Droit des sûretés

Introduction
Le droit des sûretés a pour finalité de lutter contre le risque d’insolvabilité du débiteur. En effet, notre
droit commun des obligations est totalement insuffisant pour apporter des garanties suffisantes aux
créanciers face aux débiteurs insolvables.

En droit commun des obligations, la sécurité du créancier est assurée par le droit de gage général visé par
l’article 2284 et 2285 du Code civil, c’est-à-dire que le créancier dispose un droit de gage général sur le
revenu et le patrimoine du débiteur. Cette prérogative est automatique et elle est inhérente à
l’obligation elle-même.
Par conséquent, il ne s’agit en aucun cas d’une sureté du point de vue technique. Ce droit de gage général
lui permet d’avoir recours à la saisie de ses biens et de ses revenus en cas de manquement à son obligation du
débiteur. On va avoir recours aux voies d’exécution.

Ce droit de gage général est source de faiblesse, d’insécurité juridique et d’un état de faiblesse de la part
du créancier. En effet, le créancier ne dispose d’aucun droit de préférence et suite. C’est un créancier
chirographaire, c’est-à-dire un créancier qui se trouve en concurrence avec les autres créanciers, il ne
sort pas de la masse des créanciers.
De plus, le débiteur peut constituer sa propre insolvabilité, certes, ce comportement est sanctionné
pénalement.
Enfin, le débiteur peut également contracter de nouveaux contrats avec d’autres créanciers, le
créancier initial peut se retrouver en concurrence avec les autres créanciers.

Face à cette situation du droit commun qui est source d’insécurité pour le créancier, il a tout intérêt de
prendre une sureté ou encore une garantie financière afin d’éviter le risque de ne pas obtenir le
remboursement de sa dette.
Ainsi, le droit de sureté est à la fois au service du débiteur mais également au service du créancier.

Tout d’abord les suretés sont au service du débiteur. Si le débiteur obtient la sureté ou la garantie, il
va pouvoir souscrire le contrat principal, par exemple un crédit ou encore un bail d’habitation ou un bail
commercial. Il n’y a pas de sureté sans crédit, c’est la base.
Le droit des suretés est également au service du créancier. Le créancier titulaire d’une garantie
financière devient en principe un créancier privilégié.

Quoiqu’il en soit, les moyens envisagés sont :

- Les caractères du droit des suretés
- Les procédés de la classification du droit des suretés.

Section 1 : Classification du caractère du droit des suretés

Il convient d’observer au préalable que le droit des suretés prend sa source principalement dans le code
civil.
Par ailleurs, le droit des suretés est impacté par le code de la consommation mais également par le code de
commerce.

On peut observer que le droit des suretés se caractérise par plusieurs caractères, on peut en dénombrer deux :
- Le caractère annexe de ce droit
- Le caractère formaliste.

Paragraphe 1 : Le caractère annexe

Par définition, toute sureté est considérée comme une garantie financière.
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Par nature, le droit des suretés est un droit annexe, accessoire ou encore auxiliaire. Cela signifie que les
suretés viennent se greffer sur une opération principale et ces suretés sont en état de dépendance
juridique par rapport à l’opération principale. Ce caractère accessoire va avoir des conséquences du
point de vue juridique tant du point de vue des conditions de validité de la formation de la sureté que de
l’exécution de la sureté.

Il faut noter que la pratique a inventé également de nouvelles garanties notamment des garanties
autonomes ou encore la lettre d’intention. La pratique a permis de sortir du cadre légal du code civil. Il
faut noter que ces pratiques ont été consacrées par la suite par le législateur.

Paragraphe 2 : Le caractère formaliste

Le formalisme en droit est protéiforme, il peut tout d’abord être nécessaire pour la validité de l’acte.

Exemples : en matière de cautionnement, on exige une mention manuscrite comme condition de validité de
l’acte.
En matière d’hypothèque conventionnelle, on exige la signature d’un acte authentique, ce sont les conditions
de validité.

C’est ce que l’on nomme le formalisme de validité. En droit des suretés, le formalisme de validité est
très important, aussi bien pour les suretés personnelles que les suretés réelles.

Il existe également un formalisme de preuve, c’est-à-dire le formalisme nécessaire pour prouver la

véracité de l’existence du contrat, de l’acte juridique. Le code civil un certain nombre de règles de
preuves du droit des contrats comme par exemple «  tout acte supérieur à 1500 euros nécessite l’exigence
d’un écrit ». Tout contrat synallagmatique nécessite autant d’originaux que de parties à l’acte.

En revanche, lorsque nous sommes en présence d’un contrat unilatéral qui créer des obligations à charge
d’une seule partie, notre code civil exige la rédaction d’une mention manuscrite.

Le formalisme a pour rôle l’opposabilité de l’acte, du contrat aux tiers. C’est un formalisme de
publicité, il existe la publicité foncière de nature à informer les tiers de l’existence de l’acte et afin que les
tiers respectent l’acte.

Exemple : une vente immobilière ou une hypothèque conventionnelle est publiée afin de la rendre opposable
aux tiers.

Enfin, il y a le formalisme informationnel qui trouve sa source dans le droit de la consommation, dans un
but de protection du consommateur, le législateur est intervenu pour faire prendre conscience de la
nature du produit qu’il consomme et des risques qu’il encourt en consommant ce produit. Ce
formalisme lié au droit de la consommation, on le retrouve également en droit des suretés.

Section II : La classification du droit des suretés

Il convient de procéder à différents critères de classification.

On distingue d’abord :
- Les sûretés personnelles
- Sûretés réelles.

• Les sûretés personnelles

C’est l’hypothèse dans laquelle un tiers se porte garant du paiement de la dette d’une autre personne.

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Exemple : c’est le cas de la caution, de la lettre d’intention ou encore de la garantie autonome. Dans ces cas,
le tiers qui se porte garant engage la totalité de ses revenus et de son patrimoine pour garantir le paiement de
la dette principal.

L’intérêt d’une sureté personnelle c’est que le créancier a deux débiteurs potentiels, le premier par
rapport à la dette principale, l’opération principale et le second par rapport aux garants.
Les créanciers titulaires de suretés personnelles sont des créanciers chirographaires. Ils ne disposent pas
d’un droit de préférence ou de suite contrairement aux suretés réelles.

• Les sûretés réelles.

Tel que son nom l’indique, ces suretés portent sur une chose, un bien, un bien meuble ou immeuble.

Le créancier titulaire d’une sureté réelle dispose :

- D’un droit de préférence
- D’un droit de suite.

‣ Un droit de suite

Il permet au créancier de saisir le bien en quelques mains qu’il se trouve.

Exemple : une hypothèque conventionnelle. En effet, si le bien vendu n’est pas purgé de son hypothèque, le
créancier hypothécaire pourra saisir le bien qui a été vendu à un tiers. Généralement, on purge l’hypothèque
avant la vente du bien, on désintéresse par rapport au prix du vente du bien le créancier hypothécaire.

‣ Le droit de préférence

C’est le droit d’être payé en priorité par rapport aux autres créanciers, c’est-à-dire la possibilité de
sortir de la masse des créanciers et d’être un créancier privilégié.

Au moment de la vente du bien, celui qui est titulaire d’une sureté réelle et notamment en hypothèque
sera payé en priorité et s’il y a plusieurs créanciers qui ont une hypothèque sur le bien, tout dépendra de la
date de publication et du rang du créancier, c’est la publication qui fait foi.

Il existe différents types de suretés réelles :

- Les suretés réelles avec dépossession
- Les suretés réelle sans dépossession.

• Sûreté réelle avec dépossession

C’est du contrat de gage.

Exemple : en mettant en gage des bijoux de famille au crédit municipal pour avoir de la liquidité en très peu
de temps, ce n’est pas le cas lorsqu’on sollicite la banque.

Généralement la valeur du bien qui est gagé correspond au montant de la somme prêtée.

En pratique, le prêteur sur gage sous-évalue environ entre 10 et 15% la valeur réelle du bien.
Cette sous-évaluation a pour objectif de permettre de mieux vendre le bien aux enchères par la suite si
d’aventure, l’emprunteur ne rembourse pas son crédit.
En effet, l’emprunteur pourra obtenir la restitution du bien gagé. Dès lors, qu’il aura payé intégralement son
crédit.

• Les sûretés sans dépossession

Elles peuvent porter essentiellement sur :

- Des biens meubles
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- Des biens immeubles.

‣ Sur des biens immeubles.

Il s’agit de l’hypothèque conventionnelle qui consiste à donner un bien immeuble en garantie du paiement de
la dette.

Le titulaire d’une sûreté réelle dispose d’un droit de suite et d’un droit de préférence. C’est un
créancier privilégié.

‣ Des biens meubles

C’est le cas, par exemple, du gage de véhicule automobile.

• Le nantissement du fonds de commerce.

C’est courant dans le milieu des affaires où le commerçant va donner en garantie la valeur de son fond de
commerce. C’est une garantie volatile car la valeur d’un fonds de commerce va fluctuer selon la clientèle du
commerçant.

• Le nantissement sur le matériel et l’outillage d’entreprise.

Un entreprise veut faire un investissement et va donner en garantie son matériel.

• Le nantissement sur le brevet d’invention.

On peut le donner en garantie pour obtenir un crédit.

• Le nantissement des parts sociales de la société

Il est possible de nantir les parts d’une SCI ou d’une SARL.

Quoiqu’il en soit les suretés sont au coeur de l’activité économique l’efficacité des garanties financières
et des suretés conditionnement le crédit. En effet, il y a un lien très étroit entre le crédit et le droit des
suretés.
En effet, l’étymologie du terme crédit signifie confiance.

Il ne peut y avoir de crédit sans sûretés. En effet, les établissements bancaire ont le pouvoir de dire non, il
faut alors les convaincre de l’état de solvabilité et de la surface financière suffisante que vous pouvez
présenter pour obtenir un crédit.

Le droit des suretés a fait l’objet d’une réforme importante en 2016, un nouveau chapitre a été créé dans
le Code civil. Cette réforme de 2016, a modifié en profondeur les suretés réelles.

En revanche aucune disposition n’a été prise concernant les suretés personnelles. Pourtant, il y a urgence
de légiférer sur les suretés personnelles et notamment sur le droit du cautionnement.
On peut citer à ce propos le projet de réforme du droit de sureté de l’association Henry Capitant intitulé
« avant-projet de réforme du droit des suretés ». Cet avant-projet date de 2017.
Ce texte est bien important car il donne les orientations concernant la réforme des sûretés personnelles
et notamment, la refonte du droit du cautionnement.

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Partie 1 : Les sûretés personnelles
Titre 1 : Le cautionnement
Chapitre 1 : Définition du cautionnement

Banque

Droit de gage général sur le patrimoine de

la/les cautions
Possibilité Crédit
garant numéro
Emprunteu
r
Garant (caution) saisir
le patrimoine de caution

Le cautionnement peut se définir comme un contrat par lequel la caution s’engage à payer la dette du
débiteur principal à la place de celui-ci fournissant, ainsi, au créancier une garantie.

Cette définition mérite plusieurs observations :

- Le cautionnement implique toujours un échange de consentement entre deux personnes la caution et
le créancier.
- Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral. En effet, seul la caution prend à sa charge
l’obligation essentielle celle de payer la dette d’un autre. En effet, le créancier accepte son engagement
mais ne prend aucune obligation en contrepartie.
- Le cautionnement crée véritablement une obligation civile. Ce n’est pas simplement un devoir de
conscience la caution devient débitrice d’une obligation civile de payer une somme d’argent.
- Le cautionnement est un contrat accessoire. En effet, l’originalité de ce mécanisme c’est que la caution
prend sa source ou son objet dans une autre relation juridique c’est-à-dire l’opération principale qui existe
entre le créancier et le débiteur. En d’autres termes, le contrat de cautionnement vient se greffer sur une
opération principale le contrat de cautionnement est en état de dépendance juridique par rapport à
l’opération principale.
- Le cautionnement est une opération à trois personnes, le cautionnement fait l’objet d’une
règlementation spécifique dans le Code civil, les textes n'ont pas été modifié depuis très longtemps.
Cependant, la jurisprudence a fait évoluer cette matière mais également le droit de la consommation a
influencé le droit du cautionnement.

Chapitre 2 : L’évolution du cautionnement

Dans le Code civil de 1804 le cautionnement a longtemps été le fait d’un ami ou d’un proche du
débiteur.
Cette forme du cautionnement existe toujours. Du point de vue sociologique ce type de caution ignore
souvent ce à quoi il s’engage.
La caution est généralement naïve, elle est souvent guidée par ses émotions et ses sentiments vis-à-vis du
débiteur principal. En effet, la caution ne mesure généralement pas la mesure et la portée de son
engagement. Elle se trouve très surprise d’être appelée en garantie le moment venu.

Parallèlement à ce cautionnement il s’est développé depuis une quinzaine d’année des cautionnements
donnés par des professionnels, notamment par des banques ou des établissements bancaires ou encore

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des sociétés mutuelles de caution. Ce sont des organismes qui vendent de la caution. Ils sont
généralement rémunérés par le débiteur, la commission se situe entre 1 et 1,5% de la dette cautionné.
En matière de crédit immobilier l’emprunteur a généralement recours à la caution.
Enfin il faut noter dans le cadre de cette évolution, le développement des cautions donnés par les
dirigeants de société. Généralement de nombreux dirigeants se sont portés caution de leur société en
mettant en garantie leur propre patrimoine personnel. Ça peut être les associés qui se portent caution de
leur société.

Quoiqu’il en soit cette évolution du cautionnement nous amène à réaliser une typologie du contrat de
cautionnement.

On peut ainsi distinguer trois types de cautionnement.

• Le cautionnement dit professionnel ou financier

C’est le cautionnement donné par une banque ou une société de caution.

Ce type de cautionnement est donné pour obtenir une rémunération versée par le débiteur.

Ce type de cautionnement ne suscite guère de contentieux car la caution exerce une activité
professionnelle de nature commerciale. La caution mesure, en effet, les risques financiers et ne mérite
aucune protection particulière.

• Le cautionnement dit désintéressé

C’est le cautionnement donné par un ami ou un membre de la famille.

Ce type de caution relève de la bienfaisance et de la bienveillance. L’engagement du garant s’explique par

les liens affectifs.

Ici le risque d’engagement à la légère est sérieux, la caution mérite alors une protection particulière. Le droit
positif à travers la jurisprudence et l’émergence du droit de la consommation est venu protéger la
caution.

• Le cautionnement dit intéressé par la réalisation de l’opération principale

Il s’agit de l’hypothèse du cautionnement souscrit par un dirigeant de société ou un associé majoritaire.

L’engagement de la caution est motivé par les liens patrimoniaux qui existent entre la caution et le débiteur
principal.

En principe l’associé majoritaire ou dirigeant évalue les risques de son engagement car il connait la situation
financière de sa société. Néanmoins on constate un contentieux important à son sujet.

• En conclusion

Les trois types de caution présentés relèvent du Code civil mais également du Code de la consommation et
du Code de droit des sociétés.

Les magistrats prennent en compte de plus en plus les qualités de la caution pour appliquer le droit
(interprétation in concreto du contentieux).

Chapitre 3 : Caractère et qualification du contrat de cautionnement

Section I : Le caractère accessoire du cautionnement

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Le principe est que le cautionnement est une opération accessoire qui vient se greffer sur une opération
principale. Le cautionnement suppose systématiquement l’existence d’une dette principale. Ainsi la
caution et le débiteur principale sont tenus d’une seule et même dette. Pour reprendre l’expression du
professeur Simler « il y a unicité de la dette mais dualité de lien d’obligation ».

Le caractère accessoire du cautionnement a plusieurs conséquence juridiques, dont trois importantes :

- Article 2289 qui précise que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Cet article
est une illustration de l’unicité de la dette. Cela signifie que si la dette principale est nulle ou frappée de
prescription cela vaut aussi pour le cautionnement.
- Article 2290 alinéa 1 qui dispose « le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être
contracté sous des conditions plus onéreuses ». En d’autres termes, cela signifie que l’engagement de la
caution ne saurait dépasser l’obligation du débiteur principal. En revanche, il est tout à fait possible que
la caution soit liée pour un montant inférieur à la dette principale. En effet, comme la caution intervient
à titre subsidiaire elle peut, en vertu du principe de la liberté contractuelle, limiter son engagement.
- Article 2313 qui énonce que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent
au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ». Cet article est réellement une illustration du caractère
accessoire du cautionnement et de l’état de dépendance juridique qui existe entre l’opération principale
et le cautionnement. Ainsi, la caution sera dégagée de son engagement si elle arrive à prouver que
l’opération principale est frappée de nullité ou encore la caution sera dégagée s’il arrive à prouver que
la convention principale est frappée de prescription.

En conclusion le caractère accessoire du cautionnement est un trait significatif de l’institution qu’est le

cautionnement.

Section II : La qualification du contrat de cautionnement

Se poser la question de la qualification du cautionnement consiste à se demander quelle est la nature
juridique de cette opération.

Plusieurs questions doivent être posées :

- Le contrat de cautionnement est-il un contrat onéreux ou gratuit ?
- Le contrat de cautionnement est-il un contrat civil ou commercial ?
- Le contrat de cautionnement est-il un contrat de droit privé ou administratif ?

Paragraphe 1 : Le contrat de cautionnement est-il un contrat gratuit ou onéreux ?

Initialement le contrat de cautionnement est un contrat à titre gratuit. L’engagement de la caution est
motivée par la volonté de rendre service au débiteur principal afin qu’il puisse souscrire le contrat de
cautionnement. C’est un acte de bienveillance et de bienfaisance.

Dans ce type de cautionnement, la caution ne prend pas forcément conscience de la nature et de la

portée de son engagement. Cependant, le cautionnement à titre gratuit n’est pas un acte de donation.
En effet, l’opération de cautionnement est une opération neutre. Cela signifie que la caution dispose
d’un recours contre le débiteur afin d’obtenir le remboursement de la somme payée au créancier.

La caution ne doit pas, en principe s’appauvrir, si la caution renonçait à son recours on serait en
présence d’une donation indirecte ou déguisée.

‣ Il faut observer néanmoins, que de plus en plus émerge des cautionnements à titre onéreux

Dans cette hypothèse les cautions sont rémunérées. Il s’agit des établissements bancaires qui se portent
caution ou encore des sociétés mutuelles de caution. Ce sont les cautions dites professionnelles.

Paragraphe 2 : Le contrat de cautionnement est-il un contrat civil ou commercial ?

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A priori plusieurs intérêts juridique existe entre le contrat de cautionnement civil et le contrat de
cautionnement commercial.

L’intérêt principal c’est la compétence de la juridiction en cas de contentieux en cas de cautionnement.

Seul le tribunal de commerce est compétent pour connaitre les actes de commerce.

La prescription des actes de commerces est de cinq ans (article L.110-4 du code de commerce).

La preuve est libre concernant les actes de commerces.

La règle de la solidarité dans les actes de commerce cette solidarité est présumée en revanche dans les actes
civiles elle doit être expressément mentionnée par une clause dans le contrat.

En réalité l’intérêt est très restreint de faire la distinction entre cautionnement civil et commercial.
Seule la question de la compétence est importante pour le reste que le cautionnement soit commercial ou
pas il doit répondre à la règlementation du Code civil. Il n’y a pas de règle spécifique dans le Code du
commerce sur le cautionnement.

Pour qu’on qualifie le contrat de contrat commercial :

- Il faut que l’un est la qualité de commerçant
- Que ce soit un acte de commerce par nature.

Par contre en droit des sociétés il y a des spécificité en matière de cautionnement. Lorsqu’un dirigeant de
société d’une SARL se porte caution ce n’est pas un acte de commerce car le dirigeant de la SARL n’est
pas commerçant. La juridiction compétente est donc civile.

Paragraphe 3 : Le contrat de cautionnement est-il un contrat de privé ou administratif

?
La question se pose à l’égard des cautionnements consenties des personnes morale de droit public par région,
département commune.

‣ En cas de contentieux quelle juridiction saisir ?

Ici par nature le cautionnement est un contrat de droit privé quelque soit la qualité de la personne qui
l’a souscrit même s’il s’agit d’une personne morale de droit public.

Cependant le contrat devient administratif lorsqu’il est souscrit dans l’intérêt général et pour servir une
mission de service public.

Chapitre 4 : La formation du contrat de cautionnement

Il convient ici d’envisager les conditions de fonds et les conditions de forme.
Le contrat de cautionnement est un contrat spécial qui relève de la théorie générale des obligations et
d’autres part des règles spécifique au contrat de cautionnement.

Section I : Les conditionnements de fonds

Parmi les conditions de fonds certaines relèvent de la théorie générale des obligations et d’autre part des
règles spécifiques au contrat de cautionnement.

Paragraphe 1 : Les conditions générales concernant le contrat de cautionnement

Le cautionnement est un contrat souscrit ou conclu entre la caution et le créancier. Il obéit aux règles
générales du droit commun des contrats.

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Avant la réforme de 2016, c’était l’ancien article 1108 du Code civil qui énonçait quatre conditions pour
que le contrat soit valable :
- Le consentement de la partie qui s’oblige
- La capacité de contracter
- Un objet certain et liste
- Une cause licite

Depuis la réforme du droit des obligations de l’ordonnance du 16 février 2016, la cause dans le contrat a
disparu. En effet, on faisait une subtile distinction entre la cause objective et la cause subjective. Aujourd’hui
le terme cause a disparu mais l’esprit de cause n’a pas disparu, on parle de contrepartie dans
l’engagement.

A. Le consentement

Le contrat de cautionnement implique la rencontre de deux volontés :

- L’engagement de la caution
- L’acception du créancier

Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral. C’est donc sur la volonté de la caution que se
cristallise toute l’attention des juristes. En effet, l’acceptation du créancier ne pose pas problème puisque
par nature le cautionnement lui est favorable.

Généralement la caution pourra invoquer les vices du consentement pour échapper à son engagement.
En effet, le droit des obligations reconnait la théorie des vices du consentement qui s’applique à un contrat
spécial qui est le contrat de cautionnement.

D’une manière générale, les magistrats prononcent rarement la nullité du contrat de cautionnement
pour vice du consentement ils préfèrent garantir la sécurité juridique du contrat et l’efficacité de la garantie.

Cependant, il existe néanmoins un contentieux où la caution peut invoquer trois types de vices du
consentement :
- L’erreur
- Le dol
- La violence

a. L’erreur

L’erreur est le vice du consentement souvent invoquer par les cautions.

L’erreur est une fausse représentation psychologique de la réalité. Elle empêche la volonté d’atteindre son
but.

Deux types d’erreurs peuvent être invoquées par la caution.

• L’erreur obstacle

Cette erreur est tellement grossière qu’elle fait obstacle à la formation du contrat. Il s’agit de
l’hypothèse où la caution va demander l’annulation du contrat en invoquant le fait qu’elle n’a pas pris
conscience de la nature et de la portée de son engagement.

La caution invoque une erreur sur la qualification ou sur la nature du contrat qu’elle a souscrit. La
caution pensait que c’était un engagement purement moral et elle se trouve démunie, surprise, d’être appelée
en garantie au moment venu.

Ce type d’argumentation n’a pas été retenu par les juges et l’erreur obstacle est rarement retenue.

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‣ Arrêt de la Cour d’appel de Paris 9 avril 1992 : « Que la simplicité du jeu du cautionnement étant à la
portée de toute intelligence moyenne et la notion même de caution se retrouve dans la pratique de
nombreuses sociétés humaines fussent-elles éloignées de la nôtre dans le temps et dans l’espace, la
caution est mal fondée à invoquer son ignorance ». Commenté au JCP de 1994.

Cette erreur obstacle sera retenue que dans de très rare cas.

Peuvent bénéficier de l’indulgence des tribunaux des contractants :

- Personnes âgées
- Des personnes aux faibles revenus,
- Des personnes dont les facultés son altérées.

‣ Arrêt de la Cour d’appel de Toulouse 15 octobre 1992 : « est nul le cautionnement souscrit sous
l’empire d’un trouble mental même en l’absence d’une incapacité constatée ».

‣ Arrêt de la Cour d’appel de Pau 31 mars 1993 : une personne ayant subit une opération chirurgicale
qui a entraine une grave séquelle du point de vu de ses facultés intellectuelles le cautionnement souscrit
par cette personne a été considéré comme nul.

• L’erreur sur la solvabilité du débiteur principal

L’action sera rarement fructueuse car l’insolvabilité du débiteur est la raison d’être du cautionnement. Cette
solution est certaine lorsque la solvabilité future du débiteur qui est invoquée.

S’agissant de la solvabilité contemporaine à l’engagement de la caution, la Cour de cassation ne retient

l’erreur que si la caution avait fait de la solvabilité du débiteur le conditionnement essentiel de son
engagement.
Il est cependant, excessivement rare, en pratique, que la caution émette une telle réserve lorsqu’elle
s’engage. En effet, rare sont les créanciers qui accepterait une telle modalité (arrêt 11 février 1986 de la
chambre civile).

Quoi qu’il en soit la nullité pour erreur de la caution est donc rarement prononcée. En revanche, le dol
est plus souvent admis.

b. Le dol

Le dol est une tromperie provoquée par les manoeuvres de nature à induire en erreur son
cocontractant. Il y a une mauvaise foi caractérisée, un manque de loyauté de nature à extorquer le
consentement du cocontractant.

Il faut savoir que le dol est souvent invoqué dans les contentieux de cautionnement. La réaction du droit à
l’égard du dol a toujours été plus vive qu’à l’égard de l’erreur. Le dol constitue un délit, une atteinte à la
bonne foi contractuelle.

Pour que le dol soit retenu il faut naturellement que celui-ci ait été déterminant, c’est-à-dire qu’il est
provoqué le consentement de la caution.
En pratique le dol porte toujours sur la solvabilité du débiteur principal.

La jurisprudence exige deux conditions pour que le dol soit retenu :

- Il émane du créancier, c’est-à-dire que le dol entre dans le champs contractuel.
- Il faut de véritable manoeuvre dolosive, il faut naturellement prouver le caractère intentionnel du
comportement du créancier.

• S’agissant de la première condition

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Si la caution est induite en erreur par un comportement déloyal de la part du débiteur, notamment sur l’état
de sa solvabilité, la caution ne pourra pas invoquer la nullité pour dol. Le débiteur est en dehors du
champ contractuel.

La caution pourra alors seulement engager une action en responsabilité délictuelle sur le terrain de
l’article 1240 du Code civil.

• La jurisprudence exige également de véritable manoeuvre dolosive

Traditionnellement ces manoeuvre dolosives, nécessitent un acte positif, un comportement positif de la

part du créancier.
C’est le cas lorsque le créancier produit de faux documents pour l’induire en erreur sur la solvabilité du
débiteur principal.

La jurisprudence est allée plus loin, elle admet la réticence dolosive. En effet, le simple silence du
créancier sur certains éléments déterminants comme par exemple, la situation financière du débiteur
principal constitue un dol par réticence.

Aujourd’hui les banquiers ont une obligation d’information à l’égard des cautions. Les banquiers
doivent informer la caution de l’état de solvabilité du débiteur principal. La situation du banquier est
délicate car s’il informe la future caution, celle-ci risque de refuser son engagement.
En pratique cela revient à rendre impossible le cautionnement d’un débiteur déjà insolvable sauf
volonté caractérisée de la caution de se porter caution.

La jurisprudence est importante sur ce contentieux, la responsabilité des banquiers est largement engagé et la
caution pourra se libérer de son engagement pour défaut d’information de la caution, elle pourra
plaider le dol (Arrêt chambre commercial de 1992, arrêt du 2 mai 2018).

Le banquier a une obligation d’information spontané, la jurisprudence à ce sujet à renverser la charge

de la preuve concernant le défaut d’information.
C’est à la banque de prouver qu’elle a bien informé la caution de la situation financière du débiteur
principal.

En pratique, pour se constituer élément de preuve d’information, il est prévu dans le contrat une clause
selon laquelle la caution reconnait d’avoir été informé sur l’état de solvabilité du débiteur principal
par l’établissement bancaire. Par ailleurs la caution reconnait que son engagement n’est pas
disproportionné au regard de ses revenus et patrimoine.

Ce devoir d’information spontané cède lorsque la caution a elle-même les moyens de s’informer sur la
situation du débiteur (ex : les dirigeants de sociétés, des associés majoritaires). Dans ces cas-là la banque
ne doit pas informer la caution.

D’une manière plus contestable les proches (enfant, conjoint) du débiteur principal n’ont pas à être informé
par l’établissement bancaire.

D’une manière générale le dol, est retenu par la jurisprudence plus facilement que l’erreur.

c. La violence

La violence est rarement retenue comme vice du consentement en matière de cautionnement. Il s’agirait
d’hypothèse où la caution a été contrainte morale ou physiquement de contracter.

La violence comme vice du consentement peut aussi bien émaner du débiteur que du créancier.

Son admission est beaucoup plus large que le dol.

Les cas en matière de cautionnement son très rares.

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‣ Arrêt de la Cour de cassation 4 juin 1973 : la Cour a annulé le cautionnement pour une veuve à la suite
de pression exercée par son beau-père.

Quoi qu’il en soit le contentieux pour vice du consentement en matière de cautionnement est important.
Il se cristallise sur le consentement de la caution.
En effet l’acceptation du créancier ne pose pas de problème majeur si ce n’est que le créancier doit prendre
toutes les mesures possibles pour se garantir de la solvabilité de la caution. Il faut impérativement que la
caution soit solvable.
Le créancier devra s’assurer du revenu et du patrimoine de la caution.

B. La capacité et le pouvoir de contracter

1. La capacité de contracter

Le cautionnement en tant que contrat cela suppose que la caution ait la capacité juridique de contracter.
En application du droit commun des contrats un mineur et un incapable majeur ne peuvent donc pas se
porter caution.
Cette interdiction est étendue au représentant légal de l’incapable car le régime de protection mise en
place ne lui permet pas de faire des actes de bienfaisance au nom de ce dernier.

2. Le pouvoir de contracter

Lorsqu’on envisage la question du pouvoir il s’agit de savoir si la caution peut engager un patrimoine qui
n’est pas le sien.

Il convient ici d’examiner deux hypothèses :

- Le cas particulier des représentants de société qui engage la société en qualité de caution.
- La situation des cautions souscrites dans le cadre des régimes matrimoniaux.

a. Le pouvoir des représentants d’une société

La société n’est engagée en qualité de caution que si cette caution est :

- Conforme à l’objet social de la société
- Conforme également à l’intérêt social de la société.

• La compatibilité du cautionnement avec l’objet social

L’objet social est défini par les statuts de la société. Il détermine l’activité de la société et par la même
occasion les pouvoirs des représentants de cette société que ce soit le président directeur général d’une
SA, le gérant d’une SCI, d’une SARL.

Pour que le cautionnement soit valable, il suffit donc que le cautionnement entre dans l’objet social.

Selon les professeurs Laurent Aynes et Philippe Malaurie « comme les sociétés ont un objet
nécessairement onéreux, seul un cautionnement intéressé peut entrer dans l’objet social. Cependant il faut
prendre en considération la forme sociétaire de société ».

‣ Le statut des SARL

La théorie de l’apparence permet au dirigeant de la société de souscrire des contrats et d’engager la

SARL même si le représentant légal a outrepassé ses pouvoirs.
En effet, la loi pose en principe, que les actes des représentants sociaux engagent la société sans que les
tiers aient à se poser la question de l’objet social énoncé dans les statuts.

Par conséquent, le cautionnement souscrit par une SARL engage la société quelque soit les stipulations
des statuts relatifs à l’objet social.
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La théorie de l’apparence est source de sécurité juridique vis-à-vis des tiers.

‣ Les sociétés anonymes

La question est plus complexe, il faut en effet, respecter un formalisme particulier pour que le contrat de
cautionnement soit valable. C’est l’article L225-35 du Code de commerce qui pose le principe selon lequel
« le cautionnement doit faire l’objet d’une autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de
surveillance. Ce cautionnement doit être limité dans le temps et dans son montant ».

Cette disposition est très protectrice des intérêts de la société.

➡ Dès lors une question s’est posée en droit, quel type de sanction en cas de manquement à cette
obligation d’autorisation du conseil d’administration et de surveillance ?

‣ Arrêt de la Cour de cassation de la chambre commerciale du 6 mai 1986 : à défaut d’autorisation du

conseil d’administration ou de surveillance, le cautionnement est inopposable à la société.
La jurisprudence n’a pas choisi la nullité du cautionnement mais l’inopposabilité.

Ici l’inopposabilité permet de protéger la société anonyme et écarte toute possibilité de recours pour la
banque ou l’établissement bancaire. La sanction est redoutable pour le banquier car il ne dispose
d’aucune voie de recours.
On peut observer néanmoins un contentieux de la banque qui a été exercé contre le président directeur
général pour engager sa responsabilité personnelle.

La Cour de cassation a écarté ce type de recours en invoquant deux motifs :

- La faute commise par le dirigeant de société n’était pas détachable de son activité professionnelle.
- L’établissement bancaire étant un professionnel du crédit aurait du prendre toutes les précautions
nécessaire pour obtenir une autorisation du conseil d’administration ou de surveillance.

‣ Les sociétés civiles immobilières

Il est assez fréquent en pratique, qu’une SCI se porte caution. En effet, les actifs immobiliers d’une
entreprise commerciale, sont de plus en plus souvent la propriété d’une société civile.

Généralement, la SCI loue l’immeuble à la société commerciale. Ce type de montage juridique permet de
cloisonner le patrimoine économique de l’entreprise.
En effet, en cas de liquidation judiciaire de la société commerciale l’immeuble sera sauvé.

Ce type de montage permet également de lever des fonds pour la société commerciale en utilisant
comme outil la société civile immobilière qui va se porter caution de la société commerciale.

Le cautionnement souscrit par une SCI fait l’objet d’un contentieux important, il convient au préalable de
dire qu’il ne fait l’objet d’aucune législation spécifique.
On peut considérer que le cautionnement pour être valable doit être conforme à l’objet social et à
l’intérêt social de la société.

En pratique trois situations doivent être distinguées.

- Première situation

Il est prévu expressément dans les statuts de la SCI la possibilité pour le gérant de la SCI d’engager la SCI en
qualité de caution. L’objet social de la SCI prévoit expressément la possibilité pour celle-ci de se porter
caution. En pratique il est rare que le dirigeant est le pouvoir d’engager la SCI en qualité de caution.

- Deuxième situation

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S’il n’y a pas de décision exprès dans les statuts il faut obtenir une décision unanime des associés pour
que la SCI se porte caution. Faut-il encore que le contrat de cautionnement soit conforme à l’objet social et
à l’intérêt social.

‣ Arrêt de la chambre commerciale du 8 novembre 2011 qui reconnait qu’un cautionnement souscrit
avec l’accord unanime des associés peut être annulé pour non conformité à l’intérêt social.

‣ Troisième situation, si la décision n’est pas unanime est-ce que le contrat de cautionnement est
valable ?

La Cour de cassation s’est penchée sur cette question en reconnaissant que le cautionnement n’est pas
forcément nul. En effet, les juges vont vérifier si le cautionnement est conforme à l’intérêt social.

Ici la conformité de l’intérêt social se déduit généralement de l’existence d’une communauté d’intérêt
entre la société civile caution et la société cautionnée.

‣ Arrêt première chambre civile 1 février 2001 : « si le cautionnement donné par une société n’entre pas
directement dans son objet social, ce cautionnement est néanmoins valable lorsqu’il existe une
communauté d’intérêt entre la société bénéficiaire et la société cautionnée ».

Plusieurs indices peuvent être utilisés pour qualifier la communauté d’intérêt :

- L’identité des associés
- Les liens contractuels entre les deux sociétés notamment le contrat de bail commercial souscrit entre la
SCI et la société commerciale.

• La comptabilité avec l’intérêt social de la société

Pour que le contrat de cautionnement soit valable il faut qu’il soit conforme à l’intérêt social de la
société.
La notion d’interêt social est beaucoup plus large que la notion d’objet social de la société. Un
cautionnement peut entrer dans l’objet social mais être contraire à l’intérêt social de la société.

Le cautionnement porte atteinte à l’intérêt social lorsqu’il a été souscrit :

- Dans l’intérêt des dirigeants sociaux
- Pour l’intérêt d’un associé.
Ce type d’opération est sanctionné pénalement, il s’agit d’un abus de crédit.

Il convient d’observer que pour éviter toute tentation la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales,
interdit au société anonyme et SARL de se porter caution :
- De leurs associés
- De leurs administrateurs
- Des membres de leurs familles proches ou de personnes interposées.

Le manquement à cette règle entraine une nullité absolue du cautionnement et des poursuites pénales
contre le dirigeant de la SCI qui a engagé la société comme caution.

b. Le droit des régimes matrimoniaux

En matière régime matrimoniale, depuis la réforme du 23 décembre 1985, le régime légal est la communauté
réduite aux acquêts.

‣ Dans cette hypothèse quel est la situation du cautionnement souscrit par leur des époux ?

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Si le cautionnement est contracté par l’un des époux avec le consentement exprès de l’autre, les biens
communs sont engagés.

Si en revanche, l’époux agit seul, il n’engage que ses biens propres et ses revenus. Ainsi les acquêts de la
communauté sont à l’abri des poursuites du créanciers.

En pratique, la tentation sera grande pour les créanciers, d’exiger systématiquement le consentement du
conjoint de la caution, auquel cas, l’ensemble des biens communs et des biens propres pourraient être
saisi par le créancier.

C. La cause de l’obligation

La théorie de la cause a toujours passionné les juristes. Elle est au centre de fameuse controverses. La
réforme du droit des obligations de 2016 a fait disparaître la cause dans le contrat.
Néanmoins la disparition de la cause a été utilisée dans un but de simplification de notre droit.

Cependant, l’esprit de la cause existe toujours dans notre droit.

On parle aujourd’hui de contrepartie. Il est nécessaire néanmoins d’étudier la cause de l’obligation de la
caution.

Deux théories vont s’opposer concernant l’identification de la cause de la caution.

‣ Première théorie

Il va considérer que la cause de l’obligation de la caution se trouve dans les relations avec le débiteur.

En d’autres termes, la cause de l’engagement de la caution s’explique :

- Pour rendre service au débiteur principal
- Pour faciliter sont activité professionnelle commerciale
- Pour obtenir une rémunération pour un cautionnement intéressé.

‣ Deuxième théorie

Elle considère que la cause de l’obligation se trouve dans les rapports du débiteur avec le créancier. En
d’autres termes la caution s’engage pour permettre au débiteur d’obtenir du crédit et pour faire naitre
l’opération principale.

C’est la deuxième théorie qui l’a emporté.

‣ Arrêt des époux Lempereur chambre commerciale 8 novembre 1972 : la Cour de cassation considère
que les relations de famille d’affaire entre la caution et le débiteur ne sont que des mobiles. En principe
totalement étranger au créancier, c’est-à-dire que ces mobiles n’entreront pas dans le champ contractuel.
Dans cette affaire une caution soutenait qu’elle ne s’était engagé que comme qualité de caution majoritaire
de la société. Devenu minoritaire la caution invoquait la disparition de la cause de l’obligation.
La cour de cassation ne l’admet pas, elle considère qu’il faut apprécier l’obligation de la cause de la
caution au miment de la création du contrat.

Depuis cette jurisprudence la cause de l’obligation ne pose plus de problème au contrat de cautionnement.

D. L’objet du contrat de cautionnement

Lorsque que l’on aborde l’objet du contrat de cautionnement deux directions peuvent être suivie, faut-il
s’attacher :
- A l’objet du contrat, c’est l’opération économique que les parties ont voulu réaliser.
- Ou à l’objet de l’obligation, la prestation fournie par le débiteur.

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S’agissant du contrat de cautionnement, celle-ci est obligée de payer une somme d’argent dans l’hypothèse
où le débiteur principal est défaillant.
Ainsi l’objet de l’obligation de la caution se confond avec la dette principale.

L’objet du cautionnement doit être licite. Dans la pratique il est exceptionnel de rencontrer des
cautionnements dont l’objet est illicite indépendamment de l’obligation principale.

Paragraphe 2 : Les conditions spéciales du cautionnement

Il convient ici d’examiner la question importante de la solvabilité de la caution. Généralement on apprécie
la solvabilité de la caution au regard de son patrimoine et de son revenu.

Afin de protéger les cautions, le droit de la consommation a reconnu le principe de la proportionnalité

dans le contrat de cautionnement. Cela signifie que l’engagement de la caution ne doit pas être
manifestement disproportionné au regard de son patrimoine et de ses revenus.
La sanction est la déchéance du contrat, c’est-à-dire que le contrat n’a plus d’effet.

Initialement c’est le droit de la consommation à travers de la loi du 31 décembre 1989 relative au

surendettement des particuliers qui a reconnu le principe de la proportionnalité.
Aujourd’hui c’est l’article 314-18 du Code de la consommation qui reconnait le principe de
proportionnalité en matière de cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un
établissement financier dans le cadre d’un crédit à la consommation ou un crédit immobilier.

Le principe de proportionnalité a pour finalité de protéger la caution qui s’engage de manière

manifestement excessive par rapport à son patrimoine et à son revenu.

Plusieurs observations doivent être présentées concernant l’article 314-18 du Code de la consommation.

• Son champ d’application

Cette mesure de proportionnalité concerne les cautionnements souscrits au profit des établissements de
crédit.

La loi du 28 janvier 2013 a ajouté d’autres établissement en effet l’article 314-18 vise les établissements de
monnaies électroniques, les établissements de paiement, ou un organisme mentionné à l’article 511-6 du
Code monétaire et de crédit.

Ne concerne que les cautionnements souscrit pour les crédit mobiliers à la consommation ou les crédits
immobiliers des particuliers.

Seuls sont visés les cautionnements consentis par des personnes physiques. Sont exclus du champ
d’application les cautionnements souscrits par une personne morale.

Ça peut être un cautionnement souscrit par acte sous seing privé ou par acte authentique, il s’applique
indifféremment au deux types d’actes.

• La notion de cautionnement disproportionné

L’article l314-18 de la Code de la consommation nous donne aucune indication chiffrée. Le texte utilise
seulement l’adverbe manifestement disproportionné. Cela laisse une l’attitude aux magistrats pour
apprécier au cas par cas la situation.

En réalité il faut envisager trois situations pour analyser que l’engagement est manifestement disproportionné
ou pas :
- L’engagement de la caution est disproportionné au moment de l’engagement et la fortune de la
caution n’a pas évolué. Dans ces cas-là la caution pourra invoquer le principe de proportionnalité pour
obtenir la déchéance du contrat.
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- L’engagement de la caution est disproportionné au moment de l’engagement de la caution. Lorsque la
caution est appelée en garantie celle-ci a fait meilleur fortune. Dans ce cas-là la caution ne pourra pas
invoquer l’article 314-18 du Code de la consommation.
- La caution est proportionnée au moment de la formation du contrat mais sa fortune a diminué et au
moment de l’appel en garantie son engagement est manifestement au regard de son patrimoine et de
ses revenus. Dans ces cas-là la caution ne peut pas invoquer l’article 314-18 du Code de la consommation.
La caution peut seulement bénéficier des mesures prévues par le Code de la consommation en faveur
des débiteurs surendettés.

Quoi qu’il en soit le critère de proportionnalité constitue une véritable révolution en faveur de la
caution et constitue une règle protectrice de la caution.

Ce principe de proportionnalité a pour conséquence de créer deux types d’obligations :

A l’égard de l’établissement bancaire qui doit se renseigner sur l’état du patrimoine de la caution
L’obligation de la caution de fournir des informations sur sa situation financière, c’est-à-dire sur ses revenus
et l’état de son patrimoine.

En l’absence de chiffre concernant le cautionnement disproportionné, c’est le juge qui doit apprécier au cas
par cas. On considère que la disproportion doit sauter aux yeux du juge. Cette absence de chiffre crée une
insécurité juridique à l’égard des cautions.

Ce principe de proportionnalité initialement réservé aux crédits immobilier et aux crédits de la

consommation va connaitre un très grand succès. Tout d’abord il faut citer l’épisode jurisprudentiel.

‣ Arrêt Macron 17 juin 1997 : la Cour de cassation a jugé que le fait de faire souscrire une caution un
engagement démesuré par rapport à son revenu et à son patrimoine était constitutif d’une faute justifiant
l’octroi de dommages et intérêts venant en compensation avec son obligation.
Ainsi dans l’arrêt Macron la Cour de cassation étend le champ d’application du principe de
proportionnalité en utilisant les mécanismes de la responsabilité civile, article 1382 ancien. On sort du
champ d’application du Code de la consommation et on applique le principe de proportionnalité à des
dirigeants de société.

Cette jurisprudence a été très critiqué par la doctrine en raison du fait que le dirigeant de société ne mérite
pas forcément une grande protection il connait la nature et la portée de ses engagements et connait la
situation financière de la société.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation est revenu sur sa position arrêt Nahoum 8 octobre 2002.

Le principe de proportionnalité va connaitre une rebondissement, la loi Dutreuil du 1 aout 2003 relative
à l’initiative économique va poser le principe de la généralisation du principe de proportionnalité.

Article L331-3 du Code de la consommation, cet article énonce « un créancier professionnel ne peut se
prévaloir d’un contrat de cautionnement conclue par une personne physique dont l’engagement était lors de
sa conclusion était manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette
caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation ».

Cet article doit faire l’objet de plusieurs commentaires

• Premier commentaire.

On généralise le principe de proportionnalité à tous les contrats souscrits par une personne physique au
profit d’un créancier professionnel. Ça peut être une personne physique profane ou non profane, ainsi
aujourd’hui le principe de proportionnalité s’applique aux dirigeants de sociétés qui se portent caution.

En revanche sont exclus du champ d’application, les personnes morales qui se portent caution, mais
également, les contrats de cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier
non professionnel.
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Le principe de cautionnement s’applique uniquement dans le cas d’un contrat de cautionnement souscrit avec
un créancier professionnel.

‣ Qu’est ce qu’un créancier professionnel ?

On peut avoir deux conceptions de la notion de créanciers professionnels :

- Une conception restrictives, dans ces cas-là ce sont les créanciers dont la profession est de prêter de
l’argent. Il s’agit essentiellement des établissements de crédits.
- Une conception large, le créancier professionnel est celui qui devient créancier à l’occasion de
l’exercice de son activité professionnelle. La caution souscrite par la personne a un rapport direct avec son
activité professionnelle.

C’est la seconde conception qui a été retenu par la Cour de cassation, notamment dans plusieurs arrêt de la
première chambre civile du 9 juillet 2009, du 25 juin 2009 et du 15 octobre 2014.

‣ Arrêt 9 juillet 2009 : le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice
de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

La solution retenue par la Cour semble logique le créancier professionnel n’est pas seulement un
établissement de crédit.

• Second commentaire, le principe de proportionnalité doit être examiné au moment de la formation

et de l’exécution du contrat

Le principe de proportionnalité va connaitre une succès important dans le contentieux, c’est un moyen pour
la caution d’échapper à son engagement. Si le principe de proportionnalité est l’expression même d’équité
et de justice contractuelle c’est une mesure protectrice de la caution.

• Troisième commentaire on peut seulement émettre des réserves concernant la sanction en cas de
cautionnement disproportionné.

La loi Dutrueil nous parle de déchéance de cautionnement, la caution ne peut pas s’en prévaloir. C’est la
politique du tout ou rien. C’est une sanction lourde de conséquence pour l’établissement bancaire et cela
déresponsabilise indirectement la caution.

L’avant-projet Capitant prévoit de réformer le cas de la déchéance du contrat. C’est l’article 2301 du
projet de réforme qui prévoit non plus la déchéance du contrat mais la réductivité du montant de
l’engagement de la caution.
L’article 2301 apporte une certaine souplesse du point de vue de la sanction. Néanmoins elle laisse au juge
au grande appréciation pour fixer la réduction du montant de la garantie.

Cet article prévoit que dorénavant le principe de proportionnalité s’appliquera par une personne
physique peu importe que le contrat de cautionnement est souscrit avec un créancier professionnel ou
non.

Chapitre 5 : Le formalisme et le contrat de cautionnement

Il convient ici d’examiner la question délicate du rôle de la mention manuscrite dans le contrat de
cautionnement. Initialement la mention manuscrite était exigée dans le contrat de cautionnement comme
un élément de preuve du contrat de cautionnement.
En effet, selon l’ancien article 1326 du Code civil relatif à la preuve des engagements unilatéraux. Cet
article énonce « l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme
d’argent doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi
que la mention écrite de sa main de la somme en toute lettre et en chiffre »

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Cette exigence de la mention manuscrite applicable au contrat de cautionnement s’explique par le fait que le
contrat de cautionnement est un contrat unilatéral par nature. Par conséquent l’exigence de la mention
manuscrite est nécessaire comme preuve du contrat.
Cela signifie que si la mention manuscrite est incomplète ou insuffisante l’acte reste valable. Seul se
pose une question de preuve. Dans ces cas-là l’acte de cautionnement vaudra commencement de preuve par
écrit qui devra être complété par des éléments de preuve extérieur au contrat.

Il faut noter qu’à l’origine cette mention manuscrite conditionnait la preuve du contrat de
cautionnement. Cette mention manuscrite était exigée dans les actes sous seing privé. En revanche, cette
mention manuscrite était écartée dans l’hypothèse où l’acte était rédigé sous la forme d’un acte
authentique.

Cette mention manuscrite va connaître un sort incroyable. Dans un but de protection de la caution, la
Cour de cassation va modifier substantiellement la nature de cette mention manuscrite.
En effet, dans les années 80 la première chambre civile de la Cour de cassation va transformer le rôle de la
mention manuscrite et notamment de l’ancien article 1326 du Code civil.
La Cour va considérer que l’exigence de le mention manuscrite énoncée à l’article 1326 est une condition de
validité du contrat de cautionnement. La Cour de cassation va considérer que si la mention manuscrite
de l’article 1326 est insuffisante ou incomplète, le contrat de cautionnement est nul. Cette position est
retenue exclusivement par la première chambre civile de la Cour de cassation.
En revanche, la troisième chambre civile et la chambre commerciale vont résister à ce mouvement
jurisprudentiel.

La doctrine va être très virulente notamment Philippe Malaurie, Philippe Simler vont s’opposer
catégoriquement à cette position de la Cour de cassation. Ils considèrent que la première chambre civile
de la Cour de cassation dénature profondément le sens de l’article 1326 du Code civil. On fait dire à cet
article des choses qu’il n’a jamais dit.

La justification de ce mouvement jurisprudentiel s’explique essentiellement par une volonté de

protéger les cautions. L’acte de cautionnement est un acte dangereux. Afin de faire prendre conscience de
la nature et de la portée de l’engagement de la caution, on va exiger de la caution d’apposer une
mention manuscrite comme condition de validité du contrat.

Les juristes considèrent que le formalisme de validité est un élément protecteur de la caution, la solennité
de l’acte permet de protéger la caution.

La doctrine est très critique face à cette critique doctrinale, ainsi que la résistance de la chambre commerciale
et de le troisième chambre civile. La première chambre civile de la Cour de cassation va revenir sur sa
position dans un arrêt du 15 octobre 1991.

‣ Arrêt 15 octobre 1991 : si la mention manuscrite est insuffisante ou incomplète, le cautionnement est
néanmoins valable, le cautionnement constituera dans ce cas-là un élément de preuve par écrit susceptible
d’être complété par d’autres éléments.
La première chambre de la Cour de cassation va réaffirmer sa position dans deux arrêts du 7 et 20 octobre
1992.

‣ Arrêts 7 et 20 octobre : La Cour de cassation nous dit en substance « les exigences de l’article 1326
sont des règles de preuves qui ont pour finalité la protection de la caution ».

L’affaire aurait pu s’arrêter là mais l’histoire où le concept selon lequel la mention manuscrite constitue une
condition de validité du contrat va avoir un impact sur le législateur. Par strate successif le législateur va
ériger la mention manuscrite du contrat de cautionnement en condition de validité du contrat.

Première loi, la loi Neiertz du 31 décembre 1989 conservant le surendettement des particuliers. Cette loi
reconnait l’exigence d’une mention manuscrite comme condition de validité de l’acte de sous seing
privé souscrit par une personne physique au profit d’un établissement bancaire. Cette loi qui est inséré
dans le Code de la consommation, s’applique en matière de crédit à la consommation et de crédit

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immobilier. Cette loi impose une certaine solennité à l’acte de cautionnement sous peine de nullité de
l’acte.

La formule de la mention manuscrite est la suivante « en me portant caution de X dans la limite de la
somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts, et, le cas échéant, des pénalités ou intérêt de
retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes
biens si X n’y satisfait pas lui-même ».

‣ Première observation

Le champ d’application de la loi Neiertz s’applique uniquement au contrat souscrit par des personnes
physiques au profit d’établissement de crédit en matière de crédit immobilier et de crédit à la
consommation. La loi impose que l’acte doit être rédigé sous la forme d’acte sous seing privé, cela sous-
entend que lorsque le cautionnement est donné par acte authentique, la nécessité de la mention manuscrite est
écartée.

On considère à juste titre que l’obligation d’information et de conseil du notaire permet de suppléer à
l’exigence de la mention manuscrite.
L’exigence de la mention manuscrite ne sera pas non plus nécessaire lorsque l’on est en présence d’un
acte contresigné par avocat.

‣ La deuxième observation

Elle va concerner pendant un temps les cautionnements souscrit en matière de baux d’habitation, les cautions
des locataires. La loi du 21 juillet 1994 a modifié la loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitation et
mixte. Cette loi a imposé pendant longtemps l’exigence d’une mention écrite comme condition de validité de
l’acte.

Cette exigence de mention manuscrite en matière de caution du locataire a suscité un contentieux important.
C’est la raison pour laquelle la loi ELAN du 23 novembre 2018 est venue abroger cette exigence de
mention manuscrite comme condition de validité en matière locative.

• Article L331-1

Il faut citer la monstruosité juridique, la loi Dutreuil du 1 aout 2003 relative à l’initiative économique. Cette
loi généralise l’exigence de le mention manuscrite à 98% des contrats de cautionnement.
C’est l’article L331-1 du Code de la consommation. Cet article généralise le principe de l’exigence de la
mention manuscrite comme condition de validité du contrat. Cet article impose à tout contrat de
cautionnement souscrit par une personne physique qui s’engage par acte sous seing privé, envers un
créancier professionnel, doit à peine de nullité de son engagement faire précéder sa signature d’une
mention manuscrite déterminée.

‣ Première observation

Par rapport à la question du champ d’application de ce texte, aujourd’hui peuvent é chapper à ce dispositif :
- Tous les contrats de cautionnement souscrit par des personnes morales.
- Les contrats de cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier non
professionnel

‣ Deuxième observation

L’exigence de la mention manuscrite est nécessaire pour tout contrat de cautionnement souscrit par une
personne physique au profit d’un créancier professionnel. La personne physique peut être profane ou non
profane. Ainsi, aujourd’hui les dirigeants de société qui souscrivent au profit de leur société sont protégés
par le dispositif L331-1 du Code de la consommation.

‣ Troisième observation
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Cet article L331-1 du Code de la consommation, impose l’exigence d’une mention manuscrite d’une
uniquement pour les actes sous seing privée. En revanche, la mention manuscrite n’est pas nécessaire
pour les actes authentiques et les actes contresignés par avocat.

• Article L331-2

L’exigence d’une mention manuscrite est nécessaire lorsque nous sommes en présence d’un
cautionnement dit solidaire. C’est l’article L331-2 du Code de la consommation qui impose une mention
manuscrite sous peine de nullité du contrat, cet article énonce « lorsque le créancier professionnel demande
un cautionnement solidaire la personne physique qui se porte caution doit à peine de nullité de son
engagement faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : en renonçant au bénéficie des
discussions définie à l’article L2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage en
rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

Il convient de noter que cette dernière mention manuscrite a fait l’objet d’un contentieux. En effet, la Cour
de cassation a considéré que si la mention de solidarité est insuffisante ou incomplète, l’acte de
cautionnement reste néanmoins valable. Néanmoins le contrat de cautionnement est requalifié simple.

L’exigence de la mention manuscrite comme condition de validité du contrat de cautionnement a suscité un

important contentieux. En effet, de nombreux plaignants, ont invoqué le fait de l’absence de mot de la
mention ou parfois même de la virgule de la mention, pour demander l’annulation du contrat de
cautionnement.
Ces recours abusifs ont donné lieu à une jurisprudence de la Cour de cassation. La Cour de cassation
s’est refusée à annuler les cautionnements en invoquant une erreur matérielle, en aucun cas on
remettrait en cause la validité de l’acte.

• Avant-projet

D’une manière générale, le formalisme de validité n’est pas la bonne solution pour protéger la caution. Il faut
revenir à une certaine orthodoxie juridique, c’est-à-dire que le cautionnement est un contrat de droit
privé, de nature consensuel il est devenu aujourd’hui un contrat solennel. Ce n’est pas raisonnable ni
dans l’esprit du principe du consensualisme qui irrigue les actes sous seing privé.
Par ailleurs, les cautions n’hésitent plus à se prévaloir de cette exigence de mention manuscrite pour
échapper à leurs engagements en invoquant la nullité du contrat.
Il faut revenir au système de preuve, la mention manuscrite doit rester une règle de preuve et non pas de
formalisme de validité.

Cependant, le projet de réforme du droit de sûreté de l’association Henry Capitant maintien l’exigence d’une
mention manuscrite comme condition de validité de l’acte, article 2298 du projet. Cet article énonce que
« la caution personne physique appose elle-même à peine de nullité de son engagement la mention qu’elle
s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-
ci dans la limite d’un montant en principal et accessoire exprimé en toute lettres et en chiffres »

Plusieurs observations peuvent être formulées

‣ Premiere observation

La mention apposée par la caution reste une condition de validité de l’acte, néanmoins le projet ne
s’enferme plus dans une formule préétablie d’une mention manuscrite.
En effet, l’article 2088 de l’avant-projet laisse l’initiative et la liberté de rédaction à la caution. On devra
retrouver le montant de l’engagement de la caution en chiffres et en lettres mais également le montant en
principal et accessoire et on doit également mentionner que la caution est engagée si le débiteur est
défaillant.
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En revanche il y a une nouveauté, il y a une extension de la mention manuscrite des contrats de
cautionnement . En effet, dans la loi Dutreuil, il est prévu que le dispositif s’applique à toute caution
personne physique au profit d’un créancier professionnel.
Dans le projet les créanciers professionnels disparaissent donc l’exigence de la mention manuscrite
s’applique à tout contrat de cautionnement s’applique à toute personne physique (professionnel ou non)

‣ Deuxième observation

L’avant-projet de réforme remet le Code civil au centre du droit de la consommation et abroge toutes les
dispositions du droit de la consommation.
‣
Troisième observation

L’article 2298 alinéa 2 de l’avant-projet nous informe qu’une mention manuscrite doit être apposée lorsque
l’on est en présence d’un cautionnement solidaire. Cet article énonce « en cas de cautionnement solidaire la
caution reconnait dans la dite mention être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu’il
poursuive d’abord le débiteur, ni le cas échéant qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

Deux nouveautés importantes :

- La mention manuscrite pour un cautionnement n’est plus exigé comme une condition de validité
- On utilise plus le vocabulaire bénéfice de division et bénéfice de discussion on veut que la caution
comprenne à quoi elle s’engage.

• En conclusion

Lorsque l’on est en présence d’un mandat de se porter caution on doit respecter également le même
formalisme de validité que le contrat de cautionnement. En effet, le mandat doit comporter la mention
manuscrite comme condition de validité de l’acte.

En revanche, lorsque le mandat est rédigé sous la forme d’acte authentique, il est possible de faire
l’économie de la mention manuscrite.

Le cautionnement suscite un contentieux important quand au rôle de la mention manuscrite. Il est

urgent de réformer le droit de cautionnement. Le droit de la consommation est devenu le droit commun du
cautionnement à travers la loi Dutreuil du 1 aout 2003 relative à l’initiative économique.
Les enjeux sont importants il en va de la sécurité juridique de nos contrats.

Chapitre 6 : Les effets du contrat de cautionnement

Dans le cadre des effets du contrat de cautionnement il convention d’examiner :
- Les effets du contrat entres les parties, c’est-à-dire entre la caution et le créancier.
- Les relations, les rapports entre le débiteur principal et la caution
- Dans l’hypothèse où il y a pluralité de caution, les relations qui existent entre les cautions

Section I : Les effets du contrat de cautionnement entre le créancier et la caution

Le cautionnement va donner naissance à des droits et des obligations dans les relations entre le
créancier et la caution. Naturellement l’essentiel des effets du cautionnement se produira normalement
lorsque le débiteur sera défaillant et que la caution aura à exécuter son engagement.

Par conséquent il convention d’examiner les conditions de mise en oeuvre de la garantie qui répondent à
deux conditions :
- Des conditions communes à tout contrat de cautionnement
- Des conditions spécifiques selon la nature du cautionnement, c’est-à-dire un cautionnement simple ou un
cautionnement solidaire.

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Paragraphe 1 : Les règles communes à tout contrat de cautionnement
La mise en oeuvre de la garantie répond à trois conditions :
- Constater la défaillance du débiteur principal
- Il faut que la dette de la caution soit exigible
- L’étendue de l’engagement de la caution aura également une influence

A. La défaillance du débiteur

Cette exigence résulte du caractère accessoire du cautionnement. Normalement la caution ne peut être
engagée que si le débiteur n’est pas à même de remplir son obligation principale.

‣ Dès lors une question se pose, qu’est ce qu’un débiteur défaillant ?

La conception adoptée par la Cour de cassation est plus large que le simple non paiement. Elle estime ainsi,
que, si le débiteur sera défaillant s’il n’exécute pas à l’échéance son obligation telle qu’elle a été prévue
au contrat. Pour illustrer on peut citer une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation
du 18 avril 1989.

‣ Arrêt 18 avril 1989 : la Cour de cassation a estimé qu’il y avait défaillance du débiteur à partir du
moment où il proposait un paiement en monnaie nationale alors que le contrat prévoyait un paiement en
dollar. Cette décision illustre le fait qu’il faut respecter le contrat dans toute sa dimension.

B. L’exigibilité de la dette de la caution

La dette de la caution devient, en principe, exigible au moment même où la dette principale le devient
également. Il s’agit ici, à nouveau, d’une application pure et simple du caractère accessoire du
cautionnement.

Ainsi, il est certain que si la dette principale n’est pas exigible, la caution n’aura pas à s’exécuter, mais cela
ne signifie pas pour autant, qu’à l’opposé chaque fois, que la dette principale sera exigible, la caution
aura à s’exécuter.

Il convient ainsi d’examiner :

- L’exigibilité différé de la caution
- La prorogation du terme de l’obligation principale

1. L’exigibilité différé de l’obligation de la caution

En s’appuyant sur le principe de la liberté contractuelle, les parties ont la possibilité de prévoir par
convention un terme plus éloigné pour l’exigibilité de la dette de la caution que celui prévu pour la dette
initiale.

En revanche, l’inverse n’est pas possible. En effet, on ne peut pas traiter plus défavorablement la caution
que le débiteur principal.

Il est rare, en pratique, de mettre en place ce système car ça porte atteinte au droit du créancier.

2. La prorogation du terme de l’obligation principale

La question s’est posée de savoir, si la caution pouvait invoquer ou refuser la prorogation du terme dont
bénéficie le débiteur initial.

Pour y apporter une répons il convient de distinguer selon l’origine conventionnelle ou judiciaire de la
prorogation.

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• La prorogation volontaire

Il s’agit de l’hypothèse où le créancier accorde au débiteur un délai supplémentaire pour qu’il s’acquitte de
sa dette.

Cette prorogation du délai entraine plusieurs conséquences :

- Le créancier ne peut pas poursuivre la caution avant le nouveau terme, car ça serait traiter la caution
plus sévèrement que le débiteur.
- La prorogation du terme ne peut profiter à la caution sans pouvoir lui nuire, ainsi la caution dispose
de plusieurs options soit elle décide de bénéficier de ce délai. Elle préfère agir contre le débiteur pour le
forcer au paiement car elle refuse d’assumer le risque supplémentaire d’insolvabilité du débiteur ou
même simplement l’augmentation des frais accessoires à la garantie, cette action de la caution a pour
effet de priver le débiteur de la prorogation du délai que le créancier lui avait accordé.
- La caution a la possibilité de payer elle-même le créancier au terme initialement fixé ce dernier ne
peut refuser de recevoir le paiement. S’étant acquitté de son obligation, la caution peut alors se
retourner contre le débiteur et demander la restitution de la somme d’argent. Ici l’intervention de la
caution a pour but d’éviter d’avoir à assumer une dette plus lourde.

‣ En doctrine mais également dans la jurisprudence, on s’est interrogé pour savoir s’il fallait
assimiler à la prorogation exprès le cas où le créancier se serait simplement abstenu de déclencher
des poursuites à échéances ? En d’autres termes, est-ce que l’abstention du créancier vaut-elle
prorogation tacite ?

Si le créancier reste inactif à l’arrivé du terme il est certain que la caution peut d’elle-même assigner le
débiteur en paiement ou s’acquitter de son obligation dès l’échéance initiale.

La caution agit rarement de la sorte tant qu’elle n’est pas inquiétée. Par conséquent il est admis que le
créancier dispose de la faculté d’accorder un délai tacite au débiteur en s’abstenant de le poursuivre sans
pour autant décharger la caution de son obligation. En effet, cette dernière sera toujours tenue, seul change
la date d’exigibilité de son paiement. Cette solution s’explique car on ne souhaite pas sanctionner le
créancier indulgent.

Par ailleurs la caution reste libre d’utiliser les moyens précédemment cités si elle estime courir un
risque excessif. Faute d’intervention de la caution, elle est censée avoir choisi l’option première, c’est-à-dire
de bénéficier d’un délai supplémentaire.

• La prorogation judiciaire

Bien que la situation soit relativement proche par rapport à la prorogation volontaire, la solution sera tout
autre concernant la caution.

Il convient tout d’abord, d’invoquer le principe. En effet, l’octroi de moratoire ou de délai de paiement
par voie judiciaire reflète ou est analysé comme étant une manifestation de la défaillance du débiteur.
C’est justement la raison qui a animé le créancier contre ce risque en exigeant une caution. Le principe est
donc, en la matière, que la caution ne peut se prévaloir des délais judiciaires accordés au débiteur.

Il y a cependant des exception à ce principe, elles sont de deux sortes :

- Dans le cadre des procédure collectives.
- Dans le cadre des procédure de surendettements des particuliers.

‣ Le cadre des procédure de surendettements des particuliers

Il faut faire référence à ce sujet à la loi du 31 décembre 1989 qui a institué :

- Un règlement amiable, pendant cette phase on va réaliser un plan conventionnel de règlement.
Généralement il est admis dans ce plan de règlement, un report ou un rééchelonnement des dettes. La
question qui se pose c’est de connaitre le sort des contrats de cautionnement. Au même titre que la
prorogation volontaire, la caution va pouvoir se prévaloir des délais accordés au débiteur principal.
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- Un redressement judiciaire civil, il s’agit d’une véritable procédure collective le recours à la phase
judiciaire prouve que le règlement amiable a échoué. Le juge va de nouveau prononcer un report et un
rééchelonnement des dettes dans ce cas-là la caution ne pourra pas s’en prévaloir et elle pourra être
actionnée par le créancier. C’est la même solution qui avait été retenue dans le cadre d’une
prorogation judiciaire.

‣ Le cadres des procédures collectives

Dès qu’il y a ouverture d’une procédure collective, de redressement ou de liquidation judiciaire, il y a une
suspension des poursuites et la caution, personne physique, peut bénéficier de cette suspension. Le
principe est énoncé par l’article L622-23 du Code de commerce « le jugement d’ouverture suspend
jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » 

Ce dispositif a pour but de protéger les dirigeants de sociétés. En effet, la majorité des dirigeants de
sociétés se sont déjà portés caution une ou deux fois de leur société.

L’objet de ce texte est d’insister les dirigeants de sociétés à déposer le bilan et à engager une procédure
collective. En effet, ils ne seront pas poursuivis même s’ils se sont portés cautions de la société.

En revanche, les cautions personnes morales, seront poursuivies.

‣ Quand est-il en cas de plan de sauvegarde ou plan de redressement judiciaire ?

Au terme de l’article L626-21 du Code de commerce s’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise
d’être sauvegarder le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fait à la période d’observation. Ce plan peut
comporter des délais et des remises de dettes. Ce plan de sauvegarde est opposable à tous par le jugement
qui l’arrête.

Néanmoins à l’exception des personnes morales, les personnes physiques coobligés ayant consenti une
à une sureté personnelle ou ayant affecter ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir.
La justification de cette position s’explique par la volonté de protéger le dirigeant de société.

La solution est différente dans le cadre d’un plan de redressement. Il faut se référer à l’article 631-14 du
Code de commerce, dans ce cas-là l'article prévoit expressément que la caution personne physique ne
pourra pas se prévaloir des dispositions prévues au premier alinéa de l’article L622-28 du Code de
commerce.

Paragraphe 3 : L’étendu de l’obligation de la caution

Malgré son caractère accessoire, le cautionnement n’en ai pas moins un contrat dont l’étendu est
susceptible de discussion.

Trois options s’offrent ainsi à la caution :

- Elle garantie purement et simplement l’obligation principale
- Elle limite l’étendue de son engagement
- Elle garantie le débiteur au-delà de l’obligation principale

A. Le cautionnement pur et simple de l’obligation principale

Dans le cadre d’un cautionnement pur et simple d’une dette déterminée, s’interroger sur l’étendu du
cautionnement revient à rechercher l’étendu de l’obligation principale. Ce type d’opération est visé à l’article
2293 sous le terme de cautionnement indéfini d’une obligation principale.

Le cautionnement s’étend alors au principal de la dette mais également à ses accessoires. Les accessoire
de la dette se caractérise par les intérêts de retard, les intérêts de la dette mais également les dommages et
intérêts.
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B. Le cautionnement de l’ensemble des dettes envers un même créancier

Il est possible de se porter caution de toutes les dettes d’une société. Ce type de caution est appelée
omnibus.
Ce type de cautionnement se rencontre surtout dans les relations d’affaires.

Exemple : une banque exigera d’une entreprise qu’elle lui fournisse une caution qui sera tenue de l’ensemble
des dettes de la société envers la banque.

Fréquemment se sont les dirigeants sociaux ou les représentants de la société, ou les associés majoritaires qui
se portent caution eux-même au profit de leur entreprise.

Ce type de cautionnement est dangereux. Mais en raison du fait que ce soit un dirigeant de société, il assume
entièrement les risque que cela comprend.

Il n’y a pas de mention manuscrite comme condition de validité de contrat puisque le cautionnement n’est
pas chiffré.
Néanmoins il faudra que l’engagement de la caution soit exprès. Ici la Cour de cassation, dans ce type de
contrat exige d’apposer une mention manuscrite qui reflète la connaissance par la caution de la portée
de son engagement.

C. Le cautionnement limité par rapport à l’obligation principale

Selon le Code civil, la caution peut s’engager pour une partie de la dette seulement et sous des
conditions moins onéreuses.

Ainsi l’engagement de la caution, peut être :

- Limité dans son montant
- Limité dans sa durée.

• Le montant

Une personne qui se porte caution pour une dette déterminée peut très bien limité le montant de son
engagement une somme inférieure de la dette globale. La mention manuscrite viendra conforter alors la
volonté de la caution en ce sens.

De plus lorsque la caution souscrit à un cautionnement omnibus, dans cette hypothèses la caution prend un
risque car il ne connaît pas à l’origine l’importance de la dette qu’elle aura à couvrir à en définitive. Il est
conseillé, en pratique, de limiter se couverture à un certain montant. Il appartiendra alors au créancier de
vérifier que les dépenses effectuées par le débiteur ne sont pas supérieurs au montant garanti.

• La durée

Généralement, en vertu du principe de l’accessoire la durée du cautionnement correspond à la durée de la

dette du contrat principal.

D. Le cautionnement excédant l’obligation principale

Lorsque le cautionnement excède par son étendu ou par ses conditions l’obligation principale, dans ce cas le
cautionnent perd son caractère accessoire, ce n’est plus un contrat de cautionnement mais une
opération qu’il convient de requalifier on peut parler, par exemple, de garantie autonome.

Cependant, s’il apparait que les parties ont voulu mettre en place un cautionnement et que l’excès au regard
du contrat initial est du à une maladresse de rédaction il est possible de réduire le montant de
l’engagement de la caution. Dans ces cas-là le cautionnement qui excède la dette ou qui est contracté
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sous des conditions plus onéreuse n’est point nul il est seulement réductible à la mesure de l’obligation
principale. Il reviendra dans cas-là de réduire le montant de l’engagement de la caution pour le rendre
valable.

Section II : Les règles propres au cautionnement simple

Le cautionnement simple offre à la caution deux moyens de défenses à opposer au créancier :
- Le bénéfice de discussion
- Le bénéfice de division

• Le bénéfice de discussion

C’est une conséquence du caractère subsidiaire de l’engagement. En effet c’est un moyen de défense dont
dispose la caution lorsqu’elle est appelée en garantie par le créancier.
La caution va pouvoir alors contraindre le créancier à poursuivre d’abord le débiteur à saisir et faire
vendre ses biens, a saisir ses revenus.

Malheureusement dans l’hypothèses où le créancier ne serait pas totalement désintéressé il pourra alors
saisir la caution.

• Le bénéfice de division

La question se pose lorsqu’il existe plusieurs cautions qui sont toutes tenues sur le même plan. Dans ces cas-
la le poids de la dette sera divisé par trois.

Exemple : Pour un engagement à hauteur de 150 000 euros, dans un cautionnement simple chaque caution
peut exiger de n’être poursuivi qu’à hauteur de 50 000 euros.
En revanche, si l’une des trois cautions n’est pas solvable, dans cas-là chacune des cautions solvables pourra
être poursuivi à hauteur de 75 000 euros. Ces deux cautions disposeront d’un recours illusoire contre la
troisième caution.

Section III : Les règles propres au cautionnement solidaire

Ce qui caractérise le contrat de cautionnement solidaire, c’est que la caution peut renoncer à son bénéfice
de discussion et à son bénéfice de division. 90% des contrats de cautionnement sont souscrits de
manière solidaire.

Généralement il est apposé une mention manuscrite selon laquelle la caution renonce :
- A son bénéfice de discussion cela signifie que lorsque la caution sera appelée en garantie elle devra
s’exécuter.
- A son bénéfice de division, lorsqu’il y aura une pluralité de cautions, il s’agira de cofidéjuceur. Dans
ces cas-là le créancier se retournera contre la caution la plus solvable et obtiendra la totalité de la
somme due.

Chapitre 7 : Les effets du contrat de cautionnement dans les relations

caution débiteur
L’essentiel des questions qui intéressent les relations caution-débiteur seront liées à l’exécution de la sûreté,
le plus souvent au remboursement de la caution.

Deux sortes de recours sont offerts à la caution :

- Un recours après paiement qui est la voie normale. En effet, la caution ne doit pas s’appauvrir au profit
du débiteur principal. L’esprit même du contrat de cautionnement c’est qu’il s’agit d’une opération neutre
financièrement pour la caution. Certes parfois, le recours sera hypothétique car la situation financière du

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débiteur est catastrophique. Certes si le recours de la caution envers le débiteur est hypothétique on peut
néanmoins penser que le débiteur principal fasse meilleur fortune.
- Un recours avant paiement. Ce recours est très exceptionnel.

Section I : Le recours après paiement

Il est logique de ménager à la caution un recours en remboursement. Il n’est pas tenu des dettes d’autrui.

Le recours de la caution après paiement est une pièce essentielle du cautionnement. Il empêche, en principe,
un appauvrissement définitif de la caution en rétablissant la neutralité de l’opération.

Paragraphe 1 : L’organisation des recours

La caution dispose en réalité d’un double recours :
- Un recours personnel qui est la conséquence du service que la caution a rendu au débiteur en payant
la dette de celle-ci
- Un recours subrogatoire qui n’est qu’une application de la subrogation légale. En d’autres termes ayant
payé pour le débiteur la caution exerce les droits du créancier

Ces deux recours reposent sur des fondements différents. Ils ne permettent pas à la caution de réclamer au
débiteur exactement la même chose. En pratique, la caution exerce cumulativement les deux actions.

A. Le recours personnel

Le recours personnel est fondé sur l’existence d’un mandat tacite. En effet, la caution a payé pour le
compte du débiteur déchargeant celui-ci des poursuites du créancier. Ainsi, la caution a subi un
dommage qui consiste non seulement dans la somme qu’elle a payé mais encore dans la privation de
jouissance de cette somme.
C’est la question des intérêts moratoire, la cas échéant du préjudice causé par les poursuites du créanciers.

Ici on résonnera comme s’il s’agissait d’une action en responsabilité dirigé par le mandataire contre le
mandat. Ce qui permettra notamment de faire courir les intérêts moratoire au taux légal de la somme payée
par la caution depuis le jour du paiement et de plein droit.

B. Le recours subrogatoire

Le recours subrogatoire permet à la caution d’exercer les droits qu’avaient le créancier contre le
débiteur principal, c’est-à-dire de réclamer le paiement de la dette et de ses accessoires.

Ici tout se passe comme si la caution était mise à la place du créancier qu’elle a désintéressé. Cependant,
cet effet ne se produit qu’au paiement effectué par la caution. Ainsi, si la caution a réglé partiellement la
dette principale elle ne saura subrogé qu’à la hauteur de ce paiement. Ce n’est que l’application d’une règle
simple de la subrogation personnelle.

Le recours personnel et le recours subrogatoire présentent des avantages particuliers. En effet, le recours
personnel permet à la caution d’obtenir plus que ce qu’elle a payé notamment les intérêts morales et le
cas échéant de dommages et intérêts.
Le recours subrogatoire permet de bénéficier des accessoires et des garanties attachées à la créance. En
pratique la caution exercera ses deux recours cumulativement.

Paragraphe 2 : La disparition des recours

La disparition des recours pour la caution après paiement peut disparaitre poire deux raisons :
- Suite à une faute de la caution
- Suite à la renonciation de la caution

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A. La faute de la caution

A titre de sanction de sa négligence la caution est privée de l’exercice de tout recours contre le débiteur dans
deux hypothèses :
- La caution a payé le créancier alors qu’elle n’a pas averti le débiteur qui a payé une seconde fois. Elle
dispose d’un recours contre le créancier pour enrichissement sans cause
- La caution a payé sans être poursuivie et sans en avoir avertie le débiteur alors que celui-ci avait les
moyens pour faire déclarer la dette éteinte. Dans ce cas-là la caution pourra exercer une action en
répétition de l’indu, c’est le seul moyen dont dispose la caution.

B. La renonciation de la caution

Il est possible à la caution de renoncer à exercer ses recours. Dans ces cas-là la caution va accepter
définitivement de s’appauvrir de sa dette. Cette renonciation de la caution ressemble à une donation
indirecte. Le risque de requalification est réelle.

Section II : Le recours avant paiement

Avant même d’avoir payé la caution peut garantir son futur et éventuel recours par une action
préventive contre le débiteur. Ce recours anticipé est exceptionnel car la caution n’a subi aucun
appauvrissement mais le risque d’insolvabilité du débiteur s’aggrave par conséquent, la caution exerce un
recours par anticipation.

Il existe six cas dans lesquels la caution peut exercer un recours. Ces cas sont visés par l’article 2309 du
Code civil. C’est notamment la situation où le débiteur principe risque une déconfiture financière, c’est-à-
dire un risque de faillite important.

Chapitre 8 : L’extinction du contrat de cautionnement

On peut énoncer deux causes d’extinction du contrat de cautionnement :
- Le cautionnement étant un contrat à part entière il peut s’éteindre pour des causes qui lui sont
propres
- Le cautionnement est toujours l’accessoire de l’obligation qu’il garantie, il peut donc subir les causes
d’extinction de l’obligation principale.

Section I : L’extinction du cautionnement par voie accessoire

Par nature accessoire le contrat de cautionnement ne peut survivre à l’extinction du contrat principal. Il
convint d’examiner les différents modes d’extinction de l’obligation principale.

Paragraphe 1 : Le paiement
Dans ces deux cas le débiteur s’acquitte de l’obligation principale

Le paiement de sa dette par le débiteur constitue le monde normal d’extinction de l’engagement de la

caution.

Cependant il faut respecter un certains nombres de conditions :

- Le paiement de la dette du débiteur doit être fait par le débiteur
- Le paiement doit être total

• Le paiement fait la débiteur

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Il convient d’observer que dans l’hypothèse où le paiement serait effectué par un tiers, il se produirait
alors une subrogation du tiers dans les droits du créancier. Cela signifie que la dette de serait donc pas
éteinte.

• S’agissant du paiement

Il doit être en principe total. En effet, en cas de paiement partiel, la caution reste tenue tant que le créancier
n’aura pas été totalement désintéressé. Si l’engagement de la caution était limité par rapport à la dette
initiale, on estime que le paiement effectué doit s’imputer sur la partie de la dette qui n’était pas
garantie par la caution.

Paragraphe 2 : La dation en paiement

La dation en paiement consiste en la remise de biens autre que des espèces. La dette principale étant ainsi
éteinte par ce paiement, l’obligation de la caution l’est aussi.
Cela signifie qu’en tout état de cause l’acceptation de la dation en paiement par le créancier libère la
caution, même si le créancier se fait évincer par la suite de l’immeuble ou du meuble remis en
paiement.

Paragraphe 3 : La novation
La novation va opérer une substitution entre une obligation ancienne qui est alors éteinte et une obligation
nouvelle. Or, selon l’alinéa 2 de l’article 1981 du Code civil « la novation opérée à l’égard du débiteur
principal libère la caution ».
Le caractère accessoire du cautionnement réapparait à nouveau puisqu’il suit le sort de l’obligation
principale alors éteinte.

Paragraphe 4 : La remise de dette

Selon l’alinéa premier de l’article 1287 du Code civil « la remise ou décharge conventionnelle accordée au
débiter principale libère la caution ». Ce principe vaut pour toutes les cautions simple ou solidaire,
quelque soit l’importance de la remise de dette accordé elle peut être totale ou partielle. La caution est
déchargée proportionnellement à la remise.

Il faut faire une distinction entre :

- La remise de dette, c’est un contrat unilatéral et le plus souvent gratuit.
- La transaction, elle a pour but de mettre transactionnellement à un litige ou de permettre d’éviter ce litige.
La transaction comporte toujours des renonciations réciproques et constitue une convention entre les parties.

Paragraphe 5 : La compensation et la confusion

On peut indiquer de façon sommaire que la compensation touche les obligations alors que la confusion
concerne les personnes.

Selon l’article 1294 du Code civil la compensation libère la caution, ainsi dans l’hypothèse où le débiteur
dispose par ailleurs d’une créance à l’encore du créancier, il est possible d’opérer une compensation
entre la créance et la dette. Dans ce cas la dette principale s’éteindra et la caution ne sera plus tenue.

s’agissant de la confusion il faut se référer à l’article 1301 du Code civil, la confusion c’est la réunion sur
une même tête des qualités de créancier et de débiteur. C’est le cas notamment lorsqu’une société
débitrice et la société créancière fusionnent dans ce cas-là il y a une création d’une seule personne juridique.
En cas de fusion de société, la caution s’éteint.

Section II : L’extinction du cautionnement par voie principale

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Il ne faut pas perdre de vue que le cautionnement est un engagement contractuel distinct de la dette garantie.
En tant que contrat il peut donc s’éteindre par les mêmes causes que les autres obligations qui sont
énoncées par l’article 2311 du Code civil.

Conclusion du contrat de cautionnement

Le contrat de cautionnement aujourd’hui est un contrat qui n’apporte aucune sécurité juridique au
créancier, à trop vouloir protéger la caution on a fait perdre l’efficacité de cette garantie.

Au cours de la vie du contrat de cautionnement le créancier a une obligation d’information à l’égard de la

caution. Le créancier doit informer la caution tant sur l’évolution de la dette garantie tant de la défaillance de
la dette principale sous peine de voir déchue de son droit au intérêts.

A. L’information sur l’évolution de la dette garantie

La loi est venue imposer au créancier de rappeler à la caution chaque année l’existence et les
caractéristiques juridiques du cautionnement ainsi que le montant de la dette garantie.
L’intervention du législateur s’est faite de manière ponctuelle pour ne pas dire désordonnée. En effet, le
domaine de l’information annuelle varie en fonction du caractère professionnel des créanciers et de la qualité
de personne physique de la caution.

C’est d’abord la loi du 1 mars 1984 qui est venue poser, la première, cette obligation.
C’est l’article L313-22 du Code monétaire et financier qui impose aux établissements de crédit d’informer
tous les ans au plus tard avant le 31 mars les cautions et les héritiers en cas de décès de l’existence du
cautionnement, de sa solvabilité et du montant de la dette garantie au 31 décembre l’année précédente.
Le domaine d’application de cette règle concerne le concours financier à une entreprise étendue de manière
large comme étant tout crédit destiné à financier une activité économique libérale ou commerciale.
Ce texte ne fait pas de distinction entre la caution avertie et la caution profane.

Si le créancier manque à son obligation, la sanction consiste alors dans la déchéance du droit aux intérêts
perçus depuis la précédente information jusque’à la suivante. Cette sanction n’est pas très rigoureuse, la
caution ne se libère de son engagement.

Cette obligation d’information a vu son domaine élargi par trois textes postérieurs :
- La loi du 11 février 1994 qui a étendu l’obligation à tout créancier en cas de cautionnement à durée
indéterminé consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnel entre entrepreneur
individuel.
- La loi du 29 juillet 1998 qui a étendu cette obligation d’information à toute caution personne physique qui
s’engage dans un cautionnement indéfini.
- La loi Dutreuil du 1 août 2003 qui a imposé cette obligation d’information à tout créancier
professionnel bénéficiant d’un cautionnement souscrit par une personne physique, article L333-2 du
Code de la consommation.

B. L’information sur la défaillance du débiteur principal

C’est la loi Neiertz du 31 décembre 1989 qui a institué une obligation d’information au terme de laquelle les
établissements de crédit doivent avertir la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier
incident susceptible d’être signalé au fichier des incidents de paiement.

Cette obligation ne s’impose que pour les cautionnements d’opération de crédit à la consommation régit par
les lois Scrivener du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979.

Cette obligation a pour but de permettre à la caution de prendre des mesures de sauvegardes
nécessaires quand la défaillance du débiteur devient possible.

La sanction est, là encore, une déchéance consistant en la privation du droit aux intérêts et pénalités échues
depuis l’incident jusqu’à la délivrance de l’information.
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Des lois postérieures sont également venues étendre le champ d’application de cette obligation :
- Loi du 29 juillet 1998 qui a étendu cette oblation à tout créancier professionnel envers la caution personne
physique.
L’avant-projet Capitant du droit des sûretés prévoit une extension de cette obligation d’information au
travers de l’article 2304 du Code civil.

Titre 2 : Les autres garanties personnelles

Au regard de l’évolution du commerce international la pratique a imaginé et créée de nouvelles suretés
personnelles. Ces créations sont l’expression de la liberté contractuelle.

On peut citer deux types de suretés personnelles :

- Les lettres d’intentions
- Les garanties autonomes

La lettre d’intention ainsi que la garantie autonome ont été reconnues par le législateur et sont entrées dans le
Code civil.

Chapitre 1 : La lettre d’intention ou de confort

La lettre d’intention ou de confort, voire même de patronage, est un document lequel un tiers exprime à un
créancier en des termes variables son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre ses
engagements.

La lettre d’intention se retrouve en droit des affaires et notamment dans les relations société-mère filiales.
C’est l’hypothèse où une société-mère qui promet à la banque créancière de faire tout le nécessaire ou tout
son possible pour que sa filiale soit en mesure de faire face aux obligations par elle contractées envers la
banque.

La solidité et l’honorabilité de la société doivent permettre à la banque d’accorder un encours

financier. En effet, l’image et la notoriété de l’entreprise qui à souscrit sa lettre d’intention doivent être
suffisante pour permettre à la banque d’accepter son crédit.

La lettre d’intention peut être aussi utilisée dans d’autres configuration notamment c’est le cas d’un
dirigeant de société qui peut être amené à souscrire au profit de la banque créancière de sa société une
lettre d’intention plutôt qu’un véritable cautionnement.

La lette d’intention est entrée dans le Code civil, c’est l’article 2322 qui nous donne la définition suivante
« la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un
débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».
Il n’existe qu’un seul article dans le Code civil concernant la lettre d’intention, cette définition est très
vague mais elle est volontaire.

Section I : La validité et la typologie des lettres d’intentions

Paragraphe 1 : La validité des lettres d’intentions
La lettre d’intention est le reflet de la liberté contractuelle. La jurisprudence s’est saisie de ce contrat et
de cette garantie professionnelle. La validité de ce contrat a été clairement affirmé par la Cour de
cassation dans un arrêt du 31 décembre 1987.

‣ Arrêt 31 décembre 1987 : la Cour de cassation nous dit « malgré son caractère unilatéral une lettre
d’intention peut selon les termes lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire et eu égard à la commune
intention des parties, constitué à la charge de celui qui l’a souscrite un engagement contractuel de faire, de
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 ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation d’assurer un résultat même si elle ne constitue pas un
cautionnement ».

La jurisprudence ultérieure n’a pas contredit cette validité de principe qui découle clairement de la liberté
contractuelle.

Paragraphe 2 : La qualification ou typologie des lettres d’intentions

Ce qui caractérise les lettres d’intentions, c’est la liberté d’utilisation des termes qui sont employés par
l’auteur de cette lettre.
Cela nous amène à procéder à une typologie des lettres d’intention.

Il existe trois types de lettre d’intentions.

• Lettre qui n’a aucune valeur juridique

Le rédacteur de cette lettre d’intention a voulu créer simplement une obligation morale mais pas une
obligation civile.
En pratique il est rare qu’une créancier accepte seulement un engagement purement moral, on peut citer à ce
sujet un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux du 16 octobre 1985.

‣ Arrêt 16 octobre 1985 : la Cour d’appel de Bordeaux a qualifié la lettre d’intention comme un engagent
purement moral lorsque l’auteur de la lettre avait mentionné que la société mère ne se désintéressait pas de
la bonne fin des concours consenti à sa filiale.

• La lettre d’intention qui crée une véritable obligation civile, une véritable sûreté personnelle

On peut distinguer deux types de lettres d’intention dans cette catégorie :

- Les lettres d’intention qui créent de véritable obligation de moyen
- Les lettres d’intention qui créent des obligations de résultats

Lorsque l’auteur de la lettre d’intention utilise les mots suivants : « la société mère s’efforcera de… » ou
encore « la société mère fera son possible pour… » ou encore « la société mère veillera à… », dans ces
hypothèses la lettre d’intention exprime seulement l’intention de son souscripteur de mettre en oeuvre
certains moyens au profit de la filiale pour qu’elle puisse honorer ses engagements auprès d’un
établissement bancaire.

En revanche, la lettre d’intention peut être qualifiée de résultat, tout va dépendre des termes utilisés.
Ainsi lorsque le souscripteur emploie les termes suivant « la société mère donne l’assurance que… », ou « la
société mère promet que… » ou « la société mère garantie ou donne l’assurance… », dans ces cas-là nous
serons en présence d’une obligation de résultat.

Les conséquences seront importantes d’un point de vue juridique, le mécanisme de la mise en oeuvre de la
responsabilité sera différent.

Lorsqu’on sera en présence d’une obligation de moyen, c’est à la banque bénéficiaire de la lettre d’intention
de prouver que la société mère n’a pas mis tout en oeuvre pour soutenir sa filiale, il peut être reproché :
- A la société mère de s’être abstenue de soutenir sa filiale,
- Par un défaut d’augmentation du capital social de la filiale
- Ou par l’alimentation d’un compte courant d’associés
- Ou par un défaut d’abandon de créance ou la société mère et la filiale,
- Ou l’absence d’un prêt, ou encore par le défaut de passation de marché,
- Ou l’absence de soutient dans la recherche de nouveau débouché économique pour la société mère.

En cas d’obligation de résultat, le souscripteur ou l’auteur de la lettre d’intention est de plein droit
responsable du préjudice causé au bénéficiaire par la défaillance du débiteur et seule preuve d’une
cause étrangère peut exonérer de la responsabilité.
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Face à cette classification il faut faire deux observations :
- La Cour de cassation a tendance systématiquement à qualifier les lettres d’intention d’obligations de
résultat (ex : arrêt de la chambre commerciale 9 juillet 2002). La mention « faire tout le nécessaire pour
que la filiale dispose d’une trésorerie suffisante lui permettant de faire face à ses obligations envers le
préteur » a été qualifié d’obligation de moyen dans un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 2000
et cette même formule a été par la suite qualifiée d’obligation de résultat dans un arrêt de la chambre
commerciale du 26 février 2002.
- La lettre d’intention va créer un contentieux vis-à-vis du droit des sociétés. Au départ ces lettres ont
été créées pour échapper au cautionnement et au dispositif du Code civil, plus particulièrement à
l’accord du conseil d’administration et de surveillance. Face à ce problème une jurisprudence étonnante est
apparue, selon laquelle selon qu’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat, la lettre d’intention sera
qualifiée de garantie ou pas. Cette distinction a été mise en lumière par l’arrêt Sony du 26 janvier 1999, la
Cour nous dit « qu’une simple obligation de moyen ne relève pas de l’article L225-35 du Code de
commerce ». Face à ce débat la réforme du droit des suretés est intervenue et à créé un nouvel article dans le
Code civil l’article 2322 qui nous dit clairement qu’aujourd’hui peu importe que la lettre d’intention génère
une obligation de moyen ou de résultat, il s’agit d’une garantie, d’une sureté personnelle et par
conséquent il faut l’autorisation du Conseil d’administration et de surveillance.

Chapitre 2 : Les garanties autonomes

La garantie autonome est une sureté personnelle dans laquelle le garant s’engage de manière
indépendante non accessoire par rapport au débiteur principal de sorte qu’il ne peut pas imposer au
créancier les exceptions que le débiteur pourrait faire valoir.
Le nouvel article 2321 définit la garantie autonome par lequel le garant s’oblige en considération d’une
obligation souscrite par un tiers à verser une somme soit à première demande, soit en suivant les modalités
convenues.

Les garanties autonomes se sont développées à partir des années 1980 dans le contexte des relations
commerciales internationales. Elles sont généralement utilisées pour assurer la bonne exécution des
obligations d’un vendeur de marchandise, par exemple, ou d’un entrepreneur.

Plus récemment, les garanties autonome ont commencé à être utilisées en droit interne et notamment pour
garantir comme dans le contexte international, l’exécution d’obligation de faire résultant d’un marché de
fourniture ou de travaux.

La garantie autonome est systématiquement utilisée lorsque l’entrepreneur répond à un appel d’offre de
marché public.

Il est possible d’utiliser les garanties autonomes dans les relations d’affaires et notamment lorsque la
garantie autonome est souscrite par une personne physique , tel que le dirigeant de la personne publique ou
l’associé majoritaire pour assurer le remboursement d’un crédit.

Section I : La structure de l’opération et distinction avec le cautionnement

L’opération de garantie autonome nécessite trois personnes :
- Le débiteur principal, on l’intitule le donneur d’ordre c’est généralement l’entreprise qui doit effecteur
les travaux ou l’entreprise qui vend de la marchandise, ou l’entreprise qui accorde des prestations de
services.
- Celui-ci demande au garant qui sera le plus souvent une banque de s’engager

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- Envers son contractant le bénéficiaire à lui payer une certaine somme d’argent au cas où le contrat ne
serait pas correctement exécuté.

La différence avec le cautionnement réside dans le fait que le garant s’engage à titre autonome non
accessoire. Dans sa forme traditionnelle cette autonomie apparait à travers la clause à première demande,
c’est-à-dire que le garant s’engage à payer à première demande de la part du bénéficiaire sans pouvoir
opposer aucune exception ni soulever aucune contestation de quelque nature que ce soit.

Les garanties autonomes ont longtemps été regardé comme synonymes, cependant comme le souligne le
l’article 2321 du Code civil il peut y avoir garantie autonome sans qu’une telle clause soit stipulée. En effet,
le garant peut s’engager à payer suivant d’autres modalités, par exemple, contre la production de
documents établissant la défaillance du donneur d’ordre.
Mais en réalité l’essentiel c’est que le garant ne puisse pas discuter sur la garantie fondée de la demande en
se basant sur la relation du donneur d’ordre et du bénéficiaire.

Cette conception de l’autonomie ressort très nettement de l’article 2321 du Code civil.

L’absence de caractère accessoire est l’ADN de la garantie autonome ce qui permet de la distinguer du
contrat de cautionnement.

Du point de vue pratique les garanties autonomes ont soulevé de nombreux contentieux. Les discussions ont
d’ailleurs portées sur la validité des garanties mais elles se sont très rapidement déplacées sur leurs effets.

Section II : Les conditions de validité de garantie autonomes

La Cour de cassation a admis très tôt la validité des garanties autonomes dans deux importants arrêts du 20
décembre 1982 en les considérants comme des suretés distinctes du cautionnement.
Désormais aucune discussion n’est plus permise puisque les garanties autonomes ont fait leur entrée dans le
Code civil avec la réforme de 2006.

L’ordonnance du 23 mars 2006 pose cependant deux limites à l’utilisation des garanties autonomes :
En matière de bail d’habitation il est prévue par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 que la garantie
autonome prévue à l’article 2321 du Code civil ne peut être souscrire qu’en lieu et place du dépôt de garantie
et dans la limite du montant prévu par celui-c. Cette interdiction correspond bien à l’analyse qui voit dans la
garantie autonome un substitut d’un dépôt de garantie.
- L313-10-1 du Code de la consommation qui interdit l’utilisation des garanties autonomes à l’occasion des
crédits au particulier réglementé dans ce Code. Il s’agit d’éviter que la garantie ne soit utiliser pour détourner
les règles spécifiques du cautionnement de ce type de crédit.

Il n’est pas rare qu’une personne physique le donne pour garantir une dette quelconque

La naissance de la garantie autonome n’est soumise à aucune condition de formation particulière de

formalisme. En effet, les nombreuses règles de formalisme qui existe en matière cautionnement ne sont
pas applicables au garanties autonomes. Il faut observer que les règles de formalismes en matière de
cautionnement sont conçues pour des personnes physiques alors que le donneur d’ordre est le plus souvent
des personnes morales.

En revanche, la mention manuscrite de l’ancien article 1326, peut être applicable en matière de
garantie autonome dès lors que le garant s’oblige à payer une somme déterminée.
En pratique les garanties autonomes sont souvent données par des établissements bancaires qui sont des
commerçants ce qui exclue le jeu de l’article 1376 car vis-à-vis des actes de commerces la preuve est libre.

Section III : Les effets de garantie autonome

Contrairement au contrat de cautionnement le garant s’oblige à payer la somme déterminée qui n’est pas
nécessairement calqué sur le montant du par le débiteur principal. Le plus souvent, l’obligation garantie sera
une obligation de faire, par exemple, d’exécuter des travaux.
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La grande originalité de la garantie est que le garant est tenu de payer dès que sont remplis les conditions
formelles de mise en oeuvre prévue dans l’engagement, ça peut être la production d’un document établissant
l’inexécution du contrat commercial, mais dans l’immense majorité des cas ça sera une simple demande du
bénéficiaire sans aucun élément de .
Si ces conditions sont remplies le garant doit payer sans opposer aucune exception tenant au rapport entre le
bénéficiaire et le donneur d’ordre.

Cet élément essentiel du mécanisme est rappelé par le nouvel article 2321 du Code civil, en particulier selon
la jurisprudence il doit payer même si le donneur d’ordre présent qu’il a bien exécuté le contrat ou si c’est
imputable à un cas de force majeure ou à une faute du bénéficiaire, ou que le contrat commercial est nul ou
résolu.

La Cour de cassation admet cependant une limite importante à cette autonomie de l’engagement du garant.
Dans le cas où l’appel en garantie procède d’une fraude ou d’un abus manifeste c’est la seule possibilité qui
est ouverte pour ne pas exécuter la garantie. Le donneur d’ordre établit la résolution du contrat au tort au
bénéficiaire ou encore un écrit signé par celui-ci reconnaissant que le contrat a bien été exécuté, dans ce cas
il ya aucune raison de payer puisque la contestation du donneur d’ordre est fondée. Il s’agira de situation
tout à fait exceptionnel, l’article 2321 du Code civil reprend cette limite qui a été reconnu initialement par la
jurisprudence.

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