Collection le plaideur

ELEMENTS DE DROIT CIVIL : Les

Personnes, La Famille et les
Incapacités
Guide Pratique à l’usage des praticiens du droit
et de l’Officier de l’Etat Civil
Joseph KADHORO KAGENYI MURHIMBO

1ère Edition 2022-2023

[Type the company address]

ELEMENTS DE DROIT CIVIL :

Droit de la Famille
Les Personnes, La Famille, Les Incapacités

Guide Pratique à l’usage des Praticiens et des Officiers de

l’Etat Civil

Joseph KADHORO KAGENYI MURHIMBO

AVOCAT AU BARREAU DU SUD-KIVU

Aucune partie de la présente publication ne peut être reproduite, mise en mémoire ou transmise sous aucune forme ni
aucun moyen électronique ou mécanique, par photocopie, enregistrement, ou toute autre façon sans autorisation expresse
de l’auteur.

1
INTRODUCTION

Le droit des personnes physiques englobe l'ensemble des dispositions

juridiques concernant l'existence de la personne physique, son individualisation et ses
attributs. Tout être humain est une personne physique ; seuls les êtres humains sont des
personnes physiques.1

La personnalité physique commence avec la naissance ; il faut cependant que l'enfant soit né
vivant et viable, c'est-à-dire qu'il soit physiologiquement en mesure de survivre. Elle disparaît
avec la mort de l'individu ; les situations exceptionnelles telles que l'absence et la disparition
(cette dernière ayant des effets très semblables à ceux de la mort) sont envisagées par le droit.

Les éléments d'identification de la personne physique sont : le patronyme (y compris le

prénom et le surnom), le domicile qui permet de la localiser ; les actes de l'état civil qui
constatent les différents événements intéressant l'état de famille (filiation, mariage) d'une
personne physique. Les attributs de la personne physique sont les droits de la personnalité
prolongés par des droits dits intellectuels qui protègent les créations de cette personne. Parmi
les premiers, il faut citer le droit de l'intégrité physique, avec les exceptions prévues, telle que
l'atteinte à l'intégrité corporelle par souci de prophylaxie (vaccinations, internements), et le
droit à l'intégrité morale, comprenant le droit à l'image propre et à sa protection, le droit au
secret et à la protection de la vie privée, le droit à l'honneur (répression de la diffamation, de
l'injure) et le droit au nom.2

Les droits intellectuels couvrent notamment les droits d'auteur et le droit de clientèle. Les
personnes physiques sont des êtres humains qui ont la personnalité juridique. Autrefois, les
esclaves et les étrangers n'étaient pas des sujets de droit. À côté des personnes physiques,
existent des groupements dotés de la personnalité juridique : les personnes morales, formées
de personnes physiques, mais distinctes de celles-ci.

Le droit des personnes et de la famille ancien avait été établi par le décret du 4/5/1895 qui lui
englobait deux autres décrets : celui du 20 février 1891 réglant les questions du droit
international privé, et celui du 27 février 1892 sur la nationalité congolaise. Il constituait en la
matière ce que l’on dénommait « livre I du code civil congolais » et formait le « droit écrit ».
Ce droit écrit était une copie quasi certifiée conforme du droit belge qui à son tour procédé en
ligne directe du droit napoléonien, c’est-à-dire du droit français. Toutefois, s’il était largement
inspiré du code Napoléon, il s’en distinguait notamment par une grande simplicité et par ses
tendances sociales plus accusées. Un effort d’adaptation dudit livre a été entrepris afin de le
rendre plus applicable à la population congolaise. C’est ce qui, en grande partie justifie que
ledit décret fut modifié et complété par d’autres décrets postérieurs :

1
Jacqueline BARBIN, « PERSONNES PHYSIQUES DROIT DES », Encyclopædia Universalis [en ligne],
consulté le 16 janvier 2022. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-des-personnes-physiques/
2
Jacqueline BARBIN, « PERSONNES PHYSIQUES DROIT DES », Encyclopædia Universalis [en ligne],
consulté le 16 janvier 2022. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-des-personnes-physiques/

2
- Décret du 25 juin 1948 portant « répression de l’adultère et de bigamie en cas de
mariage de droit civil ou assimilé ;
- Décret du 31 janvier 1947 portant prohibition des pratiques de polyandrie ;
- Décret du 04 avril 1940 portant annulation des mariages polygamiques et interdiction
de séjour des polygames dans certaines agglomérations et régions ;
- Décret du 17 mai 1952 sur l’immatriculation ;
- Décret du 16 juin 1960 relatif à la procédure à suivre en matière de divorce ; - Loi
n°73/022 du 25 juillet 1973 relative au nom des personnes physiques.
En effet, il y a lieu de noter qu’à l’époque coloniale, il y avait un dualisme dans
l’application du droit. L’article 4 de la charte coloniale partageait les justiciables du Congo
belge en deux groupes. Faisaient partie du premier groupe les belges, les étrangers et les
congolais immatriculés. Faisaient partie du deuxième groupe les indigènes non immatriculés
du Congo belge et les non indigènes non immatriculés des contrées voisines.

Le droit écrit de la famille n’était au départ applicable qu’aux européens vivant

dans la colonie. Seuls eux étaient considérés comme disposant des droits civils.

Le droit de la famille régit les comportements humains les plus intimes. Il est
construit sur des valeurs morales attachées à la conception à la fois universelle et particulière
des droits, de la liberté fondamentale. En cela, il est le miroir de la société qui le produit. Car
chaque pays possède ses modes de vie en famille qui constituent le fruit d’une culture.

Les personnes sont les sujets de droit, et à ce titre, les unités élémentaires du
droit. On présente cela généralement comme une évidence alors qu’il s’agit de l’une des plus
grandes avancées de ces trois cent dernières années : l’irruption de la souveraineté de
l’homme sur sa propre personne pour les lumières écossaises, Hobbes en particulier, avec
plusieurs types de réponse, celle, individualiste et libérale, fondée sur les passions et les
intérêts, de la guerre entre des hommes libres et égaux doués d’une égale capacité à avoir des
désirs et d’une égale capacité à pouvoirs les satisfaire, en appelant pour résoudre ce conflit au
Léviathan, le Monarque absolu, ou bien au contraire, celle de Locke fondée sur la
coopération, rendue possible par l’apport de Hume et le dilemme du prisonnier, l’ensemble
fondant très largement l’essentiel de la philosophie libérale, jusqu’à John Rawls, ou bien au
contraire fondée sur les vertus, incarnées dans la République et le contrat social de Rousseau.

Le sujet de droit donc, en une conception dynamique de la personne : une

entité douée d’intérêts capable de conclure des contrats et de s’insérer dans le commerce
juridique, seules des personnes pouvant s’adonner au commerce juridique (être propriétaire,
contracter, ester en justice) lequel a pour objet essentiellement (et en principe) des choses,
c’est-à-dire des non personnes. Les personnes sont en effet opposées aux choses.

Etre une PERSONNE, c'est en principe être apte à être titulaire de droits, c’est
disposer de la personnalité juridique.

- 1ère remarque : la personne ainsi considérée relève d’une conception abstraite, détachée
de la réalité humaine de la personne. La personnalité juridique peut ainsi ne pas être
reconnue à une personne humaine, comme ce fut le cas de l’esclavage, reconnu en France
jusqu’en 1848 et comme c’est encore le cas dans certains pays du monde, par la mort

3
 civile, ou bien encore par la reconnaissance de la personnalité juridique à des fictions
comme des sociétés, des associations, des « personnes » publiques, des collectivités
locales, des établissements publics, des organisations internationales, etc.

Sur cette considération, se développent des règles qui ont longtemps été
l’essentiel des règles du droit des personnes fondées sur l’identification des personnes,
l’action des personnes (les droits et liberté, liberté d’information, protection de la vie privée,
etc.) ou leur protection. La faculté d’une personne d’être un sujet de droit peut parfois en effet
être amoindrie ou paralysée par une inaptitude à exercer les droits dont on est titulaire. Cet
amoindrissement ou cette paralysie feront l'objet de la matière consacrée aux
INCAPACITES.

L’ensemble constitue ce que l’on appelle traditionnellement le droit des

personnes, dont le Code civil fut, en 1804, le premier grand système de régulation.
Auparavant, la personne humaine était peut-être l’objet d’attentions juridiques, mais pas avec
autant d’assiduité et surtout, en 1804, le droit des personnes devient un droit civil des
personnes, entendons un droit étatique, nationalisé, des personnes.

Comparons un système de droit civil, le nôtre, et un système de droit non civil,

religieux notamment comme il est pratiqué dans nombre de pays arabes, le cas du Liban étant
symptomatique. Une personne est tout à la fois titulaire d’une citoyenneté, libanaise, et
confessionnelle, maronite, grecque catholique, grecque orthodoxe, arménienne, catholique,
protestant, druze, chiite, sunnite, etc. Chaque confession propose alors son propre système
juridique assurant les règles au mariage, aux incapacités, à la filiation, fondant ce que l’on
appelle le statut personnel, ce qui emporte des difficultés particulières en cas de rapports
interconfessionnels : quelle règle s’applique, quelle juridiction (ecclésiale) est compétente,
etc. Un système de droit, tel que le droit français, le droit congolais en assure le modèle est
donc, tout à la fois une exigence laïque et d’ordre public en raison des principes qui sous-
tendent le droit civil : le droit civil est en premier garanti par l’Etat, un Etat démocratique, il
assure l’égalité civile et reconnaît la personnalité juridique à tous.

- 2ème remarque : le droit des personnes s’enrichit d’une considération, nouvelle sur
l’être, la personne en tant que telle, en tant que personne humaine, le corps humain, les
expériences génétiques, la bioéthique, les conventions sur les éléments du corps
humain, mais aussi La question, aujourd’hui, les passions nouées autour d’une réforme
quelconque en la matière, qu’il s’agisse de bioéthique, d’avortement, de nationalité
(question que nous n’aborderons pas cette année), montrent que l’enjeu d’une telle «
nationalisation » du droit civil n’est pas neutre.

La fresque de Michel Ange qui orne le plafond de la Chapelle Sixtine – le les

doigts tendus de Dieu et d’Adam – à Rome est censée exprimer l'origine divine de la personne
humaine. De façon totalement inverse, Aldous Huxley, dans Le meilleur des mondes, montre
l’horreur et la bêtise d’une civilisation totalement différente de la nôtre : Dieu y est remplacé
par Henri Ford, le machinisme, la productivité, l’organisation étant roi, les hommes sont
distingués en catégories : les alpha +, les alpha, les béta, etc, jusqu’à les epsilon sortes de
gnomes esclaves, mi animaux mi humains, par sélection à la gestation, artificielle bien
entendu, toute idée de reproduction humaine étant bannie.

Le droit des personnes est en effet totalement tributaire du choix de société

réalisé : un système subjectif, fondé sur la personne comme sujet de droit, et les relations
nouées autour de la personne.

4
 Dans notre système juridique, tel qu’il découle de la déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789, les personnes sont les sujets de droits, les seuls sujets de
droit. En même temps, toutes les personnes sont des sujets de droit.

Jusqu’en 1848 pourtant, en France, et ailleurs dans bien des pays (aux Etats-
Unis jusqu’à la fin de la guerre de sécession, dans d’autres bien après), l’homme pouvait être
une non personne, c’est-à-dire une chose, par l’esclavage.

La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 bannit aujourd’hui,

par son article 6, l’esclavage, en proclamant que « chacun a le droit à la reconnaissance en
tous lieux de sa personnalité juridique ». Si l'animal peut faire l'objet d'une protection légale,
il n'est pas sujet de droit et ne peut avoir de droits : l'animal est comme les choses inanimées,
une chose, un objet (voir J.-P. Margueneau, "L'animal en droit privé", PUF, septembre 1992).

L'histoire nous apprend qu'au Moyen Age, ce sont des prêtres de paroisse
qui tenaient trois sortes de registres : registre de baptême, de mariage et de sépulture
(paroissiens qui décédaient). Cette initiative intéressa l'Etat français. Car, malgré son
organisation rudimentaire, ce service organisé par des prêtres catholiques, rendait
d'énormes services. C'est ainsi qu'au XVI siècle, le Roi François Ier (France), réglementa
l'état - civil dans son organisation actuelle mais il le plaça par la suite entre les mains des
prêtres. Ce fut en 1789. La Révolution française revendiqua une séparation nette entre
l'Eglise et l'état civil.
- 1792 Sécularisation de l'état civil (naissance, mariage, décès) et institution d'un régime
de divorce soit par consentement mutuel, soit sur demande de l'un des époux
(notamment pour incompatibilité d'humeur), où les conjoints sont traités à égalité.
- 1804 Promulgation du Code civil, dit Code Napoléon. À côté du divorce, la séparation de
corps est prévue. La femme mariée est réputée juridiquement incapable. L'adoption est
considérée comme un acte de philanthropie réservé aux adultes, ne supprimant nullement
les liens du sang.
- 1816 Le catholicisme redevenu religion de l'État sous la Restauration, la loi du 8 mai 1816,
votée sur proposition du député ultraroyaliste Louis de Bonald (1754-1840), abolit le
divorce, maintenu avec des restrictions en 1804. Seule la séparation de corps subsiste.
- 1884 À l'initiative du député radical Alfred Naquet (1834-1916), la loi du 27 juillet 1884
réintroduit un seul cas de divorce, le divorce pour faute.
- 1923 L'adoption des mineurs est autorisée, principalement pour favoriser l'adoption des
orphelins de guerre. Mais ce n'est qu'avec le décret-loi sur la famille du 29 juillet 1939
qu'apparaît le principe d'une rupture des liens entre l'enfant adoptif et sa famille de sang.
- 1938 Suppression de principe de l'incapacité juridique de la femme mariée.
- 1965 Réforme des régimes matrimoniaux : droit pour chaque époux de passer seul des
contrats pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, droit pour l'épouse d'avoir
un compte en banque et de choisir une profession sans le consentement de son mari,
obligation pour chaque époux de contribuer aux charges du mariage selon ses facultés,
libre disposition de leurs revenus respectifs au-delà de ces charges.
- 1968 Réforme du droit des incapables majeurs, instaurant la sauvegarde de justice, la
tutelle et la curatelle.

5
 - 1970 Remplacement de la puissance paternelle par l'autorité parentale, exercée à égalité
par les pères et mères dans le cadre du mariage, rarement dans les autres cas.
- 1972 Suppression des discriminations entre filiations légitime et naturelle, sauf pour le
calcul de la part successorale revenant à l'enfant adultérin.
- 1975 Les cas de divorce par consentement mutuel et pour rupture de la vie commune
sont adjoints au divorce pour faute.
- 1987 Élargissement du principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale aux
situations de divorce et de concubinage ; abandon de la notion de garde de l'enfant au
profit d'un seul conjoint.
- 1994 Codification du principe de respect du corps humain (nouveaux art. 16 à 16-9 du
Code civil).
- 1999 Institution du pacte civil de solidarité (Pacs) et définition légale du concubinage
(nouveaux art. 515-1 à 515-18 du Code civil).
- 2002 Consécration par la loi du principe de coparentalité : dans l'intérêt de l'enfant,
l'exercice en commun de l'autorité parentale des père et mère est maintenu quelle que soit
leur situation (mariés, pacsés, concubins, séparés, divorcés). Le système de la garde
alternée est institué en cas de séparation.
- 2004 Réforme simplifiant les quatre procédures de divorce ; l'éviction de l'époux violent
du domicile conjugal peut être ordonnée par le juge.
- 2006 Relèvement à 18 ans de l'âge légal pour le mariage des femmes, au lieu de 15 ans
(depuis 1804), afin de lutter contre les mariages forcés.
- 2013 Loi Taubira du 17 mai ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

L'organisation du service de l'état - civil fut introduite dans notre pays

(RDC) par le Roi des Belges Léopold II en 1885 (la conférence de Berlin). A cette
époque, l'actuelle RDC était un Etat Indépendant prprriété de ce dernier est été appelée
Etat Indépendant du Congo en sigle EIC. L’implantation a été rendue possible grâce à
l'influence que la Belgique a subie de la France. En effet, c'est le décret du 12 novembre
1885 qui institua l'organisation de l'état - civil dans les territoires africains avec comme
objectif : constater les naissances et les décès des européens résident dans l’Etat Indépendant du Congo.
Le décret entra en vigueur une année plus tard soit en 1886 par l’ouverture des portes des
premiers bureaux à Léopoldville (Kinshasa), Boma et Banana en janvier 1886.

Neuf ans plus tard, soit le 04 mai 1895, le Roi souverain de l'Etat
Indépendant du Congo signa un autre décret contenant les dispositions du livre Ier du
Code Civil relatif aux personnes. Cette fois-ci, même les noirs seront concernés par l'état -
civil.3

Le texte du 04 mai 1895 régla de manière durable l'état - civil en EIC. Et les
modifications successives n'étaient que des aménagements devant tenir compte de
l'évolution de la situation socio-économique du pays. L'organisation qui résultat de ce
texte subsistera pendant près d'un siècle, jusqu'à la promulgation de loi n°87-010 du

3
Source : bureau de l'état civil commune de Mont-Ngafula

6
1er août 1987 portant Code de la Famille RD. Congo telle qu’il sera, vingt-neuf avant plus
tard soit le 15 juillet 2016, Modifiée et Complétée par la loi n° 16/008 DU 15 juillet 2016
dont les textes cordonnés sont en vigueur ce jour.

La République Démocratique du Congo vient des années de guerre et de

conflit interne qui se sont traduites non seulement par la destruction des infrastructures
sociales de base mais aussi par l’effondrement de l’appareil étatique et des services publics
de l’Etat précisément son administration.

L’un des services publics de base le plus touché par cette destruction et
dont la reconstruction s’avère indispensable car la restauration de l’Etat en dépend est le
service de l’Etat-civil.

D’une part, depuis la fermeture de l’Ecole Nationale de Droit et

d’Administration (E.N.D.A) héritée de la colonisation, la RD. Congo ne forme plus les
cadres du pays à la gestion et l’administration de la chose publique car aucune structure de
formation n’a pu être créée en remplacement de l’E.N.D.A. Ce qui renforcera
l’effondrement desdits services notamment celui de l’Etat-civil dans les communes et
territoires de tout le pays étant donné que le personnel administratif ou mieux, dans le
cadre des communes et territoires, les Officiers de l’Etat-civil accèdent à ces fonctions
sans être préalablement formés à l’exercice desdites fonctions.

Cette façon d’accéder aux fonctions de l’officier de l’état-civil est

consécutive à l’ignorance, dans bien de cas, par eux de leurs attributions administratives,
leurs responsabilités en rapport avec les actes qu’ils posent et des droits des administrés.

L’absence d’encadrement de l’Etat a entraîné non seulement l’ignorance ci-

haut expliquée mais aussi les personnes affectées à la gestion dudit service se font violence
pour le maintenir en utilisant les anciens modèles des actes hérités de la colonisation sans
savoir que le législateur de 1987, dans sa loi n° 87-010 portant code la famille, a modifié
plusieurs mentions des actes qu’ils utilisent.

Il importe de se poser la question de savoir, dans le second aspect de

l’ignorance de l’officier de l’Etat-civil, si la non utilisation des actes conformes à la
législation précitée incombe à qui ?

La réponse est claire et vient du code de la famille en son article 160 qui
dispose que « les modèles des registres des actes de l’Etat-civil, des livrets de ménage ainsi que des livrets
d’affiliation ou d’adoption sont établis par arrêté du chef de département de la justice (Ministre de la
Justice), il est chargé d’en assurer la distribution à tous les bureaux de l’état-civil de la République ainsi
qu’aux ambassades et consulats et, dans ce cas, par l’intermédiaire du chef de département des affaires
étrangères (Ministère des affaires étrangères).

7
 D’autre part, l’ignorance par la population de l’importance du service de
l’état civil et des actes qui y sont délivrés. Ainsi si vous demandez à quelqu’un « Quel est
votre état civil ? », il y a plus de 90% de chances de l’entendre répondre « Célibataire » ou
« marié »4.

Cette façon d’appréhender les contours notionnels de l’état civil est erronée
du fait que cette notion renferme des éléments qui vont au-delà du simple état
matrimonial de la personne.

Ces éléments sont déterminés par les principaux événements qui

constituent ou modifient la vie civile (privée) de la personne. L’ensemble de ces éléments
est appelé « état civil » de la personne. Il faut se référer à la famille, structure de base de la
société, pour connaître les éléments qui forment l’état civil d’une personne. On sait que la
naissance, le mariage et la mort sont les trois événements qui affectent directement la
famille, soit en l’enrichissant, soit en la créant, soit encore en la diminuant. La naissance, le
mariage et la mort constituent dès lors les principaux éléments de l’état civil. Mais ils n’en
sont pas les seuls, d’autres événements ont en effet une incidence sur la situation de la
personne dans la famille et la société : le divorce, l’adoption, la reconnaissance d’un
enfant « né hors mariage », etc.5

C’est dans cet esprit que cet ouvrage est conçu d’un coté pour aider les
officiers de l’état-civil dans les fonctions complexes et pleines de responsabilité qu’ils
assument en matière de l’état-civil et de l’autre, dans le but d’éviter à ceux de la population
qui l’auront lu les désagréments dus au manque des actes de l’état civil.

Il ressort de l’introduction que le droit des personnes est un aspect du droit

civil, branche du droit comprenant, outre le droit des personnes, le droit des obligations,
le droit de la famille, le droit des biens, … Il n’est pas le plus simple. Bien au contraire,
certaines matières du droit des personnes sont particulièrement subtiles et nécessitent un
examen minutieux de la jurisprudence.

Cependant, le droit des personnes est un droit qui appartient au droit civil
lui-même appartenant au droit privé. Ce dernier régi les relations des particuliers entre eux
dans la vie civile et éventuellement dit droit commun étant donné qu’aucun individu ne
peut échapper à une vie communautaire.

Le droit des personnes est donc une composante du droit civil. Il a pour
objet les personnes, c’est-à-dire les sujets du droit qu’il faut impérativement distinguer des
biens, objet de droit. L’on ne peut ignorer que "la finalité du droit, c’est la protection et

4
Me P. KAMBALE K, Connaissez-vous votre état civil ? AZADHO, avril 1994, p4
5
Me P. KAMBALE K op-cit, p 7

8
l’épanouissement de la personne, envisagée comme une entité abstraite"6. Cependant, le
droit reconnaît la qualité de personne non seulement aux êtres humains que nous
sommes, mais aussi à des groupements. Autrement dit, le droit connaît deux catégories
distinctes de personnes juridiques : les personnes physiques et les personnes morales.

I. DEFINITION DU DROIT DES PERSONNES, LA FAMILLE ET

INCAPACITE

Ces sont des prérogatives dont sont titulaires les personnes. Le droit des
personnes est la détermination des personnes physiques et morales mais aussi et surtout
l’identification et qui dit identification dit individualisation.

Quant au droit de la famille. C’est un sens de règle de droit qui s’applique à

des individus qui sont liés par un lien de parenté ou d’alliance. Lequel lien de parenté
s’appelle la filiation. La filiation est un lien qui uni un enfant a ses auteurs dans le droit de
la famille, nous avons recours au droit au mariage mais aussi à des droits préliminaires
(concubinage, fiançailles)

II. LES SOURCES DU DROIT DE LA FAMILLE

II s'agit principalement de la loi et de la jurisprudence. La doctrine qui est

l'ensemble des écrits des praticiens et des enseignants du droit n'est pas considérée comme une
source du droit mais plutôt une autorité du droit.

A- LA LOI

Etymologie : du latin lex, loi, droit écrit.

Le mot loi est un terme générique pour désigner une règle, une norme, une prescription ou une
obligation, générale et permanente, qui émane d'une autorité souveraine (le pouvoir législatif) et
qui s'impose à tous les individus d'une société. Son non-respect est sanctionné par la force
publique. Par extension, la loi est l'ensemble des lois. Elle est la principale source du droit.7

La loi désigne aussi non seulement les actes votés par le parlement mais également les
actes ratifiés par le parlement c'est-à-dire les traités internationaux.

B- LA JURISPRUDENCE8

Etymologie : du latin jus, juris, droit, autorité, et prudentia, savoir, science, connaissance.

6
Mbissane NGOM, COURS DE DROIT CIVIL 1 : INTRODUCTION AU DROIT ET DROIT DES
PERSONNES, 2e Partie : le droit des personnes, Université Gaston BERGER de Saint-Louis, UFR Sciences
Juridiques et Politiques, Licence 1, Année académique 2015-2016, p.2
7
https://www.toupie.org/Dictionnaire/Loi.htm , consulter le 09 janvier 2022 à 17h07
8
https://www.toupie.org/Dictionnaire/Loi.htm , consulter le 09 janvier 2022 à 17h07

9
La jurisprudence est l'ensemble des décisions habituellement rendues par les différents
tribunaux relativement à un problème juridique donné et qui permettent d'en déduire des
principes de droit.

Synonyme : droit prétorien

La jurisprudence reflète la façon dont les tribunaux interprètent le droit et les lois. Elle
constitue l'une des sources du droit et est une référence pour d'autres jugements.

Les tribunaux ne pouvant se substituer au pouvoir législatif ou à celui de l'autorité

administrative pour définir une règle obligatoire, la jurisprudence permet, dans un cas non
couvert par la loi ou lorsque celle-ci est imprécise, à un tribunal de s'appuyer sur une
décision prise dans un cas similaire par une juridiction supérieure (Cour d'appel, Cour de
cassation, Conseil d'Etat éventuellement par une juridiction Communautaire ou
Internationale). L'un des rôles de la Cour de cassation est d'uniformiser la jurisprudence
afin d'éviter la disparité des jugements sur un sujet donné et de limiter les recours en
cassation.

La jurisprudence peut se définir comme la solution donnée par les juridictions à un

problème donné. Le rôle du juge est de dire le droit ou d'interpréter la loi.

C- LA DOCTRINE

''Etymologie : du latin doctrina, action d'enseigner, enseignement, théorie, méthode.

Une doctrine est l'ensemble des dogmes, des opinions, des croyances, des principes, des
thèses ou des conceptions théoriques qui font partie d'un enseignement ou que l'on
adopte. Elle peut être d'ordre politique, économique, philosophique, religieux,
scientifique... Elle a pour but de guider l'action ou d'aider à interpréter les faits.

Une doctrine forme un système intellectuel que l'on associe à un penseur (ex: la doctrine
de Marx), à un mouvement de pensée (ex : la doctrine libérale) ou à une matière
particulière (ex : la doctrine de l'immortalité de l'âme). ''9 On peut de ce fait dire qu’il s’agit
de la pensée des auteurs qui écrivent dans le domaine du droit. Par extension, l’ensemble
des auteurs10.

9
https://www.toupie.org/Dictionnaire/Loi.htm , consulter le 09 janvier 2022 à 17h26
10
R.Guillien et J.Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17ème Ed., 2010, p. 264

10
 II) Principe de la distinction
A) Le droit réel
==> Notion
Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.
Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le
droit réel.
Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un
tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

==> Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

 Les droits réels principaux

o Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
o Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des
prérogatives attachées au droit de propriété
 L’usufruit (usus et fructus)
 L’abusus
 La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble
dit fonds dominant).
 Les droits réels accessoires
o On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un
droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
 Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en
garantie d’une dette
 Exemple: le gage, le nantissement, l’hypothèque

11
 B) Le droit personnel
==> Notion
Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.
Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier,
d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un
débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.
À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose
mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

==> Summa divisio

 Le droit personnel est pourvu de deux facettes:
o Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
o Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette
Les droits personnels se classent en trois grandes catégories:
 L’obligation de donner
o L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est
titulaire
 Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose
vendue
 L’obligation de faire
o L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert
d’un droit réel
 Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un
meuble.
 L’obligation de ne pas faire
o L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une
action.
 Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du
cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause
dans un temps et sur espace géographique déterminé

En résumé :

12
 III) Critères de la distinction
==> Objet du droit
 Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel» vient du latin « res » : la chose)
o L’étude des droits réels relève du droit des biens
 Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel» vient du latin « persona » : la
personne)
o L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison
 Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir
les fruits (les loyers)
 Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger
de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué
==> Contenu du droit
 Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le
législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs ( 6 et 1102,
al. 2 C. civ).
o En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle
( 1102, al. 1 C. civ.)
 La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits
personnels
o Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne
sur une chose.
o Les droits réels sont donc en nombre limité
==> Portée du droit

13
 Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard
de toute autre personne
Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier
et le débiteur.
Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à
leur opposabilité.

 Les droits réels seraient opposables erga omnes.

 Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur
Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre
l’opposabilité et l’effet relatif :

 Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le
titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
 Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le
créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.
==> Nature du droit
Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une
dette dans le patrimoine de son titulaire.
Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la
créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).
==> Vigueur du droit
 L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de
préférence
o Droit de suite: le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en
quelque main qu’il soit
o Droit de préférence: le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans
l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.
 L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
o Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur ( 1285 C. civ)
o Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle
==> La transmission du droit
La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités
particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession

de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

IV) Critiques de la distinction

Deux critiques majeures ont été formulées à l’endroit de la distinction entre les droits réels et les
droits personnels :

 Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
 La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels
A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels
==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels
PLANIOL a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une
personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc
pas en être le sujet passif.

Pour cet auteur, un droit ne peut que créer un lien entre deux personnes ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’il qualifie d’obligation passive universelle.

14
 Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas
titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existe aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y a simplement une différence de degré :

 Le droit réel constitue un droit personnel à sujet passif indéterminé

 Le droit de créance constitue un droit personnel à sujet passif déterminé
==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels
L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette
obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a
donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

==> Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels
GINOSSAR a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété.
Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon lui, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien (elle possède une valeur
économique et elle est transmissible)

Surtout, pour cet auteur, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des
choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet
d’un droit de propriété

==> Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels
Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice
d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise,
le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est
pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire
aux exigences du mutus dissensus.

15
16
 Titre Ier
Les personnes

La personne sera analysée en tant que telle et au travers de sa

‘‘personnalité’’, définie comme la situation qui la caractérise sur le plan juridique. Après
avoir décrit le statut civil de la personne physique, qui comprend les règles relatives à
l’acquisition et à la perte de la personnalité ainsi qu’à l’état des personnes, nous
analyserons les droits inhérents à la personnalité et expliquerons, au titre de la capacité
juridique, que personnalité et exercice des droits sont indissociables11. La question
fondamentale reste néanmoins posé : "Qu'est-ce qu'une personne ? "

11 Eddy MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit Civil : Personnes, Famille et Incapacités, 3ème Ed. 2013-2014, p.8

17
 La définition très large de John Locke est souvent citée : " ... un être pensant
et intelligent, doué de raison, et de réflexion, et qui peut se considérer soi-même comme soi-même, une
chose pensante en différents temps et lieux"12. Individu en général, être humain. ... ou mieux une
entité dont est reconnue la capacité à être sujet de droit. Dès lors on devra distinguer la
personne de la personnalité juridique qui est " l’aptitude à ête sujet de droit qui est
reconnue de plein droit et sans distinction à tous les êtres humains (personnes physiques)
et sous certaines conditions, variables selon leur nature, aux personnes morales"13

Toutes fois, comme le souligne Mbissane NGOM, prenant en compte

l’élément biologique, ce n’est qu’à l’homme que le droit reconnaît la personnalité
juridique. Cette reconnaissance va de pair avec l’affirmation d’un certain nombre
d’attributs qui fondent la valeur de la personne humaine. Ces attributs constituent les
droits de la personnalité, droit qui sont inhérents à la personne et dont toute personne est
titulaire. Cette titularité s’affirme dès lors que la personne qui veut s’en prévaloir établit
son identité. De fait, l’identification de la personne et son individualisation revêtent une
importance considérable. En effet, elles permettent une concrétisation de la personnalité
juridique au-delà du caractère générique de celui-ci en distinguant l’être humain de son
semblable.

On appelle donc personne juridique, le titulaire de droits et d’obligations

ayant, de ce fait, un rôle dans l’activité juridique. Les êtres (humains) sont des personnes
juridiques14 distinctes des personnes morales. Les sciences juridiques élèvent une
distinction entre les deux notions susvisées.

Comme son nom l’indique, une personne physique est un être vivant doté de la
personnalité juridique, c’est-à-dire une personne humaine qui bénéficie de droits (vote,
accès à un logement, protection sociale, etc.) et d’obligations (payer ses impôts, respecter
la loi, faire preuve de civisme dans la société, etc.). Vous qui nous lisez êtes une personne
physique.
À l’inverse, une personne morale est une entité qui englobe plusieurs
personnes physiques. Elle bénéficie elle aussi de droits et d’obligations propres. La
personne morale dispose également d’une personnalité juridique. Ses droits et
obligations viennent donc s’additionner à ceux déjà détenus par les personnes physiques
qui la composent.15

Est-il vrai que pour reconnaitre la personnalité juridique à un être humain

celui-ci doit exister (Sous-titre I) alors que cette existence doit être reconnue au moyen des

12
John Locke, Essai sur l'entendement humain, II, chap. 11, para. 9., in
https://www.google.com/search?client=firefox-b-d&q=d%C3%A9finition+personne
13
R.Guillien et J.Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17ème Ed., 2010, p. 533
14
R.Guillien et J.Vincent, Op.-Cit., p. 534
15
https://www.simplitoo.fr/entreprendre-simplement/creer-son-entreprise/bien-demarrer/personne-physique-
morale

18
mécanismes juridiques mis en place par l’Etat pour l’individualisé non seulement des
autres personnes physiques (Sous-titre. II) mais également des personnes morales (Sous-
Titre. III)

19
 SOUS-TITRE I. LES PERSONNES PRHYSIQUES

Les personnes physiques sont des êtres humains aptes à acquérir des droits
et à assumer des obligations. Cette aptitude à acquérir des droits et assumer des
obligations est appelée personnalité juridique. Donc, tous les êtres humains, personnes
physiques ont la personnalité juridique.

Pour Monsieur Mbissane NGOM16, la loi n’attribue pas la personnalité juridique mais
elle la reconnaît tout simplement. Autrement dit, la loi n’accorde pas aux êtres humains la
personnalité juridique, celle-ci n’est pas une création arbitraire de la loi mais une donnée naturelle.
Elle est inhérente à l’homme. Elle s’attache à un support qu’est le corps humain, mais à un corps
vivant. … Il ressort de ce qui précède que la durée de la personnalité juridique de la personne
physique est concomitante à l’existence d’un corps humain vivant. L’exigence de vie prend
tout son sens lorsque le législateur sénégalais envisage la situation de l’enfant simplement conçu
en posant la règle qu’il puisse être titulaire de droit s’il naît vivant.

De ce fait, la personnalité juridique donne certains droits primordiaux. Elle

permet de se voir reconnaître les droits reconnus à toute personne, tels que le droit à la
vie et la plupart des « droits de l’homme ».17

Chapitre I. LA PERSONALITE JURIDIQUE

La personnalité juridique est la capacité mieux l’aptitude des êtres humains

ou des personnes physiques à être titulaires ou sujets des droits et assumer des
obligations. Donc, en tant que sujet actif de droit, elles se voient reconnaître des droits
avec la capacité d'en jouir (capacité de jouissance) et celle de les exercer (Exemples : conclure des
contrats, ester en justice). En tant que sujet passif de droit, elle est assujettie à des obligations.
Néanmoins, la question qui se pose est celle de savoir comment cette personnalité
juridique s’acquiert-elle ?

Section I. ACQUISITION DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE

Etymologiquement le concept "personnalité" est un dérivé de personne,

du latin personna, personnage, caractère, personne, individu, personnalité. Néanmoins, le
mot personnalité désigne " l'ensemble des caractères permanents qui constituent
l'individualité d'une personne, qui la différencient de toutes les autres sur les plans
psychique, intellectuel et moral. "18

À première vue, pour les personnes physiques, la personnalité juridique

commence à la naissance (Para. I) et disparaît à la mort (Para. II) : ce n’est qu’une

16
Mbissane NGOM, COURS DE DROIT CIVIL 1 : INTRODUCTION AU DROIT ET DROIT DES
PERSONNES, 2e Partie : le droit des personnes, Université Gaston BERGER de Saint-Louis, UFR Sciences
Juridiques et Politiques, Licence 1, Année académique 2015-2016, p.3
17
Amélie Dionisi-Peyrusse, Droit civil tome 1, les personnes, la famille, les biens, ABC Catégorie, Centre
National de la Fonction Publique Territorial, 2007, p. 19
18
https://www.toupie.org/Dictionnaire/Personnalite_juridique.htm consulter le 09 janvier 2022 à 18h02

20
approximation, notamment parce qu’il y a des états d’incertitude juridique entre la vie et la
mort : l’absence et la disparition (Para. III).

Paragraphe 1. LE DEBUT DE LA PERSONNALITE JURIDUQUE

Les personnes physiques acquièrent la personnalité juridique par leur

naissance, avec l'établissement d'un acte de naissance par un officier d'état civil. Elles
perdent la personnalité juridique lors de leur décès, médicalement constaté et déclaré en
mairie ou après un jugement en cas de disparition ou après une absence de plus de dix
ans.

Néanmoins, chaque être humain a le droit à la reconnaissance de sa

personnalité juridique». Le droit se fonde en principe sur des données scientifiques car
l'identification du vivant de la personne est une condition d'exercice de la personnalité
juridique.

I. Le principe d’attribution de la personnalité juridique à la naissance

L’acquisition de la personnalité juridique par la naissance est subordonnée à deux

conditions : une naissance en vie et une naissance viable.

A- LA NAISSANCE

En première vue, il paraît évident que la naissance est la condition initiale

de l’existence ; ce n’est pourtant qu’une approximation. Parfois, elle n’est pas une
condition suffisante : pour exister, il ne suffit pas d’être né, il faut être né viable. Parfois
même, elle n’est pas le commencement de la personnalité, qui, rétroactivement, peut
remonter à la conception, voire au-delà : la loi, comme souvent, façonne la nature19.

- Le principe :

En RD. Congo, la personnalité juridique s’acquiert à la conception. C’est à

ce moment-là que s’extériorise l’aptitude à être sujet de droit. Plusieurs législations le
prévoient plus ou moins dont l’ancien article 211 du Code de la Famille. De tous ces
articles du code civil, on déduit que la reconnaissance de la personnalité juridique est
subordonnée à deux conditions cumulatives :
a) Il faut naître et être vivant (il doit avoir respiré). Sinon, l’enfant est mort-né.
Conséquence, l’enfant mort-né n’a jamais vécu d’un point de vue juridique.
b) Il faut naître viable. Cela signifie que l’enfant doit posséder tous les organes
essentiels à la vie, il doit être suffisamment constitué. Exigence de maturité (durée
minimale de gestation). Un enfant est considéré comme suffisamment mature

19
Philippe MALAURIE et Laura AYNES, Droit des Personnes, la Protection des Mineurs et des Majeurs, 8ème
Ed., LGDJ, Extenso éditions, 2015, p. 24

21
 entre 18 et 20 semaines de grossesse (seuil précisé par l’OMS) ou un poids de
500g. Mais il faut aussi qu’il dispose des organes essentiels à la vie (pas de
malformation incompatible avec la vie). Les enfants qui naissent avec de graves malformations,
qui seront dépendants médicalement toute leur vie, ou ceux qui naissent avec une infirmité
intellectuelle grave, tous ces enfants ont la personnalité juridique (problème de capacité juridique).

- L’atténuation du principe :

La personnalité juridique peut être acquise avant la naissance, par

anticipation dès la conception de l’enfant. Maxime de « l’Infans Conceptus » l’enfant
simplement conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Reconnaissance de la
personnalité avant même la naissance, sous les deux conditions précédentes. C-à-d, à
condition qu’en suite, l’enfant naisse bien vivant et viable. Conséquence : cela veut dire
qu’un enfant qui n’est pas encore né peut donc recueillir une succession, il est
potentiellement héritier, il pourra bénéficier d’une assurance vie. Dans l’hypothèse où son
père décéderait avant sa naissance,

B- LA VIABILITE

La question de viabilité a été abandonné par le législateur du Code de la

Famille à l’occasion de sa révision de ………….a au profit de l’acquisition de la
personnalité juridique dès la conception c-à-d « l’Infans Conceptus »
Cependant, n’ayant pas été invoqué directement certaine question qui
s’élèvent en droit intègrent cette approche de viabilité telle notion de succession ou celle
du droit subjectif.

Relevons quand-même que pour pouvoir bénéficier des droits rattachés à la

personnalité juridique comme rappeler supra, il faut que l’enfant soit né vivant à tout point de
vie, les morts nés n’ayant point de droit, c'est-à-dire qu’il ait respiré et viable, c'est-à-dire en capacité
de vivre. S’il n’est pas viable, il n’entrera pas dans la succession et aucune action quant à sa
filiation ne sera recevable. Les critères sont en principe des critères de terme (si l’enfant est
né trop prématuré, il n’est pas viable), mais aussi des questions de malformation.

A cela il faut ajouter que l’article 211 du Code de la Famille énonce que la
loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie lors qu’il dispose
que "sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit des droits civils depuis sa conception."
C’est ce qui permet d’affirmer que l’embryon est du genre humain, il n’est ni chose, ni
animal.

Somme toute, en théorie, la personnalité juridique s’acquiert à la naissance

alors qu’il ne suffit pas de naître encore qu’il faut qu’à la naissance l’enfant soit vivant et

22
viable pour acquérir la personnalité juridique. On parle, dès lors du "principe de simultanéité"
ou de la dialectique "naissance-viabilité".

La condition de viabilité prête toutefois le flanc à la critique 20. En effet,

définie comme une ‘‘capacité physiologique à survivre’’21, la viabilité relève, comme il a été
relevé précédemment, de la médecine22, marquée dans ce domaine par ses progrès : un
enfant peut être viable malgré une grossesse inférieure à 180 jours23.

En conséquence, la portée de viabilité doit être limitée et ce critère doit être

abandonné comme facteur d’acquisition de la personnalité civile. Telle semble d’ailleurs
être l’option du législateur du Code de la famille en son article 211 ci-haut visé.

Dès lors, la question de savoir si un enfant simplement conçu peut avoir

une personnalité juridique se pose avec acquitter. Au regard de cela, on pourrait penser
que la personnalité juridique s’acquiert avant la naissance.

II. L’ACQUISITION DE LA PERSNALITE JURIDIQUE A LA

CONCEPTION

Rappelons, cependant, que "le principe est que tout homme naît sujet de
droit et acquiert en naissant la personnalité juridique. Il n’y a pas exception. Plus
précisément, c’est la naissance qui donne la personnalité juridique".24

D' après l'article 6 de la Déclaration Universelle des Droit de l’Homme adoptée le

10 décembre 1948, "chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité
juridique". En effet cet article exprime une notion très important de la société cependant la
reconnaissance de la personnalité juridique peut soulever une interrogation en ce qui concerne de
la donner ou non à l’embryon. Donc, jusqu’à sa naissance, l’enfant n’a pas une personnalité
juridique distincte de celle de sa mère ; il est, comme disaient les Romains, pars viscerum
matris (un morceau des entrailles de sa mère).

20
C. PHILIPPE, ‘‘La viabilité de l’enfant nouveau-né’’, D. 1996, chron., pp. 31- 32.
21
Pour une définition : Dictionnaire de médecine (S. KERNBAUM éd.), Paris, Flammarion, 1998. N’est pas
viable, d’une part, l’enfant qui ne dispose pas de la maturité physiologique suffisante (critère quantitatif : un
organe indispensable à la vie fait défaut, des organes sont insuffisamment développés) et, d’autre part, l’enfant
qu’une cause physiologique empêche absolument d’exister (critère qualificatif : imperfection dans la
constitution physiologique rigoureusement incompatible avec la vie). Les médecins estiment certaine la non
viabilité pour un enfant hydrocéphale (présence d'une trop grande quantité de liquide céphalo-rachidien dans le
cerveau). Le pouvoir ainsi conféré à la médecine est redoutable.
22
Les rédacteurs du Code Napoléon avaient envisagé de déclarer viable tout enfant ayant survécu 10 jours à sa
naissance, ce qui était restrictif du point de vue de l’acquisition de la personnalité.
23
Le délai le plus court de grossesse (la présomption légale de durée minimale de gestation) prévu dans le Code
de la famille est de 180 jours (art. 594 al. 1 CF).
24
Voy. Amélie Dionisi-Peyrusse, Droit civil tome 1, les personnes, la famille, les biens, ABC Catégorie, Centre
National de la Fonction Publique Territorial, 2007, p. 19

23
 Dès lors, une question se pose : à quel moment commence la vie ? "Il existe
en droit une maxime qui répond à cette question : infans conceptus, l’enfant conçu est
considéré comme né chaque fois qu’il y va de son intérêt." Ce qui permet d’affirmer que
cette personnalité juridique par anticipation n’est acquise qu’à certaines conditions.
- Il faut une conception antérieure.
- Il faut un avantage que doit acquérir l’enfant simplement conçu
- Il faut enfin la naissance

A- La nécessité de la conception antérieure

La nécessité de la conception antérieure pose la question de la "détermination du

moment de la conception"25. La faculté d’acquérir des droits dès la conception suppose
une détermination précise de l’instant de celle-ci pour prouver son antériorité au droit
recherché. La loi fournit deux présomptions26, l’une pour la période de conception, l’autre
pour son instant précis (art. 594 CF) :
- Un enfant est présumé conçu entre le 300ème et le 180ème jour précédant la
naissance. Cet intervalle correspond à la durée moyenne d’une grossesse. La
preuve contraire est inadmissible (art. 594 al. 1).
- Un enfant est présumé avoir été conçu au moment qui lui est le plus favorable,
compte tenu de l’objet de sa demande ou du moyen de défense proposé par lui
(présomption dite omni melioremomento). En d’autres termes, il choisit la date
précise de sa conception en fonction de son intérêt et pourra, par exemple, la fixer
à la veille de l’ouverture d’une succession à laquelle il peut prétendre si ce jour est
compris dans la période légale de conception. Cette présomption est également
irréfragable (art. 594 al. 2).

B- l’enfant doit acquérir un avantage

L'article 839 du Code de la Famille enseigne que les enfants non conçus au
jour de l'acte de donation ou au décès du testateur ne peuvent recevoir aucune libéralité,
sous réserve des dispositions relatives à l'institution contractuelle et à la substitution
fidéicommissaire.

Est-il vrai que la vocation successorale remonte donc à la conception, grâce

à quoi l'enfant posthume hérite de son père mais encore faut-il établir l'antériorité de la
conception de l'enfant sur le décès du de cujus. Cette antériorité est établie en droit
Congolais en vertu du principe de "délai de viduité"27 consacré par l’article 594 al.1 du Code

25
Eddy MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit Civil : Personnes, Famille et Incapacités, 3ème Ed. 2013-2014, p.12
26
Situées dans la matière de la filiation, mais de portée générale. On qualifie de présomptions les conséquences
que la loi ou le magistrat tirent d’un fait connu (par ex. la date de naissance) à un fait inconnu (par exemple :
la paternité) (art. 225 CCCL III).
27
Délai de Viduité : Afin d'éviter les conflits de filiation paternelle concernant les enfants qui ont pu être conçus
pendant la période aux cours de laquelle les époux se trouvaient en instance de divorce ou encore pendant la
période qui a précédé le décès du mari de la mère, la loi avait institué un délai de 300 jours pendant lequel cette
dernière ne pouvait contracter un nouveau mariage : ce délai était désigné sous le nom de " délais de
viduité".https://www.juritravail.com/informations-pratiques/lexique/delai-de-viduite.html

24
de la Famille28. Cependant aussi, un enfant conçu postérieurement au décès de son
géniteur ne peut prétendre à la qualité d'héritier mais l'enfant simplement conçu est
considéré comme existant, il peut donc hériter, à condition qu'il naisse vivant et viable.

L'aptitude à hériter remonte donc à la conception grâce à quoi, l'enfant

posthume hérite de son père mais encore, faut-il établir l'antériorité de la conception de
l'enfant sur le décès du de cujus. Or, cette preuve pourrait être difficile dès lors que
l'enfant serait né aux alentours de neuf mois après le décès. C'est pourquoi, afin d'en
écarter les aléas on applique les présomptions légales de durée de la grossesse.

C- l’enfant doit naître vivant et viable

La personnalité prénatale est ainsi affectée de la condition suspensive d’une

naissance en vie. Cette fiction s’enracine dans le droit romain (Infans conceptus pro nato
habetur quoties de commodise jus agitur29) et s’induit des articles 211, 615 et 904 du Code de la
famille.30 Ainsi, par exemple, l’enfant simplement conçu au moment de l’ouverture d’une
succession pourra succéder.

Les dispositions légales précitées illustrent l’intérêt pratique de la règle : un

mari qui décède pendant la grossesse de son épouse possède un héritier (supplémentaire) de
la première catégorie (art. 211 CF) ; l’article 615 du Code de la famille permet la
reconnaissance (affiliation) prénatale de l’enfant ; l’article 904 rend l’enfant conçu apte à
recevoir une libéralité (institution contractuelle). D’autres applications sont concevables, la
fiction ayant acquis valeur de principe général (exemple : demande de dommages-intérêts au nom
de l’enfant conçu).31

Section II. LA FIN DE LA PERSNALITE JURIDIQUE

Il est vrai que deux situations peuvent survenir dans l’hypothèse de la fin de
la personnalité juridique : D’une part le décès de la personne et le doute sur l’existence de
la celle-ci d’autre part.

Paragraphe I- LE DECES

La personnalité juridique est conservée jusqu’à la mort, il n’existe pas de

mort civile en droit Congolais, c'est-à-dire qu’il est impossible de perdre la personnalité
juridique par sanction. Quant aux incapables, ils conservent néanmoins la personnalité
juridique. Il va sans dire des incapacités d’exercice qui empêchent seulement l’exercice et
28
La loi reprend les délais adoptés par la majorité des législations en même temps que l’idée exprimée dans la
loi Française du 3 janvier 1972 selon laquelle la présomption n’est pas irréfragable. Cette disposition a été
abrogée, en droit français, par la Loi nº 2004-439 du 26 mai 2004. La femme divorcée peut dorénavant se
remarier dès que le jugement est devenu définitif.
29
Un enfant simplement conçu est réputé vivant chaque fois qu’il y va de son intérêt.
30
Eddy MWANZO idin’ AMINYE, Cours de Droit Civil : Personnes, Famille et Incapacités, 3ème Ed. 2013-2014, p.12
31
Eddy MWANZO idin’ AMINYE., Op.-Cit., p.12

25
les incapacités de jouissance qui sont toujours spéciales et empêchent seulement la
jouissance d’un droit32.

Seule la mort met donc un terme à la personnalité juridique. Selon l’article

78 du Code civil : « L'acte de décès sera dressé par l'officier de l'état civil de la commune
où le décès a eu lieu, sur la déclaration d'un parent du défunt ou sur celle d'une personne
possédant sur son état civil les renseignements les plus exacts et les plus complets qu'il
sera possible. »

A- LE PRINCIPE DE LA PERTE DE LA PERSONNALITE JURIDIQUE

AU DECES

Avec les progrès de la médecine, il est désormais possible de maintenir les

fonctions vitales d’une personne. Sous d’autres cieux, il existe plusieurs différentes
législation sur la détermination de la mort notamment en France l’on peut citer la loi
relative au prélèvement d’organes qui a donc précisé les critères qu’il fallait vérifier pour
déterminer la mort. Ces critères reviennent en fait à chercher si la personne est en état de
mort cérébrale, qui est véritablement considérée comme la fin de la vie.

B- LES TEMPERAMENTS AU PRINCIPE

1- Les testaments

2- La succession

3- La décoration à titre posthume (la décoration est monnayée au trésor public)

4- La protection de la mémoire du défunt

Paragraphe II- LE DOUTE SUR L’EXISTENCE DES PERSONNES

Pour que le décès puisse être déclaré, la mort doit être certaine. Or, pour
que la mort puisse être vérifiée, il faut un cadavre. Il existe deux situations où cela n’est
pas possible : l’absence et la disparition. Le législateur tente, au travers, de ces institutions, de
limiter les conséquences de cette incertitude pour la famille, les proches et généralement
toute personne intéressée.

Cependant, dans le langage commun, les notions d’absence et de disparition sont

synonymes alors qu’il s’agit de deux acceptions diamétralement opposées dans le langage
juridique.
Elles se distinguent principalement selon le degré de l’incertitude sur la
mort sera plus ou moins accentué alors on parlera de disparition ou d’absence.

I- L’ABSENCE

32
cf. infra la partie consacrée aux incapacités

26
 L’absence est la situation d’une personne disparue de son domicile ou de sa
résidence, sans donner de ses nouvelles et sans avoir constitué un mandataire général.33

Une personne est absente lorsqu’elle a cessé de paraître au lieu de son

domicile ou de sa résidence, sans que l’on ait eu de nouvelles et sans qu’un fait particulier
puisse faire présumer sa mort. Il peut en être ainsi en cas de départ involontaire :
enlèvement sans témoin ; ou volontaire, que le mobile soit licite : misanthropie, ou illicite :
volonté de se soustraire aux recherches de la police ou à des créanciers… En l’absence de
crainte pour la vie de la personne, il y a lieu de la considérer comme vivante. Cependant,
plus le temps passe, plus les doutes sur la vie font place aux doutes sur la mort.34

Cette personne disparue de son domicile ou de sa résidence, sans donner de

ses nouvelles "est réputée vivante pendant un an à partir des dernières nouvelles
positives que l’on a eues de son existence. Si elle a constitué un mandataire général, la
présomption de vie lui est acquise pendant trois ans".35

La législation congolaise sur l’absence, à l’instar d’autres législations, évolue

autour d’une procédure au cours de laquelle trois types de situations de l’absent induisent
de décisions judiciaires : la constatation de la présomption d’absence, pendant laquelle l’absent est
présumé vivant, et la déclaration d’absence, à partir de laquelle l’existence est incertaine et la
déclaration de décès à partir de laquelle il est considéré comme mort.

Il va sans dire que chacune de ces situations renforce une évolution dans
l’incertitude sur la vie de la personne dont le manque de nouvelles rend l’existence
incertaine.

1. Première étape : La constatation de la présomption d’absence

En référence à l’article 176 du Code de la famille, le juge de Paix peut

constater qu’il y a présomption d’absence si la personne concernée36 :
- a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence ou de donner de
ses nouvelles ;
- n’a pas constitué de mandataire général

33
Voy. l’art 173 al. de la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille telle que Modifiée et
Complétée par la loi n° 16/008 DU 15 juillet 2016
34
L'existence des personnes physiques Partie 1. , Droit des personnes, Droit des Personnes et de la Famille, p. 24
In http://editionslarcier.larciergroup.com › extra
35
Voy. les art 173 al. 2 et 176 de la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille telle que Modifiée
et Complétée par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
36
Art.176 du CF : « Lorsqu’une personne a quitté sa résidence depuis douze mois sans donner de ses nouvelles
et n’a pas constitué de mandataire général, les personnes intéressées ou Ministère Public peuvent demander au
Tribunal de Paix du dernier domicile ou de la dernière résidence, de nommer un administrateur de ses biens.
Autant que possible, l’administrateur est choisi parmi les héritiers présomptifs de l’intéressé. »

27
 En effet, même si la cause du départ est connue (envie de prendre des
vacances), l’absence de nouvelles, au bout d’un certain temps, suscite le doute.
Inversement, la non-présence, même sur un coup de tête, interdit la constatation de
l’absence si des nouvelles sont données. Peu importe que les nouvelles aient été reçues
directement : l’intéressé a écrit à sa famille, à ses amis…, ou indirectement : les services de
police l’ont localisé, il a utilisé sa carte bancaire…

Un délai est exigé entre le jour où furent données les dernières nouvelles et
le déclenchement de la procédure en présomption d’absence ; soit une année pour la
personne qui n’a pas constitué de mandataire général37, soit trois ans pour celle qui l’a
constituée38. Dès lors l’appréciation de l’absence relève uniquement de la loi et non du juge de
Paix.

2. Seconde étape : la déclaration d’absence

Lorsque l’absence dure un certain temps, il devient raisonnable de

considérer que la personne concernée est peut être morte. L’absence n’est plus présumée
étant donné que toute présomption de vie est détruite, elle doit de ce fait être déclarée.
Selon l’article 18439 du Code de Famille, à la demande de toute partie intéressée ou du
Ministère Public, un jugement déclaratif d’absence peut être prononcé par le Tribunal de
Paix dans le ressort duquel la personne dont il s’agit de déclarer l’absence a son domicile
ou a eu sa dernière résidence.

En effet, sans indiquer un délai précis après le prononcé de la présomption

d’absence qui selon le cas soit après l’année, soit trois années après les dernières nouvelles,
il est possible de saisir le tribunal d’une demande de déclaration d’absence. Dès lors le
jugement déclaratif de la présomption d’absence est ainsi considéré comme étant le point
de départ de la phase de la déclaration d’absence, cela même au lendemain. Le jugement
déclaratif d’absence est alors l’acte judiciaire par lequel une personne est juridiquement
considérée comme absente. Cette décision trouve son fondement sur l’idée de la forte
probabilité qu’une personne qui reste plus d’une année sans donner de nouvelles à ses
proches ne soit pas en vie.

Néanmoins, la loi fait obligation au juge d’avoir égard aux motifs de

l’absence et aux causes qui ont pu empêcher d’avoir des nouvelles de la personne
présumée absente. L’incertitude sur la mort induit la prudence avant de prendre toute
décision qui aura des conséquences les personnes (héritiers de l’absent) ainsi que les biens.
Le jugement déclaratif d’absence devant être rendu en l’absence de toute dépouille, le juge

37
Voy. l’art 176 de la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille telle que Modifiée et Complétée
par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
38
Voy. l’art 173 al. 2 de la loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille telle que Modifiée et
Complétée par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
39
Art. 184. Le tribunal, en statuant sur la requête en déclaration d’absence de toute personne intéressée ou du
Ministère public, a égard aux motifs de l’absence et aux causes qui ont pu empêcher d’avoir des nouvelles de
la personne présumée absente.

28
ne pourra faire droit à la requête ou adjuger celle-ci que si les motifs y invoqués se
trouvent justes et bien vérifiées.

Cette disposition rappelle à tous égards celle de l’article 17 al.2 du Code de

Procédure Civil40 en le rendant actif comme le juge pénal lors qu’il lui accorde le pouvoir
non seulement de vérification des motifs invoqués dans la requête mais aussi celui
d'appréciation avant de rendre sa décision déclarative d'absence.

3. Troisième étape : la déclaration de décès

La présomption de mort infère la déclaration de décès par le juge que

lorsque depuis le moment où la présomption de vie a cessée, tel que précisé aux articles
173 et 174 du Code de la Famille, s’il s’est écoulé cinq années de plus sans qu’on ait reçu
aucune nouvelle certaine de la vie de l’absent.41

La procédure débute par l’introduction d’une requête en déclaration de

décès. De ce fait toute personne intéressée, le Ministère Public en ceux compris, peut
solliciter du Tribunal de Paix du dernier domicile ou de la dernière résidence de l’absent
de déclarer ce dernier décédé. Elle induit, néanmoins, la réalisation d’une enquête
complémentaire à la diligence du parquet (ministère public)42. C’est au vu des résultats de
cette enquête que le tribunal pourra rendre le jugement déclaratif de décès, assimilé à un
acte de décès43. Ainsi, la date du prononcé du jugement est la date du décès et le dispositif
du jugement est transcrit sur les registres d’état civil du dernier domicile de l’absent,
comme il l’est en marge de son acte de naissance et de son acte de mariage.44

Cependant, la destruction de toute présomption de vie emporte tous les

effets que le décès de l’absent aurait produits : ouverture de la succession au lieu du
dernier domicile de l’absent, fin des pouvoirs de l’administrateur provisoire, dissolution
du mariage si le divorce n’avait pas été prononcé avait le départ de l’absent... D’où l’intérêt
d’évoquer le régime juridique de l’absence.

A- Du régime juridique de l’absence

La loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille telle que
Modifiée et Complétée par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016 organise en son sein deux
régimes juridiques dont celui qui organise les éventuels successibles (1.) et celui de
l’administration des biens de l’absent (2.).

1- Régime quant aux Personnes

40
Voy. Art. 17 al. 2 : Si le défendeur ne comparaît pas, il est donné défaut et les conclusions du demandeur sont
adjugées si elles se trouvent justes et bien vérifiées.
41
Voy., art. 191 al.1 du Code la famille
42
Voy., art.185 du Code de la Famille
43
Voy., art. 193 al.2 du Code de la Famille
44
Voy., art. 193 al. 2 et 205 du Code de la Famille

29
 Il s’agit de situer les intérêts du conjoint, des enfants puis des tiers.
Concernant le mariage de l’absent, il subsiste aussi longtemps que durera l’absence selon
la loi. En effet, l’absence n’est pas une cause de dissolution du mariage.

L’absence n’est en aucun moment considéré comme un décès bien que la

personne soit ainsi déclarée par jugement.45 S’agissant des enfants tout simplement conçu,
leur situation juridique dépendra de la qualité d’époux ou de célibataire de l’absent.

 Si l’absent est marié, c’est la présomption légale de paternité qui sera appliquée
conformément aux articles 601 et 602 du Code de la Famille. Les enfants nés d’une
femme mariée ont pour père la marie de leur mère. Ils porteront le nom de mari
même s’il n’est pas le père biologique.

 Lorsque le mari est absent, la loi prévoie des délais pour l’application de la
présomption de paternité. Ainsi l’article 594 du Code de la Famille sur la filiation
prend en compte le délai de 300 jours à partir de la date des dernières nouvelles.
Cet article prévoit que la présomption légale de paternité ne s’applique pas aux
enfants dont la conception ne s’étant pas du Trois centième jour au Cent Quatre-
Vingtième jour inclusivement.

 la présomption légale de paternité ne s’applique pas, conformément à l’article 608

du CF, à l’enfant né à plus de 300 jours après jugement déclaratif d’absence du
mari.

 Aussi, l’article 606 du même Code de la Famille prévoit que la présomption légale
de paternité ne s’applique pas lorsqu’il est prouvé que le temps qui a couru avant le
délai de viduité le père était, pour cause établie de façon certaine, dans
l’impossibilité physique de procréer, tel le cas d’absence.

Si l’absent est non marié, il n’y a pas de présomption de paternité c'est-à-

dire que l’enfant conçu n’est pas rattaché au mari sauf s’il avait été reconnu avant le départ
de ce dernier. C’est dans ce sens qu’il a été jugé que n’est pas motivée la décision qui
accorde au père le droit de paternité et la garde des enfants nés de concubinage sans
cependant donner aucune raison à son appui.46

2- Régime juridique quant aux Biens

45
Voy., art. 195 et 196 du Code de la Famille
46
CSJ., 12 novembre 1978, R.C 194, B.A. 1978, p.122 in H.F MUPILA NDJIKE KAWENDE et C. WASENDA
N’SONGO, Code de la Famille Modifié, Complété et annoté, Pax Congo, Ed. Universitaires, Kinshasa, 2017,
p.373

30
 La loi fait une distinction entre 3 périodes : la présomption d’absence, la
déclaration d’absence avec envoi en possession provisoire et l’envoi en possession
définitive après déclaration de décès.

a) La Période de présomption d’absence

Il s’agira tout simplement de gestion et administration des biens de l’absent

au cours de cette période puis qu’il est seulement présumé absent. Afin de résoudre le
problème d’administration des biens la loi prévoie qu’il faut se référer à la volonté de
l’absent selon qu’il a désigné un mandataire ou qu’il ne l’ait pas fait.
- Si l’absent a désigné un mandataire général avant son départ c’est celui-ci sera
chargé de l’administration des biens pendant un délai de 3ans47.

- Si l’absent n’as pas désigné de mandataire, toute pers intéressée pourra saisir le
Tribunal de Paix afin que celui-ci désigne un mandataire et le tribunal compétant
en la matière est le tribunal du domicile ou de la résidence du présumé absent48. Le
mandataire désigné par le tribunal ne pourra gérer les biens que pendant une durée
de six mois s’il y a péril en la demeure.

b) La déclaration d’absence et l’envoi en possession provisoire

C’est la période du constat officiel de l’absence par le tribunal.

La procédure de déclaration d’absence va consister à intenter une action

judiciaire par toute personne intéressée à l’expiration d’une année ou de 3années 10ans.
Le Tribunal saisi va ordonner une enquête et puis rendre un jugement sa décision dans
une période de 6mois après enquête49 tout ayant égard aux motifs de l’absence et aux
causes qui ont pu empêcher d’avoir des nouvelles de la personnes présumée absente ainsi
conforter le juge dans sa décision.

Le jugement rendu est appelé jugement de déclaration d’absence ou encore

jugement déclaratif d’absence, lequel aura pour effet de constater officiellement l’absence
et de tirer les conséquences de cette absence et ouvrir l’envoi en possession provisoire.

Les héritiers présomptifs50 procèdent à une réparation provisoire de biens

par le biais du Tribunal et n’ont que deux attributs de la chose : l’usus et le fructus pour
garantir les intérêts de l’absent, la loi va instituer des mesures. Ainsi, avant l’entrée en

47
Lire conjointement les articles 173 et 187 du Code de la Famille
48
Voy., art. 176 du Code de la Famille
49
Lire, art. 185 du Code de la Famille
50
Les héritiers présomptifs sont ou successibles sont des individus (parent du défunt) qui, du vivant d’une
personne (alors que sa succession n’est pas ouverte) ont vocation à lui succéder.
(https://succession.oorek.fr/astuce/voir/557357/hertier-presomptif), ou mieux celui qui, au jour d'un acte de
donation par exemple et si le disposant décédait à cette date, serait héritier légal. Ainsi, les enfants sont des
héritiers présomptifs de leurs parents ; en l'absence d'enfants, ce sont les collatéraux ; un petit-fils n'est pas
l'héritier présomptif de son grand-père paternel si, au jour de l'acte, son père est vivant et n'a pas renoncé à la
succession. (Lire in http://www.senat.fr/commission/loi/glsuccession.html)

31
possession provisoire, les héritiers présomptifs devront faire l’inventaire des biens et
donner caution pour sûreté de leur administration.

Les ayants droit (la femme et les enfants) les héritiers.

c) La déclaration de décès et l’envoi en possession définitive

Le Ministère Public tout comme toute personne qui peut hériter est en droit
saisir le tribunal pour déclaration de décès 5ans après l’envoi en possession provisoire ;
décision qui a pour effet l’attribution de l’envoi en possession définitive et va consister en
l’attribution des biens de l’absent à ses héritiers c-à-d d’ouvrir sa succession.51

Les ayants droit (héritiers) existant au jour admis comme celui du décès
vont se partager définitivement les biens de l’absent déclaré décéder conformément aux
règle de succession telles qu’organisées en droit de la Famille52 et auront en conséquence
les attributs de la propriété (l’usus, le fructus et l’abusus). En ce moment, la loi prévoit la
décharge de la caution afin que ceux-ci deviennent propriétaires53.

B- De la Fin de l’absence
La fin de l’absence évolue sous deux angles : la réapparition de l’absent et le
décès de l’absent

a. Le décès de l’absent
Le décès de l’absent suppose que ce décès est connu et prouvé (par son
cadavre). Ainsi, l’absent perd sa personnalité juridique avec toutes les conséquences
juridiques découlant du décès.

b. le retour de l’absent
Il va sans dire que son retour aura des conséquences tant sur les biens que
sur les personnes.
 sur les personnes.

Si le conjoint s’est remarié, au retour de l’absent, le second mariage sera

frappé de nullité pour bigamie, le Code de la Famille s’étant tout simplement limité
à souligné que dans cette hypothèse l’absent dont le conjoint a contracté une
nouvelle union avant le jugement déclaratif de décès est seul habilité à attaquer ce
mariage.

Si l’époux survivant a contracté une nouvelle union avant le jugement déclaratif de

décès, l’époux absent est habilité à l’attaquer s’il réapparait.
On remarquera que le MP ne dispose pas d’un même pouvoir en la matière nonobstant
le fait que l’ordre public pourrait, en pareil cas, être également intéressé.

51
Voy., art. 191 du Code de la Famille
52
Voy., art. 194 du Code de la Famille
53
Lire, art. 195 du Code de la Famille

32
 Les intérêts étant en effet plus prépondérant que le souci de sauvegarder l’ordre public,
il importe que les époux eux-mêmes se prononcent sur l’opportunité de reprendre la vie
commune ; car si le conjoint a pu contracter un second mariage sans attendre la dissolution du
précédent (laquelle devant précisément résulter du jugement déclaratif de décès, de l’époux
absent), il y a lieu qu’il s’est produit quelque chose d’anormal.

En pareil cas, l’on pourrait supposé que la raison ayant décidé l’époux survivant à se
remarier avant le jugement déclaratif de décès constituerait en même temps un élément que
l’autre conjoint pourrait invoquer pour obtenir le divorce par adultère avec état de grossesse ou
de naissance d’un enfant hors mariage ; etc.

Aussi le MP serait mal venu d’intervenir en pareil cas et il appartient à l’époux laissé de
faire lui-même valoir ses droits s’il l’estime nécessaire. Ainsi si par exemple, il accepte de
reprendre la vie commune, cette attitude vaudra pardon à l’égard de l’époux coupable. En cas
de refus, le second mariage considérait comme putatif, pourra rétroactivement produire ses
effets.

L’absent qui réapparaît peut intenter une action en contestation de paternité

pour les enfants nés moins de 300 jours après les dernières nouvelles.

 sur les biens

Les conséquences sont à envisager dans 3 hypothèses.
- Pendant la période d’absence ; l’absent de retour pendant cette période, va mettre
fin aux pouvoirs de mandataire qu’il a désigné, l’absent réapparut doit saisir
Le tribunal pour que la gestion de ces bien lui soit restituée
Les actes déjà accomplis par le mandataire sont opposables à l’absent.

- Retour au cours de la période de déclaration d’absence avec envoi en possession

provisoire
Les effets du jugement déclaratif d’absence cessent et l’absent réapparu doit saisir
le tribunal afin d’annuler ce jugement déclaratif d’absence.
La déclaration d’absence annule aussi l’envoi en possession provisoire et les
héritiers présomptifs sont obligés de restituer les biens.

- S’agissant de l’obligation de restitution, la loi fait une distinction entre les biens et
les revenus.
Pour les biens, l’obligation de restituer est totale. Quant aux revenus, la loi fait une
distinction selon la durée de l’absence. Ainsi :
Si l’absent revient avant 15 ans depuis la date de son départ, la restitution des
revenus se fait au 1/5e
S’il revient après 5 ans révolus la restitution des revenus se fait au 1/10e retour au
cours de la période de déclaration d’absence avec envoi en possession définitive.

Ici, la loi fait une distinction entre bien et revenus.

33
 S’agissant des biens dans la totalité et dans l’état ou ceux-ci se trouvent.
Concernant les revenus les envoyés en possession définitive gardent la totalité des
revenus (article 127 code civil)

II. LA DISPARITION

Prévu par l’article 64 et suivant du code civil, le législateur s’est contenté

seulement d’envisager des hypothèses dans lesquelles il y a disparition est cela sans en
donner une définition précise il s’agit de 2 hypothèses :
a) Le cas d’une pers disparue sans des circonstances de nature a mettre sa vie en
danger lorsque le corps n’a pas être retrouvé.
b) Le cas où le décès est certain mais le corps n’a pu être retrouvé. La disparition se
caractérisation donc par la quasi-certitude du décès et par l’absente corps.

1- Régime juridique de la disparition

Le régime juridique de la disparition s’ouvre au tour de la procédure en

matière de disparition. Il consiste en une action en déclaration de décès introduite par
voie de requête devant aboutir a un jugement déclaratif de décès.

Selon l’art 143 du Code de la Famille, si la disparition s’est produite sur le

territoire national, le tribunal compétent est celui de paix ou pour enfants selon le cas de
la résidence du disparu ou du lieu de la disparition.

Le Code de la famille attribue cependant la compétence matérielle à une

autre juridiction. Celle de Grande Instance54 lors qu’il s’agit des évènements qui entrainent
des disparitions collectives alors qu’en ce qui concerne la compétence ratione loci, elle est
dévolue au Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’événement s’est produit.
Il précise néanmoins que lors que la disparition s’est produite à bord d’un navire, d’un
bateau ou d’un aéronef battant pavillon congolais, le tribunal compétent est celui du port
d’attache du navire ou du bateau et le Tribunal de grande instance de Kinshasa Gombe
pour l’aéronef.

Le jugement collectif ou individuel déclaratif de décès rendu par le tribunal

à la suite de la disparition a la valeur d’un acte de décès55 et n’ouvre pas la possibilité à
transcription dans le registre des faits de l’état civil. Cependant, lors que le jugement
déclaratif de décès a été rendu dans le cadre d’une disparition collective, il est donné
possibilité à toutes les personnes intéressées d’en obtenir les extraits individuels56.

Dès lors qu’il perd sa personnalité juridique, sa succession est ouverte alors
que ses biens sont définitivement partagés, le disparu est assimilé à un défunt. Et
54
Art. 144
55
Art. 145
56
Art. 145

34
pourtant, la disparition suivie du jugement déclaratif de décès entraine la perte de la
personnalité juridique, il va de soi qu’elle entraine à l’occasion dissolution du mariage et
ouvre la possibilité au conjoint survivant de convoler. Cependant, si c’est une femme, elle
devra attendre 300 jours avant de se marier afin de donner la possibilité de déterminer la
paternité de l’enfant à naître dans cette période de viduité.

2- la fin de la disparition

Il faut distinguer deux hypothèses :

- Le décès du disparu (Art. 207)
- Le retour du disparu (Art. 210)

a) Le décès du disparu

Le disparu est réellement décédé c-à-d. son décès est réellement connu et prouvé (Par
une certitude ou cadavre). Tout comme l’absent, le disparu perd sa personnalité juridique
avec toutes les conséquences juridiques découlant du décès.

b) Le retour du disparu

En tant que fait de l’état civil, la disparition est prévue expressément par les
articles 142 à 147 du chapitre II du Code de la Famille relatif à l’état civil. Cependant, si
celui-ci dont le décès a été judiciairement déclaré réapparait postérieurement, le procureur
de la république, l’ex-disparu ou même tout intéressé peut demander au Tribunal de
prononcer l’annulation du jugement déclaratif de décès. Laquelle annulation aura pour
effet la réaffirmation de la personnalité juridique du disparu qui entrainera éventuellement
des conséquences de droit.

On peut noter les conséquences de cette annulation sous deux angles :

- Sur les personnes


Le régime matrimonial auquel le jugement déclaratif de décès avait mis fin reprend son
cours (article…………….) par l’effet de l’annulation du jugement déclaratif du décès. Ce
qui signifie que le mariage qui est à la base du régime matrimonial retrouvé toute sa
vigueur en d’autres termes, l’annulation du jugement déclaratif de décès remet en cause la
dissolution du mariage de l’ex-disparu.
En effet, avec le retour par la force des choses bigame.
Le 2e mariage étant frappé de nullité par bigamie, (nullité absolue), toute personne
intéressée peut agir en nullité du 2e mariage.

Le dernier effet de l’annulation concerne les biens du disparu.

L’annulation du jugement déclaratif de décès à la charge des héritiers de l’ex-disparu une

obligation de restitution des biens reçus. Ces biens doivent être restitués dans l’état où ceux-ci se
trouvent. Si ces biens ont été aliénés les héritiers doivent lui restituer le prix de vente ou les biens
provenant de l’emploi qu’ils auraient fait de ce prix de vente (article………..) l’obligation de
restitution s’étend aux revenus particuliers lorsque des biens ont été acquis ou revenu échus au
profit du disparu (article………..).

35
 CHAPITRE 2. LES ATTRIBUTS DE LA PERSNALITE JURIDIQUE

Les attributs de la personnalité juridique ont droit des pers physiques sont
caractérisés par leur diversités, on peut procéder à une classification. Certains droit
évaluables en argent et sont appelés droits extrapatrimoniaux (Section 1) et ceux non
directement évaluables en argent qui sont dit droits extrapatrimoniaux sont des droits qui
ne sont pas (Section 2).

Section I- LES DROITS PATRIMONIAUX

Les droits patrimoniaux sont des droits issus du patrimoine. Mieux, ces sont les
droits subjectifs qui sont susceptibles d’une évaluation pécuniaire, et qui entrent à ce titre dans le
patrimoine de l’individu.

Paragraphe 1- LE PATRIMOINE

A- DEFINITION

Le patrimoine est l’ensemble des droits et obligation appartenant à une

pers. Obligation d’une ayant une valeur pécuniaire à l’exclusion des droits
extrapatrimoniaux. C’est l’ensemble des droits et obligation d’une personne ayant une
valeur pécuniaire à l’exclusion des droits extrapatrimoniaux. L’ensemble des droits est des
éléments actifs du patrimoine tandis que les obligations représentent le passif. L’actif
comprend tous les biens présents mais aussi futurs d’une personne.

Selon le lexique des termes juridiques57, le patrimoine est l’ « ensemble des

biens et des obligations d’une personne, envisagé comme une universalité de droits, c’est-à-
dire comme une masse mouvante dont l’actif et le passif ne peuvent être dissociés ».

Le patrimoine est donc une universalité. Cela signifie qu’il comprend, même si ce n’est
que potentiellement, des éléments d’actif et des éléments de passif, l’ensemble des éléments de l’actif
répondant de l’ensemble des éléments du passif.

On retrouve ce principe dans la Code Civil Livre III. Selon ce principe : « Quiconque
s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et
immobiliers, présents et à venir. » Les biens à venir répondent donc aussi des dettes.

Les éléments de l’actif non présents au moment où une dette a été contractée doivent
néanmoins en répondre. Ce qui compte n’est pas la composition du patrimoine au moment où la dette
a été contractée, mais sa composition au jour où le créancier demande l’exécution de l’obligation
(3.1).

Selon la théorie d’Aubry et Rau, les auteurs qui ont élaboré la théorie du patrimoine,
celui-ci émane de la personnalité. Il faut en déduire que toute personne a un patrimoine, que toute
personne n’a qu’un patrimoine et que seules les personnes ont un patrimoine (3.2).

57
J. Vincent et R. Guillien, Lexique des termes juridiques. Dalloz 2005, 15 e éd.

36
 B- LES CARACTERES DU PATRIMOINE

Le patrimoine est nécessaire unique et constitue une unique versatile. (Voir cours
introductif au droit)

Paragraphe 2- DETERMINATION DES DROITS PATRIMONIAUX

Au sein des droits patrimoniaux on procède a une classification selon que

ces droits s’exercent sur une chose ou selon qu’ils s’exercent sur une personne.

On doit procéder à la rectification de la date du jugement déclaratif de

décès pour maintenir la date réelle du décès.

Tous les transferts de droit qui ont eu lieu doivent être reportés à la date
réelle du décès.

Lorsque ces droits patrimoniaux s’exercent sur des choses on parle de

droits réels; sur des personnes. On parle de droit personnel.

A- LES DROITS REELS

Il s’agit d’un pouvoir juridique exercé par une personne sur une chose. Le
droit réel se distingue du droit personnel en ce qu’il n’admet pas d’intermédiaire entre la chose et
la personne ; le pouvoir sur la chose est donc direct et immédiat. Il n'y a qu'un titulaire du droit,
pas de sujet passif, car le droit réel ne crée aucune obligation à la charge de personne.

Le droit réel dispose, cependant, de deux attributs:

1° le droit de suite : le titulaire peut exercer son droit sur le bien quel que soit son usage.
2° le droit de préférence : le titulaire peut exclure de la chose tous ceux qui n'ont qu'un droit de
créance ou qu'un droit réel postérieur. Par exemple, un immeuble peut faire l'objet de
plusieurs hypothèques, qui sont inscrites dans un certains ordre à la Conservation des
hypothèques à la publicité foncière ; et celui qui se retrouve en tête de liste bénéficie d'un
droit de préférence, il sera payé en premier.

En tant que droit, droit le réel confère à son titulaire un pouvoir direct sur la
chose tout en étant répartis en deux en deux grands groupes :
- Les droits réels principaux
- Les droits réels accessoires

1- Les droits principaux

Ce sont des droits qui portent sur la chose elle-même exemple : Le droit de propriété.
Le droit de propriété est définit comme le droit réel le plus complet car donne à son titulaire tous
les attributs de propriété (l’usus, l’abusus, le fructus).

Parmi les droits réels principaux il y a des démembrements de la propriété; c'est-à-dire que les
titulaires de ces droits n’auront pas tous les attributs de la chose. C’est lors que le pouvoir est

37
exercé sur la chose elle-même (droit immédiat sur la chose). Cette propriété permet d’obtenir
certains avantages. Ainsi de l’usufruit, qui permet de bénéficier des attributs de la propriété.

On parle de l’usufruit lorsqu’on ne bénéficie pas de l’abusus de la chose dont le

propriétaire est là. Ce dernier s’appelle nu propriétaire. Dans ce cas on est appelé usufruitier.

2- Les droits réels accessoires

Les droits réels accessoires qui ont pour objet de garantir une créance.

Ces droits ne portent pas directement sur la chose, il constitue l’accessoire d’un
droit de créance. On ne peut donc parler de droit réel accessoire que lorsqu’il existe au paravent
un droit personnel. Lorsque ces droits réels portent sur des immeubles, on parle d’hypothèque.
S’ils portent sur des biens mobiliers on parle de gage on de maintenant.

En d’autres termes, il s’agit des droits exercés sur la valeur de la chose. Ce sont
seulement l'accessoire d'un droit de créance qui renforcent l’efficacité des droits réels ; ainsi des
gages, constitués en garantie d'une créance, ou des hypothèques, qui sont accessoires à une
créance. Le droit réel accessoire offre donc un droit sur la chose, mais celui-ci n’est utile que pour
la valeur que la chose représente.

En définitive, le droit réel offre un certain nombre de possibilités qui n’existent

pas en matière de droit personnel. En effet, les droits réels sont opposables à tous ; ainsi donc,
celui qui en bénéficie ne peut être confronté à une éventuelle insolvabilité du débiteur. Aussi, il
s’agit d’un pouvoir direct sur la chose, qui ne dépend de personne. Enfin, le droit réel permet
d’avoir un droit de suite ; en effet, même si le bien a circulé entre les mains de tiers, le propriétaire
en dispose toujours.

B- LES DROITS PERSONNELS OU DE CREANCE

Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la

faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à
ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace
géographique déterminé L’étude des droits personnels relève du droit des obligations
Afin de permettre une meilleure appréhension des droits personnels, ils seront
abordés sous l’angle : notion (1), Caractères (2) et opposabilité.

1 - Notion

Les droits personnels sont des droits qui permettent à un pers appelé créancier
d’exiger d’un autre appelé débiteur l’exécution d’une certaine prestation mieux, un pouvoir
juridique octroyé à une personne d'exiger d'une autre qu'elle fasse ou donne ou non quelque
chose. Il résulte donc que le droit personnels ne porte pas directement sur le bien, mais met en
rapport deux personnes.

De cette approche, il se dégage trois 3 éléments essentiels à fin de leurs

identifications, à savoir :
- le créancier, sujet actif du droit,
- le débiteur, sujet passif du droit et
- la prestation, objet du droit.

38
 Néanmoins, la prestation constitue le rapport juridique qui lie le créancier au débiteur et
qui consiste en une obligation. Il s’agit donc d’obligation de faire ou de ne pas faire entre
deux personnes, l'un étant le créancier, l'autre le débiteur comme souligné supra. Cette
obligation permet donc d’exiger la prestation à une autre personne.

- Obligation de donner : transférer la chose, payer ...

- Obligation de faire : accomplir quelque chose (Ex : travailler)
- Obligation de ne pas faire (Ex : secret, confidentialité, non concurrence...).

Il faut retenir, cependant qu’en tant que droit, les droits personnels disposent des
sources qui sont de deux ordres à savoir :
- Un acte juridique tel un contrat,
- Un fait juridique tel qui celui qui n’emporte pas la volonté de la personne en l’occurrence
le décès, ou celui qui emporte la volonté de la personne le changement de domicile

Les droits personnels peuvent être :

- Exécutoires,
- A terme,
- Sous condition.

2 –Caractères

Ils sont en nombre illimité :

- Principe de la liberté des conventions,
- Seule limite : ordre public et bonnes mœurs.
Ils sont relatifs : seuls sont tenus le créancier et le débiteur.
Ils ne sont pas susceptibles d'abandon (la remise de dette est une convention).

3- Effets

Les droits personnels ne sont pas opposables à tous, contrairement aux droits
réels. Ainsi, le bénéficiaire du droit peut être confronté à l'insolvabilité de l'autre. Cependant, le
créancier des droits personnels dispose de gage général mais ne dispose ni de droit de suite moins
encore de droit de préférence.

Il est nécessaire de retenir que le créancier dispose d’un « droit de gage général » sur le
patrimoine de son débiteur sans que celui-ci ne soit un droit réel. Ce droit de gage général lui
permet néanmoins de faire saisir à son profit les biens de son débiteur ou à faire prendre à son
avantage certaines mesures conservatoires.
- De faire saisir les biens du débiteur,
- De prendre certaines mesures conservatoires :
 Action oblique,
 Action paulienne (annulation des actes frauduleux du débiteur).
Le créancier n'a ni droit de suite ni droit de préférence :
- Pas de droit de suite : le créancier ne peut exiger l'exécution forcée que sur le
patrimoine de son débiteur au moment de la poursuite,

39
 - Pas de droit de préférence : si les biens du débiteur sont insuffisants, tous les créanciers
viendront en concours, ils seront remboursés « au marc le franc » sans priorité tirée
notamment de l'ancienneté de la créance.

Enfin, on peut rappeler que le droit personnel ne permet pas de suivre les biens passés entre
d’autres mains donc n’emporte pas droit de suite

Section II. LES DROITS EXTRA PATRIMONIAUX

Lors du patrimoine, les droits extrapatrimoniaux sont des droits qui ne sont pas
directement évaluables en argent. Ces droits sont intimement liés à la personne humaine c’est
pourquoi on les appelé aussi droit de la personnalité.

Bien qu’étant divers, les droits de personnalité peuvent être classés en deux (2) grands groupes :
1) Droit privé de la personnalité
2) Droit public de la personnalité

I- DROITS PUBLICS DE LA PERSONNALITE OU DROIT DE L’HOMME

Les droits de l’homme constituer un minimum de prérogative que l’Etat doit

reconnaître à tout être humaine.

Consacrée aussi bien au plan interne qu’internationale par des textes et

conventions (internes : préambules de la constitution du 18 fécvrier 2006 telle que modifiée et la
déclaration universelle des droits de l’homme de 1948)

Ces textes consacrent des droits politiques, économiques et sociaux et même des
droits civils

II- DROPITS PRIVES DE LA PERSONNALITE

Ces droits sont appelés aussi droits individuels de la personnalité. On peut

procéder à une classification de ces droits selon que certains protègent le corps humains (droit à
l’intégrité physique) et selon que ces droits visent à protéger les éléments moraux de la pers. (droit
à l’intégrité morale)

A- DROIT A L’INTEGRITE PHYSIQUE

1- protection du corps humain contre les atteints émanant des tiers.

La loi protège le corps humains contre les atteintes qui peuvent revêtir différentes
formes : légère ou grave. Pour protéger le corps humain, le législateur a énoncé un principe
assorti d’exception.

2- le principe de l’intangibilité du corps humaine ou le principe de l’inviolabilité du

corps humain.

Tout être humain a le droit d’exiger qu’aucune atteinte ne soit portée à son corps
par un tiers. Ce principe est consacré par l’article 4 de la convention africaine des droits de
l’homme et la sanction varie de l’amende à l’emprisonnement.

40
Au plan civil, l’auteur du dommage devra verser des dommages-intérêts à la victime
conformément à l’article 258 du Code Civil LIII.

b- les exceptions au principe de l’inviolabilité du corps humain

D’abord, il y a des atteintes autorisées par la loi

- A coté de ces atteints autorisées par la loi, il y a les atteintes par la pers elle-même.
Ex : les piercings, le don de sang

Au plan médical, ces atteintes sont gouvernées par le principe de la nécessité du
consentement du malade ou à défaut de ses parents. Cependant, ce principe de
consentement nécessaire est assorti d’une exception et concerne les cas d’urgence et de
nécessité absolue. Telle la circoncision, l’amputation d’une jambe d’un diabétique, la
césarienne,…

Il y a des atteintes émanant de l’intéressé lui-même. Concernant ces atteintes deux principes
entrent en conflit :
- Celui de l’inviolabilité du corps humain
- celui de la liberté dispose de son propre corps à sa guise l’emporte sur celui de
l’individualité du corps humain.
De l’inviolabilité l’emporte sur le principe de la liberté de disposer de son propre
corps.

B- LE DROIT A L’INTEGRITE MORALE

1- le droit à l’honneur

C’est le droit de chacun d’exiger que les tiers respectent son honneur; c'est-à-dire
son sentiment de dignité morale.
Ces atteintes à l’honneur peuvent revêtir la forme de diffamation (salir le nom de
quelqu’un) ou d’injures. La protection juridique au plan civil du droit à l’honneur s’analyse en une
action responsabilité civile contre l’auteur de l’atteinte sur le fondement de l’article 258 du Code
Civil Livre III. Au plan pénal, l’atteinte au droit à l’honneur entraine des sanctions lorsque celle-ci
a lieu par voie de presse.

2- Le droit à la vie privée

C’est le droit de tout individu de protéger sa vie privée contre les instruisions ou
les immixtions (s’immiscer) des tiers. Il s’agit pour tout individu d’interdire toute divulgation des
éléments de sa vie privée.
La vie privée d’une personne comporte sa vie sentimentale, l’état de sa santé
(même s’il s’agit d’une personne publique) et aussi la vie religieuse.

a. la protection du droit à la vie privée

Les atteintes à la vie privée peuvent revêtir la forme d’une publication d’un
ouvrage ou même d’une œuvre d’art.
S’agissant de la protection, il n’existe pas de texte spécifique en droit Congolais ;
Néanmoins, le juge est-il obligé d’utiliser un texte de portée générale (article 258 du Code Civil)
qui permettra de mettre en œuvre la responsabilité civile de l’auteur de l’atteinte. Il faudra donc
que la victime démontre l’existence d’une faute suivie d’un préjudice et de l’existence d’un lieu de
causalité.

41
 La faute peut s’analyser en une immixtion ou divulgation sans le consentement
l’intéressé. En effet, le consentement de l’intéressé exclus la faute. Et la faute serait alors la
divulgation sans consentement.
Bien que l’intéressé ait donné son consentement, des problèmes vont survenir
s’agissant de la portée du consentement.

 l’individu a donné son consentement. Mais son consentement a été utilisé par d’autres
tiers. Dans ce cas, il y a faute.

La jurisprudence précise qu’une autorisation donnée dans le passé ne doit pas être
considérée comme une renonciation définitive au respect de la vie privé.
A la faute, il est nécessaire qu’il existe un préjudice (moral ou matériel) et un lien
de causalité les unissant. Ces trois conditions réunies, le tribunal condamnera l’auteur à des
dommages et intérêts; mais si c’est par voie de presse, il ordonnera la saisie et même leur
destruction.

b. les limites à la protection

En droit Congolais, il n’existe pas des limites à la protection concernant les

hommes politiques. La seule limite qui existe concerne le journaliste. Il s’agit de la primauté du
droit à l’information sur le principe de la protection de la vie privée.

Le journaliste est couvert tant qu’il se contente d’une certaine objectivité des faits.
S’il y a relation (relater) inexact des faits, la protection à la vie privée, va remporter sur la liberté
de l’information.

3- Le droit à l’image

C’est le droit de toute personne sur son image et sur l’utilisation qui en est faite.

a- Le principe de la protection du droit à l’image.

Il y aura atteint au droit à l’image en cas de publication de la photo d’autrui de

reproduction de l’image de la pers sous forme de photo de caricature ou sous forme de film ou
même de sculpture sans son consentement.

A défaut de texte spécifique sur le droit à l’image, la victime va intenter une action
en responsabilité civile sur le fondement de l’art la triple preuve de la faute du préjudice et du lieu
de causalité. Il y asura faute lorsque la publication, la reproduction et la divulgation de la photo
d’autrui se fera sans son consentement.

Le consentement peut être donné, mais il peut se poser un problème lorsque

celui-ci a été utilisé à d’autres fins.

b- Les limites à la protection

Le principe de protection de droit à l’image comporte deux limites

 premièrement, lorsque la photo est prise dans un lieu public (ex : la plage) dans ce cas il
n’y a pas atteinte au droit à l’image.

42
  La licéité de la publication résulte de la liberté de photographier les lieux publics ainsi,
lorsque la photo est prise dans un lieu public, on estime qu’il y a consentement tacite.
 Cependant, si l’image de la personne est mise en exergue et que le lieu devient
l’accessoire, la publication de la photo porterait alors au droit à l’image.

CHAPITRE 3 : L’IDENTIFICATION DES PERSONNES PHYSIQUES

L’identification des personnes physiques sera analysée sous trois angles essentiels.
Celui concernant le nom des personnes physiques (1) puis celui du domicile des personnes
physiques (2) et enfin celui de son identification en tant individu distinct de tout autre à travers
son enregistrement à l’état civil.

Section 1 : LE NOM DES PERSONNES PHYSIQUES

Le nom est une appellation qui sert à designer une personne

indistinctement de toute autre dans la société. Il comporte plusieurs éléments à savoir le
nom de famille ou patronyme, le nom ou les prénoms et enfin les accessoires du nom.

Paragraphe 1 : LE PATRONYME OU NOM DE FAMILLE

Le nom patronymique permet de façon générale d’assurer l’identification de

l’individu dans un milieu restreint, village ou tribu. Le Code de la Famille fait obligation à
tout individu d’avoir un nom composé d’un ou de plusieurs éléments qui servent à
l’identifier.
Le nom présente certains caractères et obéit à un mode d’attribution.

B- LES CARACTERES DU NOM

Le nom présente quatre (4) caractères à savoir que

* le nom est unique
* imprescriptible
* immuable
* incessible

1° Le caractère unique du nom

Ce caractère signifie que toute personne physique doit avoir un et un seul nom sous lequel il
s’identifie dans la vie sociale.
Exemples :
- Joseph KADHORO kagenyi
- Marie Grace AGISHA MURHIMBO

2° Le caractère imprescriptible du nom

Le caractère signifie que l’on ne peut perdre son nom pour la non utilisation pendant
l’écoulement d’un certain délai.

3° le caractère immuable du nom

Ce caractère signifie simplement que les personnes physiques ne peuvent en principe
changer de nom selon leur bon vouloir.

43
 4° le caractère incessible
Ce caractère signifie simplement que les personnes physiques ne peuvent faire l’objet
de commerce juridique, c'est-à-dire que le nom ne peut être vendu.

C- Le droit au nom

La nature juridique du nom a prêté à controverse. Est-ce un droit de propriété ?

Une simple étiquette administrative ? Le marque et l’indication de la filiation ? On considère
surtout actuellement comme un droit de la personnalité. Le droit au nom comporte :

- Le droit d’user de son nom légitimement

- Le droit de faire rectifier son nom
- Le droit d’utiliser toutes voies de droit, y compris l’action en justice pour obliger les tiers
à le respecter.

D- ATTRIBUTION OU ACQUISITION DU NOM

En principe, le mode normal d’acquisition du nom patronymique à la naissance est la filiation.

Dès lors, l’enfant acquiert en principe le nom de son père ou mère ou en même temps le nom de
ses deux parents. Toutes fois de façons perceptibles, le nom peut résulter d’une décision de
l’autorité administrative dans certains cas.

1- L’attribution du nom patronymique par la filiation

Les règles d’attribution sont différentes qu’il s’agit d’un fait naturel (un fait né hors mariage)

a- Le nom de l’enfant légitime

En la matière, la loi offre deux possibilités fuyant au choix du nom patronymique de l’enfant
légitime.

1ère possibilité
Cette possibilité la plus connue confère à l’enfant né dans le mariage le nom du mari de sa mère.

2ème possibilité
Cette possibilité permet au père de l’enfant légitime de faire ajouter le nom de jeune fille de la
mère, son épouse. L’enfant aura ici un nom patronymique double.

b- Le nom de l’enfant né hors mariage

Une distinction est encore faite selon qu’il s’agit d’une filiation naturelle.
- la filiation naturelle simple : L’enfant naturel simple est celui qui est né hors mariage ; c'est-à-
dire qu’un coutumière ou des fiançailles. Dans un tel cas la loi envisage trois hypothèses
distances :

 La première hypothèse Cette hypothèse concerne le nom d’un enfant naturel simple
lorsque la filiation est établie à l’égard d’un seul parent. Dans ce cas, l’enfant portera le
nom patronymique de ce parent.

 La deuxième hypothèse Elle vise le cas où la filiation de l’enfant est établie simultanément
à l’égard des deux parents. Alors l’enfant portera le nom patronymique de son père.

44
  La troisième hypothèse C'est-à-dire où la filiation de l’enfant est établie en premier lieu
par la mère et en second lieu par le père. Cette hypothèse emporte un principe et des
exceptions. Selon le principe, l’enfant est établie en second lieu à l’égard du père porte le
nom de sa mère auquel il est adjoint le nom de père. Le nom de la mère en premier lieu
et celui du père en second lieu. Exceptionnellement avec le consentement de la mère
donné é par acte authentique il peut y avoir soit inversion de l’ordre des noms soit
substitution du nom du père au nom de la mère.

2- Attribution exceptionnelle du nom par l’autorité administrative.

Le nom patronyme de l’enfant retrouvé est attribué par l’officier d’état civil à qui la naissance ou
la découverte a été déclaré.

D. LE CHANGEMENT DU NON

Peut-on changer le nom patronymique que l’on a reçu à la naissance, la réponse à

cette frustration procède d’un principe et des exceptions
1- le principe de l’immutabilité du nom.
Ce principe signifie que le nom que l’on reçoit à la naissance est en principe immuable.
Cela signifie que le nom ne peut être modifié, ni changer selon le bon vouloir des pers.
Physiques.

2- Les exceptions au principe

Ces exceptions se conçoivent dans deux cas de figure. Le premier est le
changement de nom puis résulte d’un changement de nom à titre principal
- Le changement de nom résultant d’un changement d’état. Ce changement concerne
d’abord la filiation de l’enfant établie en second lieu par le père. C’est aussi le cas en
matière d’abord simple. L’adaptation simple c’est lorsque l’enfant garde le nom de sa
famille d’origine auquel on ajoute le nom de sa famille d’origine auquel on ajoute le nom
de sa famille d’origine auquel on ajoute le nom de sa famille adoptive) C’est aussi le cas en
matière de désavoue de paternité. Ce changement de nom patronymique peut être aussi
consécutif au mariage où désormais la femme mariée portera le nom de son mari.

- le changement de nom à titre principal. Les seules procédures de changement de nom

prévu par loi sont au nombre de deux. La première concerne le changement de nom par
substitution et la seconde le relèvement du nom. En ce qui concerne le changement de
nom par substitution, il consiste pour des individus à demander par leur compte et par
celui de leur enfant né ou à naître, Le port du nom de leur ascendant. La procédure de
changement de nom est judicaire sur la base de pièces justificatives. Pour le relèvement du
nom, celui dont le nom doit être relevé doit être de sexe masculin décédé sans postérité
male. Celui qui veut relever le nom doit démontrer qu’il a un auteur commun avec le
défunt. Ce relèvement de nom procède à une déclaration devant l’officier d’état civil du
lieu du domicile de celui qui veut relever le nom doit démontrer qu’il a défunt. Ce
relèvement de nom procède a une déclaration devant l’officier d’état civil du domicile de
celui qui veut relever le nom.

D- LA PROTECTION DU NOM

Le titulaire du nom patronymique a le droit de défendre son nom contre des

usurpations faites par les tiers, ou contre soit l’utilisation commerciale, littéraire ou artistique.

45
 Quelles sont les conditions requises pour cette protection et quelles sont les sanctions de
l’atteinte eu nom patronymique ?
1- les conditions de la protection. Le porteur d’un nom ou ses descendent même s’ils ne
portent pas eux même ce nom peuvent s’opposer sans préjudice de dommages et
intérêts à ce que ce nom soit usurpé ou utilisé par un tiers à titre de nom, surnom ou
pseudonyme ». Il ressort de cet article que les porteurs du nom lui-même ou soit ses
descendants. En outre, l’usurpateur doit être un tiers peu importe que cette usurpation
constitue une faute entraînant un préjudice. Une fois l’usurpation constatée, il en
résulte des sanctions.

2- les sanctions de l’atteinte au nom patronymique

La première sanction imminente est l’interdiction du port du nom et l’octroi des
dommages et intérêt si l’action en défense du nom est fondée. Cette sanction sera
prononcée au Tribunal à la suite d’un jugement. Bien que la loi n’exige pas pour la
mise en œuvre de cette action en défense du nom l’existence d’un préjudice dans la
pratique ce préjudice existe et se caractérise par le risque de confusion qui est toujours
préjudiciable en droit. Si l’atteinte au patronyme se double d’une atteinte au droit à
l’honneur, le Tribunal devra alors cumuler les sanctions civiles aux sanctions pénales
relatives à l’injure.

Paragraphe 2 : LE OU LES PRENOMS

Le prénom est une appellation qui permet de distinguer un individu des autres membres de la
famille portant tout le même nom patronymique. Quelles sont les règles d’attribution du
prénom et quel est son régime juridique.

A- L’ATTRIBUTION DU PRENOM

Le législateur contrairement aux règles adoptées pour le nom patronymique a

fait preuve de libération en consacrant le principe de la liberté de choix du prénom assortie de
quelques limites.

1- le principe de la liberté de choix du prénom

Le choix du ou des prénoms est laissé aux parents exerçant la puissance

paternelle. Cette liberté de choix peut porter sur les prénoms des grands parents ou sur ceux
des autres ascendants. De même, les parents peuvent décider d’attribuer à leurs enfants des
prénoms d’ami, des vedettes ou des pers. D’œuvres littéraires cinématographiques. Le
législateur n’a pas fixé de un minimum de prénom à attribuer aux enfants.

2- les limites à la liberté de choix du prénom

La loi interdite aux officiers de l’état civil de donner et de ne recevoir des

prénoms autres que ceux figurant dans les différentes calendriers ou ceux consacrés par les
usages et la tradition. La loi ne fait aucune distinction des calendriers. C’est ainsi que des
noms peuvent être tirés des calendriers privés tels que les calendriers en langue bété, godié,
abouré, baoulé….. Il n’y a pas non plus lieu de faire distinct entre calendriers français et
calendriers étrangers. Pour les prénoms tirés des usages et traditions, la loi fait allusion aux
usages religieux et aux règles coutumières.

B- LE CHANGEMENT DE PRENOM

46
 En tant que complément du nom patronymique, le prénom est également régit
par le principe de l’immutabilité consacré par l’article 56 du Code de la famiulle. Principe
connaît tout de même quelques exceptions.

1- changement de prénom de l’enfant adoptif

Le jugement d’adoption lequel modifié la filiation de l’enfant peut- avoir des incidences sur le
ou les prénoms de celui-ci.

2- changement de prénom a titre principal

Selon la loi, il est désormais possible de changer de prénom ou d’adjoindre de

nouveaux prénoms à ceux mentionnés. Sur l’acte de naissance les conditions de changement
de prénom relève d’un intérêt légitime de la part de l’intéressé. Cet intéressé légitime est
laissé à l’appréciation ders juges. La procédure de changement de prénom se manifeste par
une requête adressée au Président du Tribunal où le juge autorisera ou non ce changement de
prénom.

C- LA PROTECTION DU OU DES PRENOMS

Peut-on se plaindre de voir un tiers usurper son prénom ? Existe-il une action en défense du
prénom comme il en existe pour le nom patronymique ?
1- l’absence de protection légale du ou des prénoms près isolement Isolé du nom
patronymique, les prénoms ne bénéficient d’aucune protection légale. Lorsque
l’usurpation porte à la fois le sur le nom patronymique et le prénom, le porteur du
prénom peut intenter une action en justice car l’association du patronyme et du
prénom est susceptible de confusion.

2- Protection du prénom vu comme le patronyme. Dans un tel cas, c’est la protection par
légale prévue par le patronyme qui sera appliquée.

Paragraphe 3 : LES ACCESSOIRES DU NOM

L’on peut classer les accessoires du nom en deux groupes. D’un coté, les particules et les
titres nobiliaires, de l’autre côté nous avons les pseudonymes et les surnoms.

A- LES PARTICULES ET LES TITRES NOBILIAIRES

1- les particules

C’est un mot qui précède certains noms patronymique il peut s’agir en droit
français de la particule du ou des Ex : Patrice De Souza
Il existe en RD. Congo des particules originales; on peut citer chez les gens du
Maniema la particule bin, on peut citer chez les SHI et HAVU la particule WA et MWA
contrairement au droit française où la particule est un signe de noblesse, en droit congolais la
particule désigne le lien de filiation.

2- les titres nobiliaires

47
Les titres de noblesse sont des titres honorifiques que portent certaines catégories de
personnes.
EX : défit de leur caractère accessoire, les titres nobiliaires bénéficiant du même régime de
protection du nom patronymique.

B- LE PSEUDONYME ET LE SURNOM

1. le pseudo
C’est un nom de fantaisie ou un nom d’emprunte choisi par une personne dans
l’exercice d’une activité particulière. : Papa WEMBA, KOFFI OLOMIDE,…
L’on ne peut prendre pour pseudonyme le patronyme d’un tiers. S’agissant du
régime juridique du pseudonyme, nul ne peut se faire désigner dans les actes officiels
uniquement par son pseudonyme. Le pseudonyme n’est pas non plus transmissible par
filiation.

2. le surnom
C’est un nom que la société attribut à certaine personne du fait de leur caractère
ou de leurs habitudes. Ex : KARABIYA, TROUER…… Il est permis d’ajouter le
pseudonyme ou le surnom au prénom précédé du mot « dit »

SECTION II : LE DOMICILE ET LA RESIDENCE DES PERSONNES PHYSIQUE

En droit de famille, le législateur défini le domicile dans le prescrit de

l’article ;;;;;;;;;;;;;; comme suit : « le domicile ou le lieu du principal établissement » c'est-à-dire que le
domicile est le lieu de rattachement géographique d’un personne au regard de la loi, En droit civil,
le domicile est distinct de la résidence qui est l’endroit où un personne est vue de façon
habituelle. L’habitation diffère également du domicile qui est le lieu d’un séjour bref et
occasionnel.

Tandis que la résidence et l’habitation sont des lieux où une pers se trouve de
façon effective, le domicile se caractérise par une simple présomption de présence de
l’individu au lieu du principal établissement. C’est la raison pour laquelle la notion de
domicile est une question de droit et non un endroit où l’on vit habituellement.

Paragraphe 1: La détermination du domicile

A- Le domicile volontaire

Le domicile volontaire est le lieu qu’une personne Physique s’est fixée comme principal
établissement. C’est un lieu de situation géographique volontairement choisie où selon la loi
la personne est présumée être la question se pose de savoir si le fait matériel de fixer son
principal établissement dans un endroit-est-il suffisant pour caractériser le domicile? Au-delà
de cette volonté de fixer son domicile dans un endroit, la loi impose deux éléments
constitutifs du domicile. La première est un élément matériel qui est le fait de s’établir à un
endroit déterminé et le 2 e élément, l’élément intentionnel qui est la volonté de vouloir fixer
son principal établissement à cet endroit. Pour déterminer le domicile volontaire, lorsque la
pers. A plusieurs centre d’intérêts le juge des certains cas font prévaloir le lieu d’exercice de
la fonction; Dans d’autre cas les intérêts familiaux seront pris en compte pour déterminer le
domicile.

B- Les domiciles légaux

48
Ce sont des domiciles imposés par la loi. Ces domiciles sont imposés aux individus en
fonction de lieu état de dépendance ou en fonction de l’activité exercée.

1- Le domicile de dépendance

Ce domicile encore appelé domicile de rattachement concerne trois (3)

catégories de personnes.
a) le domicile du mineur non émancipé La loi fixe le domicile du mineur mon émancipé
chez ses père et mère. En cas de divorce ou de séparation de corps, le mineur non
émancipé est domicilié chez le parent à qui la grande a été attribuée.

b) le domicile de la femme mariée Le principe est énoncé par l’article 108 du code civil
en son alinéa 1er en ces termes « la femme mariée n’a point d’autres domicile que
celui de son marie » ce principe connaît 2 exceptions :
- Le 1er résulte de l’article 60 de la loi sur le mariage : « Lorsque le domicile
fixé par le mari présente des dommages d’ordre physique ou morale, la
femme peut demander à être autorisée par le juge à savoir pour elle et ses
enfants une autre résidence »
- La 2e exception concerne le domicile de la femme séparé de corps qui cessera
d’avoir par domicile l’égale celui de son mari.

c) le domicile légal des domestiques et de gens de maison majeur Ces pers auront pour
domicile légale celui de leur employeur si le travail exercé a un caractère habituel et
encore si ceux-ci vivent effectivement avec leur employeur.

C- Le domicile de fonction ou domicile élu

Ici l’acceptation de certaines fonctions conférées à vie va entraîner la

translation immédiate du domicile du fonctionnaire des lieux où il doit exercer ses fonctions.
Même s’il n’existe plus de nos jours des fonctions à vie, la pers. Concernées sont les
magistrats du siège, les magistrats du ministère publics et les officiers ministériels.

Paragraphe 2 : Les caractères et les effets du domicile

A- Les caractères

Ils sont au nombre de deux. Le premier caractère est le caractère obligatoire. Ainsi,
toute pers. Physique selon la loi doit avoir nécessairement géographique. Le deuxième
caractère qui est le corollaire du premier est le caractère unique du domicile selon
lequel toute pers. Physique doit avoir en principe un seul lieu de rattachement
géographique. Les effets principaux du domicile sont liés à la détermination de la
compétence territoriale e et à l’accomplissement de certains actes juridiques.

B- Les Effets du Domicile

1- la détermination de la compétence territoriale

En principe, le domicile volontaire tout comme le domicile élu est le critère de
détermination du Tribunal compétent. Ainsi, en cas de poursuite, le Tribunal
compétent d’un tiers sera celui du lieu de son principal établissement. A défaut de
domicile, Ce sera la résidence qui apparaîtra comme critère de détermination du
Tribunal territorialement compétent.

49
 2- la détermination de la compétence territoriale de l’officier de l’état civil En matière de
célébration du mariage. Le domicile est l’un des critères de détermination de la
compétence de l’officier de l’Etat civil. En matière de mariage, le domicile et la
résidence ont une compétence concurrente.

3- Domicile lieu d’accomplissement de certains actes juridiques.

En procédure civile, le domicile civil est le lieu où s’opère la signification et les
commandements de payer doivent être en principe effectués. De même, en matière
successorale, le lieu où la succession s’ouvre sera déterminé par le domicile du défunt
ou du cujus. Enfin, en matière de payement, le lieu de paiement d’une dette est
déterminé par le domicile du débiteur.

Paragraphe 3 : Le Changement de domicile

1. Notion du changement

Le fait matériel d’établir son principal établissement dans un autre endroit est-il
suffisant pour caractériser le changement de domicile ? Selon la loi le Changement de
domicile s’opère par le fait d’une habitation réelle dans un autre lieu joint à l’intention d’y
fixer son principal établissement.

Le changement de domicile suppose donc à la foi la modification de l’élément

matériel et de l’élément moral du domicile. Il y a donc dans ce cas transfert ou déplacement
du principal établissement. Comment se fait la preuve du changement de domicile ?

2. Preuve du changement

La preuve du changement de domicile résulte d’une double déclaration. Une

déclaration faite à la municipalité de l’ancien domicile et l’autre déclaration fait à la
municipalité du nouveau domicile.

SECTION 3 : L’ETAT CIVIL

La notion d’Etat civil des personnes physiques est un des éléments

d’identification des personnes au sein de la société. Parmi ces éléments, l’on peut citer la vie
ou la mort, la situation matrimoniale de l’intéressé (Célibataire, marié, divorcé ou veuf), le
sexe de l’individu. Tous ces éléments sont constatés par des actes appelés actes de l’état civil.

L’état civil lui-même est un service public administratif ayant pour fonction
d’enregistré les différents évènements de délivrer à cette fin des actes de l’état civil aux
usagers. Les actes d’état civil constituent pour les personnes physiques les actes authentiques
de leur état.

Les pays doivent connaître le nombre annuel des naissances et des décès, ainsi
que les principales causes de mortalité, en passant par le mariage pour que leur système
étatique fonctionne bien. Le seul moyen de comptabiliser tous les habitants consiste à
recenser les naissances et les décès auprès de l'état civil. Cet enregistrement est à la base de
l'identité légale de chaque individu et permet aux pays d'identifier les questions sécuritaires
nationales les plus pressantes.

50
 Lorsque les décès ne sont pas comptabilisés et les causes ne sont pas
enregistrées, les gouvernements ne peuvent pas élaborer de politiques efficaces de sécurité
publique, ni mesurer leur impact. L'état civil est un service établi dans tous les pays
développés et nécessaire dans les pays en développement. Les informations sur la natalité et
la mortalité en fonction de l'âge, du sexe et de la cause sont la pierre angulaire de la
planification de tous les secteurs de la vie publique.

Est-il nécessaire de rappeler que l'état civil est le moyen permettant au pays
l'enregistrement continu et exhaustif des naissances, des décès et de la situation maritale de
leurs habitants.

Les pays qui n'ont pas un système opérationnel d'enregistrement de l'état civil
n'ont qu'une idée approximative des statistiques démographiques, de la longévité et de la santé
de leur population. Cependant, les services d'état civil sont la source la plus fiable de
statistiques sur les naissances, les décès et les causes de mortalité. Bien plus, l'état civil offre
de nombreux avantages. Le droit de l'individu à être recensé au commencement et à la fin de
sa vie est fondamental pour son intégration sociale. En dehors des questions d'assurance ou
d'héritage, l'enregistrement et le certificat de décès sont souvent exigés pour les enterrements,
les remariages ou la résolution des affaires criminelles.

En plus de tous les avantages qu’il offre, l'enregistrement à l'état civil peut
présenter certains risques. Il est en effet possible d'utiliser les informations fournies pour
discriminer certains groupes, mais des moyens existent pour concevoir des systèmes réduisant
ce risque.

Néanmoins, de nombreux obstacles empêchent l'enregistrement des naissances

et des décès. Bien des pays n'ont ni la législation, ni les infrastructures nécessaires pour le
rendre obligatoire. Dans certains pays, seuls les citadins ont accès aux services de l'état civil.

C’est pourquoi, en l’absence d’un système d'état civil opérationnel, dont

l’installation peut prendre beaucoup de temps, l’Etat peut mettre en place des mesures
transitoires pour collecter l'information. Les recensements et les enquêtes permettent d'estimer
la population, mais ne donnent pas d'indications sur les causes de la mortalité.
L'enregistrement d'un échantillon de population, qui consiste à s'intéresser à une petite partie
de la population, est également utile en l'absence de services complets.

Faut-il le souligner qu’au-delà des risques que l’état civil peut présenter, il n’en
demeure pas moins qu’il offre des innombrables avantages et cela dans tous les secteurs de la
vie nationale et de l’individu en tant que sujet des droits.

Cette affirmation nous amène à s’interroger sous deux angles :

- Par quel moyen la maitrise de l’état civil peut-il améliorer la planification de secteur
d’activité afin d’assurer une meilleure sécurité nationale.

51
 - Comment participer ou celle de comment intéresser les acteurs sociaux et politiques à
une prise en compte de l’état civil dans les perspectives d’instauration d’une plus
grande sécurité nationale.

Paragraphe1 : Entreprise ou Etablissement des actes de l’état-civil

Les documents qui contiennent les actes de l’état civil sont au nombre de deux. D’une part,
les registres d’état civil, et d’autre part le livret de famille. Selon les lois sur l’état civil il doit
être tenu dans chaque circonscription et dans chaque centre secondaire d’état civil 4 registres
distincts à savoir :
- Les registres de naissance ;
- Les registres de décès ;
- Les registres de mariage ;
- Les registres supplétoire pour les déclarations autres que les naissances les décès et le
mariage.

S’agissant du livret de ménage, c’est un document d’état civil spécifique

comme son nom l’indique qui est remis gratuitement aux époux par l’officier d’état civil à
l’occasion de la célébration ou de l’enregistrement du mariage. Ce livret va préciser l’identité
des conjoints, la date et le lieu de célébration ou de l’enregistrement du mariage.

A- L’Acte de naissance matérialisé par un extrait d’Acte de naissance

L’acte de naissance est l’acte d’état qui constitue la naissance de l’intéressé et en

constitue la preuve par excellence de ce faire juridique qui est la naissance. Cet
acte est établit par un officier d’Etat civil. La déclaration de la naissance doit se
faire dans les 3 mois a compté de la date de naissance. Le contenu de l’acte de
naissance.

B- Les Actes Supplétifs de naissance

Les actes ou jugements supplétifs d’acte de l’état civil ont pour objet de suppléer le
défaut d’acte. C’est ainsi qu’en cas de déclaration de naissance hors délai ou en
l’absence de toute déclaration ou encore en cas d’impossibilité juridique
d’établissement, l’acte de naissance, le jugement supplétif de naissance sera substitué
à cet acte de naissance. Son obtention nécessite une requête au Tribunal du lieu où
l’acte aurait dû être dressé.

C- Les Actes de notoriété

L’acte de notoriété est un acte dressé par un officier public ou par un magistrat sur la
base de déclaration faite par plusieurs personnes. L’objet de cet acte est d’attester des
faits notoirement connus en l’absence d’un acte d’état civil. L’autorité compétente
pour établir cet acte est le président du Tribunal du lieu de naissance ou du domicile
du demandeur. Le contenu de l’acte de notoriété relève de l’article …………..de la loi
sur l’état civil.

52
 D- Les Actes de Mariage

L’acte de mariage tout comme l’acte de naissance s’établit après une procédure de
déclaration devant l’officier d’état civil. L’acte de mariage est un acte qui constate
l’union entre deux personnes majeures. L’une de sexe masculin et l’autre de sexe
féminin.

E- Les Actes de Décès

L’acte de décès comme on l’indique est un acte établit par l’officier de l’état civil comme
l’acte de naissance. Cet acte constate la mort biologique. Cet acte est établi après déclaration
faite par l’un des parents d’un défunt ou par toute personne possédant sur le défunt les
enregistrements nécessaires. A cette déclaration. Tout comme la déclaration de naissance,
l’acte décès doit se faire dans le même délai de trois mois. Le contenu de l’acte de décès
relève de l’article …………………….du Code la Famille.

Paragraphe 2 : La Rectification des Actes de l’état civil

On parle de rectification des actes de l’état civil lorsque certains actes

contiennent des irrégularités. Selon la gravité de l’irrégularité la rectification résultera d’une
procédure administrative ou d’une procédure judiciaire.

A- La rectification Administrative

Elle est l’œuvre de l’officier d’art civil encore appelé agent de l’état civil. Cette
rectification d’office par l’officier d’état civil se fait dans la phase de rédaction de l’acte civil
concerné.
Ce pouvoir de rectification concerne exclusivement les irrégularités
découvertes avant que l’officier n’appose sa signature sur l’acte. Ex : les erreurs
d’orthographes dans l’inscription des noms ou prénom, erreur sur le sexe de l’enfant ou même
des amis. Une fois ces irrégularités constatées, tant que l’officier n’a pas encore opposé sa
signature, il peut de son propre chef procéder à la rectification.

A coté de cette rectification d’office, certaines irrégularités ne peuvent pas être

rectifiées par l’officier de son propre chef. On parle dans ce cas de rectification administrative
ordonnée par le procureur de la république. Cette rectification porte sur les erreurs et les omis
purement matériels des actes de l’état civil.

Il y a erreur purement matérielle lorsque des omis ou des erreurs d’orthographe

dans l’inscription des noms et prénoms dans les registres ont été constatée.

B- La rectification Judiciaire

La rectification judiciaire est celle qui est ordonnée par le président du Tribunal
ou par le juge de la section du Tribunal qui a rendu le jugement déclaratif ou supplétif d’acte
de l’état civil. Cette rectification intervient dans les cas où les omis ou les erreurs ne sont pas
purement matérielles. Ces erreurs ou omis de ce cas doivent portés sur une mention ou une
indication essentielle de l’acte. Ex : omis de particule dans l’établissement de l’acte de l’état
civil ou inverse des noms et prénoms

Paragraphe3 : La force probante des actes de l’état civil

53
La force probante des actes de l’état civil est l’autorité qui est rattaché à cet acte entant
qu’instrument de preuve. Les événements constatés dans le registre de l’état civil sont soit des
faits juridiques (mariage ou reconnaissance d’enfant). En matière d’état des pers. Le
législateur a imposé la preuve par écrit par les actes et les faits juridiques. Etant établit par un
officier public ou par une autre autorité investie de cette faculté de rédiger des actes,
présomption de sincérité s’attache au contenu des actes de l’état civil jusqu’à inscription de
faux. Les actes de l’état civil ont la force probante des actes authentiques. Il existe à côté des
actes authentiques. Il existe à côté des actes authentiques des modes de preuve d’attestation de
l’état des personne.
- -La possession d’état elle consiste dans l’exercice de fait des prérogatives d’un état
indépendant du point de savoir est vraiment titulaire des prérogatives. La possession
de l’état comporte 3 éléments caractéristiques.
- Le monème (nom) C’est le fait de porter le nom qui correspond à l’état que l’on
prétend
- Le tractatus (traitement)
- Le Fama (la renommée) C’est le fait d’avoir été considéré par la famille par la société
comme ayant l’état dont se privant la possession d’état comme mode de preuve ne
joue pas dans tout les cas. Elle ne joue qu’en matière de filiation d’enfant légitime.
 Le témoignage comme mode
 Preuve de l’état en matière de filiation la loi admet que la preuve puisse se faire par
témoignage à défaut d’acte de naissance et de possession constante d’état ; ou si l’enfant a été
inscrit sous un faux nom ou si l’enfant est n é de père et mère inconnu.

CHAPITRE III. L’ETAT DES PERSONNES

SECTION I. GENERALITES

Paragraphe 1. Définition
Le terme état civil emporte une double signification à savoir :
- L’ensemble des qualités juridiques qui établissent la situation d’une personne au sein de la
famille et de la société au point de vue de la jouissance et de l’exercice des droits civils
- Service public chargé d’établir et de conserver les actes de l’état civil.
L’état d’une personne est son statut juridique, sur le plan national, sur le plan familial, et
sur le plan social.

Paragraphe 2. Eléments qui constituent ou modifient l’état

L’état civil d’une personne découle :
- de certains événements (ou faits juridiques) ayant une portée juridique comme la
naissance, la mort, l’altération de l’état mental, etc...
- certains actes juridiques c’est-à-dire actes volontaires passés en vue d’un effet juridique
comme le mariage, la reconnaissance, l’émancipation, l’adoption.
Les qualités juridiques constituant l’état civil d’une personne sont surtout :
- la vie, le sexe, l’âge, l’état mental
- le nom le domicile, la résidence, la nationalité.
- la situation filiale (enfant légitime, naturel, légitime, reconnu ou non
adultérin, adoptif.

54
 - situation matrimoniale (célibataire, marié, veuf, divorcé).

§ 3. Caractère de l’état

Les règles déterminant l’état des personnes ont essentiellement un caractère impératif car
elles assignent à chacun sa place dans la société civile. Il en résulte que l’état d’une
personne est opposable à tous.

§ 4 Rôle des actes de l’état civil

- Constituer un mode de preuve parfaite de l’état de l’intéressé lui-même : âge et
capacité, filiation statut matrimonial.....
- Renseigner les tiers sur l’état d’une personne avec laquelle ils veulent contacter :
capacité statut matrimonial.
L’état est impérativement attaché à la personne
D’où :
1. Il est indispensable : Toute convention, cession entre vifs ou à cause de mort,
transaction, renonciation contraire à l’état légalement imposé, sera nulle de nullité
absolue.
2. Il est imprescriptible :
- On ne peut pas perdre son état par l’expiration d’un délai plus ou moins
prolongé.
- On ne peut non plus acquérir un état par l’écoulement d’un laps de temps
3. Il est indivisible : Une personne ne peut avoir simultanément deux états
différents et ne saurait en opérant une sorte de ventilation se réclamer de
certains attributs de son état pour en répudier d’autres.
4. Insaisissable : Les créanciers d’un individu ne peuvent saisir l’état de leur
débiteur.
4. Il est Inaliénable :
N.B : L’état civil s’établit par : Les actes de l’état civil : mariage, naissance, décès, la
possession d’état.

SECTION 2. LA POSSESSION DE L’ETAT

55
Définition : C’est l’exercice de fait des prérogatives d’un état indépendamment du point de
savoir si l’on en est vraiment titulaire. Traditionnellement la possession d’état
comporte 3 éléments :
- Le nomen : C’est le fait de porter le nom qui correspond à l’état que l’on prétend
avoir.
- Le taractatus (traitement) C’est le fait d’avoir été traité par les proches comme
étant celui dont on prétend avoir l’état.
- Le fama (renommée) C’est le fait d’avoir été considéré par la famille et par le
public comme ayant l’état dont on se prévaut.

La possession d’état ne fait pas présumer l’existence de l’état au profit du possesseur. Car
aux termes de l’article 72, l’état civil des citoyens n’est établit et ne peut être prouvé que
par les actes de l’état civil.
Néanmoins la possession d’état joue un rôle dans le domaine de la filiation (Cfr chapitre
consacré à la filiation).

§ 2. Les actions d’état

Comme toute situation juridique, l’état est protégé par des actions en justice : action d’état
- On distingue les actions en réclamation d’état des actions en contestation d’état
- Action constitutif d’état.

A. Actions en réclamation d’état

Sont celles qui ont pour objet de réclamer un état qu’on paraît ne pas avoir
(P. e. action en recherche de la maternité légitime) En d’autres termes, ce sont des actions
par lesquelles une personne prétend établir son droit à un état dont elle ne jouit pas.

Le jugement rendu sur ces actions, en tant qu’il déclare un état antérieur, est
dit déclaratif.

B. Actions en contestation d’état.

Celles par lesquelles, une personne prétend établir que tel individu,
possédant un tel état déterminé n’a pas droit à cet état (P.e. Action en contestation d’une
reconnaissance d’enfant né hors mariage).

C. Actions constitutives d’état.

Ici le but de l’action n’est pas la contestation d’un état existant, mais la
modification par le jugement de l’état antérieur de la personne, l’attribution d’un état
nouveau (P.e. jugement de divorce, jugement prononçant le retrait d’une naturalisation

56
action tendant à un jugement d’adoption et jugement de mise en état d’interdiction
judiciaire d’un élément.....

Les actions d’état ont les mêmes caractères que l’état.

SECTION 3 : DES ACTES DE L’ETAT CIVIL

§1. Notion
On appelle ″ actes de l’état civil ″, les actes authentiques qui constatent les
principaux faits ou actes juridiques relatifs à l’état civil d’une personne et qui sont le mode
de preuve de ces faits ou actes ( ALEX WEILL, Droit Civil , Tome I Vol 2 1972 p. 95 )
Les principaux actes de l’état civil sont : acte de naissance, acte de mariage, de
décès.
§ 2. Rôle des actes de l’état civil Cfr p. 15

Paragraphe 3. Organisation de l’état civil

A. Les officiers de l’état civil : leur compétence

Les actes de l’état civil sont dressés par des officiers publics spéciaux appelés
officiers de l’état civil. Les fonctions de l’état civil sont remplies selon les prescrits de l’article 76
par :

- Le Commissaire de Zone rurale ou urbaine ou sous sa direction par les agents subalternes
qu’il désigne.
- Le chef de collectivité ou sous sa direction par les agents subalternes qu’il désigne.

Les officiers de l’état civil sont seuls compétents pour recevoir les déclarations et
dresser les actes auxquels ils confèrent un caractère un caractère authentique (art. 78).
La compétence de l’officier de l’état civil est territoriale et non personnelle c’est-à-
dire il est compétent exclusivement sur le territoire de sa zone ou collectivité.
Les fonctions d’officier de l’état civil cessent par le décès ou par retrait de l’acte de
nomination. (art. 80).

B. Les Bureaux de l’état civil

Soucieux d’unifier l’état civil des personnes, la loi n°87/010 portant code de la famille, a prévu la
création d’un bureau central des actes de l’état civil au niveau du département de la justice. Ce
bureau regroupe tous les actes de l’état civil.

C. Des registres de l’état civil

Les faits de l’état civil : (naissance, mariages, décès) sont inscrits dans un registre
de l’état civil distinct qualifié registre de naissance, de mariage, de décès.

57
 Les autres faits ou actes concernant l’état des personnes sont inscrits dans un
registre supplétoire.

Pour la tenue de ces registres voir art. 83 et suivants du code de la famille.

§ 4. La rédaction des actes de l’état civil

A. Règles générales
Les actes sont rédigés en français. Ils énoncent la date et l’heure auxquelles ils sont
dressés, la qualité de l’officier de l’état civil, les noms, sexe, situation matrimoniale,
profession, domicile ou résidence et si possible, les dates lieux de naissance de ceux qui
sont dénommés.
Sauf exception prévu en cas de mariage, les officiers de l’état civil ne peuvent rein
insérer dans les actes qu’ils reçoivent, soit par note ou énonciation quelconque, que ce qui
doit être déclaré par les comparants.
L’officier de l’état civil donne lecture des actes aux parties et témoins s’il y en a et
éventuellement en fait la traduction. Les actes sont signés par l’officier de l’état civil, par
les comparants et les témoins (art 95, 96).
En cas d’omission ou d’erreurs purement matérielles commises dans la rédaction
des actes dressés dans leurs ressorts, il appartient au président du tribunal de paix ou à son
délégué de faire procéder d’office à leur rectification. Il donnera directement les
instructions utiles aux officiers de l’état civil ou aux dépositaires de registres selon les cas
(art. 105).
B. Actes de naissance
Toute naissance survenue sur le territoire Congolais doit être déclarée à l’OEC de
la résidence du père ou de la mère dans les 90 jours qui suivent la naissance (art. 116).
La déclaration est faite par le père ou la mère, à défaut par les ascendants et les
proches parents de l’enfant ou par les personnes présents à l’accouchement.
Elle peut aussi être faite par mandataire porteur d’une procuration écrite, même
sous seing privé du père ou de la mère (art. 117).
L’acte de naissance énonce :
a) L’heure si c’est possible, le jour, le mois ; l’année et le lieu de la naissance, le
sexe de l’enfant et le nom qui lui est donné :
b) les noms, l’âge, les profession et domicile des pères et mère :

58
 c) les cas échéant, le ou les noms, l’âge, les professions et domicile du déclarant
autre que le père ou la mère.

C. Actes de mariage Cfr 2ème partie

D. Actes de décès (art. 132 à 147).

Tout décès doit être déclaré à l’OEC du ressort du lieu où le décès est survenu.
L’acte de décès est dressé sur la déclaration d’un parent du défunt ou de toute personne
possédant sur le décès les renseignements nécessaires.

E. Le livret de ménage, (art 148 à 151)

Lors de la célébration ou de l’enregistrement du mariage par l’OEC, il est remis à
l’époux un livret de ménage.
Ce dernier contient :
- L’identité un livret de ménage.
- La date et lieu de l’enregistrement ou de la célébration du mariage.
- Les énonciations relatives à la dot et celles relatives aux régimes matrimoniaux
- Les naissances et décès des enfants
- Les adoptions, les actes d’affiliations des enfants nés hors mariage
Question / L’affiliations concerne- t- elle l’enfant de la femme amené au foyer
- L’identité des parents intégrés au ménage.
La rectification d’un acte de l’état civil doit être mentionnée dans le livret. Il en est
de même du départ de l’un des parents intégrés au ménage.
Lorsqu’une personne non mariée a affilié ou adopté des enfants, il lui sera délivré
un document dénommé LIVRET d’affiliation ou d’adoption.
En cas de mariage, ce livret sera annulé et remplacé par un livret de ménage.

D. Les actes de notoriété (art 153-159).

G. Cas spéciaux en matière d’acte de naissance

59
Section 4. ETAT CIVIL ET SECURITE NATIONALE

Les pays doivent connaître le nombre annuel des naissances et des décès, ainsi
que les principales causes de mortalité, en passant par le mariage pour que leur système
étatique fonctionne bien. Le seul moyen de comptabiliser tous les habitants consiste à
recenser les naissances et les décès auprès de l'état civil. Cet enregistrement est à la base
de l'identité légale de chaque individu et permet aux pays d'identifier les questions sécuritaires
nationales les plus pressantes.

Lorsque les décès ne sont pas comptabilisés et les causes ne sont pas
enregistrées, les gouvernements ne peuvent pas élaborer de politiques efficaces de sécurité
publique, ni mesurer leur impact. L'état civil est un service établi dans tous les pays
développés et nécessaire dans les pays en développement. Les informations sur la natalité
et la mortalité en fonction de l'âge, du sexe et de la cause sont la pierre angulaire de la
planification de tous les secteurs de la vie publique.

Est-il nécessaire de rappeler que l'état civil est le moyen permettant au pays
l'enregistrement continu et exhaustif des naissances, des décès et de la situation maritale
de leurs habitants.

Les pays qui n'ont pas un système opérationnel d'enregistrement de l'état

civil n'ont qu'une idée approximative des statistiques démographiques, de la longévité et
de la santé de leur population. Cependant, les services d'état civil sont la source la plus
fiable de statistiques sur les naissances, les décès et les causes de mortalité. Bien plus, l'état
civil offre de nombreux avantages. Le droit de l'individu à être recensé au commencement
et à la fin de sa vie est fondamental pour son intégration sociale. En dehors des questions
d'assurance ou d'héritage, l'enregistrement et le certificat de décès sont souvent exigés
pour les enterrements, les remariages ou la résolution des affaires criminelles.

En plus de tous les avantages qu’il offre, l'enregistrement à l'état civil peut
présenter certains risques. Il est en effet possible d'utiliser les informations fournies pour
discriminer certains groupes, mais des moyens existent pour concevoir des systèmes
réduisant ce risque.

Néanmoins, de nombreux obstacles empêchent l'enregistrement des

naissances et des décès. Bien des pays n'ont ni la législation, ni les infrastructures
nécessaires pour le rendre obligatoire. Dans certains pays, seuls les citadins ont accès aux
services de l'état civil.

C’est pourquoi, en l’absence d’un système d'état civil opérationnel, dont

l’installation peut prendre beaucoup de temps, l’Etat peut mettre en place des mesures

60
transitoires pour collecter l'information. Les recensements et les enquêtes permettent
d'estimer la population, mais ne donnent pas d'indications sur les causes de la mortalité.
L'enregistrement d'un échantillon de population, qui consiste à s'intéresser à une petite
partie de la population, est également utile en l'absence de services complets.

Paragraphe 1. Etat Civil et Planification des secteurs

Faut-il le souligner qu’au-delà des risques que l’état civil peut présenter, il
n’en demeure pas moins qu’il offre des innombrables avantages et cela dans tous les
secteurs de la vie nationale et de l’individu en tant que sujet des droits.

Cette affirmation nous amène à s’interroger sous deux angles :

- Par quel moyen la maitrise de l’état civil peut-il améliorer la planification de secteur d’activité afin
d’assurer une meilleure sécurité nationale.
- Comment participer ou celle de comment intéresser les acteurs sociaux et politiques à une prise en
compte de l’état civil dans les perspectives d’instauration d’une plus grande sécurité nationale.

A. Méthode et Système d’enregistrement

L’enregistrement des faits d’état civil se définit comme l’inscription

obligatoire, continue et permanente des événements d’état civil relatifs à la population,
conformément aux dispositions législatives de chaque pays.

L’enregistrement des faits d’état civil a pour principal objectif d’établir des
pièces officielles requises par la loi. On reconnaît cependant également l’utilité de ces
documents comme l’une des meilleures sources d’information et de statistiques.

Pour mettre en place un système d’enregistrement viable, on trouvera ci-

après une brève description de la méthode d’enregistrement et d’un système
d’enregistrement des faits d’état civil.

A.1. Méthode d’enregistrement

Par l’expression « méthode d’enregistrement des faits d’état civil » on

désigne les moyens employés pour réunir les données fondamentales sur les événements
d’état civil à mesure qu’ils se produisent dans un pays (ou une région) et à une période
déterminés, ce qui permettra d’établir des fichiers d’état civil sur lesquels s’appuient les
statistiques de l’état civil. Cette méthode doit se distinguer d’autres pratiques de
rassemblement de données démographiques car elle est prescrite par la loi et à ce titre doit
être continue et permanente. Les informations collectées dans le cadre de ce système sont
légalement justifiées.

61
 Les statistiques de l’état civil sont des statistiques de l’incidence et non de la
prévalence. Il s’agit en effet de statistiques qui donnent une mesure de l’apparition
d’événements d’une certaine nature pendant une période donnée; le nombre et la
fréquence de ces événements sont mesurés de façon continue par ces statistiques.

La continuité de l’enregistrement implique également la permanence du

processus. Tenir des registres de l’état civil implique également la permanence du
processus. Tenir des registres de l’état civil pendant quelque temps pour les abandonner
ensuite ne permettra pas d’établir des statistiques correspondantes qui mesurent de façon
continue le mouvement de la population.

Pour assurer l’enregistrement continu et permanent des faits d’état civil, il

faut en faire une obligation légale. La loi doit également prévoir des sanctions qui
garantissent le respect de cette obligation. Ainsi, la méthode de l’enregistrement se
distinguera non seulement par la continuité de la notation des faits, mais également par
son caractère obligatoire. Ces deux dispositions sont indispensables au succès des
opérations et au maintien du système.

A.2. Système d’enregistrement

Un système d’enregistrement des faits d’état civil comporte tous les cadres
institutionnels, juridiques et techniques nécessaires pour exécuter les fonctions
d’enregistrement d’une manière techniquement viable, coordonnée et normalisée, dans le
pays tout entier, compte tenu des conditions culturelles et sociales particulières au pays.

Les opérations d’enregistrement comprennent : l’enregistrement des faits d’état

civil, le stockage, la mise en lieu sûr et la recherche des fichiers d’état civil, la protection du caractère
confidentiel de la délivrance des bulletins d’état civil et d’autres prestations de services aux usagers;
l’enregistrement et la communication des informations sur les faits d’état civil pour les besoins des
statistiques, les registres démographiques, les fonds de pension, les services électoraux, les services
d’identification personnelle et les instituts de recherche, la fourniture de renseignements et de données
fiables, en temps voulu à d’autres administrations, comme le gouvernement en vue de l’élaboration d’une
politique de sécurité nationale

B. Rôle fondamental du système d’enregistrement

Tous les pays devraient s’efforcer d’établir et de maintenir un système

d’enregistrement des faits d’état civil efficace, dont les nombreux avantages sont résumés
ci-après :

B.1. Avantages juridiques et protection légale pour l’individu

62
 La protection des droits fondamentaux de l’individu, en ce qui concerne sa
situation sociale et ses avantages sociaux (surtout s’il s’agit d’enfants et de jeunes gens),
exige que chaque fait d’état civil soit enregistré. Toutefois, pour valables qu’elles soient sur
le plan analytique, aucune des autres méthodes de collecte de données démographiques
décrites au chapitre VI ne peut remplir ces conditions. En ce qui concerne les
programmes d’enregistrement par sondage, ils ne portent que sur une partie de la
population, alors que dans le cas des autres méthodes décrites, les opérations sont en
principe purement statistiques.

B.2. Avantages administratifs

Un enregistrement complet présente certains avantages administratifs qu’on

ne trouve dans aucun autre système. L’établissement d’actes individuels pour chaque
événement d’état civil permet leur utilisation pour l’identification d’un sous-groupe de la
population ayant besoin d’une intervention ou de services sur une base individuelle,
comme les enfants devant être vaccinés ou ayant besoin des services de santé, les
accouchées ayant besoin de soins post-partum ou les ménages ayant besoin de services de
santé publique après un décès dû à une maladie contagieuse.

L’enregistrement universel facilite le suivi des causes de décès, la tenue de

registres démographiques, de registres d’identification personnelle, de listes électorales, de
registres de fonds de pension, etc. En outre, seul l’enregistrement complet permet de faire
face aux besoins fréquents de renseignements pour de petites subdivisions administratives
ou géographiques. L’enregistrement des faits d’état civil est la manière la plus économique
d’obtenir en permanence des données d’état civil sur les zones peu peuplées.

B.3. Avantages statistiques

Comparé avec d’autres méthodes que l’on utilise pour obtenir des
statistiques de l’état civil, un système complet d’enregistrement présente certains
avantages statistiques.

Il permet d’avoir des bulletins relativement exempts de certains types

d’erreurs de déclaration et qui ne sont pas sujets à des erreurs d’échantillonnage; un tel
système procure, au niveau géographique ou administratif voulu, les données statistiques
utiles à la planification, à l’administration et à la recherche; il est par nature continu; une
fois que le système est sur pied il est relativement peu coûteux, les statistiques étant le
sous-produit d’un processus administratif; il permet de recueillir des données que l’on
n’obtiendrait peut-être pas par une enquête directe, telles que le poids à la naissance ou la
cause de décès, et il fournit un inventaire des faits d’état civil qui peut être contrôlé par

63
rapport à d’autres registres et aux données censitaires, et pouvant être le point de départ
d’études plus approfondies de la fécondité, de la morbidité et de la mortalité.

C. Etat Civil et l’Individu

L’état civil reflète « l’état » d’un individu, c’est-à-dire sa situation personnelle

dans sa famille et au sein de la société. Par l’état civil, il s’agit d’officialiser aussi, dès la
naissance, une identité permanente : une identité en tant que personne, une identité en tant
que citoyen appartenant à une nation, et, pourquoi pas, une identité en tant que citoyen
du monde. Par là-même, il est d’ordre public.

Résultat d’une procédure écrite d’identification administrative, qui dresse les

actes constatant les faits relatifs à l’état de la personne (notamment les actes de naissance, de
mariage/partenariat et de décès), l’enregistrement civil donne à la personne une identité et des
droits. Etre inscrit à l’état civil, d’une part, pouvoir se référer à un registre d’état civil
protégé et tenu à jour, d’autre part, c’est donc une des toutes premières garanties des
droits fondamentaux.

Acte civique, puisqu’il y a un lien logique entre le constat des naissances,

mariages, décès, d’une part, et les critères (de résidence, de filiation, d’âge, de statut, etc…)
qu’il faut remplir pour être citoyen, c’est donc aussi un acte éminemment politique. C’est,
en particulier, essentiel en matière électorale, qui intéresse au premier chef notre
assemblée, puisque la crédibilité de la liste électorale est elle-même liée à la manière dont
est tenu le fichier d’état des personnes, y compris dans les cas où semble privilégié, pour
des raisons diverses, un registre des populations.

Enfin, c’est souvent sous l’influence ou les effets des progrès scientifiques et
techniques que les institutions ou les impératifs sociaux évoluent. L’état civil n’échappe pas à ce
mouvement.
- Permet-il encore d’identifier un individu par quelques éléments (la naissance, le décès) ou
quelques liens sociaux (le mariage, la filiation) quand existe la possibilité de recourir à des
procédures d’identification biométriques ?
- Quelle part faire aux divers moyens de repérage des individus dans une multitude de
personnes pour qu’ils servent à protéger l’exercice d’une liberté fondamentale, la liberté
de vote, sans sacrifier la portion irréductible, la liberté de chacun, le droit de chacun à son
intimité ?
- Dans notre espace, le recours à la biométrie pour sécuriser cette identité permanente se
généralise. Se pose donc en corollaire la question de la protection des données
personnelles et des libertés publiques.

D. Etat Civil et Vie Juridique

Si l’on n’est pas « né », l’on n’existe pas, on ne peut pas faire valoir ses droits.

64
 Parce que c’est la reconnaissance de leur situation par le droit, l’état civil est en
tout premier lieu le serviteur de l’intérêt des personnes. C’est l’état d’une personne qui la fait
exister juridiquement et qui conditionne sa vie juridique.

D.1. Acquisition des droits

Ce qui était vrai autrefois l’est plus encore aujourd’hui : il n’est plus possible, dans
notre monde, d’accéder à ses droits sans état civil. Droit d’aller et venir, droit de propriété et de
commerce (ainsi, la capacité de contracter se détermine notamment par l’âge de l’individu), droit d’ester en
justice (ainsi, l’acte de mariage établit la qualité du demandeur pour agir dans une action en contribution aux
charges du mariages en cas de défaillance d’un époux), droit à l’éducation, droit à la santé, etc. : si l’on
n’existe pas, on ne peut pas exercer ces droits et faire valoir ses droits.

Ce droit à faire valoir sa personnalité individuelle devant les autres et la société est
un des éléments structurels de l’Etat de droit.

Bien que les statistiques de l’Unicef retracent avec un temps de retard le

phénomène de non déclaration, elles sont éclairantes, et inquiétantes. En effet, dans son rapport
2006, l’Unicef indiquait qu’en 2003, 48 millions d’enfants, soit 36 % des naissances cette année-là,
n’ont pas été déclarés. L’organisation estimait en outre qu’en Afrique subsaharienne plus de la
moitié des enfants de moins de cinq ans ne sont pas enregistrés, et plus de 60 % en Asie du Sud.
Dans son « Progrès pour les enfants, un monde digne des enfants, bilan statistique » publié en décembre 2007,
elle constate une aggravation de ce phénomène, puisque ce serait 51 millions d’enfants qui
n’auraient pas été enregistrés en 2006. Dans certains pays d’Afrique subsaharienne, les taux
d’enregistrement ont baissé entre 2001 et 2006.

D.2. Identification

L'état civil est la situation de la personne dans la famille et la société, résultat d'une
procédure écrite d'identification administrative.

Or le manque d’identification crée une sorte d’invisibilité de l’enfant. Cette

invisibilité peut le priver de l’accès à l’école par exemple, mais elle peut aussi faciliter son
adoption illégale, son mariage avant l’âge légal, voire être une source de risque vital, je pense en
particulier aux trafics de personnes et aux recrutements d’enfants soldats.

Sans que je puisse ici l’évaluer globalement, de nombreuses personnes aujourd’hui

n’ont pas d’état civil :
- parce que leur naissance n’a jamais été déclarée,
- parce que les registres ont été partiellement ou totalement détruits, parfois
volontairement,
- parce qu’il leur est impossible d’y accéder, les structures administratives étant totalement
désorganisées,
- ou bien tout simplement parce que la notion d’état civil est étrangère à leurs habitudes.
L’identification des personnes est alors régie principalement par la « reconnaissance

65
 interpersonnelle », fondée sur la perception des visages. Les relations de connaissance
personnelle suffisent, aux yeux des administrés, à pourvoir à l’identification, et toute autre
procédure peut paraitre superflue. Une telle procédure orale n’est, toutefois, permise que
dans des sociétés de petite échelle, relativement figées et marquées par un taux
endogamique élevé.
Elle n’offre pas le même degré de garanties, pour l’individu comme pour la
société. Et, une fois encore, elle n’est plus possible aujourd’hui sauf à restreindre drastiquement
l’espace vital et juridique des individus.

Un système de l’état civil bien organisé contribue donc à rendre effectifs les droits
fondamentaux des individus, et à leur en faciliter l’exercice.

D.3. Etat civil, enjeu civique et politique

Dans notre espace francophone, parmi les principales recommandations émises

par l’OIF depuis l’adoption de la Déclaration de Bamako, la crédibilité des listes électorales figure
en bonne place.

C’est en effet une difficulté principale et récurrente identifiée par les diverses
missions électorales mises en place depuis 2000. Or sans listes électorales fiables, il n’est pas
possible d’organiser des élections crédibles et exemptes de toutes contestations.

Cette question a par conséquent été au centre des préoccupations des acteurs
politiques de notre espace francophone, ainsi que de la communauté internationale, qui a souvent
pris en charge, en tout ou partie, le coût financier de la mise à jour des listes électorales dans les
pays en sortie de crise.

En plus de la question de la « Conception du fichier électoral, enjeu pour l’organisation des

élections libres et transparentes », il important d’avoir un regard sur le lien entre la crédibilité de la liste
électorale et la manière dont est tenu le fichier d’état des personnes dans l’élaboration de celle-ci.
.
La liste électorale appartient à la catégorie des « registres de population », qui
répondent aux objectifs administratifs d’un Etat : la perception de l’impôt, les procédures relatives aux
documents d’identité, le recensement des personnes appelées à faire leur service militaire, etc.

A l’exception de certains pays, la liste électorale était permanente. Les nuances

portent sur :
- d’une part, la périodicité de la révision de la liste ;
- et, d’autre part, sur l’instance ou le service qui fournit de manière pertinente certaines des
informations nécessaires à la mise à jour du fichier électoral par l’organe qui en est chargé
(atteinte de l’âge pour être électeur en cas d’inscription automatique, décès, pour les
radiations automatiques, par exemple). Dans la plupart des cas, il s’agit des services
chargés de la tenue et de la mise à jour de l’état civil. Le Canada a retenu une solution
alternative pour les élections fédérales : le Registre national des électeurs est mis à jour à
partir des informations fournies par les contribuables dans leur déclaration de revenus
annuels, et utilisées à cet effet avec leur consentement. Cette solution originale n’est

66
 toutefois peut-être pas susceptible d’être généralisée à l’ensemble des pays de notre
espace, pour des raisons culturelles et matérielles.

La RD. Congo, comme d’autres pays de l’espace francophone, procède par

révision exceptionnelle des listes électorales décidée par décret du Président de la République,
avant chaque élection générale. Les citoyens doivent s’inscrire, en présentant leur carte nationale
d’identité ou tout autre document admis par la loi et en cours de validité, auprès des commissions
administratives, sous la supervision et le contrôle de la Commission Electorale Nationale
Autonome.

L’association forte entre registres de l’état civil et registres de population apparaît

être l’un des meilleurs moyens permettant de documenter l’identité des individus, en particulier
en matière électorale.

En effet, en cette matière, l’absence de lien est source d’erreurs, d’omissions ou de

doublons de nature à mettre en doute la qualité de la liste électorale et, partant, à nuire
considérablement à la crédibilité des opérations électorales, et donc à la légitimité des élus.

Le rapport sur l’état des pratiques de la démocratie, des droits et des libertés
aboutit à un constat identique: «la plupart des pays africains, notamment ceux du Sud, éprouvent encore de
sérieuses difficultés pour identifier et enregistrer les électeurs en vue de la constitution des listes électorales. Les
constats relevés au cours de ces vingt dernières années montrent que ces difficultés sont principalement liées à
l’absence ou à une mauvaise tenue du registre d’état civil qui empêche l’élaboration d’une liste électorale reflétant
l’ensemble de la population en âge de voter ».

Dans ces conditions, les actions d’assistance et de soutien mises en œuvre à juste
titre en matière électorale verraient leur pertinence accrue si elles s’accompagnaient d’actions de
soutien et d’assistance et d’un effort financier portant sur la tenue, la protection et la mise à jour
des fichiers d’état civil.

Le bénéfice en serait d’ailleurs large : toute la population – et non seulement les

électeurs – en tirerait profit, pour un large éventail d’activités (cf. supra). En effet, la sous
déclaration, en faussant les données démographiques, en empêchant le calcul de statistiques
nationales précises, empêche par conséquent la mise au point de politiques et de programmes
adaptés, notamment la planification de services sociaux adéquats, la construction d’écoles, la
formation d’enseignants, d’infirmiers et de médecins, etc.

Par ailleurs, l’amélioration de la fiabilité des fichiers d’état civil ayant un effet
positif mécanique sur la crédibilité des listes électorales, on peut estimer que le besoin d’assistance
technique et financier ciblé sur ces dernières se trouverait réduit à terme. Il s’agit donc là plus
d’une allocation différenciée des ressources disponibles que d’un accroissement, ce qui est
important dans un contexte financier contraint.

Ce souci d’améliorer la fiabilité de l’identification de la « population qui vote » est

d’ailleurs largement partagé par les pays de notre espace francophone, comme le démontrent les

67
nombreux projets en cours visant à passer à un degré supérieur de sécurisation de l’identité par
l’utilisation des technologies biométriques « passeport biométrique congolais ».

Paragraphe 2. Plaidoyer

La RD. Congo est un pays en pleine mutation et changement dont l’avenir est
riche de promesses. De nouveaux systèmes de gouvernement et de nouvelles organisations sont
en train de s’installer lentement. Plus que jamais, la population a maintes opportunités de
participer à la prise de décisions qui influencent son existence.

Dès lors la question de comment participer ou celle de comment intéresser les acteurs sociaux
et politiques à une prise en compte de l’état civil dans les perspectives d’instauration d’une plus grande sécurité
nationale. Il en va sans dire que le meilleur mécanisme dans cette hypothèse, parmi tant d’autres,
demeure le « plaidoyer ».

Le plaidoyer, c’est prendre la parole, attirer l’attention d’une communauté sur une question
importante et orienter les décideurs vers une solution et/ou argumenter pour défendre ou recommander une idée
devant d’autres personnes.

Bien qu’on ne puisse peut-être pas pratiquer chaque aspect du plaidoyer dont il est
question dans le présent, l’acte de défendre une cause ou de la plaider peut ouvrir de nouvelles
portes à la participation au processus décisionnel pour le développement.

Le plaidoyer peut regrouper un grand nombre d’activités spécifiques ‡ court terme

pour arriver à une vision du changement dans le long terme. Le plaidoyer consiste en différentes
stratégies visant à influencer la prise de décisions aux niveaux local, provincial, national et
international. Les stratégies de plaidoyer peuvent comporter des activités de « lobbying »; de
marketing social ; d’information, d’éducation et de communication (IEC); d’organisation
communautaire ou maints autres stratagèmes.

A. Modèle de document de plaidoyer

1ère Etape. Enjeux :

Expliquez la question, son importance et liez-la aux obligations relatives aux droits de
femmes de l’État examiné (un paragraphe max.).

2ème Etape. Suggestions de questions soumises à l’avance/questions à soulever durant le dialogue

Enjeux : Suggérez au maximum deux à quatre questions
Expliquezsur
la question,
le thème. son
Lesimportance et liez-la
questions doivent
être aussi concises que possible. aux obligations relatives aux droits de femmes de
l’État examiné (un paragraphe max.).
3ème Etape. Suggestions de recommandations :
Suggérez au maximum six recommandations sur les questions qui pourraient être
formulées à l’intention des personnes cibles. Les recommandations doivent être
concises, précises, spécifiques, axées sur l’action et faciles à surveiller. Les
recommandations sont formulées uniquement à l’intention de la catégorie des
personnes ou organisme ciblés dans m’espèce.

68
B. Eléments clés pour un plaidoyer efficace

- Priorisez les questions soulevées et les recommandations : les actions de pression les plus
efficaces portent sur deux à quatre questions assorties de cinq à six recommandations.

- Définissez clairement les objectifs des actions de plaidoyer : si la stratégie est trop
ambitieuse, les personnes ou les organismes cibles risquent de ne pas intégrer les
recommandations. Il faut trouver un équilibre et proposer des recommandations qui
soient à la fois susceptibles d’être prises en compte par eux tout en répondant de manière
adéquate à la gravité de la situation et à la façon dont elle devrait être traitée. Si l’État a
traité d’une question similaire durant le cycle précédent, l’on doit fournir une mise à jour
sur la situation et des recommandations de suivi.

- Proposez des recommandations concises, concrètes et axées sur l’action qui reprennent la
terminologie employée usuellement.

- Étayez, le cas échéant, ces recommandations en s’appuyant sur des recommandations

similaires formulées par des organes internationaux des droits de l’homme, tels que les
organes conventionnels et les Rapporteurs spéciaux, qui sont reprises dans la compilation
d’informations de l’ONU publiée par le HCDH.

- Soulignez les évolutions positives et les domaines dans lesquels des actions
supplémentaires sont nécessaires.

- Préparez un bref document de plaidoyer (maximum 2 pages) incluant un court

paragraphe d’explication pour chacune des questions prioritaires et recommandations
correspondantes, en étayant les raisons pour lesquelles cette question doit être soulevée.
- Identifiez les représentants les personnes et organismes cibles.

- Contactez directement les personnes et organismes cibles concernés – ne jamais envoyer le

document de plaidoyer à une adresse électronique générale. Présentez brièvement l’institution pour
souligner sa légitimité et son autorité sur les questions soulevées.

- Envoyez le document de plaidoyer et assurez un suivi auprès des les personnes et

organismes cibles pour vérifier qu’ils l’ont bien reçu et s’ils ont besoin d’informations
supplémentaires.

- La transmission de messages à différents publics est une composante essentielle du

plaidoyer. Les activistes les plus efficaces nouent des relations avec des individus et
groupes variés, notamment des responsables politiques, des parties alliées et des
journalistes. En comprenant ces publics, vous pourrez trouver les éléments les plus à
même de les convaincre de prendre des mesures, qu’il s’agisse de persuader un décideur
de réviser une politique, une organisation de rejoindre votre coalition ou une journaliste
d’intégrer le point de vue de dirigeantes dans son reportage.

69
 Somme toute, l’état civil se fonde sur des faits comme la naissance, la filiation, le
mariage, la nationalité, la mort. Ces qualités et événements doivent être constatés et faire l’objet
de reconnaissance officielle par l’autorité publique dans les actes de l‘état civil.

En principe, l’accès difficile aux pièces d’état civil constitue une réelle entrave à
l’exercice de la citoyenneté formelle : acquisition de la personnalité juridique, reconnaissance du statut
et des droits humains spécifiques des femmes et des enfants, droit à l’éducation, à la santé et au
plein exercice du droit de vote. A l’heure actuelle, on estime qu’environ 33% des enfants au Mali
n’ont pas été enregistrés. Ces enfants n’ont pas d’acte de naissance, cette « carte de membre » de
la société qui est la clé de toute une série de droits, y compris ceux à l’éducation, aux soins de
santé, à la participation et à la protection.

Il convient de rappeler que le droit à la personnalité et à la citoyenneté a été

consacré par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée et proclamée par
l’Assemblée Générale des Nations Unies dans sa résolution 217 A (III) le 10 Décembre 1948
respectivement dans ses articles 1, 6 et 15.

L’acte de naissance est le premier acte de l’état civil. Il constitue l’acte

fondamental de la preuve du commencement de la personnalité juridique. C’est autour de lui que
se construira toute la vie juridique de l’individu et tous les autres actes de l’état civil dont la
nationalité, attribut de l’exercice de la citoyenneté. Le rapport entre la déclaration et
l’enregistrement des naissances et la promotion du droit à la personnalité et à la citoyenneté est
donc évident.

Enfin, les enjeux fondamentaux qui s’articulent autour de cette question doivent
amener les autorités à replacer l’usager/citoyen au cœur de la fourniture des services publics et en
l’occurrence de celui de l’état civil en vue de la mise en place d’une politique de sécurité nationale.

Une politique de sécurité nationale est une description officielle de la manière

dont un État vise à assurer sa propre sécurité et celle de sa population : elle reflète la
compréhension à l’échelon national des menaces et des risques qui pèsent sur le contexte de la
sécurité, ainsi que des valeurs et principes qui doivent guider l’État pour maintenir la sécurité de
l’État et la sécurité humaine. L’objectif de telles politiques est de définir une vision nationale
d’ensemble sur laquelle l’élaboration d’autres documents, tels qu’une stratégie de sécurité
nationale ou un plan sous sectoriel, pourrait prendre appui. Les politiques de sécurité nationale
peuvent se présenter comme un document unique ou comme une série de documents déjà
existants qui constituent ensemble une politique cohérente et intégrée.
Elles sont toujours définie par leur objet et non par le nom qu’elles portent : elles
peuvent par exemple s’intituler « plan », « stratégie », « concept » ou encore « doctrine ».

Les politiques de sécurité nationale servent à guider l’action du gouvernement :

elles ne constituent pas des lois à proprement parler, mais leur mise en œuvre nécessite de
modifier le cadre juridique qui régit la prestation, la gestion et le contrôle des services de sécurité.

70
Ces politiques offrent la possibilité d’appliquer les principes de bonne gouvernance au secteur de
la sécurité.

Les politiques de sécurité nationale prennent en compte les valeurs et intérêts

nationaux, les structures de gouvernance et les processus décisionnels, et permettent en général
d’aboutir à une vision à long terme de la sécurité de l’État et de la sécurité humaine. Une politique
de sécurité nationale doit non seulement refléter le point de vue du gouvernement en place et des
autres institutions étatiques, mais également celui des femmes et des hommes de la population
dont l’opinion est recueillie via une représentation démocratique ou des consultations publiques.
Une politique de sécurité nationale doit être formulée en réponse à un cas précis.

Ainsi la maitrise de l’état civil améliorer la planification de secteur d’activité afin

d’assurer une meilleure sécurité nationale dès lors que les données statistiques de l’Etat Civil lors
qu’elles servent à la mise en place des politique de sécurité à travers une planification sectoriel tel
le cas du domaine :
- De l’éducation à travers la politique de construction des écoles en fonction du nombre de
naissance, de la formation des instituteurs (enseignants) en vue de la formation des
générations futures ;

- De la santé par l’élaboration d’une politique sanitaire sur par exemple la maitrise de cause
de mortalité infantile avec pour corolaire la formation du personnelle sanitaire, leur
affectation et leur formation dans des domaines précis en se fondant sur les donné de
l’état civil sur les cause de décès tel que déclaré dans l’acte de décès.

- Dans le domaine de l’organisation des élections, la maitrise de l’état civil permet la

maîtrise des listes électorales au lieu toujours de recourir au recensement. Il nous
souviendra de la question de « nouveaux majeurs » qui ne se poserait pas si l’Eta Congolais
avait la maîtrise des données de l’état civil.

71
Sous-titre II. Les personnes morales

72
 Le code de la famille ne consacre expressément que la personnalité des êtres
humains considérés individuellement. Malgré ce silence, il est admis que certains
groupements représentant une collectivité d’intérêts ont la personnalité juridique. Ils sont
donc susceptibles d’avoir des droits et des obligations.

Chapitre 1. Nature de la personnalité morale

Selon la théorie de la fiction, le seul véritable sujet de droit ne peut être que
l’homme considéré en tant qu’individu. C’est par fiction qu’on admet la personnification
des groupements, associations ou établissements qui sont immatérielles car dépourvues
d’une existence physique. Certains ont soutenu que la personnalité morale des
groupements s’impose et correspond à une réalité. Pour eux ces groupements sont des
êtres sociaux dont le rôle est indispensable à la vie même des Etats.
A propos de la Théorie de la fiction , lire : Alex Weil et F. Terre, Droit civil des
personnes , la famille, les incapacités, Dalloz, 5e ed. 1983, p. 139-140.
Actuellement, il est admis que les personnes morales constituent une réalité
technique et que par conséquent elles sont sujets des droits. Elles possèdent ainsi des
noms, des domiciles, des nationalités et des patrimoines toujours distincts de ceux de
leurs membres.

Chapitre 2. Classification des personnes morales.

Traditionnellement on distingue les personnes morales de droit public et les

personnes morales de droit privé.
1. Personnes morales de droit public
- Etat congolais
- Certaines divisions de l’Etat : provinces, communes, chefferies locales, villes…) ;
les établissements publics (organismes parastataux) comme la Banque du Congo,
l’office des routes…
2. Personnes morales de droit privé
- Les sociétés commerciales. Une société est un groupement de personnes qui
conviennent de mettre quelque chose en commun, dans le but de partager le
bénéfice qui pourra en résulter.

73
 - Les associations sans but lucratif : C’est-à-dire celles qui ne se livrent pas à des
opérations industrielles ou commerciales si ce n’est qu’à titre accessoire et qui ne
cherchent pas à procurer à ses membres un gain matériel. On cite à titre
d’exemple : les congrégations religieuses, les associations professionnelles.......
- Les entreprises d’utilité publique comme les universités ou les hôpitaux. Elles sont
des entreprises dues à l’initiative privée mais qui servent à l’intérêt général.

Chapitre 3. Principes fondamentaux régissant les personnes morales.

Section 1. Principe de légalité.

C’est la loi qui crée les personnes morales ;, il n’y a pas des personnes morales
hors celles créées par la loi. Cependant certaines personnes morales peuvent relever du
droit coutumier lequel ignore le principe de légalité.
En effet, on estime que la personnalité des groupements constitue une exception
au droit commun en vertu duquel un seul patrimoine correspond à chaque personne
physique.

Section 2. Principe de la spécialité

Les personnes morales ne possèdent que la capacité qui leur est reconnue par la loi ; le
législateur prend soin de ne conférer aux personnes juridiques que les droits dont elles
doivent jouir pour pouvoir réaliser leur but.
La capacité d’exercice des personnes morales est ainsi limitée par leurs statuts et par les
dispositions légales faisant application de la règle de la spécialité.

Section 4. Représentation des personnes morales

La personne morale n’existant pas physiquement doit toujours recourir à la technique de

la représentation pour agir. Les personnes physiques qui la représentent sont appelées ″
Organes ″ de la personne morale.
Ex : Conseil exécutif, le congrès, comités de gestion …

74
Section 5. Début et fin de la personnalité juridique des personnes morales
La personnalité commence au moment où elle est conférée au groupement
concerné par la loi particulière qui le crée ou par la loi générale en vertu de laquelle il est
créé.
Elle prend fin par voie légale, judiciaire, administrative, volontaire ou statutaire.
Cependant certains groupements sont d’une durée indéterminée.

75
Titre IIème
La Famille

76
CHAPITRE I. LE MARIAGE

SECTION I . GENERALITES.
§ 1 Définition.
Le mariage est l’acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme
qui ne sont engagés ni l’un ni l’autre dans les liens d’un précédent mariage enregistré,
établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les
effets et la dissolution sont déterminés par la loi (art. 330).
Le législateur du nouveau code a confirmé le droit au mariage et le principe de la
liberté de choix du futur époux, principe consacré par la constitution (art.334). Il a ainsi
prévu des sanctions contre tous ceux qui porteraient atteinte à cette liberté soit en
poussant une personne à se marier contre son gré soit en s’opposant de mauvaise foi au
mariage d’une personne (art 336).
§ 2 Nature juridique du mariage
Le mariage est-il un contrat ou une institution ? D’après la conception
traditionnelle, le mariage est un contrat car il suppose un accord de volonté entre les
époux. C’est ainsi que le Code de la famille exige le consentement des époux même
mineur (art.351) pour sa formation.
Néanmoins outre qu’il s’agit d’un contrat le mariage crée une union entre un
homme et une femme qui s’engage à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux,
pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce (art 349). Cet aspect
fait du mariage une institution. Le mariage est ainsi une espèce de corps social dépassant
les volontés individuelles des époux : Il fonde une famille, il crée l’état d’époux, il est à la
base de légitimité des enfants.

SECTION II. LES FIANCAILLES

En réglementant les fiançailles, le Code de la famille a fait une innovation par rapport à
l’ancien Code civil.
§ 1 Définition et formes des fiançailles.

Les fiançailles sont une promesse de mariage (art 337).

77
 Quand on parle de mariage, il faut toujours vérifier d’autres le contexte si
l’auteur vise l’acte du mariage, c’est-à-dire l’acte après lequel l’homme contracte cette
union ou s’il vise l’état.
Le mariage diffère de l’union libre ou concubinage qui ne crée qui une
communauté de vie très fragile et demeure à la merci du bon plaisir de chacun. Au
contraire, « le mariage c’est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour
perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et
pour partager leur commune destinée », disait PORTALIS au cours des travaux
préparatoires du code civil français.
- Quand on parle du mariage acte civil c’est pour l’opposer au mariage, acte religieux, c’est
dans ce sens que l’article 333 al 1er dit : « L’union qui n’a été conclu que selon les
prescriptions d’une église ou d’une secte religieuse ne peut produire aucun effet du
mariage tel que défini a l’article 330 ». Il y a rupture ici avec la pratique ancienne. En
effet dès l’origine du christianisme le mariage a été par excellence, entre chrétiens
matière de conscience soumise aux décisions et à la juridiction de l’Eglise.
Ainsi comme l’a dit J. LEGLERCO, « l’Etat travail à convaincre le peuples que le
mariage civil est le mariage, et le mariage religieux ne qu’une bénédiction sur ajoutées ».
Cfr leçon de droit naturel, T. III, la famille Louvain, Belgique, 1945, p. 52
- Mariage acte public : Les mariages clandestins sont prohibés. La publicité du mariage se
fait, en effet, en deux temps : Avant et après le mariage.
- Mariage acte solennel : Cela signifie que les déclarations de volonté de deux parties,
doivent, à peine de nullité être exprimé devant l’officier public désigné par la loi.
Dans la conception africaine, les fiançailles ont une portée plus large que dans la
conception occidentale. Chez les africains en général et les congolais en particulier, le
mariage est une union qui se réalise au cours de démarches successives dont les fiançailles
sont la première étape et le mariage l’étape finale.
Le mariage implique ainsi dans cette conception une série de prestations dont les
plus importantes sont faites par le mari et ses parents aux parents de la femme, quelques
un se faisant aussi dans l’autre direction.
Naturellement il y a une grande diversité dans les prestations faites à l’occasion des
fiançailles suivant les différentes coutumes. Ainsi la forme des fiançailles est réglée par la

78
coutume des fiancés. Et en cas de confit des coutumes, les coutume de la fiancée sera
d’application.
Néanmoins, les fiançailles visées par le code de famille sont :
- Les promesses de mariage échangées entre un homme et une femme
conformément à leurs coutumes ;
- Le contrat par lequel il est convenu, entre les membres de deux familles, qu’un
mariage interviendra entre deux personnes, le fiancé et la fiancée, appartenant à ces
deux familles :
- Diverses étapes du mariage célébré en famille tant que selon règles coutumières, le
mariage n’est pas parachevé.
§2 Les effets des fiançailles.
1. Les fiançailles n’obligent pas les fiancés à contracter un mariage (art.337 al.1) et le
mariage peut être contracté sans célébration préalable des fiançailles (art 337 al.2).
2. Les obligations des fiançailles sont déterminées par les coutumes des fiancés.
Toutefois l’exécution de ces obligations ne peut être poursuivie en justice (art 343) car
la jurisprudence refuse à considérer les fiançailles comme un contrat juridiquement
obligatoire. Toute fois elle admet que le fiancé qui romps ses fiançailles sans motif
valable peut être condamné à des dommages et intérêts non pas par ce qu’il n’a pas
exécuté un contrat, mais par ce qu’il a commis une faute. Il s’agit ici donc d’une
responsabilité délictuelle et non d’une responsabilité requis contractuelle.
3. En cas de rupture des fiançailles, les prestations et valeurs données ou échangées
durant les fiançailles sont remboursées conformément à la couture (art 344).
Ici les prestations sont les dons et paiements des biens matériels ou de services qui
sont exigés par la coutume pour la concrétisation des fiançailles.
Néanmoins les prestations ne sont pas à rembourser dans les cas ci – après :
- Si la coutume applicable ne prévoit pas la restitution des cadeaux ou de certains
cadeaux ;
- S’il appert que les cadeaux ont été offerts sous condition que le mariage ait lieu.
- Si le tribunal estime qu’il serait inéquitable de restituer tout ou partie des cadeaux
offerts par celui des fiancés qui, par sa faute a provoqué la rupture.
4. L’auteur de la rupture est responsable de tous les frais occasionnés par les fiançailles. Il
doit en plus réparer tout préjudice causé par la rupture des fiançailles, à l’exclusion de

79
 la perte des avantages qu’on pouvait espérer légitimement en raison du mariage (art
346).
Dans cet ordre d’idée, il sera admis que l’auteur de la rupture paie des dommages et
intérêts notamment lorsque la fiancée a été rendue enceinte ou si en vue de son mariage,
elle a cessé prématurément ses études.
Il convient enfin de noter que les fiançailles n’entraînent ces effets que si lors de
leur conclusion, les fiancés y donnent consentement et remplissent les conditions de fond
pour le mariage (art 339).

SECTION III : LA FORMATION DU MARIAGE

§1 Conditions de fond
Le mariage en tant que acte juridique solennel est subordonné pour sa réalisation à
l’accomplissement de certaines conditions.
Celles-ci peuvent être regroupées en plusieurs catégories.
- conditions naturelles d’aptitude
- conditions liées à l’aspect contractuel du mariage
- conditions visant à assurer la moralité de l’union projetée.
I. Conditions naturelles d’aptitude (conditions d’ordre physiologique)
1. La différence de sexe : cette condition se dégage de la définition du mariage
donnée par la loi.
La détermination du sexe relève de la médecine.
Le problème pourra se poser pour les individus mal formés. Il suffit pour eux que
les sexes soient reconnaissables. L’absence de sexe ou l’impossibilité de reconnaître le
sexe de l’un des époux doivent être assimilées à l’identité de sexe et emporter nullité du
mariage (Mont pellier, 8 mai 1982 D. P 72,2, 48 )
L’impuissance naturelle ou accidentelle n’entraîne pas forcement la nullité du
mariage.
Notons toutefois qu’au Danemark une loi a autorisé, sinon le mariage, du moins
une sorte de contrat, de « partenariat » entre homosexuelles (hommes ou femmes) leur
donnant certains droits d’ordre successoral et de protection du logement (Bulletins
Lanore, Droit Civil, p. 191)

80
 Les mariages des enfants produisent des effets pernicieux, outre le caractère
malsain de ces relations sexuelles précoces, la grossesse précoce aboutisse à mettre au
monde des enfants mal constitués et à détruire la santé des jeunes mères (LECLERCQ, la
famille, p.54)

2. La puberté
L’âge exigé pour le mariage est de 18 ans révolus pour l’homme et pour la femme
(art 352).
● Néanmoins ; le tribunal de paix peut accorder des dispenses d’âge pour des motifs
graves. Il en sera ainsi notamment en cas de grossesse de l’impubère ou lorsque l’on
veut lui assurer par le mariage des moyens de substance.
En droit français, on exige également un certificat médical prénuptial. Le but est
d’éviter le mariage entre personnes atteintes des maladies contagieuses ou héréditaires et
protéger ainsi la société contre la fécondité insalubre (cas des tarés : maladie de S.S).

II. Conditions visant à assurer la moralité de l’union (condition d’ordre

sociologique)
Trois empêchements sont consacrés par le code de la famille pour assurer la
moralité du mariage :
1. L’existence d’un mariage antérieur non encore dessous : la non expiration du délai
de viduité et l’existence d’un certain degré de parenté ou d’alliance entre les futures
époux.
2. Absence d’un mariage préexistant :
Nul ne peut contacter un nouveau mariage avant la dissolution ou
l’annulation du précédent (art 354).
Le législateur confirme par là le principe de la monogamie. Contracter un
second mariage avant la dissolution du premier constitue la bigamie et est
punissable pénalement. (art 408).
3. Respect du délai de viduité cfr. art 354 et 355 )
La femme ne peut se remarier qu’après l’expiration d’un délai de 300 jours à
compter de la dissolution ou de l’annulation du précédent mariage.

81
 Ce délai a pour but d’empêcher une incertitude sur la filiation paternelle de l’enfant
qui naîtrait d’un second mariage contacté très tôt.
Ce délai de 300 jours peut être abrégé dans certains cas par le président du tribunal de
paix du ressort duquel le mariage doit être célébré. Il en sera ainsi lorsque la femme
prouve que son ancien mari s’est trouvé de manière continue dans l’impossibilité de
cohabiter avec elle. Ce délai peut même être supprimé si cette impossibilité de cohabiter a
duré au moins 100 jours ou si la femme fait établir médicalement qu’elle n’est pas
enceinte.

4. Absence de parenté ou d’alliance au degré prohibé.

Le mariage est interdit entre parents en ligne directe et en ligne collatérale entre
frères et sœurs germains, consanguins et utérins cfr article 703.
Ex : Frères germains, consanguins et utérins

PIERRE et MARGUERITE

ROBERT ROGER
- Pierre et Marguerite se sont mariés et ont eu deux enfants Robert et
Roger. Peu après, ils divorcent et se remarient, chacun de leur côté.

ODETTE et PIERRE MARGUERITE et

NOEL

ROSE ROBERT ROGER RAYMOND

- Pierre se remarie avec Odette et a une fille : Rose ,

Marguerite se remarie avec Noël et a un fils : Raymond,

82
 Quels liens de parenté unissent Rose, Robert, Roger et Raymond, tous
quatre enfants légitimes ?
- Robert et Roger ont le même père et la même mère : Ce sont des frères
germains.
- Robert, Roger et Rose ont le même père, mais des mères différents : ce sont
des frères Consanguins.
- Robert, Roger et Raymond ont la même mais des pères différents : Ce sont des
frères utérins.
- Rose et Raymond n’ont en revanche ni le même père ni la même mère, ils
n’ont aucun lien de parenté et peuvent se marier ensemble s’ils le désirent
Le mariage est également interdit entre alliés ou d’autres parents collatéraux pour autant
qu’il soit formellement interdit par la coutume (art 353).
III. Conditions liées à l’aspect contractuel du mariage
A. Consentement personnel des époux (condition d’ordre psychologique) :
Le mariage est un contrat qui requiert pour sa validité le consentement des époux
futurs. Il n’y a pas de mariage sans le consentement. Le consentement doit exister au
moment précis où doit être célébré le mariage. Au sujet du consentement de la fille, la
plus part des milieux romains, on ne semblait pas songer que la jeune fille pût refuser son
consentement à l’époux que son père lui présentait ( lire 2 Cor 7, 36.)
Le législateur n’établit aucun formulaire sacrement car le pour la manifestation de
la volonté en cas de mariage. Ainsi le sourd muet peut contracter un mariage, à condition
qu‘il soit en mesure de manifester sa volonté par écrit ou par signe.
Il s’en suit que toute personne privée de l’usage de la raison soit par la folie soit par
l’imbécillité, soit par une cause temporaire comme l’ivresse, ne peut contracter un
mariage. L’interdit ne peut contracter un mariage tant que dure son interdiction (art 356).
Le consentement doit être conscient (ivrognes, moribond, aliénés, drogués etc.. ne
sauraient contacter mariage) et sérieux (mariages simulés, fictifs sont nuls c à d ceux
contractés sans intention de fonder une famille mais, dans le seul but d’atteindre un
résultat étranger à l’union matrimoniale.)
Ex : Acquérir une autre nationalité.
Le législateur ne se contente pas de ce que le consentement existe, mais exige qu’il
soit manifesté par les époux personnellement. Néanmoins notre droit admet la possibilité

83
d’un mariage conclu par mandataire. Cette représentation par mandataire doit être
autorisée pour motif grave par le juge de paix (art.351 al.2)
En outre, il ne suffit pas seulement que le consentement existe, il faut en plus qu’il
soit exempt de vices. En droit commun, les vices de consentement sont : l’erreur, la
violence, le dol et la lésion (voir cours de D.C. obligations en 2 ème Graduat).
En matière de mariage le législateur du code de la famille n’a pas de manière
expresse parlé des vices de consentement. Mais conformément au droit commun, nous
pouvons affirmer que le mariage peut être attaqué soit parce que l’un des époux ou tous
les deux n’ont pas émis un consentement libre, soit par ce qu’il y a eu erreur.
La violence physique ou morale (la contrainte exercée sur un individu ou ses
proches et qui a été déterminante à la conclusion de l’acte juridique) peut entraîner la
nullité du mariage.
Le mariage pourra ainsi être réputé nul lorsque la volonté de l’une des parties avait
résulté d’une erreur sur la qualité essentielle de la personne. et que cette erreur a été
déterminante du consentement. Mais quelle est cette qualité essentielle ? Le juge
appréciera selon le cas d’espèce. Néanmoins, on retiendra comme erreur :
- Cas où l’un des conjoints s’est attribué un faux non, un faux état civil,
pour faire croire à l’autre qu’il appartient à une famille à la quelle, il est
en réalité étrangère.
- Cas où un jeune garçon épouse une veuve ou un divorcé alors qu’il
croyait épouser une célibataire. Deux sortes d’erreur : - Sur la qualité
(ex : santé
mentale)
- Sur l’identité (Substitution entre jumeaux.)
Certains auteurs estiment qu’il n’y a pas d’erreur sur la personne de la part de
l’épouse unie à une personne impuissant ou impropre à la procréation des enfants. Une
jurisprudence contraire décida cependant que l’annulation peut être prononcée par
l’impuissance du mari et non consommation du mariage (Paris, le 26 mars 1982, Gaz. Pal.
1982, p.2519 avec notes)
Le dol en tant que vice de consentement est inopérant en matière de mariage. Car l’époux
qui l’invoquerait n’aurait pas facile à établir avec exactitude que son consentement au
mariage avait été vicié par les tromperies avancées par son conjoint. C’est ce que Loysel

84
exprimait par un adage : « En mariage, il trompe qui peut (Institutes coutumières, livre
II, titre III, n°3).
B. Capacité des époux et consentement des parents (conditions d’ordre
psychologique)
Les époux majeurs ont la pleine capacité de jouissance et d’exercice en matière de
mariage sauf en cas d’incapacité (cf. infra). L’âge de mariage est ainsi de 18 ans pour
l’homme et 15 ans pour la femme.
Les mineurs ont la capacité de jouissance mais ne peuvent exercer leurs droits sans
représentation. Ainsi l’article 357 NCF prévoit que l’enfant qui n’a pas atteint l’âge requis
pour le mariage, ne peut pas contacter mariage sans le consentement de ses père et mère.
A défaut de ces derniers l’enfant doit obtenir le consentement de son tuteur qui doit au
préalable recueillir l’avis du conseil de famille. En cas de refus du tuteur, le futur époux
mineur peut saisir le conseil de famille. Si le refus persiste, l’affaire peut être portée devant
le tribunal de paix.
On subordonne le mariage des mineurs au consentement des parents dans le but
de prévenir des mariages inconsidérés. Lorsqu’il s’agit de majeurs, présumés d’âge à se
diriger par eux même où, il serait contraire au droit naturel d’accorder aux parents plus
que ces droits à être consultés. En tout état de cause « les époux n’ont pas le droit de ne
penser qu’à eux mêmes, leur union intéresse la famille qu’ils continuent et la société dont
ils doivent assurer la stabilité » (LECLERCQ, la famille ; Pp 76 – 77.)
Les parents doivent quant à eux , avoir à l’esprit qu’une fois l’être humain parvenu
à l’âge de raison , le droit lui reconnaît en principe une indépendance absolue dans la
disposition de lui-même. Ainsi, doivent-ils se garder de trop interférer dans le choix opéré
par leurs enfants, surtout majeurs, car l’expérience montre que les mariages imposés par
les parents à leurs enfants sont plus souvent destinés à servir des préjugés sociaux ou des
intérêts économiques qu’à assurer le bonheur du foyer.
A. De la dot.
Le législateur du NFC a innové en considérant la dot comme condition du mariage
consacrant ainsi une conception coutumière solidement ancrée et largement répandu dans
notre mentalité traditionnelle. Dans la disposition de lui-même. Ainsi doivent se garder
de trop interférer dans le choix opposé par leurs enfants, surtout majeurs, car l’expérience
montre que les mariages que les parents imposent à leurs enfants sont souvent destinés à
servir des préjugés sociaux ou les intérêts économiques qu’assurer le bonheur des foyers.

85
 Dans cette conception, l’institution de la dot constituait en quelque sorte, le
procédé par lequel se caractérisait le mariage légal et le différencie de l’union ou
concubinage.
1° Définition de la dot
Il se dégage de l’article 361 que la dot constitue un ensemble de biens ou d’argent
que le futur époux et sa famille remettent aux parents de la future qui acceptent.
La dot se différencie des autres cadeaux que le gendre fait à la famille de sa fiancé,
par le fait que la dot est le paiement d’un montant ou des biens déterminés par la famille
qui est fixé et versé devant les témoins.
Ainsi ne constitue pas une dot les dons que le gendre fait à sa belle-mère si le
gendre n’exprime pas au moins tacitement qu’il verse la dot.
2° Fixation de la dot
Le montant de la dot est réglé par la coutume des finances. Il varie d’une coutume
à l’autre, faible dans certains groupes, il peut être ailleurs fort, surtout s’il s’agit de gens
d’un rang élevé.
Pour éviter que les parents cupides transforment la dot en opération commerciale,
le nouveau code prévoit dans son article 363 qu’une valeur maximale sera fixée par
ordonnance du président de la république sur proposition des assemblées régionales.
Aucune dot ne pourra ainsi être fixée au-delà de cette valeur.
La dot peut aussi être symbolique. Elle ne peut majorée ou réévaluée en cours de
mariage ou lors de la dissolution. Toute coutume ou convention contraire à ce principe
est de nul effet.

3° Caractère de la dot
- La dot peut consister en une prestation en nature ou en espèce (argent)
- La dot est obligatoire. Le mariage ne peut être célébré que si la dot a été
effectivement versée au moins en partie. Pas de mariage sans dot.
- Les débiteurs et les créanciers de la dot sont déterminés par la coutume
applicable au mariage.
- La dot est un instrument de preuve du consentement des familles.
L’acceptation de la dot est une attestation que la femme est remise à
titre de mariage.

86
 - En cas de refus, pour une quelconque raison, de recevoir la dot par ceux
qui doivent la recevoir le litige peut être porté devant le conseil de
famille, et ensuite si le refus persiste, devant le tribunal de paix. (suite à
l’article 367)
§ 2 Conditions de formes du mariage
Le mariage est un contrat solennel c à d qu’il est soumis au respect de certains
formes pour sa validité. Le législateur du code de la famille en matière de forme du
mariage introduit une innovation importante. Il consacre deux types de mariage : - Le
mariage célébré l’officier de l’état civil appelé

Mariage célébration et le mariage célébré en famille ou mariage constatation :

En effet, sous cette deuxième forme de mariage, le législateur n’a fait que consacrer
le type de mariage traditionnellement pratiqué par nos ancêtres appelé jadis mariage
coutumier.
Le nouveau code a ainsi mis sur un même pieds d’égalité le ″ mariage civil ″ et le ″
mariage coutumier ″, les soumettant aux mêmes règles quant aux conditions de fonds, aux
effets, aux droits et obligations des époux et même quant aux modes de dissolution.
Désormais, il n’y a plus qu’un seul mariage en droit congolais mais qui peut être
célébré sous deux formes différentes :

A) MARIAGE CELEBRE EN FAMILLE : Mariage constatation

Deux étapes essentielles sont à dégager dans le mariage constatation :
- Formalité coutumière
- Enregistrement par l’officier de l’Etat civil.
1° Formalité coutumière :
La célébration du mariage en famille se déroule conformément aux coutumes des
parties pour autant que ces coutumes soient conformes à l’ordre public. En cas de conflit
de coutumes, la coutume de la femme sera d’application (art 369).
C’est souvent par la cérémonie de la ″ boisson ″ que les parties contractantes
scellent la convention : le versement à l’acceptation de la dot attestent l’accord initial des
deux familles à la face du ciel et de la terre en communion avec les esprits (Paul Van Den
Wiile, le Droit coutumier et son évolution, Tome I, 1961 p. 89).

87
2° L’enregistrement :
Certaines formalités préparatoires conduisent à l’enregistrement
a. formalités préparatoires
- Les époux ou leurs mandataires doivent se présenter, dans le 3 mois qui suit la
célébration du mariage en famille, devant l’officier de l’Etat civil du lieu de la
célébration.
- Chacun des époux doit être accompagné d’un témoin majeur et capables ou
émancipés (membre de famille).
- Dans les 15 jours, l’officier de l’état civil devra porter à la connaissance du
- public par voie de proclamation faite au moins deux fois constatant la
célébration du mariage.
Cette formalité de publication a pour but de prévenir le milieu social intéressé à la
formation d’une nouvelle d’une nouvelle famille et à provoquer éventuellement leur
réaction..
Le défaut de la publication fait obstacle à l’enregistrement. L’OEC doit donc
s’abstenir d’enregistrer le mariage. Mais si néanmoins il l’a fait le mariage n’est plus nul est
le défaut la publication ne permet pas nécessairement la cause la validité du mariage.
b. L’enregistrement proprement dit.
Quinze jours après la formalité de publication, l’OEC assure l’enregistrement du
mariage. Il vérifie si les conditions légales du mariage ont été respectées.
Lorsqu’il y a un empêchement, il doit surseoir à l’enregistrement et en aviser le
président du tribunal de paix de qui il recevra des injonctions.
Avant l’enregistrement, le mariage célébré en famille n’est opposable qu’aux et à
ceux qui ont participé à cette célébration. Mais le dit mariage sort ses effets à la
date de la célébration même sans enregistrement. (art 380)
A. MARIAGE CELEBRE PAR L’OFFICIER DE L’ETAT CIVIL :
Mariage célébration
Pendant 15 jours l’officier de l’Etat civil assure la publicité du futur mariage au
bureau de l’état civil du mariage et à celui du lieu où chacun des futurs époux a son
domicile.

88
 Après la formalité de publicité, la célébration est faite publiquement, au bureau de
l’état civil du domicile de l’un des époux ou à un autre lieu autorisé par le président du
tribunal de paix, et en présence des témoins.
La cérémonie se déroule de la manière suivante :
- L’officier de l’état civil se fait remettre les pièces relatives à l’état civil
des époux et au paiement de la dot. Il en fait lecture.
- Il instruit les époux de leurs droits et devoirs respectifs.
- Il reçoit de chacun des époux la déclaration qu’ils veulent se prendre
pour mari et femme.
- Il prononce qu’ils sont unis par le mariage.
- Il signe sur le champ l’acte de mariage avec époux les témoins et
éventuellement les parents consentant s’ils sont présents.
Ils convient de souligner que le législateur du nouveau code de la famille ne fait pas
de la capacité sexuelle, et de la capacité de procréer des conditions du mariage.
§3. Des sanctions de conditions du mariage
Le mariage violant les conditions telles que définies ci –haut ne peut être enregistré
ni célébré par l’officier de l’état civil. Tout officier de l’état civil qui aura enregistré ou
célébré un mariage sachant qu’il existait un empêchement de nature à entraîner la nullité
est punissable pénalement (art.395).
Outre cette sanction pénale la loi prévoit la sanction civile notamment la nullité du
mariage.
La nullité pourra être prononcé par le juge dans le cas où le mariage a été
enregistré ou célébré en violation des conditions de sa validité.
Toutefois, cette nullité ne peut être prononcée que lorsqu’il existe un motif très
grave ou mieux des irrégularités très importantes.
Lorsque le mariage est annulé, l’annulation produit – elle les mêmes effets que le
divorce ?
En cas de liquidation du régime matrimonial ? sauf si les époux sont de bonne fois
le régime matrimonial disparaît rétrospectivement et c’est sur la base d’une société de fait
que leurs intérêts sont liquides : Lorsque tous les deux époux sont le bonne foi, ils
bénéficieront tous deux de la putativité et l’annulation ne jouera que pour l’avenir à la
manière d’une dissolution. Comme le divorce : leurs intérêts pécuniaires seront liquidités

89
selon leur régime matrimonial, les libéralités faites par contrat de mariage seront
maintenues et si l’annulation intervient après le décès d’un époux, l’autre, conservera se
droits successoraux. En fin, le conjoint étranger ayant acquis la nationalité congolaise par
ce mariage, la conserver.
Ainsi on distingue généralement deux sortes d’empêchement :
- Les empêchements dirimants qui constituent des causes de nullité du
mariage. Cette nullité pouvant être absolue ou relative. La sanction
atteint la validité du mariage qui peut être annulé.
- Les empêchements prohibitifs qui mettent obstacle à la célébration du
mariage, en ce sens qu’ils font une obligation à l’officier de l’état civil de
s’abstenir de procéder. Mais s’il est passé outre cet obstacle le mariage
ne peut être annulé. La validité du mariage n’est donc pas mise en cause.
La sanction sera ainsi une peine contre l’OEC.
A. Empêchement dirimant entraînant la nullité absolue
- Absence de consentement de l’un des époux (art 402)
- Impuberté, bigamie, incompétence de l’OEC, clandestinité
- La violation des conditions d’âge sauf si la femme est enceinte (art 406)
- L’existence des liens de parenté ou d’alliance prohibant le mariage (art
415)
- Sexes identiques
B. Empêchement dirimant entraînant la nullité relative :
- Le vice de consentement par l’erreur ou par la violence (art 403 et 404)
- Manque d’autorisation des parents pour le mariage d’un mineur (art
418)
- Absence de convention relative à la dot (art 426)
C. Empêchements prohibitifs
- Violation du délai de viduité
- Défaut de publication
- Absence d’acte de naissance
N.B : Le mariage susceptible d’annulation ne peut plus être attaqué lorsque la cause de
nullité a disparu. cfr art 406 et 197.

90
 En cas d’empêchement, la nullité n’est prononcée que pour l’avenir (art 400).
Exceptionnellement, le tribunal prononce la nullité avec effet rétroactif. Dans ce cas les
effets de la nullité seront réglés par le tribunal selon l’équité et considérant la bonne ou la
mauvaise foi des époux l’intérêts des enfants éventuellement nés , le faits que le mariage a
été ou non consommé etc…
Les enfants issus du mariage déclaré nul, conservent vis-à-vis de leur père et mère
la filiation qui leur avait été conférée par le mariage, même si celui-ci est déclaré nul effet
rétroactif.
Quid du mariage putatif ?
Dans l’ancienne législation, la nullité du mariage avait un effet rétroactif. Cela
entraînait des conséquences graves pour les époux et pour les enfants issus de l’union.
D’où un tempérament était apporté en décidant que le mariage nul conservait le bénéfice
des effets antérieurs produits lorsqu’il a tété contracté de bonne foi, c à d lorsque l’un des
époux au moins ignorait la cause de nullité.
Bref en cas du mariage putatif la rétroactif ne joue pas mais le mariage n’est pas pour
autant moins nul.
Un mariage entaché de nullité peut devenir valide par le fait de la ratification ou de
la confirmation. Il en sera ainsi lorsqu’il s’agit de la nullité relative.
Ainsi un mariage susceptible d’annulation ne peut plus être attaqué lorsque la cause
de nullité a disparu, dans le cas où le consentement des époux ou des autres personnes qui
doivent consentir au mariage a fait défaut ou a été vicié, ou il y a eu ratification expresse
ou tacite (art.397).
La nullité peut être de droit ou facultative. La nullité est de droit lorsque le juge qui
constate qu’il a cause de nullité est obligé de déclarer l’acte nul.
La nullité est facultative lorsque la loi confère au juge un pouvoir discrétionnaire.
Exemple : cas de manque de publicité.
§ 4 Preuve du mariage
La preuve du mariage se fait ordinairement par la production de l’acte de mariage
ou du livret de ménage dressé lors de son enregistrement ou lors de sa célébration.
A défaut de l’acte de mariage, le mariage est prouvé par la possession d’état
d’époux.

91
 Deux personnes ont la possession d’état d’époux lorsqu’elles se considèrent et se
traitent mutuellement comme époux et qu’elles sont considérées et traitées comme tels
par leur famille et la société (art 438)
A défaut de la possession d’état ou si la possession d’état est contestée, l’existence
du mariage est établi par un acte de notoriété.

SECTION IV : LES EFFETS DU MARIAGE

Le mariage a des effets complexes
1° Effets du mariage à l’égard des époux
2° Effets du mariage à l’égard des membres de la famille
IL crée le ménage ; il a des effets entre les époux eux mêmes et entre les époux
avec les enfants éventuellement nés.
§ 1 Le mariage crée le ménage
Le ménage constitue la base de la formation du groupe d’individus vivant
ensemble sous l’autorité du chef de la famille. Il comprend selon le prescrit de l’article 443
les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont
tenus d’une obligation alimentaire à condition que ces derniers demeurent régulièrement
dans la maison conjugale.
Le nouveau code de la famille attribue au mari la direction du ménage. Le
législateur est ainsi parti de l’idée selon laquelle le ménage a besoin d’un chef et que ce
chef doit tout naturellement être l’homme. Dès lors le mari a une certaine prééminence et
un pouvoir de décision en ce qui concerne les intérêts communs des époux et dans la
famille.
Néanmoins le mari n’a pas un pouvoir de décision absolue pour toutes les affaires
du ménage, les époux en assurent ensemble la direction matérielle et morale (art445) Ce
principe de la concertation implique que le mari a l’obligation sauf ces d’urgence, de
consulter le femme avant d’user de son pouvoir de décision. En outre le mari ne peut user
de ce pouvoir que dans l’intérêt commun du ménage.
§2. Droits et devoirs des époux

I. Devoir de cohabitation

92
 Le mari choisi le lieu du domicile conjugal, la femme a l’obligation de l’y suivre et
le mari doit l’y recevoir. Ce devoir réciproque est normal, puisqu’il implique la
procréation et l’entraide.
Aux termes de l’article 453 les époux s’obligent mutuellement à la communauté de
vie. Ils sont tenus de vivre ensemble et d’assurer la consommation du mariage.
Il résulte de cette disposition que le devoir de cohabitation comprend non
seulement la vie en commun mais encore le devoir conjugal (debitum conjugale)

a) Devoir de communauté de vie :

Les époux choisissent de commun accord la résidence familial.
En cas de désaccord, c’est la résidence choisie par le mari qui sera prise en
considération. Dans le cas où cette résidence est fixée abusivement par le mari, la femme
peut exercer un recours devant le tribunal de paix contre la décision du mari.
▪ La préjudice admet que le refus de cohabiter avec son conjoint
n’exclut pas le droit de réclamer à ce dernier sa contribution aux
charges du mariage ; si ce refus est justifié ( Cass, Civ. 1 ère 18 déc.
1998. JCP-79-IV-73 France)
La femme a l’obligation légale d’habiter avec son mari dans la même résidence et
de le suivre partout où il juge à propos de résider. Le mari a l’obligation de recevoir sa
femme partout où il s’installe. Le devoir de communauté de vie cesse dans le cas de la
séparation conventionnelle des époux.
b) Devoir conjugal
Les époux ont l’obligation réciproque d’entretenir des relations charnelles. Sauf
pour des motifs d’ordre médical, commet une faute l’époux qui refuse d’accomplir le
devoir conjugal en s’abstenant des relations sexuelles en cours de mariage.
Le devoir sexuel cesse en cas de maladie ou d’impuissance. Celle – ci n’est pas une
cause de nullité du mariage mais peut être à la base de la destruction irrémédiable de
l’union conjugale.

II .Devoir de fidélité (art 459)

93
 C’est l’exclusivité des services sexuels entre les époux. L’époux qui viole ce devoir
commet l’adultère et sera puni d’une peine de servitude pénale de 6 mois à un an et d’une
amende de 500 à 2000 Z.
L’adultère de la femme est punissable en toutes circonstances, tandis que celui du mari
est puni seulement s’il a été entouré de circonstances de nature à lui imprimer le caractère
injurieux (art 467)
Au point de vue civil, l’adultère peut entraîner le divorce tout comme il peut
sanctionner par des dommages et intérêts.

III. Devoirs de secours et d’assistance

Le devoir de secours est l’obligation qu’à un époux de fournir à son conjoint, selon
ses ressources, de quoi vivre. Il concerne les rapports pécuniaires entre les époux. Les
époux sont tenus l’un envers l’autre d’une obligation alimentaire régie par le droit
commun.
La femme comme le mari doivent contribuer aux charges du ménage, chacun en
proportion de leurs facultés respectives.
Le devoir d’assistance consiste dans l’aide morale, intellectuelle et matérielle que
comporte l’idée d’association qui est à la base du mariage ( verstraete n° 221)
Le devoir d’assistance a donc trait aux soins personnels que nécessite l’état de
chacun des conjoints en raison de son âge, de sa santé, au réconfort à prodiguer dans
les difficultés de l’existence (Alex Weel n° 312)
Les juges sont récents à accorder le divorce pour aliénation mentale du conjoint :
l’époux bien portant a le devoir de soignés l’autre et de ne pas l’abandonner.
Toutefois, s’il y a eu, depuis un bon nombre d’années, séparation due à un altération
des facultés mentales du conjoint → divorce.
IV .Sanctions en cas de violation des devoirs des époux
Lorsqu’un époux a manqué à ses devoirs, l’autre époux peut saisir par requête le
président du tribunal de paix. Ce dernier tentera une conciliation. En cas d’échec de
celle – ci, il rendra une ordonnance constatant l’échec et autorisant la partie requérante
à saisir le tribunal.
Le tribunal peut lorsque la coutume le prévoit condamner à une réparation en
faveur de l’autre époux. Les parents de l’époux pourront être condamnés aux
dommages intérêts s’ils ont incité directement la violation des devoirs.

94
 Le tribunal peut également ordonner à l’époux qui a violé les devoirs conjugaux,
l’accomplissement de rites coutumiers susceptibles de réparer la faute commise ou de
resserrer les liens conjugaux ou d’alliance à condition que ces rites soient conformes à
l’ordre public et à loi (art 462).
§ 3 Rapport entre époux dans le cadre de régime matrimonial

I. Définition du régime matrimonial

Le code de la famille ne définit pas le régime matrimonial. Pour Alex Weill, le
régime matrimonial constitue l’ensemble des règles de droit s’appliquant aux intérêts
pécuniaires des époux.
Le régime matrimonial organise ainsi la contribution des époux aux charges du ménage, il
détermine la condition juridique des biens des époux antérieurs au mariage ou acquis en
cours de mariage du point de vue de leur propriété, de leur administration et de leur
jouissance, il fixe le sort des biens à la dissolution du mariage (Voir Alex Weill, Droit civil
Tom I, 2ème vol, 1972, p. 256). Les régimes matrimoniaux font l’objet d’un cours séparé.
C’est pourquoi dans le cadre de cet enseignement, nous n’indiquons que les grands
principes.
L’ancien code civil ne comportait aucune disposition relative aux régimes
matrimoniaux.
Le code de la famille prévoit une législation appropriée, en instaurant trois régimes
matrimoniaux.
- Séparation des biens
- Communauté réduite aux acquêts
- Communauté universelle
a) Le régime de séparation des biens.
Ce régime consacre l’existence de deux patrimoines propres formés par tous les
biens à titres onéreux ou à titre gratuit par chacun des époux ainsi que ses dettes.
Ainsi au moment de la célébration ou de l’enregistrement du mariage, les époux
remettrent à l’officier de l’état civil un inventaire signé par eux et précisant les biens
meubles et immeubles dont chacun a la propriété ou la possession légale avant le mariage.

b) Le régime de communauté réduite aux acquêts

95
 Ce régime établit d’une part les biens propres à chacun des époux et d’autre part les
biens communs. Les biens propres sont ceux que chacun des époux possède au
moment de la célébration ou de l’enregistrement du mariage et qu’il acquiert
postérieurement au mariage par donations, successions ou testament (avec exclusion
de la communauté) sont communs les biens que les époux acquièrent pendant le
mariage par leur activité commune ou séparée ainsi que les biens acquis par les deux
époux conjointement par donations, successions ou testaments.

c) Le régime de communauté universelle

Ce régime consacre entre les époux la communauté de tous les biens tant meubles
qu’immeubles ainsi que de leurs dettes présentes et à venir. Néanmoins, les époux
peuvent avoir des biens strictement personnels (bijoux pour la femme p. e.) restent aussi
propres aux époux les biens mobiliers et immobiliers qu’ils recueilleront à titre gratuit
avec exclusion de la communauté.

II .Principe de la liberté de choix du régime matrimonial

Les époux ont la liberté de choisir parmi les trois régimes cités ci –haut celui qu’ils
veulent appliquer dans leur union. Ce choix doit s’opérer au moment de l’enregistrement
ou de la célébration du mariage, dans le contrat du mariage.
Le contrat de mariage est un contrat solennel que les époux signent avant le mariage pour
fixer le régime matrimonial et les principales clauses y affèrent.
Une fois choisi, le régime matrimonial ne peut être modifié qu’une seule fois
durant le mariage à la demande conjointe des époux. La modification est prononcée par le
tribunal de paix de la dernière résidence conjugale des époux (art 494).

III .Régime matrimonial légal

Quid si les époux n’ont pas déterminé le régime matrimonial au moment de la
célébration ou de l’enregistrement du mariage ?
A défaut de le faire, c’est la régime de la communauté réduite aux acquêts qui leur
sera applicable. Dans la mentalité traditionnelle Congolaise, c’est le régime de séparation
qui dégage être préféré. Le législateur n’a pas suivi cette tendance de la majorité des
coutumes Congolaises.
En effet, l’évolution de notre société amène souvent les deux conjoints à travailler

96
En dehors comme dedans du foyer : cela entraîne nécessairement une communauté de
fait. En plus la tendance actuelle résultant du sondage socio – juridique, c’est pour une
communauté des biens acquis.

IV .L’administration du patrimoine du couple (le mari)

Selon les dispositions du code de la famille, quelle que soit le régime matrimonial
choisit par les époux, la gestion des patrimoines commun et propre est présumée être
confiée au mari (art 490)
Il découle de cette disposition que les époux peuvent convenir que la gestion ne
soit pas attribué au mari.
La gestion comprend tous les pouvoirs d’administration de jouissance et de
disposition sauf réserves établies par la loi.

V .La contribution des époux aux charges du ménage : manifestations normales du

devoir de secours
Les charges du ménage sont celles nécessaires à l’entretien quotidien du ménage
ainsi qu’à l’éducation des enfants (art 476). On y englobera ainsi les dépenses de
nourriture, de logement, de vêtements des époux et des enfants. Cependant les charges du
ménage ne se limitent pas aux dépenses nécessaires, elles comprennent en plus celles
ayant pour objet l’agrément de la vie ou l’aménagement de son cadre.
Le législateur a posé le principe selon lequel les époux contribuent aux charges
pécuniaires du ménage selon leurs facultés et leur état.
Les époux ont la liberté de s’entendre au sujet de la participation affective de
chacun aux charges. Sinon chacun participe selon ses capacités

§ 4. Devoirs des époux envers les enfants.

Les pères et mères ont l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. A
défaut par l’un d’eux de remplir cette obligation, l’autre ainsi que le ministère public ont
une action en pension alimentaire (art.648) cfr partie consacrée à la filiation.

SECTION V. LA DISSOLUTION DU MARIAGE ET RELACHEMENT DU

MARIAGE
§1 Généralités
Le mariage selon l’article 539 du NCF peut se dissoudre pour les causes ci-après :
97
 - par la mort de l’un des époux
- Par le divorce
- Par le nouveau mariage du conjoint de l’absent, contracté après le jugement
déclarant le décès de l’absent.
Pour cause de mort, la dissolution du mariage est automatique nonobstant
toute coutume contraire. Cette dissolution ne donne lieu nu au remboursement de la dot
ni au payement du solde, ni à une indemnité de décès.
Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des époux à la suite d’une
décision judiciaire rendue à la requête de l’un d’eux ou de l’un et de l’autre pour un motif
prévu par la loi.
Le code civil prévoit la séparation de corps des époux. Celle-ci est l’état de
deux époux qui ont été dispensés par une décision judiciaire de vivre ensemble pour l’une
des causes pouvant aussi justifier le divorce. Le nouveau code de la famille a prévu la
séparation de fait. Celle–ci doit être une séparation conventionnelle, décidée dans l’intérêt
supérieur du ménage.
La séparation conventionnelle remplace ainsi la séparation de corps
étrangère à la mentalité congolaise. Elle trouve sa source dans nos coutumes qui veulent
que, lors que le foyer est menacé par un grave conflit, l’époux envoie son épouse soit chez
ses parents, soit chez ses beaux parents en attendant que le temps joue son rôle de
stabilisateur.
§2. Le divorce
Le NCF a pris une option toute différente de celle du code civil en ce qui concerne
le divorce.
En effet, le code civil connaît deux types de divorce.
Divorce pour causes déterminées et divorces par consentement mutuel ; ce dernier
étant une exception de celui –là. Ainsi le code civil détermine limitativement les causes
du divorce. C’est là la doctrine selon laquelle le divorce est considéré comme une
sanction d’une faute conjugale grave.
A la différence du code civil, le code de la famille opte pour la théorie du
.″ divorce remède.″
Il a épousé par ce fait la conception de certains pays occidentaux, des pays
socialistes.

98
 Cette conception rejoint davantage celle du droit traditionnel africain.
I. Causes du divorce
Le Code Civil prévoit comme cause de divorce :
a) L’adultère : pour la femme un seul acte suffit, tandis que pour
l’homme l’adultère doit être entouré de circonstances de nature
à lui imprimer le caractère d’injure grave.
b) Les excès et sévices : violence commise par un époux à l’égard
de l’autre, impliquant une action physique (coups et blessures,
relations sexuelles anormales, voies de faits répétés,
transmission d’une maladie vénérienne)
c) Injure grave : Tout manquement grave, offensant, fautif et
volontaire d’un époux à l’une des obligations dérivant du
mariage.
d) Condamnation pour un fait entachant l’honneur.
Le code de la famille ne concerne qu’une seule cause de divorce :
″ La destruction irrémédiable du ménage.″ Dès lors le divorce ne peut être prononcé que
lorsqu’il y a preuve de la destruction irrémédiable de l’union conjugale.
Il y a destruction irrémédiable de l’union conjugale si le tribunal tire des faits, la
conviction que la continuation de la vie conjugale et la sauvegarde du ménage sont
devenues impossibles. Le juge est donc souverain dans l’appréciation des faits.
Dès lors, aucune cause ne peut plus être considérée comme ouvrant
automatiquement droit au divorce.
La séparation unilatérale prolongée pendant trois ans au moins constitue une
présomption de la destruction irrémédiable de l’union conjugale. Il en est de même
pour l’absence prolongé pendant deux ans ainsi que de la déclaration d’absence
intervenue conformément à la loi.
II. Procédure de divorce
Le divorce résulte d’une décision judiciaire prononçant la dissolution du mariage.
Le divorce prononcé par les autorités coutumières ou familiales est sans effets. Alors
que la célébration du mariage en famille est permise, le divorce ne l’est pas. Il est
soumis à la seule compétence de l’autorité judiciaire. Seul donc le juge peut prononcer
le divorce.

99
 L’action en divorce n’appartient qu’aux époux. Si l’un des époux est interdit, son
tuteur peut en son nom demander le divorce avec l’autorisation du conseil de famille
(art. 554). Après la demande faite par l’un des époux au président du tribunal de paix,
le juge doit tenter une conciliation.
Lorsque la tentative de conciliation a échoué le tribunal instruit l’affaire. Il peut
encore une fois tenter une conciliation, le tribunal ordonnera ainsi encore que les
parties soient renvoyées devant les réunions de leurs familles. En cas d’échec, l’action
en divorce peut être continuée.
Avant que le jugement n’intervienne, le juge (président du tribunal) peut prendre
des mesures provisoires relatives à la résidence des époux, la remise des effets
personnels, la garde provisoire des enfants ….. bref toutes mesures conservatoires ou
urgents qui lui paraissent nécessaires pour la sauvegarde des intérêts des enfants ou de
chacun des époux

III. Effets du divorce

A. Quant aux époux.
Le divorce dissout le lien conjugal. Les époux cessent d’être mari et femme.
Chacun recouvre la liberté des personnes. Les devoirs de fidélité et de vie commune
cessent.
Chacun des époux peut contracter ainsi une nouvelle union sous réserve du
respect du délai de viduité pour la femme.
Les époux divorcés sont déliés, l’un envers l’autre, de toute obligation de
secours.
Toutefois la femme divorcée conserve le droit de recevoir secours de l’homme pendant la
période de grossesse et pendant l’année qui suit la naissance de son enfant si la grossesse a
commencé avant le divorce.
Le divorce entraîne la dissolution du régime matrimonial qui doit être liquidé.
La dot pourra être remboursée conformément à la coutume des parties. Toutes fois le
mari peut renoncer à demander le remboursement. Le tribunal a la faculté d’intervenir en
cas de des accords entre les parties.
Le code de la famille prévoit qu’en tenant compte des circonstances, le
tribunal qui prononce le divorce, peut accorder à l’époux désavantage, une quantité des

100
biens ″ Indemnité de réadaptation.″ (voir Christian Van Lierde, Eléments de Droit civil
Zaïrois (p.33).
Cette indemnité n’est pas à confondre avec la pension alimentaire. D’une
pension alimentaire à la femme, principe inconnu des traditions africaines qui veulent que
le divorce mette fin au mariage et partant aux droits et aux devoirs entre les époux.

B. Quant aux enfants

La garde des enfants est organisée suivant l’intérêt supérieur des enfants. Elle pourra ainsi
être attribuée au père, soit à la mère soit à une tierce personne. La garde est toujours
provisoire et peut changer sur décision du tribunal.

Quelle que soit la personne à laquelle la garde des enfants est confiée, les père et mère
conservent respectivement le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de leurs enfants
et sont tenus d’y contribuer en proportion de leurs facultés.
Ces droits et obligations résultent non pas du mariage mais des règles de la filiation (Cfr
supra),

c) Quid aux tiers cfr article 576 et 577

§3 La séparation conventionnelle
Le code civil prévoit la séparation de corps pour les mêmes causes que le divorce.
Dans la séparation de corps, le jugement dispenses les époux simplement de l’obligation
de cohabiter sans dissoudre le mariage.
Le code de la famille a remplacé la séparation de corps par la séparation
conventionnelle.
I .Cas de séparation conventionnel
Le législateur du code de la famille n’a pas de manière expresse déterminé les
causes pouvant conduire à la séparation conventionnelle. Aux termes de l’article 456.″
Les époux peuvent, dans l’intérêt supérieur du ménage convenir de vivre séparés
pendant une période déterminée ou indéterminée. La convention conclue à cet effet
être révoquée à tout moment par l’un d’entre eux ″ De ce texte se dégage révoquée à
tout moment par l’un d’entre eux ″ De ce texte se dégage de qui suit :
1° La séparation conventionnelle résulte des accords de volonté entre les époux.
En cela, elle diffère de la séparation de corps qui elle doit résulte d’une décision

101
 judiciaire. Le législateur n’a pas déterminé des règles particulières pour la
convention de séparation.
Nous pensons qu’il faudra se référer aux règles de droit commun.
2° La séparation conventionnelle ne peut avoir lieu que dans l’intérêt supérieur du
ménage. Que doit – on entendre pour intérêts supérieurs du ménage ? Cette
notion a été intentionnellement laissé dans la vague par le législateur. Ce qui est
recherché c’est la stabilité de la famille.
L’intérêt supérieur du ménage consiste essentiellement à sa survie. Ainsi lorsque
l’union est menacée d’un grave conflit, les époux auront recours à la séparation
conventionnelle, afin que le temps joue son rôle stabilisateur.

II .Effets de la séparation conventionnelle

La séparation conventionnelle ne dissout pas le mariage mais en relâche seulement
les liens.
- La vie commune prend fin pour la durée de la séparation.
- Maintien du devoir de fidélité
- La garde des enfants est confiée à l’un des époux ou une personne de leur choix.
En cas de désaccord sur la garde, il y aura intervention du tribunal de paix agissant à la
suite de la requête de l’un des conjoints.

CHAPITRE II. LA FILIATION

SECTION I. Généralités
En matière de filiation, le code de la famille a traduit l’option politique selon
laquelle ″Tout enfant devait avoir un père ″. Dès lors, le législateur a banni le terme enfant
naturel utilisant le vocable ″ affiliation ″ pour signifier la reconnaissance par le père de son
enfant.
L’enfant ″ naturel ″ a ainsi été mis dans les mêmes conditions juridiques qu’un
enfant né dans le mariage. Cette solution, croyons – nous cadre avec l’évolution actuelle
des mœurs congolaises. En effet, en instituant l’infériorité de l’enfant né hors mariage par
rapport à l’enfant issu d’une union légitime, le législateur du code Civil avait cru
décourager la procréation hors mariage.

102
 Agissant ainsi, il sanctionne un innocent car l’enfant était privé de droits non à
cause de sa faute mais de celle de ses auteurs.
§1. Notion de la filiation
La filiation est le lien qui unit l ‘enfant à ses parents. On distingue de ce fait la
filiation paternelle et la filiation maternelle. Le code civil distingue trois sortes de filiation :
- La filiation légitime qui établit l’état d’un enfant né de parents mariés. L’enfant
légitime est considéré comme un enfant à part entière.
- La filiation naturelle établit l’état des enfants nés de parents non mariés. L’enfant
illégitime n’a pas selon les prescrits de code civil, les mêmes droits que l’enfant
légitime. Toutefois il peut être soit reconnu soit légitime c’est-à-dire rendu légitime
par le fait du mariage de ses parents.
- La filiation adoptive établit l’état des enfants adoptés. (Voir chapitre suivant).
Le code de la famille établit contrairement au code civil une égalité entre tous les
enfants.
§2 Principe d’égalité entre enfants nés dans le mariage et enfants nés hors mariage.
Il appert clairement des articles 591 et 593 du code de la famille que le législateur
rejette la distinction entre l’enfant légitime et illégitime ou naturel. En effet aux termes de
l’article 593 ″ toute discrimination entre congolais, basée sur les circonstances dans
lesquelles leur filiation a été établie est interdite. Les droits prévus par la présente loi
doivent être reconnus à tous les enfants congolais, sans exception aucune.″ Et comme
pour préciser, l’article 591 stipule
: ″ Tout congolais doit avoir un père. Nul n’a le droit d’ignorer son enfant, qu’il soit né
dans le mariage ou hors mariage. ″
Désormais tout les enfants sont égaux dans les rapports avec leurs géniteurs ainsi qu’avec
les familles de ceux – ci. Toutefois l’accès au domicile conjugal d’un enfant né hors
mariage est subordonné à l’acceptation préalable de l’autre conjoint.
§3 Présomption relative à la filiation
I. Période légale de conception
La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois
centième au cent quatre vingtième jour inclusivement, avant la date de la naissance.
La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette
période suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant (article 594).

103
 La détermination de la date de conception est d’une grande nécessité. Elle marque
le commencement de la personnalité. Elle est capitale pour la filiation.

SECTION II. DE L’ETABLISSEMENT ET DE LA CONTESTATION DE LA

FILIATION MATERNELLE
§1 Etablissement de la filiation maternelle
La maternité résulte de l’accouchement de la femme, fait qui tombe sous les yeux
et dont on peut faire la preuve. Directe.
Pour établir la filiation maternelle, il faut prouver que l’on est issu des œuvres de
telle femme. Cela revient à établir que cette femme a réellement accouché d’un enfant et
que ce dernier est celui dont l’état est en question.
Selon l’article 595, cette filiation s’établit soit par l’acte de naissance, soit par une
déclaration volontaire de maternité, soit par une action en recherche de maternité.
I. Preuve par l’acte de naissance
La preuve de la filiation maternelle se fait normalement par la production de l’acte
de naissance. La seule indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant
suffit à établir sa filiation maternelle. L’acte de naissance faisant foi des mentions qu’il
contient prouve que telle femme désignée comme mère a effectivement accouché d’un
enfant à une date donnée et qu’en conséquence l’enfant se rattache à la mère.
Cette force probante subsiste même dans le cas où la déclaration de naissance a été
faite par une autre personne que ses père et mère. Elle se justifie en outre par la sévérité
des sanctions prévues par la loi en cas de fausse déclaration (art. 112, 113, 114 et 115
NCF).
Mais l’acte de naissance, pour valoir preuve de la filiation doit être régulier (voir
supra).
II. Déclaration volontaire de maternité
Lorsque le nom de la mère n’est pas indiqué dans l’acte de naissance de son enfant, la
mère peut faire une déclaration de maternité devant l’officier de l’état civil (art 597) . Cette
déclaration peut être faite même après la mort de l’enfant et ne peut être révoquée. Elle
peut être contestée par toute personne intéressée ainsi que par le ministère public s’il est
prouvé que celle à qui la maternité a été attribué n’est pas la mère de l’enfant.
L’officier de l’état civil devant lequel se fait la déclaration de maternité a
l’obligation de l’inscrire dans l’acte de naissance ou dans un acte séparé.
104
 III. Action en recherche de maternité
Tout enfant peut intenter une action en recherche de maternité. Il s’agit là d’une
action en réclamation d’état. Ici l’enfant cherche à établir son droit à un état dont il ne
jouit pas, en démontra sa filiation à telle femme déterminé.
Pour ce faire cet enfant devra établir qu’il est celui dont la mère prétendue a
accouché (preuve de l’accouchement)
Cette preuve peut se faire en produisant l’acte de naissance contenant l’identité de la
mère et de l’enfant.
L’enfant peut aussi prouver la maternité en établissant qu’il a à l’égard de la mère
prétendue, la possession d’état d’enfant. La possession d’état renforce l’acte de naissance
car l’enfant aura toujours raison à la possession d’état pour que l’acte de naissance
établissent sa filiation.
Nous avons déjà parlé de la possession d’état d’une manière générale. Nous y
revenons pour en donner des précisions en matière de filiation.
Avoir la possession d’état d’enfant à l’égard d’une mère, c’est réunir divers
éléments :
- Le nomen : c’est porter le nom d’une mère que l’enfant prétend avoir ou encore
démonter que le nom porté par l’enfant lui a été donné par cette mère ;
- Le tractatus : c’est le fait pour l’enfant d’avoir été traité par cette mère comme
son propre enfant en l’élevant, l’entretenant, c’est aussi le fait pour l’enfant d’avoir
toujours traité cette mère comme sa véritable mère.
- La fama : c’est le fait d’avoir passé pour enfant de cette mère, tant au yeux de la
société en général, de la famille et de l’autorité publique.
Le traitement reçu par l’enfant, le nom qu’il porte, l’opinion de la famille et de
l’entourage sont autant des garanties que l’enfant dont il est question est bien celui de
telle femme.
La possession d’état n’établit pas seulement la filiation maternelle mais aussi la
filiation paternelle.
La preuve de la possession peut être combattue par tous les moyens de droit (art
600al 3).
Généralement l’action en réclamation de maternité est introduite parce que le
demandeur n’a ni l’acte de naissance, ni la possession d’état pour établir sa filiation.

105
 Le législateur admet dans ce cas que la maternité soit établie par la preuve par
témoins.
Le code de la famille n’ayant donné aucune précision quant à l’administration de
cette preuve testimoniale, nous pensons qu’il faudra se référer au droit commun des
preuves. Cela résulte de l’article 590 al 2.
§2 La contestation de la filiation maternelle
a) Toute personne dont le nom est indiqué dans l’acte peut contester être la mère de
l’enfant.
b) Elle ne peut le faire que lorsqu’elle n’a pas été l’auteur de la déclaration de
naissance. Elle devra ainsi démontrer que l’enfant prétendu être le sien n’est jamais
résultat de ses œuvres.
c) Elle démontrera ainsi qu’elle n’a jamais enfanté ou que l’enfant qu’elle a accouché
n’est pas celui qu’on lui a rattaché
● La possession d’état fournit à l’enfant la preuve de son identité (cette dernière
ne figurait pas dans l’acte de naissance.
Si l’enfant n’a pas d’acte de naissance, la possession d’état seule peut établir la
filiation maternelle mais celle –ci doit être constante (et non interrompue)
● Toute personne intéressée, ainsi que le ministère public. Ceux – ci doivent
établir que celle à qui la maternité à qui la maternité a été attribuée n’est pas la
mère de l’enfant.
Cette preuve pourra se faire devant le tribunal de paix. Seul l’intérêt supérieur de
l’enfant prévaudra dans le maintien ou la retrait de la filiation déjà établie.

SECTION III. DE L’ETABLISSEMENT ET DE LA CONTESTATION DE LA

FILIATION PATERNELLE.
§1. Etablissement de la filiation paternelle
Etablissement de La filiation paternelle
La filiation paternelle s’établit soit par la présomption légale en cas de mariage soit
par une affiliation soit par une action en recherche de paternité.
I. Présomption de paternité
Si la maternité peut être établie facilement, la paternité par contre ne peut jamais
être prouvée avec certitude dans l’état actuel de la science.

106
 C’est pour contourner cette difficulté que législateur a eu recours aux
présomptions. Il décide ainsi que l’enfant né pendant le mariage ou dans le trois
cent jours après la dissolution du mariage a pour père le mari de sa mère, c’est
l’adage « Pater is est quem nuptiae demonstrant ». Le législateur fonde cette
présomption sur 2 principes : Les devoirs de cohabitation et de fidélité entre
époux.
a) L’enfant né pendant le mariage a pour père le mari de sa mère (art 602)
L’enfant conçu pendant le mariage a pour le mari de sa mère.
C’est presque la femme est supposé être fidèle. Nous avons déjà dit que le
période légale de conception s’étend du trois centième au cent quatre vingtième
jour inclusivement avant la date de la naissance à d l’enfant sera ainsi considéré
comme conçu au cours du mariage et par conséquent comme ayant pour père la
mari de sa mère, dès lors que sa mère a été mariée, ne serait-ce qu’un jour, au cours
de ce délai ( Alex Weill op. cit. p ; 422).
b) Les enfants nés plus de 300 jours après la dissolution du mariage ne sont pas
couverts par cette présomption.
L’enfant issu d’une femme dont le mariage antérieur est dissout depuis moins
de trois cent jours et qui est né après la célébration du mariage subséquent de
sa mère, est tenu pour enfant des nouveaux époux sauf contestation de
paternité
Pour savoir si l’enfant a été conçu pendant le mariage, il suffit de prendre
en considération, ce minimum et ce maximum. Il y a en effet, un fait qui est
certain ; c’est que la date de la conception se situe forcement entre le 300è et le
180è jour avant la naissance. En partant du jour de la naissance, on remontera
300 jours en arrière, puis en partant de ce 300 jours, on ira jusqu’au 180è jours
avant la naissance. L’enfant a été certainement conçu entre le 300 et 180è jours,
du fait que sa mère ne pouvait pas le porté plus de 300 jours mais qu’elle devait
le porter au minimum de 180 jours.

II. L’Affiliation (reconnaissance)

a) Notion
Si les enfants nés dans le mariage sont présumés être fils du mari de leur mère, le
législateur a prévu l’affiliation pour ceux qui naissent hors mariage.

107
 L’affiliation n’est rien d’autre que la reconnaissance de l’enfant.
C’est l’acte par lequel un homme reconnaît être le père d’un enfant né hors mariage.
C’est donc un aveu de paternité. Cette reconnaissance est rendu obligatoire par le NCF.
b) Modalité de l’affiliation
L’affiliation paternelle peut être réalisée de trois manière.
1) convention conclue entre le père et la famille maternelle de l’enfant. Cette
convention qui du reste doit réunir les conditions de validité de tout acte
juridique, n’est valable que si la mère de l’enfant, mineur soit – elle,
l’accepte.
Néanmoins, lorsque celle – ci n’a élevé aucune protestation contre cette
convention dans le délai d’un an à dater du jour où elle en a eu
connaissance ou un an après sa majorité si elle est mineure son acceptation
est présumée.
L’affiliation conventionnelle est déclarée devant l’officier de l’état civil. Elle
produit néanmoins ses effets même en l’absence de cette déclaration.
2) Déclaration commune faite par les père et mère de l’enfant devant l’officier
de l’état civil.
3) Déclaration unilatérale de paternité faite par le père. Cette déclaration est
faite à l’officier de l’état civil qui l’inscrit dans l’acte de naissance de l’enfant
ou en dresse un acte séparé

C. Conditions d’affiliation
1°) Contrairement au code civil, le code de la famille n’exige pas que l’affiliation
résulte d’un acte authentique pour sa validité.
En effet la convention conclue entre le père et la famille maternelle de l’enfant peut ne
pas être matérialisée par un écrit. Il est simplement prévue que cette convention soit
déclarée à l’officier de l’état civil. Ce dernier ne vérifié pas la véracité de la déclaration et
se limite à l’inscrire dans un acte approprié. Et il est admis que l’affiliation produise des
effets même en l’absence de cette déclaration devant l’officier de l’état civil.
De même la loi n’impose aucune condition de forme pour la déclaration commune des
pères et mère et pour la déclaration unilatérale du père.
2°) Quant au fond

108
 - Tout enfant né hors mariage a le droit d’être reconnu c’est-à-dire de faire l’objet
d’une affiliation.
Il en est de même pour les enfants simplement conçues et les enfants déjà décédés
(art 615)
- Qui peut affilier ? Tout père.
Le mineur peut affilier ; dans ce cas il agit seul.
Toute personne doit reconnaître son enfant. Si le père meurt, ou n’est pas en
mesure de manifester sa volonté (incapable, absent) un ascendant ou un autre
membre de sa famille doit agir en son nom.
- Le code civil interdisait de reconnaître les enfants adultérins et incestueux. Les
enfants incestueux sont ceux qui naissent des relations entre personnes entre les
quelles existait un empêchement de parenté. Les enfants adultérins sont ceux qui
naissent à la suite des relations entre personnes dont l’une au moins était mariée à
une tierce personne. L’analyse des articles 591 et 614 a simplement supprimé cette
interdiction.
″ Tout enfant congolais doit avoir un père : nul n’a le droit d’ignorer don enfant, qu’il
soit né dans ou hors mariage ″ (art 591)
″Tout enfant né hors mariage doit faire l’objet d’une affiliation dans les 12 mois qui
suivent sa naissance ″(art 614) Dans ces articles le législateur n’a émis aucune réserve.
Les termes utilisés, étant généraux, leur interprétation devra être large. Dès lors
dans ″ tout enfant ″ devra être inclus les enfants adultérins et incestueux.
D) Caractère de l’affiliation
1. L’affiliation est obligatoire
Le code de la famille a établi une obligation à toute personne qui engendrerait un
enfant en dehors du mariage de l’affilier dans un délai de 12 mois à partir de la naissance.
Cette obligation est assortie des sanctions pénales.
Sera ainsi puni d’une amende de 1000 à 5.000 z celui qui n’a pas affilié son enfant dans le
délai de 12 mois.
Sera puni d’une peine de servitude pénale de 10 à 30 jours et d’une amende de 5.000 et
10.000 ou de l’une de ces peines, celui qui refuse d’affilier son enfant né hors mariage
alors que l’action en recherche de paternité est déclarée fondée.
2. L’affiliation est irrévocable.

109
 Les termes de l’article 626 sont catégoriques. L’affiliation ne peut être révoquée.
Cela revient à dire que lorsqu’une personne a d’elle même établit l’affiliation de son enfant
elle ne peut revenir à sa décision.
3. L’affiliation est contestable.
Si l’affiliation est irrévocable, elle est néanmoins contestable. En effet, toute
personne intéressé ainsi que le ministère Public peut contestée l’affiliation s’il est prouvé
que celui auquel la paternité a été attribué n’est pas le géniteur de l’enfant. L’interdit peut
aussi contester l’affiliation par déclaration après le jugement de main levée de
l’interdiction.
4. L’affiliation est unique
Lorsqu’un enfant a fait l’objet d’une affiliation, nulle autre affiliation ne sera
admise, hors le cas où la première a été contestée avec succès. En d’autres termes, un
enfant déjà affilié ne peut plus faire l’objet d’une nouvelle affiliation sans que la première
ne soit annulée.
III. L’action en recherche de paternité
Si l’affiliation paternelle n’est pas établie par la présomption légale et par l’affiliation,
elle peut être établie à la suite d’une action en recherche de paternité.
1° A qui appartient l’action en recherche de paternité
- Cette action appartient à l’enfant à titre principal
- A la mère de l’enfant pendant la minorité de ce dernier. La mère a cette action
quant bien même elle serait elle même mineure.
- Un membre de la famille maternelle de l’enfant désigné par le tribunal ou par qui a
la garde de l’enfant, si la mère est décédée ou est dans l’impossibilité de manifester
sa volonté.
- Au ministère public si la mère de l’enfant n’est pas connue ou chaque fois que
l’intérêt de l’enfant le requiert.
2° Preuve d’affiliation en cas d’action en recherche de paternité
L’action en recherche de paternité est exercée contre le père ou ses héritiers. Le
demandeur doit la preuve que l’enfant a pour père celui qu’il réclame. Cette preuve est
faite par l’acte de l’état civil. A défaut d’acte, la filiation est prouvée par le possession
d’état d’enfant.

110
 Aux termes de l’article 633 alinéa 3, une personne a la possession d’état d’enfant
lorsqu’elle est traitée par un homme ou une femme, leurs parents et la société comme
étant l’enfant de cet homme ou de cette femme.
Si la preuve n’est pas fournie par l’acte de naissance ou par la possession d’état, la
loi admet la preuve par témoin pour établir la paternité. Aussi, les titres de famille, les
registres et papiers domestiques, les lettres du père et mère, peuvent être tenue comme un
commencement de preuve par écrits.
Le code civil prévoyait de manière limitative les hypothèses où le tribunal pouvait
admettre l’action en recherche de paternité. Il s’agissait des cas c- après.
- Si le père prétendu a avoué sa paternité par écrit :
- S’il y a possession d’état naturel
- Si entre le 300 ème et 180 ème jours avant la naissance de l’enfant, le prétendu
père a usé de violence sur la personne de la mère (art.210 CCL)
Le code de la famille n’a pas suivi le code dans cette limitation. Un pouvoir assez large
d’appréciation est accordé au tribunal. Ce dernier décidera suivant les circonstances de
la cause si l’enfant a pour père celui qu’il réclame ( art 630 aliné 2)
3° Fins de non recevoir de l’action en recherche de paternité
Pour trois causes déterminées par l’article 637, l’action en recherche de paternité
peut être rejetée par le tribunal. Il en est ainsi :
1° ) S’il est établi que, pendant la période légale de conception, la mère a eu des
rapports sexuels avec une autre personne à moins qu’il ne résulte d’un examen de sang
ou de tout autre examen selon des méthodes médicales certaines que cette personne
ne peut être le père ; pourquoi le père véritable ne peut pas reconnaître un enfant d’un adultère ?
Syllabus KALAMBAY p. 286 comparer avec l’art 612
2° ) si le père prétendu était pendant le même période, soit par suite de l’éloignement,
soit par l’effet de quelque accident, soit par l’incapacité de procréer, dans
l’impossibilité physique d’être père,
3° ) Si le père prétendu établit par un examen de sang ou par tout autre examen selon
des méthodes certaines qu’il ne peut être la père de l’enfant.

§ 2. La contestation de la filiation paternelle

La filiation paternelle établie selon les prescriptions légales ne peut être contestée
qu’au moyen d’une action judiciaire en contestation de paternité.

111
 La contestation de la paternité peut résulter du prétendu père de l’enfant de la
mère de l’enfant ou encore des cohéritiers de l’enfant.
Quid enfant lui –même ? Oui mais de l’enfant majeur art 610.

I. Le désaveu de la paternité
A . Définition
Le désaveu est une procédure judiciaire par laquelle le mari peut
exceptionnellement, rejeter la paternité qui lui est attribuée.
Le Code de la famille confère à l’action en désaveu que dans des ces légalement
spécifiés et sous des conditions strictes de procédure.
B . Cas de désaveu
Les articles 606, 607 et 608 de NCF déterminent les cas où un père peut contester
la paternité d’un enfant.
Deux sortes de désaveu : - désaveu par preuve contraire : art 606 te 607
- désaveu par simple déclaration : art 608
1° Impossibilité physique de procréer (art 606 ⇒ désaveu par preuve contraire ou désaveu
non péremptoire)
La paternité peut être contestée s’il est prouvée que pendant la période légale de
conception, le père était soit pour cause d’éloignement, soit pour toute autre cause établie
de façon certaine, dans l’impossibilité physique de procréer. (art 606).
La doctrine parle dans ce cas de désaveu par preuve de non paternité (Alex Weill op. cit.
p. 443)
2° Inconduite de la mère ou simplement son commerce avec un autre individu désaveu par preuve
contraire ou désaveu non péremptoire art 607)
La paternité peut aussi être contestée lorsque, à la suite de l’inconduite de la mère
et de tous les autres indices ou faits constants notoires, la preuve certaine est rapportée
que le mari n’est pas le père de l’enfant. Il peut en être ainsi pour cause de séparation de
fait des époux ; race de l’enfant ; pour non appartenance de l’enfant et du père vanté au
même groupe de sang, ou encore aveu de la mère.
3° Cas de l’enfant né avant le 180 ème jour du mariage (désaveu pour simple
déclaration ou désaveu péremptoire

112
 Lorsqu’un enfant est né moins de 180ème jours après la célébration du mariage, et
que pendant la période légale de la conception les époux vivaient séparément, le mari n’a
pas besoin de prouver un autre fait pour contester la paternité. Il est de même de l’enfant
né 300 jours après qu’un jugement a déclaré l’absence du mari.

C) Exercice de l’action en désaveu

L’action en désaveu ne peut, en principe, être exercée que par le mari, seul juge de
sa paternité. Néanmoins il ressort de l’article 610 que la contestation de la paternité peut
résulter d’autres personnes (cfr infra). Aussi, après la mort, les héritiers peuvent exercer
l’action en désaveu (art .611)
L’action est dirigée en principe contre l’enfant qu’elle tend à rejeter. Si l’enfant est
mineur, interdit ou hors d’état de manifester sa volonté, il sera représenté par sa mère, son
tuteur ou par un membre de sa famille maternelle désigné par le tribunal conformément à
la coutume.
En raison de la gravité du désaveu et pour que l’état de l’enfant ne demeure pas
dans l’incertitude le code de la famille a soumis l’exercice de l’action en désaveu à un délai
d’un an.
Quid enfant mineur qui veut désavouer un enfant qu’on lui attribue ?
Ce délai commence à courir pour le père à partir de la naissance où à la date à laquelle il a
eu connaissance de la naissance. Ce délai est préfix. Il ne peut être susceptible ni
d’interruption, ni de suspension compte tenu des raisons qui ont conduit le législateur à
l’instituer.
Le tribunal de Paix du lieu de résidence de l’enfant est seul compétent pour
connaître de l’action en recherche ou en contestation de paternité. Ce tribunal ne peut pas
recevoir la contestation de la paternité s’il est établi que l’enfant a été conçu par voie
d’insémination artificielle, avec le consentement écrit du mari. Art 609.
II. Contestation de paternité exercée par une personne autre que la
père.
Aux termes de l’article 601, outre celui auquel la loi attribue la paternité d’un
enfant, le mère de l’enfant, l’enfant lui même devenu majeur ainsi que les cohéritiers
peuvent contester la paternité.
Aux termes de l’article 624, les membres de la famille maternelle de l’enfant sont
admis à contester l’affiliation faite par déclaration unilatérale du père.

113
 Aussi l’affiliation peut être contestée par toute personne intéressée ainsi que par la
Ministère Public, s’il est prouvée que celui au quel la paternité a été attribué n’est pas le
géniteur de l’enfant. Il s’agit là des innovations très importantes.
A . La mère de l’enfant
Même adultère, la mère est admise à se prévaloir de sa propre infidélité pour contester la
paternité du mari et cela au mépris de la règle « Nemo auditur propiam turpitudem
allegans »
(Nul ne peut être entendu en justice qui invoque sa propre turpitude).
Cette position du législateur semble être justifiée par l’intérêt de l’enfant qui
consiste à ce qu’il établi sa filiation véritable plutôt qu’il soit rattaché fictivement à un
homme qui peut ne pas s’intéresser à lui.
L’action en contestation de la mère devra être intentée, dans un délai d’un ana à
partir de la date de la naissance de l’enfant.
B . L’enfant
Le code de la famille admet qu’un enfant puisse contester son attachement à un
homme qu’il estime ne pas être son père. Il lui appartient de prouver que cet homme n’est
pas son géniteur. Il pourra ainsi invoquer les cas que cet homme pouvait invoquer pour
une action en désaveu.
Cette action en contestation n’est réservée qu’à l’enfant majeur. Pour lui, aucun
délai n’a été établi.
C . Les cohéritiers
Les cohéritiers de l’enfant ne peuvent intenter l’action en contestation que lorsque
celui auquel la loi attribue la paternité est mort. L’héritier qui veut initier une action en
contestation dispose d’un an à compter de la date à laquelle il aura connaissance du lieu de
filiation.

SECTION IV : L’INSTITUTION DU PERE JURIDIQUE

§ 1. Définition
Le père juridique peut être considéré comme toute désignée par le tribunal pour
exercer vis à vis d’un enfant né hors mariage dont la filiation paternelle n’a pas pu être
établie, toutes les prérogatives résultant de la filiation.

114
 § 2. Qui peut être père juridique
Le père juridique est désigné à la demande de l’enfant de sa mère ou du Ministère
Public parmi les membres de la famille de la mère de l’enfant. A défaut des membres de
famille, toute personne proposée par la mère peut être désignée.

CHAPITRE III. L’ADOPTION

L'institution est connue et pratiquée depuis la plus haute antiquité : les droits
mésopotamien, égyptien, hébraïque ou grec la connaissent. Surtout elle a été très pratiquée par les
romains, selon des formes et pour des raisons qui ont varié selon les époques. Mais à Rome, la
notion de famille ne repose pas sur l'engendrement et l'affection, mais sur la soumission à la
puissance d'un chef de famille (pater familias). En dépit des transformations qu'elle subira,
notamment au VIe siècle sous Justinien, la distinction entre l'adoptio minus plena (adoption simple)
et l'adoptio plena (plénière),

L'adoption a pour but de créer un lien de filiation entre personnes qui ne sont pas
apparentées par le sang en tant que parent et enfant. Il s'agit donc d'une filiation qui repose non
pas sur le lien biologique, mais sur la volonté : c'est une filiation élective. Bien plus que les règles
relatives à la filiation biologique, l'adoption est marquée par son caractère juridique qui la
façonne : toutefois, il n'est peut-être pas totalement exact de parler de « fiction de la loi » –
comme cela est souvent évoqué – car tout système de parenté, même fondé sur une grande
concordance entre filiation biologique et filiation juridique, est avant tout culturel et repose sur
des règles qui n'en font pas la simple duplication de l'engendrement. Il est certain cependant que
l'adoption, bien plus que la filiation par procréation, repose sur une construction juridique, parce
qu'ouvertement elle admet l'hypothèse d'un transfert de filiation.
L'histoire et le droit comparé montrent que les caractéristiques de cette institution
sont très variables. La manière de créer ce lien de filiation, sa qualité et ses rapports avec la
parenté par le sang changent selon les époques et les lieux. La création du lien d'adoption peut se
trouver consacrée par un acte plus ou moins exigeant (jugement, contrat formaliste, décision
administrative). Le lien créé peut produire des effets plus ou moins étendus allant de la simple
reconnaissance d'une situation de fait, avec ou sans incidence sur le nom, à une intégration
parfaite dans la famille adoptive calquée sur la filiation légitime. Par rapport à la parenté par le
sang, l'adoption peut être pensée comme une parenté substitutive, évinçant la famille d'origine, ou
au contraire comme une parenté additive, qui laisse une place aux liens préexistants – il peut
même s'agir de créer un lien juridique plus étroit entre personnes qui tout en étant parentes ne le
sont pas au premier degré. Les combinaisons sont multiples et à l'image de la diversité des
finalités de l'institution.
En simplifiant, deux conceptions s'opposent toutefois. Dans une première
conception, l'adoption peut être pensée dans l'intérêt de la famille d'accueil ou de l'adoptant : elle
tend alors, pour des raisons religieuses, politiques, patrimoniales ou de prestige à assurer la
perpétuation de la famille ou la survie d'un nom menacé d'extinction. Ainsi l'adoption et
l'adrogation dans l'ancien droit romain visaient à maintenir le culte des ancêtres, et en France,
jusqu'en 1923, l'adoption avait au moins autant pour finalité, sinon plus, la satisfaction des
intérêts de l'adoptant que ceux de l'adopté.

115
 Dans une seconde conception, l'adoption tend à assurer de manière
prépondérante la protection de l'adopté. Connue de longue date dans les droits orientaux, cette
conception de l'adoption comme lien de filiation créé dans l'avantage de l'adopté fut aussi retenue
par le droit byzantin. Mais pendant longtemps, cette adoption a produit des effets limités et ne
rompait pas les liens de l'adopté avec la famille dont il était issu. Un des traits caractéristiques des
droits occidentaux modernes est d'avoir accentué les effets de l'adoption que l'on a cherché à
assimiler à ceux d'une filiation légitime, dans l'espoir de favoriser, dans l'intérêt de l'enfant, une
véritable « greffe » de l'enfant adopté au sein de sa famille adoptive. C'est qu'au XXe siècle, avec
le développement des connaissances psychologiques et l'attention croissante portée à l'enfant,
l'adoption s'est focalisée sur les mineurs et a pris un caractère de plus en plus prononcé
d'institution de protection de l'enfance destinée à procurer un foyer aux enfants qui s'en
trouvaient dépourvus.

SECTION I. NOTIONS GENERALES ; EVOLUTION LEGISLATIVE

L’adoption est une institution juridique qui dans la législation congolaise fut
consacrée par le Code Civil. Elle est une forme particulière et spéciale de la filiation.

Partant du code civil l’adoption peut être ″ définie comme un contrat bilatéral et
solennel en vertu duquel sont créés, entre deux personnes (l’adoptant et l’adopté) qui n’ont aucun
lien de parenté par le sang. Un lien juridique de parenté et de filiation.

Il en résulte que la filiation adoptive naissant de la volonté des deux personnes.

C’est cette volonté qui créait un lien de filiation distinct de la filiation d’origine de l’adopté.

En instituant la filiation adoptive, le code civil visait essentiellement à donner à

des personnes adultes une progéniture qu’elles ne pouvaient avoir autrement. Le code de la
famille opte pour une nouvelle formule de l’adoption. En effet ce dernier texte a en vue l’intérêt
de l’enfant pour autoriser l’adoption. Il vise d’abord à donner a l’enfant un cadre familial
d’accueil, les autres motifs licites venant en seconde position. C’est ainsi que désormais,
l’adoption ne résultera plus d’un accord de volonté mais plutôt d’une décision judiciaire. C’est
donc seul le tribunal de paix qui peut créer de façon purement juridique les liens de filiation
adoptive. Néanmoins, le consentement de l’adopté et de l’adoptant est requis devant le tribunal.

SECTION II CONDITIONS DE L’ADOPTION

§ 1. Conditions de fond
A. Conditions relatives à l’adoptant
1. Alors que le code civil prévoyait l’âge minimum que devait avoir l’adoptant,
(50ans article 221), le code de la famille quant à lui prévoit simplement que
l’adoptant doit être majeur et capable ‘art 653). Sont ainsi exclus les mineurs, les
incapables majeurs et les personnes qui sont déchues de l’autorité parentale. Le
mineur émancipé par le mariage peut conformément à l’article 655 adopté.
2. Le code de la famille autorise indistinctement l’adoption pour les mariées et
même pour les célibataires, les veufs ou veuves, les divorcés.

116
 Toutefois ces derniers ne peuvent adoptés des personnes de sexe différent de leur
que si les circonstances le justifient. On veut éviter par cette disposition que l’adoption ne serve
en réalité qu’à couvrir la situation la situation de concubinage.
Pour les mariés, l’adoption ne peut être demandée qu’après cinq ans de mariage, sauf s’il
s’agit de l’enfant de son conjoint. Le législateur a ainsi estimé que l’union conjugale qui a duré du
moins cinq ans présente une garantie de stabilité et partant un cadre d’accueil stable pour l’enfant
à adopter.
L’adoption peut être conjointement demandée par les époux quelque soit leur âge. L’un
des époux ne peut adopter qu’avec le consentement de son conjoint. Ce consentement n’est pas
requis lorsque ce dernier est dans l’impossibilité de manifester sa volonté ou s’il n’ a aucune
demeure connue.
Cette prise de position du législateur se conçoit aisément dans la mesure où l’adoption a
pour effet d’introduire au foyer des époux un enfant, ayant un ″ sang étranger ″ Dès lors
l’autorisation ou l’acceptation du conjoint indispensable.
3. L’adoptant ne peut au moment de l’adoption avoir plus de trois enfants en vie
sauf dispense accordée par le président du MPR l’existence des enfants chez
l’adoptant ne fait donc pas obstacle à l’adoption. Toutefois, la loi limite à trois le
nombre être dépassé que lorsqu’il s’agit de l’adoption des enfants d’un conjoint.
4. L’adoptant doit avoir au moins quinze ans de plus que l’adopté. Toutefois s’il
adopte l’enfant de son conjoint, il faut qu’il ait dix ans de plus que l’adopté ; sauf
dispense du président du MPR président de la république.
5. Celui qui a effectué ou fait effectuer, qui a promis ou fait promettre un paiement
ou des avantages en nature à une personne devant consentir à l’adoption, en vue
s’obtenir ce consentement, ne peut en aucun cas adopter. Car l’adoption est
gratuite et ne donne lieu à aucune contrepartie. Ceci pour éviter qu’elle devienne
une vente d’enfants.

B . Conditions relatives à l’adopté

1. Absence d’une adoption antérieure : L’article 667, pose le principe selon lequel nul ne
peut adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux.
Toutefois en cas de décès de l’adoptant ou de deux adoptants, une nouvelle adoption
peut être prononcée tant que l’adopté est mineur.
2. Age de l’adopté
L’adoption est permise quel que soit l’âge de l’adopte. C’est ainsi qu’on peut admettre
qu’un enfant simplement conçu fasse l’objet de l’adoption. Il en est de même pour des
personnes adultes.
3. Le consentement de l’adopté
L’adopté âge de plus de quinze ans doit personnellement consentir à son adoption
sauf s’il est hors d’état de manifester sa volonté.
Les père et mère de l’adopté mineur doivent tous deux consentir à l’adoption. Si
l’un des époux n’est à mesure de manifester sa volonté ou s’il est déchu de l’autorité
parentale, le consentement requis sera donné conjointement par l’autre époux et un
membre de la famille de son conjoint désigné par le tribunal (art.622).
Les père et mère de l’adopté majeur doivent aussi consentir à l’adoption dans les
mêmes conditions que pour le mineur. Si ceux –ci refusent ou s’il y a dissentiment entre
père et mère, l’adopté peut demander au tribunal de passer outre leur consentement.
Le tuteur après avis du conseil de famille s’il n’ y a ni père ni mère.
Pour le pupille de l’Etat, le consentement est donné par le conseil de tutelle, le tuteur
délégué entendu.
L’époux doit consentir à l’adoption de son conjoint.

§ 2 Conditions de forme
I. Nécessité d’un jugement

117
 L’adoption résulte d’un jugement rendu par le tribunal de paix à la requête de la ou des
personnes qui se proposent d’adopter (art 680). La compétence territoriale du tribunal est
déterminée par le domicile des adoptants ou de l’un d’eux ou encore par le domicile de
l’adopté. La nécessité d’un jugement n’exclut pas cependant l’intervention de la volonté de la
famille d’origine de l’adopté sauf celle –ci (père et mère) a refusé abusivement son
consentement ou lorsque l’enfant est pupille de l’ Etat.
Le consentement de l’adoptant et de l’adopté est donné en personne devant le tribunal.
Les autres personnes qui doivent consentir à l’adoption peuvent le faire à l’audience ou
encore par un acte authentique établi par un officier de l’état civil, un notaire ou un agent
diplomatique ou consultaire Congolais.
II. Procédure
La procédure s’ouvre par une requête de ou des adoptants adressée au tribunal de paix.
L’instruction de la demande et les débats ont lieu en chambre de conseil. Le tribunal vérifie si
toutes les conditions légales sont remplies, s’il y a lieu de tribunal peut faire procéder à des
enquêtes par toute personne qualifiée.
Le jugement d’adoption est prononcée en audience publique. Ce jugement est susceptible
d’appel et de pouvoir en cassation qui peut être initié par l’adoptant, l’adoptant, adopté, le
ministère public et ceux dont le consentement est requis.
Ce jugement devenu définitif doit faire l’objet d’une transcription dans les registres de
l’état civil.

SECTION III LES EFFETS DE L’ADOPTION.

1. L’adoption produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête en adoption (art
676). Elle n’est opposable aux tiers qu’à partir de la transcription de la décision.
L’adoption est irrévocable. Le législateur a voulu ainsi octroyer à la filiation juridique le
caractère de permanence comme dans la filiation par le sang.
Toutefois pour des motifs exceptionnels, pour des motifs graves, la révocation peut être
prononcée à la demande de l’adoptant et de l’adopté.
§ 1. Effets de l’adoption à l’égard de la famille par le sang

L’adopté conserve ses liens avec sa famille d’origine. Tel est le principe posé par l’article
678. Il n’ y a donc pas rupture des liens familiaux. L’adopté se trouve ainsi deux familles : la
famille d’origine et la famille adoptive et la famille d’origine, la famille adoptive est préférée,
sauf si la loi en dispose autrement. Ce maintient de l’adopté dans sa famille d’origine entraîne
diverses conséquences.
a) L’adoption ne fait pas obstacle à l’établissement ultérieur de la filiation réelle de l’enfant soit
par l’affiliation, soit par une décision juridique (art 681). La loi précise à cet effet que cet
établissement ultérieur de la filiation n’ a pas d’influence sur la validité de l’adoption qui
devra produire ses effets normalement.
b) Les empêchements au mariage entre l’adopte et les membres de sa famille d’origine, parents
ou alliés subsistent.(art.687).
c) Les obligations alimentaires réciproque subsiste entre l’adopté, son conjoint et leurs
descendants avec la famille d’origine de l’adopté. Toutefois la famille d’origine n’est tenu qu’à
titre subsidiaire, si l’adoptant, tenu en premier, est hors d’état de fournir les aliments réclamés
(art 689)
d) L’adopté et des descendants conservent tous leurs droits héréditaires dans leur famille
d’origine (art 690). Les parents par le sang de l’adopté demeurent ses héritiers. Néanmoins, si
l’adopté meurt sans descendants, ni conjoint et à l’absence de toute dispositions entre vifs ou
testamentaires sa succession se partage par moitié entre la famille d’origine et la famille
adoptive (art 690 al.2.)
Le maintien de l’adopté perdent l’autorité parentale qui est transférée à l’adoptant est la
conjoint du père ou de la mère de l’adopté l’autorité parentale leur appartient concurremment (art
684). Par ailleurs, il se dégage de l’autorité 688 al 3 que les père et mère par le sang, bien que

118
privés de l’autorité parentale, peuvent demander et obtenir du tribunal que l’adopté mineur soit
replacé sous leur autorité.
2° Comme dit ci – haut, l’obligation alimentaire de la famille d’origine n’est que subsidiaire à celle
de l’adoptant.
§ 2 Effets de l’adoption à l’égard de la famille adoptante.

1. Le principal effet de l’adoption est de créer un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté.
L’adopté est ainsi considéré a tous égards comme étant l’enfant de l’adoptant. Il entre
désormais dans famille de l’adoptant.
Ses descendants ont ainsi des liens à la fois avec la famille adoptive et la famille d’origine.
- L’autorité prend le nom de l’autorité. En plus il est soumis à l’autorité parentale de ce
dernier.
2. L’adopté et ses descendants ont des droits héréditaires dans la famille.

CHAP II. LA PARENTE ET L’ALLIANCE

SECTION I . REGLES GENERALES

§1 La parenté
I. Notion
L’article 695 d’oppose ″ la parenté résulte de la filiation d’origine. Elle résulte en outre de la
paternité juridique et de la filiation adoptive dans la mesure déterminée par les dispositions
relatives à la filiation et à l’adoption.
En d’autres termes, la parenté c’est le lien de droit qui mit deux personnes dont l’une
descend de l’autre (parenté en ligne directe ; ex : père et fils), ou qui sont issues d’un auteur
commun (parenté en ligne collatérale : ex : frère et sœur). Les lignes sont ascendantes ou
descendantes.
Graphique

Ligne paternelle Ligne maternelle

GASTON EMILE (arrière grand-père

(arrière – grand-père) maternel )
Paternel

Lignes paternelle JACQUES FRANCOIS

maternelle ascendante (Grand-père Maternel) ascendante
(Grand-père paternel)

PIERRE MARGUERITE (mère)

(père)

Par rapport à
Robert

119
 ROBERT (fils de Pierre)

Ligne
descendante
SERGE ( fils)

THOMAS (petit – fils )

VINCENT (arrière – petit fils)

Lignes et degrés de parenté : On représente les liens de parenté graphiquement au moyen

de lignes divisées en degrés chaque degré représentant une génération.
Pour calculer le degré de parenté entre deux personnes en ligne directe on compte les
générations qui les séparent, en ligne collatérale on compte, les générations en remontant dans
une branche jusqu’à l’auteur commun, et en redescendant ensuite dans l’autre branche.
2 . Parenté en ligne collatérale ; computation des degrés
ANDRE
(Auteur commun)

frères
BERTRAND BERNARD
2è degré

CLAUDE (cousins germain) CHARLES

4 è degré
DANIEL (cousins issus de germain) DIDIER

6è degré

Exercice :
Sachant que pour calculer le degré de parenté collatérale entre deux personnes, il faut remonter
d’un côté jusqu’à l’auteur commun et redescendre de l’autre côté en comptant le nombre de
générations (ex : Claude et Bernard sont parenté au 3ème degré, quel est le degré de parenté entre :
Daniel et Charles ?
André et Didier ?
Bernard et Didier ?
Noter article 703
Le degré de parenté entre deux personnes se calcule en comptant les générations entre
elles.
Ex : Thomas et Jacques sont parents en ligne directe au 4 è degré.
II. Qui sont parents
III. Types et système de parenté

120
II. Qui sont parents (art 696)
- Sont parents en ligne directe les personnes qui descendent les unes des autres. La ligne
d’ascendance peut être paternelle ou maternelle.
- Sont parents en ligne collatérale les personnes qui descendent d’un auteur commun, sans
descendre les unes des autres, les collatéraux par le père sont dites consanguins, par la
mère, utérins. Sont germains les collatéraux qui ont une double parenté par le père et par
la mère.

III. Types et système de parenté

Le code de la famille connaît trois types de parenté :
1° Parenté classique résultant de la filiation d’origine et de filiation civile. (Paternité juridique et
adoption)
2° Parenté large englobant tous ceux qui ont un sang commun. A cet égard, on distinguait le
système de parenté matrilinéaire du système patrilinéaire. Le code de la famille dans son
article 697 dispose qu’il n’existe plus de système de parenté autre que le système qu’il
organise. Le code de la famille organise ainsi un nouveau système qui n’est ni patrilinéaire
ni matrilinéaire mais plutôt un mélange dans lequel il y a cependant prédominance du
système patrilinéaire. C’est dans cet ordre d’idée qu’il est introduit dans le nouveau code la
notion de l’autorité domestique.
3° La parenté caractérisée par l’appartenance à une même maison la dépendance envers un
parent indépendamment de son rang juridique au sein de la famille. Dans l’exposé de motif
du nouveau code de la famille on peut lire ce qui suit : ″ La réalité de tous les jours nous
apprend que certains membres influents et ayant une vie plus ou moins aisée se trouvent en
fait à la tête d’une partie de leur famille, sans que la coutume leur reconnaisse des pouvoirs
sur ceux qui dépendent en réalité d’eux, vivent dans leur entourage et comptent
spécialement sur eux pour résoudre leurs problèmes quotidiens.
Aussi le législateur a-t-il cru indiqué d’introduire dans le nouveau code de la
famille la notion de l’autorité domestique. En effet, il est normal que celui qui en fait joue
le rôle dirigent d’un groupe ait, en vertu de la loi une autorité à l’égard des membres de
celui – ci ″.

§ 2. L’alliance
L’alliance c’est le lien qui unit un des époux aux parents de son conjoint et aux
conjoints de ses parents.

C’est le mariage qui fait naître l’alliance. Et, les liens d’alliance subsistent malgré la
dissolution du mariage sauf si la loi en dispose autrement.

L’alliance existe en ligne directe avec les ascendants et descendants de l’autre

époux et en ligne collatérale avec les collatéraux du conjoint jusqu’au quatrième degré. Au-delà du
quatrième degré, l’alliance est sans effets.

Le code de la famille introduit la notion de la double alliance. Celle –ci est le lien
qui existe entre une personne et les conjoints de ceux qui sont ses alliés. Ce lien de double
alliance produit les mêmes effets que le lien de simple alliance.

121
 L’article 708 définit les termes beau –père, belle-mère, beau – fils et belle – fille,
de beaux – frère et de belle – sœur. Ainsi vis – à vis de l’un des époux, les pères et mère de l’autre
conjoint sont qualifiés de beau – père ou belle – mère selon leur sexe.

Les frères et sœurs germains (issus d’un même père et mère) consanguins (issus du
même père) et utérins (issus de la même mère) d’un conjoint sont respectivement qualifiés vis - à - vis
de l’autre de beaux – frères et de belle sœurs.

SECTION II LES OBLIGATIONS DECOULANT DE LA PARENTE ET DE

L’ALLIANCE

§ 1 Principe général

Il ressort de l’article 714 du code de la famille que les parents et alliés se doivent
mutuellement secours, assistance et respect conformément à la loi et à la coutume. En toute
circonstance, leur comportement doit être guidé par le souci de maintenir et de renforcer l’attente
familiale.
Le devoir de secours dont il est question se traduit concrètement par l’obligation
alimentaire.
§2 Obligation alimentaire

I. Notion
L’obligation alimentaire est celle que la loi impose à une personne d’assurer la
subsistance d’une autre personne en vue de satisfaire ses besoins vitaux auxquels elle ne peut faire
par son travail.
Si le code civil avait limité l’obligation alimentaire aux rapports entre père, mère et
enfants, le code de la famille a étendu cette obligation visant le lien de parenté et non la simple
filiation.

II. Objet et conditions de l’obligation alimentaire

Il ressort des articles 717, 718, et 719 que l’obligation alimentaire a pour objet :
1. Les moyens nécessaires à accorder au créancier pour la satisfaction de ses besoins vitaux.
2. Outre ces moyens cites ci –haut, pour les mineurs, l’obligation alimentaire comprend les frais
d’éducation et de préparation à une profession.
3. Les frais nécessaires à l’inhumation.
L’obligation alimentaire est en principe exécutée sous forme de pension alimentaire c’est à
dire de sommes d’argent remises périodiquement. Elle peut également s’exécuter en nature.

Ainsi le débiteur d’aliment peut recevoir dans se demeure le créancier d’aliment

tout comme il peut en lui fournir en dé hors de sa demeure. Il ne peut toutefois être contrait de le
recevoir dans sa demeure.

L’obligation alimentaire n’est pas fixe. Elle varie selon les circonstances, selon les
besoins du créancier et les ressources du débiteur.

122
 Elle n’existe dons que si la personne, qui en réclame l’exécution, est dans le
besoin et hors d’état de gagner sa vie par son travail, et que la personne poursuivie a des
ressources suffisantes pour fournir des aliments.

III. Sujets de l’obligation alimentaire

Contrairement au code civil qui limitait l’obligation alimentaire aux parents en

ligne directe, le code de la famille l ‘étend aux frères et sœurs ainsi qu’aux oncles, aux tantes,
neveux et nièces.

L’obligation alimentaire existe également entre alliées en ligne directe c’est à dire
entre beaux-parents et beaux fils jusqu’à la dissolution du mariage. Toute fois la succession du
conjoint prédécédé doit des aliments au conjoints survivant jusqu’à son remariage.

IV. Pluralité des débiteurs

Le créancier d’aliments peut avoir plusieurs débiteurs à la fois. A-t-il dans ce cas
droit à s’adresser à n’importe lequel parmi eux ou doit –il suivre un ordre déterminé.
Le législateur du code de la famille n’a pas établi une hiérarchie entre les débiteurs
possibles d’aliments. Ce derniers, cités dans l’article 728 sont ainsi tenus solidairement. Le
créancier peut dès lors s’adresser à n’importe lequel d’entre eux. Et celui qui a été condamné à
payer la pension n’a aucun recours contre ses codébiteurs solidaires.
Voici selon les termes légaux les débiteurs d’aliments :
- Le conjoint
- Les descendants
- Les ascendants
- Les frère et sœurs
- Les oncles ou tantes et neveux ou nièces
- Les descendants par alliance
- Les ascendants par alliance.

V. Caractère de l’obligation alimentaire

1. L’obligation alimentaire est d’ordre public. Elle est donc impérative et par conséquent il
n’est permis d’y déroger par des conventions particulières.
2. L’obligation alimentaire est exclusivement attachée à la personne du créancier et du
débiteur. Elle n’est donc pas transmissible à cause de mort. Exceptionnellement la
succession du conjoint prédécédé doit des aliments au conjoint survivant.
3. L’obligation alimentaire est incessible sauf cas de cession au profit des œuvres
d’assistance qui pourvoient aux besoins du bénéfique de la créance.
4. Elle est insaisissable
5. Elle ne peut faire l’objet d’une compensation
6. Les aliments ne s’arrangent pas

Sauf décision contraire du tribunal, la pension alimentaire est payable

mensuellement et d’avance au lieu où le débiteur à sa résidence.

123
 Tous les arrérages qui n’ont pas été perçus dans les trois mois qui suivent leur
échéance cessent d’être dus, sauf au créancier à établir que son inaction a une autre cause que
l’absence de besoin.

VI. Obligation alimentaire conventionnelle

Entre personnes non tenues légalement de l’obligation alimentaire peut être

conclu un contrat à titre gratuit relatif au versement d’aliment.

Ce contrat est soumis aux règles du droit commun. Il ne pourra être conclu pour
une durée supérieure à trois ans (art 753) cependant ce délai est renouvelable.

124
Titre 3ème
La Capacité des personnes physiques

125
Introduction

Toute personne physique ayant la personnalité juridique est en principe

capable. Dans son acception générale, la capacité juridique se définit comme étant la
faculté pour une personne physique ou morale à être titulaire de droits et à les exercer.
Traditionnellement La capacité emporte à cet effet un double acception : la capacité de
jouissance et celle d’exercice. En d’autres termes, l’aptitude à être titulaire d’un droit qui
constitue la capacité de jouissance et l’aptitude à exercer ce droit dont est titulaire qui constitue la capacité
d’exercice.

1. La capacité de jouissance

C’est l’aptitude à être titulaire de droits subjectifs (droits réels et personnels)

Cette capacité juridique se définit comme l’aptitude à être titulaire de droits

subjectifs dont les droits réels et personnels. La capacité de jouissance d’une personne
physique et celle d’une personne morale relèvent une nouvelle distinction :

a) Les personnes physiques

Sans exception, les personnes physiques jouissent toutes d’une capacité de

jouissance générale. Dès lors que le nouveau-né est doté de la personnalité juridique, soit s’il naît
vivant et viable, il dispose d’une capacité de jouissance générale, ce jusqu’à sa mort. En certaines
circonstances, les personnes physiques peuvent toutefois être frappées d’une incapacité de
jouissance spéciale pour autant qu’elles bénéficient toutes d’une capacité de jouissance générale.

 C’est le cas du médecin qui ne dispose pas de la capacité juridique à recevoir de la part de son
patient des libéralités
 C’est encore le cas de l’étranger qui est privé du droit de voter
 Il en va également ainsi du mineur de moins de 16 ans à qui il est interdit de tester.

b) Les personnes morales

- Elles jouissent seulement d’une capacité de jouissance spéciale

- Leur capacité de jouissance est déterminée par leur objet social, lequel doit être spécial
- Un objet social trop général est réputé inexistant
- La sanction encourue est la nullité de la personne morale.

Importe-t-il de rappeler que dans la vie juridique, la capacité est le principe et

l’incapacité l’exception. Comme par la capacité, il existe aussi une incapacité de jouissance
qui empêche l’individu d’être titulaire de droit et une incapacité d’exercice qui prive aussi
l’individu d’exercer le droit dont il est déjà titulaire.

Cependant, la capacité d’exercice consiste en l’aptitude pour une personne

physique ou morale à exercer les droits dont elle est titulaire au titre de sa capacité de jouissance

126
 La capacité d’exercice renvoie à la distinction entre les personnes capables
et les personnes incapables :

1. Les personnes capables

- Ce sont celles qui jouissent d’une capacité d’exercice générale

- Seules les personnes majeures ou mineures émancipées jouissent d’une capacité d’exercice
générale. Rappelons cependant qu’en RD Congo avec la loi sur la protection de l’enfant,
l’émancipation n’est plus possible

2. Les personnes incapables

Les personnes incapables se divisent en deux catégories

a) Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice générale

Deux catégories de personnes sont frappées d’une incapacité d’exercice générale
- Les mineurs non émancipés
- Les majeurs sous tutelle
L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à
être titulaire de droits. Tant le mineur, que la personne placée sous tutelles jouissent
d’une capacité de jouissance générale. Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les
droits dont ils sont titulaires. Il leur faut être représenté

b) Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale

Les personnes frappées d’une incapacité d’exercice spéciale sont les personnes qui font l’objet :
- Soit d’une sauvegarde de justice
- Soit d’une curatelle
- Soit d’un mandat de protection future
En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

En droit, une pers physique peut faire l’objet d’une incapacité d’exercice sans
avoir eu l’incapacité d’exercice. Les personnes qui sont frappées d’incapacités sont dites
incapables. Il existe à cet effet les incapacités de protection. On parle d’incapacité de défiance
lorsque le but visé est la protection de la société au quel cas, il s’agira d’interdiction légale prévue
par la loi. Ex : Tous ceux qui n’ont pas dix-huit ans n’ont pas droit aux votes.

Quant aux incapacités de protection, elles protègent contre les conséquences de

l’immaturité ou contre les conséquences de la différence mentale. Ces deux types de protection
concernent les mineurs et les majeurs incapables.

127
CHAPITRE I. LA CAPACITE DES PERSONNES.

SECTION I. NOTION D’INCAPACITE.

§ 1 . Définition
Tout être humain est doté d’une personnalité qui lui permet d’acquérir des
droits de se voir imposer des obligations. En principe, il exerce seul lesdits droits. On dit
alors qu’il est capable. Exceptionnellement, il y a des personnes qui, suite à leur
inexpérience, à leur état social ou psychique, sont privées de certains droits qu’elles
n’exercent pas elle - mêmes. On dit qu’elles sont incapables. Dès lors nous avons dans la
vie juridique, deux catégories des personnes : les incapables d’une part et les capables
d’autres part.

Dans le langage courant, une personne capable est celle qui peut faire
quelque chose tel qu’exercer une fonction, faire un travail, accomplir une mission .....
Mais juridiquement, le terme de capacité traduit une autre réalité. Il est l’aptitude d’une
personne à être titulaire des droits et à les exercer. Il est l’aptitude d’une personne à être
titulaire des droits et à les exercer.

C’est l’aptitude à devenir sujet de droits et l’obligation, à exercer par soi-

même ses droits et ses obligations.

A la capacité s’oppose l’incapacité. Etant donné le principe constitutionnel

de l’égalité de tous les hommes, l’incapacité est une exception. Elle ne peut résulter que de
la loi. Ne sont donc incapables que ceux qui sont déclarés tels par la loi. Cela ressort de
l’article 23 du C.C.Z. L3, qui dispose : « Toute personne peut contracter si elle n’est pas
déclaré incapable par la loi », « C’est ce qu’on exprime quand on dit que », La capacité est
le règle et l’incapacité est l’exception « ou » pas d’incapacité sans texte « : ou encore »
les incapacités ne se présument pas et sont de droit étroites ″

La notion d’incapacité est une notion large. Elle couvre plusieurs situations
qu’il convient de distinguer.

Paragraphe 2. Sortes d’incapacités

On distingue l’incapacité de jouissance de l’incapacité d’exercice.

A. Incapacité de jouissance
L’incapacité de jouissance est celle qui empêche une personne de devenir titulaire
d’un droit. Elle rend la personne inapte à être sujet de droit et à en jouir.

Il existait dans le droit romain ancien des incapacités de jouissance générales

notamment la mort civile. A l’heure actuelle, ces incapacités ont disparu. Il n’existe plus que des
incapacités des jouissances spéciales. Celles-ci concernent soit un droit déterminé soit une ou
plusieurs catégories des droits. C’est le cas des étrangers qui ne jouissent pas de certains droits.
Toute personne ayant la capacité de jouissance n’exerce pas nécessairement ses droits.

128
 B. Incapacité d’exercice
C’est celle qui consiste à priver une personne de la possibilité d’exercer elle-même
ou d’exercer certains droits.
Ainsi, la personne frappé d’une incapacité d’exercice continue à jouir pleinement
de ses droits, mais elle ne peut les exercer elle-même ou tout au moins sans l’assistance
d’une personne. Cette incapacité atteint donc l’incapable non dans ses droits mais dans
son activité juridique. Elle peut être générale ou spéciale. Elle est générale quand elle ne
permet à l’incapacité de faire aucun acte juridique. C’est le cas de l’incapacité du mineur
non émancipé ou de l’aliéné.
Elle est spéciale lorsqu’elle lui permet d’accomplir tous les actes qui ne lui sont pas
expressément interdits.
Comme nous le remarquons, l’incapacité de jouissance contient l’incapacité
d’exercice correspondante, c’est à dire qu’il faut d’abord avoir la jouissance d’un droit
pour pouvoir l’exercer.
Parmi les incapacités d’exercice, on distingue les incapacités naturelles et les
incapacités de protection.
Les premières atteignent les personnes dépourvues de tout discernement par suite de leur
âge, ou de leur état mental. Les secondes, établies par la loi, protègent un individu qui
physiologiquement parlant est capable, contre son inexpérience ou sa témérité. Elles
remédient ainsi à ses insuffisances et l’empêchent de nuire à ses propres intérêts.

§ 3. Personnes incapables
Les personnes incapables sont soit mineures soit majeures.
A. Incapables mineurs.
Toute personne n’ayant pas encore atteint l’âge de majorité est un mineur.

Cet âge de majorité varie selon qu’on est en matière pénale, soit en matière
politique, soit en matière civile. Ainsi la majorité pénale est atteinte à l’âge de seize ans, la majorité
politique à dix - huit ans et la majorité civile à 18 ans. C’est cette dernière qui nous intéresse.

La personnalité du mineur n’est pas suffisamment développée ou du moins, il

existe une présomption selon laquelle il ne peut mener seul une vie juridique normale. Il a par
conséquent besoin d’une protection quant à l’entretien de sa personne et à l’administration de son
patrimoine. C’est pourquoi la loi le frappe d’une incapacité dite de protection qui a un fondement
naturel.

129
 B. Incapables majeurs.
La majorité commence quand finit la minorité. Elle est comme la souligne
Peudart, l’entrée de l’homme dans une période de liberté et par suite de pleine
responsabilité.
A partir de dix-huit ans la personne est majeur. Il est capable de tous actes de la
vie. Cependant, parmi les majeurs, certains, ne sont pas sains d’esprit. Ils ne jouissent pas
pleinement de leurs facultés mentales. C’est pourquoi, la loi les frappé d’une incapacité
dont l’étendue dépend de l’état de chaque individu, ces incapables sont exposés à
plusieurs dangers surtout quant à leur patrimoine. Ce sont les fous , les femmes mariées,
les faibles d’esprit, les prodigués, les personnes dont les facultés mentales sont altérées.

SECTION 2. DES MINEURS

§ 1 De la minorité.
Le mineur est l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a pas encore l’âge de 18 ans
accomplis (art 219 ) .
La présomption d’inaptitude du mineur entraîne des conséquences suivantes :
- Il doit quant à sa personne être sous une autorité qui sera chargée non seulement
de la guider mais de l’élever et de l’éduquer (autorité parentale). Tout mineur est
ainsi placé sous l’autorité de ses père et mère et à défaut de ces deux auteurs, il est
placé sous tutelle. (autorité tutélaire)
- Quant à l’exercice de ses droits patrimoniaux, il est frappé d’incapacité générale
d’exercice. Ses père et mère ou son tuteur passe ainsi, pour son compte, les actes
juridiques.

§ 2. De l’autorité parentale

I. Définition
L’autorité parentale est l’ensemble des droits que la loi accorde aux père et
mère sur la personne et sur les biens de leurs enfants mineurs.

Les père et mère exercent conjointement l’autorité sur les enfants et ceux-ci
leurs doivent à tous deux indistinctement honneur et respect. Cependant en cas de
dissentiment entre le père et la mère, la volonté du père prévaut. Toutefois, la mère a un droit
de recours devant le tribunal de paix. Il est à signaler que l’autorité parentale n’est pas un
droit pour les parents de disposer arbitrairement de leurs enfants.

130
II. ATTRIBUTION DE L’AUTORITE PARENTALE

A. L’autorité parentale appartient donc au père et à la mère

Si le père décède ou perd l’exercice de l’autorité parentale, l’autorité parentale est
exercée par la mère et un membre de famille du père désigné par le Tribunal de paix sur
proposition du conseil de famille.

Si la mère décède, l’exercice de l’autorité parentale est dévolu en entier au père.

Une personne perd l’exercice de l’autorité parentale dans le cas ci-après :
- Si un jugement de déchéance ou de retrait a été prononcé contre elle :
- Si elle est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son
absence, de sa disparition, de son éloignement ou toute autre cause.
Le père, la mère ou toute autre personne peut être déchu de l’autorité parentale :
- Lorsqu’il est condamné pour incitation à la débauche de ses propres enfants, de
ses descendants et de tout autre mineur.
- Lorsqu’il est condamné du chef de tous faits commis sur la personne d’un de ses
enfants ou de ses descendants.
- Lorsque, par mauvais traitement, abus d’autorité, inconduite notoire ou négligence
grave, il met en péril la santé, la sécurité ou la moralité de son enfant.
- Lorsqu’il a été condamné pour abandon de famille.
Effets de la privation de l’autorité parentale et recouvrement de celle-ci (p. 143, Alex,
Weill).

B. L’autorité parent prend fin à la majorité de l’enfant ou même à son

émancipation.

III. DROITS CONSTITUANT L’AUTORITE PARENTALE

A. droit des parents sur la personne de l’enfant
- Droit de garde et de surveillance de l’enfant - Education.
Celui qui exerce l’autorité parentale est tenue d’entretenir l’enfant et de pouvoir à
ses besoins et a son éducation dans la mesure de ses moyens. Il a le droit et le devoir de

131
fixer la résidence de l’enfant, de surveiller ses actes et ses relations, de régler sa sépulture
et de faire respecter sa mémoire.
Il peut infliger à l’enfant réprimandes et corrections dans la mesure compatible
avec son âge et l’amendement de sa conduite ( Art . 326 )
B. Droits des parents sur la patrimoine de l’enfant
- Droit d’administrer le patrimoine (art. 327)
- Droit de jouissance sur les biens (art. 327). Ce droit est en somme un usufruit légal des
biens des mineurs.
Cette jouissance d’un travail séparé, ceux qui lui seront donnés ou légués sous la
condition expresse d’exclusion d’une telle jouissance, ni aux biens provenant d’une
succession dont le père ou la mère ont été exclus comme indignes.
§ 3 De la tutelle des mineurs.
Tout mineur non émancipé n’ayant ni père ou mère pouvant exercer sur lui
l’autorité parentale est pourvu d’un tuteur qui le représente.
La tutelle s’ouvre après la mort du père et de la mère et prend fin à la majorité ou à
l’émancipation.
I. Désignation du tuteur.
- Le tuteur est désigné par le tribunal de paix sur proposition du conseil de famille (art
224)
- Les père et mère ou le dernier mourant peuvent désigner par testament au mineur, un
tuteur dont le choix être confirmé par le tribunal de paix après avis du conseil de famille.
Ce dernier est composé des parents ou alliés du père et de la mère ainsi que des frères et
soeurs majeurs du mineur.
Le conseil se réunit toutes les fois que les intérêts du mineur l’exige.

II. Rôle du tuteur.

Le tuteur assure la garde du mineur, prend soin de son éducation. Il assure, en
agissant en qualité de représentant du mineur, la gestion de ses biens et plus généralement
l’exercice de ses droits patrimoniaux.
Il est responsable de sa gestion. Il en est comptable envers le mineur devenu
majeur ou envers ses héritiers, si celui-ci meurt avant sa majorité.

132
§ 4. Tutelle de l’état
La tutelle de certains mineurs est déférée à l’état. Ces mineurs sont appelés
« pupilles de l’Etat.
I. Cas d’ouverture de la tutelle de l’Etat.
L’état n’exercera la tutelle que dans les cas ci-après :
- Mineurs dont les père et mère sont inconnus : enfants trouvés c.à.d découverts dans un
lieu quelconque ainsi que les enfants dont la filiation n’est établie envers aucun de leurs
deux auteurs, sauf s’ils ont été adopté ou s’ils ont père juridique.
Mineurs abandonnés :
Ceux qui, alors que leur filiation est établie envers leurs père et mère ou envers l’un
d’eux, ne sont en fait entretenus par eux ni par personne à la décharge de ces derniers.
Mineurs orphelins :
C.à.d qui n’ont ni père, ni mère, ni aucun parent ou allié connu.
■ Mineurs dont le ou les auteurs sont déchus de l’autorité parentale si personne n’est
jugée apte à assurer la tutelle ordinaire.

II. Organisation de la tutelle de l’état

A. Organes de la tutelle
Aux termes de l’article 246, la tutelle des pupilles de l’état est exercée par le conseil
de tutelle et le tuteur délégué placé sous son contrôle.
1° Du conseil de tutelle
Dans la zone est créé un conseil de tutelle sauf décision contraire du président de
la république.
Les conseils de tutelle sont composés :
- du commissaire de zone ou son représentant, président de droit,
- d’un représentant de l’autorité judiciaire,
- quatre personnes désignée nominativement par le gouverneur de région.
Pour l’organisation interne et fonctionnement du conseil de tutelle cf articles 264 à
275.
Les attributions du conseil de tutelle sont celles du conseil de famille dans le cas de
la tutelle ordinaire.

133
 Le conseil de tutelle dispose de tous les pouvoirs qui lui permettent d’exercer la
tutelle au mieux des intérêts du mineur. Il est responsable de sa gestion. Il en est le
comptable envers le mineur devenu majeur.
Les mandats du tuteur délégué et de membre du conseil de tutelle ne sont pas
rémunérés sauf décisions contraire du gouverneur de région ( art.247 ).

2° du tuteur délégué
Il est désigné par le conseil de tutelle.
Peut être désigné tuteur délégué :
- une association ou une institution de charité ou d’enseignement dotée de la
personnalité juridique.
- une personne physique

Quid du village d’enfants SOS de Bukavu ?

La garde du mineur, son éducation sont confiées en principe au tuteur délégué.
Néanmoins, le conseil peut désigner du tuteur, la personne ou l’établissement officiel ou
privé qui sera chargé de l’éducation de l’enfant.
Quant aux patrimoines du mineur, conseil de tutelle détermine les biens, revenus ou
salaire du mineur qui sont confiés du tuteur délégué.
Sauf autorisation expresse, le tuteur délégué ne peut passer pour ses biens, aucun acte de
disposition.
Le tuteur délégué est responsable de sa gestion. Il en est comptable envers le
conseil de tutelle.
B. Fin de la tutelle de l’Etat
- La tutelle prend fin à la majorité ou à l’émancipation du pupille. Elle prend
partiellement fin si le pupille est adopté ou s’il lui est désigné un père juridique.
- Pour les mineurs abandonnés, la tutelle cesse à la requête de leurs père et mère
adressé au conseil de tutelle. Ce dernier peut refuser s’il estime que les requérants
ne s’acquitteront pas convenablement de leurs obligations parentales.
- Pour les enfants trouvés ou dont leurs parents sont inconnus, la tutelle prend fin
lorsque leur filiation est établie envers leurs père et mère ou à l’égard de l’un d’eux.

134
 Néanmoins même dans ce cas, la tutelle peut être maintenue sur décision du
tribunal de paix.

C. Actes interdits au tuteur.

Paragraphe 5. De l’émancipation
L’émancipation est l’affranchissement du mineur de l’autorité parentale ou de
tutelle (Christian Van Lierde, Eléments de Droit Civil Congolais p.15) en lui donnant le
gouvernement de sa personne et de ses biens.

I. Causes de l’émancipation
1. Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage (art 288).
Cela résulte de la conception selon laquelle le mariage implique pour les époux un minimum
l’indépendance à l’égard des parents.

Néanmoins, l’émancipation qui résulte du mariage conserve ses effets lors que celui-ci est dissout
ou annulé. L’émancipation ne peut être révoquée.

2. A la suite d’une requête adressée au tribunal de paix par le père et la mère ou par
le tuteur, le mineur de 15 ans accomplis peut être émancipé ( art 289 ).

II .Effets de l’émancipation
L’émancipation assimile le mineur à un majeur. Le mineur émancipé a ainsi
la pleine capacité. Toutefois, le tribunal peut apporter certaines limitations à cette capacité
lorsqu’il s’agit de l’émancipation accordée par une décision judiciaire.
Dans ce cas le mineur émancipé ne peut passer les actes pour lesquelles il
est reconnu incapable qu’avec l’assistance d’un curateur.
L’émancipation met fin à l’autorité parentale. Néanmoins le mineur
émancipé ne peut contracter un mariage sans le consentement de ses père et mère (article
357). Ce consentement est aussi requis pour son adoption.

III. Sortes d’émancipation :

- L’émancipation légale (art. 288),
- L’émancipation volontaire ou expresse (art. 289).
IV. Cessation de l’émancipation
- La majorité du mineur émancipé
- Son décès
Paragraphe 6. La condition juridique du mineur non émancipé

A. Régime d’incapacité

135
 Le mineur non émancipé est frappé d’une incapacité générale. Il est placé
sous le régime de la représentation.
La représentation est une technique juridique par laquelle une personne (le
représentant) passe un acte juridique au nom et pour le compte d’une autre personne
(le représenté) de telle sorte que tous les effets de l’acte accompli se produisent
directement et uniquement sur la tête de cette dernière.
La représentation peut être volontaire ou légale.
- Volontaire lorsque le représentant agit en vertu de la volonté du représenté qui lui
a donné pouvoir d’agir pour lui (contrat de mandant)
- Légale : lorsque le représentant agit en vertu d’un pouvoir d’agir qui lui est conféré
par la loi (tuteur des mineurs, titulaire de l’autorité parentale.)

Tous les actes juridiques doivent en principe, être accomplis pour le mineur
par son représentant.
Néanmoins, il y a des actes qui n’admettent pas la représentation. Ainsi
notamment :
- Le mineur se marie lui-même. Cependant il faut le consentement des parents.
- Le mineur doit consentir à son adoption s’il a plus de 15 ans (art 661)
- Le mineur a le droit de reconnaître un enfant né hors mariage.

B. Sanction de l’incapacité des mineurs

Un acte accompli par un mineur conformément aux prescriptions légales,

est valable comme s’il avait été fait par une personne capable. Tandis que les actes passés
irrégulièrement par le mineur non émancipé sont nuls de nullité relative.

Seul le mineur, ses pères et mère, son tuteur ou ses héritiers selon le cas
peuvent intenter l’action en nullité. Cette action se prescrit par dix - ans à dater de la
majorité du mineur.
Les contrat faits par le mineur ne pourront être annulé si le contrant du mineur a
pu croire de bonne foi que ce dernier avait reçu l’autorisation de les conclure, et s’il n’a
pas abusé de son inexpérience (art 296 ).

SECTION 3 DES MAJEURS INCAPABLES

Paragraphe 1. Considérations générales

En principe tout majeur est capable d’accomplir tout les actes de la vie
civile.
Mais ce principe cesse d’application quand l’homme quoique majeur est
atteint d’un altération des facultés mentales par le fait d’une maladie, une infirmité ou un
affaiblissement dû à l’âge. Il est pourvu à ses intérêts par un régime de protection. Le
nouveau code de la famille fait appliquer le même régime de protection à l’altération
durable des facultés corporelles, si elle est susceptible d’empêcher l’expression de la
volonté.

136
Paragraphe 2. Les personnes déséquilibrées mentalement

I. LES ALIENES MENTAUX

Le législateur ne définit pas l’aliénation mentale. Beudant définit l’aliénation

mentale comme étant l’absence ou l’altération de discernement, d’où résulte que l’homme
au lieu de se gouverner, est le jouet de lui - même et est exposé à devenir celui des autres
(Beudant ; cours de Droit Civil Français, 2 ème éd. Paris 1936, n° 1355). Il s’agit donc
d’un état caractérisé par le dérèglement cérébral, le désordre dans les idées peu importe
que cet état soit inné ou acquis. Sont aliénés mentaux : les fous, les déments ......

II. LES PRODIGUES

Le prodigue est celui qui dissipe son patrimoine par des dépenses exagérées,
excessives, inconsidérées ou folles sans fruit pour lui - même ni pour les autres (A. Sohier,
Droit Civil du Congo Belge, MFL Bruxelles 1957 n° 567). Il y a donc prodigalité lorsque
suite au dérèglement des mœurs ou de l’esprit une personne menace sa fortune. Du point
de vue médical, la prodigalité ne constitue pas une maladie. Mais comparativement à
l’homme normal le prodigue est jugé atteint d’un déséquilibre manifestement anormal.

III. LES FAIBLES D’ESPRIT

Claude Renard définit le faible d’esprit comme étant une personne qui sans
être frappée d’une aliénation mentale, n’a pas d’intelligence assez développée ou assez
lucide pour diriger seul se affaires (Claude Renard, Droit civil : Etat et capacité des
personnes, éd. Desoir Liège p. 512). Sont normalement faibles d’esprit : les imbéciles, les
idiots, les crétins au sens médical du terme.

Paragraphe 3. Les personnes dont les facultés corporelles sont altérées

Aux prodigues et faibles d’esprit, le législateur du nouveau code de la famille

ajoute une autre catégorie d’incapable : les personnes dont les facultés corporelles sont altérées
par la maladie ou l’âge. Ces personnes ne peuvent être placées sous régime d’incapacité que si
l’altération des facultés corporelles est susceptible d’empêcher l’expression de leur volonté. Cette
altération doit être constatée par le juge après expérience médicale.
ex : Handicapés, Infirmes.
Paragraphe 4. La femme mariée

La femme mariée n’est pas incapable en raison d’une inexpérience ou d’une

déficience mentale, mais le législateur la place dans un état de subordination à l’égard de
son mari.

137
 En effet, l’article 444 dispose : ‘’ Le mari est le chef du ménage. Il doit
protection à sa femme : la femme doit obéissance à son mari.’’ Ainsi quel que soit son âge,
sa valeur, son expérience, la femme mariée est placée sous l’autorité légale de son mari.

La femme majeure mariée perd sa capacité pour rendre affective la

puissance maritale dans l’intérêt de l’unité de direction du ménage.

Ainsi tant que dure le mariage, la femme mariée ne peut sans autorisation
s’obliger à une prestation qu’elle doit effectuer en personne ( art 448 et 449 ).
Il est aussi interdit à la femme mariée d’ester en justice en matière civile, d’acquérir,
aliéner ou s’obliger sans l’autorisation de son mari ( art. 450 ). Cette autorisation n’est pas
nécessaire à la femme.
- Si elle veut ester en justice contre son mari
- Si elle veut disposer à cause de mort
- Si le mari est basent
- Si le mari est condamné à une peine d’au moins 6 mois de servitude pénale,
pendant la durée de la peine.
Dans d’autre cas, si le mari refuse d’autoriser sa femme, le tribunal de paix peut donner
l’autorisation. L’autorisation du mari peut être générale mais il conserve toujours son droit
de la révoquer.

Paragraphe 5. Régime d’incapacité des majeurs.

Le nouveau code a prévu deux régimes de protection des incapables majeurs :

- L’interdiction judiciaire
- La mise sous curatelle.

Ces deux régimes s’appliquent respectivement aux aliénés mentaux et

aux prodigues faibles d’esprit et aux personnes dont les facultés corporelles sont altérées
par la maladie ou l’âge. La femme mariée est soumise au régime particulier d’autorisation.

I. L’interdiction Juridique

a) Définition
L’interdiction judiciaire s’oppose à l’interdiction légale qui est le résultat
d’une condamnation à une peine pour un acte criminel. Etant ignoré par notre droit, nous
ne l’étudions pas dans le présent cours.

Le code ne définit pas l’interdiction. Adhenar Cornet la définit comme un

état d’une personne privée par un jugement de façon absolue de l’administration de sa
personne et de ses biens ( Adhénar Cornet, les mineurs et les aliénés , 2è Edition,
Fermeries 1949 n° 856).

138
 b) Conditions d’interdiction
L’article 300 NCF prévoit 3 conditions qui doivent être remplies pour être placé
dans un état d’interdiction judiciaire :
1° Etat de démence et l’imbécillité
Il faudrait que l’individu soit un aliéné càd un dément ou un fou.
2° Il faudrait que cet état de démence ou l’imbécillité soit habituelle
Ce qui n’implique pas une continuité. Car la loi impose l’interdiction même
lorsque cet état présente des intervalles lucides.
3° Il faut que l’intéressé soit majeur ou mineur émancipé.
On exclut ainsi les mineurs simples qui sont soumis au régime de l’autorité
parentale
c) Personnes pouvant agir en interdiction
Ces personnes sont déterminées par l’article 302 NCF. Il s’agit de :
1° Tout parent :
Il s’agit de tout parent légitime, naturel, adoptif direct ou collatéral, proche
ou éloigné ; la loi ne fait aucune distinction ( A. Sohier, droit Civil du Congo , n°
533).
2° Le conjoint
Il se dégage de l’article 302 découle que le conjoint a le droit de demander
l’interdiction de sa conjointe, de même la conjointe pour son conjoint. Dans ce cas
la conjointe est dispensé de l’autorisation de justice.

3° Le ministère public
Si l’initiative n’est prise ni par les parents ni par l’époux.

4° Tous ceux qui exercent l’autorité parentale ou tutélaire.

d) Procédure d’interdiction
La demande d’interdiction est portée devant le tribunal de Paix du lieu de
résidence de la personne dont l’interdiction est sollicitée. La requête article les faits
d’imbécillité ou de démence. Le tribunal entend le défendeur ou le prétendu aliéné, le cas
échéant ses parents les plus proches. Le M.P donne son avis.

e) Effets de l’interdiction
L’interdiction produit son effet dès le jour du jugement. L’interdit est assimilé au
mineur sous tutelle.

139
 A compter du jugement tous les actes passés par l’interdit sont atteints de nullité.
Et cette nullité est une nullité de droit c’est-à-dire que ces actes doivent être annulés par
le juge lorsque leur nullité est demandée. Cette nullité ne peut être demandée que par le
tuteur ou par l’interdit dans le cas où lesdits actes auraient causé préjudice.
Il en résulte que :
- L’acte de l’interdit est nul quel que soit son importance
- Il est inutile de chercher à savoir si l’interdit où il accomplissait son acte était lucide ou
non.
- Le tribunal ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation. Il doit prononcer obligatoirement
l’annulation.

Cette nullité disparaîtra soit par la confirmation du contrat annulable par le tuteur
ou par l’incapable lui-même à la fin de son incapacité.
Cependant, les actes passés par l’aliéné non interdit ou avant son interdiction sont
annulables. Pour obtenir leur nullité, le demandeur doit prouver que la cause de l’interdiction
existait notoirement à l’époque où ces actes ont été faits (art 306). Le juge appréciera
souverainement la notoriété qui est un point de fait.

f) Cessation de l’interdiction
L’interdiction cesse soit par le décès, soit par le jugement de main levée.
L’interdiction cesse avec les causes qui l’ont déterminée c’est-à-dire quand on établit
que l’interdit a retrouvé pleinement sa raison. Les formalités à accomplir sont les
mêmes que celles prescrites pour le prononcé de l’interdiction. Mais en dehors des
parents, du conjoint et du Ministère public, l’interdit lui-même peut demander la
main - levée de l’interdiction.

Le jugement de main – levée met fin à l’incapacité de l’interdit. Celui – ci reprend

l’exercice de ses droits. Il redevient capable.
 LA MISE SOUS CURATELLE
Notion
La mise sous curatelle est une décision judiciaire ayant pour effet de frapper
d’incapacité partielle :
- Une personne atteinte d’une infirmité mentale n’allant pas jusqu’à l’aliénation
mentale complète : le faible d’esprit
- Le prodigue
- Les personnes dont les facultés corporelles sont altérées par la maladie ou l’âge.

140
 - Toute personne qui la demande.
Ces personnes sont soumises pour l’exercice de la plupart de leurs droits civils à
l’assistance d’un curateur.
L’assistance consiste à faire intervenir une personne capable dans la passation
d’un acte juridique. Ici l’incapable reste apte à passer pour son compte les actes juridiques.
Mais il ne peut les accomplir valablement qu’avec l’assistance d’une autre personne ayant
pour mission de le surveiller. C’est donc l’incapable qui agit mais avec la présence à ses
côtés d’un assistant qui lui prête son concours en lui donnant ou en refusant son
consentement aux actes qu’il veut passer. Il faut donc le concours personnel et la
participation de l’assistant à l’acte accompli par l’incapable.

B) Procédure de mise sous curatelle et de main – levée : voir interdiction

C) Du curateur
Il est nommé par le tribunal de Paix sur proposition du conseil de famille. Il faut
être parent ou personne étrangère à la famille de l’incapable. Le code est muet sur la
responsabilité du curateur. La doctrine admet sa responsabilité car elle estime qu’il est
chargé d’une mission, il devra répondre s’il ne la remplit pas ou la remplit mal (Beudant,
Droit Civil Français, T 3 bis, 1936 n° 1861. Il sera ainsi responsable s’il assiste l’incapable
sans pour autant examiner soigneusement l’acte que ce dernier accomplit. De même il
sera responsable s’il refuse sans raison d’assister l’incapable qui à la suite de ce refus est
préjudicié.

D) Effets de la mise sous curatelle

La personne sous curatelle perd la capacité pour certains actes seulement
limitativement déterminé par le tribunal (art. 313 al. .2).
Pour les actes non prévu, elle a la pleine capacité c.à.d. qu’il peut les passer sans
l’assistance du curateur. C’est ainsi qu’on dira qu’elle a une incapacité partielle.
Le régime de nullité des actes irrégulièrement accomplis parla personne placée sous
curatelle est le même que pour l’interdit.

141
  L’AUTORISATION POUR LA FEMME MARIEE
La femme mariée, avons – nous dit, est incapable. Elle est obligée d’obtenir
une autorisation soit de son mari, soit de la justice pour passer certains actes juridiques.

a) L’autorisation maritale
Aux termes de l’article 448, la femme doit obtenir l’autorisation de son mari
pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit
effectuer en personne.
Autorisée, elle devient apte à poser des actes juridiques. La nécessité de
cette autorisation n’est rien d’autre qu’une conséquence de la puissance maritale consacrée
par l’article 444.
L’autorisation maritale n’est soumise à aucune forme solennelle. Elle peut
être expresse ou tacite. Expresse, elle peut être verbale ou écrite, elle peut être un acte
sous seing privé ou un acte authentique.
Elle est tacite, toutes les fois que le mari apporté son concours à la
passation de l’acte par la femme.
L’autorisation doit être spéciale pour chaque acte et même pour chaque
procès que la femme veut soutenir.
L’autorisation doit être préalable ou concomitante à l’action de la femme.
Dans certains cas l’autorisation n’est pas requise (cf. supra)

b) Autorisation judiciaire
Autoriser une femme mariée à accomplir un acte juridique est du pouvoir
discrétionnaire du mari. Mais ce pouvoir connaît des limites. C’est ainsi que la femme peut
s’adresser au tribunal pour obtenir l’autorisation d’accomplir un acte. Elle le fera après
avis du conseil de famille.

L’autorisation judiciaire est de deux sortes :

- Elle peut être donnée si le mari le refuse. Dans ce cas elle se substitue à celle du
mari.
- Elle peut être supplétive c’est-à-dire le tribunal la donnera si le mari est dans
l’impossibilité de donner son consentement. L’autorisation judiciaire est provisoire.

c) Effets de l’autorisation
L’effet principal de l’autorisation est de rendre la femme personnellement capable
à accomplir l’acte projeté. Un acte accompli avec l’autorisation ne peut donc être annulé
ou attaqué pour cause d’incapacité de la femme.
La sanction du défaut d’autorisation est la nullité des actes irrégulièrement
accomplis.
Cette nullité ne peut être invoqué que par la femme, son mari ou ses héritiers.

142
 Il faut noter que le fait pour la femme de se déclarer capable ne constitue aucun
obstacle à l’action en nullité. Mais au cas où la femme a usé des certaines manœuvres
frauduleuses dans le but de se faire passer pour capable, elle se verra opposer une fin de
non-recevoir (répertoire pratique de droit Belge, T III, Paris, LG P. 852.) Signalons que
nullité peut être couverte d’une manière absolue et à l’égard de tout le monde par la
confirmation du mari pourvu qu’elle ait lieu pendant le mariage et avant toute action en
nullité régulièrement introduite par la femme.

d) La théorie du mandat domestique

Depuis toujours, c’est à la femme que reviennent les tâches domestiques
dans le foyer.
Elle s’occupe de la gestion du ménage et, tous les jours, elle accomplit
d’innombrables actes tels que l’achat des produits alimentaires, des vêtements,
abonnement d’électricité, d’eau…….

Ces actes constituent juridiquement des contrats, des engagements à l’égard

des tiers mais nécessaires pour le ménage.

Conformément à la théorie juridique de l’incapacité, tous ces actes

quotidiens que la femme passe seule ou sans autorisation sont en principe non valable,
car, ils engagent les biens de la famille. Cela aboutirait à entraver l’activité de la femme
dans son foyer. C’est ainsi que la jurisprudence avait élaborée la théorie du mandat
domestique.

1° Enoncé de la théorie du mandat domestique

La femme est présumée avoir, mandant général de son mari par le fait
même de la vie commune, pour accomplir tous les actes juridiques utiles au ménage. Elle
passe seule ces actes qui engagent son mari par représentation. Tout se passe donc
comme si le mari contractait par l’intermédiaire de la femme.

C’est la femme dans les limites de son mandat qui a une certaine étendue et
son objet précis.

2° Etendue et objet du mandat

Le mandat domestique est strictement limité aux ressources du ménage. Il a pour objet
toutes les dettes contractées par la femme pour besoin du ménage, relatives aux dépenses
domestiques.

143
Cet objet varie donc selon la condition sociale des époux. Parmi les dépenses du ménage,
on compte celles engagées pour les soins apportés aux membres de la famille mais à
condition qu’elles soient en rapport avec la situation sociale des époux et qu’elles ne
soient ni excessives, ni exceptionnelles.
Le mandat doit aussi être étendu aux dépenses faites par la femme pour ses besoins
personnels.
Notons seulement qu’il est vraiment difficile d’énumérer d’une manière exhaustive les
catégories d’actes qui peuvent être accomplis pour les besoins du ménage.

Généralement, on retient trois critères : l’utilité de la dépense, son rapport avec le train de
vie de la famille, et l’attitude du tiers contractant c’est à dire sa bonne ou mauvaise foi.
L’incertitude de ces critères font que les tribunaux jouissent en la matière d’un très large
pouvoir d’appréciation. Mais il ne leur appartient pas de mettre fin au mandat domestique.

C) Fin du mandat domestique

Le mandat domestique dure en principe aussi longtemps que dure la vie
commune. Il prend fin par la révocation du mari, par la séparation conventionnelle et
disparaît avec le divorce car la femme dans ce cas recouvre sa pleine capacité civile.

144
IIIème Partie
Les Régimes Matrimoniaux, Succession et Libéralité

145
 Chapitre 1. Des régimes matrimoniaux

Au moment de se marier, les futures mariés doivent choisir entre différents

régimes matrimoniaux dans le but d’organiser la répartition de leur patrimoine, et ce, en cas
de divorce ou de décès58.

Les futures époux s’interrogent souvent sur le choix de votre régime matrimonial
d’autant plus qu’ils n’ont qu’une connaissance limité sur les régimes matrimoniaux et ignore leur
importance dans la vie du ménage. Il est nécessaire de rappeler que le choix est fonction de la
situation professionnelle, financière et de son évolution pour les mariés.

Paragraphe 1. Définition des régimes matrimoniaux

Les régimes matrimoniaux est l'ensemble des règles de droit qui organisent la
gestion des biens, les obligations pécuniaires réciproques des époux et d’eux envers les tiers,
leurs obligations familiales, la composition de leurs patrimoines (biens communs, propres ou
indivis) pendant et après le mariage.

Paragraphe 1. Objet du droit des régimes matrimoniaux

Le droit des régimes matrimoniaux a pour objet l'étude du régime des biens entre
les époux, c'est-à-dire des conséquences d'ordre pécuniaire qui résultent, pour eux, du mariage,
non seulement dans leurs rapports réciproques, mais aussi dans leurs rapports avec les tiers,
spécialement avec leurs créanciers.

Le droit de common law ignore la notion de régime matrimonial et le remplace, plus

ou moins, par d’autres règles qui ne constituent pas un système cohérent et stable. Pratiquement
cependant, des règles particulières s’imposent.

La communauté de vie créant nécessairement une communauté d’intérêts

pécuniaires, il faut bien savoir par exemple comment se répartissent les charges du mariage ; de
même qu’il est important de savoir si les tiers auront une action contre tous les biens des époux
ou seulement sur certains d’entre eux.

En République Démocratique du Congo, le droit des régimes matrimoniaux est

une branche du droit regroupant les règles qui s'appliquent aux époux à l’occasion du
mariage ; pendant leur vie commune et au moment de la dissolution de leur union conjugale. Ces
règles organisent la gestion des biens, les obligations pécuniaires réciproques des époux et d’eux
envers les tiers, leurs obligations familiales, la composition de leurs patrimoines (biens communs,
propres ou indivis) pendant et après le mariage sont décrits dans les régimes matrimoniaux.

58
Charles-André LEFEBVRE, Régime matrimonial : définition et types de régimes matrimoniaux, www.avocat-
lefebvre.com/regime-matrimonial/

146
A. Options du Code de la famille

L’ancien code civil ne comportait aucune disposition relative aux régimes

matrimoniaux. Il eut fallu attendre le législateur du Code de la famille afin de le voir
prévoit une législation appropriée dans ce domaine en instaurant trois régimes : la
séparation des biens, la communauté réduite aux acquêts et la communauté universelle des biens
entre lesquels les époux doivent choisir.

Le Code de la Famille limite ainsi la liberté de volonté des époux à l’option

qu’ils peuvent faire entre ces trois régimes matrimoniaux

B. Dispositions communes à tous les régimes matrimoniaux

Le code de la famille renferme dans un seul paragraphe des dispositions

communes à tous les régimes matrimoniaux. Ces dispositions traitent des matières
diverses :
1. nombre d’options ;
2. déclaration de l’option devant l’Officier de l’Etat civil ;
3. défaut d’option,
4. gestion maritale des biens ;
5. consentement des parents ou assistance en cas d’option ;
6. présomption d’indivision ;
7. convention entre époux ;
8. modification du régime matrimonial ;
9. activités professionnelles de la femme mariée ;
10. représentation entre époux ;
11. limitation des droits des époux sur leurs biens ;
12. causes de partage des biens.

Il est indiqué de développer ces matières qui sont d’une importance capitale
pour les régimes matrimoniaux.

1. Nombre d’options
2. Déclaration d’option devant l’Officier de l’Etat Civil
3. Défaut d’option

L’article 488 du code de la famille établit que le régime de la communauté

réduit aux acquêts constitue le régime légal supplétif. Cet article imagine l’hypothèse du
défaut d’option et également de celle où par inadvertance ou négligence, l’officier de l’état
civil a omis d’acter l’option.

147
 Le cas de nullité de mariage a été aussi réglementé. Il fallait nécessairement
conférer aux effets pécuniaires du mariage annulé un régime précis et ce sera évidemment
le régime légal supplétif à savoir le régime de communauté réduit aux acquêts.

4. Gestion maritale des biens.

L’article 490 alinéa 2 du code de la famille instaure dans le mariage l’unité de

gestion. Celle-ci découle de la notion de chef de famille.

« Quel que soit le régime matrimonial qui régit les époux, la gestion des patrimoines
communs et propres est présumée être confiée au mari ».

La gestion englobe les trois pouvoirs classiques d’administration, de jouissance

et de disposition.

Le mari peut accomplir tous les actes d’administration provisoire ou ordinaire

(donner à bail les biens communs, exercer des actions en justice). Il a les pouvoirs de
jouissance. Le droit de louer les biens, résilier les baux. Enfin, il a les pouvoirs de
disposition. Le mari peut vendre, aliéner les biens.

Le mari gère son patrimoine propre en qualité de propriétaire ; le patrimoine

commun et les propres de la femme en qualité de chef de l’association conjugale et
représentant légal de la femme. Les pouvoirs du mari sur les biens de la femme rentrent
dans les règles générales de la gestion des biens d’autrui.

Les pouvoirs de gestion du mari sont d’ailleurs limités. En effet, au moment de

leur déclaration d’option d’un régime matrimonial, les époux peuvent convenir que
chacun gérera ses biens propres59.

Et conformément à l’article 495 du code de la famille, les époux peuvent

demander de modifier le régime de gestion de leurs biens propres ou communs selon les
mêmes modalités que celles précisées à l’article 491 ;

5. Consentement des parents ou assistance en cas d’option

Le consentement des personnes titulaires de l’autorité parentale ou tutélaire est

requis pour l’exercice de l’option prévue aux articles précédents lorsque le futur époux est
mineur non émancipé.
Nous pensons pour notre part que cet article ne vaut plus son pesant d’or étant
donné que la loi sur le viol et violences sexuelles interdit à tous les mineur d’âge de se
marier sous peine que certaines personnes soient poursuivies sur pied de ladite loi.
59
Article 490 alinéa 3

148
 6. Présomption d’indivision

L’article 492 du code de la famille stipule ce qui suit : « Quel que soit le régime
choisi, lorsque l’un des époux ne peut justifier de la propriété ou de la concession
exclusive d’un bien, celui-ci est présumé indivis.

Les avantages matrimoniaux qui découlent de la répartition des charges entre

les époux sont réputés, quel que soit le régime adopté, biens indivis.

La qualité des biens propres ne peut être opposée à une tierce personne que si
celle-ci connaissait ou devait connaître cette qualité.

La règle de présomption d’indivision inscrite dans la loi s’impose pour

n’importe quel régime pour régler d’une façon simple les cas précis et complexes des
biens dont on ne peut connaître exactement l’origine.

7. Convention entre époux.

L’article 493 du code de la famille permet aux époux de passer des conventions
notamment de donation ou de vente.

Cette liberté d’agit est cependant limitée dans le cas où cette convention
pourrait porter atteinte aux droits fondamentaux de la famille, plus particulièrement aux
droits des enfants issus de cette union qui bénéficient d’un droit à l’éducation et à
l’entretien.

De même les intérêts pécuniaires des époux doivent être protégés comme par
exemple le droit à un standing de vie conforme à leur état de fortune.

Enfin, il fallait également protéger l’avenir des patrimoines en limitant cette

liberté des conventions entre les époux, au respect dû par eux à l’ordre légal des
successions.

8. Modification volontaire du régime matrimonial

A la demande des époux et une fois durant le mariage, le régime matrimonial
peut être modifié. Le demandeur doit prouver que la modification est exigée par l’intérêt
du ménage ou par une modification importante intervenue dans la situation des époux ou
de l’un d’entre eux.
Le tribunal de paix compétent est celui de la dernière résidence conjugale des
époux.

149
 Au cas où cette demande n’est pas accueille, celle-ci ne peut être renouvelée
qu’après deux ans à deux ans à dater de la décision de la décision devenue définitif pour
autant qu’elle s’appuie sur des éléments nouveaux.

9. Activités professionnelles de la femme mariée

« Les biens acquis par la femme dans l’exercice d’une profession séparée de celle du mari et les
économies en provenant constituent des biens qu’elle gère et administre.
Si la gestion et l’administration de ces biens par la femme portent atteinte à l’harmonie et aux intérêts du
mariage, le mari peut les assumer.
La femme peut avoir recours au tribunal de paix contre cette décision.
La femme gère et administre également les choses qui sont réservées à son usage personnel
notamment les vêtements, les bijoux et instruments de travail ainsi que toutes les indemnités et tous
dommages et intérêts lui revenant qu chef d’un accident qui l’aura privée de gains professionnels sur
lesquels elle était en droit de compter.
L’origine et la consistance des biens réservés sont établies à l’égard du mari ou des tiers, par
écrit, sauf impossibilité matérielle ou morale de se procurer une telle preuve. Les dispositions qui précèdent
ne s’appliquent pas aux gains d’un commerce exercé par la femme à l’aide de biens mis à sa disposition
par le mari.60 »

Les biens sont, comme on le sait, gérés par le mari. Toutefois, il a été jugé
opportun de détacher et de laisser au pouvoir de la femme, dans le cadre de tous les
régimes matrimoniaux, un ensemble des biens qui sont qualifiés de réservés (art. 497).

L’alinéa 1er de l’article 497 du code de la famille retient les biens que la femme
acquiert par l’exercice d’une profession séparée et donne d’ailleurs à cette catégorie de
biens une extension assez importante puisque les économies qui en découlent y sont
également comprise.

La conséquence de cette disposition est qu’elle pourra gérer ces biens et les
administrer. En d’autres termes, ceux-ci sont retirés de la gestion maritale.

Toutefois, la femme mariée, même à l’égard des biens réservés restera sous le
contrôle de son mari. Celui-ci reprendra l’administration des biens réservés de sa femme,
s’il estime que par sa mauvaise gestion et administration, elle porte atteinte à l’harmonie
et aux intérêts pécuniaires du ménage.

La qualité des biens réservés est attribuée à certains biens attachés d’une
manière très intime à la femme non seulement les vêtements, les bijoux, les instruments
de travail mais aussi les indemnités découlant d’un dommage dont elle a été victime à
l’occasion de son travail séparé.
60
Article 497 du code de la famille.

150
 10. Représentation entre époux

« Un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le
régime matrimonial lui attribue.
Si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire autoriser
par ordonnance du président du tribunal de paix de leur résidence, à la représenter en tout ou partie, dans
l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial.
A défaut de mandat et autorisation judiciaire, les actes faits par un époux en représentation
de l’autre ont effet à l’égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion d’affaire.61»
Quel que soit le type de gestion qui gouverne le régime matrimonial, un époux
peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime
matrimonial lui attribue (art. 498).

Si un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se

faire autoriser par ordonnance du président du tribunal de paix de leur domicile, à le
représenter en tout ou en partie, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime
matrimonial.

A défaut du mandat et d’autorisation judiciaire, les actes faits par un époux en

représentation de l’autre ont effet à l’égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion
d’affaire.

11. Limitation des droits des époux sur leurs biens.

L’article 499 du code de famille est une disposition très importante. En voici le
contenu :
« Quels que soient le régime matrimonial et les modalités de la gestion de ce
régime, l’accord des deux époux est nécessaire pour :
a) transférer une concession foncière commune ou propre, ordinaire ou
perpétuelle … ;
b) aliéner, par incorporation un immeuble commun ou propre ;
c) aliéner un immeuble commun dont la valeur est supérieure à 50.000Francs
congolais ;
d) contracter un emprunt de plus de 10.000Francs congolais ;
e) faire une donation de plus de 500Francs congolais.

La gestion maritale ou toute gestion séparée est sur beaucoup de points

sévèrement contrôlée par cette disposition pour empêcher des actes inconsidérés en
faveur de tiers ou contre le ménage.

61
Article 498 du code de la famille.

151
 L’article 499 du code de la famille permet au conjoint qui n’a pas le pouvoir de
gestion de bénéficier d’une réelle co-gestion là où les actes s’avèrent importants
(aliénation, donation, emprunt …) ;

12. Causes de partage des biens

« Les causes de dissolution du mariage et les effets de celle-ci sont les mêmes quant au partage
de biens.62»
En effet, conformément à l’article 539 du code de la famille, le mariage se
dissout par la mort de l’un des époux, le divorce et le nouveau mariage du conjoint de
l’absent. En ce qui concerne le régime de communauté, la dissolution de la communauté
peut se produire sans dissolution du mariage. Il en est ainsi en cas de séparation judiciaire
des biens.

Le partage de l’actif et du passif se réalisera quant aux biens communs ou

présumés indivis par moitié (art. 503).

C. Séparation des biens

1.
Définition :
Le régime de la séparation des biens consacre l’existence de deux patrimoines
propres formés par tous les biens acquis à titre onéreux ou à titre gratuit par chacun des
époux ainsi que par leurs dettes (art. 505).

En principe, les époux ont chacun leur patrimoine, tant en actif qu’en passif.
Peu importe l’origine de celui-ci avant ou pendant le mariage, que ce soit à partir d’actes
gratuits ou onéreux.

2. Inventaire des biens au moment du mariage.

Conformément à l’article 506 du code de la famille, au moment de la

célébration ou de l’enregistrement du mariage, si les époux optent pour la séparation des
biens, ils peuvent établir et remettre à l’officier de l’état civil un inventaire signé par eux et
précisant les biens meubles et immeubles dont ils ont la propriété ou possession légale
antérieurement au mariage (art. 506).

Comme on peut le constater, cet inventaire est facultatif mais il constitue, s’il
est fait une preuve de valeur absolue sauf le respect dû aux titres immobiliers.

3. Preuve de la propriété des biens.

62
Article 502 du code de la famille.

152
 Tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver qu’il a la
propriété ou possession d’un bien par tous les moyens sauf évidemment les cas des biens
immobiliers.

Les biens meubles qui ont un caractère personnel et les droits exclusivement
attachés à la personne sont présumés appartenir à l’un ou à l’autre des époux.

La preuve contraire se fait par moyen propre à établir que les biens
n’appartiennent pas au conjoint que la loi désigne.

Il peut également être prouvé que le bien a été acquis par une libéralité de
conjoints (art. 507).

4. Gestion des biens.

a) Principe
Comme cela a été dit plus haut, quel que soit le régime matrimonial qui
régit les époux, la gestion des patrimoines commun et propre est présumée être confiée au
mari.
Cependant, lorsque par la volonté des époux, la gestion des biens n’est pas
attribuée au mari, chacun des époux administre ses biens, en perçoit les revenus et en
dispose librement.

b) Le mandat

Conformément à l’article 509 du code de la famille, un époux peut donner

librement mandat à son conjoint de gérer tout ou partie de ses biens personnels.

L’époux assurant la gestion est dispensé de rendre compte des fruits si la

procuration ne l’y oblige pas expressément.

Par ailleurs, quand l’un des époux gère les biens de l’autre en sus de celui-ci mais
sans opposition de sa part, il est présumé avoir reçu mandat pour les seuls actes
d’administration à l’exclusion de tout acte de disposition.

Si l’un des époux s’immisce dans la gestion des biens du conjoint, malgré
l’opposition de celui-ci, il est responsable de toutes les suites de son immixtion et
comptable sans limitation de tous les fruits, tant existants que consommés.

5. Modification judiciaire de la gestion maritale

153
 Il peut arriver que les biens propres de l’épouse gérés par le mari soient mis
en péril par un comportement fautif et grave du mari tel que le désordre des affaires du
mari dû à une faillite, une déconfiture, une mauvaise gestion, par prodigalité ou inconduite
notoire …

En pareil cas, il est opportun de retirer au mari le bénéfice de la gestion

pour la remplacer par la gestion séparée par l’épouse de son patrimoine (art. 515).

6. Gestion maritale et dissolution du mariage.

En cas de gestion maritale, à la dissolution du mariage, chacun des époux

reprend ses biens propres en nature.

La gestion maritale place l’épouse quelles que soient les limites prévues par
la loi dans l’exercice de cette gestion dans une situation d’infériorité qui nécessite des
contrepoids sérieux.

Ainsi, l’article 510, alinéa 1 organise le bénéfice de prélèvement en faveur

de l’épouse ou de ses héritiers.

Le même article établit la règle d’indemnité en cas d’enrichissement d’un

patrimoine propre au détriment de l’autre. Par exemple, si dans la gestion l’un des
partenaires a payé les dettes dues par l’autre.

Il prévoit également en faveur de la femme une indemnité complémentaire

en cas de mauvaise gestion maritale.

Enfin, l’article 511 du code de la famille donne une autre garantie spéciale à
l’épouse et à ses héritiers sur le patrimoine à savoir l’hypothèque légale foncière et
immobilière.

7. Gestion séparée et dissolution du mariage

En cas de gestion séparée, une indemnité est accordée à un époux ou à ses

héritiers, s’il établit que les biens propres de son conjoint se sont enrichis au détriment de
ses biens propres (art. 512).

Par ailleurs, les dettes des époux contractées avant ou nées pendant le
mariage restent propres. En cas de dissolution du mariage, l’époux qui aura payé sur ses
biens une dette de l’autre a droit au remboursement.

154
 8. Biens indivis

A la dissolution du mariage, s’il existe une masse des biens indivis, le

règlement des dettes et les enrichissements dus par les biens propres d’un des époux à
l’autre seront opérées par préférence sur cette masse (art. 514).
D. Communauté réduite aux acquêts
1. Répartition des biens :

Le régime de la communauté réduite aux acquêts est caractérisé par

l’existence, d’une part, des biens propres de chacun des époux et d’autre part, des biens
communs.

La distinction des biens communs et des biens propres est donc capitale à
ce moment.

2. Biens propres :

L’article 516, alinéa 2 établit le principe qui détermine la qualité de propres

à certains biens, à savoir leur origine étrangère à l’existence de la communauté conjugale.

Sous cet angle, les biens de chacun des époux avant le mariage sont
propres. Le principe s’applique aux meubles comme aux immeubles.

De même les donations et legs acquis pendant l’union sont présumés

propres et c’est la stipulation de la donation ou de legs conjointe qui pourra renverser la
présomption.

Restent propres à chacun des époux les biens acquis à tire onéreux pendant
le mariage, en échange, d’un bien propre ou avec des deniers propres ou provenant de
l’aliénation d’un bien propre (art. 517).

3. Biens communs : acquêts

L’article 516 du code de la famille définit comme suit les biens communs :
sont communs et comme tels qualifiés acquêts, les biens que les époux acquièrent
pendant le mariage par leur activité commune ou séparée ainsi que les biens
conjointement acquis par les deux époux par donation, succession ou testament.

4. Inventaire des biens au moment du mariage.

155
 Les époux peuvent établir et remettre à l’officier de l’état civil qui célèbre
ou enregistre le mariage un inventaire signé par eux et précisant les biens meubles et
immeubles dont ils ont la propriété ou la possession antérieurement au mariage (art. 518).

L’opération de l’inventaire n’est pas obligatoire. Car cela pourrait, pour

certains époux, constituer un acte de méfiance.

L’inventaire est mentionné dans l’acte de mariage et fait pleine foi de

l’appartenance des biens.

Tout bien non inventorié comme bien propre est présumé commun.

5. Gestion séparée des biens propres.

Au cas où par la volonté des époux ou par l’effet de la loi, la gestion des
biens propres n’est pas attribuée au mari et est confiée à chacun des époux, ceux-ci
administrent leurs biens personnels et en perçoivent les revenus. Ils peuvent en disposer
librement.

6. Modification du régime matrimonial pour la communauté réduite aux

acquêts.

Dans le cas de la mutation de la séparation des biens ou de la communauté

universelle vers la communauté réduite aux acquêts, le problème de la répartition des
biens se pose nécessairement.

Les époux sont invités à établir un état général de leur actif commun et de
leurs actifs propres ainsi que des dettes communes ou propres – cet état est homologué
par le tribunal (art. 521).

A défaut par les époux d’établir cet état, les biens acquis ainsi que les dettes
contractées pendant l’union seront présumés communs.

7. Dettes des époux :

Dans son article 523, le code de la famille consacre la règle de la

contribution aux dettes. Cette règle constitue une des caractéristiques du régime de la
communauté réduite aux acquêts.

En effet, l’article 523 stipule : « les dettes dont l’un des époux est tenu
grèvent ses biens propres et les biens communs ».

156
 Les dettes personnelles des époux contractées avant et pendant le mariage
sur leur patrimoine propre restent propres. En cas de dissolution, si ces dettes ont été
payées par les biens communs, elles seront prises en compte dans le partage des biens
communs.

En cas de dettes solidaires et si celles-ci ont été payées par un patrimoine

propre, le patrimoine commun assurera le remboursement. Si le patrimoine commun ne
parvient pas à apurer la dette, celle-ci sera payée par moitié par le patrimoine propre de
l’autre époux.

8. Dissolution du mariage – gestion maritale.

a) Sort des biens propres.

Avant de procéder au partage de la communauté, il est nécessaire d’établir

la consistance de chacune des trois masses, opération souvent difficile en raison de la
confusion de fait qui s’est produite entre les mains du mari. Chacun des époux reprend à
titre de propriétaire ses biens propres qui subsistent. On dit qu’il exerce ses prises (art.
524).

b) Prélèvement sur les biens communs :

L’article 525 du code de la famille organise les droits aux récompenses dues
par le patrimoine de la communauté aux patrimoines séparés des époux.

En effet, si l’un des époux établit qu’un de ses biens propres a été aliéné et
que le prix en est tombé en communauté, il prélève sur les biens communs, la valeur
correspondant à ce prix. La femme exerce ses prélèvements avant le mari.

c) Enrichissement d’un patrimoine propre au détriment d’un patrimoine

propre :

Le patrimoine appauvri doit être directement indemnisé par le patrimoine

enrichi, soit en nature, soit en équivalent. Si l’enrichissement résulte d’une mauvaise
gestion du mari, une indemnité compensatoire peut être demandée en justice (art. 526).

d) Partage.

Une fois les reprises effectuées et les prélèvements opérés, la consistance de

la masse commune se trouve définitivement établie. Il suffit de procéder au partage de

157
l’actif et du passif. Le partage de la communauté s’effectue par moitié. Mais il ne s’agit pas
d’une règle d’ordre public ; les époux peuvent convenir d’un partage inégal.

e) Hypothèque légale :

En cas de gestion par le mari, le patrimoine foncier et immobilier du mari

est grevé d’une hypothèque pour sûreté du patrimoine de son épouse.

9. Liquidation anticipée par séparation judiciaire des biens-gestion

maritale.

Si le désordre des affaires du mari, sa mauvaise gestion ou son inconduite

notoire donne lieu de craindre que la continuation du régime de la communauté réduite
aux acquêts avec gestion par le mari ne compromette les intérêts de l’épouse, seule celle-ci
pourra, poursuivre en justice la séparation des biens.

10.Dissolution du mariage – gestion séparée

L’article 532 du code de la famille précise les règles à suivre dans le cas de
gestion séparée (lire art. 532).

E. La communauté universelle
1. Définition :
La communauté universelle comprend tous les biens des époux, meubles et
immeubles ainsi que leurs dettes présentes et à venir (art. 533).

Ce régime est le plus simple et le plus communautaire.

2. Exceptions au principe :

Malgré le caractère universel de la communauté, les époux peuvent avoir

exceptionnellement des biens propres. L’article 533 du code de la famille stipule :
« resteront cependant propres aux époux » :
- les biens mobiliers et immobiliers qu’ils recueilleront à titre gratuit sans
communauté ;
- les biens qui leur sont strictement personnels : souvenirs de famille, lettres,
diplômes, habillement …
- le capital d’assurance vie ;
- les indemnités compensatoires d’un préjudice physique ou moral ;
- les rentes alimentaires ;

158
 - la pension de retraite et d’invalidité.

3. Modification volontaire de la communauté universelle :

La modification du régime de la communauté universelle vers les deux

régimes doit être assimilée au partage en cas de dissolution. Ainsi, la communauté
universelle sera partagée par moitié tant activement que passivement (art. 534).

Les dettes contractées avant la modification du régime pourront être

poursuivies par les tiers solidairement sur le patrimoine des époux et d’actuellement après
partage sur ce qui subsiste du patrimoine commun.

4. Dissolution du mariage

a) Liquidation et partage de la communauté :

A la dissolution du mariage, l’actif et le passif de la communauté sont

partagés par moitié entre les anciens époux ou entre le conjoint survivant et les héritiers
de l’autre époux.

En cas de créance non encore apurée, l’alinéa 2 de l’article 535 du code de

la famille oblige les débiteurs de payer par moitié cette dette aux deux patrimoines.
En matière de dettes, l’alinéa 3 de l’article 535 du code de la famille
maintient la solidarité au profit du tiers créancier. Le patrimoine qui a payé la dette
dispose d’un droit de recours contre le titulaire de l’autre patrimoine.

b) Sorts des biens propres :

On sait que malgré la portée générale de la communauté universelle,
certains biens restent propres. D’où, lors de la dissolution, ceux-ci resteront propres, s’ils
restent identifiables.

5. Séparation judiciaire :

En cas de gestion maritale de la communauté universelle, la séparation judiciaire

peut-être organisée suite au désordre des affaires du mari, à la mauvaise gestion ou à son
inconduite notoire.

La séparation des biens entraîne la liquidation des biens de la communauté.

159
160
BIBLIOGRAPHIE

Code et lois

Ouvrages

- AUBERT (J.-L), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 8ème

édition Armand Colin, Paris, 2000 ;
- BEAUDET (Ch.), Introduction générale et historique à l’étude du droit, Centre de
publications universitaires, 1997.
- BONNARD (J.), Introduction au droit, 2e éd, Ellipses, coll. Universités Droit, 1998 ;
- BONNECHERE (M), Introduction au droit, La découverte, coll. Repères, 1994 ;
- CABRILLAC (R.), Introduction générale au droit, 3e éd Dalloz, 1999 ;
- CAILLOSSE (J.), Introduire au droit, Montchrestien, coll. Clefs, 1999 ;
- CARBONNIER (J.), Droit civil, T 1, Introduction, 26e édition, P.U..F., Collection
Thémis, 1999.

1
TUNC (A), Droit, in Encyclopédie Universalis, éd. Universalis, Paris, 1990, p.796.
1
Nombres, XV, 2‐36. PERELMAN (C), Le juge, la règle de droit et la justice, in Mélanges offerts à Robert Le
GROS, éd. De l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1985, pp. 491 – 492

Me P. KAMBALE K, Connaissez-vous votre état civil ? AZADHO, avril 1994, p4

Articles et Mémoires

Cours

Webographie

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1. Christophe ALBIGES, Maître de conférences à l'université de Montpellier-I,
https://www.universalis.fr/auteurs/christophe-albiges/
2. https://www.editions-ellipse.fr document pdf fiche n°1, consulté le 05 janvier 2022 à
13h31
3.
4.
5. Jacqueline BARBIN, « PERSONNES PHYSIQUES DROIT DES », Encyclopædia
Universalis [en ligne], consulté le 16 janvier 2022.
URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-des-personnes-physiques/

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