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Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy

Geneva, 9-11 July 2012

Roundtable on
Competition Policy and Public Procurement

Written contribution by

Morocco

The views expressed are those of the author and do not necessarily reflect the views of UNCTAD.

Contribution du Conseil de la Concurrence du Maroc la douzime session


du Groupe Intergouvernemental dExperts- GIELe politique de la concurrence et les marchs publics
-------------------------

Le Conseil de la concurrence du Maroc est une institution relativement jeune et


statut consultatif. Aprs avoir vu le jour en 2000 dans le cadre de la loi sur la
concurrence et la libert des prix, ses activits sont restes geles jusqu sa
ractivation en 2009. Il dispose donc dune exprience courte, mais
relativement intense en matire de droit de la concurrence malgr son statut
encore consultatif.
Nanmoins, il y a lieu de signaler que le Conseil a t lev rcemment au rang
dune institution constitutionnelle suite ladoption de la nouvelle constitution
marocaine en juillet 2011. Et ce titre, il sera appel jouer un rle de premier
plan en matire de rgulation des marchs et de promotion de la libre
concurrence. Un projet de loi est en cours dexamen cet effet
En attendant, la prsente contribution se situera essentiellement au plan des
ides avec la mise en vidence de quelques expriences vcues et en se basant
sur une analyse dtaille de la rglementation marocaine en matire de
marchs publics et des problmatiques y affrentes du point de vue
concurrentiel bien sr.
Cette analyse va nous permettre dans un premier temps de disposer dun
rfrentiel pour mettre en vidence les liens entre la politique de la
Concurrence et les marchs publics avant daborder, dans un deuxime temps,
la question de savoir dans quelles mesures le Conseil de la Concurrence du
Maroc a pu contribuer la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles dans

la commande publique, sachant quil ne dispose pas encore de pouvoirs


dcisionnaires 1 .
I- Analyse du cadre rglementaire des marchs publics au Maroc
au regard du droit de la concurrence : forces et faiblesses.
Rappelons tout dabord que les marchs publics au Maroc sont rgis par un
ensemble 2 de texte dont le principal est le dcret n2-06-388 du 5 fvrier
2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat
ainsi que certaines rgles relatives leur contrle.

1. Principes sous-tendant la rglementation :


La commande publique reprsente un lment cl de l'conomie du Maroc. En
effet, d'aprs la Trsorerie Gnrale du Royaume 3 , les marchs publics
reprsentent prs de 20% du PIB. Les montants concerns et leur nature
publique ont men le lgislateur rglementer cette commande en cherchant le
respect de trois grands principes:
-Transparence et moralit de la vie publique;
- Concurrence et galit de traitement des soumissionnaires ;
- Efficacit de la dpense publique et simplicit des procdures.
Ces principes favorisent, directement ou indirectement la concurrence dans les
marchs publics. En effet, bien que la concurrence soit explicitement
1

La loi marocaine actuelle sur la concurrence savoir la loi 06-99 sur la libert des prix et de la concurrence na dot
le Conseil de la Concurrence que de pouvoirs consultatifs.
2
Il sagit notamment de la loi 61-99 relative la responsabilit des ordonnateurs et des comptables publics ;
- Du dcret n2-01-2332 du 4 juin 2002 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales CCAGapplicables aux marchs de services portant sur les prestations dtude et de matrise duvre passs pour le
compte de lEtat ;
- Du dcret n2-99-1087 du 4 mai 2000 approuvant le CCAG applicables aux marchs des travaux excuts
pour le compte de lEtat ;
- Dcret n2-98-884 du 22 mars 1999 relatif au systme dagreement pour des prestations dtude et de matrise
duvre.
3
La Trsorerie Gnrale du Royaume est lune des directions centrales relevant du Ministre de lEconomie et des
Finances.

mentionne par le deuxime d'entre eux, elle relve galement de l'esprit du


premier et du dernier principe. La transparence et la moralit sont ainsi des
lments ncessaires une bonne concurrence, dans le sens o ils impliquent la
lutte contre les ententes entre soumissionnaires et les favoritismes de
certaines administrations. De manire analogue, le principe d'efficacit de la
dpense publique et de simplicit des procdures stimule la concurrence en
diminuant les barrires l'entre ces marchs qui sont d'ordre
rglementaire.
Le dcret n 2-06-388 du 5 fvrier 2007 mentionn ci-dessus affirme la
volont de garantir la concurrence au travers le respect de la libert d'accs
la commande publique, de l'galit de traitement des candidats, de la
transparence et de la simplification des procdures. Ces lments devront donc
donner lieu des dispositions clairement identifies et efficaces dans le corps
du dcret.
En outre, l'expos des motifs du dcret fait rfrence la ncessit de
rpondre des exigences de modernit, de bonne gouvernance et d'ouverture
conomique travers une rglementation qui met en place un partenariat
quilibr entre administration et acteurs privs. Pour tre efficace, ce
concept doit se traduire par des droits et des obligations rciproques. Ainsi, la
rglementation doit encadrer dans le dtail les diffrentes tapes du cycle de
vie d'un march et expliciter les garanties dont disposent ces parties.
La moralisation de l'action publique - comprise comme la lutte contre la fraude
et la corruption - est galement affirme dans l'expos des motifs. Pour que
cette orientation corresponde une ralit, il est indispensable de disposer
d'un cadre juridique et rglementaire qui caractrise

et encadre les

infractions et les dlits, et qui soit en mesure de dfinir des amendes


3

pcuniaires et des peines privatives de libert. A ce titre, le dcret doit


pouvoir s'appuyer sur des lois visant explicitement la corruption dans les
marchs publics.
2 - Situations de limitation de la concurrence dans les marchs
publics.
Trois principaux cas de figure anticoncurrentielle apparaissent dans les
marchs publics. Ces derniers peuvent tre directement dus au comportement
des acteurs ou dcouler indirectement des rglementations mises en place pour
garantir la moralit des marchs publics ainsi que le contrle de la dpense:
2-1 Entente entre une administration et une entreprise: favoritisme et
corruption
Ce premier cas constitue la premire source d'attention dans les marchs
publics. En effet, il est primordial de s'assurer de la bonne et juste utilisation
des deniers publics. Or, les expriences internationales 4 montrent que malgr
des rglementations particulires destines viter le favoritisme, le
clientlisme et la corruption, ces problmatiques doivent faire l'objet de
contrles rguliers et soutenus.
Les situations d'entente entre une administration et une entreprise sont
illgales. Elles peuvent tre dceles plus ou moins difficilement selon leur
forme et leur nature. La preuve de leur existence ncessite gnralement
l'intervention d'un organisme de contrle (inspection gnrale des finances,
audit de la Cour des Comptes, etc.). Certains symptmes peuvent tre
considrs en vue de leur dtection: un CPS trop dtaill peut ainsi dcouler
d'une entente avec un prestataire prcis qui le matre d'uvre souhaite
confier la prestation. Le CPS comportera dans ce cas des exigences trs
4

F. Jenny corruption et pratiques anticoncurrentielles , in pratiques et contrles de la corruption, Montchrestien


1997.

prcises et parfois inutiles. L'analyse d'appels d'offres rpts peut


galement faire ressortir un prestataire favoris par un matre d'ouvrage.
2-2 Entente entre entreprises : collusion et cartels.
L'entente entre entreprises est une pratique connue, expressment prohibe
par la loi (Article 6 de la loi 06-99 du 5 juin 2000 relative sur la libert des
prix et de la concurrence).
Il

existe

plusieurs

schmas

d'organisation

des

cartels

qui

reposent

gnralement sur un mme principe 5 : le cartel dsigne un vainqueur selon un


schma interne, tablit le montant des offres concurrentes et rpartit la
rente obtenue. Il peut ainsi s'agir d'une logique de rotation associe un
systme d'offres fantmes simulant la concurrence, d'un accord sur le
montant des offres de manire ce que ces dernires soient trs proches et
suprieures au prix du march, ou d'une enchre interne attribuant le march
au plus offrant, qui augmente alors son offre d'un montant que se partagent les
perdants.
La dtection des ces ententes serait difficile et n'est possible qu'au travers
de l'analyse de multiples appels d'offres semblables. La mise en vidence de
paiements latraux est gnralement ncessaire pour prouver l'existence de
l'entente. Les symptmes pouvant tre relevs au moment de l'apprciation de
l'offre sont le faible nombre d'offres et/ou l'absence d'acteurs cls,
l'existence d'offres aux mthodologies trop semblables ou des prix identiques
de certains concurrents.
Il est nanmoins ncessaire de relever que ces symptmes peuvent galement
rsulter de stratgies non coopratives. Pour limiter la collusion, certains

Voir collusion et corruption dans les marchs publics , contribution de la France OCDE, 2010.

auteurs 6 recommandent d'agir soit sur la stabilit du cartel soit sur


l'ouverture du march. Dans le premier cas, il s'agit de rduire les possibilits
du cartel de dtection des comportements non conformes l'accord. Ceci peut
tre obtenu travers la limitation de l'information transmise aprs attribution
(par exemple au seul nom du vainqueur). Cette stratgie peut cependant tre en
contradiction avec les principes de transparence et de moralit des marchs
publics. La deuxime stratgie vise ouvrir le march de manire favoriser la
participation de nouveaux entrants ne faisant pas partie du cartel, et rendant
par consquent ce dernier inefficace. Dans ce sens, il est prfrable de limiter
les appels d'offres restreints et les procdures ngocies. Le financement des
cots de participation est galement prendre en compte, puisqu'il permet de
diminuer les barrires l'entre et favorise ainsi la participation de nouveaux
entrants.
Ces diffrentes stratgies dpendent clairement de la nature de la prestation
recherche et du contexte concurrentiel de cette dernire. Un arbitrage de la
part de l'administration est donc ncessaire afin de dterminer la procdure la
plus adapte pour une commande publique.
2-3 Barrires lentre : cot de participation, matrise de la rglementation,
et

barrires rglementaires.

La participation une procdure d'appel d'offres comporte des cots


gnralement irrcuprables et qui peuvent tre levs: ces cots sont lis la
ncessit, pour le soumissionnaire, de maintenir une capacit de rponse aux
appels d'offres (personnel spcialis, matriel spcifique aux marchs publics,
etc.), de collecter et de traiter l'information ncessaire la rponse de l'appel
d'offres, et de raliser les dpenses administratives en vue de la soumission.

Notamment M. Mougeaot et F. Naegelen in les marchs publiques : rgles, stratgies et politiques , 1993.

Un cot supplmentaire peut tre considr du fait des dlais de rglement,


parfois trs importants, et qui psent sur la trsorerie des entreprises
attributaires.
Les expriences internationales 7 montrent que pour la majorit des marchs
publics, l'existence de ces cots a contribu l'mergence de situations
d'oligopoles. Ainsi, seuls certains soumissionnaires habitus aux marchs
publics parviennent s'imposer en profitant d'effets d'chelle en termes de
prparation des rponses aux appels d'offres.
Une logique similaire peut-tre constate sur les aspects rglementaires: le
niveau

de

complexit

de

la

rglementation,

la

mconnaissance

du

fonctionnement pratique d'un march ou du comportement d'un acheteur donn


(par exemple, cas d'un acheteur habitu moduler le calendrier de
l'intervention au travers d'ordres d'arrt) mnent nombre de soumissionnaires
considrer le march comme tant trop risqu et renoncer par consquent
d'y participer.
Ainsi, notre analyse du dcret n2-06-388 du 5 fvrier 2007 fixant les
conditions et les formes de passation des marchs publics et des textes
rglementaires complmentaires sera mene en gardant ces trois situations
l'esprit, et en essayant d'identifier les dispositions qui peuvent favoriser
l'mergence de ces dernires au cours du cycle de vie d'un march.
3- analyse de la rglementation marocaine sur les marchs publics
laune du droit de la concurrence :
Dune manire gnrale et avant dentrer dans lanalyse dtaille des
dispositions rglementaires rgissant les marchs publiques au Maroc, force
est de constater que cette dernire ne fait aucun moment rfrence la loi
7

Ibid.

06-99 relative la libert des prix et la concurrence, ce qui reprsente une


grande lacune de notre point de vue.
3-1. Analyse du cycle de vie dun march public
Les lments suivants mettent en vidence les principales spcificits des
marchs en fonction des grandes tapes de la vie du march:
2. Prparation
du march

3. Eligibilit
des candidats

Dtermination
des besoins et
estimation du
cot des
prestations
laboration du
CPS
laboration du
RC

Conditions de
participation
Dossiers
administratif,
technique et
additif
Cautionnement

1. Programme
prvisionnel

Contenu du
programme
Publication
du programme

4. Attribution
du march

Modalits
de passation
des marchs
et dlais de
publication
Commission
d'appel
d'offres et
ouverture des
plis
Choix des
offres
Appels
d'offres
infructueux
Modalits
de recours

5. Ralisation
du march

Obligations du
titulaire et soustraitance
Suivi et contrle
de l'excution du
march
Rception et
attestation de
service fait
Vrification des
dcomptes et des
factures,
liquidation et
ordonnancement
Rsiliation
Restitution de
garantie et main
leve sur le
cautionnement

De manire globale, il est important de relever que si la rglementation couvre


de manire dtaille les phases correspondant la passation et l'attribution
du march (phases 3 et 4), elle manque souvent de prcision sur les phases
amont (phase 1 et 2, correspondant au programme prvisionnel, la dfinition
des besoins et la prparation du march) et aval (phase 5, relative au suivi de
l'excution, la rception et l'ordonnancement). Le titre du dcret illustre
bien ce propos: en effet, ce dernier n'est pas un dcret relatif aux marchs
publics , mais bien un dcret fixant les conditions et les formes de passation
des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et
leur contrle .
8

3-2 Programme prvisionnel :


Rappel des principales dispositions : larticle 87 du dcret sur les marchs
publics prvoit que le matre douvrage est tenu de publier, au plus tard, avant
la fin du premier trimestre de chaque anne budgtaire, dans au moins un
journal diffusion nationale et sur le portail des marchs de lEtat, le
programme prvisionnel quil envisage de lancer au titre de lanne budgtaire
considre.
3-2-1 Forces de la rglementation en termes de concurrence :
L'existence d'un programme prvisionnel destin donner aux soumissionnaires
une visibilit du contenu de la commande publique est un point positif de la
rglementation actuelle. Il s'agit d'une bonne pratique reconnue au niveau
international qui favorise en principe la concurrence en permettant chaque
entreprise de mieux prparer sa stratgie de rponse.
3-2-2 Faiblesses et manquements de la rglementation en termes de
concurrence
Le programme prvisionnel ne comprend pas d'indications suffisamment
prcises sur les marchs projets. De ce fait, et malgr la rfrence un
modle dfini par le premier ministre, chaque administration est libre d'en
prciser le contenu. Or, pour atteindre son objectif, le programme doit
prciser, a minima, les lments suivants : l'objet de l'appel la concurrence, la
priode prvisionnelle de publication de l'avis, la nature de la prestation et le
mode de passation envisag.

Par ailleurs, l'article ne prvoit aucune sanction de l'administration en cas de


non publication du programme prvisionnel. Ce manquement peut tendre
9

limiter l'volution du comportement des acteurs et maintenir la situation


actuelle.
Il est relever que certaines rglementations trangres, l'instar de celle
des Etats-Unis, ont mis en place des mcanismes de type incitatif qui ne visent
pas sanctionner l'administration en cas d'absence de publication du
programme mais, au contraire, la faire bnficier d'avantages. Ainsi, un
march figurant dans le programme prvisionnel peut bnficier d'un temps de
publication rduit.
3-3 Prparation du march :
Rappel des principales dispositions : selon les dispositions de larticle 4

du

dcret prcit et pour la dtermination des besoins et estimation du cot des


prestations, il est prcis qu'avant tout appel la concurrence ou toute
ngociation, le matre d'ouvrage est tenu de dterminer aussi exactement que
possible les spcifications techniques et la consistance des prestations. Ces
dernires doivent rpondre aux besoins de l'administration.
Par ailleurs, le matre d'ouvrage doit galement tablir une estimation des
cots, des dlais et des conditions d'excution de la prestation.
En ce qui concerne llaboration du cahier des prescriptions spciales, lart. 15
du dcret prcise que le Cahier des prescriptions spciales CPS- constitue le
document qui doit dcrire, dans le dtail, l'objet du march.
Pour rappel, ce document doit tre sign par l'ordonnateur, son dlgu ou le
sous-ordonnateur. Il constitue un lment cl du march dans le sens o il
constitue, avec l'acte d'engagement, la base des engagements rciproques
entre les deux parties.

10

Outre le cahier des prescriptions spciales, le mme article fait rfrence au


Cahier des clauses administratives gnrales (CCAG), approuv par dcret, et
au Cahier des prescriptions communes (CPC), approuvs par arrt des
ministres intresss.
La dernire tape de cette phase de prparation du march concerne
llaboration du rglement de consultation (art. 18). Le rglement de
consultation est tablit par le matre d'ouvrage. Il contient en particulier les
critres d'admissibilit des concurrents et les critres de choix et de
classement des offres. L'article 18 propose une liste non exhaustive de
critres en vue de ce choix.
3-3-1 Forces de la rglementation en termes de concurrence :
La rglementation pose ces principes de base visant favoriser la concurrence.
Ainsi, la dfinition des besoins et l'estimation du cot des prestations et des
dlais d'excution doivent tre mens avant tout appel la concurrence ou
toute ngociation. De mme, les spcifications doivent viter toute mention
faisant rfrence un prestataire en particulier (marque, appellation, brevet,
etc.)
3-3-2 Faiblesses et manquements de la rglementation en termes de
concurrence :
Rappelons tout dabord que la phase d'expression des besoins est une phase
particulirement dlicate pour le respect de la concurrence. En effet, au cours
de celle-ci le maitre d'uvre consigne son besoin dans le cahier des
prescriptions spciales-CPS- qui va guider les rponses des entreprises
soumissionnaires, le choix de l'attributaire et la ralisation du march. Deux
cueils sont alors viter ce niveau: d'une part, le besoin peut ne pas tre
suffisamment clair, et d'autre part, il peut tre dtaill de manire excessive.
11

Des objectifs approximatifs et flous peuvent nuire la concurrence en mettant


de ct des concurrents sachant faire mais ne pouvant pas proposer une
approche correcte par manque de connaissance ou de proximit de
l'ordonnateur. Ce flou, qui peut tre involontaire ou entretenu de manire
dlibre, est expressment combattu par la rglementation qui exige une
dtermination des spcifications aussi [exactes] que possible .
Le cas de spcifications trop dtailles est complexe, car il est difficile
traiter au travers d'un texte rglementaire. En effet comment prjuger d'un
excs de dtail? Si cet excs peut laisser penser une entente avec un
concurrent, par exemple dans l'exigence de profils trs spcifiques, il peut
aussi

tre

simplement

le

fait

d'un

matre

d'ouvrage

connaissant

particulirement bien son domaine.


Un cas de figure donnant lieu des spcifications errones est celui de matres
d'ouvrage peu expriments qui reprennent des lments d'autres CPS sans
sassurer que ces derniers correspondent effectivement leurs besoins.
En effet, l'article 4 relatif la phase d'valuation des besoins, pose des
principes de base mais manque de prcision sur la manire dont doivent tre
raliss la dfinition des besoins, l'estimation des cots de la prestation et les
dlais de ralisation. En particulier, l'article ne fait pas rfrence la mise en
place d'outils favorisant un partage de bonnes pratiques et une gestion des
connaissances au sein de l'administration (base de donnes facilitant
l'estimation des cots, etc.) et ne prvoit pas de recours des comptences
extrieures

lorsque

l'administration

ne

dispose

pas

de

comptences

suffisantes pour effectuer une valuation de ses besoins de qualit suffisante.


Quand l'article 18 du mme dcret, il demeure peu prcis sur les critres
d'estimation de choix et de classement des offres. En effet, malgr l'objectif
12

de favoriser la concurrence, l'article n'encadre pas suffisamment la libert


d'arbitrage du matre d'uvre, par exemple au travers de la prcision des
critres par nature de march (travaux, fournitures, services) ou par le
recours des rgles de pondration ou de hirarchisation prcises de ces
critres.

3-4 Eligibilit des candidats


Rappelons que daprs les dispositions de larticle 22 du dcret prcit, le
candidat doit rpondre une srie de critres numrs de manire
exhaustive:
- La justification d'une capacit juridique, technique et financire ;
- Une situation rgulire vis--vis du fisc ; (ou la constitution de garanties
suffisantes) ;
- L'affiliation la C.N.S.S. et la preuve de la dclaration des salaires
Par ailleurs, le candidat ne doit pas tre:
- En liquidation judiciaire ;
- En redressement judiciaire (sauf autorisation spciale) ;
- Exclu de la participation aux marchs publics.
Pour ce faire, le candidat doit selon les dispositions de larticle 23 produire des
dossiers administratif, technique et additif. Ces dossiers constituent la
justification des capacits exiges dans le cadre des conditions de
participation.
Le dossier administratif doit comprendre, dans tous les cas:
- Une dclaration sur l'honneur ;
13

- Une justification des pouvoirs confrs ;


- Une attestation certifiant la dclaration rgulire des salaires auprs de la
CNSS 8 datant de moins d'un an
- Une attestation fiscale justifiant le quitus et l'activit enregistre limpt
des patentes.
Par ailleurs certaines pices supplmentaires peuvent tre exiges du candidat
telles que:
- Le rcpiss de la ralisation du cautionnement provisoire ;
- Le certificat d'immatriculation au registre du commerce ;
- Une justification de la nationalit de l'entreprise et de ses dirigeants
Quand au dossier technique, il doit comprendre une note de prsentation des
moyens humains et techniques, les attestations de rfrences dlivres par les
hommes de l'art (privs et/ou publics) et des autres pices ventuelles
demandes par le dossier d'appel la concurrence. Nanmoins, lorsqu'il existe
un systme d'agrment pour le march concern par la prestation, le certificat
dlivr tient lieu de dossier technique, sauf disposition contraire du rglement
de consultation.
Enfin, il y a lieu de signaler que ladministration se rserve le droit de
demander, si elle le juge ncessaire, au candidat un dossier additif qui
comprend toutes les pices complmentaires requises par l'importance ou
la complexit de la prestation objet du march.
Sagissant des garanties exiges du candidat, larticle 25 du CCAG 9 conditionne
la participation un march public un cautionnement bancaire. Les candidats
doivent ainsi mettre en place une caution provisoire pour la priode
8
9

Il sagit de la Caisse Nationale de Scurit Sociale.


CCAG : Cahier des Clauses Administratives Gnrales.

14

d'attribution du march. Les cahiers des conditions administratives gnrales


(CCAG) prcisent que l'attributaire du march doit raliser un cautionnement
dfinitif dans un dlai de 30 jours compter de la date de la notification de
l'approbation du march, sans quoi le montant du cautionnement provisoire
reste acquis l'tat. La caution dfinitive est restitue par le matre
d'ouvrage dans un dlai de trois mois suite la date de rception dfinitive des
tudes.
3-4-1 Forces de la rglementation en termes de concurrence :
L'existence dun systme d'agrment facilite, d'un point de vue thorique,
l'accs aux marchs, en simplifiant les procdures, et en garantissant l'galit
de traitement de toute entreprise disposant de l'agrment.
3-4-2 Faiblesses et manquements de la rglementation en termes de
concurrence :

Il est important de remarquer que le systme d'agrment, pourtant identifi


comme une force, peut tre double tranchant si le matre d'ouvrage effectue
une

discrimination

des

entreprises

disposant

d'un

dossier

technique

satisfaisant mais dpourvues de l'agrment. Par ailleurs, il est ncessaire de


garantir l'quit dans la mise disposition des agrments en assurant le
fonctionnement efficace des administrations charges de les mettre. Enfin,
les dispositions de l'article 23 laissent la possibilit au matre d'ouvrage de ne
pas tenir compte de l'agrment et d'exiger malgr tout la ralisation d'un
dossier technique.
La rdaction de l'article 18, relatif aux critres inclus dans le rglement de
consultation en vue du choix pour le classement des offres, ouvre la possibilit
l'laboration de critres trop prcis limitant la concurrence. Ainsi, les
15

critres complmentaires justifis par l'objet du march devraient


galement faire l'objet d'une justification par crit dans le rapport de
prsentation du march.
Le nombre et la nature des pices exiges pour les dossiers administratifs et
techniques, leur mise jour et leur lgalisation peuvent demander un
investissement de temps non ngligeable pour les soumissionnaires. En
particulier, les petites structures (bureaux d'architecture, bureaux d'tudes,
etc.) ne disposant pas de ressources administratives ddies peuvent
considrer le ticket d'entre trop lev.
Le dossier additif est fortement soumis la subjectivit du matre d'ouvrage,
sans que ce dernier ne soit dans l'obligation de justifier ses requtes. Aussi, il
peut constituer une porte ouverte l'exigence d'lments discriminants
nuisant la concurrence.
L'existence de lourdes garanties financires peut reprsenter une importante
barrire l'entre pour les petits soumissionnaires. A ce titre, le
cautionnement et la retenue de garantie, ainsi que les modalits de confiscation
ou de restitution de ces sommes constituent une restriction la concurrence.
Le rglement de consultation relatif l'appel d'offre avec prslection (article
50) prsente un double risque de rduction du champ de la concurrence,
puisqu'il offre au matre d'ouvrage la possibilit de ne pas prvoir de critres
d'apprciation des capacits techniques et financires des concurrents. Si tel
est le cas, sur quelle base crdible la prslection des candidats, qui constitue
dj une atteinte au principe de la concurrence, sera-t-elle opre?
Ainsi donc, nous pouvons conclure que en dpit des efforts dploys pour
aligner la rglementation actuelle des marchs publiques au Maroc sur les
meilleures pratiques lchelle mondiale, il nen demeure pas mois que cette
16

dernire renferme un certain nombre de lacunes qui peuvent donner lieu des
pratiques concurrentielles dont certaines ont pu tre releves par le Conseil de
la Concurrence loccasion de lexamen des dossiers qui lui sont soumis.

II- Prsentation de lexprience du Conseil de la Concurrence du Maroc


en matire dexamen des cas lis aux marchs publics.
Au cours de sa courte exprience, le Conseil de la Concurrence a t sollicit
plusieurs reprises pour donner son avis sur les conditions de passation et
dligibilit aux marchs publics. Deux avis seront repris dans la prsente
contribution et concernent une demande manant du gouvernement Marocain
sur lligibilit aux marchs dtudes et dessais relatifs aux travaux publics et
une demande de la Chambre de commerce et dindustrie de Casablanca sur les
marchs publics lancs pour lacquisition de linsuline aux profits des hpitaux
publics.

1- Demande davis du gouvernement sur le projet darrt fixant le


nombre de catgories des laboratoires de btiment et de travaux
publics.
Cest le Premier Ministre qui a demand lavis du Conseil sur un projet darrt
fixant le nombre de catgories des laboratoires de btiment et de travaux
publics correspondant chaque activit, les seuils de classification lintrieur
de chaque catgorie ainsi que le montant maximum annuel dun march pour
lequel un laboratoire dune catgorie donne peut tre admis soumissionner.
Ainsi, il ressort des lments du dossier et de lanalyse de la structure du
march, que le Laboratoire Public () est le leader du march avec une part
dominante ; il est suivi de plusieurs autres laboratoires.

17

Du point de vue de la demande, le Conseil a soulign que les laboratoires


peuvent

tre

rpertoris

en

deux

catgories:

Ceux

qui

participent

rgulirement dans les marchs publics et ceux qui orientent leurs activits
vers le secteur priv ; bien que la majorit des laboratoires agissent sur les
deux crneaux avec des proportions qui diffrent dun laboratoire lautre.
Concernant les constatations et conclusions auxquelles le Conseil a aboutit,
elles se rapportent ce qui suit :
-Les observations formelles : Le Conseil a mis plusieurs remarques et
recommandations de forme visant rendre plus prcis et clair le contenu de
certaines dispositions du projet darrt. Ces observations visent limiter le
pouvoir discrtionnaire de ladministration pouvant rsulter de limprcision de
certaines dispositions du projet darrt, notamment par rapport la teneur de
certains critres de classification (notion du capital et patrimoine social,
chiffre daffaire annuel) et du montant annuelle des marchs (imprcision par
rapport la possibilit de la concurrence interclasses).
-Les conclusions de fond : Pour analyser limpact du projet darrt -objet de la
demande davis- sur la concurrence dans le march concern, le Conseil a
procd une tude prospective de la structure du march des laboratoires de
BTP partir des critres et montants de classification retenus par le projet
darrt ainsi que des montants annuels des marchs prvus. A partir de cette
simulation, le Conseil a conclut que :

2-1- Lapplication des montants de classification requis par le projet darrt


est de nature :
Crer un monopole de fait au profit du laboratoire public qui, au regard du
montant du chiffre daffaire retenu par le projet darrt, est le seul

18

laboratoire pouvant tre class dans la classe N5 (classe suprieure). De cette


situation de monopole dcoule deux effets substantiels :
Ce laboratoire va bnficier, titre exclusif, des marchs dont le montant
dpasse un million deux cents milles dirhams, ce qui lui confre un avantage
concurrentiel par rapport aux autres laboratoires ;
Limiter le choix de lacheteur public, tant donn que ce dernier serait oblig
de contracter avec ce dernier pour les marchs dont le montant dpasse un
million deux cent milles dirhams ;
Faute dune concurrence au niveau de la classe N 5, ce laboratoire pourra
appliquer des prix levs (prix de monopole) dans les marchs dont le montant
dpasse un million deux cent milles dirhams.
- Crer un oligopole au niveau des classes 4 et 5. Cette situation est de nature
faciliter la collusion tacite ou explicite entre les laboratoires appartenant
chacune de ces deux classes. Du fait de la classification, les laboratoires
connatront demble le nombre et lidentit des laboratoires concurrents, ce
qui

peut

inciter

la

coopration

anticoncurrentielle

et

lchange

dinformations, notamment sur les offres financires.

2-2 Lapplication des montants annuels des marchs prvus pour la classe N5
(marchs suprieurs un million deux cent milles DH) est de nature vincer
de la comptition certains laboratoires qui, malgr le fait quils ne pourront pas
tre rpertoris dans la classe n5 eu gard du montant du chiffre daffaire
retenu par le projet darrt au niveau de cette classe, ont dj raliss des
marchs dont le montant dpasse le seuil ci haut cit. Cette situation constitue
un retour sur les acquis concurrentiels dj raliss par ces laboratoires et une
restriction limitant leur comptitivit.

19

2-3- Le systme de classification engendre une concentration de la


concurrence au niveau des classes infrieurs qui, en addition de la concurrence
entre les laboratoires classs au mme niveau, subissent une concurrence
potentielle manent des laboratoires classs au niveau suprieur. Par ailleurs,
lintensit de la concurrence samenuise au niveau de classes suprieures pour
seffacer au niveau de la classe n5, alors que les montants des marchs prvus
pour les classes suprieurs sont plus importants.

2-4- Le vritable rempart contre linexcution ou la mauvaise excution des


travaux de laboratoires selon la qualit et dans les dlais spcifis, rside
moins dans lexigence dun capital ou dun chiffre daffaire donn, que dans
lindication prcise dans le rglement de consultation des moyens humains et
matriels que le laboratoire adjudicataire doit mettre la disposition du
chantier objet du march, tout en renforant le contrle et les sanctions en
cas du non respect des dispositions du cahiers de charge (rsiliation du
contrat, astreintes).
Par ailleurs, le Conseil a considr que, de par leur nature, les activits de
laboratoires sont sensiblement lies la scurit et la sant des utilisateurs,
ce qui peut justifier des conditions pralables dexercice de la profession lis
la ncessit pour les laboratoires de disposer des moyens humains qualifis et
du matriel ncessaire laccomplissement de leur mission. Toutefois, le
Conseil a estim quhormis la note dencadrement requise comme critre de
classification par le projet darrt, certains critres de classification,
notamment le chiffre daffaire, sont disproportionns avec les objectifs de
qualit recherchs vu leur impact ngatif direct sur la concurrence.
Conclusion gnrale : Pour toutes ces raisons, le Conseil a considr que le
projet darrt dans sa mouture actuelle est de nature restreindre la
20

concurrence dans les marchs publics portant sur les activits de laboratoires
suite quoi le Conseil a recommand au gouvernement de revoir les montants
retenus par le projet darrt, notamment par rapport au chiffre daffaire. Il a
galement propos de rduire le nombre de classes et veiller ce quil y est un
nombre suffisant de laboratoires par classe de faon assurer une
concurrence effective au niveau de chaque classe.
2- Demande davis sur le march public lanc par le

Ministre

de

la sant.
3-1- Rappel de lobjet de la saisine :
Le Prsident de la Chambre de Commerce, dIndustrie et de Services de la ville
de Casablanca a saisi le Conseil de la Concurrence, sur des pratiques quil a
considr comme anticoncurrentielles mises en place par un laboratoire
tranger lencontre dune Socit de fabrication de mdicaments Marocaine
pour emporter un appel offre public.
Dans sa saisine, la partie demanderesse a prcis que le laboratoire tranger a
abus de sa position dominante en pratiquant un prix prdateur loccasion
de cet appel doffre par le bais de son distributeur unique au Maroc.
De mme, elle a soulign dans sa demande que ledit laboratoire aurait pratiqu
lencontre de la socit marocaine de fabrication des mdicaments du
dumping, en prcisant que lcart entre le prix public et le prix priv de la
mme marque commercialise sur le march marocain est norme.
Cette saisine a fait lobjet dun rapport dinstruction qui a t prsent devant
le

Conseil

de

la

Concurrence

et

donner

lieu

aux

conclusions

et

recommandations suivantes.
3-2 Les conclusions du Conseil de la Concurrence :

21

- Pour ce qui est du dumping : Le Conseil a cart cette question du fait quelle
est soumise une procdure dfinie par la loi marocaine sur le commerce
extrieur. Cette procdure consiste ce que lintress dpose une requte et
que les pouvoirs publics, en loccurrence le Ministre du Commerce Extrieur au
Maroc qui est habilit examiner cette question, ouvre une enqute, notifie la
requte aux parties intresses, publie lavis douverture de lenqute, analyse
les rsultats de lenqute et prend la dcision qui simpose 10 . Cette procdure
est conforme aux accords de lOMC.
Lanalyse des donnes recueillies sur ce march a fait ressortir, quil ny a pas
de position dominante individuelle du laboratoire tranger, vu que la position
dominante est apprcie par rapport aux autres concurrents. Or, il se trouve
que lunique concurrent de ce laboratoire tranger dans le march pertinent est
la socit marocaine oprant sur le mme march et ils ont pratiquement la
mme part de march.
De mme, cette socit qui a considr le prix de () pratiqu par le
reprsentant marocain du laboratoire tranger comme prix prdateur, a
remport le dernier appel doffre ralis par le Ministre de la Sant. De ce
fait, il na pas t tabli ni de pratique du prix prdateur par le laboratoire
tranger, ni de comportements ayant pour objet ou pour effet dvincer la
socit marocaine de ce march.
Cependant, la structure du march pertinent a montr que les deux socits
sont en position dominante collective. Cette position a t qualifie 11 ainsi pour
les motifs ci-aprs :

10

La socit marocaine de fabrication des mdicaments a saisi sur cette question par lettres le Ministre du Commerce
Extrieur marocain.
11

Cette analyse sest appuye essentiellement sur la jurisprudence dveloppe en la matire par la Commission
Europenne.

22

* la structure oligopolistique du march pertinent qui est partag entre les


deux socits;
* la transparence du march concern par la saisine, vu que les laboratoires qui
soumissionnement aux appels doffres dinsuline ont une parfaite connaissance
des oprateurs qui exercent au niveau de ce march. De mme, chaque membre
du duopole dominant connait le comportement de lautre oprateur, notamment
en matire des prix pratiqus dans les appels doffres prcdents.
Les reprsailles quauraient exerces ces deux socits contre leur unique
concurrent pour lvincer du march, par la pratique dun prix de soumission
trs bas. Cette ligne baissire a t poursuivie jusqu la sortie de ce
concurrent du march pertinent; et enfin l'absence de concurrent potentiel du
fait

quaprs

lviction

de

ce

dernier,

aucun

laboratoire

nest

venu

contrebalancer la puissance des deux socits soumissionnaires.


Sur labus de position dominante collective de ces deux laboratoires tranger
et marocain:
Ltude des comportements des deux laboratoires ci-dessus mentionns au
niveau du march pertinent a rvl des indices concordants quant
lexploitation abusive de leur position dominante et ce, travers les pratiques
suivantes :
- Les deux socits auraient adoptes une ligne de conduite consistant
baisser les prix de soumission dans les appels doffre du Ministre de la Sant
en vue dvincer leur unique concurrent sur le march hospitalier de linsuline.
A ce sujet, il y a lieu de prciser que suite la ralisation de lappel doffre
n() qui a t remport par cet unique concurrent avec un prix de ()/flacon,
les deux laboratoires concerns par cette affaire ont adopt une politique de
baisse continue de leurs prix de soumission. La baisse a concern uniquement
les appels doffres auxquels leur concurrent unique a particip.
23

- Le Conseil a estim que les deux socits, daprs les lments prcits,
auraient exploit leur position dominante collective par ladoption dune mme
ligne de conduite en matire de hausse des prix de soumission aprs lviction
de leur unique concurrent du march.
Cette hausse ne peut sexpliquer que par une volont commune de ces socits,
vu que les prix de linsuline lchelon international ont continu de baisser
ainsi que celui du laboratoire marocain aprs lintroduction de son produit
gnrique.
- Le Conseil a considr que les deux socits auraient partag les lots
dinsuline durant les appels doffres auxquels leur unique concurrent na pas
soumissionn.

3-3- Engagement de la procdure contentieuse contre deux socits


protagonistes:
Aprs examen par le Conseil de la Concurrence des indices relatifs
lexploitation abusive des deux socits de leur position dominante, il a dcid
de recourir la procdure contentieuse contre les deux socits en question et
ce, conformment aux dispositions de larticle 30 de la loi 06-99.
Cest une procdure contradictoire qui consiste soumettre le rapport tabli
loccasion dinstruction du dossier aux deux socits protagonistes pour
solliciter leurs remarques et observations. Cest ainsi que le rapport
dinstruction a t transmis ces deux socits qui ont formul leurs
observations dans les dlais requis. Ces dernires ont fait lobjet leur tour
dtude et danalyse par le rapporteur qui les a soumises de nouveau au Conseil.
Ainsi le Conseil a confirm les premires conclusions du rapporteur sur le
dumping en considrant que le Ministre du Commerce Extrieur est le seul

24

habilit par la loi sur le commerce extrieur examiner cette question et


prendre, le cas chant, des mesures antidumping.
En ce qui concerne labus de position dominante individuelle du laboratoire
tranger, Le Conseil a conclu quil nest pas en position dominante exclusive et
que le march concern est un march duopolistique, o les deux socits
marocaine

et

celle

reprsentant

le

laboratoire

tranger

dtiennent

pratiquement la mme part de march, selon la loi marocaine sur la


concurrence, la seule possibilit dabus cest lorsquil y a position dominante
exclusive, ce qui nest pas le cas.
Pour ce qui est de la pratique du prix prdateur, Linstruction na pas permis
dobtenir, de la part du laboratoire tranger, les donnes suffisantes
concernant le cot du flacon dinsuline ;
Cependant, considrant que ce dernier ne dtient pas une position dominante
exclusive ;
Et en considrant le prix de vente du laboratoire tranger la socit le
reprsentant au Maroc ;
Attendu que ces derniers nont pas pu adopter un comportement individuel et
autonome au niveau du march pertinent sans tenir compte des conduites de
leur concurrent marocain ;
Considrant galement que la pratique de prix prdateur ne peut tre tablie,
que si elle a pour objet ou effet dvincer du march lentreprise qui prtend en
tre victime et que, dans le cas despce, lexistence dune volont dviction de
la part de du laboratoire Danois nayant pas t tablie ;
Il rsulte de ce qui prcde : dune part, il nest pas tabli que les prix
pratiqus par ledit laboratoire tranger et son reprsentant marocain revtent
le caractre de prix prdateurs au sens de larticle 7 de la loi marocaines sur la
concurrence la loi 06-99- ; dautre part, il nest pas tabli que les
25

comportements de ces derniers ont eu pour objet ou aient pu avoir pour effet
dvincer du march hospitalier de linsuline la socit marocaine de fabrication.
Ainsi, il nest pas tabli que ces derniers ont enfreint les dispositions de
larticle 7 de la loi 06-99.
Nanmoins en largissant sa vision de la saisine et compte tenu des forts
indices sur lexistence dun abus de position dominante collective de deux
laboratoires Marocain et tranger, le Conseil a dcid conformment lesprit
de la loi 06-99, sans saisine doffice, dlargir le champ de la saisine en vue
dexaminer lventuel abus de position dominante collective qui serait exerc
par les deux socits .
Cest ainsi que lanalyse du march pertinent par le Conseil, a permis de dgager
position dominante collective de ces deux

socits. Cette position a t

qualifie ainsi du moment quelle runit diffrents critres cumulatifs adopts


par la jurisprudence, savoir :
- la structure oligopolistique du march pertinent ;
- la transparence du march concern ;
- lviction progressive, dans les faits, de leur unique concurrent qui a eu
historiquement perturber la ligne daction commune par la prsentation dun
prix de soumission trs bas ;
- l'absence de comptition forte aprs lviction de ce dernier, sauf durant les
deux dernires annes o la saisine est arrive au Conseil.
Partant de ces considrations, ltude des comportements des deux socits
soumissionnaires au niveau du march pertinent a rvl de fortes
prsomptions quant lexploitation abusive de leur position dominante travers
un certain nombre indices tels que lexistence dune ligne de conduite adopte
par les deux socits concernes en pratiquant des baisses des prix en vue
dvincer leur concurrent unique sur le march. Ces indices ont t constats
26

aprs lintroduction de ce dernier dans le march concern et son gain dun


appel doffre public avec un prix de soumission beaucoup plus bas que ceux des
deux concurrents.
Aprs son viction, les deux socits soumissionnaires ont pratiqu des hausses
de prix rgulires.
En outre, des dindices rels de rpartition des lots entre ces deux socits
ont t tabli durant les appels doffres auxquels leur unique concurrent na pas
soumissionn.
Suite ses conclusions, le Conseil sest dclar incomptent pour se prononcer
sur la question du dumping pose par la partie saisissante.
Sagissant de lexploitation abusive par le laboratoire tranger de sa position
dominante par la pratique de prix prdateurs, le Conseil considre quil ny a pas
de position dominante du laboratoire sus mentionn au niveau du march
pertinent.
Au vu de ce qui prcde, le Conseil recommande dappliquer les dispositions de
larticle 27 de la loi marocaine sur la concurrence et de ne pas poursuivre la
procdure dexamen du grief formul par partie demanderesse.
Sagissant du droit du Conseil largir le champ dapplication de la saisine
lexistence dune position dominante collective des deux socits, le Conseil
sest dclar comptent pour tendre son examen cette question tant donn
que son rle, comme il a t reconnu par la jurisprudence internationale, ne doit
pas se limiter aux seules plaintes des parties intresses, mais doit les
dpasser pour dfendre lordre public conomique.
Par consquent, tous les faits relevs lors de lexamen du march pertinent
doivent tre pris en considration. Le Conseil a constat de fortes
prsomptions

rvlant

lexploitation

abusive

par

les

deux

socits

protagonistes de leur position dominante collective. Mais nayant pas encore,


27

dans le cadre de la loi 06-99, le pouvoir denqute qui lui aurait permis daller
plus loin dans son instruction, le Conseil sest limit jouer un rle de plaidoyer
auprs du Chef du Gouvernement en lui recommandant dexaminer ces fortes
prsomptions, notamment en menant ventuellement une enqute dans ce sens,
sachant par ailleurs que le Conseil ne cherche qu promouvoir la concurrence
dans un secteur sensible, un secteur o on a encourager lindustrie nationale
et viter les dlocalisations, mais sans rentes anticoncurrentielles.

Conclusion gnrale
Au Maroc, les marchs publics reposent donc sur une rglementation abondante
voire dtaille dans certains cas : la procdure et la mise en uvre des achats
sont organises dans chacune de leurs tapes (dcision de passer le march,
choix de la procdure, choix du tutlaire, excution du march), restreignant
significativement les marges de manuvre de lacheteur. Ce foisonnement de
rgle dont lobjectif est dassurer, par la transparence de linformation et
lintgrit des procdures, lefficacit et la bonne utilisation des deniers
publics devrait permettre de sapprocher de loptimum concurrentiel : aucune
entreprise ne devant tre avantage pour des raisons autres que ses mrites
propres.
Toutefois, force est de constater que cette rglementation na fait aucun
moment rfrence au droit de la concurrence comme base pour lutter contre
les

pratiques

anticoncurrentielles

dans

la

commande

publique

et

qui

reprsentent une source non seulement de gaspillage de deniers publics, mais


aussi de collusion et de corruption. En effet, la corruption constitue
gnralement le prix payer par plusieurs entreprises membres dune entente
pour pouvoir faire fonctionner un simulacre de concurrence qui vise la
ralisation dun

superprofit pour chaque membre de la coalition. Ces


28

superprofits se traduisent par des surcots que les contribuables devront


payer in fine.
Le droit de la concurrence en sanctionnant les pratiques dentente en matire
de marchs publics, peut jouer le rle la fois dissuasif et rpressif en
prenant une place utile dans les rgles formelles relatives aux marchs publics.

Khalid El Bouayachi
Rapporteur Gnral du Conseil de la concurrence du Maroc

29