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B – Caractère coexistif :
A – L’histoire du droit :
B – Le Droit comparé :
Elle consiste à observer la règle de droit d’un point de vue extérieur du droit.
Elle peut être vue sous 2 plans :
Sur le plan scientifique : elle permet de mieux comprendre la spécificité de droit et
de mieux mesurer son domaine effectif.
Sur le plan pratique : la sociologie peut apporter de précieuses informations sur
l’application du Droit et les réactions des milieux sociaux aux droits positifs.
Elle permet de bien mesurer le décalage entre le Droit Positif et son application concrète.
La volonté du législateur n’est pas toute puissante, cela est plus valable dans un pays comme
Madagascar.
Le Droit international renferme les relations sociales internationales, ils se divise en 2
grandes parties :
Le Droit International Publique : Il règlemente les rapports des Etats et entre les
individus étrangers qui comporte de source suprématie nationale qui sont des
traités/conventions internationales.
Le Droit International Privé : Il régit le rapport entre le particulier qui comporte un
élément étranger (élément d’extranéité), ou lorsque l’acte ou contrat se situe dans
un pays étranger à l’individu.
A – Le Droit Publique :
Le Droit Publique est l’ensemble des règles régissent l’organisation et le bon fonctionnement
de l’Etat. Il gouverne le rapport avec les étrangers.
Quelques subdivisions du Droit Publique :
Le Droit Constitutionnel,
Le Droit Administratif,
Le Droit Pénal,
Le Droit Fiscal.
B – Le Droit Privé :
Le Droit Privé est l’ensemble des règles régissent les rapports entre les particuliers entre eux,
ou avec des collectivités.
C’est le Droit Civil qui constitue l’essentiel de cette règle. Il a pour objet de régler les rapports
qui s’établissent dans la société.
On y distingue 5 Grands Groupes :
Le Droit des personnes,
Le Droit de la famille,
Le Droit des biens,
Le Droit des obligations,
Le Droit des successions.
C – Les différences :
Madagascar était en outre vis-à-vis des différends diplomatiques entretenue avec les grandes
puissances.
Il possédait :
Une véritable politique institutionnelle,
Une autorité centralisée,
Un appareil administratif,
Une organisation judiciaire,
Et même un système législatif.
C’est les « Kabary », elles étaient utilisées par les souverains (Roi, Reine) pour communiquer
avec leurs sujets. Mais aussi d’exprimer leurs volontés et donc légiférer (faire des lois).
Beaucoup de « Kabary » ont inspiré le Droit Positif.
Une œuvre législative considérable a été accomplie par le moyen des « Kabary ».
Les souverains(es) de Madagascar ont promulguer différents codes durant leurs règnes.
Malgré la publication d’un nouveau code, les anciens codes promulguer restent toujours en
vigueur.
2 – Les sources externes durant la période coloniale :
Le pouvoir colonial de l’époque s’est engagé à ne pas porter atteintes aux statuts individuels
des habitants de l’île, aux lois, aux usages et aux institutions locales.
Les lois et coutumes continuaient d’être source de Droit comme par le passé, tant qu’elles
n’étaient pas contradictoires aux règles que la puissance colonisatrice considérait comme
essentiels aux succès de leurs œuvres.
En cas de lacune, le juge pouvait se référer à titre complémentaire à la loi fondamentale.
Les 2 textes pouvait se combiner de telle sorte que l’on pouvait supplier aux silences des uns
par la disposition des outres.
Cette cohabitation a été bénéfique pour le Droit Malgache car le législateur s’en est servi
pour étoffer le Droit Positif Malgache moderne.
1 – La loi :
Le Jour Franc est le délai d’application et mise en vigueur des lois. (Ex : A 12h, une nouvelle
loi est votée, en compte à partir de 00h, le temps que l’information circule dans tout le pays,
en ajoute 24h et 01min pour l’application de la loi et de sa mise en vigueur dans le pays. La
loi est donc appliqué à 00h01min. En théorie, l’application de la loi prend donc 2 jours et quel
que.)
Le cas des lois qui requière l’application d’urgence et sans préjudice (déclaration du
Président de la République qui entraine souvent la « nationale mobilisation générale » ou
« l’Etat de nécessité ».) : « Le texte de loi sera affiché sur les tableaux des actes administratifs
du « Fivondronana » et rendu applicable. Sauf en cas de force majeur, si le texte doit avoir
été préalablement porter à la connaissance du publique par tout moyen : émission radio ou
télé diffusé, « Kabary ». » Article 4 de la même ordonnance.
Si les lois publiées contiennent des erreurs, des techniques existent pour le corriger :
Le recours à une nouvelle loi,
Le recours à un décret modificatif.
Elle exige une promulgation, cela ralenti drastiquement l’entrée en vigueur de la
nouvelle loi ou du nouveau règlement.
Les « errata » sont prévus pour faire l’objet d’une promulgation spéciale, elle a pour
effet de produire plein effet sauf s’ils visent justes à réparés une erreur purement
matérielle ou combler une omission évidente, ou de mettre le texte publié en
conformité avec le texte promulgué.
a – L’abrogation de la loi :
C’est l’anéantissement de la loi, d’une mesure législative ou règlementaire pour l’avenir par
un acte explicitement ou implicitement contraire.
Elles sont abrogées :
Par la volonté expresse du législateur : c’est l’abrogation explicite.
Lorsque les dispositions nouvelles sont inconciliables avec les dispositions
antérieures : c’est l’abrogation tacite. (Implicite).
Les abrogations ne peuvent résulter que d’une seule désuétude mais d’une tolérance plus ou
moins prolongé.
a – Dans l’espace :
b – Dans le temps :
Le conflit des lois dans le temps : c’est le problème où il faut déterminer le domaine
d’application dans le temps de 2 lois successives, quels fait, quels actes seront régis
respectivement par la loi ancienne et par la loi nouvelle.
Ce conflit n’est pas facile à résoudre.
La loi nouvelle n’a donc pas d’effet rétroactif.
Loi rétroactif : qui régit des situations avant qu’elle née et entre vigueur.
Elle est cependant rétroactive quand elle prétend régir des situations juridiques qui
ont été créé et qui ont produit une partie, voire l’intégralité de leurs effets avant son
entrée en vigueur. (Ex : une loi nouvelle modifie les règles de preuve dans une
matière donnée, les preuves antérieurement rapportées sous l’empire de l’ancienne
loi ne sont pas remise en cause et demeure valable.)
Cependant, on observe des exceptions : selon l’article 8 :
« - Exception au principe de la non rétroactivité : dans l’alinéa 3, les lois
d’interprétations ont par elles-mêmes effet rétroactif dès qu’il apparaît
clairement que ce caractère lui a bien été attribué par le législateur. Cela est
dû au fait que, la loi interprétative fait littéralement corps avec la loi qu’elle
interprète et qui par conséquent a été en vigueur avant la mise en vigueur de
la loi d’interprétation. On observe ainsi que la nouveauté de la loi
interprétative n’est qu’apparente puisqu’elle se borne à relever ou expliquer
les termes d’une disposition légale antérieure obscure ou sujet à
interprétation. Il n’a ainsi aucun effet de loi réelle puisque les deux lois sont
identiques.
Comment reconnaître une loi interprétative : il faut se référer à l’intention
du législateur qui doit être claire, formelle et précise d’expliquer les sens
obscures et contester d’un texte déjà existant (article 8 alinéa 3).
Même si un législateur à expressément attribuer à une loi le caractère
interprétatif, cela ne prive pas pour autant les juridictions de leurs contrôles
du caractère réel du ladite loi.
Le législateur donne parfois ce caractère sans le dire ouvertement, un effet
rétroactif à une loi nouvelle.
Edicter une loi faussement interprétative est un moyen détourner de faire
rétroagir une loi nouvelle. Mais même si les lois réellement interprétatives
ont un effet rétroactif, elles ne peuvent porter atteinte, sauf disposition
contraire du législateur, aux effets des décisions passées en force de chose
jugée ou aux effets de la transaction intervenue dans les formes légales.
Dans le Droit Pénal, un cas d’application rétroactive n’est pas prévu par
l’article 8 ; les lois pénales sont rétroactives quand-elles suppriment une
infraction ou la sanctionne de façon moins sévère : ce sont les lois pénales
les plus douces. Les délits antérieurs seront alors jugés conformément à ces
lois nouvelles, plus douce que les précédentes. C’est une faveur accorder aux
délinquants mais on peut aussi expliquer cette règle en disant que c’est la loi
en vigueur au moment où la peine est prononcée qui doit recevoir
application : c’est le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle.
« -Exception à l’application immédiate de la loi nouvelle (la loi ancienne) :
dans ce cas, la loi nouvelle ne s’applique pas immédiatement aux situations
en cours qui continueront à être régis par la loi ancienne sous l’empire de
laquelle elles ont été créés et cela malgré l’entrée en vigueur de la loi
nouvelle. Cette exception est parfaitement justifiée dans un cas particulier :
celui des situations juridiques dérivant d’un contrat. (Article 8 in fine).
2 Raisons l’expliquent :
o 1ère raison : le contrat est un appart volonté entre deux ou
plusieurs individus, c’est la volonté qui crée la situation
juridique, situation qui vas se prolonger dans le temps. Cette
volonté ne peut-être émise qu’à la condition de respecter les
exigences imposées par la loi, non seulement pour que le
contrat existe valablement, mais surtout pour qu’il puisse
produire les effets voulues par les parties. Il faut donc
remplacer la volonté des parties à un contrat dans le
contexte de la législation en vigueur au moment où cette
volonté intervient. Lorsque les parties émettent leurs désirs
de contracter, elles le font en fonction de la loi en vigueur au
moment de la conclusion du contrat et ne sauraient tenir
compte d’une extension du législateur de promulguer une
nouvelle loi, intention qui n’existe pas ou en cours de
planification à ce moment-là, sauf en cas de volonté
contraire du législateur, il faut considérer que la volonté des
pactes sont souveraines et l’application de la loi nouvelle
irait à l’opposer de la volonté des parties.
o 2ème raison : le contrat réalise un équilibre entre des intérêts
généralement opposés. Dans bien des cas, le contrat est un
compromis. L’équilibre ne peut être réaliser qu’en fonction
des impératifs de la loi en vigueur au moment où on instaure
ledit équilibre. Par conséquent, l’application de la loi
nouvelle à une situation contractuelle en cours aurait pour
effet de rompre l’équilibre instauré et ainsi crée un
déséquilibre entre les parties au contrat.
Elle comporte une exception : il arrive que le législateur entend
expressément soumettre les contrats en cours à la loi nouvelle. C’est
un dirigisme contractuel où le législateur substitut sa volonté à celle
des parties au contrat. De nos jours, en matière contractuelle, le
législateur veut imposer sa volonté, tantôt il préfère laisser
s’exprimer librement la volonté des parties. En toute état de cause,
c’est en prévision du dirigisme législatif que l’article 8 ajoute : « Sauf
disposition expresse du législateur. »
2 – La coutume :
A – La notion de coutume :
La coutume désigne la règle de droit qui s’est établie par la pratique longue et répété,
désintéresser de la loi.
Elle s’est constitué par l’habitude.
Son autorité lui vient de son ancienneté.
Sa force obligatoire repose sur la force de la tradition.
Toutes habitudes ne constituent pas une coutume.
Deux éléments doivent être réunis pour qu’une coutume soit valide juridiquement parlant :
Il lui faut un élément matériel ou objectif. C’est la pratique effective et répétée d’une
certaine conduite dans certaine circonstance. Elle suppose ainsi un temps et une
répétition : « Une fois n’est pas coutume ». Ils appartiennent aux juges de l’apprécier
ou non lorsqu’ils ont à déterminer dans un cas particulier s’ils se trouvent vraiment
en présence d’une règle coutumière. La coutume doit avoir un caractère assez
général au moins à l’intérieur d’un cadre donné. (Ex : cadre territorial, universitaire,
professionnel, etc.)
Il faut aussi un élément psychologique ou subjectif. C’est la conviction chez les
intéressés qu’ils sont obligés d’agir ainsi. C’est « l’Opinio Necessitatis ».
La coutume peut aussi se présenter de forme diverse.
Dans un milieu social, le nom de la coutume à la pratique est très généralement
répandu, on appelle ici « usage » cette pratique qui est spécial à une région ou à une
profession. Nombreuses d’entre elles sont dites conventionnelles parce qu’ils ont
leurs origines dans des clauses, insérées dans certains types de contrat. Elles sont
devenues tellement usuel qu’on a fini par les sous-entendre même si elles ne sont
pas expressément inscrites. On y considère fictivement que les parties s’y sont
implicitement référées. Elles constituent une convention tacite. Leurs forces
obligatoires reposent sur l’acceptation des parties concernées.
La coutume est imprécise, cela peut être une source d’insécurité pour les intéressés.
Le Droit Coutumier est de nature particulariste, il varie selon les lieux, religions, professions,
etc.
La coutume ne peut réaliser des réformes rapides vu qu’elle n’est valable qu’après un certain
laps de temps et d’élément à unifier.
Ses défauts sont compensés par le fait qu’il est un Droit Populaire.
Il est né du peuple lui-même.
La loi écrite à le mérite d’être précis et de donner une certitude confirmer.
Elle est générale et là même pour tous.
Elle est une vertu centralisatrice.
La loi n’évolue pas en même temps que la société.
B – Le rôle de la coutume dans le Droit Positif :
En Droit Publique, les principes généraux de Droit constituent une source de Droit.
Cela est dû aux caractères lacunaires du Droit Administratif et du Droit Publique
Général.
En Droit Privé, elle se vérifie en cas de silence, d’insuffisance ou d’obscurité de la loi, le juge
est autorisé par l’Article 11 de l’ordonnance du 19 Septembre 1962 à s’inspirer des principes
généraux du Droit.
Les Principes Généraux du Droit sont fondés sur 2 explications :
Son fondement se réside dans l’ancienneté de ces principes généraux qui
n’expriment rien d’autre qu’une certaine tradition juridique et l’on se borne à y voir
une forme particulière de coutume. Ce que l’on appelle « Coutume Savante » par
opposition à l’autre coutume qui est d’origine populaire.
Les principes généraux du Droit découlent du Droit naturel qui impose un certain
nombre d’impératif notamment de justice et d’équité auxquels le Droit Positif
devrait se plier. Ils tirent ainsi son autorité pas d’une quelconque antériorité, mais
d’une sorte de supériorité morale au Droit Positif.
Une 3ème explication pourrait-être avancé, à force d’appliquer, d’interpréter et
même d’adapter les règles de Droits, les Tribunaux ont fini par dégager ce qu’ils
considèrent comme contraire à la loi. Les Principes Généraux du Droit seraient ainsi
les manifestations du pouvoir créateur de la jurisprudence. Cependant, quelques
soit les fondements assignés aux Principes Généraux du Droit, on ne peut nier leurs
existences et leurs constantes applications. Il revête la forme de mœurs juridiques,
de proverbe ou d’odage. (Ex : « Nul ne peut se faire justice à soi-même. » ; « Nul
n’est censé ignorer la loi. »… Certains sont mêmes devenus des règles du Droits
Positifs : « Nul ne peut s’enrichir injustement au dépend d’autrui. » Article 255 de
la LTGO ; « En faites des meubles possession de titre. », article 2276 du Code Civil.
En Droit ancien Malgache, on peut ont relever quelques-uns : « Le miandry teza ho
lavo » (Article 53 du code RASOHERINA de 1863) qui interdit d’attendre la
disparition de tous les témoins pour intenter un procès.
4 – La doctrine :
Elle est normalement confiée à des fonctionnaires spécialisés : les juges qui composent les
tribunaux ou juridictions.
Ces juges ont pour mission d’intervenir toutes les fois qu’il y a des conflits entre les
particuliers et que ces conflits doivent être résolus par l’application du Droit.
1 – L’organisation judiciaire :