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UNIVERSITE JEAN MONNET SAINT-ETIENNE FACULTE DE DROIT

LE TRAITEMENT DU CONTENTIEUX BANCAIRE

Thse pour le doctorat en droit priv de luniversit de Saint-Etienne (loi du 26 janvier 1984 arrt du 7 aot 2006) tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Prsente et soutenue publiquement le 24 mars 2011 Par ERIC NEMADEU DJUITCHOKO Sous la direction de M. Pascal ANCEL Professeur luniversit de Saint-tienne Jury : M. Pascal ANCEL Professeur luniversit de Saint-Etienne M. Herv CAUSSE Professeur luniversit de Clermont-Ferrand M. Olivier GOUT Professeur luniversit de Chambry Mme Marie-Claire RIVIER Professeur luniversit de Lyon 2 M. Marc VERICEL Professeur luniversit de Saint-tienne

Luniversit de Saint-tienne nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

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A la famille DJUITCHOKO du Cameroun.

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REMERCIEMENTS

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Mes remerciements les plus chers Monsieur le Professeur Pascal ANCEL pour son prcieux soutien scientifique.

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TABLE DES ABREVIATIONS

Publications Banque Banque et droit Bibl. Dr. priv Bull. civ. Bull. joly CCC D. Defrnois DP Dr. et patrimoine Gaz. pal. J.-Cl. JCP JCP E JCP N JDI JO LPA Procdures Rp. civ. Dalloz Rp. com. Dalloz Rev. arb. Rev. conc. Consom. Rev. crit. de DIP RD imm. RDAI RDBF RDC RTD civ. RTD com. S. Revue banque Revue banque et droit Bibliothque de droit priv Bulletin des arrts de la Cour de cassation Bulletin mensuel Joly dinformations des socits Contrats Concurrence consommation Recueil Dalloz Rpertoire du notariat Defrnois Recueil Dalloz priodique Droit et patrimoine Gazette du palais Juris-Classeur La semaine juridique dition gnrale La semaine juridique dition entreprise La semaine juridique dition notariale Journal du droit international Journal officiel Les Petites Affiches Revue procdures Rpertoire Dalloz de droit civil Rpertoire Dalloz de droit commercial Revue de larbitrage Revue de la concurrence et de la consommation Revue critique de droit international priv Revue de droit immobilier Revue de droit des affaires international Revue de droit bancaire et financier Revue des contrats Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de doit commercial Recueil Sirey

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Juridictions AP Cass. Civ. Com. CA CE CJCE Crim Assemble plnire Cour de cassation Chambre civile de la Cour de cassation Chambre commerciale de la Cour de cassation Cour dappel Conseil dEtat Cour de Justice des Communauts Europennes Chambre criminelle de la Cour de cassation

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE LEVITEMENT DU CONTENTIEUX

Titre I. La prvention du conte ntieux au moment de la mise en place de la relation contractuelle Chapitre I. La prvention par la rduction des occasions de contentieux Chapitre II. La prvention par la rduction des espaces de discussion tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Titre II. La ngociation prcontentieuse au moment de la dfaillance du dbiteur Chapitre I. La ngociation spontane Chapitre II. La ngociation organise

SECONDE PARTIE LE REGLEMENT DU CONTENTIEUX

Titre I. Le rglement sans le juge Chapitre I. Les procdures de mdiation prvues par le code montaire et financier Chapitre II. La mdiation du crdit

Titre II. Le rglement par un juge Chapitre I. Le contentieux port devant le juge tatique Chapitre II. Le faible recours larbitrage

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INTRODUCTION

1. Il a t abondamment soutenu que la crise de la justice civile a favoris au cours de ces dernires annes le dveloppement de modes de solution des litiges alternatifs aux procdures juridictionnelles offertes par lEtat. Comme le note en effet L. CADIET, ADR (Alternative dispute resolution) et MARC (Modes alternatifs de rglement des conflits), selon tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 les acronymes consacrs en pays de common law et en France, dsignent lensemble de ces divers procds de rglement amiable des diffrends. Mais lessor des MARC ne sexplique pas seulement par des raisons conjoncturelles tenant la crise de linstitution judiciaire. (). Le dveloppement des MARC rpond un nouveau besoin de rgulation sociale (ou un besoin de nouvelle rgulation sociale) qui dpasse trs largement le champ ordinaire de lactivit juridictionnelle. La multiplication et la diversification de ces pratiques alternatives, depuis le dbut des annes 1970, en attestent assurment () 1. Les MARC2 sont donc dans lair du temps, et cest dans cette mouvance que la Commission GUINCHARD, charge par le ministre de la justice de rflchir entre autres sur la rpartition des contentieux et les critres dintervention du juge a rendu son rapport en juin 2008 3. Les propositions qui en sont issues vont en effet dans le sens dune djudiciarisation de certains contentieux 4 et dun dveloppement des MARC5. La rflexion sur limpact des MARC dans le secteur bancaire trouve sa justification dans ce contexte. Cette rflexion se fonde galement sur un phnomne peu connu : le dclin du contentieux de limpay au cours des vingt dernires annes. Il serait intressant de savoir si les MARC, et notamment la mdiation bancaire y contribuent. Plus

Mdiation et arbitrage Alternative dispute resolution Alternative la justice ou justice alternative ? Perspective comparative, sous la direction de L. Cadiet, Litec 2005, p. 7. 2 Pour une tude dtaille de cette notion, cf. Les Modes Alternatifs de Rglement des Conflits un objet nouveau dans le discours des juristes franais ? Colloque du CERCRID universit Jean Monnet mai 2001, sous la direction de M.-C. Rivier. 3 Le rapport de cette Commission est disponible sur le site : http://les rapports.ladocumentationfranaise.fr/BRP/084000392/000.pdf 4 Rapport prc. p. 51 et s. 5 Rapport prc. p. 155 et s.

largement, on peut sinterroger sur la place des MARC dans les diffrents contentieux impliquant les tablissements de crdit. 2. Le contentieux est gnralement dfini comme un ensemble de litiges susceptibles dtre soumis aux tribunaux. 6. Il peut aussi sagir des questions qui sont ou qui peuvent tre lobjet dune discussion devant les tribunaux. 7. Le lexique des termes juridiques dfinit ce terme de la manire suivante : substantif : un contentieux est form par un ensemble de procs se rapportant au mme objet : contentieux priv, pnal, administratif, fiscal, etc. (). Adjectif : qui fait lobjet dun dsaccord, spcialement juridique. Parfois synonyme de juridictionnel.8. Le contentieux renvoie la notion de litige, considr par L. CADIET et E. JEULAND comme un diffrend dordre juridique 9, ou encore comme lopposition de prtentions tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 juridiques soumise une juridiction civile, pnale, administrative ou arbitrale, appele la trancher par une dcision. 10. Dans le mme sens, G. CORNU et J. FOYER soutiennent que tout litige recle au moins deux lments constants, sans lesquels il nest pas form : un diffrend, non pas quelconque, mais dordre juridique. 11. Le litige est en effet la condition du contentieux, et partant de lintervention du juge dans le processus de dnouement dun dsaccord intervenu entre les parties. A. JEAMMAUD note en ce sens que seul le litige se prte rglement par une dcision juridictionnelle, cest--dire tranchant par rfrence aux rgles de droit pertinentes (ce que larticle 12 du nouveau code de procdure civile prescrit au juge). 12. 3. Mais le dsaccord des parties peut passer par diverses tapes, avant lmergence du litige, lequel consacre la cristallisation juridique du conflit. Cest que les relations sociales ne se meuvent pas uniquement sur le terrain juridique. Des considrations de divers ordres entrent en jeu ici, qui impriment un caractre complexe aux rapports sociaux. Le caractre humain de ces rapports leur confre en effet des aspects allant au-del de la seule perception juridique du dsaccord. Le litige peut ainsi tre prcd de diffrentes phases, quon dsigne sous lappellation de conflit et de diffrend. Le premier terme renvoie une relation
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Le Petit Robert d. 2003 VUEF, p. 529. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d. PUF 2009, p. 226. 8 Lexique des termes juridiques, 16 d. Dalloz 2007, p. 174. 9 L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, 5e d. Litec 2006, n 6, p. 3. 10 A. Jeammaud, Conflit, Diffrend, Litige, Droits, n 34, Les mots de la justice, PUF 2002, p. 17. 11 G. Cornu, J. Foyer, prc. p. 41. 12 A. Jeammaud, prc. p. 18.

antagonique que ralise ou rvle une opposition de prtentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formules, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connatre une succession dpisodes, dactions, daffrontements. Il sagit donc dune situation quil peut tre malais dapprhender et de dcrire dans tous ses lments. 13. Le second vocable peut tre entendu comme un dsaccord juridique non encore port, formalis, devant une juridiction par un acte ouvrant une procdure, contentieuse ou gracieuse. 14. Pour A. JEAMMAUD, le diffrend comporte des lments juridiques. Mais on dduit des dfinitions du litige par L. CADIET, E. JEULAND, G. CORNU et J. FOYER, quun diffrend peut tre constitu dlments non juridiques. On observe toutefois quen droit international public, cest le terme diffrend qui est prfr en matire de saisine des juges. La Cour internationale de justice de la Haye (CIJ) charge de rgler ce que les auteurs susmentionns considrent comme les litiges entre Etats tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dfinit le terme diffrend comme : un dsaccord juridique sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thses juridiques ou dintrts entre deux personnes ; ou plus prcisment une opposition de prtentions se manifestant loccasion dune rclamation adresse par un Etat un autre et laquelle celui-ci refuse de faire droit (Combacau)15. Lart. 38 du statut de la CIJ prcise notamment que 1. La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis, applique : () . 4. On le voit, tous ces termes (conflit, diffrend litige), traduisent une certaine relativit des qualifications (et des catgories) juridiques, et montrent limportance que peut prendre la posture psychologique (ou lintention) des parties en matire de qualification. Mais si lon sen tient aux dfinitions des auteurs sus mentionns, on conviendra que le conflit et le diffrend appartiennent la phase prcontentieuse, puisque cest leur affinement juridique qui donne naissance au litige, et donc la saisine du juge, travers des recours contentieux. Toutefois, ces termes renvoient la mme catgorie, celle de relations conflictuelles , ce qui rend parfois difficile la dmarcation de la frontire entre le prcontentieux et le contentieux. Le premier vocable recouvrant la phase entre la naissance de la situation conflictuelle et lmergence du litige. On peut se demander comment sont traits les conflits ou les diffrends au cours de cette phase prcontentieuse, dans le cadre des diverses activits bancaires.
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A. Jeammaud, prc. P. 17. A. Jeammaud, prc. p. 18. 15 Dfinition tire de : A. Jeammaud, prc. p. 17.

5. En effet, bien quil concerne principalement limpay, le contentieux impliquant les tablissements de crdit est vari. Cette varit du contentieux est la consquence du contenu multiple des oprations de banque, telles que dfinies par le lgislateur lart. L. 311-1 du code montaire et financier. Cette dfinition est issue de la loi bancaire n 84-46 du 24 janvier 1984 modifie par lordonnance n 2009-866 du 15 juillet 2009, laquelle est relative aux conditions rgissant la fourniture des services de paiement et portant cration des tablissements de paiement16. Daprs ces textes, les oprations de banque comprennent la rception des fonds du public, les oprations de crdit, ainsi que les services bancaires de paiement.. Les banques peuvent galement effectuer des oprations connexes aux oprations de banque, lesquelles sont listes de faon indicative lart. L. 311-2 CMF17. Il leur est aussi possible doffrir des services non bancaires dans le cadre dfini par lart. L. 511-3 CMF. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Lart. 2 du rglement CRBF n 86-21 du 24 novembre 1986 relatif aux activits non bancaires numre ces activits18. Comme on le voit, lactivit bancaire est diversifie et le sera de plus en plus, compte tenu des volutions actuelles de ce march 19. Il sagit par ailleurs dune activit de plus en plus risque, dans la mesure o les tablissements de crdit dveloppent de nos jours dimportantes oprations spculatives, en crant des filiales dinvestissement et autres hedge funds, dans le but de multiplier leurs profits. Ces oprations spculatives exposent les banques et leur clientle des risques susceptibles de gnrer un abondant contentieux. 6. La diversification de lactivit bancaire ci-dessus voque est par consquent susceptible de gnrer un contentieux multiforme. Au cur de cette activit, se trouve le crdit, dfini lart. L. 313-1 du code montaire et financier comme tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la disposition dune autre personne ou prend, dans lintrt de celle-ci, un engagement par signature tel quun aval, un cautionnement, ou une garantie.

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V. S. Piedelivre, Lordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions rgissant la fourniture de services de paiement (1re et 2nde partie), Gaz. Pal. 08 sept. 2009 n 251, p. 5 et s. et Gaz. Pal. 10 sept. 2009 n 253, p. 6 et s. 17 On peut citer titre dexemple : le placement, la souscription, lachat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilires ou de tout produit financier ; le conseil et lassistance en matire de gestion de patrimoine ou encore le conseil et lassistance en matire de gestion financire. 18 Cette disposition cite entre autres toute activit de mandataire, de courtier ou de commissionnaire pour le compte dune filiale, la gestion dun patrimoine immobilier dont la banque est propritaire (). 19 Certaines banques proposent de nos jours leurs clients des services de tlphonie mobile.

Sont assimils des oprations de crdit le crdit-bail, et de manire gnrale, toute opration de location assortie dune option dachat. . Le crdit fait natre une varit de litiges entre les banques et leurs clients, voire entre les banques et les tiers. 7. Le contentieux bancaire concerne notamment la responsabilit des tablissements de crdit, dont laspect le plus caractristique semble tre celui de la responsabilit envers les emprunteurs ou les cautions en matire de crdit. Loctroi du crdit constitue ainsi une source importante de responsabilit des banques envers leurs cocontractants (emprunteurs et cautions). Ces derniers peuvent par exemple reprocher aux premires de leur avoir accord des crdits disproportionns par rapport leurs revenus, ou plus largement davoir manqu leurs obligations. Cest par exemple cause des produits bancaires risqus, que la ville de Saint-tienne a dcid en octobre 2009 de poursuivre la Deutsche Bank devant le TGI de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Paris pour crdits toxiques. Toutefois, le contentieux de la responsabilit nat gnralement la suite dactions en paiement des banques, et apparat donc comme un contentieux essentiellement accessoire celui de limpay. 8. Le contentieux de la responsabilit bancaire en matire doctroi du crdit peut aussi reposer sur un fondement dlictuel. Cest ainsi le cas lorsque les cranciers de lemprunteur reprochent la banque de lui avoir confr une apparence de solvabilit, laquelle a gnr un prjudice, dont ils souhaitent obtenir rparation. Lobservation montre galement que la responsabilit des banques est parfois mise en jeu titre principal dans le cadre de leur activit connexe de prestataires de services financiers, notamment lorsque les banques effectuent des oprations telles le placement20 ou la gestion de produits financiers pour le compte de leurs clients. Dans certains cas, les investisseurs profanes, victimes de pertes en bourse invoquent le manquement du banquier au devoir dinformation et de conseil ou encore au devoir de mise en garde, afin dobtenir rparation du prjudice subi. Les banques peuvent par ailleurs engager leur responsabilit titre principal en matire de gestion des comptes et moyens de paiement de leurs clients : prlvement indus, chques dbits doublement, utilisation aprs opposition de cartes bancaires voles

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Il est possible de citer ici les rpercussions possibles de laffaire Madoff au plan national, notamment sur le contentieux en matire de placements financiers. Des tablissements tels la BNP Paribas ou Natixis ont en effet perdu dimportants placements des investisseurs dans les fonds Madoff.

9. Le contentieux bancaire porte galement sur le cautionnement. Il arrive en effet que, poursuivies par les banques, les cautions contestent la validit des accords conclus, afin de se librer totalement ou partiellement de leurs engagements. Le formalisme du cautionnement a ainsi gnr un abondant contentieux devant les juridictions. Le contentieux bancaire prsente aussi divers autres aspects, dont lnumration nest pas exhaustive : On peut ainsi relever celui naissant dans le cadre des cessions de crances, suite un conflit entre diffrents cessionnaires dune crance professionnelle, la question tant de savoir lequel des cessionnaires doit lemporter. On peut aussi voquer dans le cadre de ce survol le contentieux qui nat en matire de services dassurance21 (do le terme bancassurance) ou des services immobiliers 22 queffectuent les tablissements de crdit. Les banques peuvent en outre tre impliques dans des litiges inter bancaires 23, tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lesquels relvent parfois du droit de la concurrence24. 10. Les actions mises en uvre dans le cadre de ces litiges peuvent tre aussi bien civiles que pnales. En effet, lordre public conomique de direction qui innerve lactivit des tablissements de crdit confre certaines de ses rgles un caractre pnal. Ainsi, les banques et/ou leurs dirigeants et prposs peuvent dans certaines circonstances engager leur responsabilit devant le juge rpressif. Ce sera par exemple le cas sils sont auteurs ou complices de blanchiment ou de banqueroute. A linverse, il arrive que les banques se portent parties civiles devant le juge rpressif si elles sont victimes dinfractions de la part de leurs clients ou des tiers, voire de leurs salaris. On peut en ce sens citer le litige 25 tranch par le

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Les banques dveloppent de plus en plus des services dassurance : assurance vie, assurance dommage, sant/prvoyance, assurance emprunteur 22 Cest le cas par exemple de ladministration des biens, des transactions immobilires, de lexpertise conseil, de la gestion dactifs immobiliers... 23 Lon peut titre dexemple citer le litige opposant actuellement le Crdit Agricole aux Caisses dpargne devant les tribunaux de commerce, propos des transferts des livrets A des clients de la seconde banque cite la premire. 24 LAutorit de la concurrence qui succde au Conseil de la concurrence depuis la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 peut en effet connatre de certains litiges lis la concurrence dans le secteur bancaire. Lart. L. 511-4 du code montaire et financier issu de la loi du 1 er aot 2003 prvoit quen cas de saisine portant sur des oprations de concentration, lAutorit de la concurrence recueille lavis du Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement. Le vide cr par larrt du Conseil dEtat dans laffaire Crdit agricole/ Crdit Lyonnais est ainsi combl. (CE, 16 mai 2003, JCP 2003. II. 10126, note Toubou). 25 La gravit de cette affaire a conduit les plus hautes autorits de lEtat rclamer des sanctions immdiates lencontre des dirigeants de cette banque, ainsi quun meilleur fonctionnement des systmes de contrle. Il sagit l dune preuve supplmentaire de limportance de lactivit bancaire et du rle de lEtat en cette matire.

tribunal correctionnel de Paris, et dont les principaux acteurs sont la Socit Gnrale et son trader J. Kerviel26, souponn davoir fait perdre environ 5 milliards deuros la banque. Les actions sont portes essentiellement devant le juge judiciaire, mais du fait de lintervention du pouvoir rglementaire dans le cadre de lactivit bancaire, le contentieux qui en dcoule peut galement tre administratif27, voire communautaire. Les banques peuvent en effet contester des actes rglementaires pris illgalement, anticonstitutionnellement, voire non conventionnellement dans leur secteur dactivit. La rglementation bancaire par les autorits administratives nationales28 et communautaires29 comptentes a ainsi gnr du contentieux dans ce secteur. Dans le cadre de lensemble de ces litiges, les banques interviennent comme requrantes en matire administrative, demandeurs (notamment dans le contentieux de limpay) ou dfendeurs (par exemple en matire de responsabilit bancaire) tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 en matire civile. Devant le juge pnal, elles peuvent tre parties civiles ou prvenus. Cette position procdurale influe fatalement sur les stratgies adoptes par les banques en matire de gestion du contentieux ; la situation de demandeur ou de partie civile confrant aux tablissements de crdit une matrise du contentieux et partant du choix de son mode de rglement, celle de dfendeur ou de prvenu les conduisant subir le contentieux, bien que cette position ait aussi des avantages au plan procdural. 11. Comme on le voit, le contentieux bancaire est assez diversifi, pouvant en outre tre aussi bien interne quinternational. Il est intressant de le classer, afin de slectionner la part du contentieux faisant lobjet de notre tude. La classification du contentieux bancaire peut se faire selon plusieurs critres : en fonction du type dacteurs, du type dopration, ou encore du type de demande. En fonction du type dacteurs, ce contentieux peut opposer les banques leurs clients, consommateurs ou professionnels. Ce contentieux peut aussi opposer les banques des tiers.
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Les poursuites devant la juridiction parisienne se fondent entre autres sur les infractions de faux en critures de banque, usage de faux en critures de banque et intrusions informatiques . Le jugement rendu par le tribunal correctionnel de Paris a fait lobjet dun appel. 27 Cest lune des consquences du dualisme juridictionnel dcoulant de la summa divisio du droit franais, dont larrt Blanco du 8 dcembre 1873 constitue lun des fondements. On a pu sinterroger sur le point de savoir si cette summa divisio prsente encore un intrt aujourdhui. 28 On peut citer ce titre le litige ayant oppos la Caixabank France la commission bancaire devant le Conseil dEtat, portant sur linterdiction de rmunrer les comptes vue. CE, 6 e et 1re s. sect. Run., 23 fvrier 2005, Caixabank France, D. 2005, act. Jurisp ; 639. 29 La CJCE sest galement prononce sur la question de linterdiction par la rglementation franaise de la rmunration des comptes vue : CJCE, 5 octobre 2004, grande ch. Aff. C-442/02, Caixabank c./ Min. co. Fin. Et ind., RTD com., 2004. 792, obs. D. Legeais ; D. 2005, J. 370, note A. Boujeka.

En fonction du type dopration, il peut sagir dun contentieux portant sur le crdit, sur le cautionnement, sur les services bancaires de paiement ou encore sur les activits connexes des tablissements de crdit. Au nombre de leurs activits connexes30, dont le lgislateur donne une liste indicative et par consquent non exhaustive, nous avons choisi daccorder une attention particulire au (3) de lart. L. 311-2 CMF qui porte sur le placement, la souscription, lachat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilires et de tout produit financier , tant il permet de mettre convenablement en relief les lments de notre problmatique ci-dessus expose. Ce choix se justifie aussi bien par des raisons juridiques que par des raisons dopportunit ; le caractre indicatif de cette liste constituant un facteur fortement incitatif une slection dactivits en lien troit avec la problmatique ici aborde. En effet, le (3) de lart. L. 311-2 CMF constitue une activit connexe occupant une tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 place importante dans la diversit des oprations effectues par les banques. Il sagit par ailleurs dune activit dune certaine complexit, qui mobilise une clientle nombreuse, parfois constitue de personnes physiques profanes. En outre, cette activit connexe recoupe en bien de points celle mentionne au (4) de lart. L. 311-2 CMF relative au conseil et lassistance en matire de gestion du patrimoine. Cette gestion patrimoniale pouvant se faire dans le cadre de placements financiers. En fonction du type de demande, le contentieux bancaire qui nous intresse peut tre fond sur des actions en paiement, des actions en responsabilit, ou encore des actions en annulation. Dans le cadre des actions en paiement, ce sont en gnral les banques qui sont en position de demandeurs, notamment en cas dinexcution par les emprunteurs ou les cautions de leurs obligations.

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Conformment lart L. 311-2 CMF, les tablissements de crdit peuvent aussi effectuer les oprations connexes leur activit telles que : 1. Les oprations de change ; 2. Les oprations sur or, mtaux prcieux et pices ; 3. Le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilires et de tout produit financier ; 4. Le conseil et l'assistance en matire de gestion de patrimoine ; 5. Le conseil et l'assistance en matire de gestion financire, l'ingnierie financire et d'une manire gnrale tous les services destins faciliter la cration et le dveloppement des entreprises, sous rserve des dispositions lgislatives relatives l'exercice illgal de certaines professions ; 6. Les oprations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour les tablissements habilits effectuer des oprations de crdit-bail ; 7. Les services de paiement mentionns au II de l'article L. 314-1. Lorsqu'il constitue la fourniture de services d'investissement au sens de l'article L. 321-1, l'exercice des oprations connexes et de l'activit de conservation est subordonn l'agrment pralable prvu l'article L. 532-1. .

Il en va autrement en matire dactions en responsabilit ou dactions en annulation. Dans ces matires, les demandes manent trs souvent des clients (emprunteurs, investisseurs) ou encore des cautions. 12. On constate toutefois que limpay occupe une place prpondrante dans le cadre du contentieux bancaire, ce qui justifie que ce thme soit au cur de nos dveloppements. Cet impay prend des formes varies rpertories pour lessentiel sous diffrents codes dans la nomenclature des affaires civiles du ministre de la justice. Ce rpertoire contient notamment les demandes en remboursement dun prt (53B), celles en remboursement des loyers dun crdit-bail (53F), les demandes en paiement contre une caution (53I), les demandes en paiement dune lettre de change ou dun billet ordre (38B), les demandes en paiement du solde du compte bancaire (38C). Les banques occupent la position habituelle de demandeur tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dans le cadre de ce contentieux, ce qui leur confre la matrise du choix du mode de rglement. Il est intressant dtudier comment elles grent cette situation procdurale, aussi bien face des consommateurs que face des professionnels. Le dclin du contentieux de limpay pourrait trouver un de ses fondements dans la gestion de la position procdurale des banques, en cas de dfaillance des dbiteurs. 13. Des donnes statistiques permettent en effet la fois de mesurer limportance quantitative, et dobserver lvolution du contentieux de limpay sur plusieurs annes. Ces chiffres montrent une baisse constante et quasi gnrale de ce contentieux aussi bien devant les juridictions civiles que commerciales, depuis le dbut des annes 1990. Cette baisse est continue et gnrale devant le tribunal de grande instance statuant au fond. Ainsi, en matire de demandes en paiement du solde dun compte bancaire (38C), on est pass de 8384 en 1992, 1365 en 2006, ce qui quivaut une division par 6 du nombre de demandes au cours de cette priode31. Quant aux demandes au fond en remboursement dun prt devant ces tribunaux (53B), elles ont baiss de 21017 demandes en 1993 7437 en 2006 32. On note toutefois une augmentation 9991 du nombre de ces demandes en 2009. La baisse affecte galement les demandes relatives au crdit-bail (53F) : on passe de 1603 demandes en 1992 pour aboutir 522 en 200633. Quant celles relatives au paiement dune lettre de change ou dun billet ordre (38B), elles passent de 568 en 1992 60 en 2006
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Pour 2008, ce nombre est de 1228. Pour 2009, on compte 913 demandes. Pour 2008, ce nombre est de 8535. Pour 2009, il est de 9 991. 33 Pour 2008, ce nombre est de 469. Pour 2009, il est de 447. 34 Pour 2008, ce nombre est de 51. Pour 2009, on compte 13 demandes au fond.

. Les demandes au fond en paiement contre une caution passent de 2048 en 1992 2001 en 200835. La tendance baissire sobserve aussi en ce qui concerne les procdures de rfr. On constate ainsi une baisse du nombre de demandes en matire de paiement du solde dun compte bancaire et de demandes en remboursement dun prt respectivement de 86% 36 et de 57%37 entre 1990 et 2006. La tendance la baisse est identique devant les tribunaux de commerce. Ainsi, pour les demandes en paiement deffets de commerce, le nombre daffaires termines diminue de 56,1% entre 1993 et 2003 (de 2441 1072)38 ; sur la mme priode, cette diminution est de 60,7% pour les demandes en paiement du solde dun compte bancaire (4056 1596) 39, 78,4% pour les demandes en remboursement de prt (de 7243 1562)40 et de 68,9% pour les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 demandes relatives un crdit-bail (de 2392 744) 41. On observe ainsi que pour les trois postes spcifiques de limpay bancaire, correspondant des remboursements de crdits (38C, 53B et 53F), on est pass en 10 ans de 13 691 9302 demandes, ce qui constitue une baisse spectaculaire de 71%. Sagissant des demandes en paiement contre une caution, on observe une baisse de 1456 demandes en 1993 726 demandes en 2003 42. Cette baisse concerne aussi bien les demandes en rfr que les demandes au fond. Devant les tribunaux dinstance et les juridictions de proximit, la tendance est beaucoup plus diversifie. Pour les procdures au fond, on enregistre une diminution nette uniquement en matire de demandes lies un crdit-bail (devant les tribunaux dinstance, il sagit en ralit de location avec option dachat) : on est pass de 6 022 demandes en 1988 968 en 200643. Les demandes en paiement du solde dbiteur du compte bancaire diminuent entre 1988 (6 849) et 2006 (5 390) ; on observe toutefois une nette augmentation au dbut des annes 1990 (10 710 en 1992)44. En revanche, les demandes en remboursement dun prt sont en augmentation depuis 1988, puisquon est pass au cours de cette priode, de 44 945 demandes en 1988 56 535 en
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En 2009, on dnombre 1990 demandes au fond. Entre 1990 et 2009, on passe de 565 demandes 45 demandes. 37 Entre 1990 et 2009, on passe de 1387 demandes 566 demandes. 38 Pour 2009, le nombre de demandes au fond chute 101. 39 Pour 2009, on enregistre 1430 demandes au fond. 40 En 2009, le nombre de demandes au fond est de 1246. 41 La baisse se poursuit en 2009, avec un total de 581 demandes au fond. 42 Toutefois, en 2009, ce chiffre est de 1581, ce qui traduit une hausse du nombre de demandes. 43 En 2009, la baisse se poursuit, puisquon compte 983 demandes au fond. 44 Ces demandes ont nettement baiss depuis 2006 : 4546 en 2008, et 4370 demandes en 2009.

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2006. On relve un pic de contentieux au dbut des annes 1990 (77 410 demandes en 1992), mais, aprs une baisse sensible dans les annes 1995-1998, laugmentation a repris de manire constante jusquen 2005 o on atteint 64 341 demandes 45. Les demandes en paiement contre une caution augmentent de 39 en 1990 179 en 200846. Le contentieux au fond de limpay est donc en hausse devant le TI et la juridiction de proximit. Les demandes en rfr sont quant elles en diminution47. Les chiffres susmentionns ne tiennent pas compte des injonctions de payer. On peut toutefois noter quelles sont globalement en baisse sur la priode observe. Ainsi, on est pass de 800 975 672 272 entre 1990 et 2005. 14. A la lecture de ces chiffres, et en se rfrant aux diffrents chefs de comptence des tribunaux concerns, on peut dduire que le contentieux du fond a chut en matire de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 crdits immobiliers (relevant des TGI) et de crdits aux entreprises (ressortissant de la comptence des tribunaux de commerce ou des TGI statuant en matire commerciale). Le secteur du crdit la consommation relevant toujours, malgr la mise en place de la juridiction de proximit, des tribunaux dinstance (art. L. 321-2-3 du code de lorganisation judiciaire), est nettement moins affect par le phnomne de baisse, et on note une augmentation du contentieux relatif ce type de crdit depuis 1998. 15. Afin de comprendre les raisons de ce phnomne, diffrentes recherches ont t menes la suite dun appel doffre du GIP droit et justice. Le CEDCACE 48 et le CRIJE49 ont rendu leur rapport final sur le sujet en janvier 2010 50. Ltude du CERCRID51 sur lvolution du contentieux de limpay rendue en juin 200952, et laquelle nous avons particip, conduit sinterroger sur le point de savoir si le discours habituel relatif aux MARC ne prsente pas des spcificits en matire bancaire. Cette tude montre en effet que la rsolution alternative des
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Lanne 2006 rvle une nouvelle baisse : 56 535 demandes. Les chiffres restent stables en 2007 et 2008. Pour 2009, on dnombre 57 021 demandes au fond devant les TI et 2 069 demandes au fond devant le juge de proximit statuant au fond. Au total, 59 090 demandes au fond devant les TI et juges de proximit. On observe donc une baisse relative de ce contentieux entre 2005 et 2009, de 64 341 demandes 59 090 demandes. 46 En 2009, on dnombre 183 demandes devant le TI au fond et 41 demandes devant le juge de proximit au fond. Au total 224 demandes au fond devant ces deux juridictions. 47 En matire de demandes en remboursement du prt, on passe de 1643 en 1990 351 en 2009. 48 Centre de droit civil des affaires et du contentieux conomique de lUniversit de Paris Ouest-Nanterre La Dfense. 49 Centre de recherche individus, Justice, entreprises de lUniversit de Rouen. 50 La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale, CEDCACE-CRIJE janvier 2010, sous la direction de B. Thullier, L. Sinopoli, F. Leplat. 51 Centre de recherches critiques sur le droit, Universit de Saint-Etienne. 52 Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle du juge ? CERCRID juin 2009, sous la direction de P. Ancel.

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diffrends entre banques et clients ne passe pas gnralement par la catgorie habituelle des MARC : mdiation, conciliation, arbitrage. Ltude, qui intgre galement de nombreux entretiens effectus auprs des tablissements de crdit, laisse apparatre que des pratiques spcifiques ont t dveloppes dans ce secteur, afin de rgler les diffrends de faon purement contractuelle, en dehors du cadre traditionnel des MARC. On y observe en effet un essor important de la ngociation prcontentieuse comme mode prioritaire de traitement des diffrends. Dans ce contexte, quelle place reste-t-il la mdiation ou ventuellement larbitrage dans le rglement du contentieux bancaire? 16. Le dclin du contentieux de limpay conduit galement sinterroger sur limpact des mcanismes de prvention de lendettement dans le secteur bancaire. On constate en effet que cette prvention occupe une place essentielle dans le cadre de lactivit des tablissements tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de crdit. Cela semble sinscrire en droite ligne des crits de certains auteurs. Comme le relvent en effet G. CORNU et J. FOYER 53, lune des fonctions premires du droit est dviter la naissance du conflit. En effet, la rgulation juridique des rapports humains vise avant tout viter que naisse le conflit, par le biais de rgles imposant aux acteurs du champ social de se comporter de telle ou telle manire, sous peine de sanctions. Le lgislateur et la jurisprudence instituent ainsi des dispositions destines protger les personnes les plus faibles. Ces rgles visent promouvoir un crdit responsable, et la question se pose de savoir quel peut tre leur impact sur le contentieux de limpay. Plus concrtement, ces rgles contribuent-elles couper la racine une partie du contentieux bancaire? 17. La ncessit de prvention qui imprgne lactivit bancaire stricto sensu se manifeste galement dans le cadre des services financiers queffectuent les tablissements de crdit. En ce sens, des normes protectrices des investisseurs les plus vulnrables sont institues. Ces normes, qui mettent laccent sur une bonne information de linvestisseur, ontelles un impact sur le contentieux des vices du consentement ou encore sur celui de la responsabilit bancaire? 18. La matire du cautionnement quant elle occupe une place essentielle dans le cadre de lactivit des tablissements de crdit. Elle bnficie ainsi dun encadrement juridique particulier. En effet, les cautions personnes physiques disposent, outre la protection dcoulant de la lgislation sur les crdits rgis par le code de la consommation, dun cadre
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G. Cornu, J. Foyer, Procdure civile, PUF 1996, p. 38.

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normatif ramnag par la loi sur linitiative conomique du 1 er aot 2003 dite loi DUTREIL. Cette loi, qui prvoit un formalisme particulier est certes destine protger les cautions, mais a-t-elle un effet en matire de prvention du contentieux? Dans le mme sens, que penser de lexigence de proportionnalit de lengagement de la caution prvue par la loi DUTREIL ? Cette exigence est-elle de nature contribuer diminuer les cas de cautionnement excessif, et partant, dans une certaine mesure, le contentieux de limpay li au cautionnement ? 19. On peut par ailleurs se demander si toutes les rgles protectrices sus voques en matire de crdit, de cautionnement et dinvestissement ne sont pas susceptibles de gnrer de nouveaux litiges, car consacrant de nouveaux droits subjectifs. Le cas chant, quels sont les moyens permettant (au moins en partie) de rsoudre cette problmatique, qui dcoule essentiellement du souci tatique de protection de certains contractants et du march ? tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 20. Au-del des normes promouvant la prvention, le lgislateur offre aux parties en cas de litige un cadre facilitant la conclusion dun accord, notamment en instituant une mdiation aussi bien en matire bancaire (art. L. 315-1 du code montaire et financier, ciaprs CMF54) quen matire financire (art. L. 621-19 CMF55). Un mdiateur du crdit a galement t dsign la suite de la crise conomique mondiale ne des subprimes. Ces initiatives tatiques en faveur de la mdiation se justifient davantage dans le contexte actuel
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Daprs ce texte, tout tablissement de crdit ou de paiement dsigne un ou plusieurs mdiateurs chargs de recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et l'excution de contrats conclus dans le cadre du prsent titre et du titre II du prsent livre et relatifs aux produits mentionns aux titres Ier et II du livre II. Les mdiateurs sont choisis en raison de leur comptence et de leur impartialit. Le mdiateur est tenu de statuer dans un dlai de deux mois compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription conformment aux conditions de l'article 2238 du code civil. Les constatations et les dclarations que le mdiateur recueille ne peuvent tre ni produites ni invoques dans la suite de la procdure sans l'accord des parties. Cette procdure de mdiation est gratuite. L'existence de la mdiation et ses modalits d'accs doivent faire l'objet d'une mention porte sur la convention de compte de dpt mentionne au I de l'article L. 312-1-1, sur le contrat-cadre de services de paiement prvu l'article L. 314-12 ainsi que, le cas chant, sur les relevs de compte. Le compte rendu annuel d'activit tabli par chaque mdiateur est transmis au gouverneur de la Banque de France et au prsident du comit consultatif institu l'article L. 614-1. .

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Cette disposition prvoit que : L'Autorit (des marchs financiers) est habilite recevoir de tout intress les rclamations qui entrent par leur objet dans sa comptence et leur donner la suite qu'elles appellent. Elle propose, lorsque les conditions sont runies, la rsolution amiable des diffrends ports sa connaissance par voie de conciliation ou de mdiation. La saisine de l'Autorit des marchs financiers, dans le cadre du rglement extrajudiciaire des diffrends, suspend la prescription de l'action civile et administrative. Celle-ci court nouveau lorsque l'Autorit des marchs financiers dclare la mdiation termine. L'Autorit des marchs financiers coopre avec ses homologues trangers en vue du rglement extrajudiciaire des litiges transfrontaliers. Elle peut formuler des propositions de modifications des lois et rglements concernant l'information des porteurs d'instruments financiers et du public, les marchs d'instruments financiers et le statut des prestataires de services d'investissement. Elle tablit chaque anne un rapport au Prsident de la Rpublique et au Parlement, qui est publi au Journal officiel de la Rpublique franaise. () .

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de restrictions budgtaires et de rforme de la carte judiciaire. Comme le note un auteur, si le procd juridictionnel procd dadjudication permet seulement de trancher les litiges, le souci de favoriser une vritable rsolution de certains conflits a pu inspirer linvention des modes non juridictionnels de traitement. (). Songeons surtout divers procds orients vers la composition des prtentions et des intrts par une ngociation aboutissant un accord entre les protagonistes, avec ventuelle entremise dun tiers charg de favoriser lobtention de laccord (mdiation au sens large, recouvrant ce que le langage lgislatif nomme conciliation ou mdiation ).56. Le caractre commercial de lactivit bancaire, la grande concurrence existant dans ce secteur, ainsi que le souci de limiter le cot du contentieux sont des facteurs incitatifs un traitement 57 consensuel des conflits. Tous ces facteurs contribuent expliquer la mise en place dun systme de mdiation institutionnelle dans le secteur bancaire. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Il ressort toutefois des tudes du CERCRID du CEDCACE et du CRIJE sus voques, que le dclin du contentieux de limpay est en grande partie d la priorit donne aux solutions consensuelles en cas dinexcution par les clients ou les cautions de leurs obligations. Ces solutions passent essentiellement par la ngociation mene en dehors ou dans le cadre des procdures de traitement des difficults du dbiteur, la mdiation institutionnelle nayant quasiment pas eu deffet sur la baisse du contentieux de limpay. 21. Mais la ngociation, qui constitue un important circuit de drivation du contentieux de limpay, ne rgle pas la totalit des situations conflictuelles. En effet, il peut arriver que les parties ne parviennent pas un accord, ou encore que laccord ne soit pas excut. Dans ces hypothses, cest souvent un tiers que reviendra la charge de trancher le litige. Lobservation montre que ce sera presque exclusivement le juge tatique et non larbitre en pareil cas. Ce juge, dtenteur du pouvoir de grce aussi bien lorsquil juge au fond quen rfr ou en tant que juge de lexcution, joue en effet un rle important dans le cadre du rglement du contentieux bancaire. On peut mme se demander si le rle du juge ne serait pas davantage dterminant si le lgislateur consacre en droit franais des actions de groupe (class actions), bien connues aux Etats-Unis dAmrique ou encore au Qubec. 22. Le juge tatique est celui prfr pour rgler la quasi-totalit du contentieux bancaire nayant pas trouv une solution ngocie. Il apparat ainsi comme un vritable juge
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A. Jeammaud, prc. p. 18-19. A. Jeammaud prfre le terme traitement celui de rglement du fait de sa connotation thrapeutique et de la modestie dambition quil dnote.

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de clientle. En outre, par la jurisprudence, ce juge contribue aussi in fine prvenir le contentieux, du fait de linfluence quoprent ses dcisions sur les pratiques des destinataires des rgles, banques et clients. Les rapports entre la rgle de droit et laction trouvent l un terrain dapplication58. En effet, vritable garant de la justice au profit de lemprunteur, de la caution ou de linvestisseur non avertis, le juge tatique cre des normes qui incontestablement influent sur lactivit bancaire, aussi bien en ce qui concerne les pratiques des acteurs du secteur que lattitude du lgislateur, confirmant ainsi le rle de la jurisprudence comme source du droit59. Laction de la jurisprudence dans le cadre du contentieux bancaire est donc indniable, et atteste de la ralit des rapports dialectiques 60 entre ces deux concepts (contentieux et jurisprudence). Dans ce contexte, le dclin du contentieux de limpay ne faitil pas natre des inquitudes quant la protection des personnes vulnrables, rle dvolu lEtat, dont la justice est lun des bras sculiers ? tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 23. Limportance de la prvention de lendettement, et plus largement des rgles destines encadrer le consentement des personnes vulnrables dans ce secteur spcifique conduit accorder une attention particulire la priode prcdant lmergence du litige. Il est donc intressant dtudier le rle de la prvention, ainsi que les mcanismes de gestion de la relation conflictuelle dans la phase prcdant le litige. On est ainsi dans le cadre de lvitement du contentieux (1re partie). Une fois le litige apparu, les parties ont leur disposition divers modes conventionnels ou dcisionnels pour le rgler. Le recours larbitrage est rare en cette matire. Le rle initialement trs limit de la mdiation institutionnelle peut tre accru. Au vu de ce constat, le juge tatique a la primaut du demandeur au stade de la solution du litige. Cela conduit examiner les diffrents aspects du rglement du contentieux (2nde partie).

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A. Jeammaud, Les rgles juridiques et laction, D. 1993, Chron. p. 207-212. Sur ce sujet, cf. P. Deumier, RTD civ. 2006. 521. 60 Pour une tude dtaille de ces rapports, v. C. Beroujon, Contentieux au singulier et jurisprudence au pluriel, RTD civ. 1995. 587. Ph. Jestaz, La jurisprudence, ombre porte du contentieux, D. 1989. 149.

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Partie 1 : LEVITEMENT DU CONTENTIEUX

24. La prvention du contentieux en matire bancaire constitue une proccupation importante des autorits tatiques. Il est en effet ncessaire dtablir en amont de la conclusion du contrat un cadre juridique posant des rgles prcises devant rgir la conduite des acteurs, sous peine de sanctions. Cela est de nature rduire en aval les sources de contestations et dventuels litiges. Le respect scrupuleux des normes juridiques rduit en 16

effet les hypothses de conflits. Comme la relev le doyen CARBONNIER lautorit est un lment ineffaable du phnomne juridique 61, la crainte de cette autorit renforce laspect prophylactique de la rgle de droit. Tel est le sens de lmergence du droit dans les socits humaines. Pour A. JEAMMAUD, la rgle de droit a pour vocation de guider les comportements des acteurs62, de servir de modle63. A ce titre, on peut galement considrer que prise comme rfrence, elle assure un rle prventif et partant celui de garant de lordre social, car servant de boussole commune tous les acteurs du champ social. La spcificit de la matire bancaire lie son influence sur la stabilit conomique des Etats rend davantage ncessaire lexistence de rgles impratives. Dou limportance que prend lordre public dans ce secteur. La distribution du crdit en particulier fait lobjet dun tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 encadrement particulier destin en limiter les drives. A cet effet, lEtat joue sur le levier lgislatif en mettant en place un cadre rgissant le crdit la consommation. Ces dispositions qui pour lessentiel ne peuvent faire lobjet de drogations visent viter que le consommateur, partie faible au contrat, se laisse entraner dans la spirale du surendettement. La question des instruments de paiement nchappe galement pas lintervention du lgislateur. Il est en effet ncessaire de contrler lmission de la monnaie scripturale, afin de garantir une plus grande confiance des acteurs de la sphre conomique dans les instruments de paiement. 25. Le juge tatique quant lui dveloppe une jurisprudence de nature conduire les banques une vigilance plus accrue aussi bien en matire de crdit quen matire de prestation de services dinvestissement. Ces banques recourent une pratique contractuelle limitant les risques de litiges. Tous ces dispositifs juridiques et ces pratiques contribuent, au moment de la mise en place de la relation contractuelle, la prvention du contentieux (titre 1). Les tablissements de crdit trouvent par ailleurs un intrt certain viter une aggravation des dfaillances de la clientle, qui conduirait saisir le juge. La procdure
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J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF 1978, p. 17. Sur ce point, cf. A. Jeammaud, Les rgles juridiques et laction, D. 1993. Chron. 207 ; A. Jeammaud et E. Serverin, Evaluer le droit, D. 1992. Chron. 263. 63 A. Jeammaud, La rgle de droit comme modle, D. 1990, Chron. 199.

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judiciaire peut en effet savrer longue, coteuse, et elle nest pas ncessairement couronne de succs. La priorit est par consquent donne, au moment de la dfaillance du dbiteur, la ngociation prcontentieuse (titre 2).

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Titre 1 : LA PREVENTION DU CONTENTIEUX AU MOMENT DE LA MISE EN PLACE DE LA RELATION CONTRACTUELLE

26. Lanalyse des dispositifs juridiques et des pratiques concernant lactivit bancaire montre que la prvention joue un rle essentiel en la matire. En effet, il est prfrable de prendre des prcautions permettant dempcher la naissance de situations conflictuelles entre les parties, ce qui peut contribuer viter les litiges, sources dengorgement des juridictions. Le caractre trs sensible de lactivit bancaire aussi bien au plan microconomique quau 18

plan macroconomique, et partant les rpercussions sociales lies cette activit justifient davantage ici limpratif de prvention. On comprend que dans ce dessein, le lgislateur ait institu travers la loi MURCEF un droit au compte (art. L. 312-1 et s. CMF) contenant les dispositions prcises rgissant la relation contractuelle entre banques et clients. Par cette loi, le lgislateur instaure galement des rgles permettant dapporter davantage de transparence dans les rapports rgis par la convention de compte de dpt. Lun des buts poursuivis semble ainsi tre de limiter les sources de conflits, grce une meilleure clarification du contenu de la relation contractuelle. 27. De faon spcifique, nous consacrerons les dveloppements qui suivent montrer lincidence des dispositifs juridiques et des pratiques bancaires sur la prvention du contentieux. Lobservation montre quun nombre important de rgles juridiques ont pour but tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de priver de source certaines hypothses de litiges. On est ainsi dans le cadre de la prvention par la rduction des occasions de contentieux (chapitre 1). Dautres rgles ont pour effet la limitation des espaces de discussion (chapitre 2).

Chapitre 1 : LA PREVENTION PAR LA REDUCTION DES OCCASIONS DE CONTENTIEUX

28. La rduction des possibilits de litiges peut passer par une diminution du nombre de personnes pouvant potentiellement ester en justice. Cette rduction peut tre atteinte aussi bien grce aux rgles juridiques que par les pratiques de slection des tablissements de crdit. Les dispositifs juridiques encadrant lactivit bancaire comportent ainsi des normes dont leffet peut conduire la diminution du nombre de cocontractants des tablissements de 19

crdit. Les contractants sont ainsi mieux slectionns (Section 1). Il est galement possible de rduire les hypothses de saisine du juge en tablissant un cadre visant assurer aux ventuels contractants un consentement clair. Ces derniers sont donc mieux informs (Section 2). Le rsultat devrait tre une diminution du contentieux des vices du consentement. Si dans le premier cas les rgles poses gnrent un contentieux nouveau, dans le second, les hypothses de litiges sont dsormais trs infimes. Sous linfluence des dispositifs juridiques, la pratique bancaire quant elle slectionne la clientle, limitant ainsi le nombre de personnes risque contractant avec les tablissements de crdit (section 3).

Section 1 : DES CONTRACTANTS MIEUX SELECTIONNES tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

29. La rduction du nombre de cocontractants des tablissements de crdit peut tre atteinte grce des dispositifs juridiques promouvant une meilleure matrise du risque ( 1). Laction du lgislateur et de la jurisprudence au cours des vingt dernires annes a t de nature conduire les tablissements de crdit mieux slectionner leur clientle, dans le cadre des oprations potentiellement risques. En outre, les normes mises en place ont aussi eu pour but dinciter les clients renoncer des contrats prsentant pour eux des risques levs dinexcution. Mais les rgles juridiques visant rduire les hypothses de contentieux peuvent galement ouvrir la voie de nouvelles sources de litiges ( 2). I- LES DISPOSITIFS JURIDIQUES PROMOUVANT UNE MEILLEURE MAITRISE DU RISQUE

30. Il est possible de classer ces diffrents dispositifs en deux catgories : ceux conduisant les banques une meilleure slection des cocontractants (A), et ceux pouvant inciter les cocontractants renoncer des oprations risques (B). Les dispositifs juridiques promeuvent ainsi une meilleure matrise du risque par chacune des parties.

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A- LES DISPOSITIFS CONDUISANT LES BANQUES A UNE MEILLEURE SELECTION DES COCONTRACTANTS

31. Certaines dispositions encadrant lactivit bancaire conduisent des processus de filtrage de la clientle. Le choix des cocontractants les moins risqus constituant en effet une technique importante de prvention des conflits. A titre prliminaire, on peut relever lapport de la loi Lagarde du 1 er juillet 2010, qui comporte de nouvelles rgles relatives la slection des emprunteurs. Lart. L. 311-9 de cette loi, dont lentre en vigueur est diffre au 1 er mai 201164 dispose : avant de conclure le contrat de crdit, le prteur vrifie la solvabilit de l'emprunteur partir d'un nombre suffisant tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 d'informations, y compris des informations fournies par ce dernier la demande du prteur. Le prteur consulte (le fichier national des incidents de remboursement des crdits aux particuliers) . Cette obligation lgale de consulter le fichier peut permettre aux tablissements de crdit, prteurs institutionnels, de mieux apprcier lopportunit de consentir un crdit un particulier. La consultation de ce fichier pourrait en effet les orienter vers un refus de prter des personnes risque y figurant. Lobjectif du lgislateur est de parvenir un crdit la consommation responsable, donc plus slectif65. 32. Si on sen tient au droit positif, on constate que la dlivrance des instruments de paiement par les banques est rgie par des normes spcifiques (1). Par ailleurs, au plan interne, le cadre normatif mis en place incite les tablissements de crdit mieux slectionner les emprunteurs et cautions (2). Les rgles prudentielles de Ble issues dune ngociation internationale ont quant elles pour finalit de rationaliser la distribution du crdit (3). Tous ces dispositifs normatifs ont certes pour objectifs premiers de protger la clientle, de prvenir le surendettement et dassurer la stabilit du systme bancaire. Mais ils contribuent limiter le contentieux, et cest ce titre quils nous intressent ici.

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Ds le 1er mai 2011, cette disposition deviendra lart. L. 311-9 C. consom. Dans ce dessein, on peut galement relever lapport de lart. L. 311-10 de cette loi qui, futur art. L. 311-10 C. consom. au 1er mai 2011: Lorsque les oprations de crdit sont conclues sur le lieu de vente ou au moyen dune technique de communication distance, une fiche dinformation distincte de la fiche mentionne larticle L. 311-6 est remise par le prteur ou par lintermdiaire de crdit lemprunteur. Cette fiche, tablie par crit ou sur un autre support durable, comporte notamment les lments relatifs aux ressources et charges de lemprunteur ainsi que, le cas chant, aux prts en cours contracts par ce dernier. Ladite fiche est signe ou authentifie par lemprunteur et contribue lvaluation de sa solvabilit par le prteur.

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1) Une rglementation spcifique de la dlivrance des instruments de paiement

33. La mise disposition des instruments de paiement peut tre source dendettement pour les clients, ce qui est de nature alimenter le contentieux de limpay bancaire. La dlivrance, le fonctionnement et le retrait des instruments de paiement sont par ailleurs susceptibles de gnrer un contentieux de la responsabilit entre banques et clients, voire entre banques et tiers. Cest certainement la lumire de ce constat que le lgislateur a mis en place des dispositions particulires relatives la dlivrance des instruments de paiement. Cest ainsi que la loi offre aux tablissements de crdit un certain pouvoir discrtionnaire de dlivrance des chques. Lart. L. 131-71 du code montaire et financier (ci-aprs CMF) pose tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ainsi le principe suivant lequel tout banquier peut, par dcision motive, refuser de dlivrer au titulaire dun compte les formules de chques autres que celles qui sont remises pour un retrait de fonds par le tireur auprs du tir ou pour une certification. Il peut, tout moment, demander la restitution des formules antrieurement dlivres () . Les banques ont donc la possibilit de refuser la dlivrance de chques destins au paiement certains clients. De plus, conformment lart. 30 du dcret du 22 mai 1992, les tablissements de crdit doivent interroger la Banque de France avant de dlivrer les premires formules de chque aux nouveaux titulaires de comptes. La dlivrance sera refuse si le client est frapp dune interdiction bancaire. La Banque de France tient en effet le fichier66 central des chques (FCC), lequel recense les incidents de paiement lis ces instruments, et les interdictions bancaires devant automatiquement en dcouler. Ces dispositions contribuent prvenir le contentieux relatif aux chques et indirectement celui de limpay bancaire, dans la mesure o elles incitent une slection des personnes pouvant bnficier de lusage de cet instrument de paiement. La slection des bnficiaires des instruments de paiement contribue limiter les risques pris par les banques dans leur activit, et rduit ainsi les sources potentielles de diffrends. Le mcanisme de retrait de chquier prvu par lal. 1 er de lart. L. 131-73 CMF67
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Il existe galement un fichier des chques irrguliers (FNCI), une centrale des incidents de paiement (CIP) laquelle recense les dfauts de rglement lchance ou prsentation concernant essentiellement les lettres de change et les billets ordre. Il existe par ailleurs un systme de Surveillance des transactions risque (STAR) mis en place par la Banque de France afin de dceler des oprations atypiques en matire de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. La Banque de France transfre ces informations son correspondant de la cellule Tracfin. Cf. T. Bonneau, Droit bancaire, 8 e d. Montchrestien 2009, n 802 et s. p. 630 et s. Tous ces fichiers concourent la police bancaire, et assurent linformation des tablissements de crdit quant aux clients risque. Ils jouent ainsi un rle dans la prvention du contentieux bancaire. 67 Daprs cette disposition, le banquier tir peut, aprs avoir inform par tout moyen appropri mis disposition par lui le titulaire du compte des consquences du dfaut de provision, refuser le paiement dun

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sinscrit galement dans cette logique de limitation du nombre de clients pouvant en bnficier, et partant de rduction des hypothses dun ventuel contentieux. La dlivrance sans aucun contrle des instruments de paiement aurait sans doute multipli les risques de litiges ultrieurs en la matire, aussi bien ceux lis limpay qu la responsabilit des tablissements de crdit. En effet de nombreuses personnes ayant connu dans le pass divers incidents dcoulant de lutilisation des chques auraient ainsi la possibilit de multiplier les comportements sources de litiges. La slection des bnficiaires dinstruments de paiement par les tablissements de crdit contribue ainsi rduire les risques en la matire. Moins il y a de clients risques, moins il devrait y avoir de litiges. En ce sens, lexistence des diffrents fichiers sus mentionns participe ainsi in fine la prvention du contentieux pouvant natre des instruments de paiement. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 34. Les rgles relatives aux cartes bancaires contiennent galement des mesures pouvant avoir un effet prventif du contentieux. Elles rsultent dune convention signe entre les professionnels du secteur et la Banque de France. Ainsi, en cas dincident de paiement d labsence ou linsuffisance de provision, lmetteur de la carte doit en demander la restitution. Il lui appartient en outre dinformer la Banque de France qui tient la centrale des retraits de cartes bancaires (CRCB). Cette centrale a t cre par un arrt du 16 juillet 1987 du conseil gnral de la Banque de France, aprs un accord intervenu avec le groupement des cartes bancaires. Ce systme de centralisation, qui a pour objet de mettre la disposition des tablissements de crdit des informations sur les personnes qui se sont signales par des utilisations abusives des cartes bancaires et dviter quun tablissement ne dlivre une carte bancaire en ignorant que le demandeur a antrieurement fait lobjet dune dcision de retrait,
chque pour dfaut de provision suffisante. Il doit enjoindre au titulaire du compte de restituer tous les banquiers dont il est le client les formules en sa possession et en celle de ses mandataires et de ne plus mettre des chques autres que ceux qui permettent exclusivement le retrait de fonds par le tireur auprs du tir ou ceux qui sont certifis. Le banquier tir en informe dans le mme temps les mandataires de son client . On peut par ailleurs relever que dans cette mouvance de prvention du contentieux, le lgislateur a choisi de dpnaliser lmission de chques sans provision, par la loi du 30 dcembre 1991. Les banques assurent dsormais la police de ces instruments de paiement. Ce dispositif juridique est de nature limiter le contentieux portant sur cette matire. On est en effet en prsence dune rgulation par la profession concerne. Les tablissements de crdit assurent donc la police bancaire des instruments de paiements, aids en cela par la Banque de France. Linstauration dune procdure djudiciarise dinterdiction bancaire permet galement aux banques dassurer la police des chques sans avoir recours aux juridictions. (Linterdiction judiciaire intervient dsormais dans le cadre des infractions relatives aux chques et aux cartes de paiement ; art. L. 163-6 CMF). On peut aussi noter que la possibilit pour lhuissier de justice de dlivrer un titre excutoire en application de lalina 5 de lart. L. 131-73 CMF dans le cadre du recouvrement des chques impays participe de cette volont de djudiciariser le contentieux des chques. Le porteur du chque peut ainsi obtenir un titre excutoire sans recourir au juge. Si elle est vulgarise, cette procdure simplifie de recouvrement peut avoir un impact important dans la prvention de lmission de chques sans provision.

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recense les dcisions de retrait de cartes prises par les metteurs la suite dincidents rsultant directement de lusage des cartes. 68. La Banque de France est charge de diffuser les informations aux personnes qui lui en font la demande. Bien que lmetteur ne soit pas tenu dinterroger la Banque de France avant la dlivrance de la carte, il garde la libert de ne pas la dlivrer certains clients. On est en effet en prsence dun contrat conclu intuitu personae. Les banques peuvent donc slectionner les clients qui elles dlivrent les cartes de paiement. On imagine aisment quelles seront moins enclines les octroyer des clients risques, notamment ceux stant dj illustrs par une utilisation abusive de ces instruments de paiement. En outre, le contrat porteur prvoit habituellement que le banquier peut obtenir le retrait de la carte tout moment. Ces dispositions, au mme titre que celles relatives aux chques, concourent limiter les risques que gnre lactivit bancaire, contribuant ainsi prvenir les situations conflictuelles en dcoulant. La slection des bnficiaires de cartes tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 bancaires rduit ainsi les sources potentielles de litiges entre banques et clients. Le rle de la Banque de France est central dans cette perspective, puisquelle doit tenir jours les fichiers contenant des clients risque. Les tablissements de crdit ont tout intrt consulter systmatiquement ces fichiers, afin de rduire les sources de litiges dans le cadre de leur activit. Le cadre normatif portant sur le crdit promeut quant lui une meilleure slection des emprunteurs et cautions. En effet, le crdit tant au cur de lactivit bancaire, on comprend les efforts dploys par le lgislateur et la jurisprudence afin de rgir efficacement cette opration. Cela justifie par ailleurs que cette matire fasse lobjet de dveloppements plus importants.

2) Le rle du cadre normatif dans la slection des emprunteurs et cautions

35. La lgislation sur le surendettement (a), la jurisprudence admettant la responsabilit du banquier envers les cranciers du crdit (b) ainsi que les rgles de Ble (c), ont concouru et concourent inciter les banques limiter le nombre demprunteurs et de cautions.

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T. BONNEAU, Droit bancaire, 8e d. 2009, n 804, p. 631.

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a) La lgislation instituant les procdures de surendettement

36. On peut noter titre prliminaire que lavis mis au cours des annes 1980 par le Conseil Consultatif du Secteur Financier69 (ancien conseil national du crdit et du titre), recommandant aux banques un seuil dendettement maximal des particuliers de 33% (de leurs revenus) joue depuis lors un rle important dans lapprciation du risque par les banques en matire de crdit. Cela semble avoir contribu une meilleure slection des emprunteurs et cautions, de nature avoir une incidence sur le contentieux de limpay. De faon plus spcifique, lvolution de la lgislation sur le surendettement conduit les banques depuis le dbut des annes 1990 une plus grande prudence en matire doctroi de crdit aux particuliers. La mise en place du dispositif encadrant les procdures de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 surendettement ds 1989 constitue en effet un moyen important dincitation des banques une meilleure slection des emprunteurs. On peut y voir une des causes de la baisse du contentieux de limpay sus voque, particulirement en matire de crdit immobilier. On constate en effet une concidence chronologique entre le dbut de la baisse du contentieux de limpay et la mise en place des procdures de traitement du surendettement des particuliers. On sait que la premire loi sur le sujet est la loi n 89-1010 du 31 dcembre 1989 dite loi Neiertz. Mme si, dans sa premire version, le dispositif ne permettait daccorder au dbiteur surendett que des mesures assez limites, et nautorisait pas en particulier le librer compltement de son passif (ce nest quavec la loi Borloo du 1 er aot 2003 que ce pas a t franchi), on peut supposer que la possibilit, ouverte par le texte, de se voir imposer des dlais importants et des remises (rduction du taux dintrt, rduction de la fraction restant due sur un prt immobilier) a pu inciter les banques, dans les annes qui ont immdiatement suivi, davantage de prudence dans loctroi des crdits. Ceci dautant plus que, ds sa premire version, la loi de 1989 contenait, en son article 12, une disposition (quon retrouve aujourdhui textuellement lal. 7 de lart. L. 331-7 du code de la consommation) invitant le juge prenant des mesures de redressement judiciaire civil (aujourdhui la commission de surendettement imposant des mesures) prendre en compte la connaissance que pouvait avoir chacun des cranciers, lors de la conclusion des diffrents contrats, de la situation dendettement du dbiteur et vrifier que le contrat a t consenti avec le srieux quimposent les usages professionnels . Cette disposition visait directement les tablissements de crdit, et plus spcialement les socits de crdit la consommation,
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Source : service documentaire de la Banque de France

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accuses daccorder des crdits la lgre et de favoriser les situations de surendettement. Par ailleurs, il faut rappeler que le dispositif initial tait centr autour de la notion de bonne foi du dbiteur, et que celle-ci, apprcie non seulement au moment de la demande douverte de la procdure, mais aussi et surtout au moment de la naissance des engagements du dbiteur surendett, a galement amen les tribunaux, dans les annes qui ont immdiatement suivi la loi de 1989, sintresser au comportement des banques lors de loctroi des crdits 70. Ce dispositif, qui a prcd de quelques annes lapparition de la jurisprudence sur la responsabilit du banquier lgard de lemprunteur, semble avoir, au dbut des annes 1990, incit les banques plus de vigilance dans loctroi de certains crdits aux particuliers. Un de nos interlocuteurs, responsable du contentieux dune importante banque cooprative de la place a expressment fait ce lien, au cours des entretiens raliss dans le cadre de la recherche du CERCRID sur la baisse du contentieux de limpay. En effet, le risque de perdre tout ou tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 partie de leurs crances au cours des procdures de surendettement est de nature contraindre les banques davantage de vigilance dans loctroi du crdit aux particuliers. Lventualit de louverture ultrieure dune procdure de surendettement peut conduire les banques sabstenir daccorder des crdits des particuliers prsentant des risques importants dinsolvabilit. Le rsultat final est une rduction du nombre demprunteurs potentiellement dfaillants, et in fine une baisse du contentieux de limpay. La baisse du contentieux de limpay en matire de crdit immobilier peut ainsi trouver une de ses causes dans cette lgislation mise en place ds 1989. On rappellera cet gard que les demandes au fond en remboursement dun prt devant les TGI ont baiss de 21017 en 1993 7437 en 200671, ce qui montre au moins une concidence temporelle entre la mise en place de la lgislation sur le surendettement et la baisse du contentieux de limpay. Sagissant du crdit aux entreprises, la jurisprudence a pu jouer un rle important dans les processus de slection des entreprises devant bnficier du crdit.

b) Ladmission du principe de la responsabilit du banquier envers les cranciers de lemprunteur

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Voir pour les annes ayant immdiatement suivi lentre en vigueur de la loi le rapport du CERCRID : lapplication de la loi du 31 dcembre 1989 par les tribunaux dinstance, 1993. 71 Pour 2008, ce nombre est de 8535. Pour 2009, le chiffre est port 9991.

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37. Le crdit bancaire joue un rle essentiel dans le monde des affaires. Il permet ainsi au crdit de pouvoir raliser les investissements quil souhaite. Mais la distribution du crdit peut galement causer des prjudices des tiers qui contractent avec lemprunteur. En effet, le crdit peut conduire une prolongation artificielle de la vie dune entreprise, reportant de ce fait la date de cessation des paiements. Il peut aussi avoir pour consquence une diminution de lactif ou une augmentation du passif de lentreprise, crant ainsi un prjudice aux cranciers. Ce prjudice peut galement rsulter du fait que loctroi du crdit a confr lentreprise une apparence de solvabilit dommageable ses cranciers. Lactivit bancaire peut donc gnrer une responsabilit dlictuelle. Consciente de ces situations, la Cour de cassation72 a reconnu le principe de la responsabilit des banques envers les cranciers du crdit sur le fondement de lart. 1382 C. civ. dans un arrt du 1 er aot 1876, dont la solution a t ultrieurement reprise de manire constante par la Haute juridiction 73. Mais ce principe, tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 qui a certainement conduit les banques une vigilance plus accrue en matire de distribution du crdit aux entreprises, sest heurt un contexte procdural particulier ayant considrablement gn sa mise en application effective (i). Le rappel de ce contexte procdural prsente un intrt, tant il met en exergue les incidences de la jurisprudence sur le contentieux bancaire. Une fois les difficults procdurales leves, la Haute juridiction a raffirm son pragmatisme en dfinissant progressivement le rgime juridique de laction en responsabilit des banques, qui prcdait une intervention lgislative (ii).

i) Les difficults procdurales de mise en uvre du principe

38. Le contexte procdural de mise en uvre de la responsabilit du banquier dispensateur de crdits envers les cranciers de lentreprise crdite, a pendant plusieurs annes gn lapplication effective du principe. Bien que la jurisprudence lait raffirm dans un arrt du 28 novembre 1960, sa concrtisation sest longtemps heurte lirrecevabilit de laction du syndic agissant au nom de la masse des cranciers. La chambre commerciale de la

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Civ. 1er aot 1876 : D. 1876, 1, 457. Com. 28 nov. 1960 : Bull. civ. III, p. 348; Rec. gn. Lois et Arrts, 1962, p. 83, obs. Vasseur ; Banque, 1962, p. 269, obs. Marin ; RTD com. 1961, p. 460, obs. Houin.

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Cour de cassation74 avait en effet dclar laction du syndic irrecevable, suite lexception de procdure souleve par les banques et reposant sur le dfaut de qualit pour agir du syndic. On soutenait75 que le syndic na qualit que pour agir en dfense des intrts collectifs communs lensemble des cranciers de la masse. Sa fonction ntait donc pas de reprsenter et de mettre en uvre des intrts individuels, spcifiques un crancier ou un groupe de cranciers. Or dans la masse des cranciers, se trouvaient les banques dont le comportement tait jug fautif. On pouvait aussi y trouver dautres cranciers ayant contribu laggravation du passif de lentreprise. Comment le syndic pouvait-il dans ces conditions reprsenter les intrts de la masse des cranciers, ds lors que certains des cranciers fautifs sy retrouvaient ? En outre, la diversit des situations individuelles ninterdisait-elle pas une action collective ? tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 39. Ce raisonnement tait par ailleurs retenu dans certaines autres hypothses de mise en jeu de la responsabilit. Il en tait ainsi en matire de responsabilit contre les dirigeants dune socit en faillite. En pareil cas, le syndic ne disposait que de laction sociale ou de masse. Seuls les cranciers ayant subi un prjudice personnel pouvaient avoir qualit pour exercer une action individuelle76. La mme solution tait valable dans le cas de la responsabilit de lEtat pour absence ou insuffisance de contrle des banques ayant fait faillite
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. Les cranciers taient ainsi contraints exercer des actions individuelles ( moins pour

eux de se regrouper). Pour tre dordre procdural, le moyen confrait une quasi-immunit au banquier. 78. Le syndic semblait en effet tre la personne la mieux place pour exercer ce type daction, puisqu il possde les informations permettant dapprcier les responsabilits encourues, soit par les dirigeants sociaux, soit par les tiers. En outre, la plupart des cranciers, et surtout les plus faibles sur le plan conomique, hsitent faire les frais dun procs long et difficile, et consigner la provision de lexpert qui est gnralement dsign. Lirrecevabilit de laction du syndic aboutissait, en fait, lirresponsabilit des banques. Une simple astuce de procdure79 ne (pouvait) lgitimement paralyser cet instrument ncessaire de

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Com., 9 juin 1969 : Bull. civ. III, n 215 ; Com. 27 octobre 1969, JCP 1970, d. A, IV, 5663 ; Com., 9 octobre 1974 : Bull. civ. IV, p. 196, n 241 ; JCP 1975, IV, 6502, p. 109, note J. A. 75 Cf. notamment C. Gavalda, note sous Aix 2 juillet 1970 : JCP G II, 16686. 76 Com., 24 juin 1969 : D. 1969, 8 ; Com., 10 fv. 1969 : Bull. civ. IV, n 49, p. 51. 77 Conseil dEtat, 12 fvr. 1960 : Banque 1960, 320 ; 28 juin 1963 : AJDA 1963, II, 499 ; 13 juin 1964 : JCP G 1965, II, 14416 ; 19 janv. 1966 : JCP G 1966, II, 14526. 78 Gavalda et Stoufflet, note sous Com., 7 janvier 1976, JCP G 1976, II, 18327. 79 Cf. C. Gavalda, JCP 1971, II, 16686.

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moralisation des relations commerciales. 80. Cet obstacle procdural limitait en effet considrablement la mise en uvre effective du principe de responsabilit des banques envers les cranciers de lentreprise crdite, empchant tout dbat au fond. 40. Mais la premire chambre civile 81 de la Cour de cassation avait quant elle admis en 1974 la recevabilit de laction du syndic agissant au nom de la masse des cranciers dans une affaire ne concernant certes pas la responsabilit bancaire, mais o le problme semblait similaire. Il sagissait en lespce du client dun notaire dont la faillite avait t provoque par les agissements dlictueux de ce dernier. Laction du syndic fut admise aux motifs qu il rsulte des constatations de la Cour dappel que si les cranciers, dont certains ont agi titre individuel, ont souffert un prjudice qui leur tait propre, les agissements (du notaire) ont caus prjudice tous les cranciers faisant partie de la masse et que laction du syndic tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tendait la rparation de latteinte porte aux intrts collectifs de la masse. En consquence, la Cour dappel a pu () dclarer recevable laction du syndic contre la Caisse de garantie des notaires. Comme la relev un auteur, malgr lallusion au prjudice subi par tous les cranciers, larrt de la 1re Chambre civile est dune inspiration toute diffrente de la jurisprudence de la Chambre commerciale. Au lieu denvisager, comme cette dernire, le syndic comme un mandataire exerant des actions en responsabilit appartenant chacun des cranciers composant la masse, la 1re chambre civile voit dans le syndic le reprsentant lgal des intrts collectifs de la masse. Autrement dit, la diffrence de la Chambre commerciale, la 1re Chambre civile dduit les consquences logiques de la personnalit morale de la masse, reconnue aujourdhui par une jurisprudence et une doctrine pratiquement unanimes. 82. 41. La Chambre commerciale est par la suite revenue sur sa jurisprudence, face aux rsistances de certaines cours dappel et laction de la doctrine, qui tout en reconnaissant le fondement juridique de la solution, la remettait en cause sur le terrain de lopportunit. Ce moyen procdural imparable en droit 83 mais critiqu par certains auteurs84 a ainsi t remis en cause par la Cour de cassation. Sensible largumentation dune partie de la doctrine, la Haute juridiction a tranch cette controverse dans larrt Laroche du 7 janvier
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J. Ghestin, La prophtie ralise, JCP 1976, I, 2786. Civ. 1re, 25 avril 1974 : Bull. civ. I, n 119, p. 101. 82 J. Ghestin, prc. 83 C. Gavalda, note sous Aix 2 juillet 1970 : JCP 1971, II, 16686 ; cf. galement Cabrillac et Rives-Lange, RTD com. 1972, 212. 84 Derrida, note sous Com., 27 mars 1973 : D. 1973, J, 577 ; Ripert et Roblot, Trait lmentaire de droit commercial, T. II, 7e d. LGDJ n 2916-1.

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197685, admettant la recevabilit de laction du syndic. Dans cet arrt de principe, la Haute juridiction a ainsi pos la rgle selon laquelle le syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour exercer une action en paiement de dommages et intrts contre toute personne, ft-elle crancire dans la masse, coupable davoir contribu, par des agissements fautifs, la diminution de lactif ou laggravation du passif ; que ds lors, la Cour dappel a justement dclar recevable laction en responsabilit intente par le syndic contre la BNP . Cet arrt a donc lev la quasi-immunit dont jouissaient les banques. En ouvrant ainsi les vannes, il permettait au dbat au fond davoir lieu, et aux premires condamnations dtre prononces lencontre des tablissements de crdit. 42. La Cour de cassation a ainsi pos des normes qui ont pu avoir une incidence sur la matrise du risque, en contraignant les banques une vigilance plus accrue en matire de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 distribution du crdit des dbiteurs en difficult. Certes, en permettant aux syndics de mettre en jeu la responsabilit des banques, on a assist dans un premier temps une explosion de ce contentieux. Mais terme, cette jurisprudence a d conduire les tablissements de crdit une meilleure matrise du risque en matire de distribution du crdit aux entreprises, ce qui a t de nature limiter lendettement de ces entreprises et par voie de consquence le contentieux en dcoulant. On peut y voir lune des causes de la baisse du contentieux de limpay bancaire devant les tribunaux de commerce entre 1993 et 2003. En effet, pour les demandes en paiement deffets de commerce, le nombre daffaires termines diminue de 56,1% entre 1993 et 2003 (de 2441 1072) ; sur la mme priode, cette diminution est de 60,7% pour les demandes en paiement du solde dun compte bancaire (4056 1596), 78,4% pour les demandes en remboursement de prt (de 7243 1562) et de 68,9% pour les demandes relatives un crdit-bail (de 2392 744). La crainte des actions exerces par les syndics a vraisemblablement contribu une meilleure slection des emprunteurs. La perspective de perdre tout ou partie de leurs crances la suite des condamnations verser des dommages intrts la masse des cranciers a d inciter les banques une vigilance accrue. On peut penser que le rsultat final a consist en une certaine rationalisation de lendettement des entreprises, qui a pu avoir une incidence baissire sur le contentieux de limpay pouvant en dcouler. 43. Toutefois, la jurisprudence admettant laction en responsabilit du syndic a certainement eu une incidence limite sur le contentieux de limpay. En effet, outre quelle
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Com., 7 janv. 1976 : JCP G 1976, II, 18327, note Gavalda et Stoufflet.

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est intervenue dans le contexte particulier des procdures collectives, elle a connu une volution dans le temps, qui a pos des conditions restrictives de laction en responsabilit.

ii) La construction prtorienne du rgime juridique de laction en responsabilit

44. La construction du rgime juridique de la responsabilit des banques envers les cranciers du bnficiaire du crdit sest affine au fil des ans. La Cour de cassation a ainsi progressivement mis en place un systme adapt de responsabilit bancaire, qui prend tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 notamment en compte les spcificits du mtier de banquier. 45. La Chambre commerciale avait tout dabord exclu largument de la collusion frauduleuse entre la banque et son client, au nombre des conditions de laction en responsabilit86. Dans larrt du 28 novembre 1960, la Haute juridiction a cass larrt de la Cour dappel de Montpellier en date du 1 er mars 1957 aux motifs qu attendu quen ne recherchant pas si les agissements reprochs la B.N.C.I. ne constituaient pas, dfaut de fraude, tout le moins une faute au sens des textes susviss (art. 1382 et 1383 C. civ.) la Cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ; . Il est vrai qu lorigine, ce contentieux portait dans bon nombre de cas sur lescompte des effets de complaisance de commerants en difficult par des banquiers, ce qui supposait une fraude de ces derniers. Cest dailleurs dans ce contexte qua t rendu larrt du 1 er aot 1876 suscit. Mais la Cour de cassation a reconnu dans larrt du 28 novembre 1960 la possibilit dune responsabilit pour faute, en dehors de toute fraude, donnant ainsi une amplitude plus importante au principe pos la fin du sicle prcdent. 46. Cest donc sur la notion de faute que se fondait laction en responsabilit. Cette faute rsidait dans la connaissance que la banque avait ou pouvait avoir de la situation de lentreprise87. En effet, le banquier qui accorde un crdit une entreprise doit sinformer de sa situation financire. Sil apparat que la banque a effectu les diligences ncessaires en ce
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Com. 28 nov. 1960 prc. Com., 26 mars 1996, JCP 1996. IV. 1183.

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sens, elle sera exonre de responsabilit. La Chambre commerciale a ainsi dcid dans un arrt du 16 dcembre 1997, qu attendu, en outre, quil ne rsulte pas des lments de fait relevs par le jugement ou larrt () que la dissimulation du dsquilibre de la situation ait t grossire et dcelable par les prposs de la banque lors de leur examen des bilans, lpoque de loctroi des crdits, dautant moins que, selon ces dcisions, aucune alarme navait, alors, suscit une vigilance particulire de leur part. 88. 47. La jurisprudence a par ailleurs prcis que dans les hypothses de poursuites fondes sur le soutien abusif ou le maintien artificiel dactivit, la banque nengage sa responsabilit que si elle accorde des crdits en ayant connaissance 89 de la situation irrmdiablement compromise de lentreprise90. La Cour de cassation a ainsi approuv une cour dappel ayant exclu la responsabilit civile dune banque au motif suivant : la preuve tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nest pas rapporte de ce quau moment de loctroi des crdits la situation du fonds de commerce tait irrmdiablement compromise, ds lors que la charge damortissement des prts navait pas un caractre excessif, que le dcouvert consenti faisait suite une progression rgulire du chiffre daffaires et que le grant bnficiait des services dun conseiller spcialis. La Haute juridiction a galement dcid que lapprciation de la situation irrmdiablement compromise de la socit bnficiaire des crdits relve du pouvoir souverain des juges du fond91. Il appartenait donc au demandeur dapporter la preuve de la connaissance de cette situation par la banque. Comme on le voit, le rgime de responsabilit des banques envers les cranciers est le fruit dune patiente construction prtorienne de 1876 2005. 48. La construction progressive des contours de cette responsabilit a permis de dfinir un cadre jurisprudentiel clair et quilibr de laction des cranciers. Comme la not J. STOUFFLET, la Cour de cassation, par une motivation particulirement soigne de nombreux arrts rendus en cette matire, a veill ce que la responsabilit du donneur de crdit demeure une responsabilit professionnelle raisonnable, nimposant pas aux banques des obligations paralysantes et nayant pas deffets conomiques dvastateurs. 92. Ceci a t
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Aff. Soret s qual. / Crdit Industriel de louest arrt n 2515 D. Com., 20 nov. 1990, RJDA 2/1991, n 136 ; Com., 7 mars 1991, RJDA 7/91, n 627; Com., 2 juin 1992, RJDA 8-9/92, n 852. Com., 18 mai 1993, Les petites Affiches, n 24, 25 fvrier 1994. 17, note Gibrila ; Com., 26 avril 1994 et 8 nov. 1994, Rev. dr. bancaire et bourse n 47, janvier/fvrier 1995. 14, obs. Credot et Gerard. Com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n 95, p. 78 ; JCP 1999, d. E, p. 1730, 2e espce, note Legeais. 90 Com., 18 fvrier 1997, Bull. civ. IV, n 53, p. 47. 91 Com., 1er fvrier 1994, Bull. civ. IV, n 39, p. 31 ; JCP 1995 d. E, I, 465, n 17, obs. Gavalda et Stoufflet. 92 J. Stoufflet, prc. p. 518.

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de nature permettre aux acteurs (banques et cranciers du crdit) de savoir avec une certaine prcision dans quelles conditions cette responsabilit pouvait tre mise en uvre, et dadapter leurs attitudes en fonction de ces normes dgages par le juge. Ce cadre juridique patiemment construit a toutefois t largement remis en cause par la loi du 26 juillet 2005, qui vise limiter considrablement les hypothses de poursuites contre les cranciers. A ce titre, elle mrite une tude spcifique93. Lincitation une meilleure slection des emprunteurs dcoule galement des rgles de Ble.

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

c- Lincidence des rgles prudentielles internationales

49. La rglementation prudentielle des banques a considrablement volu au cours des vingt dernires annes, afin de permettre aux banques davoir une meilleure matrise du risque. Les tablissements de crdit sont soumis depuis longtemps au respect dun certain nombre de ratios de liquidit, de solvabilit, et de division des risques - destins tant protger la clientle des dposants que, dune manire gnrale, assurer la bonne sant du systme bancaire, indispensable au bon fonctionnement de lconomie. Ainsi, conformment lart. L. 511-41 du code montaire et financier (CMF), les tablissements de crdit sont tenus de respecter des normes de gestion destines garantir leur liquidit et leur solvabilit lgard des dposants, et plus gnralement, des tiers, ainsi que lquilibre de leur structure financire. Ils doivent en particulier respecter des ratios de couverture et de division des risques. () . Ce texte constitue le fondement de toute la rglementation prudentielle franaise. A lorigine labore par le Comit de la rglementation bancaire et financire, elle lest maintenant par le ministre de lconomie depuis la loi n 2003-706 du 1 er aot 2003. Ce
93

Cf. infra n 158 et s., p. 76 et s.

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dernier prend des mesures rglementaires aprs avis du comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires (CCLRF). Mais aujourdhui, les rgles prudentielles sont directement lies des sources internationales. Il faut notamment tenir compte des directives europennes94, elles-mmes inspires par les rgles de Ble . Ces rgles ont parfois t cites par nos interlocuteurs du monde bancaire, comme pouvant avoir contribu une politique de slection plus stricte des emprunteurs par les tablissements de crdit. Un bref expos de ces rgles montre en effet quelles peuvent avoir une incidence sur la faon dont les banques slectionnent les emprunteurs. 50. Les rgles de Ble I ont t labores par le Comit de Ble des rgles et pratiques bancaires95 cr en 1974. Ce comit constitue une instance permanente de coopration en matire de surveillance bancaire. En particulier, il a examin les modalits dune coopration tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 internationale propre renforcer le contrle prudentiel et amliorer, lchelle mondiale, la qualit de la surveillance des banques. Ont alors t labores, en deux temps, des rgles dites prudentielles qui sont destines permettre dassurer la solvabilit des tablissements de crdit et la liquidit des dpts et garantir ainsi les dposants. 96. Dans un premier temps, le Comit de Ble a propos en juillet 1988 le ratio international de solvabilit (ratio COOKE) : lobjet de ce ratio est dimposer aux grandes banques internationales de dtenir un montant minimum de fonds propres , qui est dtermin en fonction des risques assurs par les tablissements concerns du fait des engagements contracts par eux. Ce ratio, dans son architecture initiale, ntant toutefois pas sans faiblesses, le comit a entrepris, partir de 1998, une nouvelle rflexion qui a conduit ladoption, en 2004, dun dispositif rvis, dit Nouvel accord de Ble sur les fonds propres ou Ble II encore appel ratio Mac Donough du nom du prsident du comit de Ble de lpoque : William Mac Donough. Il faut relever que les travaux du comit de Ble, qui nest pas une autorit supranationale, nentrainent pas dobligations pour les Etats et nont pas force excutoire. Il revient aux autorits nationales de mettre en uvre, selon le dispositif quelles
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V. Directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 qui regroupe les dispositions des directives antrieures relatives aux fonds propres et la surveillance prudentielle. V. galement, Directive n 93/6/CEE du conseil du 15 mars 1993 sur ladquation des fonds propres des entreprises dinvestissement et des tablissements de crdit (JOCE n L 141/1 du 11 juin 1993. Cette directive concerne les fonds propres et la couverture des risques de march qui comprennent en particulier le risque de position, le risque de rglement/livraison, le risque de contrepartie et le risque de change) ; article 13 de la Directive n 2004/39/CE du 21 avril 2004 (texte applicable aux tablissements de crdit en vertu de larticle 1 de la directive prc.) ; Directive 98/31/CE du parlement et du conseil du 22 juin 1998 modifiant la Directive 93/6/CEE du conseil sur ladquation des fonds propres des entreprises dinvestissement et des tablissements de crdit (JOCE n L 204/13 du 21 juillet 1998). 95 Ce comit est galement appel comit COOKE du nom de lun de ses prsidents. 96 S. Grundman, Le systme du droit bancaire europen : quelle sera dsormais la comptence de la lgislation nationale ? Rev. dr. bancaire et bourse n 26, juillet/aot 199, 115.

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jugent adquat, les normes et les rgles de caractre gnral dictes par celui-ci. Cependant, les rgles labores par le comit ont t directement la source de directives europennes, elles-mmes transposes en France. Elles ont ainsi t lorigine de lvolution de la rglementation prudentielle franaise depuis le dbut des annes 1990. Ces rgles peuvent avoir des incidences diverses sur le contentieux de limpay. Mais il faut distinguer entre les rgles de Ble I et celles de Ble II. 51. En ce qui concerne les rgles de Ble I, leur mise en uvre correspond chronologiquement peu prs au moment o, en France, on commence observer la dcrue du contentieux de limpay. En collaboration avec le comit de Ble, les autorits communautaires ont labor un ratio de solvabilit ayant donn lieu la directive du 18 dcembre 198997. Celle-ci a t transpose en droit interne par le rglement CRBF n 91-05 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 du 15 fvrier 1991. Les normes dgages par ces textes reposent sur la notion de fonds propres98, qui dsigne les ressources stables la disposition des tablissements de crdit. Ainsi, daprs lart. 1 du rglement CRBF du 15 fvrier 1991 relatif au ratio de solvabilit, les tablissements de crdit, (), sont tenus dans les conditions prvues au prsent rglement de respecter en permanence un ratio de solvabilit, rapport entre le montant de leurs fonds propres et celui de lensemble des risques de crdit quils encourent du fait de leurs oprations, au moins gal 8%.. Par consquent, les fonds propres de ces tablissements doivent toujours avoir une valeur suprieure ou gale 8% de lensemble des risques encourus. Ainsi par exemple, la banque doit financer chaque 100 euros de crdit de la faon suivante : minimum 8 euros de fonds propres et maximum 92 euros en utilisant les autres ressources de financement tels que les dpts, emprunts, ou le financement interbancaire. Ces fonds propres sont calculs conformment au rglement CRBF n 90-02 du 23 fvrier 1990. Ces exigences ont t appliques ds le 31 dcembre 1992, et la commission bancaire a t charge de veiller leur respect99. On peut penser que la mise en place de ces nouvelles exigences a contribu inciter les banques une plus grande rigueur dans loctroi des crdits, mme si cette rglementation ne semble pas explicitement avoir eu un impact sur la slection des bnficiaires du crdit. Ce sont surtout les rgles de Ble II qui posent un niveau dexigence plus lev de slection des emprunteurs.
97

Directive 89/647/CEE du 18 dcembre 1989 relative au ratio de solvabilit des tablissements de crdit, JOCE n L 386/14 du 30 dcembre 1989 : Les dispositions de cette directive ont t reprises par la directive du 20 mars 2000. 98 Rglement CRBF n 90-02 du 23 fvrier 1990 relatif aux fonds propres. 99 Art 9 et 10 du rglement CRBF de 1991.

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52. En effet, la nouvelle rflexion entreprise en 1998 par le comit de Ble a conduit ladoption en 2004 dun nouvel accord de Ble sur les fonds propres dnomm Ble II (ou ratio Mac Donough). Cette rflexion se fondait sur les limites des accords de Ble I, dont la plus importante tait celle lie la dfinition des engagements de crdit. La principale variable prise en compte tait dordre quantitatif, soit le montant des crdits distribus. Les rgles issues des accords de Ble I semblaient ainsi ngliger la dimension essentielle de la qualit de lemprunteur, et donc du risque quil reprsente rellement. Le comit de Ble a donc propos en 2004 un nouvel ensemble de recommandations, au terme duquel est dfinie une mesure plus pertinente du risque de crdit, avec en particulier la prise en compte de la qualit de lemprunteur, y compris par lintermdiaire dun systme de notation financire interne propre chaque tablissement (dnomm IRB, International Rating Based). Ces nouvelles rgles de Ble impliquent donc une meilleure slection des emprunteurs par les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tablissements de crdit. Il sagit par consquent dun facteur important de prvention du risque et indirectement de prvention du contentieux de limpay. Ces rgles ont t publies le 26 juin 2004, et intgres dans la lgislation europenne par une directive 2006/49/CE du 14 juin 2006, transpose en droit interne par un arrt du 20 fvrier 2007100. 53. Cette volution normative apparat comme le reflet de proccupations du monde bancaire en matire de contrle de risques lis la qualit des emprunteurs, bien avant la mise en place des rgles de Ble II. Cette ncessit dune meilleure apprciation du risque a pu jouer avant la conscration lgislative et rglementaire intervenue ultrieurement. Cest pourquoi la baisse du contentieux de limpay sus voque peut y trouver un de ses fondements, outre les obligations dinformation, de conseil et de mise en garde mises la charge des tablissements de crdit, qui contribuent galement cette baisse.

B- LES DISPOSITIFS POUVANT INCITER RENONCER A DES OPERATIONS RISQUEES

54. Certaines rgles juridiques sont susceptibles dinciter les clients renoncer au contrat si les obligations en dcoulant prsentent un risque lev. Ces rgles reposent
100

JOCE 1er mars 2007.

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essentiellement sur linformation, le conseil et la mise en garde, aussi bien en matire de crdit, de cautionnement que dinvestissement. Elles visent ainsi protger le consentement de certains contractants. Cette protection du consentement, est certes susceptible davoir un impact sur le contentieux des vices du consentement 101. Mais elle peut aussi avoir un impact sur le nombre de personnes acceptant de contracter, et par consquent sur le contentieux de limpay, sur celui de la responsabilit, ou encore sur celui du formalisme du cautionnement. Les clients potentiellement slectionnables peuvent en effet tre conduits ne pas sengager. Les dispositifs de protection du consentement sont ainsi susceptibles de jouer diffrents rles en matire de prvention du contentieux. 55. Le dveloppement du crdit la consommation 102 a fait natre la ncessit de mettre en place des rgles permettant dencadrer efficacement cette opration. Du fait de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lessor de la socit de consommation, le lgislateur a adapt progressivement les normes existantes afin dassurer une protection adquate du consentement de lemprunteur et de la caution. Les jalons103 de cette lgislation ont t vritablement poss par la loi du 28 dcembre 1966 relative lusure, au dmarchage et la publicit. Puis a suivi la loi du 10 janvier 1978 (ou loi Scrivener 1 ) qui a connu des modifications ultrieures au nombre desquelles la loi de scurit financire du 1er aot 2003 et la loi du 28 janvier 2005 tendant conforter la confiance et la protection du consommateur. On citera galement la loi Scrivener 2 du 13 juillet 1979 relative la protection des consommateurs en matire de crdit immobilier. La rcente loi Lagarde de rforme du crdit la consommation du 1er juillet 2010 sinscrit dans cette dynamique. Tous ces textes mettent un accent particulier sur linformation du consommateur, partant du principe quun emprunteur bien renseign peut tre dissuad de recourir un crdit dont il ne serait pas susceptible den supporter le remboursement. En principe, une meilleure information et plus largement un meilleur encadrement normatif du crdit pourraient contribuer une rduction du nombre demprunteurs ou de cautions. Mieux informs, certains contractants potentiels peuvent renoncer sengager. On comprend ainsi pourquoi le lgislateur encadre spcifiquement linformation prcontractuelle des

101 102

Cf. infra n 118 et s., p. 54 et s. Daprs les chiffres du ministre de lconomie, 9 millions de mnages ont un crdit la consommation. De 2002 2007, lencours des crdits la consommation au plan national a cru de 5,4% par an. 60% des ventes de vhicules neufs se font crdit. (www.minefe.gouv.fr) 103 Pour une tude dtaille des grandes lois qui ont construit le droit de la consommation, cf. D. Baumann, Droit de la consommation, Litec 1978. Et dans une perspective historique : P. Ourliac, Le pass du consumrisme, Annales de lUniversit de Toulouse, T. XXVIII, p. 217.

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emprunteurs et cautions. Conformment une logique arithmtique, moins il y a demprunteurs, moins il y aura dimpays, et a fortiori moins de contentieux en la matire. 56. Les normes encadrant la fourniture des services dinvestissement mettent galement la charge des prestataires de ces services un certain nombre dobligations dinformation vis--vis de la clientle. Le rglement gnral de lAMF pose ainsi le principe dune information claire et non trompeuse. La rglementation de linformation se veut prcise, et de nature permettre linvestisseur dtre suffisamment renseign sur les produits financiers qui lui sont proposs. Les articles 314-10 et suivants du rglement gnral de lAMF dcrivent de manire suffisamment dtaille les caractres de cette information. Elle doit remplir les critres prvus par le rglement gnral de lAMF, mme si elle est caractre promotionnel. Cette information doit en outre tre conforme aux conditions poses tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 par lart. L. 533-12 CMF. Cette disposition prvoit que linformation doit avoir un contenu exact, clair et non trompeur. . Le texte prcise par ailleurs que les communications caractre promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. . Le II de larticle L. 533-12 CMF prvoit galement que linformation doit permettre raisonnablement au client de pouvoir comprendre la nature du service dinvestissement et du type spcifique dinstrument propos ainsi que les risques y affrents, afin que les clients soient en mesure de prendre des dcisions dinvestissement en connaissance de cause. . Tout est donc mis en uvre, afin que le client soit suffisamment renseign sur le contenu exact des produits financiers sur lesquels il souhaite investir. Une bonne information tant un atout important dans la prise de dcision de linvestisseur, lequel peut ainsi dcider de renoncer lopration, sil ne peut en supporter les risques. Cela viterait ultrieurement des litiges potentiels en la matire, notamment le contentieux de la responsabilit des tablissements de crdit prestataires de services dinvestissement (ci aprs PSI). 57. Afin de sassurer que les investisseurs les plus vulnrables bnficient dun encadrement juridique appropri, le lgislateur impose aux PSI un certain nombre dobligations dont le but est de leur permettre davoir de meilleures chances de sengager en connaissance de cause. Au nombre de celles-ci, lart. L. 533-1 CMF dicte le principe suivant lequel les prestataires de services dinvestissement agissent dune manire honnte, loyale et professionnelle, qui favorise lintgrit du march. . En outre, le lgislateur prvoit que les

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PSI doivent servir au mieux les intrts des clients 104. Les rgles de bonne conduite105 quant elles participent dune meilleure protection juridique des investisseurs, et contribuent clairer les choix de ces derniers, dans le cadre dun march boursier dont la comprhension des mcanismes de fonctionnement nest pas accessible tous. Le respect scrupuleux des rgles de bonne conduite contraint les PSI, apporter aux investisseurs une expertise adapte la situation de chacun. Par consquent, les clients bnficiaires de ces rgles sengagent sur les marchs financiers nantis en principe de connaissances leur permettant de mieux apprcier les risques quils prennent. Ils ont ainsi la possibilit de renoncer certaines oprations, ce qui limiterait les sources de dprciation de leurs comptes titres. Cette dprciation peut tre une cause dendettement auprs des tablissements de crdit PSI. Les rgles protectrices de linvestisseur peuvent ainsi influer sur le contentieux de limpay bancaire, mais aussi sur celui de la responsabilit des PSI. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 58. En amont de lactivit bancaire, le lgislateur encadre les pratiques commerciales au nombre desquelles celles concernant la publicit et le dmarchage, afin dassurer au consommateur une information prcontractuelle non trompeuse. Lordonnance du 6 juin 2005
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a ainsi insr dans le code de la consommation des dispositions spcifiques sappliquant

aux contrats relatifs aux services financiers (art. L. 121-20-8 et s. C. consom.), intgrant aussi bien les services bancaires que les services dinvestissement. Ce texte vise adapter les rgles lgales lvolution des pratiques des acteurs. Ses dispositions permettent en effet de prendre en compte la fourniture travers une communication distance des services financiers un consommateur. Lobjectif est de mettre la disposition du client une information exacte, afin quil puisse sengager de faon claire, ou encore quil dcide de ne pas contracter.

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Art. L. 533-11 CMF. Ces rgles sont prvues aux art. L. 533-11 et s. CMF. Pour les rgles de bonne conduite incombant aux conseillers en investissements financiers, v. art. L. 541-8-1 CMF et art. 325-3 325-9 du rglement gnral de lAMF. La philosophie gnrale de ce texte montre que le prestataire de services dinvestissement doit en toutes circonstances privilgier lintrt de son client. Les termes gnriques utiliss par le lgislateur ( loyaut , quit , intgrit ) traduisent une exigence de professionnalisme irrprochable de la part du banquier prestataire de ces services. Bien que leur caractre gnrique soit susceptible dinterprtations, ces termes visent mettre la charge des PSI lexigence dun encadrement adquat de leurs clients investisseurs. Bien encadr, le client passera des contrats sur les marchs boursiers en connaissance de cause et pourra difficilement imputer sa banque des ventuelles pertes subies. Cela peut fortement le dissuader intenter une action en responsabilit. En ce sens, les rgles lgislatives contribuent prvenir les risques pris par les investisseurs sur les marchs financiers, contribuant ainsi prvenir dventuels litiges entre investisseurs et PSI. 106 Cette ordonnance a transpos en droit interne la directive du 23 septembre 2002 relative la commercialisation distance des services financiers. Outre les services bancaires et les services dinvestissement, cette directive concerne galement les activits dassurance.
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Lexistence de sanctions pnales en cas de manquement ces rgles leur confre un caractre encore plus dissuasif. 59. Plus rcente, la loi Lagarde de rforme du crdit la consommation 107 a quant elle pour ambition de dvelopper un crdit responsable et de mieux accompagner les personnes qui connaissent des difficults dendettement. . Dans cette perspective, elle comporte des rgles pouvant inciter les emprunteurs renoncer au contrat de crdit. Le renforcement de linformation prcontractuelle par la nouvelle loi, aussi bien dans les agences bancaires que sur les lieux de vente, sinscrit dans cette logique. Il est par exemple prvu lart. L. 311-6 (dont lentre en vigueur est diffre au 1er mai 2011) que : I. - Pralablement la conclusion du contrat de crdit, le prteur ou l'intermdiaire de crdit donne l'emprunteur, par crit ou sur un autre support durable, les informations tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ncessaires la comparaison de diffrentes offres et permettant l'emprunteur, compte tenu de ses prfrences, d'apprhender clairement l'tendue de son engagement. () . Lemprunteur est ainsi mis devant le risque que prsente lopration, ce qui peut le conduire y renoncer. Sur un autre plan, la publicit faite par les tablissements de crdit est davantage encadre par la loi Lagarde, en vue de permettre aux ventuels emprunteurs davoir une information prcontractuelle exacte. Ainsi par exemple, afin de clarifier linformation de lemprunteur potentiel sur le cot des crdits, le taux dintrt du crdit (taux annuel effectif global) devra apparatre dans une taille de caractre au moins aussi importante que celle utilise pour les taux promotionnels, et il doit tre inscrit dans le corps principal du texte publicitaire 108. Le lgislateur sefforce travers ces diffrents textes de protger le consommateur, grce une meilleure information des emprunteurs potentiels ou des cautions, ce qui peut contribuer rduire le nombre de personnes endettes, et partant le contentieux de limpay. 60. Outre une meilleure information dcoulant de la publicit, loffre pralable de crdit (ou loffre de contrat de crdit) 109 et le droit de rtractation permettent aux emprunteurs consommateurs ou aux cautions davoir le temps ncessaire pour mieux rflchir sur les contrats de crdit qui leur sont proposs. Loffre pralable de crdit, qui concerne aussi bien le
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Loi n 2010-737 du 1er juillet 2010 portant rforme du crdit la consommation (JO du 2 juillet 2010). Lexpos des motifs du projet de cette loi est disponible ladresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/presse/dossiers_de_presse/090422credit_conso/expose_motifs.pdf 108 Article L. 311-5 du projet de rforme. Ce texte dispose galement que toute publicit, quel que soit le support, comporte la mention suivante : Un crdit vous engage et doit tre rembours. . 109 Le projet de rforme remplace lexpression offre pralable de crdit par offre de contrat de crdit .

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crdit la consommation (15 jours minimum daprs lart. L. 311-8 C. consom.) que le crdit immobilier (30 jours minimum daprs lart L. 31-10 C. consom.) et leur cautionnement, doit comporter un certain nombre dinformations prcises par le lgislateur110. Ces informations permettent lemprunteur ou la caution de mieux connatre le contenu des obligations naissant du contrat de crdit. Ces derniers disposent dun espace temporel raisonnable pour tudier loffre et ventuellement y renoncer, ce qui ferait disparatre une source potentielle de contentieux de limpay ou mme de celui de la responsabilit dcoulant du contrat de crdit. En matire de crdit immobilier, lemprunteur et les cautions ne peuvent accepter loffre que dix jours aprs quils lont reue. Lacceptation doit tre donne par lettre, le cachet de la poste faisant foi. 111. Dans le cadre du crdit mobilier, le dlai de rtractation accord lemprunteur112 lui permet mme de renoncer loffre aprs la signature du contrat. Lactuelle rforme du crdit la consommation prvoit de doubler la dure du dlai de rtractation tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 actuel, en le portant 14 jours. Cette rforme prvoit galement de relever le seuil du crdit la consommation 75 000 euros113, conformment la directive 114 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crdit aux consommateurs. Cela permettra de rgir une plus grande quantit doprations de crdit, contribuant ainsi protger de lendettement un nombre plus important de consommateurs. Linformation du client travers une meilleure publicit du crdit, le mcanisme de loffre pralable et celui du droit de rtractation peuvent donc contribuer rduire le nombre demprunteurs et de cautions. Les personnes ne pouvant faire face aux obligations nes du crdit disposant de linformation et du temps ncessaires pour se rendre compte de leur possible dfaillance future, et ventuellement sabstenir de sendetter, ce qui rduirait la fois le contentieux de limpay ou encore celui de la responsabilit en dcoulant. 61. Mais le formalisme informatif mis en place par le lgislateur dans le cadre des crdits rgis par le code de la consommation a parfois t critiqu. E. BAZIN assimile le dlai de rflexion un leurre du fait de la complexit de linformation fournie. 115. Cet auteur
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Lart. L. 311-10 C. consom. numre les informations devant figurer dans loffre pralable de crdit la consommation. Les informations contenues dans loffre de crdit immobilier sont fixes Lart. L. 312-8 C. consom. 111 Art. L. 312-10 al. 2 C. consom. 112 La Cour dappel de Douai dcide que le bnfice du dlai de rtractation ne peut profiter qu lemprunteur et non la caution. Cf. Douai, 15 sept. 1994. Gaz. Pal. 1996. 1. Somm. 150. 113 Laugmentation de ce seuil devrait entraner une vigilance plus accrue des tablissements de crdit en matire de slection des emprunteurs, au vu de limportance des sommes en jeu. 114 Le dlai de transposition de cette directive est fix au 12 mai 2010. Elle a pour buts principaux de renforcer le recours au crdit transfrontalier, et de renforcer la protection du consommateur. 115 E. Bazin, Le devoir du prteur dclairer lemprunteur consommateur sur les risques encourus lors de la conclusion dun crdit. Revue Lamy Droit des affaires, perspectives et tudes 2007.

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considre en effet linformation prcontractuelle comme trop abstraite et standardise pour remplir son office de prvention du surendettement. Pour lui, le formalisme informatif qui est ici plthorique natteint pas son objectif dclairer le consentement du consommateur car plus le consommateur est submerg dinformations, moins il se sent concern, plus il devient un simple spectateur. En dautres termes, linformation de lemprunteur parce quelle est multiple, complique, abondante, touffue, envahissante est l, vide de sens et contribue plutt endormir lintelligence qu lveiller. . En dpit de toutes ces critiques, le formalisme informatif mis en place reflte la volont lgislative de protger lemprunteur, et partant de prvenir lendettement et par voie de consquence le contentieux en dcoulant. La pire des solutions aurait en effet t de laisser les parties conclure leurs contrats de crdit suivant le principe du consensualisme, sans formalisme particulier, comme cela se fait dans le cadre du droit commun. Le lgislateur sefforce en effet de clarifier la relation contractuelle entre tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prteurs et clients et de protger les consommateurs emprunteurs et les cautions. Il prend des dispositions afin que la sphre contractuelle soit rgie par de rgles concourant promouvoir des rapports plus quilibrs entre les parties. Dans ce dessein, il a d remettre en cause certaines techniques classiques du droit des contrats et le principe mme de la force obligatoire de la convention par le mcanisme du droit de rtractation en matire de crdit la consommation. 62. On comprend toutefois la lumire de ces critiques pourquoi la jurisprudence, aprs quelques divergences, a cr une obligation de conseil, puis un devoir de mise en garde 116, qui posent des exigences allant au-del de la simple obligation dinformation. Ce faisant, la Cour de cassation semble en cette matire dvelopper une magistrature sociale, le juge devant certes dire le droit, mais aussi rpondre aux attentes du corps social, en participant ainsi activement la prvention de lendettement. En effet, les mcanismes lgislatifs de prvention des conflits les plus sophistiqus ne permettent pas toujours de faire obstacle la survenance des vnements que lon souhaite viter. Les rgles lgales et rglementaires destines prvenir lendettement peuvent savrer insuffisantes. Il appartient donc au juge de corriger les lacunes de la loi. En principe, la tche du juge est dappliquer la loi, expression de la volont gnrale. Mais il peut arriver que la loi ne rgle pas toutes les situations auxquelles le juge est confront, ou que lapplication du texte de loi ne satisfasse pas entirement. Le juge est tenu malgr tout de rgler le litige, comme le lui impose lart. 4 C. civ. Dans ces
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Dans la dernire jurisprudence, le devoir est devenu une obligation. Pour un exemple rcent : Com. 26 janv. 2010, FS-P+B, n 08-18354.

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hypothses, il doit faire uvre cratrice, et par consquent laborer des normes lui permettant de remplir sa mission de garant de la justice. Lactivit bancaire a ainsi donn au juge loccasion de dgager des normes117, au nombre desquelles celle du devoir de mise en garde du banquier, en matire de crdit. 63. Si linformation du client na pas fait lobjet de discussions doctrinales ni de divergences jurisprudentielles, en particulier lorsque ce dernier est inexpriment en matire bancaire et financire, le conseil du client par la banque a en revanche t au centre de dbats. Linformation porte sur les conditions du service sollicit 118 par le client. Lexigence de loyaut dans la relation contractuelle impose en effet que le cocontractant soit inform du service faisant lobjet du contrat. Le conseil quant lui porte sur lopportunit du service requis par le client. Il sagit d une information oriente consistant faire part de son tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 opinion quant lopportunit deffectuer ou non une opration. 119. La mise en garde consiste attirer lattention de lemprunteur ou de la caution sur les risques de lopration de crdit et, plus prcisment, sur les vnements, tels le dcs, linvalidit, le divorce ou lchec de lactivit, susceptibles de faire obstacle au remboursement. 120. 64. La banque est-elle tenue de conseiller son client emprunteur et de le mettre en garde? Les divergences sont apparues dans un premier temps au sein de la Cour de cassation quant la rponse cette interrogation. La premire chambre civile a t en avant-garde de ladmission du devoir de conseil et de celui de mise en garde. La chambre commerciale quant
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Dans une logique de conscration des devoirs professionnels du banquier, la jurisprudence impose au banquier en matire de gestion des comptes une certaine vigilance permettant de dceler des anomalies rvlatrices derreurs ou de fraudes. En effet, bien que le banquier soit tenu par le principe de non-ingrence dans les affaires de ses clients, la jurisprudence a apport un temprament ce principe, qui se fonde sur le devoir de vigilance. Le principe de non-ingrence semble avoir t pos par un arrt de la Cour de cassation en date du 28 janvier 1930, Gaz. Pal. 1930. 1. 550. RTD civ., 1930. 369, obs. Demogue. Le devoir de vigilance qui tempre ce principe conduit le banquier exercer une surveillance, afin de pouvoir dceler les anomalies videntes ou apparentes dans le cadre de la gestion des comptes de ses clients. Sur ce point : cf. Com. 30 oct. 1984, Bull. civ. IV, n 285, p. 231 ; Com., 10 dc. 2003, Banque et droit n 95, mai-juin 2004. 50, obs. Bonneau. La Cour de cassation prcise quil sagit danomalies ne pouvant chapper un banquier normalement diligent (Com., 11 janv. 1983, Bull. civ. IV, n 11, p. 8 ; D. 1984. IR 79, obs. Vasseur). Dans ces hypothses, le banquier doit sinformer auprs de son client sil souhaite carter sa responsabilit. Ces rgles sont de nature prvenir le contentieux en matire doprations de caisse, puisquelles obligent le banquier surveiller les mouvements anormaux et les porter la connaissance des clients, sexonrant ainsi dventuels litiges portant sur sa responsabilit. 118 T. Bonneau, prc. n 419, p. 328. 119 M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats. Essai dune thorie, LGDJ 1992, n 11 et 471. 120 M. Storck, Revue Lamy Droit des affaires 2008, extrait du colloque : Problmatiques autour du droit du crdit, Universit Robert SCHUMAN de Strasbourg, 20 juin 2008.

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elle refusait dadmettre le principe, mais elle sest finalement rallie la position de la premire chambre civile, permettant ainsi une conscration solennelle du devoir de mise en garde en chambre mixte. 65. Les premiers jalons de la jurisprudence relative au devoir de mise en garde ont en effet t poss dans un arrt de la premire chambre civile du 8 juin 1994. La Haute juridiction a dcid, dans une affaire o un exploitant agricole avait contract un emprunt aux charges disproportionnes par rapport ses revenus que : () la cour dappel a pu en dduire que la socit Calif (prteur) avait agi avec une lgret blmable, cette faute ayant contribu au prjudice, rsultant pour ltablissement financier du non remboursement du prt, dans une proportion que les juges du second degr ont souverainement apprcie . D. LEGEAIS121 commentant cet arrt de rejet affirme que la cour dappel a semble-t-il galement sanctionn tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 un manquement un devoir de conseil . Il y a lieu de signaler que cet arrt est intervenu dans un contexte de discussions doctrinales sur lexistence du devoir de conseil du banquier. Certains auteurs avaient pris position pour un tel devoir122, alors que dautres, se fondant sur le principe de non-immixtion du banquier dans les affaires de ses clients en refusaient lexistence123. Les juridictions du fond taient galement divises sur la question. 66. Le terme mise en garde apparat formellement dans un arrt du 27 juin 1995 124. La premire chambre civile de la Cour de cassation a ainsi retenu la responsabilit de deux tablissements de crdit en nonant parmi les motifs celui selon lequel les prteurs ne justifiaient pas, ni mme nallguaient avoir mis en garde les emprunteurs sur limportance de lendettement qui rsulterait de ces prts () . Elle dcide galement que le respect de linformation lgale applicable au crdit immobilier ne dispense pas ltablissement de crdit de son devoir de conseil lgard de lemprunteur, en particulier lorsquil apparat ce professionnel que les charges du prt sont excessives par rapport la modicit des ressources du consommateur. La Haute juridiction a par consquent retenu la responsabilit du prteur pour manquement son devoir de mise en garde en raison du fait quil avait accord un prt dun montant excessif compte tenu des capacits de remboursement de lemprunteur.

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D. Legeais, note sous Civ. 1 re, 8 juin 1994, n 92-10.560, Bull. civ. I, n 207. JCP E 1995, II, n 652, spc. n 12. 122 Cf. F. Credot, Loctroi de crdits et lobligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine 1994, p. 34. 123 J.-L. Rives-Lange et M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, n 168 124 Civ. 1re, 27 juin 1995, n 92-19.212, Bull. civ. I, n 287. D. 1995, jur., P. 621, note S. Piedelievre.

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Commentant cet arrt, D. MAZEAUD observe que la Cour semble assimiler lobligation de conseil et lobligation de mise en garde. 125 . 67. La conscration du devoir de mise en garde est vritablement faite par les quatre arrts de la premire chambre civile du 12 juillet 2005126. La Haute juridiction introduit galement la distinction entre lemprunteur averti et lemprunteur profane. Lun des motifs de ces arrts est cet gard difiant : Mais attendu quaprs avoir analys les facults contributives des poux X, en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achete au moyen du prt litigieux, la cour dappel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux chances de ce prt avec leurs revenus locatifs, non plus quavec leurs trs modestes ressources, a retenu que la banque avait mconnu ses obligations lgard de ces emprunteurs profanes en ne vrifiant pas leurs capacits financires et en leur tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 accordant un prt excessif au regard de leurs facults contributives, manquant ainsi son devoir de mise en garde ; quelle a lgalement justifi sa dcision de ce chef ; () 127. 68. La chambre commerciale qui avait une jurisprudence128 diffrente fonde sur le principe de non immixtion du banquier dans les affaires de son client sest progressivement rapproche de la position de la premire chambre civile partir dun arrt du 11 mai 1999 129. Lunification des deux chambres sera totale avec larrt du 20 juin 2006130. Cette unification est confirme par deux arrts de la Cour de cassation runie en chambre mixte le 29 juin 2007131. Dans ces deux arrts, la Haute juridiction censure les juges du fond pour navoir pas prcis si les intresss taient des emprunteurs non avertis (ou profanes )
125 126

Obs. Mazeaud sous Civ. 1re, 27 juin 1995, Defrnois 1995 art. 36210, n 149, p. 1416. Civ. 1re, 12 juill. 2005, n 02-13.155, Bull. civ. I, n 324. Civ. 1re, 12 juill. 2005, n 03-10.921, Bull. Civ. I, n 325. Civ. 1re, 12 juill. 2005, n 03-10.770, Bull. Civ. I, n 326; Civ. 1re, 12 juill. 2005, n 03-10.115, Bull. Civ. I, n 327, D. 2005, p. 2276, obs. X. Delpech. 127 Pourvoi n 03-10.921. 128 La Chambre commerciale de la Cour de cassation considrait quant elle que le banquier na pas simmiscer dans les affaires de son client et nadmettait ni le devoir de conseil ni celui de mise en garde. La question a donc t au centre de divergences jurisprudentielles. Par consquent, le niveau de vigilance requis des banques ntait pas le mme devant chacune des formations. La chambre commerciale a ainsi dcid en 1997 dans une affaire o lemprunteur reprochait une lgret blmable une caisse du Crdit Agricole que la banque ntait pas dbitrice dune obligation de conseil au profit de lemprunteur. Cf. Cass. com., 18 fvr. 1997, n 94-18073, publi au bulletin. 129 Cass. com., 11 mai 1999, n 96-16.088, Bull. civ. IV, n 95. Elle avait jug dans cet arrt que le banquier nest responsable du surendettement de lemprunteur que dans lhypothse o il a connaissance dinformations sur lemprunteur que ce dernier ignore lui-mme (thorie de lasymtrie de linformation). Elle soutient quen se dterminant par de tels motifs sans relever que la banque savait que la situation de lentreprise tait irrmdiablement compromise, et sans rechercher, dans le cas o elle laurait t, si, par suite de circonstances exceptionnelles, M. X lignorait, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ; cf. galement Cass. com., 26 mars 2002, n 99-13.810, Bull. civ. IV, n 57 ; Cass. com., 24 sept. 2003, n 02-11.362, Bull. civ. IV, n 137 ; Cass. com., 20 sept. 2005, n 03-19.732, Bull. civ., n 176. 130 Cass. com., 20 juin 2006, n 04-14. 114, Bull. civ. IV, n 145.

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et recherch si cette qualit nobligeait pas la banque les mettre en garde raison de leurs capacits financires et des risques de lendettement n de loctroi de prts litigieux. Les arrts ultrieurs des diffrentes chambres de la Haute juridiction mettent dsormais en application ce devoir de mise en garde 132. Il sagit dune pure cration jurisprudentielle, allant au-del de lobligation dinformation et de conseil. Le devoir de mise en garde est dfini par un auteur comme un conseil ngatif : un conseil de ne pas faire, accompagn de lexplication des dangers ou simplement des inconvnients encourus si ce conseil nest pas suivi. 133. Leffet psychologique de la mise en garde sur le client est beaucoup plus concret et semble plus persuasif que les informations ou les conseils qui peuvent lui tre procurs aussi bien par la lgislation que par les banquiers. Le client est par consquent susceptible de prendre davantage conscience de la vritable ralit du crdit si le banquier quil a en face de lui le met en garde contre les risques en cas de dfaillance. On comprend ds lors pourquoi tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mieux que linformation et le conseil, la mise en garde est susceptible de contribuer la prvention de lendettement, et indirectement celle du contentieux pouvant en dcouler. Il nest pas illusoire de penser que certains clients sentant quils ne peuvent faire face aux risques du crdit soient incits renoncer suite la mise en garde, ou mme que dans ce contexte, les banquiers refusent daccorder les prts, compte tenu des facults de remboursement des clients. 69. Nous convenons avec E. BAZIN 134 quen complment du formalisme informatif qui reste nanmoins ncessaire (mais mriterait un toilettage pour rendre accessible linformation au consommateur moyen, et assurer une meilleure lisibilit la matire), seule une obligation de conseil ngatif mise la charge du prteur peut permettre lemprunteur de sendetter raisonnablement. On comprend donc la dduction de cet auteur selon laquelle le devoir de mise en garde se situe incontestablement un chelon suprieur lobligation dinformation ou de renseignement telle que fixe, mme avec un luxe de dtails, par le lgislateur en matire de crdit mobilier ou immobilier destin aux consommateurs. .

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Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 05-21.104, P+B+I+R ; Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n 06-11.673, P+B+I+R, D. 2007, p. 2081, note S. Piedelivre, JCP G 2007, II, n 10146, note A. Gourio. 132 Civ. 1re, 30 oct. 2007, n 06-17003, D. 2007, act. Jurisp. 2781. Com. 8 janv. 2008, n 06-10630, indit. Civ. 1ere, 18 sept. 2008, n 07-17270 publi au bulletin. Com. 7 juillet 2009, n 08-13536. Civ. 1ere, 24 sept. 2009, FS-P+B, n 08-16.345. Com. 20 oct. 2009, FS-P+B+I, n 08-20.274. Il rsulte de ce dernier arrt que le prjudice n du manquement par un tablissement de crdit son obligation de mise en garde sanalyse en la perte dune chance de ne pas contracter. 133 M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats. Essai dune thorie, prf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, n 477. 134 E. Bazin, prc.

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Cet auteur considre par ailleurs que si le dlai de rflexion a t institu afin de permettre au consommateur dtudier sereinement loffre de crdit, il nen demeure pas moins que la standardisation des contrats de crdit ne facilite pas la mise en concurrence des prteurs et savre dans bien des cas trop technique, donc peu lisible et comprhensible pour le consommateur moyen. Dans ces conditions, le temps laiss un consommateur pour rflchir ne peut lui permettre de suppler ses vices de lintelligence face des oprations de consommation de plus en plus mcanises (en raison du minitel ou dInternet). . 70. A la lumire de ces critiques doctrinales (parfois acerbes) portes sur la lgislation consumriste, on peroit davantage la ncessit du devoir de mise en garde. Le juge a ainsi mis en place un mcanisme devant inciter les banques fournir galement des conseils ngatifs aux clients, afin de permettre ceux-ci de mieux percevoir tous les contours du tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 crdit et dy renoncer le cas chant. La jurisprudence a de ce fait rempli son rle crateur, dans le but de combler les lacunes de la lgislation en matire de crdit des personnes non averties. Cette norme jurisprudentielle assure une meilleure protection des emprunteurs ou des cautions. Lobligation de mise en garde concerne en effet aussi bien les particuliers que les professionnels (la distinction emprunteurs avertis/emprunteurs profanes ne concidant pas exactement avec celle entre professionnels et non professionnels). 71. La mise en place du devoir de mise en garde pourrait constituer une des causes de la baisse du contentieux de limpay. On sait quau plan chronologique, la fixation de la jurisprudence sur le devoir de mise en garde ne sest ralise quen 2005, et que la baisse du contentieux de limpay a commenc ds le dbut des annes 1990. Or, cette poque, la jurisprudence sur la responsabilit du banquier pour dfaut de conseil ou de mise en garde de lemprunteur tait encore balbutiante, et ne se manifestait qu travers quelques arrts isols de la premire chambre civile (ne concernant pour lessentiel que les particuliers emprunteurs). Le premier arrt de la Cour de cassation est celui du 8 juin 1994. On peut cependant penser que, ds avant la fixation de la jurisprudence de la Cour de cassation, a pu se dvelopper une tendance des juges du fond condamner les banques ayant accord des crdits disproportionns. Une recherche portant sur les dcisions du fond publies dans les principales revues juridiques atteste de lexistence de ces dcisions. On trouve ainsi un certain nombre darrts de cours dappel ou de dcisions de premire instance rendus au dbut des annes 1990 et qui condamnent vis--vis de lemprunteur, des banques nayant pas eu la

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prudence attendue dun professionnel du crdit 135. A titre dexemple, on peut citer un jugement particulirement caractristique du Tribunal de Grande Instance dAuxerre du 28 septembre 1992, publi dans une revue de droit bancaire 136. Cette dcision condamne une banque pour avoir manqu son devoir de conseil en laborant un plan de financement dune cession dexploitation agricole pour un montant de 1 556 500 F une personne rapatrie rcemment lge de 56 ans nayant pour tout apport personnel quune somme de 40 000 F sans sassurer que ce plan comportait un fonds de roulement pouvant tre effectivement consacr au fonctionnement de lexploitation, fonds quelle avait, lors des ngociations, valu 300 000 F sous forme dun apport personnel et dont elle avait fait alors une condition essentielle de son accord sur le financement . Mme si on trouve dans la mme priode des dcisions des juges du fond exonrant les banques de toute responsabilit envers lemprunteur, en considrant que ce dernier est mieux inform que sa banque et quil lui tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 appartient de supporter les risques du crdit, il ne parait pas draisonnable de penser que lexistence, ds le dbut des annes 1990 , de dcisions retenant la responsabilit du banquier vis--vis de son client, dcisions probablement connues dans le monde bancaire par le relais de commentateurs spcialiss, a pu convaincre les banquiers que le vent judiciaire tournait en faveur des emprunteurs, et les inciter une plus grande prudence dans loctroi des crdits. En tout cas, la concidence temporelle entre la baisse du contentieux de limpay au dbut des annes 1990 et les premires dcisions judiciaires inaugurant le devoir de mise en garde est frappante. A dfaut dune relation de cause effet impossible tablir, on peut au moins penser qu cette priode il y a eu des interactions entre le souci de plus en plus grand chez les tablissements de crdit de matriser le risque crdit, et le dveloppement chez les juges dans une optique principalement consumriste, de lide que cette matrise du risque faisait partie des devoirs du banquier vis--vis de son client. Ltude du CERCRID sur lvolution du contentieux de limpay137 dduit ainsi que la conscration jurisprudentielle de ce devoir de mise en garde a probablement contribu la baisse du contentieux au fond de limpay devant les TGI entre 1993 et 2005. En effet, cette rgle prtorienne a certes pu conduire les banques une plus grande prudence, mais on peut galement penser quelle a t de nature dissuader certains clients de contracter les crdits.
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CA Grenoble, 14 mai 1992 : JCP 1992, d. E, pan. 826. CA Bordeaux, 12 mars 1992 (dcision ayant fait lobjet du pourvoi rejet par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 8 juin 1994 : Bull. civ. I, n 207). CA Riom, 11 juin 1992 (dcision ayant fait lobjet du pourvoi rejet par la premire chambre civile de la Cour de cassation le 27 juin 1995 : Bull. civ. I, n 287, p. 200). CA Montpellier, 11 mars 1992, JCP G 1993, IV, 570. TI Bordeaux, 16 fvrier 1989 RTD civ. 1990, 480, obs. J. Mestre. 136 Rev. dr. bancaire et bourse n 36, p. 73, obs. F.-J. Crdot, Y. Grard. 137 Rapport prc. p. 55-56.

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72. Bien que le fondement textuel de ce devoir de mise en garde soit lart. 1147 C. civ., il sagit dune cration de la Cour de cassation, dans la mesure o ce devoir ntait prvu par aucune disposition lgislative ou rglementaire. Lart. 1147 C. civ. ne semble donc tre quun prtexte textuel de mise en uvre de la responsabilit des banques. Cette rgle de vigilance incombant au banquier a t dgage par le juge dans le cadre dactions en responsabilit contractuelle engages par les bnficiaires du crdit sur le fondement de lart. 1147 C. civ. En effet, ce contentieux sest dvelopp dans les hypothses o le client emprunteur ntait plus en mesure de rembourser le crdit lui consenti. Poursuivi en paiement par le banquier, lemprunteur opposait par voie dexception la responsabilit du banquier dispensateur de crdit, afin de faire jouer la compensation entre sa dette, et les dommages-intrts rclams aux banques pour manquement lobligation dinformation, au tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 devoir de conseil ou celui de mise en garde. 73. Le recours lart. 1147 C. civ. vise principalement rattacher la norme un texte de loi, comme le prvoit dsormais lart. 1020 CPC 138. La cration du devoir de mise en garde du banquier envers lemprunteur non averti constitue donc une nouvelle illustration du rle normatif de la jurisprudence. Comme la relev J. STOUFFLET139, lexpression devoir de mise en garde est une pure notion jurisprudentielle. Depuis quelques dizaines dannes, la jurisprudence (avec dans quelques cas une intervention lgislative pas toujours heureuse) sest attache formuler des normes professionnelles de diligence et de vigilance que les banques sont tenues dobserver. La conscration du devoir de mise en garde est ltape la plus rcente de ce travail de structuration. Il nest donc pas surprenant que la loi Lagarde portant rforme du crdit la consommation institue une rgle qui semble tre une obligation lgale de mise en garde en matire de crdit. Larticle L. 311-8 de ce texte prvoit en effet que : le prteur ou l'intermdiaire de crdit fournit l'emprunteur les explications lui permettant de dterminer si le contrat de crdit propos est adapt ses besoins et sa situation financire, notamment partir des informations contenues dans la fiche mentionne l'article L. 311-6. Il attire l'attention de l'emprunteur sur les caractristiques essentielles du ou des crdits proposs et sur les consquences que ces crdits peuvent avoir sur sa situation financire, y compris en cas de dfaut de paiement. Ces informations sont donnes, le cas chant, sur la base des pr138

Daprs cette disposition issue du dcret n 2008-484 du 22 mai 2008, larrt vise la rgle de droit sur laquelle la cassation est fonde. . 139 J. Stoufflet, De la responsabilit du dispensateur de crdit au devoir de mise en garde : histoire brve dune construction jurisprudentielle, Revue de Droit bancaire et financier n6, Novembre 2007, dossier 26.

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frences exprimes par l'emprunteur. Lorsque le crdit est propos sur un lieu de vente, le prteur veille ce que l'emprunteur reoive ces explications de manire complte et approprie sur le lieu mme de la vente, dans des conditions garantissant la confidentialit des changes. . Cette rgle sapparente une conscration par le lgislateur du devoir de mise en garde, dans une dmarche qui ressemble un dialogue entre deux sources de droit : la loi et la jurisprudence. La premire intgrant le message dlivr par la seconde. 74. Le devoir de mise en garde a galement t tendu par la jurisprudence linvestisseur non averti. En effet, en vue de protger les clients non avertis en matire de services dinvestissement, la chambre commerciale de la Cour de cassation a consacr le devoir de mise en garde des tablissements de crdit en matire de services dinvestissement. Ainsi, par un arrt de principe Buon rendu en 1991, elle a affirm que quelles que soient tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 les relations entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de linformer des risques encourus dans les oprations spculatives sur les marchs terme, hors le cas o il en a connaissance. 140. Il sagit dun devoir de mise en garde la porte tendue mis en place par la Cour de cassation. Il peut sagir de services lis aux ordres (rception, transmission, excution), la gestion de portefeuille voire la conservation de titres. 75. Cette mise en garde sappliquait lorigine toutes les oprations spculatives sur les marchs terme, une poque o la lgislation boursire ne stait pas encore saisie de la question de linformation individuelle de linvestisseur. Lintervention de la Cour de cassation a donc eu un effet crateur. La Haute juridiction a prcis ultrieurement que si le banquier doit mettre en garde son client contre les risques encourus sur les marchs terme , cest uniquement dans la mesure o il nen a pas connaissance 141. Cet arrt confirme la notion de devoir de mise en garde dans les rapports entre banques et clients profanes, en matire doprations spculatives. Affinant la jurisprudence Buon, la Cour de cassation a par la suite dcid que cette mise en garde sapplique toutes les oprations spculatives, supprimant la notion de march terme, ce qui largit davantage le champ dapplication de ce devoir de mise en garde. Comme le relve L. DUMOULIN 142, cela laisse la voie ouverte lexercice de cette mise en garde dans le cadre doprations innovantes ou de produits nouveaux, tels quils seront assurment imagins par les juristes sur le terrain financier, au fil du temps. .
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Cass. com., 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n 327. Pour un exemple rcent de mise en application de ce devoir, cf. Com. 24 mars 2009, n 08-12.630. 141 Cass. com., 22 mai 2001, Bull. civ. IV, n 94. 142 L. Dumoulin, Le devoir de mise en garde de linvestisseur, Revue de Droit bancaire et financier n6, nov. 2007, dossier 31.

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76. La Cour de cassation par cette volution jurisprudentielle a voulu apporter une protection supplmentaire aux clients non avertis, par une extension des hypothses de responsabilit du banquier intermdiaire en matire de services financiers. Les oprations qui en dcoulent peuvent en effet tre dune grande complexit pour les personnes non averties. Elles prsentent par ailleurs des risques certains pour ces usagers des services financiers. En effet, les fluctuations de la bourse confrent par essence aux oprations financires un caractre risqu. La Cour de cassation intervient donc pour poser des rgles destines protger les investisseurs non avertis, afin de leur permettre de prendre conscience des dangers que peuvent prsenter les marchs financiers dans lesquels ils investissent leurs fonds. La Haute juridiction leur permet ainsi de se dcider en connaissance de cause. La jurisprudence contribue par consquent prvenir les litiges en matire de services tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dinvestissement, dans la mesure o une mise en garde du client sur les risques de lopration envisage peut crer un effet psychologique de nature le dissuader dy recourir, ds lors quil nest pas prt assumer ces risques. 77. Dans le but de mieux protger certaines catgories dinvestisseurs, la jurisprudence se montre particulirement exigeante quant la qualification dinvestisseur averti. Il a ainsi t jug quest averti linvestisseur qui avait une connaissance approfondie du fonctionnement du march (importance des montants, complexit des oprations)143. En revanche, les juges ont retenu la qualification de profane un avocat titulaire dun DEA en droit des affaires ayant acquis une exprience sur un march diffrent144. La tendance est donc une acception large de la notion dinvestisseur non averti. En outre, ce dernier peut se voir allouer deux indemnits distinctes en cas dinobservation du devoir de mise en garde. La chambre commerciale145 de la Cour de cassation a en effet considr que la perte de chance (de ne pas investir sur un march financier) constituait un prjudice autonome, distinct du prjudice rsultant des oprations effectues et donc des pertes subies. La protection des investisseurs est ainsi renforce, ce qui devrait conduire les banques une plus grande responsabilit.

78. Lintervention de la Cour de cassation dans le cadre du devoir de mise en garde du banquier aussi bien en matire de crdit ou de cautionnement quen matire dinvestissement
143 144

Com. 16 dc. 2008, n 08-10.342 et 07-21.922. Com. 26 mars 2008, Bull. civ. n 69 ; D. 2008. AJ. 1058, obs. X. Delpech. 145 Com. 12 fvr. 2008, n 06-21.974.

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est une marque certaine du rle que joue la jurisprudence comme source du droit bancaire. Le juge cre ainsi des rgles devant simposer aux acteurs du monde bancaire et qui rgiront les comportements de ces derniers. Les banquiers seront donc tenus de prendre en compte ces rgles, sous peine de sanctions consistant dans le paiement de dommages intrts destins rparer le prjudice dcoulant du crdit accord, ou des pertes subies par les investisseurs profanes. On pourrait trouver une cause de la baisse du contentieux de limpay dans les rgles jurisprudentielles contraignantes mises en place progressivement par les juridictions tatiques. Ces rgles conduisent les banques une vigilance accrue, qui peut les inciter refuser de conclure des contrats de crdits, de cautionnement ou dinvestissement avec des catgories de clientle prsentant des risques particuliers de dfaillance. Les clients recevant ces mises en garde peuvent galement tre incits renoncer aux oprations envisages, ds lors quils ne sont pas disposs en supporter les risques. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 79. Par ailleurs, la caution, crancire du devoir de mise en garde au mme titre que lemprunteur et linvestisseur, est soumise un rgime juridique nouveau, qui devrait conduire les cranciers professionnels une plus grande prudence dans le cadre de ce contrat, et pourrait inciter dans certains cas ne pas contracter. En effet, la loi pour linitiative conomique du 1er aot 2003 dite loi Dutreil a institu, en plus dun principe de contrle de proportionnalit146 de lengagement de la caution personne physique, une obligation dinformation147 de cette dernire, de mme quun formalisme lgal strict en matire de cautionnement donn par cette caution, lequel se substitue au formalisme jurisprudentiel antrieur. Ce formalisme est codifi aux art L. 341-2 et L. 341-3 C. consom. La lecture des travaux prparatoires de cette loi montre clairement que lobjectif du lgislateur est la protection des personnes qui se portent caution. Les dispositions de la loi du 1er aot 2003 portant sur le cautionnement ntaient en effet pas prsentes dans la version dorigine du projet de loi pour linitiative conomique. Elles ont t insres lors de lexamen en commission sous forme damendement au projet. Cette loi pour linitiative conomique tait sous-tendue par la ncessit dune politique rsolue en faveur de la cration et de la reprise dentreprise. . Lamendement relatif au cautionnement avait notamment t propos pendant lexamen du texte par la rapporteure de la commission Catherine VAUTRIN. Il ressort ainsi des travaux prparatoires que dans le souci de renforcer la protection des
146

Lart. L. 341-4 C. consom. pose la rgle suivante : Un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment o elle est appele, ne lui permette de faire face son obligation. 147 Cette obligation figure lart. L. 341-6 du code de la consommation.

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entrepreneurs individuels, la Commission a souhait renforcer la protection des personnes qui se portent caution. En effet, il nest pas rare que des proches de lentrepreneur se retrouvent dans une situation critique la suite dune dfaillance en raison dengagements dont ils navaient pas toujours mesur la porte. Lamendement quelle a adopt, aprs larticle 6, largit le champ de comptence des commissions de surendettement aux dettes nes du cautionnement et prvoit la prsence sur le contrat de cautionnement de mentions manuscrites attestant que la personne est parfaitement informe des consquences susceptibles de rsulter pour elle du dfaut du dbiteur principal.148. Le texte vise donc attirer lattention des cautions sur la porte relle de leur engagement, afin de les conduire renoncer ventuellement ce contrat, si elles jugent quelles ne pourront faire face aux obligations en dcoulant. Le formalisme strict pos par ces textes est ainsi destin rduire certains cas de cautionnement donns prcipitamment, lesquels peuvent tre sources dun contentieux tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ultrieur. Lobjectif du lgislateur pourrait donc, sil est atteint, conduire une limitation du nombre de cautionnements, et partant une diminution du contentieux de limpay, de celui de la responsabilit ou encore celui de lannulation pouvant en dcouler. On comprend ainsi pourquoi dans le but de protger la caution personne physique, la loi du 1 er aot 2003 a galement institu un principe de contrle de proportionnalit de lengagement de la caution personne physique, qui pourrait contribuer limiter les cas de cautionnements jugs excessifs. La crainte de la sanction149 tant de nature conduire les cranciers professionnels viter de recourir ce type de cautionnement. 80. Le dispositif normatif dencadrement du crdit la consommation, dont les lments essentiels ont t ci-dessus prsents, a probablement t un des facteurs ayant contribu une matrise apprciable du crdit la consommation en France, comme le montre ltude dimpact du projet de rforme du crdit la consommation 150. Cette tude rvle que le crdit la consommation est relativement moins dvelopp en France que dans dautres pays europens. Fin 2007, lencours de crdit la consommation slevait plus de 1 140 milliards de dollars dans lUnion europenne. Le Royaume-Uni est le premier march de lUnion europenne, avec un encours de crdit la consommation de plus de 327 milliards deuros fin 2007. A la mme priode, lencours de crdit la consommation slevait 717
148 149

Doc. AN, rapp. N 572, commission spciale sur le projet de loi pour linitiative conomique, T I. P. 19. Lart. L. 341-4 C. consom. prvoit notamment quun crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement manifestement disproportionn sa conclusion. 150 Cette tude dimpact est disponible ladresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/presse/dossiers_de_presse/090422credit_conso/etude_impact.pdf

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milliards deuros dans la zone euro. Prs dun tiers de cet encours mane de lAllemagne (223,7 milliards deuros). Viennent ensuite la France (20% des encours de la zone euro avec 137,5 milliards deuros) et lEspagne (14%)151. Toujours daprs cette tude, en se basant sur les chiffres de la Banque de France, de 2002 2007, lencours des crdits la consommation a cr en moyenne de 5,4% par an en France, contre plus de 6,5% par an en moyenne dans lUnion europenne. 81. Cette tude note par ailleurs que cest une moindre fraction de la consommation qui est finance crdit en France, puisque le ratio de lencours de crdit la consommation sur la consommation des mnages slevait fin 2007 25,6% au Royaume-Uni et 23,3% en Irlande, contre 13,1% en France152. On peut donc penser quil y a moins demprunteurs consommateurs en France, en comparaison certains pays dEurope. En outre, ltude tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dimpact du projet de rforme du crdit la consommation rvle que les mnages franais sont moins endetts que la moyenne de lUnion europenne. La France arrive, en termes globaux de crdit, en troisime position derrire le Royaume-Uni et lAllemagne. Rapports au nombre dhabitants, ces encours atteignaient 2 160 euros par habitant en France, cest-dire un niveau infrieur la moyenne de lUE (2 320 euros par habitant). Le Royaume-Uni et lIrlande dpassent les 5 000 euros par habitant. Lendettement des mnages franais demeure ainsi mesur. . 82. Mais bien que visant limiter les risques pris par les tablissements de crdit, et pouvant diminuer le nombre de cocontractants, les dispositifs juridiques sus voqus sont, par certains aspects, susceptibles de gnrer du contentieux.

2- DES SOURCES POSSIBLES DE NOUVEAUX LITIGES

83. Les rgles juridiques permettant de rduire le nombre de cocontractants des tablissements de crdit contribuent certes diminuer le contentieux, en particulier celui de limpay. Mais les clients peuvent galement trouver dans ces normes de nouvelles sources
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Les chiffrent manent du rapport sur le crdit renouvelable ralis par le Cabinet Athling Management pour le compte du Comit consultatif du secteur financier. 152 Le rapport du Cabinet Athling Management pour le CCSF dcembre 2008 est disponible ladresse suivante : http://www.banque-france.fr/ccsf/fr/publications/autres/athling.htm

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dactions en justice contre les banques. Autrement dit, certaines rgles juridiques peuvent tre lorigine de la rduction du contentieux portant sur une matire ; dans le mme temps elles peuvent gnrer de nouveaux litiges, dont lampleur nest pas toujours mesure par les organes produisant les normes. 84. Le devoir de mise en garde dgag par la jurisprudence a ainsi fait natre un nouveau contentieux de la responsabilit contre les banques. Une consultation du site Legifrance au 23 septembre 2010 par usage de lexpression devoir de mise en garde laisse apparatre 245 dcisions, dont 170 arrts de la Cour de cassation. Il sagit dune certaine image (et non dune image certaine) du volume de ce contentieux n la suite de la conscration jurisprudentielle de ce devoir par la Cour de cassation. Les dbiteurs poursuivis y trouvent parfois une voie de contestation des actions en paiement exerces par les banques. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Le problme de la preuve de leffectivit de ce devoir peut en effet se poser, lorsque les emprunteurs, les cautions ou les investisseurs contestent laccomplissement par les banques du devoir de mise en garde, mais aussi parfois du devoir de conseil. Il nest pas toujours ais pour le banquier de prouver quil a correctement rempli son devoir de conseil et celui de mise en garde. Le recours aux contrats-types prvoyant que le dbiteur a t conseill et mis en garde ne permet pas ncessairement dapporter une preuve irrfragable de lexcution de lobligation du banquier. Les discussions restent donc possibles devant les juridictions. La question peut en effet se poser en pratique de savoir si le client a vritablement compris la porte de cette obligation. On peut par exemple voquer ici le cas des personnes ntant pas en mesure de lire les contrats de crdit ou dinvestissement. 85. En outre, la notion de client averti et celle de client non averti (bnficiaire de ces devoirs) allant au-del de la distinction professionnel/non professionnel, il est parfois difficile pour le banquier de savoir avec certitude avec quel type de client il conclut le contrat de prt ou celui de prestation de services dinvestissement. Cest en effet la jurisprudence qui apprcie ces notions au cas par cas, et les critres de distinction ne sont pas dune nettet absolue. Cela ouvre par consquent la voie des litiges nouveaux devant les tribunaux. La rduction du contentieux de limpay lie en partie lobligation de mise en garde saccompagne ainsi dun nouveau contentieux de la responsabilit contre les banques. 86. De surcroit, la distinction entre oprations spculatives et oprations non spculatives en matire de services dinvestissement nest pas toujours vidente. Du fait du 55

caractre essentiellement fluctuant de la bourse, il peut tre incertain dans certains cas de qualifier la nature des produits financiers en cause. Lobligation de mise en garde ntant exige quen matire doprations spculatives, la discussion peut ainsi se transporter sur le terrain de la qualification des produits concerns. On relvera galement que larsenal juridique encadrant la prestation de services dinvestissement offre aux investisseurs diverses possibilits de pouvoir plaider. En effet, les termes gnriques utiliss par le code montaire et financier et le rglement gnral de lAMF sont susceptibles dinterprtations devant les juridictions. Bien que leur emploi par une lgislation ou une rglementation relatives une matire risques soit difficilement vitable, les expressions intrt du client , loyaut , bonne conduite semblent en effet prter le flanc une activit prtorienne. 87. Par ailleurs, si la volont du lgislateur de protger la caution personne physique tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 travers les rgles issues de la loi du 1er aot 2003 parat louable, on peut craindre que de nouvelles questions se posent la lecture de la loi, lesquelles peuvent faire natre un nouveau contentieux en matire de cautionnement. Comme le relve un auteur propos de lart. L. 341-2 C. consom.153, on peut se demander si la limitation dans le temps porte sur lobligation de couverture ou sur lobligation de rglement. On peut galement hsiter sur le degr de prcision requis pour satisfaire cette exigence : la dure est-elle ncessairement chiffre ? Peut-elle tre de 99 ans ? Un dirigeant ou un administrateur ne peut-il se contenter de sengager pour la dure de son mandat ? La prudence invite retenir une dure chiffre154. Mais alors, ne serait-il pas possible de prvoir une clause de renouvellement tacite, particulirement utile si la caution sengage pour une dette future ? Une telle facult permettrait par exemple au dirigeant social de cautionner comme par le pass, une ouverture de crdit en compte courant. 155.

153

Daprs cette disposition, toute personne physique qui sengage par acte sous seing priv en qualit de caution doit, peine de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : En me portant caution de X, dans la limite de la somme de couvrant le paiement du principal, des intrts et, le cas chant, des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de, je mengage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ny satisfait pas luimme. 154 Pour une position contraire, L. Ayns, La rforme du cautionnement par la loi Dutreil : Dr. et patrimoine 2003, n 120, p. 28. L. Ayns considre quil est possible dindiquer non limite pour signifier que la dure de la dette de la caution pouse celle du dbiteur principal, citant Ph. Simler dans son ouvrage cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3e d., 2000, n 259. Pour lui, la loi nexige pas semble-t-il que le cautionnement soit assorti dun terme certain autonome ; mais seulement quun terme soit exprim. Il admet que le cautionnement dure indtermine parait exclu. 155 I. Tricot-Chamard, JCP 2004. I. 112, p. 335.

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88. De nouvelles interrogations peuvent galement apparatre propos du quantum de la garantie. I. TRICOT-CHAMARD prcise en ce sens qu outre lexigence dun montant chiffr, lart. L. 341-2 C. consom. cantonne la couverture par son objet : Principal, intrts et pnalits ou intrts de retard ventuels. Aux termes de ce texte, la mention manuscrite requise peine de nullit est uniquement celle quil nonce. Deux interprtations sont alors envisageables ; ladverbe signifie soit que le cautionnement ne peut tre tendu dautres accessoires de la dette, soit que lexigence de mention manuscrite est strictement limite. Dans ce dernier cas, la finalit du texte serait dempcher lajout par le juge de formalits supplmentaires, telle lindication manuscrite du taux dintrt conventionnel par exemple. Il sagirait alors dune marque de dfiance son gard, laquelle apparat peu probable. Conforme aux buts exposs dans les travaux prparatoires, la premire interprtation a donc notre faveur, dautant quelle est tacitement confirme par les articles L. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 341-5 et L. 341-6 du code de la consommation. . 89. Ces difficults dinterprtation constituent des sources potentielles de litiges. Dans le mme ordre dides, on peut aussi citer lenchevtrement de textes concernant les mmes acteurs et figurant parfois dans des codes diffrents (code de la consommation, code civil, code montaire et financier), la compatibilit entre lart. L. 341-2 C. consom. qui semble interdire le cautionnement dure indtermine et lart. L. 341-6 C. consom. qui voque lide dune dure indtermine de lengagement. Il est aussi possible de sinterroger sur la compatibilit entre lart. L. 341-2 C. consom. et lart. L. 110-3 C. com.156. Par ailleurs, la mention manuscrite de lart. L. 341-2 C. consom. limite les accessoires de la dette aux intrts, pnalits ou intrts de retard, et la question peut se poser de savoir si lon doit considrer que les accessoires de la dette se limitent lnonciation de lart. L. 341-2 C. consom. Larticle L. 341-2 entame ainsi les dispositions du code civil et la jurisprudence, atteignant au passage le cur du cautionnement : le principe de laccessoire. 157. 90. Il est en outre intressant de relever le contentieux dcoulant de lart. L. 341-4 C. consom. relatif la proportionnalit de lengagement de la caution (60 dcisions rpertories par Legifrance au 24 novembre 2009, le principe de proportionnalit laissant inluctablement libre cours une apprciation du juge), de mme que labondant contentieux qui se dveloppe dans le cadre des obligations dinformation dues la caution, en application des art. L. 341-6
156

Ce texte pose le principe suivant : lgard des commerant, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. . 157 D. Houtcieff, prc. P. 1614.

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C. consom. ou L. 313-22 CMF. Les deux dispositions rgissent cette obligation dinformation, mais leur contenu nest pas totalement identique. On dnombre ainsi sur Legifrance 7 arrts relatifs lapplication de lart. L. 341-6 C. consom. (5 arrts de Cours dappel, 2 arrts de la Cour de cassation). Sur cette mme source, 329 dcisions sont relatives lapplication de lart. 313-22 CMF. Au nombre de celles-ci, 209 arrts de la Cour de cassation, 119 arrts de Cours dappel, 1 jugement de TGI. La nouvelle lgislation ne tarit donc pas le contentieux du cautionnement. Cest en ce sens quun auteur a pu poser les questions suivantes : Ces nouvelles dispositions tariront-elles le contentieux du cautionnement ? Le formalisme, linformation annuelle, le plafonnement de lengagement, la lutte contre le cautionnement excessif nempchent pas le vice du consentement et ne librent pas le crancier des devoirs dont les tribunaux nourrissent lobligation de contracter de bonne foi. Mais que peut faire de plus la loi sans risquer la mort du cautionnement ? 158 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 91. On le voit, labondance des rgles applicables aux mmes oprations dans le but de protger certains contractants, peut tre gnratrice de contentieux. En effet, plus il y a de normes, plus les parties trouvent des dispositions leur permettant de plaider. Cette situation pourrait galement trouver une explication dans des raisons relevant de la sociologie ou de la philosophie du droit. Ces matires contribuent expliquer pourquoi les parties se retrouvent en situation litigieuse, malgr lamnagement lgislatif ou rglementaire du cadre de leurs rapports sociaux. En effet, comme le relve A. JEAMMAUD 159, on peut dabord se demander si le droit, que le sens commun croit irnologique , nest pas divers gards polmogne (freund), cest dire gnrateur de conflits. On aperoit ce qui, dans la teneur mme dun systme juridique contemporain, accrot les occasions, motifs ou moyens de querelle sur le terrain juridique : la subjectivisation porte par lvolution du droit (multiplication des droits subjectifs, promotion des droits fondamentaux), la monte des principes (sinon la constitutionnalisation ) autorisant la contestation des rgles juridiques moins minentes, le dveloppement des conventions internationales et dun droit communautaire invocables dans lordre interne, linstitution de recours et de dispositifs censs faciliter leur exercice, la diffusion des obligations de motiver des dcisions publiques ou prives et des exigences concernant leur justification () . Mais les conflits seraient beaucoup plus exacerbs et plus nombreux en labsence de rgles de droit, sans aucune perspective de solution, puisquil ny aurait pas de juge dans un tel contexte, o rgnerait la
158 159

L. Ayns, La rforme du cautionnement par la loi Dutreil : Droit et patrimoine 2003, n 120, p. 33. A. Jeammaud, prc. p. 16.

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loi du plus fort. Do la ncessit de crer les rgles juridiques pour rguler les rapports sociaux. Il faudrait certainement viter une trop grande accumulation de rgles juridiques, et promouvoir une simplification du droit ; linflation de normes tant un facteur de complexit et une source potentielle de conflits. Ceci est particulirement vrai sagissant des rgles relatives aux crdits rgis par le code de la consommation et au cautionnement. 92. Les dispositifs visant clairer le consentement des emprunteurs, cautions et investisseurs laissent quant eux trs peu de place un ventuel contentieux des vices du consentement. Ces dispositifs promeuvent en effet une meilleure information des contractants.

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Section 2 : DES CONTRACTANTS MIEUX INFORMES

93. Le caractre risqu des oprations bancaires rend ncessaire la mise en place de rgles particulires de protection du consentement des emprunteurs, cautions et investisseurs. Le lgislateur et la jurisprudence se sont donc attels encadrer le processus dchange des consentements, afin de limiter les cas dengagements prcipits dans le cadre de ces oprations de masse, par une meilleure information des cocontractants. Le pouvoir normatif semble ainsi stre ralli lide selon laquelle plutt que de dbusquer a posteriori les vices du consentement, il serait prfrable de dvelopper en amont une vritable politique dinformation des contractants. 160. Aprs un expos du dispositif juridique de protection du consentement des contractants ( 1), nous montrerons que ce dispositif contribue efficacement prvenir le contentieux des vices du consentement ( 2).

160

F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil Les obligations 10e d. 2009, n 256.

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1- EXPOSE DU CADRE JURIDIQUE FAVORISANT UN CONSENTEMENT ECLAIRE

94. Linadaptation161 des rgles du code civil poses en 1804 en matire de vices du consentement a conduit instituer des techniques spcifiques destines, avant la conclusion du contrat, clairer le consentement de lemprunteur ou de la caution (A). Les dispositions relatives aux services dinvestissement mettent quant elles un accent particulier sur linformation prcontractuelle de linvestisseur, en vue de lui permettre de sengager en connaissance de cause (B). tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

A-

LES

DISPOSITIFS

DE

PROTECTION

DU

CONSENTEMENT

DE

LEMPRUNTEUR OU DE LA CAUTION

95. Le formalisme informatif issu des rgles voques plus haut (offre pralable, droit de rtractation) contribue certes prvenir lendettement et partant le contentieux de limpay, en mme temps que celui de la responsabilit en dcoulant. Mais travers ces rgles, le lgislateur sefforce avant tout de protger le consentement de lemprunteur ou de la caution, afin que ces derniers ne sengagent pas, ou alors sengagent de faon claire. De plus, - que cela soit conscient ou non chez le lgislateur ces rgles sont aussi de nature rduire considrablement les sources de contentieux des vices du consentement en matire de crdit. Comme la not L. AYNES propos des lois du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 relatives au crdit au consommateur, prvenir les litiges, dissiper le manque de clart, tel tait lobjectif du lgislateur ; on conoit alors quil ait au moyen du formulaire impratif entendu rendre indiscutable lacte de crdit la consommation, empruntant la pratique la prformation du contrat et la technique juridique le formalisme. 162. Cest encore plus net en ce qui concerne le cautionnement ; la caution bnficiant dun formalisme supplmentaire
161

Sur ce point, v. C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, Altration du consentement et efficacit des sanctions contractuellles, thse Paris II. Ed. dalloz 2002, n 159 et s. 162 L. Ayns, Formalisme et prvention, in Le droit du crdit au consommateur, ouvr. coll. ss la dir. De I. Fadlallah, n 10.

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codifi aux articles L. 341-2 et L. 341-3 C. consom., lequel vise lui faire prendre conscience de la porte relle de son engagement, et ainsi augmenter les chances dun consentement dpouill de tout vice. En effet, face une pratique contractuelle de masse marque par lessor dune publicit tapageuse et omniprsente, lapparition de mthodes de vente dites agressives, le dveloppement dun crdit qui dilue la perception du caractre onreux des oprations, la rponse apporte par la thorie des vices du consentement apparait peu adapte. Diffuses, les sductions et les pressions qui procdent de cet environnement ne sauraient le plus souvent sanalyser en un dol ou une violence. Le pourraient-elles quil faudrait encore agir en justice et dmontrer lexistence du vice, dmarche longue et onreuse, si lon considre lenjeu souvent limit du contrat. Aussi bien a-t-on entrepris de doubler la thorie des vices du consentement, au rendez-vous social trop mdiocre, de mesures prventives qui ont pour but de favoriser linformation et la rflexion des contractants. 163. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Nous montrerons donc la contribution de la technique de loffre pralable (1), et celle du droit de rtractation (2) en matire dencadrement du consentement des emprunteurs ou des cautions, dans une perspective de promotion dun consentement clair, qui conduit trs directement rduire le contentieux des vices du consentement.

1) Loffre pralable de crdit

96. Le lgislateur consumriste met en place un mcanisme doffre pralable 164 laquelle est imprativement tenu le prteur, tant en matire de crdit la consommation quen matire de crdit immobilier. La technique de loffre pralable constitue un moyen important de protection du consentement. En effet, elle permet lemprunteur potentiel et ventuellement la caution de prendre le temps ncessaire dtudier loffre de crdit propose, afin de donner un consentement clair. Le facteur temps est donc utilis pour augmenter les chances dun consentement clair. En ce sens, B. PETIT relve que lexistence de dlais constitue la condition dun consentement clair : aussi complte soitelle, linformation ne peut tre efficace que dans la mesure o le consommateur dispose du temps ncessaire pour lassimiler. () le temps apparat par lui-mme comme un facteur de protection. Il sagit de tenir compte dun tat de fait qui, eu gard aux dangers dun
163 164

F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, prc. n 256. La rforme du crdit la consommation issue de la loi du 1 er juillet 2010 utilise la terminologie offre de contrat de crdit .

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engagement prcipit, est tout le contraire de ltat durgence. Pour obtenir un consentement rflchi, il convient, par exception, de prendre du temps en faisant subir au consentement lpreuve du temps. En pariant que le temps dtruira le consentement vici, quil confirmera au contraire le consentement sain165, le lgislateur met au service de lemprunteur lune des armes traditionnelles du faible, celle de Fabius Cunctator : temporiser. 166. 97. Le formalisme informatif dcoulant de loffre pralable constitue ainsi une technique protectrice de lemprunteur ou de la caution. Elle leur offre en effet un temps de rflexion destin promouvoir un accord conclu en connaissance de cause, dont la validit ne saurait ultrieurement tre discute. C. OUERDANE-AUBERT DE VINCELLES note ce propos que le formalisme impos de loffre de crdit na pour unique but que de protger le consentement et dviter, a priori, que le consentement de lemprunteur ne soit tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 vici. 167 MM. TERRE, SIMLER et LEQUETTE voquent quant eux les mrites de ce type de formalisme en ces termes : Attirant lattention des parties sur limportance et la porte de leur engagement, il invite la rflexion et la vigilance, et il permet chacun de mrir sa dcision et de mieux prciser sa pense. 168 Le processus dchange des consentements est ainsi retard, dans lintrt de lemprunteur ou de la caution. Cette technique du formalisme informatif 169, qui sinscrit dans le cadre de la formation successive du contrat de crdit 170, permet de rduire considrablement les ventuelles contestations nes dune acceptation prcipite du crdit. Le lgislateur se sert en effet du formalisme informatif comme moyen de protection de lemprunteur et de prvention des litiges. Labsence dune telle lgislation ouvrirait trs probablement les vannes du contentieux des vices du consentement en matire de crdit. L. AYNES relve ainsi que les mentions obligatoires en matire de crdit la consommation, spcialement celles des protections ou du rgime du contrat, parce quelles informent lemprunteur, elles font disparatre la cause principale de son infriorit juridique. Elles confrent donc au consommateur un complment de pouvoir qui lui manquait. 171. Le formalisme participe ainsi de la protection du consommateur, partie faible au contrat, en lui confrant les outils juridiques permettant de conclure valablement lacte.
165

Sur ce point, v. galement C. Cabanis, Lutilisation du temps par les rdacteurs du code civil, Mlanges Hbraud, p. 171 et s. 166 B. Petit, La formation successive du contrat de crdit, in Le droit du crdit au consommateur, ss. la dir. de I. Fadlallah, Litec 1982, n 3 prc. 167 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, Altration du consentement et efficacit des sanctions contractuelles, Dalloz 2002, n 125. 168 F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil Les obligations, 10e d. Dalloz 2009, n 132. 169 Sur la question, X. Lagarde, observations critiques sur la renaissance du formalisme , JCP G 1999, I, n 14. 170 Sur ce point, v. B. Petit, prc., p. 95 et s. 171 L. Ayns, prc. n 26.

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98. Larticle L. 311-8 C. consom.

172

prvoit par exemple la rgle suivante : les

oprations de crdit rgies par le code de la consommation sont conclues dans les termes dune offre pralable, remise en double exemplaire lemprunteur et, ventuellement, en un exemplaire aux cautions. La remise de loffre oblige le prteur maintenir les conditions quelle indique pendant une dure minimale de quinze jours compter de son mission. . Conformment lart. R. 311-6 C. consom., loffre pralable de prt prvue larticle L. 311-8 comporte les indications figurant dans celui des modles types annexs173 au prsent code (de la consommation) qui correspond lopration de crdit propose. Cet acte doit tre prsent de manire claire et lisible. Il est rdig en caractres dont la hauteur ne peut tre infrieure celle du corps huit. . La rglementation dtermine ainsi la forme que doit prendre loffre pralable, dont la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 hauteur174 des caractres typographiques est indique. Le but semble tre de permettre lemprunteur potentiel une lecture aise de loffre de crdit. Cette offre doit comporter des mentions175 prcises dfinies par le lgislateur. Linobservation du formalisme en dcoulant est sanctionne par une dchance du droit aux intrts 176, le prteur tant galement passible dune amende de 1500 euros177. Limportance de la sanction civile est suffisamment incitative
172

La transposition de la directive du 23 avril 2008 pourrait conduire une rforme de ce texte. Le projet de loi prvoit un nouvel article L. 311-8 ainsi rdig : Le prteur ou lintermdiaire de crdit fournit lemprunteur les explications lui permettant de dterminer si le contrat de crdit propos est adapt ses besoins et sa situation financire, notamment partir des informations contenues dans la fiche mentionne larticle L. 311-6. Il attire lattention de lemprunteur sur les caractristiques essentielles du ou des crdits proposs et sur les consquences que ces crdits peuvent avoir sur sa situation financire y compris en cas de dfaut de paiement. Ces informations sont donnes le cas chant sur la base des prfrences exprimes par lemprunteur. Lorsque le crdit est propos sur un lieu de vente, le prteur veille ce que lemprunteur reoive ces explications de manire complte et approprie sur le lieu mme de la vente, dans des conditions garantissant la confidentialit des changes. Le prteur veille ce que les personnes quil charge de fournir lemprunteur les explications sur le crdit propos et de recueillir les informations ncessaires ltablissement de la fiche prvue larticle L. 31110 soient dment formes la distribution du crdit la consommation et la prvention du surendettement. Ces personnes sont inscrites sur un registre tenu par le prteur la disposition de lautorit de contrle sur le lieu de vente. En outre, lart. L. 311-11 du projet de loi prvoit que loffre de contrat de crdit est tablie par crit ou sur un support durable. Elle est remise ou adresse en autant dexemplaires que de parties, et le cas chant, chacune des cautions. La remise ou lenvoi de loffre de contrat de crdit lemprunteur oblige le prteur en maintenir les conditions pendant une dure minimale de quinze jours compter de cette remise ou de cet envoi. 173 V. les annexes au JO 3 avr. 1997. 174 Les rdacteurs du code civil avaient dj en 1804 ce souci dextrme prcision normative. Cf. art. 657 C. civ. Daprs cette disposition, tout copropritaire peut faire btir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute lpaisseur du mur, cinquante-quatre millimtres (deux pouces) prs () . 175 Les articles L. 311-10 et s. C. consom. dterminent le contenu de loffre pralable. Ainsi, lart. L. 311-11 C. consom. dispose : Pour les oprations dure dtermine, loffre pralable prcise en outre pour chaque chance, le cot de lassurance et les perceptions forfaitaires ventuellement demandes ainsi que lchelonnement des remboursements ou, en cas dimpossibilit, le moyen de les dterminer. Lemprunteur peut donc savoir avec prcision le contenu des obligations lui incombant. 176 Art. L. 311-33 C. consom. 177 Art. L. 311-34 C. consom.

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une application effective de la rgle, la perspective de consentir un crdit dclar gratuit et remboursable suivant lchancier prvu au contrat pouvant fortement dissuader les banques de transgresser le formalisme lgislatif. 99. Il est galement possible de demander la nullit du contrat, du fait de la violation de rgles dordre public. Cest surtout la caution qui aura intrt recourir une action en nullit du contrat de cautionnement, en cas de non respect du formalisme de loffre pralable. La Cour de cassation178 prcise que cette nullit ne peut tre couverte par la renonciation, mme expresse, des parties. Cela montre le caractre impratif de cette rgle, laquelle sont tenus les prteurs. La gravit de la sanction (perte de la sret) devrait tre suffisamment incitative lobservation de la norme par les prteurs. La caution pourra donc trouver dans linobservation du formalisme de loffre pralable un moyen dtre dcharge de son tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 engagement. Lemprunteur quant lui na en principe pas intrt demander la nullit du contrat de prt, dans la mesure o il serait contraint de rembourser immdiatement la totalit du capital peru. B. PETIT note ainsi que la dchance du droit aux intrts remplit la mme fonction que la nullit avec un avantage supplmentaire pour lemprunteur ; cest quil ne remboursera quen respectant lchancier prvu et non immdiatement et en une seule fois. La dchance apparat ainsi comme un amnagement particulier de la nullit, du reste tout entier favorable au consommateur qui continue bnficier de la convention sans aucune contrepartie ; cest une vritable nullit unilatrale. 179. Cette nullit unilatrale nest nullement extrajudiciaire, la dchance (comme la nullit proprement dite) devant tre prononce par le juge180. Dans lesprit de lauteur, lunilatralisme semble signifier que la dchance profite uniquement la personne protge. Lacte reste valable, mais est partiellement ananti, notamment en ce qui concerne les intrts. La dchance naffecte pas le terme de lobligation. Lemprunteur ne devra donc rembourser que le capital du prt, suivant lchancier prvu au contrat. D. MAZEAUD considre que fortement dissuasive, cette sanction sinscrit parfaitement dans le dessein de protection prventive de lendett que
178 179

Civ. 1re, 19 janv. 1994 : CCC. 1994, n 85, note Raymond. B. Petit, prc., n 11. 180 En sens contraire, les projets actuels dharmonisation du droit international des contrats proposent une annulation unilatrale des conventions. Ainsi, conformment lart. 4 : 112 des principes du droit europen des contrats, lannulation a lieu par voie de notification au cocontractant. . Lart. 3.14 des principes Unidroit prvoit galement que lannulation du contrat se fait par voie de notification lautre. Toutefois, compte tenu de la gravit de cette sanction, il est prfrable que ce soit le juge qui la prononce, moins que les parties ne saccordent pour la constater. En ce sens, la solution pose par le projet Catala de rforme du droit des obligations et du droit de la prescription nous semble plus convenable. Daprs lart. 1130-1 de ce projet, la nullit est prononce par le juge, moins que les parties lacte ne la constatent dun commun accord. Sur cette question, v. O. Gout, Le juge et lannulation du contrat, thse Universit Jean Monet 1998, (dir.) P. Ancel.

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poursuit le lgislateur. 181. On peut donc penser quen pratique, cest surtout la dchance du droit aux intrts qui sera sollicite par lemprunteur en cas dinobservation du formalisme. 100. Lemprunteur potentiel et la caution disposent en principe dau moins 15 jours de rflexion, avant de donner ventuellement leur acceptation loffre de crdit la consommation propose. Dans lhypothse o le prteur a respect la lgislation relative loffre de crdit, lemprunteur ou la caution pourront difficilement remettre en cause ultrieurement le consentement quils ont donn, en invoquant un vice du consentement. Ce formalisme est en effet spcialement destin clairer le consentement et par consquent, le respect du formalisme laisse fortement prsumer que lemprunteur ou la caution se sont engags en connaissance de cause. Il va sans dire que dans ce contexte, les chances de succs dune action base sur les vices du consentement sont quasiment nulles, et devraient en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 principe conduire les demandeurs renoncer laction. 101. En pratique, il semble toutefois que le dlai de rflexion lgalement prvu ne soit pas toujours respect par tous les tablissements prteurs. Certains auteurs relvent que les fournisseurs de crdit disposent dun moyen bien simple pour avancer la date de la conclusion du contrat : il leur suffit dobtenir la signature du consommateur ds la remise de loffre. Cette pratique nest pas interdite par la loi : elle est devenue courante. Le consommateur ne dispose plus, en pareil cas, que de sept jours de rflexion. 182. Lorsquon y ajoute le risque de fraude consistant antidater de 7 jours lacceptation du consommateur, on aboutit faire disparatre tout dlai de rflexion. Nous convenons par ailleurs avec G. COUTURIER que le formalisme informatif appliqu au contrat est inoprant sil ne commence pas par un devoir de lecture. 183. Il y va de lintrt de lemprunteur, qui est bnficiaire de ce formalisme. Il lui appartient donc de mettre en uvre ce devoir de lecture , en tudiant le contenu de loffre de crdit pendant le temps de rflexion qui lui est accord, et en refusant par consquent de signer le contrat ds la remise de loffre, afin de bnficier pleinement de la priode de rflexion que lui offre le lgislateur. Malgr tout, les risques en cette matire noccultent pas lintention lgislative, qui est de protger le consommateur et la caution, lesquels doivent galement concourir cette protection sils souhaitent vritablement en tirer profit. La signature du contrat de crdit laisse prsumer quils ont bnfici du formalisme mis en place, et quils ont par consquent lu et
181 182

D. Mazeaud, Lendettement des acqureurs, Revue de droit immobilier 1995, n 16. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation 5e d. Dalloz n 356. 183 G. Couturier, prc. p. 886.

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accept le contenu de loffre de crdit dans les dlais lgaux. Il leur sera donc par la suite difficile de contester les lments contenus dans le contrat quils ont conclu. 102. Un mcanisme similaire doffre pralable est prvu par le lgislateur en matire de crdit immobilier issu de la loi SCRIVENER 2 du 13 juillet 1979. Daprs larticle L. 31210 C. consom., lenvoi de loffre oblige le prteur maintenir les conditions quelle indique pendant une dure minimale de trente jours compter de sa rception par lemprunteur. Loffre est soumise lacceptation de lemprunteur et des cautions, personnes physiques dclares. Lemprunteur et les cautions ne peuvent accepter loffre que dix jours aprs quils lont reue. Lacceptation doit tre donne par lettre, le cachet de la poste faisant foi. . Cette offre comporte un certain nombre de mentions dtailles lart. L. 312-8 C. consom., lesquelles permettent lemprunteur de connaitre exactement ltendue des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 obligations dcoulant du contrat de prt. Comme la relev la Cour de cassation, la loi vise garantir lemprunteur une information prcise, lui permettant, dun seul coup dil, de juger de leffort financier consentir. 184. Le crdit immobilier peut en effet constituer une source importante dendettement pour les clients des banques, compte tenu du cot de limmobilier dans les budgets des particuliers et des mnages. De nos jours, la recherche dune habitation prenne ncessite trs souvent de recourir lemprunt bancaire. On comprend ainsi que le lgislateur se soit galement attel encadrer cette opration, travers un formalisme contractuel destin protger le consentement de lemprunteur, afin de limiter les risques dune acceptation prcipite pouvant ultrieurement tre conteste sur le fondement des vices du consentement. D. MAZEAUD parle ce propos dune stratgie de dissuasion hostile aux coups de foudre 185 contractuels qui aboutit densifier le consentement du consommateur ou de sa caution 186 en faisant subir celui-ci lpreuve du temps 187 () 188. Lauteur note galement que ce formalisme informatif poursuit, en ralit un double objet. Non seulement, lobligation de renseignement que ces mentions incarnent tire(nt) le profane de son infriorit technique, en lui communiquant la connaissance 189 ; elle permet lemprunteur potentiel de comprendre et dapprcier la porte et les risques du crdit auquel il aspire et vite quil succombe trop navement la tentation de lendettement. Mais ces
184 185

Civ. 1re, 29 mai 1997, D. aff. 1997. 853. J.-M. Mousseron, La dure dans la formation des contrats , in Mlanges Jauffret, p. 509 et s. cit par D. Mazeaud. 186 L. Ayns, Formalisme et prvention , in Le droit du crdit au consommateur, ouvr. Coll. ss. la dir. de Ibrahim Fadlallah, 1982, n 15. 187 B. Oppetit, Lendettement et le droit , Dalloz, 1991, n 3, cit par D. Mazeaud. 188 D. Mazeaud, Lendettement des acqureurs, Revue de droit immobilier 1995, p. 641 et s. 189 L. Ayns, Formalisme et prvention , in Le droit du crdit au consommateur, op. cit., p. 63 et s., n 19.

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mentions informatives poursuivent aussi une autre fonction : elles contribuent dterminer le contenu de laccord des volonts. 190. En effet, par leur biais, le lgislateur neutralise, asservit la volont des cocontractants en fixant imprativement lobjet et le rgime du contrat de crdit immobilier, source de lendettement de lacqureur. 191. Afin de sassurer du respect de la rgle, le lgislateur prvoit une amende de 30 000 euros192 en cas dinobservation du formalisme rgissant le crdit immobilier, notamment labsence de formulation dune offre crite (art. L. 312-7 C. consom.) comportant des mentions prcises (art. L. 312-8 C. consom.). La sanction est la mme en cas doffre ou dacceptation ne comportant pas de date, ou comportant une fausse date de nature faire croire quelle a t donne aprs expiration du dlai de dix jours prescrit larticle L. 312-10 () 193. Dans ces hypothses, le juge peut en outre prononcer une dchance totale ou partielle du droit aux intrts194, ce qui renforce le caractre comminatoire de la norme. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Par ailleurs, la jurisprudence195 dcide que si linobservation des rgles de forme relatives aux modalits dacceptation de loffre de prt immobilier est sanctionne par la dchance du droit aux intrts, la mconnaissance du dlai de dix jours lest par une nullit relative qui se prescrit par cinq ans compter de lacceptation de loffre. On le voit, larsenal de sanctions civiles et pnales relatives au formalisme de loffre de crdit immobilier est suffisamment incitatif lobservation de la rgle protectrice du consentement de lemprunteur ou de la caution. 103. En instituant un droit de rtractation, le lgislateur offre un temps supplmentaire aux emprunteurs pour confirmer ou infirmer leur consentement au crdit la consommation.

2) Le droit de rtractation

190 191

Ibid., n 20. D. Mazeaud, prc., n 12. 192 Art. L. 312-33 C. consom. 193 Art. L. 312-33 C. consom. 194 Civ.1re, 18 mars 1997 : Bull. civ. I, n 97 ; D. 1997. IR. 97. Civ.1re, 19 mai 1999: CCC 1999, n 167, obs. Raymond (2e esp.). 2 juill. 2002 : Bull. civ. I, n 181 ; JCP 2002. IV. 2474; RD imm. 2003. 166, obs. H. H.-D. 9 juill. 2002: CCC 2004, n 49, note Raymond (1re esp.). Civ. 1re, 2 nov; 2005: RDC 2006. 367, obs. Fenouillet. 195 Civ. 1re, 12 juill. 2005 : CCC 2005, n 12, note Raymond. Civ. 1re, 9 juill. 2003 : Bull. civ. I, n 170 ; D. 2003. AJ. 2008 ; Dr. et patr., nov. 2003, p. 85, obs. Chauvel ; CCC 2004, n 49, note Raymond (2 e esp.) ; RTD com. 2003. 794, obs. D. L.

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104. La mise en place dune facult de rtractation 196 au bnfice de lemprunteurconsommateur, par la loi du 10 janvier 1978 constitue un moyen important de protection du consentement. Ainsi, lart. L. 311-15 C. consom. donne la possibilit lemprunteur qui a accept loffre de prt dexercer une facult de rtractation pendant un dlai de sept jours compter de cette acceptation. Ce dlai qui devrait tre port 14 jours comprend ncessairement une fin de semaine qui laissera aux intresss - du moins lespre-t-on le temps de dbattre de la question en famille ou de consulter les proches ou amis. 197. Le lgislateur prvoit quun formulaire dtachable est joint loffre pralable pour permettre lexercice de cette facult de rtractation. Lart. R. 311-7 C. consom. prcise que ce formulaire dtachable est tabli suivant un modle type198. Le consommateur dispose donc du pouvoir de remettre en cause le contrat de prt, pendant un dlai de sept jours compter de son acceptation. Cette rgle qui sapparente galement une remise en cause 199 de lart. 1134 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 C. civ. se justifie par le souci dassurer une meilleure protection du consentement de lemprunteur. Ce dernier peut donc librement revenir sur son acceptation au cours de ce dlai sans tre poursuivi dans le cadre de lexcution du contrat. Le droit de la consommation constitue en effet un droit spcial drogatoire au droit commun. Lemprunteur dispose ainsi dun temps de rflexion supplmentaire aprs la conclusion du contrat, ce qui promeut davantage un consentement clair. La jurisprudence 200 dcide mme que lemprunteur peut exercer son droit de rtractation par dautres moyens que le formulaire dtachable, lequel a pour but tant dattirer son attention sur ce droit que de lui en faciliter lexercice. Le souci de favoriser un consentement vritablement clair de lemprunteur se trouve ainsi renforc. Cest dans cette logique que sinscrit lactuelle rforme qui prvoit de porter ce dlai de 7 14 jours201, allant ainsi dans un sens plus favorable au consommateur, en conformit avec la directive du 23 avril 2008. Encore faut-il, comme la not C. GAVALDA viter de laisser -

196

Sur cette question, v. L. Bernardeau, Le droit de rtractation du consommateur, JCP G, 5 avr. 2000, I 218 ; C. Christianos : Dlai de rflexion : thorie juridique et efficacit de la protection des consommateurs, D. 1993, Chron. 28. 197 F. Terr, ph. Simler, Y. Lequette, prc. n 236. Par ailleurs, lart. L. 311-19 C. consom. prvoit que les dlais en matire doffre prable et de droit de rtractation notamment, qui expirent un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, sont prorogs jusquau premier jour ouvrable suivant. Cette disposition rallonge le temps de rflexion du destinataire du crdit, contribuant ainsi augmenter les chances dun consentement clair. 198 Ce modle type est joint en annexe au JO du 3 avril 1997. 199 Certains auteurs considrent que le contrat est conclu non pas ds lacceptation de loffre par lemprunteur comme le prvoit lart. L. 311-15 C. consom., mais lexpiration du dlai de rflexion (de rtractation). Cest ce moment que la volont de lemprunteur rencontre celle du prteur. En ce sens, J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz 5e d., n 356. 200 Civ. 1re, 12 fvr. 1991 : Bull. civ. I, n 62; D. 1992. Somm. 269, obs. Penneau; RTD civ. 1991. 525, obs. Mestre. 201 Article L. 311-12 du projet de rforme du crdit la consommation.

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par accord frauduleux - antidater loffre pralable pour viter une suppression du dlai. 202. 105. La loi prcise galement que lexercice par lemprunteur de sa facult de rtractation ne peut donner lieu enregistrement sur un fichier. . Lemprunteur ne court donc aucun risque en exerant sa facult de rtractation, laquelle est discrtionnaire. En plus de loffre pralable, la technique du droit de rtractation apporte une protection supplmentaire au consentement des contractants. La combinaison de ces deux mcanismes donne lemprunteur la possibilit de mrir davantage la rflexion, avant une consolidation dfinitive du contrat de crdit, lexpiration du dlai de rtractation. Cela est de nature contribuer limiter les hypothses de contestation de la validit de laccord sur le terrain des vices du consentement. Un auteur relve ainsi que si le lgislateur a recouru ce type de procd, cest pour permettre la victime de se dsengager dun contrat dont le consentement aurait t tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 vici, mais sans avoir lui infliger la ncessit de prouver lexistence dun des vices de larticle 1109 du code civil, puisque cette preuve peut tre difficile et que le processus judiciaire dannulation du contrat ncessite du temps et de largent. La facult de rtractation est donc venue en remde ces difficults, non pour pallier les insuffisances des effets de la nullit (), mais davantage les difficults lies ses conditions. 203. En ce sens, la technique du droit de rtractation joue un rle important dans la protection des emprunteurs et partant, dans la prvention du contentieux des vices du consentement, notamment en dispensant les consommateurs de recourir au juge sils souhaitent se dgager des liens dun contrat pralablement conclu. Par ailleurs, on rappellera quoutre le dlai de rtractation, lemprunteur consommateur a bnfici dune offre pralable qui linforme sur les termes du crdit quil contracte, ainsi que de la mise en garde de la part de son tablissement de crdit, sil relve de la catgorie de personnes non averties. Toutes ces techniques convergent vers un but prcis : apporter aux cocontractants faibles une forte protection juridique. 106. Le dispositif ci-dessus prsent, qui nest pas parfait comme nous lavons not plus haut, assure tout de mme un degr de protection lev lemprunteur. En effet, une tude comparative du droit bancaire dans plusieurs pays europens mene par MM. AYNES et CUIF montre que le droit franais de la consommation parait offrir le dispositif de protection du consentement de lemprunteur le plus labor. 204.
202 203

C. Gavalda, D. 1978. Chron. 197. C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 245. 204 Le contrat de financement ; Etude comparative et prospective du crdit bancaire, avril 2006, d. Litec.

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Ltude de la lgislation relative aux services dinvestissement montre galement un souci de protection leve du consentement de linvestisseur.

B - LA PROTECTION DU CONSENTEMENT A TRAVERS UNE BONNE INFORMATION FINANCIERE

107. A la diffrence de lemprunteur qui sollicite un crdit, linvestisseur dispose dj en principe dun capital quil souhaite faire fructifier sur les marchs financiers. Mme sil tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nest pas exclu que lon sendette pour ensuite investir les sommes empruntes, on peut logiquement penser que dans bien des cas, cest leur pargne que les investisseurs souhaitent convertir en produits financiers. La protection de leur consentement est donc essentiellement fonde non pas sur les techniques lgislatives de loffre pralable et du droit de rtractation davantage adaptes au crdit, mais sur la qualit de linformation qui doit leur tre fournie par le prestataire de services dinvestissement (ci-aprs PSI). A cet effet, lAutorit des marchs financiers (AMF) encadre clairement linformation donne aux clients, dans le but de permettre ces derniers de se dcider en connaissance de cause en matire de services dinvestissement. En vue de promouvoir un consentement clair, la rglementation se veut prcise, en dfinissant les caractres de linformation financire (1), ainsi que le contenu et le moment de sa dlivrance (2).

1) Les caractres de linformation financire

108. Le rglement gnral (ci-aprs RG) de lAMF pose le principe dune information claire et non trompeuse, en vue de permettre linvestisseur davoir un consentement clair. La rglementation de linformation se veut prcise, et de nature permettre linvestisseur 70

dtre suffisamment renseign sur les produits financiers qui lui sont proposs. Les articles 314-10 et suivants du rglement gnral de lAMF dcrivent de manire suffisamment dtaille les caractres de cette information. Elle doit remplir les critres prvus par le RG de lAMF, mme si elle est caractre promotionnel. Cette information doit en outre tre conforme aux conditions poses par lart. L. 533-12 CMF. Cette disposition prvoit notamment que linformation doit avoir un contenu exact, clair et non trompeur. Le texte prcise par ailleurs que les communications caractre promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. . Le II de lart. L. 533-12 CMF prvoit galement que linformation doit permettre raisonnablement au client de pouvoir comprendre la nature du service dinvestissement et du type spcifique dinstrument propos ainsi que les risques y affrents, afin que les clients soient en mesure de prendre des dcisions dinvestissement en connaissance de cause. . Tout est donc mis en uvre, afin que le client soit suffisamment tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 renseign sur le contenu exact des produits financiers sur lesquels il souhaite investir. Une bonne information tant un atout important dans la prvention des risques pris par les investisseurs. En outre, linformation dlivre limite les risques de contestation ultrieure. Le PSI stant mnag la preuve dune information correcte dlivre linvestisseur pourra difficilement tre poursuivi sur ce fondement par ce dernier. 109. Comme lexige lart. 314-11 du RG de lAMF, linformation doit prciser le nom du prestataire de service dinvestissement. Elle doit par ailleurs contenir aussi bien les avantages que les risques ventuels que prsentent les produits proposs aux clients. Linformation doit en outre tre suffisante et prsente dune manire qui soit comprhensible par un investisseur moyen de la catgorie auquel elle sadresse ou auquel il est probable quelle parvienne. Elle ne travestit, ni ne minimise, ni nocculte certains lments, dclarations ou avertissements importants. . La transparence totale est ainsi requise, afin que les clients soient au mieux renseigns sur la nature et les risques des produits financiers qui leur sont prsents. Les clients tant suffisamment informs, les hypothses de litiges futurs dcoulant dune mconnaissance des marchs financiers sont ainsi limites. 110. Le cadre normatif rgissant la prestation de services dinvestissements prcise galement les conditions que doit remplir linformation lorsquelle contient une indication des performances passes dun instrument financier, dun indice financier ou dun service dinvestissement. Cette information doit en effet remplir un certain nombre de conditions poses par larticle 314-13 du rglement. Ces dispositions renforcent le caractre transparent 71

de linformation, afin que le client puisse tre en mesure de se faire un avis clair. Cette proccupation est galement de mise lorsque linformation porte sur une comparaison de produits financiers proposs au client. Ainsi, daprs larticle 314-12 du RG de lAMF, trois conditions doivent tre remplies en pareil cas : - La comparaison doit tre pertinente et prsente de manire correcte et quilibre. - Il est ncessaire de prciser les sources dinformation utilises pour cette comparaison. - Enfin, linformation doit mentionner les principaux faits et hypothses utiliss pour la comparaison. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 111. La transparence de linformation stend galement aux hypothses de simulation des performances passes. La simulation doit remplir des conditions prcises fixes par le texte. Au nombre de ces conditions, le 3 de lart. 314-14 du RG de lAMF prcise que linformation fait figurer en bonne place un avertissement prcisant que les chiffres se rfrent des simulations de performances passes et que les performances passes ne prjugent pas des performances futures. . Toutes les prcautions sont ainsi prises pour permettre dviter que le client soit induit en erreur par des simulations portant sur des performances passes de certains produits financiers. La volatilit financire des marchs ne permettant pas dtre certain que les performances passes se produiront de nouveau dans le futur, le rglement gnral fait obligation aux prestataires de services dinvestissement de le faire savoir aux clients. Cette prcision est de nature permettre au client davoir une vision plus exacte de la ralit du march des instruments financiers. 112. Il en est de mme lorsque linformation contient des donnes sur les performances futures. Le rglement gnral dfinit les conditions devant tre remplies. A titre dexemple, le 2 de lart. 314-15 prcise que cette information doit reposer sur des hypothses raisonnables fondes sur des lments objectifs. . Le rglement carte donc toute hypothse dinformation subjective, le but tant dclairer le client par des donnes claires et prcises lui permettant davoir une bonne apprciation des risques du march. 113. Les rgles en matire dinformation financire sont ainsi suffisamment dtailles. Elles visent permettre aux clients dtre suffisamment bien renseigns lorsquils 72

interviennent sur les marchs financiers. Par consquent, ils pourront tre en mesure davoir un jugement fond sur une perception exacte des risques que prsentent les investissements quils entreprennent. Un client bien renseign est un client qui conclura ses oprations en connaissance de cause, ce qui permettra de limiter les sources potentielles de poursuites du client contre son PSI. On voit en effet mal ce client se plaindre ultrieurement dune situation lie un dficit dinformation. Les chances de succs en cas daction en justice contre le PSI seraient en effet faibles, au cas o ce dernier a correctement rempli ses obligations lgales, et peut en apporter la preuve. 114. Lignorance peut tre une source importante de litiges, particulirement dans une matire aussi complexe que la prestation de services dinvestissement. Conscient de cette situation, le lgislateur et lAMF mettent en place des rgles de protection devant permettre tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 aux clients dtre suffisamment clairs avant dinvestir sur les marchs financiers. Cela limite les risques de litiges ultrieurs lis aux vices du consentement.

2 Le contenu et le moment de linformation

115. La protection des clients dans le cadre de la prestation de services dinvestissement stend galement au contenu et au moment de la communication de linformation. Plusieurs exemples illustrent cette exigence. Ainsi, il est prvu que les informations sont communiques au client sous une forme comprhensible, sagissant notamment des instruments financiers et des stratgies dinvestissement proposes, ce qui devrait inclure des orientations et des mises en garde appropries sur les risques inhrents linvestissement dans ces instruments ou certaines stratgies dinvestissement ; 205. Il est galement prvu en rgle gnrale que les informations sont fournies en temps utile, et avant la prestation de service concerne. Le rglement permet ainsi dviter leffet de surprise de linformation dlivre au client. Ce dernier est ainsi en mesure de disposer dune information permettant de lui garantir une certaine prvisibilit dans le cadre des contrats quil passera sur les marchs financiers.

205

Art 314-18 (2) RG AMF.

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116. Linformation doit figurer sur un support durable papier ou lectronique. Il sagit l dun autre gage de protection pour le client. En effet, ce dernier a le loisir de prendre connaissance de cette information pendant un temps suffisamment long et de se faire une ide plus prcise des avantages et inconvnients des diffrents produits financiers qui lui sont proposs. Cette rgle permet galement aux parties davoir une preuve matrielle de linformation fournie linvestisseur, limitant ainsi les hypothses de discussion quant leffectivit de lexcution de cette obligation de la part du PSI. Linvestisseur dispose ainsi dun cadre normatif lui assurant une bonne protection, et contribuant limiter les sources de litiges. Laccomplissement dans le respect des rgles des obligations dinformation incombant aux PSI leur permet de rduire les risques de litiges ultrieurs avec la clientle des investisseurs. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 117. Les dispositifs de protection des emprunteurs, cautions et investisseurs constituent des mesures prventives permettant de sassurer de la qualit du consentement des contractants. En ce sens, ils contribuent largement dsamorcer le contentieux des vices du consentement.

2- UNE PREVENTION EFFICACE DU CONTENTIEUX DES VICES DU CONSENTEMENT

118. A la diffrence des rdacteurs du code civil qui ont privilgi des mesures curatives de protection du consentement, le lgislateur et la jurisprudence contemporains misent sur la prvention. Le but tant de permettre au contractant dtre suffisamment inform et davoir un temps raisonnable de rflexion avant de donner son accord. Mais la question se 74

pose de savoir si les diffrents mcanismes encadrant le consentement de lemprunteur, de linvestisseur et de la caution ferment compltement toute discussion ultrieure sur les vices du consentement. Autrement dit, lemprunteur ayant bnfici de loffre pralable et du dlai de rtractation peut-il par la suite soutenir quil a t victime de vices du consentement ? La caution ayant bnfici de loffre pralable, ainsi que du formalisme spcial prvu par les articles L 341-2 ou L. 341-3 C. consom. a-t-elle encore la possibilit de plaider avec succs un vice de consentement afin de remettre en cause la validit de laccord quelle a donn ? Linvestisseur ayant t renseign conformment aux dispositions lgislatives et rglementaires peut-il ultrieurement invoquer un vice du consentement sil souhaite remettre en cause les actes quil a passs avec son PSI (par exemple un contrat de mandat)? Ces questions sont dautant plus pertinentes lorsquon ajoute aux obligations lgales pesant sur les banques les obligations jurisprudentielles de conseil et de mise en garde quelles ont envers tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 les personnes non averties ; lesquelles obligations pallient les lacunes du formalisme informatif et contribuent ainsi clairer davantage le consentement des emprunteurs, cautions et investisseurs. La jurisprudence sest prononce sur cette problmatique sagissant du crdit la consommation. Il a ainsi t jug206 que le droit commun des contrats sapplique au contrat de crdit la consommation, et que lengagement de lemprunteur suppose, pour quil soit licite, quil comprenne la teneur et la porte du contrat quil signe ; tel nest pas le cas dun co-emprunteur ne parlant pas et ne comprenant pas le franais, ce dont il rsulte que son consentement na pas t donn de manire valable au sens de lart. 1109 C. civ. Cette argumentation peut logiquement tre tendue la caution et linvestisseur. En rgle gnrale, la jurisprudence considre quil y a absence de consentement en cas dillettrisme 207 des contractants. La solution parait comprhensible, dans la mesure o on peut logiquement penser que le formalisme informatif natteint pas son objectif de protection de la partie faible ds lors que cette dernire ne dispose pas des aptitudes lui permettant de lire loffre qui lui est faite, et ainsi de comprendre la porte relle de son engagement. Les techniques de loffre pralable, du droit de rtractation, le formalisme particulier du cautionnement, la lgislation et la rglementation en matire dinvestissement semblent en effet conues pour une socit de personnes pouvant au moins lire et comprendre la langue franaise. La Cour de cassation 208 a ainsi eu loccasion dannuler un contrat de cautionnement donn par des personnes positivement illettres qui croyaient que leur patrimoine ne serait pas engag. Mais hors ces cas particuliers, il paratra en pratique bien difficile au contractant protg de soutenir que son
206 207

Reims, 15 fvr. 2001 : CCC. 2002, n 37, note Raymond. Civ. 3e, 15 dc. 1998 : Defrnois 1999. 1038, note Talon. 208 Civ. 1re, 25 mai 1964 : D. 1964. 626.

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consentement a t vici alors quil a bnfici dun temps raisonnable de rflexion et des rgles lgales et jurisprudentielles promouvant un consentement clair. Les juges semblent en effet se montrer particulirement pointilleux en matire dannulation des contrats de crdit sur le fondement des vices du consentement. Cest ainsi quune Cour dappel 209 considre quun majeur atteint de schizophrnie peut malgr sa maladie disposer du discernement suffisant pour passer des contrats de crdit la consommation, au moins avant quune mesure de tutelle ou de curatelle ne soit prise son gard. Les dispositifs lgislatifs et jurisprudentiels de protection du consentement peuvent donc avoir une forte incidence baissire sur le contentieux de lannulation des crdits la consommation et de leur cautionnement. Comme le note L. AYNES, La prsence de formes lgales interdit en principe la discussion de lintgrit du consentement. 210 Lauteur relve galement que le formalisme est linstrument privilgi de la prvention. Par consquent, aucun espace, si rduit soit-il nest laiss au tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 consensualisme, par lequel pourrait sengouffrer un vice substantiel. 211 119. Cette argumentation est dans une certaine mesure valable en matire de rapports entre le PSI et linvestisseur. Ce dernier pourra difficilement convaincre les juges dun vice du consentement, au cas o le PSI a agi dans le respect des rgles dinformation relatives aux services dinvestissement. Le consommateur, la caution ou linvestisseur sestimant victimes dun vice du consentement peuvent ainsi tre dissuads de saisir le juge, car ayant moins darguments leur disposition pour plaider, outre les difficults probatoires 212 lies laction en nullit pour vices du consentement. Cela est dautant plus vrai dans le cadre du crdit la consommation que les deux premiers cits ont eu un dlai de rflexion dcoulant de loffre pralable, un dlai de rtractation pour lemprunteur, un formalisme supplmentaire de protection pour la caution, le conseil et la mise en garde pour les emprunteurs, cautions et investisseurs non avertis. Lemprunteur a par exemple pu bnficier dun minimum de 22 jours en matire de crdit la consommation pour donner un consentement clair. Lexistence de ces mcanismes de protection concourt ainsi rduire considrablement les cas de contentieux lis aux vices du consentement, ds lors que lemprunteur a bnfici dun temps raisonnable pour donner un consentement clair. En effet, la preuve de chacun des vices du consentement prvus lart. 1109 C. civ. semble dans bien de cas trs difficile rapporter dans ce contexte particulier de protection lgale et jurisprudentielle du consentement
209 210

Bordeaux, 1er avr. 2004: CCC 2004, n 164, obs. Raymond. L. Ayns, prc. n 23. 211 L. Ayns, prc. n 27. 212 Sur ce point, cf. C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 151 et s.

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des contractants. En ce sens il a t soutenu que la naissance et le dveloppement de la thorie des vices du consentement, spcialement de lerreur, sont lis en droit romain la naissance des contrats consensuels. Les contrats formalistes, forms par la stipulatio, taient insusceptibles dtre annuls pour erreur. 213. Le formalisme semble donc saccommoder difficilement de la thorie des vices du consentement. 120. Sagissant de lerreur, la dmonstration dune erreur substantielle, excusable 214 et connue du cocontractrant, laquelle a vici le consentement de lautre partie ne sera pas aise en pratique. L. AYNES considre ainsi que le vice derreur ne pourrait, dabord tre invoqu avec succs. Enumres dans larticle 5 des lois de 1978 et 1979, les qualits substantielles du prt sont ncessairement objectives ; si bien que le consommateur ne peut avoir de la ralit une reprsentation errone. La ralit nest pas seulement traduite par la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mention ; elle est rduite son contenu. Ainsi, ni lerreur sur la quantit ou la qualit de la monnaie, sur les dates de sa mise disposition, ou mme, si lon admet lerreur sur sa propre prestation, sur le montant de lintrt et le cot du crdit, ltendue de lobligation de lemprunteur, ne peuvent tre srieusement commises, en prsence de mentions obligatoires. 215. Le formalisme du crdit et du cautionnement limite donc considrablement les risques derreur, et partant les hypothses de contentieux des vices du consentement en dcoulant. Lobservation de la jurisprudence confirme cette assertion. Ainsi, en matire de cautionnement, la Cour de cassation dcide que la seule apprciation errone, par la caution, des risques que lui faisait courir son engagement ne constitue pas une erreur sur la substance, de nature vicier son consentement ; ainsi ne porte pas sur la substance de lengagement de la caution lerreur dapprciation commise sur les possibilits de croissance du fonds de commerce appartenant au dbiteur principal216. Il va sans dire que la caution pourra difficilement invoquer avec succs lerreur fonde sur la croyance en une amlioration future de la situation conomique du dbiteur. En revanche, lerreur de la caution sur la solvabilit, au jour du cautionnement, du dbiteur principal ne peut tre prise en compte que si cette circonstance a t la condition de

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L. Ayns, prc. note 59. Lauteur cite pour sources : Monier, Manuel lmentaire de droit romain, Les obligations, 1954, n62 et s., p. 78 ; J. Macqueron, Histoire des obligations, Le droit romain, Cours polycopi, Aix-en-Provence, 2e d., 1975, p. 222. et s. 214 La jurisprudence dcide en effet que lerreur nest cause de nullit que dans la mesure o elle est excusable. Soc. 3 juill. 1990 : D. 1991. 507 (2e esp.), note Mouly ; RTD civ. 1991. 316, obs. Mestre. 215 L. Ayns, prc. n 28. 216 Civ. 1re, 13 nov. 1990 : Bull. civ. I, n 242; D. 1991. Somm. 385, obs. Ayns; RTD civ. 1991. 149, obs. Bandrac.

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lengagement de la caution217. La preuve de cette condition est quasiment impossible apporter, surtout pour les cautions ignorantes des affaires et du droit qui nauront pas pris soin de prciser par crit cette condition de leur engagement, ce qui mnera invitablement limpossibilit dune nullit sur ce fondement. Et lorsque ces quelques faisceaux probatoires existent, leur apprciation alatoire selon les juges nemporte pas toujours leur conviction. 218. La Haute juridiction considre toutefois que lerreur de la caution sur ltendue des garanties (hypothque de quatrime rang et non de troisime rang) fournies au cranciers, ayant dtermin son consentement, constitue une cause de nullit 219. Mais des contraintes dordre probatoire compromettent significativement le succs dune telle action. 121. On le voit, la nullit du cautionnement sur le fondement de lerreur est strictement encadre par les juges. C. OUERDANE-AUBERT DE VINCELLES relve en ce tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 sens que ce vice du consentement est donc trs certainement un des plus difficiles prouver, car ne sappuyant sur aucun fait matriel, toutes les preuves rapporter relvent du domaine purement psychologique. La conviction du juge, elle aussi hautement subjective, dpendra alors des circonstances et de sa plus ou moins grande svrit. Ces difficults cumules sont un frein considrable la dmarche des justiciables, et quand elles ne le sont pas, le rsultat peut tre dcevant pour eux220. Ainsi, mme si la victime a commis une erreur sur une qualit dterminante qui la conduite signer un contrat ne prsentant en fait pour elle aucun intrt, la nullit pourra ne pas tre prononce faute de preuve. Dans une telle hypothse, alors que la nullit du contrat est la sanction efficace permettant de rtablir la situation qui aurait t celle de la victime si la rgle avait t respecte, les obstacles probatoires empchent son prononc et donc limitent considrablement son efficacit. 221. 122. En rgle gnrale, on peut logiquement penser quun contractant ayant bnfici du formalisme informatif, des dlais de rflexion et de rtractation, ainsi que de la mise en garde aura davantage de difficults dmontrer quil a t victime dune erreur excusable. A

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Civ. 1re, 25 oct. 1977 : Bull. civ. I, n 388. Com. 2 mars 1982: D. 1983. 62, note Agostini. Civ. 1 re, 19 mars 1985 : JCP 1986. II. 20659, note Bouteiller. 218 C. Ouedane-Aubert de Vincelles, prc. n 153. 219 Civ. 1re, 1er juill. 1997 : Bull. civ. I, n 219 ; D. Affaires 1997. 1039; Defrnois 1997. 1425, obs. Ayns ; RTD civ. 1997. 970, obs. Bandrac. 220 Selon M. MALINVAUD, les actions en nullit intentes pour erreur sur la substance seraient rejetes dans neuf cas sur dix : De lerreur sur la substance, D. 1972 chron. 215. Voir sur limpuissance de lerreur : G. Venandet, La protection de lintgrit du consentement dans la vente commerciale, Universit de Nancy II, 1976, n 82 et s. 221 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 154.

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moins de prouver que lerreur a t provoque par la rticence dolosive du cocontractant 222. Mme dans cette hypothse, largument fond sur la rticence dolosive a peu de chances de succs si le banquier a correctement rempli ses obligations lgales et jurisprudentielles. 123. Sagissant de la violence, laction de la victime doit traditionnellement remplir quatre conditions pour tre admise : une violence physique ou morale, illgitime ou injuste, qui a fait natre la crainte dun mal considrable (et prsent). 223. En matire bancaire, cest surtout la violence conomique qui peut tre invoque par les cocontractants des tablissements de crdit. La Cour de cassation considre en effet que la violence peut comprendre la contrainte conomique 224 ; mais encore faut-il que cette violence soit illgitime. La preuve du caractre illgitime de la contrainte conomique nest pas aise. En effet, les rapports de domination conomiques ne sont pas en soi illgitimes ; ils ne sont que tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 le reflet de la socit conomique moderne. Il serait tout fait dangereux pour la scurit juridique et tout aussi injuste de considrer que la seule dpendance conomique est constitutive de violence, car dans ce cas, la plupart des contrats devraient tre annuls, puisque nous sommes tous, plus ou moins, dans une situation de ncessit lorsque nous contractons : () Et ce titre, la Cour de cassation a raison de rappeler que la violence doit tre illgitime et que le seul rapport de domination ne suffit pas la caractriser 225. Cette violence devient illgitime lorsque la contrainte exerce conduit imposer des conditions contractuelles injustes : il faut que cette contrainte soit anormale ce qui signifie que le but de la violence doit tre dobtenir un avantage illicite que rien ne motive 226 227. Il va sans dire que dans un contexte normatif orient vers la mise en place des mcanismes destins prvenir les vices du consentement, la preuve dune violence conomique sen trouvera davantage compromise. On comprend ainsi que les faits de violence conomique parfois invoqus par les emprunteurs et surtout par les cautions pour se librer de leurs engagements ne prosprent gnralement pas en jurisprudence228. En effet, les cautions soutiennent parfois
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En effet, lerreur provoque par la rticence dolosive est toujours excusable. Civ. 3e, 21 fvr. 2001 : Bull. civ. III, n 20 ; D. 2001. 2702, note D. Mazeaud ; ibid. Somm. 3236, obs. Ayns. 223 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 165. 224 Civ. 1re, 30 mai 2000 : Bull. civ. I, n 169 ; D. 2000. 879, note Chazal. 225 V. ce propos : J.-P. Chazal, De la puissance conomique en droit des obligations, thse Grenoble 1996, n 297 et s ; C. Nourissat, La violence conomique, vice du consentement : beaucoup de bruit pour rien ? D. 2000. chron. 369 ; J. Rovinski, La violence dans la formation du contrat, thse Aix, 1987, n 81 s. et 163 s. 226 R. Demogue, De la violence comme vice du consentement, RTD Civ. 1914 p. 435, n 25, cit par C. Ouerdane-Aubert de Vincelles. 227 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 168. 228 Pour quelques exemples de rejet de pourvois sur ce fondement : Com. 11 mai 1999, n 95-416 indit ; Com. 23 oct. 2001, 99-18416, indit ; Com. 3 oct. 2006 ; 04-13987, indit ; Com. 7 juillet 2009, 08-14362, indit. La Cour de cassation a toutefois eu loccasion dannuler un contrat de cautionnement parce que la caution, femme dun prsident dune socit familiale en liquidation judiciaire, avait contract sous la pression du syndic et du

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quelles ont subi des pressions quivalentes une contrainte de la part de la banque, pour donner leur accord au contrat. Les difficults probatoires de laction en nullit, accentues par lexistence de rgles spciales protgeant le consentement conduisent un rejet quasi systmatique de cet argument. Ces considrations devraient limiter les hypothses de saisine des juridictions par les cautions sur le fondement de la violence conomique. 124. En matire de dol, le contractant souhaitant remettre en cause la validit de laccord devra prouver que le dol mane de la banque ou de son reprsentant, et tablir lintention dolosive, ainsi que le caractre dterminant du vice. La Cour de cassation 229 a ainsi cass un arrt dune Cour dappel nayant pas tabli que le dfaut dinformation avait pour objet de tromper la caution et lamener contracter. La Haute juridiction 230 dcide galement que le manquement une obligation prcontractuelle dinformation ne peut suffire tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 caractriser le dol par rticence, si ne sy ajoute pas la constatation du caractre intentionnel de ce manquement et dune erreur dterminante provoque par celui-ci. C. OUERDANEAUBERT DE VINCELLES note en ce sens que la notion de dol a toujours t comprise, depuis le Code civil, comme une erreur provoque231 ; les manuvres doivent tre trompeuses et avoir conduit la victime commettre une erreur sur lapprciation du contrat, erreur qui a vici le consentement232. . On en dduit que le succs dune action du contractant fonde sur le dol est trs hypothtique, et nest certainement pas de nature inciter les demandeurs potentiels engager des poursuites judiciaires sur ce fondement. Cest surtout sur le terrain de la rticence dolosive que les cautions essaient de remettre en cause la validit de leur consentement. Le dol peut en effet tre constitu par le silence dune partie dissimulant son cocontractant un fait qui, sil avait t connu de lui, laurait empch de contracter233. Il est ainsi arriv que les cautions obtiennent la nullit des contrats de cautionnement pour absence dinformation de la caution sur la situation irrmdiablement compromise du dbiteur principal 234. Mais si le banquier joue le jeu de la
prsident du tribunal de commerce qui la menaaient dune remise en cause de leur changement de rgime matrimonial si elle ne garantissait pas les dettes de la socit : Com., 28 mai 1991, D. 1992. 166 note P. Morvan, D. 1991. Somm. 385 obs. L. Ayns, RTD civ. 1992. 85 obs. J. Mestre. 229 Civ. 1re, 13 fvr. 1996, Bull. civ. I, n 78. 230 Com. 28 juin 2005 : Bull. civ. IV, n 140 ; D. 2005. pan. 2838, obs. Amrani Mekki. 231 Tel ntait pas le cas dans lancien droit. Voir P. Chauvel, Le vice du consentement, thse Paris II, 1981, n 565 et s. 232 V. Aubry et Rau, tome 4, 6e d. par Bartin, p. 441 445 ; Demogue, Trait des obligations en gnral, 1921, tome 1 n 364 ; J. Flour et J.-L. Aubert, Les obligations, Lacte juridique, n 219 ; Laurent, Droit civil franais, 1878, tome XV, n 522 ; Marty et Raynaud, Les obligations, tome 1, n 157 ; Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, tome 6 par Esmein, LGDJ 1952, p. 240 n 199 ; F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n 220. 233 Civ. 3e, 15 janv. 1971, Bull. civ. III, n 38 ; RTD civ. 1971. 839, obs. Loussouarn. 234 Com. 8 nov. 1983, Bull. civ. IV, n 298 ; Civ. 1re, 26 nov. 1991 : Bull. civ. I, n 331.

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transparence, et se conforme ses obligations lgales et jurisprudentielles, les hypothses de rticence dolosive nen seront que rarissimes voire inexistantes. Il est toutefois vrai que dans la pratique des affaires, les acteurs ne sont pas ncessairement anims tous les instants du souci de transparence et de bonne foi devant guider leur conduite, lorsquils souhaitent viter des litiges. Cest ainsi que les cautions fondent parfois leurs actions en annulation sur le manquement lobligation de bonne foi235, de laquelle les juridictions peuvent dduire un dol par rticence. Les juges ont ainsi pu dclarer inopposable la clause nonant que la caution ne fait pas de la situation du cautionn la condition dterminante de son engagement 236. Mais la bonne foi tant prsume, la preuve contraire nest pas facile rapporter. En effet, mme si cette notion est souvent voque, elle reste floue et incertaine. 237. En outre, du fait des difficults probatoires et dune jurisprudence parfois fluctuante, les parties et surtout les victimes restent dans lincertitude totale, ce qui peut les dissuader de toute action en justice tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 alors incertaine. 238. 125. Dans tous les cas, ltablissement de crdit ayant rempli son obligation dinformation en conformit avec la loi pourra difficilement tre poursuivi sur le fondement de la rticence dolosive. La jurisprudence dcide en effet quil ne saurait y avoir rticence dolosive lorsque le prteur sest conform aux prescriptions lgales qui dtaillent avec prcision, dans un modle type, son obligation de renseignement 239. On sait que loffre pralable doit tre tablie selon lun des modles-types annexs larticle R. 311-6 C. consom., et quen professionnels du crdit, les banques ont tout intrt se conformer aux dispositions lgales, dautant plus quelles encourent des sanctions civiles et pnales en cas de manquement240. Toutefois, il a t ultrieurement jug que la prsentation dune offre conforme aux exigences lgales ne dispense pas ltablissement de crdit de son devoir de conseil lgard de lemprunteur, en particulier lorsquil apparat ce professionnel que les charges du prt sont excessives par rapport la modicit des ressources du consommateur 241.
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Civ. 1re, 16 mai 1995 : JCP 1996. II. 22736, note X. Lucas ; Civ. 1re, 18 fvr. 1997 : Bull. civ. I, n 61 ; Gaz. pal. 1997. 2. Somm. 446, obs. S. Piedelivre ; 236 Civ. 1re, 13 mai 2003 : Bull. civ. I, n 114 ; D. 2004. 262, note Mazuyer. D. 2003. AJ. 2308, obs. AvenaRobardet (2e esp.). 237 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 157. 238 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 158. 239 Civ. 1re, 14 juin 1989 : JCP 1991. II. 21632, note Virassamy ; D. 1989. Somm. 338, obs. Aubert. 240 En effet, lorsque les rgles relatives loffre ne sont pas respectes, le prteur encourt une amende de 1500 euros (art. L. 311-34 C. consom.). De plus, il est dchu du droit aux intrts, lemprunteur ntant tenu quau remboursement du capital selon lchancier prvu (art. L. 311-33 C. consom.) En matire de crdit immobilier, lamende est de 30 000 euros, et le juge peut en outre prononcer une dchance totale ou partielle du droit aux intrts. 241 Civ. 1re, 27 juin 1995 : D. 1995. 621, note S. Piedelivre ; RTD civ. 1996. 385, obs. Mestre ; Defrnois 1996. 689, tude Scholastique.

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La question du dol peut donc rejaillir sur le terrain de lobligation de conseil et surtout de mise en garde du banquier dispensateur de crdit, et par extension prestataire de services dinvestissement. On dduit de cette dcision que si le banquier a respect les obligations dinformation, de conseil et de mise en garde, il sera quasiment impossible au cocontractant dinvoquer avec succs le dol comme cause dannulation du contrat. En outre, mme lorsque les faits de dol sont constitus, lannulation du contrat nest pas automatique. Il faut que le dol ait un caractre dterminant. Ainsi, en cas de non-respect dune obligation lgale dinformation prcontractuelle, le juge ne peut annuler le contrat sans rechercher si le dfaut dinformation a eu pour effet de vicier le consentement du contractant242. 126. On le voit, la processualisation de lchange des consentements institue par le code de la consommation, lobligation lgale dinformation base sur un formalisme tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 informatif pointilleux, lexistence de dlais de rflexion et de rtractation, lobligation jurisprudentielle de mise en garde aboutissent rduire considrablement les hypothses dactions fondes sur lerreur, la violence ou le dol. Dans ce contexte, lemprunteur, la caution ou linvestisseur auront une tche titanesque prouver un vice du consentement manant de leurs banques. La mise en place de normes destines clairer le consentement de certaines catgories de contractants vulnrables au cours de la phase prcontractuelle, combine aux difficults probatoires classiques de laction en nullit pour vices du consentement permettent largement de dsamorcer ce contentieux. 127. Aprs avoir expos les dispositifs juridiques contribuant limiter le nombre de personnes pouvant potentiellement ester en justice, il serait intressant de sintresser aux pratiques bancaires aboutissant ce rsultat.

Section 3 : LES PRATIQUES BANCAIRES DE SELECTION DES CONTRACTANTS

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Com. 10 fvr. 1998 : Bull. civ. IV, n 71 ; D. 1999. Chron. 431, tude Marot ; D. affaires 1998. 375, obs. E. P. ; ibid. 988, tude Kamdem.

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128. On peut relever demble que lapport de linformatique constitue ces dernires annes un atout important dans le cadre de la gestion du poste clients. Certaines banques dveloppent en effet des outils informatiques destins border les risques . Cest ainsi que daprs le directeur du service contentieux et du recouvrement amiable du CIC, lvolution du systme informatique de cette banque depuis 2001 a incontestablement conduit une amlioration notable du suivi et du traitement du risque client. Linformatique a ainsi conduit une amlioration de la prvention de limpay. En effet, la cration de bases de donnes dites de risque client a permis aux chargs de clientle de disposer dinformations essentielles sur la situation financire des demandeurs de crdit (documents comptables, fonctionnement du compte) et de pouvoir adapter au mieux loffre de crdit aux capacits financires des clients, voire de refuser purement et simplement laccs au crdit. En outre, un systme dalerte et de contrle informatique a contribu responsabiliser tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 davantage les agents de cette banque au risque client. En effet, les irrgularits dans le fonctionnement de comptes courants ou dans le remboursement de prts sont automatiquement dtectes par loutil informatique. Ce dispositif ne laisse aucune place loubli ou un dfaut de diligence dans le traitement des impays. Cet exemple montre que loutil informatique contribue une amlioration de la qualit du service bancaire, et contribue ainsi prvenir le contentieux. 129. Cette remarque prliminaire tant effectue, il est possible de sattarder plus longuement sur les critres de slection des bnficiaires du crdit ( 1), qui saccompagnent trs souvent dun recours aux srets et aux diffrentes clauses ayant un effet psychologique incitatif lexcution par le dbiteur ( 2).

1- DES CRITERES DE SELECTION PLUS RESTRICTIFS

130. On constate ces dernires annes une slectivit accrue des bnficiaires de crdit de la part des banques en gnral. Ces dernires ont cet effet dvelopp en leur sein des systmes dvaluation de risques scoring 243, qui leur permettent davoir une meilleure apprciation du risque que prsentent certains emprunteurs. Cette technique permet dattribuer
243

Pour une description dtaille, v. N. van Praag, Crdit management et crdit scoring, Economica, Gestion poche 1995 ; A. Hamdani, Le scoring et la prvention du risque bancaire, Universit Montpellier 2, 1991.

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une note aux clients, partir de certains critres lis la situation familiale, professionnelle et bancaire des emprunteurs. La note attribue au client (entreprise ou particulier) constitue un des lments dapprciation du dossier, notamment en matire de crdit immobilier et de crdit aux entreprises et influe au final sur le cot du crdit. Ainsi, les clients moins bien nots auront du mal emprunter, compte tenu du renchrissement du cot du crdit leur gard. Cette technique contribue par consquent slectionner les emprunteurs, permettant de limiter les risques pris par les banques dans le cadre du crdit. On note toutefois quen matire de crdit la consommation, la slection parait moins affine, puisquelle consiste dans bien des cas rentrer les donnes fournies par le client dans un logiciel, pour dcider de loctroi ou du refus de crdit. On peut y voir lune des raisons expliquant que le contentieux du crdit la consommation nait pas diminu entre 1993 et 2005, contrairement celui du crdit immobilier et celui du crdit aux entreprises. En effet, une observation du fichier des incidents tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de remboursement des crdits aux particuliers (FICP)244, ainsi que de lvolution des demandes en paiement devant les tribunaux sur la priode 1992 2004 montre que laugmentation concerne uniquement les crdits la consommation. Les incidents de paiement relatifs aux crdits immobiliers, qui ne reprsentent quune proportion de plus en plus limite des incidents de paiement (de 8,49% en 1999 4,59% en 2003) 245 restent au plan quantitatif relativement stables et diminuent mme en 2003 : cette diminution correspond peu prs lvolution sur la mme priode du contentieux de limpay du prt devant les tribunaux de grande instance (de 8989 6981). En revanche, laugmentation des incidents de paiement est trs forte, sur cette priode, pour les crdits la consommation, sous toutes leurs formes, et spcialement pour les prts personnels ou crdits permanents, qui reprsentent en 1999 57,23% des incidents et 62,03% en 2003, et qui passent sur ces quatre ans de 879 273 1 717 853 incidents. Or, sur cette mme priode, le contentieux du crdit la consommation (devant les tribunaux dinstance) augmente lui aussi, mme si laugmentation est trs amortie, passant de 47 651 61 018 demandes pour le poste relatif aux demandes en remboursement dun prt (53B). Il y a donc, incontestablement, un certain lien entre le nombre dincidents de paiement pour les diffrentes catgories de crdits et les volutions du contentieux. Comme le rvle en effet ltude du CERCRID246, au-del des explications fondes sur les volutions
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Ce fichier a t institu par la loi de 1989 sur le surendettement. Son contenu, fix lart. L. 333-4 du code de la consommation recense les incidents dits caractriss . Ces incidents rpondent aux critres prciss par larticle 3 du rglement n 90.05 modifi du 11 avril 1990 du comit de la rglementation bancaire et financire (CRBF) et se traduisent par le constat dimpays enregistrs au titre du remboursement dun mme crdit. 245 Cette baisse est de 3,53% en 2008, ce qui confirme la tendance observe. 246 Lvolution du contentieux de limpay : viction ou dplacement du rle du juge ? CERCRID Juin 2009, P. 59 et s.

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conomiques sources de difficults financires plus ou moins grandes pour les particuliers et les mnages, ces volutions diffrencies tendent accrditer lide que les bnficiaires de crdits immobiliers sont, dans les annes observes, plus strictement slectionns que les bnficiaires de crdits la consommation, do moins dincidents de paiement les concernant, do moins de demandes en remboursement formes devant les tribunaux. Il est en outre trs significatif que, au sein des diffrentes catgories de crdits la consommation, ceux o laugmentation du nombre dincidents est le plus lev sont les prts personnels et crdits permanents, qui sont souvent accords par des tablissements spcialiss, qui ne sont gnralement pas en relation suivie avec lemprunteur et qui ne pratiquent pas une slection aussi personnalise des bnficiaires de crdit. 131. Par ailleurs, une analyse des statistiques en matire de surendettement confirme tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lide dune meilleure slection des bnficiaires du crdit. De prime abord pourtant, ces statistiques semblent plutt dmentir lhypothse dune meilleure slection des bnficiaires de crdit. En effet, pendant toute la priode o le contentieux de limpay diminue, on observe paralllement une augmentation considrable du nombre des procdures de traitement du surendettement247 : le contentieux diminue alors quil y a de plus en plus de dbiteurs particuliers en difficult (donc, on le suppose, de plus en plus dincidents de paiement). Toutefois, une analyse plus fine conduit nuancer le propos. En effet, la part que jouent dans le passif des dbiteurs surendetts les crdits immobiliers est en baisse constante, lessentiel de ce passif tant aujourdhui constitu par les crdits la consommation, voire des charges de la vie courante. Une enqute typologique publie par la Banque de France en 2007 248 montre en effet que, si les crdits bancaires constituent toujours une part importante de lendettement pris en charge dans le cadre de ces procdures (en 2004, ces crdits constituaient 75% de la part de lendettement dans 6 dossiers sur 10, lautre poste tant les charges de la vie courante), la part des crdits immobiliers dans cet endettement est relativement faible, et plutt en diminution. Alors que 15% des dossiers contenaient un crdit immobilier en 2001, cette proportion avait t ramene 10% en 2004, et est tombe 8% dans le baromtre du surendettement pour lanne 2007 publi par la Banque de France. Par rapport au nombre global des incidents de paiement en matire de crdits aux particuliers, elle nest que de 3,8% en 2008, le plus gros des incidents (63,73%) affectant les prts personnels.
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Les derniers chiffres publis par la Banque de France rvlent quentre 1990 et 2006, le nombre de dossiers dposs est pass de 90 174 184 866, soit quasiment du simple au double. Paralllement, le nombre de dossiers recevables est pass de 64 320 157 950 environ. Depuis 2004, les procdures de rtablissement personnel institues par la loi du 1er aot 2003 sont passes de 16 321 24 190. 248 http://bdfbs-ws01.heb3.fr.colt.net/fr/instit/telechar/services/enquete_typo2007_surendettement.pdf

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Il apparat donc que les difficults de paiement sont dues, et de plus en plus, aux crdits la consommation, et de moins en moins aux crdits immobiliers. Or, on le sait, sur le plan du contentieux, il existe une diffrence nette entre celui relatif au crdit immobilier, en baisse constante (poste 53B devant les tribunaux de grande instance) et celui relatif au crdit la consommation (postes 38C : demandes en paiement du solde dbiteur dun compte bancaire et 53B : demande en remboursement dun prt devant le tribunal dinstance) qui est plutt en hausse. Cela peut bien accrditer lide selon laquelle les bnficiaires de crdits immobiliers ont t de plus en plus slectionns, ce qui explique quils soient moins touchs par le phnomne du surendettement : la baisse du contentieux de limpay concernant ce type de crdit pourrait tre, en partie, lie cette volution. A linverse, laugmentation du contentieux de limpay en matire de crdit la consommation pourrait tre lie une moindre slection des bnficiaires de crdits la consommation, de plus en plus touchs par tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 les difficults financires et donc plus prsents dans les procdures de traitement du surendettement. On en trouve confirmation travers les statistiques gnrales sur lendettement des mnages. Ltude ralise par lINSEE sur lendettement des mnages en 2004249 tablit que les diffrences dans laccs ou le recours au crdit sont particulirement marques en fonction des revenus, notamment pour le crdit lhabitat : les bnficiaires de tels crdits sont, majoritairement plutt aiss, ayant un revenu disponible suprieur au revenu mdian et dun ge relativement lev (autour de 40 ans). En revanche, les bnficiaires de crdit la consommation sont dabord des mnages jeunes possdant peu ou pas de patrimoine financier, donc des mnages moins nantis que ceux bnficiant dun crdit lhabitat. Il est comprhensible que les incidents de paiement soient plus nombreux dans la seconde catgorie que dans la premire, et que les crdits la consommation occupent davantage de place dans le surendettement, le crdit immobilier, accord des mnages plus aiss, suscitant de moins en moins de difficults de paiement, et donc logiquement un moindre contentieux. 132. Comme nous lavons relev plus haut, les normes (lgales et jurisprudentielles) mises en place au plan national et au plan international ont probablement conduit les banques une attitude plus responsable en matire de distribution du crdit. On sait par exemple que lart. L. 331-7 C. consom. prvoit que dans le cadre des mesures quelle impose en cas dchec de la conciliation, la commission de surendettement prend en compte la connaissance que pouvait avoir chacun des cranciers, lors de la conclusion des diffrents
249

http://www.insee.fr/fr/themes/documents.asp?ref_id=ip1131

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contrats, de la situation dendettement du dbiteur. Elle peut galement vrifier que le contrat a t consenti avec le srieux quimposent les usages professionnels. Une attitude blmable des cranciers peut ainsi leur tre prjudiciable devant la commission de surendettement. De plus, la crainte dune ventuelle procdure collective contre le dbiteur professionnel, qui peut conduire une suspension des poursuites est de nature inciter les banques une vigilance accrue, lorsquelles octroient des crdits aux entreprises. 133. Au plan international, la mise en application des rgles de Ble II semble tre parmi les raisons expliquant le dveloppement dune slectivit accrue des bnficiaires du crdit. Ces rgles prudentielles pourraient en effet avoir un impact au niveau de la prattribution des prts, dans la mesure o elles obligent personnaliser le risque client. On comprend ainsi lide daprs laquelle pour certains spcialistes, la crise des subprimes a tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 parmi ses causes le fait pour les autorits montaires fdrales amricaines davoir diffr au 1er avril 2008 lentre en vigueur des rgles de Ble II, en prvoyant une priode transitoire maximale de trois ans, soit jusquau 1er avril 2011. Lapplication de ces accords dans les dlais aurait probablement attnu les effets de cette crise, en imposant aux banques amricaines une slection base sur la qualit des emprunteurs, donc sur leur aptitude rembourser et non uniquement sur les srets garantissant les prts hypothcaires. Ces srets doivent en effet rester accessoires au crdit afin de pallier une ventuelle dfaillance des emprunteurs. Les srets sont par consquent les filles du crdit 250 comme le relvent MM. CABRILLAC et MOULY, cest dire que cest le crdit qui leur donne naissance. Les srets ne sauraient donc tre considres comme les mres du crdit , dans la mesure o ce ne sont pas elles qui en principe gnrent le crdit ( moins que lon soit dans le cadre du prt sur gage). Il va sans dire que les srets ne doivent pas constituer llment principal sur lequel repose loctroi du crdit. 134. Laccord de Ble I (ratio COOKE) prvoyait un ratio global (fonds propres / risques suprieur ou gal 8%). Il incitait dj une certaine prudence des tablissements de crdit dans la distribution du crdit. La principale variable prise en compte tait le volume du crdit distribu, la qualit de lemprunteur ntant pas considre dans lvaluation du risque crdit. Laccord de Ble II251 (ratio Mc DONOUGH) a corrig cette lacune, en affinant
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M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des srets, 7e d., Litec 2004. Les accords de Ble sont intgrs lart. L. 511-41 CMF. Daprs ce texte, les tablissements de crdit sont tenus de respecter des normes de gestion destins garantir leur liquidit et leur solvabilit lgard des dposants, et plus gnralement, des tiers, ainsi que lquilibre de leur structure financire. Ils doivent en particulier respecter des ratios de couverture et de division de risques () .

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davantage les rgles de calcul du ratio, notamment par la prise en compte de la qualit du client emprunteur dans lvaluation du risque crdit. Cela oblige les banques une slectivit accrue des bnficiaires du crdit, si elles veulent respecter le ratio et viter les ventuelles sanctions (de la Commission bancaire pour le cas de la France). Cest en ce sens que ces accords prsentent un rel intrt. Issus dune ngociation internationale, ils ne sont que le dnominateur commun des desideratas des Etats ayant particip cette ngociation, et il est par consquent difficile quils soient jugs entirement satisfaisants par tous252. Une application du dispositif en place permettrait dj de mieux matriser le risque crdit. Par consquent, les critres doctroi du crdit doivent davantage prendre en compte la personne du client, afin de limiter les risques dimpay. Dans tous les cas, mme les rgles internationales les plus affines ne dispensent pas le banquier de la prudence lmentaire requise dun professionnel. Ces rgles prudentielles ne pourraient en effet constituer un tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 obstacle absolu aux dfaillances des emprunteurs, si les acteurs chargs de la slection nobservent pas les critres basiques doctroi du crdit reposant sur la capacit du client rembourser. On notera par ailleurs quun accord de Ble III est intervenu le 12 septembre 2010. Cet accord vise relever le niveau des fonds propres des tablissements de crdit, notamment les fonds propres durs 253. Ces derniers sont composs uniquement dactions et de bnfices mis en rserve par les banques. Laugmentation de ce ratio devra contribuer limiter lincitation la prise de risques. Les banques ont jusquen 2019 pour sy conformer. 135. Sur la base des entretiens effectus auprs des tablissements de crdit dans le cadre de ltude sur lvolution du contentieux de limpay 254, ces critres de slection au plan national se fondent en gnral sur plusieurs lments, au nombre desquels la connaissance du client. Il sagit dune rfrence essentielle dapprciation en matire doctroi du crdit. Les tablissements de crdit sefforcent davoir les informations les plus dtailles sur le client sollicitant le crdit (secteur dactivit, chiffre daffaires, parts de march dans ce secteur, flux de trsorerie ou cash-flow). Loctroi du crdit dcoule donc galement de lapprciation personnelle qua la banque du client. Les informations relatives son secteur dactivit sont ainsi requises, de mme que celles concernant son chiffre daffaires, ses parts de march dans son secteur, son flux de trsorerie ou cash-flow. A cet effet, les fichiers tenus par la Banque de France (FIBEN ou fichier bancaire des entreprises, Centrale des bilans) contenant des
252 253

Certains ont pu voquer un ratio 2 balles . Ces fonds propres durs devront reprsenter 7% des activits de march ou de crdit des banques. 254 Rapport prc. p. 194 et s.

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informations permettant dapprcier le risque que prsente lemprunteur, les y aident. Plusieurs banques ont par ailleurs cr des filiales de factoring, lesquelles font galement du renseignement commercial. Il sagit de sources dinformations complmentaires sur les potentiels emprunteurs. Cest le cas par exemple de la BNP qui a cr BNP Paribas Factor spcialise aussi bien dans laffacturage que dans le renseignement commercial. Cest aussi le cas du Crdit Agricole travers sa filiale daffacturage Eurofactor. 136. Les perspectives de lentreprise (analyse des bilans) sont galement analyses, de mme que son niveau dendettement, ses investissements, la rentabilit du projet financ et la note interne qui lui est attribue (scoring). Dans lun des entretiens, linterlocuteur souligne que lagence en charge de loctroi du crdit doit tenir compte de deux types de documents : les directives de la banque qui tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dfinissent de faon philosophique la faon dont un crdit doit tre octroy, et les instructions qui dcrivent prcisment la faon de mettre en place un crdit pour tel type de clientle (entreprise, particulier), tel type de crdit. Ces instructions dfinissent les personnes ligibles (les personnes non ligibles sont dites personnes en dfaut : il sagit de celles qui sont mises en surendettement, en redressement judiciaire, qui nont pas honor leurs engagements passs (incidents de paiement), ), ainsi que les types de crdit octroys. Sont dcrits dans ces instructions les crdits dits risques dont le traitement diffre des crdits qui ne sont pas risques. Si le crdit octroyer entre dans la catgorie des crdits risques , le dossier est ncessairement trait par une direction des risques . Il y a plusieurs directions des risques et suivant limportance du dossier, il est adress lune dentre elles. Dans un ordre dcroissant dimportance, il y a dabord la direction centrale des risques, puis une direction des risques par branche (par exemple: rseau France, rseau international, rseau gestion des actifs, rseau banque financement, ) le dossier tant trait par la branche comptente, puis, dans chaque branche, une direction rgionale des risques (la banque considre en compte 9 en France), puis une direction des risques par direction dexploitation. Tout dpend du type de crdit demand ; ds lors quil est considr risques , il est trait par la direction des risques comptente. Par exemple, lorsquun agent conomique demande la banque de lui dlivrer un cautionnement en vue de raliser une opration conomique ltranger, le dossier est trait par la direction centrale des risques car elle a des services juridiques comptents pour tudier la lgislation trangre applicable. Lorsquun client demande un prt immobilier la banque mais que le rapport charges/ressources est suprieur 40%, le dossier ne peut plus tre trait en agence par le charg de clientle, il est adress la 89

direction des risques pour tre tudi par une personne indpendante de la relation commerciale au client, dans le cadre de lexercice de son devoir de conseil. Les mthodes de slection des emprunteurs sont diverses, mais on constate quelles traduisent gnralement un souci de limitation des risques, en particulier pour les crdits dun montant important, notamment les crdits immobiliers et ceux aux entreprises. Cest cela qui justifie ltude du dossier par diffrents services, afin de sassurer davoir pris la dcision la plus approprie. 137. Pour le cas spcifique des crdits la consommation, les critres doctroi de crdit reposent en gnral sur plusieurs lments. Le premier lment est celui des relevs de compte. La vrification de ces relevs permet notamment de savoir si le client dispose dun ou de plusieurs crdits au sein dautres tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tablissements prteurs, dont les chances sont rembourses par prlvement sur son compte bancaire. Les revenus du client sont ensuite analyss. La banque recherche notamment quels sont les revenus quil peroit rgulirement, de faon savoir sil est en mesure de rembourser lemprunt sollicit, en appliquant la rgle des 33%. Les banques contactent parfois les employeurs, afin de sassurer que ces derniers sont effectivement salaris, au vu des informations fournies par le demandeur de crdit. La situation dendettement du client fait galement lobjet dune attention particulire. Les banquiers sollicitent ainsi des clients les informations sur leur situation dendettement. Ils ne sen contentent pas ncessairement, mais essaient parfois de croiser diffrentes sources dinformations dont elles disposent, afin de sassurer de lexactitude des dclarations, en labsence de fichier positif recensant les diffrents emprunts contracts 255. Les tablissements de crdit peuvent galement consulter le fichier des incidents de paiement, pour dterminer si le client sollicitant le prt y figure.

255

Le dcret n 2010-824 du 20 juillet 2010 (JO n 0167 du 22 juillet 2010) a mis en place le comit charg de prfigurer la cration dun registre national des crdits aux particuliers. Ce comit est particulirement charg dlaborer un rapport, qui sera remis au gouvernement et au parlement avant le 2 juillet 2011, sur la faisabilit dun tel registre destin, selon la loi, prvenir le surendettement et assurer une meilleure information des prteurs sur la solvabilit des emprunteurs. Outre les membres des assembles parlementaires, des reprsentants de lEtat et de la Banque de France et un membre de la Commission Nationale de lInformatique et des Liberts, ce comit comprend des reprsentants de toutes les parties prenantes : tablissements de crdit, associations de consommateurs, associations familiales, organismes de microcrdit, associations dinsertion sociale et de lutte contre lexclusion et associations du secteur du commerce.

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Les justificatifs des dpenses du client sont enfin recherchs par les tablissements de crdit. Il est question dvaluer le niveau des dpenses du client, afin de sassurer de sa capacit rembourser le crdit. 138. Par ailleurs, on constate que plusieurs banques ont opt pour la cration de filiales devant grer le secteur du crdit la consommation. Cest ainsi par exemple que la Socit Gnrale confie la gestion de ce crdit sa filiale FRANFINANCE, la BNP sa filiale CETELEM, ou encore le Crdit Agricole SOFINCO et FINAREF. Le but semble tre de crer des filiales disposant dun personnel spcialis dans la pratique du crdit la consommation, de loctroi du crdit la gestion des dfaillances pouvant ventuellement en dcouler. Les banques se dchargent donc de cette matire au profit de leurs filiales Dans les deux cas (professionnels et particuliers), la slection des bnficiaires du tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 crdit se fait au cas par cas, en fonction du dossier prsent 256. La dcision finale repose en gnral sur la capacit du client rembourser le crdit qui lui est octroy, et non sur les garanties quil peut prsenter. Il sagit comme nous lavons voqu, dune nette diffrence avec la pratique dveloppe par des banques amricaines lorigine de la crise des subprimes. Do la crise actuelle dont les rpercussions sont mondiales du fait de la mondialisation de lconomie, qui cre des interconnections entre les acteurs de cette conomie. 139. Les banques interviennent en effet sur les marchs boursiers, se partageant ainsi les titres mis sur ces marchs, ce qui cre une interdpendance et par consquent une vulnrabilit plus grande en cas de dfaillance dun maillon de cette chane boursire. Les srets doivent donc rester accessoires au crdit, et ne pas tre llment dterminant loctroi du crdit. Le bon sens bancaire devrait donc prvaloir dans tous les cas, en faisant reposer loctroi du crdit sur la capacit de remboursement de lemprunteur. Les tablissements de crdit ne respectant pas cette rgle basique dvelopperaient une certaine irresponsabilit 257 bancaire dont les consquences sont prjudiciables lhumanit entire, comme on le voit actuellement. Les efforts du lgislateur et de la jurisprudence en France peuvent cet gard tre salus. Ainsi par exemple, la cration prtorienne du devoir de mise en garde la charge des tablissements de crdit conduit ces derniers prendre ncessairement en compte les revenus du client dans lapprciation des critres doctroi du crdit, sous peine de faire lobjet
256

Pour CETELEM par exemple, 1 dossier sur 3 est rejet en agence, et 1 sur 2 pour les prts en ligne, daprs les informations fournies par son directeur M. LABORDE : Emission les Echos de lco, i tl, 16 juillet 2009. 257 Daprs un ancien trader amricain interrog par des mdias franais, les crdits lis aux subprimes taient accords parfois sur simple prsentation du numro de scurit sociale par lemprunteur. Cela constituait en lespce le principal document dapprciation du risque

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dactions en responsabilit de la part des clients et de leurs cautions. Les banques peuvent ainsi perdre une fraction importante de leurs crances. Le devoir de mise en garde dsormais ancr en jurisprudence constitue donc un moyen efficace de prvention du risque, et de prservation de la bonne sant du systme bancaire national. 140. Malgr le processus de slection des emprunteurs, on constate en France une forte hausse des chiffres contenus au fichier des incidents de paiement entre 1992 2008. On peut en dduire que les techniques lgislatives de protection et les mesures de prvention prises par les banques ne suffisent pas expliquer en elles-mmes la baisse du contentieux de limpay en matire de crdit aux entreprises et de crdit immobilier. Cette hausse est de 124,26% en ce qui concerne le nombre de personnes inscrites ce fichier, et de 119,39% pour les incidents de paiement. Ces incidents portent sur le prt immobilier, le financement dachat tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 temprament, la location avec option dachat ou la location vente, le prt personnel ou le crdit permanent, les dcouverts bancaires et divers. Par ailleurs, la hausse est de 371,41% sagissant des mesures prises dans le cadre du surendettement. Il y a tout de mme lieu de considrer que les mesures prises par la jurisprudence et le lgislateur franais ds 1989 (et avant llaboration des rgles de Ble II), mais aussi lavis du CCSF recommandant aux banques un seuil limite de 33% dendettement pour encadrer les crdits aux consommateurs, ont pu produire des rsultats apprciables, lorsquon fait une comparaison avec les autres pays de lUnion europenne. Ltude dimpact du projet de rforme du crdit la consommation note ainsi que les mnages franais sont moins endetts que la moyenne de lUnion europenne. Ainsi, la France arrive en termes globaux de crdit (en prenant notamment en compte les crdits immobiliers) en troisime position derrire le Royaume-Uni et lAllemagne. Rapports au nombre dhabitants, ces encours atteignent 2160 euros par habitant en France, cest dire un niveau infrieur la moyenne de lUE (2320 euros par habitant). Le Royaume-Uni et lIrlande dpassent les 5 000 euros par habitant. Lendettement des mnages franais demeure ainsi mesur. Le crdit la consommation semble ainsi mieux matris en France, en comparaison aux autres pays de lunion europenne. Lencadrement normatif de ce crdit a certainement conduit des pratiques bancaires permettant datteindre ce rsultat, bien que lon ait observ une hausse du contentieux du crdit la consommation devant les tribunaux dinstance entre 1988 et 2005. A titre dexemple, cette hausse va de 44945 en 1988 66611 en 2005, soit 48, 20% daugmentation. On relve tout de mme dans la mme priode une relative stabilit des demandes en paiement du solde dbiteur du compte courant (6849 en 1988 7321 en 2005). Do loption prise par le gouvernement de dvelopper un crdit 92

responsable, qui suppose la fois la responsabilit des banques, mais aussi celle des emprunteurs. Il faut en effet viter den arriver une protection outrancire qui tendrait dresponsabiliser les emprunteurs. Les banquiers franais rencontrs nous ont heureusement affirm quils ne faisaient pas reposer leurs dcisions relatives loctroi des crdits uniquement sur laptitude de lemprunteur fournir les srets devant garantir le remboursement des prts. Toutefois, les banques recourent dans bien de cas aux srets afin de se prmunir contre le risque de dfaillance des emprunteurs ayant franchi avec succs les mailles des critres de slection. On peut ainsi se rjouir de ce que la crise actuelle nait pas pris ses origines sous nos cieux

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

2- LE RLE DES SRETES COMME TECHNIQUES DE PREVENTION DU CONTENTIEUX : LA PRESSION PSYCHOLOGIQUE SUR LE DEBITEUR

141. Les tablissements de crdit peuvent se faire consentir des srets personnelles ou relles, afin de se prmunir du risque dinexcution par les dbiteurs. Les entretiens mens auprs de ces tablissements ont montr que de nos jours, ils y recourent plus souvent que par le pass. Il existe en effet une gamme varie de srets relles ou personnelles permettant de garantir le risque dimpay. On peut ainsi se fliciter de ce que lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006258 ait introduit dans le code civil de nouvelles srets, ce qui offre aux banques des perspectives varies en la matire. Ces garanties sont trs souvent hypothcaires en cas de crdit immobilier259. Il est galement possible pour un donneur de crdit mobilier de se faire consentir un cautionnement, un gage ou encore dinsrer dans le contrat de prt une clause de
258

Sur la rforme issue de lordonnance du 23 mars 2006 , v. Avena-Robardet, D. 2006. Actu. 908 ; Bourassin, obs. D. 2006. Pan. 1386 ; Prigent, AJDI 2006. 346 ; Simler, JCP 2006. I. 124 ; Dossier D. 2006. 1289, par L. Ayns, A. Ayns, Crocq, R. Dammann, P. Dupichot, M. Grimaldi, J. Revel, N. Rontchevsky ; Dossier JCP, supplment au n 20 du 17 mai 2006, par P. Crocq, Ph. Delebecque, P. Dupichot, M. Grimaldi, D. Houtcieff, D. Legeais, Ph. Simler, J. Stoufflet. 259 Lhypothque rechargeable consacre par la rforme des srets de 2006 offre galement de nouvelles perspectives en la matire.

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rserve de proprit, laquelle a t intgre dans le code civil par la rforme du droit des srets du 23 mars 2006. Comme le crdit-bail, cette sret conduit le crancier conserver la proprit titre de garantie, et prsente ainsi des avantages certains pour les tablissements de crdit, par exemple en matire de crdit automobile. Cela peut expliquer quelle clipse dans la pratique le gage sur vhicule automobile. En effet, daprs un rapport260 de lInspection gnrale de ladministration, organe du Ministre de lintrieur, en 2006, moins de 2% des vhicules immatriculs dans lanne taient gags, alors que dans le mme temps, 62% des vhicules neufs et 21% des vhicules doccasion rcents (moins de 5 ans) taient achets crdit. Au nombre des hypothses expliquant ce phnomne de dsaffection lgard du gage, ce rapport (sans doute aprs entretien avec les socits de crdit spcialises) invoque la prfrence des cranciers pour la clause de rserve de proprit. La pression psychologique quexerce cette sret sur le dbiteur est trs forte, puisquil nest pas propritaire, et peut tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 donc voir le crancier le dpossder du bien en cas dinexcution de lobligation. Par ailleurs, linsertion dune telle clause, outre quelle est plus souple et moins coteuse, dispense le crancier de la ncessit dobtenir un titre excutoire en cas de dfaillance du dbiteur, ce qui pourrait contribuer une baisse du contentieux de limpay, dans le cadre des contrats de crdit comportant une clause de rserve de proprit. La situation est la mme si ltablissement de crdit recourt au crdit-bail261, dans le cadre des articles L. 313-7 et suivants du CMF. 142. Une autre hypothse expliquant la dsaffection des cranciers pour le gage peut tre un recours systmatique au cautionnement. En effet, le cautionnement dun membre de la famille ou dun ami peut exercer une pression suffisamment forte sur le dbiteur, et ainsi linciter trouver les moyens dexcuter lobligation. Comme le rvle ltude du CERCRID
262

, les srets personnelles semblent de nos jours occuper une place de plus en plus

importante en tant que technique de garantie des obligations. En effet, lopinion communment rpandue est que, aujourdhui, ces srets personnelles sont beaucoup plus utilises quelles ne ltaient il y a cinquante ans. Face aux srets relles, lourdes la fois dans leur constitution et dans leur mise en uvre, et plus affectes par louverture dune procdure collective contre le dbiteur, les srets personnelles apparaissent plus souples et, parce quelles font intervenir un tiers, moins touches par les contraintes des procdures de
260

v.http://interieur.gouv.fr/sections/a_la_une/publications/rapports-iga/titres-ident--sejour-circ/06-04001/downloadFile/attachedFile/06-040-01_gages_automobiles.pdf?nocache=1177063694.5 261 Pour des donnes chiffres relatives cette sret, cf. www.asf.com, rubrique statistiques disponibles. 262 Rapport prc. p. 69 et s.

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traitement des difficults du dbiteur garanti. Il est certain que les srets personnelles sont aujourdhui beaucoup plus visibles dans les arrts (notamment de la Cour de cassation) 263 et quelles occupent une place considrable dans les tudes doctrinales. On notera en outre que lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 a insr dans le code civil certains mcanismes de sret personnelle264 dvelopps par la pratique. Cest notamment le cas de la garantie autonome265 et de la lettre dintention266. Bien que laccroissement de lutilisation des srets personnelles paraisse vraisemblable, il est trs difficile den mesurer exactement limportance, ds lors quelles ne donnent lieu aucune publicit lors de leur constitution. Toutefois, les chiffres publis par les socits de cautionnement mutuel rvlent une augmentation sensible, sur les annes disponibles, du recours au cautionnement. Ainsi, le site Internet des SOCAMA
267

(Socit de caution mutuelle artisanale) indique quen 2004, les SOCAMA ont accord

leur garantie 29 145 dossiers (+17% par rapport 2003) pour un montant total de 682 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 millions deuros (+21%). Cette progression sest poursuivie en 2005 o ces organismes ont dpass la barre des 30 000 dossiers par an (+7,2%) et celle de 700 millions deuros par an (+ 6,3%). Une nouvelle augmentation apparat en 2006 (+11,2% du nombre de dossiers et + 26,6% des montants garantis). Pour les annes plus anciennes, les rapports annuels de lAssociation franaise des socits financires, disponibles partir de 1994, sont dun apport important. La consultation des rapports pour les annes 1994-2000 nous apprend que le montant des engagements des socits de caution mutuelle membre de lASF a augment de 1,3% en 1994, 4,2% en 1995, 6,6% en 1996 et en 1997, 9,1% en 1998, 15,2% en 1999, 11,9% en 2000. Le dveloppement de ce type dactivit concide donc nettement, sur le plan chronologique, avec la baisse du contentieux de limpay 268. On remarque galement quentre

263

Sur ce point v. Cautionnement et autres garanties personnelles tat du droit franais, tude ralise par le CERCRID sous la direction de P. Ancel en 1996 pour le Ministre de la justice. 264 Lart. 2287-1 C. civ. issu de lordonnance du 23 mars 2006 prvoit que : les srets personnelles rgies par le prsent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre dintention. 265 Conformment lart. 2321 C. civ., la garantie autonome est lengagement par lequel le garant soblige, en considration dune obligation souscrite par un tiers, verser une somme soit premire demande, soit suivant les modalits convenues. Le garant nest pas tenu en cas dabus ou de fraude manifestes du bnficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur dordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant lobligation garantie. Sauf convention contraire, cette sret ne suit pas lobligation garantie. 266 Daprs lart. 2322 C. civ., la lettre dintention est lengagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apport un dbiteur dans lexcution de son obligation envers son crancier. 267 http://www.socama.com/index.html 268 Il faut toutefois tenir compte du dcalage entre le moment o la socit de caution mutuelle prend lengagement, et celui o la crance est recouvre, dcalage pouvant tre particulirement important lorsque le cautionnement est donn pour garantir un crdit immobilier (ce qui est le cas le plus frquent dintervention des organismes de caution mutuelle).

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2003 et 2009, laugmentation des encours de ces socits a t de 247,05%, puisquon est pass de 70 031 millions deuros 243 049 millions deuros. Pour les autres types de cautionnement (ceux donns par les membres de la famille, ceux donns par les dirigeants sociaux), on ne dispose en revanche daucun chiffre gnral. On ne peut avoir que des indications sur lutilisation du cautionnement comme garantie de certains types de crdit, notamment avec certaines tudes ralises par les ADIL269 sur les prts immobiliers. Ces tudes montrent que, si lhypothque reste de trs loin la sret la plus utilise pour garantir ce type de prts, le cautionnement est en constante augmentation, du moins celui donn par les organismes spcialiss 270. Mme trs partiels, cependant, ces chiffres paraissent confirmer lhypothse dune utilisation accrue des srets personnelles. 143. On constate toutefois lobservation des statistiques tablies par le ministre de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 la justice grce la NAC que la baisse du contentieux de limpay ne se traduit pas par une augmentation corrlative du contentieux des recours contre les cautions, ni par une augmentation du contentieux des recours des cautions contre les dbiteurs. Cela permet dexclure tout lien direct entre lutilisation accrue suppose du cautionnement et la baisse du contentieux de limpay. Mais on ne peut cependant pas liminer lhypothse dune influence indirecte, lie la pression que lexistence dune telle sret fait peser sur le dbiteur. En rgle gnrale, le recours plus systmatique aux srets est de nature avoir un effet psychologique271 sur les dbiteurs, la crainte de la ralisation de la sret constituant une incitation plus forte excuter lobligation. En ce sens, les srets personnelles sont souvent considres comme jouant un rle de prvention, qui tient la grande proximit existant souvent entre le dbiteur et le garant. Dans le cas dune proximit familiale ou amicale, le dbiteur peut tre incit une ponctualit plus grande dans ses rglements pour ne pas exposer la caution un sacrifice. Cet effet est encore plus net dans le cas typique o le cautionnement est donn par le dirigeant de lentreprise dbitrice. En effet, celui-ci sera dautant plus incit viter la dfaillance de son entreprise quil sait que cette dfaillance se retournera immdiatement contre lui. Ce rle prventif du cautionnement se rencontre mme
269 270

Agence dpartementale dinformation sur le logement. Voir par exemple une tude ralise par lADIL 35 sur le choix entre hypothque et caution pour garantir les prts consentis aux accdants sociaux (http://www.adil.org/35/acrobat/Etude%20hypo%20ou%20caution.pdf) 271 On peut galement citer la pression quexercent certaines clauses contractuelles sur le dbiteur, telles la clause pnale ou encore celle danatocisme consistant capitaliser les intrts. Elles aboutissent une augmentation du montant de la dette due, en cas dinexcution par le dbiteur, et peuvent ainsi linciter excuter son obligation, notamment du fait de la crainte dtre au final confront une obligation plus lourde. Pour une tude approfondie, v. D. Mazeaud, La notion de clause pnale, LGDJ 1990. Sur lanatocisme, v. O. Gout, Dr. et patr., dc. 2000, p. 26. C. Bragantini-Bonnet, Lanatocisme conventionnel, JCP E, n 19, 8 mai 2008, 1579.

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dans le cas o le cautionnement est donn par une socit de caution mutuelle, dans la mesure o celle-ci prend habituellement une sous-caution en la personne dun membre de la famille de lemprunteur ou du dirigeant social, ce qui ramne lhypothse prcdente. Il est donc possible que le recours ce type de sret impliquante pour le dbiteur participe, mme de manire limite, la prvention et partant la diminution du contentieux de limpay. Dans le mme sens, la pression exerce par lhypothque pesant sur le bien de lemprunteur en matire de crdit immobilier lincite davantage au paiement, sa dfaillance pouvant le conduire vendre le bien lamiable afin de dsintresser le crancier. Il est galement possible ce stade que les parties recourent lacte notari, afin dobtenir un titre excutoire. Dans les deux cas, les contractants ne vont pas devant les tribunaux et par consquent, limpay nest pas pris en compte dans les statistiques judiciaires, ce qui contribue diminuer le contentieux. Il sagit l dune diffrence avec le crdit la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 consommation qui est souvent octroy sans garantie relle, ce qui peut conduire poursuivre lemprunteur devant les tribunaux, ds lors que le prteur na pu trouver un accord avec le consommateur, ou que laccord na pu tre excut. Cela peut contribuer expliquer pourquoi la baisse du contentieux de limpay ne concerne pas celui dcoulant du crdit la consommation. 144. On comprend donc quen matire de crdit aux entreprises, les banques sollicitent dans bien de cas le cautionnement du chef dentreprise. En outre, une hypothque sur le patrimoine immobilier de lentreprise ou encore un nantissement de son outil de production constituent des srets supplmentaires pouvant garantir une bonne excution de lobligation de lentreprise dbitrice. Les chiffres fournis par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce font ainsi apparatre une lgre augmentation de lutilisation des nantissements de 1998 2007. On passe en effet de 76 165 inscriptions en 1998 86 632 en 2007 (le maximum tant atteint en 2005 avec 92221 inscriptions). En matire dhypothques, mme si les donnes communiques par le ministre du budget montrent une relative stabilit du recours ces srets entre 2003 et 2007 (on a comptabilis 269 872 inscriptions en 2003, alors quen 2007, on dnombrait 262 086), on peut penser que la pression psychologique quexerce lhypothque sur le dbiteur est de nature contribuer prvenir le contentieux de limpay. La perspective de perdre son habitation ou son entreprise tant susceptible de conduire le dbiteur semployer davantage trouver les moyens dexcuter son obligation. Dans ce dessein, un cumul de plusieurs srets est par ailleurs possible.

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145. Sur un autre plan, la souscription dune assurance destine garantir lexcution du contrat de prt constitue galement une option qui sest dveloppe ces dernires annes. Il peut sagir de lassurance-crdit ou de lassurance-dcs-incapacit du dbiteur. Ainsi par exemple, des dispositions relativement rcentes au Crdit Agricole permettent aux clients de recourir des organismes de garantie pour le compte de la banque. Il existe en effet au sein de cette banque une caisse dassurance interne pouvant garantir les remboursements de crdits moyennant une rmunration de ce service. Dans le cas dun crdit immobilier, o lassurance dcs-incapacit est quasi-systmatiquement souscrite pour faire face au risque dcs ou celui dinvalidit de lemprunteur, ce mcanisme permettra dviter le recours bancaire lhypothque, ce qui dispensera dune inscription du bien immobilier la conservation des hypothques. Le recours lassurance permet aux banques de prvenir le contentieux de limpay, puisque la dfaillance du dbiteur leur permet dtre indemnises par lorganisme tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dassurance, ce qui vite la saisine des juridictions en cas dinexcution par le dbiteur. On peut se fliciter de la rforme des mcanismes dassurance couvrant le risque crdit, grce une modification de la disposition lgislative qui autorisait les banques loccasion dune demande de crdit immobilier imposer au consommateur dadhrer au contrat dassurance quelles commercialisent. Ainsi, depuis 2010, le consommateur peut librement choisir son assurance condition que lassurance de son choix prsente des garanties quivalentes celles proposes par la banque. Christine LAGARDE, ministre de lconomie dclare ce propos : Cest une vraie rvolution : en donnant du choix au consommateur, nous renforons la concurrence leur service 272. Le client peut galement souscrire une assurance couvrant les instruments de paiement mis sa disposition contre divers sinistres. 146. De plus, la conscration de la fiducie en droit franais par la loi du 17 fvrier 2007 et ses modifications ultrieures273 offre aux banques de nouvelles perspectives en la matire. Ainsi, la loi du 4 aot 2008 permet expressment aux tablissements de crdit davoir la qualit de fiduciaires. On sait quen vertu de lart. 2016 C. civ., le constituant ou le fiduciaire peut tre bnficiaire du contrat de fiducie. La parution du dcret n 2010-219 du 2 mars 2010 (JO du 4 mars 2010) portant registre national des fiducies vient complter le dispositif initial. Cela permettra un fonctionnement efficient de cette technique pouvant servir

272 273

Cf. http://minefe.gouv.fr, espace presse, communiqus de presse, 25 novembre 2008. Notamment la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 et lordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009.

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de sret274, le transfert de la proprit titre de garantie tant un nouveau moyen de pression sur les dbiteurs constituants. 147. Par ailleurs, linstitution du pacte commissoire par la rforme issue de lordonnance de 2006 pourrait aboutir lavenir une rduction des demandes en paiement des dettes rsultant de crdits immobiliers. Cette observation est galement valable en ce qui concerne le gage, la ralisation du pacte commissoire en la matire permettant au crancier dobtenir satisfaction sans recourir aux juridictions. De mme, la conscration du droit de rtention (art. 2286 C. civ.) par la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 est de nature contribuer une augmentation des hypothses dexcution des obligations sans recours aux tribunaux, outre la pression psychologique que cette sret cre chez le dbiteur. On peut ainsi imaginer quen matire de crdits la consommation, les banques recourent tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ce type de sret, qui peut galement tre utilis dans le cadre du gage sans dpossession. 148. La prvention du contentieux bancaire passe galement par lexistence de normes trs prcises visant limiter considrablement les espaces de discussion. Cette technique traduit parfois une volont lgislative explicite de rduction du nombre de litiges soumis au juge.

274

Sur la fiducie-sret, cf. P. Dupichot, La fiducie-sret en pleine lumire, JCP 2009. I. 132, n 8.

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tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Chapitre 2 : LA PREVENTION PAR LA REDUCTION DES ESPACES DE DISCUSSION

149. La prvention du contentieux bancaire peut certes reposer sur la mise en place de dispositions lgislatives, sur les pratiques bancaires conduisant mieux slectionner les contractants, ou encore sur la conscration de rgles visant clairer davantage le consentement de ces derniers. Mais latteinte de ce dessein est galement possible travers la cration de normes trs prcises, parfois prises en raction un abondant contentieux antrieur. Certaines de ces normes limitent considrablement les espaces de discussion en cas dun ventuel diffrend, en prvoyant clairement les solutions. Il arrive galement que le lgislateur exclut expressment certaines possibilits dactions en responsabilit. Cette technique lgislative de prvention conduit fatalement rduire le nombre dhypothses de saisine des tribunaux, de mme que celui des personnes pouvant agir en justice, aboutissant ainsi diminuer le contentieux. On comprend donc pourquoi cette option a t prise par le lgislateur dans le cadre de lactivit bancaire. Mais ces dispositions, dans leur ensemble, rduisent lespace de discussion sans toutefois le supprimer totalement. Il en est ainsi en matire de crdit (Section 1) et en matire de cautionnement (Section 2). Les banques

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dveloppent par ailleurs des pratiques dautorglement rduisant considrablement les ventualits de discussion (section 3).

Section 1 : LE CAS DES NORMES RELATIVES AU CREDIT

150. Ladoption de rgles prvoyant avec une grande prcision les solutions juridiques aux diffrends permet aux parties de savoir avec exactitude quel est le sort qui sera rserv leurs demandes, au cas o ils intenteraient des actions en justice. La clart de la solution vite en principe tout dbat, et contribue ainsi rgler les ventuels litiges en dehors de lintervention dun tiers. En effet, dans ces cas, si lhypothse prvue par le lgislateur se tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ralise, les parties seront pertinemment fixes sur la solution, et il paraitra par consquent quasiment inutile de saisir le juge pour rgler la question, ds lors quil nexiste pas dambigut quant la dcision quil devrait rendre. Le juge est en quelque sorte li par le texte, et ne dispose pas de pouvoir dapprciation, ce qui tend rendre sa saisine sans intrt. La matire du crdit aux consommateurs ( I), et celle du crdit aux entreprises ( II) comportent ainsi dimportantes dispositions devant conduire rduire les hypothses de saisine des juridictions.

1- LES DISPOSITIFS POUVANT REDUIRE SENSIBLEMENT LE CONTENTIEUX DU CREDIT AUX CONSOMMATEURS

151. Le secteur des crdits affects constitue un champ potentiel de nombreux litiges entre banques et emprunteurs. Lopration devant tre finance par le contrat de crdit peut en effet tre dfaillante, et la question relative au sort du contrat de crdit sera ncessairement pose. Conscient de cette situation, le lgislateur a prvu des dispositions en la matire. Les lois Scrivener de 1978 et 1979 crent en effet ce que H. SYNVET nomme un lien de dpendance rciproque entre le contrat principal et la convention qui fournit les moyens den

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payer le prix. 275 Cette interdpendance quA-C. DANA276 explique en recourant la notion juridique de cause, constitue un outil efficace de prvention du contentieux bancaire. 152. Le crdit immobilier est lillustration parfaite du mcanisme des crdits affects au financement dune opration principale. En vue de rduire les hypothses de contestation en cas de non conclusion de lopration finance, le lgislateur tablit un mcanisme de dpendance entre les contrats, drogeant ainsi au principe de lautonomie des contrats. Linstitution de rgles prcises rglant les cas de non conclusion de lopration finance par le contrat de crdit immobilier limite, voire supprime toute interrogation quant au sort de ce contrat. Une condition rsolutoire de source lgale est ainsi prvue dans les contrats de crdit immobilier. En effet, conformment larticle L. 312-12 C. consom., loffre est toujours accepte sous la condition rsolutoire de la non-conclusion, dans un dlai de quatre mois tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 compter de son acceptation, du contrat pour lequel le prt est demand. Les parties peuvent convenir dun dlai plus long que celui dfini lalina prcdent. . Cette rgle est de nature viter que naissent dventuelles contestations, en cas de non-conclusion du contrat pour lequel le prt a t consenti. En effet, lacception de lemprunteur entranant la formation du contrat de crdit-immobilier, ce dernier devrait tre tenu de lexcuter en toutes circonstances, conformment la rgle pacta sunt servanda . Le texte de larticle L. 312-12 prvoit un anantissement rtroactif du contrat de prt, si lopration quil est destin financer nest pas conclue. Lemprunteur sera en pareil cas dispens de saisir le juge pour se librer du contrat de prt immobilier. Le sort du contrat de prt est en effet connu en cas de non conclusion de lopration finance. La clart de la solution est de nature dissuader les parties de saisir le juge si lhypothse prvue par le lgislateur se ralise. La dure minimale de la condition est ici de 4 mois, ce dlai laisse un temps raisonnable lemprunteur pour ngocier le contrat devant tre financ par le crdit immobilier, et ventuellement tre dcharg du contrat de prt si le premier contrat cit nest pas conclu. Pour plus de scurit, le lgislateur permet aux parties de convenir dun dlai suprieur 4 mois, afin de tenir compte des situations particulires o la conclusion (ou la non-conclusion) du contrat financ par le crdit immobilier prendrait un temps plus long. La solution est dautant plus intressante quavant 1978 la jurisprudence avait exclu que, sauf circonstances particulires, un lien de droit ft tabli entre la vente ou la prestation de services
275

H. Synvet, Les relations de dpendance entre le contrat principal et le contrat de crdit dans leur formation n 2, in Le droit du crdit au consommateur, prc. 276 A.-C. Dana, La sanction de linterdpendance , n 4 in Le droit du crdit au consommateur, prc.

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et le prt qui concourait son financement. 277. Il va sans dire que cest au cas par cas que le juge devait se prononcer, travers la recherche de ces circonstances particulires. . On imagine aisment le volume du contentieux pouvant en dcouler, de mme que lincertitude juridique lie une telle solution jurisprudentielle. Il est donc heureux que le lgislateur soit intervenu pour apporter une rponse claire cette question. 153. Par ailleurs, dans un souci de prcision, la loi dtermine la nature des frais pouvant tre retenus par le prteur, en cas de non conclusion du contrat en vue duquel le prt immobilier a t sollicit. Ainsi, le prteur ne peut retenir ou demander que des frais dtude dont le montant est fix suivant un barme dtermin par dcret. Le montant de ces frais, ainsi que les conditions dans lesquelles ils sont perus, doivent figurer distinctement dans loffre. 278. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Cette rgle rend trs peu probable les hypothses de saisine dune juridiction pour rgler une telle question. 154. Par drogation au droit commun, il est galement institu un mcanisme dinterdpendance entre le contrat de crdit la consommation et le contrat principal (vente ou de prestation de services) pour lequel le prt est affect. La conclusion du contrat principal est ainsi subordonne celle du contrat de prt. En pareil cas, lart. L. 311-20 C. consom. prvoit que lorsque loffre pralable mentionne le bien ou la prestation de services financ, les obligations de lemprunteur ne prennent effet qu compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation () . Le lgislateur semble ainsi insrer une condition suspensive dans le contrat de crdit affect. Lemprunteur ne pourra donc tre tenu de rembourser le prt, aussi longtemps que le contrat financ nest pas excut. On peut donc considrer que le contrat de crdit nest ferme qu la date dexcution du contrat de vente ou de prestation de services. Il va sans dire que tant que lemprunteur naura pas reu le bien ou la prestation de services, il ne peut tre juridiquement tenu par lexcution du contrat de prt. On sait en effet quen droit commun, les contrats sont en principe autonomes, sauf convention contraire ou volont lgislative. Labsence dune norme prvoyant un lien de dpendance juridique entre le contrat de crdit et le contrat de vente ou de prestation de service financs aurait conduit lemprunteur tre tenu du prt, quel que soit le sort du contrat principal. Le lgislateur consumriste de 1978 permet quen cas dinexcution du contrat financ, lemprunteur ne
277 278

H. Synvet, prc., n 4. Article L 312-14 C. consom.

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puisse tre poursuivi dans le cadre dune ventuelle action en paiement, bien que le contrat de prt soit valablement conclu. Si le banquier a transfr les fonds au vendeur ou au prestataire de services sans sassurer de lexcution du contrat par ces derniers, une ventuelle action contre lemprunteur serait voue lchec. Cet chec certain devrait conduire la banque renoncer aux poursuites contre lemprunteur. En pareil cas, la Cour de cassation 279 considre mme que le prteur a commis une faute le privant de la possibilit de se prvaloir lgard de lemprunteur, des effets de la rsolution du contrat de prt, consquence de la rsolution du contrat principal. Linterdpendance entre les contrats devrait conduire les banques sassurer de lexcution effective du contrat principal, ce qui limite considrablement les sources de discussion ultrieure sur le sort dun contrat par rapport lautre. 155. Sur un autre plan, la prcision du lgislateur 280 quant aux modalits rgissant le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 remboursement anticip du crdit la consommation, ou encore quant la nature et au montant des sommes que le prteur est en droit de rclamer lemprunteur en cas de dfaillance de ce dernier vise clairement limiter les discussions portant sur ces matires. Dans un souci de prcision, des dcrets dapplication fixent dans le dtail les montants concerns. Le lgislateur indique par ailleurs quen principe, aucune indemnit ni aucun cot autres que ceux mentionns aux articles L. 311-29 L. 311-31 ne peuvent tre mis la charge de lemprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de dfaillance prvus par ces articles. (...)281. De plus, en matire de crdit immobilier, la condition suspensive dicte par lart. L. 312-13 C. consom. en cas de pluralit de prts devant financer une mme opration, ou encore le pointillisme juridique (art. L. 312-14) qui rgle les cas de non conclusion de lopration immobilire dans le dlai fix concourent rendre les rgles dune application quasi automatique. La clart des solutions permet ainsi dviter tout dbat ultrieur sur les questions concernes. Il va sans dire que dans ces cas, les parties peuvent elles-mmes trouver les solutions leurs litiges, le recours aux juridictions ne semblant pas dune absolue ncessit. 156. La prvention du contentieux du crdit peut galement reposer sur des mesures radicales consistant exclure lgalement certaines hypothses de responsabilit des cranciers.
279

Civ. 1re, 8 juill. 1994 : CCC 1994, n 213, note Raymond. En ce sens galement : Lyon, 3 mai 1995 : CCC 1996, n 32, note Raymond. 280 Art. L. 311-29 L. 311-31 C. consom. 281 Art. L. 311-32 C. consom.

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2- LEXCLUSION LEGALE DE CERTAINES ACTIONS EN RESPONSABILITE, LE CAS DE LART. L. 650-1 DU CODE DE COMMERCE

157. Lirresponsabilit de principe des cranciers octroyant des crdits aux dbiteurs en difficult (A) ncarte pas totalement les possibilits de poursuites (B).

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

A- UNE IRRESPONSABILITE DE PRINCIPE DES CREANCIERS

158. En vue de promouvoir loctroi de crdit aux entreprises en difficult, la loi du 26 juillet 2005 a clairement exclu certaines hypothses de poursuites contre les cranciers. Il est vrai que la construction prtorienne du rgime juridique de laction en responsabilit lie au contexte des procdures collectives (voque plus haut), avait abouti enfermer cette action dans un cadre restreint. Mais le gouvernement a considr que linscurit juridique 282 rsultant du soutien abusif conduit trs souvent les cranciers limiter ou refuser des concours financiers aux entreprises en difficults, au dtriment du maintien de lactivit conomique et de la prservation de lemploi. 283 Lintervention du lgislateur en la matire est louable, car outre quelle promeut le financement des entreprises une priode o elles en
282

En effet, si la Cour de cassation avait dfini un rgime raisonnable de responsabilit, certaines juridictions du fond semblaient admettre assez facilement les actions pour soutien abusif. A titre dexemple, un arrt de la Cour dappel de Paris (CA Paris, 26 nov. 2002, RTD com. 2005. 348) qui condamnait le pool bancaire ayant accord un crdit, suite aux demandes du liquidateur et de la caution. Larrt a t cass au motif que : Viole larticle 1382 du code civil la Cour dappel qui, pour dire quun pool bancaire a commis une faute en octroyant des concours une socit retient que la ville o devait tre implant le restaurant gastronomique exploit par lemprunteuse nest pas rpute ni sur le plan national ni sur le plan international pour tre frquente par les touristes et hommes daffaires fortuns de sorte que le projet tait parfaitement irraliste et que les banques ont financ un projet manifestement non viable ds le dpart (Com. 12 juill. 2005, BNP Paribas c/ Souchon, n 0311089). 283 Observations du gouvernement sur les recours dirigs contre la loi de sauvegarde des entreprises, JO n 173 du 27 juillet 2005, p. 12231.

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ont cruellement besoin, elle codifie un rgime de responsabilit, dont les subtilits jurisprudentielles ntaient pas forcment connues, dans les moindres dtails, de tous les acteurs du secteur du crdit. Ce faisant, le texte devrait apporter davantage de prvisibilit juridique aux destinataires des rgles, en mme temps quil donne une meilleure lisibilit interne et internationale du droit franais de la responsabilit des tablissements de crdit. La loi est codifie lart. L. 650-1 C. com284. Elle a t modifie par lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, laquelle est entre en vigueur en fvrier 2009. Daprs le texte, lorsquune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsables des prjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnes ceux-ci. Pour le cas o la responsabilit dun crancier est reconnue, les garanties prises en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 contrepartie de ses concours peuvent tre annules ou rduites par le juge. . 159. D. LEGEAIS note propos de cette loi que la rforme rvle une volont de diminuer le contentieux relatif au soutien abusif de crdit. En dcourageant les organes de la procdure dengager des actions en responsabilit, le lgislateur entend favoriser les concours bancaires aux entreprises en difficult et par l mme, satisfaire lobjectif de prvention et de redressement qui anime la nouvelle lgislation. 285. Le but du lgislateur est donc dentraver significativement la voie des procs intents essentiellement par les organes de la procdure contre les banques, principaux bailleurs de fonds des entreprises. Ce cantonnement de la responsabilit pour soutien abusif 286 considr par un parlementaire comme un cadeau de lEtat au systme bancaire 287, conduit dornavant exclure les poursuites antrieurement fondes sur la faute de la banque dans loctroi du crdit une entreprise en difficult. Lvolution jurisprudentielle de la responsabilit du banquier envers les cranciers du crdit est ainsi remise en cause. Les tablissements de crdit ne peuvent dsormais tre poursuivis que dans des hypothses limitativement numres par la loi. Il sagit dune mesure radicale qui vise rduire considrablement le contentieux fond sur le soutien abusif ou le maintien artificiel dactivit. Le lgislateur a ainsi choisi de mettre nant cette jurisprudence et de
284

Cette disposition valide par le conseil constitutionnel (Cons. Const., n 2005-522 du 22 juill. 2005) sapplique aux seules procdures ouvertes aprs le 1 er janvier 2006, date dentre en vigueur de la loi du 26 juillet 2005 ; en sens : Com. 8 janv. 2008, n 05-17.936. 285 D. Legeais, RTD com. 2005. 818. 286 R. Routier, Gaz. Pal. 2005. Doctr. 3012. 287 M. Arnaud Montebourg lors de la premire sance lassemble nationale le 9 mars 2005. JO AN du 10 mars 2005, spc. 1840 et s.

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consacrer une quasi irresponsabilit des cranciers fournissant du crdit. 288. La discussion portant sur la connaissance quavait la banque, avant loctroi du crdit, de la situation irrmdiablement compromise de lentreprise nayant en principe plus dsormais lieu dtre. La loi pose en effet une rgle gnrale qui exonre les cranciers de toute responsabilit civile ou pnale, ce qui explique quelle ait suscit un vif dbat portant sur la constitutionnalit du texte. Larticle 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 289, de mme que le principe de responsabilit, principe considr comme constitutionnel 290 ont notamment t invoqus contre ladoption dune telle disposition. Saisi, le Conseil constitutionnel a tranch, en rejetant les recours tendant remettre en cause la constitutionnalit de cette disposition. Le Conseil a en effet considr que les dispositions contestes ne portent pas datteinte au droit des personnes intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction (et) que doit tre ds lors cart le grief tir de la violation de larticle 16 (de la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Dclaration de 1789 relative au droit au recours). . En ce qui concerne largument fond sur lirresponsabilit des cranciers, le Conseil constitutionnel a dcid que si la facult dagir en responsabilit met en uvre lexigence constitutionnelle pose par les dispositions de larticle 4 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 (), cette exigence ne fait pas obstacle ce que, en certaines matires, pour un motif dintrt gnral, le lgislateur amnage les conditions dans lesquelles la responsabilit peut tre engage. . Lart. L. 650-1 C. com. ne supprime donc pas la responsabilit des cranciers, mais vise lamnager, dans un but dintrt gnral. La question de la constitutionnalit vacue, il nest toutefois pas exclu que le dbat rejaillisse sur le terrain de la conventionalit. R. ROUTIER soutient ainsi que la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950 peut en effet aussi tre un ressort de la responsabilit civile 291. Or, au regard de la protection des droits et liberts dautrui 292, la conventionalit du cantonnement de la responsabilit du banquier est loin dtre acquise. 293.

288

D. Legeais, Les concours consentis une entreprise en difficult (C. com., art. L. 650-1), JCP E 2005, n 1510. 289 Daprs cette disposition, toute socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. 290 J. Carbonnier, Droit civil, introduction, PUF, coll. Thmis, 23 e d., 1995, spc. n 124. Lauteur admet quil puisse y avoir quelque chose de constitutionnel dans larticle 1382 . 291 O. Lucas, La convention europenne des droits de lhomme et les fondements de la responsabilit civile, JCP 2002. I. 111. 292 Articles 8, 9 et 11 de la CEDH. Adde : articles 10 et 17. 293 R. Routier, Gaz. pal. 2005. Doctr. 3012.

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160. Au-del de ces dbats portant sur la conformit du texte aux normes suprieures, le principe pos par lart. L. 650-1 C. com. traduit clairement la volont lgislative de protger les banques de certaines poursuites dans le cadre de leur activit de crdit, dont on doit reconnatre quelle est particulirement risque294, surtout lorsquil sagit de prter des entreprises en difficults. Ces dernires peuvent trouver dans le crdit lunique boue de sauvetage en pareille situation, ce qui est de nature permettre de maintenir la fois lactivit et lemploi, objectif dintrt gnral vis par le lgislateur. Un amnagement de la responsabilit du dispensateur du crdit dans le cadre des procdures collectives semble donc comprhensible de ce point de vue. Lintrt gnral lemportant sur les intrts particuliers des organes de la procdure. 161. Dans la logique des concepteurs du texte, la rgle pose par lart. L. 650-1 C. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 com. devrait en principe rduire trs sensiblement le contentieux du crdit aux entreprises en difficults. Lobjectif lgislatif de rduction du contentieux est explicite dans ce cas, mais le nouveau texte ne supprime pas totalement les possibilits de discussion.

B- LES INTERROGATIONS LIEES A LART. L. 650-1 C. com.

162. Si la loi du 26 juillet 2005 pose un principe dirresponsabilit des cranciers dans les hypothses quelle cite, le dbat pourrait dsormais porter sur linterprtation des notions de fraude, dimmixtion caractrise ou surtout de garanties disproportionnes. D. ROBINE note ce propos que les exceptions au principe de non-responsabilit poses par ce texte sont en effet entoures de nombreuses incertitudes qui risquent, au contraire, de relancer le contentieux. 295. Pour cet auteur, larticle L. 650-1 savrerait alors tre, au mieux, pour les
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En effet, les banques pouvaient tre poursuivies autant pour rupture abusive de crdit un dbiteur en difficult en cas de cessation des concours financiers, que pour maintien artificiel de lactivit de ces derniers au cas o ils maintenaient ces concours. On comprend ainsi que le lgislateur soit intervenu dans le cadre de lart. L. 313-12 CMF pour rgir les conditions de la responsabilit des tablissements de crdit dans le cadre des concours dure indtermine consentis aux entreprises. Cette disposition a en effet prcis les conditions dans lesquelles un tablissement de crdit pouvait mettre fin ses concours en prvoyant la ncessit dobserver un dlai de pravis, sauf en cas de comportement gravement rprhensible ou de situation irrmdiablement compromise du bnficiaire de crdit. Le texte prcise en outre que dans le respect des dispositions lgales applicables, ltablissement de crdit fournit, sur demande de lentreprise concerne, les raisons de cette rduction ou interruption, qui ne peuvent tre demandes par un tiers, ni lui tre communiques. Ltablissement de crdit ne peut tre tenu pour responsable des prjudices financiers ventuellement subis par dautres cranciers du fait du maintien de son engagement durant ce dlai. 295 D. Robine, Larticle L. 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ? D. 2006. Chron. 69.

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fournisseurs de concours, un cadeau empoisonn. . Il va sans dire quen essayant de fermer la porte au contentieux gnral des poursuites pour soutien abusif, la loi risque douvrir la fentre un contentieux particulier se fondant sur lapprciation des notions de fraude, dimmixtion caractrise ou de garanties disproportionnes. En ce sens, D. LEGEAIS soutient que le pouvoir du juge peut savrer important dans lapprciation de limmixtion. Pour retenir la responsabilit de la banque, il nest pas exclu que certains juges du fond adoptent une conception large de cette notion. . Sagissant de la fraude, cet auteur affirme que le concept de fraude est ncessairement assez flou. Aussi, au gr des circonstances de fait, il nest pas exclu que certains juges adoptent une conception large afin de pouvoir sanctionner des tablissements de crdit ayant octroy des concours une entreprise dont la situation irrmdiablement compromise ne fait pas de doute ou par des moyens illicites tels des effets de complaisance, tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 voire des moyens ruineux. Les juges auront ainsi un rle considrable. 296 163. Il a en outre t soutenu que cest cependant le troisime temprament qui constitue la menace la plus srieuse pour les tablissements de crdit. La responsabilit est encourue lorsque les garanties obtenues sont disproportionnes par rapport aux concours consentis. La lecture des travaux prparatoires montre que dans lesprit du lgislateur, le texte ne vise qu sanctionner les cranciers qui ont des pratiques inhabituelles en la matire. Cependant la rdaction du texte lui confre une porte beaucoup plus gnrale. Une arme redoutable est ainsi entre les mains du juge. Il sagit dune menace la porte imprvisible car lapprciation de la disproportion qui na pas tre manifeste savrera souvent un exercice dlicat. 297. Toutes ces considrations ont conduit dire que le texte, adopt sans grande rflexion pralable et avec excs de prcipitation () est assurment source dinscurit juridique. Son influence sur la pratique du crdit dpendra de linterprtation qui sera consacre. 298. 164. Le contentieux de la responsabilit des banques envers les tiers ayant subi un prjudice du fait de loctroi du crdit pourrait donc dsormais sabreuver la source des tempraments prvus par la loi. En effet, le rgime de cette action en responsabilit avait considrablement t encadr par lvolution jurisprudentielle voque plus haut, la Cour de

296 297

D. Legeais, JCP E prc. n 1510. D. Legeais , RTD com. prc. 818. 298 D. Legeais, JCP E prc., n 210.

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cassation299 assurant ainsi une certaine scurit aux tablissements de crdit. La nouvelle loi semble donc de nature ouvrir les vannes dun contentieux qui avaient t sensiblement fermes par la jurisprudence. D. LEGEAIS affirme ainsi qu il nest pas certain que le nouvel article confre une telle scurit aux tablissements de crdit. Ainsi, la Cour de cassation ne sanctionnait pas ncessairement la prise de garanties excessives. Le nouveau texte le permettra assez facilement. Pour prvenir un tel risque, les cranciers ont tout intrt limiter le montant de leurs crdits. Mais la loi risque alors de manquer son but. 300. 165. Il est vrai que le principe dune irresponsabilit absolue des banques dans loctroi des crdits aux entreprises en difficult ne parait ni constitutionnellement ni conventionnellement envisageable, mais les tempraments lgaux relatifs la mise en jeu de cette responsabilit risquent douvrir la voie un contentieux nouveau contre les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tablissements de crdit. Lvolution jurisprudentielle antrieure la loi semblait certes au final assurer une certaine scurit aux tablissements de crdit, mais elle paraissait avoir pour inconvnient de les conduire une plus grande prudence dans loctroi des crdits aux entreprises en difficult. Cette prudence tait comprhensible, car la position de certains juges du fond ntait pas toujours conforme aux restrictions poses par la Cour de cassation quant au rgime de laction en responsabilit. On comprend ainsi que la volont de favoriser le financement des entreprises un moment o elles en ont cruellement besoin ait conduit le lgislateur adopter une solution qui, tout en promouvant ce financement, et en protgeant les tablissements de crdit, est de nature gnrer un contentieux non prvu. Toutefois, le double objectif de soutenir les entreprises en difficult, et celui de protger des tablissements de crdit assurant leur financement ne doit pas faire perdre de vue la ncessit pour les cranciers de lentreprise de faire valoir leurs droits, dans certains cas limits o ils auraient subi un prjudice dcoulant des concours bancaires. Ces considrations conduisent penser que la solution issue de lart. L. 650-1 C. com. nest pas la moins bonne, bien quelle soit susceptible dtre amliore, ce qui a t entrepris, par lart. 129 de lordonnance du 18 dcembre 2008. Il nest pas exclu quau vu des critiques doctrinales et de lvaluation pratique du texte, le lgislateur intervienne de nouveau afin dapporter des amliorations supplmentaires la loi.

299

Plus rcemment, Com. 22 mars 2005, RTD com. 2005. 405, obs. D. L. Les arrts cits illustrent la volont quavait la Cour de cassation, de ne retenir la responsabilit des banques que dans des cas biens limits. 300 D. Legeais, prc. p. 818.

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166. Dans tous les cas, les intrts de lentreprise en difficult, de ses cranciers et des tablissements crdit pourvoyeurs de fonds peuvent savrer dans certaines situations non convergents. Il peut donc sembler ncessaire au lgislateur de faire un choix, en fonction de la politique de lEtat un moment donn. Lessentiel est de protger efficacement des catgories de contractants par des dispositions prcises, tout en dsengorgeant les juridictions dun contentieux vitable, qui contribue allonger la dure des procdures judiciaires 301. Il est toujours souhaitable, particulirement dans un systme romano germanique, que ce soit la loi (et non la jurisprudence) qui prcise les rgimes de responsabilit, afin dviter de laisser libre cours aux divergences jurisprudentielles, lesquelles font natre des risques dinscurit juridique. Ce qui importe cest que la loi soit suffisamment prcise, le risque zro contentieux en matire de responsabilit ne semblant pas possible. Limmunit 302 totale de certains justiciables nest en effet pas constitutionnellement envisageable. Il appartiendra donc aux tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 juges dinterprter les tempraments lgislatifs lart. 650-1 C. com. dans le sens dune prise en compte des intrts des parties, mais aussi de la volont du lgislateur.

167. Dans le cadre de lart. L. 650-1 C. com., lobjectif de rduction substantielle du contentieux est clairement voulu par le lgislateur. Cet objectif est galement celui auquel aboutit le formalisme du cautionnement issu de la loi du 1 er aot 2003. Mais dans ce dernier cas, la rduction du contentieux est seulement un rsultat atteint par la loi, le but avou du lgislateur tant tout autre.

Section 2 : LE FORMALISME NOUVEAU DU CAUTIONNEMENT

168. La nouvelle lgislation du formalisme du cautionnement ( 1) laisse subsister des possibilits de discussion ( 2).
301

Cela conduit parfois les requrants saisir la CEDH. Pour un exemple rcent de condamnation de la France dans une affaire lie la faillite dun banque (BCCI : Bank of credit and commerce international) : CEDH, 29 octobre 2009, Kalfon c/ France, n 23776/07. Dans cette affaire, la Cour europenne a jug excessive la dure de la procdure (9 ans) ayant permis la requrante de rcuprer les sommes perdues la suite de la faillite de la BCCI. 302 On sait par exemple que limmunit du Prsident de la Rpublique prvue par lart. 67 de la constitution est temporaire, car expirant un mois suivant la cessation des fonctions. Elle est par ailleurs soumise certaines conditions.

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1- LE CARACTERE STRICT DU CADRE LEGAL

169. Le cautionnement occupe une place importante dans le cadre de lactivit bancaire. Cette sret est couramment utilise pour garantir le crdit. La matire a pendant plusieurs annes fait lobjet dun abondant contentieux devant la Cour de cassation 303, portant notamment sur le formalisme. Il sagissait donc dune source de litiges, que lintervention lgislative du 1er aot 2003 contribuera sur ce point rduire considrablement. P. ANCEL relve cet gard que pendant prs de 15 ans, cest la question (du formalisme) qui a soulev le plus de contentieux en matire de cautionnement, au moins devant la Cour de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 cassation [sur la seule priode 1986-1995 (il avait) recens 351 arrts sur un total de 1011 dcisions rendues en matire de cautionnement par la Cour suprme]. Incontestablement, cette floraison darrts a t provoque par la position adopte, entre 1987 et 1989, par la premire chambre civile de la Cour de cassation, qui avait transform lexigence probatoire de larticle 1326 du code civil en une condition de validit du cautionnement, rattache lide de protection de la caution. Depuis 1989, avec bien de vicissitudes, la Cour de cassation est, dans la formulation de ses arrts, revenue une conception probatoire de la mention manuscrite exige par le texte. .304 170. On peut par ailleurs relever que lintervention lgislative en matire de formalisme devant rgir le cautionnement est une proccupation bien antrieure la loi de 2003. Conscient des difficults suscites par cette question, le lgislateur tait dj intervenu dans le cadre de certaines dispositions de la loi Neiertz du 31 dcembre 1989 pour poser des rgles formelles rgissant les cautionnements donns par les personnes physiques en matire de crdit la consommation ou de crdit immobilier relevant du code de la consommation. Ces dispositions ont t codifies aux articles L. 313-7 et L. 313-8 C. consom. En effet, bien que le cautionnement soit traditionnellement considr comme un contrat consensuel, les rgles du code de la consommation avaient mis en place des exigences formelles reposant sur une mention manuscrite exige ad validitatem. Ces rgles ont conduit rduire le contentieux
303

Pour un expos dtaill de lvolution jurisprudentielle sur cette matire, v. I. Tricot-Chamard, JCP 2004. I. 112. 304 P. ANCEL, Droit des srets, Litec, 5e d. 2008, p. 68. V. galement P. ANCEL, Cautionnement et autres garanties personnelles, tat du droit franais, juin 1996. Etude ralise pour le compte du ministre de la justice, spc. p. 23.

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du formalisme en matire de cautionnement. On dnombre en effet sur Legifrance 19 arrts relatifs lapplication des art. L. 313-7 C. consom. ou L. 313- 8 C. consom. au 4 septembre 2010. La rforme du 1er aot 2003 a tendu le formalisme tous les cautionnements donns par des personnes physiques par acte sous seing priv au bnfice dun crancier professionnel. Le champ dapplication de cette loi est donc beaucoup plus large. 171. La loi du 1er aot 2003 dite loi Dutreil a donc rvolutionn le formalisme du cautionnement. Du fait de lentre en vigueur de cette loi, les solutions poses par la jurisprudence ne sappliquent dsormais que de faon rsiduelle. En effet, ces solutions ne sont applicables quaux cautionnements donns par les personnes morales (non commerantes), aux cautionnements donns au profit des cranciers non professionnels, ainsi qu ceux consentis avant le 6 fvrier 2004. La nouvelle loi a en effet institu des rgles tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nouvelles en la matire, en mettant en place un formalisme lgal strict en matire de cautionnement donn par les personnes physiques, lequel se substitue au formalisme jurisprudentiel antrieur. Ainsi, conformment lart. L. 341-2 C. consom., toute personne physique qui sengage par acte sous seing priv en qualit de caution envers un crancier professionnel doit, peine de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : En me portant caution de X, dans la limite de la somme de couvrant le paiement du principal, des intrts et, le cas chant, des pnalits ou intrts de retard et pour la dure de, je mengage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ny satisfait pas lui-mme. . Quant lart. L. 341-3 C. consom., il sapplique au cautionnement solidaire et pose la rgle suivante : Lorsque le crancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, peine de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante : En renonant au bnfice de discussion dfini larticle 2298 du code civil et en mobligeant solidairement avec X, je mengage rembourser le crancier sans pouvoir exiger quil poursuive pralablement X . 172. Ces deux textes posent un cadre strict du formalisme du cautionnement qui laisse peu de place la discussion. La formulation de ces textes a dores et dj une incidence directe sur le contentieux. En effet, la lgislation ne laisse en principe aucun pouvoir dapprciation au juge, ce qui a pour consquence de rduire le contentieux relatif au formalisme du cautionnement. On rappellera que le cautionnement tait traditionnellement considr comme 113

un contrat consensuel, qui ntait soumis pour sa validit aucune condition de forme. Lart. 2292 (ex art. 2015) exigeait simplement que le cautionnement soit exprs . Mais de 1987 1989, la Cour de cassation par une combinaison des articles 1326 C. civ. et 2292 C. civ. (ancien art. 2015 C. civ.), avait transform lart. 1326 C. civ. en rgle de validit du cautionnement. Or, cette disposition tait habituellement considre comme une rgle de preuve. Ds 1989, la Haute juridiction est revenue la position traditionnelle. Le cautionnement ne comportant pas la mention manuscrite ntait pas nul. Lacte irrgulier pouvait constituer un commencement de preuve par crit susceptible dtre complt par dautres lments permettant dtablir que la caution a consenti en toute connaissance de cause. Le pouvoir dapprciation du juge en la matire tait donc important. 173. Les nouvelles dispositions issues de la loi du 1 er aot 2003 privent en principe le juge tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de tout pouvoir dapprciation. Seule la mention prvue par le texte est exige pour la validit de lacte, do lutilisation de ladverbe uniquement par lart. L. 341-2 C. consom. Il nest donc pas permis aux parties de prvoir une formulation diffrente de celle vise par la loi. Cette mention est requise sous peine de nullit du contrat de cautionnement. Les termes employs par le lgislateur ne permettent en effet pas de discuter du contenu du texte devant figurer dans le contrat de cautionnement. Le contentieux portant sur le formalisme devrait par consquent sen trouver rduit voire supprim aprs la loi du 1 er aot 2003. En effet, dans les hypothses dinobservation du formalisme, les chances de succs dune action visant remettre en cause la solution lgale devant un juge seront en principe nulles. Il sagit de cas de nullits automatiques , dans lesquels la nullit sanctionne () la violation dune rgle sans que le juge ait un quelconque pouvoir dapprciation sur les conditions de la nullit ; la seule violation de la rgle entrane automatiquement le prononc de la sanction, sans aucune modulation possible. 305. Par consquent, on peut logiquement penser que les parties seront dissuades de contester les ventuels manquements la rgle. Cest ainsi quon dnombre depuis lentre en vigueur de cette loi trs peu de dcisions portant sur lapplication des art. L. 341-2 et L. 341-3 C. consom. Au 4 septembre 2010, une consultation du site Legifance permet daffirmer que la Cour de cassation na rendu que cinq arrts relatifs lapplication de lart. L. 341-2 C. consom306. Deux de ces arrts sont relatifs aux cautionnements garantissant des crdits bancaires307.
305 306

C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 215. Com. 3 nov. 2009, n 08-19. 340, indit. Com. 28 avril 2009, n 08-11. 616 publi au bulletin. Com. 8 juin 2010, 09-13. 077, indit. Civ. 1 re, 25 juin 2009, 07- 21. 506, Civ. 1 re, 9 juillet 2009, 08-15. 910, publi au bulletin. 307 Com. 8 juin 2010, 09-13. 077, indit. Com. 28 avril 2009, 08-11. 616, publi au bulletin.

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A la mme date, la Haute juridiction a rendu trois arrts mentionnant lart. L. 341-3 C. consom308. Un seul de ces arrts est en lien avec le cautionnement donn une banque309. Parmi les 9 arrts des cours dappel recenss sur Legifrance et portant sur ces textes, 6 sont relatifs au formalisme en matire de cautionnements donns par les personnes physiques au profit de cranciers professionnels, en lespce les tablissements de crdit. 3 de ces arrts dclarent les art. L. 341-2 et L. 341-3 inapplicables, du fait de la non-rtroactivit des textes. En revanche, 1arrt de la chambre commerciale de la Cour dappel dOrlans du 8 fvrier 2007 sanctionne de nullit un cautionnement conclu aprs lentre en vigueur de la loi. Il ressort en effet de cet arrt que linsuffisance de la mention manuscrite de la caution personne physique qui sest engage par acte sous seing priv envers un crancier professionnel, quelle soit avertie ou profane, est sanctionne par lannulation du cautionnement, sans que le juge puisse apprcier la gravit ou la porte du manquement constat. On peut donc penser que le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dispositif mis en place par le lgislateur a un impact certes non prvu par le lgislateur, qui aboutit faire baisser voire supprimer le contentieux du formalisme, en privant le juge de tout pouvoir dapprciation, notamment par des rgles prcises rduisant voire supprimant les espaces de discussion. Le crancier professionnel ayant omis de faire respecter par la caution le formalisme lgal naura aucun argument faire valoir, et sera donc amen sabstenir de toute procdure contentieuse. En ce sens, un auteur relve que la mention manuscrite exige peine de nullit par la loi sur linitiative conomique, mme si elle ne requiert pas la double inscription en lettres et en chiffres de la somme garantie, anantit prs de vingt ans dvolution jurisprudentielle. 310. 174. La loi n 2003-721 du 1 er aot 2003 sur linitiative conomique a ainsi apport du renouveau au formalisme du cautionnement, en instituant des exigences formelles devant sappliquer tous les cautionnements donns par des personnes physiques au profit de cranciers professionnels (et notamment des tablissements de crdit). Elles tablissent des rgles claires et prcises rgissant le formalisme du cautionnement 311. Le texte de 2003 a donc
308

Com. 6 juillet 2010, 08-21. 760 publi au bulletin. Com. 8 juin 2010, 09-13. 077, indit. Civ. 1re, 9 juillet 2009, 08-15. 910, publi au bullein. 309 Com. 8 juin 2010, 09- 13. 077, indit. 310 D. Houtcieff, Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour linitiative conomique : JCP G 2003, I, 161, p. 1613. 311 La loi daot 2003 contient aussi des dispositions relatives la proportionnalit de lengagement de la caution (L. 341-4) et linformation de cette dernire (L. 341-6). Ces dispositions devraient conduire les banques tre davantage prudentes lorsquelles concluent des contrats de cautionnement avec les personnes physiques, puisquelles devront sassurer de la proportion entre le montant de lengagement de la personne physique et ses biens et revenus, sous peine de perdre simplement le bnfice de ce contrat de cautionnement. La loi prvoit en effet la dchance dans ce cas. Il sagit donc dun dispositif visant renforcer la protection de la caution personne physique et viter les risques de contentieux entre une banque et une caution dont lengagement tait

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une porte large. En effet, puisquil rgit les cautionnements donns par des personnes physiques, il devrait alors inclure les dirigeants sociaux garantissant les dettes de leurs entreprises. On peut certes regretter cette codification dans la mesure o elle inscrit dans le code de la consommation des rgles concernant galement les professionnels. S. PIEDELIEVRE parle ce propos d une mthode lgislative discutable et de dispositions mal rdiges (). . Lauteur soutient qu il existe dj dans (le code de la consommation) une rglementation de certains cautionnements donns par des personnes physiques garantissant un crdit la consommation ou un crdit immobilier qui figure aux articles L. 313-7 et suivants. Il est peu opportun quun mme code connaisse deux rglementations assez proches dun mme contrat, avec dailleurs certains articles rdigs de manire identique. Ce nouveau statut aurait d logiquement figurer dans le code civil, qui comporte dailleurs dj certaines dispositions tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 spcifiques aux cautions personnes physiques 312. Il est tout de mme possible de louer les efforts du lgislateur en faveur dune clarification du formalisme en matire de cautionnement, par la mise en place de rgles prcises, lesquelles devraient permettre de rduire sensiblement le contentieux portant sur cette matire. 175. La nouvelle lgislation sur le cautionnement ouvre toutefois quelques espaces de discussion, qui peuvent gnrer du contentieux.

2- DE NOUVEAUX ESPACES POSSIBLES DE CONTENTIEUX EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT

176. La rforme du cautionnement par la loi du 1 er aot 2003 ne tarit pas entirement les sources de discussion portant sur cette matire. Ainsi, lobservation de certaines dcisions
manifestement disproportionn. Une bonne apprciation par les banques des capacits de remboursement des cautions au moment o elles sengagent limite les risques de contentieux ultrieur entre banques et cautions. En effet, au vu des consquences de cette disposition, les banques seront plus enclines refuser les cautionnements de personnes physiques dont les biens et revenus sont manifestement disproportionns par rapport au montant de la dette. Il sagit donc dun gage de prvention du contentieux. Cette exigence de contrle de proportionnalit de lengagement de la caution nest pas nouvelle, puisquelle existait dj dans la loi du 31 dcembre 1989 codifie lart. L. 313-10 du code la consommation. Mais le texte nouveau a un champ dapplication plus large, car il sapplique un crancier professionnel alors que lart. L. 313-10 mentionnait un tablissement de crdit . En outre, lart. L. 341-4 sapplique tous les cautionnements conclus par des personnes physiques, alors que lart. L. 313-10 ne concerne que les cautionnements des oprations de crdit rgies par le code de la consommation. 312 S. Piedelivre, La rforme de certains cautionnements par la loi du 1er aout 2003, Defrnois 2003. 1371.

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juridictionnelles portant sur la question du formalisme (notamment sagissant de lapplication de lart. L. 313-7 C. consom.) peut conduire sinterroger sur le point de savoir si la nullit prvue par les art. L. 341-2 et L. 341-3 C. consom. est encourue de plein droit. Lapplication de lart. L. 313-7 C. consom. (texte repris par lart. L. 341-2 C. consom.) a en effet fait lobjet de dcisions contradictoires devant les juridictions. Ainsi, daprs un arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation 313, lomission de la conjonction de coordination et entre, dune part, la formule dfinissant le montant et la teneur de lengagement, dautre part, celle relative la dure de celui-ci, naffecte ni le sens, ni la porte de la mention manuscrite prescrite par lart. L. 313-7 du code de la consommation ; que, ds lors, cest bon droit que la cour dappel a dcid que la sanction dicte par ce texte ntait pas encourue. . 177. Une cour dappel314 a quant elle jug quen cas dinsuffisance de la mention, la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nullit est encourue sans quaucun pouvoir dapprciation soit reconnu aux juges. De mme, la 3me chambre civile de la Haute juridiction 315, a cass larrt dune cour dappel qui considrait que la nullit en cas dinobservation du formalisme tait subordonne la preuve par le demandeur de lexistence dun grief. Larrt de la Cour de cassation dcide qu en statuant ainsi, alors que les formalits dictes par larticle 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites peine de nullit du cautionnement sans quil soit ncessaire dtablir lexigence dun grief, la cour dappel a viol le texte susvis . Il est noter quen lespce, le litige ne portait pas sur un cautionnement bancaire. Comme on le voit, la Cour de cassation a eu sur la question du formalisme des dcisions divergentes, source dinscurit juridique pour les plaideurs. Par consquent, il est possible la lecture de ces dcisions de sinterroger sur le point de savoir si lapplication des dispositions issues de la loi du 1er aot 2003 se fera conformment la position de la premire Chambre civile ou celle de la 3eme Chambre civile de la Haute juridiction. 178. En principe, la lettre de ces textes enlve au juge tout pouvoir dapprciation. Le non respect de la formule pose par le lgislateur devrait entraner la nullit automatique du contrat de cautionnement. La formulation stricte de ces textes, de mme que lobjectif lgislatif clairement affich de protection de la caution militent pour cette solution. Les termes utiliss par le lgislateur sont en effet suffisamment rvlateurs dune volont dviter des discussions quant lapplication de ces dispositions. En employant les termes doit peine
313 314

Civ. 1re, 9 nov. 2004, pourvoi n 02-17028 : Bull. civ. I, n 254. CA Lyon, 21 juin 1995 : JCP 1997. I. 3991, p. 23, obs. Simler et Delebecque. 315 Civ. 3e, 8 mars 2006, pourvoi n 05-11042.

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de nullit de son engagement faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci () , le lgislateur a entendu montrer le caractre clair et strict de la rgle. On rejoint ici lide mise par J. FLOUR. Empruntant GENY la formule selon laquelle le formalisme commence lorsque la loi dtermine les modes admissibles dexpression de la volont, sans quivalent possible, de sorte que si ces prescriptions ne sont pas respectes, la manifestation de volont est frappe dinefficacit juridique un degr quelconque 316 ; lauteur soutient galement lide suivante : le formalisme implique une forme imprative, c'est--dire impose, sans quivalent possible, pour donner valeur juridique la manifestation de volont. 317. Dans cette hypothse qui ne laisse pas de place linterprtation, le juge doit appliquer strictement la loi. En effet, ldiction de mentions lgales prcises avec une sanction rigide se substituant un formalisme jurisprudentiel flexible nest de nature rduire le contentieux que si le juge na pas de pouvoir tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dapprciation. En lespce, la volont de protger la caution permettra galement de mettre fin labondant contentieux antrieur relatif au formalisme du cautionnement. Lobjectif lgislatif de protection de la caution, et le besoin dune scurit juridique qui implique de rduire labondant contentieux du formalisme ne peuvent tre accomplis quen privant le juge de son pouvoir dapprciation. La nullit automatique devrait donc tre la solution de principe, si lon souhaite vritablement protger la caution, et ncessairement mettre fin ce contentieux. La nullit profite en effet la caution. Par ailleurs, une apprciation systmatique de lopportunit dappliquer ces dispositions par le juge pourrait conduire ractiver la controverse sur le formalisme du cautionnement, ce qui serait de nature remettre en cause lobjectif lgislatif de protection de la caution. 179. Bien que la nullit automatique pour violation dune rgle de forme ait pu tre critique318, la forme dterminant le fond, ce systme a pour avantage de permettre de prvenir le contentieux, par le biais dun formalisme strict. Mme sil nest pas certain que le recopiage dune mention lgale garantisse un consentement clair de la personne protge, on peut penser quau plan psychologique, cette technique contribue tout de mme augmenter les chances dune prise de conscience de la caution quant la porte de son engagement. Le systme des nullits automatiques peut certes aboutir des rsultats injustes, par exemple dans les cas o malgr linobservation du formalisme, il soit possible de prouver
316

J. Flour, Quelques remarques sur lvolution du formalisme , in Le droit priv franais au milieu du XXe sicle, Etudes Ripert, LGDJ 1950, t. 1, n 4, p. 96. 317 J. Flour, art. prc., n 9, p. 101. 318 C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, prc. n 217 et s., 225 et s.

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que la caution a eu un consentement clair, et sest engage en connaissance de cause. Le juge ne doit-il pas dans ces cas remettre en cause lannulation automatique sur le fondement de la bonne foi ? Linconvnient de cette solution serait de ractiver le contentieux du formalisme, ce qui pourrait remettre en cause la volont lgislative de protger les cautions. Mais le lgislateur protge-t-il les cautions de mauvaise foi ? Entre deux maux, il faut choisir le moindre. La nullit automatique constitue le moindre mal, si on la compare labondant contentieux pouvant natre dun formalisme moins strict, limage du formalisme jurisprudentiel antrieur lintervention lgislative. Il est certes possible que quelques cautions de mauvaise foi tirent profit du nouveau formalisme, dont lobjectif avou est de protger les cautions. Mais il est aussi logique de considrer que le nombre de cautions de bonne foi protges par ces textes devrait tre largement plus important. Par consquent, le nouveau formalisme assure un double objectif : la protection des cautions et in fine la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prvention du contentieux. 180. On peut toutefois penser que dans les cas de mauvaise foi manifeste de la caution, ou encore dillettrisme avr de cette dernire, le juge pourra hsiter prononcer la nullit automatique du contrat. Dans ces hypothses particulires, lannulation automatique peut sembler injuste, et il est possible de penser que le juge devra baser sa solution non pas sur la forme, mais sur le fond, en se rfrant au droit commun des nullits. Le besoin imprieux de justice parait en pareil cas plus fort que les dispositions lgales empreintes dordre public et prvoyant la nullit automatique. 181. Les premiers arrts de cours dappel relatifs lapplication des nouvelles dispositions en matire de formalisme permettent de conclure au respect scrupuleux du formalisme par ces juridictions. Cest en effet dans la logique dune application stricte des textes que sinscrivent les deux arrts de la Cour dappel dOrlans sus mentionns. Larrt du 8 fvrier 2007 dcide en effet que : par ces textes (art. L. 341-2 et L. 341-3 C. consom.), le lgislateur a conditionn dsormais la validit des actes de cautionnement souscrit par une personne physique, lorsque le crancier est un professionnel tel un banquier, au respect de formalits de nature assurer la parfaite information du dbiteur de lobligation ; Que linsuffisance de la mention manuscrite de la caution personne physique, quelle soit avertie ou profane, la loi noprant pas de distinction selon cette qualit, est indiscutable en lespce, ce dautant plus que le cautionnement a t donn pour une dure indtermine, contrairement aux nouvelles dispositions, et doit tre sanctionn automatiquement, en vertu des textes 119

prcits, par la nullit du cautionnement, sans que le juge puisse apprcier la gravit ou la porte du manquement constat ; . On en dduit que la nullit encourue en cas de manquement aux dispositions des art. L. 341-2 et L. 341-3 est automatique. Cette dcision est dautant plus significative que la banque demanderesse soutenait que le contrat de cautionnement, bien quirrgulier au regard des articles L. 341-2 et L. 341-3 constituait un commencement de preuve par crit pouvant tre complt par dautres lments. Lobjectif de cette banque tait visiblement de revenir la jurisprudence antrieure de la Cour de cassation. Larrt de la mme Cour en date du 27 mars 2008 confirme le caractre automatique de lannulation. 182. Par ailleurs, il y a fort parier que les acteurs en matire de cautionnement veilleront une application stricte des dispositions lgislatives, pour viter toute discussion tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ultrieure devant les juges. En effet, la sanction encourue est suffisamment dissuasive, puisquelle rside dans la nullit du cautionnement. Il sagit dune sanction grave, dans la mesure o elle provoque un anantissement rtroactif de la convention. La caution se trouverait ainsi libre de son obligation, ce qui ferait perdre la banque une garantie importante en cas de dfaillance du dbiteur. La sanction consistant en la nullit de lengagement de la caution aussi bien en matire de cautionnement simple que de cautionnement solidaire est donc suffisamment grave, pour inciter les cranciers professionnels au respect scrupuleux de cette rgle. Le risque dtre priv de la sret garantissant le contrat principal, et celui de perdre la crance en cas de dfaillance du dbiteur laissent peu de choix au crancier quant lapplication stricte du formalisme du cautionnement. 183. On peut tout de mme sinterroger sur la nature de la nullit prvue par la loi de 2003. En effet, la question de la nature de la nullit semble discutable, et pourrait ouvrir la voie un contentieux portant sur cette question. Un auteur a fait remarquer propos de lart. L. 313-7 C. consom. que si le dispositif est assurment dordre public, il y a du moins lieu dadmettre quil sagit dun ordre public de protection, dont seule la caution peut se prvaloir et auquel elle peut renoncer a posteriori, en confirmant un engagement irrgulier, notamment en lexcutant en connaissance de cause 319. La position de la jurisprudence sur cette question

319

Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3e d., n 259.

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ne semble pas fixe320. S. PIEDELIEVRE321 relve que malgr tout, la loi du 1er aot 2003 intresse galement lordre public conomique, ce qui nest pas le cas du cautionnement des crdits la consommation ou des crdits immobiliers. Le caractre absolu nest pas exclure ici. . Mais la volont lgislative affiche de protger la caution milite en faveur de lordre public de protection. Il va sans dire que le rgime devrait tre celui des nullits relatives. 184. Le lgislateur a galement prvu des dispositions dans la loi du 1er aot 2003, en vue dencadrer davantage le cautionnement solidaire. Lart. L. 341-3 C. consom. pose ainsi lexigence dune mention manuscrite peine de nullit de lengagement de la caution. La loi ne semble pas distinguer entre le cautionnement donn par acte sous seing priv et celui donn par acte authentique. La question a fait lobjet de discussions devant les tribunaux. La Cour de cassation322 avait toutefois eu prciser que les articles L. 313-7 et L. 313tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 8 C. consom. sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing priv. Lart. L. 341-3 C. consom. reprend en effet le texte de lart. L. 313-8 C. consom. et sanctionne de nullit lengagement consenti en violation de cette disposition. Malgr labsence de prcision lgislative, on pouvait logiquement penser que cette jurisprudence devait sappliquer par analogie, sagissant de lart. L. 341-3 C. consom. Cest ce qua rcemment jug la Cour de cassation323, mettant ainsi fin au dbat.

Section 3 : LA LIMITATION DES ESPACES DE DISCUSSION PAR LA PRATIQUE BANCAIRE

185. Les banques ont mis en place depuis plus dun sicle des mcanismes permettant dviter, dans toute la mesure du possible, les actions judiciaires en paiement. Il en est ainsi du compte courant ou encore de la contre-passation, qui ont t consacrs par la jurisprudence. On peut galement citer au nombre des pratiques bancaires dvitement du contentieux le recours au prlvement automatique, dont lapparition est plus rcente, car lie aux progrs de linformatique. Ce prlvement constitue une technique dexcution des
320

En faveur dune nullit relative : C. A. Paris, 17 mai 1996, JCP d. G 1997, I, 3991, obs. Ph. Simler ; pour la nullit absolue : C. A. Limoges, 20 mai 1997, CCC. 1998, n 12, obs. G. Raymond. 321 S. piedelivre, prc. 322 Civ. 1re, 24 fvr. 2004 : Bull. civ. I, n 60 ; D. 2004. AJ. 805, obs. Avena-Robardet. 323 Com. 6 juillet 2010, n 08-21. 760, publi au Bulletin.

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obligations vitant aux tablissements de crdit dtre dpendants lors de chaque paiement de la volont du dbiteur. Le mcanisme a en effet pour consquence de permettre un paiement ne reposant pas sur une dmarche active du dbiteur dans le cadre du rglement de sa dette, ds lors que la situation du compte le permet. Cette pratique prsente par ailleurs un intrt procdural certain pour les tablissements de crdit, dans la mesure o elle leur permet en cas dun ventuel litige li au prlvement de bnficier de la confortable position de dfendeur. Ces contraintes lies la position de demandeur peuvent en effet dissuader le client dengager des poursuites contre la banque. On voquera la technique gnrale de fonctionnement du compte reposant sur le compte courant ( 1), avant daborder les techniques de paiement lies au compte bancaire ( 2).

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

1- LA TECHNIQUE GENERALE: LE COMPTE COURANT

186. Cette technique permet aux tablissements de crdit dobtenir un rglement de leurs crances dans le cadre du fonctionnement du compte. Ds lors que le compte le permet, le recouvrement se fait sans recours aux procdures contentieuses. Ainsi, le compte courant est apparu assez tt comme procd de paiement permettant aux banques dviter de se heurter la volont du dbiteur. N dans le cadre de relations suivies daffaires, il constitue un mcanisme de recouvrement simplifi des crances rciproques. Ce mcanisme ancien324 dont les origines lointaines se confondent avec celles de la banque 325 est parfois rattach lide de compensation in futurum . Il donne la possibilit aux banques dobtenir le rglement de leurs crances pendant la dure de fonctionnement du compte, sans avoir effectuer de dmarche particulire envers le client. Le rglement dfinitif est en effet rserv la clture du compte. Par consquent, avant cette date, les dettes du client sont rgles automatiquement par les remises queffectuent les parties. Cette technique permet ainsi aux banques dviter de recourir aux actions en paiement dans le cadre du rglement de chaque dette due par un client au cours du fonctionnement du compte. Dans un arrt 326 du 17 dcembre 1991, la Cour de cassation a affirm que le compte courant est caractris par la
324

Pour une tude dtaille de lhistoire de ce mcanisme, cf. J.-P. Coriat, La reconnaissance dun contrat bancaire : le compte courant , RTD com., 1989. 597 ; R. Desgorges, Relecture de la thorie du compte courant , RTD com., 1997. 383. 325 J.-P. Coriat, prc. p. 598. 326 Com., 17 dcembre 1991, Bull. civ. IV, n 389, p. 269 ; RTD com., 1992. 651, obs. Cabrillac et Teyssie.

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possibilit de remises rciproques sincorporant dans un solde pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de lune ou de lautre. . En matire de compte courant, les banques peuvent obtenir le paiement de leur d grce au mcanisme de fonctionnement du compte, qui repose sur les remises rciproques des parties. Ce mcanisme interdit par ailleurs de poursuivre le dbiteur en paiement pendant le fonctionnement du compte. Le rglement final est en effet renvoy la clture du compte, qui permettra de dgager le solde dfinitif. Si ce solde est crditeur, le client sera donc crancier de la banque. Il va sans dire que ce nest quen cas de solde dbiteur que la banque pourra poursuivre le client en paiement. Mais au cours du fonctionnement du compte, la banque en contrle lvolution, et peut tre amene interrompre les prlvements du client (qui correspondent aux remises de la banque), si le montant du dcouvert autoris est atteint. Elle a ainsi le moyen dtre informe de lvolution de la dette future du client, et de la contenir tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dans les proportions dtermines par la convention des parties. Le montant du dcouvert autoris est gnralement proportionnel aux revenus du client, ce qui permet de le fixer dans des limites recouvrables. Cela donne aux banques de meilleures chances dtre payes, en vitant toute procdure juridictionnelle. Les remises rciproques des parties permettant le rglement des crances de lune sur lautre.

2- LES TECHNIQUES PARTICULIERES DE PAIEMENT LIEES AU COMPTE

187. Ces techniques sont constitues de la contrepassation (A) et du prlvement automatique (B). A- LA CONTREPASSATION 188. Les tablissements de crdit ont la possibilit de recourir la contrepassation, technique habituellement lie au compte courant, qui les dispense de toute action contentieuse en paiement. Le rgime juridique de la contrepassation a t pos par la jurisprudence ds 1888327. Ainsi, par une radiation comptable dune criture antrieure, la banque obtient lexcution dune obligation du client dans certaines situations. Cest souvent le cas lorsque le
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Civ. 19 nov. 1888, DP 1889. 1. 409 ; Les grands arrts de la jurisprudence commerciale, Sirey, 1962, t. 2, p. 369, n 104, note M. Azoulai.

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compte du client a t crdit par erreur, ou encore si un effet de commerce revient impay. Dans cette dernire hypothse, la banque en procdant la contrepassation vite de poursuivre le dbiteur de leffet de commerce. Ltablissement de crdit qui escompte un effet de commerce a en effet une crance de recours sur son client. La contrepassation permet aux tablissements de crdit de recouvrer leurs crances sans exercer des actions contre les dbiteurs des effets de commerce, vitant ainsi tout recours au juge. Si la contrepassation prsente lavantage dtre ralisable aprs la clture du compte, et mme en cas de redressement judiciaire du remettant de leffet de commerce, cette technique peut toutefois prsenter des inconvnients lis leffet novatoire de lentre en compte. Les srets et actions attaches la crance sont ainsi teintes, dans le cas o le remettant est in bonis et que le compte nest pas cltur328. La banque perd par consquent les accessoires attachs leffet de commerce, notamment ses recours contre le dbiteur de leffet. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 189. On peut tout mme relever que la jurisprudence accorde une faveur particulire aux banques en matire de contrepassation. Ainsi, ce mcanisme est dune part facultatif, et dautre part, dans lhypothse o la contrepassation intervient aprs le redressement judiciaire du remettant ou aprs la clture du compte, elle ne vaut plus paiement. Le banquier conserve donc la possibilit dexercer ses droits cambiaires 329. La mme solution est valable pour les chques330. La contrepassation tant facultative, les banques peuvent donc la retarder jusqu la mise en redressement judiciaire du remettant. Elles peuvent par consquent dcider du moment opportun de recourir cette technique. Ces solutions sappliquent toute crance de remboursement due au non paiement dune crance inscrite en compte courant. 331. Il en est ainsi notamment en cas de cessions de crance et daffacturage332. 190. Si la contrepassation des effets de commerce revenus impays constitue une technique ancienne dauto-recouvrement des crances des banques sur leurs clients permettant dviter des procdures contentieuses, le prlvement automatique sest de nos jours considrablement dvelopp.
328 329

Com., 20 mars 1979, Bull. Civ. IV, n 108, p. 84. Com., 9 mai 1990, banque n 511, dcembre 1990. 1212, obs. Rives-Lange. 330 Com., 17 mars 1998, Bull. Civ. IV, n 103, p. 83 ; JCP 1998, d. E, p. 1642, note Lecene-Marenaud; RTD com., 1998. 648, obs. Cabrillac. Pour larrt fondateur de cette solution, cf. Cass. 19 nov. 1888, D. 1889. 1. 409 ; S. 1889. 1. 159. 331 T. Bonneau, prc., n 388, p. 303. 332 Com., 13 mai 1982, D. 1982. IR 241, obs. Vasseur; Com., 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n 331, p. 230 ; RTD com., 1992. 656, obs. Cabrillac et Teyssie.

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B- LE PRELEVEMENT AUTOMATIQUE

191. Les contrats de crdit entre banques et clients prvoient en rgle gnrale que le remboursement se fera par le biais de prlvements mensuels. Initie par EDF 333 en 1956, Cette modalit dexcution automatique de lobligation du dbiteur prsente lavantage tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dviter aux banques de faire face la volont des clients dans le cadre du paiement d par ces derniers. Il en serait ainsi par exemple sil revenait aux clients deffectuer un virement mensuel la banque, ou sils devaient se prsenter tous les mois au guichet de la banque avec des espces ou des chques correspondant au montant des mensualits. 192. Les conventions de prt fixent en rgle gnrale les modalits de remboursement des dettes dues par les clients. Un tableau damortissement comportant le montant des mensualits dbiter du compte du client est cet effet annex au contrat 334. Les prlvements seffectuent ainsi automatiquement la date fixe au contrat. Cette date est habituellement proche de celle laquelle le compte est approvisionn par les revenus priodiques du client, ce qui multiplie les chances de paiement. En effet, ce systme qui saccommode bien lextension des paiements par virement des salaires, permet aux banques de devancer les ventuels cranciers postrieurs du client devant tre pays au cours du mois. Cest donc le contrat de crdit qui prvoit que le paiement seffectuera par prlvements bancaires. On est ainsi dans le cadre dune excution automatique voulue par les parties au contrat. Elle se distingue de la compensation qui se produit automatiquement, en dehors de tout accord de volont, ds quelle est invoque par lune des parties. Lavantage est dviter
333

Cf. F. Perochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficults, instruments de crdit et de paiement, 7 e d. LGDJ 2006, n 864. 334 Il sagit dune obligation lgale dcoulant du code de la consommation. Lart. L. 311-11 C. consom. dispose : pour les oprations dure dtermine, loffre pralable prcise en outre pour chaque chance, le cot de lassurance et les perceptions forfaitaires ventuellement demandes ainsi que lchelonnement des remboursements ou, en cas dimpossibilit, le moyen de les dterminer. Daprs lart. L. 312-8 C. consom., loffre de crdit 2 bis comprend un chancier des amortissements dtaillant pour chaque chance la rpartition du remboursement entre le capital et les intrts.() .

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dtre confront une ventuelle mauvaise foi ou la ngligence du dbiteur. Ds lors que la situation du compte le permet, la banque prlve son d lchance prvue, sans avoir solliciter laccord du client. 193. Il est galement possible aux parties de prvoir une suspension momentane des prlvements dans certaines conditions prvues par le contrat. Ce type de clause contribue viter le contentieux, dans la mesure o elle dispense les banques de recourir aux juridictions lorsque le client ne peut dans certains cas rembourser sa dette, ou encore sil dsire pour diverses raisons obtenir une pause dans les prlvements. Leffet de ce mcanisme est donc de permettre un paiement automatique de la dette due par le dbiteur. Les mensualits prlever sont en gnral fixes au contrat, et ne peuvent tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 donc logiquement faire lobjet de contestations. Si lon excepte les cas possibles de prlvement indu, les litiges surviennent gnralement lorsque le prlvement ne peut tre effectu du fait de labsence de provision ou dune provision insuffisante, ce qui correspond un impay. 194. Lintrt procdural du prlvement automatique est de permettre une inversion des positions de demandeur et de dfendeur au cours dun ventuel procs. Ainsi, en cas de diffrend portant sur le prlvement, par exemple dans lhypothse o le client soutient que son compte a t indment prlev, il lui appartiendra de prendre linitiative de saisir le juge, ou alors dopter pour une ngociation avec la banque. Le client tant demandeur, la banque bnficiera ainsi dune position favorable dans le cadre de la ngociation ou de celle confortable de dfendeur si le client choisit de saisir le juge. Cette technique prsente donc un intrt la fois au plan substantiel et au plan procdural. En effet, sagissant de laspect substantiel, lavantage pour la banque est de pouvoir recouvrer sa crance sans intervention du dbiteur. Au plan procdural, elle bnficie dune position favorable dans une ngociation ou au cours dun ventuel procs. Le client aura logiquement tendance privilgier la ngociation, au vu des inconvnients que peut prsenter un procs pour le demandeur, par exemple en matire de charge de la preuve. Le fond du droit a donc une incidence sur lattitude des banques, dans le cadre du prlvement automatique. Il sagit dune technique substantielle confrant aux banques un avantage procdural certain. Le recours par les banques cette technique contribue ainsi viter le contentieux.

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195. En somme, lensemble des rgles protgeant les emprunteurs, les cautions et les investisseurs peut certes avoir une incidence baissire sur le contentieux, comme nous lavons montr plus haut. Mais ces rgles peuvent aussi avoir leffet inverse, dans la mesure o elles crent de nouvelles sources de discussions. Leffet de rduction du contentieux est sensible seulement si la norme vient se substituer une rgle antrieure qui tait gnratrice de contentieux. Cest par exemple le cas du formalisme lgal du cautionnement issu de la loi de 2003 qui se substitue au formalisme jurisprudentiel antrieur. En revanche, si la norme vient dicter de nouvelles contraintes l o il ny en avait pas, elle peut crer du contentieux si elle est imprcise, susceptible dinterprtations divergentes335. Cest par exemple le cas de lobligation dinformation de la caution. Do la ncessit pour le lgislateur dtre suffisamment prcis et concis en matire de production de normes, afin dviter que les rgles de droit soient susceptibles dinterprtations varies. Do galement la ncessit de limiter tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 les divergences de jurisprudence. La scurit juridique des parties se doublerait ainsi dun ncessaire dsengorgement des juridictions, mme si on peut logiquement penser que dans bien des cas, le contentieux vit par la mise en place des rgles protectrices est nettement suprieur celui que peuvent gnrer ces rgles. Lessentiel pour le lgislateur et la jurisprudence doit tre de dbarrasser les juridictions de contentieux de masse vitables. On peut ainsi se fliciter de lintervention du lgislateur en 2003 en matire de formalisme du cautionnement, ou de celle dune chambre mixte en 2005 pour mettre fin la divergence de jurisprudence au sein de la Cour de cassation sur le devoir de mise en garde. On peut galement saluer ici les efforts de la Cour de cassation dans le sens de la construction dun rgime raisonnable de la responsabilit du banquier envers les cranciers du crdit admis la procdure collective, avant lintervention lgislative de 2005. Il est par ailleurs important de louer les efforts du lgislateur et de la jurisprudence, qui ont su crer des rgles adaptes lpoque contemporaine, lesquelles permettent de prvenir efficacement le contentieux des vices du consentement.
335

En ce sens, on peut galement citer lart. L. 133-25 CMF issu de lordonnance du 15 juillet 2009, laquelle transpose en droit interne la directive 2007/64/CE du parlement et du conseil du 13 novembre 2007. Cette directive concerne les services de paiement dans le march intrieur. Cette disposition, qui tablit une nouvelle hypothse de responsabilit du prestataire de service de paiement, est susceptible de gnrer du contentieux, du fait des notions quelle emploie : Le payeur a droit au remboursement par son prestataire de services de paiement, dune opration autorise, ordonne par le bnficiaire ou par le payeur qui donne un ordre de paiement par lintermdiaire du bnficiaire, si lautorisation donne nindiquait pas le montant exact de lopration de paiement et si le montant de lopration dpassait le montant auquel le payeur pouvait raisonnablement sattendre en tenant compte du profil de ses dpenses passes, des conditions prvues par son contrat-cadre et des circonstances propres lopration. Les notions utilises par ce texte sont susceptibles dinterprtations divergentes, et peuvent ainsi gnrer un abondant contentieux. Lexpression pouvait raisonnablement sattendre peut en effet avoir un contenu diffrent, selon que lon est payeur, ou prestataire de services de paiement. Il va sans dire que dans bien des hypothses, il reviendra au juge de trancher au cas par cas.

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Les diffrentes pratiques bancaires quant elles contribuent concrtiser lobjectif de prvention de lendettement, et indirectement du contentieux. 196. Mais dans le contexte dune lgislation consumriste sans cesse volutive et dune action jurisprudentielle toujours plus exigeante vis--vis des banques, on peut sinterroger sur le point de savoir quelle est la raction de ces dernires. Lobservation montre quelles essaient dviter le juge, pour sorienter vers la ngociation prcontentieuse. Il ressort en effet de tous les entretiens effectus auprs des tablissements de crdit que les incidents de paiement des dbiteurs ne conduisent pas ces organismes entreprendre immdiatement des recours devant les juridictions. La ngociation constitue ainsi une tape trs importante dans le traitement des dfaillances de la clientle. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

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Titre 2 : LA NEGOCIATION PRECONTENTIEUSE AU MOMENT DE LA DEFAILLANCE DU DEBITEUR

197. Dans un contexte marqu la fois par des rgles lgislatives et rglementaires de source nationale, communautaire voire internationale incitant les tablissements de crdit tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 une vigilance accrue, mais aussi par une jurisprudence considre par les banques comme leur tant essentiellement dfavorable, ces dernires ont recours la ngociation, comme technique principale de traitement des diffrends. Ce mcanisme dispense en effet les banques de recourir au juge dans le cadre du recouvrement de leurs impays, et plus largement dans le rglement des diffrends lis lactivit bancaire. En ce sens, le rapport du CEDCACE (universit de Nanterre) et du CRIJE (universit de Rouen) portant sur la prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale rvle quil est question d obtenir le meilleur paiement, le plus vite possible et au moindre cot, et si possible, en vitant de passer par la justice. 336. La ngociation prcontentieuse, quelle soit voulue par les banques, ou suscite par les procdures de traitement des difficults du dbiteur, joue ainsi un rle central dans le rglement des diffrends. La distinction opre par A. JEAMMAUD entre conflit, diffrend et litige trouve ici un terrain dexpression. Ce stade de la relation conflictuelle est marqu par un souci dvitement du litige, qui se traduit par une importante activit prcontentieuse. On rappellera que la phase prcontentieuse peut tre conue comme celle situe entre lmergence du conflit et la naissance du litige. En effet, avec lapparition du litige, on entre dans la phase du contentieux. Ce dernier terme est gnralement dfini comme un ensemble de litiges susceptibles dtre soumis aux tribunaux. 337. Les banques essaient donc dviter den arriver un stade de dgradation du conflit, qui conduirait la saisine des tribunaux. La ngociation prcontentieuse est ainsi privilgie. En effet, pour de nombreuses raisons, la
336

La prise en charge de limpay contractuel en matire civile et commerciale, janvier 2010, sous la direction de B. Thullier, L. Sinopolo, F. Leplat, p. 117. 337 Le petit Robert, d. 2003 VUEF, p. 529.

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ngociation occupe une place prpondrante dans le cadre de lvitement du contentieux. Outre le contexte normatif sus voqu, des raisons commerciales, factuelles et judiciaires conduisent les banques privilgier des solutions consensuelles. 198. Les banques voluent en effet dans un contexte commercial particulirement concurrentiel. Ce contexte concurrentiel est un facteur trs incitatif une recherche de solutions amiables. La concurrence aussi bien nationale queuropenne voire mondiale favorise en effet un dialogue permanent avec la clientle, plutt quun acharnement judiciaire qui nuirait limage de marque des banques et pourrait leur faire perdre des parts de march. Ainsi, au 30 avril 2009, on dnombrait 646 tablissements de crdit agrs en France 338. Au nombre de ceux-ci, 337 tablissements habilits traiter toutes les oprations de banque, 304 socits financires et 5 institutions financires spcialises. Lon compte par ailleurs 71 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tablissements de crdit de lespace conomique europen exerant en libre tablissement (succursales), et 29 tablissements de crdit agrs pour exercer leur activit Monaco. Par ailleurs, 500 tablissements du secteur bancaire de lespace conomique europen exercent en libre prestation de service, au nombre desquels 496 tablissements de crdit et 4 tablissements financiers. 199. Dans ce contexte minemment concurrentiel, la relation commerciale est privilgie, ce qui suppose au plan marketing une approche plus amiable, aussi bien en labsence de conflit, quen cas de conflit avec des clients que lon souhaite par ailleurs fidliser. Les chargs de clientle, responsables dagence voire directeurs des banques 339 sont souvent issus des coles de commerce (et non des facults de droit), et ont donc une formation qui les incline davantage au marketing, une approche commerciale et consensuelle dans la solution des diffrends. Ntant pas des juristes, ils nont a priori pas une approche purement juridique des solutions en cas de diffrends, tout au moins lorsque le client est dispos la concertation. La formation des acteurs influe fatalement sur leur approche des solutions aux problmes auxquels ils peuvent tre confronts. Les recrutements dans les tablissements de crdit font galement la part belle aux commerciaux. Ces derniers semblent moins enclins
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Ces informations sont disponibles de faon dtaille sur le site : www.banquefrance.fr/fr/supervi/telechar/popetscred/lisetcre.pdf 339 A titre dexemple, Baudouin PROT Administrateur Directeur Gnral de BNP Paribas 1 er groupe bancaire franais et europen est diplm de HEC. Franois PEROL prsident du directoire du 2 e groupe bancaire franais, la Caisse nationale des Caisses dpargne et directeur gnral de la Banque fdrale des Banques populaires est galement diplm de HEC. Georges PAUGET prsident de LCL est docteur en sciences conomiques. Frdric OUDEA PDG de la Socit Gnrale est diplm de lcole polytechnique.

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une solution contentieuse que les juristes, qui ont baign dans ltude des mcanismes juridiques et juridictionnels au cours de leur formation. Le commercial, dans une optique de marketing, sera probablement en cas de persistance du diffrend plus dtermin trouver une solution commerciale (et non contentieuse), pouvant parfois aller jusqu une concession que lon nomme habituellement geste commercial . Le but est de fidliser une clientle, et de prserver limage de la banque. On peut y voir lune des causes majeures de la prminence des solutions conventionnelles dans le cadre des diffrends entre les banques et leurs clients. Lactivit bancaire en agence est en effet essentiellement exerce par des commerciaux. A ce stade, les diffrends sont traits dans une optique prioritairement commerciale et peuvent trouver des solutions. Ds lors, la saisine du service juridique ne simpose pas. 200. Ces services juridiques sont quant eux habituellement centraliss au sige des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 banques, et ne sont pas prioritairement ports vers le contentieux. En effet, les banques disposent frquemment en leur sein des ples de recouvrement amiable, chargs de rechercher des solutions consensuelles aux diffrends dont la solution na pu tre trouve en agence. Lagence semploie en effet un rglement prcontentieux du diffrend, et ce nest quen cas dchec des ngociations que le dossier est confi au service contentieux. La ngociation prcontentieuse est ainsi privilgie et dveloppe, au point o lun des acteurs rencontrs dans le cadre des enqutes de terrain portant sur ltude du contentieux de limpay, a prdit une disparition terme du service contentieux de sa banque, et une sous-traitance par des socits de recouvrement amiable des dossiers difficiles . Au nombre des raisons pouvant par ailleurs expliquer cette propension bancaire la ngociation, les banquiers voquent galement laugmentation du cot des procs et la mobilit des clients. En effet, la comparaison entre le cot dune procdure judiciaire (cot de la procdure, honoraires davocats) et le montant de la crance peut rapidement conduire privilgier un accord ngoci avec le client. 201. Par ailleurs, il semble de plus en plus difficile de retrouver les mauvais payeurs. Les retours de courriers en NPAI (nhabite plus ladresse indique) peuvent entraner une orientation des crances impayes dans la catgorie des pertes et profits . Lutilisation quasi systmatique des voies de recours par les dbiteurs est galement cite au nombre des causes expliquant la prfrence de la ngociation un recours contentieux. Cest ainsi quun des banquiers rencontrs dans le cadre de la recherche mene 131

par le CERCRID sur lvolution du contentieux de limpay rvle que jusquen 1996-1997, la quasi-totalit des affaires quil traitait se clturait en premire instance. Depuis lors, lexercice de la voie dappel par les dbiteurs parfois assists dassociations de consommateurs semble devenir systmatique, ce qui de fait augmente le cot et la dure des procs pour les banques. Or, le temps judiciaire (gnralement long) saccommode mal de nouvelles exigences comptables des banques (qui privilgient un temps de courte dure). Ainsi, la logique financire qui de nos jours guide les banques conduit gnralement renoncer aux procs. En effet, les tablissements bancaires cots en bourse doivent publier les bilans tous les trois mois afin de donner les preuves de leur bonne sant financire. Dans ce contexte, il parat peu recommandable de conserver des crances litigieuses inertes , consommatrices de fonds propres, et dont le paiement ne pourrait intervenir quau terme de plusieurs annes de procdure judiciaire. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 202. De surcrot, certains banquiers pensent que les chances de succs judiciaire sont plutt faibles pour leurs tablissements. Ils considrent ainsi que la jurisprudence leur est gnralement dfavorable, et quil existerait une orientation des juges du fond trs antibanque . Dans ces conditions, il parat bien trop risqu de mener une procdure judiciaire en matire de gestion des impays bancaires. Toutes ces raisons justifient donc lessor des services de recouvrement amiable au sein des banques, mais aussi un dveloppement exponentiel des socits externes de recouvrement amiable. La ngociation prcontentieuse se droule pralablement de faon spontane (Chapitre 1). Mais si la situation du dbiteur se dgrade, cette ngociation aura lieu dans un cadre organis (Chapitre 2).

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Chapitre 1 : LA NEGOCIATION SPONTANEE

203. Lorsque le dbiteur est confront aux incidents de paiement, sans toutefois tre plac sous la protection du lgislateur, le cadre des ngociations relve de la libert des parties. La banque et son client ngocient librement et peuvent conclure un accord ayant des incidences sur le contrat initial de prt. Aprs un expos des diffrents processus de traitement de limpay mis en place par plusieurs banques (Section 1), on sattardera sur la nature tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 juridique des accords obtenus (Section 2), ainsi que sur leur rgime juridique (Section 3).

Section 1 : LES PROCESSUS DE TRAITEMENT DE LIMPAYE

204. En cas dimpay, les banques ont mis en place des processus de rglement privilgiant une solution consensuelle au diffrend. Do la structuration en leur sein des services de recouvrement amiable, et mme lmergence des socits externes charges de jouer ce rle. Les mcanismes prcontentieux de traitement des incidents de paiement connaissent ainsi un essor particulier. Laccent est mis sur la recherche dune solution ngocie, le but tant dviter lmergence du litige. Dans cette optique, les services de recouvrement amiable se sont considrablement dvelopps ces dernires annes au sein des tablissements de crdit. Ces services sont gnralement sollicits lorsque lagence et le client ne sont pas parvenus rgler le diffrend. Les chargs de clientle dveloppent en agence une relation commerciale avec les usagers, et sont donc les premiers ngociateurs en cas dincident de paiement et plus largement dans le cadre des diffrends entre banques et clients. Le chef dagence peut galement tre saisi, au cas o la solution nest pas trouve entre le client et son interlocuteur habituel. Il peut par consquent essayer de proposer au client une solution consensuelle en cas de diffrend persistant.

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205. Lchec de laction du charg de clientle (et ventuellement du chef dagence) entrane le transfert du dossier au service de recouvrement amiable qui semploie son tour trouver un accord avec le client. Le changement dinterlocuteur et la capacit de persuasion dun personnel spcialis dans la pratique du recouvrement amiable peuvent en effet favoriser lmergence dun accord. On a donc au moins deux niveaux de ngociation avant un ventuel transfert du dossier au service contentieux. Ces deux tapes de ngociation (agence et service de recouvrement amiable) prsentent lavantage de multiplier les chances de conclusion dun accord. Ainsi, daprs lun des responsables juridiques au Crdit Agricole, 90% des dossiers dimpay trouvent une solution amiable. En effet, au cours de ces deux tapes, les banques ne se considrent pas encore au stade du litige, et ngocient pour viter den arriver une situation de dsaccord essentiellement juridique. Lapproche commerciale de la solution du diffrend est ainsi privilgie. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

206. On comprend davantage au vu de cette statistique pourquoi les banques privilgient la ngociation en matire de gestion des impays, plutt que les recours contentieux. Elles ont bien intgr ladage selon lequel mieux vaut un mauvais arrangement quun bon procs. . Cet adage se vrifie davantage lorsque les crances portent sur de petits montants. La comparaison entre la dure, le cot dun procs et le montant de la dette conduit choisir la ngociation, en particulier dans le cas o le client est de bonne foi. Les chances du prt font donc lobjet dun nouveau terme destin permettre au client dobtenir un dlai supplmentaire lui permettant davoir de meilleures chances de rgler sa dette. La ngociation porte en effet rarement sur le montant de la dette. Les banques ont davantage de raisons de recourir la ngociation dans la mesure o le client peut solliciter dtre plac sous un rgime de protection, notamment dans le cadre du traitement du surendettement ou des procdures collectives. Il est donc dans lintrt des banques dessayer dviter den arriver ces situations. En outre, il est possible que les clients dfaillants sadressent aux associations de consommateurs qui les conseillent dans la gestion de leurs impays. Cest ainsi quil peut leur tre propos de saisir le tribunal afin dobtenir une ordonnance prvoyant une suspension des mensualits du prt. La ngociation peut donc permettre dviter une dmarche du client en vue dobtenir du juge des dlais de grce (art. L. 313-12 C. consom340.).
340

Conformment cette disposition, l'excution des obligations du dbiteur peut tre, notamment en cas de licenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prvues aux articles 1244-1 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut dcider que, durant le dlai de grce, les sommes dues ne produiront point intrt. En outre, le juge peut dterminer dans son ordonnance les modalits de paiement des sommes qui

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207. Comme on le voit, les banques ont modifi la gestion du risque client, en privilgiant la ngociation un rglement judiciaire des litiges lis limpay bancaire. Il est possible de lillustrer par des exemples tirs des pratiques en cours au sein de quelques banques, qui confirment lorientation de ces tablissements vers des solutions vitant le recours aux juridictions. 208. Pour la banque CIC, une fois limpay dtect, le charg de clientle dispose dun dlai maximum de 45 jours conscutifs afin de parvenir obtenir du client une rgularisation de la situation. A lissue de ce dlai, si aucune rponse adquate na t apporte en agence, le dossier est alors automatiquement transmis au service de recouvrement amiable. Cette automaticit nest valable au sein du CIC que pour les particuliers. En effet, lorsquune tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 difficult de paiement est le fait dun client professionnel, le transfert du dossier de lagence vers le service de rglement amiable est laiss lapprciation du charg de clientle. Ds que le dossier est transmis au service de rglement amiable, le client dfaillant change dinterlocuteur, le charg de clientle nintervenant plus dans la rsolution du diffrend. Ce changement dinterlocuteur peut provoquer un effet psychologique chez le client, qui se traduit par une meilleure prise de conscience de sa dfaillance dans le remboursement du crdit. Cette prise de conscience peut linciter trouver les solutions lui permettant de sacquitter de sa dette. 209. Les chargs de clientle en agence sont les premiers interlocuteurs des clients, et entretiennent avec eux une relation de proximit, afin de grer au mieux les difficults que peuvent rencontrer ces derniers. Le contact est en gnral un contact permanent avec les clients relevant de leur portefeuille, ce qui leur permet dtablir une relation de confiance, propice la rsolution amiable dventuels diffrends. 210. La procdure ci-dessus dcrite est similaire celle pratique dans la plupart des banques. Ainsi, la procdure en cours la Socit Gnrale prvoit une attente de 6 mois (6

seront exigibles au terme du dlai de suspension, sans que le dernier versement puisse excder de plus de deux ans le terme initialement prvu pour le remboursement du prt ; il peut cependant surseoir statuer sur ces modalits jusqu'au terme du dlai de suspension. .

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chances impayes) avant la mise en demeure du client dfaillant. Dans cet espace temporel, la ngociation est de mise ds lors que le client est de bonne foi. 211. Pour le Crdit Agricole, la situation conflictuelle est constate ds la troisime chance de retard. La gestion de lincident de paiement se fait dabord en agence au jour le jour. Ainsi, en cas de dpassement de dcouvert ou de chque impay, le charg de clientle en agence appelle le client afin danalyser avec lui la situation en vue de rgulariser lincident. On est ce stade dans le cadre dune relation commerciale. Si la ngociation se solde par un chec, et suivant certains critres (nombre de jours danomalie), le dossier est transfr au sige de la banque. Le client est mis en demeure et y est convoqu afin dessayer de trouver un accord avec le service interne de recouvrement amiable. Les parties ngocient en rgle gnrale sur un nouvel chancier de paiement. La tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ngociation porte rarement sur le montant du crdit. En cas dabandon dune partie de la crance ou de rduction de la dure de remboursement, la caution est associe la ngociation et signe laccord. Si aucune solution ne ressort des discussions, le dossier est transmis au service contentieux. Cette procdure est identique pour les entreprises et les particuliers. En principe, le Crdit Agricole traite tous les recouvrements en interne ; mais pour les petites crances sans garantie, elle recourt aux socits externes de recouvrement amiable par la technique du mandat. Il en est de mme pour la banque HSBC. Pour cette dernire banque qui se veut de moyen et haut de gamme, le contentieux constitue galement le stade ultime, la ngociation tant privilgie. 212. On est donc en prsence dun espace de ngociation permanente entre les parties aussi bien en agence quau sige des banques, notamment dans le cadre des services de recouvrement amiable. Ces derniers se sont largement dvelopps au sein des banques au cours de ces 20 dernires annes et comportent des personnels spcialiss en cette matire. Dans le mme temps, on a connu un essor important des socits externes de recouvrement amiable. Ces socits agissent soit en tant que mandataires des banques, soit en tant que cessionnaires des crances, et privilgient le recouvrement ngoci de limpay. On peut sinterroger sur le point de savoir comment le droit apprhende les accords issus des ngociations. Section 2 : LA NATURE JURIDIQUE DES ACCORDS OBTENUS

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213. Les accords ngocis entre les banques et leurs clients in bonis peuvent-ils tre considrs comme de simples avenants modifiant le contrat initial, ou alors des transactions ? Que penser de la novation ? La nature juridique des accords issus des ngociations entre les banques et leurs clients peut savrer difficile dterminer. La difficult est dautant plus importante dans la mesure o la notion et le rgime de lavenant341 ne sont pas dfinis par lgislateur, la transaction quant elle ayant t conue la hte et sans lclairage de POTHIER 342 lors de la rdaction du code civil. Il est donc revenu la doctrine et la jurisprudence dessayer de tracer les contours de la distinction entre ces deux conventions. 214. Pour les praticiens rencontrs la qualification davenant semblait vidente, ds tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lors quon est dans une phase prcontentieuse , ce qui conduit situer les accords sur un terrain purement contractuel. Cest sur ce terrain que se situe le plus souvent la jurisprudence, la discussion portant sur le point de savoir si les modifications apportes au contrat sont suffisamment importantes pour oprer novation de celui-ci. Cependant, quelques dcisions semblent admettre lventualit de la qualification de transaction. La jurisprudence retient logiquement cette qualification dans lhypothse o laccord a t pass pendant le cours du procs, alors quune action en paiement a dj t forme343. On se situe ce stade dans une
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Pour un essai de dfinition doctrinale, v. S. Pellet, Lavenant au contrat, thse Paris I, 2008, Ph. StoffelMunck (Dir.), n 5. Cet auteur considre que lavenant repose sur la runion de trois lments : sa source conventionnelle, son objet portant sur un contrat prexistant, son effet consistant modifier les stipulations du contrat initial. 342 S. Pellet soutient que les dispositions du code civil relatives la transaction sont souvent obscures et ralisent le tour de force dtre la fois incompltes et redondantes, affirmant des solutions que lapplication du droit commun des contrats suffisait dgager. prc. n 130, p. 127. Lauteur considre que prcipitation et absence de modle ont condamn la transaction tre la mal rglemente du Code civil, citant ainsi T. Clay, Le modle pour viter le procs , in Code civil et modles. Des modles du Code au Code comme modle (sous la dir. de Th. Revet), Bibl. de lInstitut Andr Tunc, LGDJ, 2005, p. 51, n 49 : Non seulement la dfinition de la transaction est un modle de dfinition imparfaite, mais les conditions de rdaction des articles scartent aussi du modle propos lors de llaboration du Code civil (). Au lieu dtre longuement et patiemment discutes, les dispositions sur la transaction ont surgi deux semaines avant la promulgation du Code civil. Au lieu davoir t proposes par les rdacteurs du Code, elles sont dues aux observations des tribunaux. Au lieu davoir t rdiges collgialement, elles sont le seul fait de Bigot de Prameneu qui, dans lurgence, sest attel la tche. Au lieu que celui-ci puise cumulativement dans Pothier et Domat, comme pour le reste des dispositions relatives au contrat, il sest inspir du seul Domat, puisque Pothier ne traite pas de la transaction Adde L. Poulet, Transaction et protection des parties, prf. Y. Lequette, Bibl. dr. priv, t. 452, LGDJ, 2005, n 2, p. 1. Planiol considrait que la partie du code civil sur la transaction est une des parties les plus mauvaises et les plus faibles. La plupart de ces dispositions sont inutiles ; ce sont de simples applications du droit commun, ou des rptitions de solutions dj donnes ailleurs, et quelques unes () sont rdiges en termes si obscurs quil a fallu un effort considrable pour les comprendre . Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. II, Les preuves. Thorie gnrale des obligations. Les contrats. Privilge et hypothques, Librairie Cotillon, 1902, n 2286 ; cit par S. Pellet, prc, note 616. 343 Com. 22 mars 2005, n 02-21103, indit ; Com. 22 octobre 2002, n 99-11727.

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phase contentieuse (processuelle), qui influe fatalement sur le rgime juridique des accords obtenus. Par consquent, en pareil cas, il ne sagira plus dun simple avenant, mais dune transaction au sens de lart. 2044 C. civ. La transaction dans cette hypothse vise rgler le litige dont le tribunal est saisi. Les parties nont pas pu trouver un accord rglant le diffrend, do lmergence du litige. 215. Mais mme lorsque laccord est pass dans le cours des ngociations qui suivent lincident de paiement, la qualification de transaction nest pas totalement exclue par certains juges, mais elle semble dpendre de lintention des parties, ce qui ne fournit pas un critre de qualification bien ferme. Un arrt approuve ainsi une cour dappel qui sest explique sur la porte de la transaction en relevant quelle avait pour objet, non de modifier les termes du contrat de prt, mais dorganiser de nouvelles modalits de rglement de la dette lgard de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 la banque.344 . 216. Toutefois, il ne suffit pas que les parties aient utilis le mot transaction pour dsigner leur accord pour que cette qualification soit retenue : ainsi, dans un arrt de la premire chambre civile du 7 novembre 2006, la Cour de cassation approuve les juges du fond qui avaient cart cette qualification en retenant que lemploi du mot transaction navait dautre signification que dinterdire linvocation de difficults dexcution ou dinexcution antrieures la signature de laccord 345. En effet, conformment lart. 12 al. 2 du CPC, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propos. . Ces fluctuations jurisprudentielles ne permettent pas davoir un critre ferme de qualification. 217. Si on se rfre lintention des parties, il est possible de sinterroger sur le point de savoir si cette intention est de conclure une transaction lorsquelles rengocient un contrat de prt aprs lincident de paiement. Il parat plus logique de rejeter en principe la qualification de transaction, les parties se situant cette tape dans un cadre prcontentieux. Laccord obtenu constitue donc en principe un avenant 346 au contrat initial. Il relve de la
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Com. 23 octobre 2001 n de pourvoi : 98-22810. Civ. 1re, 7 nov. 2006 : pourvoi n 04-20322, indit. Dans le mme sens, un arrt plus ancien de la Cour de cassation a pos le principe suivant : ds lors quelle constate quun arrangement relatif lexcution dun contrat clair et prcis ne faisait, entre les parties, lobjet daucune contestation srieuse, une cour dappel peut en dduire que cet arrangement ne prsente pas les caractres dune transaction. Civ. 3e , 27 mai 1963, Bull. civ. III, n 252. 346 V. L. Monnier, Lavenant au contrat, thse Toulouse 1999 dir L. Rozes ; S. Pellet, Lavenant au contrat, thse Paris I 2008 dir. P. Stoffel-Munck.

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catgorie des accords que le doyen CARBONNIER a qualifi de conventions simplement modificatives dune obligation prexistante, sans effet extinctif ni crateur. . A ce stade, lorsque le client est prt ngocier, les banques considrent quelles sont confrontes un diffrend, et non un litige. Le client quant lui souhaite ramnager son contrat de prt, et il parat difficile de penser que les deux parties se trouvent dj au plan psychologique dans une phase purement litigieuse de gestion de lincident de paiement. La ngociation a, en effet, pour but de permettre la survie du contrat travers une adaptation aux circonstances nouvelles, et non de rgler un litige en renonant laction en justice. Il doit sagir dune simple modification de lobligation et non dune transaction. Comme le note A. GHOZI, il apparat que labsence de situation litigieuse provoque, dans certains cas, la dgnrescence de la transaction en modification. 347. Cette dernire constitue un cadre susceptible de recevoir certaines conventions faussement qualifies de transactions. 348. Le litige ne pourra tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 vritablement merger que dans lhypothse o laccord issu des ngociations nest pas excut. Il est vrai quen cas de concessions faites par les deux parties, la nature juridique du contrat peut sembler plus discutable. Pour la jurisprudence en effet, une transaction implique lexistence de concessions rciproques des parties349, quelle que soit par ailleurs leur importance relative350. La ralit des concessions est en outre ncessaire. Il a ainsi t jug 351 quil ny a pas transaction lorsquune partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible quelle est pratiquement inexistante. Mais linverse, lexistence de concessions rciproques ne suffit pas qualifier de transaction un acte qui nest quun ramnagement du contrat. La doctrine considre que llment dterminant permettant de retenir la qualification de transaction est de savoir si laccord obtenu suite aux concessions rciproques vise rgler un litige. En effet, pour Ph. MALAURIE, L. AYNES, et P.-Y. GAUTIER, le litige est au cur de la transaction. 352. Le doyen L. BOYER note en ce sens que chaque fois que lexistence du droit daction rendra possible un procs, la transaction le sera galement ; chaque fois que pour une quelconque raison le droit daction manque aux parties, une transaction ne saurait avoir lieu. 353. Pour cet auteur et pour dautres, la situation litigieuse constitue la cause catgorique 354 du contrat de transaction. Dans sa thse prface par P.
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A. Ghozi, La modification de lobligation par la volont des parties, thse LGDJ 1980 n 144 A. Ghozi, prc. n 144. 349 Civ. 1re, 3 mai 2000 : Bull. civ. I, n 130. 350 Soc. 17 mars 1982 : Bull. civ. V, n 180 ; Soc. 13 mai 1992 : Bull. civ. n 307 ; RTD civ. 1992. 783, obs. Gautier. 351 Civ. 1re, 4 mai 1976 : Bull. civ. I, n 157Soc. 18 mai 1999 : Bull. civ. V, n 223 352 Ph. Malaurie, L. Ayns, P.-Y. Gautier, Les contrats spciaux, 2 e d. Refondue, LGDJ 2005, n 1102. A. Bnabent, Droit civil, Les contrats civils et commerciaux, 7e d. 2006, n 1003. 353 L. Boyer, La notion de transaction, th. Toulouse, 1947, Sirey, p. 45. 354 L. Boyer, prc. p. 103-121. V. galement sur cette thorie : Marty et Raynaud, 2e d. t. 1 1988, n 203.

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Le CANNU, C. BOILLOT 355 affirme que le contrat de transaction trouve son origine dans un litige opposant les parties. 356. Citant X. LAGARDE, lauteur soutient que cest le litige qui donne la mesure de lefficacit de la transaction. 357. Elle en dduit quil ne peut y avoir de transaction quautant quexiste un litige susceptible dtre soumis au juge. En outre, la porte extinctive de lacte ne saurait dpasser le cadre circonscrit du contenu de ce litige358. X. LAGARDE relve, quant lui, qu habituellement, la qualification dun contrat passe par un examen des obligations que celui-ci contient. Pour dire les choses de manire un peu caricaturale, la qualification est intrinsque. En revanche, en vue de dterminer si un contrat -()- constitue par ailleurs une transaction, il convient de porter lattention sur un lment extrinsque. Celui-ci nest autre que la situation juridique dont la transaction drive. 359. Cette situation juridique cest le litige, et il appartient aux juges didentifier ce litige pour retenir la qualification de transaction. Plusieurs arrts de la Cour de cassation 360 tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 tayent largumentation de cet auteur. Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER soutiennent en outre que lexistence dun litige n ou natre, qui seule permet de qualifier un contrat de transaction, doit tre relle : les prtentions opposes des parties ont d sexprimer et doivent tre srieuses. 361. Il va sans dire que le litige doit tre caractris, notamment par un conflit dintrts et une prtention juridique mise par lune des parties 362, laquelle est lexpression de la posture psychologique litigieuse qui lanime. Pour C. JARROSSON, au nombre des lments essentiels de la transaction, figurent le litige et laccord des parties pour lteindre. La doctrine et la jurisprudence y ont ajout un troisime lment traditionnel malgr le silence du code : les concessions rciproques que se font les parties. 363. Le litige est donc une condition essentielle de la transaction, do leffet dautorit de la chose juge en dernier ressort, que lui confre lart. 2052 C. civ. Cest galement en ce sens que F. J. J. BIGOT DE PREAMENEU, considrant la transaction comme le plus heureux des moyens de mettre fin un conflit 364, affirmait en outre il y a deux sicles que : la transaction est le jugement que les parties se donnent elles-

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C. Boillot, La transaction et le juge, n 772, PUCF-LGDJ 2003, dir. P. Le Cannu. Pour lauteur, cest ce qui justifie que certains qualifient la transaction de contrat driv. 357 X. Lagarde, Les spcificits de la transaction conscutive un licenciement, JCP 2001 I 337, cit par C. Boillot. 358 Article 2048 et 2049 du Code civil, cits par C. Boillot. 359 X. Lagarde, Actualit de la transaction, RDC, 01/10/2004, p. 1028. 360 Civ. 1re, 11 fvrier 1992, Bull. civ. I, n 45 ; Civ. 1re, 3 fvr. 2004, pourvoi n 01-16.740 indit; Civ. 26 mars 2003, Bull. civ. III, n 71. 361 Ph. Malaurie, L. Ayns, P.-Y. Gautier, prc., n 1102. 362 L. Boyer, prc. p. 45. 363 C. Jarrosson, Rev. crit. DIP 1997, p. 657 et s. 364 Recueil Rondonneau, t. VIII p. 173.

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mmes. 365. Lexistence du litige constitue ainsi un lment fondamental distinguant la transaction de lavenant, simple modification dune obligation par la volont des parties. Lavenant na pas pour objectif de rgler un litige, mais de permettre la survie du contrat en ladaptant des circonstances nouvelles. Selon A. GHOZI, le critre de distinction entre les deux conventions rside dans la cause impulsive et dterminante des concessions rciproques, cest--dire dans la volont des parties366. Mais comme le relvent Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, malgr ces difficults (de distinction), demeure un lment irrductible : pour quun contrat puisse tre qualifi de transaction, il faut que la prestation de lune des parties au moins consiste en la renonciation une action en justice (demande ou dfense), que celle-ci ait pour objet la reconnaissance ou la simple excution dun droit367. 368. La ngociation entre la banque et son client, destine adapter le contrat la nouvelle situation conomique de ce dernier, ne sinscrit pas dans cette logique. Les banques tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nont pas pour ambition de renoncer aux poursuites, mais simplement de permettre aux clients de payer leurs dettes dans le cadre dun contrat amnag. De surcrot, conformment une rgle gnrale dinterprtation, la renonciation ne se prsume pas. Par consquent, en cas dincertitude sur le point de savoir si lintention des parties tait de renoncer laction, cest la qualification davenant qui devrait tre prfre. Nous convenons avec S. PELLET que le risque derreur nest pas acceptable lorsque lenjeu est le droit dagir en justice : la volont de renoncer un droit, fondamental qui plus est369, ne supporte pas le doute370. 371. La conclusion de cet auteur parait donc logique : le doute profite la qualification davenant. 372.

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F. J. J. Bigot de Preameneu, cit par X. Lagarde, in Actualit de la transaction, RDC 01/10/2004, p. 1028 s. A. Ghozi, La modification de lobligation par la volont des parties, th. Paris II, LGDJ, 1980, prf. D. Tallon, n 119-133. Sur ce point galement, v. C. Boillot, prc., spc. n 784, n 790 et n 925. 367 Ex. : Cass. soc., 16 mai 2000, Bull. civ. V, n 179 ; D., 2001. 273, n. C. Puigelier : la rupture dun commun accord dun contrat dure dtermine () a pour seul objet de mettre fin aux relations des parties ; elle ne constitue pas une transaction destine mettre fin, par des concessions rciproques, toute contestation ne ou naitre rsultant de la rupture dfinitive du contrat de travail, et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de laccord, de priver le salari des droits ns de lexcution des contrats de travail. , cit par Ph. Malaurie, L. Ayns, P.-Y. Gautier. 368 Prc. n 1104. 369 M. Bandrac, Laction en justice, droit fondamental , in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?, Mlanges en lhonneur de Roger Perrot, Dalloz, 1996, p. 1. T. Renoux, Le droit au recours juridictionnel , JCP 1993, I, 3675, n 1 : Sil est en droit constitutionnel franais un droit fondamental qui devrait dans un proche avenir trouver dans la Convention europenne des droits de lhomme une source dinspiration, cest bien le droit au recours juridictionnel . v. aussi sur la question de la transaction confronte au droit daccs au juge : C. Boillot, La transaction et le juge, prf. P. Le cannu, Presses Universitaires de la facult de droit de ClermontFerrand, LGDJ, 2003, n 307 et s., p. 165 et s. 370 F. Dreiffus-Netter, Renonciation , Rp. Civ. Dalloz, 1989, n 39 : La renonciation ne se prsume pas . Cette maxime constitue une maxime dinterprtation stricte qui simpose au juge , cit par S. Pellet. 371 S. Pellet, Lavenant au contrat, thse Paris I nov. 2008, Ph. Stoffel-Munck (Dir.), n 139. 372 S. Pellet, prc. n 140.

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218. Au vu de toutes ces opinions, on peut conclure que les accords entre banques et clients entrent plutt dans le cadre de lavenant. Un autre argument vient corroborer cette assertion : dans la plupart des cas, seules les banques font des concessions, en accordant un nouvel chancier de paiement au client. Il y a donc la fois absence de concessions rciproques, et absence de litige. On est ainsi dans la logique de lavenant, et la qualification de transaction doit donc en principe tre rejete. En effet, modification de lobligation et transaction procdent de deux dmarches diffrentes. Les sacrifices consentis, dans loptique dune modification, nont pas pour objet dorganiser lextinction de la situation litigieuse, elles visent sauvegarder le lien contractuel, par un amnagement de celui-ci, au gr des possibilits des parties. 373. 219. On le voit, les ngociations entre banques et clients qui suivent lincident de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 paiement ne semblent pas sinscrire dans lesprit de la transaction. Les parties en pareil cas souhaitent ramnager le contrat initial, en vue den faciliter lexcution future. Elles ne souhaitent pas mettre fin un litige, en renonant au droit daction. On se situe par consquent sur un terrain purement contractuel. Le droit processuel nentre pas en compte ici, les parties ngociant librement. Il va sans dire quil ne parat pas ncessaire dexiger des garanties procdurales destines encadrer les pourparlers, mme si on est conscient du fait que le client (surtout particulier) se retrouvera en situation de faiblesse face son banquier. Le problme est de savoir sil y a lieu de prvoir des garanties procdurales chaque fois que les parties ngocient ou rengocient. La libert contractuelle devrait rester la rgle, le juge pouvant sanctionner ultrieurement les ventuels abus dun contractant, puisque lavenant ne conduit pas renoncer au juge. La qualification davenant semble donc mieux correspondre lintention des parties, qui peuvent passer laccord modifi par acte authentique.

Section 3 : LE REGIME DES ACCORDS OBTENUS

220. La qualification de laccord en dtermine le rgime juridique et partant les effets ( 1). La forme que prend laccord mrite galement dtre prcise ( 2). 1 LES EFFETS DES ACCORDS
373

C. Boillot, prc. n 925.

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221. On distinguera les effets des accords modifiant un contrat de prt (A) de ceux en matire de regroupement de prts (B).

A- LACCORD MODIFIANT UN CONTRAT DE PRET

222. Lenjeu de la qualification de laccord modifiant le contrat de prt est important. En effet, le rgime juridique de lavenant (contrat de droit de droit commun) est diffrent de celui de la transaction. La transaction est un contrat particulier, qui produit des effets de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nature processuelle. Lart. 2052 C. civ. lui confre en effet lautorit de la chose juge, ce qui rend irrecevables les demandes en justice ayant le mme objet. La transaction a donc pour but de rgler les litiges, do son caractre processuel. Il est ainsi possible lune des parties la transaction de saisir par requte le prsident du tribunal de grande instance afin quil confre force excutoire la transaction, conformment lart. 1441-4 du CPC. Son caractre particulier explique galement quil soit plus difficile de la rsoudre. Le principe de la rsolution374 de la transaction est certes admis, mais comme le relvent des auteurs, () les tribunaux hsitent parfois la prononcer et prfrent la stabilit du contrat la renaissance du litige, soit que linexcution affecte une obligation qui nest pas la contrepartie de la renonciation, soit que linexcution elle-mme ne soit pas avre, soit enfin que le retour au statu quo ante, cest dire la renaissance de laction en justice, objet de la transaction, soit impossible. Lexception dinexcution a galement t admise. 375. 223. Lavenant - qualification de principe de ces accords - obit au rgime des contrats de droit commun. Cet acte modificateur ne semble en outre pas avoir dautonomie par rapport au contrat initial dans lequel il va sinsrer. Comme lcrit S. PELLET, aussitt que conclu, lacte modificateur (lavenant) disparat : il puise son objet en ajoutant, retranchant ou modifiant le contrat originel. Les clauses de lavenant nont pas vocation sexcuter de
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Sur le principe de la rsolution de la transaction, Req., 26 juil. 1875, D. P., 76. I. 199 ; 24 janv. 1898, D.P., 99. I. 109 ; Paris, 20 sept. 1996, Dalloz Aff., 1997. 49 : Lautorit de la chose juge sattachant celle-ci nempche pas la partie qui se plaint de linexcution par lautre partie dune des obligations mises sa charge par le protocole daccord, de solliciter la rsolution du contrat sur le fondement de lart. 1184 C. civ. . 375 Ph. Malaurie, L. Ayns, P-Y Gautier, Les contrats spciaux, Cujas 2001, 14e d., n 1131, p. 668.

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manire autonome mais sincorporer laccord originaire. 376. Par consquent, laccord modificateur nest pas susceptible dtre rsolu pour inexcution, au cas o le client ne tient pas ses engagements. On ne devrait donc pas revenir au contrat initial en pareille hypothse, moins que les parties aient prvu une telle ventualit. Il en irait autrement de la transaction, qui, contrairement lavenant, apparat comme un contrat autonome par rapport au contrat ayant gnr le litige, quelle ne modifie pas et qui nopre pas novation des obligations qui y sont contenues377. En effet, on sait au moins depuis le milieu des annes 1950 que la transaction nopre pas novation 378, sauf intention contraire des parties. Pour une doctrine majoritaire379, la transaction tant un acte dclaratif dun droit prexistant, elle est inconciliable avec la novation. 380. Il en rsulte que, en cas de rsolution de la transaction pour inexcution des obligations mises la charge des parties, cest sur le fondement du contrat initial que le juge devra rgler le litige. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Quant lavenant, acte modifiant simplement le contrat initial, il nemporte pas novation, sauf intention contraire des parties. Il en va autrement en cas de regroupement de prts.

B- LE CAS DU REGROUPEMENT DES PRETS

224. Les accords ramnageant les dettes du dbiteur en vue de les regrouper ont en principe un effet novatoire. Il arrive en effet que la ngociation porte sur plusieurs prts, dans le but de les regrouper en une seule dette pour le dbiteur. Ces prts sont dits de restructuration ou de consolidation . Le rachat de prts, encore appel regroupement381 ou restructuration de prts, consiste donc pour le client monter un nouveau dossier, afin dobtenir le regroupement de ses crdits en un seul. Lopration, qui se fait trs souvent par le biais de socits intermdiaires charges de ngocier pour le compte de lemprunteur, conduit en cas de succs obtenir un seul crdit qui se substitue lensemble des crdits compris dans
376 377

S. Pellet, thse prc. n 283, p. 273. Com. 22 mars 2005, n de pourvoi 02-21103, indit. 378 Com., 1er fvr. 1956: Bull. Civ. III, n 51. Civ. 1re, 25 fvr. 1976, Bull. civ. I, n 86. Civ. 1re, 21 janv. 1997, D. 1997. Somm. 179, obs. L. Ayns, CCC. 1997, n 62, obs. L. Leveneur. 379 L. Boyer, La notion de transaction, th. Toulouse 1947, n 1100, p. 328 et s. ; R Merle, Essai de contribution la thorie gnrale de lacte dclaratif, th. Toulouse, 1948, p. 181 et s. 380 S. Neuville, prc. p. 39. 381 Cette opration est expressment rgie par lart. L. 313-15 C. consom issu de la loi Lagarde du 1er juillet 2010.

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la restructuration. Ltablissement de crdit qui propose le rachat de prts doit au pralable obtenir laccord des diffrents tablissements prteurs, quon ne peut contraindre accepter un paiement anticip par un tiers. Il se charge ensuite de leur rglement, en se faisant ventuellement subroger dans les srets que ces tablissements ont prises. Les modalits de remboursement de la crance issue du regroupement sont fixes entre le repreneur et lemprunteur. Lopration conduit allger les mensualits du client, grce un nouvel chancier de remboursement plus long. Le nouveau crdit est ainsi rembours sur une dure plus longue, mais les prlvements du compte du client sont rduits. Cette technique bancaire peut par ailleurs contribuer prvenir le contentieux de limpay, et mme le diminuer. En effet, lallgement des mensualits du prt est de nature permettre lemprunteur de mieux faire face lexcution de ses obligations, notamment si ses revenus ont diminu. Il paiera sa nouvelle dette pendant une priode plus longue, mais avec des mensualits adaptes. Les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 risques de dfaillance sont ainsi diminus. En outre, cette technique peut conduire une rduction du nombre de poursuites contre le client, ses diffrentes dettes ne donnant plus lieu de multiples recours. Seule la nouvelle dette pourra gnrer du contentieux en cas de dfaillance. 225. Pour ce type de convention, la jurisprudence382 retient trs souvent la qualification de novation, puisque la nouvelle dette remplace les dettes prcdentes. Cette qualification semble constante lorsque le dbiteur nest pas en situation de surendettement. En effet, lorsque le regroupement de prts a lieu dans le cadre du plan de surendettement, la Cour de cassation rejette leffet novatoire, bien que certains juges du fond aient une position oppose
383

. Les spcificits de la procdure de surendettement justifient cette solution de la Haute

juridiction. Les hauts magistrats font ainsi preuve dune conception pragmatique de cette matire et adaptent la solution en fonction de la situation dans laquelle se trouve le dbiteur. On peut prsent sinterroger sur la forme que doivent avoir les accords obtenus.

2- LA FORME DES ACCORDS

382 383

Cass. 1re civ., 2 mars 1999, n 97-12.630. Contre leffet novatoire, Civ. 1 re, 20 mai 2003, RTD com. 2003, P. 576, obs. G. Paisant. Pour la novation, CA Orlans, 29 janv. 2004.

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226. Les accords obtenus entre les banques et leurs clients se matrialisent par un document sign des parties. Le formalisme qui imprgne le droit de la consommation a galement des incidences sur la modification des accords entre banques et clients non professionnels. La forme des accords obtenus nest pas ncessairement la mme lorsque le contrat initial porte sur un crdit immobilier (A), ou sur un crdit mobilier (B).

A- LA FORME DE LACCORD MODIFIANT UN CREDIT IMMOBILIER

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

227. Un dbat juridique important est n au cours des annes 1990, quant aux formalits entourant les accords modifiant les contrats de crdit immobilier. La Cour de cassation avait en effet dcid dans larrt Edouard384 que les modifications des conditions dobtention du prt, notamment le montant ou le taux du crdit, devaient donner lieu la remise lemprunteur dune nouvelle offre pralable conforme aux dispositions de larticle L. 312-8 C. consom. relatif au crdit immobilier. Une application semble-t-il du paralllisme des formes. Par consquent, mme les avenants baissant le montant des intrts se trouvaient ainsi frapps dirrgularit. La solution pose par larrt Edouard conduisait prononcer la perte du droit aux intrts conventionnels des banques, lorsque les juridictions taient saisies. Cette solution tait techniquement peu convaincante385. On comprend quelle ait t critique par la doctrine386. Lobligation initiale ntait en effet pas teinte, et on comprenait mal pourquoi la modification du contrat de prt immobilier devait saccompagner dune nouvelle offre pralable conforme lart. L. 312-8 C. consom. Il est donc logique que le lgislateur soit intervenu en 1999 pour prciser la forme que doit prendre laccord de rengociation. En effet, la solution pose par la Cour de cassation paraissait choquante, en particulier dans les hypothses o la ngociation tait favorable lemprunteur. La banque pouvait ainsi tre
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Cass. 1re civ., 6 janv. 1998, n 95-21.880, Bull. civ. I, n 5, D. 1998, jur., p. 503, note Martin D.-R. ; RTD civ. 1998, p. 698, obs. Gautier P.- Y., JCP 1998, II, n 10100, note Attard J. 385 Sur ce point, v. S. Pellet, thse prc. n 200 et s. 386 S. Becque-Ickowicz, Le paralllisme des formes en droit priv, prf. De P.-Y. Gautier, d. Panthon-Assas, Droit priv, 2004, n 391, p. 293. F. Credot et Y. Gerard, obs. sous Civ. 1 re, 6 janvier 1998, RDBB 1998, p. 59. A. Gourio, Lobligation de remettre une nouvelle offre pralable en cas de rengociation dun prt immobilier , JCP N 1998, p. 888. D. Mazeaud, obs. sous Civ. 1 re, 6 janv. 1998, p. 752. D. Mazeaud, S. Piedelivre, Crdit immobilier , Rp. civ. Dalloz, 2006, n 97.

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prive des intrts du prt, alors mme quelle avait fait des concessions bnfiques lemprunteur. Il pouvait en rsulter une hsitation des tablissements de crdit rengocier les contrats de prt, technique pourtant importante dans la rsolution des difficults du client remplir ses obligations. 228. La loi rgissant cette opration est dsormais codifie au code de la consommation, notamment en son article L. 312-14-1 qui traite de la rengociation de prt, dans le cadre du crdit immobilier relevant de ce code387. Daprs ce texte, en cas de rengociation de prt, les modifications au contrat de prt initial sont apportes sous la seule forme dun avenant. Cet avenant comprend, dune part, un chancier des amortissements, dtaillant pour chaque chance le capital restant d en cas de remboursement anticip et, dautre part, le taux effectif global ainsi que le cot du crdit calculs sur la base des seuls tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 chances et frais venir. Pour les prts taux variable, lavenant comprend le taux effectif global ainsi que le cot du crdit calculs sur la base des seuls chances et frais venir jusqu la date de la rvision du taux, ainsi que les conditions et modalits de variation du taux. Lemprunteur dispose dun dlai de rflexion de dix jours compter de la rception des informations mentionnes ci-dessus. . La solution pose par le lgislateur a le mrite dtre juste, et de promouvoir la rengociation des contrats de prt en cas de difficults dexcution. 229. Il se posait par ailleurs le problme de lapplication dans le temps de cette loi aux contrats en cours et aux rengociations intervenues avant lentre en vigueur du texte. Larticle 115-II de la loi n 99-532 du 25 juin 1999 a apport une rponse cette interrogation. Daprs cette disposition, sous rserve des dcisions de justice passes en force de chose juge, les rengociations de prt antrieures la publication de la prsente loi sont rputes rgulires au regard du neuvime alina de larticle L. 312-8 du code de la consommation, ds lors quelles sont favorables aux emprunteurs, cest dire quelles se traduisent soit par une baisse du taux dintrt du prt, soit par une diminution du montant des chances du prt, soit par une diminution de la dure du prt. .

387

Sur ce point, v. A. Gourio, Le nouveau rgime des rengociations des prts au logement , JCP N 1999, p. 1522. C. Jamin, Du rle crateur de la mondialisation et de quelques articles dinvalidation validante , RTD civ. 1999, p. 718. D. R. Martin, De la rengociation de prt ou le syndrome dEdouard , RDBB 1999, p. 108. S. Piedelivre, Epargne et scurit financire : les nouvelles dispositions relatives au crdit immobilier , Defrnois 2000, p. 143.

147

La Cour de cassation a mis en application cette solution dans un arrt du 4 mars 2003
388

. Elle a dcid quil ny a pas lieu mission dune offre pralable lorsque la rengociation

du prt na port que sur la rduction du taux dintrt et quelle tait donc favorable aux emprunteurs. La haute juridiction a prcis ultrieurement que le caractre plus favorable de la rengociation doit tre apprci en considration de tous les lments sur lesquels elle a port et pas seulement de ceux numrs lart. 115-II de la loi du 25 juin 1999 389. Il en dcoule quun avenant qui, bien quayant modifi la baisse le taux dintrt, mais galement mis la charge des emprunteurs une indemnit en cas de remboursement anticip, alourdissant ainsi leurs obligations, aurait d respecter les exigences prvues par lart. L. 3128. Il va sans dire que la notion de caractre favorable lemprunteur ne se limitait pas au montant du principal ou des intrts de la dette ngocie. Lapprciation au cas par cas de la notion de ngociation favorable aux emprunteurs ne permettait pas davoir une certitude tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 absolue quant la forme de certains accords, notamment lorsque la modification tait complexe. Il appartenait au juge de dcider si elle tait favorable lemprunteur, ce qui pouvait crer une inscurit juridique. Cest pourquoi S. PELLET a propos de sen tenir la ncessaire distinction des avenants et des rvisions rompant le lien de droit initial. Lauteur a considr que la jurisprudence devrait sinspirer de la voie trace par la loi du 25 juin 1999 et admettre que les rengociations, favorables ou dfavorables lemprunteur, ne font pas ipso facto natre un nouveau contrat de prt. La remise dune offre pralable de crdit ne devrait donc jamais tre exige, sauf si les parties ont manifest clairement leur intention de rompre la convention initiale pour la remplacer par un second accord. 390 Si cette solution avait le mrite dtre techniquement fonde, elle ne semblait pas assurer une protection de lemprunteur en cas de ngociation clairement dfavorable ce dernier. En pareil cas, lenvoi dune nouvelle offre de crdit semblait constituer un gage de protection. La solution lgislative avait donc pour but dassurer une protection de lemprunteur, bien que techniquement, elle paraisse critiquable. Ce dbat semble dsormais clos, les ngociations antrieures la loi du 25 juin 1999 tant en principe frappes du sceau de la prescription dcennale de lart. L. 110-4 C. com 391. Le contentieux des rengociations antrieures la loi du 25 juin 1999 semble donc
388

Civ. 1re, 4 mars 2003, Bull. civ. I, n 63 ; JCP 2003. II. 10161, note Monachon-Duchne; RTD civ. 2003. 521, obs. Gautier. 389 Civ. 1re, 6 juill. 2004, Bull. civ. I, n 202 ; D. 2004. AJ. 2498, obs. Rondey; JCP 2004. II. 10193, note Nicolas; JCP E 2004. 1642, note S. Piedelivre; RTD com. 2004. 798, obs. D. Legeais. 390 S. Pellet, prc. n 209. 391 Civ. 1re, 30 sept. 1997, Bull. civ. I, n 262 ; Civ. 1re, 4 mai 1999, CCC. 1999, n 150, note G. Raymond; RTD com. 1999, p. 629, obs. J. Derrup.

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aujourdhui teint. Il va sans dire que conformment lart. L. 312-14-1 C. consom., cest lavenant qui constitue la forme des accords de crdit immobiliers rengocis, que la ngociation soit favorable ou non lemprunteur. Quen est-il en matire de crdit mobilier ? B- LA FORME DE LACCORD MODIFIANT UN CREDIT MOBILIER

230. Larticle L. 311-9 C. consom. aborde cette question dans le cadre de louverture de crdit. Daprs le premier alina de cette disposition, lorsquil sagit dune ouverture de crdit qui, assortie ou non de lusage dune carte de crdit, offre son bnficiaire la possibilit de disposer de faon fractionne, aux dates de son choix, du montant du crdit consenti, loffre pralable est obligatoire pour le contrat initial et pour toute augmentation du tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 crdit consenti . La Cour de cassation, quant elle, a dcid en janvier 2000 quen matire de crdit la consommation, toute modification du montant ou du taux dun crdit prcdemment accord doit tre conclue dans les termes dune offre pralable comportant les mentions prescrites par lart. L. 311- 10 C. consom 392. Le dfaut dindication de celles-ci entrane, en application de lart. L. 311-33, la dchance du droit aux intrts pour le prteur sur louverture de crdit ngocie. Il sagissait dans cet arrt de laugmentation du montant dune ouverture de crdit, opration a priori favorable lemprunteur, ce dernier ntant pas tenu de faire usage du nouveau montant ainsi disponible. Mais la lutte contre un endettement disproportionn par rapport aux ressources des dbiteurs incite condamner ces pratiques, en obligeant le banquier satisfaire aux conditions poses par les dispositions relatives au crdit la consommation, notamment en ce qui concerne la protection dune ventuelle caution qui dispose ainsi dune facult de rtractation. 393. 231. Comme en matire de crdit immobilier, la question peut se poser de savoir si ces formalits doivent galement tre remplies en cas de rduction du montant du crdit accord au consommateur, par exemple par une diminution du montant des intrts prvus au contrat initial. La formulation dune offre pralable conforme larticle L. 311-10 C. consom. se justifie-t-elle encore, ds lors que la modification de la convention initiale profite au dbiteur et la caution ventuellement? Lattendu principal de la Cour de cassation, dans larrt de la
392 393

Civ. 1re, 18 janv. 2000 : Bull. civ. I, n 14; D. 2000. AJ. 134, obs. Rondey. C. Rondey prc. p. 135.

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premire chambre civile du 18 janvier 2000, devrait conduire rpondre par laffirmative cette question. En effet, la Haute juridiction mentionne toute modification du montant ou du taux dun crdit prcdemment accord.. Mais linterprtation stricte de cette rgle jurisprudentielle ne peut-elle pas conduire des rsultats contreproductifs en matire de protection du consommateur? Ce formalisme nest-il pas en effet de nature dissuader les banques de revoir la baisse le montant des dettes de leurs clients lorsque ceux-ci ont des difficults de paiement, de peur dtre dchues du droit aux intrts au cas o une omission apparatrait dans le formalisme de larticle L. 311-10 ? Les hsitations des banques rengocier le montant de la dette ne seraient-elles pas fatales aux clients qui pourraient tre plongs dans le surendettement ? Toutes ces considrations devraient conduire penser quen cas de diminution de la dette du dbiteur, (montant du principal et/ou du taux du crdit), ou plus globalement lorsque la rengociation est favorable au dbiteur, le formalisme de larticle tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 L 311-10 nest pas exig. Un avenant au contrat initial prcisant les nouvelles modalits de remboursement devrait tre suffisant, comme cest le cas en matire de crdit immobilier (art. L 312-14-1 C. consom.). Le mcanisme de lart. 115-II de la loi du 25 juin 1999 devrait tre tendu par la jurisprudence au crdit la consommation, en attendant une intervention lgislative. La situation dune ventuelle caution ne serait pas menace en pareil cas, puisquelle bnficie en principe de la rduction du montant de la dette principale, en raison du caractre accessoire du cautionnement. 232. Quen est-il lorsque la modification concerne la dure du contrat, comme cest trs souvent le cas en matire de ngociation relative au crdit bancaire? Le banquier est-il tenu de respecter les modalits de loffre pralable ? Il nous semble quun simple avenant au contrat devrait galement suffire. En effet, le rchelonnement profitant au client et une ventuelle caution et naggravant pas leur endettement, la protection des dbiteurs nest aucunement affecte. La Cour de cassation avait dcid en ce sens avant lintervention de la loi du 25 juin 1999, dans le cadre dun crdit immobilier. Elle a, en effet, pos le principe selon lequel le prteur nest pas tenu de ritrer loffre pralable de crdit lorsque seule la dure du prt est prolonge. 394. La solution nous semble transposable au crdit la consommation. Cette position est conforte par une interprtation des termes de larrt du 18 janvier 2000. Cette dcision vise explicitement toute modification du montant ou du taux de crdit, ce qui suppose quelle ne concerne que ces deux aspects. Par consquent, les autres

394

Civ. 1re, 8 octobre 1996, D. affaires, 1251; Defrenois 1997, art. 36495, p. 229, note S. Piedelivre.

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hypothses de modification ne devraient pas tre soumises la ncessit de loffre pralable de lart. L. 311-10 C. consom. 233. En pratique, les banquiers rencontrs dans le cadre de notre recherche nous ont affirm quils tablissaient avec le client un document quils qualifient davenant au contrat, lequel prvoit le nouvel chancier de remboursement ainsi que les mensualits en dcoulant, en y associant la caution. Mais lorsque les difficults du dbiteur le conduisent se mettre sous un rgime de protection, cest le lgislateur qui dfinit le cadre des ngociations.

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Chapitre 2 : LA NEGOCIATION ORGANISEE

234. Trs souvent, le client ne paie pas parce quil est dans limpossibilit de le faire, du fait de son insolvabilit. Comme la rvl lenqute typologique 2007 sur le surendettement ralis par la Banque de France395, les situations de surendettement dit passif d une diminution des ressources conscutives un accident de la vie (perte demploi, maladie, divorce) demeurent largement majoritaires, se situant 75%. La perte tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dun emploi constitue le facteur dominant (32%) lorigine des situations de surendettement ct du divorce, de la sparation ou du dcs du conjoint (17%). Cette enqute confirme par ailleurs lanalyse des causes du surendettement effectue lors de deux prcdentes enqutes de 2001 et 2004. Sagissant des entreprises, leurs dfaillances en matire de remboursement des prts sexpliquent essentiellement par des difficults engendrant gnralement louverture dune procdure collective. On peut donc dire que dans la majorit des cas, le dbiteur est dfaillant non pas parce quil ne veut pas, mais parce quil ne peut pas payer. En pareil cas, la loi met en place des cadres de ngociation destins trouver un accord devant lui permettre de faire face ses obligations. La recherche de cet accord se fait pour les particuliers et les mnages dans le cadre des procdures de surendettement (Section 1). Sagissant des entreprises, la ngociation est rgie par la lgislation relative aux procdures collectives (Section 2).

Section 1 : LES BANQUES ET LE TRAITEMENT DU SURENDETTEMENT

395

Cette enqute est disponible ladresse france.fr/fr/instit/telechar/services/enqute_typo 2007_surendettement.pdf

suivante :

http://www.banque-

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235. La loi NEIERTZ396 a institu le 31 dcembre 1989 un dispositif destin lutter contre le surendettement des particuliers et des mnages. En effet, le lgislateur entendait combattre lexclusion sociale grce un certain nombre de mesures curatives dans un contexte marqu par un surendettement croissant des particuliers. Les modifications successives apportes cette loi en 1995, 1998 (loi AUBRY), 2003 (loi BORLOO dorientation et de programmation pour la ville et la rnovation urbaine), 2005 (nouvelle loi BORLOO du 18 janvier 2005) et 2006 (loi du 13 juillet) ont davantage affin le dispositif, au point daboutir une procdure de rtablissement personnel, destine apurer dans la mesure du possible le passif du dbiteur surendett, et par consquent, lui donner une nouvelle chance de repartir dans la vie. Le projet Lagarde de rforme du crdit la consommation rcemment adopt comporte galement des dispositions relatives au traitement du surendettement397 notamment en son titre IV. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 236. Si lon sen tient au droit positif, larticle L. 330-1 du code de la consommation pose la rgle suivante : la situation de surendettement des personnes physiques est caractrise par l'impossibilit manifeste pour le dbiteur de bonne foi de faire face l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et choir. L'impossibilit manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face l'engagement qu'elle a donn de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une socit caractrise galement une situation de surendettement. () . Dans ces hypothses, le dbiteur peut saisir la commission dpartementale du surendettement, autorit administrative398 institue par la loi NEIERTZ, qui ds lors est habilite offrir un cadre de ngociation aux parties. Les banques ont un intrt particulier
396

Certains juristes de banques rencontrs considrent que linstitution de la commission de surendettement a conduit plus de vigilance dans la distribution du crdit bancaire. Le dbiteur est en effet plac sous un rgime de protection lorsque son dossier est accept par la commission de surendettement. Cela rend difficiles les mesures dexcution son encontre. 397 Lart. L. 331-3 (I) al. 2 C. consom. raccourcit de 6 3 mois le dlai dont dispose la commission de surendettement pour dcider de la recevabilit dun dossier. 398 Le conseil dEtat a, en effet, jug qu aucune disposition () ne confre cette commission () dattributions de nature juridictionnelle : CE, 18 juin 1997, Union fdrale des consommateurs Que choisir et autres, D. 1999. Lg. 231 et s. Par ailleurs, le dispositif actuel de traitement du surendettement a t critiqu. G. Paisant, aprs avoir salu au plan pragmatique luvre des commissions de surendettement et leur capacit dabsorption des dossiers note en revanche que : dans une vision plus juridique et plus thorique, lactuelle procdure de traitement () donne limpression dune manifestation de justice au rabais ; une justice pour les pauvres Le grief saccentue si lon sait que tout le travail des commissions est en ralit luvre des secrtariats de la Banque de France dont la formation juridique reste alatoire. Cette particularit renforce le traitement plus social que juridique des situations de surendettement des particuliers. Cest un choix dlibr du lgislateur. . G. Paisant, Les activits de rglement sans le juge : le cas du surendettement des particuliers , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, sous la direction de P. Ancel et M.-C. Rivier, Economica 2001, p. 82.

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participer la ngociation, dans la mesure o celle-ci vise permettre au dbiteur davoir de meilleures chances de rgler terme sa dette. En outre, un acharnement judiciaire 399 contre le dbiteur peut paratre contreproductif pour deux raisons au moins. Dune part, une dcision de justice peut difficilement remdier linsolvabilit du dbiteur. Dautre part, on sait depuis la rforme Lagarde de juillet 2010 que la dcision dclarant la recevabilit de la demande emporte suspension et interdiction des procdures dexcution diligentes lencontre des biens du dbiteur ainsi que des cessions de rmunration consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres qualimentaires. () 400. En outre, conformment lart. L. 331-5 C. consom., la demande du dbiteur, la commission (de surendettement) peut saisir, avant la dcision de recevabilit vise lart. L. 331-3, le juge de lexcution aux fins de suspension des procdures dexcution diligentes lencontre des biens du dbiteur ainsi que des cessions de rmunration consenties par celui-ci tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 et portant sur les dettes autres qualimentaires. En cas durgence, la saisine du juge peut intervenir linitiative du prsident de la commission, du dlgu de ce dernier ou du reprsentant local de la Banque de France. () . Par consquent, une dcision judicaire condamnant le dbiteur surendett a trs peu de chances dtre excute. 237. Il va sans dire que les banques doivent en amont se montrer suffisamment professionnelles en faisant preuve de vigilance lorsquelles dispensent des crdits, afin de limiter en aval les risques de mise en place dun plan conventionnel de redressement de leurs clients. Au cas o la situation du client se dgrade considrablement, les banques courent en effet le risque de tout perdre, au cours de la procdure de rtablissement personnel. Aprs une prsentation du plan conventionnel de redressement ( 1), on sattardera sur sa nature juridique ( 2) et sur sa forme ( 3).

1- LE PLAN CONVENTIONNEL DE REDRESSEMENT

399

Le droit du crancier a t reconnu, en labsence de texte linterdisant, de saisir le juge du fond au cours de la procdure de surendettement, en vue dobtenir un titre excutoire dont lexcution sera diffre pendant la dure du plan. Civ. 1re, 7 janv. 1997, Bull. civ. I, n 10, D. 1997. IR. 40. 400 Art. L. 331-3-1 C. consom.

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238. Lorsque le dbiteur personne physique non professionnelle remplit les conditions poses larticle L. 330-1 du code de la consommation, la commission dpartementale de surendettement est habilite proposer un cadre de ngociation devant permettre de rgler la situation dimpay quil connat, au cas o elle est saisie. La mission premire de cette commission consiste faciliter la conclusion dun accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers. Ainsi, conformment larticle L. 331-6 du code de la consommation, la commission a pour mission de concilier les parties en vue de llaboration dun plan conventionnel de redressement approuv par le dbiteur et ses principaux cranciers. . A ce stade, les banques ont un grand intrt participer la conciliation, dans le but de trouver un accord permettant au client davoir de meilleures chances dponger sa dette. Elles peuvent ainsi tre conduites consentir un certain nombre de sacrifices qui constituent des moyens de sauvetage de leur client : report ou rchelonnement des paiements, rduction ou suppression tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 du montant des intrts, consolidation, rduction du principal de la dette, cration ou substitution de garantie... Les banques pourraient ainsi renoncer une partie de leur droits, dans lespoir que les concessions effectues permettront au client de payer sa dette de faon plus allge, voire de redevenir solvable terme. Le dbiteur peut galement tre amen faire des concessions de nature faciliter la conclusion de laccord. En effet, le lgislateur prend galement en compte lintrt des cranciers, ce qui est de nature faciliter la ngociation. Ainsi, conformment lal. 3 de lart. L. 331-6 C. consom., le plan peut subordonner ces mesures laccomplissement par le dbiteur dactes propres faciliter ou garantir le paiement de la dette. Il peut galement les subordonner labstention par le dbiteur dactes qui aggraveraient son insolvabilit. . 239. De faon plus prcise, selon le paragraphe 3.2.1 de la circulaire du 24 mars 1999, la commission peut inclure dans le plan la mise en vente amiable, au prix du march, des rsidences secondaires, vhicules automobiles non indispensables lactivit professionnelle ou aux besoins de la famille, et valeurs mobilires, ou encore la ralisation de produits dpargne. La ralisation des produits dpargne demeure la rgle de base. Ce nest que dans des cas exceptionnels, et si cette ralisation devait entraner des pnalits totalement disproportionnes par rapport lactif dgag, que cette dernire pourrait tre diffre. Lorsquune telle opration apparat possible et de nature faciliter le traitement du dossier, le refus par le dbiteur dy procder devrait tre considr comme un dfaut de coopration et conduire lchec de la tentative de conciliation. . On est ainsi dans lesprit dune 155

ngociation. Le dbiteur nest donc pas ncessairement un acteur totalement passif au processus en cours devant la commission de surendettement. Cette ngociation peut galement tre favorise par la possibilit pour les parties dtre assistes devant la commission par toute personne de leur choix. Le dbiteur peut ainsi tre assist par un avocat ou un reprsentant dune association de dfense des usagers de banque devant laider dfendre ses intrts. La connaissance des mcanismes juridiques par ces derniers peut tre un atout dans la dfense du dbiteur et la conclusion dun accord plus juste. 240. Par ailleurs, le secret des ngociations prvu par lart. L. 331-11 C. consom. sous peine de sanctions pnales (art. 226-13 code pnal) est de nature contribuer la transparence ncessaire lmergence dun bon accord. Il existe donc un ensemble de facilits lgislatives destines favoriser la conclusion tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dun accord. Cet accord est matrialis par un plan conventionnel de redressement qui prvoit les modalits de son excution, et est en principe limit dans le temps 8 ans401. 241. Au cours de cette procdure, il appartiendra chacune des banques, parties la conciliation, de savoir dfendre ses intrts devant la commission face aux autres cranciers. En effet, comme lors de toute ngociation 402, chaque partie cherchera faire le moins de concessions possibles. Toutefois, il sera ncessaire chacun des cranciers de lcher du lest, si on veut parvenir un accord matrialis par un plan conventionnel de redressement. E. PERRU relve ainsi qu en pratique, les cranciers chercheront connatre leffort consenti par les autres cranciers afin de ne pas tre plus svrement traits. Chaque crancier ne sengage que parce que les autres sengagent aussi, et en fonction de ce quils acceptent 403. Cest pourquoi, le conciliateur et la Commission de surendettement sefforcent dintroduire au sein de la ngociation un minimum de transparence 404. A cette fin, une mthode efficace a t dveloppe par les Commissions de surendettement. Chaque secrtariat a pris lhabitude de transmettre tous les cranciers un projet de plan dans lequel apparaissent les amnagements de crances sollicits auprs de chacun. Cette mthode a le mrite dune plus grande transparence dans les ngociations et recueille, pour cette raison, la prfrence des
401 402

Art. L. 331-6 al. 4. Pour un aperu pratique du droulement des ngociations, cf. E. Perru, Limpay, LGDJ 2005, p. 142 et s. spc. n 157. 403 En ce sens, F. Prochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficult, op. cit., sp. n 73 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficult, op. cit., sp. n 285. 404 A. Couret e alii, Le traitement amiable des difficults des entreprises, op. cit., sp. n 78 ; Y. Guyon, La transparence dans les procdures collectives , Petites affiches, 21 avr. 1999, p. 8 et s.

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tablissements de crdit. Elle prsente, en outre, lavantage dattnuer les rticences de certains cranciers qui hsitent sengager sans connatre les sacrifices demands aux autres parties405. De mme, la Commission vite gnralement, lors de cette phase amiable, de traiter dfavorablement un crancier en tenant compte de la connaissance quil pouvait avoir, lors de la conclusion du contrat, de la situation dendettement du dbiteur. En effet, pnaliser un crancier serait dun point de vue stratgique peu judicieux, car cela risquerait de compromettre la conclusion mme du plan conventionnel de redressement, au cours duquel prvaut la recherche du consensus 406().407. Dans tous les cas, la perspective des mesures imposes par la commission en cas dchec408 de sa mission de conciliation devrait fortement inciter les parties trouver un accord. On peut sinterroger sur le point de savoir quelle est la nature juridique de cet accord. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

2- LA NATURE JURIDIQUE DU PLAN CONVENTIONNEL

242. Le choix du terme concilier par le lgislateur larticle L. 331-6 C. consom. est-il neutre ? Ou alors ce choix est-il un indicateur des consquences pas uniquement contractuelles, mais galement procdurales que devraient avoir les accords pouvant natre de la ngociation ? La question de la nature juridique du plan conventionnel de redressement est ainsi pose, le lgislateur ny ayant pas clairement rpondu. Il a t jug que le plan de surendettement a une nature conventionnelle409. Le tribunal dinstance dAlenon, saisi dans le cadre dune assignation en paiement par un crancier signataire du plan postrieurement lentre en vigueur de celui-ci a d se prononcer sur la nature juridique du plan. Le recours du crancier se fondait en effet sur le contrat initial le liant au dbiteur, or ce dernier respectait les obligations issues du plan. Ainsi, daprs le jugement rendu dans laffaire SA Cofica c/ X, le plan conventionnel ne constitue pas une transaction, nopre pas de remise de dette
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P.-L. Chatain et F. Ferriere, Surendettement des particuliers, op. cit., sp. n 32.13 ; F. Rizzo, Le traitement juridique de lendettement, th. Prc., sp. n 97. 406 En ce sens, F. Rizzo, th. Prcite, sp. n 109, note 275 ; P.-L. Chatain et F. Ferriere, Surendettement des particuliers, op. cit., sp. n 32-14 [pour rejeter cette solution, ces derniers auteurs tiennent compte galement du fait quil nexiste aucun critre de pondration de responsabilit permettant de traiter diffremment les cranciers]. En revanche, cette possibilit offerte la commission par larticle L. 331-7 du code de la consommation se justifie pleinement lorsque lon se trouve en phase de mesures imposes. 407 E. Perru prc. n 157. 408 Sur les mesures imposes, v. L. 331-7 C. consom. 409 TI Alenon, 28 sept. 1990 : D. 1992. Somm. 109, obs. Bouloc et Chatain.

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ni novation au sens de larticle 1271 du Code civil ; ds lors on peut considrer le plan conventionnel comme un nouveau contrat sui generis, driv du contrat initial, portant sur des modalits dexcution de celui-ci et qui suspend les effets du contrat initial et les dettes antrieures. . Il sagit donc dun contrat conclu entre le dbiteur surendett et les cranciers signataires du plan. Mais des questions demeurent quant la nature de ce contrat. Est-on ou non en prsence dune transaction ? La mthode par limination adopte par ce jugement parat intressante. 243. La qualification de transaction nest pas retenue par le jugement du TI dAlenon. Certains auteurs considrent que lexclusion de la transaction se justifie du fait de labsence de relle rciprocit des concessions 410. Comme le relve E. PERRU, lorsque le dbiteur signe un plan conventionnel de redressement, il nabandonne aucun moyen de dfense, tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 aucune contestation. Il ne peut sagir de concessions 411, en labsence de rels engagements du dbiteur. 412. Pour Y. CHAPUT, cest un contrat titre onreux qui nest ni rductible une transaction, ni une sentence arbitrale, ni un jugement. 413. Mais la question est discute en doctrine. 244. S. NEUVILLE propose en effet la qualification de transaction au sens de larticle 2044 C. civ. Daprs cet auteur, traditionnellement, la doctrine considre que la conciliation permet daboutir soit une abdication, soit une transaction. Or, une lecture attentive de lart. L. 331-6 du code de la consommation permet de retenir davantage lide de transaction. 414. S. NEUVILLE affirme que la notion de concessions rciproques est sous-jacente lart. L. 331-6 C. consom. Pour lui, en posant la rgle selon laquelle le plan peut comporter des mesures de report ou de rchelonnement des paiements des dettes, de remises de dettes, de rduction ou de suppression du taux dintrt , le lgislateur incite les cranciers faire des concessions. Sagissant du dbiteur, il peut lui tre demand daccepter une consolidation, une cration ou une substitution de garantie. On sait par ailleurs que daprs lart. L. 331-6 C. consom., le plan peut subordonner ces mesures laccomplissement par le dbiteur dactes propres faciliter ou garantir le paiement de la dette. Il peut galement les subordonner
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E. Perru, Limpay, LGDJ 2005, p. 152. Ce terme est dfini comme l acte bilatral ou unilatral en vertu duquel une personne, le concdant, accorde une autre, le concessionnaire, la jouissance dun droit ou dun avantage particulier . G. Cornu, vocabulaire juridique, 8e d. PUF 2009, p. 196. 412 E. Perru, prc. p. 152. 413 Y. Chaput, Surendettement des particuliers et des familles, J-Cl. Civ. art. 1905 1908, fasc. 10. 1990, n 68. 414 S. Neuville, Le traitement planifi du surendettement. Rflexions sur la conciliation et la mdiation, labdication et la transaction, les matires gracieuses et contentieuses , RTD com. 2001, p. 31 et s., sp. n5.

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labstention par le dbiteur dactes qui aggraveraient son insolvabilit. . Se rfrant largument de X. LAGARDE selon lequel () la question des concessions rciproques concerne le contenu de la transaction et pas seulement les aspects procduraux de cette dernire 415, S. NEUVILLE dduit ainsi que le plan conventionnel de redressement a la qualification de transaction. Dans le mme sens, G. PAISANT a considr si en effet, la transaction se caractrise par lexistence de concessions rciproques, ces dernires se retrouvent bien dans le rglement amiable o le crancier va consentir un abandon dune partie de ses droits tandis que le dbiteur se verra ordinairement contraint dobserver un certain nombre de mesures destines faciliter ou garantir le paiement de ses dettes, ou encore, ne pas altrer le montant de son passif (c. consom. art. L. 331-6) 416. Lauteur cite des dcisions des juridictions du fond assimilant le plan de surendettement une transaction417. Mais G. PAISANT semble tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 qualification de transaction. 418. proposer une dcennie plus tard une autre qualification : Sans doute un contrat dadhsion sui generis ds lors quon rejette aussi la

245. On ne peut donc totalement exclure la notion de concessions rciproques dans le cadre du plan conventionnel de redressement. Il va sans dire que la discussion sur la qualification de transaction ne peut totalement tre carte. Mais le cadre prcontentieux dans lequel se droulent les ngociations nincline-t-il pas se situer sur un terrain exclusivement contractuel? En effet, lexistence de concessions rciproques nest pas suffisante pour caractriser la transaction. La condition premire est quil y ait litige. De la mme manire que le litige est la condition du procs, il est llment fondamental dune transaction, qui implique renonciation laction en justice. Mais dans le cadre du plan, les parties ne visentelles pas, travers la ngociation, ramnager le contrat, et par consquent trouver un accord collectif rglant le diffrend n de limpay afin de permettre au dbiteur davoir de meilleures chances dexcuter ses obligations? La rponse ces questions nest pas simple, ds lors que la frontire entre le diffrend et le litige na pas un caractre tanche, la csure
415

X. Lagarde, Transaction et ordre public , D. 2000, chron., p. 217 et s., sp. n 10 et 11. cf. galement Ch. Jarrosson, Les concessions rciproques dans la transaction , D. 1997, Chron. 267 et s. Ces auteurs compltent la conception du mcanisme de la transaction tel que conu par le doyen L. Boyer in : La notion de transaction (contribution ltude des concepts de cause et dacte dclaratif), Sirey, 1947, prf. J. Maury. Rp. civ. Dalloz, v Transaction, par L. Boyer, n 20 et s. 416 RTD com. 1994, p. 111 obs. G. Paisant 417 Cour dappel dAgen (ch. Soc. 19 mai1992, juris-data n 048828; Cour dappel de Nancy (2e ch. Civ., 12 mars 1993, Chartogne c/ Cetelem, indit). 418 RTD com. 2003, p. 577, obs. G. Paisant.

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ntant pas parfaite. En pareil cas en effet, les lments juridiques du litige sont prsents, dans la mesure o la dfaillance du dbiteur dans lexcution de ses obligations peut conduire les cranciers saisir le juge. Les cranciers, bien que participant la procdure de surendettement ont ainsi la possibilit dobtenir un titre excutoire. Mais lintention des parties est-elle de conclure une transaction ? Souhaitent-elles rgler un litige et ainsi renoncer laction en justice? Il est fort probable de considrer quen participant aux ngociations, les cranciers ont conscience du fait quil sagit dune tape prcdant la saisine ventuelle du juge, ce dernier pouvant tre sollicit ltape suivante, soit que la ngociation ait chou, soit que le dbiteur nait pas respect les obligations issues du contrat ramnag. En pratique, les banquiers, rencontrs dans le cadre de ltude sur lvolution du contentieux de limpay, nous ont affirm quils nintentaient pas de recours judiciaire lorsque le client tait en procdure de surendettement. Pour les banquiers, ltape du plan conventionnel appartient la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 phase prcontentieuse, et est donc antrieure au litige. Par consquent, on peut raisonnablement penser que les parties ne se considrent pas psychologiquement en litige dans le cadre des ngociations menes par la commission de surendettement. Le litige est certes dfini comme un diffrend prsentant un caractre juridique , mais ce concept renvoie galement une posture psychologique des parties. Ds lors que les contractants ne se considrent pas comme tant vritablement au stade du litige, la qualification de transaction doit par consquent tre exclue. On est donc en prsence dune modification du contrat relevant du prcontentieux, qui obit au rgime du droit contractuel et na pas de consquence dordre processuel. 246. Par ailleurs, la question peut galement se poser de savoir si la qualification du plan devrait tre diffrente selon les concessions faites entre chacun des cranciers et le dbiteur. Autrement dit, un mme acte sign par un dbiteur et plusieurs cranciers peut-il avoir des qualifications diffrentes pour chaque partie en fonction de son contenu et de la volont des parties ? Ou alors, doit-on avoir une qualification unique un acte, bien que son contenu diffre de faon plus ou moins importante du contrat initial sign avec chacun des cranciers, et bien que le rsultat de la ngociation ainsi que ses objectifs ne soient pas ncessairement les mmes pour tous? Ne peut-on pas considrer que la qualification se fera au cas par cas, en fonction du contenu de lacte pour chacun des cranciers, en fonction du degr de rciprocit des concessions et de la volont animant les parties ?

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247. Dans labsolu, la qualification devrait se faire en apprciant chaque accord intervenu dans le cadre des ngociations, aprs comparaison entre ce rsultat et le contrat initial liant les parties, en tenant compte de lintention qui animait ces dernires. La comparaison permettrait de mesurer ltendue des concessions rciproques. Il serait ensuite important de dterminer sil y a ou non litige, et par consquent si lintention des parties tait de conclure une transaction ou simplement un avenant au contrat initial. Mais un mme acte peut-il avoir plusieurs qualifications diffrentes ? Autrement dit, le plan conventionnel de redressement peut-il avoir des qualifications diffrentes pour chacun de ses signataires ? Dans cette hypothse, quelle serait la qualification simposant au dbiteur ? Les impratifs de scurit juridique (pour le dbiteur en particulier dont la situation difficile a suscit la mise en place de cette procdure de surendettement) et la volont lgislative dun accord collectif ne devraient-ils pas conduire retenir une qualification unique au plan, bien quil soit sign par tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 plusieurs parties ayant chacune ngoci diffremment ? Cest probablement ce pragmatisme juridique qui a conduit la juridiction dAlenon - dont le jugement qui na pas t remis en cause par une juridiction suprieure semble tre ce jour le plus explicite sur cette question rejeter la qualification de transaction. Sur ce fondement, la solution ne peut tre quapprouve. Elle prserve en effet la fois les intrts des cranciers ayant fait des concessions devant contribuer sortir le dbiteur du surendettement, et la scurit juridique de ce dernier. En outre, la solution du TI dAlenon parat conforme la distinction entre le prcontentieux et le contentieux. En effet, la ngociation du plan se droulant dans une phase prcontentieuse (antrieure au litige), la qualification de transaction ne saurait tre retenue. Cest lexistence du litige et la volont de le rgler par des concessions rciproques, en renonant laction en justice qui conduit retenir la qualification de transaction. La commission de surendettement intervient en amont dune ventuelle saisine du juge, pour permettre aux parties de trouver un accord rglant le diffrend n de limpay. Elle travaille ainsi dans un cadre prcontentieux, les parties tant au stade du diffrend. Le plan conventionnel de redressement vise en effet trouver un accord permettant au dbiteur de payer sa dette, grce un ramnagement du contrat, suivant des modalits adaptes sa situation. Le litige ne parait pas encore vritablement cristallis dans le cadre de la ngociation mene par la commission de surendettement. A cette tape, on nest pas rendu au stade du contentieux, qui se traduit par un ensemble doppositions de prtentions juridiques soumises des juridictions devant les trancher par des dcisions. Les parties cherchent en effet, sous linstigation de la commission de surendettement rgler conventionnellement le diffrend n de limpay, grce un accord ngoci. Le but nest pas de trancher un litige, 161

mais de trouver de nouvelles modalits permettant au dbiteur dexcuter le contrat. Comme le relvent deux juristes thoriciens, notamment OST et VAN DE KERCHOVE, si un litige nat cest que les parties ont accept de placer leur conflit sur le seul terrain du droit et qu elles ont t amenes, la fois, radicaliser lopposition de leurs prtentions respectives (et) rduire lampleur du conflit ses seules dimensions juridiques plutt que de le maintenir dans toute sa complexit psychologique et sociale. 419. Telle nest pas lintention des parties, et des banques en particulier, qui prfrent trouver un accord dans le cadre du plan conventionnel de redressement, vitant ainsi de transformer les dfaillances du dbiteur en litige. Il va sans dire quen ngociant, les contractants ne sont pas au stade du contentieux, puisque dans leur esprit, le litige ne semble pas cristallis. La distinction opre par A. JEAMMAUD entre conflit diffrend et litige trouve ici sa pertinence, les parties tant, ltape du conflit ou du diffrend dcoulant des incidents de paiement, dans une phase tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prcontentieuse de leurs rapports sociaux. Cette phase est rgie par le droit des contrats, et il est donc logique que le droit positif carte la qualification de transaction, pour retenir celle dun contrat sui generis. 248. Par ailleurs, la possibilit offerte au crancier de saisir les juridictions du fond afin dobtenir un titre excutoire pendant le cours de la procdure de surendettement semble confirmer lexclusion de la qualification transactionnelle, sagissant du plan conventionnel de redressement420. Lexistence dune transaction aurait en effet rendu laction du crancier potentiellement irrecevable, du fait de lautorit de la chose juge attache cet acte. La dcision judiciaire pouvant en effet intervenir aprs la conclusion du plan. Il serait souhaitable que le lgislateur intervienne en la matire, pour sinon clore le dbat sur la nature juridique du plan, du moins prciser le sort des cautions et coobligs suite la conclusion du plan conventionnel de redressement, comme il la fait en matire de conciliation, de sauvegarde et de redressement judiciaire. 249. On notera enfin, et titre subsidiaire, que la qualification de novation sagissant du plan conventionnel est logiquement carte, car elle ne se prsume pas. La jurisprudence sest prononce sur cette question. Aprs quelques dcisions contradictoires421 de juridictions du fond, la Cour de cassation 422 a rpondu par la ngative la question de savoir si le plan
419 420

cits par A. Jeammaud, Conflit, diffrend, litige, Droits , n 34, Les mots de la justice, PUF, 2002, p. 20. Civ. 1re, 7 janv. 1997, Bull. Civ. I, n 10; D. 1997. IR. 40. 421 En faveur de leffet novatoire, Paris 3 juin 1999 et Versailles 5 mai 2000, RTD com. 2000. 735 ; contre leffet novatoire, TI Alenon, 28 sept. 1990, prc. 422 Civ. 1re, 20 mai 2003, Bull. civ. I, n 122; RTD com. 2003. 576, obs. Paisant; RDC 2003. 174, obs. Grimaldi.

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conventionnel de redressement a un effet novatoire. Elle dcide ainsi dans larrt CRCAM LoireAtlantique c/ Klauer que la novation ne se prsumant pas, elle doit rsulter clairement des actes ; un ramnagement de la dette pour lexcution dun plan conventionnel de redressement ne suffit pas le caractriser. Par cette dcision, la Haute juridiction a cass un arrt qui dclarait teint, du fait de la novation intervenue, le cautionnement hypothcaire garantissant un prt, suite au ramnagement conventionnel se traduisant par la substitution de deux crdits nouveaux lensemble des engagements antrieurs du dbiteur. Par ailleurs, selon une solution dgage ds la fin du 19e sicle par la Cour de cassation, pour une novation par changement dobligation, il ne suffit pas daugmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court () moins que les parties nexpriment une intention contraire. 423. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 250. Le plan conventionnel de redressement semble donc sinscrire dans le registre des accords que le doyen Jean CARBONNIER a qualifi de conventions simplement modificatives dune obligation prexistante, sans effet extinctif ni crateur. 424. On se situe en effet dans le prolongement de laccord initial, et non dans une cration ex nihilo. Cest laccord de base qui sert de fondement et de repre la ngociation. Laccord ngoci est en quelque sorte driv de laccord initial, si lon veut le dcrire avec des termes de mathmaticien. La solution a le mrite de permettre aux cranciers participant au plan et fournissant des efforts favorables au dbiteur en difficult de ne pas subir les inconvnients dune requalification du plan en novation, par exemple en perdant les srets qui garantissaient les prts initiaux. 251. En somme, le plan conventionnel de redressement nest donc pas une transaction, et nopre pas novation. Mais quel est le rgime juridique du plan conventionnel de redressement? 3- LE REGIME JURIDIQUE DU PLAN CONVENTIONNEL DE REDRESSEMENT

252. On tudiera les effets du plan conventionnel de redressement (A), avant den dterminer la forme (B).
423 424

Req. 8 nov. 1875, DP 1876. 1. 438 ; S. 1876. 1. 102. J. Carbonnier, tome IV, n 136, 9 e d., Thorie juridique (a) in fine, cit par A. GHOZI in La modification de lobligation par la volont des parties, LGDJ, 1980, p. 4.

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A- LES EFFETS DU PLAN CONVENTIONNEL DE REDRESSEMENT

253. Le plan conventionnel de redressement modifie la convention initiale liant le dbiteur la banque. Lexcution du contrat de prt se fait dsormais conformment aux stipulations du plan. La qualification de contrat sui generis du plan conventionnel de redressement lui confre par ailleurs des effets particuliers lgard de la caution. La Cour de cassation dcide ainsi, dans larrt Cambus c/ Socit gnrale, que malgr leur caractre volontaire, les mesures consenties par les cranciers dans le plan conventionnel () ne tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 constituent pas eu gard la finalit dun tel plan, une remise de dette au sens de lart. 1287 C. civ. 425. Par consquent, elles ne bnficient pas la caution 426. Cette solution, contraire aux conclusions de lavocat gnral J. SAINTE-ROSE, a t reprise ultrieurement par la Haute juridiction427. On peut galement en dduire que la Cour de cassation ne retient pas la qualification de transaction. En effet, si lon se rfre la jurisprudence, un tel acte devrait en principe bnficier la caution 428, ce qui nest pas le cas en lespce. De mme, en cas de transaction, les cautions devraient tre tenues non de la dette initiale, mais de celle issue du plan en raison du caractre accessoire du cautionnement429. 254. Les travaux prparatoires de la lgislation sur le surendettement semblent indiquer que le lgislateur navait pas entendu faire bnficier la caution les mesures contenues dans le plan. En effet, comme le relve un auteur, lors des dbats lAssemble nationale, la question avait t souleve et, il fut rpondu que les mesures damnagement
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Civ. 1re, 13 nov. 1996, Bull. civ. I, n 401; D. 1997. 141, concl. Contraires Sainte-Rose et note Moussa ; D. 1997. Somm. 178, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1997. 190, obs. Crocq ; JCP 1997. I. 4033, n 7, obs. Simler ; JCP E 1997. II. 903, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 1997. 2. Somm. 189, obs. Piedelivre ; Defrnois 1997. 292, note Ayns ; Petites affiches 31 janv. 1997, p. 15, note Ayns. 426 La Cour de cassation a galement jug quune clause du plan conventionnel, stipulant que les modalits dapurement consenties au dbiteur principal bnficient galement la caution, est inopposable un crancier qui na pas sign le plan (Civ. 2e, 6 mai 2004 : Bull. civ. II, n 222 ; RTD com. 2004. 621, obs. Paisant). Cette dcision est logique, dans la mesure o le plan, comme toute convention, a un effet relatif (art. 1134 C. civ.). Par consquent, il nengage pas les cranciers ne layant pas sign. 427 Civ. 1re, 3 mars 1998, Bull. civ. I, n 82 ; D. 1998. 421, concl. Sainte-Rose; JCP 1998: II. 10117, note S. Piedelivre ; RTD civ. 1998. 442, obs. Crocq. 428 En sens contraire, cf. S. Neuville. Cet auteur considre que le plan conventionnel a une nature transactionnelle, et teint le droit daction du crancier contre le dbiteur et non pas contre la caution. S. Neuville, prc. p. 38. 429 Com., 9 nov. 1970, Bull. Civ. IV, n 296.

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financier du dbiteur principal nont pas bnficier la caution 430 431. Lauteur cite galement un rapport de la Cour de cassation daprs lequel si linsolvabilit du dbiteur venait se raliser, faire bnficier la caution des allgements obtenus par le dbiteur quivaudrait priver le crancier de la garantie sans laquelle il naurait pas accord le crdit. 432. Le caractre accessoire du contrat de cautionnement semble remis en cause par cette solution, mais on relve galement quil faut admettre pour que soit sauvegarde la raison dtre de ce contrat que le caractre accessoire du cautionnement ne joue pas quand la cause dextinction de la crance principale trouve exclusivement son origine dans linsolvabilit mme du dbiteur principal. 433. 255. La solution pose par la jurisprudence prsente certes lavantage dinciter les cranciers faire des concessions dans le cadre du plan mais elle prsente un inconvnient tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 pour la caution, qui sera tenue de payer la totalit de la dette. On imagine bien quune fois la dette paye, la caution se retournera contre le dbiteur pour se faire rembourser ce quelle a pay, dans le cadre des recours prvus par les art. 2305 et 2306 C. civ. Dans le cas despce, cest par le recours personnel de lart. 2305 C. civ. quelle essayera dobtenir le remboursement intgral. A cet effet, la Cour de cassation a prcis que la mesure de rduction prvue lgard du dbiteur surendett par lart. L. 331-7, (4) C. consom. ne sapplique pas la crance de la caution qui a pay 434. Le recours de la caution peut compromettre le succs du plan, puisque le dbiteur devra tenir ses engagements face la caution, non pour le montant ngoci avec le crancier dans le cadre du plan conventionnel, mais pour le montant initial de la dette dsormais due la caution. De plus, les cranciers munis dun cautionnement et ayant fait des concessions financires dans le plan rcupreront la totalit de leur crance la caution. D. MAZEAUD note ce propos qu en termes de politique juridique, il est probable que le dclin de la protection des cautions que cet arrt emporte, saccompagnera dun regain de succs pour les plans conventionnels de redressement car on peut penser que les cranciers seront dautant

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JOAN, CR, p. 3939, cit par C. Philippe. C. Philippe, sous Civ. 1re, 15 juill. 1999, D. 2000. 590. 432 Rapport de la Cour de cassation, La Doc. fr. 1997, p. 311 s. Dans le mme sens, M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des srets, Litec, 5 e d., 1999, n 157 ; P.-L. Chatain, F. Ferrire, obs. D. 1996, somm. p. 77 ; P. Crocq, RTD civ. 1998, p. 422. 433 M. Farge, X. Pin, sous Civ. 1re, 13 nov. 1996, RJ com. 1997, p. 244 s. 434 Civ. 1re, 15 juill. 1999, Bull. civ. I, n 248 ; D. 2000. 589, note Philippe; JCP 1999. II. 10196, note S. Piedelivre ; JCP E 1999. 1925, note D. Legeais ; Defrnois 1999. 1336, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1999. 877, obs. Crocq. Cf. galement : Civ 1ere, 28 mars 2000 : Bull. civ. I, n 107 ; D. 2001. Somm. 699, obs. Ayns. RD imm. 2000. 379, obs. Thry.

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plus enclins faire des cadeaux leurs dbiteurs quen dfinitive il ne leur en cotera rien. 435. Mais cette hypothse est attnue dans la pratique, par le fait qu en gnral, chaque plan comporte une clause stipulant que les cranciers sengagent ne pas poursuivre les cautions durant toute la dure dapplication du plan ds lors que le dbiteur respecte ses obligations dfinies par le plan. Aucun texte ne prvoit cette clause mais son insertion dans le plan, son acceptation et son respect constituent, lvidence, lune des conditions essentielles de succs du plan Dailleurs, linterdiction de poursuivre la caution en cas dacceptation du plan a paru tellement vidente au lgislateur quil na pas jug utile de la prvoir expressment. En tmoigne le fait, rappel par lavocat gnral dans ses conclusions, quau cours des travaux prparatoires de la loi du 31 dc. 1989, un amendement interdisant au crancier qui participe la mise en place dun plan de redressement prvu par la loi de poursuivre, dans le mme temps, la caution en justice a t retir aprs que le rapporteur et tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 le prsident de la commission des lois de lAssemble nationale ont observ que laccord donn au plan de redressement emportait dj naturellement la renonciation la poursuite judiciaire de la caution (Rapport n 1049 de la commission de lois de lAssemble nationale, p. 66). 436. 256. Par ailleurs, on sait depuis la loi du 29 juillet 1998 modifie par la loi Lagarde de juillet 2010 quen cas de cautionnement, la Commission informe la caution de louverture de la procdure de surendettement [art. L. 331-3 (II) al. 4]. La caution peut ainsi faire connatre par crit ses observations la Commission. Lidal serait de lassocier au plan comme le note D. LEGEAIS437, si on veut viter les inconvnients de la solution jurisprudentielle. Il nest pas certain quune intervention lgislative irait dans un sens identique celui pris par le lgislateur en matire de conciliation ou de sauvegarde dans le cadre des procdures collectives, lequel est contraire la solution jurisprudentielle en matire de plan de surendettement. Les impratifs de lutte contre lendettement excessif des particuliers pourraient en effet justifier une solution lgislative similaire celle de la jurisprudence, les exigences en matire de procdures collectives ntant pas exactement les mmes que dans le cadre du surendettement. Dans un cas, il est question de promouvoir le crdit aux entreprises, et par consquent de soutenir les cautions ; dans lautre, il faut viter lendettement excessif soutenu par un cautionnement.

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D. 1997. somm. 179, obs. D. Mazeaud. D. 1997. jur. 145, obs. T. Moussa. 437 D. Legeais, Srets et garanties du crdit, 2e d. LGDJ 1999, n 227 bis.

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257. Sagissant des sanctions de linexcution du plan, lart. R. 331-17 du code de la consommation prvoit que le plan conventionnel mentionne quil est de plein droit caduc quinze jours aprs une mise en demeure reste infructueuse, adresse au dbiteur davoir excuter ses obligations (). . La mise en demeure doit avoir la forme prcise par le plan. Labsence de rponse du dbiteur entrane la caducit de plein droit de laccord. Cette caducit peut tre invoque par chacun des cranciers signataires de laccord. Ces derniers peuvent ds lors poursuivre le dbiteur pour la totalit de leurs crances initiales. Lobligation initiale subsiste en effet, du fait de labsence de novation du plan. La dfaillance du dbiteur entrane donc la remise en cause totale du plan obtenu dans le cadre de la procdure de surendettement. Le dbiteur peut galement tre sanctionn dune dchance du bnfice des dispositions du plan conformment lart. L. 333-2 C. consom. Ce sera par exemple le cas sil a aggrav son insolvabilit au cours du plan, en souscrivant de nouveaux emprunts ou en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 procdant des actes de disposition de son patrimoine au cours de la procdure.

B- LA FORME DU PLAN CONVENTIONNEL DE REDRESSEMENT

258. Des arguments existent en faveur de lapplication du formalisme de lart. L. 31214-1 C. consom. aux accords obtenus suite aux ngociations avec des dbiteurs surendetts. En effet, il est possible de soutenir que le texte de cette disposition ne distinguant pas selon que le dbiteur est surendett ou non, on ne saurait lui donner une interprtation qui nest pas conforme sa lettre. Mais linconvnient de cette solution est dalourdir la procdure de surendettement. Cest pourquoi les spcificits du plan de redressement conventionnel doivent conduire une application souple du formalisme de lart. L. 312-1-4 et plus largement des exigences formelles de modification des contrats. Ces spcificits avaient dailleurs conduit la Cour de cassation dcider que les dispositions de larticle L. 312-8 C. consom. ne sappliquent pas en cas de surendettement 438. On est en effet dans le cadre dun droit spcial, qui devrait saccompagner dun formalisme particulier faisant la part belle lobjectif vis par le lgislateur travers la procdure de surendettement, qui est de favoriser la conclusion dun accord devant permettre au dbiteur de bonne foi dapurer sa dette. Par consquent, le formalisme de larticle L. 312-1-4 C. consom. ne devrait pas connatre une application stricte
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Civ. 1re, 4 oct. 2000, Mlle Burkhadt c/ Trsor public et a., Bull. civ. I, n 237.

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en cas de surendettement. En effet, les exigences formelles ne doivent pas compromettre lobjectif initial du texte relatif au surendettement. Au plan formel, lart. R 331-16 du code de la consommation prcise simplement que le plan conventionnel de redressement est sign et dat par les parties ;().. On peut en dduire quaucune exigence particulire nest pose quant la forme que doit prendre laccord obtenu. Quen est-il lorsque la ngociation collective porte sur des dettes dues par des entreprises ?

Section 2 : LA NEGOCIATION EN MATIERE DE PROCEDURES COLLECTIVES

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

259. Le lgislateur prvoit des mcanismes de facilitation dune ngociation entre le dbiteur en difficult et ses cranciers, dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation ( 1). Les tablissements de crdits, principaux bailleurs de fonds des entreprises sont au premier chef concerns par la ngociation. On peut sinterroger sur la nature juridique de laccord obtenu ( 2).

1- LA RECHERCHE DUN ACCORD DANS LE CADRE DU MANDAT AD HOC OU DE LA CONCILIATION

260. Lorsquune entreprise connat des difficults relatives au remboursement de ses dettes, le lgislateur prvoit des procdures devant lui permettre de trouver un accord ngoci avec ses cranciers. Cest en ce sens que lun des principaux objectifs de la rforme des procdures collectives issue de la loi du 26 juillet 2005 a t de permettre une intervention trs en amont du tribunal, dans la dtection et le traitement des difficults des entreprises. Le droit antrieur prvoyait une procdure de rglement amiable ouverte sous deux conditions cumulatives: outre labsence de cessation des paiements, lentreprise devait prouver une difficult juridique, conomique ou financire ou des besoins ne pouvant tre

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couverts par un financement adapt ( ses possibilits). 439. Certains auteurs en dduisaient que les besoins de lentreprise devaient tre suffisamment srieux 440 pour justifier le dclenchement de la procdure de rglement amiable. Lart. L. 611-2 C. com., issu de la loi du 26 juillet 2005 (modifie par lordonnance 2010-1512 du 9 dcembre 2010), donne la possibilit au prsident du tribunal de commerce 441 de convoquer les dirigeants dune entreprise, afin que soient envisages les mesures propres redresser la situation, lorsquil rsulte de tout acte, document ou procdure (que cette entreprise) connat des difficults de nature compromettre la continuit de lexploitation. . La nouvelle lgislation prvoit ainsi une intervention plus en amont du prsident du tribunal, dans la recherche des solutions aux difficults de lentreprise. A lissue de lentretien, ou encore dans lhypothse o les dirigeants nont pas rpondu favorablement la convocation, la loi autorise le prsident du tribunal, nonobstant toute tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 disposition lgislative ou rglementaire contraire, obtenir communication par les commissaires aux comptes, les membres et reprsentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de scurit et de prvoyance sociales ainsi que les services chargs de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature lui donner une exacte information de la situation conomique et financire du dbiteur. Cette procdure est aussi envisageable si lentreprise na pas procd au dpt annuel de ses comptes, tel que le prvoient les textes applicables. 261. La volont du lgislateur est donc de permettre une bonne information du prsident du tribunal, afin que les difficults du dbiteur soient traites le plus tt possible. Comme le note un auteur, le prsident du tribunal voit son rle accru, considr par le lgislateur comme tant le plus qualifi pour connatre des difficults dun dbiteur, compte tenu de sa neutralit et de la confidentialit, ncessaire aux affaires de toute entreprise, quil peut assurer. 442.

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Ancien art. L. 611-3 C. com. Cette disposition tait issue de la loi n 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises. Cette loi avait rform la loi n 84-148 du 1 er mars 1984 portant sur la prvention et le rglement amiable des difficults des entreprises, ainsi que la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. 440 F. Prochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficult Instruments de crdit et de paiement, LGDJ 5 e d. 2001, n 53, p. 44. 441 Au cas o lactivit de lentreprise nest pas commerciale ou artisanale, cest le prsident du TGI qui est comptent. 442 J.-E. Kuntz, les petites affiches, 8 fvrier 2006, p.6.

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262. La loi donne galement au prsident du tribunal la possibilit de dsigner un mandataire ad hoc dont il dtermine la mission, la demande du reprsentant de lentreprise. Le mandataire ad hoc, dont le nom peut tre propos par le dbiteur devrait, dans le cadre dune procdure confidentielle fonde sur la libre ngociation, permettre lentreprise et ses cranciers, de pouvoir parvenir la conclusion dun accord destin mettre un terme aux difficults de lentreprise. Le mandataire ad hoc, en essayant au cours de sa mission dobtenir un accord entre les parties, contribue viter les recours contentieux, qui pourraient aggraver la situation de lentreprise dbitrice. La ngociation est davantage facilite par le lgislateur qui na prvu aucun dlai contraignant dans le cadre de cette procdure, laquelle est par ailleurs entirement confidentielle. Les conditions de neutralit (art. L. 611-13 C. com.), de confidentialit (art L. 611-15 C. com.) et de rmunration (art. L. 611-14 C. com.) du mandataire ad hoc poses par le lgislateur sont de nature contribuer au succs de sa tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mission. Ces conditions sont aussi applicables au conciliateur, dont lobjectif est galement de trouver une solution consensuelle aux premires difficults de lentreprise. 263. Cette solution peut en effet tre trouve dans le cadre de la conciliation, laquelle connat un encadrement juridique particulier. En effet, lart. L. 611-4 C. com. institue devant le tribunal de commerce une procdure de conciliation au bnfice des personnes exerant une activit commerciale ou artisanale qui prouvent une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou prvisible, et ne se trouvant pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Ainsi, la procdure de conciliation peut tre ouverte, alors que le dbiteur est dj en tat de cessation des paiements. Cela ntait pas le cas sous lempire de lancienne loi, qui entranait en pareille situation louverture dune procdure de redressement judiciaire. Le lgislateur donne donc une chance au dbiteur, de trouver un accord amiable avec ses cranciers, bien quil soit dj en cessation des paiements. Il sagit donc dune relle volont lgislative de privilgier dans un premier temps une solution amiable aux difficults que connat lentreprise. 264. Cette procdure est galement applicable aux personnes morales de droit priv et aux personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante, y compris une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg. Dans ces cas, cest le prsident du tribunal de grande instance qui est comptent, et il dispose des mmes pouvoirs que ceux confis au prsident du tribunal de commerce dans le cadre des

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art. L. 611-4 et s. C. com. Les agriculteurs quant eux bnficient dune procdure particulire, prvue par le code rural et de la pche maritime. 265. Conformment lart. L. 611-6 C. com., il appartient au dbiteur de saisir le prsident du tribunal par une requte exposant sa situation conomique, sociale et financire, ses besoins de financement ainsi que, le cas chant, les moyens dy faire face. Ds lors, le prsident du tribunal peut dsigner un expert charg dtablir un rapport sur la situation conomique, sociale et financire du dbiteur. Il peut galement obtenir auprs des tablissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature donner une exacte information sur la situation du dbiteur, nonobstant toute disposition lgislative ou rglementaire contraire. Cest dire que le prsident du tribunal dispose de larges pouvoirs dinvestigation, dans lapprciation de la situation du dbiteur ; le secret bancaire ne peut en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 effet lui tre oppos. 266. Le prsident du tribunal qui ouvre la procdure de conciliation dsigne un conciliateur, dont le nom peut tre propos par le dbiteur. La loi permet galement au dbiteur de rcuser le conciliateur, sous des conditions et dlais fixs par les art.15 et suivants du dcret n 2005-1677 du 28 dc. 2005. La mission du conciliateur et la procdure prennent fin lexpiration dun dlai de quatre mois, qui peut tre prorog dun mois la demande du conciliateur. La dure de la mission de conciliation ne peut donc en principe excder 5 mois 443. La loi du 26 Juillet 2005 (modifie par lordonnance du 30 janvier 2009) codifie lart. L. 611-6 C.com., prvoit galement que la dcision ouvrant la procdure est susceptible dappel de la part du ministre public. Cette dcision est en effet communique au parquet, et ventuellement lordre professionnel auquel appartient le dbiteur. Elle peut aussi tre communique lautorit comptente dont relve ce dernier. 267. La mission du conciliateur consiste favoriser la conclusion entre le dbiteur et ses principaux cranciers, ainsi que le cas chant ses cocontractants habituels, dun accord amiable destin mettre fin aux difficults de lentreprise. Il sera par consquent demand aux cranciers de faire des concessions, dont la finalit est daider le dbiteur retrouver une situation plus favorable. Le conciliateur a galement la possibilit de prsenter des
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Toutefois, lart. L. 611-6 C. com. prvoit que, si avant lexpiration de cette priode, une demande dhomologation a t forme en application du II de lart. L. 611-8, la mission du conciliateur et la procdure sont prolonges jusqu la dcision du tribunal. () .

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propositions lies la sauvegarde de lentreprise, la poursuite de lactivit conomique et au maintien de lemploi ; il a donc un rle trs actif au cours des ngociations. Le conciliateur peut aussi obtenir du dbiteur tout renseignement utile, de nature laider dans sa mission. Le prsident du tribunal lui communique galement les informations dont il dispose. Par ailleurs, le conciliateur rend compte au prsident du tribunal de ltat davancement de sa mission et formule toutes observations utiles sur les diligences du dbiteur. Le prsident du tribunal dispose donc dun pouvoir de contrle sur le bon droulement de la procdure destine trouver un accord entre lentreprise et ses cranciers. 268. Le lgislateur envisage galement lhypothse o le dbiteur est poursuivi par un crancier au cours de la procdure444. Dans ce cas, le juge qui a ouvert la procdure peut, la demande du dbiteur, et aprs avoir t clair par le conciliateur, faire application des art. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 1244-1 1244-3 du code civil (dlais de grce). On dduit de cette disposition que les cranciers conservent le droit de poursuivre lentreprise au cours de la procdure de conciliation. Mais en pratique, la question se pose de savoir sil est vraiment dans leur intrt de le faire, compte tenu du fait quun accord est possible dans le cadre de cette procdure, et que lassignation du dbiteur en paiement ne semble pas de nature favoriser la ngociation. On peut logiquement penser quen pratique ce stade, les banques prfrent la ngociation, un accord prcontentieux tant prfrable une dcision judiciaire. Toutefois, lart L. 631-5 C. com. fait obstacle une assignation en redressement judiciaire du dbiteur, lorsquil bnficie dune procdure de conciliation. Par consquent, le dbiteur dispose dune certaine scurit juridique au cours de la procdure de conciliation, dans la double mesure o il peut se voir accorder les dlais de grce prvus par le code civil, et ne peut faire lobjet dune action en redressement judiciaire. Le lgislateur amnage ainsi un cadre juridique incitatif la conclusion dun accord pouvant permettre de sauver lentreprise, et par consquent limiter les recours contentieux. 269. Mais si les parties ne parviennent pas un accord, le conciliateur prsente sans dlai un rapport au prsident du tribunal. Ce dernier met fin la mission du conciliateur et la procdure. Sa dcision est notifie au dbiteur. Toutefois, il est dans lintrt de toutes les parties de trouver une solution consensuelle devant permettre au dbiteur de surmonter les difficults auxquelles il est confront, ce qui pourrait lui donner terme la possibilit de dsintresser ses cranciers.
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Art. L. 611-7 C. com. (al. 5).

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Le dispositif ci-dessus dcrit nest certes pas spcifique aux banques, mais elles sont les premires concernes par ces rgles. En effet, elles constituent les principaux bailleurs de fonds en matire de financement de lactivit conomique. Elles ont un intrt particulier participer ces procdures, qui favorisent lvitement du contentieux, grce des accords ngocis. 270. Les parties peuvent dcider de sen tenir aux principes poss par lart. 1134 C. civ. pour son excution, mais il leur est galement possible de soumettre laccord au tribunal dans le cadre dune procdure de constatation ou dhomologation. En effet, pour plus de scurit juridique, il est possible de solliciter lonction du tribunal lacte issu des ngociations. La constatation suppose que le prsident du tribunal soit saisi sur requte conjointe des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 parties. Il constate leur accord et donne celui-ci force excutoire. Il na donc en principe pas de pouvoir dapprciation de laccord, tant au niveau de son contenu que de ses effets. Il statue au vu dune dclaration certifie du dbiteur attestant quil ne se trouvait pas en tat de cessation des paiements lors de la conclusion de laccord, ou que ce dernier y met fin. La dcision constatant laccord nest pas soumise publication et nest pas susceptible de recours. Elle met fin la procdure de conciliation. 271. La constatation prsente lavantage de prserver le secret des affaires, et lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008 ayant rform la matire lui confre des effets juridiques trs proches de ceux de lhomologation. En effet, la demande du dbiteur, le tribunal peut homologuer laccord obtenu si certaines conditions sont remplies : -le dbiteur nest pas en cessation des paiements ou laccord conclu y met fin ; -les termes de laccord sont de nature assurer la prennit de lactivit de lentreprise ; -laccord ne porte pas atteinte aux intrts des cranciers non signataires. On constate quen matire dhomologation, le dbiteur dcide seul de soumettre laccord au tribunal, ce qui nest pas le cas pour la constatation qui ncessite lintervention de 173

toutes les parties. Mais il a t soutenu que () des contraintes imposes par les rgles de Ble II en terme de ratios de risque conduiront invitablement les organismes bancaires imposer lhomologation qui fera sortir de tout risque les crdits accords tant avant que pendant la conciliation en cas de sauvegarde ou de redressement ultrieur. 445. Cela montre clairement que la lgislation contient des dispositions spcifiques aux tablissements de crdit. 272. Le dbiteur professionnel connaissant des difficults a donc la possibilit de bnficier dun cadre de conciliation pouvant laider trouver des solutions amiables ses difficults, en dehors de toute procdure contentieuse. On est ainsi en prsence dun mcanisme dvitement du contentieux mis en place par le lgislateur, afin de permettre aux entreprises ayant des difficults de trouver un accord amiable avec leurs cranciers, qui sont tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dans bien des cas des tablissements de crdit. Certes, les cranciers ne sont pas contraints de participer la conciliation, mais comme en matire de surendettement, il semble en pratique plus intressant pour eux de prendre part aux efforts de sauvetage du dbiteur. Cela devrait leur permettre de mieux prserver leurs chances dtre pays. Cette affirmation est dautant plus vraie que dans le cadre des procdures collectives, louverture dune procdure de sauvegarde entrane une suspension du paiement des crances antrieures, conformment lart. L. 622-7 C. com. En effet, daprs cette disposition, le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement douverture, lexception du paiement par compensation de crances connexes. Il emporte galement, de plein droit, interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement douverture, non mentionne au I de larticle L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables aux crances alimentaires.. Par ailleurs, le jugement douverture fait enfin obstacle la conclusion et la ralisation dun pacte commissoire. . Il va sans dire que les cranciers ont tout intrt viter den arriver cette situation, et seront par consquent plus enclins participer la conciliation. 273. De surcrot, le jugement douverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les cranciers antrieurs et tendant la condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent, ou la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Le II de lart. L. 622-21 C. com. prcise que ce jugement arrte ou interdit toute voie dexcution de la part des cranciers tant sur les meubles que sur les
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J.-E. Kuntz, prc. p. 14.

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immeubles, de mme que toute procdure de distribution nayant pas produit un effet attributif avant le jugement douverture. La volont du lgislateur dviter les recours judiciaires contre le dbiteur en difficult est ainsi clairement affirme. Il sagit l dune incitation forte faite aux cranciers, et notamment aux banques, participer aux efforts de sauvetage du dbiteur, ds les premires difficults, dans le cadre de la procdure de conciliation. Il est possible quun accord soit conclu au cours de la procdure de conciliation. Mais cette procdure peut galement se terminer par un chec. Il reste possible dentreprendre une nouvelle conciliation lexpiration dun dlai de trois mois 446. Mais en cas dchec, ou encore dans lhypothse o laccord de conciliation nest pas excut, le lgislateur met en place les procdures de sauvegarde et de redressement judiciaire. Au cours de ces procdures, les cranciers peuvent de nouveau tre invits accorder des dlais et remises au dbiteur. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 On peut prsent sinterroger sur la nature juridique et les effets du plan de conciliation, lequel est susceptible de prcder la sauvegarde ou le redressement judiciaire.

2- LA NATURE JURIDIQUE ET LES EFFETS DE LACCORD

274. La nature de laccord obtenu mrite dtre recherche (A), avant une prsentation de ses effets (B).

A- LA NATURE JURIDIQUE DE LACCORD

275. Le caractre conventionnel du plan de conciliation est affirm, contrairement au plan de sauvegarde et celui du redressement judiciaire, qui sont certes conventionnels la source - car ngocis entre le dbiteur et ses cranciers - mais entrins par un jugement qui leur confre une nature judiciaire. Tel nest pas le cas du plan de conciliation. Comme le relve lart. L. 611-7 C. com., le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le dbiteur et ses principaux cranciers ainsi que, le cas chant, ses cocontractants habituels, dun accord amiable destin mettre fin aux difficults de lentreprise. . Laccord ainsi
446

Art. L. 611-6 al. 2 C. com.

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obtenu sapparente au plan conventionnel de redressement, deux diffrences prs au moins. La conciliation est mene par un conciliateur dsign par le prsident du tribunal, auquel il rend compte du droulement de sa mission. La procdure de surendettement quant elle se droule sous la conduite dune commission administrative mise en place par la loi. En outre, le plan conventionnel de redressement est sign par les parties, ce qui lui permet de produire ses effets. En ce qui concerne laccord amiable, il peut recevoir force excutoire ou tre homologu par le tribunal. Mais les accords obtenus dans le cadre de ces deux procdures constituent des ramnagements du contrat initial et non des transactions. Comme nous lavons relev sagissant du plan de surendettement, celui de conciliation intervient galement dans une phase prcontentieuse. Les parties ne se considrent pas encore en litige, condition de la transaction. Le but de la conciliation est de trouver une solution amiable aux difficults de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lentreprise, en obtenant un accord des cranciers ramnageant sa dette, do le rejet de la transaction ce stade.

276. On peut sinterroger sur le point de savoir si lintervention du juge dans le cadre de la constatation et surtout de lhomologation change la nature juridique de laccord. Autrement dit, laccord de conciliation perd-il sa nature contractuelle pour prendre une nature judiciaire ? La rponse nous parat ngative, dans la mesure o la constatation ou lhomologation naffectent pas lessence de laccord, mais visent lui donner une force juridique plus importante. Laccord de conciliation tire sa force obligatoire de la convention des parties, et non de lintervention du juge. Les parties ne sont pas tenues de le soumettre au tribunal, et lessence de laccord rside dans cette convention. Le juge nintervient qua posteriori pour confrer une force plus grande laccord et scuriser davantage les parties. Comme le relve un auteur, on pourra remarquer que la force excutoire nest pas ncessairement donne par un juge en droit franais. En effet, un acte authentique possde bien sr une force probante trs leve, mais il est aussi assorti dune force excutoire, dans la mesure o la premire copie-la grosse- est revtue de la formule excutoire. 447. Par consquent, laction de confrer force excutoire un contrat ne relve pas exclusivement du juge, et ne change pas pour autant la nature de laccord. On a galement soutenu que laccord amiable est une convention de droit priv librement conclue entre le dbiteur et ses principaux cranciers et, le cas chant dsormais, ses cocontractants habituels, convention
447

S. Neuville, Le plan en droit priv, LGDJ 1998, p.106 (note 421).

176

rgie par les articles 1134 et 1165 C. civ. quil sagisse de laccord amiable agricole ou de laccord amiable de conciliation, peu important quil soit simplement constat par le prsident ou homologu par le tribunal, comme le permet larticle L. 611-8 issu de la rforme du 26 juillet 2005. 448. Mais mme dans lhypothse o le juge rviserait certaines clauses de laccord homologu, cette intervention nenlverait pas pour autant laccord son caractre contractuel. Il sagirait dune hypothse dintervention du juge dans le contrat, dj connue de notre droit. Le jugement dhomologation a certes une nature judiciaire, mais laccord homologu garde sa nature conventionnelle. La solution pose par larrt du 5 mai 2004 naurait certainement pas t la mme si lhomologation confrait laccord un caractre judiciaire. Dans cet arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, la Haute juridiction avait en effet dcid concernant laffaire SA Caisse centrale de rassurance c/ tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 BFFI que les remises ou dlais accords par un crancier dans le cadre dun rglement amiable bnficiaient la caution homologu.
449

. Il sagissait en lespce dun accord amiable

B- LES EFFETS DE LACCORD

277. Les effets attachs laccord de conciliation le rapprochent dun contrat sui generis, limage du plan conventionnel de redressement. Laccord de conciliation suspend les effets de laccord initial, et rgit dsormais les rapports des parties, permettant ainsi lentreprise davoir de meilleures chances de payer ses dettes. Le lgislateur prvoit par ailleurs que pendant la dure de son excution, laccord constat ou homologu interrompt ou interdit toute action en justice et arrte ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du dbiteur dans le but dobtenir le paiement des crances qui en font lobjet450. Cest donc dire que cet accord produira des effets juridiques importants, car il fait obstacle aux actions et poursuites contre le dbiteur, par les cranciers ayant conclu laccord. Cette disposition protge ainsi lentreprise bnficiant de la conciliation, mnageant
448

F. Prochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficults, instruments de crdit et de paiement, 7 e d. LGDJ 2006, p. 63, n 88. 449 Com. 5 mai 2004, D. 2004. 1594, note Lienhard ; RTD civ. 2004. 534, obs. Crocq ; RTD com. 2004. 584, obs. Legeais, et 590, obs. Macoring-Venier ; Defrnois. 2004, p. 1663, obs. Gibrila ; Banque et Droit aot 2004, p. 51, obs. Rontchevsky ; RDB aot 2004, p. 248, obs. Legeais. 450 Art. L. 611-10-1 C. com.

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ainsi cette dernire, de meilleures chances de remplir les obligations dcoulant du contrat rcrit par les parties. En outre, laccord de conciliation interrompt, pour la mme dure, les dlais impartis aux cranciers parties laccord peine de dchance ou de rsolution des droits affrents aux crances mentionnes par laccord. 451. 278. Par ailleurs, les personnes coobliges ou ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie peuvent se prvaloir des dispositions de laccord constat ou homologu... 452. Ce texte consacre une diffrence essentielle entre le droit des procdures collectives et celui du surendettement. En cette seconde matire, le bnfice des mesures contenues dans le plan conventionnel de redressement ne profite en principe pas la caution comme nous lavons relev plus haut ( moins quelle soit associe aux discussions et signe le plan avec les cranciers). Il existe donc deux droits diffrents pour les cautions et les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 coobligs, selon que la sret porte sur une dette professionnelle453 ou non. Dans le 1er cas, ils ont lavantage de pouvoir se prvaloir des mesures contenues dans laccord constat ou homologu, alors quil en va autrement dans le second cas. 279. Les raisons de ce traitement diffrenci peuvent tenir la volont du lgislateur de promouvoir le cautionnement, dans le cadre des entreprises ; ce qui pourrait davantage inciter les cautions apporter leur soutien aux entreprises ayant un besoin demprunter. La finalit serait donc de faciliter le crdit aux entreprises, ce qui ne se justifie pas ncessairement en matire de droit de la consommation. Lautre but vis est certainement dinciter le chef dentreprise, qui se serait port caution des dettes de sa socit, solliciter rapidement louverture dune procdure de conciliation, sachant quil en tirera profit. La jurisprudence tendrait par ailleurs dcourager un cautionnement excessif qui conduirait de nombreux particuliers au surendettement. 280. Laccord homologu entrane galement la leve de plein droit de toute interdiction dmettre des chques conformment lart. L.131-73 CMF, mise en uvre loccasion du rejet dun chque mis avant louverture de la procdure de conciliation. Cest dire la force de laccord, qui, lui seul et sans aucune autre procdure particulire, permet de lever une interdiction prvue par la loi. Un contrat homologu met fin de plein droit aux effets
451 452

Art. prc. Art. L. 611-10-2 C. com. 453 A titre subsidiaire, on relvera que lart. L. 313-10-1 C. consom. interdit lutilisation des garanties autonomes dans le cadre des crdits aux particuliers rgis par ce code.

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dune loi. Cest certainement une disposition pouvant alimenter la matire des sources du droit. Mais si le dbiteur ayant bnfici dune procdure de conciliation ne respecte pas les obligations contenues dans le plan, il encourt des sanctions. Lorsque laccord de conciliation a t constat par le prsident du tribunal, il acquiert force excutoire. Linexcution par le dbiteur devrait entraner des poursuites par les cranciers signataires de laccord, dans le cadre des procdures civiles dexcution. Le problme se pose de savoir si le dbiteur sera tenu du montant de la dette tel que prvu par la convention initiale, ou sil sera tenu du montant ngoci dans le cadre de la conciliation. On doit considrer que le titre excutoire ne concerne que les crances figurant dans laccord amiable constat. Pour le surplus, les cranciers auront recours laccord initial pour obtenir tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 soit un nouveau titre excutoire, soit faire jouer les clauses prvues en cas dinexcution. Il est aussi possible lune des parties laccord, de saisir le prsident du tribunal, afin den obtenir la rsolution454. Mais en pratique, la dfaillance du dbiteur sera trs souvent synonyme de dgradation de sa situation conomique, ce qui conduira louverture dune procdure de sauvegarde, de redressement, voire de liquidation judiciaire. Lart. L. 611-12 C. com. prvoit quen pareil cas, laccord constat ou homologu prend fin de plein droit. Les cranciers recouvrent lintgralit de leurs crances et srets, dduction faite des sommes perues. On rentrerait ainsi dans le processus classique de dclaration des crances prvu par les procdures collectives. 281. Sil sagit dun accord de conciliation homologu, lart. L. 611-10-3 C. com. prvoit galement la rsolution de laccord par le prsident du tribunal en cas dinexcution. Daprs cette disposition, le dbiteur encourt galement une dchance des dlais de paiement lui accords lors de la procdure de conciliation 455. Par consquent, les cranciers pourront ds lors poursuivre le dbiteur sur la base de la convention initiale. En effet, laccord de conciliation est rsolu, ce qui provoque son anantissement rtroactif. Ce sera trs souvent en prlude des plans intervenant aprs la conciliation, notamment la sauvegarde ou le redressement judiciaire. Linexcution de ces deux derniers plans pouvant conduire leur rsolution conformment lart. L. 626-27 C. com. En pareil cas galement, laccord initial reprendrait sa force.
454 455

Art. L. 611-10-3 al. 1 C. com. Cette dchance est galement encourue en cas de rsolution de laccord constat.

179

282. Les accords obtenus dans le cadre du mandat ad hoc ou de la conciliation visent donc ramnager les contrats, en vue de permettre au dbiteur dexcuter ses obligations. Ils nont pas pour but de rgler des litiges, ds lors que les parties se trouvent dans une phase prcontentieuse, donc antrieure au litige, do le rejet de la qualification de transaction. Les techniques du droit des contrats, qui permettent une adaptation de la volont des parties des contextes nouveaux, sont ainsi mises au service de lconomie. Par ailleurs, les exigences de forme requises dans les contrats de consommation ne sont pas pertinentes en ce qui concerne les relations contractuelles entre banques et professionnels. Il va sans dire que lanalyse de la forme du plan de conciliation ne prsente pas ce stade un intrt particulier. 283. Mais il arrive que le contentieux prenne naissance, malgr toutes les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prcautions sus voques. En effet, les procdures collectives ou celles de surendettement nabsorbent pas toutes les dfaillances des dbiteurs envers leurs banques. Les mcanismes de rglement doivent donc tre mobiliss.

Partie 2 : LE REGLEMENT DU CONTENTIEUX

284. Comme nous lavons montr plus haut, les banques, de par leur volont propre, mais aussi parfois incites par le lgislateur et la jurisprudence, sefforcent de prvenir le 180

litige, stade le plus juridique de la relation conflictuelle. Les techniques de prvention mises en place ainsi que les mcanismes de ngociation visent permettre dviter den arriver une situation de cristallisation du dsaccord juridique, au point o seul un tiers doit intervenir pour proposer ou imposer la solution. En pareille hypothse, les parties passent du stade prcontentieux au stade contentieux. Lvitement du contentieux na pas t possible, et on est clairement en prsence dun litige quil faut rgler. A. JEAMMAUD note en ce sens qu au moins lide est-elle largement partage que le droit a pour fonction, parmi dautres, de rgler ou permettre de rgler les conflits dont il ne peut viter lclatement. 456. 285. Le demandeur peut dcider de soumettre le litige au juge, afin dobtenir une dcision quil souhaite satisfaisante. Mais on constate que le rglement du contentieux bancaire est surtout marqu par une nette tendance lvitement du juge. Les banques sont tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 la fois animes par le souci de rgler rapidement les litiges, mais aussi par celui de conserver leur clientle. La mdiation trouve donc aisment sa place dans ce contexte. Les services des mdiateurs bancaires sont surtout sollicits par les clients, en position de demandeurs. Limportance du rle de ce mode conventionnel de rglement des litiges justifie galement lexistence dun mdiateur de lAMF, mais aussi dun mdiateur du crdit dans le cadre du plan de relance de lconomie. Mais lorsque les parties ne parviennent pas rgler le litige par la voie conventionnelle, le demandeur peut recourir un tiers qui devra imposer la solution. Ce tiers est quasi systmatiquement le juge tatique en cas de litige entre un tablissement de crdit et son client. Larbitrage occupe en effet un rle trs marginal dans le cadre du contentieux bancaire. 286. Ltude du rglement sans le juge (titre 1) prcdera celle du rglement par un juge (titre 2). Titre 1 : LE REGLEMENT SANS LE JUGE

287. Le dveloppement des modes alternatifs de rglement des conflits nchappe pas au secteur bancaire. Ce secteur se singularise par une relation commerciale entre banques et clients qui se prte aisment un rglement des conflits par la voie conventionnelle. En ce
456

A. Jeammaud, prc. p. 15.

181

sens, la mdiation est de nature contribuer un rglement consensuel des situations conflictuelles dans lesquelles les banques sont impliques, en rglant le litige, tout en apaisant la relation sociale entre les parties. 288. Il existe diffrents types de mdiation : la mdiation judiciaire rgie par le code de procdure civile457et la mdiation conventionnelle. Cette dernire peut tre spontane ou organise par le lgislateur. Dans la premire variante, les parties ont la possibilit de prvoir dans leurs contrats des clauses de conciliation ou de mdiation pralable 458. Il sagit dune option rarissime voire inexistante dans les relations entre les banques et leurs clients. En effet, le lgislateur met en place un systme de mdiation institutionnelle en matire de rapports bancaires de clientle, notamment par la loi MURCEF du 11 dcembre 2001. Lobjectif affich de cette loi est de rendre plus transparente la relation bancaire et de la rquilibrer tout tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 en facilitant la rsolution gratuite des conflits459. La loi institue galement un mdiateur de lAMF, dont le rle est de proposer des solutions aux litiges intervenant en matire dactivits financires des tablissements de crdit. La nomination dun mdiateur du crdit suite la grave crise conomique que connat le monde de nos jours, se justifie galement par ce souci de trouver des solutions consensuelles la raret du crdit engendre par la mfiance des banques dans un contexte de crise. 289. Nous examinerons donc les procdures de mdiation prvues par le code montaire et financier (chapitre 1). Le dispositif de mdiation du crdit fera ensuite lobjet
457

Le rle social de la mdiation justifie, en effet, lexistence dune mdiation judiciaire prvue les articles 131-1 et suivants du CPC. Pierre Drai crivait, ainsi, dans les mlanges offerts Pierre Bellet : rien de ce qui est judiciaire ne peut tre tranger la mdiation, tant il est vrai que luvre de justice impose quun peu dhumanit et de comprhension viennent briser lorsque le juge lestime opportun ou utile leffet mcanique et parfois quasi kafkaen du droulement des procdures . Cit par M. Armand-Prevost, Gaz. Pal. 12 janv. 2006, n 12, p. 11. Par ailleurs, la mdiation semble tre un mcanisme trs ancien de rglement des litiges, si lon sen tient lhistoire de la transaction qui en est lacte de rglement. La transaction tait en effet connue avant le code de Justinien. Elle figurait aussi bien dans le Code Thodosien que dans le Code Hermognien (cf. C. Accarias, De la transaction en droit romain et en droit franais, thse, Paris, 1863, p. 3). Ces informations sont tires de C. Jarrosson, Les concessions rciproques dans la transaction , D. 1997, Chron. P. 267, note 3. 458 On rappellera que depuis un arrt de la Cour de cassation rendu en 2003, le non-respect dune telle clause constitue une fin de non recevoir qui simpose au juge si les parties linvoquent. V. Cass., ch. mixte, 14 fvr. 2003 D. 2003. 1386, note Ancel et Cottin. Cet arrt a, en effet, pos le principe selon lequel la clause dun contrat instituant une procdure de conciliation obligatoire et pralable la saisine du juge, dont la mise en uvre suspend jusqu son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui simpose au juge si les parties linvoquent. .
459

Projet de loi, n 2990, Ass. Nat., expos des motifs relatifs au titre II

182

dune attention particulire (chapitre 2). On se demandera dans les deux cas sil sagit dune mdiation au sens juridique du terme.

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Chapitre 1 : LES PROCEDURES DE MEDIATION PREVUES PAR LE CODE MONETAIRE ET FINANCIER

290. La loi MURCEF460 (mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier) du 11 dcembre 2001 a institu une mdiation de source lgale dans le paysage lgislatif franais. Cette loi officialisait les initiatives prises antrieurement par certaines grandes banques qui avaient dj mis en place un systme de mdiation (Socit Gnrale, Crdit lyonnais ds 1996), et sinscrivait dans un processus europen de rsolution
460

Pour une analyse doctrinale de cette loi, cf. : Pansier et Chabonneau, Petites affiches, 17 dc. 2001, p. 5 Avena-Robardet, D. 2002. 186. Bonneau, JCP E 2002, n 3, 120. Dondero, Petites affiches, 17 et 18 janv. 2002, p. 4.

183

extrajudiciaire des litiges461. LUnion Europenne promeut en effet les modes alternatifs de rglement des conflits en matire civile et commerciale, dans le cadre de lamlioration de laccs la justice, en particulier pour les litiges ayant une faible importance financire. Le recours la mdiation constitue lun des moyens de cette politique, dont lune des manifestations les plus rcentes apparat travers la directive 2008/52/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale462. Cette directive, dont le dlai de transposition est fix au 21 mai 2011, vise, pour lessentiel de ses dispositions, faciliter le recours la mdiation dans le cadre des litiges transfrontaliers en matire civile et commerciale. Mais son considrant n 8 prvoit que les Etats membres peuvent galement lappliquer aux mdiations internes. 291. On relvera galement lexistence au plan europen du rseau FIN-NET tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 (Financial Dispute Resolution Network)463, rseau de coopration entre Etats membres de lEspace conomique europen pour la rsolution extrajudiciaire des litiges dans le secteur des services financiers, cr en fvrier 2001 par la Commission europenne. Ce rseau a pour but daider les consommateurs rsoudre lamiable, de manire rapide, simple et peu coteuse, les litiges quils peuvent avoir avec les prestataires de services financiers (banques,

461

Une recommandation de la Commission europenne du 30 mars 1998, concernant les principes applicables aux organes responsables pour la rsolution extrajudiciaire des litiges de consommation (98/257/CE,) a soulign lintrt pour les consommateurs de rgler leurs litiges de manire efficace et adquate par la voie de procdures extrajudiciaires ou dautres procdures comparables. La recommandation de la Commission europenne du 4 avril 2001, relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargs de la rsolution consensuelle des litiges de consommation a quant elle numr et dcrit les principes que doit respecter tout organe de mdiation dans lexercice de sa mission : impartialit, transparence, efficacit et quit. Lon peut galement signaler le livre vert de la Commission Europenne sur les modes alternatifs de rsolution des conflits relevant du droit civil et commercial paru le 19 avril 2002. Dans ce contexte, diffrents pays europens ont mis en place des mdiateurs dans le secteur bancaire et financier : titre dexemple, la Belgique a institu un Service de mdiation pour le secteur financier dans lequel sigent un ombudsman reprsentant le secteur financier et un reprsentant des consommateurs. Le Royaume-Uni dispose du Financial Ombudsman Service (FOS) (www. financial-ombudsman.org.uk). LAllemagne connat plusieurs systmes de mdiation, au nombre desquels : lombudsman des banques prives (Der ombudsman der privaten Banken) ou encore lombudsman der deutschen gonossenschaftlichen Banken gruppe (mdiateur du groupe des banques coopratives allemandes). En Italie, la mdiation bancaire est assure par un ombudsman bancarion couvrant la quasi totalit des banques. En Espagne, il existe un servicio de Reclamaciones fonctionnant au sein de la Banco de Espan. Le Portugal a mis en place des centres darbitrage (Centro de Arbitrgem de Conflitos de Consumo) chargs de rgler tous les types de litiges de la consommation, y compris ceux concernant le secteur bancaire et les assurances. En Sude, un service public et volontaire de traitement des litiges commun aux secteurs de la banque et des assurances a t institu (Konsument Europa Allmnna reklamationsnmden). Au Luxembourg, dans le secteur bancaire, une cellule litiges et autorisations a t mise en place au sein de lautorit de surveillance du secteur financier. Ces informations sont disponibles de faon dtaille sur le site : http://www.banquefrance.fr/ccsf/fr/publications/telechar/autres/annexes4_mediation.pdf (p.35 et s.) 462 JOCE, L 136/3 du 24 mai 2008. 463 Pour des informations dtailles, v. http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/finnet/index_fr.htm

184

compagnies dassurances, entreprises dinvestissement) tablis dans un Etat membre autre que leur Etat dorigine. 292. La mdiation comporte en effet des avantages proclams, aussi bien pour les clients que pour les tablissements de crdit. Pour les clients, le bnfice peut tre dviter les lenteurs et les frais dun contentieux judiciaire. Pour les banques, le systme permet de centraliser et davoir une vision densemble des litiges rencontrs par les clients, et de procder llaboration de solutions plus rapides et dapplication plus gnrale que celles qui peuvent tre tablies par la jurisprudence. 464. Sur un tout autre plan, les banques peuvent prfrer transiger lorsquelles craignent une position dfavorable de la jurisprudence sur certaines questions, ou encore lorsquen cas de litige, il parat certain quelles perdront le procs. La mdiation prsente ainsi un intrt supplmentaire pour les tablissements de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 crdit. Sil est salutaire que le lgislateur franais ait tendu le champ dapplication de la mdiation bancaire, son rgime juridique mrite toutefois dtre davantage amlior. Cette mdiation constitue-t-elle un circuit de drivation au contentieux de limpay ? Quelles en sont les spcificits ? 293. La mdiation dans le secteur bancaire ne se limite pas la loi MURCEF. En effet, il existe galement un mdiateur de lAMF. Du fait de lextension du champ de comptence du mdiateur bancaire aux litiges de la consommation relatifs linvestissement et lpargne, les risques de conflits de mdiateurs existent. Quelles solutions peut-on proposer afin dy remdier ? La rponse cette question passe avant tout par lanalyse du dispositif institutionnel issu de la loi MURCEF (Section 1), et celle du dispositif de mdiation de lAMF (Section 2).

Section 1: LE DISPOSITIF INSTITUTIONNEL ISSU DE LA LOI MURCEF

464

N. Bricq, rapport Assemble nationale n 3028, Mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier, p. 47.

185

294. Le cadre initial issu de la loi MURCEF a permis de gnraliser la mdiation comme mode de rsolution de certains litiges entre banques et clients titulaires de comptes de dpt. Mais ce cadre avait un champ dapplication limit, lequel a t tendu par la loi Chatel du 3 janvier 2008 ( 1). Le rgime juridique de cette mdiation institutionnelle parait quant lui perfectible ( 2).

1- LEVOLUTION DU CADRE DE MEDIATION PREVU PAR LA LOI MURCEF

295. La loi pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs a tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 permis une extension de la loi MURCEF, confrant ainsi la mdiation bancaire une place plus importante dans le cadre du rglement des litiges. En effet, conformment la loi du 11 dcembre 2001, les litiges pour lesquels le mdiateur pouvait recommander des solutions taient ceux relatifs lapplication par les tablissements de crdit des obligations dcoulant de la convention de compte de dpt. Il sagissait de litiges portant sur la conclusion de la convention de ce compte, mais galement sur son contenu qui se rfre louverture, la clture et au fonctionnement du compte ainsi quaux services et moyens de paiement qui y sont attachs (chquier, carte bancaire). Plus concrtement, le mdiateur tait par exemple comptent en cas de blocage dune carte bancaire, doprations dbites sur le compte avant opposition sur une carte vole, de dpassement dune facilit de caisse, de cessation sans pravis de lautorisation de dcouvert accorde, de pnalits libratoires sur rejet de chque, de retraits DAB contests, de modalits dditions de relevs de compte, de contestation de la tarification bancaire Initialement, la mdiation concernait aussi les litiges lis linterdiction des ventes avec primes et des ventes ou de prestations de service lies, cest--dire les packages bancaires. Sur le plan rationae materiae, la mdiation institutionnelle ne couvrait donc pas lensemble des litiges survenant entre une banque et son client. Mais ltablissement de crdit pouvait aller au-del de la loi et tendre le domaine dintervention du mdiateur. Cest ainsi par exemple qu la Socit Gnrale, le mdiateur tait comptent pour tous les litiges portant sur les produits et services proposs la clientle de cette banque, sauf ceux dont la solution ngocie serait contraire la loi, ceux mettant en jeu la politique gnrale de la banque (par exemple : taux dintrt sur prt ou crdit, dcision de refus de crdit, tarification) 186

ou ceux concernant les performances de produits lies aux volutions gnrales des marchs. La BNP avait galement progressivement tendu le champ dintervention du mdiateur aux litiges lis au crdit, aux modalits de mise en uvre du contrat dassurance li au crdit ou encore aux modalits dexcution des ordres de bourse et dOPCVM 465. On le voit, il tait ncessaire de se reporter aux chartes de mdiation des banques, pour savoir quels taient les litiges non rpertoris par la loi qui pouvaient conduire une saisine du mdiateur. Par ailleurs, le mdiateur mis en place par la loi MURCEF ntait comptent que pour les litiges individuels qui opposent les clients titulaires dun compte de dpt ltablissement bancaire. Il va sans dire quau plan rationae personae, la mdiation institutionnelle concernait essentiellement en principe une clientle de particuliers nagissant pas dans un cadre professionnel. Le champ dapplication de la loi MURCEF tait donc limit aux litiges portant sur les conventions de compte de dpt, do son caractre restreint. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 296. Les dispositions originelles de cette loi sont entres en vigueur un an aprs leur publication au journal officiel, laquelle a t faite au JO du 12 dc. 2001. Par consquent, les banques sont tenues de mettre en place ce dispositif depuis le 12 dcembre 2002. Il peut sagir dun mdiateur propre la banque (dit mdiateur pour compte propre ) ou dun mdiateur commun plusieurs banques (dit mdiateur pour compte commun ) linstar de celui de la fdration bancaire franaise466. Comme on le constate, la loi a mis en place de faon imprative un mode alternatif de rglement de certains litiges entre banques et clients consistant en une mdiation. 297. Les rapports annuels successifs des mdiateurs et du comit de la mdiation bancaire depuis 2003467 ont relev de faon rcurrente, au nombre des critiques du dispositif lgal, le caractre restreint du champ dapplication de la loi MURCEF, et ont donc souhait son extension. Celle-ci a t ralise par la loi du 3 janvier 2008, complte par lordonnance du 15 juillet 2009. Ainsi, conformment larticle L. 315-1 du code montaire et financier (CMF) :

465

Organismes de placement collectif en valeurs mobilires. Ils regroupent les SICAV (socits dinvestissement capital variable) et les FCP (fonds communs de placement). Il sagit de modes de gestion indirecte de lpargne travers des organismes chargs dinvestir dans les valeurs boursires pour le compte de lpargnant. 466 www.fbf.fr 467 Les rapports annuels du comit de la mdiation bancaire sont disponibles sur le site de la banque de France. Rubrique : protection du consommateur, sous-rubrique Infobanque : votre banque et vous, partie informations de rfrence, sous-partie : La mdiation en savoir plus.

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tout tablissement de crdit ou de paiement dsigne un ou plusieurs mdiateurs chargs de recommander des solutions aux litiges avec des personnes physiques nagissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et lexcution des contrats conclus dans le cadre du prsent titre et du titre II du prsent livre et relatifs aux produits mentionns aux titres Ier et II du livre II. Les mdiateurs sont choisis en raison de leur comptence et de leur impartialit. Le mdiateur est tenu de statuer dans un dlai de deux mois compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription conformment aux conditions de larticle 2238 du code civil . 298. La loi Chatel du 3 janvier 2008 ou loi pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs a donc apport une importante innovation en matire de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mdiation bancaire. Cette loi, entre en vigueur le 5 janvier de la mme anne ( dfaut de prcision particulire), a en effet tendu le champ dapplication de la mdiation bancaire tous les litiges relatifs au crdit et lpargne susceptibles dopposer un client, personne physique nagissant pas pour des besoins professionnels sa banque. Le mdiateur peut dsormais tre saisi dans le cadre des litiges relatifs aux services fournis et lexcution de contrats conclus en matire doprations de banque. Ces dernires comprennent conformment lart. L. 311-1 CMF : la rception des fonds du public, les oprations de crdit ainsi que les services bancaires de paiement. Le mdiateur est galement comptent en ce qui concerne les litiges de la consommation portant sur les services dinvestissement et leurs services connexes. Ces services portent sur les instruments financiers et comprennent des services et activits dfinies par dcret concernant notamment la rception, la transmission et lexcution dordres pour le compte de tiers, la ngociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le conseil en investissements, le placement garanti ou non garanti (art. L. 321-1 CMF). Les services connexes aux services dinvestissement comprennent en particulier la conservation ou ladministration dinstruments financiers pour le compte de tiers, la tenue de comptes despces correspondant ces instruments financiers ou la gestion de garanties financires, la recherche en investissements et lanalyse financire ou toute autre forme de recommandation gnrale concernant les oprations portant sur les instruments financiers, les services de change lorsque ceux-ci sont lis la fourniture de services dinvestissements (art. L. 321-2 CMF). 468.
468

Rdaction D.O, JCPE, 20 mars 2008, p. 27 et s.

188

La comptence du mdiateur stend galement aux litiges portant sur les instruments financiers et les produits dpargne. Les instruments financiers comprennent notamment les actions et autres titres donnant accs au capital ou aux droits de vote, les titres de crance lexclusion des effets de commerce et des bons de caisse, les parts ou actions dorganisme de placements collectifs (art. L. 211-1 CMF). Les produits dpargne comprennent tous les livrets divers ainsi que les bons de caisse. 469. Par consquent, sont en principe exclus de la mdiation institutionnelle les litiges avec les personnes physiques ou morales agissant dans un cadre professionnel, mme lorsquils sont relatifs aux ventes subordonnes et aux ventes avec primes. 299. Le mdiateur bancaire est donc dsormais comptent pour tous les litiges ns de toutes les activits bancaires destination de la clientle grand public dans le respect des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prrogatives reconnues aux banques en matire de politique tarifaire, doffre commerciale ou encore de consentement de crdit. 470. Le lgislateur vise en effet lexcution (et non la formation) des contrats conclus dans le cadre des oprations de banque et des services dinvestissement. Les chartes de mdiation des banques devraient par consquent se rapprocher en ce qui concerne le champ de comptence rationae materiae du mdiateur. La diffrence devrait dsormais se faire essentiellement au niveau de la comptence rationae personae, c'est--dire de la catgorie des clients pouvant saisir le mdiateur en cas de litige. Il est noter que le recours la mdiation est facultatif aussi bien pour le client que pour la banque. Cela rend le systme de mdiation conforme la lgislation sur les clauses abusives, notamment celles prvues par lart. L. 132-1 C. consom. Au nombre de ces clauses, figure en effet celle obligeant le consommateur passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges. . On observe que certaines banques linstar de la Socit Gnrale ou encore du Crdit Lyonnais (LCL) ont tendu le champ dapplication de la loi MURCEF tous les clients, y compris professionnels. Le Groupe Caisse dpargne la tendu aux associations, commerants, artisans et professions indpendantes compter du 1er janvier 2010. Lextension de la mdiation lensemble de la clientle constitue notre sens une solution promouvoir. Le bilan annuel 2008 du Comit de la mdiation bancaire confirme cette option. Ce bilan rvle notamment que des mdiateurs prconisent dans leurs rapports dactivit, lextension de leur champ de comptence aux oprations ralises titre
469 470

Ibid, p. 27. Ibid, p. 27.

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professionnel par des particuliers, voire celles effectues pour le compte de petites entreprises. Il ressort galement de ce bilan que la voie conventionnelle parait la mieux adapte pour raliser ce type dextension qui semble rpondre aux demandes exprimes par les entrepreneurs471.

300. Un rapport du Comit de la mdiation bancaire 472, prsid par le gouverneur de la Banque de France, avait par ailleurs rvl que 70% des rclamations reues taient dclares irrecevables parce que se situant hors du champ de comptence du mdiateur. En outre, les litiges lis linterdiction des ventes avec primes et aux ventes ou prestations de services lies prsentent un caractre marginal lorsque lon consulte les rapports dactivit des mdiateurs et ceux du comit de la mdiation bancaire depuis lanne 2003. Une majorit importante des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 litiges bancaires pouvaient ainsi chapper toute rsolution par voie de mdiation, conduisant trs probablement les clients abandonner leurs rclamations dans la plupart des cas o lenjeu financier du litige tait minime. En effet, la comparaison entre le cot dun procs et le montant du prjudice du demandeur conduit gnralement le demandeur abandonner sa prtention ds lors que le rapport lui est dfavorable. Un grand nombre de petits litiges chappaient ainsi tout rglement par un tiers. Cette situation difficilement acceptable dans un Etat de droit a donc conduit une intervention lgislative destine largir le champ de comptence du mdiateur. Cette extension est encore dautant plus justifie lorsquon se rfre galement au cinquime bilan publi par le Comit de la mdiation bancaire, qui concerne lanne 2007. Il en ressort que ce bilan montre un recours croissant de la clientle ce mode alternatif de rsolution des litiges. En effet, le nombre de demandes de mdiation est en progression de 7,5%, soit un total de 24.823 demandes. On observe galement quen 2007, la mdiation a permis de traiter 2 rclamations sur 3 soit par les mdiateurs eux-mmes, soit par les services internes des tablissements sur intervention des mdiateurs. En outre, les recommandations mises par les mdiateurs, sont suivies 9 fois sur 10 par les tablissements de crdit. De plus, ces recommandations sont au moins partiellement favorables au client dans prs de 1 cas sur 2 et, lui sont totalement favorables dans 1 cas sur 3473.
471 472

Bilan annuel 2008, p. 39-40. Ce rapport est disponible sur le site de la banque de France, plus prcisment ladresse suivante : http://www.banque-france.fr/fr/instit/telechar/services/cmb_bilan_2005.pdf 473 Communiqu de presse de la Banque de France : http://www.banquefrance.fr/fr/instit/communiqus/2009/cp_20090202_print.htm

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301. A la lumire de ces statistiques, on peroit aisment les inconvnients que prsentait le caractre restreint du champ de comptence du mdiateur. Le mdiateur donnait en effet raison au moins partiellement474 au client dans prs d1 cas sur 2, pour les litiges relevant de sa comptence. On peut donc penser que pour la moiti des demandes rejetes du fait de lincomptence du mdiateur, la solution aurait t rendue en faveur du client. Labandon de sa prtention par le client dans ces cas pouvait conduire consacrer des situations dinjustice. La loi du 3 janvier 2008 permet ainsi de corriger cette lacune. Il va sans dire que les mdiateurs ont un surcroit dactivit li une augmentation invitable du nombre de demandes475, ce qui ncessite sans doute des moyens humains et matriels supplmentaires mettre leur disposition. Le bilan du Comit de la mdiation bancaire pour 2008 fait ainsi tat dune hausse sensible (+15,71%) de lactivit des mdiateurs. Ces derniers ont en effet reu 28 724 courriers en 2008 (contre 24 823 en 2007). On enregistre ainsi un rythme de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 croissance des demandes deux fois suprieur celui enregistr en 2007 (+7,5%). Daprs le rapport, cette croissance porte la mdiation bancaire un niveau dactivit jamais observ depuis la mise en place du dispositif en 2003. Les dlais de traitement des demandes qui taient en moyenne de 33,3 jours en 2007 (38,7 en 2006) stablissent dsormais 41,55 jours. Le bilan annuel 2008 rvle par ailleurs que : La progression des litiges complexes, lorigine de cette dgradation, sest trouve amplifie par la conjugaison de lextension de comptence et des difficults du secteur financier, qui ont amen les emprunteurs (en particulier, immobiliers) et les pargnants, soumettre aux mdiateurs des affaires ncessitant des investigations nettement plus lourdes que celles exiges par des dossiers relatifs au fonctionnement du compte (rclamations portant sur des prts in fine, des placements dits formules ou des emprunts taux variables caps). 476. 302. On constate la lecture du bilan annuel 2008 que les oprations de crdit occupent dsormais la premire place en matire de rclamations soumises par les clients aux mdiateurs, devant celles lies au fonctionnement du compte de dpt. En effet, ces oprations de crdit constituent 23% du volume des rclamations, contre 9% prcdemment,
474 475

Pour 2008, le pourcentage de rponses au moins favorable au client est de 47% (cf. bilan annuel 2008, p. 37). Mme Michelle de Mourgues, mdiateur la HSBC, soulignait lors dune rencontre entre le comit de la mdiation bancaire et les mdiateurs, limportance quantitative de son travail dans les termes suivants : jai reu 1802 rclamations, je me suis saisie de 270 dentre elles, ce qui fait tout de mme 1,7 dossiers par jour de lanne, en ne comptant ni vacances, ni dimanches, ni jours fris. cf. Bilan de la mdiation bancaire pour 2005, p. 73. 476 Rapport du Comit de la mdiation bancaire pour 2008, p. 34. www.banquefrance.fr/fr/instit/telechar/services/cmb_bilan_2008.pdf

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en hausse de 14 points et de trois places. Ce rsultat constitue le changement majeur intervenu dans la rpartition thmatique des avis rendus. 477. Il est donc possible de penser que le contentieux de limpay bancaire dcoulant du crdit pourrait dsormais tre en partie absorb par la mdiation. On peut ainsi imaginer que dans les hypothses o la ngociation a chou, ou encore si le nouvel chancier en dcoulant na pas t excut, le client aura intrt saisir le mdiateur en matire dimpay. Lintervention de ce tiers impartial semble de nature confrer la ngociation quil mnera des garanties de justice, quon ne retrouve pas ncessairement dans les ngociations dcoulant de la pratique bancaire. Dans ce dernier cas en effet, la banque et son client ngocient sans lintervention dun tiers, et on peut logiquement penser que ce contexte dingalit conduit des accords favorables au plus fort. Lintervention du mdiateur permettra donc de pallier cet inconvnient, et de promouvoir ainsi davantage de justice dans les rapports entre les banques et leurs clients. A ce stade, tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 laccord obtenu devrait tre une transaction, ce qui dispensera les banques de recourir des procdures judiciaires en vue dobtenir des titres excutoires. Il leur suffira de solliciter du juge que ce dernier confre force excutoire lacte, conformment lart. 1441-4 du code de procdure civile. Lextension du champ de comptence du mdiateur limpay bancaire permettra ainsi aux tablissements de crdit de transiger avec leur clientle de dbiteurs, facilitant ainsi les chances dobtenir des titres susceptibles de recevoir rapidement force excutoire. Cela pourrait contribuer faire baisser davantage le contentieux de limpay, du fait du recours aux transactions. En effet, ds lors que le mdiateur bancaire est, en vertu de lart. L. 315-1 CMF, comptent en matire de litiges impliquant des consommateurs personnes physiques, on peut penser quun nombre important de litiges lis limpay dcoulant du crdit la consommation seront dsormais rgls par voie de mdiation. Il en rsultera trs probablement des incidences sur ce contentieux qui nest pas affect par la baisse. La loi Chatel du 3 janvier 2008 est donc susceptible de contribuer la diminution du contentieux de limpay. En cette matire, les mdiateurs devront toutefois proposer rapidement leurs recommandations, dans la mesure o le dlai biennal de forclusion de lart. L. 311-37 C. consom. portant sur le crdit la consommation nest pas suspendu par le recours la mdiation. Il sagit en effet dun dlai prfix, qui oblige les prteurs davantage de diligence en cas dimpay de lemprunteur consommateur. Laction rapide des mdiateurs sera de nature promouvoir davantage le recours par les banques ce mode de rglement des conflits, en cas dimpay dcoulant du crdit la consommation.
477

Bilan annuel 2008, p. 31.

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303. Les rapports du Comit de la mdiation bancaire pour les annes venir permettront dvaluer le nouveau dispositif, afin de proposer dventuelles modifications de la loi. Le bilan annuel pour 2008 rvle par ailleurs que : au total, le recours la mdiation apparait efficace puisque, dans un contexte renouvel et affect dune grande volatilit financire, prs dun avis sur deux donne, au moins partiellement, satisfaction au client, tandis quun nombre significatif de rclamations rorientes par les mdiateurs vers les services internes des tablissements connaissent une suite positive. 478. Mais ce propos doit tre nuanc. Il faut en effet noter que lefficacit de la mdiation devrait se mesurer non pas laune du nombre de dcisions favorables lune des parties, mais surtout en fonction de laptitude des mdiateurs proposer des recommandations justes aux litiges dont ils sont saisis. Le discours officiel tend considrer la mdiation comme une activit de rglement au tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 service de la clientle, donnant ainsi limpression de promouvoir une impartialit du mdiateur, lequel devrait pourtant rester neutre au cours de sa mission. Le rgime juridique de la mdiation bancaire tel que prcis par le lgislateur, et complt par les chartes de mdiation mrite rflexion.

2- UN REGIME JURIDIQUE PERFECTIBLE

304. Le caractre institutionnel de la mdiation bancaire justifie que la loi encadre au moins en partie le statut du mdiateur (A). Mais le systme mis en place peut davantage tre amlior. Quant la procdure de mdiation, elle varie en fonction des banques (B). On peut galement sinterroger, lobservation de la pratique, sur le point de savoir sil sagit dune mdiation au sens juridique de ce terme. La question de la nature de laccord obtenu se trouve ainsi pose (C).

A- LE STATUT DU MEDIATEUR
478

Bilan annuel 2008, p. 37.

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305. Le lgislateur prvoit lart. L. 315-1 CMF que les mdiateurs sont choisis en raison de leur comptence et de leur impartialit . Les tablissements de crdit ont donc lobligation lgale de dsigner des mdiateurs devant offrir des garanties dune mdiation de qualit. Mais ce sont les banques qui les dsignent, ce qui pose un problme dindpendance au plan organique. En effet, le tiers devant proposer une solution au litige ne devrait en principe pas tre dsign par lune des parties, si lon souhaite vritablement obtenir une solution dpouille de toute suspicion. Dans le cadre de la mdiation rgie par le code de procdure civile, lart. 131-1 de ce code prvoit que cest le juge qui nomme le tiers charg de permettre de trouver une solution au litige. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 306. Toutefois, probablement en vue de rduire les craintes nes dune dsignation unilatrale du mdiateur bancaire, le lgislateur institue un Comit de la mdiation bancaire charg dexaminer les rapports annuels des mdiateurs et dtablir un bilan annuel de la mdiation. Cela participe de la volont dvaluer chaque anne le dispositif mis en place, afin de lamliorer. Lintention du lgislateur est cet effet louable. Les diffrents rapports des mdiateurs permettent en effet dtre renseigns sur le fonctionnement rel du systme, et constituent ainsi une sorte de feed-back , permettant de savoir exactement quelle est la rception que les destinataires accordent aux rgles de droit 479 issues de cette loi. Le bilan annuel tabli par le comit de la mdiation bancaire est transmis au Comit consultatif du secteur financier480. 307. Le lgislateur prvoit surtout lart. L. 615-2 CMF que le comit de la mdiation bancaire est galement charg de prciser les modalits dexercice de lactivit des mdiateurs, en veillant notamment garantir leur indpendance. Il est inform des modalits et du montant des indemnits et ddommagements verss aux mdiateurs par les tablissements de crdit. Ce comit peut adresser des recommandations aux tablissements de
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Sur ce point, v. A. Jeammaud et E. Serverin, Evaluer le droit, D. 1992, Chon., p. 263-268. Ce dernier est, en effet, charg conformment lart. L. 614-1 CMF dtudier les questions lies aux relations entre, dune part, les tablissements de crdit, les entreprises dinvestissement () et, dautre part, leurs clientles respectives, et de proposer toutes mesures appropries dans ce domaine, notamment sous forme davis ou de recommandations dordre gnral. . Ce comit consultatif met donc des avis ou des recommandations qui peuvent conduire des interventions du pouvoir lgislatif ou rglementaire, en vue dadapter les rgles de droit des situations nouvelles.

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crdit, aux tablissements de paiement et aux mdiateurs. . La loi institue ainsi des mcanismes dencadrement de lactivit des mdiateurs, afin de promouvoir aussi bien lefficacit de leur action que leur indpendance (absence de lien de subordination) et leur impartialit (neutralit, absence de parti pris). Le but est dassurer un fonctionnement efficient du dispositif de la mdiation bancaire. Le Comit, prsid par le gouverneur de la Banque de France ou son reprsentant, et comprenant des membres nomms par arrt du ministre de lconomie, lesquels sont issus aussi bien du collge de consommateurs et usagers du conseil national de la consommation que de lassociation franaise des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, joue ce titre un rle central dans le dispositif institutionnel de la mdiation bancaire. 308. Sa composition varie, qui prvoit galement 2 personnalits choisies en raison de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 leur comptence, est destine lui faciliter la tche de garant de lindpendance des mdiateurs, une indpendance indispensable ds lors quun tiers intervient dans la rsolution dun litige. En effet, au mme titre quun juge ou un arbitre, le mdiateur doit tre indpendant des parties, afin dassurer une mdiation juste et acceptable par tous. Le comit de la mdiation bancaire doit par exemple veiller viter que les mdiateurs soient au centre dventuels conflits dintrts 481, et ainsi lever toutes les suspicions pouvant entacher lefficacit du dispositif lgislatif. Ce sera notamment le cas si un ancien salari dune banque se retrouve mdiateur au sein de cet tablissement. A cet effet, on peut noter que les mesures prises par le lgislateur en matire de comptence, dindpendance et dimpartialit du mdiateur bancaire sont apprciables, mme si elles paraissent moins contraignantes que celles prvues par lart. 131-5 CPC en matire de mdiation judiciaire. Ce texte dispose par exemple que le mdiateur personne physique doit : 3 Possder, par lexercice prsent ou pass dune activit, la qualification requise eu gard la nature du litige ; 4 Justifier, selon le cas, dune formation ou dune expertise adapte la pratique de la mdiation ; 5 Prsenter les garanties dindpendance ncessaires lexercice de la mdiation. . Il sagit dun ensemble de conditions destines assurer une mdiation judiciaire de bonne qualit, et qui pourrait inspirer les dispositifs de mdiation bancaire.

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Sur cette question, cf. Claire OGIER, Les conflits dintrts, thse universit Jean Monnet 2008. Codirecteurs : M.-C. Rivier, J. Moret-Bailly.

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309. Il est aussi possible de signaler la contribution de lUnion Europenne lmergence dune mdiation juste, travers la publication en juillet 2004 dun code de conduite europen pour les mdiateurs482, allant ainsi au-del de la seule mdiation bancaire. Ce code pose des principes auxquels les Etats membres peuvent se rfrer en matire de comptence et de dsignation des mdiateurs, dindpendance et dimpartialit de ces derniers, ainsi que la ncessit dassurer la publicit de laction des mdiateurs. Il prvoit galement des rgles de procdure, de droulement quitable et de fin de la mdiation. Le texte consacre par ailleurs la confidentialit de la mdiation, et indique galement que les modalits de rmunration du mdiateur doivent tre connues et acceptes par les parties avant toute mdiation. Il est donc possible de sen inspirer dans le cadre de llaboration des rgles en matire de mdiation, notamment du statut du mdiateur. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 310. La loi MURCEF (modifie par lordonnance du 15 juillet 2009), quant elle, pose la rgle selon laquelle le Comit de la mdiation bancaire est inform des modalits et du montant des indemnits et ddommagements verss aux mdiateurs par les tablissements de crdit ou les tablissements de paiement. Les termes salaires ou rmunrations semblent tre vits dans le souci dtablir une sparation organique entre le mdiateur et ltablissement de crdit. Ce dernier nest en effet pas salari de la banque, bien que ce soit celle-ci qui le dsigne lorsquon est en prsence dun mdiateur pour compte propre 483. Ce type de mdiation est en effet prpondrant, le recours la mdiation pour compte commun tant souvent effectu par les tablissements bancaires de taille modeste. On peut en effet sinterroger sur le point de savoir si un mdiateur dsign et indemnis par une banque peut rellement tre indpendant vis--vis de cette dernire. Autrement dit, le fait pour lune des parties de dsigner et dindemniser le tiers charg de recommander une solution au litige ne contrevient-il pas aux principes dune mdiation quitable? Quelles sont les solutions possibles permettant damliorer le dispositif de mdiation bancaire, afin de garantir une plus grande quit ?

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Ce code est disponible sur le site : http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr ec fr.htm Daprs le rapport du Comit de la mdiation bancaire pour 2008, 248 tablissements bancaires ont dsign un mdiateur pour compte propre , alors que 220 tablissements ont opt pour un mdiateur pour compte commun propos par la Fdration bancaire franaise ou par lAssociation franaise des socits financires. Le bilan annuel pour 2008 rvle par ailleurs que 468 tablissements de crdit ont choisi un mdiateur. Par rapport aux rsultats de lenqute mene en 2003, ce chiffre (qui tait de 438 en 2003) reste en augmentation, en dpit du fait que le nombre des organismes concerns a eu tendance se rduire au cours de ces trois dernires annes, en raison notamment doprations de fusion. Cf. Bilan annuel 2008, p. 17.

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311. Diverses propositions peuvent tre formules, afin de promouvoir une plus grande indpendance du mdiateur vis--vis des banques et de confrer au systme une certaine homognit. Il faut demble relever que la nomination dun mdiateur par un tablissement de crdit nest pas ncessairement synonyme datteinte lindpendance et limpartialit de ce tiers charg daider les parties trouver une solution leur litige. Certes sur le plan formel il est difficile de parler dindpendance du mdiateur dans ces conditions, mais la nomination par une institution ne conduit pas forcment la (ou les) personne(s) nomm(es) faire allgeance cette institution484. Certains mdiateurs sont par ailleurs trs connus du public, et ont donc une rputation dfendre, ce qui peut constituer un gage supplmentaire dindpendance desprit et dimpartialit. En rgle gnrale, on peut penser que les mdiateurs nont en principe pas pour ambition de faire carrire au sein des banques qui les dsignent. Cette tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 circonstance est de nature les inciter ne pas prendre une posture de charg de mission de la banque . La dure du mandat du mdiateur quant elle varie en fonction des banques. Si elle est indtermine pour la Socit Gnrale ou la banque postale, elle est limite 2 ans renouvelables pour la BNP et pour le Crdit lyonnais, ou encore pour le mdiateur de la FBF et celui de lASF. Le Groupe Caisse dEpargne quant lui prvoit un mandat de 3 ans, pour les membres et le prsident du collge de mdiateurs de cet tablissement, renouvelable par convention expresse. Cette disparit au niveau de la dure du mandat des mdiateurs relve de la politique managriale de chaque tablissement de crdit, et il est heureux de savoir quelle tend se rduire comme le rvle le bilan annuel de la mdiation pour 2008. En effet, daprs ce bilan, plus de deux mdiateurs sur trois (soit 68,3%) disposent dun mandat dure indtermine tandis que les mandats limits un an ne reprsentent plus que 13% de ce total (au lieu de 13,4% prcdemment et de 16% en 2006). A ce constat chiffr, dj loquent, sajoute le fait que les mdiateurs nomms pour une dure dtermine sont frquemment reconduits dans leurs fonctions. Ds lors, les intresss bnficient dune stabilit suffisante pour inscrire leur action dans la dure et disposer dun degr dindpendance conforme aux principes poss tant par la Commission europenne que par le Comit de la mdiation bancaire. 485. La tendance est donc nettement en faveur de mdiateurs disposant dun mandat stable dans le cadre de leurs fonctions, ce qui conforte leur indpendance. Ils peuvent en effet
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On peut faire un parallle ici avec le mcanisme de nomination des conseillers dEtat par le pouvoir excutif dont ils sont chargs de contrler la lgalit des actes. Lindpendance du Conseil dEtat ne parat pas pour autant tre remise en cause 485 Bilan annuel 2008, p. 38.

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exercer leur activit sans avoir lapprhension de ne pas tre reconduits. On pourrait en effet penser que lincertitude des mdiateurs quant au renouvellement de leurs mandats peut conduire certains dentre eux adopter une posture plus favorable aux banques, en vue dtre reconduits dans leurs fonctions, ce qui porterait atteinte leur impartialit. La pratique consistant confrer des mandats stables aux mdiateurs est un gage supplmentaire dindpendance et dimpartialit de ces derniers. Elle doit donc tre encourage. 312. Mais il reste possible de promouvoir une plus grande indpendance desprit du mdiateur, en particulier aux yeux du grand public. La premire condition de russite dune mdiation dpend, en effet, de la confiance que les parties accordent au tiers charg de conduire ce mode conventionnel de rglement des litiges. A cet effet, le Conseil national de la consommation (CNC) a mis, en 2006, un avis contenant des prconisations allant dans le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 sens dune plus grande indpendance du mdiateur. Daprs cet avis, un mdiateur extrieur lentreprise, notamment commun un secteur professionnel (cf. secteur de la tlphonie, Internet) est prfrable sans tre impratif. 486. La nomination dun mdiateur pour compte commun parat en effet davantage susceptible de crer une confiance plus grande de la clientle dans le dispositif de mdiation. A cet effet, les systmes de mdiation mis en place par la FBF (Fdration bancaire franaise) ou lASF (Association franaise des socits financires) sont saluer. Cette dernire association dont le systme de mdiation existe depuis 1995 promeut une plus grande indpendance de linstitution. En effet, la charte de mdiation de lASF a t labore en concertation avec les organisations de consommateurs, et ces dernires sont galement consultes pour la nomination du mdiateur. Cet exemple de collaboration entre tablissements financiers et associations de consommateurs devrait servir de modle dans le domaine de la mdiation bancaire. La crdibilit des chartes de mdiation et celle du mdiateur en sortent renforces. La nomination de certains mdiateurs a en effet pu tre critique par des associations de consommateurs. Cest ainsi que daprs lAFUB (Association franaise des usagers de banque), les banques ont recours le plus souvent des personnalits extrieures dont la comptence parat parfois divinatoire, tel le concours de Mme de Mourgues, professeur de science conomique la retraite et nomme mdiateur du CCF-HSBC. 487. Sil nous parat difficile de juger laction dun mdiateur a priori, on peut tout de mme relever que la personnalit du mdiateur peut tre un gage dune mdiation

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Rapport du Comit de la mdiation bancaire pour 2005, p.98 www.afub.org/mediateurs.php

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de qualit488, comme la relev lavis du CNC sus voqu : lobjectif est de sassurer des qualits humaines et professionnelles du mdiateur : sa formation gnrale et, en particulier, sur la mdiation, son exprience professionnelle, ses comptences leves et adaptes, ses qualits dcoute et de probit. Sur demande, son CV sera communiqu tout intress (comit de suivi, consommateur, professionnel, association, etc.) et sera insr dans le rapport annuel. Ce CV sera sincre, complet et dtaill. . 313. Quelques mdiateurs paraissent tout de mme avoir une personnalit qui les prdispose assumer leurs fonctions de faon idoine. A titre dexemple, on citera Mme Christiane SCRIVENER, mdiatrice auprs de la Socit Gnrale, ancien secrtaire dEtat la consommation, ancien commissaire et parlementaire europen. Mme Annie BATLLE, mdiatrice489 auprs du Groupe BNP Paribas jusquau 31 dcembre 2009, a occup les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 fonctions de Directrice du Consumrisme et du Service National Consommateur de France Tlcom, o elle a cr et dvelopp ce service. M. Jacques VISTEL, conseiller dEtat, est mdiateur auprs du Crdit Lyonnais (LCL). Pour une plus grande transparence, le nom du mdiateur doit tre port la connaissance de la clientle, ce qui nest pas toujours le cas. En outre, lexistence de la mdiation doit tre rappele aux clients, louverture du compte et lors de tout diffrend, par des moyens autres que les relevs de compte, la convention de compte de dpt, ou encore le site internet de la banque. 314. Lavis du CNC prvoit galement que dans le cas dun mdiateur dentreprise, des dispositions particulires doivent assurer son indpendance : principalement son rattachement direct la prsidence ou la direction gnrale, et la distinction claire entre, dune part, le service de mdiation qui doit notamment disposer dun budget et des moyens dinvestigation propres, et, dautre part, le service clientle ou consommateur. . Le mdiateur doit, en effet, tre au plan organique spar des services internes de la banque, bien quau plan fonctionnel, son intervention se fasse la suite des recours des clients auprs de ces services. Cette sparation organique lui permet davoir le recul ncessaire par rapport aux entits de la
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En labsence dune cole renomme de formation des mdiateurs, linstar de lENM pour les magistrats, il parat difficile davoir une prsomption de comptence ou dincomptence dun mdiateur sa nomination. Il est plus ais de juger son action a posteriori. Cette assertion semble galement sappliquer aux arbitres. Les magistrats quant eux bnficient dune formation auprs dune cole slective, ce qui assure une formation des personnels de ce corps, et permet dentrevoir leur potentiel de comptence travers les performances ralises au cours de leur formation. Doit-on en dduire que la justice tatique est de meilleure qualit que celle alternative rendue par les mdiateurs et arbitres ? 489 Depuis le 1er janvier 2010, la nouvelle mdiatrice de la BNP est Dominique Boisseau-Chevaillier.

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banque ayant dj connu le litige. Il a ainsi un regard nouveau sur le litige, ce qui est propice une bonne mdiation. 315. Le Conseil national de la consommation prconise aussi que dans tous les cas, le mode de rmunration du mdiateur ne doit pas tre li aux rsultats de la mdiation ; avec laccord de lintress, il peut tre rendu public. La dure du mandat doit tre suffisante : deux ans minimum avec rvocation possible uniquement pour juste motif. Le mdiateur sengage signaler tout conflit dintrt pouvant survenir au cours de son mandat. Le mdiateur nest pas salari de la banque, et ne saurait tre rmunr en fonction des rsultats de la mdiation. Il bnficie dune indemnisation pour le travail qui constitue une rtribution de lactivit quil mne. Si dans le cadre des mdiateurs pour compte commun , la mutualisation des moyens par les banques bnficiaires de cette mdiation conduit relativiser le dbat sur tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lindpendance du mdiateur, cette question se pose avec une plus grande acuit dans les hypothses de mdiateur pour compte propre . Lindemnisation de ce mdiateur se fait par ltablissement de crdit qui le dsigne, ce qui peut conduire sinterroger sur son indpendance par rapport lorgane qui lindemnise. Peut-on par exemple concevoir que les honoraires dun arbitre soient entirement pris en charge par une seule des parties au litige ? 316. Le financement de la mdiation par les banques ne se fait pas perte, dans la mesure o la mdiation peut leur permettre de faire lconomie du cot des procs. En outre, les banques bnficient du travail fait par les mdiateurs pour amliorer la qualit de leurs services et ainsi prvenir des potentiels litiges ultrieurs. A priori, le financement de la mdiation par lune des parties au litige peut faire dbat. Dans le cadre de la mdiation judicaire, les parties dterminent librement la rpartition entre elles de la charge des frais de la mdiation , conformment lart. 22 de la loi du 8 fvrier 1995. Cette disposition est de nature dissiper les suspicions quant la dpendance financire du mdiateur judicaire par rapport lune des parties. On aurait ainsi pu imaginer un financement conjoint par les banques et les associations de consommateurs qui rclament voix au chapitre dans la nomination des mdiateurs. LAFUB par exemple propose la possibilit pour les tablissements de crdit de confier la mdiation des associations de consommateurs. Si au plan juridique cette solution est envisageable 490 (bien quelle soit aussi susceptible de poser le problme de limpartialit du mdiateur), le caractre oprationnel dun financement conjoint
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Lart. 131-4 du code de procdure civile prvoit que : la mdiation peut tre confie une personne physique ou une association. .

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de la mdiation par les banques et associations de consommateurs ne parat en revanche pas totalement garanti. Sur quels critres seraient choisies les associations devant participer ce financement ? Auraient-elles les moyens dy faire face ? Dans quelle proportion devraientelles contribuer au financement ? Au prorata du nombre dadhrents ? A leur prsence mdiatique ? Toutes ces questions conduisent penser quun financement conjoint du mcanisme semble difficile dans sa mise en uvre. Faut-il donc recourir au financement public comme cest par exemple le cas en Espagne ou en Sude ? La solution ne nous parat pas la meilleure, notamment compte tenu des dficits publics qui se sont davantage amplifis du fait de la crise conomique 491. On notera par ailleurs que la mdiation judiciaire ne repose pas sur un financement public. 317. Le systme actuel de mdiation bancaire bien que ntant pas parfait, ne parat pas tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dans la pratique poser de rel problme dindpendance des mdiateurs. Lindemnisation des mdiateurs se fait en effet sous le contrle du Comit de la mdiation bancaire, qui doit sassurer quelle seffectue de manire rgulire. En outre, les banques ne semblent pas se plaindre du financement de la mdiation mise en place par la loi, ds lors quelles y trouvent leur compte, notamment en termes damlioration non seulement de la qualit du service, mais aussi de leur image vis--vis de la clientle. Elles y gagnent galement au plan de la prvention des litiges, qui permet de faire lconomie des frais de procdures judiciaires et de fidliser la clientle. En outre, les statistiques tires du bilan du comit de la mdiation bancaire pour 2007 et 2008 tendent conforter lide que le financement de la mdiation par les banques ne parait pas conduire ces derniers proposer des recommandations majoritairement favorables aux banques. On rappellera que daprs ces bilans, les recommandations du mdiateur sont au moins partiellement favorables au client dans prs de 1 cas sur 2 et entirement favorables dans prs d1 cas sur 3.

B- LES PROCEDURES ET LA FIN DE LA MEDIATION

1) Les procdures de mdiation bancaire


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Ce dficit se chiffrait fin 2009 140 milliards deuros, entranant des rappels lordre de la part des instances europennes. Do parfois des contestations de ces interventions europennes par les autorits nationales.

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318. Chaque tablissement de crdit met en place la procdure qui lui convient dans le cadre de sa charte de mdiation, pour les tablissements choisissant un mdiateur pour compte propre . Les banques ayant un mdiateur pour compte commun adhrent la procdure de mdiation rgissant lactivit de ce dernier. En rgle gnrale, la saisine du mdiateur se fait par crit492, le mdiateur pouvant par la suite entendre les parties sil le souhaite. On doit toutefois relever que la diversit des chartes de mdiation des tablissements de crdit ne permet pas davoir une vision homogne du droit franais de la mdiation bancaire. Ltude comparative de quelques chartes de mdiation permettra dillustrer cette assertion. En rgle gnrale, les chartes de mdiation prvoient que les mdiateurs ne peuvent tre saisis tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 quaprs puisement des voies de recours internes la banque 493. Mais on constate des diffrences en ce qui concerne les dlais au terme desquels le mdiateur peut tre saisi, en cas de silence gard par la banque suite une rclamation du client. Ce dlai est de deux mois pour la Caisse dpargne et la BNP. Le Crdit Lyonnais quant lui ne prvoit pas de dlai sur ce point. Il en est de mme pour les caisses rgionales du Crdit Agricole. Ces banques affirment simplement la ncessit pour le client dpuiser les voies de recours internes avant toute saisine du mdiateur. Pour des raisons de prvisibilit juridique, les chartes de mdiation devraient prvoir un dlai chiffr. Le mdiateur est en effet tenu de statuer dans un dlai lgal de deux mois compter de sa saisine, et il est important pour le demandeur et pour le mdiateur de savoir avec prcision quel est le point de dpart de cette saisine.

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Cf. art. 5 de la Charte de mdiation du Crdit Agricole, art. 5 de la charte des Caisses dpargne et Banques Populaires, art. 3 de la Charte du Crdit Lyonnais (LCL), art. 4 de la charte de la Socit Gnrale, I de la Charte de la BNP, art. 4 de la charte de la FBF (Fdration Bancaire Franaise). 493 Cette disposition est critique par lAFUB notamment, pour son caractre prtendument contraire au texte de la loi MURCEF. En pareil cas, les mdiateurs renvoient en effet les clients aux services internes (service clientle, service rclamation) des banques avant une ventuelle nouvelle saisine du mdiateur au cas o le client naurait pas obtenu satisfaction. Certes la loi ne prvoit pas ces tapes intermdiaires pralables tout recours devant le mdiateur, mais cette saisine en dernier ressort sexplique par des raisons pratiques et juridiques videntes. Il est question dviter un engorgement des services du mdiateur par des contestations qui peuvent tre rgles en amont. Il nous parat donc logique que le mdiateur, qui dispose dun dlai lgal de 2 mois pour statuer nintervienne quen dernier ressort, ds lors quil est certain que les parties nont pas pu trouver une solution au diffrend, ce qui peut caractriser lexistence du litige. Par ailleurs, le dlai lgal de la mdiation bancaire (2 mois) est plus court que celui de la mdiation judiciaire (3 mois renouvelable une fois) prvu lart. 131-3 du CPC. Cette contrainte temporelle peut galement expliquer lopportunit de saisir le mdiateur bancaire dun diffrend persistant voire dun litige, et non dune simple rclamation.

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Cela permet par ailleurs un gain de temps et de productivit, dans la mesure o les cas de renvoi des rclamations vers les services des banques pour saisine prmature sen trouveraient rduits. 319. On constate en outre que les divergences apparaissent mme entre les chartes de mdiation des banques autonomes appartenant un mme groupe. Le Crdit agricole par exemple na pas de mdiateur commun, les caisses rgionales pouvant choisir entre le recours un mdiateur propre, ou le recours celui de la FBF (Fdration bancaire franaise). Au sein de ce groupe bancaire, le rgime juridique de la mdiation varie galement dun tablissement lautre. La charte de mdiation du Crdit agricole de Normandie-Seine prvoit en son article 9 que labsence de rponse aux recommandations qui sont notifies au client et la Caisse rgionale pendant plus de 15 jours vaudra refus des propositions qui leur sont tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 faites par le mdiateur. . Sur ce point, la Caisse rgionale du Crdit Agricole Nord MidiPyrnes prvoit en son article 9 que ce dlai est de 8 jours. Par ailleurs, malgr leur fusion, la Caisse dpargne et la Banque populaire conservent chacune lautonomie de son rseau, et par consquent de sa (ou ses) systmes de mdiation. Il va sans dire que le client qui change dtablissement au sein dun mme groupe ne sera pas soumis la mme procdure de mdiation. 320. On le voit, au sein dun mme groupe bancaire, le client peut tre soumis des rgimes de mdiation diffrents, en fonction du mdiateur quil saisit. Les banques dveloppant des activits diverses ont galement plusieurs mdiateurs, do les risques de conflits de mdiateurs. La BNP par exemple prvoit une mdiation pour sa clientle de personnes physiques agissant pour des besoins non professionnels, portant sur les produits bancaires et financiers et les services proposs par la banque. . Mais elle a une filiale spcialise dans le crdit la consommation (CETELEM) qui a adhr au mcanisme de mdiation de lASF, laquelle possde sa propre charte de mdiation et son mdiateur. La BNP dtient aussi parts gales avec les Galeries Lafayette 494 la socit Mdiatis SA, qui a adhr au systme de mdiation de lASF. Un mme groupe bancaire peut donc tre soumis des chartes diffrentes et par consquent une diversit de procdures de mdiations et de mdiateurs, intervenant pour les mmes clients. Cette rflexion est galement valable pour la Socit Gnrale dont la filiale Franfinance a adhr au systme de mdiation de lASF. Il en est de mme pour le Crdit-mutuel CIC qui contrle majoritairement la socit Cofidis,
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Les tablissements sont runis au sein du groupe LASER.

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laquelle adhre au dispositif de mdiation de lASF. On peut galement citer Sofinco, membre de lASF et filiale du Crdit Agricole. Les filiales cres par les banques afin davoir des entits spcialises dans certaines oprations disposent de chartes de mdiations et de mdiateurs diffrents de ceux des socits-mres. Les clients de ces banques qui concluent les contrats avec les filiales ne sont pas ncessairement au courant de cette distinction. Do la ncessit dune harmonisation 495 des chartes de mdiation, afin de parvenir un rgime juridique de la mdiation bancaire franaise prsentant une certaine homognit. Cette harmonisation est dautant plus souhaitable ds lors que le systme de mdiation de la loi MURCEF est dsormais largement tendu, notamment lpargne et aux oprations dinvestissement des consommateurs. On sait galement que certaines banques ont tendu le bnfice de la mdiation institutionnelle lensemble de leur clientle, ce qui inclut les personnes morales et les professionnels. Il pourra tre malais tous ces clients didentifier le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mdiateur qui soumettre leur litige, ainsi que la procdure approprie, au cas o ils ne sont pas suffisamment informs par les banques. Il nest pas exclu quon assiste des conflits de chartes de mdiations et de mdiateurs. On sait par exemple quil existe un mdiateur de lAMF, qui pourrait tre en concurrence avec celui prvu par la charte de mdiation de la banque. Il semble donc ncessaire de coordonner les textes (loi MURCEF rvise, texte de lAMF en matire de mdiation). En outre, une harmonisation des diffrentes chartes de mdiation dans le secteur bancaire et financier serait souhaitable. 2) Lavis du mdiateur

321. Les chartes de mdiation prsentent des divergences quant au sort rserv la solution propose par le mdiateur. Ainsi par exemple, la BNP, au groupe Caisse dpargne ou encore au Crdit Lyonnais, lavis ou la recommandation du mdiateur ne lie pas les parties. Quant la charte de mdiation de la Socit Gnrale, elle prvoit en son art. 7 que cette banque sengage par avance se conformer aux dcisions prises par le mdiateur. . Cette solution est une marque de confiance vis--vis du mdiateur. Dans une optique essentiellement commerciale, le principe pour les banques devrait tre de se conformer lavis ou la recommandation du mdiateur. Une telle solution pourrait avoir le mrite de promouvoir la mdiation auprs de la clientle, du fait de la confiance quelle inspire. Toutefois, au cas o les banques refusent de se conformer lavis, elles devraient le faire par
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La Charte de mdiation propose par la Fdration bancaire franaise peut servir de modle une harmonisation de lensemble des chartes de mdiation.

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dcision motive. On ne peut en effet exclure les risques derreur dans le cadre de lactivit du mdiateur, risques inhrents toute activit de rglement dun litige. Labsence de voies de recours en matire de mdiation, et le rgime juridique strict de la transaction 496 peuvent conduire les parties se rserver la possibilit dtudier la recommandation du mdiateur, avant dy consentir. 322. Le bilan de la mdiation pour 2008 montre quen gnral, la grande majorit des tablissements de crdit se conforment au final lavis du mdiateur. Daprs ce bilan, seule une trs faible minorit dtablissements (10%, chiffre identique aux annes prcdentes) accepte de simposer, par avance, lobligation de se conformer aux avis issus de la mdiation. La plupart dentre eux souhaitent, en effet, continuer de disposer dune libert dapprciation de principe quant lopportunit de suivre ou non ce qui doit rester, en termes daffichage, un tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 simple avis et non une dcision simposant aux parties en prsence. Sils se refusent reconnatre, a priori, la force contraignante des recommandations formules dans le cadre du processus de mdiation, la quasi-totalit des tablissements (93%) dclarent, en revanche, suivre systmatiquement les avis rendus par leur mdiateur. Il importe de souligner que cette proportion est en progression de neuf points par rapport lexercice 2007. Sachant que, de surcroit, les cas de refus par les trs rares services qui disent ne pas se conformer systmatiquement aux avis, sont marginaux, il est possible daffirmer que les avis mis par les mdiateurs revtent une valeur contraignante pour les tablissements et sont systmatiquement mis en uvre par leurs services oprationnels. Dans ces conditions, la question de savoir sil convient de confrer de manire formelle une force contraignante aux avis apparat secondaire. Plus importante est la capacit du dispositif exercer une action crdible vis--vis des tablissements comme de la clientle. Compte tenu du rsultat obtenu en ce domaine, lobjectif parait largement atteint.497. Il ne nous semble pas souhaitable de confrer par voie lgislative force contraignante lavis du mdiateur. La mdiation est une activit conventionnelle de rglement des litiges et on ne saurait la transformer en activit dcisionnelle. Le mdiateur nest en effet pas un tiers devant trancher le litige par une dcision contraignante comme le ferait un juge. Les parties
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Conformment lart. 2052 C. civ., les transactions ont entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort. Elles ne peuvent tre attaques pour cause derreur de droit, ni pour cause de lsion. Lart. 2053 C. civ. quant lui dispose : Nanmoins une transaction peut tre rescinde, lorsquil y a erreur dans la personne ou sur lobjet de la contestation. Elle peut ltre dans tous les cas o il y a dol ou violence. Ces disposition rendent trs peu probable les possibilits de remise en cause dune transaction conclue entre la banque et son client. 497 Bilan annuel 2008, p. 40-41.

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recourent la mdiation parce quelles souhaitent justement viter le juge, et bnficier des avantages que prsente ce mode alternatif de rglement des litiges. La souplesse de ce mcanisme figure au nombre de ses lments dattrait. Certes, les banques nomment les mdiateurs pour compte propre , et voluent dans un environnement commercial qui incline une certaine souplesse, mais la mdiation est avant tout un mcanisme juridique. Ce mcanisme repose sur la libert des parties de conclure ou non un accord. Il va sans dire que si certaines banques prfrent se conformer systmatiquement lavis du mdiateur, on ne saurait juridiquement contraindre lensemble du systme bancaire adopter une telle mesure. 323. Dans toutes les hypothses, le client reste libre de suivre lavis du mdiateur. Le bilan annuel 2008 rvle ainsi que la trs grande majorit des clients acceptent les conclusions du mdiateur, que celles-ci leur soient favorables ou non498. Dans le cas o lavis est favorable tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 au client, ce dernier peut conclure un accord avec la banque. Il serait intressant de sintresser la nature juridique de cet acte de rglement, de mme qu celle de lactivit dont elle dcoule.

C- LA NATURE JURIDIQUE DE LACTIVITE ET DE LACTE DE REGLEMENT

324. La dnomination que les chartes de mdiation donnent laccord conclu entre les banques et leurs clients suite lavis du mdiateur nest pas la mme. Pour le Crdit Lyonnais par exemple, il sagit dun constat daccord. Ce constat daccord a-t-il la nature juridique dune transaction ? Si on est dans le cadre dune mdiation, le terme transaction devrait tre prfr, afin de lever toute ambigut quant la qualification de lacte de rglement. Cet exemple est suivi par les chartes de mdiation de la BNP ou encore du groupe Caisses dEpargne. Il est toutefois vrai que dans pratique, la qualification de cette activit de rglement ne renvoie pas forcment la mdiation. Par consquent, au plan strictement

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Bilan annuel 2008, p. 40.

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juridique, la notion de transaction peut tre discutable, bien que thoriquement, elle soit recommandable. En effet, les interventions des mdiateurs, lors de la runion dinformation eux consacre par le Comit de la mdiation bancaire le 12 juin 2006 au sige de la Banque de France, conduisent sinterroger sur le point de savoir si le dispositif issu de la loi MURCEF constitue dans la pratique une mdiation au sens juridique du terme. En effet, il en ressort que la prise en compte de considrations dordre social constitue un lment important dans lanalyse des dossiers soumis aux mdiateurs. Ces interventions, contenues dans le bilan de la mdiation bancaire pour lanne 2005, rvlent que les mdiateurs se fondent notamment sur la personnalit du client, de ses connaissances en matire doprations bancaires, lorsquils sont saisis. Lexistence dun litige, entendu comme diffrend prsentant un caractre juridique ne semble ainsi pas a priori constituer llment essentiel dadmission du dossier la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mdiation. Dans bien des cas, les dossiers soumis aux mdiateurs ne portent pas sur des questions lies des divergences strictement juridiques. Comme la dclar Mme BATLLE ancienne mdiatrice auprs du groupe BNP au cours de la runion dinformation sus voque, beaucoup trop de litiges ne sont que laboutissement de malentendus, dincomprhension de part et dautres, de difficults relationnelles, dune insuffisante ractivit ou anticipation de problmes pourtant rcurrents. Ils cotent cher en temps et en nergie au client et la banque et cette dernire, entreprise de service, y expose sa rputation. . Il nest pas exclu que ces diffrends soient dordre juridique, mais ce critre ne semble pas tre le plus dterminant dans lacceptation des dossiers de rclamation par les mdiateurs. Dans un tel contexte, la rsolution du conflit se fonde principalement sur lquit. A ce propos, Mme SCRIVENER rappelait au cours de cette runion qu il sagit de trouver une solution, non sous forme davis juridique ou technique mais de rglement qui tienne compte de tous les lments du litige : contrat pass entre le client et la banque et documents signs (ce qui engage les deux parties), contexte dans lequel lopration a eu lieu, mais aussi ge, niveau de formation et bonne foi des uns et des autres. Certains lments peuvent aussi intervenir et cette alchimie parfois complexe permet de dgager une solution fonde sur le principe dquit, qui rgit toute mdiation. 499. 325. On ne peut que se rjouir de ce recours lquit qui correspond bien lesprit dune mdiation ; mais la question se pose de savoir si la mdiation bancaire telle que ci-dessus dcrite peut tre considre comme une mdiation au sens du code de procdure civile.
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Bilan de la mdiation bancaire pour 2005, p. 53.

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Autrement dit, la mdiation consiste-t-elle rgler les litiges, ou rsoudre de simples contestations pouvant tre uniquement dordre factuel entre banques et clients ? La question est dautant plus pertinente que les mdiateurs reconnaissent quen rgle gnrale, les banques respectent la loi. Les situations qui leur sont soumises concernent frquemment des malentendus, des incomprhensions, des difficults relationnelles, bref des situations pouvant tre davantage factuelles que juridiques. Il ne sagit donc pas ncessairement de litiges au sens o lentend le discours sur le droit, c'est--dire de diffrends prsentant un caractre juridique. On concdera toutefois que le rattachement dune situation factuelle au droit peut sembler dans bien des cas facile, par exemple par un recours la notion de bonne foi dans lexcution du contrat, ou encore par la mobilisation des obligations dinformation, de conseil ou de mise en garde du banquier, obligations susceptibles dinterprtation. Le droit offre en effet de nombreux moyens de confrer des situations factuelles une qualification juridique. La tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 responsabilit contractuelle et celle dlictuelle500 permettent ainsi de saisir juridiquement une multitude de faits. En posant le principe de lart. 1147 C. civ. selon lequel le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement de dommages et intrts, soit raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part , le lgislateur ouvre en effet la voie au rattachement de nombreuses situations factuelles au droit. Le concept dinexcution ou de mauvaise excution du contrat donne ainsi lieu une importante activit jurisprudentielle. Le juge est parfois amen crer des obligations permettant dtendre le champ de la responsabilit. Aux obligations lgales, sajoutent celles dorigine jurisprudentielle, dont ltendue peut varier au fil du temps ou de lvolution socio conomique. Il sen faut souvent de peu pour quune situation factuelle de dsaccord entre les parties soit susceptible de recevoir une qualification juridique, surtout lorsquon est en prsence de personnes bnficiant dune protection juridique. Toutes ces considrations conduisent relativiser la distinction entre les notions de conflit, diffrend et litige, lesquels ne sont pas spars par une frontire tanche. 326. On note toutefois que la loi MURCEF mentionne le terme litige, sagissant de la mdiation bancaire. Lintention du lgislateur nest-elle pas de faire rfrence une situation de dsaccord dordre juridique ? Cest probablement en ce sens que les chartes de mdiation prvoient que le mdiateur est saisi en cas dpuisement des voies de recours internes la
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Lart. 1382 C. civ. en prvoyant que : tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par lequel il est arriv, le rparer , ouvre la voie de multiples possibilits de saisir le juge.

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banque. On suppose que si le diffrend na pas pu tre rgl en interne, cest quil prsente une relle difficult, qui peut traduire une diffrence dapprciation au plan juridique. En effet, conformment lart. 131-2 du CPC, la mdiation porte sur tout ou partie du litige. . Ce code rgit certes la mdiation judiciaire, la mdiation bancaire relevant quant elle du domaine conventionnel. Mais dans les deux cas, il sagit dhypothses o un tiers intervient pour permettre aux parties de rgler un litige par voie conventionnelle. Lart. 2044 du code civil voque le terme contestation sagissant de la transaction, acte de rglement issu de la mdiation. Toutefois, cette diversit terminologique ne doit pas faire oublier qu il y a action dans transaction ; plus que la volont mme commune, de mettre fin au litige, cest la renonciation laction qui est le propre de la transaction. 501. La rfrence de lart. L. 315-1 CMF (issu initialement de la loi MURCEF) au terme litige trouve donc sa justification, de mme que la suspension de la prescription prvue par ce texte. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Sur le plan strictement juridique, la mdiation bancaire devrait avoir pour but de rgler les litiges, afin dviter aux parties dentreprendre des actions en justice. Cest lune des raisons du dveloppement des MARC. Les MARC constituent en effet une alternative au juge tatique. Ils ont en principe pour but de rgler les litiges dont on souhaite que le juge soit en partie dcharg. Certes les MARC ont aussi pour but de traiter les conflits, mais doit-on les rduire uniquement cette dernire dimension ? La rponse parat ngative, le terme alternatif semblant tre choisi en rfrence au juge. Il va sans dire que les conflits traits par les MARC doivent avoir une composante juridique. Mais comme on la vu plus haut, cela ne semble pas toujours tre le cas. Dans la pratique de la mdiation bancaire, la notion de litige parait tre interprte par les mdiateurs dans un sens large, se confondant avec celle de situation conflictuelle persistante. Peut-on ds lors toujours parler de mdiation au sens juridique du terme? La pratique ne montre-t-elle pas quil sagit dans certains cas dun systme de rgulation des rapports conflictuels entre banques et clients ? Ds lors, ne doit-on pas qualifier les accords qui en sont issus au cas par cas, la qualification de transaction devant tre rserve aux accords rglant de vritables litiges la suite de concessions rciproques ? Il va sans dire quune part de ces accords devraient tre considrs comme de simples gestes commerciaux, dans les cas o il ny a ni litige, ni concessions rciproques. 327. Si on admet que le mdiateur bancaire joue un rle davantage socio commercial que juridique, on est en droit de sinterroger sur la pertinence des propositions sus voques, lesquelles sont destines garantir le caractre quitable dun mcanisme juridique (et non
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L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, 5e d. Litec 2006, p. 313.

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social) de rglement des litiges. Mais le dispositif mis en place par la loi MURCEF est juridique, et doit donc saccompagner des garanties lies une mdiation, dans lacception juridique du terme. Il va sans dire que bien quen pratique, les mdiateurs bancaires ne soient pas ncessairement saisis de vritables litiges, la rflexion sur la conformit du dispositif aux exigences dune relle mdiation quitable se justifie largement. Cela est dautant plus vrai au vu du caractre particulirement important de lactivit bancaire, qui est une activit de masse impliquant quasiment lensemble des personnes physiques et morales, professionnels ou consommateurs. Lquit dun mcanisme de rglement destin potentiellement un trs grand nombre de personnes doit donc constituer une proccupation importante, dans le cadre de la promotion dune socit apaise reposant sur une justice douce , laquelle privilgie le conventionnel au juridictionnel dans le traitement des conflits. Par consquent, bien que la qualification de mdiation ne convienne pas toujours lactivit de rglement des conflits par tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 le mdiateur bancaire, ce dernier par son action contribue amliorer les relations entre les tablissements de crdit et leurs clients. Les relations contractuelles peuvent en effet tre mailles de diffrends persistants dont la nature nest pas ncessairement juridique. Dans ces hypothses, le mdiateur bancaire joue le rle dun rgulateur des situations conflictuelles, et ce rle est important dans le cadre dune activit de masse. Lobjectif vis est similaire celui dune mdiation au sens juridique de ce terme. Cette dernire a en effet pour but de rgler conventionnellement les litiges, tout en vitant la subsistance du conflit, ce qui est de nature favoriser la poursuite harmonieuse des rapports entre les parties. Par ailleurs, la souplesse et la gratuit quoffre la mdiation bancaire en font un atout majeur dans le cadre du rglement des situations conflictuelles impliquant la clientle. Elle permet en effet une rsolution quitable de ces situations, ce qui peut contribuer viter la dtrioration de limage de marque des banques, et favoriser une vie contractuelle sereine. Dans un secteur de services aussi concurrentiel, la mdiation apparat comme un instrument permettant de fidliser une clientle. La mdiation est galement une activit de rglement sollicite en matire de services dinvestissement, lAMF mettant en place un systme unique de mdiation.

Section 2 : LA MEDIATION DANS LE CADRE DES SERVICES FINANCIERS 210

328. Le lgislateur prvoit galement un mcanisme de mdiation dans le cadre des services financiers. Les banques et leurs clients peuvent donc y recourir en matire dactivit dintermdiation financire ( 1). Mais on peut sinterroger sur le point de savoir si ce dispositif ne fait pas dsormais (en partie au moins) double emploi avec la mdiation de la loi MURCEF, telle que complte par la loi du 3 janvier 2008, crant ainsi des risques de conflits de mdiateurs ( 2). Do une ncessaire coordination entre les diffrents textes en la matire.

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

1- LA MEDIATION DE LAUTORITE DES MARCHES FINANCIERS

329. Larticle L. 621-19 du code montaire et financier pose le principe selon lequel l'Autorit (des marchs financiers) est habilite recevoir de tout intress les rclamations qui entrent par leur objet dans sa comptence et leur donner la suite qu'elles appellent. Elle propose, lorsque les conditions sont runies, la rsolution amiable des diffrends ports sa connaissance par voie de conciliation ou de mdiation. () . Par consquent, les litiges pouvant natre entre les clients et leurs intermdiaires financiers ne sont pas ncessairement soumis un juge. LAMF institue en effet un mcanisme dvitement du juge dans le cadre de la prestation de services financiers. La logique semble tre la mme quen matire doprations bancaires. Les banques qui effectuent des services financiers ont donc deux mdiateurs proposer leur clientle, en fonction de lactivit concerne. Un mdiateur bancaire prvu par larticle L. 315-1 du code montaire et financier, et celui de lAMF mis en place par lart. L. 621-19 de ce mme code. La dualit de mdiateurs sexplique par la spcificit de ces deux oprations (banque et services financiers). Cest probablement un gage defficacit et de clrit dans le rglement amiable des dossiers soumis ces mdiateurs. 330. On peut galement signaler que lAMF prvoit un mdiateur unique charg de proposer des solutions aux diffrends (le terme litige serait plus appropri) financiers 211

manant de lactivit de tous les prestataires de ces services, alors quen matire bancaire, il nen va pas de mme. En effet, comme nous lavons montr plus haut, plusieurs banques disposent dun mdiateur pour compte propre , nomm et indemnis par chacun des tablissements de crdit. Il nen va pas de mme pour le mdiateur de lAMF. Celui-ci est dsign non par les prestataires de services financiers, mais par lAMF qui en assure le financement. Cela constitue a priori une garantie supplmentaire dindpendance et dimpartialit. La charte de mdiation de lAMF prcise le rgime juridique de la mdiation financire. Daprs cette charte, et en conformit avec lal. 2 de larticle L. 621-19 CMF, la saisine de lAMF, dans le rglement extrajudiciaire des diffrends suspend la prescription de laction civile et administrative. . Celle-ci court nouveau lorsque lAMF dclare la mdiation termine. Cette disposition procdurale consacre lincidence de lactivit de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mdiation de lAMF sur laction en justice. On se rapproche ainsi dune mdiation au sens juridique du terme. Des prcisions supplmentaires sont apportes par la charte quant la saisine du mdiateur (A), ainsi quau droulement et la fin de la mdiation (B).

A- LA SAISINE DU MEDIATEUR DE LAMF

331. Le mdiateur peut tre saisi par tout intress, personne physique ou morale, dun litige caractre individuel entrant dans le champ dintervention de lAMF, sil ny a ni procdure contentieuse en cours, ni enqute de lAMF portant sur les mmes faits. A titre dexemple, le mdiateur peut tre saisi dans le cadre des litiges mettant en jeu le fonctionnement des marchs comme linformation des investisseurs, lexcution des ordres (dlais, contenu), ou encore de ceux concernant la gestion de portefeuille. Au plan statistique, le rapport du mdiateur de lAMF pour 2009502 rvle ainsi que la rpartition des mdiations par thme sest effectue de la manire suivante : 67% en matire de gestion sous mandat,

502

Rapport prc., p. 15.

212

produits collectifs, 13% relevaient de la rception transmission dordre, 11% de divers, et 9% portant sur la tenue de compte-conservation. Daprs ce rapport, 92% des rclamations ont man des investisseurs personnes physiques, 5% des administrations et autres autorits, 3% des avocats, associations et prestataires de services dinvestissement503. Au total, 735 demandes de mdiation ont t reues en 2009. La saisine est dautant plus facilite quelle est gratuite, offrant ainsi la possibilit au plus grand nombre de personnes de bnficier de la mdiation de lAMF. Comme en matire bancaire, il nexiste donc aucune barrire financire la saisine du mdiateur. Le rapport 2009 rvle par ailleurs que les saisines proviennent principalement de la France mtropolitaine et dOutre-Mer. Ces saisines se font par courrier postal ou au moyen des trois formulaires lectroniques (demande de consultation, de mdiation et de transmission tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dinformations) directement accessibles sur le site internet de lAMF (www.amf.org) la rubrique Mdiateur 504. 332. La charte de lAMF pose galement le principe dune premire dmarche pralable. En effet, toute rclamation adresse au mdiateur doit avoir t prcde dune premire dmarche ayant fait lobjet dun rejet total ou partiel auprs du prestataire de service dinvestissement ou de lmetteur concern. Il sagit dune rgle de bon sens, destine permettre aux parties dessayer pralablement de rgler leurs diffrends entre elles, avant saisine ventuelle du mdiateur. Si une solution est trouve entre les parties, la saisine du mdiateur de lAMF deviendra ds lors sans objet. On vite ainsi un engorgement inutile des services du mdiateur, par des diffrends pouvant tre rgls en amont. Cette rgle permet galement de caractriser lexistence dun diffrend entre les parties, lequel peut constituer un litige, objet de la mdiation au sens de lart. 131-2 CPC. La logique est globalement la mme que celle des chartes de mdiation mises en place par les banques dans le cadre de la loi MURCEF.

B- LE DEROULEMENT ET LA FIN DE LA MEDIATION


503 504

Rapport prc. p. 7. Rapport prc. p. 6.

213

333. Les financements ncessaires au fonctionnement de la mdiation sont garantis par le budget de lAMF. La charte prcise galement que la procdure de mdiation ne peut tre mise en uvre que si les deux parties acceptent dy recourir. On ne saurait donc contraindre lune des parties recourir la mdiation. La dure de la mdiation est prvue par la charte. Elle est en principe de trois mois compter du moment o tous les lments utiles ont t communiqus au mdiateur par les parties. Les garanties dune mdiation quitable sont poses par le texte. En effet, la charte prvoit que linstruction du dossier est contradictoire. Elle est crite, et il est possible au tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mdiateur, sil le juge utile, de recevoir les parties sparment ou ensemble. Par ailleurs, le mdiateur et les parties sont tenus la plus stricte confidentialit. 334. Il reste possible aux parties de saisir tout moment les tribunaux. Lintervention du mdiateur prend fin en pareil cas. Daprs la charte, les changes intervenus au cours de la procdure de mdiation ne peuvent tre produits ni invoqus devant les juridictions. Cette rgle qui consacre le caractre confidentiel de la mdiation est similaire celle de lart. 13114 CPC. 335. Les modalits de clture de la procdure de mdiation sont galement inscrites dans la charte de mdiation de lAMF. En effet, la procdure de mdiation prend fin soit par la rsolution amiable du diffrend, soit par le constat dun dsaccord de lune des parties, ou de lengagement dune procdure judiciaire relative au litige. Quelle que soit lissue de la procdure, le mdiateur informe, par crit, les parties de la fin de sa mission. Le rapport du mdiateur pour lanne 2009 rvle ainsi que : parmi les 887 dossiers de mdiation clturs en 2009, 52% de ceux qui ont pu donner lieu examen du bien-fond de la demande ont abouti un accord. La rsolution amiable prend la forme dune rgularisation, comme, par exemple, lannulation dune opration conteste, dune indemnisation totale ou partielle de la perte subie ou du versement dune somme forfaitaire au bnfice du client. Il sagit dans tous les cas dun geste commercial de la part des entreprises mises en causes, non de la reconnaissance dune

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quelconque responsabilit. 505 Ce propos doit tre nuanc, le geste commercial devant tre qualifi de transaction, ds lors que cet acte met fin un litige suite des concessions rciproques. En effet, on peut logiquement penser que dans bien des cas, le geste commercial traduit la volont de la banque dviter dtre poursuivie en justice par son client. Toutefois, il y a lieu de reconnatre que dans une matire aussi complexe, la frontire entre le diffrend et le litige nest pas toujours facile tablir. La notion de responsabilit contractuelle peut en effet tre interprte de faon large ou stricte, selon quon a affaire des investisseurs profanes ou des investisseurs avertis. 336. Le dispositif de mdiation de lAMF semble conforme lesprit de ce mode de rglement des litiges au sens du CPC ( lesprit dune mdiation quitable). La charte de mdiation de lAMF prvoit ainsi que les moyens ncessaires lexercice neutre, impartial et tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 indpendant de la mdiation sont inscrits au budget de lAutorit des marchs financiers. . Les tats de service du mdiateur 506 actuel semblent par ailleurs pouser ces exigences. En outre, le principe du contradictoire prvu par cette charte sinscrit dans le sens de la promotion dune mdiation quitable, laquelle engendre des consquences processuelles. Lart. L. 621-19 CMF dispose en effet que : la saisine de l'Autorit des marchs financiers, dans le cadre du rglement extrajudiciaire des diffrends, suspend la prescription de l'action civile et administrative. Celle-ci court nouveau lorsque l'Autorit des marchs financiers dclare la mdiation termine. . 337. Il serait prsent intressant de sinterroger sur les interfrences ventuelles entre le mdiateur de lAMF et celui de la loi MURCEF, telle que modifie par la loi du 3 janvier 2008. Cette loi engendre en effet des risques de conflits de mdiateurs.

2- LES RISQUES DE CONFLITS DE MEDIATEURS

338. D aprs lart. L. 315-1 CMF tel que modifi par la loi du 3 janvier 2008 et lordonnance du 15 juillet 2009, le mdiateur bancaire est charg de recommander des
505 506

Rapport prc. p. 10. Le mdiateur de lAMF est un magistrat, Mme Madeleine Guidoni. Elle a exerc ses fonctions au sein de la juridiction parisienne (ple conomique et financier), au Conseil de la concurrence et la chancellerie entre autres En 2009, ce mdiateur tait entour de cinq juristes et deux assistantes.

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solutions aux litiges avec des personnes physiques nagissant pas pour des besoins professionnels, relatifs aux services fournis et lexcution de contrats conclus dans le cadre du prsent titre et du titre II du prsent livre et relatifs aux produits mentionns aux titres Ier et II du livre II. . Le titre II auquel renvoie cette disposition concerne les services dinvestissement et les services connexes. En outre, les produits auxquels la loi fait allusion sont : les instruments financiers et les produits dpargne. Le mdiateur bancaire est donc dsormais comptent pour proposer des recommandations aux litiges relatifs aux contrats portant non seulement sur les oprations de banque, mais aussi sur ceux lis aux services dinvestissement et relatifs aux instruments financiers et aux produits dpargne. Ce faisant, le mdiateur bancaire intervient dans le mme domaine de comptence que celui de lAMF, en ce qui concerne les personnes tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 physiques nagissant pas pour des besoins professionnels. Les domaines de comptence de ces deux mdiateurs se recoupent galement pour les clients professionnels, lorsque les chartes de mdiation des banques tendent le champ de comptence des mdiateurs aux litiges concernant les professionnels. Les clients et leurs banques ont donc dsormais la possibilit de saisir deux mdiateurs dans le cadre des services financiers et des services connexes. Les risques de conflits de mdiateurs existent donc, et on peut sinterroger sur le point de savoir comment ils peuvent tre rsolus. 339. Si la ncessaire coordination entre les textes ne semble pas avoir prvalu lors de la rdaction de lart. 23 de la loi Chatel du 3 janvier 2008 insre lart. L. 315-1 du code montaire et financier, il est possible de proposer des pistes de solution aux risques de conflits que cette loi est susceptible de gnrer. Il aurait en effet t souhaitable de complter lart. L. 315-1 CMF par la rgle selon laquelle : la prsente loi ne fait pas obstacle la saisine du mdiateur de lAMF dans le cadre des litiges ressortissant de sa comptence en vertu du code montaire et financier. En cas de conflit, le second mdiateur saisi doit se dessaisir au profit du premier. Un dialogue est tabli si ncessaire entre les deux mdiateurs. . 340. Une telle rgle aurait eu le mrite de clarifier la situation en cas de double saisine des mdiateurs, et de mieux orienter les clients dans la recherche des solutions par voie de mdiation aux litiges auxquels ils sont confronts. La lgislation actuelle laisse en effet penser que les rdacteurs du texte de 2008 nont pas prvu ce risque de conflit li la diversification des activits auxquelles se livrent les banques. LAMF peut en effet tre saisie par tout 216

intress, et les chiffres issus du rapport507 2008 du mdiateur de cette Autorit indiquent que 90% des rclamations reues manent des investisseurs personnes physiques. Pour lanne 2009, ce chiffre508 est de 92%. Dans labsolu, on pourrait dornavant aboutir une saisine du mdiateur de lAMF et de celui de la banque pour un mme litige, avec un risque potentiel dobtenir deux recommandations diffrentes par des mdiateurs devant statuer dans des dlais diffrents : 2 mois pour le mdiateur bancaire, et 3 mois en principe pour celui de lAMF. Cela suppose que les clients investisseurs qui saisissent le mdiateur bancaire auront une solution dans un dlai a priori plus court que ceux qui saisiront celui de lAMF, pour un mme litige. Les deux mdiations nobissent donc pas un rgime juridique identique. La cohrence du droit franais de la mdiation bancaire et financire ne semble pas en sortir grandie, bien que les risques de conflits de mdiations semblent trs thoriques. En effet, on imagine que dans la pratique, la banque qui est convie la fois par le mdiateur bancaire et tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 celui de lAMF pour participer deux procdures de mdiation portant sur un mme litige soulvera lexistence dune double procdure. Ce qui devrait conduire trouver une solution consistant dessaisir lun des deux mdiateurs. Dans lhypothse o le client et la banque ont saisi lun et lautre un mdiateur diffrent, il sera ncessaire de trouver un mcanisme permettant dviter une double connaissance du dossier, et une perte inutile de temps pour les mdiateurs et les parties. La mdiation supposant la participation des parties au processus de ngociation, ces dernires devraient se rendre ainsi compte de lexistence de deux procdures en cours devant deux mdiateurs diffrents. Ce qui conduira trouver une solution consistant en principe dessaisir lun des mdiateurs. Or, les mcanismes de communication entre les deux mdiateurs ne paraissent pas prvus par le lgislateur. Il reviendra donc la pratique dtablir ce dialogue de mdiateurs, qui peut savrer dterminant dans certains dossiers particulirement complexes. On citera pour sen fliciter lexemple du mdiateur de lAMF qui se charge dans certains cas dorienter les dossiers ne relevant pas de sa comptence vers lorganisme comptent. Daprs ce mdiateur, le domaine purement bancaire, notamment ce qui relve du fonctionnement dun compte de dpt, des livrets dpargne ou des dpts terme, et de loctroi de crdit, ainsi que les questions dapplication et dinterprtation de la lgislation fiscale, ne ressortent pas du champ dintervention de lAMF. Lorsquil nest pas comptent, le service de mdiation indique, dans chaque cas, ses correspondants le ou les organismes susceptibles de rpondre ou dintervenir. Il transfre parfois directement les

507 508

Rapport du mdiateur de lAMF pour 2008, cf. www.amf-france.org Rapport du mdiateur de lAMF pour 2009, p. 9.

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dossiers reus afin dviter un allongement des dlais de rponse, ou des frais denvoi, en cas de dossier volumineux. 509. 341. Il serait par ailleurs souhaitable que les chartes de mdiation des tablissements de crdit prvoient les rgles relatives la solution des conflits potentiels de mdiateurs, ce qui implique quelles soient rcrites en tenant compte de la nouvelle lgislation issue de la loi du 3 janvier 2008. En outre, les services clientle ou les services de rclamation devront procder lorientation des clients vers le mdiateur le mieux appropri au cas despce. 342. Un certain nombre de questions se posent galement suite lextension du champ de comptence du mdiateur bancaire aux services dinvestissement : le mdiateur de lAMF nest-il pas davantage qualifi de par son expertise pour recommander la solution un litige tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 portant sur les services dinvestissement ? Les recommandations du mdiateur bancaire en matire de services dinvestissement auront-elles la mme qualit technique que celles du mdiateur de lAMF qui est spcialis en la matire? Le mdiateur bancaire ne devrait-il pas tre dsormais pourvu en personnels comptents en matire de services dinvestissements afin davoir un avis plus clair lorsquil est saisi de ce type de litige ? Ne peut-on pas prvoir dans la loi ou dans les chartes de mdiation un mcanisme de collaboration entre les deux mdiateurs sur des dossiers requrant une expertise particulire, crant ainsi un dialogue de mdiateurs au service des clients? Les risques de conflits entre les deux mdiateurs peuvent en effet engendrer une perte inutile de temps aux clients, lesquels souhaitent obtenir une solution aux diffrends dans les plus brefs dlais. 343. En somme, on constate que la mdiation bancaire et celle de lAMF sinscrivent dans lesprit de ce mode de rglement, puisquelles visent proposer des solutions aux diffrends pouvant (tout au moins thoriquement) prsenter un caractre juridique. Il nen va pas ncessairement de mme du dispositif de mdiation du crdit.

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Cf. Rapport du mdiateur de lAMF 2008, p. 2.

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Chapitre 2 : LA MEDIATION DU CREDIT

344. Afin de trouver des solutions au durcissement des conditions du crdit quengendre la crise conomique actuelle, le Prsident de la Rpublique a nomm le 23 octobre 2008 un mdiateur du crdit aux entreprises510. Au nombre des options qui se prsentaient lui, lEtat a fait le choix de la mdiation pour rsoudre la crise du crdit. Il aurait, par exemple, t
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Ce mdiateur tait lorigine M. Ren Ricol, expert comptable, commissaire aux comptes. Il a entre autres t lun des membres fondateurs du cabinet Ricol Lasteyrie spcialis dans lingnierie financire et de gestion du risque financier. Il a galement t prsident de lobservatoire des dlais de paiement de 1991 1998, et a galement anim le groupe dtude et de mobilisation Petites et Moyennes Entreprises mis en place auprs du Premier Ministre. Le Prsident de la Rpublique lui a confi au printemps 2008 la rdaction dun rapport sur la crise financire, lequel tait destin prparer la concertation des pays de lUnion dans la perspective de la prsidence franaise de lUnion Europenne. Ces informations sont disponibles ladresse http://www.ricollasteyrie.fr/bio/r-ricol.htm. Grard Rameix, lui a succd. Ancien de lENA, ce dernier a t conseiller matre la Cour des comptes, directeur de la caisse nationale dassurance maladie des travailleurs salaris, directeur de la commission des oprations de bourse et secrtaire gnral de lAMF. M. Nicolas Jacquet, prfet hors cadre, a t nomm directeur gnral des services de la mdiation du crdit, par un arrt de la ministre de lconomie du 30 septembre 2009.

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possible de laisser les entreprises et les banques rgler leurs diffrends par les voies qui leur semblaient appropries. Mais limportance du crdit pour le financement des entreprises, et partant le fonctionnement de lconomie nationale, a justifi la mise en place dun systme de mdiation, notamment du fait de la rapidit et de la souplesse de ce mode conventionnel de rglement des litiges, particulirement adapt rgler les litiges en priode de crise511. Les trs bons rsultats512 auxquels parvient le mdiateur du crdit confortent largement la justesse du choix de ce mode de rglement. Il sagissait lorigine dun systme reposant essentiellement sur un fondement politique, qui a connu plus tard une formalisation juridique susceptible toutefois de soulever quelques interrogations. Il serait intressant dexposer le cadre juridique de la mdiation du crdit (Section 1), avant dessayer den dgager la nature juridique (Section 2). tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Section 1 : LE CADRE JURIDIQUE DE LA MEDIATION DU CREDIT

345. Cest dans le cadre du plan de soutien de lEtat aux banques qua t nomm le mdiateur du crdit. En effet, pour faire face la crise conomique, lEtat avait dcid, avec lappui de la Commission europenne et de la Banque centrale europenne, de stabiliser le systme bancaire franais, cl de vote de linvestissement. Sous limpulsion du Prsident de la Rpublique, qui assurait galement les fonctions de prsident de lUnion europenne, lEtat
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On peut galement citer lexemple de nomination de plusieurs mdiateurs dans les rcents conflits ayant secou certains territoires doutre-mer ou encore celle dun mdiateur dans le conflit entre lentreprise Molex et ses salaris, afin de mettre fin cette situation de crise. La mdiation se prte aisment la rsolution des conflits en priode de crise. 512 Le rapport dactivit de la mdiation du crdit aux entreprises au 21 juin 2009 faisait apparatre les chiffres suivants : 12 853 entreprises ont saisi la mdiation du crdit depuis le lancement du dispositif. 11 000 dossiers ont t accepts et pris en charge totalisant 2,4 milliards deuros dencours de crdit en mdiation. 8 160 dossiers sont dsormais instruits et clturs (74% des dossiers ligibles). Le dispositif de mdiation du crdit aux entreprises a ainsi contribu depuis son lancement : -conforter prs de 5 356 socits de toutes tailles dans leur activit -dbloquer plus d1 milliard deuros de crdit (1 040 M deuros) -prserver 107 641 emplois en France. Au 31 mai 2010, le rapport dactivit du mdiateur rvle que 25 053 dossiers ont t dposs en mdiation entre novembre 2008 et dcembre 2009. 20 607 dossiers ont t accepts, 17 673 dossiers ont t instruits et clos. Ce qui montre un taux de russite de 63%, 11 166 entreprises confortes, et des encours de lordre de 2, 826 135 milliards deuros. 202 092 emplois ont ainsi pu tre conforts par la mdiation du crdit.

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sest donc port garant de ce systme, en mettant 320 milliards deuros de garantie payante, la disposition des tablissements de crdit, dans le cadre de la SFEF (Socit de financement de lconomie franaise). En outre, 40 milliards deuros avaient t dgags afin de renforcer les fonds propres des banques, sous la conduite de la SPPE (Socit de prise de participation de lEtat). En change du soutien de lEtat, les banques staient engages augmenter de 3 4% le volume des encours de crdit513. Ce pourcentage reprsentait 75 milliards de prts supplmentaires lconomie. Un baromtre mensuel de crdit a t mis en place, afin de sassurer que les banques respectent leurs engagements. Cest ainsi quil a t prvu que les flux de crdit aux entreprises doivent tre publis mensuellement. Le mdiateur du crdit a t charg de centraliser la vrification du respect des engagements des banques. Cest par une lettre de mission du prsident de la Rpublique quavait t nomm ce mdiateur le 23 octobre 2008. Cette nomination ne sappuyait donc pas sur un fondement tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 juridique, dans la mesure o une lettre de mission ne fait pas partie des actes juridiques constitutionnels que prend le chef de lEtat. La mdiation du crdit a t mise en place dans ce contexte particulier dvitement de la faillite du systme bancaire, et de soutien lconomie. 346. Le systme mis en place permet de dvelopper une mdiation de proximit au service des entreprises, en vue de leur permettre dobtenir du crdit. Le mcanisme construit la suite de la lettre de mission prvoit que le mdiateur du crdit514 aux entreprises est au sommet dun systme anim la base par 105 mdiateurs dpartementaux, qui sont les directeurs dpartementaux de la Banque de France. Ces derniers travaillent en collaboration avec les TPG, les prfets et diffrents services de lEtat. Les directeurs rgionaux de la Banque de France apportent galement leur concours au niveau rgional. En plus de ces acteurs, 7 mdiateurs dlgus interviennent en soutien des quipes dpartementales, de mme que 800 tiers de confiance de la mdiation sont dsigns dans chaque dpartement par lensemble des rseaux professionnels (chambres de commerce et dindustrie, chambre des mtiers et de lartisanat, MEDEF, CGPME, UPA, APCE, rseaux daccompagnement la cration/reprise dentreprise) afin daccompagner les entreprises qui le souhaitent vers la mdiation, prciser leurs besoins de financement et constituer leurs dossiers. Le systme prvoit galement que laccompagnement des entreprises vers la mdiation peut se faire par le biais de leur expert comptable, leur commissaire aux comptes, leur avocat, leur association de comptabilit et de gestion. Les entreprises peuvent galement trouver un accompagnateur sur la liste des
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Les banques avaient galement pris des engagements sur le plan de lthique. Ces engagements portaient notamment sur un encadrement des rmunrations des dirigeants et des traders. 514 www.mediateurducredit.fr

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associations ou des centres de gestion agrs dans leur dpartement. Tout est donc mis en uvre pour aider les entreprises dans leurs dmarches en vue dobtenir le crdit. 347. En outre, la procdure en la matire est marque du sceau de la clrit et de la souplesse. Il sest agi lorigine dune procdure mise en place unilatralement par les autorits charges de la mdiation du crdit. Elle prvoit les tapes suivantes : 1. La validation du dossier en ligne sur le site www.mediateurducredit.fr dclenche la procdure. 2. Dans les 48 h suivant la saisie, le mdiateur dpartemental contacte lentreprise, qualifie le dossier de mdiation et dfinit un schma daction avec le dclarant. 3. Les tablissements de crdit sont informs de louverture de la mdiation et ont 5 jours ouvrs pour revoir leurs positions. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 4. A lissue du dlai de 5 jours ouvrs, le mdiateur dpartemental reprend contact avec lentreprise pour connatre lvolution de la situation. Si les difficults perdurent, il contacte personnellement les partenaires financiers de lentreprise pour identifier et rsoudre les points de blocage. Il peut galement consulter dautres acteurs financiers. 5. Lentreprise est informe des solutions envisages. Si elle ne les juge pas satisfaisantes, elle peut demander la rvision du dossier. . 348. Cette mdiation est ouverte toutes les entreprises 515 qui se heurtent un refus par les tablissements financiers dun financement li leur activit professionnelle. Son champ dapplication stend ainsi aux entreprises qui rencontrent des difficults de financement
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Sont ligibles la mdiation : les entreprises commerciales quelle que soit leur taille ou leur forme juridique (El, EURL, SNC, SARL, SA, SAS, SASU, Holding regroupant des socits dont lactivit conomique se situe en totalit ou en majeure partie en France), les jeunes entreprises (moins de 3 ans dactivit), les artisans, les commerants, les entrepreneurs individuels, les professions librales rglementes et non rglementes, les crateurs rpertoris au registre du commerce et les repreneurs dentreprise ayant essuy un refus de financement de leurs tablissements financiers sur des projets fiabiliss, les auto entrepreneurs dots dun numro SIREN, les SCI professionnelles, les associations, y compris celles de 1901, ds lors quelles sont soumises aux impts commerciaux (impt sur les socits, TVA, taxe professionnelle), les entreprises soumises des procdures amiables (mandat ad hoc, conciliation), les entreprises soumises au rgime des procdures collectives (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire suite une demande de ladministrateur judiciaire sur un ventuel projet de reprise act par le tribunal de commerce ncessitant des financements. Il est galement prcis que dans le cadre des entreprises soumises au rgime des procdures collectives, laction de la mdiation se fait en lien et avec laccord de la personne dsigne par le tribunal de commerce. Si le mandataire ou ladministrateur judiciaire refuse la mdiation, il doit le signifier expressment auprs du mdiateur. Un certain nombre de personnes sont rorientes : les particuliers, les refus de financement ntant pas lis une activit professionnelle, les crateurs non enregistrs au registre du commerce et les repreneurs tant au stade de projet sans refus de financement de la part de leurs tablissements financiers, les associations non soumises aux impts commerciaux (impt sur les socits, TVA, taxe professionnelle), les SCI patrimoniales, les entreprises en liquidation, sauf lorsque ladministrateur judiciaire le demande pour un ventuel projet de reprise act par le tribunal de commerce ncessitant des financements.

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bancaire, dassurance-crdit ou du fait de leurs fonds propres. A cet effet, des conventions 516 ont t signes ultrieurement entre le mdiateur du crdit (qui ne disposait lpoque que dune lgitimit non pas juridique mais politique) et les diffrents acteurs de ces secteurs, le but tant de sauver le maximum dentreprises et demplois. En labsence dun cadre juridique formel rgissant la mdiation du crdit, les banques taient invites faire preuve de souplesse dans ltude des demandes de crdit manant des entreprises. En contrepartie, lEtat avait mis en place un systme de garantie des prts interbancaires, qui permettait dassurer la fluidit de la distribution du crdit entre les tablissements de crdit. Ctait donc un accord politique tacite reposant sur du donnantdonnant , les tablissements de crdit risquant de perdre le soutien de lEtat sils ne prtaient pas leur concours la mdiation du crdit. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 349. Le systme de mdiation du crdit avait donc lorigine un fondement essentiellement politique, mais il a, par la suite, reu une formalisation juridique non pas par une loi, mais par un accord de place sign le 27 juillet 2009517. Laccord de place sur la mdiation du crdit aux entreprises a t conclu entre lEtat, reprsent par la ministre de lconomie, la mdiation du crdit aux entreprises, reprsente par le mdiateur du crdit aux entreprises, la Banque de France reprsente par le Gouverneur de cette institution, linstitut dmission dOutre Mer, reprsent par le directeur de lIEDOM et de lIEOM, ainsi que le comit excutif de la Fdration bancaire franaise. Cet accord qui intgre les conventions prcdemment signes entre le mdiateur du crdit et diffrents acteurs concerns par le financement des entreprises, prvoit en son article 1 que :
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Dans le cadre de la mdiation du crdit, des protocoles daccord ont t signs avec les principaux acteurs du financement de lentreprise. Les banques se sont ainsi engages le 12 novembre 2008 maintenir lenveloppe des concours bancaires des entreprises et ne pas exiger des garanties personnelles supplmentaires. Elles se sont galement engages le 21janvier 2009 ne pas recourir la notion de soutien abusif en temps de crise face une demande de financement dans le cadre du dispositif de la mdiation. Il est souhaiter que les entreprises ou leurs cranciers ne recourent pas cette notion en cas de dfaillance dans le remboursement des crdits obtenus, conduisant une mise en jeu de la responsabilit de la banque. Il appartiendra au juge dans ce cas, de tenir compte de la situation durgence voire de la force majeure ayant conduit les banques octroyer les crdits des entreprises en situation difficile. La mdiation du crdit et les rseaux bancaires ont galement dcid le 24 mars 2009 de renforcer leur coopration pour amliorer les modalits de traitement des dossiers en mdiation, mieux rpondre aux besoins dinvestissements en fonds propres et engager une rflexion commune sur lavenir du dispositif. Le mdiateur du crdit a par ailleurs sign le 22 janvier 2009 un accord de partenariat avec les principaux acteurs de lassurance-crdit et les reprsentants des entreprises pour faciliter laccs des entreprises lassurance-crdit et garantir le traitement rapide et concert des dossiers des entreprises en mdiation en raison dune dcote dassurance crdit. Une convention de partenariat a galement t conclue le 6 avril 2009 avec les principaux acteurs du capital investment pour rpondre aux besoins de financement en fonds propres des entreprises par une mobilisation des fonds et acclrer les procdures dinvestissement dans les entreprises en mdiation avec un potentiel de croissance et demploi. 517 Cet accord de place est tlchargeable sur le site www.fbf.fr

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le Mdiateur du crdit a pour mission de faciliter le dialogue entre les entreprises et les tablissements de crdits et de recommander des solutions en cas de difficults pour lobtention et le maintien de crdits ou de garanties. Il peut galement, en cas de difficult en matire de crdit interentreprises, faciliter le dialogue entre ces entreprises et les assureurscrdits ou les socits daffacturage et recommander des solutions. Le mdiateur du crdit peut tre saisi par toutes les entreprises non financires qui rencontrent des difficults de financement, y compris les entreprises en cration ou en reprise et les autos entrepreneurs. . Sa mission concerne essentiellement loctroi du crdit, ce qui nest pas le cas du mdiateur issu de la loi MURCEF, qui depuis la loi Chatel de 2008 peut intervenir au stade de lexcution (non de la conclusion) du contrat de crdit. 350. Le mdiateur national du crdit est en outre nomm par dcret du Prsident de la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Rpublique sur proposition du Ministre de lconomie et aprs avis du Gouverneur de la Banque de France. . Il rapporte ces deux dernires institutions, conformment lart. 2 de laccord de place. Cette disposition constitue une marque supplmentaire de limportance de la mdiation du crdit pour lEtat. Le mdiateur national du crdit est en effet nomm par dcret prsidentiel, au mme titre que les plus hautes autorits de lEtat qui obissent au mme mcanisme de dsignation518. On rappellera que le mdiateur bancaire est dsign par chaque tablissement de crdit dans le cas des mdiateurs pour compte propre par la Fdration bancaire franaise ou lAssociation franaise des socits financires en matire de mdiation pour compte commun . La dure de la mdiation du crdit aux entreprises est galement prvue par laccord de place. Lart. 4 de cet accord dispose : la mission de mdiation du crdit aux entreprises est tablie pour une priode courant jusquau 31 dcembre 2010. Le Gouvernement remet au plus tard le 31 octobre 2010 au parlement, un rapport sur laction du mdiateur du crdit aux entreprises et dcide de son ventuelle prorogation. Au-del du 31 dcembre 2010 et en labsence de prorogation, un dispositif allg de mdiation du crdit aux entreprises est maintenu en veille ; il sappuie sur les services de la Banque de France. . La mdiation du crdit est donc en principe limite dans le temps, contrairement la mdiation bancaire qui est une institution. Elle pourra ventuellement tre proroge, en cas de besoin. Cette disposition traduit un certain pragmatisme de la part des signataires de laccord.
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Conformment lart. 8 de la constitution, le prsident de la rpublique nomme le premier ministre Sur la proposition du premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin leurs fonctions Lart. 13 de la loi fondamentale prvoit en outre qu il nomme aux emplois civils et militaires de lEtat.

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351. Limportance particulire de la mdiation du crdit pour lEtat est raffirme larticle 5 de laccord de place. En effet, le Mdiateur national du crdit prsente au Prsident de la Rpublique un rapport priodique dans lequel il fait un bilan de son activit. . Le rapport priodique du mdiateur du crdit est donc prsent la plus haute autorit du pouvoir excutif de lEtat, lue au suffrage universel direct. Le caractre dterminant du crdit pour le financement des entreprises, la bonne marche de lconomie gage de la croissance et du bien-tre des citoyens justifient une telle disposition. Le rapport du mdiateur bancaire est quant lui transmis au Gouverneur de la Banque de France et au prsident du Comit consultatif du secteur financier. 352. Laccord de place, dont la nature relle a pu tre discute 519, contient galement des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dispositions relatives au droulement de la mdiation du crdit aux entreprises (II, art. 6 et 7), aux engagements du mdiateur du crdit aux entreprises (III, art. 8 13). A titre dexemple, lart. 9 prvoit que : le mdiateur du crdit sengage fonder ses recommandations sur une analyse technique individuelle de chaque entreprise qui le saisit et ne jamais demander aux partenaires financiers des interventions qui leur feraient manifestement courir un risque anormal. . Lapprciation des dossiers se fait donc de faon concrte par le mdiateur, en essayant certes de permettre aux entreprises dobtenir des crdits, mais aussi en vitant de faire courir aux banques des risques anormaux. Par consquent, le mdiateur du crdit prend en compte galement lintrt des banques, notamment travers le risque li au crdit. 353. Il serait intressant de sattarder sur les engagements pris par les banques et le mdiateur dans le cadre de laccord de place, qui pose surtout le problme de la nature juridique de la mdiation du crdit.

Section 2 : LA NATURE JURIDIQUE DE LA MEDIATION DU CREDIT


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Pour X. Delpech, laccord de place sanalyse en un contrat collectif, sign par deux organismes professionnels, et qui engagent les membres quils reprsentent. Or, tel nest pas le cas de laccord de place de juillet 2009. En effet, si la fdration bancaire franaise, qui constitue lun des signataires de laccord, prsente cette caractristique, il nexiste aucun organisme de ce type en ce qui concerne les entreprises (non financires), qui sont les bnficiaires du dispositif de mdiation . Cf. X. Delpech, Un cadre juridique pour la mdiation du crdit, D. 2009, p. 1948.

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354. Loriginalit du dispositif de mdiation du crdit rend difficile la dtermination de sa nature juridique. On comprend ainsi que N. MOLFESSIS ait soutenu que ce dispositif de crise fait figure dinnovation originale que les juristes, passionns de taxinomie juridique, peineront toutefois classer dans leurs catgories habituelles. 520. En effet, le mdiateur du crdit dsign par dcret du Prsident de la Rpublique, et partie laccord de place, soblige dans cet accord, alors mme quil est dpourvu de personnalit juridique. 521. Il peut tre considr comme une autorit administrative charge dune mission dintermdiation dans des rapports privs (tablissements de crdit et les entreprises). Le mdiateur du crdit, autorit morale522, est soumis un certain nombre dobligations dcoulant de laccord de place (art. 8 13). Tenu au strict respect des rgles de confidentialit tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 et du secret bancaire dans le cadre de sa mission, Il prononce des recommandations, dont la porte lgard des tablissements de crdit parat surtout incitative (non coercitive), ce mdiateur ne pouvant prendre des actes caractre administratif. On peut logiquement penser quil engagerait la responsabilit de lEtat en cas de non respect dommageable de ses obligations. Mais peut-on parler de mdiation au sens juridique du terme lorsquune autorit administrative intervient afin de faciliter loctroi du crdit aux entreprises? Il serait intressant dtudier les engagements pris par la fdration bancaire franaise dans le cadre de cet accord, pour mieux apprhender la nature juridique de lactivit du mdiateur du crdit. 355. Les engagements des tablissements de crdit (IV, art. 14 27) occupent une place trs importante dans laccord de place, constituant un peu plus de la moiti de ses dispositions. Il est ainsi prvu lart. 14 que : les tablissements de crdit sengagent continuer accompagner avec fidlit leurs entreprises clientes dans leur activit, sans rduction de lenveloppe globale des encours pour chacune dentre elles, galement sans augmentation des garanties personnelles sauf situation exceptionnelle le justifiant et seulement aprs avoir envisag avec lentreprise, toutes les solutions possibles permettant par une restructuration de la dette si ncessaire, la poursuite du soutien bancaire. .
520 521

N. Molfessis, Le mdiateur du crdit, un modle inventer, Les chos, 20 novembre 2008, p. 11. En ce sens J.-Ph. Tricoit, La nature juridique du mdiateur du crdit, Gaz. Pal. 6 mars 2010 n 65, p. 15 et s. 522 Comme le note N. Monfessis, il doit tre le gardien, lchelle nationale, de ce pacte moral voqu par le Prsident de la Rpublique, pass entre la collectivit nationale et les tablissements de crdit pour assurer la continuit des offres de crdit des taux comptitifs. N. Molfessis, prc. p. 11

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Les tablissements de crdit se sont donc engags contractuellement vis--vis de lEtat et du mdiateur du crdit soutenir autant que possible leurs entreprises clientes en cette priode de crise. Il va sans dire quen cas de manquement, elles pourraient engager leur responsabilit vis--vis des signataires de laccord de place numrs plus haut. Dans labsolu, il aurait t possible de faire signer laccord galement par les organisations reprsentatives des entreprises. Dans cette hypothse, les entreprises auraient pu directement engager la responsabilit contractuelle des banques en cas de refus de crdit. Mais cette situation remettrait en cause la jurisprudence sur la libert discrtionnaire du banquier daccorder le crdit, et on imagine aisment le volume du contentieux que cela pourrait gnrer. On sait que sur le plan juridique, le refus de crdit nest en principe pas considr comme constitutif dun litige. Dans laffaire TAPIE en effet, lAssemble Plnire de la Cour de cassation a rappel que : () hors le cas o il est tenu par un engagement antrieur, le banquier est toujours tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 libre, sans avoir justifier sa dcision qui est discrtionnaire, de proposer ou de consentir un crdit quelle quen soit la forme, de sabstenir ou de refuser de le faire. 523. Ds lors, la qualification de mdiation convient-elle au systme mis en place par laccord de place? 356. La question mrite rflexion, car les rgles contenues dans cet accord constituent des engagements forts pris par les banques pour rsoudre les difficults pouvant natre de lobtention des crdits en temps de crise. Ainsi, conformment lart. 21 de laccord, les tablissements de crdit sengagent, en cas de rupture de la relation bancaire, informer lentreprise de la possibilit de recourir au mdiateur du crdit et lui laisser un temps suffisant pour quelle puisse, avec laide du mdiateur, trouver une solution adapte ses besoins ou sa situation. . En pareil cas, linformation de lentreprise sur le mode de rglement de cette situation de rupture de la relation bancaire incombe donc aux tablissements de crdit. Ces derniers doivent en outre participer de bonne foi524 au processus de mdiation. Ds lors quune entreprise saisit la mdiation du crdit aux entreprises et que celle-ci considre la demande recevable, ltablissement de crdit concern doit participer au processus de mdiation et fera son possible pour lui donner une issue favorable qui donne satisfaction aux parties. Sil refuse de suivre, partiellement ou totalement la recommandation du mdiateur, il doit lui exposer les raisons de son refus. Enfin, il doit informer le Mdiateur des suites de son intervention. . Cette exigence pose par lart. 22 de
523

Ass. Pln., 9 oct. 2006, Bull. AP., n 11; D. 2007. Pan. 753, spec. 758, obs. D. R. Martin ; D. 2006. AJ. 2525, obs. Delpech ; RTD com. 2007. 207, obs. Legeais ; RTD civ. 2007. 145, obs. Gautier ; JCP 2006. II. 10175, note Bonneau. 524 Un arrt rcent illustre lexigence de bonne foi dans le cadre de toute mdiation : Civ. 1re, 8 avril 2009, D. 2009. AJ 1284, obs. Delpech.

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laccord de place contraint les banques une obligation de motivation du refus du crdit, qui tranche avec la libert discrtionnaire que leur reconnat la jurisprudence dans loctroi du crdit. On a mme pu considrer que cette obligation de motivation sapparente un droit au crdit 525. D. LEGEAIS note ainsi que rapproches les unes des autres, ces diffrentes interventions (des pouvoirs publics, de la mdiation du crdit) traduisent une volution profonde du droit du crdit et annoncent peut-tre lmergence dun droit au crdit. 526. 357. Il est possible de sinterroger sur les incidences de cette obligation de motivation dcoulant de laccord de place par rapport la jurisprudence consacrant la libert discrtionnaire du banquier dans loctroi du crdit. Le refus de motivation pourrait en effet constituer une faute contractuelle lgard des signataires de laccord, la banque fautive pouvant ainsi engager sa responsabilit. Cette responsabilit serait dlictuelle lgard des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 entreprises, puisquelles ne sont pas signataires de laccord. En pareil cas, la preuve dune faute serait ainsi facilement trouve si une action en responsabilit dlictuelle est engage par lentreprise victime du refus de crdit. Mais encore faudrait-il prouver le prjudice subi et le lien de causalit. Dans tous les cas, lincitation motiver le refus est forte, ce qui pourrait remettre en cause la libert discrtionnaire du banquier sus voque. Lobligation de motivation ne parait en effet pas compatible avec la libert discrtionnaire reconnue au banquier dans loctroi du crdit. Lobligation de motivation contraint en effet les banques justifier leurs dcisions de refus qui de ce fait, ne sont plus discrtionnaires. Comme lcrit D. LEGEAIS, un recours au mdiateur est dj prvu qui peut prfigurer un recours au juge. Les tablissements de crdit doivent ainsi tre en mesure de se justifier ce qui peut ventuellement permettre un contrle de motivation de la dcision. Des emprunteurs qui se sont vu refuser un crdit, des vendeurs de bien qui nont pu vendre compte tenu du refus de crdit oppos leur acqureur potentiel pourraient tre tents de rechercher la responsabilit de la banque () 527.
525 526

D. Legeais, RTD com. 2009. 189 D. Legeais, ibid. V. galement N. Mathey, Vers une remise en cause de la libert du banquier en matire de crdit ? JCP E n 23, 10 juin 2010, 1550. 527 D. Legeais, idid. On notera par ailleurs que lart. L. 313-12 CMF prvoit une obligation de motivation de la rupture de crdit dans certains cas. Daprs cette disposition, tout concours dure indtermine, autre qu'occasionnel, qu'un tablissement de crdit consent une entreprise, ne peut tre rduit ou interrompu que sur notification crite et l'expiration d'un dlai de pravis fix lors de l'octroi du concours. Ce dlai ne peut, sous peine de nullit de la rupture du concours, tre infrieur soixante jours. Dans le respect des dispositions lgales appli cables, l'tablissement de crdit fournit, sur demande de l'entreprise concerne, les raisons de cette rduction ou interruption, qui ne peuvent tre demandes par un tiers, ni lui tre communiques. L'tablissement de crdit ne peut tre tenu pour responsable des prjudices financiers ventuellement subis par d'autres cranciers du fait du maintien de son engagement durant ce dlai. L'tablissement de crdit n'est pas tenu de respecter un dlai de pravis, que l'ouverture de crdit soit dure indtermine ou dtermine, en cas de comportement gravement r-

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358. Toutefois, malgr la mise en place du systme de mdiation du crdit, le crdit ne saurait tre un droit pour les entreprises, les banques devant conserver leur possibilit de refuser doctroyer le crdit mme en temps de crise, si les entreprises ne prsentent pas des possibilits de remboursement528. Contrat conclu intuitu personae, le crdit repose en effet sur la confiance qua le crancier pour le dbiteur. Cette confiance est empreinte dune part de subjectivit, qui peut difficilement faire lobjet dun contrle extrieur. Le banquier, professionnel du crdit, peut en effet disposer dlments quil apprcie au vu de son exprience, et qui ne se prtent pas un usage sur la place publique. Comme lcrit N. MATHEY propos de la loi n 2009-1255 du 19 octobre 2009 (art. L. 313-12 et s. CMF), la subjectivit est difficile exprimer et encore plus partager. Le banquier peinera faire entendre au juge quil na pas, ou plus, confiance et que cest ainsi et pas autrement. Le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 clbre flair du banquier sera difficile invoquer au soutien dune rupture de concours. 529. On doit dsormais distinguer la rupture de concours qui doit tre motive si lentreprise le demande, du refus de crdit qui devrait rester discrtionnaire. Si dans le premier cas, lentreprise peut saisir le juge pour faire contrler la motivation du banquier, dans le deuxime, la jurisprudence considre quil ny a en principe pas litige. En effet, mme si on ne peut exclure les hypothses dabus en matire de refus de crdit, il faut tout de mme reconnatre que cest la banque qui supporte au final le risque dinsolvabilit du dbiteur, et elle doit donc avoir la libert de refuser doctroyer le crdit. On observera toutefois que les exigences de la CNIL et de la HALDE pourraient contribuer limiter en partie cette libert discrtionnaire. En outre, dans certaines hypothses de refus abusif, la jurisprudence permet dj de mettre en jeu la responsabilit du banquier530.
prhensible du bnficiaire du crdit ou au cas o la situation de ce dernier s'avrerait irrmdiablement compromise. Le non-respect de ces dispositions peut entraner la responsabilit pcuniaire de l'tablissement de cr dit. . De plus, daprs lart. L. 313-12-1 CMF, Les tablissements de crdit fournissent aux entreprises qui sollicitent un prt ou bnficient d'un prt une explication sur les lments ayant conduit aux dcisions de nota tion les concernant, lorsqu'elles en font la demande. Ces explications ou lments ne peuvent pas tre demands par un tiers, ni lui tre communiqus. Toutes ces dispositions font peser sur les banques des obligations de motivation, lesquelles peuvent avoir des incidences sur le droit discrtionnaire que leur confre le droit positif, dans loctroi du crdit.

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Sur labsence du droit au crdit, v. galement : A. Prm, P. Leclerc et R. Mourier, Relations entreprises banques : d. Francis Lefebvre, 2003, n 5510 ; R. Routier, Obligations et responsabilits du banquier : Dalloz, 2005, n 111. 11. 529 N. Mathey, Vers une remise en cause de la libert du banquier en matire de crdit ? JCP E n 23, 10 juin 2010, 1550. 530 La banque commet une faute lorsque aprs avoir laiss croire loctroi du crdit, elle a finalement refus de le consentir. En ce sens : Com. 31 mars 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n 145 ; JCP E 1993, I, 302, n 11, obs. Ch. Gavalda et J. Stoufflet.

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359. Mais les obligations incombant aux banques dans le cadre de la mdiation du crdit conduisent une ncessaire rflexion sur la traditionnelle libert discrtionnaire du banquier en matire doctroi du crdit. En effet, conformment lart. 26 de laccord de place, les tablissements de crdit sengagent faire leurs meilleurs efforts pour acclrer la mise disposition des crdits ds lors quun accord en mdiation est intervenu. . Cette disposition montre que le but ultime de cette mdiation est de fournir du financement aux entreprises. La fin du diffrend ici se traduit non par une transaction signe par les parties (banques et entreprises), mais par lengagement daccorder dans les meilleurs dlais les crdits sollicits par les entreprises. Mais que se passerait-il si lengagement nest pas tenu ? Serait-on dans le cadre de linexcution dune transaction ou alors simplement dans celui de linexcution dune promesse de contrat ? Que devrait faire lentreprise en pareil cas ? tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 360. Ds lors que les tablissements de crdit ne signent pas une transaction avec les entreprises suite une recommandation du mdiateur accepte par les parties, on ne saurait parler dinexcution dune transaction. En outre, mme dans lhypothse o un accord est sign, pourrait-on parler de transaction en labsence de litige et en labsence de concessions rciproques, partir du moment o loctroi du crdit ici peut se faire sans relle concession de la part des entreprises ? Les tablissements de crdit se sont en effet engags ne pas solliciter de nouvelles garanties personnelles, sauf situations exceptionnelles 531. En outre, le contexte de crise dans lequel se droule la mdiation du crdit incline penser que cest une souplesse particulire qui est requise des banques dans le cadre de loctroi du crdit aux entreprises. Par ailleurs, les entreprises ne sont pas signataires de laccord de place, et ce document ne comporte pas dengagement de leur part. En labsence de litige et de concessions rciproques, on ne saurait donc parler dinexcution dune transaction. La mdiation du crdit fait natre en effet un type dengagement nouveau pris par les banques dans le cadre dun accord sign non pas avec les bnficiaires de cet engagement, mais avec lEtat et le mdiateur532. Il serait plus exact de qualifier ce dernier de facilitateur du crdit, ds lors quil nintervient pas dans le cadre dun litige et que son action naboutit pas une transaction. En
La responsabilit de la banque peut galement tre retenue en cas de rupture fautive des pourparlers ou encore de non-respect dun accord de principe. 531 Art. 14 de laccord de place. 532 Se fondant sur un arrt de la Cour dappel de Paris rendu en 1970, J.-Ph. Tricoit (Ibid) soutient que lacte rsultant dune mdiation encadre par une autorit administrative est un acte de droit priv au sujet duquel le droit des obligations offre diverses qualifications selon les circonstances. (CA Paris, 21e ch., 13 avril 1970, Association N. c/ Prado, JCP d. G 1970, II, 16471, note G. Lyon-Caen, D. 1971, Jurispr., P. 13-15, note Savatier.)

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effet, le refus de crdit nest en principe pas un lment constitutif dun litige. Ce refus peut gnrer un conflit ou un diffrend entre la banque et son client, mais pas un litige, entendu comme un diffrend prsentant un caractre juridique 533. Le refus de crdit relve davantage dune situation factuelle que juridique. Par consquent, on ne peut parler de mdiation au sens juridique du terme en pareille circonstance, dans la mesure o lchec des ngociations noffre pas en soi un fondement juridique permettant de saisir le juge. Ni la loi, ni la jurisprudence ne consacrent un droit au crdit, bien que le droit au refus de crdit soit dsormais encadr, labsence dobligation de motivation dgage par larrt dAssemble plnire sus voqu tant remise en cause par les dispositifs plus rcents (mdiation du crdit, art. L. 313-12 CMF). On ne saurait la fois dvelopper le concept de crdit responsable et faire natre un droit au crdit. Ces deux notions semblent antinomiques. Il va sans dire que les ngociations effectues dans le cadre de laccord de place ne constituent pas une tape tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 prcdant la saisine ventuelle du juge en cas dchec, comme il est traditionnellement de rgle en matire de mdiation. Il ny a en effet pas dincertitude quant lapprciation de ltendue des droits de lune et de lautre partie dans le cadre de loctroi du crdit. Lesprit de la mdiation ne se retrouve donc pas en la matire, et ce terme ne semble donc pas juridiquement appropri, moins de considrer quil existe des cas de mdiation ajuridique. Cest probablement pour cette raison que lincidence procdurale dcoulant de la mdiation, notamment la suspension de la prescription ne se retrouve pas dans le cadre du dispositif de mdiation du crdit. Il est ds lors possible de penser que le mot mdiateur a surtout un impact psychologique et sociologique propre promouvoir laction de ce dernier. Le terme mdiateur est en effet dusage plus courant (bien que pas toujours appropri), et il bnficie galement dun avantage phonique qui parat plus intressant que celui de facilitateur. Pour ce dernier terme, la locution syllabique parat en effet plus logue et moins confortable que celle de mdiateur. 361. Bien quon ne soit pas dans le cadre dune mdiation au sens juridique du terme, la mission du mdiateur du crdit aboutit sauver des entreprises et des emplois (plus de 210 000 emplois consolids depuis la cration de linstitution), et favorise un dveloppement de lconomie en priode de crise. Cest donc une mission fondamentale, qui naurait pu tre mene avec le mme succs534 par le juge (absence de litige), ni par larbitre, ni mme par le mdiateur MURCEF (en principe incomptent). Cette mdiation du crdit semble donc servir
533 534

L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, 5e d. Litec 2006, p. 3. 63% de taux de russite en 2009.

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la justice sociale, bien que ne rglant pas des litiges. Cest un des avantages des modes conventionnels de rglement, qui par leur souplesse, permettent galement de rsoudre les diffrends non saisis par les dispositifs juridiques. Le droit ne prvoit en effet pas les mcanismes permettant de rgler la totalit des dsaccords intervenant dans les rapports socio conomiques. Dans ce contexte, lintervention dun tiers impartial parat essentielle, dans le processus de recherche dune solution au diffrend. Il faut toutefois viter que ce dispositif de mdiation du crdit ne fasse pas natre terme un droit au crdit pour les entreprises. 362. Sur un autre plan, linexcution des engagements contenus dans cet accord de place ne semble pas relever de la catgorie classique des manquements aux accords contractuels. Cest en effet en contrepartie de lengagement de lEtat 535 vis--vis des banques en cette priode de crise que ce systme du donnant-donnant a t mis en place. LEtat sest tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 engag soutenir les banques, et ces dernires se sont engages soutenir lconomie nationale travers le financement des entreprises et des mnages. Les banques qui nexcutent pas les dispositions contenues dans laccord de place engagent leur responsabilit envers lEtat et envers le mdiateur du crdit qui sont les partenaires laccord. Les entreprises auxquelles un financement est refus ne pourront donc poursuivre les banques sur le fondement hypothtique de la transaction. Au cas o lengagement de ltablissement de crdit a t matrialis par une promesse de contrat signe par les parties (banques et entreprises), cest sur le fondement de cet accord que devra se fonder laction en responsabilit. Mais en labsence dun accord formel entre les parties, il appartiendra lentreprise de saisir de nouveau le mdiateur du crdit dans le cadre de la procdure prvue lart. 7 de laccord de place. Dans tous les cas, les banques qui ne respectent pas leurs engagements issus de laccord de place pourraient perdre le soutien que leur a accord lEtat dans le cadre du plan de relance, mais aussi ternir leur image auprs de la clientle. Cela nest pas de bon augure dans un contexte commercial trs concurrentiel. Les banques semblent prter leur concours au bon fonctionnement de la mdiation du crdit, comme le montrent les rsultats obtenus par ce systme.

535

On rappellera que lEtat a mis en place un systme de garantie payante des prts interbancaires hauteur de 320 milliards deuros. Il a galement cr un fonds de recapitalisation des banques en difficults dun montant de 40 milliards deuros.

232

363. La mdiation nabsorbe quune part limite du contentieux bancaire. Dans certains cas, il est ncessaire de juger au fond. On constate que le juge tatique est celui ayant la primaut du rglement des litiges.

Titre 2 : LE REGLEMENT PAR UN JUGE

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

364. Le juge tatique occupe une place privilgie dans la rsolution des litiges bancaires nayant pas trouv une solution au cours de la ngociation ou de la mdiation, et devant tre jugs au fond. En effet, pour des raisons de droit ou de fait, les parties (banques et clients) se tournent prioritairement vers ce juge afin de trancher les litiges persistants, confinant ainsi larbitre un rle marginal, aussi bien en matire de crdit et de cautionnement que dinvestissement. 365. Le lgislateur met par ailleurs la disposition des cranciers des procdures rapides permettant dobtenir des titres excutoires. Cest notamment le cas de linjonction de payer ou encore du rfr-provision. Les banques recourent ces procdures, comme en tmoigne leur prsence rgulire dans la jurisprudence y relative. Le rgime juridique de la procdure dinjonction de payer, tel que rgi par le code de procdure civile consacre en effet un mcanisme simplifi devant permettre le rglement rapide et peu coteux dun nombre important de litiges relatifs limpay. Ainsi, conformment lart. 1405 du CPC, le rglement dune crance suivant la procdure dinjonction de payer sapplique dune part, toute crance civile ou commerciale, dorigine contractuelle ou statutaire, ds lors que le montant en est dtermin. Cette procdure peut galement tre utilise sagissant des crances reposant sur un effet de commerce ou rsultant de lacceptation dune cession Dailly mise en place par la loi du 2 janvier 1981. On notera par ailleurs que la comptence dattribution du tribunal dinstance ne connat pas de limitation quant au montant de la crance concernant lordonnance elle-mme. Larticle L. 221-7 du 233

code de lorganisation judiciaire prvoit en effet que : lorsquil statue selon la procdure dinjonction de payer, sous rserve de la juridiction de proximit, le juge dinstance est comptent quelque valeur que la demande puisse slever. . Ainsi, si les conditions dutilisation de la procdure dinjonction sont runies, le tribunal dinstance pourra statuer sans limitation relative au montant de la crance 536. Le tribunal dinstance constitue donc la juridiction de droit commun537 en matire dinjonction de payer portant sur des crances civiles, le tribunal de commerce tant comptent en matire de crances commerciales. Les conditions simplifies de recours cette procdure non contradictoire, de mme que nombre peu lev doppositions (environ 5,5%) justifient que linjonction de payer soit la procdure la plus utilise pour le recouvrement des crances (autour de 80% de lensemble des demandes en remboursement de prt en 2009538). tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 366. la diffrence de la procdure dinjonction de payer, le rfr constitue une procdure contradictoire. Les cranciers peuvent certes obtenir des mesures conservatoires dans le cadre des procdures classiques de rfr, mais pour les cranciers de sommes dargent, le rfr-provision prsente un intrt particulier. En effet, dans les cas o lexistence dune obligation nest pas srieusement contestable, le juge des rfrs peut () accorder au crancier une provision, ou ordonner lexcution dune obligation () 539. Cette procdure est ouverte aussi bien devant le prsident du TGI (art. 809 du CPC), que devant le prsident du TI (art. 849 du CPC) ou encore celui du tribunal de commerce (art. 873 du CPC). Il est donc possible aux tablissements de crdit dobtenir une provision par voie de rfr, sans attendre la dcision au fond. La seule condition impose par la loi peut en principe tre facilement remplie par ces cranciers institutionnels. Il suffit que lobligation ne soit pas
536 537

CA Paris, 20 avr. 1988 : D. 1988, inf. rap. p. 151. La Commission Guinchard a propos dinstituer la procdure dinjonction de payer devant le TGI, pour les demandes dun montant suprieur 10 000 euros. Daprs le rapport de cette Commission, le fait quil nexiste pas de procdure dinjonction de payer devant le tribunal dinstance est source de complexit pour le justiciable et nuit la lisibilit des comptences. En ltat, cest le juge dinstance qui connait des demandes en injonction de payer dun montant suprieur 10 000 euros, alors que ces affaires relvent selon les principes de lorganisation judiciaire de la comptence du TGI. Il en rsulte quen cas dopposition, le dfendeur peut soulever lincomptence du tribunal dinstance au profit du tribunal de grande instance. Cest l une source de lenteur et de complexit. Dans ces conditions, certains demandeurs prfrent agir directement devant le tribunal de grande instance selon les rgles de la procdure ordinaire parce que celle-ci savre plus rapide quune procdure de renvoi sur incomptence. Les potentialits de la procdure dinjonction de payer ne sont donc pas exploites aussi bien quelles pourraient ltre dans lintrt du justiciable et dune organisation rationnelle de lactivit des juridictions. S. Guinchard (prsident) in Lambition raisonne dune justice apaise , La documentation franaise, p. 75. 538 Il est noter que les procdures dinjonction de payer traites par les juridictions commerciales ne sont pas prises en compte dans le dispositif statistique du ministre de la justice. 539 Art. 809 al. 2, 849 al. 2, 873 al. 2 CPC.

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srieusement contestable. Il va sans dire que le juge des rfrs est incomptent au cas o lobligation est srieusement contestable, en particulier lorsque la demande de provision est subordonne lapprciation de la validit dun contrat 540. En matire de rfr-provision, lurgence nest en effet pas requise pour que la provision soit accorde 541. On observe toutefois au plan quantitatif que cette procdure est peu utilise par les cranciers, qui prfrent recourir linjonction de payer. On constate par exemple en 2009 quen matire de remboursement de prt devant le TGI, les procdures de rfr ont constitu 5,36% du nombre de demandes. Dans un cas comme dans lautre, cest le juge tatique qui est sollicit dans le cadre de ces procdures rapides. En effet, larbitre, bien que statuant rapidement ne dlivre pas de titre excutoire. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 367. On comprend ainsi pourquoi le contentieux bancaire est essentiellement port devant le juge tatique (chapitre 1), le recours larbitrage tant faible (chapitre 2).

540

La Cour de cassation dcide, en effet, que le juge des rfrs ne peut trancher une contestation relative linterprtation des clauses imprcises dune convention, ou dactes ou de pices. Civ. 1re, 18 avr. 1989, Bull. civ. I, n 157 ; Civ. 3e, 25 nov. 1992, Bull. civ. III, n 310 ; Civ. 1re, 31 mars 1998, JCP 1998, d. G, IV, 2190. 541 Cette solution est dsormais fixe en jurisprudence : Civ. 1re, 4 nov. 1976, Bull. civ. I, n 330 ; JCP 1976, d. G, IV, 383 ; Com. 7 mars 1995, Bull. civ. IV, n 67 ; Civ. 2e, 2 avr. 1997 : RTD civ. 1999, p. 179, obs. J. Normand.

235

Chapitre 1 : LE CONTENTIEUX PORTE DEVANT LE JUGE ETATIQUE

368. Le droit de la consommation constitue une partie importante du droit rgissant tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lactivit des tablissements de crdit. Les conventions de compte, cadres juridiques rgissant les relations entre banques et clients concernent en effet un nombre significatif de consommateurs. En tant que parties faibles au contrat, les consommateurs bnficient dune protection particulire de la part du lgislateur ; lequel sefforce dattnuer les consquences de lingalit des armes entre consommateurs et professionnels, en instituant un droit spcial de la consommation. Ce droit parfois rattach au droit public du fait du poids de lordre public en la matire, consacre la protection de la partie faible au contrat, aussi bien au plan substantiel quau plan processuel. Le code de la consommation prvoit en effet des dispositions matrielles drogatoires au droit commun, mais aussi dsigne le juge charg de rgler les litiges portant sur le crdit la consommation, par le biais de rgles dordre public juridictionnel542. Le code de lorganisation judiciaire prvoit galement les rgles de comptence matrielle des juridictions tatiques en fonction de la nature de la demande ou du montant du litige. Le code civil quant lui protge les non-professionnels des clauses compromissoires. LEtat manifeste ainsi sa confiance au juge tatique pour rsoudre les litiges de la consommation. Ce juge semble ainsi tre aux yeux du lgislateur le mieux mme de remplir la mission de protection des plus faibles dvolue lEtat. Le juge tatique est galement celui habituellement sollicit dans le rglement du contentieux entre les banques et leur clientle professionnelle. Les banques choisissent ainsi de sorienter presque exclusivement vers le tribunal de commerce, afin de rsoudre les litiges lis limpay. A titre dexemple, 1246 demandes au fond ont t portes en 2009 devant le
542

Sur la distinction entre lordre public juridictionnel et lordre public de fond, cf. P. Ancel, Arbitrage , J.-cl. proc. civ. 1986, fasc. 1024.

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tribunal de commerce, en matire de remboursement de prt. Les demandes au fond en paiement du solde du compte bancaire quant elles slvent 1430543. 369. Par ailleurs, le droit pnal galement marqu par un ordre public fort conduisant parfois le rattacher galement au droit public, innerve considrablement lactivit bancaire, ce qui influe sur le juge charg de rgler les litiges y relatifs. Comme nous lavons affirm plus haut, compte tenu de limportance du secteur bancaire pour lconomie nationale et internationale, le rle de lEtat y est trs important. Le recours au droit pnal contribue ainsi garantir le respect de certaines rgles, notamment par une sanction rpressive des comportements. Le juge charg de faire appliquer ces dispositions pnales est le juge tatique. 370. Nous montrerons donc que le juge tatique est le juge attitr du consommateur tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 (Section 1), avant dtudier la comptence du juge tatique dcoulant du droit pnal (Section 2).

Section 1 : LE JUGE ETATIQUE : JUGE ATTITRE DU CONSOMMATEUR

371. Le choix du lgislateur en faveur du juge tatique dans le cadre de certaines oprations bancaires se manifeste essentiellement travers les dispositions du code de la consommation, de mme que celles du code civil. Le cadre normatif incline ainsi les parties saisir le juge tatique pour les litiges de la consommation ( 1). Sous un angle prospectif, on peut penser que le rle de ce juge serait davantage important en cas de conscration des class actions en droit franais ( 2).

I- LOPTION DU LEGISLATEUR POUR LE JUGE ETATIQUE

372. Le code de la consommation confie la connaissance des litiges relatifs au crdit la consommation au tribunal dinstance (A). Mais dans les autres matires relevant du droit de
543

Cf. chiffres issus de la NAC en 2009.

237

la consommation, ce sont en principe les rgles classiques de comptence matrielle qui sappliquent (B).

A-

LE

TRIBUNAL

DINSTANCE :

JUGE

DU

CREDIT

LA

CONSOMMATION

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

373. Conformment larticle L. 311-37 C. consom., le tribunal dinstance connat des litiges ns de lapplication du prsent chapitre (crdit la consommation). Les actions en paiement engages devant lui loccasion de la dfaillance de lemprunteur doivent tre formes dans les deux ans de lvnement qui leur a donn naissance peine de forclusion . Les litiges portant notamment sur limpay bancaire dcoulant du crdit la consommation544 doivent donc tre soumis au juge tatique, plus prcisment au tribunal dinstance, dans un dlai de forclusion 545 de deux ans. Ce court dlai de forclusion semble se
544

On rappellera que lart. L. 311-3 C. consom. exclut du champ dapplication de la lgislation sur le crdit la consommation les oprations suivantes : 1 Les prts, contrats et oprations de crdit passs en la forme authentique sauf sil sagit de crdits hypothcaires ; 2 Ceux qui sont consentis pour une dure totale infrieure ou gale trois mois, ainsi que ceux dont le montant est suprieur une somme fixe par dcret (21 500 euros) . Il est noter que conformment lart. L. 311-2 C. consom., les dispositions relatives au crdit la consommation sappliquent galement leur cautionnement. Par ailleurs, le seuil du crdit la consommation devrait tre port 75 000 euros aprs le 1er mai 2011, suite ladoption du projet Lagarde de rforme du crdit la consommation. 545 Ce dlai de forclusion fait obstacle laction comme lexception. Il sapplique aussi bien lemprunteur qu la caution : Civ. 1re, 26 fvr. 2002, Bull. civ. I, n 72 ; D. 2002. AJ. 1277. Ce dlai sapplique galement au recours personnel de la caution qui a pay le prteur, contre lemprunteur : Civ. 1re, 17 nov. 1993 : Bull. civ. n 333 et 334. Toutefois, la jurisprudence dcide que laction engage en vue de contester lexistence du consentement donn lors de la souscription dun emprunt sanalyse, non en une action relative aux oprations de crdit rgies par les aticles L. 311-1 et s. C. consom., mais en une action en contestation de lexistence mme dune convention soumise, en tant que telle, la prescription de droit commun. Civ. 1re, 1er avr. 2003 : Bull. civ. I, n 94 ; D. 2003. AJ. 1229, obs. Rondey. Sur un autre plan, il a t jug que la requte en injonction de payer ninterrompt pas les dlais pour agir, seule la signification de lordonnance portant injonction de payer a un effet interruptif du dlai de forclusion : Civ. 1re, 3 oct. 1995: Bull. Civ. I, n 343; D. 1995. IR. 225. Civ. 1re, 4 juin 1996: jurisdata n 1996-002296. Pour un arrt plus rcent : Civ. 1re, 5 nov. 2009, n de pourvoi : 08-18095. Des difficults peuvent toutefois naitre au cas o le dlai de forclusion expire entre la date de saisine par requte du tribunal et celle de la signification de lordonnance, suite un retard d au fonctionnement de la justice. Cf. Bazin et Roussel, Gaz. Pal. 1995. 2. Doctr. 956.

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justifier par la volont lgislative de protger le consommateur, en enfermant laction du prteur dans un bref dlai546, qui permet galement de limiter le montant des intrts dus par lemprunteur. Cette protection du consommateur est par ailleurs clairement affirme par lart. L. 141-4 C. consom.547 issu de la loi du 3 janvier 2008. Daprs cette rgle, le juge peut soulever doffice toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges ns de lapplication dudit code. Le tribunal dinstance voit donc son office renforc la faveur de cette loi. Sous un angle statistique, on constate que le crdit la consommation occupe une place importante dans le contentieux au fond port devant le tribunal dinstance. Ainsi, pour lanne 2009, on dnombre 57 021 demandes au fond en remboursement de prt devant le TI, sur un total de 169 995 demandes au fond devant cette juridiction, ce qui reprsente prs de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 33,54%. Pour la mme anne, le contentieux portant sur le crdit la consommation reprsente environ 73,5% du contentieux bancaire de limpay548. 374. Sur un autre plan, il y a lieu de relever que lexistence de la juridiction de proximit ne porte pas atteinte la comptence matrielle du tribunal dinstance pour les litiges relatifs au crdit la consommation. En effet, conformment lart. 321-2-3 du code de lorganisation judiciaire, le tribunal dinstance connat, en dernier ressort jusqu la valeur de 4 000 euros, et charge dappel lorsque la demande excde cette somme ou est indtermine, les actions relatives lapplication du chapitre Ier du titre Ier du livre III du code de la consommation. . Le lgislateur a ainsi clairement choisi de concentrer le contentieux du crdit la consommation au tribunal dinstance, malgr la mise en place de la

546

Dans le mme sens, le nouvel art. L. 137-2 C. consom. issu de la loi du 17juin 2004 dispose que : laction des professionnels, pour les biens ou les services quils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Le lgislateur enferme donc les demandes en justice des professionnels contre les consommateurs dans un dlai drogatoire au dlai de droit commun en matire de prescription. 547 Sur la question : v. G. Raymond, JCP E 2008, n 12-13, p. 17, spc. p. 18 ; CCC 2008. Etude 3 (Les modifications au droit de la consommation apportes par la loi n 2008-3 du 3 janv. 2008. E. Bazin, De loffice du juge en droit de la consommation, Dr. et proc. 2008. 125. H. Croze, Pouvoir de relever doffice les moyens tirs du code de la consommation, Procdures 2008, n 80. G. Poissonnier, Office du juge en droit de la consommation : une clarification bienvenue, D. 2008. 1285. CCC 2009, Etude 5, mode demploi du relev doffice en droit de la consommation. N. Rzepecki, Le relev doffice par le juge des dispositions du code de la consommation : principe et rgime, RLDA juin 2009. 41. C. Alliez, La rforme de loffice du juge en droit de la consommation, LPA 2 juill. 2009. Ph. Flores et G. Biardeaud, loffice du juge et le crdit la consommation, D. 2009, 2227. 548 On dnombre en effet 57 021 demandes sur un total de 77 829 demandes correspondant au contentieux au fond impliquant les banques dans le cadre de limpay. En rappel ce contentieux se rattache aux postes 38B, 38C, 53B et 53F de la nomenclature des affaires civiles du ministre de la justice.

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juridiction de proximit. Le caractre exclusif de la comptence du juge dinstance en la matire est donc affirm, le montant de la demande ne permettant pas de droger la rgle. 375. Le contentieux du crdit la consommation relve de la comptence du tribunal dinstance du fait de la volont du lgislateur, qui pose des dispositions dordre public 549, certaines dcisions juridictionnelles prcisant quil sagit dun ordre public de protection 550. Cette dvolution de comptence matrielle au juge tatique sinscrit dans le cadre de la protection du consommateur, partie faible au contrat. Le juge tatique semble en effet tre, aux yeux du lgislateur, le mieux mme de garantir cette protection. Ce juge est un maillon du pouvoir judiciaire au sein de lEtat, pour lequel il assure une mission de service public. Le service public de la justice a certes pour fonction de dire le droit, mais aussi de protger les plus faibles. Le juge dinstance joue donc ce rle de juge spcial du crdit la consommation. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 376. Sagissant de la comptence territoriale, il faut se rfrer aux rgles poses par le code de procdure civile pour dterminer le tribunal dinstance territorialement comptent. Le principe pos par lart. 42 de ce code est celui de la comptence de la juridiction du lieu o demeure le dfendeur. Son art. 46 institue une option de comptence pour le demandeur. Ainsi, en matire contractuelle, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de lexcution de la prestation de service. . Il va sans dire que dans le cadre du crdit la consommation (qui rsulte dun contrat), le demandeur pourra saisir le tribunal dinstance du lieu o demeure le dfendeur, ou celui du lieu dexcution du contrat de crdit. Cest en ce sens quil a t jug 551 que le tribunal dinstance comptent au regard de lart. L. 311-37 C. consom. est celui du lieu de la remise des fonds. Lart L. 141-5 C. consom552. issu de la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 prvoit que : le consommateur peut saisir son choix, outre l'une des juridictions territorialement comptentes en vertu du code de procdure civile, la juridiction du lieu o il demeurait au
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Conformment lart. L. 313-16 C. consom., les dispositions des chapitres Ier et II et des sections 2 8 du chapitre III sont dordre public. . Les chapitre I et II traitent du crdit la consommation pour lun et du crdit immobilier pour lautre. 550 Les nullits sanctionnant les irrgularits en matire de crdit sont des nullits relatives : CA Paris, 16 mai 1986 : D. 1986. 465, concl. Paire. Il a par ailleurs t jug quil rsulte de lart. 92 CPC que le tribunal de grande instance peut se dclarer doffice incomptent, en cas de mconnaissance de la comptence du tribunal dinstance, le texte ne distinguant nullement les notions dordre public de direction ou dordre public de protection : CA Versailles, 5 oct. 1995 : BICC 1996, n 421. 551 Rennes, 19 sept. 1997 : CCC. 1997, n 170, note Raymond. V. aussi TI Grenoble, 19 juin 2001 : CCC. 2001, n 165, note Raymond. 552 V. L. Raschel, Droit doption du consommateur, Procdures 2009, n 230. S. Piedelivre, Brves remarques sur les nouvelles dispositions du code de la consommation dues la loi du 12 mai 2009. D. Fenouillet, Nouvelle option de comptence, RDC 2009. 1438

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moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. . Cette disposition spciale est plus favorable au consommateur, qui a la possibilit de choisir la juridiction la plus proche de son domicile, ce qui peut constituer pour lui un gain de temps et dargent. Loption offerte au consommateur est par ailleurs susceptible de le rapprocher de la justice, et ainsi de linciter davantage dfendre ses droits.

377. Le caractre dordre public des rgles de comptence en matire de crdit la consommation interdit en principe toute possibilit de clause attributive de comptence matrielle. Toutefois, il nest pas impossible quun litige portant sur le crdit la consommation soit jug par le tribunal de commerce. En effet, lorsque lacte est civil pour le demandeur, celui-ci peut fort bien saisir nanmoins le tribunal de commerce en vertu de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 loption de comptence qui lui est offerte 553. A supposer mme que le tribunal de commerce soit saisi par le commerant, au mpris de la nullit de la clause, ce nest pas pour autant que la juridiction consulaire se dessaisira du litige dans la mesure o le juge a seulement la facult et non pas lobligation de se dclarer incomptent : il est ainsi imaginable que laccord des contractants puisse proroger, en violation dune rgle dordre public mais sans aucune sanction, la comptence matrielle du tribunal de commerce, voire celle dune juridiction dexception plus gnralement. 554. Sur le plan territorial, les conditions poses par lart. 48 du CPC 555 en matire de clauses attributives de comptence territoriale nen permettent pas linsertion dans les contrats de consommation. La comptence territoriale du juge dinstance ne peut donc en principe tre remise en cause. 378. Mais une difficult importante est ne sur le point de savoir si la comptence dordre public du tribunal dinstance fait obstacle celle du juge de lexcution (JEX), sagissant des litiges portant sur le crdit la consommation. Sur ce point, le JEX de Nancy a dcid que la comptence dattribution du tribunal dinstance en matire crdit la consommation ne fait pas obstacle celle du JEX dans le cadre des difficults dexcution portant sur cette matire, au motif que la loi du 9 juill. 1991, dordre public, et postrieure celle de 1978, a cr un bloc de comptence particulier au profit du JEX. . Mais un auteur
553 554

V. par ex. T. com. Paris, 3 fvr. 1998 : Gaz. Pal. 15-16 oct. 1999, 3. L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, 4e d. litec 2004. 555 Daprs cette disposition, cette clause nest valable qu la double condition quelle soit conclue entre commerants, et quelle ait t spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose .

241

a pu considrer que si la loi de 1991, loi gnrale relative aux procdures civiles dexcution a laiss subsister sans modification lart. 27 de la loi de 1978 (art. L. 311-37 C. consom.), loi spciale relative la protection des consommateurs en matire de crdit, il y a lieu sans doute, en vertu de la rgle specialia generalibus derogant , de faire prvaloir cet art. 27 sur les dispositions de larticle L. 311-12-1 C. org. Jud. (art. L. 213-6 COJ). 556. Le problme est de savoir si le JEX reste comptent en cas dattribution dune comptence matrielle dordre public par une lgislation spciale une autre juridiction. En outre la notion d application du prsent chapitre utilise par le lgislateur (art. L. 311-37 C. consom.) inclut-elle les matires dvolues au JEX ? Lnonc de lart. L. 213-6 COJ semble apporter une rponse cette question. Daprs cette disposition, le juge de lexcution connat, de manire exclusive, des difficults relatives aux titres excutoires et des contestations qui slvent loccasion de lexcution force, mme si elles portent sur le fond du droit moins quelles tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 nchappent la comptence des juridictions de lordre judiciaire . La comptence exclusive du juge de lexcution est ainsi tendue toutes les difficults dexcution dans les matires relevant de lordre judiciaire. Il va sans dire que ce juge est comptent titre exclusif dans le cadre des difficults dexcution portant sur le crdit la consommation, matire dvolue lordre judiciaire. La comptence du JEX tant une comptence exclusive, tout autre juge que lui doit relever doffice son incomptence. Des auteurs soutiennent en effet que cest le parti de la concentration des comptences qui a t adopt par le lgislateur plutt que de laisser chaque juridiction le soin de connatre du contentieux de lexcution des jugements et autres titres excutoires relevant de sa comptence matrielle. 557. Cest davantage la volont du pouvoir normatif de concentrer le contentieux de lexcution dans les matires de lordre judiciaire, qui fonde la comptence du juge de lexcution connatre des litiges lis aux difficults dexcution dans le cadre du crdit la consommation. La postriorit du code de lorganisation judiciaire la lgislation relative au crdit la consommation semble donc constituer un argument secondaire. Le juge de lexcution exerce des fonctions particulires, qui drogent par consquent aussi bien aux rgles de comptence de droit commun qu celles de droit spcial. Cela explique que le prsident du TGI qui occupe la fonction de JEX soit saisi dans le cadre de lexcution en matire de crdit la consommation.

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Obs. P. Julien sous TGI Nancy, JEX, 20 avr. 1993 : D. 1994. Somm. 336. L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, Litec 5e d. 2006, p. 85.

242

379. Si les litiges portant sur le crdit la consommation sont expressment dvolus au tribunal dinstance, il nen va pas de mme de ceux portant sur les autres matires relevant du droit de la consommation. B- LA COMPETENCE REGIE PAR LE DROIT COMMUN

380. En dehors du crdit la consommation, les rgles relatives la comptence juridictionnelle dans le cadre des litiges mettant en cause des non professionnels se retrouvent essentiellement dans le droit commun. Cest le cas en matire de crdits immobiliers. Les crdits immobiliers rgis par le code de la consommation sont numrs lart. L. 312-2 de ce code. Il sagit de prts qui, quelle que soit leur qualification ou leur technique, sont consentis de manire habituelle par toute personne physique ou morale en vue de financer les tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 oprations suivantes : 1 Pour les immeubles usage dhabitation ou usage professionnel et dhabitation : a) Leur acquisition en proprit ou en jouissance ; b) La souscription ou lachat de parts ou actions de socit donnant vocation leur attribution en proprit ou en jouissance ; c) Les dpenses relatives leur construction, leur rparation, leur amlioration ou leur entretien lorsque le montant de ces dpenses est suprieur celui fix en excution du dernier alina de larticle L. 311-3 (21 500 euros) ; 2 Lachat de terrains destins la construction des immeubles mentionns au 1 cidessus. . 381. Le code de la consommation comporte une disposition relative la procdure applicable au crdit immobilier quil rgit. Ainsi, conformment lart. L. 312-36 C. consom., le tribunal dinstance connat des actions nes de lapplication des articles L. 31231 et L. 313-12. . Larticle L. 312-31 pose la rgle selon laquelle les dispositions de larticle L. 313-12 sont applicables aux contrats soumis aux dispositions de la prsente section. . Cette section est relative la location-vente et la location assortie dune promesse de vente. Lart. L. 31312 quant lui rgit la comptence du juge dinstance en matire de dlais de grce. On peut en dduire que le juge dinstance est comptent en matire de dlais de grce relatifs la location-vente et la location assortie dune promesse de vente prvues par le code de la consommation. 243

Le code de la consommation (art. L. 312-36) naffirme donc pas le principe de comptence du tribunal dinstance dans le cadre du crdit immobilier relevant de ce code, comme il est de rgle en ce qui concerne le crdit la consommation. Ce sont par consquent les dispositions classiques prvues par le code de lorganisation judiciaire relatives la comptence matrielle qui sappliquent. La jurisprudence558 dcide en ce sens que lart. L. 312-36 C. consom. ne comporte aucune drogation autre que celle relative aux demandes de dlais de grce. Il est vrai que cette disposition lgislative contient une part dambigut, dans la mesure o elle procde par renvoi diffrents textes, ce qui complique sa comprhension. La formulation trs discutable de lart. L. 312-36 C. consom. ne favorise pas une meilleure connaissance du droit de la consommation, surtout de la part des consommateurs pour lesquels il est conu. Le texte mriterait donc dtre rcrit, dans le sens dune plus grande simplification, afin de faciliter laccs des consommateurs leur droit. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 382. Par ailleurs, le principe doctroi des dlais de grce prvu aussi bien par le code de la consommation que par le Code civil (art. 1244-1 1244-3) conforte le juge tatique comme juge en matire de difficults de paiement nes du crdit bancaire. En pareil cas, outre le fait que les banques sont tenues de saisir ce juge si elles souhaitent obtenir un titre excutoire contre des emprunteurs consommateurs dfaillants, le dbiteur quant lui a tout intrt solliciter du juge loctroi des dlais de grce, sil ne peut faire face ses obligations. Loctroi de ces dlais incombe ncessairement au juge tatique (car disposant de limperium), et non larbitre (absence dimperium) ou au mdiateur (absence de pouvoir juridictionnel et dimperium). Le pouvoir reconnu ce juge en cette matire est important, puisquil peut ramnager le contrat de crdit559, influant ainsi aussi bien sur le terme que sur le montant de limpay. En effet, conformment lart. L. 313-12 C. consom., lexcution des obligations du dbiteur peut-tre, notamment en cas de licenciement, suspendue par lordonnance du juge dinstance dans les conditions prvues aux articles 1244-1 1244-3 du code civil. Lordonnance peut dcider que, durant le dlai de grce, les sommes dues ne produiront point intrt.
558 559

Civ. 1re, 23 nov. 2004, JCP E 2005, n 3, p. 61. Ce pouvoir du juge est encadr aussi bien par le lgislateur que par la jurisprudence. Lart. 1244-1 C. civ. prvoit par exemple que le juge doit prendre en considration les besoins du crancier , ou encore que sa dcision doit tre spciale et motive . Il a ainsi t jug que drogatoires au droit commun, lart. L. 313-12 C. consom. et lart. 1244, al. 2 C. civ. doivent tre dinterprtation stricte : sils permettent daccorder un rpit aux dbiteurs malheureux et de bonne foi, en les dispensant provisoirement de payer certaines chances, ils ne sauraient avoir pour consquence de ruiner lautorit des contrats ; ainsi, le juge na pas le pouvoir dallonger la dure damortissement dun prt dpargne logement. CA Versailles, 31 janv. 1986 : D. 1986. IR. 393, obs. Aubert.

244

En outre, le juge peut dterminer dans son ordonnance les modalits de paiement des sommes qui seront exigibles au terme du dlai de suspension, sans que le dernier versement puisse excder de plus de deux ans le terme initialement prvu pour le remboursement du prt ; il peut cependant surseoir statuer sur ces modalits jusquau terme du dlai de suspension. . La protection du consommateur, proccupation constante du lgislateur pourrait davantage tre conforte par une conscration des actions de groupe en droit franais.

2- LA CONSECRATION SOUHAITABLE DES CLASS ACTIONS tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

383. Il arrive que les clients des tablissements de crdit soient victimes de pratiques bancaires contestables, dans le cadre doprations courantes. En effet, en dpit de la lgislation relative au droit au compte et des textes rglementaires encadrant les rapports entre les tablissements de crdit et leurs clients titulaires de comptes de dpt, certains comportements bancaires sont mis lindex. Ainsi, un rapport de la Commission europenne publi le 22 septembre 2009560 et relatif aux oprations bancaires courantes sur le territoire de lUE critique vivement les pratiques des banques europennes en matire de frais bancaires. Daprs un communiqu de la commissaire europenne dalors en charge des consommateurs Magdalena KUNEVA, les banques de dtail manquent leurs obligations envers les consommateurs () Les banques doivent mettre de lordre chez elles et changer les mentalits en ce qui concerne la manire dont elles traitent les consommateurs 561. Elle ajoute que les autorits des Etats membres doivent assumer leurs obligations, qui consistent appliquer la lgislation communautaire en matire de consommation , citant les tarifications complexes, les redevances caches et les informations peu claires et incompltes. On apprend ainsi que la France, avec lEspagne et lItalie se classe parmi les plus mauvais lves des vingt-sept tant en termes de transparence que de simplicit et seule la Hongrie et la Grce font pire dans lune de ces deux catgories.

560

Ce rapport est disponible en langue anglaise sur le site de la Commission, ladresse suivante : http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/swd_retail_fin_services_en.pdf 561 Source : Lexpress.fr, 22/09/09.

245

La Commission reproche notamment aux tablissements de ces pays de faire un usage excessif du jargon lgal et financier et de dissimuler en petits caractres des informations importantes portant sur les produits sollicits. Lexcutif communautaire explique mme que, dans deux cas sur trois, ses experts chargs dtablir le rapport ont d entrer en contact avec les banques pour tirer au clair les informations fournies sur les tarifs appliqus. Ltude qui a analys les tarifs pratiqus par 224 banques couvrant environ 80% du march de la banque de dtail de lunion europenne, mentionne galement le manque de formation du personnel bancaire et lintressement de ce dernier la diffusion de certains produits comme des facteurs susceptibles de renforcer la tendance lopacit. Lintroduction des class actions 562 (actions de groupe) en droit franais pourrait tre de nature faciliter une lutte efficace contre les drives souleves par la Commission en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 matire de comportements des banques. Comme lcrit O. GOUT, ce mcanisme permettrait la fois de rendre plus effectif laccs au juge et de contribuer promouvoir leffectivit des droits du consommateur et donc le respect du droit de la consommation. 563. 384. En dpit de quelques annonces politiques faites en ce sens, la lgislation franaise ne permet pas encore ce type daction. Le projet de loi en faveur des consommateurs prsent le 8 novembre 2006 en Conseil des ministres a dailleurs t retir du calendrier parlementaire en fvrier 2007. Ce projet tait destin instaurer au bnfice des associations nationales agres une action de groupe pour les petits prjudices matriels pour lesquels les consommateurs renoncent souvent agir en justice. En outre, les rcentes dclarations dintention564 sur ladoption dun texte relatif laction de groupe sont restes sans suite. Mais une directive europenne serait en prparation sur la question 565, ce qui pourrait changer la donne en droit interne dans les annes venir. La Commission europenne retiendrait le principe de l opt-in , suivant lequel seules les personnes prsentes dans laction de groupe bnficieront du jugement. Ce choix est diffrent de celui de l opt-out 566 retenu dans la class action amricaine. Daprs ce systme, une victime dmontrant appartenir au groupe peut bnficier du jugement sans avoir t partie au procs.
562

Sur la question : Droit et dmocratie, pour mieux rparer les prjudices collectifs. Une Class action la franaise ? : Gaz. pal. 28-29 sept. 2001, p. 2. v. galement : Actions de groupe et pratiques anticoncurrentielles : perspectives dvolution au Royaume-Uni, D. 2008, p. 232 et s. 563 O. Gout, Laccs au droit des consommateurs, LPA, 30 mai 2008 n 109, p. 20 et s. 564 Rp. min. n 00441, JO Snat Q 11 sept. 2008, p. 1826. 565 Source : latribune.fr 24/09/2009. 566 Sagissant de ces termes opt-in opt-out, v. galement : P. Deumier, opt-in et opt out ( A propos de nouveaux systmes dapplication des sources du droit des contrats ), RDC 01/10/2007, n 4, p. 1462.

246

385. Face des prjudices dun montant peu lev, les clients ne trouvent en effet pas la ncessit dengager des actions individuelles en justice. Les actions de groupe intentes par les clients runis ou par des associations de dfense des usagers de banques donneraient lieu des indemnisations importantes de la part des tablissements de crdit, en rparation du prjudice subi, ce qui influerait fatalement sur les pratiques de la profession bancaire. Par ailleurs, la publicit faite autour de ces actions contribuerait galement une amlioration des pratiques des tablissements de crdit. Ce type daction bien connu aux USA et au Qubec (sous le nom de recours collectif), se heurte en France la fois des rticences du pouvoir conomique, mais aussi certaines difficults juridiques. Laction en justice suppose en effet que le demandeur ait un intrt personnel et direct agir. La maxime nul ne plaide par procureur et la relativit de la chose juge figurent au nombre des principaux arguments tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 invoqus contre lintroduction de ces actions en droit franais. Le lgislateur a certes institu laction en reprsentation conjointe567 aux art. L. 422-1 L. 422-3 C. consom., complts par les articles R. 422-1 R. 422-10. Cette action peut permettre une association agre de demander la rparation de plusieurs prjudices individuels ayant une origine commune. Mais lobligation faite aux associations didentifier les consommateurs lss et de leur demander un mandat pralable rend laction en reprsentation conjointe pratiquement inutilisable pour les dommages grande chelle, touchant un grand nombre de consommateurs. Pour rsoudre le problme pos par ces dommages, il faudrait sans doute aller plus loin et crer une vritable action de groupe.568. Par ce type daction, les associations agres pourraient exercer des poursuites sans mandat ni identification pralables des consommateurs, afin de demander rparation du prjudice subi par ces derniers. En cas de condamnation de ltablissement de crdit, les consommateurs concerns seraient informs du jugement par voie de publicit. Il leur serait possible de saisir le tribunal par requte, sils souhaitent bnficier de la dcision rendue. Pour les victimes ne souhaitant pas bnficier du jugement, la voie des actions individuelles resterait ouverte. Ce systme de l opt-out parait plus efficace en matire de protection des consommateurs569.

567

Sur ce point, L. Bor, Laction en reprsentation conjointe : Class action franaise ou action mort-ne ? D. 1995, Chron. 267. 568 J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz 5e d. p. 583. 569 Par ailleurs, une plus grande mobilit de la clientle travers un changement dinstitution bancaire en cas dinsatisfaction peut galement conduire une amlioration des pratiques. Sous la pression de lEtat, les tablissements de crdit ont rcemment conclu des conventions facilitant les passages de la clientle dune banque lautre.

247

Cette protection des consommateurs saffirme galement par lexistence de dispositions pnales, dans le cadre des rgles rgissant lactivit bancaire.

Section 2 : LA COMPETENCE JURIDICTIONNELLE DECOULANT DU DROIT PENAL

386. Le lgislateur incrimine certains comportements en lien avec lactivit bancaire. Le but est de garantir un meilleur respect de la rgle de droit par des sanctions plus lourdes ; le caractre dissuasif de la norme devant contribuer dcourager les ventuels contrevenants. La conscration par le lgislateur du principe de la responsabilit pnale des personnes tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 morales renforce le rle du juge tatique, dans la lutte contre les infractions commises par les tablissements de crdit. Dans ce dessein, le code de la consommation et surtout le code montaire et financier instituent un certain nombre dinfractions pnalement rprimes. La sanction de ces infractions relve videmment de la comptence du juge pnal, juge tatique charg dappliquer la loi pnale, et plus largement de mettre en uvre la politique pnale de lEtat. Ce juge applique des dispositions pnales issues de diffrents textes en lien avec lactivit bancaire. Ainsi, le code de la consommation, qui rgit une partie de lactivit des tablissements de crdit, contient diverses rgles pnales, destines assurer une meilleure protection du consommateur. A la lecture du code montaire et financier, on constate quil comporte galement plusieurs titres intituls dispositions pnales au sein de ses diffrents livres. Cest ainsi que dans le livre 1er portant sur la monnaie, le titre VI rgit les dispositions pnales. Le livre II de ce code intitul : Les produits comporte galement un titre III relatif aux dispositions pnales portant sur les infractions relatives aux instruments financiers et sur celles portant sur les produits dpargne. Quant au livre III qui traite des services, son titre V porte sur les dispositions pnales. Il sapplique notamment aux infractions relatives au droit au compte et aux relations avec les clients (chap I), aux infractions relatives au fonds de garantie des dposants (chap II), et aux infractions relatives au dmarchage (chap III). On peut galement citer le titre IV du livre VI relatif aux institutions en matire bancaire et financire. On le voit, le droit pnal, matire empreinte dordre public de direction irrigue considrablement lactivit des banques. Cela explique quune partie du contentieux bancaire se retrouve ncessairement devant les juridictions tatiques rpressives. Lintervention du 248

juge en la matire se fait aussi bien dans le cadre de la rpression des infractions bancaires stricto sensu ( 1), que dans celle des infractions dcoulant des services connexes, notamment en matire dinvestissement ( 2).

1- LA REPRESSION DES INFRACTIONS BANCAIRES STRICTO SENSU

387. La saisine du juge pnal intervient autant lorsque les banques sont poursuivies (A), que lorsquelles sont en position de parties civiles (B). tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

A- DES CAS DE POURSUITES CONTRE LES BANQUES DEVANT LE JUGE PENAL

388. Au mme titre que les autres justiciables, les banques sont susceptibles dtre poursuivies devant le juge pnal si elles commettent des infractions. Certaines de ces infractions peuvent tre constates par les agents de la direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, sur des procs verbaux transmis au procureur de la rpublique. Laction publique peut ainsi tre enclenche, aboutissant une sanction pnale. Cest par exemple le cas en matire de pratique commerciale trompeuse rgie par lart. L. 121-1 C. consom., la sanction prvue lart. L. 213-1 du mme code est de deux ans demprisonnement et dune amende de 37 500 euros, les personnes morales tant pnalement responsables dans les conditions prvues par lart. 121-2 du code pnal. Dans ce dernier cas, lamende encourue peut tre multiplie par 5, conformment lart. 131-8 du code pnal. A travers ces dispositions pnales, le lgislateur vise certes protger les consommateurs, mais aussi faire rgner lordre public conomique. Ces considrations justifient quen matire de crdit, activit au centre de la dfinition de la banque, le lgislateur mette en place des sanctions pnales en cas de transgression de certaines normes. La sanction rpressive tant rpute plus dissuasive que celle civile. Il est mme possible de combiner les 249

deux sanctions, le juge pnal ayant galement le pouvoir de prononcer des sanctions civiles. Des amendes sanctionnent ainsi linobservation de certaines rgles relatives au crdit bancaire. Dans le cadre du crdit la consommation, lart. L. 311-34 C. consom. dispose que : le prteur qui omet de respecter les formalits prescrites aux articles L. 311-8 L. 311-13 et de prvoir un formulaire dtachable dans loffre de crdit, en application de larticle L. 31115, sera puni dune amende de 1 500 euros () . La loi prcise que la responsabilit incombera aux dirigeants si le contrevenant est une personne morale. Sagissant de la qualification de linfraction, il devrait sagir dune contravention de 5 me classe570 , compte tenu du montant de lamende. Il va sans dire que cest le tribunal de police qui sera comptent pour prononcer les sanctions prvues par lart. L. 311-34 C. consom. ; le tribunal dinstance prenant la dnomination de tribunal de police lorsquil statue en matire pnale (art. 221-1 du tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 code de lorganisation judiciaire). 389. Le tribunal correctionnel peut galement tre saisi, en application de lart. L. 2119 du code de lorganisation judiciaire, en cas de dlits commis par les tablissements de crdit. Il en sera ainsi par exemple en matire de crdit immobilier. Le lgislateur punit en effet dune amende de 30 000 un certain nombre dinfractions relatives entre autres la publicit relative au crdit immobilier (L. 312-32 C. consom.) ou encore linobservation du formalisme prcontractuel mis en place dans le cadre de ce crdit (L. 312-33 C. consom.). 390. En ce qui concerne loctroi du crdit aux entreprises, les banques peuvent tre poursuivies pour banqueroute sur le fondement des art. L. 654-1 et s. du code de commerce. Ce sera notamment le cas si elles sont reconnues comme dirigeants de fait de lentreprise soumise la procdure collective. Il est galement possible dengager la responsabilit pnale des dirigeants des tablissements de crdit en cas de banqueroute en se rfrant lart. L. 6541 (3) C. com. Pour ces derniers, la sanction prononce titre principal est indique lart. L. 654-3 C. com., qui prvoit cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende. Des peines complmentaires sont galement institues par le code de commerce. La juridiction rpressive peut par exemple prononcer la faillite personnelle des dirigeants ou encore linterdiction de diriger, de grer, dadministrer ou de contrler toute personne morale, en application de lart. L. 653-8 C. com.

570

Art. 131-13 du code pnal.

250

Lobjectif de ces rgles pnales relatives la banqueroute semble tre de promouvoir une attitude plus prudente des banques dans le cadre de la distribution du crdit aux entreprises connaissant des difficults. Cest ainsi que la chambre criminelle571 de la Cour de cassation a cass un arrt mettant hors de cause la Banque Populaire du centre dont la responsabilit civile tait engage du fait des agissements de son directeur poursuivi pour complicit de banqueroute. La mme formation 572 a par ailleurs confirm dans un arrt ultrieur la condamnation pnale pour complicit de banqueroute des directeurs et chefs dagences de deux banques (Banque Pouyanne et caisse rgionale de Crdit Agricole mutuel du sud-ouest) dans un litige o des effets de commerce avaient t frauduleusement escompts. La Haute juridiction a toutefois cart la responsabilit civile des deux banques la suite dune apprciation juge inexacte du prjudice par les juges du fond. Louverture de laction pnale plusieurs personnes pouvant se porter partie civile confirme loption tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lgislative de combattre vigoureusement cette infraction. Conformment lart. L. 654-7 C. com., laction pnale peut en effet tre ouverte linitiative du ministre public, ou sur constitution de partie civile de ladministrateur, du mandataire judiciaire, du reprsentant des salaris, du commissaire lexcution du plan, du liquidateur ou de la majorit des cranciers nomms contrleurs agissant dans lintrt collectif des cranciers lorsque le mandataire de justice ayant qualit pour agir na pas agi, aprs une mise en demeure reste sans suite () . 391. Linfraction de blanchiment, prvue et rprime par lart. 324 du code pnal donne parfois lieu un contentieux pnal impliquant des tablissements de crdit. Cest ainsi que la chambre criminelle573 de la Cour de cassation a approuv un arrt de la chambre de linstruction de la Cour dappel de Paris (3 e section) confirmant lordonnance de placement sous contrle judiciaire avec obligation de verser un dpt de garantie de 500 000 de la socit Crdit du Nord. Cet tablissement de crdit tait poursuivi pour blanchiment aggrav. 392. Il arrive galement que la gestion des instruments de paiement conduise poursuivre les banques devant le juge rpressif. Ainsi, en matire de chque par exemple, lart. L. 163-1 CMF punit dune amende de 6 000 le fait pour le tir, de refuser le paiement dun chque hors les cas mentionns au deuxime alina de lart. L. 131-35 CMF, au motif que le tireur y a fait opposition. Les banques encourent donc des sanctions pnales si elles refusent de payer notamment lorsque le tireur a fait une opposition non prvue par lal. 2 de
571 572

Cass. crim. 25 mai 1971, n de pourvoi : 70-90648. Cass. crim. 3 avril 1991, n de pourvoi : 89-85699. 573 Cass. crim. 14 nov. 2006, n de pourvoi : 06-86787.

251

lart. L. 131-35 CMF (perte, vol, utilisation frauduleuse, redressement ou liquidation judiciaire du porteur). Le tir est galement passible dune amende de 12 000 dans un certain nombre dhypothses prvues lart. L. 163-10 CMF. Ce sera par exemple le cas sil indique une provision infrieure la provision existante et disponible. La chambre criminelle de la Cour de cassation574 a ainsi retenu la responsabilit dun directeur dagence bancaire sur le fondement de cette disposition. 393. Lobservation de la jurisprudence montre que le juge pnal est parfois saisi pour rprimer des montages bancaires frauduleux. Ainsi, un tribunal correctionnel 575 puis une Cour dappel576 ont condamn des dirigeants dune banque reconnus coupable de cette infraction. Ces derniers avaient cr quatre socits sans activit relle contrles par eux afin de donner leur groupe bancaire lapparence dune conformit avec les impratifs de ratios de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 solvabilit. Larrt de cette Cour dappel a dclar recevable la constitution de partie civile de lAFB (Association Franaise de Banques), ds lors quil apparat la Cour que les intrts gnraux ou collectifs de la profession bancaire se trouvent atteints directement, en loccurrence par des agissements frauduleux pnalement rprhensibles sur le fondement de la loi du 24 janvier 1984 (art. L. 571-4 CMF577). La jurisprudence578 retient galement la responsabilit pnale des dirigeants dune banque qui ont dissimul la commission bancaire des informations dans les documents adresss cette dernire. Ces informations portaient notamment sur le pourcentage des crdits accords la clientle par rapport aux fonds propres. 394. On le voit, les banques, leurs dirigeants et leurs prposs peuvent faire lobjet de poursuites pnales aussi bien linitiative de leurs clients que des tiers, voire du ministre public. Il va sans dire que le contentieux bancaire peut galement tre un contentieux pnal, ce qui justifie quil soit en pareil cas imprativement port devant le juge tatique. Les tablissements de crdit tant passibles de poursuites pnales perdent la matrise du contentieux, les victimes des infractions dcidant de la manire dont elles souhaitent rgler le litige.
574 575

Cass. crim. 17 mars 1966 : Bull. crim. n 102 ; RTD com. 1967. 833. T. corr. Paris, 4 juill. 1991 : D. 1992. Somm. 359, obs. Vasseur. 576 Paris, 22 sept. 1993 : D. 1994. Somm. 321, obs. Vasseur. 577 Daprs cette disposition, le fait, pour tout dirigeant dun tablissement de crdit (), de ne pas rpondre, aprs mise en demeure, aux demandes dinformation de lAutorit de contrle prudentiel, de mettre obstacle de quelque manire que ce soit lexercice par celle-ci de sa mission de contrle ou de lui communiquer des renseignements inexacts est puni dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende. . 578 Cass. crim. 20 mars 1995, n de pourvoi : 93-85076.

252

Mais les poursuites devant le juge pnal se font parfois linitiative des banques.

B- LES BANQUES PARTIES CIVILES DEVANT LE JUGE PENAL

395. Il arrive que les banques se retrouvent devant le juge pnal en position de parties civiles pour faire sanctionner les infractions dont elles sont victimes ou dont elles ont connaissance, et obtenir rparation du prjudice subi. La matire des instruments de paiement constitue en ce sens un terrain fertile dintervention du juge pnal dans le cadre de lactivit tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 bancaire. Il est ainsi possible aux tablissements de crdit de dclencher laction publique en cas de contrefaon ou de falsification dun chque ou dune carte bancaire en application des articles L. 163-3 et L. 163-4 du code montaire et financier. Saisi par le GIE cartes bancaires, un tribunal correctionnel579 a par exemple prononc une condamnation la suite dune contrefaon de carte bancaire. La chambre criminelle de la Cour de cassation a galement eu loccasion de condamner des personnes coupables de falsification de chque 580. Les personnes reconnues coupables encourent des peines assez lourdes, outre les sanctions civiles ventuellement applicables: sept ans demprisonnement et 750 000 damende. 396. Lutilisation des cartes de crdit voles a aussi permis aux banques dobtenir rparation du prjudice subi devant le juge rpressif. La chambre criminelle 581 de la Cour de cassation a ainsi dcid quen dclarant recevables les constitutions de partie civile des tablissements bancaires victimes des escroqueries, et en condamnant lauteur rparer le prjudice dcoulant directement pour elles de linfraction commise, un arrt fait lexacte application des art. 405 C. pn. (art. 313-1 nouv. C. pn.) et 2 C. pr. pn. Dans le mme sens, un arrt de Cour dappel582 a jug que le Groupement des cartes bancaires, groupement dintrt conomique dont lobjet est notamment la promotion et la dfense des intrts lis aux cartes bancaires a, au sens de lart. 2 C. pr. pn., souffert dun prjudice du fait des agissements frauduleux retenus lencontre dutilisateurs de cartes voles, ledit prjudice
579 580

TGI Paris, 25 fvr. 2000 : D. 2000. AJ. 219, obs. Delpech. Cass. crim. 17 dc. 2003, n de pourvoi : 03-81284. 581 Banque mars 1994. 97, obs. Guillot. 582 CA Paris, 28 janv. 1999 : D. Affaires 1999. 673, obs. X. D.

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rsultant notamment de latteinte porte la crdibilit du systme dachat par carte. La mme juridiction583 a jug recevable la constitution de partie civile, en retenant que le prjudice direct subi par le groupement de cartes bancaires rsulte galement de laccroissement des frais de gestion pour lorganisation de la lutte contre les fraudeurs en sa qualit de responsable de la scurit du fonctionnement de linterbancarit quil coordonne. La chambre criminelle 584 de la Cour de cassation a par ailleurs condamn pour escroquerie un couple dont le compte domicili aux USA tait cltur, mais qui continuait utiliser la carte bancaire relevant de ce compte. Il arrive parfois que les clients escomptent auprs des banques des traites issues dun systme frauduleux de cavalerie. Les banques victimes de telles manuvres peuvent obtenir du juge pnal585 des sanctions prvues dans le cadre de ces infractions. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 397. Bien que le lgislateur ait choisi dabroger linfraction dmission de chque sans provision par la loi du 30 dcembre 1991, cette matire peut dans certaines conditions recevoir une qualification pnale. Lassemble plnire586 de la Cour de Cassation a ainsi jug que la demande douverture de compte assortie de la remise, en connaissance de cause, de chques sans provision ou frapps dopposition constituait une tentative descroquerie. Dans le mme sens, les banques peuvent se porter parties civiles travers lapplication de lart. L 163-7 CMF, qui punit dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 375 000 euros le fait pour toute personne, dmettre un ou plusieurs chques en violation de linterdiction prononce en application de larticle L 163-6 . Lal. 3 de cette disposition prcise que cest le tribunal du lieu o le chque est payable qui est comptent pour la connaissance de cette infraction. Les parties ne peuvent en principe y droger. Laction pnale peut aussi se fonder sur lart. L. 163-2 CMF qui punit dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 375 000 euros, le fait pour toute personne deffectuer aprs lmission dun chque, dans lintention de porter atteinte aux droits dautrui, le retrait de tout ou partie de la provision, par transfert, virement ou quelque moyen que ce soit, ou de faire dans les mmes conditions dfense au tir de payer . Cette rgle sanctionne des mmes peines le fait, pour toute personne, dmettre un ou plusieurs chques au mpris de linjonction qui lui a t adresse en application de larticle L 131-73 CMF. La mme disposition dsigne le tribunal comptent dans le cadre de cette
583 584

Paris, 13 sept. 2000 : JCP E 2001, n 10, p. 394. Cass. crim. 2 juin 1999, n de pourvoi : 98-82740. 585 CA Amiens, 14 janv. 2009, n de RG : 08/00569. 586 Cass., Ass. Pln., 18 janv. 2006 : Dr. Pnal 2006, n 49, obs. Vron.

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infraction. Il sagit ici galement du tribunal de lieu o le chque est payable, sans prjudice de lapplication des articles 43, 52 et 382 du code de procdure pnale. Cest donc le juge pnal qui en pareil cas devra sanctionner ces manquements la lgislation relative aux chques. 398. Sur le plan statistique, au 23 novembre 2010, on dnombre sur Legifrance huit arrts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation sur le fondement de larticle L. 163-2 CMF. On doit toutefois observer que dans la plupart de ces arrts, les parties civiles sont des personnes physiques victimes de linfraction. Douze arrts rendus par la mme chambre mentionnent lart. L. 163-3 CMF. 2 arrts se rfrent lart. L. 163-4 CMF, alors que 5 arrts portent la mention de lart. L. 163-5 CMF et 6 arrts lart. L. 163-6 CMF. De plus, partir des mots-cls banque et escroquerie , banque et abus de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 confiance ou banque et blanchiment , on relve sur Legifrance diverses dcisions illustrant la prsence des tablissements de crdit devant le juge pnal. La jurisprudence montre ainsi que les banques se portent parfois parties civiles pour obtenir rparation du prjudice caus par leurs salaris ou leurs dirigeants. La chambre criminelle 587 de la Cour de cassation a ainsi confirm la dtention provisoire du directeur des oprations immobilires dune banque poursuivi pour complicit descroquerie, complicit de corruption active et dabus de biens sociaux, recel faux et usage de faux. 399. Il arrive galement que loctroi du crdit soit gnrateur de faits rprims par la loi pnale. Cest ainsi que les banques ont parfois recours au juge pnal pour sanctionner des infractions dont elles sont victimes de la part des clients bnficiant parfois de la complicit des prposs des tablissements de crdit. La juridiction pnale 588 a ainsi condamn des clients et deux hauts cadres de banque pour escroquerie et complicit descroquerie ayant permis dobtenir un crdit bancaire. La Banque Populaire du nord et le Crdit du nord taient parties civiles linstance. Dans une espce similaire, une directrice adjointe de banque et des clients ont t condamns entre autres pour complicit de banqueroute et pour escroquerie au prjudice de ltablissement de crdit (Banca commerciale italiana) anciennement Banque parisienne. Les prvenus avaient fourni de faux documents permettant dobtenir des crdits589.

587 588

Cass. crim. 16 oct. 1996, n de pourvoi : 96-83413. Cass. crim. 14 mai 2008, n de pourvoi : 07-84635. 589 Cass. crim. 8 oct. 2003, n de pourvoi : 02-80449.

255

400. Dans le cadre de linfraction de blanchiment, les poursuites peuvent parfois maner des tablissements de crdit. On relvera ce litige dans lequel la BNP Paribas a assign lun des ses comptables devant la juridiction pnale 590 pour escroquerie, blanchiment et recel de blanchiment. 401. Dans toutes ces matires o les banques sont en position de partie civile, elles ont la matrise du mode de rglement des litiges, et peuvent donc choisir de se faire indemniser par les prvenus en contrepartie de labandon de la constitution de partie civile. Mais elles peuvent aussi prendre loption de saisir le juge pnal, afin dobtenir des dcisions de justice destines faire jurisprudence. La saisine du juge tatique prsenterait ainsi un intrt particulier pour les tablissements de crdit, grce la manire dont les juges sanctionnent rellement les diffrentes infractions prvues par le lgislateur. Cela leur permettrait dobtenir tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de la jurisprudence, et partant dadapter leurs stratgies de prvention ou de gestion des contentieux en matire pnale. On constate par ailleurs que les sanctions prvues sont particulirement lourdes, ce qui traduit la volont du lgislateur de combattre avec une grande fermet les entorses la lgislation bancaire, notamment en matire de chques et de cartes bancaires. Pour ce faire, le juge tatique semble tre le mieux mme de mettre en uvre la politique pnale de lEtat. Il statue au nom du peuple franais, ce qui lui confre un rle essentiel dans la protection de lintrt gnral. La magistrature du juge tatique est galement sollicite dans le cadre des services financiers queffectuent les tablissements de crdit.

2- LINTERVENTION DU JUGE PENAL EN MATIERE DE SERVICES FINANCIERS

402. La prestation de services financiers par les tablissements de crdit au profit de leurs clients gnre parfois du contentieux pnal. Cest galement ici la volont de faire prvaloir un ordre public conomique de direction qui justifie lincrimination des comportements, dans le cadre des services dinvestissement. Du fait du caractre dintermdiation et de la relative complexit de cette activit, les banques en tant que professionnels de la matire financire
590

Cass. crim. 26 juill. 2006, n de pourvoi : 06-82955.

256

peuvent ce titre tre lobjet de poursuites. Le lgislateur protge les clients en rprimant les infractions dans le cadre du dmarchage en matire bancaire ou financire. La peine encourue est de 6 mois demprisonnement et de 7 500 damende, conformment aux art. L. 353-1 CMF591 et s. La responsabilit pnale des tablissements de crdit est susceptible dtre engage dans les conditions prvues par lart. 121-2 du code pnal. Ces infractions peuvent tre constates par les fonctionnaires mandats par le ministre de lconomie, lesquels disposent des pouvoirs denqute sur lensemble du territoire national conformment lart. L. 450-1 C. com. Ils peuvent donc tre lorigine du dclenchement de laction publique. 403. Cest surtout le dlit datteinte la transparence des marchs financiers prvu par les art. L. 465-1 et s. du code montaire et financier qui donne naissance un contentieux port devant le juge rpressif. Dans certaines circonstances, lAutorit des marchs financiers tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 transmet au procureur de la rpublique des rapports susceptibles de conduire au dclenchement de laction publique. Linstruction des affaires financires peut aboutir au renvoi des prvenus devant les juridictions rpressives. Cest ainsi que la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu condamner 592 ou relaxer593 des banques poursuivies pour manipulation dinformations boursires. Les dirigeants dtablissements de crdit ont galement t condamns pour diverses infractions au nombre desquelles la diffusion dinformations fausses ou trompeuses. Il en a t ainsi du Crdit lyonnais 594 (LCL) ou encore de la banque Pallas Stern595.

591

Daprs lart L. 353-1 CMF, Est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende : 1 Le fait, pour toute personne, de se livrer l'activit de dmarchage bancaire ou financier dfinie l'article L. 341-1 sans avoir obtenu une carte de dmarchage en cas d'activit ralise dans les conditions de l'article L. 341-8 ; 2 Le fait, pour toute personne se livrant l'activit de dmarchage bancaire ou financier dans les conditions dfinies au septime alina de l'article L. 341-1, de ne pas communiquer la personne dmarche les informations et documents mentionns l'article L. 341-12 et l'avant-dernier alina de l'article L. 341-6 ; 3 Le fait, pour toute personne se livrant l'activit de dmarchage bancaire ou financier dfinie l'article L. 341-1, de ne pas respec ter les rgles relatives la signature du contrat prvues l'article L. 341-14 ; 4 Le fait, pour toute personne se livrant l'activit de dmarchage bancaire ou financier dfinie l'article L. 341-1, de ne pas permettre la personne dmarche de bnficier du dlai de rtractation mentionn l'article L. 341-16 sous rserve des droga tions prvues cet article ; 5 Le fait, pour toute personne se livrant l'activit de dmarchage bancaire ou financier dfinie au deuxime alina de l'article L. 341-1, de recevoir des personnes dmarches des ordres ou des fonds en vue de la fourniture de services de rception-transmission et excution d'ordres pour le compte de tiers mentionns l'article L. 321-1, ou d'instruments financiers mentionns l'article L. 211-1, avant l'expiration du dlai de quarante-huit heures mentionn au IV de l'article L. 341-16. .

592 593

Cass. crim. 28 janv. 2009, n de pourvoi : 07-81674. Cass. crim. 27 sept. 2006, n de pourvoi : 06-81358. 594 Cass. crim. 17 mai 2006, n de pourvoi : 05-81758. 595 Cass. crim. 4 nov. 2004, n de pourvoi : 03-82777.

257

La diffusion de fausses informations boursires qui relve des atteintes la transparence des marchs est en effet sanctionne par le juge pnal. Lal. 2 de lart. L. 465-2 CMF punit de deux ans demprisonnement et dun montant damende minimal de 1 500 000 le fait, pour toute personnes, de rpandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement, de nature agir sur les cours. . La chambre criminelle596 de la Cour de cassation a par ailleurs eu loccasion de condamner le dirigeant dun tablissement de crdit effectuant des services dinvestissement pour abus de confiance, abus de biens sociaux et banqueroute. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 404. Il arrive galement que des tablissements de crdit soient victimes de dlit diniti et saisissent le juge pnal pour obtenir des sanctions pnales ainsi que la rparation du prjudice subi. Cette infraction est punie dun an demprisonnement et dune amende minimale de 150 000 597. Cest ainsi quun dirigeant dun fonds dinvestissement, disposant dinformations privilgies la suite dune collaboration avec la Socit Gnrale avait acquis 95 000 titres mis par cette banque. La juridiction pnale 598 a prononc la condamnation du prvenu pour dlit diniti. 405. Le juge pnal intervient ainsi pour sanctionner les atteintes certaines dispositions rgissant aussi bien lactivit bancaire stricto sensu que celle lie aux services connexes dintermdiation financire. Il est toutefois noter quen dpit du contexte actuel marqu par une volont de pnalisation accrue des rapports sociaux, le contentieux entre banques et clients est essentiellement civil. Les poursuites pnales des banques contre les clients sont en effet limites, en grande partie du fait de la volont du lgislateur, qui a choisi de confrer aux rapports avec banques et clients un caractre largement civil. Lvolution de la lgislation pnale en la matire soriente surtout vers une responsabilit accrue des tablissements de crdit, ainsi que leurs dirigeants et prposs, en vue de faire rgner lordre public conomique. Cest certainement une des raisons de la faible place de larbitrage dans le contentieux impliquant les banques.

596 597

Cass. crim. 19 mars 2008, n de pourvoi : 07-85182. Art. L. 465-1 al. 2 et 3 CMF. 598 Cass. crim. 14 juin 2006, n de pourvoi : 05-82453, publi au bulletin.

258

Chapitre 2 : LE FAIBLE RECOURS A LARBITRAGE

406. Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation ne soit, selon lexpression de P. JESTAZ599 que lombre porte du contentieux , et quelle en soit une ombre singulirement dforme600, il est possible de se faire une ide du peu dengouement des banques pour ce mode juridictionnel mais non judiciaire de rglement des litiges par une consultation sur la base Legifrance, des arrts rendus en la matire par la Cour de cassation. Le croisement des termes banque et clause compromissoire donne seulement 23 arrts, chelonns entre 1963 et 2008. Les seuls cas o une banque recourt larbitrage concernent soit des litiges internationaux (3 arrts), soit des relations entre deux banques loccasion de prises de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 contrle. De plus, les entretiens mens au cours de la recherche consacre la baisse du contentieux de limpay ont confirm labsence de recours larbitrage dans le cadre de cette problmatique. En effet, divers obstacles de droit ou de fait rendent larbitrage peu commode en matire de rglement du contentieux entre les banques et leur clientle de consommateurs (Section 1). Par ailleurs, louverture possible dune procdure collective, mme si elle ne porte pas atteinte la comptence de larbitre peut retarder la dlivrance dun titre tablissant la crance. Il sagit donc dune potentielle entrave au recours larbitrage dans les rapports entre les banques et les entreprises (Section 2). Toutefois, larbitrage occupe une place rsiduelle dans le cadre du contentieux bancaire (Section 3).

Section

1:

LARBITRAGE

DANS

LE

CONTENTIEUX

AVEC

LES

CONSOMMATEURS

407. Plusieurs textes lgislatifs et rglementaires semblent faire obstacle lintervention de larbitre dans cadre du contentieux impliquant des consommateurs, mais ces obstacles juridiques paraissent surmontables ( 1). Linadaptation de larbitrage en matire de rglement de limpay constitue quant elle un frein majeur au recours des banques larbitrage ( 2).
599 600

P. Jestaz, la jurisprudence, ombre porte du contentieux, D. 1989, p. 148. Sur ce point, E. Serverin, La jurisprudence en droit priv, PUL 1985.

259

1- LES OBSTACLES DE DROIT

408. Aprs avoir brivement expos ces diffrents obstacles juridiques (A), on montrera quils peuvent thoriquement tre surmonts (B).

A- LEXPOSE DES OBSTACLES JURIDIQUES

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

409. En droit de la consommation, on constate une certaine tradition tatique de rticence lgard de larbitrage. En effet, les oprations de consommation, qui prennent une place importante dans le cadre de lactivit bancaire, semblent par principe prserves de larbitrage depuis larrt Prunier601 de 1843 et son volution lgislative ultrieure notamment au plan interne602 . Les raisons du faible recours larbitrage se trouvent donc galement dans les rticences expressment manifestes par le lgislateur vis--vis de ce mode de rglement des litiges en droit de la consommation. Ainsi, dune part, lart. 2061 du code civil issu de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 2001 pose la rgle suivante : sous rserve de dispositions lgislatives particulires, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus raison dune activit professionnelle. . Dautre part, lart. L. 132-1 C. consom603. issu de la loi du 1er fvrier 1995 qui transposait en droit interne la directive n 93/13/CE du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les
601

Cass. civ. 10 juill. 1843, S. 1843, 1, p. 561, note Devilleneuve et concl. Contraires av. gn. Hello. On

rappellera que sous la prsidence de Portalis fils, la Haute juridiction a annul une clause compromissoire dans un contrat dassurance dommages en raison de la faiblesse suppose de lune des parties lgard de lautre.
602

Toutefois, au plan international, la Cour de cassation a pu admettre la validit de la clause compromissoire en droit de la consommation, notamment dans larrt Jaguar. Civ. 1re, 21 mai 1997 : Rev. arb., 1997. 537, note E. Gaillard. La Haute juridiction a dcid que dans de tels litiges, seule la sentence pouvait ventuellement tre censure, au cas o elle porterait atteinte lordre public international franais. La jurisprudence dcide en effet que lart. 2061 C. civ. nest pas applicable dans lordre international : Civ. 1re, 5 janvier 1999 : Bull. civ. I, n 2 ; D. Affaires 1999. 474, obs. X. D. Civ. 1 re, 28 janv. 2003 : Bull. civ. I, n 21. Dans cet arrt de 2003, il a t jug que ds lors qua t retenu le caractre international de lopration conomique litigieuse, il importe peu que lune des parties ne ft pas commerante ; en labsence de nullit manifeste, en application de la clause compromissoire. Dans le mme sens, la jurisprudence dcide quen labsence de nullit manifeste, la clause compromissoire sapplique un non-commerant du fait de lindpendance de cette clause en droit international : Civ. 1re, 30 mars 2004 : Bull. civ. I, n 97 ; D. 2004. 2458, note Najjar ; D. 2005. pan. 3053, obs. Clay ; RTD com. 2004. 447, obs. Loquin. 603 Cette disposition a t modifie par la loi du 1er juillet 2010 (art. 62). Le texte modifi est le suivant :

260

consommateurs prvoit quun dcret dtermine une liste des clauses prsumes abusives. Au nombre des celles-ci, figurent les clauses ayant pour objet ou pour effet de 10 supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges. 604. 410. Le droit communautaire et le droit national ne semblent donc pas favorables aux clauses prvoyant un recours obligatoire aux modes alternatifs de rglement des litiges dans le cadre des oprations de consommation. En effet, avant la Directive de 1993 sus voque, la Commission nationale des clauses abusives avait recommand en 1979 la prohibition des clauses constituant une renonciation anticipe au droit dagir en justice, notamment celles par tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lesquelles un non-professionnel ou consommateur soblige recourir la seule voie amiable pour rgler un litige ventuel ou le recours un arbitrage 605. Ces clauses sont aujourdhui rputes non crites, et le juge national a le pouvoir de relever doffice leur caractre abusif. Les contrats internes conclus entre les banques et leurs clients consommateurs (emprunteurs cautions ou investisseurs notamment) ne peuvent donc valablement comporter des clauses compromissoires.

Article L132-1 C. consom. : Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du nonprofessionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Un dcret en Conseil d'Etat, pris aprs avis de la commission institue l'article L. 534-1, dtermine une liste de clauses prsumes abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractre non abusif de la clause litigieuse. Un dcret pris dans les mmes conditions dtermine des types de clauses qui, eu gard la gravit des atteintes qu'elles portent l'quilibre du contrat, doivent tre regardes, de manire irrfragable, comme abusives au sens du premier alina. Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations ngocies librement ou non ou des rfrences des conditions gnrales prtablies. Sans prjudice des rgles d'interprtation prvues aux articles 1156 1161, 1163 et 1164 du code civil, le caractre abusif d'une clause s'apprcie en se rfrant, au moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de mme qu' toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprcie galement au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'excution de ces deux contrats dpendent juridiquement l'une de l'autre. Les clauses abusives sont rputes non crites. L'apprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina ne porte ni sur la dfinition de l'objet principal du contrat ni sur l'adquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rdiges de faon claire et comprhensible. Le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles juges abusives s'il peut subsister sans lesdites clauses. Les dispositions du prsent article sont d'ordre public. .
604

Art. R. 132-2 C. consom. issu du dcret n 2009-302 du 18 mars 2009 (JO 20 mars 2009) modifiant les art. R. 132-1 R. 132-2-1 C. consom. 605 Recomm. Comm. Cl. Abusives n 79-02, 30 janvier 1979, BOCC 13 juin 1979.

261

Sur un plan plus spcifique, le code de la consommation confre, on la vu, une comptence exclusive au tribunal dinstance notamment dans le cadre des litiges lis au crdit la consommation (art. L. 311-37). Par ailleurs, il parait difficilement concevable quun Etat confie la sanction des infractions pnales un systme juridictionnel priv. La matire pnale, parfois rattache au droit public du fait de la contrainte tatique qui limprgne chappe par principe la comptence de larbitre. Comme le note P. ANCEL, les juridictions rpressives ont ici une comptence imprative excluant non seulement celle des autres juridictions tatiques mais aussi celle des juridictions prives606.607. On peut toutefois se demander si les matires relevant du droit de la consommation, voire du droit pnal, matires empreintes dordre public sont pour autant inarbitrables. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

B- LES POSSIBILITES THEORIQUES DARBITRABILITE

411. Il est acquis de nos jours que le seul fait quun litige porte sur une matire intressant lordre public nexclut pas en soi son arbitrabilit. Dans les annes 1950 dj, larrt Tissot608 inaugurait une jurisprudence favorable lextension de larbitrabilit aux matires intressant lordre public. Cet arrt tait en phase avec la doctrine 609 dominante sur la question. Aujourdhui, il est vident que les litiges relevant du droit de la consommation, droit empreint dordre public ne sont pas par essence inarbitrables. De faon plus spcifique, le lgislateur pose des rgles dordre public juridictionnel en droit de la consommation et lon peut sinterroger sur les hypothses et solutions envisageables en ce qui concerne larbitrabilit des litiges relatifs ce droit (1), avant daborder lexception linarbitrabilit de la matire pnale (2).

606 607

Dans ce sens de Boisseson, Le droit franais de larbitrage : Juris-dict. Joly 1983, n 33, cit par P. Ancel. P. Ancel, Arbitrage , J.-Cl. Proc. Civ., Fasc. 1024, n 51. 608 Com. 28 nov. 1950, Bull. Civ. III, n 355; D. 1951, 170; S. 1951, 120, note Robert; Gaz. Pal. 1951, 1, 80. 609 P. Hbraud, RTD civ. 1951, p. 106 ; H. Motulsky, JCP 55, II, 8483 ; 55, II, 8566 ; 56, II, 9079 ; 56, II, 9419.

262

1- Les hypothses et solutions envisageables

412. On voquera ici les questions lies la validit dune clause compromissoire en matire de litiges internationaux de la consommation (a), la validit du compromis (b), ainsi que lhypothse dune clause compromissoire optionnelle (c).

a) La validit dune clause compromissoire pour les litiges internationaux de consommation

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

413. Sil est clair quen droit interne, larbitre ne peut valablement statuer sur la base dune clause compromissoire, en droit international de la consommation en revanche, la Cour de cassation a admis la validit de cette clause. Par consquent, larbitre international est en principe comptent pour connatre des litiges impliquant des consommateurs. La Haute juridiction a en effet jug que lart. 2061 C. civ. est sans application dans lordre international
610

. La Cour de cassation a galement pos le principe de la validit dune clause darbitrage

insre dans un contrat conclu entre des parties de nationalit franaise, dont un noncommerant, du fait du caractre international des oprations concernes 611. Cette position a t ultrieurement confirme, les juges suprmes dcidant que ds lors qua t retenu le caractre international de lopration conomique litigieuse, il importe peu que lune des parties ne ft pas commerante612. Cest ainsi quen labsence de nullit manifeste, la clause compromissoire doit recevoir application, en vertu de lindpendance dune telle clause en droit international, sous la seule rserve de lordre public international 613. Les banques et leurs clients consommateurs peuvent donc insrer des clauses compromissoires dans les contrats internationaux les liant.

610

Civ. 1re, 5 janv. 1999. Bull. civ. I, n 2 ; D. Affaires 1999. 474, obs. X. D. ; Rev. crit. DIP 1999. 546, note Bureau. Plus rcemment, Civ. 1re, 12 mai 2010, n 09-11872. 611 Civ. 1re, 28 janv. 2003 : Bull. civ. I, n 21. 612 Civ. 1re, 30 mars 2004 : Bull. civ. I, n 97 ; D. 2004. 2458, note Najjar; D. 2005. pan. 3053, obs. Clay ; RTD com. 2004. 447, obs. Loquin. 613 On rappellera que cet ordre public international repose notamment sur la prohibition de la corruption, et la protection du patrimoine de lhumanit.

263

b) Le recours possible au compromis

414. Un arrt rcent de la Cour de cassation confirme la validit du compromis dans les rapports de consommation. La Haute juridiction a en effet jug que le compromis darbitrage sign, hors toute clause compromissoire insre la police dassurance, entre lassureur et lassur aprs la naissance dun litige, ne constitue pas une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur, et nest donc pas susceptible de prsenter un caractre abusif au sens du texte vis au moyen (art. L. 132-1 C. consom.) 614. Cette solution est transposable la matire bancaire. Le compromis, convention darbitrage conclue aprs la naissance du litige nest donc pas une clause abusive ; tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 elle est par consquent valable dans les rapports entre professionnels et consommateurs. Lobjectif de lart. L. 132-1 C. consom. (art. R. 132-2, 10) semble en effet dviter de fermer au consommateur la voie de laccs au juge, en lui laissant le choix de saisir le juge tatique. La directive de 1993 qui fonde ce texte avait notamment pour but de faciliter laccs des consommateurs la justice. Le consommateur qui dcide aprs la naissance du litige de renoncer au juge tatique ne saurait donc tre protg par la lgislation relative aux clauses abusives.

c) Lhypothse des clauses compromissoires optionnelles

415. En se situant sur le terrain de lart. L. 132-1 C. consom. et sur celui de lart. R. 132-2 (10), la question se pose de savoir si le recours larbitrage par le consommateur travers une clause compromissoire optionnelle615 retire la clause son caractre abusif. Autrement dit, peut-on valablement prvoir une clause compromissoire optionnelle dans des rapports de consommation ? Par ce type de clause, les parties soffrent la possibilit de soumettre les litiges venir larbitrage ou la juridiction tatique. Le choix de lune ou de
614 615

Civ. 1re, 25 fvr. 2010, n de pourvoi : 09-12126, publi au bulletin. Pour un exemple de ce type de clause : Civ. 1re, 30 oct. 2006, n 04-15.512. Dans cette affaire opposant deux entreprises, la Haute juridiction retient que : procdant linterprtation de la clause litigieuse que son imprcision rendait ncessaire, la cour dappel a souverainement retenu que cette clause nobligeait aucunement les parties se soumettre un arbitrage en cas de diffrend, de sorte quelle ne constituait pas une convention darbitrage susceptible de renonciation de la part des parties.

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lautre instance juridictionnelle devant en principe se faire dun commun accord une fois le litige n. Mais larbitre et le juge tatique peuvent-ils potentiellement tre concurrents quant la connaissance dun mme litige de la consommation ? La lettre du point 10 de la liste des clauses abusives semble admettre lventualit de ce type de clause, dans la mesure o la saisine de larbitre par le consommateur serait facultative (et non exclusive) en pareil cas. Un auteur a toutefois not ce propos que la clause compromissoire optionnelle est un mcanisme indit et pour tout dire impropre car larbitrage nest possible que sil est contraignant 616. On peut cependant relever que la saisine dun arbitre sur le fondement dune telle clause (qui semble tre lexpression de la libert contractuelle) ne peut valablement se faire que par confirmation crite du recours des parties larbitrage, une fois le litige n. La clause compromissoire optionnelle se transformerait ainsi en compromis. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 416. Lhypothse de saisine du juge tatique par lune des parties dans le cadre dune clause compromissoire optionnelle doit galement tre envisage. Ce juge est en principe comptent pour trancher le litige, car il est le juge attitr du consommateur. Au cas o le consommateur est demandeur, on peut considrer quen choisissant de saisir le juge tatique, il renonce la possibilit dun arbitrage que lui offre la clause compromissoire optionnelle. On excepte ici lhypothse o le consommateur accepte de renoncer au juge tatique, suite une exception souleve par la banque en position de dfendeur, exception laquelle souscrit le consommateur. Dans ce cas, le consommateur manifesterait son option pour larbitrage. Dans lhypothse o le consommateur est dfendeur, la saisine de la juridiction tatique par la banque conduit penser que cette dernire sabstient de tout recours larbitrage. En labsence dune exception dincomptence souleve par le consommateur, le juge tatique doit pouvoir juger le litige. Mais mme en cas dexception dincomptence souleve par le consommateur, le juge tatique reste comptent pour juger le litige. Il ne pourrait se dclarer incomptent que si les deux parties manifestent leur refus de la juridiction tatique. Or, en saisissant cette juridiction, le cocontractant semble montrer sa volont dviter larbitrage, et par consquent dopter pour la juridiction tatique.

2- Lexception en matire pnale : la possibilit dun rglement arbitral des intrts civils
616

T. Clay, JCP G n 14, 4 avril 2007, I, 139.

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417. Lincomptence de larbitre en matire pnale est certaine. Toutefois, la jurisprudence617 a admis la possibilit pour lauteur de linfraction et la victime de recourir larbitrage pour le rglement des intrts civils. Il est donc possible que les tablissements de crdit se retrouvent devant les arbitres pour rgler les litiges civils naissant des infractions pnales. H. de Boissson relve ainsi quon peut cependant admettre que laction civile puisse tre soumise larbitrage. Une partie a le droit, aprs avoir choisi la voie rpressive, de saisir la voie civile : en consquence, la convention par laquelle la victime se dsiste de sa plainte et sengage avec la partie poursuivie soumettre le diffrend un tribunal arbitral est valable. 618. Les parties peuvent en effet avoir intrt dcider de la rparation civile par un mcanisme rapide de rglement du litige, laissant ventuellement le soin au ministre public tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 de poursuivre laction publique. Ainsi, lorsque les banques sont parties civiles, elles peuvent vouloir obtenir une indemnisation rapide, grce au recours larbitrage. Mais il est galement possible dans cette hypothse quelles prfrent poursuivre lauteur de linfraction devant le juge pnal, afin dobtenir des dcisions faisant jurisprudence. Le but ainsi vis peut tre de dissuader les ventuels dlinquants travers des exemples de sanctions judiciaires. Dans lhypothse o les banques sont en position de prvenus, elles auront logiquement intrt privilgier une solution conventionnelle pouvant passer par larbitrage, dans le cadre de la rparation civile du prjudice de la victime. Une publicit des dcisions de condamnation des banques porterait en effet atteinte leur image. 418. La solution pose par la jurisprudence admettant la rparation civile dune infraction pnale par une instance arbitrale parait apprciable, dans la mesure o elle fait la distinction entre lintrt gnral dfendu devant le juge pnal par le parquet et chappant toute arbitrabilit, et les intrts particuliers qui peuvent tre soumis aux arbitres. Les parties sont en effet libres de compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition, mais il appartient lEtat de sanctionner les atteintes aux rgles quil considre comme imprieuses. On le voit, les obstacles de droit larbitrage en matire bancaire sont surmontables. Les raisons du faible recours ce mode de rglement des litiges sont donc surtout rechercher au niveau des obstacles de fait, larbitrage tant peu commode en matire de rglement de lessentiel de ce contentieux.
617 618

Cass. crim. 23 janv. 1947 : Gaz. Pal. 1947, I, 76. Paris 9 dc. 1955 : Rev. arb. 1955, p. 101. H. De Boissson, prc. n 33, p. 36.

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2- LINADAPTATION DE LARBITRAGE AU CONTENTIEUX BANCAIRE

419. Le cot de larbitrage (A) et labsence dimperium de larbitre (B) rendent ce mode de rglement des litiges inadapt une partie importante du contentieux bancaire. Les dfauts de larbitrage prennent ici une acuit particulire.

A- LOBSTACLE LIE AU COUT DE LARBITRAGE tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

420. Le cot de larbitrage ne constitue pas un facteur incitatif au recours ce mode de rglement des litiges aussi bien pour les banques (1) que pour leurs clients (2). 1) Pour les banques 421. Si lordre public de protection pose des obstacles (surmontables) larbitrabilit des litiges en droit de la consommation, la raret des sentences arbitrales en cette matire sexplique en grande partie par des raisons conomiques. En effet, le cot de larbitrage nincite pas y recourir dans le cadre des oprations de masse. Ch. JARROSSON note propos de larbitrage qu en matire de litige de la consommation, le jeu nen vaut pas la chandelle . Cet auteur constate galement quil est trs rare de trouver en pratique des clauses compromissoires dans les conditions gnrales de vente des professionnels sadressant aux consommateurs alors quil est frquent dy trouver des clauses attributives de juridiction, encore que celles-ci soient prohibes par larticle 48 CPC, ce qui montre que la prohibition nest pas dissuasive. Ce qui fait la diffrence, cest que les premires cotent, les autres non.
619

. Le recours larbitrage ne semble en effet pas appropri lorsquil sagit de poursuivre une

multitude de dbiteurs dfaillants. Le consommateur 620 qui ne parvient plus rembourser son
619 620

Ch. Jarrosson, Rev. arb., 1996, 781. Il est vrai que la notion de consommateur ne se limite pas aux personnes physiques, le lgislateur franais utilisant galement celle de non professionnel. Il va sans dire que le consommateur peut tre une personne morale, qui conclut un contrat en dehors du cadre professionnel. La majorit de consommateurs est toutefois constitue de personnes physiques.

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crdit trouvera difficilement les moyens (et peut-tre la volont) de sacquitter des honoraires dun arbitre devant dlivrer la sentence le condamnant payer. Dans la plupart des cas, le dbiteur ne paie pas sa dette non pas parce quil ne veut pas, mais parce quil ne peut pas, ce qui conduit le crancier le contraindre lexcution en recherchant un titre excutoire, dans les hypothses o la ngociation voire la mdiation ont chou. Dans un tel contexte, les banques devraient se retrouver seules rmunrer les prestations des arbitres chargs de rendre les sentences synonymes de titres (non excutoires) contre les dbiteurs. En matire de pratique classique de larbitrage en effet, ce sont les parties en litige qui dsignent et prennent conjointement en charge les honoraires de larbitre (ou des arbitres). Il est vident que dans un contexte de multiplication des impays, la prise en charge des honoraires de nombreux arbitres devant chaque fois dlivrer les sentences viendra augmenter considrablement le montant des sommes dues aux banques. Or le crancier souhaite recouvrer sa crance en tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 minimisant autant que possible les cots lis au recouvrement. Comme nous lavons affirm plus haut, cest surtout lintrt conomique du crancier ou du demandeur qui le guide dans le choix du mode de rglement dun litige. De ce point de vue, larbitrage ne prsente pas dintrt en matire dimpay bancaire pour les tablissements de crdit. 422. Une autre solution permettant de sassurer du paiement des honoraires de larbitre par le dbiteur consisterait inclure le cot de larbitrage dans celui des oprations bancaires, en prvision (ou en provision) dune ventuelle saisine ultrieure de larbitre. Mais laugmentation des frais bancaires621 ou encore celle du cot du crdit en vue de financer des ventuelles procdures arbitrales ultrieures ne semble servir ni lintrt des banques dans un contexte fortement concurrentiel, ni bien videmment celui des clients a fortiori consommateurs. 2) Pour les clients

621

La tendance actuelle va plutt vers une exigence de diminution de ces frais. En ce sens, Mme Christine LAGARDE, ministre de lconomie, a reu le 8 juillet 2010 un rapport rdig par MM. Georges Pauget, ancien directeur gnral du Crdit Agricole, et Emmanuel Constans, prsident du Comit Consultatif du Secteur Financier. Ce rapport comporte des propositions allant dans le sens dune plus grande transparence des frais bancaires, et de nature promouvoir plus de concurrence en la matire. Lobjectif final est de parvenir rendre ces frais plus justes et quilibrs. Ce rapport est accessible sur le site : www.minefe.gouv.fr/services/rap10/100708_rap_Pauget_Constans.pdf

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423. Le cot de larbitrage est un facteur limitant considrablement le recours ce mode priv de rglement des litiges pour la clientle des banques, lorsque cette dernire est en position de demandeur. La justice tatique prsente en effet lavantage dtre gratuite, et offre par ailleurs aux plaideurs dmunis une possibilit daide juridictionnelle quils ne peuvent obtenir dans le cadre dune procdure arbitrale. Larbitrage ne prsente sur ce point aucun avantage pour les clients. Ces derniers ont donc tout intrt privilgier la mdiation (MURCEF ou AMF) gratuite pour eux, ou en cas dchec de la mdiation la justice tatique. En effet, pour les demandes dun montant peu lev, la saisine dune juridiction de proximit par exemple est simple, et ne ncessite pas la prsence dun avocat. Le client peut ainsi dfendre sa prtention sans assistance, lorsque le litige relve de la comptence de cette juridiction. Son choix se portera ainsi sur un juge rmunr par le contribuable et non par le justiciable, en dpit de la lenteur de la justice tatique rendre les dcisions. Des craintes ont tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 galement t mises quen raison du cot de larbitrage, lventualit de cette procdure conduise le client renoncer faire valoir ses droits, ce qui aboutirait un dni de justice. Do limportance de la mdiation institutionnelle (loi MURCEF, mdiation de lAMF), pour pallier cet inconvnient. En outre, bien que des auteurs aient soutenu que la justice est faite pour les grands procs, elle nest pas adapte aux petits litiges 622, le cot de larbitrage peut conduire le consommateur (emprunteur, caution, investisseur) saccommoder aux inconvnients de la justice tatique, lorsquil na pas pu trouver une solution au litige par la voie de la mdiation. 424. J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ relvent par ailleurs des obstacles psychologiques que rencontre le consommateur la porte du tribunal, notamment la difficult de savoir qui sadresser, la complexit de la procdure, lsotrisme du langage juridique, larchitecture du palais de justice jusqu la robe des magistrats et des avocats, tout cela fait natre chez le simple citoyen le sentiment que la justice est un monde part o il vaut mieux ne pas saventurer. . Ces obstacles psychologiques le guideront plutt vers la mdiation bancaire, prfre une procdure arbitrale. Cette dernire, bien que rapide, a en effet un cot qui nest pas la porte de la plupart des consommateurs. E. LOQUIN a toutefois relev que la cration dinstitutions spcialises dans larbitrage du droit de la consommation permettrait de tarifer les prestations des arbitres et rendre larbitrage financirement accessible aux consommateurs. 623. Si cette proposition peut tre trs
622 623

J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, 4e d. 1996, p. 431. E. Loquin, in vers un code europen de la consommation (sous la direction de F. Osman), p. 377.

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bnfique dans le cadre des contrats de distribution, sa porte parait pouvoir tre nuance en matire bancaire, la mise en place par le lgislateur en 2001 dun systme gratuit de mdiation institutionnelle offrant aux consommateurs un mode alternatif gratuit de rglement des litiges.

B- LABSENCE DIMPERIUM

425. Statuant non pas au nom du peuple franais, mais au nom de lacte de mission dcoulant de la convention darbitrage, larbitre ne peut pas dlivrer un titre excutoire. Il dispose de la juridictio mais est priv de limperium. Par consquent, le crancier qui le saisit devra de nouveau recourir au juge tatique afin dobtenir lexequatur de la sentence dans le tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 cadre de lart. 1477 CPC624, moins que le dbiteur excute spontanment. On sait que cet exequatur se fait aprs un contrle formel de la sentence, ce qui rallonge pour le crancier le dlai dobtention du titre excutoire, et partant le dlai de recouvrement de sa crance. Or, lintrt du crancier est de recouvrer sa crance au plus vite, afin dviter que se dgrade ventuellement la situation du dbiteur, et quainsi soient davantage compromises ses chances de recouvrement. Il nest pas exclu que pendant ce dlai, le dbiteur se dleste de tout ou partie de son patrimoine, dans le but de le faire chapper aux poursuites, ce qui compromettrait les chances de recouvrement du crancier. La loi confre dans cette hypothse au crancier laction paulienne (art. 1167 C. civ.) afin de remettre en cause ces actes. Le crancier pourra galement recourir laction oblique (art. 1166 C. civ.), si le dbiteur nglige dexercer ses droits. Il est clair que larbitre procurera difficilement satisfaction au crancier dans le cadre de ces actions ds lors quil ne peut imposer la solution au litige. Par ailleurs, le dbiteur peut tre plac sous un rgime de protection (surendettement) qui influe de faon dterminante sur le recouvrement de la crance, notamment par le biais de la suspension des procdures civiles dexcution. Il parait donc intressant au crancier dobtenir rapidement un titre excutoire, afin de mettre en uvre les procdures civiles dexcution, avant une ventuelle mise du dbiteur sous un rgime de protection. Mais en
624

Conformment lart. 1477 CPC, la sentence arbitrale n'est susceptible d'excution force qu'en vertu d'une dcision d'exequatur manant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel la sentence a t rendue. A cet effet, la minute de la sentence accompagne d'un exemplaire de la convention d'arbitrage est dpose par l'un des arbitres ou par la partie la plus diligente au secrtariat de la juridiction. .

270

amont, le crancier peut galement avoir intrt recourir des procdures conservatoires dans le but de prserver ses chances de recouvrement. Le juge tatique offre dans cette perspective un avantage important, puisque sa dcision est excutoire. 426. La question se pose en outre de savoir si larbitre peut prendre des mesures conservatoires. La rponse de principe est donne par lart. 211 de la loi du 9 juillet 1991 portant procdures civiles dexcution, le juge comptent pour autoriser une mesure conservatoire est le juge de lexcution du lieu o demeure le dbiteur. () Toute clause contraire est rpute non avenue. Le juge saisi doit relever doffice son incomptence. . Il va sans dire que mme en prsence dune convention darbitrage, le demandeur doit saisir le juge tatique afin dobtenir une mesure conservatoire. Mais larbitre, dot dun pouvoir juridictionnel, est comptent pour prendre des mesures conservatoires, ds lors que le tribunal tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 arbitral est constitu. Il en est ainsi en matire de rfrs 625, bien que la comptence du juge des rfrs soit dordre public. Toutefois, les formalits de constitution du tribunal arbitral ne sont pas toujours simples, et peuvent contraindre le demandeur recourir au juge tatique, afin dobtenir satisfaction. La question se pose ds lors de savoir pourquoi prvoir le recours un arbitre qui ne pourra pas ncessairement intervenir en cas durgence. La jurisprudence prcise tout de mme que la procdure permettant dobtenir un titre excutoire doit tre engage devant le tribunal arbitral, lorsque le juge tatique a accord une mesure conservatoire tendant garantir lexcution dune sentence arbitrale intervenir626. Une convention darbitrage ne dispense donc pas les parties de saisir le juge tatique en vue dobtenir des mesures conservatoires. Larbitre ne prsente pas un intrt particulier en cette matire, ds lors que sa comptence peut tre partage avec le juge tatique dans le cadre de mesures conservatoires, mme en prsence dune clause compromissoire. Larbitrage semble donc inadapt la rsolution des litiges de clientle. Son cot et labsence dimperium de larbitre ne plaident pas en sa faveur, dans le recouvrement de limpay bancaire. Il en est de mme en matire de gestion des moyens de paiement, les ventuelles actions en responsabilit des clients contre les banques ntant pas ncessairement dun montant pouvant justifier le recours un tiers dont les honoraires sont pris en charge par les parties. Cest aussi le cas en ce qui concerne les actions en responsabilit des clients contre les banques en matire de services dinvestissement.

625 626

Civ. 1re, 6 dc. 2005: Bull. Civ. I, n 463; JCP 2006. IV. 1022 Com. 14 oct. 1997 : Bull. civ. IV, n 259 ; D. 1997. IR. 243; RG Proc. Coll. 1998. 536, obs. M.-C. Rivier.

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427. Sagissant des rapports entre les banques et leur clientle professionnelle, on aurait pu penser que le recours aux clauses compromissoires pourrait avoir un effet dissuasif sur la volont de la clientle mettre en jeu la responsabilit des banques. Dans cette hypothse, les clauses compromissoires insres dans des contrats dadhsion prvoiraient quelles sappliquent uniquement en cas daction en responsabilit. Le cot de larbitrage pour le client pourrait tre de nature ne pas linciter recourir ce mode de rglement des litiges, ds lors quen outre, il nest pas certain que son action sera couronne de succs. Il sagirait ainsi dune technique procdurale susceptible de limiter les actions en responsabilit des entreprises contre les tablissements de crdit. On doit toutefois concder quune ventuelle disjonction de procdure (judiciaire et arbitrale) en cas de demande reconventionnelle du client poursuivi en paiement par la banque est susceptible de retarder la dlivrance du titre excutoire. Cet argument peut contribuer tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 expliquer la quasi inexistence des clauses compromissoires dans les rapports des banques avec leur clientle professionnelle. Cela sinscrit certainement dans le cadre dune absence de tradition de larbitrage dans les relations bancaires de clientle. En ce sens, lventualit de louverture des procdures collectives constitue un frein psychologique supplmentaire au recours larbitrage.

Section 2: LARBITRAGE DANS LE CONTENTIEUX AVEC LES ENTREPRISES

428. Si larticle 2061 C.civ. et lart. L. 132-1 C. consom. [art. R. 132-2 (10) C. consom.] expriment la rticence du lgislateur vis--vis de larbitrage dans les contrats de consommation, ce qui est une raison valable expliquant labsence de clauses compromissoires dans les conventions passes entre les banques et leurs clients consommateurs, on peut sinterroger sur la raret de ces clauses dans les contrats liant les banques aux professionnels en ce qui concerne les rapports habituels de clientle. De faon sous-jacente cette question, apparat ncessairement le dbat sur lincidence dune procdure collective en matire darbitrage, puisquun client professionnel, devenu insolvable peut solliciter ou tre contraint subir louverture dune procdure collective. Quel serait le sort rserv la convention darbitrage en pareil cas ?

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429. Les procdures collectives sont empreintes dun certain nombre de dispositions dordre public, car elles visent protger lintrt gnral qui se matrialise par la recherche de la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi, lapurement du passif (qui suppose la prise en compte de la masse des cranciers). En revanche, larbitrage vise essentiellement la protection dintrts privs, qui saffrontent devant un arbitre charg de trancher le litige, dans le cadre de la mission lui confie par les contractants. Par consquent, on pourrait a priori penser que louverture dune procdure collective est de nature priver larbitre du pouvoir de connatre des litiges mettant en cause une partie connaissant des difficults de paiement ; lintrt gnral devant lemporter sur des intrts particuliers. Or, lorsquon y regarde de prs, on saperoit que ni le droit de larbitrage (contenu en grande partie dans le Nouveau code de procdure civile) ni celui des procdures collectives (puis dans le code de commerce) ne dclarent larbitre tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 incomptent lorsque souvre une procdure collective. Larrt Almira Films c. Pierrel du 16 fvrier 1989627 a ainsi admis la possibilit pour larbitre de se prononcer sur des litiges mettant en cause des rgles du droit des procdures collectives. 430. Toutefois, lordre public qui rgit les procdures collectives implique quune instance arbitrale engage en tienne compte. A titre dexemple, la Cour de cassation a dgag ds la fin du XIXe sicle la rgle selon laquelle les contestations nes de la procdure collective, ou sur lesquelles cette procdure exerce une influence juridique 628 relvent de la comptence exclusive du tribunal de la faillite. La solution parat logique, dans la mesure o il existe un juge spcial de la procdure collective, charg de centraliser toutes les actions y affrentes (logique de bonne administration de la justice). Au-del de cette rgle, on constate que louverture dune procdure collective ne parat pas remettre en cause la comptence de larbitre ( 1), mais elle exerce une incidence sur le droulement de linstance arbitrale ( 2). 1- LINCIDENCE DE LOUVERTURE DUNE PROCEDURE COLLECTIVE SUR LA COMPETENCE DE LARBITRE

627

Cet arrt relve que : larbitrabilit dun litige au regard de lordre public ne doit pas sentendre de linterdiction faite aux arbitres dappliquer des dispositions impratives, mais seulement de statuer dans une matire relevant par sa nature de la comptence exclusive de la juridiction tatique ou de consacrer par leur dcision une violation de lordre public . Rev. arb., 1989. 711, note L. Idot. Cf. galement : Civ. 1re, 5 fv. 1991, Rev. arb. 1991. 625, note L. Idot, Paris, 20 janv. 1989, Soc. Phocenne de Dpts, Rev. arb., 1989. 280, note L. Idot. 628 Cass. Req., 29 octobre 1888, D. P., 1889. 1. 13 ; formule reprise par Cass. com., 8 juin 1993, Bull. civ. IV, n 233.

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431. Il y a lieu de distinguer deux hypothses : celle o larbitre est dj saisi lorsque le jugement douverture est prononc (A), et celle o linstance arbitrale nest pas en cours au jour du jugement douverture (B).

A- LINSTANCE ARBITRALE EST EN COURS AU JOUR DU JUGEMENT DOUVERTURE

432. Aussi bien le droit de larbitrage que celui des procdures collectives reconnaissent la comptence de larbitre. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

1) La comptence de larbitre reconnue par le droit de larbitrage

433. Le code de procdure civile pose une rgle dordre public daprs laquelle larbitre est seul juge de sa comptence. En effet, daprs larticle 1458 de ce code, Lorsquun litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu dune convention darbitrage est port devant une juridiction de lEtat, celle-ci doit se dclarer incomptente () . Ds lors que le lgislateur admet lexistence de mcanismes privs de rglement des litiges, et que les contractants choisissent dy recourir, leur volont doit en principe tre respecte. Larbitre dispose ainsi dun pouvoir juridictionnel qui lui permet dapprcier sa propre comptence au regard dun litige. Lart. 1458 CPC consacre ainsi larbitrage comme un mode autonome de rglement des litiges. Larbitre statue toutefois sous le contrle du juge tatique, charg de sassurer du respect par lui de lordre public interne et international. Larticle 1466 du mme code dispose : si, devant larbitre, lune des parties conteste dans son principe, ou son tendue le pouvoir juridictionnel de larbitre, il appartient celui-ci de statuer sur la validit ou les limites de son investiture. . Lon dduit de ces textes que la question de la comptence de larbitre doit en principe tre tranche par lui. Ainsi, lorsque le jugement douverture est prononc pendant que se droule linstance arbitrale, il revient larbitre de dire sil continue dtre comptent et sil doit poursuivre ou non sa mission. Ce nest donc pas au juge de la procdure collective de dcider de la question de la comptence dun arbitre statuant sur la base dune convention darbitrage lui confrant son ordre de 274

mission. En cas de contestation, la question de la comptence devra par consquent tre tranche par larbitre, qui dcidera si la connaissance du litige lui incombe. Un litige ne devient donc pas inarbitrable au jour du jugement douverture.

2) La comptence de larbitre mnage par le droit des procdures collectives

434. Linterprtation du droit des procdures collectives en matire dinstance en cours confirme galement le principe de comptence de larbitre saisi dun litige mettant en cause une partie en faillite. Ainsi, conformment larticle L. 622-22 du code de commerce : (...) Les instances en cours sont interrompues jusqu ce que le crancier tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 poursuivant ait procd la dclaration de sa crance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas chant, ladministrateur ou le commissaire lexcution du plan nomm en application de larticle L. 626-25 dment appels, mais tendent uniquement la constatation des crances et la fixation de leur montant. . Le droit des procdures collectives institue un mcanisme dinterruption des instances en cours, afin que les cranciers puissent mettre profit cette priode, pour procder la dclaration de leurs crances. Le texte ne prcise pas sil sagit dinstances tatiques ou dinstances arbitrales. Par consquent, il devrait sagir de toutes les instances. En effet, si la suspension ne devait concerner quun type particulier dinstance, le lgislateur laurait trs probablement prcis. Larbitrage est en effet un mode de rglement des litiges courant dans le cadre des relations commerciales internationales, et le juge national saisi dun litige international relatif aux procdures collectives est amen appliquer les rgles du code de commerce en la matire. Ce constat conduit penser que les instances vises lart. L. 622-22 C. com. sont aussi bien tatiques quarbitrales, le lgislateur franais tant par ailleurs favorable larbitrage dans les relations commerciales629. Il va sans dire que cest en se fondant galement sur le droit des procdures collectives (notamment lart. L. 622-22 C. com.) que larbitre poursuivra sa mission, une fois la procdure de dclaration des crances acheve. Certains organes de la procdure devant ds lors intervenir linstance, afin de participer la dfense des intrts du dbiteur et de lintrt collectif des cranciers. Par consquent, une instance arbitrale connaissant dun litige opposant une banque son
629

On citera titre dexemple lart. L. 721-3 C. com portant sur la comptence des tribunaux de commerce, notamment son dernier alina : () Toutefois, les parties peuvent, au moment o elles contractent, convenir de soumettre larbitrage les contestations ci-dessus numres. .

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cocontractant devra se poursuivre, ds lors que la banque aura procd la dclaration de sa crance. 435. Toutefois, larbitre ne pourra pas prononcer la condamnation du dbiteur admis la procdure collective. Il se contentera de constater lexistence de la crance et den fixer le montant. La loi interdit en effet la condamnation du dbiteur dans ce cas, ce qui laisse apparaitre une des incidences de la procdure collective sur linstance arbitrale.

B- LINSTANCE ARBITRALE NEST PAS EN COURS AU JOUR DU JUGEMENT DOUVERTURE tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

436. Larbitre est-il comptent connatre dun litige opposant une banque et son cocontractant lorsque sa saisine a lieu aprs le jugement douverture de la procdure collective? La rponse parat positive pour plusieurs raisons tenant aussi bien au droit commun quau droit spcial: La comptence de larbitre se fonde avant tout en droit commun sur la volont des parties et le principe de la force obligatoire des conventions pos par larticle 1134 C. civ. A ce titre, la convention darbitrage doit tre excute, ds lors quelle est conforme la loi, car faisant partie de laccord des parties. Ainsi, une banque lie un professionnel par un contrat contenant une clause compromissoire est fonde mettre en application cette clause, et par consquent saisir larbitre, bien que le cocontractant soit admis la procdure collective. La mfiance des banques lgard de larbitrage dans les oprations de clientle ne saurait donc sexpliquer par la crainte que louverture dune procdure collective lencontre du cocontractant, entranerait la paralysie de la clause compromissoire. 437. Par ailleurs, le droit spcial des procdures collectives ne prvoit pas une remise en cause de la comptence de larbitre du fait du jugement douverture. Ainsi, conformment lart. L. 622-21 C. com., I. Le jugement douverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les cranciers dont la crance nest pas mentionne au I de larticle L. 622-17 et tendant : 1 A la condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent ; 276

2 A la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent . Il va sans dire que le texte ninterdit que des catgories particulires daction, ne remettant pas en cause le principe mme de comptence de larbitre. En outre, conformment larticle L. 624-2 du code de commerce, au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire dcide de ladmission ou du rejet des crances ou constate soit quune instance est en cours, soit que la contestation ne relve pas de sa comptence. . On peut en dduire quen prsence dune crance comportant une clause compromissoire, et donnant lieu contestation, le juge-commissaire devra se dessaisir et renvoyer la solution de cette contestation larbitre. Le droit des procdures collectives ne fait donc pas obstacle la comptence de larbitre. Par consquent, il ne fait pas de doute que la clause compromissoire reste valable, bien quune des parties au contrat soit admise la procdure collective. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Quen est-il lorsque linstance arbitrale est en cours au jour du jugement douverture ?

2-

LES

INCIDENCES

DE

LA

PROCEDURE

COLLECTIVE

SUR

LE

DEROULEMENT DE LINSTANCE ARBITRALE

438. Le droit des procdures collectives comportant un certain nombre de dispositions dordre public, larbitre devra ncessairement en tenir compte, aussi bien lorsque linstance arbitrale est en cours (A), que lorsque le tribunal arbitral nest pas encore constitu au jour du jugement douverture (B).

A- LORSQUE LINSTANCE ARBITRALE EST EN COURS

439. On considre que linstance arbitrale est en cours lorsque les arbitres ont tous accept leur mission, mme si lacte de mission nest pas encore sign, comme la prcis la 1re chambre civile de la cour de cassation dans un arrt du 30 Mars 2004. Dans cette 277

hypothse, larticle L 622-21 C.com. pose le principe de larrt des poursuites individuelles rig par la Cour de cassation en principe dordre public interne et international 630. Par consquent, larbitre saisi dun litige impliquant une banque devra imprativement suspendre linstance, au prononc du jugement douverture. Il ne sagit que dune suspension passagre, car linstance suivra son cours ds la dclaration de sa crance par la banque. Au terme de linstance, larbitre ne pourra cependant pas prononcer de condamnation du dbiteur. Mais la banque-demanderesse aura tout de mme un titre constatant lexistence de sa crance ainsi que son montant. Le paiement seffectuera conformment aux rgles de la procdure collective. La solution est donc la mme que si la banque avait saisi une juridiction tatique, dans la mesure o cette dernire ne peut dlivrer un titre excutoire contre un dbiteur professionnel plac sous ce rgime de protection. Par consquent, face un dbiteur admis la procdure collective, les titres mis par larbitre ou par un juge tatique ont pratiquement la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 mme valeur, puisquaucun des deux nest excutoire. La crainte des clauses compromissoires par les banques dans les rapports avec la clientle professionnelle ne saurait donc sexpliquer par lhypothse de la survenance dune procdure collective, puisque comme on la montr, le juge tatique ne prsente pas davantage particulier dans ce cas. Mais daprs la jurisprudence, il en va autrement lorsque linstance arbitrale nest pas en cours au jour du jugement douverture.

B- LORSQUE LE TRIBUNAL ARBITRAL NEST PAS ENCORE CONSTITUE

440. Dans un arrt de la chambre commerciale en date du 2 Juin 2004 mettant en cause la socit Alsthom631, la Haute juridiction a pos la rgle selon laquelle le principe dordre
630 631

Civ. 1re, 5 fvr. 1991, Bull. civ. I, n 44, p. 28; Rev. arb., 1991. 625 note L. Idot. Rev. arb. 2004. 593 note P. Ancel.

278

public de larrt des poursuites individuelles interdit, aprs louverture de la procdure collective, la saisine du tribunal arbitral par un crancier dont la crance a son origine antrieurement au jugement douverture, sans quil se soit soumis au pralable la procdure de vrification des crances (). . Par consquent, il est interdit au juge tatique de prter son concours aux oprations de constitution du tribunal arbitral dans cette hypothse. Ainsi, en pareille circonstance, la banque - demanderesse devra se contenter de dclarer sa crance et attendre que le juge-commissaire en vrifie la rgularit pour invoquer la clause compromissoire. Or cette opration de vrification des crances par le juge-commissaire peut prendre plusieurs mois, voire plusieurs annes. Par consquent, il faudra longtemps attendre la mise en place du tribunal arbitral, simplement parce que le jugement douverture est intervenu antrieurement la constitution de ce tribunal. La survenance de la procdure collective entranera ainsi un retard important dans la constitution du tribunal arbitral. Cette solution tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dgage par la Cour de cassation prsente des inconvnients, en particulier pour un crancier qui, linstar dune banque peut vouloir obtenir rapidement un titre constatant sa crance. En effet, conventionnel dans sa source, larbitrage est troitement dpendant de la volont des parties, et il appartient donc chaque contractant de dsigner son arbitre. Par consquent, face un dbiteur peu enclin se prter avec diligence cette formalit, la mise en place de larbitrage sera fortement compromise, si ce dbiteur a t entre-temps plac sous le rgime des procdures collectives. Le juge dappui ne pourra pas jouer son rle dans ce cas. 441. La saisine dun juge tatique prsente donc un avantage dans lhypothse cidessus expose, dans la mesure o cette saisine nest pas dpendante de la volont du dfendeur, qui ne pourra donc retarder la mise en place de la juridiction tatique. Par consquent, on peut comprendre au vu de ces considrations, quune banque, qui a le souci de recouvrer rapidement son impay, prfre recourir au juge tatique, qui lui assure une saisine plus rapide. Lon imagine les difficults que connatraient les banques, si elles devaient faire face des problmes rcurrents de mise en place des juridictions arbitrales, en prsence des milliers de dbiteurs peu presss de participer la constitution des juridictions arbitrales. Vivant du commerce de largent, lensemble du secteur bancaire serait bien fragilis dans ce cas, si la mise en place des juridictions devant dlivrer des titres tait chaque fois sujette discussions. En effet, contrairement aux autres contractants du dbiteur, les banques ne disposent pas de beaucoup dautres moyens permettant de rentrer dans leurs droits que lobtention dun titre excutoire facilitant le recouvrement de leurs crances. Les banques vendent un produit (largent) insusceptible de faire lobjet dune rserve de proprit voire 279

dun droit de rtention. Elles sont par consquent largement tributaires du titre excutoire. Pour un fournisseur par exemple, linsertion dune clause de rserve de proprit dans le contrat de vente est dun secours indniable, lorsque le cocontractant ne remplit pas ses obligations. Chaque partie utilise en effet les moyens efficaces lui permettant de pallier rapidement les risques de dfaillance du cocontractant. Et lon trouve dans cet argument lune des principales raisons de la rticence des banques utiliser des clauses compromissoires dans les oprations classiques de clientle. Elles sont plus enclines recourir larbitrage dans les oprations qui nont pas de lien avec la clientle interne, telles les cessions de parts sociales entre banques ou encore lorsquelles participent des oprations de crdit comportant des lments dextranit, voire dans le cadre de leurs activits boursires. 442. Par ailleurs, la solution dgage par la cour de cassation dans larrt Alsthom tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 semble critiquable au vu de larticle L 622-21 C. com. En effet, cette disposition sur laquelle se fonde la Haute juridiction pour empcher la mise en place du tribunal arbitral aprs louverture de la procdure collective, concerne les actions en justice destines obtenir : - La condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent, -la rsolution du contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. A priori, cette rgle ne semble pas sopposer ce quune juridiction puisse tre saisie simplement dans le but de constater la crance de la banque, et den fixer le montant, dans le cadre dune action dclaratoire. La chambre commerciale aurait donc pu permettre au crancier ayant au pralable dclar sa crance de pouvoir exiger de son cocontractant la mise en oeuvre de la clause compromissoire (dsignation de larbitre), afin que soit rsolu le problme de la fixation du montant de la crance, au plus tt. A notre sens, lattente impose au crancier par la vrification des crances par un juge-commissaire qui devra par la suite se dclarer incomptent ne se justifie pas. Elle engendre une perte inutile de temps qui met en cause la force obligatoire de la clause compromissoire. La tche de vrification des crances par le juge-commissaire nen sera que plus facilite si ce dernier dispose dun titre constatant le montant dune des nombreuses crances auxquelles qui lui sont soumises. Par consquent, la procdure collective y gagnerait en clrit. La banque - demanderesse y serait galement gagnante, car elle disposerait dun titre constatant sa crance. Les principaux perdants seraient les dbiteurs de mauvaise foi, dont la justice doit dcourager les manoeuvres dilatoires. 280

443. Si la Cour de cassation admettait cette solution, il y a de fortes chances que lors de la procdure de vrification des crances, lon se retrouve dans la configuration suivante : -Soit linstance arbitrale est en cours, et elle se poursuit, -Soit linstance est acheve, et il existe une sentence arbitrale dclaratoire. Le crancier pourra donc obtenir du dbiteur en difficult la dsignation de son arbitre, pour une action dont lobjet est non pas de condamner le dbiteur, mais uniquement de constater la crance et son montant, ce qui est en accord avec les dispositions des articles L. 622-21 et L. 624-2 C. com. tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 Cette architecture juridique pourrait-elle tre de nature rduire les craintes des banques vis--vis des clauses compromissoires dans les oprations internes de clientle ? On peut a priori le penser dans la mesure o la mise en oeuvre de la clause compromissoire aprs le jugement douverture ne serait plus entrave, et la force obligatoire de la convention des parties serait assure, bien que lun des contractants soit soumis la procdure collective. Mais le problme de linsolvabilit du dbiteur se posera, lorsquil sera question de rgler les honoraires de larbitre, qui pourrait ainsi faire partie de la masse des cranciers. Le client pourrait donc tre la fois dbiteur de sa banque, et dbiteur des arbitres, aggravant ainsi son insolvabilit, de mme que les chances de recouvrement des cranciers. La rticence des banques lgard de larbitrage dans les rapports avec la clientle professionnelle trouve donc une de ses causes principales dans les risques dinsolvabilit de cette clientle, ce mode de rglement des litiges semblant inadapt rsoudre des litiges ns de linsolvabilit dune des parties. Mais larbitrage occupe tout de mme une place rsiduelle en matire de contentieux bancaire.

Section 3 : LA PLACE RESIDUELLE DE LARBITRAGE DANS LE CONTENTIEUX BANCAIRE

281

444. Au nombre des rares cas de conventions darbitrage rencontres en matire de relations entre banques et clients, on peut citer celle ayant donn lieu larrt de rejet de la chambre commerciale de la Cour de cassation le 1 er juillet 1963632. Une clause compromissoire avait t conclue en 1933 entre une entreprise et la socit belge de banque dans le cadre dune convention amnageant le rglement de la dette de lentreprise, et prvoyant la constitution de gages. Un compromis a t sign 25 ans plus tard entre les parties en 1958 loccasion dun litige relatif la ralisation des gages consentis en 1933 par le dbiteur la banque. Lentreprise avait t entre-temps mise en faillite en 1936. La faillite a t clture en 1937 pour insuffisances dactifs, puis rouverte en 1960. Lentreprise sollicitait du juge lannulation du compromis pass en 1958. Elle estimait notamment que ce compromis violait la comptence spciale du tribunal de la faillite. Le contexte semble assez particulier et ancien, mme si la question des rapports entre larbitrage et les procdures tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 collectives garde toute son actualit. Nous avons galement pu trouver des clauses compromissoires lors de cessions de parts sociales entre banques633 , ou encore au cours doprations bancaires internationales, notamment de crdit634. Dans ce dernier cas, labsence de juridiction internationale de droit priv, et une meilleure adaptation de larbitrage aux besoins du commerce international sont parfois voqus au nombre des raisons expliquant le recours larbitrage dans le rglement des litiges internationaux635. 445. Mais parfois, larbitrage sinvite de faon force dans le contentieux bancaire. Le refus par les banques du maintien de la clause compromissoire en cas de cession de crances en constitue une illustration parfaite. En effet, la dsaffection des banques envers larbitrage dans les oprations de clientle se manifeste expressment par leur volont de sopposer la transmission des clauses compromissoires lorsquelles acquirent les crances contenant ces conventions darbitrage. Dans larrt Worms 636 par exemple, la banque refusait le principe de transmission de la clause compromissoire insre dans une crance dont elle tait cessionnaire travers un bordereau Dailly . Elle contestait donc larrt de la cour dappel dAix-en-Provence dclarant le tribunal de commerce de Marseille incomptent pour statuer sur sa demande en paiement de la crance. La banque Worms prfrait ainsi la
632 633

Com. 1er juill. 1963, Legifrance (publication : n 343). Civ. 2e, 10 juill. 2003, pourvoi n 01-16628, publi au bulletin. 634 Cass. com. 5 dc. 2000, pourvoi n 97-12010, indit. 635 Cf. M. Delmas-Marty, Le mou, le doux et le flou sont-ils des gardes-fous ? p. 215, J-B. Racine, Les drives procdurales de larbitrage, in Les transformations de la rgulation juridique , LGDJ 1998, p. 229 s. 636 Civ. 1re, 5 janv. 1999 : Bull. civ. I, n 1; Defrnois 1999. 752, obs. Ph. Delebecque.

282

juridiction tatique celle arbitrale dans le cadre de son action en paiement. Le pourvoi fut rejet par la Cour de cassation au motif que : attendu que la clause darbitrage international, valable par le seul effet de la volont des contractants, est transmise au cessionnaire avec la crance, telle que cette crance existe dans les rapports entre le cdant et le dbiteur cd ; que, ds lors, la cour dappel a justement dcid que la clause darbitrage stipule dans le contrat conclu entre la socit Sud Marine et la socit SNTM-Hyproc simposait la banque Worms, cessionnaire de la crance ; (). . La solution a t la mme dans larrt Banque gnrale du commerce637, cessionnaire galement dune crance de la socit Sud Marine sur la socit algrienne SNTM-Hyproc. La Cour de cassation a pos un principe similaire concernant une clause darbitrage interne 638. Lenjeu du dbat reposait sur la distinction entre lautonomie de la clause compromissoire et sa transmissibilit ( 1). La solution pose par la Haute juridiction nous semble par ailleurs tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 opportune ( 2).

1- UNE NECESSAIRE DISTINCTION ENTRE LAUTONOMIE ET LA TRANSMISSIBILITE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

446. La question de la transmission des clauses compromissoires dans le cadre des cessions de crances a t au centre dune vive controverse doctrinale. Certains auteurs faisant prvaloir lautonomie de la clause compromissoire considraient que cette clause ne se transmet pas lors de la cession de crance. Il se posait surtout un problme deffets de la clause compromissoire et plus gnralement des conventions lgard des tiers. En effet, larticle 1134 C.civ consacre la force obligatoire des conventions entre les parties. Par consquent, la clause compromissoire conclue entre les parties au contrat originaire devraitelle simposer un ventuel cessionnaire du contrat, lequel ntait pas partie sa conclusion ? 447. P. FOUCHARD et E. LOQUIN mettaient ainsi des doutes 639 quant la transmissibilit de la clause compromissoire, prnant plutt un renforcement de la relativit

637 638

Civ. 1re, 19 oct. 1999, Rev. arb. 2000, 86 et s. note Cohen. Civ. 2e, 20 dc. 2001 : Bull. civ. II, n 198 ; R., p. 469 ; D. 2002. IR. 251 ; D. 2003. Chron. 569, par X. Pradel ; Dr. et Patr., juin 2002, p. 123, obs. Mestre ; RTD com. 2002. 279, obs. E. Loquin. 639 Larbitrage et les tiers , Revue de larbitrage, 1988, p.470 et 472.

283

du contrat, et partant de la clause compromissoire. La doctrine majoritaire 640 optait quant elle pour le principe de la transmissibilit de cette clause dans le cadre dune cession du contrat contenant la clause. En effet, ces auteurs considraient que la clause compromissoire devait suivre le mme sort que le contrat, car faisant partie de lconomie de la convention. Lvolution de la jurisprudence de la Cour de cassation a abouti une affirmation de lautonomie de la clause compromissoire en droit interne 641 dans deux arrts davril 2002. Ces arrts sinscrivaient dans une tendance inaugure quelques annes plus tt par la Cour dappel de Paris642, laquelle reprenait au plan interne une solution pose ds 1963 en matire internationale par la jurisprudence Gosset643. Comme le relve O. GOUT644, il faut alors concilier lautonomie de la clause compromissoire avec sa transmissibilit, notamment en cas de cession de crance. Pour lauteur, cest le caractre accessoire de la clause compromissoire qui justifie habituellement tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 sa transmission, ainsi que le rappelle la Cour de cassation645. Par consquent, le droit daction se transmet avec le droit substantiel. 448. P. ANCEL646 fonde la solution sur le caractre translatif de la cession de crance. En effet, pour cet auteur, le crancier recueille dans son patrimoine la crance telle quelle tait dans celui du cdant. . La solution joue nonobstant le principe de lautonomie de la clause compromissoire. En effet, la question de lautonomie de la clause compromissoire et celle de sa transmission sont totalement diffrentes. Lautonomie permet la survie de la clause en cas dannulation du contrat. En matire de transmission, la question est toute autre, car il sagit de savoir si les droits et obligations ns du contrat doivent tre transfrs sans la clause. En cas de validit de la clause compromissoire, lamputation de cette clause du contrat ou de la crance ne se justifie gure. Lauteur soutient notamment que la crance ne du contrat se trouve en quelque sorte configure par les clauses et conditions qui figuraient dans le contrat originaire, et cest dans cet tat quelle est transmise au cessionnaire-ce qui traduit de
640

MM. Goutal, Jarrosson , Robert, Mayer : Larbitrage et les tiers , Rev. arb. 1988, p. 448 et s. Cf. spcialement P. MAYER, Les limites de la sparabilit de la clause compromissoire, Rev. arb. 1998, n 2, p. 359 et s. 641 O. Gout, note sous Civ. 2e, 4 avril 2002 et Com. 9 avril 2002, JCP E, 24 oct. 2002, p. 1725. 642 CA Paris, 8 oct. 1998 : RGDP 1999, p. 126 et s., obs. M.-C. Rivier ; Rev. arb. 1999, p. 350 et s. note P. Ancel et O. Gout. 643 Civ. 1re, 7 mai 1963 : D. 1963, jurispr. P. 545, note J. Robert ; Rev. crit. DIP 1963, p. 615, note H. Motulsky ; JCP G 1963, II, 13405, note B. Goldman; JDI 1964, p. 83, note J.-D. Bredin. La Haute juridiction affirmait dans cet arrt quen matire darbitrage international, laccord compromissoire, quil soit conclu sparment ou inclus dans lacte juridique auquel il a trait, prsente toujours, sauf circonstance exceptionnelle, une complte autonomie juridique, excluant quil puisse tre affect par une ventuelle invalidit de lacte. 644 O. Gout, prc. p. 1727. 645 Civ. 2e, 20 dc. 2001 : D. 2002, inf. rap. P. 251. 646 Revue de larbitrage 2002, n 1, p. 11 et s.

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manire un peu rductrice lide que la clause est laccessoire de la crance. . Cette argumentation nous parat assez claire pour expliquer lapparent paradoxe entre lautonomie de la clause compromissoire et sa transmissibilit. Leffet translatif de la cession de crance emporte donc transmission de la crance et par consquent de toutes les clauses contenues dans le contrat layant fait natre, que ces clauses soient substantielles ou processuelles (cas de la clause compromissoire). Lautonomie de la clause compromissoire doit en effet tre distingue de sa transmissibilit. Cette autonomie signifie que la clause rsiste lannulation du contrat, larbitre restant seul juge des consquences de cette annulation. La clause compromissoire ne suit pas le reste du contrat annul. Le rle de la clause compromissoire est justement de prvoir le juge charg de rgler les litiges dcoulant de la convention des parties, lannulation du contrat faisant partie des litiges potentiels. Il est donc logique de respecter la volont des tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 parties de confier un juge priv le soin de rgler les consquences dcoulant de cette annulation647. On comprend donc que cette clause survive lannulation du contrat. 449. P. MAYER648 pense ce propos que le domaine de la sparabilit doit tre restreint aux hypothses o le refus de donner effet la clause, par solidarit avec le reste du contrat, soustrairait larbitrage des questions que les parties ont voulu y soumettre. . En clair, la clause compromissoire ne doit tre spare du contrat et trouver ainsi son autonomie quen cas de nullit des autres clauses du contrat, dans la mesure o justement les parties ont voulu soumettre larbitrage les litiges relatifs au contrat. Il va sans dire quen cas de cession du contrat ou de la crance, la clause compromissoire ne devrait pas tre spare, et se transmettra avec le contrat ou la crance. 450. E. LOQUIN649, aprs avoir mis des rserves quelques annes plus tt sur la transmission de la clause compromissoire en cas de cession, soutient qu en ralit, sans aucun paradoxe, la transmission de la clause compromissoire sexplique par son autonomie. . Lauteur considre en effet que la clause compromissoire est une convention de procdure distincte de la convention principale la contenant, laquelle a pour objet les droits substantiels. Le droit daction tant autonome par rapport aux droits substantiels, la clause compromissoire constitue par consquent un accessoire au contrat principal. Cette configuration explique que
647

Sur les pouvoirs du juge en matire dannulation du contrat : cf. Olivier GOUT, le juge et lannulation du contrat, thse universit Jean Monnet 1998 ; Dir. P. ANCEL, Presses universitaires dAix-Marseille 1999. 648 P. Mayer, Les limites de la sparabilit de la clause compromissoire, Rev. arb. 1998, n 2, p. 363, spc. n6. 649 E. Loquin, RTDcom avril/juin 2002, p. 279.

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la convention darbitrage survive lanantissement de la convention principale, ds lors que linstrumentum contient deux conventions distinctes. Le droit daction survit ainsi lanantissement du droit substantiel. Dans lhypothse dune transmission de la crance, la convention darbitrage est transmise en tant quaccessoire du droit daction, le droit daction tant lui-mme accessoire au droit substantiel quil sert 650. Cest en sens qua dcid la Cour de cassation dans larrt Worms sus cit, rejetant le pourvoi form contre larrt de la Cour dappel dAix-en-provence du 9 janvier 1997651 (SNTM Hyproc c/Banque gnrale du commerce) relatif une cession de crance professionnelle. Dans ce dbat, la Haute juridiction semble en effet avoir eu recours la thorie de laccessoire qui se rapproche de largumentation des auteurs sus cits. Cette thorie tait par ailleurs expressment dfendue par dautres auteurs652. Ces derniers considraient que laccessoire suit le principal, et par consquent, la cession du contrat entrane celle de la tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 clause compromissoire. La Cour de cassation653 a par ailleurs rappel en 2006 le principe selon lequel une cession de crance emporte cession des actions en justice qui lui sont rattaches. Il est galement logique que lal. 3 de lart. L. 313-23 CMF issu de la loi du 1 er aot 2003 pose la rgle selon laquelle : la remise du bordereau entrane de plein droit le transfert des srets, des garanties et des accessoires attaches cette crance, y compris des srets hypothcaires, et son opposabilit aux tiers, sans quil soit besoin dautre formalit. . La clause compromissoire654, qui peut tre considre comme un accessoire655 attach la crance cde, est ainsi transmise de plein droit au cessionnaire de la crance, par la volont du lgislateur. 451. Par ailleurs, la solution des arrts Worms et banque gnrale du commerce prvaut dans les chanes de contrats, la Cour de cassation dcidant dans larrt Peavy
650 651

En ce sens, M. Cabrillac, les accessoires de la crance, tude ddie A. Weill, Dalloz et Litec, 1983, p. 107. Revue de larbitrage 1997 pp. 77-78 652 Notamment D. Cohen, note sous CA Paris, 1 re Ch. C, 25 nov.1999 : Rev. arb. 2001, p.31. D. Cohen, note sous. Civ. 1re, 5 janv. 1999 et Civ. 1re, 19 oct. 1999 : Rev. Arb. 2000, p.85. L. Ayns, note sous CA Paris, 20 nov. 1988 : Rev. Arb. 1988, p. 570. 653 Civ. 1re, 10 janv. 2006, Bull. civ. I, n 6 ; D. 2006. Jur. 2129, note D. Bert ; AJ. 365 obs. X. Delpech ; Defrnois 2006. 597, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2006. 552, obs. J. Mestre et B. Fages. 654 V. galement sur cette question : J. El-Ahdab, La clause compromissoire et les tiers, thse dactyl., Paris I, sous la dir. de Y. Guyon, 27 juin 2003. Lauteur propose de tenir compte de trois critres en matire de circulation des clauses compromissoires : la volont des parties, ainsi que les lments conomiques et procduraux du litige. 655 Lart. 1692 C. civ. prvoit une solution similaire en matire de cession de crance de droit commun. Daprs cette disposition, la vente ou cession dune crance comprend les accessoires de la crance, tels que caution, privilge et hypothque. .

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Company c/ Organisme gnral des fourrages que : dans une chane homogne de contrats translatifs de marchandises, la clause darbitrage international se transmet avec laction contractuelle, sauf preuve de lignorance raisonnable de lexistence de cette clause. 656. Il sagissait en lespce dun revirement de jurisprudence, car la position de la Haute juridiction tait toute autre dans un arrt prcdent. En effet, dans sa dcision en date du 6 novembre 1990, la premire chambre civile de la Cour de cassation avait jug que la clause compromissoire ntait pas opposable faute de transmission contractuelle. 657. Larrt rendu le 6 fvrier 2001 tait donc en rupture avec la jurisprudence antrieure. La Cour de cassation a galement rappel ultrieurement, dans larrt Alcatel business systems c/Amkor technology
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le principe de la transmission de la clause darbitrage dans une chane htrogne de

contrats translatifs de proprit. La solution pose par ces arrts doit pouvoir tre galement valable au plan interne, dans un souci bienvenu dhomognisation des solutions du droit tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 positif, afin dviter de sgarer dans des justifications byzantines dventuelles diffrences de rgime pour des situations semblables. 659. Cette solution vaut aussi en matire de stipulation pour autrui660. Le principe dsormais acquis en jurisprudence de circulation des clauses compromissoires semble ainsi confort. La solution dgage dans les arrts banque Worms et banque gnrale du commerce est galement empreinte dopportunit. 2- UNE SOLUTION OPPORTUNE

452. La solution pose par la jurisprudence consacrant la transmission de la clause compromissoire en mme temps que le contrat principal semble se justifier galement par un impratif de scurit juridique. En effet, une remise en cause systmatique des clauses compromissoires contenues dans les crances ou les contrats cds pourrait entraver le dveloppement des changes commerciaux. Le problme est de savoir pourquoi le dbiteur cd qui a conclu la clause compromissoire avec son cocontractant originaire devrait en tre priv en cas de cession
656

Civ.1re, 6 fvr. 2001, Bull. civ. I, n 22 ; D. 2001, somm. p. 1135, obs. Ph. Delebecque; RTD com. 2001, p. 413, obs. E. Loquin.. V. aussi Com. 25 nov. 2008, n 07-21888 (P+B+R), ou encore Civ. 1 re, 17 nov. 2010, n 09-12442.
657 658

Rev. Arb. 1991. 73 ; Cf. Ph. Delebecque, la transmission de la clause compromissoire, Rev. Arb. 1991. 19 Civ. 1re, 27 mars 2007 n 04-20.842 (n 513 FSiP+B+I), D. 2007, 2077, obs. X. Delpech. 659 T. Clay, qui arrtera la circulation de la clause compromissoire, D. 2003, p. 2471 et s. 660 Civ. 1re, 11 juill. 2006, Bull. civ. I, n 368.

287

dune crance. Ses prvisions contractuelles nen seraient que ruines, si le sort de la clause compromissoire devait tre remis en cause en cas de cession. Le dbiteur cd nest-il pas en droit dopposer661 la clause au cessionnaire de la crance et dexiger un respect de la force obligatoire de la clause par ce nouveau partenaire contractuel ? En effet, la clause compromissoire bien que nayant pas un contenu obligationnel nen garde pas moins force obligatoire. On peut donc considrer que le problme de la transmission de la clause compromissoire peut galement tre rgl sur le terrain de la force obligatoire du contrat. Sur ce terrain en effet, le dbiteur cd est en droit dexiger le respect de la clause toute personne se substituant au crancier originaire, ds lors quon considre cette personne comme un nouveau crancier ou un nouveau contractant. Cest en effet sur un fondement contractuel que seront dsormais rgis les rapports entre le dbiteur cd et le cessionnaire de la crance, ou le nouveau contractant. On voit mal pourquoi le dbiteur cd serait tenu par tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ses obligations contractuelles substantielles envers le cessionnaire de la crance (montant de la crance, des intrts) sans pouvoir exiger de lautre partie le respect de la clause compromissoire contenue dans le mme contrat. Par consquent, le dbiteur cd devrait pouvoir solliciter et obtenir dun juge tatique ventuellement saisi par le cessionnaire le rejet de la prtention de ce dernier, et le respect de la clause compromissoire. 453. Le mme rsultat peut tre atteint en se fondant sur lopposabilit 662 des contrats aux tiers. De surcrot, le cessionnaire est un tiers particulier qui peut difficilement prouver quil ignorait lexistence de la clause compromissoire. Il a en effet de nouveaux rapports avec le dbiteur cd, qui se fondent sur le contrat initial. Sa situation est en donc spcifique, puisquil est tiers lors de la conclusion du contrat comportant la clause, mais acquiert par la suite ce contrat. Il y a ainsi comme un lien de transitivit entre le cdant, le cd et le cessionnaire de la crance. Il en rsulte entre les deux derniers (cd et cessionnaire) un rapport que lon pourrait qualifier de pro contractuel ou de rapport contractuel indirect. En effet, le cd a un rapport contractuel avec le cdant, lequel a galement un rapport de mme nature avec le cessionnaire. Par transitivit, un lien semble unir le cessionnaire au cd, lien se fondant sur le contrat initial. Ce rapport sapparente un lien contractuel par procuration.
661

En doit commun, le contrat est en principe opposable tous, sauf rgle particulire dinopposabilit. Cf. J. Ghestin, Droit civil, LGDJ 1980, t. II, n 347 ; J. Duclos, Lopposabilit, essaie dune thorie gnrale, LGDJ, 1984, n 24, p. 49 ; F. Bertrand, Lopposabilit du contrat aux tiers, thse Paris 2, 1979 ; J.-L. Goutal, Essai sur le principe de leffet relatif du contrat, LGDJ, 1981, n 39, p. 39. 662 Sur ce point, cf. J. Ghestin, prc. n 347; J. Duclos, Lopposabilit, essaie dune thorie gnrale, LGDJ, 1984, n 24, p. 49 ; F. Bertrand, Lopposabilit du contrat aux tiers, thse Paris 2, 1979 ; J.-L. Goutal, Essai sur le principe de leffet relatif du contrat, LGDJ, 1981, n 39, p. 39.

288

Par consquent, on peut se poser la question suivante : le cessionnaire navait-il pas la possibilit de sinformer de lexistence de la clause lors de la cession, et ventuellement de dcliner lopration si la clause compromissoire ne lui convenait pas? En outre, il est toujours possible au cessionnaire de ngocier un retrait de cette clause avec le dbiteur cd, sil ne souhaite pas recourir larbitrage. Les impratifs de scurit juridique plaident en effet en faveur dun maintien de cette clause dans les rapports entre le cessionnaire et le dbiteur cd. Laccord des parties sur chaque clause du contrat est en effet fonction des aspirations des uns et des autres. Par consquent, lorsque les contractants dsignent un arbitre, ils le font parce quils estiment que ce dernier leur apporte la meilleure satisfaction possible pour rgler leurs litiges. Il sagit donc dun choix clair des parties de renoncer au juge tatique, pour des raisons qui leur sont propres. Ce choix est lourd de consquences, et il doit tre respect. Il ne nous parat pas tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 adquat de remettre en cause une volont clairement exprime par les parties au contrat initial, du seul fait de la cession dune crance. Cela serait injuste, lorsque lon aborde le problme sous langle du dbiteur cd. 454. On le voit, cest le refus des clauses compromissoires par les banques Worms et Banque gnrale du commerce qui a permis la Cour de cassation daffirmer le principe de la transmission des clauses compromissoires en cas de cession de crance. Il arrive ainsi que les tablissements de crdit participent larbitrage contre leur gr. CONCLUSION GENERALE

455. La prise de risques est inhrente lexercice de lactivit bancaire. Les intrts gnrs par le crdit, ainsi que les profits issus des oprations financires permettent en effet aux tablissements de crdit de vivre et de se dvelopper. Les litiges dcoulant de limpay semblent invitables, puisque les dfaillances des dbiteurs ne sont pas souvent dues leur fait. Dans bien de cas, les contingences de divers ordres conduisent ces derniers ne plus tre en mesure dexcuter leurs obligations. La ncessit de prvenir autant que possible le risque dimpay simpose donc. Le lgislateur au plan national et international, de mme que la jurisprudence jouent un rle trs important en la matire, compte tenu des consquences nfastes que peuvent gnrer des dfaillances en grand nombre des dbiteurs sur lconomie nationale et internationale, dans un contexte de mondialisation des changes. 289

456. Les techniques de prvention de lendettement, travers un encadrement du crdit la consommation, par un recours au formalisme informatif en matire de crdit et de cautionnement (formalisme certes imparfait mais complt par lobligation jurisprudentielle de mise en garde), contribuent dans le mme temps clairer le consentement des emprunteurs ou des cautions. Il en est de mme de lensemble des normes encadrant les activits financires des tablissements de crdit qui concourent directement ou indirectement prvenir le contentieux de la responsabilit et celui des vices du consentement. En outre, la mise en place des procdures de traitement du surendettement par la loi Neiertz du 31 dcembre 1989 et ses modifications successives ont probablement incit les banques une responsabilit accrue dans le cadre de loctroi du crdit aux particuliers et aux mnages ; la protection quoffre le lgislateur consumriste ces personnes inclinant plus de prudence tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 dans le processus de rencontre des volonts. Dans une certaine mesure, on peut en dire de mme de linstitution dun cadre juridique encadrant les dfaillances des entreprises, par le biais des procdures collectives, qui ont t rformes par la loi du 26 juillet 2005. Cette dernire a en effet introduit dans le paysage lgislatif franais la procdure de sauvegarde, inspire du chapitre 11 du droit amricain de la faillite, qui vise traiter de faon plus prcoce les difficults des entreprises. La possibilit offerte aux cautions personnes physiques de bnficier des remises issues du plan de sauvegarde confirme cette volont lgislative de permettre lentreprise davoir des meilleures chances de redressement. La crainte des effets de louverture plus rapide des procdures collectives est de nature inciter les banques une plus grande responsabilit, dans le cadre de loctroi des crdits aux entreprises. 457. Il est toutefois certain que les mesures de prvention ne pourront pas permettre dviter totalement la survenance de situations conflictuelles dans le secteur bancaire. Il va sans dire que la ngociation et la mdiation occuperont toujours une place de choix dans ce secteur et il est heureux que la mdiation institutionnelle ait t tendue aux litiges de la consommation relatifs lexcution des contrats de crdit dpargne et dinvestissement. Ces mcanismes de rsolution consensuelle des diffrends dans un secteur commercial trs concurrentiel ont un avantage sur les autres modes de rglement. Ils permettent en effet aux parties de trouver une solution conventionnelle leurs diffrends, avec ou sans lentremise dun tiers, vitant ainsi les inconvnients que prsenterait une solution impose. Cela est

290

dautant plus vrai que les mdiateurs ont trs souvent recours lquit, confrant la mdiation un caractre encore plus consensuel. 458. La mise en place des systmes de mdiation institutionnelle constitue une avance significative dans la promotion dune justice alternative. Bien quelle soit susceptible de poser des problmes de qualification de lactivit autant que de lacte de rglement, lacception large de la notion de litige dans la pratique des mdiateurs bancaires et dans celle du mdiateur de lAMF parait comprhensible. En effet, elle contribue rgler un nombre important de diffrends persistants entre les tablissements de crdit et leur clientle, mme si la pratique montre que ces diffrends nont pas toujours une dimension rellement juridique. Cela pose la question des mdiations ajuridiques susceptibles de se dvelopper dans la pratique. Cette souplesse de lactivit conventionnelle de rglement promeut toutefois une tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 certaine justice contractuelle, trs souvent au service des personnes les plus vulnrables, ce qui tend la distinguer de la justice telle que rendue dans les prtoires. Cette activit a par ailleurs pour avantages la rapidit et la gratuit au bnfice de la clientle, que noffrent pas toujours la justice tatique ou larbitrage. Les mdiateurs bancaires et celui de lAMF apparaissent ainsi galement comme des rgulateurs sociaux dont la prsence est ncessaire dans le cadre dactivits de masse, qui concernent en grande partie des personnes ne matrisant pas forcment les subtilits du droit. Leurs interventions contribuent non seulement rgler les litiges, mais aussi rsoudre les conflits. Il faut par ailleurs se fliciter de lextension par la loi Chatel de 2008, du dispositif de mdiation bancaire institu par la loi MURCEF de 2001, aux litiges de la consommation relatifs aux oprations de crdit, aux services dinvestissement et aux produits dpargne. Cette extension pourrait confrer la mdiation bancaire un rle plus important en matire de rglement du contentieux entre banques et clients, notamment comme circuit supplmentaire de drivation du contentieux de limpay, ce qui ntait pas le cas de la loi MURCEF. Cette extension lgislative devrait en outre saccompagner des mcanismes de promotion du dialogue entre les deux mdiateurs, afin de rgler rapidement les ventuels conflits de comptence, et les dossiers complexes pouvant ncessiter une solution commune. Il est galement intressant de constater que le mdiateur de lAMF offre outre un service de mdiation, un service gratuit dinfirmation et de consultation qui contribue clairer les investisseurs dans une matire parfois complexe, permettant ainsi de prvenir en amont certains litiges en matire de vices du consentement ou de responsabilit.

291

Les mdiations bancaire et financire jouent donc un rle social important. Elles contribuent rgler les diffrends intervenant dans ces secteurs dactivit, quils soient dordre juridique ou non. La souplesse quelles offrent participe au maintien des relations contractuelles apaises dans ces secteurs commerciaux de masse. 459. Lactivit du mdiateur du crdit sinscrit galement dans le cadre de la promotion de techniques souples de rglement des conflits. En effet, ce dernier ne rgle pas les litiges, mais contribue avec une certaine russite lobtention des financements ncessaires au dveloppement des entreprises. Il joue donc un rle central en priode de crise, contribuant sauvegarder des milliers dentreprises et demplois, et partant assurer une certaine justice sociale. En effet, la crise actuelle est due aux dfaillances du systme bancaire et financier international, et il serait injuste que les entreprises nationales qui nen sont pas tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 lorigine en ptissent. Lactivit du mdiateur du crdit contribue donc dune certaine faon rtablir lquilibre en matire de distribution du crdit aux entreprises. De ce point de vue, la cration de ce mcanisme rapide et gratuit facilitant lobtention du crdit est donc saluer, bien que sa dnomination ne rende pas compte de lactivit relle de rglement qui lui incombe. Il sagit en effet dun facilitateur du crdit et non dun mdiateur au sens juridique du terme. Si linstitution est prennise, il serait toutefois souhaitable que la mdiation du crdit ne fasse pas natre terme un droit au crdit pour les entreprises. Un tel droit pourrait en effet gnrer une nouvelle crise, lie aux dfaillances en cascade, limage de la crise des subprimes. 460. En ce qui concerne la ngociation entre banques et clients in bonis, elle aboutit en gnral un avenant, accord modifiant le contrat initial auquel il sintgre, les parties se considrant au stade du diffrend. Cette ngociation, qui se droule dans un contexte dingalit entre les parties, conduit en principe un rsultat se situant sur le plan strictement contractuel. Lhsitation est toutefois possible quant la qualification de lacte, en cas de concessions rciproques. Mais dans le doute, cest la qualification davenant qui devrait tre retenue. En effet, du fait des consquences procdurales que lart. 2052 C. civ. attache la transaction, cette qualification ne devrait simposer que si lon est absolument certain de lintention des parties. Les accords issus des procdures de surendettement ou des procdures collectives ont galement pour effet de modifier le contrat initial, afin de ladapter la situation conomique du dbiteur ; Ils ont une nature contractuelle. Ces accords ont pour but de permettre au 292

dbiteur davoir de meilleures chances de rgler au final sa dette. Ces dispositifs de protection des dbiteurs dfaillants absorbent une partie du contentieux bancaire, leur mise en uvre conduisant gnralement une suspension des poursuites contre le dbiteur. Ils visent permettre ce dernier de payer sa dette suivant de nouvelles modalits, la dfaillance de lemprunteur pouvant conduire faire rapparatre les obligations issues du contrat initial. Ces obligations sont donc simplement suspendues, pendant la priode dexcution des plans. Les techniques du droit des contrats sont ainsi mobilises au service de lconomie. Ces techniques reposent sur une adaptation du contrat aux difficults du dbiteur, et contribuent ainsi viter le litige. 461. La spcificit des MARC dans le secteur bancaire apparat ainsi travers limportance de la ngociation entre banques et clients (consommateurs ou professionnels), tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ngociation pouvant tre spontane ou organise (surendettement, procdures collectives). Une partie importante du contentieux bancaire est ainsi absorbe par des mcanismes de rglement qui napparaissent pas habituellement dans le discours relatif aux MARC. Cela montre que la place des MARC doit surtout tre recherche secteur par secteur, et non simplement de faon gnrale, par rfrence la conciliation, la mdiation, ou larbitrage. Comme on la vu, la mdiation institutionnelle et larbitrage nont quasiment eu aucune incidence sur la baisse du contentieux de limpay, le rglement alternatif de ce contentieux se faisant essentiellement par la voie de la ngociation. Cette dernire constitue en effet le mode privilgi de rglement des conflits en matire de relations entre banques et clients. Elle prsente lavantage dapporter une solution contractuelle au conflit, contribuant ainsi dsengorger les juridictions. Mme si on peut penser que dans bien de cas, le client a une marge de manuvre troite dans le cadre de cette ngociation, elle lui permet tout de mme davoir une nouvelle chance dexcuter son obligation, en dehors de toute contrainte judiciaire. Cette ngociation prcontentieuse gagnerait tre mieux connue et vulgarise, car elle peut tre reprise par dautres secteurs de la vie socio conomique, dans un objectif de promotion des mcanismes de solution alternative aux conflits, lesquels vitent la formalisation du litige. La ngociation prcontentieuse est en outre bnfique aussi bien pour les parties que pour le systme judiciaire. En effet, elle vite aux parties le cot et la dure des procdures judiciaires. Elle permet galement de dlester les juridictions dun abondant contentieux, ce qui est de nature permettre aux juges de juger la fois moins et mieux. Cela est dautant

293

plus intressant dans le contexte actuel de restriction budgtaire et de rforme de la carte judiciaire. 462. Par ailleurs, en dpit de la baisse du contentieux de limpay lie en grande partie lessor remarquable des procdures djudiciarises de traitement de cet impay, en dpit de lextension du champ de comptence du mdiateur bancaire, le juge tatique ne peut totalement tre exclu du contentieux bancaire. En effet, en tant que garant de la protection du consommateur, et charg de mettre en application le droit pnal, ce juge parait difficilement contournable dans le cadre du rglement des litiges bancaires. Bien que ses services soient de moins en moins sollicits en ce qui concerne le contentieux de limpay, son imperium, son pouvoir de grce et sa gratuit lui confrent un avantage certain sur larbitre, au stade de ladjudication. En ce qui concerne ce dernier, le recours aux clauses compromissoires tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 optionnelles ou encore au compromis pourrait lui offrir une place dans le rglement du contentieux bancaire de clientle. Mais en pratique, ces variantes de convention darbitrage sont rares. Larbitre ne trouve donc exercer sa juridiction quen dehors des rapports de clientle, lorsque les banques contractent avec dautres oprateurs du commerce national ou international, voire dans le cadre de leurs activits boursires 663. Cela montre que le rglement du contentieux bancaire est galement dpendant du type de contractants et de lobjet des litiges impliquant les tablissements de crdit. 463. En somme, lobservation montre un certain particularisme en matire de traitement du contentieux bancaire. Ce particularisme repose tout dabord sur la prvention des conflits, travers la matrise du risque li aux oprations bancaires et oprations connexes. Une prvention que promeuvent ardemment le lgislateur et la jurisprudence travers un arsenal normatif en constante volution. Les banques y contribuent galement, puisquelles semblent dans la pratique se montrer davantage regardantes en matire de gestion des risques que prsentent leurs activits, ce qui peut en partie au moins expliquer le dclin du contentieux de limpay sus voqu. Les tablissements de crdit gagneraient par ailleurs tirer toutes les leons de la crise financire que traverse le monde, crise de la spculation et du profit sans limite. Laction du juge tatique qui a contribu rendre les banques davantage responsables dans leurs activits quotidiennes devrait saffirmer galement en matire de spculation, mme si elle semble limite par le caractre international de cette activit. Ce sont surtout les pouvoirs excutifs
663

Sur ce point, v. X. Boucobza, Larbitrage en matire financire, Droit et patrimoine juin 2002, p. 73 et s.

294

des Etats (plus ractifs et mobilisables rapidement) et les organisations internationales comptentes qui doivent simpliquer dans la lutte contre les drives spculatives des tablissements de crdit, travers des normes internationales 664 au caractre impratif. Il va sans dire que ces normes doivent tre assorties de sanctions lencontre des Etats contrevenants, bien quon soit conscient quen pratique, le principe de souverainet limite considrablement les moyens daction contre des Etats. 464. Le particularisme du contentieux bancaire repose ensuite sur un rglement consensuel des situations conflictuelles comme principal leitmotiv des tablissements de crdit, do limportance que prennent la ngociation et la mdiation dans ce secteur. Il va sans dire que ce droit confine dsormais le juge tatique un rle secondaire, puisque les banques trs souvent demanderesses ont mis en place de multiples stratgies dvitement de tel-00700056, version 1 - 22 May 2012 ce juge, qui ne leur est pas toujours favorable. Ce droit confine enfin larbitre un rle plutt marginal, dans la mesure o il nest quasiment pas saisi des litiges lis aux oprations de clientle queffectuent les tablissements de crdit. La djudiciarisation et la djuridictionnalisation prennent ici tout leur sens, ds lors que les banques semploient rgler leurs litiges de manire conventionnelle, en dehors de toute procdure judiciaire ou arbitrale.

664

On fait rfrence ici une vritable gouvernance internationale de lactivit financire des tablissements de crdit et entreprises dinvestissement.

295

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

296 ANNEXES

Demandes en paiement formes en 2009 par nature d'affaire, juridiction saisie et type de procdure

Nature d'affaire

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Total
31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal

TI et J. de proximit fond et rfr* Total** TI Total TI Fond Rfr 1 076 262 285 169 995 66 039 603 1 468 497 137 20 64 707 25 369 101 679 169 718 7 113 4 601 12 245 140 980 121 3 28 4 370 5 108 76 781 1 2 16 437 62 817 40

Injonction de payer* jprox Fond Total jprox TI

48 441 652 929 218 430 434 499 340 3 83 215 6 700 1 382 0 0 374 18 068 27 638 27 005 0 0 116 2 550 20 147 2 826 0 258 15 518 7 491 24 179

52A

198

72

53B 53F 53I 54B

401 318 16 123 5 113 1 064

59 441 1 040 228 191

57 021 983 183 106

351 10 4 11

2 069 329 440 47 13 625 41 74 1 009 412

6 622 322 818 371 13 254 344 254 665 158

44

54C 54D 55A 56B

Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant Dde en paiement direct du prix forme par le soustraitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le nonpaiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommages-intrts Non dclar

4 602 635 1 390 156 885

1 262 92 359 21 024

717 59 215 7 318

71 3 90 1 057

474 30

360 106

174 45

186 61 85 19 547

54 587 502 12 649 126 635 107 088

57A

3 144 33 644 29 362 13 026 29 464 47 391 4 675 4 552 15 045

732 1 317 3 028 5 154 22 082 3 656 1 336 792 4 741

243 245 1 179 2 169 10 633 1 577 190 101 557

20 5 120 714 770 17 11 9 7

469 1 067 1 729 2 271 10 679 2 062 1 135 682 4 177

1 511 32 155 21 997 2 411 3 694 19 449 3 250 3 591 9 986

1 005 28 482 12 255 1 763 2 464 12 914 2 876 3 305 8 905

506 3 673 9 742 648 1 230 6 535 374 286 1 081

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

58D 59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

00A

9 626

9 626

3 422

6 204

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

45

Demandes en paiement formes en 2009 par nature d'affaire, juridiction saisie et type de procdure (suite)
TGI Nature d'affaire Total Fond TGI cc Tribunal de commerce

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Total
31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant

Rfr Rfr Injonctions Total Fond Total Fond Rfr de payer 33 959 25 305 8 654 4 262 2 1 276 100 073 76 093 23 980 ND 988 440 216 224 294 258 36 237 155 82 18 23 958 3 624 1 518 6 13 913 1 883 482 12 10 8 29 7 23 199 924 5 1 6 14 670 4 31 168 24 101 7 67

45 213 1 741 1 594 1 036 9

1 529 1 430 99 56 578 37 593 18 985 206 123 83

52A

54

32

22

23

11

12

53B 53F 53I 54B 54C

10 557 553 2 030 277 2 678

9 991 447 1 990 139 1 769

566 106 40 138 909

475 50 245 56 92

452 31 227 26 61

23 19 18 30 31

1 405 855 1 601 128 210

1 246 581 1 581 98 146

159 274 20 30 64

46

54D 55A 56B

Dde en paiement direct du prix forme par le sous-traitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le nonpaiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts Non dclar

317 7 2 578

189 2 1 490

128 5 1 088

30 38 615

15 28 314

15 10 301

90 399 6 033

72 305 3 597

18 94 2 436

57A 58D

640 93 1 243 825 3 688 1 262 89 169 318

566 59 971 366 2 230 1 030 63 154 304

74 34 272 459 1 458 232 26 15 14

46 8 187 187 86 0 0 0

37 8 144 153 75 0 1 0

215 71

195 65 2 294 3 669

20 6 613 780 131 0 0 0

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

43 34 11 0 0 1

2 907 4 449

22 938 22 807 0 0 0 0 0 0

00A

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

47

Rpartition des demandes en paiement formes en 2009 par nature d'affaire % selon la juridiction saisie et la voie procdurale utilise
TI et J. de proximit fond et rfr* Total TI TI Total Rfr Fond 100,0 26,5 15,8 6,2 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 33,9 10,9 16,0 18,1 12,0 83,1 9,3 4,7 4,0 17,2 5,0 45,2 1,4 1,6 0,3 0,1 0,4 37,0 Injonction de payer* jprox Fond 4,5 23,2 4,7 11,7 0,8 6,6 0,8 Total 60,7 0,0 0,0 52,9 71,2 27,2 15,9 jprox 20,3 0,0 0,0 16,4 10,1 19,8 1,7 TI 40,4 0,0 0,0 36,5 61,2 7,4 14,2

Nature d'affaire

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Total
31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant

52A

100,0

61,1

36,4

20,2

4,5

0,0

0,0

0,0

53B 53F 53I 54B 54C

100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

14,8 6,5 4,5 18,0 27,4

14,2 6,1 3,6 10,0 15,6

0,1 0,1 0,1 1,0 1,5

0,5 0,3 0,8 7,0 10,3

82,1 84,5 19,7 38,7 7,8

1,7 2,3 6,7 23,9 3,8

80,4 82,2 13,0 14,8 4,0

48

54D 55A 56B

Dde en paiement direct du prix forme par le sous-traitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts

100,0 100,0 100,0

14,5 25,8 13,4

9,3 15,5 4,7

0,5 6,5 0,7

4,7 3,9 8,1

16,7 42,2 80,7

7,1 36,1 68,3

9,6 6,1 12,5

57A 58D

100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

23,3 3,9 10,3 39,6 74,9 7,7 28,6 17,4 31,5

7,7 0,7 4,0 16,7 36,1 3,3 4,1 2,2 3,7

0,6 0,0 0,4 5,5 2,6 0,0 0,2 0,2 0,0

14,9 3,2 5,9 17,4 36,2 4,4 24,3 15,0 27,8

48,1 95,6 74,9 18,5 12,5 41,0 69,5 78,9 66,4

32,0 84,7 41,7 13,5 8,4 27,2 61,5 72,6 59,2

16,1 10,9 33,2 5,0 4,2 13,8 8,0 6,3 7,2

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

49

Rpartition des demandes en paiement formes en 2009 par nature d'affaire % selon la juridiction saisie et la voie procdurale utilise (suite)

TGI Nature d'affaire Total Fond

TGI cc Total

Tribunal de commerce Fond 100,0 0,2 0,0 0,1 1,9 49,4 0,2 Rfr Injonctions de payer 100,0 ND 0,3 0,0 0,3 0,4 79,2 0,3

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Total
31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal

100,0 1,3 0,1 0,1 2,8 10,7 4,5

Rfr Rfr Total Fond 100,0 100,0 100,0 100, 100,0 0 0,9 2,6 6,9 8,6 2,8 0,0 0,1 3,6 7,4 1,9 0,1 0,1 0,5 20,1 12,0 0,2 0,7 5,0 37,4 0,2 0,2 0,8 6,7 30,9 0,2 0,1 0,5 1,1 52,5 0,3

100,0 0,2 0,0 0,2 1,5 56,5 0,2

52A

0,2

0,1

0,3

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,1

53B 53F 53I 54B

31,1 1,6 6,0 0,8

39,5 1,8 7,9 0,5

6,5 1,2 0,5 1,6

11,1 1,2 5,7 1,3

15,1 1,0 7,6 0,9

1,8 1,5 1,4 2,4

1,4 0,9 1,6 0,1

1,6 0,8 2,1 0,1

0,7 1,1 0,1 0,1

50

54C 54D 55A 56B

Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant Dde en paiement direct du prix forme par le sous-traitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le nonpaiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts

7,9 0,9 0,0 7,6

7,0 0,7 0,0 5,9

10,5 1,5 0,1 12,6

2,2 0,7 0,9 14,4

2,0 0,5 0,9 10,5

2,4 1,2 0,8 23,6

0,2 0,1 0,4 6,0

0,2 0,1 0,4 4,7

0,3 0,1 0,4 10,2

57A

1,9 0,3 3,7 2,4 10,9 3,7 0,3 0,5 0,9

2,2 0,2 3,8 1,4 8,8 4,1 0,2 0,6 1,2

0,9 0,4 3,1 5,3 16,8 2,7 0,3 0,2 0,2

1,1 0,2 4,4 4,4 0,0 2,0 0,0 0,0 0,0

1,2 0,3 4,8 5,1 0,0 2,5 0,0 0,0 0,0

0,7 0,0 3,4 2,7 0,0 0,9 0,0 0,0 0,1

0,2 0,1 2,9 4,4 0,0 22,9 0,0 0,0 0,0

0,3 0,1 3,0 4,8 0,0 30,0 0,0 0,0 0,0

0,1 0,0 2,6 3,3 0,0 0,5 0,0 0,0 0,0

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

58D 59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

51

Structure des contentieux de l'impay par juridiction saisie et type de procdure %


TI et J. de proximit fond et rfr* Total TI Fond TI Rfr 100,0 100,0 0,1 0,0 0,0 2,6 3,0 45,2 0,0 0,0 0,0 0,0 0,7 94,3 jprox Fond 100,0 0,7 0,0 0,2 0,4 13,8 2,9

Injonction de payer* Total 100,0 0,0 0,0 0,1 2,8 4,2 4,1 jprox 100,0 0,0 0,0 0,1 1,2 9,2 1,3 TI 100,0 0,0 0,0 0,1 3,6 1,7 5,6

Nature d'affaire

Total
100,0 0,1 0,0 0,1 2,4 9,4 15,8

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

Total
31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant

100,0 0,2 0,0 0,0 1,6 4,3 49,5

52A

0,0

0,0

0,0

0,1

0,0

0,0

0,0

0,0

53B 53F 53I 54B 54C

37,3 1,5 0,5 0,1 0,4

20,9 0,4 0,1 0,1 0,4

33,5 0,6 0,1 0,1 0,4

0,5 0,0 0,0 0,0 0,1

4,3 0,1 0,1 0,2 1,0

50,5 2,1 0,2 0,1 0,1

3,0 0,2 0,2 0,1 0,1

74,3 3,1 0,2 0,0 0,0

52

54D 55A 56B

Dde en paiement direct du prix forme par le sous-traitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts

0,1 0,1 14,6

0,0 0,1 7,4

0,0 0,1 4,3

0,0 0,1 1,6

0,1 0,1 26,1

0,0 0,1 19,4

0,0 0,2 49,0

0,0 0,0 4,5

57A 58D

0,3 3,1 2,7 1,2 2,7 4,4 0,4 0,4 1,4

0,3 0,5 1,1 1,8 7,7 1,3 0,5 0,3 1,7

0,1 0,1 0,7 1,3 6,3 0,9 0,1 0,1 0,3

0,0 0,0 0,2 1,1 1,2 0,0 0,0 0,0 0,0

1,0 2,2 3,6 4,7 22,0 4,3 2,3 1,4 8,6

0,2 4,9 3,4 0,4 0,6 3,0 0,5 0,5 1,5

0,5 13,0 5,6 0,8 1,1 5,9 1,3 1,5 4,1

0,1 0,8 2,2 0,1 0,3 1,5 0,1 0,1 0,2

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

53

Structure des contentieux de l'impay par juridiction saisie et type de procdure % (suite)

TGI Nature d'affaire Total Fond

TGI cc Total

Tribunal de commerce Fond 100,0 0,2 0,0 0,1 1,9 49,4 0,2 Rfr Injonctions de payer 100,0 ND 0,3 0,0 0,3 0,4 79,2 0,3

Total tel-00700056, version 1 - 22 May 2012


31B 32B 38B 38C 50B 51A V. Fds de comm.Dde en paiement du prix et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Loc gr. Fds comm. Dde en paiement forme contre le loueur et/ou le locataire-grant Dde en paiement par le porteur, d'une lettre de change, d'un billet ordre Dde en paiement du solde du compte bancaire Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement des fermages ou loyers et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation du bail pour dfaut de paiement et prononcer l'expulsion Prt - Demande en remboursement du prt Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Dde en paiement du prix forme par le sous-traitant contre l'entrepreneur principal Dde en paiement du prix forme par le constructeur contre le matre de l'ouvrage ou son garant

100,0 1,3 0,1 0,1 2,8 10,7 4,5

Rfr Rfr Total Fond 100,0 100,0 100,0 100, 100,0 0 0,9 2,6 6,9 8,6 2,8 0,0 0,1 3,6 7,4 1,9 0,1 0,1 0,5 20,1 12,0 0,2 0,7 5,0 37,4 0,2 0,2 0,8 6,7 30,9 0,2 0,1 0,5 1,1 52,5 0,3

100,0 0,2 0,0 0,2 1,5 56,5 0,2

52A

0,2

0,1

0,3

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,1

53B 53F 53I 54B 54C

31,1 1,6 6,0 0,8 7,9

39,5 1,8 7,9 0,5 7,0

6,5 1,2 0,5 1,6 10,5

11,1 1,2 5,7 1,3 2,2

15,1 1,0 7,6 0,9 2,0

1,8 1,5 1,4 2,4 2,4

1,4 0,9 1,6 0,1 0,2

1,6 0,8 2,1 0,1 0,2

0,7 1,1 0,1 0,1 0,3

54

54D 55A 56B

Dde en paiement direct du prix forme par le sous-traitant contre le matre de l'ouvrage Dde en paiement du prix du transport Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le nonpaiement du prix, ou des honoraires Dde en paiement ou en indemnisation forme par un intermdiaire Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement relative un contrat non qualifi Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Demande en remboursement de cotisations Dde en paiement de prestations Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts

0,9 0,0 7,6

0,7 0,0 5,9

1,5 0,1 12,6

0,7 0,9 14,4

0,5 0,9 10,5

1,2 0,8 23,6

0,1 0,4 6,0

0,1 0,4 4,7

0,1 0,4 10,2

57A 58D

1,9 0,3 3,7 2,4 10,9 3,7 0,3 0,5 0,9

2,2 0,2 3,8 1,4 8,8 4,1 0,2 0,6 1,2

0,9 0,4 3,1 5,3 16,8 2,7 0,3 0,2 0,2

1,1 0,2 4,4 4,4 0,0 2,0 0,0 0,0 0,0

1,2 0,3 4,8 5,1 0,0 2,5 0,0 0,0 0,0

0,7 0,0 3,4 2,7 0,0 0,9 0,0 0,0 0,1

0,2 0,1 2,9 4,4 0,0 22,9 0,0 0,0 0,0

0,3 0,1 3,0 4,8 0,0 30,0 0,0 0,0 0,0

0,1 0,0 2,6 3,3 0,0 0,5 0,0 0,0 0,0

tel-00700056, version 1 - 22 May 2012

59B 59D 72A 88C 88D 88E 88H

* Donnes provisoires, ** hors injonctions de payer du tribunal de commerce et du TGI comptence commerciale. Source ; SDSED rpertoire gnral civil

Direction des affaires civiles et du sceau Ple d'valuation de la justice civile

55

Demandes en paiement formes en 2009 par nature d'affaire, juridiction saisie et type de procdure
TI et J. de proximit fond et rfr* Total TI Total TI Fond Rfr 1 066 636 285 169 995 66 039 603 401 318 59 441 57 021 351 169 718 140 76 781 62 980 817 156 885 21 024 7 318 1 057 Injonction de payer* jprox Fond Total jprox TI

Nature d'affaire

Total tel-00700056, version 1 - 22 May 2012


53B 51A Prt - Demande en remboursement du prt Dde en paiement des loyers et des charges et/ou tendant faire prononcer ou constater la rsiliation pour dfaut de paiement ou dfaut d'assurance et ordonner l'expulsion Dde en paiement du prix, ou des honoraires forme contre le client et/ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix, ou des honoraires Vente Dde en paiement du prix ou tendant faire sanctionner le non-paiement du prix Dde en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pnalits Dde en paiement des primes, ou cotisations, forme contre l'assur Dde en paiement des charges ou des contributions Dde en paiement relative un autre contrat Dde en paiement du solde du compte bancaire Crdit-bail ou leasing - Dde en paiement des loyers et/ou en rsiliation du crdit-bail Autres demandes d'un organisme, ou au profit d'un organisme, en paiement, remboursement ou dommagesintrts Dde en paiement relative un contrat non qualifi Cautionnement - Dde en paiement forme contre la caution seule Demande en remboursement de cotisations

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