traité de la jurisdiction administrative

Trait de la juridiction
administrative et des recours

contentieux (2e dition) par .
Laferrire,...
Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France
Laferrire, douard (1841-1901). Trait de la juridiction

administrative et des recours contentieux (2e dition) par .
Laferrire,.... 1896.
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TRAIT
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
NANCY, IMFlilMEHI BKKGEIl-I.EVBAULT ET C'*
TRAIT
DE LA
ET DES
RECOURS CONTENTIEUX
PAR
E. LAFERRIRE
VICE-PRSIDENT
DU CONSEIL
D'TAT
TOME SECOND
COMPTENCE
(suite).
MARCHS ET AUTRES CONTRATS.

DOMMAGES.
RESPONSABILIT DE L'TAT.
TRAITEMENTS ET PENSIONS.
LECTIONS.
CONTRIBUTIONS DIRECTES.
RECOURS POUR EXCS DE POUVOIR.
INTERPRTATION.
CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE.
Deuxime dition
BERGER-LEVRAULT ET 0% LIBRAIRES-DITEURS
PAHIS
NANCY
5, RUE DES BEAUX-ARTS
18, HUE DES LACIS
1896
Von*
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droits reserves
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TRAIT
DELA
ET DES RECOURS CONTENTIEUX
LIVRE IV
LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE
A L'GARD DES AUTORITS LGISLATIVE, PARLEMENTAIRE
ET GOUVERNEMENTALE
SOMMAIRE DU LIVRE IV.

CHAPITRE Ier.
DES ACTES
LGISLATIFS ET DES DCISIONS DE L'AUTORIT

PARLEMENTAIRE.
1. Des actes lgislatifs.

Des lois et des dcrets-lois. Des rglements d'administration
publique faits par dlgation. Les actes lgislatifs peuventils donner lieu une action en indemnit contre l'tat?
2. Des actes et dcisions de l'autorit parlementaire.
Actes d'administration faits en forme de lois. Consquences
du caractre administratif de ces actes. Dcisions des Commissions parlementaires. Mesures de police et dcisions disciplinaires de l'autorit parlementaire. Dcisions en matire
de comptabilit, de pensions et de marchs. Des actes administratifs provoqus ou approuvs par voie d'interpellation et
d'ordre du jour.
CHAPITRE II.
DES ACTES DE GOUVERNEMENT.

1. Rapport du Gouvernement avec les Cfiambres.
LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.
II.
SOMMAIRE DU LIVRE IV.
2. Actes concernant la furet intrieure de l'Etat.

tat de sige.
Dcisions relatives aux membres des dynasties
dchues. Autres mesures de sret publique. Mesures
exceptionnelles non prvues par la loi.
3. Actes concernant la sret extrieure de l'tat et les rapports internationaux.
Traits et conventions diplomatiques. Conventions dont l'application est rserve au Gouvernement. Conventions dont
l'application appartient aux tribunaux. Droit d'expulsion
diplomatique.
4. Faits de guerre.
Irresponsabilitde l'Etat en matire de faits de guerre. Caractres gnraux du fait de guerre. De l'tat de sige spcial
des places de guerre, et des mesures prises pour leur dfense.
CHAPITRE III. JURIDICTION SPCIALE DU GOUVERNEMENT EN MATIRE DE
PRISES MARITIMES.
1. Nature et tendue des pouvoirs du juge des prises.

Caractre politique et contentieux de la juridiction. Variations
de la lgislation. Incomptence du Conseil d'tat statuant
au contentieux. Cas particuliers de comptence judiciaire
ou administrative. Jugement d'office des prises. Effets
l'gard des tiers. Juridiction d'quit l'gard des neutres.
Des questions d'indemnit.
2. Organisation et fonctionnement de la juridiction des prises.
Instruction de la prise. Conseil des prises. Recours au
Gouvernement en Conseil d'tat.
CHAPITRB
IV.
JURIDICTION SPCIALE DU GOUVERNEMENT EN MATIRE

D'ABUS.
1. Nature et limite de la juridiction.

Caractre gouvernemental de la juridiction exerce en matire
d'abus. tendue et limites des pouvoirs du juge de l'abus.
Suppression des actes entachs d'abus civil ou d'abus ecclsiastique.
2. Influence du recours pour abus sur la comptence du Conseil d'tat
statuant au contentieux.
Du cas o la dcision abusive mane de l'autorit ecclsiastique.
Du cas o elle mane de l'autorit civile.
3. Influence du recours pour abus sur les poursuites judiciaires.
Des poursuites ordonnes d'office. Des autorisations de poursuites. Des questions prjudicielles d'abus.
4. Procdure du recours pour abus.
Quelles parties ont qualit pour former le recours. Introduction et instruction du recours.
LIVRE IV
OBSERVATION PRELIMINAIRE
Dans le livre prcdent nous avons cherch dlimiter le domaine de la juridiction administrative l'gard de l'autorit judiciaire ; nous devons maintenant le dlimiter l'gard des autorits lgislative, parlementaire et gouvernementale.
Nous entendons ici par autorit lgislative, celle qui consiste
faire des lois, non seulement quand ces lois manent du Parlement,
mais encore lorsqu'elles manent du pouvoir excutif dictant de
vritables dispositions lgislatives, soit sous forme de dcrets-lois,
soit sous forme de rglements d'administration publique rsultant
d'une dlgation expresse et spciale du lgislateur.
Nous entendons par autorit parlementaire, celle qui appartient
au Parlement en dehors de ses attributions lgislatives, et qui consiste faire des actes d'administration sous forme de lois, prendre
des dcisions de diverse nature sous forme de rsolutions, d'ordres
de jour motivs, de dcisions manes de commissions parlementaires ou du bureau des assembles.
Nous entendons enfin par autorit gouvernementale, celle qui appartient au pouvoir excutif lorsqu'il agit dans l'exercice de ses
pouvoirs politiques, et non de ses attributions administratives ;
et aussi lorsqu'il exerce, en Conseil d'tat, les pouvoirs spciaux
de juridiction gouvernementale qu'il s'est rservs en matire
d'abus et de prises maritimes, et qui ne se confondent pas avec les
pouvoirs de juridiction contentieuse.
Les actes de ces autorits chappent en principe la juridiction
LIVRE IV.
LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
administrative. Celle-ci n'est institue que pour juger des actes

ayant le caractre d'actes d'administration, et manant d'autorits
administratives ; d'o il suit qu'elle ne peut juger ni les actes du
pouvoir excutif qui n'ont pas le caractre d'actes d'administration,
ni;les actes d'administration qui sont accomplis, non par le pouvoir excutif, mais par les Chambres.
S'il y a des diffrences essentielles entre les actes que nous
venons d'indiquer et ceux qui relvent de la juridiction administrative, il y a aussi entre eux des analogies et des points de contact, qui rendent parfois difficile une exacte dlimitation des comptences. C'est la dfinition de ces actes et la recherche de ces
comptences que nous devrons surtout nous attacher.
CHAPITRE
I"
DES ACTES LGISLATIFS ET DES DCISIONS

DE L'AUTORIT PARLEMENTAIRE
I. DES
ACTES LGISLATIFS.
Des lois et des dcrets-lois. Les lois ne peuvent tre l'objet,

devant aucune juridiction, de contestations tendant infirmer leur
autorit. Notre droit public ne reconnat pas aux juges le droit,

qui leur appartient aux tats-Unis, de fonder leurs dcisions sur
la Constitution plutt que sur les lois, et de ne pas appliquer les
dispositions lgislativesqui leur paratraient inconstitutionnelles(x).
En France, quoi que les lois dcident, elles doivent tre appliques par le pouvoir excutif et par les tribunaux de tout ordre.
Ceux-ci ont seulement le droit de les interprter, de vrifier
leur existence, de s'assurer ..qu'elles ont t promulgues sur le
territoire o l'application en est requise, et qu'elles y sont devenues
excutoires.
.
Il en est de mme des dcrets-lois. Ils mit le caractre d'actes
lgislatifs, bien qu'ils manent du pouvoir excutif, lorsque celuici a t investi, d'une manire permanente ou temporaire, d'une
vritable autorit lgislative.
Sous l'empire des Constitutions de l'an VIII et de 1852, les lois pouvaient tre
annules par le Snat comme contraires la Constitution. La loi constitutionnelle
l.
sur les rapports des pouvoirs publics du 16 juillet 1875 (art. 7, g 2) donne seulement
au Prsident de la Rpublique le droit de demander aux Chambres une seconde dlibration qui ne peut pas tre refuse. Ce droit existe, non seulement dans le cas
d'inconstitutionnalit, mais toutes les fois que la loi paratrait devoir tre rapporte
ou modifie pour d'autres causes. Il n'a jamais t exerc jusqu' ce jour.
LIVRE IV.
LIMITES
DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
Cette autorit lui appartient d'une manire permanente en matire de lgislation coloniale, mais il ne la possde pas au mme
degr l'gard de toutes les colonies. D'aprs le snatus-consulte
du 3 mai 1854 (art. 18), toutes les lois qui concernent les colonies
autres que la Martinique, la Guadeloupe et la Runion, manent
du pouvoir excutif, qui statue par simples dcrets. Il n'est oblig
de prendre l'avis du Conseil d'tat que lorsqu'il s'agit d'tablir
des tarifs de douane (').
Ses attributions lgislatives sont moins tendues quand il s'agit
des trois colonies prcites : Martinique, Guadeloupe et Runion.
Des rapports plus anciens et plus troits avec la mtropole les ont
fait soumettre, aprs 1830, un rgime particulier, rgl d'abord
par la loi du 24 avril 1833, et actuellement par le snatus-consulte
du 3 mai 1854. D'aprs ce snatus-consulte, les mesures lgislatives concernant la Martinique, la Guadeloupe et la Runion sont
divises en trois catgories auxquelles correspondent trois formes
d'actes lgislatifs : la loi, le dcret en Conseil d'tat et le dcret
simple (2).
L'Algrie est reste soumise au rgime des dcrets, en vertu
des dispositions gnrales de la loi du 24 avril 1833 (art. 25),
d'aprs laquelle les tablissements franais dans les Indes
La ncessit d'un dcret on Conseil d'tat pour les tarifs de douane rsulte de
la loi du 7 mai 1881, art. 8. Voy. Rpertoire du droit administratif, v Colonies (par
M. Dislre, conseiller d'tat), n 251.
2. La loi est ncessaire pour ce qui concerne : l'exercice des droits politiques,
i.
l'tat civil des personnes, la distinction des biens et les diffrentes modifications de
la proprit ; les contrats et les obligations conventionnelles en gnral ; les manires' dont s'acquiert la proprit par succession, donation entre vifs, testament,
contrat de mariage, vente, change et prescription ; l'institution du jury, la lgislation en matire criminelle; l'application aux colonies du principe de recrutement des
armes de terre et de mer ; le rgime commercial des colonies (snatus-consulte du
S mai 1854, art. 3 et 4). 11 n'y a plus lieu de tenir compte aujourd'hui de la distinction faite par ces textes entre le snatus-consulte et la loi.
11 est statu par dcrets en forme de rglement d'administration publique sur la
lgislation en matire civile (sauf les questions ci-dessus rserves) et en matire
correctionnelle et de simple police ; sur l'organisation judiciaire, l'exercice des cultes,
l'instruction publique, le mode de recrutement des armes de terre et de mer (quand
le principe a t fix par une loi) ; sur le rgime de la presse, les attributions des
autorits administratives, etc. (Sn.-cons. de 1854, art. G.)
Il est statu par dcrets simples : sur l'organisation des milices locales, la police
municipale, la grande et la petite voirie, la police des poids et mesures, et en gnral sur toutes les matires qui ne sont pas comprises dans les dispositions qui prcdent, ou places dans les attributions des gouverneurs.
' JISS
CHAP.
I, 1er.
ACTES LGISLATIFS.
orientales et en Afrique continueront d'tre rgis par ordonnances

du roi , et en vertu des dispositions spciales de l'ordonnance
du 22 juillet 1834 (art. 4), portant que jusqu' ce qu'il en soit
autrement ordonn, les possessions franaises dans le nord de
l'Afrique seront rgies par nos ordonnances . A la vrit, l'article 109 de la Constitution de 1848 disposait que le territoire de
l'Algrie serait dsormais rgi par des lois particulires ; mais ces
lois n'ont pas t faites, et l'article 109, abrog par la Constitution
de 1852, n'a pas t reproduit par ls lois constitutionnelles en
vigueur. Il en rsulte que le droit de lgifrer continue d'appartenir au pouvoir excutif, qui l'exerce, soit en rendant les lois de la
mtropole excutoires sur le territoire algrien, en vertu d'une promulgation expresse, soit en dictant au moyen de dcrets-lois des
dispositions spciales ce territoire (*).
Il parat cependant admis, en vertu d'une pratique qui s'est
tablie depuis 1871, mais qui n'a pas de bases positives dans la lgislation, que le Parlement peut voquer certaines questions de
lgislation algrienne ou coloniale, notamment en dclarant applicables tout ou partie de nos possessions d'outre-mer des lois d'intrt gnral votes pour la mtropole. On en trouve des exemples
dans les articles 164 et suivants de la loi municipale du 5 avril
1884, qui rendent cette loi applicable, sous certaines rserves,
l'Algrie et aux colonies, dans la loi du 30 octobre 1886 sur l'enseignement primaire, et dans plusieurs autres.
En dehors de ses attributions lgislatives permanentes, le pouvoir excutif a temporairement possd, diverses poques, le droit
de faire des lois, en vertu d'une souverainet de fait qui a t accepte comme souverainet de droit. Il suffit de rappeler ici les
priodes dites dictatoriales, pendant lesquelles la puissance
lgislative a t exerce : par le Gouvernement provisoire, de fvrier mai 1848 ; par le prsident de la Rpublique, de dcembre 1851 mars 1852 ; par le Gouvernement de la Dfense natio nale, de septembre 1870 fvrier 1871.
Les dcrets-lois ont, en principe, la mme autorit que les lois
l.
Voy. Rpertoire du droit administratif, v Algrie (par M. Lon Bquet, con-
seiller d'tat), n05
65
et suiv.
LIVRE IV.
proprement dites ; ils chappent comme elles tous recours et

contestations devant les tribunaux. Toutefois, cette rgle ne s'impose que s'il s'agit d'un vritable dcret-loi, dont le caractre lgislatif n'est pas contest ; dans le cas contraire, le juge a le droit
de vrifier la nature du dcret, l'poque et les circonstances dans
lesquelles il a t rendu, et d'en tirer telles conclusions que de
droit sur sa nature, sa force obligatoire et les recours dont il peut
tre l'objet.
En effet, de ce que le pouvoir excutif a le droit de lgifrer en
Algrie et aux colonies, il ne s'ensuit pas que tous ses dcrets sont
des lois. Plusieurs d'entre eux procdent de la fonction executive,
et peuvent mme avoir le caractre d'actes administratifs ordinaires,
susceptibles de recours devant le Conseil d'tat. Il en est de mme
des dcrets rendus pendant les priodes dictatoriales : selon les circonstances, la mme autorit peut prononcer comme lgislateur,
comme Gouvernement, ou comme autorit administrative suprieure. Les tribunaux judiciaires ou administratifs ont le droit de
vrifier, pour la solution des litiges dont ils sont saisis, quel est le
caractre des actes invoqus devant eux (').
Cette vrification peut tre quelquefois dlicate ; elle devra s'inspirer de la nature propre de l'acte, de la porte plus ou moins gnrale, plus ou moins nergique, des prescriptions qu'il contient.
Celles-ci devront tre apprcies d'aprs les comptences auxquelles elles correspondent en temps normal. Les prescriptions
qui, d'aprs les rgles ordinaires de notre droit public, ne pourraient tre dictes que par le lgislateur, seront rputes lgislatives ; celles qui rentreraient dans les attributions du pouvoir
excutif seront assimiles des dcrets ; ces dcrets eux-mmes
seront ou non susceptibles de recours par la voie contentieuse,
selon qu'ils auront le caractre d'actes de gouvernement ou d'actes
d'administration.
D'un autre ct, on ne saurait refuser aux tribunaux, dans les
.
matires o le pouvoir excutif ne possde que des attributions lgislatives limites, le droit de rechercher s'il a lgifr dans la
1. Conseil d'tat, 4 avril 1879, Goupy. Cet
arrt apprcie le caractre du dcret

du Gouvernement de la Dfense nationale du 10 septembre 1870, qui a dclar libre
la profession d'imprimeur.
CHAP. I,
1er. ACTES LGISLATIFS.
mesure de la dlgation qui lui est faite. Si, par exemple, le Gouvernement rglait, aux colonies, des matires rserves au lgislateur, les tribunaux auraient le droit de tenir ses prescriptions
pour non avenues. En dcidant ainsi, ils ne se mettraient pas en
opposition avec la loi, ils en assureraient au contraire l'application, puisque c'est elle qui a limit la comptence lgislative du
Gouvernement.
Nous pensons d'ailleurs qu'on doit reconnatre aux tribunaux,
d'une manire gnrale, le droit de vrifier l'existence mme de la
loi. S'il arrivait, par-impossible, que le Gouvernement promulgut
comme loi de l'tat un texte adopt par une seule assemble, ce
texte ne serait pas une loi, et toute juridiction appele l'appliquer
aurait le droit de constater son inexistence lgale.
rglements d'administration publique faits par dlgation.

Les rglements d'administration publique faits en vertu d'une
dlgation spciale de la loi peuvent-ils tre l'objet d'un recours
devant la juridiction contentieuse, soit pour vice de forme, soit
pour incomptence et excs de pouvoir, spcialement s'ils n'ont
pas t dlibrs en Conseil d'tat, ou s'ils ont excd la dlgation lgislative ? Gela revient se demander si ces rglements
ont le caractre d'actes administratifs ou d'actes lgislatifs : dans
ce dernier cas, ils chapperaient de plein droit tout recours devant la juridiction contentieuse, quel que ft le grief relev
Des
contre eux.
Prcisons d'abord quels sont les rglements que nous avons
en vue, car l'expression de rglement d'administration publique n'a pas, dans notre langue administrative, toute la nettet
dsirable.
Dans son acception la plus large, cette expression dsigne tous
les rglements gnraux que le chef de l'tat fait pour assurer
l'excution des lois. Son pouvoir rglementaire drive alors de sa
fonction mme, car l'excution des lois ncessite des prescriptions
secondaires adresses aux administrateurs et aux citoyens. Aussi
toutes nos Constitutions ont-elles prvu, en termes plus ou moins
explicites, cette attribution du chef de l'tat (').
1. Constitution de l'an VIII, art. 44; Charte de 1814, art.
14; Charte de 1830,
10 LIVRE IV.
On s'est demand si tous les rglements faits en vertu de ces
pouvoirs gnraux doivent tre dlibrs en Conseil d'tat. La
ngative a t admise depuis la Restauration, et il serait aujourd'hui oiseux de discuter si, en droit, la solution contraire aurait
d prvaloir (').
Dans une acception plus restreinte, le rglement d'administration publique est celui qui procde, non des pouvoirs gnraux que
le chef de l'tat tient de la Constitution, mais d'une dlgation
spciale qui lui est faite par une loi dtermine, en vue de complter cette loi, d'clairer ses dispositions, de dvelopper les principes qu'elle a poss, de dcider comment elle devra tre ex-
cute.
Ces rglements doivent toujours tre soumis la dlibration
du Conseil d'tat. C'est eux que la loi organique du 24 mai 1872
(art. 8) a rserv la dnomination de rglements d'administration
publique , par opposition aux dcrets en forme de rglements
d'administration publique , qui exigent galement la dlibration

du Conseil d'tat, mais qui ne procdent pas d'une dlgation spciale du lgislateur ; et aussi par opposition aux dcrets rglementaires ordinaires, pour lesquels il n'y a ni dlgation lgislative
spciale, ni dlibration ncessaire du Conseil d'tat.
La Constitution de 1848 avait reconnu un caractre si particulier
aux rglements d'administration publique provenant d'une dlgation lgislative, qu'elle avait charg le Conseil d'tat de les faire
seul, comme dlgu de l'Assemble nationale, tandis que les
autres rglements d'administrationpublique taient faits par le prsisident de la Rpublique, aprs avoir t prpars par le Conseil
d'tat (*). M. Vivien expliquant cette disposition disait : Les
art. 13; Constitution de 1848, art. 49 ; Constitution de 1852, art. 6; Loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875, art. 3.
1. Voy. sur cette question une tude de M. Aucoc : Des Rglements d'administration
publique, et de l'intervention du Conseil d'tat dans la rdaction de ces rglements.
(Revue critique de lgislation et de jurisprudence, anne 1872.) Le savant auteur, tout
en exprimant le voeu que tout rglement d'administration publique soit dlibr en
Conseil d'tat, reconnat qu'une loi serait actuellement ncessaire pour imposer cette
obligation au Gouvernement.
2. Constitution du 4 novembre 1848, art. 75. Le Conseil d'tat... prpare les rglements d'administration publique ; il fait seul ceux de ces rglements l'gard desquels
l'Assemble nationale lui a donn une dlgation spciale.
11
ACTES LGISLATIFS.
I, 1er.
rglements qui sont faits en vertu d'une dlgation de l'Assemble
nationale n'engagent pas la responsabilit ministrielle. Ils sont
faits par le Conseil d'tat comme substitu au lgislateur qui lui
aura donn cet effet un mandat spcial. L'Assemble sera toujours matresse de dterminer la porte et l'tendue de ce mandat.
Le droit de dcision propre du Conseil d'tat n'a pas survcu
la Constitution de 1848 ; mais la dlgation lgislative qui provoque un rglement d'administration publique n'a pas chang de
nature en faisant retour au chef de l'tat; elle a toujours le caractre d'un mandat donn par le lgislateur, qui communique
son mandataire une partie de la puissance lgislative. Cela est si
vrai que le chef de l'tat peut, en vertu de ce mandat spcial,
dicter des dispositions qui excderaient son pouvoir rglementaire, notamment des dispositions pnales.
On doit donc reconnatre aux rglements d'administration puplique, un caractre lgislatif qui les affranchit, en principe, de
tout recours contentieux.
Mais il arrive le plus souvent que, dans un rglement d'administration publique, il y a des dispositions plus ou moins nombreuses
que le chef de l'tat aurait pu dicter en vertu de ses pouvoirs
propres, et sans dlgation spciale, parce qu'elles se bornent
assurer l'excution de la loi sans rien ajouter ses dispositions.
Pourrait-on, dans ce cas, distinguer entre les dispositions lgislative et celles qui seraient purement rglementaires, et considrer
ces dernires comme des dcisions purement administratives susceptibles d'annulation pour excs de pouvoir? Nous ne pensons
pas que cette distinction soit possible. L'unit ncessaire du rglement d'administration publique fait obstacle ce que l'on puisse
assigner un caractre diffrent ses diverses dispositions, interdire
le recours l'gard des unes et le permettre l'gard des autres.
L'acte est indivisible, il est fait tout entier pour satisfaire la
dlgation lgislative, et chacune de ses dispositions a le caractre
que cette dlgation imprime l'ensemble du rglement (').
CHAP.
1. Conseil d'tat, 20 dcembre 1872, Fresneau. On lit dans cet arrt : <e Considrant que le dcret du 25 fvrier 1868 a t rendu en vertu des pouvoirs dlgus
l'administration par l'article 26 de la loi du 15 avril 1829 et pour rgler la police de
la pche dans les fleuves, rivires et cours d'eau quelconques ; qu'un acte de cette
12 LIVRE IV.
Mais si nous cartons toute ide d'un recours direct contre les
rglements d'administration publique, faits en vertu d'une dlgation lgislative, nous n'hsitons pas penser que les tribunaux
ont le droit de vrifier leur existence lgale et leur force obligatoire. Si donc un de ces rglements tait nul en la forme, comme
n'ayant pas t dlibr par l'assemble gnrale du Conseil d'tat,
ou bien s'il dictait des dispositions trangres la dlgation, le
juge pourrait refuser de l'appliquer en tout ou en partie (1). Le
Conseil d'tat pourrait, par voie de consquence, dclarer recevable et fond un recours form contre un acte administratif fait
en excution d'un rglement d'administration publique, mais qui
serait reconnu.contraire aux dispositions mmes de la loi d'o procde ce rglement (2).
Les actes lgislatifs peuvent-ils donner lieu une action en
indemnit contre l'tat? 11 est de principe que les dommages
nature n'est pas susceptible d'tre dfr au Conseil d'tat par application des dispositions de la loi des 7-14 octobre 1790 et de l'article 9 de la loi du 24 mai 1872.
Un arrt du 1er avril 1892, commune de Mon'reuil-sous-Bois, dclare galement nou
recevable un recours form contre le dcret du 5 septembre 1890, relatif aux indemnits de rsidence alloues aux instituteurs et payables par les communes, ledit dcret
rendu en vertu do la dlgation contenue dans l'article 12 de la loi du 19 juillet
1890. Mme dcision, 8 juillet 1892, ville de Chartres.
1. Le Conseil d'tat a fait une remarquable application de cette rgle par un arrt
du 6 janvier 1888, Salle, rendu dans les circonstances suivantes : La loi sur l'organisation de l'arme du 24 juillet 1873 (art. 36) dcide qu'un rglement d'administration publique dterminera les assimilations de grade, et les emplois militaires qui peuvent tre attribus aux anciens lves de l'cole polytechnique appartenant des
services civils. Ce rglement a t fait par dcret en Conseil d'tat du 20 mars 1876;
puis il a t modifi par un dcret du 21 dcembre 1886, qui porte, au Bulletin des
lois, la mention : le Conseil d'tat entendu. Mais celte mention est errone, ce dcret
ayant t, par suite d'une erreur, soumis directement la signature du prsident de
la Rpublique, sans avoir t dlibr en Conseil d'tal.
En consquence, par l'arrt prcit, le Conseil d'tat a dcid que le ministre de
la guerre n'avait pas pu appliquer un ingnieur des ponts et chausses l'assimilation de grade prvue par le dcret de 188G, ledit dcret n'ayant pas le caractre de
rglement d'administration publique, et tant sans force lgale pour modifier le rglement de 1876. Considrant qu'il est tabli que ledit dcret n'a pas t rendu en
d'tat, que par suite, et nonobstant toute mention contraire, il n'a pu vala Conseil
blement modifier le rglement du 20 mars 1876...
Comme exemple du droit qui appartiendrait aux tribunaux de ne pas tenir compte
des dispositions qui excderaient la dlgation, on peut citer l'arrt du Conseil d'tat
du 13 mai 1872, Brac de la Perrire, et la dcision du Tribunal des conflits du
11 janvier 1873, Coignel.
2. Cette rserve est formellement exprime dans les arrts prcits du 1er avril
1S92, commune de Monlreuil-ious-Bois, et du 8 juillet 1892, ville de Chartres.
CHAP.
I, 1er. ACTES LGISLATIFS.
13
causs des particuliers par des mesures lgislatives ne leur

ouvrent aucun droit indemnit. La loi est, en effet, un acte de
souverainet, et le propre de la souverainet est de s'imposer tous,
sans qu'on puisse rclamer d'elle aucune compensation. Le lgislateur peut seul apprcier, d'aprs la nature et la gravit du dommage, d'aprs les ncessits et les ressources de l'tat, %s'il doit
accorder cette compensation : les juridictions ne peuvent pas l'allouer sa place, elles ne peuvent qu'en valuer le montant, d'aprs
les bases et dans les formes prvues par la loi.
La jurisprudence a souvent fait application de cette rgle. Citons
quelques exemples. La loi du 12 fvrier 1835 a interdit, dans
un intrt fiscal, la fabrication du tabac factice, c'est--dire de
toute prparation vgtale pouvant faire concurrence au prodiu^<
monopolis. Une demande d'indemnit, forme contre l'tat pkr \},
un fabricant de tabac factice, dont le commerce se trouvait ainsi
frapp d'interdiction, a t rejete par un arrt du 11 janvier 1838
(Duchatelier). Cette dcision porte que l'tat ne saurait tre responsable des consquences des lois qui, dans un intrt gnral,
prohibent l'exercice spcial d'une industrie ; que la loi du 12 fvrier 1835, en dclarant interdite la fabrication du tabac factice,
n'a ouvert aucun droit une indemnit au profit des individus qui
s'taient prcdemment livrs cette fabrication ; que ds lors
le sieur Duchatelier ne peut prtendre aucune indemnit, soit
pour la perte de son industrie et la clture de son tablissement,
soit pour les divers dommages qui ont pu tre la consquence de
l'interdiction (').
Un dcret-loi du Gouvernement de la Dfense nationale du
10 septembre 1870 a dcid que les professions d'imprimeur et de
libraire seraient libres l'avenir ; il n'a accord aucune indemnit
ceux qui taient en possession des brevets dlivrs en vertu de
la lgislation antrieure, mais il a dcid qu'il serait ultrieure ment statu sur les consquences du prsent dcret l'gard des
titulaires actuels de brevets. Se fondant sur cette rserve, un
de ces titulaires forma devant le ministre de l'intrieur, puis devant le Conseil d'tat, une demande d'indemnit, en invoquant
i.
Cf. Conseil d'tat, 28 mai 1838, Malhon.
14
LIVRE IV.
notamment la jurisprudence qui avait reconnu au brevet d'imprimeur le caractre d'une proprit, et l'obligation qui avait
t impose aux imprimeurs brevets, lors de la cration du
monopole, d'indemniser ceux qui avaient d cesser leur indus-
trie 0).
Cette, demande a t rejete par arrt du 4 avril 1879 (Goupy) :

Considrant que le dcret du 10 septembre 1870, qui a rendu
libre la profession d'imprimeur, a t pris par le Gouvernement de la
Dfense nationale dans l'exercice du pouvoir lgislatif; que l'article 4
de ce dcret a rserv l'autorit lgislative le soin de statuer
ultrieurement sur les consquences dudit dcret l'gard des
titulaires actuels de brevets ; que ds lors c'est avec raison que le
ministre de l'intrieur a refus de statuer sur la demande (*).
Par application du mme principe, un arrt du 7 dcembre 1894
(Compagnie algrienne) a dclar non recevable une demande d'indemnit forme contre l'tat, raison du remboursement anticip
d'avances que la Compagnie algrienne avait faites l'tat pour
une priode dtermine. Ce remboursement avait, en effet, t ordonn par l'article 15 de la loi de finances du 26 dcembre 1892 (3).
Il peut arriver que le lgislateur, en dictant des prescriptions
de nature causer des dommages des tiers, rserve lui-mme
certains droits indemnit. Dans ce cas, l'indemnit peut tre
rclame par la voie contentieuse, mais seulement dans les limites
et sous les conditions prvues par la loi. Ainsi, la loi du 2 aot
1872, en crant le monopole des allumettes chimiques, s'est borne
dcider qu'il serait procd l'expropriation des fabriques exisfvrier I8u, rendu pour l'excution du dcret du 5 fvrier 1810
relatif au monopole des imprimeurs Paris.
2. Cf. 6 aot 1852, Verrier. Cet arrt rejette une demande d'indemnit fonde
sur la suppression de la tlgraphie prive rsultant de la loi du 2 mai 1837.
3. On ne saurait considrer comme drogeant la doctrine ci-dessus expose une
disposition du mme arrt qui dclare recevable, et qui renvoie au ministre des
finances sauf recours au Conseil d'tat, la fixation de la somme dont le remboursement tait prescrit par la loi de finances. En effet, quoique cette loi ait nonc le
montant des avances rembourser, il rsultait do dclarations concordantes de la
commission et du Gouvernement que cette nonciation n'avait pas un caractre dfinitif et qu'elle ne faisait pas obstacle ce que la juridiction contentieuse se pronont sur l'valuation des sommes restant dues par l'tal. C'est seulement raison
de cette rserve, faite par les auteurs mmes de la loi, que l'arrt relient sur ce
point l'examen du recours de la compagnie.
1. Dcret du
CHAP.
I, 1".
ACTES LGISLATIFS.
15
tantes, mais elle n'a ouvert aucun droit indemnit pour d'autres
causes. En consquence le Conseil d'tat a rejet la demande forme par un fabricant alsacien-lorrain ayant opt pour la nationalit
franaise, qui se plaignait que la cration du monopole lui et fait
perdre la fois la clientle qu'il avait en France, et la facult d'y
transporter son industrie (x).
Lorsque le lgislateur croit devoir mettre la charge de l'tat
la rparation des dommages causs par une loi, il lui appartient
de dterminer lui-mme les bases de l'indemnit, le mode de paiement, et de dsigner l'autorit charge de faire faire la liquidation.
Les lois d'indemnit contiennent cet gard des dispositions trs
diverses. Lorsqu'elles confient l'allocation de l'indemnit au pouvoir excutif, il est statu par le ministre comptent sauf recours
au Conseil d'tat (2), ou par des commissions spciales dont les
dcisions ne relvent du Conseil d'tat que pour incomptence ou
excs de pouvoir (') ; ces lois peuvent aussi droger aux rgles ordinaires de la comptence, en attribuant la dcision aux tribunaux
ou au jury d'expropriation (4).
Les mmes principes sont applicables lorsque le dommage consiste dans la cration de servitudes d'utilit publique. Ces servitudes, qui rsultent de la lgislation gnrale sur les routes, les
chemins de fer, les cours d'eau navigables, les places de guerre,
les cimetires, etc., ne donnent droit aucune indemnit (5). Mais
1. Conseil d'tat 5 fvrier 1875, Moroge. Voici le texte de cet arrt, dans lequel
la rgle est nettement indique :

l'tat ne saurait tre responsable des consquences des lois qui,
Considrant que
dans un intrt gnral, prohibent l'exercice d'une industrie, moins que des dispositions spciales, ne soient intervenues dans ce sens; que la loi du 2 aot 1872, en
attribuant l'tat le monopole de la fabrication des allumettes chimiques, s'est borne
dclarer qu'il serait procd l'expropriation des fabriques d'allumettes chimiques
alors existantes
et qu'en dehors desdiles dispositions le sieur Moroge ne saurait
tre fond rclamer, par la voie contentieuse, d'allocations raison des dommages
qui seraient rsults pour lui des consquences de la loi du 2 aot 1872.
2. Voy. l'article 10 de la loi de finances du 1er mai 1822, qui interdit la fabrication
et la distillation des eaux-de-vie et esprits dans Paris, et le rglement d'administration
publique du il mai 1822.,
3. Voy. la loi du 18 juillet 1866 sur la suppression des courtiers do marchandises.
i. Voy. la loi du 2 aot 1872 qui attribue l'tat le monopole de la fabrication et
de la vente des allumettes.
5. Ce principe a l plusieurs fois rappel lors de la discussion des lois relatives
aux grands travaux d'intrt gnral, notamment de la loi du 3 avril 1841 sur les for-
16
LIVRE IV.
la loi qui prescrit la construction d'un ouvrage dtermin peut restreindre les effets et l'tendue de la servitude lgale ('), et mme
dcider, par des dispositions exceptionnelles, que l'tablissement
de la servitude donnera lieu une indemnit. Elle peut, dans ce
cas comme dans le prcdent, dterminer, au gr du lgislateur,
l'autorit ou la juridiction qui fixera l'indemnit (2).
Il rsulte de tout ce qui prcde que les questions d'indemnit
qui naissent de la loi ne relvent que de la loi ; la juridiction administrative ne peut connatre d'une action tendant faire mettre
une indemnit la charge de l'tat, que si le lgislateur a luimme cr cette action.
II. ACTES
ET DCISIONS DE L'AUTORIT PAELEMENTAIEE .
Actes d'administration faits en forme de lois. H y a des

actes administratifs qui sont faits, non par le pouvoir excutif,
mais par les Chambres, raison de leur importance, ou de l'influence qu'ils peuvent avoir sur les finances de l'tat et sur les
intrts gnraux du pays.
Parmi ces actes, on peut distinguer : 1 des actes de puissance
publique, tels que les dclarations d'utilit publique relatives aux
grands travaux excuts par l'tat, aux chemins de fer construits
par les dpartements ou par les communes (3), et mme, d'aprs la
jurisprudence parlementaire, aux grands canaux d'irrigation excuts par des associations syndicales ou par des compagnies concessionnaires ; les dcisions portant classement ou dclassement de
places de guerre ; les modifications apportes aux circonscriptions
tifications de Paris, et de la loi du 15 juillet 1815 sur la police des chemins de fer.
Voy. Jousselin, Servitudes d'utilit publique, t. I, p. 63.
1. Voy. la loi du 27 mars 1874 sur les forts du camp retranch de Paris.
2. Voy. la loi du 22 janvier 1808 qui ouvre un droit indemnit aux propritaires
dont le fonds est grev do la servitude de halage lorsqu'un cours d'eau est rendu
navigable. Dans ce cas, l'indemnit est rgle par le conseil de prfecture.
Voy. aussi la loi du 15 avril 1873 sur la conservation des spultures des soldats
morts pendant la guerre de 1870. Elle dcide que l'tablissement des servitudes
lgales rsultant du voisinage de ces cimetires donnera lieu une indemnit rgle
par le petit jury.
s. Loi du 27 juillet 1870, art. 1er ; loi du il juin 1880, art. 3.
CHAP.
I, 2.
17
ACTES DE L'AUTORIT PARLEMENTAIRE.

.
administratives, lorsqu'elles affectent le territoire d'un dpartement, d'un arrondissement ou d'un canton, ou qu'elles ont pour
consquence la cration d'une commune nouvelle (') ; 2 des
actes de gestion, intressant le domaine de l'tat, tels que l'approbation donne des contrats de vente ou d'change de biens domaniaux, ou des conventions financires passes en vue de services publics ; 3 des actes de tutelle administrative concernant les
dpartements et les communes, notamment lorsqu'il s'agit d'autoriser, au del de certaines limites, des emprunts, des contributions
extraordinaires, des surtaxes d'octroi, etc.
Toutes ces dcisions sont de nature administrative et non lgislative, car elles ont pour but d'appliquer la lgislation existante,
non de faire ou de modifier des lois. Presque toutes d'ailleurs se
partagent entre le Gouvernement et les Chambres, d'aprs des
distinctions qui ont souvent vari, et qui ne dpendent pas de la
nature de l'acte, mais seulement de son importance. Ainsi une
dclaration d'utilit publique, une autorisation d'emprunt, qui sont
incontestablement des actes administratifs quand ils sont faits par
le pouvoir excutif, ne cessent pas d'avoir ce caractre quand ils
manent des Chambres.
A la vrit ces actes sont faits en forme de lois et ils en portent
le nom ; mais nous avons dj fait remarquer que la forme des
actes ne change pas leur nature intrinsque : de mme que des
actes lgislatifs peuvent tre faits en forme de dcrets, de mme
des actes administratifs peuvent tre faits en forme de lois. Dans
le premier cas, on les appelle dcrets-lois, et il serait dsirable qu'on
pt, dans le second cas, les appeler lois-dcrets, pour les distinguer
des actes lgislatifs proprement dits.
Cette distinction est importante plusieurs gards ; d'abord, au
point de vue des obligations que la lgislation gnrale impose au
Parlement, et qui sont diffrentes selon qu'il exerce le pouvoir lgislatif ou qu'il participe au pouvoir excutif. En matire lgislative, le Parlement peut toujours droger par une loi particulire
la lgislation existante ; en matire administrative, il doit comme
le pouvoir excutif observer les lois qui rgissent l'acte d'admi1. Loi
du 5 avril 1884, art.
et 6.
II.
18 LIVRE IV.
nistration qu'il a mission d'accomplir. Ainsi la loi, comme le dcret, ne peut rgulirement prononcer une dclaration d'utilit publique qu'aprs les enqutes et les avis prvus par la lgislation des
travaux publics ; elle ne peut modifier une circonscription communale qu'aprs l'instruction prescrite par la loi du 5 avril 1884.
Oblige de se conformer aux rgles de formes, elle doit, plus
forte raison, observer les rgles du fond. Ainsi, une dclaration
d'utilit publique, qui serait prononce en faveur d'une proprit
ou d'une industrie prive, ne serait pas moins abusive si elle rsultait d'une loi que si elle rsultait d'un dcret.
Mais, si un acte d'administration man du Parlement peut tre
entach d'irrgularits, s'ensuit-il qu'il puisse tre attaqu devant
la juridiction administrative ? Non, parce que l'autorit parlementaire, mme quand elle fait des actes d'administration, n'est pas
au nombre des corps administratifs , des diverses autorits
administratives dont le Conseil d'tat peut annuler les actes
pour excs de pouvoir, en vertu des lois des 7-14 octobre 1790
et du 24 mai 1872. Pour qu'un recours puisse s'exercer, il faut
que le caractre administratif apparaisse la fois dans la dcision
et dans l'autorit dont elle mane ; cette dernire condition faisant
dfaut, le recours en annulation ne saurait tre recevable. Si donc il
y avait lieu de former des rclamations contre des actes d'administration faits par l'autorit parlementaire, elles ne pourraient tre
portes que devant cette autorit mieux informe, soit par voie de
ptition, soit par le dpt d'un projet de loi tendant rapporter ou
modifier la dcision irrgulire.
Consquences du caractre administratif de ces actes. Bien
que les actes dont nous venons de parler chappent tout recours
direct devant la juridiction contentieuse, leur caractre administratif n'est pourtant pas sans influence sur les questions de comptence.
Prenons d'abord le cas o il s'agit d'un acte de tutelle administrative fait en forme de loi, par exemple de l'approbation donne
un contrat. Il est de principe que cette approbation, de quelque
autorit qu'elle mane, ne change rien la nature du contrat
ni la comptence des juridictions. Si donc le contrat approuv
CHAP.
I, 2.
19
par une loi est une concession de travaux publics, le conseil de

prfecture n'en est pas moins comptent pour connatre des difficults auxquelles il peut donner lieu entre l'administration et
le concessionnaire ; si ce contrat est un march de fournitures ou
de transports, le ministre est comptent sauf recours au Conseil
d'tat ; si c'est un contrat de droit civil, il relve des tribunaux
judiciaires.
Cette rgle, qui ne fait aujourd'hui aucun doute, et d'aprs laquelle les actes de tutelle mans du Parlement sont sans influence sur le contentieux des contrats qu'ils valident, a t momentanment mconnue par la Cour de cassation. Quelques arrts ont
attribu un caractre lgislatif aux cahiers des charges et aux tarifs
de chemins de fer approuvs par des lois, et ils en ont conclu que
les tribunaux judiciaires, ayant mission d'interprter les lois, tenaient de l le droit d'interprter les tarifs ('). Ce droit drive,
comme nous l'avons vu, de la comptence des tribunaux judiciaires en matire de contributions indirectes et de taxes assimiles, quelle que soit l'autorit qui les tablisse (2), et non de leur
comptence en matire d'interprtation lgislative. Il ne saurait
donc s'exercer lorsque les clauses des cahiers des charges rglent
les rapports du concessionnaire, non avec le public mais avec l'administration. Aussi cette jurisprudence n'a-t-elle pas t maintenue ; la Cour de cassation reconnat aujourd'hui, d'accord avec le
Conseil d'tat, que le cahier des charges d'une concession conserve
sa nature contractuelle, et que son juge reste le mme, par quelque autorit que le contrat soit approuv (3).
La question de comptence prsente plus de difficult quand il
s'agit d'interprter, non un contrat, mais un acte d'administration
et de puissance publique fait en forme de loi, par exemple une
dclaration d'utilit publique, un changement de circonscription
administrative, une concession domaniale, ou mme un acte de
tutelle considr en lui-mme et en dehors du contrat qu'il valide.
1. Cass. 5
Midi.
fvrier 1861, Contet-Muiron; 31 dcembre 1866, Chemin de fer du
I, p. 696 et suiv.
3. Conseil d'tat, 18 avril 1876, Chemin de fer de Lyon. Cf. ucoe, Confrences,
t. III, p. 364 et 579.
2. Voy. t.
20
LIVRE IV.
On. doit d'abord carter, dans ce cas comme dans le prcdent,

l'opinion qui attribuerait comptence l'autorit judiciaire en se
fondant sur ce que ces dcisions auraient un caractre lgislatif :
nous venons de voir, en effet, qu'elles sont des actes d'administration faits par les Chambres. Or, le principe de la sparation des
pouvoirs, qui interdit aux tribunaux la connaissance des actes
d'administration, ne cesse pas d'tre applicable quand ces actes
manent d'une autorit plus leve que l'autorit administrative
ordinaire. Leur importance exceptionnelle, qui rend ncessaire

l'intervention du Parlement, n'est certainement pas une raison
pour qu'ils deviennent justiciables des tribunaux judiciaires, et
pour qu'ils soient ainsi moins protgs que les actes de mme
nature faits par le pouvoir excutif.
Est-ce donc au Parlement lui-mme qu'on devra demander l'interprtation des actes dont il s'agit? Si tent que l'on puisse
tre d'invoquer ici la rgle : ejus est interpretari cujus est conderej
on doit reconnatre que les raisons les plus graves s'opposent
son application.
En effet, les questions d'interprtation d'actes administratifs se
prsentent presque toujours sous forme de questions prjudicielles ; un jugement de sursis les renvoie l'autorit comptente,
en chargeant la partie la plus diligente de les faire rsoudre dans
un dlai dtermin. Or, on ne voit pas comment cette partie
pourrait saisir le Parlement. Serait-ce par voie de ptition, ou
bien en sollicitant du Gouvernement la prsentation d'une loi
interprtative, ou bien encore en cherchant mettre en mouvement l'initiative parlementaire? Aucune de ces procdures ne
peut rpondre aux ncessits d'une instance contentieuse, aucune
ne peut assurer le jugement de la question prjudicielle ; le cours
de la justice, suspendu par cette question, risquerait donc d'tre
dfinitivement arrt. Il risquerait de l'tre, alors mme que le
Parlement consentirait se saisir de l'interprtation litigieuse,
car la loi interprtative exigerait le concours des deux Chambres,
et tout dsaccord entre elles paralyserait la solution. Enfin, et
peut-tre est-ce l l'objection la plus grave, il serait contraire
tous les principes de notre droit public que le Parlement intervnt
directement dans une contestation prive.
CHAP. I,
2.
21
En prsence des difficults auxquelles se heurte la comptence des

tribunaux et celle des Chambres, le Conseil d'tat a admis que les
actes d'administration faits en forme de loi sont soumis aux rgles
ordinaires de l'interprtation contentieuse ; qu'en consquence les
parties peuvent se pourvoir devant la juridiction administrative
pour faire juger les questions prjudicielles auxquelles ces actes
peuvent donner lieu. Il a statu en ce sens par un arrt sur conflit
du 24 dcembre 1845 (de Nazelles), et par un arrt au contentieux
du 7 aot 1883 (commune de Meudon) ['].
Cette doctrine est-elle en opposition avec celle qui refuse comptence au Conseil d'tat sur tout recours form contre des dcisions de l'autorit parlementaire? Nous ne le pensons pas. Sans
doute, il y a un certain lien entre le pouvoir d'interprter et celui
de rformer, mais ces pouvoirs ne se confondent pas ; c'est pourquoi on a toujours reconnu au Conseil d'tat le droit d'interprter
des actes d'autorits souveraines, par exemple des dits et lettres
patentes, contre lesquels aucun recours ne pourrait tre form.
En effet, les prrogatives de ces autorits seraient gravement mconnues si mie juridiction quelconque s'arrogeait sur leurs actes
un droit de rformation ou d'annulation qu'elles seules peuvent
exercer ; mais, lorsqu'il s'agit d'un droit d'interprtation contenDans l'espce juge le 24 dcembre 1845, il s'agissait d'interprter une loi du
20 aot 1328 concdant la ville de Paris les terrains domaniaux de la place de la
Concorde et des Champs-Elyses, et de rechercher les limites des terrains concds.
l.
arrt de la cour d'Orlans (8 juillet 1815) avait rejet un dclinatoire lev sur
cette question, en se fondant sur ce que l'acte interprter avait un caiaclre lgislatif, et qu'il appartenait aux tribunaux de l'interprter. L'arrt sur conflit, rendu sur
le rapport de M. Boulalignier, dcide au contraire qu'il y a lieu d'interprter les
actes de la concession domaniale faite en vertu de la loi du 20 aot 1828 et qu'aux
termes des lois susvises (des 16-24 aot 179J et du 16 fructidor an III) cette interprtation ne peut tre donne que par l'autorit administrative .
Dans l'espce juge le 7 aot 1883, l'autorit judiciaire, saisie d'une contestation
en matire d'octroi, avait sursis statuer jusqu' ce que l'autorit comptente et
interprt les dcrets de l'Assemble constituante des 19 janvier 1790 et 12 janvier
1791 et le dcret de la Convention du 8 frimaire an II, en ce qui touche les limites
des communes de Svres et de Meudon, limitrophes des dpartements de la Seine et
de Seine-et-Oise. Le Conseil d'tat a statu au fond sur cette interprtation, raison
du caractre administratif des dcrets contests. Dans cette affaire, le ministre de
l'intrieur et le commissaire du Gouvernement avaient mis l'avis que l'interprtation devait d'abord tre donne par dcret, mais cette solution n'aurait en ralit
rien chang la question de comptence, puisque l'interprtation donne par dcret
aurait pu tre conteste devant le Conseil d'tat, qui aboutit en dernier ressort
toute interprtation contentieuse d'actes administratifs.
Un
22

tieuse, que ces autorits ne peuvent pas retenir, le juge ne porte
point atteinte leurs prrogatives en l'exerant dans la mesure o
l'exige la solution des litiges. L'interprtation des lois en est la
meilleure preuve, puisqu'elle appartient toutes les juridictions,
bien qu'aucune d'elles n'ait le droit d'infirmer l'autorit de la loi.
LIVRE IV.
Dcisions des commissions parlementaires. En dehors des

commissions qui laborent les projets de loi, les Assembles peuvent
former dans leur sein des commissions spciales qu'elles chargent
de procder des oprations dtermines, notamment des enqutes.
Les dcisions que ces commissions sont appeles rendre n'ont
pas le caractre d'actes administratifs, mais d'actes de l'autorit
parlementaire faits en vertu d'une dlgation de l'Assemble.
Cette dlgation est l'unique base des pouvoirs des commissions;
cela explique comment elles ont toujours pu fonctionner par le
seul effet de la jurisprudence parlementaire, sans qu'une loi gnrale ait dfini leurs pouvoirs, et sans mme que des lois spciales
aient t juges ncessaires pour donner chacune d'elles une
existence lgale. Presque toujours, en effet, ces commissions sont
cres non par des lois, mais par de simples rsolutions manes
d'une seule Chambre, dispenses de la promulgation qui rend les
lois excutoires. C'est donc bien l'autorit parlementaire ellemme, la prrogative propre des Assembles, qui rside en ces
commissions ; d'o il suit que leurs dcisions chappent, comme
si elles manaient du Parlement lui-mme, tout recours devant
la juridiction contentieuse.
Il est d'ailleurs trs rare que ces commissions soient investies
d'un vritable droit de dcision ; le plus souvent elles ne sont
charges que de procder des informations, des enqutes, qui
clairent l'Assemble sur des questions qu'elle se rserve de rsoudre (l).
l. Les commissions d'enqute, soit en matire lectorale, soit en toute autre ma-
tire, peuvent cependant avoir des dcisions prendre, des mandemenls adresser
des fonctionnaires ou des citoyens pour provoquer des tmoignages ou des communications de pices. Quelques-unes ont reu cet effet des pouvoirs trs tendus
notamment en vertu de la rsolution de l'Assemble constituante du 26 juin 1848
CHAP. I,
2.
23
Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, des Assembles investies d'une vritable souverainet ont arm leurs commissions d'un droit de dcision plus ou moins tendu, non seulement
l'gard d'autorits publiques, mais encore l'gard des particuliers. Sans remonter aux comits del Convention, on peut citer la
commission de l'Assemble nationale institue par la loi du 8 aot
1871 pour examiner la situation des officiers qui des grades avaient
t confrs pendant la guerre. Cette loi porte que la commission
examinera les documents et statuera souverainement, aprs avoir
entendu le ministre de la guerre, sur la position des officiers
qu'ils concernent . Des recours pour excs de pouvoir ayant
t forms contre des dcisions de cette commission, par des officiers qui se plaignaient d'atteintes portes leurs droits et la
proprit de leur grade, le Conseil d'tat a d se demander s'il
lui appartenait d'en connatre. 11 s'est prononc ngativement, par
plusieurs arrts rendus en 1872 et en 1873, et fonds sur ce que
prescrivant une enqute sur l'insurrection de Juin, et de celles de l'Assemble nationale des 18 avril, 13 juin et 16 juin 1871, prescrivant des enqutes sur les actes
du Gouvernement de la Dfense nationale, sur les marchs passs pendant la guerre
et sur l'insurrection du 18 mars. Ces rsolutions contiennent cette formule : Tous
pouvoirs sont confrs la commission soit pour mander et faire comparatre sa
barre les personnes en tat de donner des renseignements, soit pour se faire dlivrer et communiquer toutes les pices de nature clairer sa religion. Une autre
rsolution du 15 novembre 1877, ordonnant une enqute sur l'altitude du Gouvernement pendant les lections, dcide que la commission est investie des pouvoirs les
plus tendus qui appartiennent aux commissions d'enqute parlementaire .
En admettant que de telles dispositions imposent certaines obligations aux fonctionnaires et aux citoyens mands devant des commissions invosties de ce mandat,
on doit aussi reconnatre que ces obligations sont dnues de sanction. En effet,
aucune disposition pnale n'en assure l'excution, et il est certain que l'article 471,
\ 15, du Code pnal, qui ne punit que l'infraction aux rglements administratifs, ne
pourrait pas tre invoqu en cas d'infraction aux mandements ou dcisions de l'autorit parlementaire. C'est pourquoi il a toujours paru douteux aux Assembles et
leurs commissions que celles-ci puissent, en l'absence de toute disposition lgislative,
imposer le serment aux tmoins ou exercer une contrainte sur ceux qui ne se
prsenteraient pas. (Voy. Eug. Pierre, Trait de droit politique et parlementaire,
p. 401.)
Nanmoins nous ne saurions accepter la doctrine d'un arrt de la cour d'appel de
Bordeaux (26 juillet 1878), qui a dcid que les tmoins appels devant une commission d'enqute sont passibles des peines de la diffamation si leur dposition porte
atteinte l'honneur et la considration d'un tiers. Il est trs vrai que ces tmoins
ne peuvent pas bnficier des textes relatifs l'immunit parlementaire ou colle
des tmoignages reus en justice ; mais l'acte qu'ils accomplissent, en apportant leur
tmoignage une commission rgulirement institue pour le recevoir, ne ft-il pas
strictement obligatoire, est assurment licite ; il ne peut donc constituer un dlit.
ce
24
LIVRE IV.
les dcisions de cette commission ne sont pas, par leur nature,

susceptibles d'tre attaques par la voie contentieuse (') .
Le Conseil d'tat a galement jug que les dcisions de la commission des grades chappaient, devant la juridiction contentieuse,
toute infirmation indirecte, aussi bien qu' l'annulation directe ;
que par suite elles ne pouvaient pas tre remises incidemment en
question propos de la rclamation d'un officier se plaignant que
sa pension de retraite et t liquide sur un grade que la commission lui aurait illgalement attribu (2 juillet 1880, Valentin).
A l'appui de cette dernire solution, le Conseil d'Etat a dvelopp, dans un vritable arrt de doctrine, la thorie qu'il s'tait
born noncer sommairement dans ses arrts de 1872 et 1873.
Considrant, dit l'arrt du 2 juillet 1880, qu'aux termes des lois
organiques du Conseil d'tat et notamment de l'article 9 de la loi
du 24 mai 1872, le Conseil d'tat statuant au contentieux ne peut
connatre que des recours forms contre les actes des diverses
autorits administratives, que ni les Assembles parlementaires,
ni les commissions formes dans leur sein ne sont des autorits administratives dans le sens de l'article 9 prcit ; qu'ainsi les actes
desdites commissions ne relvent que des Assembles dont elles
manent, et ne peuvent tre dfrs au Conseil d'tat par la voie
contentieuse.
Mesures de police et dcisions disciplinaires de l'autorit parlementaire. Il est dans les pouvoirs des Assembles parlementaires, de leur prsident, de leur bureau, de prendre l'gard des
Conseil d'tat, 15 novembre 1872, de Carrey de Bellemare ; 3 janvier 1873,
Loizillon; 2 mai 1873, Cord.
Le promier de ces arrts a t rondu contrairement aux conclusions du commissaire du Gouvernement qui disait : Si la revision des grades, comme mesure gn-
l.
rale, chappe votre apprciation, quelles que soient les conditions plus ou moins
larges dans lesquelles l'Assomble a entendu que cette rvision serait faite, en est-il
de mme de l'application qui a t faite de celte mesure tel ou tel officier par la
commission do revision ? Nous ne le pensons pas. Cette application individuelle nous
parat avoir tous les caractres d'un acte d'administration. Cette observation tait
juste, mais le caractre d'acte d'administration ne suffit pas, ainsi que nous l'avons
vu, pour que le Conseil d'lat soit comptent sur le recours ; il faut en outre que
l'acte mane d'un corps administratif (Loi des 7-14 octobre 1790), d'une des diverses
autorits administratives (Loi du 24 mai 1872, art. 9), et tel n'est pas le cas lorsqu'il
mano do l'autorit parlementaire, qui est en dehors de la hirarchie administrative.
CHAP.
I, 2.
25
membres de ces Assembles ou des tiers, des dcisions d'ordre

intrieur, des mesures de police ou de discipline. Ces dcisions
chappent tout recours devant les tribunaux administratifs et
judiciaires. Les tentatives qui ont t faites pour les dfrer soit au
Conseil d'tat, soit aux tribunaux civils, ont toujours t cartes
par des fins de non-recevoir tires de la nature de ces dcisions.
Ainsi le Conseil d'tat a dclar non recevable un recours form
par un journaliste contre des dcisions des prsidents des Chambres
refusant de lui assurer l'accs de la tribune de la presse (').
Le tribunal civil de la Seine et la cour d'appel de Paris ont galement dcid qu'un membre de la Chambre des dputs n'est pas
recevable contester devant la juridiction civile la dcision qui
prononce la retenue d'une partie de son indemnit par mesure
disciplinaire (2).
Dcisions en matire de comptabilit, de pensions et de marchs. Les Assembles parlementaires ont un budget spcial, ou
plutt une dotation, dont l'administration leur appartient exclusivement.
1. Conseil d'tal, 17 novembre 1882, Merley :
Considrant que les dcisions par

lesquelles le prsident du Snal et de la Chambre des dputs rglent l'admission du
public ou de la presse aux sances de ces Assembles ne sont pas de nature tre
dfres au Conseil d'lat.
2. Tribunal civil de la Seine, 24 fvrier 1880, Baudry d'Asson ; cour d'appel de
Paris, il fvrier IS81, mme partie.
Ce jugement et cet arrt cartent la demande par une fin de non-recevoir tire de
ce que sans examiner si la Chambre des dputs, qui est un des organes de la souverainel nationale, peut reconnatre dans l'ordre disciplinaire une juridiction suprieure, le tribunal doit se borner constater que la loi n'en a tabli aucune ; que ce
serait donc arbitrairement et par excs de pouvoir qu'il se constituerait juge d'appel
l'gard des dcisions que Baudry d'Asson prtend lui dfrer.
La mme fin de non-recevoir serait-elle opposable si, au lieu d'une action fins
civiles, il s'agissait d'une plainte fin correctionnelle ou criminelle dirige contre
des reprsentants de l'autorit parlementaire agissant dans l'exercice de leurs fonctions et dans l'enceinte lgislative ? Un arrt de la Chambre des mises en accusation
de la cour de Paris (4 janvier 1881, Baudry d'Asson) semble avoir apprci au fond
la lgalit d'un internement prononc contre un dput par mesure disciplinaire, et
raison duquel une plainte pour squestration arbitraire avait t forme contre le
prsident, les questeurs et le chef des huissiers : Considrant, dit l'arrt, que le
l'arrestation du dput
prsident de la Chambre, en ordonnant dans la sance du
Baudry d'Asson, et les questeurs et le chef des huissiers en procdant cette mesure, n'ont fait qu'excuter le rglement dont les dispositions n'ont rien de contraire
aux lois existantes.
26
LIVRE IV.
Elle est mise leur disposition au moyen d'une ordonnance, ordinairement trimestrielle, faite par le ministre des finances aux
questeurs qui dlguent le mandatement des dpenses au trsorier
de chaque Chambre. Celui-ci, agissant sous le contrle de la commission de comptabilit, pourvoit au paiement de l'indemnit due
aux membres du Parlement et de toutes les dpenses du personnel
et du matriel (]). Le trsorier n'est pas un comptable relevant directement de la Cour des comptes ; mais il ne rsulte pas de l que
ses comptes chappent tout contrle de la Cour, et qu'ils soient
dfinitivement vrifis et apurs par la commission de comptabilit, ainsi que l'enseignent MM. Poudra et Pierre dans leur savant Trait de droit parlementaire. Ces comptes sont en effet compris dans ceux du caissier-payeur central qui serait responsable,
sauf son recours contre qui de droit, des erreurs qui y seraient
reconnues (2).
Bien que les pouvoirs attribus, en cette matire, aux questeurs,
au trsorier et la commission de comptabilit, soient manifestement des pouvoirs de gestion et d'administration, ceux qui les
exercent n'ont pas le caractre d'autorits administratives, dans le
sens de l'article 9 de la loi du 24 mai 1872; il en rsulte que leurs
actes et dcisions ne relvent pas de la juridiction administrative.
Il n'y a pas lieu d'excepter de cette rgle les dcisions rendues en
matire de pensions de retraite. En effet, les pensions des employs des Chambres, servies par une caisse spciale, que le fonds
de dotation entretient, sont provisoirement liquides par les questeurs, puis dfinitivement concdes par la commission de comptabilit (3). Aucune autorit administrative n'intervenant dans ces
oprations, elles ne peuvent tre l'objet de contestations devant le
Conseil d'tat.
1. Rglement intrieur du Snat, art. 134 et suiv.; de la Chambre des dputs,
art. 181 et suiv. Cf. Poudra et Pierre, Trait pratique de droit parlementaire,
p. 476.
2. Il pourrait arriver aussi que ces comptes fussent partiellement compris dans
ceux d'un trsorier-payeur gnral, raison de la dlgation qui lui aurait t faite
pour l'acquittement de dpenses parlementaires dans son dpartement, par exemple
pour le paiement d'indemnits, de frais de commissions d'enqute, ou d'autres dpenses acquitter hors de Paris.
3. Rglement du Snat, art. 14; de la Chambre des dputs, art. 20. Cf. Poudra
et Pierre, op. cit., p. 481 et suiv.
ACTES DE L'AUTORIT PARLEMENTAIRE. 27

I, 2.
En ce qui touche les marchs de fournitures passs avec des tiers
pour le service des Assembles, la juridiction administrative serait
galement incomptente pour en connatre. A la vrit, ces marchs
sont faits en vue d'un service public ; mais le dcret du 11 juin 1806
n'est relatif qu'aux marchs passs par les ministres pour le service de
leurs dpartements , il n'est donc pas applicable des marchs auxquels les ministres restent trangers. Les fournisseurs qui traitent
avec les dlgus du Parlement, ne pouvant pourtant pas tre privs du droit de se pourvoir devant un juge, nous pensons que l'autorit judiciaire est comptente, en l'absence de toute disposition
lgislative spciale, pour connatre des difficults survenues sur le
sens et l'excution de ces marchs.
La question serait plus dlicate s'il s'agissait de marchs passs
par les questeurs pour des constructions faire, des travaux excuter dans les difices affects une Assemble. On peut dire que
ces travaux s'effectuant dans des palais nationaux qui sont la proprit de l'tat, sont, par leur nature, des travaux publics, et que
la loi du 28 pluvise an VIII, par la gnralit de ses termes, les
soumet la juridiction du conseil de prfecture quelle que soit
l'autorit qui les fasse excuter. Mais, en sens inverse, on peut faire
observer que les Assembles ne se bornent pas administrer pour
le compte de l'tat les palais nationaux qu'elles occupent. Elles en
sont affectataires en vertu d'un texte lgislatif('), c'est--dire usufruitires avec les pouvoirs les plus tendus. Les travaux qu'elles
y effectuent directement, en leur propre nom et sans que les reprsentants de l'tat y interviennent, diffrent donc de ceux que la
loi de pluvise an VIII a prvus, et l'on pourrait dcider, pour ces
marchs comme pour les marchs de fournitures, que la juridiction
administrative est incomptente pour en connatre.
CHAP.
administratifs provoqus ou approuvs par voie d'interpellation et d'ordre du jour. Lorsque le Parlement a conseill ou approuv, par le vote d'un ordre du jour, un acte d'administration fait par le pouvoir excutif, cet acte ne perd pas pour
Des actes
l.
Loi du 22 juillet 1879, art. 2.
Le palais du Luxembourg et le l'alais-Bourbou
sont affects le premier au service du Snat, le second la Chambre des dputs...
28
LIVRE IV.
cela son caractre administratif, et il demeure soumis au recours

contentieux dont il est susceptible.
Ce vote ne saurait videmment avoir pour consquence de transformer en dcisions de l'autorit parlementaire des actes faits par
le prsident de la Rpublique ou par les ministres, dans l'exercice
de pouvoirs qui leur sont propres. Sans doute, ces pouvoirs s'exercent sous le contrle du Parlement, en vertu du principe de la responsabilit ministrielle ; mais le principe non moins imprieux de
la sparation des pouvoirs fait obstacle ce que les actes du pouvoir excutif, conseills ou approuvs par les Chambres, soient
censs maner des Chambres elles-mmes, dans des matires o
elles ne possdent pas le droit de dcision et d'action.
A la vrit on peut se demander et cette question s'est plus
d'une fois prsente si l'intervention des Chambres, dans certaines dcisions du pouvoir excutif, n'a pas pour effet de leur imprimer un caractre particulier, celui d'actes de gouvernement, et de
les faire ainsi chapper toute contestation devant les tribunaux,
tout recours pour excs de pouvoir devant le Conseil d'tat,
aussi bien que s'il s'agissait de dcisions parlementaires.
Cette question se rattache celles qui seront traites dans le chapitre suivant, touchant les actes de l'autorit politique et gouvernementale. Nous pouvons cependant rappeler ds prsent que la
jurisprudence du Conseil d'tat et celle du Tribunal des conflits
n'admettent pas qu'un ordre du jour motiv, ou toute autre manifestation des vues du Parlemeut, suffise modifier la nature lgale
des dcisions prises par le pouvoir excutif, et les transformer en
actes d'ordre politique et gouvernementallorsqu'elles ont, par ellesmmes, le caractre d'actes administratifs.
Cette solution ne saurait faire doute s'il s'agissait d'actes de gestion se rattachant l'excution d'un contrat administratif, tels que
la mise en rgie d'un entrepreneur, le squestre ou la dchance
d'une compagnie concessionnaire, l'application de clauses relatives
des subventions ou des garanties d'intrts ; de tels actes, fussent-ils provoqus par un vote du Parlement, n'en pourraient pas
moins tre contests devant la juridiction contentieuse.
11 en serait de mme d'un acte de puissance publique ayant le
caractre d'acte d'administration. Le Tribunal des conflits l'a ainsi
CHAP.
I, 2.
29
dcid l'gard des dcrets du 29 mars 1880, qui ont prononc la

dissolution des congrgations religieuses non autorises. Le ministre de l'intrieur et des cultes soutenait devant ce Tribunal que
les dcrets de dissolution taient des actes de gouvernement, chappant tout recours devant les juridictions administrative ou judiciaire, notamment parce qu'ils avaient t provoqus par un ordre
du jour de la Chambre des dputs, du 16 mars 1880, ainsi conu :
* La Chambre, confiante dans le Gouvernement et comptant sur sa
fermet pour appliquer les lois relatives aux congrgations non autorises, passe l'ordre du jour. Le Tribunal des conflits a dcid
que, nonobstant le vote de cet ordre du jour, les dcrets du 29 mars
1880 et les arrts prfectoraux pris pour leur excution taient des
actes administratifs, non des actes de gouvernement, et que, s'ils
chappaient toute contestation devant l'autorit judiciaire raison
de ce caractre administratif, ils n'en taient pas moins susceptibles
d'tre dfrs au Conseil d'tat, par application des lois des
7-14 octobre 1790 et 24 mai 1872 (').
La mme question s'est pose devant le Conseil d'tat, lors du
recours form par les princes d'Orlans et les princes Murt contre
des dcisions du ministre de la guerre, qui les dclaraient rays des
contrles de l'arme, par application de la loi du 22 juin 1886 relative aux membres des familles ayant rgn en France. Le ministe de la guerre rappelait, dans ses conclusions devant le Conseil
l. Tribunal des conflits, 5 novembre 1880, Marquigny :
Considrant qu'il ne saurait appartenir l'autorit judiciaire d'annuler les effels et d'empcher l'excution de
cet acte administratif..... que si les requrants se croyaient fonds soutenir que la
mesure prise contre eux n'tait autorise par aucune loi et que, par suite, le dcret
et l'arrt prcits taient entachs d'excs de pouvoir, c'tait l'autorit administrative qu'ils devaient s'adresser pour faire prononcer l'annulation de ces actes.
L'opinion contraire avait t soutenue par M. G. Graux, dput, dans une intressante lude publie en 1880 {Les Congrgations religieuses devant la loi, p. 195),
et elle avait t accentue par le mme auteur dans un article de la Revue librale
(fvrier 1883), o on lit : Quand les assembles politiques sont indpendantes,
quand la responsabilit ministrielle est srieusement organise, un acte gouvernemental ne peut tre accompli sans l'assentiment des Chambres et de la nation. Quand
cet acte est ainsi sanctionn par un vote parlementaire, il ne diffre d'une loi qu'au
point de vue de la procdure : il a prcd l'approbation lgislative au lieu d'avoir
t accompli en vertu de cette approbation
Nous avons dj expliqu que l'approbation parlementaire, soit qu'elle suive un

acte, soit qu'elle le devance, ne saurait en modifier la nature, et que des ordres du
jour ne sont pas des lois.
30
LIVRE IV.
d'tat, que les dcisions attaques avaient t l'objet d'interpellations devant les Chambres; qu'elles avaient donn lieu le 13 juillet
1886 un ordre du jour de la Chambre des dputs portant que
la Chambre, approuvant la conduite du Gouvernement et confiante
dans sa fermet pour faire respecter par tous les lois de la Rpublique, passe l'ordre du jour ; qu'elles avaient galement donn
lieu, le 15 juillet 1886, un ordre du jour du Snat portant que & le
Snat, approuvant les mesures prises par le Gouvernement et confiant dans sa vigilance et dans sa fermet pour faire observer les
lois de la Rpublique, passe l'ordre du jour . Ces deux votes
de confiance, disait le ministre, en ratifiant les mesures prises par
le ministre de la guerre, leur ont imprim le caractre manifeste
d'actes politiques et de gouvernement... on ne saurait srieusement
mconnatre, aprs la discussion et l'approbation dont elles ont t
l'objet dans le Parlement, que ces mesures constituent non pas
des mesures d'administration proprement dites, mais des actes de
l'ordre exclusivement gouvernemental et politique qui, ce titre,
ne peuvent tre soumis au contrle du Conseil d'tat dlibrant
comme juridiction contentieuse.
Le Conseil d'tat n'a pas admis cette fin de non-recevoir. Par
ses arrts du 20 mai 1887 (princes d'Orlans et prince Murai) il a
dclar recevables les recours forms contre ces dcisions.
Cette jurisprudence a encore t affirme par le Tribunal des
conflits dans une affaire juge le 25 mars 1889 (Dufeuille). Il s'agissait de la saisie opre par ordre du Gouvernement, d'un manifeste
du comte de Paris et de clichs servant sa publication. Sur la
demande en restitution des objets saisis forme par Dufeuille, l'administration avait lev le conflit en se fondant notamment sur ce
que la saisie, ayant t opre en vertu d'une dcision du Gouvernement approuve par un ordre du jour de la Chambre, chappait
raison de cette circonstance, tout dbat contentieux. Mais le
Tribunal des conflits a cart ce moyen en dcidant que la saisie
ne change pas de nature par ce fait qu'elle est ordonne par le
ministre de l'intrieur, et que la mesure a t approuve par les
Chambres .
La jurisprudence est donc bien tablie sur ce point que l'intervention du Parlement ne change pas la nature juridique des
CHAP. I,
2.
31
actes, et qu'elle est sans influence sur la recevabilit des recours

auxquels ces actes peuvent donner lieu devant les juridictions
comptentes.
Nous aurons d'ailleurs revenir sur cette question dans le chapitre suivant, relatif aux actes de l'autorit gouvernementale.
CHAPITRE
II
ACTES DE GOUVERNEMENT
Notions gnrales. Division. - Les actes du pouvoir excutif ne sont pas tous des actes d'administration ; plusieurs sont des
actes de gouvernement, et chappent, ce titre, tout recours devant la juridiction contentieuse. Celle-ci n'est en effet institue
que pour juger les dcisions de l'autorit administrative, non celles
de l'autorit gouvernementale qui ne relve que d'elle-mme, des
Chambres et du pays.
L'incomptence de la juridiction administrative l'gard des
actes de gouvernement a t proclame par les lois organiques du
Conseil d'tat, notamment par l'article 47 de la loi du 3 mars 1849
et par l'article 26 de la loi du 24 mai 1872, qui sont conus en termes
presque identiques. Ce dernier texte dispose : Les ministres ont
le droit de revendiquer devant le Tribunal des conflits les affaires
portes devant la section du contentieux et qui n'appartiendraient
pas au contentieux administratif. Toutefois, ils ne peuvent se pour voir devant cette juridiction qu'aprs que la section du conten tieux a refus de faire droit la demande de revendication qui
doit lui tre pralablement communique.
Cette disposition ne vise pas seulement les actes d'administration
qui ne seraient pas susceptibles de recours contentieux ; elle a surtout en vue les actes de gouvernement, ainsi que l'expliquait
M. Vivien, rapporteur de la loi organique de 1849 : La loi, disait-il, tablit un recours indispensable et sans lequel la juridiction
confre la section du contentieux et t pleine de prils. En
effet, la dfinition du contentieux administratif proprement dit
n'est pas toujours facile. Nous avons dit qu'il naissait au moment
CHAP.
II.
33
ACTES DE GOUVERNEMENT.
o un droit est mconnu... Mais la limite qui spare les droits des
intrts n'est pas toujours certaine. D'ailleurs il est mme des droits
dont la violation ne donne pas lieu un recours par la voie contentieuse. Dans un gouvernement reprsentatif, sous le principe de
responsabilit, il est des circonstances o, en vue d'une grande
ncessit publique, les ministres prennent des mesures qui blessent les droits privs. Ils en rpondent devant le pouvoir politique.
Les rendre justiciables du tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s'exerce en vue de l'intrt commun et crer
dans l'tat un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres.
Les mesures de sret gnrale, l'application des actes diplomatiques, ne rentrent pas non plus dans le contentieux administratif,
bien que des droits privs puissent en tre atteints. On ne saurait
sans danger les livrer l'apprciation d'une juridiction quelconque...
En dehors de toute disposition de loi, les principes gnraux du
droit public et la nature mme des choses imposeraient la distinction de l'acte de gouvernement et de l'acte d'administration.
Ces deux espces d'actes correspondent, en effet, des attributions diffrentes du pouvoir excutif : administrer et gouverner.
Administrer, c'est assurer l'application journalire des lois, veiller
aux rapports des citoyens avec l'administration centrale ou locale
et des diverses administrations entre elles. Gouverner, c'est veiller
l'observation de la Constitution, au fonctionnement des grands
pouvoirs publics, assurer les rapports du Gouvernement avec les
Chambres, ceux de l'tat avec les puissances trangres.
Ce qui domine dans l'acte de gouvernement, c'est donc son caractre politique ; il chappe par l la juridiction administrative,
pour ne relever que de la juridiction politique, c'est--dire de celle
que les Chambres exercent, soit en contrlant les actes ministriels,
soit, dans des cas exceptionnels, en accusant et en jugeant les ministres.
Il ne faut pas conclure de l que tout acte du pouvoir excutif
inspir par des considrations d'ordre politique et gouvernemental, soit par cela seul un acte de gouvernement contre lequel les
citoyens n'auraient aucun recours d'ordre juridique. La comptence dpend de la nature des actes et non des mobiles qui les inspirent. L'acte d'administration fait dans un but politique ne cesse
II.
34
LIVRE IV.
pas pour cela d'tre un acte d'administration et de relever du juge

administratif. Si, par exemple, des mesures illgales ou entaches
de vice de forme taient prises, dans un but politique, l'gard
de magistrats inamovibles, d'officiers propritaires de leur grade,
de membres de la Lgion d'honneur, de fonctionnaires auxquels
la loi accorde des garanties particulires, les motifs politiques qui
auraient inspir ces mesures administratives n'en feraient pas des
actes de gouvernement et n'empcheraient pas qu'elles ne fussent
susceptibles d'tre dfres au Conseil d'tat pour excs de pouvoir.
De mme, si des raisons politiques dterminaient le Gouvernement se saisir d'une proprit prive en dehors des cas prvus
parla loi, porter atteinte la libert individuelle ou la libert
de la presse, les parties lses n'en auraient pas moins accs devant les tribunaux judiciaires, gardiens des droits individuels.
Ainsi se trouve confirme l'ide indique la fin du chapitre prcdent, que les votes politiques mis par les Chambres, pour provoquer ou approuver un acte d'administration, ne suffisent pas
pour donner cet acte un caractre politique et le soustraire tout
recours contentieux ; ces votes ne font que confirmer et accentuer
les mobiles politiques de l'acte, mobiles qui ne peuvent modifier
eux seuls la comptence des juridictions.
Recherchons donc quels sont les actes du pouvoir excutif qui
ont par eux-mmes le caractre d'actes de gouvernement, et qui
chappent ainsi tout recours contentieux.
Ces actes sont relatifs : 1 aux rapports du Gouvernement avec
les Chambres ; 2 certaines mesures de sret intrieure de
l'tat ; 3 la sret extrieure de l'tat et, d'une manire
gnrale, aux relations diplomatiques ; 4 aux faits de guerre.
I.
RAPPORTS DU GOUVERNEMENT AVEC LES CHAMBRES
Les rapports du Gouvernement avec les Chambres sont rgls

par les lois constitutionnelles. Les dcrets auxquels ils donnent lieu
ont le caractre d'actes de gouvernement et chappent tout recours
devant la juridiction administrative. Tels sont les dcrets par
35
II. ACTES DE GOUVERNEMENT.
lesquels le Prsident de la Rpublique convoque ou ajourne les
Chambres, prononce la dissolution de la Chambre des dputs,
promulgue les lois votes par le Parlement.
Ces dcrets sont soumis des rgles dont la violation pourrait
constituer un vritable excs de pouvoir au point de vue constitutionnel. Ainsi l'ajournement des Chambres ne peut tre prononc
pour plus d'un mois, ni plus de deux fois dans le cours d'une
session ; la dissolution de la Chambre des dputs ne peut tre
prononce que sur l'avis conforme du Snat ; la promulgation
des lois doit avoir lieu dans des dlais dtermins. Mais s'il
y avait infraction ces rgles, elle relverait exclusivement de
la responsabilit ministrielle et de la juridiction politique du
CHAP.
Parlement.
La juridiction administrative serait galement incomptente sur
tout recours tendant critiquer l'usage que le Gouvernement
croirait devoir faire de son initiative lgislative, en prsentant ou
en refusant de prsenter un projet de loi. Il n'y a point distinguer ici entre les lois proprement dites et les actes d'administration faits en forme de lois. Par cela seul que ces actes
exigent le concours du Parlement, leur initiative relve de la
prrogative gouvernementale. Le Conseil d'tat l'a ainsi dcid
l'gard de projets de loi sollicits par les intresss, soit pour
faire riger une section de commune en commune distincte, soit
pour faire approuver un contrat d'change entre un particulier et
l'tat (l).
LL
ACTES CONCERNANT LA SRET INTRIEURE DE L'TAT.
tat de sige. La dclaration d'tat de sige est la manifesta

tion la plus nergique de l'autorit gouvernementale veillant la
sret de l'tat. Elle peut avoir en vue sa sret extrieure ou intrieure. Il existe, en outre, une espce particulire d'tat de
sige, rsultant uniquement de circonstances de guerre, rgi par
des dispositions de loi particulires, qui peut tre prononc par
l. Conseil d'tat,
17
mars 1853, prince de Wagram; 17 fvrier 1883, Prvost.
38 LIVRE IV. LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.

l'autorit militaire. Nous en parlerons en traitant des faits de
guerre, et nous ne nous occuperons ici que de l'tat de sige politique.
La dclaration d'tat de sige a appartenu au chef de l'tat
sous les constitutions monarchiques et jusqu'en 1878. Elle a t
place, par la loi du 3 avril 1878, dans les attributions du Parlement. D'aprs cette loi, le Prsident de la Rpublique ne peut dclarer l'tat de sige que dans le cas d'ajournement des Chambres,
lesquelles se runissent de plein droit deux jours aprs (art. 2).
Si la Chambre des dputs est dissoute, il ne peut dclarer l'tat de
sige qu'en cas de guerre trangre, et la condition de convoquer
les collges lectoraux et de runir les Chambres dans le plus bref
dlai possible (art. 3).
Il rsulte de ces dispositions que, dans le systme de la loi
de 1878, la dclaration d'tat de sige est en principe un acte de
l'autorit parlementaire ; le chef de l'tat ne peut exceptionnellement la prononcer que comme dlgu provisoire des Chambres
qui appartient la dcision dfinitive, ainsi que le contrle de l'initiative que le Gouvernement aurait cru devoir prendre. Une saurait
videmment y avoir place pour un recours la juridiction administrative contre une dclaration d'tat de sige mane du pouvoir
excutif et qu'on prtendrait contraire la loi et aux prrogatives
des Chambres. Il n'appartiendrait qu'au Parlement de sauvegarder
ces prrogatives si elles taient mconnues.
La question de recours ne pourrait gure se poser que s'il s'agissait d'une dclaration d'tat de sige prononce par le gouverneur
gnral de l'Algrie, en cas d'interruption de communicationsavec
la France (loi du 3 avril 1878, art. 4), ou par les gouverneurs des
colonies, en vertu des pouvoirs qu'ils tiennent de l'article 4 de la
loi du 9 aot 1849 et de l'article 6 de la loi de 1878. Mais nous
pensons, que ces dcisions, prises en vertu d'une dlgation de
l'autorit gouvernementale, ne relveraient que du Gouvernement
exerant son pouvoir hirarchique, et des Chambres contrlant
l'exercice de ce pouvoir.
En est-il de mme des dcisions prises par les autorits charges
d'appliquer le rgime de l'tat de sige ? Non ; car si la dclaration
d'tat de sige constitue un acte de souverainet, elle ne commu-
37
II.
nique pas ce caractre tous les actes faits pour y donner suite ;
les autorits qui sont charges de ces actes sont tenues de se renfermer dans les termes de la dclaration et des lois gnrales sur
l'tat de sige, et les excs de pouvoir qu'elles pourraient commettre pourraient tre dfrs la juridiction comptente.
L'tat de sige n'a pas, en effet, pour consquence de soumettre
les citoyens une autorit entirement discrtionnaire, mais seulement certains pouvoirs exceptionnels, prvus et dfinis par
l'article 9 de la loi du 9 aot 1849, et qui consistent autoriser
des perquisitions, loigner les repris de justice et les personnes
non domicilies, saisir les armes et les munitions, interdire
les runions et les publications juges dangereuses. Les ci toyens, dit l'article 11, continuent nonobstant l'tat de sige
exercer tous ceux des droits garantis par la Constitution dont
la jouissance n'est pas suspendue en vertu de l'article prc dent. Il est donc naturel que les citoyens, en conservant les
droits que la dclaration d'tat de sige laisse intacts, conservent
les recours et les actions en justice qui servent de sanction ces
droits.
Le Tribunal des conflits et le Conseil d'tat l'ont plusieurs fois
reconnu, sinon par des arrts de doctrine, du moins par des dcisions qui, pour tre implicites, n'en sont pas moins significatives.
Ayant se prononcer sur la recevabilit de demandes en dommagesintrts, formes contre des fonctionnaires civils ou militaires qui
avaient agi en vertu de l'tat de sige, ils ont dcid que les dcisions attaques avaient t prises dans l'exercice et la limite des
pouvoirs que l'article 9 de la loi du 9 aot 1849 attribue au commandant de l'tat de sige ; ils se sont ainsi reconnu le droit de.
vrifier quelles sont ces limites et de rechercher si elles ont t
dpasses (x).
CHAP.
Tribunal des conflits, 26 juillet 1873, Pelletier; Conseil d'Etat, 5 juin 1874,
Chron ; 24 dcembre 1S75, Mmorial des Vosges.
Cf. Conseil d'tat, 5 janvier 1855, Boul, et 10 janvier 1855, Dautreville. Ce3
arrts semblent carter par une fin de non-recevoir une demande en dommagesintrts fonde sur les dgts causs dans des imprimeries o se publiaient des
journaux interdits en vertu de l'tat de sige ; mais en ralit ils apprcient les fait!,
caractrisent les dcisions, et statuent au fond.
1.
38
LIVRE IV.
LIMITES DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.
Dcisions relatives aux membres des dynasties dchues. On

a souvent considr comme des mesures de haute police gouvernementale, chappant de plein droit tout recours direct ou indirect
devant les tribunaux administratifs ou judiciaires, les mesures
qui ont t prises par les diffrents gouvernements l'gard des
reprsentants des dynasties dchues, soit que les membres de ces
familles fussent sous le coup de lois d'exception, soit qu'ils parussent soumis, mme en l'absence de ces lois, la haute surveillance du Gouvernement, pour des raisons suprieures d'ordre
et de scurit publique.
Sous la Restauration et le Gouvernement de Juillet, la fin de
non-recevoir tire du caractre politique et gouvernemental de ces
dcisions a t applique avec beaucoup de rigueur. Le Conseil
d'tat l'a oppose mme des rclamations pcuniaires. On peut
citer en ce sens : l'arrt du 1er mai 1822 (Laflilte), qui dclare non
recevable une demande en paiement forme contre l'tat par une
maison de banque se prsentant comme cessionnaire des arrrages
d'une rente concde la princesse Borghse. L'arrt se fonde
sur ce que cette rclamation soulevait une rclamation d'ordre politique touchant l'application de la loi du 12 janvier 1816 sur les
pensions des membres de la famille Bonaparte ; l'arrt du 5 dcembre 1838 (duchesse de Saint-Leu), qui dclare non recevable une
demande en paiement de sommes provenant d'apanages supprims
par le trait de Fontainebleau et par diverses lois de la Restauratiou, attendu qu'il s'agit d'interprter des conventions diplomatiques et des actes de gouvernement ayant un caractre essentiellement politique ; l'arrt sur conflit du 22 aot 1844 (prince Louisr
Napolon) qui, pour les mmes motifs, dclare l'autorit judiciaire
incomptente pour statuer sur une demande en paiement de rentes
apanagres.
Sous le rgime de la Prsidence et de l'Empire, la mme doctrine
s'est rvle dans deux dcisions du Conseil d'tat qui ont t trs
discutes. L'une est l'arrt sur conflit du 18 juin 1852 (princes
d'Orlans), qui refuse l'autorit judiciaire le droit de statuer sur
la demande en revendication forme par les princes d'Orlans
contre le domaine de l'tat, la suite du dcret du 22 janvier
1852, qui dclarait runis ce domaine les biens de la famille
39
II.
d'Orlans provenant de la donation faite le 7 aot 1830 par le roi
Louis-Philippe ses enfants : Considrant, dit cet arrt, que le
dcret du 22 janvier 1852 est un acte politique et de gouvernement
dont l'excution et les effets ne peuvent tre soumis l'apprciation de l'autorit judiciaire. L'autre dcision est l'arrt
du 9 mai 1867 (duc d'Aumale), qui rejette comme non recevable
le recours pour excs de pouvoir form par le duc d'Aumale et
par l'diteur Michel Lvy, contre un arrt du prfet de police et
une dcision du ministre de l'intrieur ordonnant la saisie de
l'Histoire des princes de Cond, par le motif que ces mesures
sont des actes politiques qui ne sont pas de nature nous tre
dfrs pour excs de pouvoir en notre Conseil d'tat au contentieux .
Cette jurisprudence allait assurment trop loin, en attribuant de
plein droit un caractre politique et gouvernemental aux dcisions
prises envers les membres des dynasties dchues. Elle s'attachait
trop exclusivement aux intentions, aux mobiles politiques de ces
actes, pas assez leur nature propre qui doit tre le vritable critrium des comptences.
La jurisprudence du Conseil d'tat s'est modifie sur ce point,
ainsi qu'il rsulte de deux arrts rendus en 1875 et en 1887.
Dans l'affaire juge le 19 fvrier 1875 (prince Napolon), il s'agissait d'un recours pour excs de pouvoir, form par le prince Jrme-Napolon contre une dcision du ministre de la guerre qui
l'avait ray de la liste des gnraux de division. Le ministre opposait au recours une fin de non-recevoir tire de ce que la dcision attaque, prise en conseil des ministres, motive par la situation exceptionnelle faite la famille Bonaparte par la rvolution
du 4 septembre et par le vote de dchance du 1er mars 1871,
avait le caractre d'un acte de gouvernement. Mais le Conseil
d'tat a pass outre au jugement de l'affaire et a rejet la demande
par des motifs tirs du fond, notamment du caractre particulier
qu'avait eu le grade du prince, confr en vertu de dispositions
abroges de la Constitution de 1852, auxquelles ce grade n'avait
pu survivre.
Dans les affaires juges le 20 mai 1887 (princes d'Orlans et princes
Murt), il s'agissait de recours forms par des membres de la faCHAP.
40
LIVRE IV.
mille d'Orlans et de la famille Murt contre des dcisions du

ministre de la guerre qui les avaient rays des contrles de l'arme.
Les dcisions attaques avaient t prises par application de la loi
du 22 juin 1886, qui interdit le territoire de la Rpublique aux
chefs des familles ayant rgn en France et leurs hritiers directs
par ordre de promogniture, autorise le Gouvernement prononcer
la mme interdiction l'gard des autres membres de ces familles,
et dcide qu'ils ne pourront entrer dans les armes de terre et de
mer ni exercer aucune fonction publique ni aucun mandat lec tif . Le ministre de la guerre, se fondant sur le caractre essentiellement politique de cette loi, prtendait que les applications qui
en taient faites aux personnes vises par elle taient des actes
de gouvernement, et que les recours devaient tre carts par une
fin de non-recevoir.
Mais le Conseil d'tat a dcid par les arrts prcits que les
dcisions attaques, ayant t prises par le ministre dans le but de
pourvoir l'excution d'une loi, avaient le caractre d'actes administratifs ressortissant la juridiction du Conseil d'tat. En consquence, il a statu au fond l'gard de toutes les parties, et il a
annul les dcisions prises envers les princes Murt, pour fausse
application de la loi du 22 juin 1886 (').
De son ct le Tribunal des conflits a reconnu que la loi du
27 juin 1886, en dfinissant les pouvoirs du Gouvernement l'gard
des membres des dynasties dchues, lui a implicitement refus tous
autres pouvoirs exceptionnels que la loi n'aurait pas prvus, notamment le droit de saisie : Considrant, portent les dcisions du
25 mars 1889 (Dufeuille, Michau et Lafrenet), que si le Gouvernement a le devoir d'assurer la scurit de l'tat et de rprimer toute
1. Ces arrts sont ainsi motivs sur la question de recevabilit du pourvoi
Sur
la fin de non-recevoir oppose au pourvoi par le ministre de la guerre, et tire de ce
que les dcisions attaques constitueraient des acles de gouvernement qui ne seraient
paa de nature tre dfrs au Conseil d'tat par la voie du recours pour excs de
pouvoir : Considrant qu'il rsulte du texte mme des dcisions attaques qu'elles
ont t prises par le ministre de la guerre en vue d'appliquer l'article 4 de la loi du
22 juin 1886 ; Qu'ainsi il a agi dans l'exercice des pouvoirs d'administration qui
appartiennent aux ministres pour assurer l'excution des lois au regard de leurs
subordonns, et que ces dcisions constituent des actes administratifs susceptibles
d'tre dfrs au Conseil d'tat par application des lois des 7-14 octobre 1790 et
24 mai 1872...
:
41
entreprise tente contre la Rpublique par les membres des familles ayant rgn en France, il n'est investi cet gard que des
pouvoirs que lui donne la loi ; que le droit de saisie ne rsulte
discrtionnairement ni de la loi susvise du 27 juin 1886, ni
d'aucune autre loi ; que par suite l'instance actuellement pendante
(revendication d'objets saisis) rentre dans la comptence exclusive
de l'autorit judiciaire.
La jurisprudence concordante du Conseil d'tat et du Tribunal
des conflits dcide donc que, depuis la loi du 27 juin 1886, aucune fin de non-recevoir tire du caractre d'acte de gouvernement
ne saurait tre oppose aux recours forms contre les dcisions
prises l'gard de membres des dynasties dchues (').
CHAP.
Autres mesures de sret publique. Le Gouvernement possde des pouvoirs tendus pour dfendre l'tat contre l'invasion
de flaux qui peuvent le menacer, les pidmies, les pizooties, la
disette.
En matire de police sanitaire, la loi du 3 mars 1822 donne au
chef de l'tat le droit d'interdire les frontires de terre ou de mer,
au moyen de quarantaines ou de cordons sanitaires, aux personnes, aux marchandises, aux navires et autres instruments de transports qui peuvent tre rputs transmettre la contagion. Il peut
mme prendre ces mesures de protection l'intrieur, et mettre en
interdit les localits contamines. Ces mesures sont de vritables
actes de souverainet dont la sanction est assure par les peines les
plus svres, peine de mort, travaux forcs, rclusion (2). Elles ne
peuvent donner lieu aucun recours contentieux, tendant obtenir
l'annulation des dcisions ou la rparation des dommages causs
par leur excution (3).
Toutefois, si ces mesures ont par elles-mmes un caractre gouloi un jugement du tribunal de la Seine (19 fvrier 1873, prince
Jrme-JSapolon) et un arrt de la cour de Paris (29 janvier 1876, mme partie)
avaient reconnu le caractre d'acte de gouvernement, excluant tout recours aux tribunaux, un arrt du ministre de l'intrieur du 10 octobre 1872, rendu sur l'ordre
du Prsident de la Rpublique (M. Tbiers), aprs dlibration du conseil des ministres, et prononant l'expulsion du prince Jrme-Napolon.
2. Loi du 3 mars 1822, art. 7 et suiv.
3. Loi du 21 juillet 1881, art. 24 et suiv.
1. Avant cette
42
LIVRE IV.
vernemental, les actes d'excution auxquels elles donnent lieu,

de la part des commissions sanitaires et autres agents, peuvent
n'tre que des actes d'administration soumis certaines rgles de
fond et de forme. Ainsi la destruction sans indemnit des objets
susceptibles de transmettre la contagion ne peut avoir lieu, d'aprs
l'article 5 de la loi de 1822, qu'en cas d'impossibilit de les purifier dment constate par des procs-verbaux. Dans l'article 16
du dcret du 24 dcembre 1850, les autorits sanitaires ne peuvent
prendre elles-mmes les dispositions ncessaires pour protger la
sant publique, qu'en cas d'urgence et en vertu d'une dcision
approbative du ministre du commerce. Enfin l'excution des diverses mesures de protection ne doit pas aller au del des ncessits
qu'elles ont en vue, et sacrifier inutilement la proprit. L'infraction ces rgles pourrait donner lieu un recours contentieux,
ainsi que le Conseil d'tat l'a implicitement reconnu par un arrt
du 26 fvrier 1863 (Guilbaud). Cet arrt, tout en dcidant que
les dommages qui seraient causs des particuliers par l'excution
des mesures sanitaires ne peuvent donner lieu aucun recours
contre l'tat, examine au fond la question de savoir si l'ordre
de saborder et d'chouer un navire infect de la fivre jaune, afin
de le dsinfecter, a t rgulirement donn et notifi, et si son
excution a eu lieu avec toutes les prcautions que comportaient
les circonstances .
En matire de police sanitaire des animaux, le Gouvernement a
galement le droit d'interdire l'entre en France des animaux
susceptibles de communiquer une maladie contagieuse ; il peut,
la frontire, prescrire l'abatage des animaux malades ou suspects,
et prendre toutes les mesures que la crainte de l'invasion d'une
pizootie rendrait ncessaires (1). Il peut galement interdire l'exportation des animaux atteints de maladies contagieuses. Ces
diverses mesures chappent tout recours contentieux et toute
demande d'indemnit (2).
Quand il s'agit de mesures prises l'intrieur du territoire, des
raisons d'quit ont fait admettre l'allocation d'indemnitsaux pro1. Loi du 3 mars 1822, art. 5.
2. Loi du 21 juillet 1881, art. 18.
43
pritaires d'animaux abattus ('), condition qu'ils se soient conforms aux obligations que la loi leur impose (2). La liquidation de
ces indemnits est soumise aux rgles ordinaires du contentieux
administratif ; il est statu par le ministre du commerce sauf recours
au Conseil d'tat (3).
Des dangers de disette ou de renchrissement des subsistances
peuvent aussi justifier, de la part du Gouvernement, des mesures
de prvoyance qui ont le caractre d'actes de haute police gouvernementale, et qui peuvent causer des prjudices l'industrie prive ;
elles peuvent notamment consister interdire la consommation
des crales ou autres denres alimentaires pour des usages purement industriels. Bien que ce droit n'ait t explicitement confr au Gouvernement par aucun texte de loi, et qu'il semble
plutt relever du pouvoir lgislatif que du pouvoir excutif, il a t
considr comme ayant un point d'appui suffisant dans la lgislation et dans la tradition (4). Le Gouvernement en a fait usage par
un dcret du 26 octobre 1854 qui a interdit jusqu' nouvel ordre
fari la distillation des crales et de toute autre substance
neuse servant l'alimentation . Le Conseil d'tat, saisi d'une dmande d'indemnit, raison du prjudice caus des industriels
qui se livraient la distillation des crales, a dcid, par un
arrt du 26 fvrier 1857 (Cohen), qu'une telle prohibition est mie
mesure de gouvernement prise dans un intrt gnral et de
sret publique ; que l'tat n'est pas responsable des prjudices
particuliers qui ont pu tre la consquence d'une semblable mesure .
Mais nous ne saurions tendre la mme solution des interdictions que le Gouvernement prononcerait, non dans un intrt de
sret publique, mais dans un intrt fiscal. L'interdictionne serait
CHAP.
1. Mme loi, art. 17 et suiv.

2. Mme loi, art. 22 ; Conseil d'tat, 16 mal 1S84, Lafon.
3. Mme loi, art. 21.
4. On a invoqu en ce seus la loi du 17 mars 1791 qui rserve au Gouvernement
le droit de rglementer l'industrie ; mais la rglementation ne saurait se confondre

avec une prohibition absolue atteignant un commerce licite. On a cit aussi des dcisions antrieures 1789 (arrts du Conseil de 1693 et 1694 interdisant la distillation
des grains), mais on doit reconnatre qu'on n'en peut rien conclure aujourd'hui sur
les pouvoirs respectifs du Gouvernement et des Chambres pour prononcer de telles
interdictions.
44
LIVRE IV.
LIMITES
DE LA COMPTENCE ADMINISTBATIVE.
pas alors d'ordre politique et gouvernemental, mais d'ordre financier et administratif; elle pourrait donner lieu des questions
d'indemnit devant la juridiction administrative (').
Mesures exceptionnelles non prvues par la loi. Le Gouvernement possde-t-il, en dehors des pouvoirs qui lui sont confrs
par la loi, le droit de prendre des dcisions portant atteinte aux
droits individuels, dans le but d'assurer l'ordre public et la sret
de l'tat? M. Vivien a paru l'admettre dans les explications qu'il
a donnes sur l'article 47 de la loi du 3 mars 1849 ( 2) ; quelques
auteurs enseignent aussi que certains actes du chef de l'tat, portant atteinte des droits privs dans un but exclusivement politique, peuvent tre affranchis de tout recours lorsqu'ils sont
couverts par un bill d'indemnit man des Chambres (s). Enfin,
plusieurs dcisions de la jurisprudence ont sembl s'inspirer de la
mme doctrine ; nous avons eu occasion d'en citer quelques-unes
en parlant des mesures prises par le Gouvernement l'gard des
membres des dynasties dchues, antrieurement la loi du 22 juin
1886.
Malgr ces autorits, nous ne pensons pas que la thorie de l'acte
de gouvernement puisse s'appliquer des mesures individuelles
qui seraient reconnues contraires aux lois. En effet, il est dans la
mission du lgislateur de prvoir l'abus que l'on peut faire de
facults lgales, de dire dans quels cas cet abus dgnre en dlit
ou en dsordre, et de donner aux autorits administratives ou
judiciaires les moyens de le prvenir ou de le rprimer. C'est ce
que le lgislateur a fait ou du moins est prsum avoir fait en
arrt du 29 dcembre 1859 (Rispal) parat contraire la distinction que nous
proposons, car il qualifie de mesure de gouvernement prise dans un intrt gnral un dcret du 17 octobre 1857, qui soumet aux droits de douane des fers destins la construction des navires, alors que ces produits en avaient t affranchis
par un prcdent dcret du 17 octobre 1855. L'arrt rejette, par ce motif, une demande d'indemnit forme par des ngociants qui se plaignaient du dommage eux
caus par le rtablissement des droits avant les dlais prvus par le dcret de 1855.
Mais si les dcrets prcits ne pouvaient donner lieu aucune indemnit, ce n'est
pas, selon nous, parce qu'ils taient des actes de gouvernement, mais parce qu'ils
taient de vritables actes lgislatifs, faits en vertu de la dlgation donne au pouvoir excutif par l'article 5 de la loi du 5 juillet 1836 sur les douanes.
S. Voy. ci-dessus, p. 32.
3. Bathie, Droit public et administratif, t. VII, p. 401.
1. Un
45
II.
matire de presse, de runions, d'associations, d'attroupements, etc.
Si ce devoir de vigilance n'a pas t compltement rempli, le bon
ordre peut certainement en souffrir, comme il peut souffrir de toute
erreur et de toute imprvision de la loi ; mais il n'en rsulte pas
que les autorits publiques puissent s'investir elles-mmes de pouvoirs que le lgislateur a omis de leur accorder (').
Nous ne concevons qu'un seul cas o les tribunaux pourraient,
devraient peut-tre, se dclarer incomptents en prsence d'un acte
arbitraire, c'est le cas o cet acte paratrait command par la sret extrieure de l'tat. Nous verrons en effet, dans le chapitre suivant, que la notion de l'acte de gouvernement est susceptible d'une
plus grande extension quand il s'agit des relations extrieures de
l'tat ; le domaine de l'imprvu y est le plus grand, le pril plus
soudain, la libert d'action plus ncessaire.
Nous ne voulons pas dire qu'un acte illgal cesserait pour cela
d'tre illgal. Mais de mme que le droit pnal reconnat des dlits excusables, de mme, le droit public peut reconnatre des
excs de pouvoir pardonnables lorsque la diplomatie les commande
et que le patriotisme les absout. L'excuse dont de tels actes peuvent
tre couverts tant d'ordre exclusivementpolitique et diplomatique,
le droit de l'apprcier n'appartiendrait pas aux tribunaux, mais
seulement au Gouvernement et au Parlement. D'un autre ct, le
CHAP.
Cette doctrine nous parat avoir t implicitement consacre par un arrt du

Conseil d'tat du 2 avril 1886 (Fonlenaud), rendu dans les circonstances suivantes.
Un arrt du prfet de la Charente avait interdit, dans toute l'tendue de ce dparte-
l.
ment, l'affichage d'un manifeste politique publi par le prince Jrme-Napolon.

Malgr le caractre de ce document et l'agitation que son affichage pouvait provoquer, le Conseil d'lat n'a pas oppos au recours pour excs de pouvoir form contre
l'arrt une fin de non-recevoir tire de ce que cotte interdiction constituerait un
acte de gouvernement. Il a statu au fond, a constat que la loi du 29 juillet 1881
n'avait pas donn l'administration le droit d'interdire l'affichage, et a prononc
l'annulation de l'arrt.
Le Tribunal des conflits s'est prononc dans le mme sens (15 fvrier 1890, Vincent,
au sujet de la lacration d'affiches lectorales opre par un sous-prfet par ordre du
ministre de l'intrieur : Considrant que l'acte ainsi interdit aux fonctionnaires
par une prohibition formelle de la loi (loi du 29 juillet 1881, art. 17) ne saurait,
alors mme qu'il aurait t accompli sur les ordres du ministre de l'intrieur, revtir
le caractre ni d'un acte administratif ni d'un acte de gouvernement.
Cette jurisprudence est conforme celle de la Cour de cassation (Crim. cass.,
1 janvier 1885, Cuno d'Ornano. Cf. Revue gnrale d'administration, 1885,
t. II, p. 72).
46
LIVRE IV.
jugement porter sur l'acte tant subordonn l'apprciation des

circonstances diplomatiques qui l'ont motiv, c'est bon droit que
les tribunaux administratifs ou judiciaires se dclareraient incomptents pour en connatre (').
III.
ACTES CONCERNANT LA SRET EXTRIEURE DE L'TAT

ET LES RAPPORTS INTERNATIONAUX.
L'action diplomatique, sous quelque forme qu'elle se manifeste,

rentre dans les attributions gouvernementales du pouvoir excutif et
non dans ses attributions administratives. En effet, les pouvoirs d'administration de chaque tat expirent sa frontire. Au del, les
rapports qui s'tablissent entre les puissances, les conventions qui
se forment, les dcisions que prend chaque partie contractante
pour en assurer l'excution, sont des actes politiques et de gouvernement qui chappent, par leur nature, la censure et au contrle
de toute juridiction.
L'application de cette rgle doit cependant tre prcise au point
de vue des comptences : ainsi, il faut distinguer entre les conventions diplomatiques qui ne touchent qu'au droit public, et
celles qui touchent au droit priv. Ce n'est pas que les tribunaux
judiciaires ou administratifs aient, dans un cas plus que dans
l'autre, le droit d'infirmer ou mme d'interprter l'acte diplomatique ; mais ils ont mission de l'appliquer quand il s'agit de conventions relatives au droit priv, tandis que cette application est
paraissent tre celles qui ont inspir un jugement du
tribunal civil de la Seine, statuant en rfr, dans une affaire juge le 14 octobre 1886
(Peyramont contre le Prfet de police). La -publication du journal la Revanche ayant
t annonce par des affiches placardes et promenes dans Paris, que le Gouvernement estimait de nature nuire ses rapports avec une puissance trangre, le
prfet de police, sur un ordre du Gouvernement provoqu par le ministre des affaires
trangres, ordonna la saisie des affiches. Sur la demande en restitution forme par
le directeur du journal, le tribunal se dclara incomptent. Son jugement constate
que la saisie s'est produite l'occasion d'une exhibition publique d'un caractre
particulirement grave et susceptible de donner lieu des dsordres de diverses natures ; il en conclut que le prfet de police, spcialement charg comme magistrat
municipal d'assurer le maintien du bon ordre et de la scurit sur la voie publique,
a pris les mesures en question en vue de sauvegarder les intrts confis sa vigilance .
1. Ces considrations nous
CHAP.
II.
ACTES DIPLOMATIQUES.
47
rserve au Gouvernement quand il s'agit de conventions politiques. Il peut donc y avoir intrt rechercher, pour la solution
des questions de comptence, d'une part quel est l'objet de la convention, d'autre part si la difficult porte sur une question d'application ou d'interprtation.
Traits et conventions diplomatiques dont l'application est rserve au Gouvernement. Les traits de paix, d'alliance, de cession de territoires, de protectorat, les conventions qui rglent d'une
manire temporaire ou permanente le rgime des frontires, l'usage
de zones limitrophes, ou toute autre question de droit international public, relvent exclusivement de l'autorit gouvernementale,
non seulement pour tout ce qui touche leur interprtation et leur
validit, mais encore pour tous les actes tendant leur excution.
Ces actes d'excution participent du caractre diplomatique et gouvernemental de la convention, et ils chappent comme elle toute
rclamation devant la juridiction contentieuse, quelle que soit l'autorit dont ils manent : soit le ministre des affaires trangres,
qui appartient plus spcialement l'excution de ces conventions
diplomatiques, soit les diverses autorits dont il peut emprunter
accidentellement le concours. Le Tribunal des conflits et le Conseil d'tat l'ont ainsi jug : l'gard d'un sous-prfet, qui avait
t charg d'assurer, en excution de conventions passes avec
l'Espagne, le passage de troupeaux se rendant des pturages
sur le territoire franais (') ; l'gard de maires qui avaient
requis des logements pour les troupes allemandes d'occupation,
en excution de la convention de Ferrires(2).
On doit aussi considrer comme ayant un objet essentiellement
politique, les ngociations et les accords diplomatiques par lesquels
le Gouvernement intervient auprs de puissances trangres pour
obtenir la rparation de dommages causs nos nationaux. En
effet, la demande d'une indemnit ou de toute autre rparation,
adresse un gouvernement tranger, peut veiller des suscep1. Tribunal des conflits, 15 novembre 1879,
Sicart.
2. Tribunal des conflits, 21 dcembre 1872, Goulet; Conseil d'tat, 14 mars 1873,
Goulet; 23 juillet 1875, Villebrun.
48 LIVRE IV. LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.

tibilits, provoquer des rsistances ou des demandes reconven-
tionnelles qui risquent de troubler la bonne intelligence, la paix

mme des tats. Le Gouvernement a le droit d'apprcier souverainement non seulement la valeur des griefs, mais encore l'opportunit diplomatique de la rclamation, et le plus ou moins d'insistance qu'il convient d'y apporter.
C'est pourquoi, d'aprs une jurisprudence constante du Conseil
d'tat, aucun recours, aucune action en indemnit contre l'tat
n'est recevable, raison du refus fait par le ministre des affaires
trangres d'exposer ou d'appuyer les griefs de nos nationaux contre une puissance trangre, de solliciter pour eux des indemnits ou de prendre toute autre mesure de protection diplomatique. Considrant, dit un arrt du 12 janvier 1877 (Dupuy), que
la requte soulve des questions relatives soit la protection que
les agents consulaires franais doivent accorder aux rsidants franais en pays tranger, soit l'obligation qui existerait pour le gouvernement franais de rclamer auprs des gouvernements trangers la rparation du prjudice caus des rsidants franais
par les agents ou les sujets de ces gouvernements ; que ces questions se rattachent l'exercice du pouvoir souverain dans les matires de gouvernement^ et dans les relations internationales, et ne
sont pas de nature tre portes devant le Conseil d'tat par la
voie contentieuse (').
L'tat est galement exempt de toute rclamation contentieuse
si, ayant ouvert des ngociations, il n'a pu russir en assurer'le
succs, ou bien s'il a jug ncessaire de sacrifier certaines rclamations pour obtenir satisfaction sur d'autres : Considrant, dit
un arrt du 12 dcembre 1834 (Argenton), que des traits ou actes
diplomatiques ne peuvent donner lieu un recours par la voie
contentieuse raison des droits que l'on prtendrait avoir t ngligs ou abandonns dans lesdits actes ou traits (2)...
Lorsque le Gouvernement a reu d'une puissance trangre, en
vertu d'accords diplomatiques, des sommes destines rparer des
1. Dcisions semblables : 14 dcembre 1854, Blancard ; 4 juillet 1862, Simon ;
8 fvrier 1864, Chevalier. Cf. 10 fvrier 1893, Thub-Lourmand.
S. Cf. 1" fvrier 1851, Lucas; 26 avril 1855, de Penhoat ; 18 novembre 18S9,
Jeckr.
CHAP.
II.
49
dommages causs des nationaux, la rpartition de ces sommes

constitue-t-elle un acte diplomatique, ou une opration administrative pouvant donner lieu un recours devant la juridiction contentieuse ?
On pourrait tre tent de dire, dans ce dernier sens, que la priode diplomatique a t close, que l'excution de la convention
a t consomme par la remise des sommes au gouvernement
franais ; que celui-ci n'est plus dsormais en prsence que de ses
nationaux, pour qui il a stipul, et en faveur desquels il doit faire
emploi des fonds ; qu'ainsi la rpartition peut tre assimile une
liquidation de dettes de l'tat, et qu'elle ressortit, ce titre, la
juridiction contentieuse. Mais cette opinion n'a jamais t admise
par le Conseil d'tat : avec raison, croyons-nous, car il n'est pas
exact de dire que l'excution de la convention prend fin par la remise des fonds d'indemnit au gouvernement franais ; celui-ci
reoit pour distribuer des tiers ; cette distribution constitue de sa
part l'excution de la convention et non la liquidation d'une dette
de l'tat. C'est pourquoi la jurisprudence a toujours assimil ces
rpartitions des dcisions d'ordre diplomatique, soit qu'elles
fussent faites par le ministre des affaires trangres, soit qu'elles
fussent l'oeuvre de commissions spciales dlgues cet effet (').
Il en serait autrement si une contestation s'levait entre deux
indemnitaires associs ou contresss, sur la proportion dans laquelle ils doivent profiter de la somme eux alloue. Les prtentions des parties ne driveraient point alors de la convention diplomatique, mais de rapports personnels dont le Gouvernement n'a
point se faire juge. Aussi le Conseil d'tat a-t-il annul pour incomptence une dcision du ministre des affaires trangres qui
statuait sur une difficult de cette nature, et il a renvoy les parties
se pourvoir devant l'autorit judiciaire (2).
Traits et conventions dont l'application appartient aux tribunaux. Le pouvoir diplomatique ne s'exerce pas seulement en
vue des intrts politiques des tats, mais aussi pour assurer des
garanties aux droits privs des citoyens, pour leur procurer au
d'tat, 5 janvier 1847, Courson ;
30 avril 1867, Dubois;
1870, Casauranne ; mme date, Limantour.
2. Conseil d'tat, 25 mai 1832, Pontus.
1. Conseil
VA JURIDICTION ADMINISTRATIVE.
II.
12
fvrier
50
LIVRE IV.
del de la frontire une protection analogue celle qu'ils trouvent sur le territoire national. Tel est le but des conventions
diplomatiques qui touchent l'tat des personnes, au rgime des
successions ouvertes l'tranger, la protection de la proprit
littraire, artistique et industrielle. Les droits que ces traits garantissent sont de ceux que les tribunaux ont mission de protger,
aussi la comptence judiciaire a-t-elle toujours t reconnue entre
les parties prives qui invoquent leurs dispositions. Il en est de
mme des traits qui, tout en ayant en vue des conventions d'intrt gnral, rglent des matires places dans les attributions des
tribunaux judiciaires : telles sont les conventions postales et tlgraphiques, les traits de commerce, de navigation, de douane, les
traits d'extradition, et ceux qui dterminent, d'une manire temporaire ou permanente, la comptence respective des tribunaux de
chaque tat pour des litiges intressant leurs nationaux.
Mais il importe de bien prciser la nature et l'tendue des pouvoirs qui appartiennent aux tribunaux : ce sont des pouvoirs d'excution et non d'interprtation. Il faut viter ici la confusion que la
Cour de cassation a quelquefois commise, mais dont elle s'est
dgage depuis 1860, - entre ces deux pouvoirs de nature trs
diffrente.
En effet, pour les actes diplomatiques comme pour les actes administratifs, le droit qui appartient aux tribunaux d'appliquer certaines dcisions de la puissance publique n'entrane pas le droit de
les interprter : c'est prcisment de la diffrence de ces pouvoirs
que naissent les questions prjudicielles d'interprtation devant
lesquelles ces tribunaux doivent surseoir.
Cette erreur de comptence provenait aussi d'une autre confusion, celle des traits avec les lois. Un arrt de la Cour de cassation du 5 septembre 1845 a qualifi de lois spciales les traits
d'extradition rgulirementpromulgus. D'autres arrts ont expressment jug que les traits ne sont pas de simples actes administratifs, mais qu'ils ont le caractre de lois et que, par suite, ils
peuvent tre interprts par les juridictions charges de les appliquer des contestations prives (').
l.
Cass., 24 juin 1839;
tional. nM 153 et suiv.
il
aot 1841. Cf. Dalloz, Rpertoire, v Trait interna-
CHAP.
II.
51
Cette doctrine n'est point exacte ; on ne doit pas confondre un

trait avec une loi, mme quand il a reu l'approbation du Parlement, car lorsqu'une assemble approuve un trait, elle ne prononce
pas comme lgislateur, mais comme pouvoir politique associ
l'action gouvernementale. C'est pourquoi elle n'a, dans ce cas, ni
le droit d'initiative, ni le droit d'amendement ; elle ne peut que
sanctionner ou rejeter en bloc les conventions arrtes parles deux
gouvernements, dont un seul relve de son contrle.
Ce concours de deux souverainets, qui fait obstacle l'exercice
du pouvoir lgislatif, ncessairement renferm dans les frontires
de chaque tat, fait galement obstacle au droit d'interprtation
des tribunaux. Ce droit, s'exerant dans chaque tat avec une
gale indpendance, pourrait engendrer des jurisprudences divergentes qui rompraient l'unit de l'acte diplomatique et risqueraient
mme de le paralyser entirement. Aussi doit-on reconnatre cette
interprtation un caractre gouvernemental et diplomatique, qui
exclut toute comptence des juridictions contentieuses, tant administratives que judiciaires, et qui ne comporte pas d'autre intervention que celle des puissances contractantes. Rien n'est donc
mieux fond que cette dclaration contenue dans une dpche de
la chancellerie du 3 dcembre 1866 : Il appartient au Gouvernement seul d'examiner, avec la bonne foi qui prside ses relations diplomatiques, les observations qui viendraient lui tre
prsentes par un gouvernement tranger ; les tribunaux franais
sont incomptents pour rsoudre ces questions diplomatiques
qui ne peuvent, par consquent, tre dbattues utilement devant
eux(x).
Cette doctrine, entirement conforme aux principes du droit public international, est devenue, depuis 1860, celle de la Cour de
cassation. Un arrt du 4 mai 1865 (Chardon) ne qualifie plus les
traits de lois spciales, comme l'avaient fait des arrts antrieurs,
mais d' actes de haute administration, gnralement motivs suides ncessits et mme de simples convenances internationales,
et qui chappent toute apprciation, tout contrle de l'autorit
I. Celte dpche tait relative aux rclamations formes par un inculp contre un
acte d'extradition qu'il prtendait conlraire aux stipulations du trait franco-anglais
de 1843. Elle est rapporte.dans le Trait de l'extradition de M. Billot, p. 327.
52
LIVR IV.
judiciaire . Un autre arrt du 25 juillet 1867 (Favre de Montginot)

distingue trs nettement entre le droit d'application qui appartient
aux tribunaux, et le droit d'interprtation qui leur chappe. Les
traits et les conventions d'extradition sont, dit-il, des actes de
haute administration, qui interviennent entre deux puissances et
que seules lesdites puissances peuvent expliquer ou interprter quand il
y a lieu ; mais il appartient essentiellement l'autorit judiciaire
d'en faire l'application aux espces, lorsque leur sens et leur porte sont clairs et ne prsentent point d'ambigut (').
La comptence, pour l'application d'un trait, varie donc selon
l'objet du trait ; elle appartient, selon les cas, au Gouvernement,
aux tribunaux judiciaires ou la juridiction administrative. Mais
pour l'interprtation, cette comptence est unique : elle appartient
toujours l'autorit diplomatique et gouvernementale, quelle que
soit la juridiction comptente sur le fond de la contestation.
Droit d'expulsion diplomatique. Pour terminer ce qui concerne l'action diplomatique, nous devons mentionner les dcisions
toutes spciales que les consuls ont le droit de prendre l'gard
des Franais qui compromettraient le pavillon national l'tranger,
dcisions auxquelles la jurisprudence reconnat le caractre d'actes
de gouvernement.
Ce pouvoir a t donn aux consuls par l'dit de juin 1778,
art. 82, ainsi conu : Dans tous les cas qui intresseront
la politique ou la sret du commerce de nos sujets dans les
arrter et renvoyer
pays trangers, pourront nos consuls faire
en France par le premier navire de la nation, tout Franais
qui, par sa mauvaise conduite et par ses intrigues, pourrait tre
nuisible au bien gnral. Ce pouvoir a t implicitement confirm par la loi du 28 mai 1836 (art. 82) qui, tout en abrogeant la
plupart des dispositions de l'dit de 1778, les a maintenues sur ce
point particulier (2).
juillet 1861, Troultmann; 26 juillet 1867, Gurin ; Voy. Billot,
Trait de l'extradition, p. 324 et suiv.
2. La commission charge de prparer la loi du 28 mai 1836 avait eu des doutes
sur l'opportunit de ce maintien ; ils furent dissips par les explications du garde des
sceaux (M. Persil), insres dans le rapport de la commission en date du 9 avril
1. Cass., 24
1834. Voy. Duvergier, Lois et dcrets, 1836, p. 170, note 1.
CHAP. II.
FAITS DE GUERRE.
53
Le Conseil d'tat, saisi de rclamations contre des dcisions de

cette nature, a dcid qu'elles ne pouvaient pas tre portes devant
lui par la voie contentieuse, parce qu' elles se rattachent l'exercice des pouvoirs du Gouvernement en matire diplomatique et
internationale (') .
IV.
FAITS DE GUERRE.
Irresponsabilit de l'tat en matire de faits de guerre. La

nature politique et gouvernementale des rapports internationaux
apparat, avec son intensit la plus grande, dans les conflits entre
nations. C'est alors que le droit individuel flchit le plus devant
l'intrt gnral et le salut de l'tat, et que les recours aux juridictions sont les plus restreints ; ils sont mme parfois entirement
supprims.
Cependant il ne faut pas abuser de la redoutable maxime : inter
arma silent leges. Le rgime des lois et l'autorit des juridictions ne
sont point entirement suspendus par la guerre ils peuvent seulement tre modifis par deux causes : l'application de la lgislation
sur l'tat de sige, et les vnements ayant le caractre de faits de
guerre.
En ce qui touche l'tat de sige, nous l'avons dj tudi comme
mesure de sret intrieure ; nous indiquerons plus loin le caractre spcial qu'il peut avoir dans les places de guerre.
En ce qui touche les faits de guerre, il est de principe que les
pertes et dommages de toute nature qu'ils occasionnent, soit qu'ils
proviennent de l'ennemi, soit qu'ils rsultent des ncessits de la
-,
d'tat, 15 mars 1855, Yomtob Lvy ; 8 dcembre 1882, Laffon. La

mme jurisprudence n'est pas applicable aux arrts d'expulsion que le ministre de
l'intrieur peut prendre contre les trangers, en vertu de l'article 7 de la loi du 3 dcembre 1849. Le Conseil d'lat a reconnu que ces arrts, bien que leurs motifs ne
puissent pas tre discuts par la voie contentieuse, peuvent faire l'objet d'un recours
en annulation, s'ils sont entachs d'excs de pouvoir ou de vice de forme. On n'a
jamais contest non plus aux tribunaux correctionnels, chargs d'appliquer les pnalits dictes par la loi du 3 dcembre 1849, le droit de vrifier si les arrts avaient
t lgalement pris par l'autorit comptente. (Cass., 7 dcembre 1883, Gallibert;
Douai, 26 juillet 1853, Dulaurier ; Paris, il juin 1883, Gallibert.) Voy. tome 1er,
p. 515.
1. Conseil
54
LIVRE IV.
dfense nationale, ne peuvent donner lieu aucune rclamation

d'indemnit. La nation seule peut dcider, par l'organe de ses reprsentants, dans quelle mesure elle croit juste et possible d'indemniser ceux que la guerre a le plus cruellement prouvs. Elle
a pleine libert cet gard, et le Trsor public ne saurait tre engag sans son aveu.
Dans l'exercice de ce suprme arbitrage, le lgislateur n'a
consulter que sa gnrosit, les ressources du Trsor et l'intrt
suprieur de l'tat. Grotius admettait mme que cet intrt peut
lui conseiller de n'accorder aucun ddommagement : L'tat, disait-il, peut dclarer qu'il lie secourra personne, pour exciter les
citoyens une dfense dsespre, ut sua quisque acrius dfendait). Vattel, plus humain, dit qu'il y a l une dette naturelle
que chaque tat doit acquitter dans la mesure de ses facults,
dette sacre pour celui qui connat ses devoirs, quoiqu'elle ne
donne pas d'action contre lui ( 2) .
Telle tait la pense qui avait inspir, devant l'Assemble nationale de 1871, une proposition d'initiative parlementaire portant que les pertes matrielles causes par la guerre aux habitants
et aux communes des dpartements envahis seront supports par
toute la nation . Proposition bien gi'ave, et qui ne tendait rien
moins qu' tablir la prquation des maux de la guerre entre ceux
qui les avaient subis et ceux qui y avaient chapp. La vrit tait
dans cette parole de M. Thiers (s) : Il ne s'agit pas ici d'une dette
mais d'un acte de bienfaisance et de gnrosit nationales... Elle
tait aussi dans les rsolutions qui ont prvalu, et qui ont consist
en trois lois dcidant qu'un ddommagement serait accord
tous ceux qui, pendant la guerre trangre et la guerre civile,
avaient acquitt des contributions de guerre, subi des rquisitions
et des dommages matriels (*).
Grotius, De Jure belli ac pacis, liv. s, chap. 20.
Vattel, Droit des gens, liv. III, chap. III.
Assemble nationale, sance du 5 aot 1871.
Lois du 6 septembre 1871, du 7 avril 1873 et du 28 juillet 1874, qui ont accord
des ddommagements s'lvant plus d'un demi-milliard pour les pertes rsultant de
la guerre trangre et de la guerre civile. Le rapporteur de la loi du 7 avril 1873
disait :- L'tat ni la Commission du budget n'ont entendu crer un droit indemnit
ni consacrer l'existence d'une dette de l'tat. Le rapporteur de la loi du 28 juillet
1.
2.
3.
4.
CHAP.
II.
FAITS DE GUERRE.
55
Ces lois de l'Assemble nationale n'ont pas distingu entre les

dommages rsultant de la guerre civile ou de la guerre trangre.
La jurisprudence du Conseil d'tat et du Tribunal des conflits les
a galement assimils, parce que la lutte soutenue contre la Commune insurrectionnelle de 1871 a eu le caractre d'une vritable
guerre. Mais ce serait aller trop loin que de considrer comme
faits de guerre les dommages et les dgts causs par toute meute
main arme et par sa rpression. La loi elle-mme nous met en
garde contre cette confusion, lorsqu'elle dcide que les communes
sont responsables des dommages causs aux personnes et aux
proprits par des attroupements sditieux, et renvoie les parties
lses se pourvoir devant les tribunaux judiciaires Q. En cas de
contestation sur la nature et la gravit de la lutte ayant caus des
dommages, il appartiendrait aux tribunaux d'apprcier, d'aprs les
circonstances, s'il y a eu ou non fait de guerre.
De mme que le principe des indemnits pour faits de guerre
chappe toute dcision contentieuse, de mme leur rpartition
doit se faire administrativement et sans l'intervention du juge.
C'est ainsi qu'elle a t opre, en vertu des lois de ddommagement rendues aprs l'invasion de 1870-1871, comme aprs l'invasion de 1815. Ces lois ont institu des commissions spciales
charges de rgler les indemnits dfinitivement et sans recours . Les dcisions de ces commissions ne sont donc pas susceptibles d'appel devant le Conseil d'tat, et nous pensons qu'il
en serait de mme de simples dcisions ministrielles, si la loi
laissait au ministre le soin d'oprer la rpartition, au lieu de le
dlguer une commission. Toutefois, si ces autorits excdaient
leur comptence, ou statuaient en dehors des formes que la loi
leur aurait prescrites, leurs dcisions pourraient tre annules
pour excs de pouvoir (2).
Du principe que l'tat ne peut tre engag que par une loi envers les victimes de faits de guerre, il rsulte que les ministres
aussi : La pense de la Commission est que la mesure sera considre
comme tout fait exceptionnelle ; elle constitue un ddommagement accord uniquement titre gracieux.
1. Loi du 10 vendmiaire an IV, et loi du 5 avril 1884, art. 106 et suiv. Cf.
t. I, p. 688.
2. Conseil d'tat, 12 juin 1874, Meuni.
1874 disait
56
LIVRE IV.
sont sans qualit pour mettre de pareils engagements la charge

du Trsor, et pour liquider des indemnits gracieuses raison de
dommages de cette nature.
Le Conseil d'tat a fait une remarquable application de cette
rgle par un arrt du 18 mai 1877 (Banque de France), rendu dans
les circonstances suivantes. Au mois de mai 1871, une somme de
sept millions avait t extorque la Banque de France par la Commune insurrectionnelle; le ministre des finances, sollicit d'accepter cette perte comme incombant l'tat, y avait consenti et avait
dclar par des dcisions formelles que la Banque serait intgralement rembourse par le Trsor public. Mais un de ses successeurs rapporta cette dcision et refusa tout paiement. Sur le recours form contre cette nouvelle dcision, comme violant un droit
acquis et mconnaissant une dette mise la charge de l'tat par
le ministre comptent, le Conseil d'tat a dcid que le Trsor
public n'avait pas pu tre valablement engag par la premire dcision du ministre des finances : Considrant que si les ministres ont qualit, comme reprsentant l'tat, pour contracter les
engagements ou reconnatre les crances relatives aux services
publics, il ne leur appartient aucunement d'engager les finances
de l'tat pour accorder des ddommagements n'ayant leur cause
dans aucune responsabilit prexistante du Trsor ; que c'est au
pouvoir lgislatif seul qu'il appartient d'accorder des ddommagements
que des raisons d'quit peuvent faire allouer, dans certains cas,
aux particuliers qui ont prouv des pertes par suite de faits de
force majeure.
En dehors des lois de ddommagement dont nous venons de parler, il en est d'autres qui se rattachent la lgislation gnrale de
l'tat. Telles sont les lois sur les pensions des armes de terre et
de mer, qui reconnaissent un droit pension, ou tablissent des
tarifs spciaux de liquidation, soit en faveur des militaires ou
marins qui ont reu des blessures dans un combat, soit en faveur
des veuves de ceux qui ont succomb. De ces dispositions de la loi
nat un vritable droit, dont les causes et les effets peuvent tre
discuts par la voie contentieuse, parce qu'ils sont des lments
du contentieux de la pension.
CHAP.
II.
FAITS DE GUERRE.
57
Caractres gnraux du fait de guerre. Le fait de guerre n'est

pas tout vnement occasionn par la guerre, mais seulement celui
qui s'impose comme le rsultat d'une force majeure ou d'une ncessit immdiate de la lutte.
On ne doit donc pas comprendre parmi les faits de guerre :
1 les oprations prparatoires, telles que l'approvisionnement des
armes, la mobilisation, la concentration, les transports des troupes
et de leurs quipages, les marches et manoeuvres d'armes se rendant sur le thtre des hostilits ; 2 les mesures prventives
de dfense, consistant en travaux faits dans les places de guerre,
leurs abords, ou sur des points stratgiques, en vue d'un sige
ou d'autres ventualits qui peuvent ne pas se raliser ; 3" les
rquisitions militaires, lorsqu'elles sont faites sur le territoire
franais pour les besoins des armes nationales. Elles donnent
lieu, d'aprs la loi du 3 juillet 1877, des indemnits qui sont
rgles amiablement par l'autorit militaire, sur l'avis d'une commission administrative forme dans chaque dpartement par le
ministre de la guerre. En cas de contestation, il est statu par le
juge de paix du canton ou par le tribunal civil de l'arrondissement,
selon l'importance du litige (').
On doit au contraire considrer comme faits de guerre :
1 tous les dommages qui proviennent du fait de l'ennemi, mme
de ses oprations prparatoires, car tout ce qui vient de l'ennemi a
le caractre de contrainte et de force majeure s'exerant sur le
pays envahi, sur ses habitants et sur leurs biens ; 2 tous les
dommages, quels qu'en soient les auteurs, qui rsultent des rencontres armes, des ravages causs par les projectiles et par les
combattants, des occupations, dmolitions, tranches, terrassements ou autres ouvrages faits sur le champ de bataille ou ses
abords ; 3 toutes les occupations et destructions opres pour la
la loi du 3 juillet 1877, art. 24 -et suiv. Antrieurement cette loi, la comptence en matire de rquisition tait rgle par la jurisprudence, d'aprs l'assimilation de ces marchs forcs avec dos marchs volontaires de mme nature. Ainsi la
rquisition de denres et objets mobiliers tait assimile des marchs de fournitures, et il tait statu par dcision ministrielle, sauf recours au Conseil d'tat; la
rquisition d'usines, ateliers, btiments de casernement et autres immeubles utiliss
par la dfense sans que le propritaire en ft dpossd, tait assimile une location d'immeubles et les contestations taient renvoyes aux tribunauxjudiciaires.
1. Voy.
58
LIVRE IV.
dfense des places de guerre pendant l'tat de sige spcial, prvu

par la loi du 10 juillet 1791 et par les dcrets du 24 septembre
1811 et du 10 aot 1853 ; 4 et gnralement tous les faits qui
se rattachent aux ncessits immdiates de la lutte.
Aucune difficult ne s'lve sur les deux premiers points (faits
de l'ennemi et combats) ; mais les deux autres (tat de sige des
places de guerre et ncessits immdiates de la lutte) ont donn
lieu des questions de droit et des dcisions de jurisprudence
que nous devons examiner.
faits volontaires qui se rattachent aux ncessits immdiates de la lutte. Parlons d'abord des faits qui se rattachent
aux ncessits immdiates de la lutte, sans avoir le mme caractre de fatalit et de force majeure que ceux qui se produisent
Des
dans le combat.
On a quelquefois soutenu que ces faits ne peuvent pas avoir le
caractre de faits de guerre quand ils sont prmdits par l'autorit militaire et accomplis par elle en dehors de toute contrainte
immdiate de l'ennemi. Dans cette opinion, la spontanit de
l'acte, et en quelque sorte sa fatalit, serait le trait caractristique
du fait de guerre ; en dehors de ces conditions, il n'y aurait que
des actes prparatoires, des mesures prventives chance plus
ou moins proche, pouvant donner lieu des demandes d'indemnit
par la voie contentieuse.
La jurisprudence a admis au contraire, par de nombreuses dcisions rendues la suite des vnements de 1870-1871, que toutes
les mesures prises pour l'attaque ou pour la dfense sont des faits
de guerre, quand elles sont motives par les ncessits immdiates de
la lutte.
Une des dcisions dans lesquelles cette doctrine s'est le plus nettement affirme est l'arrt du Conseil d'tat du 9 mai 1873 (PestyRmond). Il s'agissait de l'occupation d'un domaine situ prs de
Versailles par le campement d'ime partie des troupes runies poulie second sige de Paris On soutenait que cette occupation n'avait
pas. le caractre d'un fait de guerre, parce que l'autorit militaire
l'avait librement dcide, et que d'ailleurs elle n'tait pas sur le
thtre mme des oprations de sige. Mais l'arrt rpond que
CHAP.
II.
FAITS DE GUERRE.
59
cette occupation s'est impose comme une ncessit des oprations militaires diriges contre Paris, et afin de fournir un lieu de
campement une partie des troupes destines participer ces
oprations ; qu'elle a cess lorsque les troupes se sont rapproches
de Paris, o elles sont entres peu de jours aprs, que dans ces
circonstances c'est avec raison que le ministre de la guerre a considr l'occupation dont il s'agit comme un fait de guerre .
Peut-tre nous sera-t-il permis de rapprocher de cet arrt un
passage des conclusions qui l'ont prcd, et dans lesquelles nous
exposions la doctrine qui est encore la ntre aujourd'hui :
Il ne faut pas interprter l'expression fait de guerre, comme
s'il y avait fait de combat. Le combat est l'incident le plus saillant
de la guerre, mais il n'est pas la guerre tout entire ; laissons de
ct les actes purement prparatoires qui ne sont pas encore l'action ; mais retenons l'action pendant toute sa priode militaire et
stratgique. Cette priode d'action, qui n'est pas encore le combat, mais qui est certainement la guerre, qui n'est pas l'assaut,
mais qui est certainement le sige, comprend ncessairement des
manoeuvres, des campements, des choix de positions sur le front
de l'arme assigeante, des dispositions de prvoyance sur ses derrires: rserves, parcs d'artillerie, ambulances, etc. Ce sont l des
parties d'un mme tout.
La doctrine qui ne voit le fait de guerre que dans l'acte fatal,
l'agression brutale, subdivise arbitrairement une opration unique. Elle admet le fait de guerre l o s'tablit la batterie, l o
porte le boulet de canon, l o passe la colonne d'assaut ; mais elle
ne l'admet pas l o campent les hommes prts former cette colonne, l o sont les rserves de troupes, d'artillerie, de munitions
qui permettent d'entretenir le feu et d'en utitiser les effets : comme
si l'un tait possible sans l'autre, comme si ce n'taient pas les
diverses faces d'un mme objet qui est l'arme assigeante...
Par application de la mme doctrine, le Conseil d'tat a considr comme des faits de guerre ne pouvant donner lieu aucune
rclamation contentieuse : la prise de possession de meules de
fourrage sur des terrains occups par une arme assigeante (') ;
i.
Conseil d'tal,
il
mai 1854, Civili.
60
LIVRE IV.
la coupe et la dvastation de plantations, pour le chauffage et le

bivouac de troupes campes aux avant-postes (') ; l'enlvement de
ballots de laine mis sur des paulements pour amortir les projectiles (*).
Il faut, avons-nous dit, qu'il y ait ncessit immdiate de la
lutte ; la solution devrait donc tre diffrente si les besoins auxquels l'autorit militaire a voulu pourvoir, n'taient pas pressants
et provoqus par une ncessit actuelle: par exemple, si l'on avait
prpar d'avance des retranchements sur certains points 'stratgiques, en vue d'une rencontre possible mais non certaine avec
l'ennemi. Aussi est-ce avec raison que le Tribunal des conflits et
le Conseil d'tat ont refus le caractre de faits de guerre aux
occupations de terrains et aux travaux de fortification faits, en
dcembre 1870, aux lignes de Carentan, pour dfendre la presqu'le
du Gotentin contre une agression qui n'tait pas imminente et qui
ne s'est mme jamais produite, ou pour fortifier les approches
du Havre, une poque o l'ennemi ne dessinait encore aucune
attaque (3). C'taient l des mesures prventives de dfense et non
des faits de guerre.
Cette jurisprudence doit tre prfre celle d'un arrt du 26
mars 1823 (Glairet), qui a considr comme fait de guerre la construction de retranchements levs d'avance, par l'ordre du marchal Soult, sur toute la ligne de retraite qu'il comptait suivre en
se repliant sur Toulouse aprs la bataille de Vitoria. Ces travaux,
dit l'arrt, ont eu pour objet de s'opposer l'envahissement du
territoire franais, et ils ont t excuts tandis que l'arme manoeuvrait en prsence de l'ennemi. Cette circonstance ne suffisait
pas ; il aurait fallu pour que ces travaux eussent le caractre de
faits de guerre, qu'ils fussent excuts non seulement pendant que
l'arme manoeuvrait, mais encore l o elle manoeuvrait, et non
une grande distance derrire elle. Les ncessits auxquelles ces
travaux rpondaient, si relles qu'elles fussent, n'taient pas immdiates
1. Conseil d'tat, ior mai 1871, Defresne.

2. Conseil d'tat, 8 juin 1873, Faglin.
8. Tribunal des conflits, ir fvrier 1873, de Pomereu; Conseil d'tat, 28 juin
1873, Dumont.
CHAP.
II.
FAITS DE GUERRE.
61
La thorie que nous venons d'exposer trouve d'ailleurs de nouvelles applications dans les mesures prises pour la dfense des
places de guerre, dont nous avons maintenant parler.
De
l'tat de sige spcial des places de guerre, et des mesures
prises pour leur dfense. Il existe, pour les places de guerre, un

tat de sige particulier, prvu par la loi du 10 juillet 1791 et par
les dcrets du 24 septembre 1811 et du 4 octobre 1891 ; c'est un
tat de sige effectif, militaire, qui ne doit pas tre confondu
avec l'tat de sige politique, prvu par les lois du 9 aot 1849
et du 3 avril 1878, mme quand celui-ci est dclar en temps de
guerre.
Cet tat de sige, qui peut tre prcd d'une priode prparatoire
appele tat de guerre (1), est actuellement rgi par le titre V du dcret du 4 octobre 1891. Il ne rsulte plus, comme antrieurement,
de faits entranant de plein droit l'tat de sige et rendant inutile
une dclaration officielle de cet tat. La dclaration est exige,
dans tous les cas, par l'article 189 du dcret du 4 octobre 1891 ;
elle rsulte soit d'une loi ou d'un dcret, conformment la loi du
3 avril 1878, soit d'une dcision prise par le commandant milide guerre, prvu par la loi du 10 juillet 1791 (art. 8 el 9), tait en ralit
l'tat de sige politique proclam en vue de dangers extrieurs, tel qu'il peut l'tre
encore aujourd'hui en vertu des lois du 9 aot 1849 et du 3 avril 1878. D'aprs l'article 52 du dcret du 24 dcembre 1811, l'tat de guerre pouvait aussi rsulter des
circonslances suivantes : en temps de guerre, si la place est en premire ligne sur
la cte, ou moins de cinq journes de marche des positions occupes par l'ennemi ;
en temps de troubles civils, si des rassemblements se forment, la mme distance,
sans l'autorisation des magistrats ; en tout temps, si des travaux ouvrent une place
situe sur la cte ou en premire ligne.
Dans l'tat actuel de la lgislation (Dcret du 4 octobre 1891, art. 178), l'tat de
guerre, pour les places, rsulte de plein droit de la publication de l'ordre de mobilisation.
En principe, l'tat de guerre ne supprime pas le droit indemnit pour les occupations ou dommages causs par les mesures de dfense, sauf s'ils atteignent des
construclions leves dans la zone des servitudes militaires, et qui n'existaient pas
antrieurement l'tablissement de ces servitudes (Loi du 10 juillet 1791, art. 31
et suiv.). Mais, d'aprs l'article 95 du dcret du 24 dcembre 1811, si le ministre ou
le gnral d'arme en donne l'ordre, ou si l'ennemi se rapproche moins de trois
jours de marche, l'autorit militaire peut faire dtruire sans indemnit, dans l'intrieur de la place, tout ce qui peut guer la circulation de l'artillerie ou des troupes,
et l'extrieur tout ce qui peut offrir un couvert l'ennemi ou abrger les travaux
d'approche.
l. L'tat
62
LIVRE IV.
LIMITES
DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
taire dans certaines circonstances prvues par l'article 189, et qui

sont de nature menacer la scurit de la place : investissement,
attaque de vive force ou par surprise, sdition intrieure, prsence
de rassemblements arms dans un rayon de dix kilomtres. L'tat
de sige prend fin, suivant le cas, par une loi, par un dcret ou par
une dcision du commandant militaire, quand les circonstances qui
l'ont fait dclarer ont cess. (Dcret de 1891, art. 189 in fine.)
Pendant toute cette priode, les pouvoirs de l'autorit civile et
la juridiction en matire de dlits sont transfrs l'autorit militaire; celle-ci est en outre investie des pouvoirs les plus tendus
pour requrir tous les services, denres et engins, et pour ordonner
toutes les occupations, dmolitions et destructions utiles 3a dfense. Sous l'empire de la loi de 1791 et du dcret de 1811, tous
ces faits avaient le caractre de faits de guerre et ne pouvaient donner lieu aucune rclamation d'indemnit par la voie contentieuse.
Cette, rgle subsiste pour les occupations, mais elle a t modifie,
pour les rquisitions, par la loi du 3 juillet 1877. Cette loi consacre, en effet, le droit indemnit pour toute rquisition de denres et autres objets mobiliers, par cela seul qu'il y a mobilisation partielle ou totale de l'arme Q) .
Rsulte-t-il de ces dispositions spciales que, dans une place
forte ou ses abords, le fait de guerre ne peut jamais s'imposer aux
personnes ou aux proprits, en dehors de l'tat de sige spcial
de la loi de 1791 ? Cette opinion a t soutenue dans plusieurs
affaires portes devant le Tribunal des conflits ou devant le Conseil
d'tat, la suite des vnements de 1870-1871 ; elle se fondait
principalement: sur la loi de 1791 qui, eu dniant tout droit
indemnit pendant l'tat de sige, semble admettre implicitement
que le droit existe en dehors de cette priode ; sur plusieurs dispositions de la mme loi, qui reconnaissent expressment le droit
indemnits pour les dommages causs la proprit par des travaux de fortification, mme pendant la priode qualifie d'tat de
guerre ; sur la loi du 17 juillet 1819 qui a donn comptence aux
tribunaux judiciaires pour rgler les indemnits prvues par la loi
de 1791.
l.
Loi du 3 juillet 1877, art.
l et
24.
CHAP.
II.
FAITS DE GUERRE.
63
Mais la jurisprudence n'a jamais admis cette thse absolue. Elle

a reconnu que si les dommages subis pendant l'tat de sige constituent de plein droit des faits de guerre, on n'en saurait conclure
a contrario que des mesures prises en dehors de cette priode, et se
rattachant des ncessits immdiates de la lutte, ne peuvent pas
avoir le mme caractre. De ce que le droit indemnit n'existe
jamais dans le premier cas, il n'en rsulte pas qu'il existe toujours
dans le second. Il est certain au contraire qu'aux abords des places
de guerre, comme sur toute autre position stratgique, il peut
se produire des ncessits immdiates de dfense et de lutte qui
ne sauraient engager la responsabilit pcuniaire de l'tat. La situation des citadelles et de leurs garnisons est la mme, cet gard,
que celles des armes en campagne, et elle peut imposer les mmes
sacrifices aux citoyens.
C'est pourquoi le caractre de fait de guerre a t reconnu par
la jurisprudence aux dmolitions, destructions de rcoltes, dommages de toute nature oprs aux abords d'une place de guerre, non
seulement pendant qu'elle tait effectivement assige, mais encore
pendant la priode o le sige tait imminent. A Paris, le Conseil
d'tat a admis que cette priode avait commenc ds le dsastre
de Sedan, qui avait dcouvert la capitale et rendu certaines les attaques de l'ennemi, et non pas seulement la date de l'investissement. Considrant, dit un arrt du 23 mai 1873 (relatif des dmolitions excutes entre le 3 et le 19 septembre 1870), qu' raison
de la certitude et de l'imminence de l'investissement, la destruction des
btiments du sieur de Lamotte doit tre range parmi les actes qui
s'imposent comme une ncessit immdiate de la lutte (') ...
Mais on ne saurait admettre que tous les travaux faits, en temps
de guerre, aux abords d'une ville dclare en tat de sige, aient
par cela seul le caractre de faits de guerre. Le Conseil d'tat et le
Tribunal des conflits ont cart sur ce point la doctrine beaucoup
trop large que le ministre de la guerre avait cherch faire prvaloir. Le ministre soutenait que la simple ventualit d'un sige
et les devoirs de vigilance qu'elle impose l'autorit militaire
l. Dcisionssemblables : Conseil d'tat, 6 juin
1873, Fontaine (incendie de rcoltes
pour les soustraire l'ennemi) ; ior mai 1874, Thinel (incendie d'un chantier de
bois pouvant fournir des matriaux l'assigeant).
64
LIVRE IV.
suffisent pour convertir en faits de guerre les occupations et les

destructions ordonnes pour la sret de la place. Il s'appuyait sur
l'article 39 du dcret du 10 aot 1853, d'aprs lequel toute occudmolition, destruc pation, toute privation de jouissance, toute
tion ou autre dommage, rsultant d'un fait de guerre ou d'une
mesure de dfense prise par l'autorit militaire pendant l'tat de sige,
" n'ouvre aucun droit indemnit... L'tat de sige d'une place
ou d'un poste est dclar par une loi ou par un dcret : il rsulte
l'une des circonstances suivantes (suivent les circons aussi de
1811)...
tances nonces par la loi de 1791 et le dcret de
Le ministre de la guerre concluait de l, qu'aucune indemnit
n'tait due pour les travaux de dfense excuts sur les territoires
o l'tat de sige avait t dclar, ds la premire priode de la
guerre. 11 confondait l'tat de sige politique de la loi de 1849 avec
l'tat de sige militaire et effectif de la loi de 1791. D'ailleurs,
alors mme que l'article 39 du dcret du 10 aot 1853 aurait commis la mme confusion, et aurait eu en vue un autre tat de sige
que celui de la loi de 1791, il n'aurait pas pu droger cette loi
ni celle du 17 juillet 1819, car il n'a pas le caractre d'un dcretloi ; il ne pouvait que codifier et coordonner, dans un rglement
d'administration publique, les textes en vigueur, conformment
la mission donne au Gouvernement par la loi du 10 juillet 1851
sur le classement des places de guerre.
Le Conseil d'tat s'est prononc en ce sens par un arrt sur conflit du 13 mai 1872 (Brac de la Perrire) o on lit : qu' la vrit les travaux ont eu lieu aux abords d'une place comprise dans
un dpartement dclar en tat de sige, mais que l'tat de sige
qui, d'aprs l'article 39 du dcret du 10 aot 1853, imprime le caractre de faits de guerre aux mesures de dfense dont il a pu tre
suivi, ne peut s'entendre que de l'tat de sige effectif des places
fortes ou postes ; que le dcret de 1853 n'a ni modifi ni pu modifier les principes consacrs cet gard par la lgislation antrieure,
dont il avait simplement coordonner les dispositions sous forme
de rglement d'administration publique, en vertu de la loi du 10
juillet 1851(').
l.
Cf. Tribunal des conflits,
il janvier 1873,
Coignet.
CHAP.
II.
65
FAITS DE GUERRE.
En consquence, le caractre de faits de guerre a t refus par

le Conseil d'tat et le Tribunal des conflits des travaux excuts
Paris avant le dsastre de Sedan et la marche de l'ennemi sur la
capitale ) ; Lyon, au mois de septembre, alors qu'aucun sige
ne menaait cette ville (2) ; Belfort, deux mois avant l'investissement, une poque o le sige de la place tait douteux et dans
tous les cas n'tait pas imminent ( 3) .
De tout ce qui prcde, il rsulte que la thorie du fait de guerre
est en ralit la mme, qu'il s'agisse de mesures militaires prises
aux abords des places ou en rase campagne. En effet, le sige effectif
est, pour les places fortes, ce que le combat est pour les armes ;
par suite, tout y est fait de guerre. En dehors du combat ou du
sige, il y a pour les places de guerre, comme pour les armes,
soit des mesures purement prventives qui donnent droit indemnit, soit des mesures imposes par les ncessits immdiates de
la lutte, par l'imminence du sige ou du combat, qui suppriment
ce droit parce qu'elles constituent des faits de guerre.
On peut seulement se demander s'il n'y a pas encore intrt
distinguer, au point de vue des comptences, entre les occupations
et destructions d'immeubles, selon qu'elles sont opres en rase
campagne et aux abords d'une place forte. En effet, avant la loi
du 17 juillet 1819, toutes les indemnits qui pouvaient tre dues
pour des mesures de dfense taient rgles par l'autorit administrative, en vertu des rgles gnrales de comptence. Or, l'article 15 de la loi du 17 juillet 1818 n'a consacr la comptence
judiciaire que pour le rglement des indemnits dues en vertu de
dispositions de la loi du 10 juillet 1791, qui toutes prvoient des
travaux excuts pour la construction ou le dgagement des ouvrages d'une place de guerre rgulirement classe. Ne peut-on
pas soutenir qu'en dehors de ces travaux la comptence administrative subsiste, pour les occupations ou destructions d'immeubles
opres loin des places fortes ?
Cette solution serait peut-tre la plus conforme l'application
1. Conseil d'tat,
juillet 1874, Maurice.

Conseil d'tat, 13 mai 1872, Brac de la Perrire.
3
2.
3. Conseil d'tat, 15 mars 1873, Fiereck. Cf. 16 mai 1874, de
13 fvrier 1874, Balteux.
II.
Riencourt;
5
66
LIVRE IV.
LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE

.
littrale des textes mais le Conseil d'tat et le Tribunal des conflits ne l'ont pas admise, s'inspirant en cela de la tendance gnrale de la jurisprudence rserver l'autorit judiciaire les
questions qui intressent la proprit immobilire.
Ils ont en consquence dcid, par application de la loi du
17 juillet 1819, que l'autorit judiciaire est comptente pour le
rglement d'indemnits rsultant d'ouvrages de fortification passagre et de camps retranchs excuts loin des places de guerre (').
Cette jurisprudence a l'avantage de prvenir de srieuses difficults
de comptence, dans les cas assez nombreux o il est difficile de
dire si les ouvrages ont en vue la protection des armes ou celle
des places de guerre plus ou moins voisines. Ces deux intrts sont
d'ailleurs souvent combins.
5
1. Tribunal des conflits,
Ie' fvrier 1873, de Pomereu.
CHAPITRE III
JURIDICTION SPCIALE DU GOUVERNEMENT EN MATIRE
DE PRISES MARITIMES.
I.
NATDEE ET ETENDUE DES POUVOIRS DU JUGE DES PRISES
Caractre politique et contentieux de la juridiction. Juger

une prise maritime, c'est juger un fait de guerre ; c'est aussi faire
application des belligrants ou des neutres des principes du
droit des gens, des conventions diplomatiques gnrales ou particulires. A ce titre, le jugement des prises est d'ordre politique
et gouvernemental ; aussi appartient-il l'tat capteur, comme un
des attributs de sa souverainet. Par la mme raison, il peut exceptionnellement appartenir un tat tranger, lorsque la prise a t
faite dans ses eaux, au mpris de sa souverainet et de sa neutralit.
Le caractre politique de cette juridiction rsulte aussi de la nature des questions qu'elle peut avoir rsoudre : question de savoir si la prise a t faite en mer libre ou dans des eaux neutres si
elle a eu lieu avant que les hostilits fussent officiellement dclares
ou aprs qu'elles taient closes ; si le blocus forc par un neutre
tait effectif, et dans quelles circonstances il a t forc ; et bien
d'autres questions, qui ne sauraient tre du ressort des tribunaux
judiciaires ni mme de la juridiction administrative.
Mais ces questions de droit politique et diplomatique se joignent des questions de proprit, de nationalit, de contrats commerciaux intressant des particuliers, armateurs, chargeurs, consignataires de marchandises, que les hasards de la guerre ont mis
en prsence du belligrant. A ce point de vue, les dcisions ren,
68
LIVRE IV.
dues en matire de prise sont contentieuses, et elles doivent tenir

compte des rgles de droit priv.
Ajoutons que la juridiction des prises s'exerce galement : en
temps de guerre, sur des btiments chous ou naufrags (') ; en
tout temps, sur les btiments saisis pour cause de piraterie ou de
traite de ngres (").
Nous sommes donc en prsence d'une juridiction spciale et
mixte, o domine le caractre politique, soit qu'elle prononce sur
des faits de guerre, soit qu'elle apprcie des actes de haute police
des mers, faits dans l'intrt commun des nations civilises.
Variations de la lgislation. Ce caractre gouvernemental de

la juridiction des prises, aujourd'hui bien tabli dans notre droit
public, a donn lieu, d'autres poques, certaines hsitations du
lgislateur. Deux fois, pendant la priode rvolutionnaire, le jugement des prises a t attribu aux tribunaux de commerce : une
premire fois, sous la Convention, par la loi du 14 fvrier 1793,
qui qualifiait elle-mme cette comptence de provisoire , et qui
fut bientt rapporte par la loi du 18 brumaire an II ; celle-ci
dfrait le jugement des prises au Conseil excutif provisoire, remplac peu aprs par le Comit de salut public(3) ; une secondefois,
sous le Directoire, par les lois du 3 brumaire et du 8 floral an IV,
qui donnrent comptence aux tribunaux de commerce en premier
ressort et aux tribunaux civils de dpartement en appel. Ces lois
avaient rencontr de srieuses objections, notamment de la part
de Merlin qui, dans son Rpertoire, a qualifi leurs rsultats de dsastreux (i). Elles n'eurent elles-mmes qu'une existence phmre, et furent abroges par la loi du 26 ventse an VIII, qui
chargea le Gouvernement de pourvoir au jugement des prises :
c'est alors que le conseil des prises fut tabli, ou plutt rtabli par
l'arrt consulaire du 6 germinal an VIII (5).
1. Arrt du 6 germinal an VIII.
2. Loi du 10 avril 1825
et loi du
3. Dcret du 13 germinal an
11,
4 mars 1831.
et arrt du Comit de salut public du 4 floral
an II.
4. Merlin, Rpertoire, v Prises maritimes, 7, art. 2.
5. Avant 1789, les prises taient instruites par les amirauts et juges par un con-
CHAP.
III.
PRISES MARITIMES.
69
Lorsqu'on cherche se rendre compte des motifs qui firent momentanment accepter la comptence judiciaire, par des assembles
qui n'hsitaient point l'carter toutes les fois que la prrogative
gouvernementale tait en jeu, on voit qu'elles y furent entranes
par le rle presque exclusif que les corsaires avaient, sous la Rvolution, dans la guerre faite au commerce ennemi. Presque toutes
les contestations entre capteurs et capturs s'levaient alors entre
armateurs franais et trangers faisant la course et la subissant
tour tour ('). Assurment le corsaire rgulirement commissionn
fait partie des forces navales de l'tat, comme un corps franc fait
partie des forces de terre ; mais ces oprations de guerre ont souvent le tort de ressembler des oprations de commerce main
arme. Bien que la marine de l'tat ft galement en cause, en
l'an IV, on comprend que le lgislateur ait statu en vue des cas
les plus nombreux et qu'il ait cd au dsir de laisser les commerants capteurs et les commerants capturs se dbattre devant la
juridiction commerciale. Aujourd'hui que la course est abolie,
du moins entre les puissances qui ont adhr la dclaration du
Congrs de Paris du 16 avril 1856, une loi semblable celle
de l'an IV n'aurait plus sa raison d'tre.
La question de comptence, dfinitivement tranche depuis l'an
VIII entre le pouvoir excutif et l'autorit judiciaire, est encore
reste longtemps indcise entre la juridiction administrative et
l'autorit gouvernementale.
Le conseil des plises, ne considrer que son organisation et
son fonctionnement, peut tre galement une juridiction politique
ou une juridiction administrative spciale. Le recours au Conseil
d'tat, tabli en 1806, a paru faire incliner la solution dans ce
dernier sens, et telle a t d'abord la pense du conseil. En effet,
de 1806 1815, les appels forms contre les dcisions du conseil
des prises taient instruits par la commission du contentieux, et
seil des prises, sauf appel au Conseil du roi (ordonnance de la marine de 1681, liv. Illy
titre 9, art. Si ; arrts du Conseil du 19 juillet 1778 et du 5 janvier 1788).
1. Il fallait que cette prpondrance des corsaires ft bien grande pour que Maule,
dans le judicieux discours qu'il flt au Conseil des Cinq-Cents pour faire carler la
comptence judiciaire, se soit toujours plac au point de vue do la course, sans
parler dos prises faites par la marine de l'tat, qui lui auraient cependant fourni des
arguments encore plus dcisifs.
70

jugs sur son rapport par l'assemble gnrale, dans la mme
forme que les affaires contentieuses('). L'ordonnance du 9 janvier
1815 alla plus loin, car elle supprima la juridiction de premier
ressort et dcida que les affaires de prises seraient directement
portes devant le comit du contentieux.
H n'y avait pas d'ailleurs un grand intrt, sous le premier empire ou la Restauration, rechercher si le Conseil .d'tat dlibrait comme Conseil de gouvernement ou comme juridiction contentieuse. Dans les deux cas, la dcision appartenait au chef de
l'tat, et il n'y avait de diffrence que dans la section charge du
LIVRE IV.
rapport.
La question n'a commenc prsenter un srieux intrt qu'aprs
1830, lorsque les ordonnances du 2 fvrier et du 11 mars 1831
eurent soumis le jugement des affaires contentieuses des rgles
nouvelles : publicit des audiences, dbat oral, composition spciale de l'assemble gnrale rduite au service ordinaire. Le
Conseil d'tat dut alors se demander si les affaires de prises devaient tre juges en forme administrative ou en forme contentieuse ; dans le silence des textes, il sursit statuer sur une prise
dont il tait saisi, et demanda, par un avis du 11 aot 1831, que
les ordonnances fussent interprtes sur ce point. Elles le furent
par une ordonnance du 9 septembre 1831 o on lit: Consid rant que le jugement des prises est souvent subordonn des
considrations diplomatiques qui ne peuvent devenir l'objet d'une
d'tat continuera de statuer sur
discussion publique, le Conseil
la validit des prises maritimes, conformment aux formes ta blies par les rglements antrieurs notre ordonnance du 2 f vrier dernier.
La complence de la Commission du contentieux pour l'instruction des affaires

de prises ne rsultait d'aucun texte, mais de la pratique adopte par le Conseil d'tat.
Voy. le savant rapport de M. Boulatignier sur l'affaire Wilken (il janvier 1855), insr
au Moniteur universel du 13 janvier 1855 et au Recueil des arrts du Conseil d'tat,
anne 1855, p. 37.
l.
Il faut ajouter qu'en fait, les appels des dcisions du conseil des prises avaient cess
d'tre examins par le Conseil d'tat partir de 1810, sur un ordre de l'Empereur
qui s'tait rserv la connaissance personnelle de ces affaires. Les dossiers dposs
au Conseil furent rclams par une lettre du grand-juge et remis au cabinet de l'Empereur (Voy. Pistoye et Duverdy, Traits des prises maritimes, t. II, p. 177).
CHAP.
III.
71
PRISES MARITIMES.
Cette ordonnance rappelait le caractre diplomatique, et par

suite gouvernemental, des dcisions rendues en matire de prises,
mais elle laissait encore subsister un doute, puisqu'elle maintenait
la section du contentieux la prparation de ces dcisions. Ce
doute a disparu depuis la loi du 3 mars 1849 : les affaires de prises
cessrent alors d'tre instruites par la section du contentieux, qui
devenait un vritable tribunal investi d'une juridiction propre ;
elles furent dlibres par l'assemble gnrale du Conseil, sur le
rapport du .comit correspondant au ministre de la marine (l).
Cette rgle a t de nouveau consacre par le dcret-loi du 25 janvier 1852 et par la loi du 24 mai 1872, mais avec une double innovation : en premier lieu, le conseil des prises ayant t rtabli
en 1854, le Conseil d'tat n'a plus eu dlibrer que comme
juridiction d'appel ; en second lieu, la section correspondant au
ministre de la marine a t remplace, pour l'instruction des
affaires, par celle qui correspond au ministre des affaires trangres.
Incomptence du Conseil d'tat statuant au contentieux.

Une premire consquence de la lgislation en vigueur, c'est que
le Conseil d'tat statuant au contentieux ne saurait connatre d'aucun recours form contre des dcisions du conseil des prises ou
contre des dcrets rendus sur appel de ces dcisions.
En ce qui touche les dcisions des conseils des prises, les dcrets du 18 juillet 1854 et du 11 juin 1859 disposent qu'elles
d'tat soit par le
peuvent nous tre dfres en notre Conseil
commissaire du Gouvernement, soit par les parties intresses(2).
Mais, ainsi que nous l'avons vu, il ne s'agit l que d'un recours
en la forme administrative ; aussi le Conseil d'tat dclare-t-il
non recevables les recours forms par requte contentieuse (s).
A plus forte raison, aucun recours contentieux ne serait recevable contre un dcret en Conseil d'tat statuant, sur appel, en
matire de prises, mme si le dcret tait argu d'excs de pouvoir
1. Rglement du 26 mai 1849 (art. 19).
2. Dcret du 18 juillet 1854, art. 6; dcret du
3. Conseil d'tat,
u janvier 1855, Wilken.
il juin
1859, art.
f.
72
LIVRE IV.
ou de vice de forme. On pourrait seulement se demander si, dans

ce cas, le dcret ne pourrait pas faire l'objet du recours exceptionnel
prvu par l'article 40 du dcret du 22 juillet 1806.
particuliers de comptence judiciaire ou administrative.

Les tribunaux judiciaires ou administratifs sont incomptents parce
que le juge des prises exerce une juridiction politique, soit en
prononant la validit de la prise et sa confiscation au profit du
capteur, soit en dclarant la prise nulle et en ordonnant sa restitution. Mais ils peuvent tre comptents sur des questions d'une
autre nature : par exemple sur des contestations entre les ayants
droit la restitution et l'autorit administrative charge de l'oprer,
ou bien entre des co-intresss appels profiter de cette restitution et discutant dans quelle proportion ils y ont droit, ou bien
encore entre des capteurs en dsaccord sur la rpartition des produits entre eux.
Les tribunaux judiciaires doivent manifestement connatre des
contestations entre les ayants droit la restitution ou leurs assureurs ; ils jugeaient galement, d'aprs l'article 17 de l'arrt du
6 germinal an VIII, les contestations entre plusieurs corsaires sur
la liquidation d'une prise commune, et leur comptence revivrait
dans ce cas si la course tait rtablie.
Le ministre de la marine, prononce, sauf recours au Conseil
d'tat statuant au contentieux, sur les difficults auxquelles la liquidation donnerait lieu entre quipages de la marine de l'tat,
ou entre ceux-ci et des corsaires ayant coopr la prise ('). C'est
Cas
l
f:
.
i-
i
;
>
1
if.:
r;
|
-*
germinal an VIII, art. 16 et 18. Conseil d'tat, 29 mai 1822,

Ilamme ; 23 octobre 1835, Lebrasse.
On doit distinguer entre la liquidation gnrale qui adjuge la prise, dans de certaines proportions, aux divers btiments qui y ont concouru, et qui est dans les attributions du conseil des prises, et la liquidation particulire ou individuelle qui opre
la rpartition entre les officiers et quipages d'un mme btiment, et qui ressortit au
ministre, sauf recours au Conseil d'tat. Cependant on pourrait citer des cas o le
ministre et le Conseil d'tat ont t reconnus comptents pour oprer une vritable
liquidation gnrale enlre les btiments d'une escadre (30 janvier 1874, Dorlodot des
Essarls).
Plusieurs fois aussi le Conseil des prises a renvoy celte liquidation au ministre do
la marine, l'tat de l'instruction ne lui permettant pas de dcider si le btiment capteur oprait isolment ou comme faisant partie d'une escadre. (Conseil des prises
20 juillet 1889, aviso le Parseval ; mme date, canonnires la Trombe et le Lopard.)
i. Arrt du
CHAP.
III.
PRISES MARITIMES.
73
la mme autorit, et non au Conseil des prises qu'il appartient

de dcider si des officiers du btiment capteur doivent tre privs
de leur part de prise raison d'irrgularits qu'ils auraient commises lors de la capture ou de l'instruction (').
Jugement d'office des prises. Effets l'gard des tiers.

A la diffrence des affaires contentieuses, qui supposent un litige n, les prises exigent un jugement alors mme qu'elles ne sont
l'objet d'aucune contestation. L'objet essentiel de ce jugement
c'est la validit de la prise, car le belligrant, au nom duquel la capture a t faite, ne peut pas se dispenser de vrifier si ce fait de
guerre s'est accompli conformment au droit des gens, et s'il n'a
pas ls des neutres auxquels restitution serait due. Un autre
point qui doit tre rgl d'office, c'est l'adjudication de la prise
aux capteurs, dont les droits restent en suspens jusqu' ce que
la validit ait t reconnue.
Les prises sont juges la diligence du Gouvernement reprsent
par son commissaire devant le conseil des prises, et en prsence du
capitaine du btiment captur qui est cens reprsenter l'armateur et tous autres intresss. Le jugement de validit ou d'invalidit produit donc ses effets l'gard des intresss qui ne sont
pas personnellement intervenus devant le conseil, comme l'gard
de ceux qui s'y sont fait reprsenter (2).
Mais la juridiction des prises ne s'exerce d'office qu'en premier
ressort. Pour que le Gouvernement prononce comme juge d'appel, il faut qu'il soit saisi par le recours d'une partie intresse ou
i. Conseil d'tat, 8 mai
1893, Barnaud.
n'est pas recevable devant le conseil

des prises. Cette rgle tait affirme, ds le dbut de l'institution, par Portalis, exerant les fonctions de commissaire du Gouvernement : Les propritaires des navires
et chargements capturs, disait-il, ne peuvent se pourvoir par la voie do la tierceopposition contre les jugements en dernier ressort qui ont condamn les capitaines
de ces navires ; le systme contraire rendrait toutes les questions interminables ; il
serait inconciliable avec le droit des gens, avec tous les usages reus chez les nations de l'Europe, avec les coutumes de la mer. Conformment ces conclusions,
le conseil des prises dcida, le 29 prairial an VIII, que les propritaires des navires
et effets capturs ne peuvent se pourvoir par la voie de la tierce-opposition contre
les jugements en dernier ressort par lesquels ils ont t condamns en la personne
des capitaines de ces navires . Ces capitaines tant toujours et ncessairement en
cause, il en rsulte que la prise est juge erga omnes.
2. C'est pour ce motif que la tierce-opposilion
74
LIVRE IV.
du commissaire du Gouvernement. La dcision rendue sur appel

a-t-elle une porte aussi gnrale que la dcision de premier ressort? Nous pensons qu'il faut distinguer: si l'appel a t form
dans l'intrt des capteurs et sur un chef dtermin, il ne doit
pas produire effet sur d'autres chefs, et la dcision du conseil des
prises doit continuer de profiter ceux qui ont bnfici d'un jugement d'invalidit ; si au contraire l'appel a t form par l'un des
capturs et si la dcision qu'il obtient pour lui-mme prouve l'invalidit de la prise l'gard d'autres intresss, ceux-ci doivent
en profiter, bien qu'ils ne soient pas directement en cause.
Ces propositions semblent contradictoires et peu conformes aux
rgles ordinaires de la chose juge. Mais n'oublions pas que nous
sommes en prsence d'une juridiction toute spciale, qui ne doit
jamais rendre pire la situation faite au captur par les rgles
strictes du droit, mais qui a le droit de la rendre meilleure. Il ne
serait ni juste ni politique de retenir partiellement une prise que
le Gouvernement sait et dclare nulle, sous prtexte que tous les
intresss n'auraient pas fait appel. C'est pourquoi l'invalidit reconnue doit profiter tous les capturs.
Le Conseil d'tat s'est prononc en ce sens par un dcret du
7 aot 1875 (Andrew), rendu contrairement aux conclusions du ministre de la marine qui demandait, dans l'intrt des quipages
capteurs, que la prise leur restt acquise l'gard des chargeurs
qui n'avaient pas attaqu la dcision du conseil des prises ; ce dcret constate qu'un seul des chargeurs avait fait appel et obtenu
une dcision favorable : mais cette dcision, prise dans l'exercice des pouvoirs qui appartiennent au Gouvernement en matire
de prises maritimes, a ouvert, au profit de tous les propritaires et consignalaires de marchandises dont la prise n'tait pas confirme, le droit
d'en obtenir la restitution...
Le Conseil d'tat ne s'est donc pas arrt cette ide, mise en
avant par le ministre, que les quipages capteurs avaient un droit
acquis en vertu de la chose juge. Le droit des capteurs ne peut
en effet exister en dehors du droit de leur gouvernement, et si
celui-ci juge qu'il est tenu de restituer des marchandises reconnues neutres, ses quipages ne peuvent ni les rclamer pour partie,
ni les conserver comme un lgitime butin de guerre.
75
III. PRISES MARITIMES.
Juridiction d'quit l'gard des neutres. Le cas qui prcde
n'est pas le seul o le caractre politique de la juridiction autorise,
et mme commande des solutions d'quit en faveur des neutres.
A la diffrence des tribunaux ordinaires, qui doivent souvent appliquer la maxime dura lex sed lex, le juge des prises peut.adoucir la loi
CHAP.
quand il la trouve trop dure ; s'il ne peut jamais valider et garder

une prise irrgulire, il a le droit de rendre une prise rgulire.
Lorsqu'il s'agit, disent trs justement MM. Pistoye et Duverdy,
de temprer la rigueur des textes, d'entrer dans les vues d'une puissance neutre qu'on doit mnager, ou d'une puissance allie qu'on
craint d'aigrir, le conseil des prises, vritable manation du Gouvernement et tribunal purement politique, doit entrer dans cette
voie de tempraments qui convient si bien une haute juridiction
appele reprsenter le pouvoir excutif (').
Un dcret en Conseil d'tat du 10 juin 1872 (Preiswerk) a fait
une remarquable application de cette maxime : il a annul une dcision du conseil des prises du 9 fvrier 1871, irrprochable au
point de vue de la lgalit, qui avait dclar de bonne prise un btiment appartenant une socit suisse et naviguant sous pavillon
allemand ; ce dcret dcide : que si le navire portait le pavillon
allemand, c'est parce que la Confdration suisse n'ayant pas de
pavillon maritime, la socit avait t oblige, aprs avoir achet
le navire, de lui faire porter un pavillon tranger et de le faire immatriculer dans un port de mer sous le nom d'un de ses correspondants ; que depuis cette poque la socit n'a employ le navire que
pour les missions protestantes qu'elle entretient sur les ctes
d'Afrique ; qu'en ces circonstances exceptionnelles et en considration
des services rendus par la Suisse une arme franaise pendant la
guerre, il convient de se dpartir du droit qui appartient au Gouvernement de dclarer de bonne prise tout navire naviguant sous pavillon
ennemi...
Des questions d'indemnits. Le juge des prises est-il comp-
tent pour connatre des demandes d'indemnits formes contre le

capteur raison de fautes qui lui seraient imputes ?
La ngative est certaine toutes les fois qu'une telle demande
l.
De Pistoye et Duverdy, Trait des prises maritimes, t. Il, p. 230.
76
LIVRE IV.
n'est pas l'accessoire d'une question de validit ou d'invalidit de

prise. Si donc un neutre a t arrt, molest, entrav dans ses
oprations, mais n'a pas t pris, ou mme s'il a t pris mais relch, il n'y a pas de prise juger, par suite, pas de conclusions
possibles fin d'indemnit devant le conseil des prises (').
Si la demande d'indemnit est connexe une question d'invalidit, le juge des prises n'est pas incomptent ; toutefois une pareille demande serait trs rarement recevable. Il est admis, en effet,
en droit international, que les pertes et dommages rsultant de la
capture sont toujours censs rpars par la restitution de la prise,
ou de son produit si elle a t rgulirement vendue (2).
La demande d'indemnit n'est pas recevable, mme si la prise a
pri par force majeure, fortune de mer ou vnement de guerre,
spcialement si le capteur l'a incendie dans l'intrt de sa propre
scurit ou faute de pouvoir mettre un quipage de prise son
bord. Ce sont l des faits de guerre, pour lesquels aucune indemnit
ne peut tre rclame ni devant la juridiction des prises, ni devant
aucune juridiction contentieuse (3).
La question d'indemnit ne peut donc se poser que si la capture,
la vente ou la destruction de la prise ont occasionn des pertes
exceptionnelles dues l'impritie ou au dlit du capteur. Un dcret du 14 fvrier 1872 (Garcia-Barbon), aprs avoir rappel qu'en
principe aucune indemnit n'est due, ajoute: qu'il ne pourrait
tre fait exception cette rgle que si les marchandises avaient
t dtriores par suite d'actes imputables aux capteurs et ayant le
caractre de fautes graves, ou si la vente avait t ordonne ou opre contrairement aux rglements.
On pourrait citer des exemples d'indemnits mises la charge
des capteurs par la juridiction des prises ; mais ces condamnations
n'ont t prononces jusqu'ici qu' l'gard de corsaires, et les faits
qui les ont motives ne pourraient gure se produire depuis que
l'abolition de la course a remis l'exercice du droit de prise la
1. Conseil des prises, 17 fructidor an VIII, le Ruby ; 13 brumaire an X, la Fortune. Cf. De Pistoye et Duverdy, op. cit., t. II, p. 234.
2. Dcrets en Conseil d'lat, I4fvrier 1872, Garcia-Barbon ; 15 avril 1872, Lange.
3. Dcret en Conseil d'tat du 21 mai 1872, Harper.
CHAP.
III.
PRISES MARITIMES.
77
marine de l'tat. En tout cas, on ne pourrait plus suivre aujourd'hui la jurisprudence que le Conseil d'tat avait adopte, et qui
consistait reconnatre le droit indemnit, et renvoyer le corsaire et le captur devant le tribunal de commerce pour la liquidation des dommages. Ainsi l'avait dcid un arrt du 14 janvier
1818 (Schmidt) dont le dispositif est ainsi conu : La capture est
dclare nulle et illgale ; les armateurs, capitaine, quipage et
intresss du Corsaire X... ou leurs reprsentants sont condamns
aux dommages-intrts rsultant de la prise ; pour la liquidation
desdits dommages-intrts, les parties sont renvoyes devant le
tribunal de commerce de la ville du Havre que nous commettons
cet effet, les droits et moyens desdites parties respectivement
rservs.
On ne pourrait videmment pas procder ainsi l'gard d'officiers et quipages de la marine de l'tat, ni surtout l'gard de
l'tat lui-mme si on le mettait en cause comme civilement responsable. A dfaut du tribunal de commerce, devant quelle autorit la juridiction des prises pourrait-elle renvoyer les parties pour
la liquidation des dommages ? peut-tre devant le ministre de la
marine, sauf recours au Conseil d'tat statuant au contentieux ;
peut-tre aussi devant la juridiction civile ou rpressive, juge des
fautes personnelles des agents de l'tat.
Mais nous devons avouer qu'aucune de ces solutions ne nous
satisfait. Si la juridiction des prises est comptente pour reconnatre le droit indemnit, nous pensons qu'elle l'est galement
pour liquider les dommages-intrts et pour prononcer seule mie
condamnation accessoire, se rattachant l'invalidit de la prise et
aux circonstances dont elle est entoure. En dehors des raisons de
droit qui semblent militer en ce sens, nous sommes surtout touch
de la raison tire du caractre politique de la juridiction des
prises. Si en effet une rparation exceptionnelle parat due un
neutre, et si le Gouvernement l'accorde par l'organe du juge des
prises, il est bon que celui-ci puisse en fixer lui-mme le montant : on vitera ainsi que la porte de sa sentence ne soit mconnue par la dcision d'autres juges, moins clairs sur toutes les
circonstances de l'affaire, et sur les devoirs internationaux que le
juge des prises a entendu remplir.
78
LIVRE IV.
II.
RGLES DE PROCDURE
Instruction prliminaire sur la prise. Le lgislateur a multipli les prcautions pour protger la nationalit et l'identit des
navires, la consistance, l'origine, la destination des cargaisons,
contre toute tentative de fraude, pour assurer la conservation de
la prise et la vente de ses lments prissables, afin que capteurs
ou capturs puissent la retrouver en nature ou en argent lorsqu'ils
auront faire valoir leurs droits sur elle. Ces prcautions sont
prescrites par les arrts consulaires du 6 germinal an VI et du
2 prairial an XI, qui les ont empruntes pour la plupart l'ordonnance de la marine de 1681.
D'aprs ces textes, il y a d'abord une procdure de capture, qui
se fait au moment mme de la prise, et qui consiste dans la saisie
des papiers de bord, la fermeture des coutilles et la saisie des
cls des coffres et armoires, le tout fait en prsence du capitaine
captur. Ds que la prise arrive au port, les circonstances de la
capture sont constates par un rapport remis l'officier de l'administration de la marine, lequel interroge les officiers et matelots
de la prise et dresse procs-verbal de leurs dires. Il visite la prise,
et appose les scells sur tous les fermants.'Ces scells ne peuvent
tre levs qu'en prsence du prpos des douanes qui dresse un
tat des marchandises, les fait emmagasiner si elles peuvent tre
conserves, et, dans le cas contraire, les fait vendre publiquement
et aux enchres ; le prix de la vente est dpos la Caisse des
invalides de la marine (').
En mme temps le dossier de la prise est form ; on y verse le
rapport du capteur, les procsrverbaux constatant toutes les oprations ci-dessus, et les pices de bord relatives au navire et la
cargaison : acte de nationalit et de proprit, rle d'quipage,
charte-partie, connaissement, etc., ainsi que les rclamations des
intresss (2).
1. Arrt du
prairial an XI, art.

2. Mme arrt, art. 76.
2
G9
et suiv.
CHAP.
III.
PRISES MARITIMES.
79
C'est sur ces documents que la prise est juge ; ils sont la base
ncessaire d'une dclaration de validit ; il ne peut y tre suppl
par d'autres moyens de preuve, moins qu'ils n'aient pri par force
majeure (').
Jugement de la prise. La validit de la prise est juge en premier ressort par le conseil des prises.
Ce conseil, qui n'avait t organis en l'an VIII que comme
juridiction temporaire, est devenu, en fait sinon en droit, une juridiction permanente. Un dcret du 28 novembre 1861 a dcid que
le conseil institu par le dcret du 9 mai 1859 pour le jugement des
prises de la guerre d'Italie statuera, pendant tout le temps du rant lequel il sera maintenu, sur toutes les demandes et contesta tions relatives la validit des prises maritimes dont le jugement
doit appartenir l'autorit franaise . Depuis cette poque, le
Gouvernement n'a pas mis fin la mission de ce conseil, et il n'en
a pas institu de nouveaux pour les prises des guerres du Mexique,
d'Allemagne, d'Indo-Chine. Il s'est born renouveler ou complter le personnel du conseil, selon que les circonstances paraissaient l'exiger (2).
L'organisation du conseil des prises est donc actuellement rgie
par le dcret du 9 mai 1859, auquel il faut joindre l'arrt du
6 germinal an VIII, dont les dispositions restent en vigueur en
tant qu'il n'y est pas drog par le dcret de 1859 (3).
Le conseil est compos de huit membres nomms par dcret, savoir : un conseiller d'tat prsident, six membres dont deux doivent tre pris parmi les matres des requtes au Conseil d'tat, et
un commissaire du Gouvernement qui est remplac, en cas d'empchement, par un des membres du conseil des prises. Le conseil
est assist d'un secrtaire-greffier.
1. Conseil d'tat, 27 mai 1816,
la Russite; 26 mars 1817, l'Heureux-Tonton.

2. Lors de la guerre d'Allemagne, le dcret du 18 aot 1870 a de nouveau consacr
la comptence du conseil institu en 1859, dans les mmes termes que le dcret du
28 novembre 1861. Il y a seulement eu, pendant celle guerro, un conseil provisoire
des prises, cr Tours par dcret de la Dlgation du 27 octobre 1870, qui a jug
les prises pendant que le conseil permanent, renferm dans la capitale, statuait, de
son ct, sur les affaires dont les dossiers lui taient parvenus.
3. Voy. le dcret du 9 mai 1859, art. il. Il n'abroge expressment que les articles 9, 10' et 11 de l'arrt de germinal an VIII.
80

L'instruction des affaires est crite ; elle a beaucoup d'analogie
avec celle qui est suivie devant la section du contentieux (). Elle
a pour lments essentiels le dossier administratif dont nous avons
indiqu les lments, et les mmoires et documents produits par
les intresss, ou par les agents consulaires trangers ; les productions des parties doivent tre faites par le ministre d'un avocat au
Conseil d'tat, celles des consuls par l'intermdiaire du commissaire du Gouvernement^). Les communications ou les mesures
d'instruction sont proposes par le rapporteur et ordonnes par le
conseil. Le commissaire du Gouvernement donne ses conclusions
par crit ; elles sont communiques au rapporteur qui prpare un
projet de dcision soumis la dlibration du conseil. Toute l'instruction doit tre termine,5et la dcision rendue,dans un dlai de
trois mois pour les prises conduites dans un des ports de la Mditerrane, et de deux mois pour les autres ports de France (3).
Les dcisions sont toujours rendues entre le capteur et le captur, c'est--dire: d'une part le commandant, l'tat-major et l'quipage du btiment capteur ; d'autre part, le capitaine du btiment
captur, les propritaires et armateurs du navire, les chargeurs et
consignataires de la cargaison, et autres intresss ayant fait des
rclamations. A dfaut d'intervention spciale de ces intresss,
ils sont censs reprsents par le capitaine, et la dcision a un
caractre contradictoire l'gard de toutes les parties.
La dcision est excutoire par provision, mais seulement huit
jours aprs la communication officielle qui doit en tre faite aux
ministres de la marine et des affaires trangres, par les soins du
commissaire du Gouvernement, qui est galement charg de la
faire notifier aux parties (*). Le conseil peut ordonner que l'excution n'aura lieu que sous caution (6).
LIVRE IV.
Appel. Les dcisions du conseil des prises peuvent tre dfres au Gouvernement en Conseil d'tat, dans un dlai de trois
mois. Ce dlai court, pour les intresss, du jour o la dcision
1. Voy. le rglement intrieur arrt par le conseil des prises le 4 juin 1859.
2. Dcret du 9 mai 1859, art. 1 et 9.
9. Arrt du 6 germinal an VIII, art. 13, g 2 ; rglement du 4 juin 1859, art. 7.
i. Dcret du 9 mai 1859, art. 5 ; arrt du 4 juin 1859, art. 12.
5. Dcret du 9 mai 1859, art. 6.
CHAPITRE IV
JURIDICTION SPCIALE DU GOUVERNENENT EN MATIRE
D'ABUS (').
I.
NATURE ET LIMITES DE LA JURIDICTION
Caractre gouvernemental de la juridiction exerce en matire

d'abus. Portalis, dans son rapport sur les articles organiques du
Concordat, qualifiait le recours pour abus de recours au souverain
en matire ecclsiastique ; il donnait pour base la juridiction du
Gouvernement un double pouvoir inhrent la souverainet politique : Par le premier de ces pouvoirs, disait-il, le Gouvernement est en droit de rprimer toute entreprise sur la temporalit et
d'empcher que, sous des prtextes religieux, on ne puisse troubler
la police et la tranquillit de l'tat ; par le second il est charg de
faire jouir les citoyens des biens spirituels, qui leur sont garantis
par la loi portant autorisation du culte qu'ils professent (2).
A ces pouvoirs correspondent les diffrents recours prvus par
i. L'ancienne expression d'appel comme d'abus n'a plus de raison d'tre depuis que
les juridictions ecclsiastiques sont abolies. On lira avec fruit, sur l'origine et la nature de ces anciens appels et sur les transformations que la lgislation a subies, les
remarquables chapitres consacrs au droit public ecclsiastique dans le Cours de
droit public et administratif de M. l'inspecteur gnral F. Laferrire (t. I, p. 201).
Depuis la loi du 18 germinal an X, l'abus ne donne plus lieu un appel, mais
une rclamation directe au Chef do l'tat en son conseil, qui est qualifie do recours
par les articles 6, 7 et 8 de la loi de l'an X. L'expression d'appel comme d'abus n'eu
a pas moins conlinu d'tre employe par beaucoup d'auteurs ; mais le Conseil d'Ktit
l'a depuis longtemps abandonne dans ses dcisions. Il l'a remplace par celle de
recours comme d'abus ou do recours pour abus. Cette dernire expression est la seule
usite, depuis 1870, dans la rdaction des dcrets.
2. Porlalis, Discours et rapports sur le Concordat, p. 189.
CHAP.
III.
81
PRISES MARITIMES.
feur est notifie, et pour le commissaire du Gouvernement du jour

| la dcision est rendue ). La requte d'appel est dpose au
fecrtariat gnral du Conseil d'tat; elle doit tre prsente par
jje ministre d'un avocat
au Conseil quand elle mane des parties.
5" Il est remarquer que le commissaire du Gouvernement prs le
flibnseil des prises possde ici des attributions plus tendues que le
Commissaire du Gouvernement prs les conseils de prfecture il
^kerce lui-mme le droit d'appel qui n'appartient qu'aux ministres
<|&ns les affaires contentieuses. On ne peut cependant pas le considrer comme tant affranchi, dans l'exercice de ce droit, de l'autorit ministrielle, car celle-ci s'impose mme aux membres du miSjistre public de l'ordre judiciaire, quand il s'agit des actions qu'ils
exercent comme dlgus de l'autorit publique, sinon des conclusions qu'ils prennent l'audience. Aussi n'hsitons-nous pas penser
oie le ministre de la marine dans l'intrt des capteurs, et le ministre des affaires trangres en vue d'intrts internationaux, peuvent enjoindre au commissaire du Gouvernement d'user de son drcit
dfappel, afin que le Gouvernement en Conseil d'tat puisse exercer,
bfcsqu'il le juge ncessaire, sa juridiction de dernier ressort.
|L'appel suspend la rpartition dfinitive du produit des prises
e^re les capteurs ; mais il ne fait pas obstacle de plein droit aux
restitutions ordonnes au profit des capturs. Une dcision spciale du juge d'appel peut cependant ordonner qu'il sera sursis
to|ite excution, ou que l'excution provisoire n'aura lieu que sous
cwition, si le conseil des prises ne l'a dj dcid (2).
;JL'ir:striution~71<r l'appel et les communications se font en la
fo|me administrative, par les soins de la section du Conseil d'tat
qi correspond au ministre des affaires trangres. L'affaire est
pofte, sur le rapport de cette section, l'assemble gnrale du
Conseil d'tat qui en dlibre suivant les rgles ordinaires. Le
Gfavernement est reprsent devant elle, non par le commissaire
duf Gouvernement prs le conseil des prises, mais par les conseille* d'tat en service extraordinaire reprsentant les dpartements
maistriels intresss.
5
l;Dcret du
2#;.Dcret du 9
mai 1839, art. c.

mai 1859, art. 6.
LA JURIDICTIOS ADMINISTRATIVE.
II.
fi
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
83
l'article 6 de la loi organique du 18 germinal an X. On peut distinguer: lles recours forms par l'autorit civile contre une
autorit ecclsiastique raison d'un des abus suivants : l'usur pation ou l'excs de pouvoir, la contravention aux lois et rgleRpublique, l'infraction aux rgles consacres par
ments de la
France, l'attentat aux liberts, franchises et
les canons reus en
l'glise
gallicane ; 2 les recours forms par
de
coutumes
un ministre du culte contre un suprieur ecclsiastique raison

de l'atteinte qu'un de ces mmes abus aurait porte ses droits
personnels ; 3 les recours forms par de simples particuliers
contre des ministres du culte pour toute entreprise ou tout
procd qui, dans l'exercice du culte, peut compromettre l'hontroubler arbitrairement leur conscience, d neur des citoyens,
gnrer contre eux en oppression ou en injure, ou en scandale
public .
A ces trois cas gnraux d'abus ecclsiastiques, l'article 7 des
organiques ajoute un cas d'abus civil, qui peut faire l'objet d'un
recours contre une autorit civile, s'il est port atteinte l'exer cice public du culte et la libert que les lois et rglements
assurent ses ministres .
Cet article, disait encore Portalis, est fond sur la raison naturelle. Si les personnes ecclsiastiques peuvent commettre des abus
contre leurs infrieurs dans la hirarchie et contre les simples particuliers, les fonctionnaires publics et les magistrats peuvent s'en
permettre contre la religion et contre les ministres du culte. Le
recours au Conseil d'tat doit donc tre un remde rciproque
comme l'tait l'appel comme d'abus (l).
La juridiction exerce par le Gouvernement, dans ces diffrents
cas d'abus, est donc de mme nature. Ds que le droit public
ecclsiastique est menac d'une atteinte, soit de la part d'une
autorit religieuse, soit de la part d'une autorit civile, le chef de
l'tat intervient en son Conseil, comme gardien du pacte concordataire et des lois et coutumes qui sont les fondements de ce droit,
comme arbitre des diffrends qui peuvent troubler la paix religieuse.
Le lgislateur a refus de consacrer, en cette matire, une dis1.
Portalis, op. cil
p. 207.
84
LIVRE IV.
tinction qui avait t propose par l'une des commissions de la

Chambre des dputs charges d'laborer la loi organique de 1845
sur le Conseil d'tat. D'aprs un projet rdig en 1840, le Gouvernement en Conseil d'tat ne devait statuer que sur les recours
pour abus forms par l'autorit civile contre l'autorit religieuse
ou rciproquement ; quant aux plaintes des particuliers ou du
clerg infrieur contre l'autorit religieuse, elles devaient tre
portes devant le Conseil d'tat par la voie contentieuse. Cette
proposition a t carte ; le lgislateur a ainsi manifest son intention de maintenir la police des cultes toute son unit sous le
contrle d'un mme pouvoir.
On ne saurait donc mettre en doute le caractre politique et gouvernemental de la juridiction que le Chef de l'tat, statuant en son
conseil, s'est rserve dans tous les cas d'abus. Nous pouvons ds
prsent en tirer cette consquence que les dcrets rendus en matire d'abus ne sont pas susceptibles d'tre dfrs au Conseil
d'tat pour excs de pouvoir ; en effet, l'autorit dont ils manent
n'est pas au nombre des autorits administratives sur lesquelles
le Conseil d'tat a juridiction en vertu de l'article 9 de la loi du
24 mai 1872 ; elle est une autorit d'ordre gouvernemental qui ne
relve pas plus des tribunaux administratifs que des tribunaux
judiciaires.
tendue et limites des pouvoirs du Gouvernement en matire
d'abus. Notre intention n'est pas de rechercher iei quels sont
les actes qui peuvent rentrer dans les cas d'abus noncs en termes
gnraux par les articles 6 et 7 de la loi de germinal an X, mais
quelles sont les dcisions que le Gouvernement en Conseil d'tat
peut prendre, quand il reconnat le caractre abusif de ces actes.
La dcision essentielle contenue dans les dcrets d'abus est une
censure disciplinaire, un blme solennellement inflig celui qui
a commis l'infraction. Le Gouvernement dclare qu' il y a abus
dans l'acte, dans l'crit, dans le discours qui lui est dfr ; il notifie cette dclaration au dlinquant, il l'insre au Bulletin des lois ;
il peut aussi, s'il le juge opportun, lui donner une plus grande
publicit par l'affichage du dcret.
A la vrit, cette dernire facult lui a t conteste, en 1879,
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
85
par un membre de l'piscopat atteint d'une dclaration d'abus qui

avait t affiche dans son diocse et aux abords de sa cathdrale ;
il considrait que cette mesure constituait une pnalit illgalement applique par le Gouvernement, alors surtout que le dcret
d'abus ne l'avait pas prononce. Mais cette rclamation a t bon
droit carte par le ministre des cultes, car on ne saurait contester
au Gouvernement le droit de donner aux dcrets d'abus, comme
tout autre acte de l'autorit publique, la publicit qu'il juge ncessaire, notamment par voie d'affichage. Ce droit rsulte du caractre gouvernemental de la dcision, laquelle ne saurait tre
soumise, en ce qui touche l'affichage, aux mmes rgles que les
dcisions judiciaires.
La dclaration d'abus n'agit pas seulement comme peine morale
et comme censure, elle comporte, dans certains cas, des dispositions accessoires, qui consistent annuler, supprimer l'acte abusif, et qui prsentent une certaine analogie avec l'annulation pour
excs de pouvoir des actes administratifs illgaux.
Examinons successivement ce droit d'annulation et de suppression en matire d'abus civil et d'abus ecclsiastique.
I. Suppression des actes entachs d'abus civil. L'exercice de ce
droit ne saurait soulever de difficult, au point de vue des comptences, lorsque l'acte mane d'une autorit civile, et qu'il est
reconnu entach d'abus par application de l'article 7 des organiques. Le Gouvernement a alors devant lui une autorit qui lui
est subordonne, et qui a commis un vritable excs de pouvoir,
puisqu'elle a enfreint les lois qui protgent l'exercice public du
culte et la libert de ses ministres ; il pourrait annuler son acte
comme suprieur hirarchique ; il le peut, plus forte raison,
comme juge de l'abus.
La nature de l'acte et l'illgalit dont il est entach sembleraient
mme autoriser un recoui'S au Conseil d'tat statuant comme juge
des excs de pouvoir ; mais, ainsi que nous le verrons ci-aprs
en parlant de l'influence du recours pour abus sur la comptence
du Conseil d'tat au contentieux, la jurisprudence s'est prononce
en sens contraire ; elle a dclar non recevables des recours pour
excs de pouvoir forms contre des arrts municipaux interdisant
des processions, et attaqus comme entravant le libre exercice
86
LIVRE IV.
du culte; elle a renvoy les parties se pourvoir devant le juge

de l'abus (').
Il y a peu d'exemples d'actes administratifs directement attaqus
et annuls pour abus civil. Dans le pass, on ne peut gure citer
que deux cas rappels par M. de Cormenin : celui d'un prfet
qui, en 1803, avait interdit la prdication des ecclsiastiques, et
celui d'un magistrat de sret qui s'tait ingr dans des questions d'obsques religieuses et avait ainsi provoqu un recours du
cardinal Caprara, lgat du Saint-Sige (2). On peut mentionner
aussi un recours form contre une dcision du ministre des cultes
du 22 mars 1851, qui avait priv un cur d'une partie de son
traitement, recours qui a pris fin par un dsistement (3).
Des dcisions plus importantes et plus rcentes ont prouv que
le recours pour abus n'a pas cess d'tre applicable l'acte man
d'une autorit civile. Un dcret en Conseil d'tat du 2 mai 1894,
rendu sur un recours form par le cur de Saint-Denis contre un
arrt du maire de cette ville, a dclar abusive et a annul une
disposition de cet arrt qui interdisait toute exhibition sur la
voie publique d'emblmes servant aux diffrents cultes . Le dcret
se fonde sur ce que cette disposition, par la gnralit de ses
termes, est de nature blesser la libert de conscience et dgnrer en oppression .
1. Conseil d'tat, 22 dcembre 1876, Badaroux ; 23 mai 1879, vque de Frjus.
Voy. ci-aprs, p. 91.
2. Cormenin, Droit administratif, v Appel comme d'abus, \ 25, note i.
Nous ne croyons pas que, dans le second cas cil par M. de Cormenin, il y ail
rellement eu une dclaration d'abus civil, prononce la demande du lgat du
Saint-Sige auquel on aurait sans doute refus qualit pour le recours. Il nous
semble plutt rsulter d'un rapport de Portalis l'Empereur en date du 10 fructidor
an XII, que le Gouvernement n'avait t saisi par le cardinal Caprara que de reprsentations diplomatiques. L'instruction du magistrat de sret, dit Portalis, est par-
venue la connaissance de M. le cardinal-lgat qui a cru devoir adresser ses reprsentations au grand juge, on le priant d'avertir les magistrats dont la surveillance
lui appartient de ne pas dogmatiser sur des points de doctrine dont la dcision ne
saurait leur compler... Le grand juge proposa de me faire le renvoi de cette affaire ;
je l'ai en consquence examine et je viens en rendre compte V. M.
Les conclusions du rapport sont celles-ci : J'ai l'honneur de proposer V. M. de
m'auloriser rassurer M. le cardinal-lgat sur l'instruction imprudente et dogmalique
du magistrat de sret, et inviter ce magistrat s'abstenir de toute dcision dans
une matire o il ne doit, d'aprs nos lois, que constator les fails el en rfrer l'autorit suprieure. (Portalis, op. cit., p. 541.)
3. Dcret sur abus du 30 dcembre 1851, Bessire.
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
87
Des questions d'abus civil se sont aussi plusieurs fois prsentes

sous forme de questions prjudicielles d'abus. En effet, et c'est l
une analogie de plus entre les pouvoirs du juge de l'abus et ceux
de la juridiction contentieuse, le Gouvernement en Conseil
d'tat peut tre appel prononcer prjudiciellement sur la validit
d'un acte argu d'abus civil, aussi bien que sur l'annulation de cet
acte. De mme que le Conseil d'tat au contentieuxrunit les pouvoirs d'annulation et d'interprtation au point de vue de la lgalit
administrative, de mme le Gouvernement en Conseil d'tat, juge
de l'abus, runit ces deux pouvoirs au point de vue de la lgalit
religieuse, c'est--dire de la conformit ou de la non-conformit de
l'acte aux rgles du droit public ecclsiastique.
Dans l'exercice de ce pouvoir, le Conseil d'tat a t souvent
saisi, sur le renvoi de l'autorit judiciaire, de la question de savoir
si des arrts municipaux interdisant des processions ou le transport public du viatique taient ou non abusifs ('). Ces renvois ont
quelquefois donn lieu des dclarations d'abus civil, notamment
dans le dcret sur abus du 13 aot 1895 (abb Lesage).
Il est remarquer que, lorsque le Conseil d'tat est appel sta-
tuer sur une question prjudicielle d'abus et qu'il reconnat que

l'acte est abusif, il n'en prononce pas l'annulation comme il le ferait s'il tait saisi d'un recours direct. Il n'est, en effet, appel
dans ce cas, qu' statuer sur la question prjudicielle qui n'est pas
une question d'annulation, mais une question de lgalit d'acte administratif, tenant en suspens le jugement du tribunal judiciaire.
Nous retrouverons la mme distinction entre le recours pour excs
de pouvoir et les recours tendant faire statuer sur une question
prjudicielle de validit d'un acte administratif (2).
II. Suppression d'actes entachs d'abus ecclsiastique. A l'gard
des actes mans de l'autorit religieuse, la question de savoir si
le juge de l'abus doit se borner les censurer, ou s'il peut aussi
les annuler, pouvait prsenter des difficults au point de vue des
comptences. En effet, l'annulation d'un acte suppose, de la part
Dcrets sur abus : 1er mars 1842, cur de Dijon; 26 janvier 1880, Durruly ;
aot 1880, Pineau, Uumeau, Ogerdias ; 27 juillet 1882, habitants de Rouen;
1.
17
24
juillet 1885, Arnoult.

2. Voy. ci-aprs, livre
VII-,
chap. uniq.,
l.
88
LIVRE IV.
de l'autorit qui la prononce, une sorte de pouvoir hirarchique sur

celle qui la subit; il faut donc que l'une et l'autre se meuveut dans
la mme sphre. Tel n'est pas le cas lorsque la puissance civile
est en prsence de l'acte d'une autorit purement spirituelle, elle
ne peut alors que censurer cet acte, non l'annuler. Mais, si cette
autorit spirituelle sort elle-mme de sa sphre pour empiter sur
le pouvoir civil, ou pour exercer un prtendu pouvoir religieux
qui ne lui appartient pas d'aprs les lois fondamentales de l'tat, le
Gouvernement, charg d'assurer l'application de ces lois, a incontestablement le droit de mettre nant les dcisions qui les
violent.
La jurisprudence, s'est inspire de cette distinction. Si l'acte est
tranger l'exercice des pouvoirs spirituels, et s'il est reconnu
abusif comme entach d'usurpation, d'excs de pouvoir, d'infraction aux lois de la Rpublique, le dcret d'abus en prononce la
suppression; si, au contraire, l'acte est fait dans l'exercice des pouvoirs spirituels, et s'il est reconnu abusif comme contraire aux
canons reus en France, aux rgles observer entre les ministres
du culte et le clerg infrieur ou les fidles, le dcret d'abus se
borne le censurer.
Voici quelques exemples de ces diverses dcisions.
En ce qui touche les actes entachs d'usurpation ou d'excs de
pouvoir, la suppression a t applique de tout temps, soit des
ordonnances piscopales empitant sur les pouvoirs de l'autorit
civile, soit mme des dclarations, mandements, lettres pastorales contenant des critiques ou des censures des actes du Gouvernement. On peut citer parmi les mandements ou crits supprims : - une dclaration de l'archevque de Paris, protestant contre
l'ordonnance du 13 aot 1831 qui avait ordonn la vente de l'ancien archevch, proprit de l'tat. L'ordonnance sur abus du
21 mars 1837 supprime, en mme temps que cette dclaration,
celle du chapitre mtropolitain qui y avait adhr, et dcide que
la transcription qui en a t faite sur les registres sera considre comme nulle et non avenue ; un mmoire prsent au
roi, et faisant opposition au nouveau mode d'administration des
sminaires arrt-par le ministre de l'instruction publique et des
cultes (6 mars 1835, vque de Moulins) ; un crit man de
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
89
divers membres de l'piscopat et intitul : Rponse de plusieurs

vques aux consultations qui leur ont t demandes relativement aux lections prochaines (8 aot 1863, archevque de Cambrai et autres) ; des instructions et lettres pastorales contenant
des critiques contre les mesures prises par le Gouvernement
l'gard des congrgations religieuses, ou contre la lgislation de
l'enseignement (16 mai 1879, archevque d'Aix; 28 avril 1883,
vque d'Annecy et autres) ; une lettre pastorale par laquelle un
vque intervenait dans les lections municipales (26 avril 1892,
vque de Mende) ; plusieurs autres crits pastoraux constituant
une ingrence de l'autorit ecclsiastique dans des questions rserves la puissance civile (').
Le Gouvernement a aussi le droit de supprimer les dcisions
de suprieurs ecclsiastiques qui porteraient atteinte, en la personne de titulaires infrieurs, des droits reconnus et protgs
par le concordat et les lois organiques : par exemple, l'inamovibilit des curs ou des chanoines, laquelle ne peut tre remise en
question que par une rvocation disciplinaire prononce dans les
formes canoniques. De telles dcisions ne sont pas d'ordre purement spirituel, elles ont plutt le caractre d'actes d'administration
ecclsiastique ; le juge de l'abus doit pouvoir les mettre nant si
elles sont entaches d'excs de pouvoir. C'est donc avec raison
qu'un dcret du 6 avril 1857 (vque de Moulins) a annul les actes
par lesquels l'vque de Moulins avait impos plusieurs curs de
son diocse mie renonciation crite au bnfice de leur inamovibilit, et l'engagement de n'exercer aucun recours pour abus dans
le cas o l'vque les rvoquerait ou les dplacerait pour raisons
graves (2).
i.
janvier 1824, archevque de Toidouse ; 30 mars 1861, vque de Poijuin 1883, vque de Langres ; 12 fvrier 1886, vque de Pamiers ;
Voy. 10
tiers;
16 mars 18SG, vque de Grenoble.

2. Il est remarquer que les visas do ce
dcrel d'abus qualifient ces actes d'actes

d'administration fails par l'vque. Le dispositif porte : Il y a abus : 1" dans les
renonciations imposes ; 2 dans l'interdiction de lout recours la puissance sculire... Lesquels actes dclars abusifs sont et demeurent supprims.
Cf. une ordonnance du 2 novembre 1835, qui annule un acte d'administration fait,
pendant la vacance d'uu sige piscopal, par un vicaire capitulaire dclarant agir
comme officiai, alors que les oflcialils ne sont pas reconnues par la loi, et que le
droit de dcision appartient, pendant la vacance du sige, aux vicaires capitulaires
runis. (Cf. Vuillefroy, Administration du culte catholique, p. 404, note b.)
90
LIVRE IV.
Au contraire, le Gouvernement, intervenant comme protecteur

entre les ministres du culte et le clerg infrieur ou les fidles,
lorsque ceux-ci sont victimes de quelque abus de l'autorit spirituelle, se borne prononcer la dclaration d'abus, sans supprimer
ni annuler l'acte. Il procde ainsi, dans le cas de mesures disciplinaires prises contre les membres du clerg, en dehors des formes
canoniques (') ; dans le cas de refus de sacrement ayant un caractre injurieux pour les fidles(2), ou d'entreprises ou procds
pouvant troubler arbitrairement les consciences et dgnrer en
oppression ou en scandale (art. 6, loi 18 germinal an X). Mais il
ne pourrait pas infirmer ces actes qui, bien qu'anticanoniques,
conservent leur caractre spirituel ; il ne pourrait pas non plus
adresser l'auteur de l'acte abusif des injonctions ou des dfenses
relatives son ministre ; il ne pourrait que le censurer par la dclaration d'abus.
Il a t quelquefois drog cette rgle sous la Restauration,
alors que l'institution d'une religion d'tat semblait favoriser certaines interventions du Gouvernement dans les choses du culte.
Ainsi, une ordonnance du 11 janvier 1829 (Bogard), aprs avoir
dclar abusif le refus d'un desservant de baptiser les enfants qui
lui taient prsents par une personne non agre par lui, dcide :
En consquence, il lui est enjoint de s'abstenir l'avenir de pareil refus. Nous ne pensons pas qu'un tel dispositif puisse figurer aujourd'hui dans un dcret d'abus.
A plus forte raison, le juge de l'abus serait-il sans droit pour
connatre une demande d'indemnit dirige contre un ecclsiastique raison du dommage qu'aurait caus l'acte attaqu comme
abusif (3).
fvrier 1840, Fournie1.
2. 30 dcembre 1838, de Montlosier. Cf. il janvier 1829, Bogard.
3. Dcret du 28 dcembre 1871,Debref.
i. Dcrets sur abus :
19
CHAP.
II.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
91
INFLUENCE DU RECOURS POUR ABUS SUR LA COMPTENCE

D'TAT
STATUANT AU CONTENTIEUX.
DU CONSEIL
Dans quelle mesure la juridiction du Gouvernement en matire

d'abus fait-elle obstacle la juridiction propre du Conseil d'tat
en matire d'excs de pouvoir ? Spcialement, lorsqu'un acte de
l'autorit religieuse ou de l'autorit civile est susceptible d'tre attaqu comme abusif, chappe-t-il de plein droit tout recours par
la voie contentieuse ?
Cette question est dlicate et doit se rsoudre par certaines distinctions. Examinons-la successivement l'gard des actes mans
d'une autorit religieuse ou d'une autorit civile : nous ne nous
occuperons, bien entendu, que des actes ayant le caractre de vritables dcisions, car les simples dclarations, mandements ou autres
manifestes, ne peuvent videmment fournir la matire d'un recours
contentieux.
l'autorit ecclsiastique.
Les autorits ecclsiastiques ne sont point comprises dans la
hirarchie administrative ; elles ne sont pas au nombre des autorits sur lesquelles le Conseil d'tat au contentieux a juridiction,
en vertu de l'article 9 de la loi du 24 mai 1872 et du principe
mme de son institution. Cela suffit, selon nous, pour qu'une
Du cas o la dcision abusive mane de
fin de non-recevoir absolue puisse tre oppose tout recours

pour excs de pouvoir tendant faire annuler directement une
ordonnance piscopale, une dcision d'un synode ou d'un consistoire, ou tout autre acte ecclsiastique. La seule question qui puisse
se poser est celle de savoir si la juridiction administrative, ayant
interprter un acte de cette nature ou en apprcier la validit, pour
juger un litige de sa comptence, doit surseoir statuer jusqu' ce
que le juge de l'abus ait prononc.
Un des cas qui peuvent se prsenter est le cas de destitution
d'un cur, d'un chanoine, ou de tout autre titulaire ecclsiastique
la nomination duquel le Gouvernement a concouru par voie d'agrment. La rvocation ou l'interdiction prononce par l'autorit eccl-
92
LIVRE IV.
siastique ne peut produire d'effets civils que si le Gouvernement

retire son investiture, par un dcret qui approuve et ratifie cette
rvocation. Si ce dcret est attaqu, et si le pourvoi conteste la lgalit ou la porte de la dcision ecclsiastique qui doit servir de
base l'acte civil, il peut en rsulter une vritable question prjudicielle d'abus ; plus forte raison, si un recours pour abus est
dj form contre la dcision ecclsiastique, au moment o le
Conseil connat du recours contre le dcret, il doit surseoir statuer jusqu' ce que le juge de l'abus ait prononc (').
11 peut arriver aussi que la dcision de l'autorit ecclsiastique
intervienne dans une matire mixte, o le caractre administratif
domine et dont le contentieux ressortit la juridiction administrative : telles sont les lections des membres des conseils presbytraux de l'glise rforme. Ces lections sont des oprations administratives, dont les rsultats peuvent tre l'objet de recours devant
le ministre des cultes et devant le Conseil d'tat ; d'un autre ct,
elles peuvent tre soumises certaines conditions d'ordre religieux
fixes par l'autorit ecclsiastique. Si la contestation porte sur la
lgalit des dcisions qui ont fix les conditions religieuses de l'lectorat, le Conseil d'tat au contentieux est-il comptent pour
connatre de ce grief, ou doit-il en rserver l'examen au juge de
l'abus?
La question a t implicitement rsolue dans ce dernier sens
par un arrt du 11 aot 1866 (glise rforme de Paris), o on lit :
que si l'autorit civile peut dterminer les conditions civiles et
Conseil d'tat, 18 aot 1856, Rgnier. Cf. 22 fvrier 1837, Isnard; 29 mars
1851, Audierne.
Le Conseil d'tat (1er fvrier 1878, Bruniquel) n'a cependant pas pens qu'il dt
renvoyer au juge de l'abus la question de savoir si le minisire des culles avait pu,
sur la proposition d'un synode protestant, suspendre un pasteur el partager son traitement avec le suflragant. Mais il convient de remarquer : d'une part, que le synode
n'avait mis qu'un ous, et que la dcision manait du ministre des cultes ; d'autre
part, que le pasteur avait t rgulirement deslitu par un dcret ultrieur approu-
i.
vant la rvocation prononce par le consistoire. A la vrit, celte rvocation tait

elle-mme attaque comme ayant t faile sans ravis du conseil presbytral ; le Conseil d'tat a cru pouvoir rejeter ce moyen sans en rserver l'examen au juge de
l'abus. Celte dernire solution peut tre discule au point do vue des comptences,
car d'aprs les articles organiques des cultes protestants (art. 6), le Gouvernement
s'est rserv de connatre, comme juge de l'abus, de toutes entreprises des ministres
du culte et de toutes dissensions qui pourront s'lever entre ces ministres .
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
93
administratives de l'lectoral, c'est aux glises seules qu'il appartient de rgler et de reconnatre les justifications et les garanties
religieuses. D'aprs un autre arrt du 22 dcembre 1869 (consistoire de Caen), si les glises entreprennent sur les droits de l'autorit civile ou des fidles, par leurs dcisions sur les conditions religieuses de l'lectorat, ce n'est pas au ministre des cultes ni au
Conseil d'tat statuant au contentieux, mais au Gouvernement en
Conseil d'tat qu'il appartient de connatre des rclamations, et de
supprimer, s'il y a lieu, des dcisions abusives.
Sur ce dernier point cependant, la jurisprudence parat s'tre
modifie : un arrt au contentieux du 23 juillet 1880 (Gches), statuant sur des rclamations formes contre des lections de conseils
presbytraux, et fondes sur l'illgalit des conditions religieuses
imposes par le consistoire, a dcid que ces conditions avaient
constitu un changement la discipline et que, par suite, elles
devaient tre tenues pour non avenues, comme n'ayant pas reu
l'approbation du Gouvernement prvue par l'article 5 de la loi organique des cultes protestants. Le Conseil d'tat parat s'tre ici
inspir de la jurisprudence qui reconnat au juge de l'lection la
comptence la plus large pour apprcier toutes les circonstances et
toutes les dcisions capables d'exercer une influence sur la validit
des oprations lectorales. Peut-tre aurait-il hsit davantage s'il
avait t appel apprcier directement, comme en 1869, des dcisions de consistoires ayant un caractre religieux.
On voit que ces questions sont trs dlicates et que la limite
est parfois difficile tracer entre la comptence de la juridiction
contentieuse et celle du juge de l'abus ; mais cette limite n'en
existe pas moins et il convient de la rechercher dans chaque espce, pour viter toute confusion entre la juridiction qui appartient au Conseil d'tat statuant au contentieux et celle que le
Gouvernement s'est rserve en matire d'abus.
autorit administrative. L'abus civil consiste, comme nous l'avons vu, dans une
espce particulire d'excs de pouvoir commis par une autorit
administrative au prjudice de l'autorit religieuse. On pourrait
en conclure que le Conseil d'tat au contentieux, juge de tous
Du cas o la dcision abusive mane d'une
94
LIVRE IV.
les excs de pouvoirs commis par les autorits administratives, est

comptent pour annuler les dcisions entaches d'abus civil.
Mais il y a cela une double objection : d'une part, les excs de
pouvoir constituant un abus civil, par cela seul qu'ils portent atteinte au droit public ecclsiastique, sont dfrs au juge de
l'abus par l'article 7 des organiques ; d'un autre ct, il est admis
en jurisprudence que le recours pour excs de pouvoir form contre
un acte administratif cesse d'tre recevable, lorsque la partie peut
obtenir satisfaction au moyen d'un autre recours institu par la
loi.
C'est pourquoi les deux arrts prcits du 22 dcembre 1876
(Badaroux) et du 23 mai 1879 (vque de Frjus) ont dcid qu'un
arrt interdisant les processions n'est pas susceptible d'tre dfr
au Conseil d'tat par la voie du recours pour excs de pouvoir, sauf le
recours pour abus qui compte toute personne intresse, en
vertu des articles 7 et 8 de la loi du 18 germinal an X, contre tout
acte de l'autorit civile qui porterait atteinte l'exercice public du
culte et la libert que les lois et rglements garantissent ses
ministres .
Il ne faudrait pourtant pas tendre outre mesure la porte de
cette jurisprudence et refuser au Conseil d'tat statuant au contentieux la connaissance de toute question touchant l'administration ou la police des cultes. Pour que le recours pour abus
exclue le recours pour excs de pouvoir, il faut que le grief dirig
contre la dcision d'une autorit civile soit bien de ceux que l'article 7 des organiques a prvus comme des cas d'abus civils, il faut
qu'on reproche cet acte une atteinte porte l'exercice public
du culte ou la libert que les lois et rglements assurent ses
ministres .
Mais il en serait autrement s'il s'agissait de dcisions intressant
le temporel du culte, le traitement de ses ministres, leur logement,
ou la part d'autorit qui appartient au pouvoir civil dans la collation ou le retrait des fonctions ecclsiastiques. Dans ce cas, l'article 7 des organiques ne serait pas applicable, il n'y aurait pas
lieu recours pour abus, et le recours contentieux serait recevable. Aussi le Conseil d'tat a-t-il toujours admis qu'on peut lui
dfrer pour excs de pouvoir : des dcrets sanctionnant la des-
CHAP.
IV.
RECOURS POUlt ABUS.
95
titution de curs, de chanoines, d'aumniers, de pasteurs (') ;

des dcrets portant modification ou suppression de circonscriptions
l. Conseil d'tat,
mars 1851, Audierne ; 18 aot 1856, Rgnier; 20 juin

1867, Roy. Cf. 1er fvrier 1878, Bruniquel.
Los destitutions de titulaires ecclsiastiques peuvent donner lieu deux sortes de
recours : recours pour abus contre la sentence de dposition ou d'interdiction prononce par l'autorit ecclsiastique, recours pour excs de pouvoir contre le dcret
qui la rend excutoire quant ses effets civils. Il est vident que la lgalit du dcret
dpend de la lgalit de la sentence piscopale ; si celle-ci est dclare abusive, ou
bien si elle est infirme en appel par le mtropolitain, ou bien enfin si elle est mise
nant par le souverain pontife en vertu d'un bref dment enregistr, le dcret doit
tre rapport ou annul, car le Gouvernement ne peut pas rvoquer de sa propre autorit un titulaire ecclsiastique inamovible.
Il y a donc un grand intrt ce que la situation du titulaire rvoqu soit fixe
au point de vue canonique quand le dcret qui la sanctionne est attaqu par la voie
contentieuse, ou mme quand il est soumis la signature du Chef de l'tat. Dans le premier cas, le Conseil d'tat doit surseoir jusqu' ce qu'il ait t statu sur l'appel au mtropolitain ou sur le recours pour abus ; dans le second, le Gouvernement doit impartir
un dlai pendant lequel l'appel ou le recours pourront tre forms et jugs. D'anciens
usages ont fix ce dlai deux mois pour l'appel au mtropolitain, maisil n'en existe
pas pour le recours pour abus, de sorte que le Gouvernement peut tre appel
sanctionner, par un dcret de destitution civile, une dposition ecclsiastique qu'il
peut tre appel annuler comme juge de l'abus.
Les graves difficults qui peuvent natre de cet lat de choses ont t signales
au Gouvernement par un avis du Conseil d'tat du 19 juin 1851 (Bgoule), ainsi
conu :
d'tat qui, sur le rapport du comit de l'intrieur, a pris connaissance
Le Conseil
d'un projet de dcret ayant pour objet de rejeter le recours pour abus form par le
sieur Bgoule contre une ordonnance do l'vque d'Agen qui l'a destitu de son titre
curial; considrant que dans l'affaire qui fait l'objet du prsent projet de dcret,
ainsi que dans les affaires du mme genre dont le Conseil a t rcemment saisi, les
dcisions piscopales altaques ont t approuves par le Prsident de la Rpublique
avant que les recours aient t forms; que la marche suivie dans ces affaires
pourrait rendre illusoire le droit de recours comme d'abus ; qu'en effet, l'approbation donne la dcision piscopale permet de nommer un nouveau titulaire qui,
par le fait mme de sa nomination, se trouve lui-mme revtu d'un titre inamovible ;
que ds lors le titulaire dpossd ne pourrait tre remis en possession alors mme
que son recours serait admis ; que, d'un autre ct, les recours dirigs contre la
dcision du pouvoir ecclsiastique par la voie d'appel comme d'abus auraient implicitement pour effet d'atteindre l'acte confirmatif man du Chef du Gouvernement;
que dj en 1844, le comit de l'intrieur, dans un avis en date du 30 juillet, avait
signal ces inconvnients, et indiqu la ncessit de fixer un dlai dans lequel le
titulaire dpossd aurait la facult de se pourvoir, et pendant lequel il conviendrait
d'ajourner la mesure que le Gouvernement croirait devoir prendre au sujet de la dcision attaque; qu'aujourd'hui les dlais consacrs par les anciens usages sont
observs pour l'appel de la dcision piscopale devant le mtropolitain ; que si ces
mmes dlais taient suivis pour le recours exercer devant le Couseil d'tat, les
inconvnients ci-dessus signals seraient vits ; qu'il suffirait de n'approuver la
dposition d'un titulaire ecclsiastique qu'aprs s'tre assur : 1 que la dcision mtropolitaine lui a t rgulirement notifie ; 2 que le dlai du recours est expir
sans que le recours ait t form, ou, dans le cas contraire, que le recours a t
29
96
LIVRE IV.
paroissiales (') ; des dcrets supprimant des chapelles non autorises ; des arrts ministriels approuvant ou rformant des
dlibrations de synodes ou de consistoires (2) ; des dcrets relatifs l'administration de caisses diocsaines et de maisons de
retraite ecclsiastiques (") ; des arrts rglant l'usage des
cloches (>), etc.

A peine est-il besoin d'ajouter que les ministres du culte, dont
la libert sacerdotale est garantie par l'article 7 de la loi de germinal an X, sont uniquement les membres du clerg sculier. Les
mesures prises l'gard des congrgations religieuses peuvent,
s'il y a lieu, faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir, mais
elles ne peuvent jamais tre dfres pour abus par application de
l'article 7.
III. INFLUENCE DU
SECOURS POUR ABUS SUR LES POURSUITES
JUDICIAIRES.
Peu de textes ont prt autant de controverses que l'article

8 des organiques, d'aprs lequel le fonctionnaire public, l'eccl siastique ou la personne qui voudra exercer le recours adressera
d'tat charg de toutes les affaires
un mmoire au conseiller
concernant les cultes... et, sur son rapport, l'affaire sera suivie et
dfinitivement termine en la forme administrative ou renvoye, selon

l'exigence des cas, aux autorits comptentes . Le rapport de Porta-
lis explique ainsi cette disposition : Le Gouvernement dcide si

l'affaire continuera d'tre suivie dans la forme administrative, ou
si elle sera renvoye sur les lieux aux autorits comptentes. Cette
dernire disposition tait ncessaire ; car il peut y avoir des circonstances o il ne s'agisse pas seulement d'un abus, mais d'un drejet; est d'avis qu'il y a lieu, tout en adoptant le projet de dcret, d'appeler l'attention de M. le ministre de l'instruction publique et des cultes sur les observations qui
prcdent.
i. Consoil d'tat, 1878, Sortais ; il mai 1883, conseil de fabrique du Pescher.
2. Conseil d'tat, 22 dcembre 1869, consistoire de Caen ; 1er fvrier 1878, Bruniquel.
3. Conseil d'tat, 9 fvrier 1883, vque de Versailles.
4. Conseil d'tat, 8 aot 1882, Pergod.
CHAP.
IV.
97
RECOURS POUR ABUS.
lit ; et dans ces cas la forme administrative doit cesser, parce qu'elle
deviendrait insuffisante. Le recours au Conseil d'tat ne compte
que pour les occasions seulement qui donnaient autrefois lieu
l'appel comme d'abus.
On s'est demand si, en vertu de ce texte, un dcret d'abus peut
dclarer d'office qu'il y a lieu des poursuites fin pnale, ou
tout au moins s'il peut autoriser le ministre public ou la partie intresse exercer ces poursuites. On s'est aussi demand si, au
cours de poursuites intentes pour infraction un rglement de
police, l'inculp peut soulever une question prjudicielle d'abus
tire de ce que le rglement auquel il aurait contrevenu serait
entach d'abus civil.
Examinons successivement ces questions.
tait-il dans la pense du
Des poursuites ordonnes d'office.
lgislateur de l'an X de donnerai! Gouvernement en Conseil d'tat

le droit de provoquer lui-mme des poursuites contre l'ecclsiastique ou le fonctionnaire dont l'acte serait la fois abusif et
dlictueux? Nous pensons que l'article 8 lui donnait ce droit. Si
anormale qu'une telle initiative puisse paratre de nos jours, elle
n'excdait pas les pratiques admises cette poque. Un dcret du
23 janvier 1811, qui interdit la publication et l'excution d'un bref
du pape, comme contraire aux lois de l'empire et la discipline ecclsiastique, contient la disposition suivante : Ceux qui seront prvenus d'avoir, par des voies clandestines, provoqu, transmis ou
communiqu ledit bref seront poursuivis devant les tribunaux et
punis comme de crimes tendant troubler l'tat... Nos ministres
de la justice, de la police et des cultes sont chargs de l'excution
du prsent dcret. On sait aussi que l'Empereur alla plus d'une
fois jusqu' frapper lui-mme d'internement ou d'exil des membres
du clerg accuss d'insoumission. On peut donc admettre que le
lgislateur de l'an X, en ouvrant des voies moins arbitraires
l'autorit du chef de l'tat, a cependant voulu lui permettre de
dcerner, en son Conseil, des ordres de poursuites analogues aux
injonctions qui peuvent tre adresses aux procureurs gnraux
par le ministre de la justice.
L'existence de ce droit a paru reconnue par le ministre des cultes
LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE,
II.
98
LIVRE IV.
dans une affaire d'abus soumise au Conseil d'tat en 1883 ; il se

demandait s'il n'y avait pas lieu de provoquer contre un membre
de l'piscopat, par une disposition spciale du dcret d'abus, l'application de certaines dispositions du Code pnal. Dans un savantrapport prsent sur cette affaire, le regrett M. P. Collet, prsident de
la section de l'intrieur, tout en reconnaissant que l'article 8 pouvait
servir d'appui de telles conclusions, mettait l'avis qu'il ne devait
plus recevoir cette application sous la Constitution qui nous rgit :
d'tat,
Si
l'on
rle
Conseil
rappelle,
disait-il,
le
le
se
que
prsid par le premier Consul, tait appel jouer dans l'administration d'aprs la Constitution de l'an VIII, on comprendra que
Portalis ait pu confondre sous une mme appellation le Gouvernement et le Conseil d'tat. Notre rgime constitutionnel actuel ne
comporte plus cette confusion. Le Gouvernement est responsable
devant les Chambres. Votre section n'a pas admis que le Conseil d'tat
pt ordonner d'office une poursuite criminelle. De deux choses l'une,
en effet: si cet ordre devait tre excut, il pourrait tre, en certains cas, dangereux et inopportun, et exposer le Gouvernement
des difficults dans le pays et dans le Parlement. Si, au contraire,
l'ordre restait inexcut, il accuserait un dissentiment fcheux...
Nous n'avons pas besoin de rappeler que le ministre public conserve son indpendance et que le silence de notre dcision ne
sera pas plus une renonciation au droit de poursuivre que le
renvoi ne constituerait la mise en mouvement de l'action publique (').
Autorisation de poursuites. Si le renvoi aux tribunaux ne peut

pas tre ordonn d'office, doit-il du moins tre autoris par le Conseil d'tat ? Et le dfaut d'autorisation constituerait-il une fin de
non-recevoir opposable aux poursuites du ministre public ou des
particuliers ? On sait quelles controverses se sont leves ce
sujet ; elles ont longtemps dur, et elles ont mme abouti, pendant
plusieurs annes, une dissidence marque entre la jurisprudence
l. Rapport de M.
le prsident P. Collet sur un recours pour abus form contre les

vques d'Annecy et autres, jug par dcret du 9 juin 1883. (Archives du Conseil
d'tat 1883, n 450 des imprims.)
CHAP.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
99
de la Cour de cassation et celle du Conseil d'tat. Mais cette dissidence a heureusement pris fin en 1888.
Nous n'entrerons pas dans la discussion approfondie des opinions
que d'minents jurisconsultes ont dfendues en sens contraire.

Nous nous bornerons rappeler les diffrentes phases de la jurisprudence administrative et judiciaire.
Jusqu'en 1861, l'article 8 des organiques a t interprt, par la
Cour de cassation et par le Conseil d'tat, comme subordonnant
l'autorisation du Gouvernement toute poursuite dirige contre
un ministre du culte l'occasion de ses fonctions, soit par le ministre public, soit par des particuliers usant du droit de citation
directe. L'article 8 de la loi du 18 germinal an X constituait
ainsi, pour les membres du clerg, une garantie analogue celle
qui rsultait de l'article 75 de la Constitution de l'an VIII pour les
fonctionnaires civils.
En 1861, la Cour de cassation a inaugur une distinction, dans laquelle elle a persist depuis lors, entre l'action du ministre public
et celle des particuliers : elle a dcid que la premire peut s'exercer sans autorisation pralable, mais que la seconde y reste soumise.
Cette distinction a t ainsi explique dans l'arrt de la Chambre
criminelle du 10 aot 1861 (Lhmeaux) : ... aucune disposition
des articles susnoncs (art. organ. 6 8) ne porte que les ecclsiastiques ne devront jamais tre traduits pour des crimes ou dlits
relatifs leurs fonctions devant les tribunaux ordinaires de rpression sans avoir t pralablement dfrs au Conseil d'tat ; on
objecterait vainement qu'il suffit que l'abus soit contenu dans le
dlit pour que le fait doive tre soumis la juridiction charge de
dclarer les abus, car il est contraire tous les principes que,
lorsqu'un fait constitue tout la fois un manquement disciplinaire
et un dlit, le tribunal disciplinaire doive connatre du fait pralablement et prfrablement au tribunal charg de rprimer le dlit :
il faudrait une disposition spciale et formelle qui, par drogation au droit commun, impost ce recours pralable mme au cas
de dlit ou de crime...
Aprs avoir ainsi dcid que l'autorisation du Conseil d'tat
n'est pas ncessaire au ministre public, la Chambre criminelle
s'efforait d'tablir que cette autorisation est toujours ncessaire
100
LIVRE IV. LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
aux particuliei's : ... Il est vrai, poursuit l'arrt, qu'numrant

dans l'article 6 tous les cas d'abus, le lgislateur y a expressment
rang toute entreprise ou procd qui, dans l'exercice du culte,
peut compromettre l'honneur des citoyens ou troubler arbitrairement leur conscience ; une telle disposition, protectrice de l'honneur et de la considration de la vie prive, a pour effet d'atteindre
mme le dlit de diffamation lorsque, se confondant avec l'acte de
la fonction ecclsiastique, la diffamation vient se produire en
chaire et demeure insparable de l'abus proprement dit ; dans les
cas de cette nature, il appartient la sagesse du lgislateur de
mettre une barrire au-devant de l'action prive et de la soumettre,
pralablement la poursuite devant les tribunaux rpressifs,
l'examen et l'apprciation du Conseil d'tat.
Cette distinction entre les poursuites du ministre public et
celles des particuliers a t critique la fois par les partisans et
par les adversaires du systme de l'autorisation pralable ('). Tous
ont dit qu'il fallait opter dans un sens ou dans l'autre. De deux
choses l'une, en effet : ou bien le renvoi aux autorits comptentes , prvu par l'article 8 des organiques, doit s'entendre d'un
renvoi devant les tribunaux, ou bien il n'a pas cette signification ;
dans le premier cas, il doit s'appliquer toutes les poursuites,
quels qu'en soient les auteurs ; dans le second, il ne doit s'appliquer aucune. La disposition, quel que soit son vritable sens, ne
peut pas tre scinde. Mais en dpit de ces objections, la Cour de
cassation persista dans sa jurisprudence.
Elle y persista galement, malgr un argument que les adversaires de toute autorisation pralable croyaient pouvoir tirer du dcret-loi du 19 septembre 1870 qui, aprs avoir abrog l'article 75
de la Constitution de l'an VIII, abroge en outre toutes les dispod'entraver
sitions de lois gnrales ou spciales ayant pour but
publics de tout
les poursuites diriges contre les fonctionnaires
nouvelle la Cour de cassation a r ordre . A cette objection
pondu que les ministres du culte ne sont pas des fonctionnaires, et
que le dcret du 19 septembre 1870 ne leur est pas applicable (2).
1. Voy. notamment les critiques de M. Faustin Hlie [Trait de l'instruction criminelle, t. II) et celles de M. Batbie (Droit public et administratif, t. III).
2. Crim. rej. 25 mars 1S80.
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
101
Pendant la priode que nous venons de rsumer, quelle a t la

jurisprudence du Conseil d'tat ? Jusqu'en 1880, elle n'a jamais
vari ; elle est reste conforme la jurisprudence de la Cour de
cassation antrieure 1861 ; elle a continu d'admettre l'autorisation des poursuites, sans distinguer si elles taient engages par
le ministre public ou par un simple particulier. Aussi le Conseil
d'tat n'a-t-il pas cess, mme aprs l'arrt de 1861, et jusqu'en
1880, de statuer sur les demandes d'autorisation qui lui taient
soumises par les magistrats du ministre public non rallis la
jurisprudence de la Cour suprme.
En mme temps qu'il interprtait ainsi la disposition de l'article 8 des organiques, relative au renvoi devant les autorits comptentes, le Conseil d'tat la combinait avec la disposition du mme
article, portant que l'affaire peut tre termine administrativement.
En consquence, il procdait ainsi : ou bien il accordait l'autorisation, et il s'abstenait alors de dclarer l'abus afin de ne pas
crer un prjug dfavorable l'inculp (') ; ou bien il dclarait
que le fait incrimin n'tait pas tabli, ou n'avait aucun caractre
abusif ou dlictueux (2), ou il reconnaissait que le fait tait
rprhensible, mais qu'il n'y avait lieu ni dclaration d'abus,
ni poursuite, raison des rparations offertes ou des regrets
spontanment exprims par l'inculp ( 3) ; ou bien enfin, tout en
reconnaissant le bien-fond de la plainte, il se bornait dclarer
l'abus et terminait l'affaire administrativement(4).
Le Conseil d'tat exerait ainsi de la manire la plus large, la
plus pondre, quelquefois la plus indulgente, le haut-arbitrage
dont il estimait tre investi par la loi.
Mais un moment est venu o il a eu des doutes sur la lgalit et
sur la lgitimit de cet arbitrage, tant l'gard du ministre public que des parties lses qui demandaient recourir aux tribunaux.
sur abus : 1er octobre 1858, Dubois ; 1er dcembre 1860, Mercier ;
4juillet 1862, d'Armaill; 10 juillet 1869, Claveau; 12 dcembre 1876, Marchal.
2. il avril 1873, Larroque ; 2 janvier 1874, Chenais.
3. Dcrets sur abus: 13 juin 1856, Guibert ; 16 aol 1860, Revellat; 21 juillet
1866, Lacube; 20 novembre 1867, Desmons ; 26 dcembre 1868, Mrac.
4. Dcrets sur abus : 18 mai 1859, Lecamus ; 13 dcembre 1864, Davout ; 17 juin
1865, Blaize ; 26 dcembre 1878, Ducroux.
1. Dcrets
102 LIVRE IV.
LIMITS DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
Il faut bien le reconnatre : du jour o la Cour de cassation, renonant une jurisprudence demi-sculaire, a cru devoir, en 1861, dispenser le ministre public de la ncessit de l'autorisation, elle a
port l'unit du systme et la tradition, une atteinte laquelle
le principe mme de l'autorisation devait succomber tt ou tard ; elle
ne pouvait pas empcher qu'on ne se post, au sein du Conseil
d'tat comme ailleurs, ces questions auxquelles elle n'a jamais
fait de rponse satisfaisante : pourquoi traiter diffremment les
poursuites du parquet et celles des parties lses ? Pourquoi entre
deux actions que le Code d'instruction criminelle a mises sur le
mme rang, en matire correctionnelle, affranchir l'une et entraver l'autre ?... Ajoutez cela que le dcret du 19 septembre 1870
en supprimant l'autorisation pralable l'gard de tous les fonctionnaires civils, faisait plus vivement ressortir le privilge conserv aux ministres du culte l'gard des parties lses. Toutes
ces causes runies ont dtermin, en 1880, un important revirement de la jurisprudence du Conseil d'tat.
Ce revirement s'est opr par trois dcrets sur abus du 17 aot
1880 (Pineau, Humeau, Ogerdias) qui dclarent qu'il n'y a pas lieu
de statuer sur des demandes en autorisation de poursuites formes
contre des desservants par le ministre public pour infractions
des arrts interdisant des processions. On lit dans ces dcrets :
En ce qui touche l'autorisation de poursuites : considrant
qu'en spcifiant dans les articles 6 et 7 les divers cas d'abus, la loi
du 18 germinal an X n'a eu ni pour but ni pour effet d'dicter des
garanties, en faveur des ecclsiastiques, pour ceux de leurs actes
qui tomberaient sous l'application des lois pnales.
Bien que cette rdaction reproduite dans un dcret Maunier du
9 juillet 1881 et dans cinq autres dcrets du mme jour, ne vist
que des poursuites intentes par le ministre public, la gnralit
de ses motifs indiquait suffisamment que le systme adopt par le
Conseil d'tat n'tait pas celui de la Cour de cassation, mais celui
des jurisconsultes qui s'taient prononcs pour la libert des poursuites. D'ailleurs, les derniers doutes furent bientt dissips par
un dcret du 17 mars 1881 (Berlheley), qui n'tait pas moins explicite en ce qui touche les demandes d'autorisation formes par. les
parties lses : Considrant, dit ce dcret, que la demande des
CHAP.
IV. RECOURS POUR ABUS.
103
poux Bertheley, dans la forme o elle est prsente, tend obtenir, raison de faits de violence et d'injures dont le desservant de
Sevrey se serait rendu coupable, l'autorisation de le poursuivre
devant le tribunal de police correctionnellle ; considrant que la
ncessit d'une pareille autorisation ne rsulte d'aucun texte de
loi ; que les particuliers ont, aussi bien que le ministre public, le droit
de poursuivre directement les ministres du culte devant les tribunaux de
droit commun... Cette jurisprudence s'est affirme dans les mmes
termes, par des dcrets du 17 janvier 1883 (Gourmelon) et du
3 aot 1884 (Bac).
De son ct, la Cour de cassation, persistant dans sa jurisprudence, a dclar de nouveau par un arrt du 19 avril 1883 (Gilde)
que la poursuite, libre pour le ministre public, reste soumise
autorisation pour les particuliers : Attendu que la seule restriction au droit de poursuite est contenue dans l'article 6 qui
range dans les cas d'abus les entreprises ou procds qui, dans
l'exercice du culte, peuvent compromettre l'honneur des citoyens...,
mais que cette restriction, qui a pour rsultat de soumettre la plainte
des particuliers l'apprciation pralable du Conseil d'tat, ne concerne
que l'action prive...
La dissidence tait donc aussi accentue que possible entre la
Cour de cassation et le Conseil d'tat, du moins en ce qui touche
l'action des particuliers. De l un danger srieux, celui de paralyser le cours de la justice : en effet, si l'autorit judiciaire saisie
de la poursuite dclare qu'elle ne peut pas la juger sans l'autorisation du Conseil d'tat, et si, de son ct, le Conseil d'tat
dcide qu'il ne lui appartient pas de donner cette autorisation, la
poursuite reste sans juge. Ce danger fut signal au Gouvernement par une note dlibre par l'assemble gnrale du Conseil
d'tat et jointe au dcret Gourmelon du 17 janvier 1883 :
Ce
dsaccord, disait la note, cre pour le prsent une situation prjudiciable aux particuliers qui sont empchs de poursuivre devant les tribunaux de droit commun les rparations auxquelles
ils prtendent avoir droit, et il peut amener dans l'avenir un
vritable dsordre, puisque le cours de la justice se trouverait
arrt... Il mrite d'attirer ds aujourd'hui l'attention du Gouvernement.
104
LIVRE IV. LIMITES DE LA COMPTENCE ADMINISTRATIVE.
Mais cet appel discret l'intervention du lgislateur ne fut pas

entendu. Quoi de plus rare, d'ailleurs, dans notre histoire lgislative, qu'un projet de loi destin rsoudre des difficults juridiques
nes de l'obscurit de la loi ou des variations de la jurisprudence ?
N'est-ce pas plutt aux tribunaux qui constatent ces difficults y
mettre fin par des solutions conciliantes? C'est ce qui s'est produit,
dans cette occasion, d'abord par une jurisprudence commune que
le Conseil d'tat et la Cour de cassation ont adopte au sujet des
questions prjudicielles d'abus, puis par une franche volution de
jurisprudence que la Cour de cassation a accomplie en 1888, et
par laquelle elle s'est rallie la doctrine du Conseil d'tat.

Indiquons brivement ces deux dernires phases de la controverse.
Jurisprudence intermdiaire sur les questions prjudicielles
d'abus. La Cour de cassation a admis de tout temps que la loi
de germinal an X permet aux parties de soulever devant les tribunaux des questions prjudicielles d'abus, qui ont beaucoup d'analogie
avec les questions prjudicielles d'interprtation ou de validit
des actes administratifs, qui s'lvent au cours d'un dbat judiciaire.
Supposons, par exemple, qu'un ecclsiastique, poursuivi pour infraction un arrt de police, qu'il croit contraire au libre exercice du culte, soutienne devant le tribunal de rpression que cet
arrt est entach d'abus civil et qu'il doit tre tenu pour non avenu ;
la Cour de cassation dcide que c'est l une question prjudicielle
qui doit tre rsolue avant tout jugement sur la contravention, et
qui ne peut l'tre que par le juge de l'abus. Cette jurisprudence,
qui s'tait affirme l'poque o la Cour de cassation ne faisait
pas encore de distinction entre les poursuites du ministre public
et celles des particuliers ('), a t maintenue et confirme depuis
que l'arrt du 10 aot 1861 a tabli cette distinction (2). Elle est
1. Crim. rej. 25 septembre 1835; 12 mars 1840. Voy. Faustin Hlie, Instruction
criminelle, t. H.
2. Voy. deux arrts do cassation de la chambre criminelle du 5 dcembre 1878 ;

deux autres du 25 mars 1880 ; et, en outre, les arrts de rejet du 26 mai 1882 et du
19
avril 1883.
CHAP. IV.
RECOURS POUR ABUS.
105
d'autant plus digne de remarque, qu'elle droge la doctrine que

la Cour suprme a toujours applique lorsqu'il s'agit de poursuites
exerces, en vertu de l'article 471, 15, du Code pnal, pour contravention un rglement administratif argu d'illgalit : dans ce
cas il n'y a jamais de question prjudicielle d'interprtation ou de
validit de l'acte administratif, parce que l'autorit judiciaire a
qualit pour rechercher elle-mme si l'acte administratif est lgal
et obligatoire.
La question prjudicielle ne surgit que si l'illgalit allgue,
en la supposant tablie, revt le caractre d'un abus ; c'est alors au
Gouvernement en Conseil d'tat, l'exclusion des tribunaux judiciaires, qu'il appartient d'apprcier ce grief, et ces tribunaux
doivent surseoir jusqu' ce qu'il se soit prononc.
Le Conseil d'tat s'est toujours associ cette jurisprudence.
Bien qu'il se dclare incomptent, depuis 1880, sur les demandes
d'autorisation de poursuite, il a continu de se reconnatre comptent sur les questions prjudicielles d'abus (').
La jurisprudence administrative et judiciaire tant d'accord sur
la recevabilit de la question prjudicielle d'abus, en matire d'abus civil, on voit quel parti on a pu en tirer dans les questions
d'abus ecclsiastique, pour sortir de l'impasse o l'on se trouvait
engag. Le Conseil d'tat, qui dclinait sa comptence devant des
demandes d'autorisation, ne pouvait pas la dcliner devant des
recours pour abus. Il devait donc suffire, pour remettre les poursuites en tat d'tre juges, que les demandes d'autorisation se
transformassent en recours pour abus, ou en questions prjudicielles d'abus, et que le Conseil d'tat et la Cour de cassation
consentissent chacun de leur ct cette transformation. C'est ce
qui a t fait. Le Conseil d'tat a d'abord montr quelque rpugnance juger des recours pour abus forms au cours d'instances
engages pour diffamation ou voies de fait, et provoqus par un
jugement de sursis ; il a dit que c'tait l une demande d'autorisation dguise dont il ne pouvait pas connatre (2). Mais bientt
sur abus:
1887, prfet du Var.
1. Dcrets
17
aot 1880, Pineau;
2. 17 mars 1881, Berlheley ;
aot 1884, Bac.
aot 1886, Lehu; 20 janvier
106 LIVRE IV.
il s'est dparti de cette rigueur, qui risquait de lui faire mconnatre non seulement sa comptence, mais aussi celle des tribunaux judiciaires.
En effet, le Conseil d'tat n'a pas contrler les dcisions
judiciaires qui lui renvoient, mme tort, des questions prjudicielles ; il doit voir ces questions en elles-mmes, et les juger
toutes les fois qu'elles relvent de sa comptence : or les questions d'abus, qu'elles soient introduites devant lui sur l'initiative
des parties et sous forme d'action principale, ou bien l'instigation
d'un tribunal judiciaire et sous forme de questions prjudicielles,
sont toujours des questions d'abus : d'o il suit que le Conseil
d'tat ne peut refuser d'en connatre.
Ces considrations ayant prvalu, le Conseil s'est reconnu juge
des recours pour abus forms devant lui, la suite de jugements
de sursis, mme quand ces jugements affirmaient la ncessit d'une
autorisation. Plusieurs dcrets sur abus ont t rendus dans ces
conditions en 1886 et en 1887 (').
De son ct, l'autorit judiciaire n'a pas hsit considrer les
dcrets qui prononcent l'abus contre un ecclsiastique, au cours de
poursuites correctionnelles engages contre lui, comme produisant
les mmes effets qu'une autorisation de poursuites au point de vue
de la rgularit de la procdure (2).
Jurisprudence nouvelle de la Cour de cassation depuis 1888.

Le dsaccord qui subsistait entre la Cour de cassation et le Conseil d'tat sur la question d'autorisation de poursuites, avait t
attnu au point de vue pratique, mais non effac au point de vue
doctrinal par la jurisprudence que nous venons de rapporter. En
droit, la Cour de cassation maintenait la ncessit de l'autorisation
pralable dclare inutile par le Conseil d'tat ; mais en fait on
transigeait, en assimilant une autorisation de poursuites, la dclaration d'abus prononce par le Conseil d'tat, soit directement,
soit sur le renvoi d'une question prjudicielle d'abus.
1. Dcrels sur abus: 7 juillet 1886, Gros; 19 juillet 1886, Amblard ; 20 janvier 1887, commune de Meulin; 13 aot 1895, abb Lesage; mme date, abb
Linard.
l'arrt de la chambre criminelle du 31 mars

clusions de M. le procureur gnral Borlauld.
2. Voy.
1881 (abb Humeau) et les con-
CHAP.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
107
L'accord doctrinal s'est fait son tour, entre les deux hautes
juridictions par deux arrts de la chambre criminelle de la Cour
de cassation (2 juin 1888, abb Cuilh, et 3 aot 1888, Chantereau),
qui ont adopt la jurisprudence tablie par le Conseil d'tat en
1880, ont abandonn la distinction faite par la Cour, depuis 1861,
entre les poursuites du ministre public et celles des particuliers,
et ont dcid que ces dernires sont dispenses, elles aussi, de
toute autorisation pralable (').
On lit dans ces arrts que la loi organique du 18 germinal an X
a eu pour objet, dans ses articles 6, 7 et 8, de crer une juridiction
charge de connatre des cas d'abus imputs aux suprieurs et
autres personnes ecclsiastiques ; mais qu'aucune disposition des
articles susnoncs ne porte que les ecclsiastiques ne pourront tre
traduits, soit par le ministre public, soit par les particuliers pour des
dlits relatifs leurs fonctions, devant les tribunaux ordinaires de
rpression, sans avoir t pralablement dfrs au Conseil d' tat...,
qu'il est impossible d'admettre que lorsqu'un fait constitue la fois
un manquement disciplinaire et un dlit, le tribunal disciplinaire
doive connatre du fait pralablement et prfrablement au tribunal charg de statuer sur le dlit ; qu'il faudrait une disposition
spciale et formelle qui, par drogation au droit commun, impost
ce recours pralable en cas de dlit ; que cette disposition n'existe
ni l'gard du ministre public, ni en ce qui concerne l'action de la
partie civile...
L'accord qui s'est ainsi fait entre la jurisprudence de la Cour de
cassation et celle du Conseil d'tat rend-il dsormais sans application la jurisprudence tablie sur les questions prjudicielles
d'abus? Il faut distinguer, selon que ces questions auraient
pour objet un cas d'abus ecclsiastique ou d'abus civil.
Dans les cas d'abus ecclsiastique, nous avons vu que le jugement par le Conseil d'tat d'une question prjudicielle d'abus
tait un moyen de satisfaire, par une sorte d'quivalent, la jurisdevance par celle de plusieurs cours d'appel qui
s'taient rallies, depuis 1880, la doctrino du Conseil d'tat, notamment de la cour
de Pau dont l'arrt Cuilh, du 15 mars 1888, avait donn lieu au pourvoi rejet par
l'arrt prcit de la Cour de cassation. Cf. dans le mme sens: Nmes 29 juin 1888.
En sens contraire : Rennes 30 novembre 1887 (Chantereau), dont l'arrt a t cass
par celui de la chambre criminolle du 3 aot 1883.
1. Cette jurisprudence avait t
108 LIVRE IV.
prudence judiciaire qui exigeait une autorisation de poursuites.

Cette autorisation cessant d'tre exige depuis les arrts de 1888,
aussi bien pour les poursuites des particuliers que pour celles du
ministre public, la question prjudicielle d'abus ecclsiastique
n'aurait videmment plus de raison d'tre.
Si cependant quelque dcision judiciaire, non conforme la
nouvelle jurisprudence de la Cour suprme, rservait une question
prjudicielle d'abus ecclsiastique, le Conseil d'tat, comptent
sur cette question, devrait y statuer, comme il le faisait avant les
arrts de la Cour de cassation de 1888. Nous savons, en effet, que
l'incomptence de la juridiction de renvoi est le seul motif qui
puisse lgalement lui permettre de dcliner le jugement d'une
question prjudicielle (').
Dans les cas d'abus civil, la question prjudicielle d'abus ne se
rattache pas l'ide d'autorisation pralable ; elle tend uniquement donner satisfaction au principe de la sparation des pouvoirs en faisant rsoudre par l'autorit comptente la question de
savoir si l'acte administratif qui l'on reproche cette illgalit
particulire qu'on appelle l'abus civil, est ou non entach de ce
vice. Il n'y a l que l'application des rgles gnrales sur la sparation des comptences, avec cette seule particularit que la question prjudicielle d'abus ressortit au Gouvernement en Conseil
d'tat, tandis que les autres questions de lgalit et de validit
d'actes administratifs ressortissent au Conseil d'tat statuant au
contentieux.
La jurisprudence adopte en 1888 par la Cour de cassation n'a
donc eu ni pour but, ni pour rsultat de supprimer les questions
prjudicielles d'abus civil, ainsi que la Cour elle-mme l'a d'ailleurs
dcid par des arrts postrieurs 1888, et notamment par son
arrt du 19 dcembre 1891 (minist. publ. c. Borel).
IV. EGLES DE PROCDURE.

Quelles parties ont qualit pour former le recours. D'aprs
l'article 8 de la loi du 18 germinal an X, le recours comptera
i. Voy.
tome
I", p.
501 et suiv.
CHAP.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
109
toute personne intresse ; dfaut de plainte particulire, il

sera exerc par le prfet.
Si ce texte avait en vue tous les cas d'abus, sa rdaction serait
incomplte et inexacte, 11 ne peut s'appliquer littralement qu'aux
recours forms par les particuliers, et non ceux qui sont forms
par le Gouvernement, lorsqu'il juge ncessaire de rprimer un
empitement de l'autorit ecclsiastique sur ses propres prro
gatives.
Dans ce dernier cas, le recours compte en premier lieu au
ministre des cultes. Le silence de l'article 8 son gard s'explique
par l'organisation particulire qu'avait, en l'an X, l'administration
des cultes, confie au conseiller d'tat Portalis qui traitait directement les affaires religieuses avec le premier Consul. Mais depuis
que les cultes ont t alternativement rattaches aux ministres de
l'instruction publique, de la justice, ou de l'intrieur, il a toujours
t reconnu que le ministre des cultes a qualit, avant les prfets,
pour saisir le Conseil d'tat. En fait, depuis la Restauration, c'est
lui qui a exerc le recours dans les cas d'usurpation, d'excs de
pouvoir, d'infraction aux lois fondamentales de l'tat.
Dans ces cas, nous pensons que le recours du prfet ne serait
recevable que s'il tait form en vertu d'une dlgation du ministre
ou tout au moins avec son autorisation ; on ne saurait admettre,
en effet, que le Gouvernement ft engag son insu dans un recours intressant ses prrogatives et qu'il estimerait mal fond ou
inopportun.
S'il s'agit d'abus commis au prjudice de particuliers, l'article 8
peut textuellement s'appliquer. Le droit de recours appartient tout
d'abord aux parties lses ; mais, si celles-ci gardent le silence, il
peut tre exerc d'office par le prfet. Le Gouvernement manquerait en effet sa mission de protecteur s'il s'abstenait de rprimer
entreprise ou tout procd qui, dans l'exercice du culte,
toute
l'honneur des citoyens, troubler arbitraire peut compromettre
ment leur conscience, dgnrer contre eux en oppression, en
tre
injure ou en scandale public. Son intervention pourrait
d'autant plus ncessaire que les victimes de l'oppression auraient
t plus intimides et auraient hsit davantage prendre l'initiative du recours. Il est de droit naturel, disait ce propos le rap-
110
LIVRE IV.
porteur de la loi de l'an X, que les parties intresses puissent

exercer le recours, il est de droit public et politique que les prfets
puissent l'exercer d'office ; les prfets sont des magistrats qui ne
doivent rester trangers aucun des objets qui peuvent intresser
la religion et l'tat : ils remplacent, dans cette partie, les anciens
procureurs gnraux (').
Des particuliers auraient-ils qualit pour dfrer un acte entach d'empitement sur la puissance civile, et qui atteindrait en
mme temps tout un groupe de fidles dont ils prtendraient faire
partie ? Si, par exemple, ainsi que le cas s'est prsent, un vque
menaait de peines spirituelles les citoyens qui se conformeraient
certaines dispositions de lois ou de rglements, ceux-ci pourraientils se pourvoir en leur nom personnel ? Cela revient se demander si tous les membres d'une mme communion, domicilis dans
un diocse ou dans une paroisse, seraient, en pareil cas, des personnes intresses, dans le sens de l'article 8.
La question est dlicate. Si l'on s'inspirait des rgles admises
en matire de recours pour excs de pouvoir, on pourrait la rsoudre
affirmativement : en effet, la jurisprudence admet que tous les
membres d'une collectivit atteinte par une dcision administrative argue d'excs de pouvoir, par exemple les habitants d'une
commune qui un rglement de police impose des obligations illgales, ont qualit pour en demander l'annulation. Mais il nous
semble trs douteux que la qualification de personne intresse
puisse s'appliquer tous les fidles d'un diocse ou d'une paroisse,
alors mme qu'ils ne sont ni nomms ni dsigns dans l'acte abusif.
Pour savoir s'ils sont rellement intresss, on serait amen
rechercher s'ils sont des fidles et si l'acte leur fait rellement
grief ; or, de telles vrifications rpugnent l'esprit de notre lgislation ; d'un autre ct, si l'on n'en tenait pas compte, tout
habitant pourrait se croire autoris agir au nom de la puissance
publique. C'est pourquoi la qualit de personne intresse nous
parat devoir tre interprte ici moins largement qu'elle ne l'est
en matire d'excs de pouvoir.
Que dcider l'gard des autorits publiques autres que les pri. Portalis,
op. cit., p. 210.
CHAP.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
111
fets, par exemple les sous-prfets, les maires, les commissaires de

police, etc. ? Ces fonctionnaires n'ont pas qualit pour former un
recours au nom de l'autorit civile, mme s'ils ont t personnellement entravs dans leurs fonctions ; en effet, ils n'exercent
ces fonctions que comme dlgus de la puissance publique, laquelle
n'a pour organes lgaux, en matire d'abus, que les prfets dans
les dpartements, ou le ministre des cultes pour l'ensemble du
territoire. Le Gouvernement, disait Portalis, ne doit point
abandonner aux autorits locales des objets sur lesquels il importe
qu'il y ait unit de conduite et de principe ('). Par application de
cette rgle, le Conseil d'tat a refus qualit un maire, qui avait
dfr un vque pour concussion et pour infraction aux lois sur la
rsidence des titulaires ecclsiastiques (2). Mais il a implicitement
admis que des maires ou des conseillers municipaux pourraient
se plaindre d'imputations diriges contre eux personnellement,
raison de leur gestion (3).
La question s'est galement prsente pour les commissaires de
police. Nul doute que ces fonctionnaires ne soient sans qualit
pour former directement un recours au nom de l'autorit administrative. Mais ils font fonction de ministre public devant les tribunaux de simple police ; ce titre, ils peuvent tre renvoys, comme
tous autres magistrats du ministre public, faire rsoudre des
questions prjudicielles d'abus pour le jugement des poursuites
par eux intentes. Si l'on suivait ici les rgles ordinaires en matire de questions prjudicielles, peut-tre devrait-on leur reconnatre qualit, car la solution de ces questions peut tre ordinairement provoque par toute partie en cause. Mais, ainsi que nous
l'avons vu, les questions prjudicielles d'abus ne peuvent tre introduites que sous la forme de vritables recours pour abus et par
les personnes ayant qualit cet effet ; si donc c'est la puissance
i. Portalis, op. cit., p.
209.
novembre 1859, Albertini : ... que les'faits imputs n'intressent pas directement le sieur Albertini, que ds lors, aux termes de l'article 8 de
la loi du 18 germinal an V, il est sans qualit, soit pour poursuivre la rpression,
soit pour faire dclarer l'abus. Cf. 17 aot 1882, Magn.
3. Dcret sur abus: 9 juin 1879, commune de Castel-Arrouy : Considrant que les
n'atteignent ni la personne ni la gestion des conseillers municipaux
paroles
2. Dcret
sur abus,
27
112
LIVRE IV.
publique qui agit, elle ne peut le faire que par ses organes lgaux :
le ministre des cultes ou le prfet.
Le Conseil d'tat l'a ainsi dcid, notamment par un dcret du
17 aot 1880 (Pineau), ainsi conu : Considrant que la loi du
18 germinal an X dit expressment qu' dfaut de plainte des particuliers le recours sera exerc d'office par les prfets ; qu'en l'absence de texte prcis, la nature toute spciale de l'appel comme
d'abus suffirait pour faire restreindre aux prfets le droit de recourir
au Conseil d'tat.
Introduction et instruction du recours. La procdure d'abus

est essentiellement administrative. Le ministre d'un avocat au
Conseil n'y est requis dans aucun cas ; il n'est pas non plus interdit, mais il ne peut se produire que dans les conditions ordinaires
des affaires non contentieuses ; il en rsulte que l'avocat ne pourrait prendre communication du dossier qu'en vertu d'une autorisation du prsident de la section charge du rapport de l'affaire.
Le recours pour abus n'est soumis aucun dlai. On ne saurait
lui appliquer le dlai de trois mois du dcret du 22 juillet 1806,
puisque la matire n'est pas contentieuse. Nous avons vu que l'absence de tout dlai peut, dans certains cas, avoir des inconvnients
qui ont t signals par l'avis du Conseil d'tat du 19 juin 1851 (l).
Le recours est adress au ministre des cultes qui en donne
connaissance l'autorit intresse et l'appelle fournir ses explications. Il fait procder, s'il y a lieu, une instruction locale qui
n'est soumise aucune forme particulire. L'instruction des
affaires, dit Portalis, ne sera ni touffe ni nglige ; les autorits
locales administratives ou judiciaires peuvent galement faire
cette instruction ; les autorits ne deviennent incomptentes que
lorsqu'il s'agit de porter une dcision ou un jugement ; elles doivent adresser au conseiller d'tat charg de toutes les affaires
concernant les cultes les divers renseignements qu'elles ont pu
recueillir (2)...
Les recours, rponses et autres pices de l'instruction sont
l.
!.
Voy. ci-dessus, p. 95, note

Portalis, op. cit., p. 21 0.
i.
CHAP.
IV.
RECOURS POUR ABUS.
113
adresss au Conseil d'tat par le ministre des cultes, avec un rapport contenant son avis motiv. Le tout est soumis l'examen de
la section correspondant au ministre des cultes. Cette section est
celle de l'intrieur, mme lorsque les cultes se trouvent temporairement rattachs au ministre de la justice qui ressortit la section
de lgislation. Il a paru bon que les affaires de cultes ne fussent
pas dplaces chaque changement survenu dans l'organisation
des dpartements ministriels (').
Sur le rapport de la section, l'affaire est dlibre en assemble
gnrale dans la forme ordinaire des affaires administratives. Le
dcret est rendu sur le rapport du ministre des cultes qui le contresigne.
l. L'attribution permanente des affaires de cultes la section
du rglement du
aot 1879 (art. 1er).
LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE. ---
II.
de l'intrieur rsulte
LIVRE V
CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION
SOMMAIRE DU LIVRE V.
CHAPITRE
I". CONTENTIEUX DES
CONTRATS.
1. Marchs de travaux publics.

Raisons d'tre de la comptence administrative. Bases lgales
des marchs. Autorit des cahiers des charges. Etendue
de la juridiction des conseils de prfecture. Ses limites
l'gard de l'autorit judiciaire. Ses limites l'gard de l'autorit administrative. Bgles spciales de procdure et de
dlais.
2. Marchs de fournitures.
Nature et objets de ces marchs. Questions de comptence.
Juridiction du Conseil d'Etat. Dcisions ministrielles.
Dlais et dchances applicables aux liquidations. Dlais du recours au Conseil d'Etat.
3. Contrats administratifs autres que les marchs.
Contrats de l'Etat soumis aux conseils de prfecture. Contrats de l'tat soumis aux ministres et au Conseil d'Etat.
Le compromis peut-il figurer parmi les contrats de l'Etat?
Contrats administratifs des dpartements, des communes et
des colonies.
CHAPITRE II. ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES ET Bpt
FAT/TES.
Observation prliminaire.
1. Actions en responsabilit pour dommages rsultant des travaux publics.
Bases du droit indemnit. Juridiction en matire de dommages. Dommages aux personnes. Dommages causs par
116
les occupations temporaires. Questions rserves l'autorit

judiciaire. Rgles de procdure.
2. Actions en responsabilit pour fautes.
Notions gnrales sur la responsabilit de l'tat. Actes de
puissance publique. Actes de gestion faits en vue des
services publics. Actes d'administration du domaine priv
et d'exploitation des chemins de fer de l'Etat. Rgles de
procdure.
CHAPITRE III.
CONTENTIEUX DES TRAITEMENTS, SOLDES ET PENSIONS.
1. Observations gnrales.
Nature des obligations de l'Etat. Influence de la loi du
budget.
2. Contestations relatives au traitement et la solde.

Etendue et limites de la juridiction contentieuse. Difficults
relatives au cumul. Difficults relatives aux retenues de
traitement.
3. Contestations en matire de pensions.

Division. Admission la retraite et mise la retraite d'office
(I, fonctions civiles ; II, armes de terre et de mer). Dcisions sur le droit pension. Dchance du droit pension
(I, quels droits sont atteints par la dchance ; II, destitution
et rvocation ; III, dmission). Questions rserves l'autorit judiciaire. Liquidation et concession de la pension.
Inscription au Grand-Livre d'une pension concde. Revision. Retrait de pension.
4. Rgles de procdure.
Dlais de la demande de pension. Recours au Conseil d'Etat.
Quelles parties ont qualit pour agir.
5. Questions spciales aux pensions dpartementales, communales et
autres.
Bases de la comptence administrative. Autorits comptentes
pour liquider et concder les pensions. Dpens. Pensions
de la Banque de France.
ACQUITTEMENT DES DETTES DE L'TAT.
CHAPITEE IV.
1. Liquidation.
En quoi consiste la liquidation. Contestations auxquelles elle
peut donner lieu.
2. Ordonnancement.
En quoi consiste l'ordonnancement. Contestations sur l'ordonnancement.
3. Paiement.
Obligations et droits du payeur. Contestations sur le paiement.
117
4. Dchance quinquennale.
Historique de la dchance quinquennale. Nature de la dchance. Des causes qui l'interrompent. A quelles
crances elle s'applique. Contestations auxquelles elle peut
donner lieu.
CHAPITRE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
V. CONTENTIEUX DES CONTRIBUTIONS DIRECTES.

Demandes en dgrvement.
Nature de ces demandes. Distinctions. tendue et limites de
la juridiction du conseil de prfecture. Des dclarations
prvues par la loi du 21 juillet 1887.
Demandes en mutation de cote et en transfert de patente.
Demandes d'inscription au rle.
Rclamations contre les oprations cadastrales.
Rclamations contre le tarif des valuations. Rclamations
contre le classement. Rclamations relatives aux proprits
bties. Loi du 8 aot 1890.
Contestations relatives aux poursuites.
Rgles gnrales de comptence. Demandes en cessation de
poursuites. Annulation des poursuites irrgulires. Des
poursuites exerces contre des tiers.
Rclamations des percepteurs.
tats de ctes indment impotats de cotes irrecouvrables.
ses. Pourvoi des percepteurs devant le Conseil d'tat.

Procdure.
Formes et dlais des rclamations. Instruction devant le conseil de prfecture. Expertise et tierce expertise. Pourvoi
devant le Conseil d'tat. Rgles spciales aux taxes assimiles.
CHAPITRE VI.
CONTENTIEUX LECTORAL.
Observation prliminaire.
1. Contestations relatives aux listes lectorales et au droit de vote.
Comptence judiciaire sur les questions de capacit lectorale.
tre annules par
Du cas o les listes lectorales peuvent
le conseil de prfecture. Des cas o le juge de l'lection
peut apprcier la rgularit des listes et la capacit lectorale
des votants.
2. Contestations relatives l'ligibilit.
Comptence administrative sur les questions d'ligibilit et d'incompatibilit. Questions prjudicielles rserves l'autorit
judiciaire.
3. Contestations relatives aux oprations lectorales.
Pouvoir du juge de l'lection comme juge suprieur du recense-
118
SOMMAIBE DU LIVRE V.
ment des votes. Apprciation de la rgularit des oprations lectorales et des actes administratifs qui s'y rattachent.
Apprciation de la moralit de l'lection.
4. Bglea de procdure.
Formes et dlais des protestations. Quelles personnes ont qualit pour attaquer les oprations lectorales. Pourvoi devant
le Conseil d'tat. Instruction et jugement des contestations.
Des annulations prononces par voie de consquences.
De l'excution des dcisions.
5. Rgles particulires certaines lections.
Elections des maires et adjoints. Des dlgus snatoriaux.
Des membres des conseils de prud'hommes. Des commissions syndicales prvues par la loi municipale du 5 avril
1884. Des dlgus mineurs. Elections diverses juges
par les ministres, sauf recours au Conseil d'Etat. Elections
des commissions dpartementales. Rgles spciales de procdure.
6". Dmission d'office et option.
Rgles relatives aux membres des conseils gnraux. Aux
membres des conseils municipaux. Des dmissions d'office
prvues par la loi du 7 juin 1873.
CHAPITRE I"
CONTENTIEUX DES CONTRATS ADMINISTRATIFS
I.
MARCHS DE TRAVAUX PUBLICS.
Les contestations qui s'lvent entre l'administration et les entrepreneurs de travaux publics ont t dfres de tout temps
la juridiction administrative : sous l'ancien rgime, aux intendants, sauf recours au Conseil du roi('); pendant la priode rvolutionnaire, aux directoires de dpartements ( 2) ; depuis le Consulat, aux conseils de prfecture sauf appel au Conseil d'tat, en vertu
de l'article 4 de la loi du 28 pluvise an VIII : Le conseil de
prfecture prononcera... sur les difficults qui pourraient s'le ver entre les entrepreneurs de travaux publics et l'administra tion concernant le sens ou l'excution des clauses de leurs
marchs.
Lorsqu'il s'agit de travaux excuts dans une colonie, la comptence appartient au conseil du contentieux de cette colonie, sauf
appel au Conseil d'tat (3).
Si les travaux sont excuts en pays tranger, ce qui arrive
notamment pour la construction des difices destins aux ambassades, lgations ou consulats de France, la rgle de la comptence territoriale, laquelle sont soumis les tribunaux administratifs de premier ressort, fait obstacle ce que les contestations
soient portes devant un conseil de prfecture de France ou devant le conseil du contentieux d'une colonie voisine ; aussi est-ce
1-2. Voy. tome Ier, p. 141
8. Voy. tome Ier, p. 384.
et 190.
120
LIVRE V.
CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION.
avec raison que le Conseil d'tat a annul pour incomptence un

arrt du conseil de prfecture de la Seine, qui avait* statu sur
une contestation relative la construction du consulat gnral de
France Smyrne('). On doit donc appliquer aux marchs de
travaux publics excuts l'tranger les mmes rgles de comptence et de procdure qu'aux marchs de fournitures, c'est--dire
provoquer une dcision du ministre comptent (ordinairement le
ministre des affaires trangres) et la dfrer, s'il y a lieu, au
Conseil d'tat (2).
Si cependant il s'agissait d'un travail excut sur un territoire
franais, se prolongeant sur un territoire tranger limitrophe (route,
chemin de fer, canal), et faisant l'objet d'un march ou d'une
concession unique, l'indivisibilit de l'entreprise devrait faire dcider que le conseil de prfecture est comptent pour les contestations relatives la partie des travaux excute hors de France (3).
Bases lgales des marchs. Autorit des cahiers des charges.
Malgr leur importance exceptionnelle, les marchs et les concessions de travaux publics n'ont pas fait l'objet de lois spciales. Le
Code civil ne peut leur fournir que des principes gnraux formuls dans le titre des Contrats, et quelques dispositions du titre du
Louage d'ouvrage.
La loi du 31 janvier 1833 avait prescrit des rglements d'administration publique sur les marchs de l'tat. Mais cette loi et les
rglements faits pour son excution (ordonnance du 4 dcembre
1836 et dcret du 20 novembre 1882) n'ont eu en vue que les garanties d'ordre administratif et financier prendre dans l'intrt
de l'tat et n'ont pas statu sur les conditions mmes des marchs.
Ces conditions ne sont pourtant pas abandonnes, dans chaque
contrat particulier, l'apprciation de l'administration. Elles sont
fixes par des cahiers des clauses et conditions gnrales, qui ont un
Conseil d'tat, 21 mai 1880, Vilalis.
a. Telle a t la marche suivie dans une contestation relative la construction du
consulat de France Shangha, sur laquelle le Conseil d'tat a statu aprs dcision
du ministre des affaires trangres (9 avril 1873, Rmi de Monligny).
S. Conseil d'tat, 11 juillet 1890, Cauro. Il s'agissait, daus cette affaire, d'une roulo
excute sur le territoire du dpartement de Conslantine, o le march avait l
pass, et se prolongeant sur le territoire de la Tunisie.
l.
121
I, 1.
caractre la fois contractuel et rglementaire : contractuel, en ce
que leurs stipulations viennent s'ajouter celles de chaque march
particulier, et qu'elles sont proposes toutes ensemble l'acceptation des soumissionnaires ; rglementaire, en ce que l'administration doit s'y conformer, et n'y peut droger que dans des cas
exceptionnels. Ainsi tous les travaux des ponts et chausses sont
rgis par le cahier des clauses et conditions gnrales du 16 novembre 1866 modifi par l'arrt du 16 fvrier 1892 ; ceux du gnie, par le cahier du 25 novembre 1876. Les arrts ministriels
qui les ont mis en vigueur portent que tous les marchs relatifs
ces travaux, qu'ils soient passs par adjudication ou de gr gr,
sont soumis leurs clauses et conditions. On peut donc les considrer comme la base lgale et permanente de ces contrats.
Pour les concessions de chemins de fer et autres ouvrages publics construits aux frais du concessionnaire et susceptibles d'tre
exploits par lui, il n'existe pas de cahiers des clauses et conditions gnrales, mais des cahiers-types, qui remplissent le mme
but-, leurs clauses, reproduites dans chaque contrat particulier,
lui donnent la fixit ncessaire.
Les cahiers des clauses et conditions gnrales peuvent droger
aux rgles ordinaires des contrats, dans la mesure o un accord
contractuel permet toutes parties de le faire, c'est--dire condition que les stipulations soient licites, qu'elles ne soient pas lonines, ni alatoires au point de dgnrer en jeu ou pari ; ce derCHAP.
nier vice ne saurait d'ailleurs tre reproch aux marchs forfait,

qui sont prvus par l'article 1793 du Code civil, et qui peuvent
porter soit sur l'ensemble d'un ouvrage, soit sur quelques-unes de
ses parties (*).
Les cahiers des charges ne peuvent pas droger aux lois de
comptence, qui sont toujours rputes d'ordre public. On devrait
donc tenir pour non avenues les clauses qui enfreindraientla loi
i.
Dans la pratique, le forfait n'est jamais stipul pour l'ensemble de l'ouvrage,
moins qu'il ne s'agisse de travaux d'architecture peu importants et peu coteux. Mais
l'administration y a souvent recours, surtout pour les travaux de chemins de fer directement excuts par l'tat, quand il s'agit de fixer le prix des dblais d'une tranche,
d'un tunnel, dans des terrains dont la nature n'a pas pu tre suffisamment vrifie.
Dans ce cas, la stipulation est licite, malgr le caractre trs alatoire qu'elle peut
prsenter.
122
LIVRE V.
CONTENTIEUX
DE PLEINE JURIDICTION.
du 28 pluvise an VIII, en attribuant, par exemple, au tribunal

civil ou au ministre des contestations que cette loi dfre aux conseils de prfecture (').
La jurisprudence a cependant admis que si les cahiers des charges
ne peuvent pas droger aux rgles de la comptence ratione materise,
ils peuvent modifier celles de la comptence ratione loci, dcider,
par exemple, que toutes les contestations intressant une mme
entreprise seront portes devant un conseil de prfecture dtermin,
quel que soit l'emplacement des travaux litigieux. C'est ainsi que
le conseil de prfecture de la Seine a t dsign par les cahiers
des charges des compagnies de chemins de fer ayant leur tte de
ligne ou leur sige social Paris, pour le jugement de toutes les
difficults survenues entre elles et l'administration sur un point
quelconque de leur rseau.
Ces cahiers ne peuvent pas droger non plus la rgle des deux
degrs de juridiction (2), ni aux dispositions essentielles des lois
de procdure. Mais ils peuvent soumettre des dlais spciaux les
rclamations des entrepreneurs, et mme exiger qu'elles soient
adresses aux reprsentants de l'administration avant d'tre portes devant le conseil de prfecture. Nous aurons revenir sur ce
point en parlant des rgles de procdure.
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marchs s'applique la loi de pluvise an VIII. La loi

du 28 pluvise an VIII dfre d'une manire gnrale aux conseils
de prfecture les contestations qui s'lvent entre l'administration
et les entrepreneurs de travaux publics sur le sens et l'excution
de leurs marchs.
L'expression de march doit tre prise ici dans son acception la
plus large ; elle ne s'applique pas seulement aux marchs ou entreprises, excuts sous la direction immdiate de l'administration
et moyennant un prix convenu, mais encore aux concessions, c'est-dire aux contrats qui chargent un "particulier ou une socit
d'excuter un ouvrage public ses frais, avec ou sans subvention
ou garantie d'intrt, et qui l'en rmunrent en lui confiant l'exA quels
Conseil d'tat, 18 juin 1852, Chapot ; 7 fvrier 1867, Vidal.

2. Conseil d'tat, 2.3 juin 1853, Nougarel; 21 juillet 1853, commune de Geste.
1.
123
I, 1. MARCHS DE TRAVAUX PUBLICS.
ploitation de l'ouvrage, avec le droit de percevoir des pages ou
des prix de transport.
La juridiction des conseils de prfecture s'tend galement, d'aprs une jurisprudence constante, tous les contrats de louage de
service ou d'ouvrage passs entre l'administration et les architectes, artistes ou artisans directement employs par elle ; mais
elle ne s'applique pas aux contrats d'une autre nature, par exemple
aux achats ou locations d'outils et machines employs sur les
chantiers, aux fournitures des produits artistiques ou industriels
destins prendre place dans l'ouvrage public, quand le vendeur
ou fournisseur se borne livrer la chose loue ou vendue, ou
n'excute qu'un travail secondaire de pose et d'adaptation. Ces
derniers contrats ne sont pas des marchs de travaux publics, mais
des marchs de fournitures, qui relvent soit du ministre sauf recours au Conseil d'tat, soit des tribunaux judiciaires, selon qu'ils
sont passs avec l'tat ou avec une autre administration.
En dehors de ces contrats, o l'on peut assez aisment distinguer
le march de travaux publics du march de fournitures, il en est
d'autres qui ont un caractre vritablement mixte, o domine
mme le march de fournitures, et que la jurisprudence a cependant soumis la juridiction des conseils de prfecture en les assimilant des marchs de travaux publics. Tels sont: les marchs
de distribution et de fourniture d'eau, de gaz, d'lectricit dans les
villes, parce qu'ils exigent des travaux de canalisation ; les
marchs de balayage et de nettoiement des voies publiques, parce
qu'ils contribuent leur entretien ; les marchs pour la fourniture et la pose de fils tlgraphiques, et mme de cbles sous-marins, parce que, bien qu'immergs hors du territoire ils ont des
points d'attrissement ncessitant des travaux qui ont le caractre
de travaux publics ('), les marchs pour le service des prisons,
CHAP.
d'lat, lerrnai 1891, Anglo-American Telegraph Company. Un arrt du

21 janvier 1871, Simans, a mme dcid que le conseil de prfecture tait comptent
sur un march qui n'avait pour objet que la fourniture et non la pose d'un cble
lectrique ; mais cet arrt nous parat tre all trop loin, car si la jurisprudence
permet de faire facilement prvaloir, dans un mme contrat l'ide de travail public,
sur celle de fourniture, encore faut-il que le march prvoie l'excution de quelque
ouvrage ; il ne suffirait pas, pour que le conseil de prfecture ft comptent, que la
fourniture ft destine un travail excuter ultrieurement en vertu d'un autre
march.
1. Conseil
124
LIVRE V.
le travail, la nourriture et l'habillement des dtenus, parce que

les cahiers des charges imposent ordinairement aux adjudicataires
certains travaux d'entretien des btiments les entreprises de
pompes funbres (').
On doit reconnatre que le lien est parfois fragile entre l'objet
de ces marchs et l'ide de travail public ; qu'en tous cas ce n'est
pas cette ide qui y tient le plus de place. On en pourrait conclure
que, lorsqu'un contrat est mixte, il n'est pas ncessaire que le
march de travaux publics y domine; il suffit qu'il y apparaisse,
mme sous une forme trs attnue, pour que la comptence du
conseil de prfecture en rsulte. La jurisprudence a peut-tre ainsi
donn la loi de pluvise an VIII une extension que n'avaient pas
prvue ses auteurs ; mais elle n'en doit pas moins tre tenue pour
acquise: le Tribunal des conflits et le Conseil d'tat l'ont consacre
par de nombreuses dcisions, spcialement pour les distributions
d'eau et de gaz et pour le service des prisons (!).
On doit galement considrer comme dfinitivement tablie,
malgr de longues controverses aujourd'hui teintes, la jurisprudence qui applique indistinctement la loi de pluvise an VIII
tous les marchs de travaux publics, qu'ils soient faits pour le
compte de l'tat ou pour celui des dpartements ou des communes.
Cette jurisprudence est conforme au texte de la loi, qui parle des
contestations entre l'administration et les entrepreneurs, et qui
s'applique ainsi toute administration publique. Elle n'est pas
moins conforme l'esprit gnral de notre lgislation, car plusieurs
lois soumettent la comptence des conseils de prfecture des
travaux excuts par des entreprises particulires et prsentant un
intrt gnral, tels que les travaux de desschement de marais,
d'asschement des mines et ceux qui sont excuts par les associations syndicales autorises ; plus forte raison doit-il en tre
ainsi pour les travaux excuts dans un but d'intrt gnral, par
les dpartements, les communes et les tablissements chargs d'un
service public.
-,
1. Pour ces dernires entreprises, l'assimilation faite par la jurisprudence s'appuie

sur le d.ret du 18 mal 1806 (art. 15), qui prescrit de les adjuger selon le mode
tabli par les lois et rglements pour tous les travaux publics .
2. Conseil d'tat, 28 novembre 1880, Collard; 23 dcembre 1881, Allguen.
125
I, 1.
De la comptence sur les conventions financires qui se rattachent un march de travaux publics. Lorsque le caractre de
march de travaux publics est acquis un contrat, le conseil de
prfecture est-il comptent sur toutes les contestations auxquelles
CHAP.
peuvent donner lieu les clauses et conventions financires insres

dans ce contrat, telles que les clauses relatives aux subventions,
garanties d'intrt, partages de bnfices, etc. ? Cette question
doit tre rsolue affirmativement, moins d'exceptions rsultant
de textes spciaux.
Les clauses dont il s'agit font corps avec le march de travaux
publics, elles fixent certaines conditions de son excution ; on ne
peut donc les discuter sans discuter l'application mme du contrat
administratif. Quelques dcisions du Conseil d'tat et de la Cour
de cassation avaient cependant jug qu'on pouvait dtacher d'un
march de distribution d'eau et de gaz les clauses relatives un
partage des bnfices entre la ville et la compagnie, et porter devant les tribunaux judiciaires les litiges auxquels ces clauses donnaient lieu (') ; mais le Tribunal des conflits n'a pas adopt cette
jurisprudence ; il a, au contraire dcid (16 dcembre 1876, ville de
Lyon) que le conseil de prfecture est comptent, par application
de l'article 4 de la loi du 28 pluvise an VIII : Considrant
que cette disposition est gnrale, qu'elle attribue comptence la
juridiction administrative l'gard de toutes les contestations qui
peuvent natre l'occasion des marchs de travaux publics... ; que l'article du trait sur lequel est base la demande forme par la ville
de Lyon est une clause du march, contenant stipulation au profit
de la ville d'une participation ventuelle aux bnfices de l'exploitation ; que cette clause constitue une condition essentielle de la
prorogation de concession faite par la ville, qu'il suit de l que
l'autorit administrative tait seule comptente pour fixer entre les
parties le sens de cette clause et les conditions de son application. La Cour de cassation s'est rallie cette jurisprudence
par un arrt du 2 mars 1880 {Union des gaz).
Par exception, quand il s'agit des conventions financires pasl.
Conseil d'tat, 20 mars 1862, Compagnie grenobloise; Rep. rej. 24 juillet 1867,
mme partie.
126
LIVRE V.
ses entre l'tat et les grandes compagnies de chemins de fer, relativement la garantie d'intrt et au partage des bnfices, la
dcision n'appartient pas au conseil de prfecture, mais au ministre des travaux publics, sauf recours au Conseil d'tat. Le ministre arrte les comptes et fixe les sommes acquitter de part et
d'autre, sur le rapport d'une commission spciale, dite Commission
de vrification des comptes des compagnies de chemins de fer, compose
de dlgus du ministre des travaux publics et du ministre des
finances, et prside par un conseiller d'tat.
Cette attribution de comptence rsulte de rglements d'administration publique qui avaient t prvus par les conventions passes en 1859 entre l'tat et les compagnies de chemins de fer, et
approuves par le dcret du 11 juin 1859 et la loi en date du mme
jour(').
La rfrence ces rglements se retrouve galement dans les

nouvelles conventions passes, en 1883, avec les grandes compagnies de chemins de fer.
La comptence du ministre s'applique-t-elle exclusivement aux
comptes de garantie d'intrt et de partage des bnfices, ou bien
s'tend-elle tout le contentieux de ces clauses, et notamment aux
questions d'interprtationou d'excution qu'elles peuvent soulever?
Cette dernire solution a t implicitement admise par deux arrts
du Conseil d'tat du 12 janvier 1895 (Chemin de fer du Midi et
Chemin de fer d'Orlans) qui ont statu sur un recours form contre
une dcision par laquelle le ministre des travaux publics enjoignait
1. Voy. les dcrets du 6 mai 1863 (art. 18 et suiv.), rendus en excution des con-
ventions passes avec les Compagnies du chemin de fer d'Orlans, de l'Ouest et du

Midi; le dcret du 6 juin 1863, relatif la Compagnie de Lyon (art. 19 et suiv.).
Le principe d'aprs lequel les comptences ne peuvent tre rgles que par la loi,
et ne peuvent rsulter ni de simples dcrets ni de clauses d'un cahier des charges,
aurait pu faire obstacle la comptence ministrielle substitue, en cette matire,
celle du conseil de prfecture. Mais, l'poque o cette rgle a t dicte pour les
questions de garantie d'intrt et le partage dos bnfices, la jurisprudence ne s'tait
pas encore prononce en faveur d'une comptence gnrale du conseil de prfecture,
et les arrts prcits (p. 125, note l) paraissaient mme l'exclure ; l'attribution de
comptence au ministre des travaux publics en vertu des conventions de 1859 pouvait donc tre considre comme non contraire la loi de pluvise an VIII. Plus tard,
lorsque la jurisprudence du Tribunal des conflits s'est prononce en faveur d'une
comptence gnrale des conseils de prfecture, les pouvoirs du ministre et de la
commission de vrification des comptes taient reconnus depuis quinze ans et ne
pouvaient plus tre pratiquement remis en question.
127
I, 1.
ces compagnies de mentionner sur leurs obligations une date
d'expiration de la garantie d'intrts qui tait conteste par elles.
Il semble d'ailleurs rationnel que la mme comptence soit admise sur toutes les questions de garantie d'intrt ou de partages
des bnfices qui sont ou qui seront des lments de rglement des
comptes rservs au ministre par le dcret de 1863.
Cette comptence du ministre des travaux publics, et la drogation qui en rsulte la comptence gnrale des conseils de prfecture, ont t tendues aux chemins de fer d'intrt local et aux
tramways par l'article 8 du rglement d'administration publique
du 20 mars 1882, rendu en excution de l'article 16 de la loi du
11 juin 1880. Pour ces concessions, comme pour celles des chemins de fer d'intrt gnral, les questions de garantie d'intrt et
de partage des bnfices sont soumises au ministre qui dcide, sauf
recours au Conseil d'tat (').
Le ministre des travaux publics n'ayant t substitu au conseil
de prfecture que dans les conditions prvues par les dcrets du
6 mai 1863 et du 20 mars 1882, c'est--dire seulement pour les
questions de garantie d'intrt et de partage de bnfices, il en rsulte que le conseil de prfecture reste comptent pour les stipulations financires trangres la garantie d'intrt et au partage de
bnfices, par exemple pour celles qui sont relatives aux subventions et au rachat (2).
CHAP.
De
la comptence sur les offres de concours. La jurispru-
dence a assimil des marchs de travaux publics les offres de

concours en argent ou en terrains faites par les dpartements, les
communes ou les particuliers, en vue d'obtenir ou de faciliter
l'excution d'un travail public. A la vrit, ces engagements n'impliquent aucun louage d'ouvrage, aucune participation directe aux
travaux; ils constituent un contrat administratif spcial, un contrat
do ut facias, dont il et t difficile de spcifier la nature et de
aussi le dcret du 23 dcembre 1885 modifiant et compltant certaines dispositions du dcret du 20 mars 1882.
2. Conseil d'tat, 8 fvrier 1895, Chemin de fer de Lyon. Dans celte affaire, o la
comptence du conseil de prfecture a t reconnue, il s'agissait d'une subvention
de l'tat sous forme de participation l'achat de terrains ncessaires l'excution do
travaux de la compagnie.
1. Voy.
128
LIVRE V.
dterminer la comptence autrement que par voie d'analogie.

L'assimilation qui a prvalu entre les offres de concours et les
marchs de travaux publics est conforme l'objet essentiel de ces
conventions, puisqu'elles tendent l'excution des travaux. On
aurait pu aussi, comme le proposait M. Serrigny, justifier la comptence du conseil de prfecture en assimilant ces subventions
volontaires aux subventions forces prvues par la loi du 16 septembre 1807, sous forme d'indemnits de plus-value (').
Aussi la jurisprudence du Conseil d'tat, affirme depuis 1839
par de nombreuses dcisions ('"), a-t-elle t accepte par la Cour de
cassation et par le Tribunal des conflits (3). Le seul point sur lequel
elle a t plus lente se fixer, est celui de savoir si, lorsque
l'offre de concours a uniquement des terrains pour objet, elle doit
tre assimile non plus un march de travaux publics, mais une
cession d'immeubles relevant des tribunaux judiciaires. Nous
avons vu, en tudiant les limites respectives de la comptence administrative et judiciaire, que la jurisprudence, aprs quelques
hsitations, a dfinitivement consacr la comptence du conseil de
prfecture (4).
Limites de la comptence du conseil de prfecture l'gard de
l'autorit judiciaire. Nous venons de voir que le conseil de
prfecture est investi d'une comptence trs tendue l'gard de
tons les contrats relatifs aux travaux publics et des stipulations de
toute nature insres dans ces contrats ; mais il ne faut pas oublier
Serrigny, Comptence administrative, t. II, p. 193.
2. Les plus anciennes dcisions nous paraissent tre les suivantes, rendues sur
conflit: 20 avril 1839, prfet du Cher; 7 dcembre 1844, dparlement de la
Dordogne ; 18 dcembre 1846, commune de Nanleuil. La jurisprudence du Conseil
d'tat n'a jamais vari depuis.
3. Civ. cass., 20 avril 1870, Roblin ; 4 mars 1872, de la Gure, Tribunal des
conflits, 16 mai 1874, Dubois; 13 avril 1875, Eslancelin; 27 mai 1876, de
Chargre.
4. Voy. tome Ier, p. 561 et suiv. Cette solution, en ce qui touche les offres ayant
des terrains pour objet, a t remise en question par un arrt de la Cour de cassation
(18 janvier 1887, Guillaumin) ; mais la comptence du conseil de prfecture a t
de nouveau trs nettement affirme par une dcision du Tribunal des conflits du
30 juillet 1887 {Guillaumin), intervenue dans la mme affaire, aprs renvoi devant la
Cour d'Orlans, qui avait statu dans le mme sens que la Cour de cassation {Orlans,
7 avril 1887).
1.
CHAP.
I, 1.
129
que la loi de pluvise an VIII n'a dfr aux conseils de prfecture

que les contestations entre l'entrepreneur et l'administration. Celles
qui s'lvent entre l'entrepreneur et des tiers relvent des tribunaux judiciaires, moins qu'il ne s'agisse de questions de dommages causs par les travaux publics, d'occupations temporaires,
d'extractions de matriaux, questions que la loi de l'an VIII dfre, entre toutes parties, au conseil de prfecture.
Le conseil de prfecture est donc incomptent pour connatre des
contestations entre l'entrepreneur et ses sous-traitants, ou entre le
concessionnaire et ses propres entrepreneurs ; en matire de concession, la qualit d'entrepreneur n'appartient, au regard de l'administration, qu'au concessionnaire charg d'excuter le travail
et il n'existe aucun lien de droit entre elle et ceux qu'il associe
cette excution (').
Il en est de mme pour les contestations de l'entrepreneur avec
ses bailleurs de fonds, associs, fournisseurs de matriaux, ouvriers ; pour celles du concessionnaire exploitant un chemin de fer,
un pont page, un canal, avec les tiers sur lesquels il peroit des
pages ou des prix de transport dtermins par les tarifs (2).
L'autorit judiciaire serait galement comptente, mme entre
l'administration et son entrepreneur, si la contestation portait suides questions de proprit, de privilge d'hypothque; le conseil
de prfecture devrait, selon les cas, se dessaisir du fond de ces
litiges ou des questions prjudicielles ncessaires leur solution (3).
Limites de la comptence du conseil de prfecture l'gard de
l'autorit administrative. En principe, le contentieux des marchs de travaux publics est, pour le conseil de prfecture, un
contentieux de pleine juridiction qui comporte l'apprciation de
1. Conseil d'Etat, 22 novembre 1863, Zoeppenfeld ; 5
dcembre 1873, Martin.
Tribunal des conflits, 23 novembre 1878, Sblin.

2. Sur les questions do comptence auxquelles peut donner lieu l'application des
tarifs, voy. tome Ier, p. 639 et suiv.
3. Conseil d'tat, 15 avril 1858, Sarral (question de privilge de l'tat sur la valeur de matriel d'un entrepreneur en faillite) ; 7 aot 1875, Chrel (question de
radiation d'inscriptions hypothcaires) ; 22 dcembre 18S2, Socit Michel ; et Tribunal des conflits, il dcembre 1880, Grandin (questions relatives des. emprunts
et des missions d'obligations destins pourvoir la dpense des travaux).
LA JORIDICTION ADMINISTRATIVE.
XI.
130
LIVRE V.
toutes les dcisions par lesquelles l'administration exerce les droits

qu'elle croit tenir de son march. Ce tribunal ne saurait donc
dcliner sa comptence devant les dcisions de cette nature, sous
prtexte qu'elles maneraient d'autorits qui ne lui rassortissent
pas. Les ministres, les prfets, les maires, sont justiciables du
conseil de prfecture lorsqu'ils reprsentent l'tat, le dpartement
ou la commune, dans ses rapports avec un entrepreneur ou un
concessionnaire. Leurs dcisions ne sont pas, en cette matire, des
actes de puissance publique relevant directement du Conseil d'tat,
mais des actes de gestion, qui se rattachent troitement au march,
concourent en former le contentieux et sont soumis aux mmes
juges.
Il suit de l que les arrts de mise en rgie pris par les prfets,
les dcisions rendues par les ministres pour rsilier un march,
ordonner une radjudication la folle enchre de l'entrepreneur,
saisir son cautionnement, prescrire une compagnie de chemin de
fer la pose d'une voie, la construction d'une gare, l'ouverture d'une
avenue d'accs, etc., et gnralement toutes les dcisions prises
par l'autorit administrative dans l'exercice des pouvoirs qu'elle
tient des cahiers des charges, peuvent tre discutes devant le conseil de prfecture et en appel devant le Conseil d'tat. Il s'ensuit
galement que les entrepreneurs ou concessionnaires qui ces
actes font grief ne peuvent pas directement les attaquer devant le
Conseil d'tat pour excs de pouvoir, car cette procdure tendrait
en ralit supprimer un degr de juridiction et modifier les
lois de comptence et de procdure applicables aux marchs de
travaux publics (J).
1. Conseil d'tat, 15 dcembre 1809, Joret ; 8 fvrier 1878, Chemin de
fer de
Lyon; 6 aot 1881, Perrol; 29 juillet 1887, Chemin de fer de Lyon; 14 mars
1890, Simonet; 16 mai 1890, Chemin de fer du Midi.
Le recours direct au Conseil d'tat est cependant admis contre les dcisions ministrielles qui approuveraient des adjudications irrgulires ou qui dclareraient adjudicataire un soumissiinnaire qui n'aurait pas fait le plus fort rabais, parce qu'il
s'agirait ici de dcisions antrieures la conclusion du march (19 janvier 1868,
Servat ; 26 janvier 1877, Toinet).
Le recours direct serait galement recevable, en vertu de dispositions spciales de
la loi du il janvier 1880 (art. 7), contre les arrts ministriels prononant la dchance d'une concession de chemin de fer d'intrt local ou de tramway. Mais il ne
le serait pas eu cas de dchance de toute autre concession (21 dcembre 1876. The
Crdit Company ; 15 novembre 1878, de Preigne).
CHAP.
I, 1.
131
Mais si le conseil de prfecture est comptent pour connatre du

contentieux de ces actes et dcisions, il doit aussi tenir compte des
pouvoirs qui appartiennent l'autorit administrative en matire
de marchs de travaux publics. Ces pouvoirs comportent une part
d'action et de responsabilit qu'il n'appartient pas au juge de restreindre ; il peut apprcier la lgalit et mme l'opportunit des
dcisions, il peut statuer sur toutes leurs consquences pcuniaires,

mais il ne peut pas mettre les dcisions nant la requte de
l'entrepreneur. Ainsi, le conseil de prfecture n'a pas le droit de
s'opposer aux changements ordonns par l'administration, de prescrire ou d'interdire des travaux, d'annuler une mise en rgie ou
une rsiliation prononces par l'administration, ni de prononcer
lui-mme la mise en rgie ou la radjudication la folle enchre
de l'entrepreneur ('). Mais il a le droit de rsilier le contrat en
faveur de l'entrepreneur, si les changements qui lui sont imposs
excdent la mesure prvue par le cahier des charges ; de l'indemniser de toutes les consquences d'une rgie irrgulire ou
mal fonde ; de lui allouer une indemnit en cas de rsiliation non
justifie.
Ce qui est vrai des marchs de travaux publics l'est-il galement
des concessions? Le conseil de prfecture ne peut-il mettre nant
aucune des mesures qui seraient prises contre un concessionnaire,
notamment le squestre, qui correspond la mise en rgie, et la
dchance, qui quivaut une rsiliation avec radjudication aux
risques et prils du concessionnaire? La question est dlicate,
parce qu'il y a dans la concession quelque chose de plus qu'un
louage d'ouvrage ; le concessionnaire a le droit d'excuter les travaux par ses moyens propres, sous la surveillance de l'administration, mais non sous son autorit absolue ; il a surtout le droit
d'exploiter l'ouvrage public pendant une priode dtermine et
de se rmunrer de ses dpenses en percevant des pages et des
prix de transports. Ce sont l des droits plus stables, mieux garantis que ceux d'un simple entrepreneur ; ils ne peuvent pas tre
mis nant par une rsiliation facultative, mais seulement par un
rachat, dont les conditions sont rgles d'avance dans l'acte de
1. Conseil
d'tat,
fvrier 1888, Prvost.
132
LIVRE V.
concession, ou par une dchance qui ne peut rsulter que d'infractions graves au cahier des charges.
A raison de ces diffrences entre la concession et les autres
marchs de travaux publics, nous pensons, avec M. Aucoc et
M. Perriquet, que la juridiction contentieuse peut annuler une dchance irrgulirement prononce ('). M. A. Picard, dans son
savant Trait des chemins de fer, met une opinion diffrente : Il
est, dit-il, difficile d'admettre que les pouvoirs des tribunaux administratifs aillent au del de l'apprciation des rparations pcuniaires dues au concessionnaire vinc tort par l'autorit concdante, et qu'ils ne sortent pas du cercle naturel de leurs attributions
en prescrivant un vritable acte d'administration (2).
Le conseil de prfecture excderait en effet ses pouvoirs s'il
prescrivait lui-mme, par le dispositif de son arrt, la rintgration du concessionnaire ; il n'appartiendrait qu'au ministre de
prendre cette mesure, qui serait un acte d'excution de la dcision
annulant la dchance. Mais cette rintgration ne ferait pas obstacle ce que le ministre mt aussitt fin la concession par un
rachat, seul mode de rsiliation facultative autoris par le cahier
des charges.
Le droit d'annulation que nous reconnaissons au conseil de prfecture ne pourrait cependant pas tre exerc par ce tribunal si la
dchance atteignait un concessionnaire de chemin de fer d'intrt local ou de tramway, car la loi du 11 juin 1880 a cr, dans
ce cas, un contentieux spcial: d'aprs l'article 7 de cette loi,
la dchance est prononce par le ministre des travaux publics,
sauf recours au Conseil d'Etat par la voie contentieuse . C'est
donc par voie de recours direct au Conseil d'tat qu'on devrait
procder. Ce contentieux spcial est analogue celui que la loi
du 27 avril 1838 a tabli pour les dchances de concessions de
mine.
Dlais des rclamations. Les cahiers des clauses et condii. Aucoc, Confrences, t. II, p.
638. Perriquet, Trait des
travaux publics,
t. II,
p. 13.
Dans le mme sens : Conseil d'tat, 8 fvrier 1878, Pasquet. Voy. aussi les conclusions du commissaire du Gouvernement sur un arrt du 6 avril 1895, Deshayes.
2. A. Picard, Trait des chemins de fer, t. II, p. 638.
133
I, 1. MARCHS DE TRAVAUX PUBLICS.
tions gnrales ont dict, pour les travaux des ponts et chausses
et du gnie, des rgles spciales qui obligent les entrepreneurs
former leurs rclamations dans des dlais dtermins.
Dans les travaux des ponts et chausses, tous les lments du
compte entre l'administration et les entrepreneurs sont runis
dans un dcompte, qui est dit dfinitif, lorsqu'il porte sur un ouvrage
ou sur une partie d'ouvrage entirement excuts, et qui ne doit
pas tre confondu avec les dcomptes provisoires ou tats de situation, dresss en cours d'excution pour servir de base aux paiements partiels. Ce dcompte dfinitif est, pour l'entrepreneur,
l'objectif essentiel de ses rclamations ; c'est contre lui qu'il rclame et qu'il plaide, parce que c'est en lui qu'il trouve ou qu'il
doit trouver tous les lments de ce qui lui est d, soit pour les
quantits d'ouvrage et l'application des prix, soit pour les indemnits auxquelles il prtendrait avoir droit, raison de changements
apports au devis ou de difficults imprvues ; il doit donc rclamer
contre les omissions du dcompte aussi bien que contre ses indications errones, et formuler l'encontre de ce document toutes
ses rclamations pcuniaires, de quelque nature qu'elles soient (').
La jurisprudence ne fait d'exception cette rgle que s'il s'agit
d'erreurs purement matrielles releves dans le dcompte ( 2) ou de
demandes trangres la comptabilit des travaux, telles que des
demandes en rsiliation.
Le dcompte ne peut tre attaqu que dans le dlai de trente jours
fix par le cahier des clauses et conditions gnrales du 16 fvrier 1892 (art. 41) ; (ce dlai n'tait de vingt jours d'aprs le
cahier de 1866, et de dix jours seulement d'aprs celui de 1833).
Il court de l'ordre de service qui doit tre notifi l'entrepreneur
pour l'inviter venir prendre connaissance, dans les bureaux de
l'ingnieur, du dcompte et des pices l'appui.
Les rclamations doivent tre motives, c'est--dire suffisamment
prcises quant leur objet et leurs causes, pour que l'administration pisse les apprcier et y faire droit si elles lui semblent
CHAP.
1. Conseil d'Etal, s aot 1365, Boislelle ; 16 juin 1876, Rouzaud ; 16 juillet

1880, Castaings ; 3 fvrier 1832, Sainle-Colombe ; il janvier 1881, Hoffmann.
2. Conseil d'tat, 21 fvrier 1867, Gouvenol ; 26 dcembre 1S85, ville de Be-
sancon.
134
LIVRE V.
fondes ('). Mais si l'administration a dj t saisie d'une rclamation motive, soit lors d'un dcompte antrieur, soit en cours
d'excution, l'entrepreneur peut se borner s'y rfrer, dans ses
rserves sur le dcompte (*) ; plus forte raison ne peut-on lui
contester le droit de complter et de dvelopper toute poque les
motifs qu'il aura indiqus dans le dlai (3).
Aprs l'expiration des trente jours, les rclamations sont frappes de dchance et ne peuvent plus se produire par la voie contentieuse : Il est expressment stipul, dit l'article 41, que
l'entrepreneur n'est point admis lever des rclamations au
sujet des pices ci-dessus indiques (dcomptes et pices l'appui) aprs ledit dlai de trente jours, et que, pass ce dlai, le d
compte est cens accept par lui, quand bien mme il ne l'aurait pas
sign ou ne l'aurait sign qu'avec des rserves dont les motifs ne
seraient pas spcifis. En prsence d'une disposition aussi formelle, le conseil de prfecture et le Conseil d'tat ne peuvent se
dispenser d'appliquer la dchance, si rigoureuse qu'elle puisse
tre dans certains cas.
Outre ce dlai gnral, mentionnons un dlai spcial de dix
jours que le cahier des clauses et conditions gnrales accorde
l'entrepreneur dans deux cas : pour contester les quantits, pesage, dimensions de matriaux ou d'ouvrages releves par les
attachements ; pour signaler les cas de force majeure ayant caus
un dommage raison duquel l'entrepreneur entend rclamer une
indemnit (4).
Pour les travaux du gnie militaire, actuellement rgis par le cahier des clauses et conditions gnrales du 25 novembre 1876, le
dlai est plus largement culcul dans certains cas, plus troitement
dans d'autres. Les rclamations n'ont pas pour objectif un dcompte
unique, mais trois pices de comptabilit, qui arrtent divers lments du compte et qui acquirent un caractre dfinitif lorsqu'elles n'ont pas t attaques dans le dlai dtermin. Ces pices
1. Conseil d'tat, 24 avril 1867,
Toussaint;
1889, Aubaret.
2. Conseil d'tat, 6 aot 1880, Dessoliers.
3. Conseil d'tat, 5 fvrier 1881, Leoque ;
4. Cahier de I89j, art. 28, g 2, et art. 39.
il mai 1872, Monlel; 13 dcembre

2
juillet 1886, liouzier.
CHAP.
I, 1.
MABCHS DE TRAVAUX PUBLICS.
135
sont: le registre d'attachements, o sont relevs, en cours d'excution, tous les lments du mtr des ouvrages ; les carnets, o sont
portes les quantits d'ouvrages excuts et de matriaux fournis,
et les prix y affrents ; les comptes d'exercice, o sont runis, pour
les travaux d'un exercice, les lments de compte rsultant des
pices ci-dessus, et en outre ceux qui n'auraient pas figur sur ces
pices.
La distinction qui vient d'tre faite entre les lments du compte
doit galement tre faite entre les dlais. A l'gard des registres
d'attachements et des carnets, le dlai des rclamations n'est que
de dix jours ; il court du jour o ces pices, dment arrtes par
l'officier du gnie, sont prsentes la signature de l'entrepreneur ('). A l'gard du compte d'exercice, qui doit tre arrt par le
chef du gnie et approuv par le ministre de la guerre, le dlai est
de six mois compter de la notification du compte (2). Mais il est
remarquer que l'entrepreneur ne peut pas profiter de ce dernier
dlai pour contester, sur le compte d'exercice, des lments qui
auraient t antrieurement ports sur les registres et carnets, et
qu'il aurait laisss devenir dfinitifs, faute de les avoir contests
dans les dix jours. Le dlai de six mois n'existe donc, en ralit,
que pour les rclamations peu nombreuses qui viseraient des lments de compte n'ayant pas figur sur les registres ou carnets (3).
Ces dlais, comme ceux du cahier des charges des ponts et
chausses, doivent tre observs sous peine de dchance ; le
cahier des clauses et conditions gnrales de 1876 est formel cet
gard. S'il arrivait que le ministre consentt, malgr la dchance
encourue, allouer un supplment de prix ou une indemnit
l'entrepreneur, cette dcision devrait tre considre comme purement gracieuse et elle ne ferait pas revivre le recours contentieux
prim (4).
i. Cahier de 1876, art.
2. Cahier de 1876, art.
et 61.
3 et 70.
3. C'est l une innovation notable du cahier des charges de 1876. D'aprs le devis
gnral du 7 mai 1857 (art. 59, 4), qui rgissait antrieurement les travaux du gnie,
l'entrepreneur pouvait formuler toutes ses rclamations lors de la prsentation du
compte d'exercice et pendant un dlai de six mois. Cf. Ch. Barry, Commentaire
des clauses et conditions gnrales des travaux du gnie, sur les articles 63 et 70.
4. Conseil d'tat, 9 aot 1880, Ministre de la guerre; 8 dcembre 1882, Manier.
36
136
LIVRE V.
Recours administratif pralable. Avant de porter leurs rclamations devant le conseil de prfecture, les entrepreneurs de
travaux publics sont tenus, dans la plupart des cas, de les soumettre
l'administration. Cette formalit est exige d'une manire plus
gnrale pour les travaux du gnie que pour ceux des ponts et
chausses.
D'aprs l'article 70 du cahier des clauses et conditions gnrales
de 1876 (travaux du gnie), si des difficults surviennent entre
l'entrepreneur et le chef du gnie sur l'excution des travaux, l'application des prix, l'interprtation du march, il en est rfr administrativement au directeur du gnie, sauf recours au ministre de la
guerre. L'entrepreneur ne peut se pourvoir par la voie contentieuse
que si le ministre a rejet sa rclamation ou s'il a laiss passer plus
de trois mois sans rpondre.
D'aprs les articles 50 et 51 du cahier des ponts et chausses,
si l'entrepreneur est en dsaccord avec l'ingnieur ordinaire, il doit
s'adresser d'abord l'ingnieur eh chef, puis au prfet, mais il
n'est pas oblig de recourir au ministre. Si le prfet rejette sa rclamation, ou s'il garde le silence pendant plus de trois mois, l'entrepreneur peut saisir le conseil de prfecture, mais il ne peut le
saisir que des griefs noncs dans le mmoire remis au prfet (').
Ce prliminaire administratif n'est d'ailleurs exig par les articles 50 et 51 que s'il s'agit de difficults s'levant entre l'ingnieur et l'entrepreneur dans le cours de l'entreprise , par
exemple au sujet d'une rception de matriaux, d'un ordre de service, d'un changement dans le mode d'excution prvu au devis.
Aussi la jurisprudence a-t-elle refus d'tendre cette rgle des
difficults d'une autre nature, par exemple des rclamations
contre le dcompte ou des demandes de rsiliation (-).
On a quelquefois soutenu que l'inaccomplissement de ces formalits ne peut pas crer une fin de non-recevoir opposable l'entrepreneur devant la juridiction contentieuse ; que si les cahiers des
charges ont pu instituer un recours administratif destin clairer
1. Art. 51,
j 2, du cahier de
1892. Cette restriction ne figurait pas clans les cahiers
antrieurs.
2. Conseil d'tat, 54 janvier 1872, Coursant;
ravaux publics ; 7 aot 1883, de Lemprire,
dcembre J880, Ministre des
CHAP.
I, 1.
137
l'administration suprieure sur la valeur d'une rclamation, ils

n'ont pas pu lgalement crer une sorte de prliminaire de conciliation, ou d'arbitrage administratif, non prvus par les lois
de procdure, et rendre non recevables les recours forms de piano
devant la juridiction contentieuse. Cette objection serait trs
srieuse si les difficults dont il s'agit s'levaient entre l'entrepreneur et un vritable reprsentant de l'tat. Mais il ne faut pas
oublier que les ingnieurs et les officiers du gnie, avec lesquels
l'entrepreneur est en l'apport, sont des agents subordonns, et
que le ministre, ou le prfet dment dlgu, ont seuls le droit
d'engager l'tat. Tant qu'ils ne se sont pas prononcs, il n'y a
pas encore de contentieux n, parce qu'il n'y a pas de dcision
mane du matre de l'ouvrage ; cette dcision ne rsulte, expressment ou implicitement, que de la rponse du ministre ou du
prfet, ou de leur silence prolong au del des dlais prvus.
C'est pourquoi la jurisprudence du Conseil d'tat a reconnu la
lgalit des clauses dont il s'agit, et a dcid que le recours contentieux est non recevable quand l'entrepreneur ne s'y est pas conforme). Toutefois, cette fin de non-recevoir n'est pas d'ordre public ; le ministre peut y renoncer, et le Conseil d'tat dcide qu'il
n'est pas recevable l'invoquer en appel lorsqu'il ne l'a pas oppose
en premire instance (s).
Une autre fin de non-recevoir est prvue par une disposition
nouvelle du cahier des ponts et chausses de 1892 (art. 51, 3)
en ce qui touche les rclamations formes contre le dcompte gnral et dfinitif de l'entreprise. Il ne s'agit plus ici des rclamations
initiales contre le dcompte ; l'article 51, 3, suppose qu'elles ont
t formes en temps utile et qu'elles ont t soumises au ministre
qui a rendu une dcision. Jusqu'en 1892, cette dcision tait sans
influence sur le dlai de l'action ouverte l'entrepreneur devant le
conseil de prfecture, et celle-ci n'tait soumise, en l'absence de
texte spcial, qu' la prescription trentenaire, ou, le cas chant,
la prescription de cinq ans opposable aux cranciers de l'tat. Il
n'en est plus de mme sous l'empire du nouvel article 51, qui
novembre 1878, Ministre de la guerre; 9 aot 1880, Albertolli;
1881, Ministre de la guerre.
2. 19 janvier 1883, Lefvre.
1. 15
aot
138
LIVRE V.
oblige l'entrepreneur saisir le conseil de prfecture, sous peine

de dchance, dans un dlai de six mois partir de la notification
de la dcision ministrielle.
Cette disposition a pour but de hter la liquidation des entreprises et de prvenir les difficults d'instruction qu'entranent les
procs tardifs ; elle rpond ainsi des intrts de bonne administration. On peut seulement se demander si l'autorit d'un cahier
des charges, suffisante pour fixer le dlai des rclamations contre
le dcompte, l'est galement pour dterminer le dlai d'une action
contentieuse devant le conseil de prfecture.
II. MARCHS
DE FOURNITURES
Notions gnrales sur les marchs de fournitures. On comprend sous la dnomination gnrale de marchs de fournitures les
contrats qui ont pour but de procurer l'tat, en vue d'un service
public, des matires, denres, transports ou mains-d'oeuvre. Cette
acception large, qui dpasse le sens littral du mot fournitures ,
est conforme au voeu de la loi ; en effet, le dcret du 11 juin 1806
(art. 13) soumet indistinctement la juridiction du Conseil d'tat
tous les marchs passs par les ministres pour le service de leurs
dpartements respectifs .
Mais on ne doit pas qualifier de march toute opration faite
par l'tat pour subvenir aux besoins d'un service public ; ainsi, un
achat au comptant, une commande faite verbalement un marchand ou un artisan, n'est pas proprement parler un march.
La mme rserve s'applique aux transpoi'ts excuts, pour le compte
de l'tat, par les compagnies de chemins de fer ou par toute
autre entreprise de transports par terre ou par eau, lorsque l'administration a us de ces moyens de transport dans les mmes
conditions que le public (').
Les acquisitions par voie de rquisition ne sont pas non plus des
marchs; l'assimilation que la jurisprudence avait d'abord tablie,
en l'absence de textes spciaux, entre ces deux modes d'acqurir,
1. Conseil d'tat, 6
juillet 18S3, ministre du commerce.
CHAP.
I, 2.
MARCHS DE FOURNITURES.
139
ne saurait tre maintenue depuis que la loi du 3 juillet 1877 a

soumis les rquisitions des rgles spciales et la comptence
judiciaire.
Pour qu'il y ait march, dans le sens du dcret de 1806, il faut
qu'il intervienne entre l'administration et le fournisseur des conventions rgles par un cahier des charges, ou tout au moins par
un contrat spcial, rsultant d'une adjudication ou d'un march de
gr gr, et distinct des clauses gnrales de la concession qui
rglent les rapports du concessionnaire avec le public.
11 rsulte de l que les transports faits par les compagnies de
chemins de fer pour le compte de l'tat peuvent se prsenter sous
trois formes, et relever de trois juridictions diffrentes : Contrat
de droit commun et comptence judiciaire, si l'tat fait excuter
ses transports dans les conditions et au prix du tarif gnral ;
march de travaux publics et comptence du conseil de prfecture, si les transports ont lieu en vertu de clauses particulires du
cahier des charges de la concession assurant l'tat des exemptions
ou des rductions de taxes au profit d'un service public ; march
de fournitures et comptence du Conseil d'tat, si les transports
sont faits en excution de conventions spciales, librement consenties entre les compagnies de chemins de fer et l'tat, en dehors
du tarif gnral et des stipulations contenues dans le cahier des
charges de la concession.
La comptence administrative n'est pas aussi gnrale pour les
marchs de fournitures que pour les marchs de travaux publics ;
elle ne s'applique qu'aux marchs de l'tat et des colonies, non
ceux des dpartements et des communes. Si cependant il arrivait
que des dpartements ou des communes fussent chargs, dans des
circonstances exceptionnelles, de pourvoir des services de l'tat,
leurs marchs pourraient tre assimils des marchs de l'tat,
surtout si celui-ci en avait ultrieurement assum la charge. C'est
ce qui s'est produit lorsque le dcret du 22 octobre 1870 a charg
les dpartements et les communes de pourvoir l'quipement des
gardes nationaux mobiliss et l'organisation de batteries dpartementales, services qui ont t repris par l'tat en vertu de la loi
du 11 septembre 1871. Le Conseil d'tat et l'autorit judiciaire
ont t d'accord pour reconnatre le caractre administratif des
140
LIVRE V.

marchs passs en vue de la dfense nationale, en vertu du dcret
de 1870 (')-
La comptence administrative, ainsi limite aux marchs de

l'tat, est justifie par les responsabilits qui incombent l'administration, et par l'indpendance qu'elle doit conserver l'gard
des tribunaux judiciaires. En effet, ces marchs, surtout ceux de
la guerre et de la marine, ne comportent ni ajournement ni dfaillance ; ils sont, en mme temps que des contrats, de vritables
oprations administratives troitement lies la marche des services. De l des garanties et des mesures coercitives, plus compltes encore dans les marchs de fournitures que dans les marchs de travaux publics. Outre la rsiliation et l'excution aux
frais et risques de l'entrepreneur, on trouve habituellement, dans
les cahiers des charges des principaux marchs de fournitures, des
clauses pnales, des amendes, des retenues pour retard, et en outre
l'obligation de fournir une caution qui doit personnellement assurer le service si le fournisseur le laisse en souffrance. De l aussi
ies dispositions rigoureuses du Code pnal (art. 430 434) qui rigent en dlits, et mme en crimes, les ngligences ou les fraudes
des fournisseurs des armes de terre et de mer qui font manquer
le service ou qui le compromettent par des retards. Ces dispositions prouvent combien nous sommes loin ici des contrats de droit
commun.
La juridiction administrative doit, dans cette matire plus encore que dans celle des travaux publics, se renfermer dans le jugement d'un contentieux purement pcuniaire, et s'interdire toute
dcision pouvant faire chec aux pouvoirs de l'administration.
Ainsi elle ne peut prononcer la rsiliation au profit du fournisseur
que dans des cas trs rares ; il y a mme des cahiers des charges
qui n'en prvoient aucun. La rsiliation ne pourrait tre prononce,
nonobstant leur silence, que si l'excution tait rendue impossible
par un cas de force majeure, ou si l'tat manquait gravement ses
propres engagements (s).
Conseil d'tat, 21 octobre 1871, Delhopital ; Cass., 12 janvier 1872; Douai,
2 avril 1873.
2. Conseil d'tat, 15 novembre 1872, Lambl ; 27 fvrier 1874, Kulin ; 8 mai
1874, Faist.
CHAP.
I, 2.
141
Au contraire, la rsiliation est toujours facultative pour l'tat ;

elle ne peut pas tre annule par le juge administratif, parce que
l'intrt public exige que l'tat puisse toujours renoncer des
marchs faits en vue de besoins ventuels, par exemple en vue de
dangers de guerre qui viendraient disparatre (').
Cette facult de rsiliation constitue une grave drogation aux
rgles du droit commun en matire de vente ; pendant longtemps
mme, le Conseil d'tat n'accordait au fournisseur congdi qu'une
indemnit pour pertes subies, non pour manque gagner (2). Mais
il s'est relch de cette rigueur et il a admis, selon toute justice,
que la privation de bnfices est un des lments de l'indemnit
de rsiliation (3).
Les questions de rsiliation ne sont pas les seules o les rgles
des marchs de fournitures s'cartent de celles du droit commun,
mme quand le cahier des charges n'y droge pas expressment.
Pour savoir dans quelle mesure ce droit leur est applicable, on
peut s'inspirer d'une distinction, souvent consacre par la jurisprudence, entre les principes gnraux des contrats, tels qu'ils
sont formuls par le Code civil au titre des obligations, et les rgles
spciales de contrats dtermins, tels qu'ils sont formuls dans des
titres spciaux du Code civil ou du Code de commerce.
Dans le silence du cahier des charges, les principes gnraux
sont applicables, parce qu'ils dictent des rgles de justice et de
raison qui dominent tous les contrats. C'est pourquoi la jurisprudence a souvent fait application des dispositions du Code civil relatives la clause pnale, la mise en demeure, aux obligations
d'tat, 8 aot 1873, Robert. Cet arrt donne explicitement au ministre le
choix de continuer le march ou de payer uue indemnit. La dcision pourrait tre
diffrente s'il s'agissait de prescrire, au cours d'un march non rsili, la rception
de marchandises refuses tort. Dans ce cas, le Conseil d'tat s'est reconnu le droit
d'annuler la dcision portant refus de rception et de condamner l'tal au paiement
du prix (20 fvrier 1871, Bourgeois; mme date, Rouvire).
2. On lit dans un arrt du 22 janvier 1840. Mjan : Considrant que la rsiliation prononce par nos ministres, dans un intrt public, des marchs de fournitures passs au nom de l'tat, ne constitue pas par elle-mme le droit une indemnit
pour la privation des profits que l'excution desdits marchs aurait procurs aux
contractants.
3. Conseil d'tat, 20 juin 1873, Lageste ; 12 fvrier 1875, Sparre ; 7 aot 1874,
1. Conseil
Holchkiss.
142
LIVRE V. CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION.
conditionnelles ou terme, aux consquences de l'obligation de

donner ou de faire, la force majeure, etc.
Mais il n'en est pas de mme des dispositions dictes par le
Code civil aux titres de la vente ou du louage, par le Code de commerce aux titres des transports, des affrtements, des avaries, etc. ;
ces dispositions crent des types de contrats civils ou commerciaux,
mais non des types de contrats administratifs ; aussi ne sont-elles
pas applicables de plein droit dans le silence du march. La vrit
est que le march de fournitures et son cahier des charges forment
un contrat sui generis, rput complet par lui-mme, qui emprunte
au droit civil ou commercial les dispositions qu'il croit bonnes, nglige les autres, et n'est pas prsum accepter celles qu'il passe
sous silence. C'est pourquoi la jurisprudence n'admet pas qu'une
compagnie de transports maritimes qui a fait un march avec l'tat
puisse s'affranchir de ses obligations en faisant l'abandon du navire et du fret prvu par l'article 216 du Code de commerce ('),
ni qu'elle puisse invoquer, dans le silence du cahier des charges,
les dispositions de ce Code relatives aux avaries (2).
Comment se forme et se juge le contentieux des marchs de
fournitures. Le contentieux des marchs de fournitures est
jug en premier et dernier ressort par le Conseil d'tat.
Mais le Conseil d'tat ne peut tre saisi que s'il y a litige n
entre le fournisseur et l'administration, et ce litige ne peut rsulter que d'une opposition entre une dcision prise par le ministre
et une prtention mise par le fournisseur. Il suit de l que les
prtentions du fournisseur ne peuvent pas tre soumises au Conseil d'tat avant d'avoir t apprcies par le ministre (3). Directement portes devant le Conseil d'tat, elles doivent tre dclares
non recevables (4).
Dans les marchs de fournitures, plus encore que dans les mar1. Conseil d'tat, 20 dcembre 1872, Valry ; 8 mai 1874 {id.) ; 18 novembre
1887, Compagnie transatlantique.
2. 19 dcembre 1868, Compagnie transatlantique.
sur les attributions contentieuses des ministres en matire de marchs,

t. 1", p. 480 et suiv.; et sur la nature juridique de leurs dcisions, p. 452 et suiv.
4. Conseil d'tat, 13 juillet 1877, Durieux ; 24 juin 1881, Courlin; 13 avril
1883, Sanson ; 21 novembre 1884, Bassot.
8. Voy.
CHAP.
I, 2.
143
chs de travaux publics, le ministre a seul le droit de rpondre et

de dcider au nom de l'tat. Les diffrents auxiliaires de son autorit, intendants ou sous-intendants, commissaires de la marine,
prfets, commissions de rception, ne peuvent que prparer les
lments de la dcision ministrielle ou prendre des mesures provisoires, qui ne sont susceptibles d'un dbat contentieux que lorsque le ministre a dclar les faire siennes ('). Mais la dcision
ministrielle peut rsulter d'une simple approbation des conclusions d'un agent infrieur, ou de l'adoption, dans une liquidation
dfinitive, des rsultats de liquidations provisoires (2).
Le ministre ne peut pas dlguer son droit de dcision des
agents subordonns, moins d'y tre autoris par des dispositions
de lois ou de rglements. A plus forte raison ne peut-il pas abdiquer ses pouvoirs entre les mains d'arbitres, ou d'experts, auxquels
il confrerait un droit de dcision dfinitive (3).
Les dcisions qui sont en opposition avec les prtentions d'un
fournisseur font natre le contentieux du march, alors mme
qu'elles ont t prises spontanment par le ministre et n'ont t
prcdes d'aucune discussion contradictoire. C'est tort que de
telles dcisions ont t quelquefois qualifies de dcisions par
dfaut, ce qui a conduit quelques auteurs les dclarer susceptibles
d'opposition devant le ministre avant tout recours au Conseil d'tat : cette doctrine est pleine de dangers pour les fournisseurs, car
elle les a souvent entrans discuter devant le ministre des dcisions qu'ils auraient d dfrer directement au Conseil d'tat
dans le dlai de trois mois, et voir ainsi carter comme tardifs
des pourvois forms contre de nouvelles dcisions qui se bornaient
confirmer les premires (4).
juillet 1859, Roger; 16 aot 1860, Bourdin ; 19 juin 1832, Segond;
24 novembre 1876, Langlade.
Par voie de consquence, si une lettre portant rejet d'une rclamation d'un fournisseur est signe, non par le ministre mais par un chef de service du ministre, elle
ne fait pas courir rencontre du fournisseur le dlai du recours au Conseil d'tat,
7 aot 1891, Brunet ; 10 novembre 1893, Bassot.
2. 24 mars 1882, Hertz ; 9 juin 1882, Wolf.
3. Conseil d'tat, 17 novembre 1824, Ouvrard ; 17 aot 1825, Boyer ; 6 aot
1. 27
1881, Sauvage.
4. Conseil d'tat, 24 janvier 1872, Heit; 12 novembre 1875, Barbe ; 20
1877, de Mathos; 20 fvrier 1880, Carrire.
juillet
144
LIVRE V.
Les dcisions prises par les ministres peuvent-elles tre modifies et rapportes par eux? Oui, en rgle gnrale, car ces dcisions
ne sont point des jugements formant titre irrvocable pour le fournisseur ou pour l'tat. On ne peut d'ailleurs admettre que l'tat
soit irrmdiablement ls par toute erreur commise son prjudice, sans mme avoir la ressource d'un recours au Conseil d'tat,
puisque le ministre ne pourrait pas faire appel de sa propre dcision. Aussi les partisans de la doctrine dumiiiistre-juge taient-ils
obligs de s'carter, sur ce point comme sur beaucoup d'autres,
des rgles fondamentales de toute juridiction et de permettre au
ministre de modifier aprs coup son prtendu jugement. Rien de
plus naturel, au contraire, que ce droit de revision quand on ne
voit, dans la dcision ministrielle, qu'un acte de gestion.
Il arrive pourtant un moment o cet acte de gestion ne peut plus
tre modifi, c'est lorsqu'il a t excut, consomm, au moyen
d'un paiement fait et reu sans rserve. Le Conseil d'tat a dcid
que le ministre ne peut plus reviser les lments d'une liquidation,
aprs ordonnancement et paiement des sommes admises au compte
du fournisseur, et cela alors mme que des trop-perus lui seraient
signals par des observations de la Cour des comptes ('), ou qu'il
se croirait en droit d'tablir une compensation entre une allocation
faite l'entrepreneur et des retenues ou dbets tardivement reconnus sa charge (2).
La jurisprudence s'inspire directement ici de la rgle dicte
par l'article 541 du Gode de procdure civile, qui interdit la revision d'aucun compte dfinitivement arrt ; mais elle admet aussi
les redressements partiels prvus par le mme texte dans les cas
d'erreurs matrielles, omissions, faux ou doubles emplois (s) ; elle
y ajoute les cas de fraude, mme quand ils sont le fait d'un prpos
infidle, et se sont produits l'insu du fournisseiu' (4).
Parmi les dcisions que les ministres sont appels rendre en
d'tat, 4 aot 1866, Dufils.
2. Conseil d'tat, 6 mai 1858, Dary ; 2 mars 1870, Bonhomme.
S. Plusieurs cahiers des charges prvoient un dlai d'aprs lequel les erreurs matrielles elles-mmes ne peuvent plus tre releves. (Voy. le rglement du 2C mai
1866 sur les subsistances militaires, art. 879.1
4. Conseil d'tat, 8 juillet 1840, Moreau; 27 aot 1854, Lauriol; 8 fvrier
1863, Transports gnraux de la guerre.
1. Conseil
145
I, 2.
matire de marchs de fournitures, signalons les arrts de dbet
pris pour faire reverser par le fournisseur les sommes qu'il aurait
perues en trop la suite de liquidations provisoires, ou celles qui
lui seraient imputes titre d'amendes ou de retenues ; l'excution
de ces arrts est assure par une contrainte du ministre des
finances. Nous avons expos les rgles relatives aux arrts de
dbet en gnral en traitant des attributions des ministres en matire contentieuse ; il nous suffit d'y renvoyer (').
CHAP.
Dlais et dchances applicables aux liquidations. Nous venons de voir que toutes les demandes et prtentions du fournisseur
doivent tre soumises au ministre et faire l'objet d'une dcision
avant d'tre portes devant le Conseil d'tat. Il convient d'ajouter
qu'elles doivent se produire dans des dlais dtermins, toutes les
fois qu'elles ont pour objet des liquidations de factures ou tout autre
lment du compte. Ces dlais doivent tre fixs par les cahiers
des charges; le dcret du 19 avril 1806 en fait une obligation aux
ministres : Dans chaque march ou trait pass par les difftre dtermin, par une clause expresse,
rents ministres, il doit
une poque fixe pour la remise des pices constatant les fournil'tat en vertu du march ou trait intervenu. Toute
tures faites
pice qui n'aura pas t dpose dans les bureaux des ministres
respectifs, avant l'poque de rigueur dtermine par le march
ou trait, sera considre comme non avenue, et ne pourra sous
aucun prtexte tre admise la liquidation.
Pour les marchs de la guerre, le dcret du 13 juin 1806 (art. 3)
fixe lui-mme le dlai qui doit tre stipul, et qui est de six mois
partir de l'expiration du trimestre auquel appartient la dpense.
L'article 145 du dcret sur la comptabilit du 31 mai 1862 dispose
expressment que les marchs, traits ou conventions passs
pour le service du matriel de la guerre doivent toujours rappeler
l'article 3 du dcret du 13 juin 1806 . On peut
la disposition de
donc dire que ce dlai a un caractre rglementaire pour tous les
marchs de la guerre. Toutefois, si le ministre ne peut l'tendre,
il pourrait le restreindre par une clause spciale du march.
l.
Voy. t. Ier, p. 437 et suiv.

II.
10
146
LIVRE V.
Les termes formels des dcrets prcits ne laissent aucun doute

sur la dchance qui rsulte de l'expiration du dlai, et dont le
Conseil d'tat ne saurait relever le fournisseur^). Toutefois, et
par application des principes gnraux du droit, la dchance cesserait d'tre encourue si le fournisseur avait t mis dans l'impossibilit de prsenter ses factures par un cas de force majeure, par
exemple par l'investissement de la place o se trouve le centre de
ses affaires. Si le cas de force majeure n'tait pas aussi notoire, le
fournisseur devrait le faire constater par un procs-verbal dress
sur les lieux (2).
Des cranciers ou des sous-traitants du fournisseur, ayant intrt
la conservation de ses droits, pourraient-ils prvenir la dchance
en produisant les factures sa place ? Nous pensons que ce droit
doit leur tre reconnu, car il ne s'agit ici que d'une mesure conservatoire ; mais il en serait autrement si ces cranciers ou soustraitants prtendaient exercer un droit de rclamation appartenant
au fournisseur, en se fondant sur l'article 1166 du Code civil qui
autorise le crancier exercer les droits de son dbiteur. Le Conseil d'tat n'admet le crancier rclamer au nom du fournisseur
que s'il est nanti d'un jugement le subrogeant aux droits de son
dbiteur (s).
Dlais du recours au Conseil d'tat. Ds que le contentieux
du march s'est form par une opposition entre les dcisions du
ministre et les prtentions du fournisseur, une action est ouverte
devant le Conseil d'tat. Toute clause du cahier' des charges qui
prtendrait y mettre obstacle serait radicalement nulle. L'action
doit s'exercer dans le dlai de trois mois partir de la notification
de la dcision, conformment l'article 11 du dcret du 22 juillet
1806. Ce dlai ne peut pas, ainsi que nous l'avons dit, tre prorog
par un recours au ministre ; la dcision qui serait rendue sur ce
d'tat, 10 janvier 1867, Mhton; 18 aot 1868, Boussavit; 24 juin
1881, Courtin.
2. Cf. Prier, Marchs de fournitures, p. 171.
8. Conseil d'tat, 9 aot 1870, Ramon Zorilla. D'anciens arrts ont admis la
subrogation do plein droit (22 dcembre 1821, Boquet ; 12 janvier 1825, Gauche),
mais cette jurisprudence a t abandonne depuis un arrt du 24 janvier 1834, Snat.
1. Conseil
CHAP.
I, 2.
147
recours ne ferait revivre le dlai de trois mois que pour les dispositions nouvelles qu'elle contiendrait, non pour celles qui seraient
purement confirmatives.
La question s'est pose de savoir si un fournisseur, attach des
armes en campagne, peut invoquer les dispositions toutes spciales
de la loi du 6 brumaire an V, qui affranchit de toutes prescriptions
et dlais les dfenseurs de la patrie et autres citoyens attachs
au service des armes de terre ou de mer . Le Conseil d'tat s'est
prononc pour la ngative (') ; il a dcid qu'un fournisseur attach
l'arme du Mexique n'avait droit qu'aux dlais de distance prvus pour les pays d'outre-mer, et il a fond sa dcision sur ce que
la loi du 6 brumaire an V, n'ayant pas t confirme par les lois de
procdure civile ou administrative, aurait cess d'tre en vigueur.
Cette question d'abrogation mriterait, croyons-nous, un nouvel
examen, car plusieurs arrts de la Cour de cassation ont appliqu
la loi de brumaire an V depuis la promulgation des Codes (2).
Nous pensons que la loi de l'an V, qui pourrait intresser un si
grand nombre de citoyens en cas de mobilisation, n'a pas cess
d'tre en vigueur, et qu'elle pourrait tre, dans certains cas, applicable aux fournisseurs ; mais ceux-ci ne pourraient tre compris
parmi les autres citoyens attachs au service des annes dont
parle ce texte, que s'ils taient rellement loigns du sige de
leurs affaires pour suivre les oprations des armes.
La recevabilit du recours au Conseil d'tat peut soulever des
questions dlicates, lorsque le march donne lieu des dcisions
successives ayant faire application des mmes clauses d'un march. Supposons, par exemple, qu'il s'agisse du prix applicable aune
fourniture : le ministre dcide, en liquidant la premire facture,
que tel prix doit tre pay, et il ajoute qu'il n'en appliquera pas
d'autre l'avenir ; si le fournisseur s'abstient de dfrer cette dcision, sera-t-il encore recevable contester ce mme prix lorsque le
ministre l'appliquera dans des liquidations ultrieures?
Un arrt du 24 mai 1859 (Even) dcide que ces rclamations
seraient tardives ; il en donne pour motif que le ministre, dans sa
i. Conseil d'tat,
fvrier 1869, Souberbielle.

2. Cass., 30 avril 1811 ; 30 octobre 1811 ; 27 octobre 1814 ;
10
fvrier 1815.
148

dcision primitive, ne s'est pas born statuer sur les fourniLIVRE V.
tures faites antrieurement, mais qu'il a en outre interprt les

ternies du march et dcid que pour l'avenir les fournitures seraient ainsi rgles .
Cette dcision serait irrprochable si le ministre avait, en matire de marchs de fournitures, un pouvoir d'interprtation rglementaire pouvant fixer le sens du contrat pendant toute la dure de
son excution. Mais il nous semble difficile de lui reconnatre ce
pouvoir ; le Conseil d'tat le refuse au conseil de prfecture, il se
le refuse lui-mme en appel, quand il s'agit d'interprter, entre
l'tat et une compagnie de chemin de fer, les clauses de l'acte de
concession qui rgissent les transports de l'tat ; il dcide que,
dans ce cas, l'interprtation du contrat peut tre discute devant
le juge pour tous les transports qui donnent lieu des rglements
successifs et distincts ('). Cette solution nous parat s'appliquera
fortiori au ministre qui liquide administrativement des factures.
Aussi pensons-nous, contrairement l'arrt Even de 1859, que le
fournisseur qui s'est abstenu de contester des liquidations fondes
sur une certaine interprtation du march, n'en est pas moins recevable rclamer contre des liquidations ultrieures faites en vertu
de la mme interprtation.
HT. CONTRATS ADMINISTRATIFS AUTRES QUE LES MARCHS.
Nous avons recherch dans une autre partie de cet ouvrage,

d'aprs quelles rgles peut se dterminer la comptence respective
des autorits administrative et judiciaire en matire de contrats (2).
Nous n'avons donc parler ici que des contrats, autres que les
marchs, auxquels nous avons reconnu un caractre administratif,
en nous bornant indiquer quel juge administratif leur contentieux ressortit.
Chemin de fer d'Orlans, et les conclusions du
commissaire du Gouvernement. Cf. 5 mars 1880, min. de la guerre, et les conclu-
l. Conseil d'tat, 7 dcembre 1883,
sions.
2. Voy. t. Ier, p. 587
et suiv.
I, 3. AUTRES CONTRATS ADMINISTRATIFS. 149

Ces contrats tant assez nombreux, nous distinguerons ceux de
l'tat, et ceux des dpartements, des communes ou des colonies.
CHAP.
Contrats de l'tat soumis aux conseils de prfecture. La comptence du conseil de prfecture, qui ne peut jamais exister sans
un texte, a t tablie par diverses dispositions de loi pour les contrats suivants :
1 Les ventes d'immeubles appartenant l'tat, sans que la jurisprudence distingue entre les anciennes ventes nationales et les ventes
domaniales ordinaires. La comptence des conseils de prfecture
rsulte de l'article 4, 5, de la loi du 28 pluvise an VIII, aux termes duquel ces conseils connaissent du contentieux des domaines
nationaux (') .
La mme rgle est applicable l'alination des lais et relais de
mer, et des les merges dans les cours d'eau navigables, car les
biens qui en font l'objet sont sortis du domaine public maritime ou
fluvial pour entrer dans le domaine de l'tat. Si, au contraire, le
contrat avait pour objet, mme en partie, des crments futurs,
c'est--dire des atterrissements en voie de formation et dpendant
encore du domaine public inalinable et imprescriptible, il n'y aurait pas vente, mais seulement concession administrative ; par suite,
la comptence n'appartiendrait plus au conseil de prfecture, mais
l'autorit concdante, ainsi que nous le verrons ci-aprs.
2 Les concessions domaniales en Algrie, mais seulement pendant
la priode o ces concessions ne sont pas encore transformes en
titres dfinitifs de proprit, car ds que cette transformation a lieu,
la comptence devient judiciaire. Mme pendant cette priode, le
conseil de prfecture ne connat que de l'opposition faite par le concessionnaire l'arrt par lequel le prfet (oue gnral de division
en territoire militaire) le dclarerait dchu de sa concession (dcret du 30 septembre 1878, art. 20). Cette opposition doit tre forme dans un dlai de trente jours partir de la notification de l'arrt. Le conseil de prfecture peut, tout en rejetant l'opposition,
tenir compte au concessionnaire dchu des amliorations qu'il a
suiv., la jurisprudence du Tribunal des conflits et les distinctions auxquelles peuvent donner lieu les ventes nationales et les ventes domaniales.
"
1. Voy. t. Ier, p. 555 et
150
LIVRE V.

faites sur l'immeuble, et lui allouer une indemnit ; le montant en
est prlev sur le prix de radjudication de la concession, et il ne
peut, en cas d'insuffisance de ce prix, tre rpt contre l'administration (dcret de 1878, art. 20, 3).
3 Les baux de sources minrales appartenant l'tat. La comptence du conseil de prfecture n'est prvue, par l'arrt consulaire
du 3 floral an VIII, que pour les questions de rsiliation, mais elle
s'applique galement, d'aprs une jurisprudence constante, toutes

les contestations qui s'lvent entre le fermier des eaux et l'administration, sur le sens et l'excution du contrat (J).
Contrats de l'tat soumis aux ministres et au Conseil d'tat.
Lorsque les contrats de l'tat ne sont pas soumis par un texte la
juridiction des conseils de prfecture, ils ressortissent de plein
droit aux ministres, sauf recours au Conseil d'tat. En effet, pour
ces contrats comme pour les marchs de fournitures, il appartient,
aux ministres, reprsentants de l'tat, d'assurer leur excution et
de prendre les mesures de coercition qu'elle comporte ; mais il
appartient au Conseil d'tat, juge du contentieux administratif,
de statuer sur les rclamations diriges contre les dcisions des
ministres.
Le plus souvent ces dcisions sont de simples actes de gestion
qui donnent lieu un contentieux de pleine juridiction. Quelquefois aussi ce sont de vritables actes de puissance publique, qui
peuvent tre annuls mais non rforms par le Conseil d'tat.
Ce dernier caractre appartient aux dcisions ministrielles rendues en matire d'affectations, de concessions domaniales, de concessions de mines, etc. ; matires mixtes o l'acte administratif
se combine avec le contrat, et dans lesquelles le ministre intervient
comme administrateur plutt que comme partie contractante, mme
quand il poursuit l'excution d'un cahier des charges. Les affectataires ou concessionnaires ne peuvent alors attaquer la dcision ministrielle que par la voie du recours pour excs de pouvoir,
moins qu'un contentieux plus large ne leur soit ouvert par des disi.
6
Conseil d'tat, 31 dcembre 1873, Compagnie de Vichy; 25 mars 1881 (id.);
mai i8si u'd..
I, 3. AUTRES CONTRATS ADMINISTRATIFS. 151

positions spciales de la loi ; on en trouve un exemple dans l'article 6 de la loi du 27 avril 1838, qui permet aux concessionnaires
de mines atteints par un arrt de dchance de faire appel devant
le Conseil d'tat et de contester, en fait aussi bien qu'en droit, la
mesure prise par le ministre des travaux publics.
Sous le bnfice de ces observations, on peut classer ainsi qu'il
suit, les principaux contrats de l'tat ressortissant aux ministres,
CHAP.
sauf recours au Conseil d'tat :

Le ministre des finances connat de tous les contrats relatifs la
dette publique ('), ce qui comprend notamment : les constitutions
de rentes sur l'tat, perptuelles ou amortissables, et toutes les
oprations qui s'y rattachent, telles que les missions, rpartitions,
dlivrances de titres, transferts, remboursements, conversions ;
les emprunts court terme par l'mission d'obligations trentenaires
ou autres ; les oprations de trsorerie, telles que les missions
de bons du Trsor et de traites du caissier-payeur central ; les
comptes courants du Trsor avec les trsoriers-payeurs gnraux,
avec la Banque de France ou autres tablissements de crdit;
les cautionnements, sauf si les difficults se rattachent l'excution d'un march, auquel cas elles sont soumises au juge du
march.
Le ministre des travaux publics connat des conventions de l'tat
avec les compagnies de chemins de fer, relatives la garantie d'intrt, au partage des bnfices et tous les comptes qui servent
de base ces oprations ; des concessions faites sur le domaine
public ou sur le domaine de l'tat par application de l'article 41 de
la loi du 16 septembre 1807 ; des concessions de mines ; des
conventions passes avec les chambres de commerce en vue de dpenses effectuer dans les ports maritimes.
Le ministre de la guerre connat des contrats d'engagements et de
rengagements militaires et des conditions pcuniaires qu'ils comportent, sauf renvoi l'autorit judiciaire des questions prjudicielles d'tat ou de nationalit d'o dpendrait la validit de l'enl. Sur les bases lgales de cette attribution, et sur l'incomptence de l'autorit
judiciaire pour connatre des contrats relatifs la dette publique, voy. t. Ior, p. 598
et suiv.
152
LIVRE V.
gagement(1). L'ordonnance du 28 avril 1832 (art. 18), le dcret du

10 mai 1869 (art. 17) et le dcret du 30 novembre 1872 (art. 15)
contiennent cet gard la mme disposition : Tout engag qui
contesterait la lgalit ou la rgularit de l'acte qui le lie au service militaire adressera sa rclamation au prfet..., les prfets
transmettront les demandes en annulation d'acte d'engagement volontaire au ministre de la guerre qui statuera, s'il y a lieu, ou renverra la contestation devant les tribunaux.
Le compromis peut-il figurer parmi les contrats de l'tat ? Le
compromis ne saurait trouver place parmi les contrats de l'tat,

car il est de principe que l'tat ne peut pas soumettre ses procs
des arbitres, tant raison des consquences alatoires de l'arbitrage, que des considrations d'ordre public qui veulent que l'tat
ne soit jug que par des juridictions institues par la loi. En vain
dirait-on que le droit de transiger implique celui de compromettre;
cela n'est point exact, car le ministre sait sut' quelles propositions
il transige, mais il ignore jusqu'o une sentence arbitrale peut
entraner l'tat. En vain dirait-on encore que l'article 1004 du
Code de procdure civile n'interdit le compromis l'tat que
lorsqu'il s'agit de causes communicables au ministre public ; que,
par suite, ce texte limite la prohibition aux affaires ressortissant
aux tribunaux judiciaires. Nous rpondons que l'article 1004 n'a
rgl qu'une question de procdure civile, et n'a pu ni voulu statuer sur les procs de l'tat ressortissant la juridiction administrative. D'ailleurs, si le compromis est interdit pour les affaires relevant de la comptence judiciaire, il doit l'tre plus rigoureusement
encore pour celles qui relvent du juge administratif. Comment
admettre, en effet, que l'tat puisse accepter des arbitres dans des
affaires o il ne lui est mme pas permis d'accepter des juges civils?
Plus encore que la juridiction judiciaire, la juridiction administrative est d'ordre public pour l'tat.
La jurisprudence du Conseil d'tat est formelle en ce sens : nous
Nous avons expliqu (t. Ier, p. 614 et suiv.) pourquoi il nous est impossible de
nous rallier la jurisprudence de la Cour de cassation qui assimile les engagements
militaires des contrats de droit commun relevant de la comptence judiciaire. Cette
jurisprudence est galement carte par M. Perriquet [Contrats de l'tat, p. 221).
.-
l.
153
AUTRES CONTRATS ADMINISTRATIFS.
I, 3.
avons dj eu occasion d'en citer plusieurs exemples propos de
clauses de marchs de travaux publics ou de fournitures qui prvoyaient des arbitrages, et que le Conseil d'tat a toujours dclares nulles et non avenues. Cette jurisprudence s'est affirme de
nouveau par un arrt du 23 dcembre 1887 (vque de Moulins), qui
dnie toute force lgale un compromis pass par le ministre de
CHAP.
l'instruction publique pour rgler une indemnit au profit d'un

affectataire auquel un dcret retirait la jouissance d'un immeuble
domanial (') : Considrant, dit cet arrt, que s'il appartenait au
ministre de transiger sur les difficults nes du changement d'affectation, il n'avait pas le droit de dlguer ses pouvoirs des
arbitres et de remettre ainsi le soin de dcider une juridiction
autre que celles lgalement institues; qu'il suit de l que ni le
compromis du..., ni la sentence arbitrale rendue le... ne peuvent
tre dclars valables et obligatoires pour l'tat.
Toutefois, on ne doit pas assimiler un compromis une stipulation ayant pour but de faciliter une entente amiable sur des
points litigieux en les soumettant l'examen pralable de reprsentants de l'tat et de la partie. Ce qui caractrise le compromis,
c'est l'institution d'un arbitrage qui se substituerait la juridiction comptente, mais non la dsignation de conciliateurs dont
l'avis ne ferait pas obstacle une dcision du ministre et un recours de la partie (-).
arrt a t rendu sur le renvoi d'une question prjudicielle, rsultant d'un
jugement du tribunal civil de la Seine du 2 avril 18S6 {vque de Moulins c. l'tat),
ledit jugement portant qu'il y a lieu de surseoir statuer sur une demande tendant
l'excution d'une sentence arbitrale, rendue entre l'vque de Moulins et le ministre
de l'instruction publique, jusqu' ce qu'il ait t prononc par l'autorit comptente
sur la validit du compromis et de la sentence arbitrale .
2. Dans une affaire juge le 17 mars 1893 {Chemins de fer du Nord, de l'Est et
autres) le ministre de la guerre demandait au Conseil d'tat de dclarer non avenue
comme constituant un compromis une clause d'un march pass par un do ses prdcesseurs pour la liquidation des comptes des transports de la guerre de 1870-1871.
Cette clause portait que diverses questions seraient rsolues l'amiable entre le
reprsentant dment autoris de l'administration de la guerre et l'agent gnral dos
compagnies auxquelles celles-ci donnent pleins pouvoirs cet effet . L'arrt dcide
que cette clause ne constituait pas un compromis, parce qu'elle n'avait en vue que de
faciliter un accord amiable sur des points litigieux et non de les soumettre un
arbitrage, qu'en effet le ministre pouvait refuser son approbation la liquidation propose par son reprsentant, et que les compagnies pouvaient de leur cot porter les
difficults devant la juridiction contentieuse.
1. Cet
154
LIVRE V.
CONTENTIEUX
DE PLEINE
JURIDICTION.
Contrats administratifs des dpartements, des communes et

des colonies. Nous avons vu que la loi du 28 pluvise an VIII
a attribu comptence au conseil de prfecture pour. les contrats
communaux relatifs aux travaux publics, et que la mme comptence a t tendue aux marchs les plus importants de fournitures et de louage d'ouvrages qui peuvent intresser les communes
(service des eaux, du gaz, du balayage, des pompes funbres, etc.).
Plusieurs autres contrats communaux ressortissent aux conseils
de prfecture en vertu de textes spciaux ; nous les avons numrs en exposant les attributions de ces conseils.
Les services dpartementaux, en dehors des marchs et des
concessions de travaux publics, rgis par la loi du 28 pluvise
an VIII, ne comportent gure que des marchs de fournitures, ou
certaines conventions ayant en vue le service des alins ou des
enfants assists, et pour lesquelles la jurisprudence a reconnu la
comptence judiciaire (').
Il en est autrement des contrats passs par les colonies. En vertu
de textes spciaux, tous ceux qui ont le caractre de marchs, soit
de travaux publics, soit de fournitures, ressortissent au conseil du
contentieux de la colonie, sauf appel au Conseil d'tat.
Ce conseil est en outre investi d'une comptence gnrale en
matire contentieuse administrative, par les ordonnances du 21
aot 1825 (Runion) et du 9 fvrier 1827 (Martinique et Guadeloupe) rendues applicables toutes les colonies par le dcret du
7 septembre 1881. Il en rsulte qu'en dehors des marchs tous
les contrats qui ont un caractre administratif ressortissent de plein
droit au conseil du contentieux, juge ordinaire du contentieux colonial.
Nous nous sommes expliqu sur cette rgle et sur les applications qu'elle a reues en jurisprudence, en traitant des attributions
des conseils du contentieux des colonies (2).
1. Conseil d'tat, 13 juillet 1877, hospices de Gray ;
2. Voy. tome Ier, p. 384 et suiv.
aot 1883, ville d'Angers.
CHAPITRE
II
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES

ET POUR FAUTES
La responsabilit pcuniaire de l'administration n'est pas soumise aux mmes rgles que celle des particuliers. Les articles
1382 et 1384 du Code civil ne lui sont pas textuellement applicables. Ces textes font dpendre la responsabilit de l'ide de
prjudice associe celle de faute, de telle sorte qu'en principe
toute faute dommageable engage la responsabilit de son auteur,
et qu'un dommage sans faute ne l'engage pas.
Ces rgles du droit priv seraient doublement inexactes en droit
administratif : d'abord parce que l'administration n'est pas toujours responsable du prjudice qu'elle cause autrui par ses fautes
ou celles de ses agents ; en second lieu, parce qu'elle est souvent
tenue de rparer les dommages qu'elle a causs en usant de ses
droits et sans commettre aucune faute : cette obligation lui incombe
notamment en matire de travaux publics.
Ces diffrences profondes dans le systme des responsabilits
pcuniaires, en droit priv et en droit public, justifient, comme
nous l'avons dj expliqu, la distinction des comptences en cette
matire ('). De l aussi la ncessit de traiter sparment des actions en responsabilit pour dommages et des actions en responsabilit pour faute, qui ne sont pas soumises aux mmes juridictions
administratives ni aux mmes rgles de procdure.
1. Voy. t. Ier, p. 674
et suiv.
156
LIVRE V.
I.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES

RSULTANT DE TRAVAUX PUBLICS.
Bases du droit indemnit.

Si les travaux pnblics taient
rgis, au point de vue de la responsabilit du matre de l'ouvrage,
par la mme lgislation que les travaux des particuliers, il en rsulterait, pour un grand nombre de citoyens, des dommages et des
pertes irrparables. En droit priv, le propritaire est matre sur
son terrain : il peut, en observant les lois de police et les distances
lgales, y faire des constructions, des remblais, des fouilles sans
avoir de compte rendre au voisin ; il ne lui doit mme pas d'indemnit si, en creusant son propre sol, il tarit des sources ou dessche des puits chez autrui (art. 641, C. civ.).
Il en est autrement en matire de travaux publics ; l'administration restant dans la limite de ses droits, et mme remplissant des
obligations qui lui sont lgalement imposes, n'en est pas moins
tenue de rparer les dommages qu'elle cause aux proprits par
des travaux d'intrt gnral.
Il y a cela plusieurs raisons.
D'abord le Code civil, en consacrant les droits que tout propritaire peut exercer sur son fonds, et en l'absolvant des torts qu'il
peut causer au voisin, n'a eu en vue que l'usage normal que chacun peut faire de son bien, et les risques qui peuvent en rsulter
pour le fonds voisin, risques qui sont d'ailleurs rciproques. Il n'a
pas eu se proccuper des risques beaucoup plus considrables
que l'excution des grands travaux publics peut entraner pour les
proprits qu'ils avoisinent, raison des forces exceptionnelles
qu'ils mettent en jeu pour occuper le sol et en modifier le relief.
En second lieu, l'administration n'a la puissance de transformer le
sol qu'en vertu de prrogatives qui lui sont propres, et spcialement du droit d'expropriation qui lui permet de s'approprier, sur
tout le trac d'un ouvrage public, et quelquefois sur d'immenses
espaces de territoire, tous les terrains ncessaires ses travaux.
Ces terrains ne sont point assimilables des hritages privs dont
le propritaire peut disposer son gr ; ils sont remis l'adminis-
CHAP.
II, 1.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES.
157
tration, en vertu d'actes de la puissance publique, et avec une destination spciale, si bien qu'elle est tenue de les rendre si cette
destination ne se ralise pas (loi du 3 mai 1841, art. 60). Enfin,
l'ouvrage public devant profiter la collectivit, il est juste que les
charges en soient galement rparties entre tous, et que l'adoption
de tel trac, pour un chemin de fer ou un canal, ne fasse pas peser
plus lourdement ces charges sur quelques propritaires que sur
l'ensemble des intresss. Ceux qui sont lss doivent donc tre
indemniss, comme ceux qui sont expropris.
Telles sont les raisons gnrales del responsabilit qui incombe
l'administration en matire de travaux publics, responsabilit
plus tendue que celle de tout autre matre d'ouvrage. La jurisprudence admet mme qu'elle peut subsister dans les cas de force majeure, qu'il y a lieu de distinguer entre les effets naturels et directs de cette force et les aggravations que l'ouvrage public a pu
causer, par exemple si la puissance ou la dure d'une inondation
a t accrue par des ouvrages excuts dans un cours d'eau ou sur
ses rives, ou par des remblais de chemin de fer retardant l'coulement des crues et l'asschement des terres.
Ces considrations ne s'appliquent pas seulement aux travaux de
l'tat, mais tous ceux qui ont le caractre de travaux publics,
quelle que soit l'administration qui les excute. Si cependant cette
administration n'use pas des facults exceptionnelles qui lui sont
donnes dans un but d'intrt gnral, si elle se borne faire, pour
un service public, des travaux qu'un simple particulier pourrait entreprendre pour son usage priv, par exemple des travaux d'architecture, il est juste qu'elle ne soit pas mise en dehors du droit commun dont elle-mme ne franchit pas les limites, et qu'elle soit traite,
au point de vue des dommages, comme le serait tout propritaire
mettant son fonds en valeur. C'est pourquoi la jurisprudence tend
moins la notion du dommage dans ce cas que dans les prcdents ;
elle admet, par exemple, que l'administration ne doit pas d'indemnit, si elle tarit une source en creusant un puits ou les fondations
d'un difice, tandis qu'elle en doit une, si elle cause le mme dommage en perant un tunnel de chemin de fer(').
1. Cette
dernire question a donn lieu des hsitations de la jurisprudence qui
158
LIVRE V.
Le dommage dont l'administration est responsabledoit-il s'entendre de tout inconvnient ou dprciation rsultant d'un travail public ? Assurment non. Si l'tablissement d'un chemin de fer nuit
l'industrie d'un entrepreneur de transports par terre ou par eau,
si l'ouverture d'une rue nouvelle fait le vide dans une rue ancienne
et en loigne la clientle, si l'agrment d'une proprit est diminu par des ouvrages qui masquent sa vue ou par le bruit des trains
sur un pont mtallique, ce ne sont pas l des dommages dont
l'administration doive rparation. De mme, si une proprit est
mise en contre-bas, non par la voie publique elle-mme, mais par
l'exhaussement de terrains voisins mis au niveau de cette voie par
leurs propritaires, la responsabilit de l'administration n'est pas
engage. Pour qu'il y ait dommage dans le sens juridique du mot,
il faut, d'aprs la formule consacre par la jurisprudence, que le
dommage soit direct et matriel : direct, c'est--dire que le travail
public en soit la cause immdiate et non pas seulement l'occasion ;
matriel, c'est--dire qu'il porte physiquement atteinte la proprit, son mode d'exploitation, ou ses accs.
Il faut aussi que le dommage soit actuel et certain, et non pas
seulement ventuel ou probable. Il faut enfin qu'il n'ait pas le caractre de ces gnes temporaires auxquelles la rparation ou l'entretien d'une voie publique et de ses ouvrages souterrains exposent
les riverains, et qui sont la contre-partie naturelle des avantages
de la riverainet.
Telles sont les conditions essentielles de l'action en indemnit
pour dommage. Voyons maintenant quel juge doit en connatre et
jusqu'o s'tend sa juridiction.
Rgles gnrales de comptence. La comptence en matire de dommages appartient aux conseils de prfecture, en vertu
de l'article 4, 3, de la loi du 28 pluvise an VIII.
La comptence de ces conseils tant territoriale, il s'ensuit
qu'elle appartient au tribunal administratif du dpartement o le
ont pris fin par un arrt de principe du il mai 1883 {Chamboredonj, confirm par
ceux du 8 aot 1885 (Chemin de fer de Lyon) et du 4 dcembre 1885 {Ministre des
travaux lublics).
CHAP.
II, 1.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR-DOMMAGES.
159
dommage s'est produit. Les tiers n'ont pas se proccuper des

clauses particulires des cahiers des charges qui, lorsqu'un travail s'tend sur plusieurs dpartements, peuvent attribuer comptence un seul conseil de prfecture pour juger les contestations
entre l'administration et son entrepreneur ou concessionnaire.
Ces clauses ne visent pas les tiers atteints par des dommages. Si
mme elles statuaient leur gard, nous pensons qu'elles seraient
non avenues, puisqu'ils n'auraient pas pris part au contrat. Une
autre consquence de la territorialit, c'est que, si le dommage se
produisait en dehors du territoire franais, aucun conseil de prfecture n'en pourrait connatre (') ; il faudrait alors s'adresser au
ministre, en tant qu'il reprsenterait l'tat dbiteur; mais si le dommage tait imputable un entrepreneur ou concessionnaire contre
lequel le ministre ne saurait prononcer aucune condamnation pcuniaire en faveur d'un tiers, il nous semblerait difficile que la
contestation et un autre juge que le juge ordinaire du lieu.
Le conseil de prfecture connat de tout dommage caus aux
proprits par le travail public, sans qu'il y ait distinguer si l'action est dirige contre l'administration raison de ses plans et de
ses ordres de service, ou contre l'entrepreneur ou concessionnaire
raison de ses procds d'excution et des oprations de ses chefs
de chantier ou ouvriers. Dans ces diffrents cas, c'est le travail public qui est rput le vritable auteur du dommage, c'est lui qui
est en cause, quelle que soit la partie assigne.
Il n'est pas inutile d'affirmer cette rgle en prsence des termes
quivoques de la loi du 28 pluvise an VIII, qui dfre au conseil
de prfecture les torts et dommages procdant du fait personnel des
entrepreneurs et non du fait de l'administration . Ainsi que nous
l'avons expliqu dans la partie historique de cet ouvrage, cette
disposition a son origine dans la loi des 7-11 septembre 1790 qui
voulait rserver au pouvoir central les questions de responsabilit
du Trsor, en matire de travaux publics comme en toute autre (2).
Mais, lorsque les attributions contentieuses des directoires de dpartement et de district eurent t transfres aux conseils de pr1. Conseil d'tat, 8 mars 1878, Stehelin.
2. Voy. tome I8r, p. 192, p. 193 et la note.
160
LIVRE V.
fecture et au Conseil d'tat, cette rserve n'a plus eu la mme

raison d'tre, et l'on a mme suppos qu'elle n'avait t reproduite
dans la loi de pluvise an VIII que par suite d'une erreur de rdaction; aussi la jurisprudence a promptement cess d'en tenir compte,
et elle a indistinctement soumis la juridiction du conseil de prfecture les dommages provenant des dcisions de l'administration
aussi bien que du fait personnel de l'entrepreneur.
En matire de dommages, l'expression de travaux publics doit
tre prise dans son sens le plus large et avec une double acception :
elle s'applique, en premier lieu, toutes les oprations et mainsd'oeuvre qui concourent Vexcution du travail ; en second lieu,
l'ouvrage public lui-mme, tel qu'il est et se comporte une fois qu'il
est achev.
Insistons sur ce dernier point qui a donn lieu certaines hsitations de la jurisprudence.
L'ouvrage public, disons-nous, une fois achev et remis l'administration, peut causer des dommages qui donnent lieu au mme
contentieux que ceux du travail en cours. Parmi ces dommages, il
eu est de permanents, parce qu'ils tiennent l'existence mme de
l'ouvrage, ses dispositions par rapport aux proprits voisines.
Pendant longtemps l'autorit judiciaire a voulu voir en eux autre
chose que de simples dommages, et elle les a assimils des expropriations partielles, parce qu'ils enlvent pour toujours une
partie de sa valeur la proprit (l).
Le Conseil d'tat a rsist avec raison cette doctrine, car il
ne saurait y avoir expropriation l o il n'y a ni translation de proprit, ni mme dpossession de tout ou partie du fonds, mais
seulement diminution de ses avantages et de sa valeur. En outre,
on ne doit pas oublier que, jusqu'en 1810, notre lgislation avait si
compltement attribu la juridiction administrative toutes les
questions relatives aux travaux publics, que l'expropriation ellemme n'en tait pas excepte. La loi du 8 mars 1810 est la premire qui a dtach du contentieux des travaux publics le rglement des indemnits d'expropriation pour le soumettre l'autorit
judiciaire. lia comptence judiciaire n'ayant t institue que pour
i. Cass., 20 avril
1838, commune des Moulins; 23 avril 1838, prfet de l'Oise.
CHAP.
II, 1.
161
les cas d'expropriation, c'est--dire de translation force d'une

proprit l'administration, la juridiction administrative est reste de plein droit comptente sur tout dommage ou dprciation
qui n'a pas ce caractre. Tels ont t les motifs de l'assimilation
faite par le Conseil d'tat entre les dommages permanents et les
dommages temporaires; sa jurisprudence, galement consacre par
le Tribunal des conflits de 1850 ('), a t accepte, depuis 1852,
par la Cour de cassation (2).
La difficult, rsolue sur ce point, a subsist plus longtemps
dans le cas o le dommage permanent quivaut une vritable dpossession, et o la proprit prive n'est pas seulement endommage mais supprime. La Cour de cassation persistait alors
affirmer la comptence des tribunaux judicares ; mais le Conseil
d'tat faisait une distinction entre deux cas de dpossession, celui
o l'administration en profite et celui o elle n'en profite pas. Le
premier cas se produit, par exemple, lorsque des parcelles enleves
leur propritaire sont occupes par l'ouvrage public et en deviennent une dpendance ; il y a alors expropriation indirecte et
l'autorit judiciaire est comptente pour valuer l'indemnit (3). Le
second cas se prsente lorsque la proprit disparat sous l'influence de forces naturelles provoques ou favorises par l'ouvrage
public, par exemple quand des travaux en rivire rejettent les courants sur une rive qu'ils corrodent et dont les dbris sont entrans
par les eaux ; il n'y a alors qu'un dommage n'entranant aucune
transmission de proprit et relevant du conseil de prfecture. Sur
ce point encore, la jurisprudence du Tribunal des conflits a sanctionn celle du Conseil d'tat (4).
La question de comptence parat plus dlicate encore lorsque
les dommages causs par l'ouvrage public ne sont dus ni son
excution ni aux modifications qu'il fait subir au rgime du sol ou
des eaux, mais au mode spcial d'exploitation auquel il est con1. Tribunal des conflits, 29 mars 1850, Tliomassin ; 30
24 juillet 1851, Pamard.
avril 1850, Mallez ;
cass., 29 mars 1852, prfet d'Alger; 10 aot 1854,prfet du Puy-de-Dme.

3. Voy. sur la comptence en matire d'expropriation indirecte, tome Ier, p. 542
2. Civ.
et suiv.
4. Tribunal des conflits,
il janvier 1873, Paris-Labrosse.
II.
11
162
LIVRE V.
sacr. Voici, par exemple, un chemin de fer : il n'est pas construit

pour rester dsert ni pour tre livr comme une route au libre
usage des habitants ; il a pour but et pour raison d'tre la circulation de trains mus par la vapeur; mais la circulation des trains,
en mme temps qu'elle constitue l'usage normal de la voie ferre,
est le rsultat de l'exploitation commerciale laquelle se livre le
concessionnaire, et qui relve de la comptence judiciaire. Cela
pos, quelle juridiction doit connatre des dommages causs par la
trpidation des trains, par la ncessit d'assurer aux machines leurs
approvisionnements d'eau et de charbon ? La jurisprudence s'est
prononce, aprs quelques hsitations, pour la comptence du conseil de prfecture. Elle a admis que ces dommages sont rellement
causs par l'ouvrage public : non par l'ouvrage brut et inerte, mais
par l'ouvrage en activit, fonctionnant conformment sa destination et aux conditions essentielles de la concession. En effet, la
compagnie n'est pas libre de faire ou non circuler des trains ; elle
a l'obligation, sous peine de squestre ou de dchance, de donner
la voie ferre la vie et le mouvement qu'elle comporte, et de le
faire dans les conditions imposes ou approuves par le ministre
des travaux publics. C'est pourquoi le Conseil d'tat et le Tribunal des conflits ont dcid que la loi de pluvise an VIII est applicable ces dommages (').
i.
Conseil d'tat, 26 dcembre 1867, Chemin de fer de l'Est;
mars 1888, May-
rargue.
Tribunal des conflits, 16 janvier 1875, Colin; is mars 1875, Cottin ; 30 mars
1878, Chemin de fer de Lyon; 26 juillet 1894,, Strachman c. Chemin de fer de
l'Est. Cette dernire dcision, par laquelle le Tribunal des conflits a le plus nettement
affirm sa jurisprudence, constate que des dommages (trpidations) causs par des
manoeuvres de locomotives aux abords de la gare de Bolfort se rattachent ncessairement la cration de voies de manoeuvres.
La question est plus douteuse quand le dommage est caus par la fume des machines. En effet, la fume rsulte du mouvement des trains, mais elle n'en est pas
une consquence ncessaire, car le concessionnaire pourrait l'viter au moyen de
combustibles et d'appareils spciaux. Aussi, le Conseil d'tat n'a admis la comptence
administrative qu'en rattachant le dgagement des fumes la disposition des ouvrages (16 mai 1879, Compagnie de Lyon c. Ville ; 6 mai 1887, id. c. Ferrol). L'autorit judiciaire a toujours considr ces dommages comme rsultant de l'exploitation.
Le Tribunal des conflits ne s'est pas encore prononc.
L'introduction de l'lectricit dans les procds de traction des trains pourra, dans
l'avenir, rendre ces questions moins frquentes, mais peut-tre aussi en faire natre
de nouvelles.
CHAP. 11,
1.
163
On doit, au contraire, reconnatre le caractre d'actes d'exploitation relevant de la comptence judiciaire aux travaux qu'excutent les compagnies dans leurs ateliers de fabrication et de rparation ; aux manipulations effectues dans leurs magasins et
dpts de marchandises, aux oprations de factage et de camionnage,
aux services des gares et bureaux, et plus encore l'exploitation
des htels-terminus, en un mot toutes les oprations qui ne concernent pas l'usage direct de la voie ferre.
D'autres consquences se rattachent cette ide que tout dommage caus par l'ouvrage public rentre dans les prvisions de la loi
de pluvise an VIII et dans la comptence des conseils de prfecture.
Ainsi, l'accident caus par le dfaut de solidit d'un ouvrage, par
la dfectuosit de ses dispositions ou de ses matriaux, par l'usure,
la vtust, le dfaut d'entretien, a le caractre d'un dommage imputable l'ouvrage public. La jurisprudence du Conseil d'tat s'est
maintes reprises prononce en ce sens ('), et elle a t acceptee
par la Cour de cassation et le Tribunal des conflits.
Quelques hsitations se sont cependant produites sur la question
de dfaut d'entretien ; un arrt du Conseil d'tat rendu sur conflit
ngatif le 12 janvier 1870 (Drouard) dcide qu'aucune disposition
de loi n'a attribu l'autorit administrative la connaissance des
demandes d'indemnit fondes sur les dommages qui peuvent rsulter de l'inexcution d'un travail public... Mais cette dcision est
reste isole, et la jurisprudence rappele ci-dessus s'est prononce
en sens contraire, notamment dans l'affaire juge par le Tribunal
des conflits le 17 avril 1886 (O'Carrol), qui avait donn lieu un
nouveau dbat sur ce point (2). D'ailleurs, il ne faut pas perdre de
1. Conseil d'tat, 20 dcembre 1863, Chemin de fer de Lyon; 30 mars 1867,
Georges ; 13 juin 1873, ville de Paris ; 2 dcembre 1881, Joulli; 20 juillet
1894, Dame Reine.

Civ. cass., 23 juillet 1867, Chemin de
fer d'Orlans.
Civ. cass., 5 mai 1885,
ville d'Orlans.
Tribunal des conflits, 22 avril 1882, Martin ; 17 avril 1886, O'Carrol; 30 juin
1894, Losser.
2. Voy. les conclusions du commissaire du Gouvernement sur cette affaire {Recueil
des arrts du Conseil d'tat, 1886, p. 384) et les notes de Dalloz sur l'arrt de la
chambre civile du 5 mai 1885 (1885, I, 339). Cf. Conseil d'tat, 7 dcembre 1888,
Murray, et, parmi les auteurs : Aucoc, Confrences, I. II, p. 416 ; Christophle, Travaux
publics, t. II, n 242 ; Perriquet, Travaux publics, t. II, n 282.
164

vue que le fait relev comme dommageable n'est pas le fait ngatif d'inexcution du travail, mais le fait trs positif de mauvais
tat et de dfectuosit de l'ouvrage ; la partie lse n'a pas rechercher si ce mauvais tat a pour cause un vice de construction,
un dfaut d'entretien, la vtust, etc. ; il suffit qu'elle tablisse
le caractre nuisible de l'ouvrage et le dommage qu'il a caus.
La solution est plus difficile lorsque le dommage peut tre attribu la fois au mauvais tat de l'ouvrage et la ngligence d'agents de l'administration qui auraient d suspendre la circulation
sur le point o des rparations taient ncessaires. On peut se demander, en ce cas, si l'action ouverte la partie est une action
pour dommages relevant du conseil de prfecture, ou une action en
LIVRE V.
responsabilit pour faute ressortissant au ministre, sauf recours au

Conseil d'tat. La solution dpendra souvent des circonstances de
l'affaire ; mais nous pensons que, dans le doute, elle devra plutt
incliner vers la comptence du conseil de prfecture laquelle il
importe de conserver son unit, toutes les fois qu'un vice d'un
ouvrage public est la cause matrielle d'un accident^).
Il n'est pas douteux, au contraire, que le conseil de prfecture
n'aurait pas statuer si la cause unique du dommage tait la
ngligence ou la maladresse d'un agent prpos au fonctionnement
d'un ouvrage public en bon tat. Aussi, son incomptence a-t-elle
t bon droit reconnue en prsence d'une demande d'indemnit
fonde sur l'imprvoyance d'un clusier qui n'avait pas ouvert ses
cluses en temps de crue (2).
Signalons, en terminant, une remarquable application de la loi
de pluvise an VIII au cas o le dommage rsulte d'un refus d'alignement ou d'autorisation btir. Lorsque ce refus est motiv par
Quelques arrts ont fait prvaloir l'ide de responsabilit de l'tat sur celle de
dommage caus par l'ouvrage publie et, par suite, la comptence du ministre sur
celle du conseil de prfecture (voy. Conseil d'tat, 10 dcembre 1880, Guerre ;
28 mars 1885, Ministre des travaux publics c. Vivars et arrts antrieurs) ; mais
la jurisprudence la plus rcente tend l'unit de comptence en faveur du conseil
de prfecture. (Tribunal des conflits, 80 juin 1894, Losser ; Conseil d'tat, 7 avril
1886, Garcia; 18 novembre 1893, Brard ; 9 mars 1894, Compagnie du gaz
c. Danbard.) Voy. aussi dans le paragraphe suivant la jurisprudence relative aux
accidents et aux dommages aux personnes, qui impliquent souvent des faits d'imprudence ou d'imprvoyance imputables aux agents de l'administration.
2. Conseil d'tat, 6 janvier 1882, Ministre des travaux publics c. Vauvill.
1.
II, 1.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES. 165
des projets de travaux publics, par le dsir qu'a l'administration
d'en rendre l'excution plus facile et moins coteuse, en empchant d'lever des constructions qu'il lui faudrait exproprier, la
jurisprudence admet qu'une action pour dommages est ouverte devant le conseil de prfecture ('). Elle recule ainsi jusqu' ses dernires limites l'ide de dommage caus par les travaux publics,
car elle l'tend des cas o les travaux ne sont que projets et ne
seront peut-tre jamais entrepris ; elle est en outre trs difficile
concilier avec les rgles sur le dommage direct et matriel. JuridiCHAP.
quement, l'action exercer en prsence d'un refus arbitraire d'alignement serait le recours pour excs de pouvoir, qui peut faire
annuler le refus, ou l'action en responsabilit pour faute qui peut
rparer le prjudice caus par cet acte illgal de l'administration.
Mais on sait quelles difficults' de comptence ont longtemps
donn lieu les actions en responsabilit diriges contre les communes raison de fautes administratives de leurs agents (2) ; c'est
sans doute pour les viter, et pour faciliter les rclamations des
propritaires lss, que le Conseil d'tat a admis la comptence
du conseil de prfecture.
Dommages aux personnes. Les dommages causs aux personnes, soit par des accidents de chantier, soit par la ruine imprvue d'un ouvrage, soit par des dispositions vicieuses, rentrent-ils
dans les prvisions de la loi de pluvise an VIII et dans la comptence des conseils de prfecture ? Il y a peu de questions sur les-
quelles la jurisprudence ait autant vari.

Si on l'examine en droit, abstraction faite des complications
qu'on y a quelquefois introduites, on voit qu'elle peut se rduire
ces termes trs simples : la loi du 28 pluvise an VIII a-t-elle,
oui ou non, compris les accidents de personnes dans les torts et
dommages causs par les travaux publics ? Si elle les y a compris, tous les dommages causs par ces accidents relvent du conseil de prfecture, d'aprs les mmes rgles que les dommages aux
d'tat, 18 mars 1808, Labille; 26 mars 1869, id.; 18 juillet 1873,
Lemari ; 11 juillet 1879, ville d'Alger; 28 janvier 1881, Sarlandie.
2. Ces difficults sont actuellement tranches par la jurisprudence du Conseil d'tat
et du Tribunal des couits. Voy. tome Ier, p. 324 et les notes.
1. Conseil
166
LIVRE V.
proprits, c'est--dire sans qu'il y ait distinguer s'ils proviennent

du fait de l'entrepreneur ou du fait de l'administration, s'ils sont
causs par l'excution des travaux ou par les vices propres de l'ouvrage. Dans le cas contraire, tous ces accidents chapperaient
la comptence des conseils de prfecture, puisque, par hypothse,
ils ne constituent pas des dommages dans le sens de la loi de pluvise an VIII, et puisqu'il n'existe point d'autre texte pouvant en
attribuer la connaissance ces conseils. La comptence devra
alors appartenir au ministre, sauf recours au Conseil d'tat, si
l'action en responsabilit tait dirige contre l'tat ; aux tribunaux judiciaires, si elle tait dirige contre un entrepreneur, un
concessionnaire, un dpartement ou une commune ; en un mot, il
faudrait appliquer, non les rgles du dommage, mais celles de la
responsabilit pour fautes.
Laquelle de ces deux solutions doit prvaloir? Les textes, on
doit le reconnatre, ne sont dcisifs ni dans un sens ni dans l'autre.
En faveur de l'interprtation qui rendrait la loi de pluvise
applicable aux accidents de personnes aussi bien qu'aux dommages
causs aux proprits, on peut invoquer les expressions employes
par cette loi : elle parle la fois de torts et de dommages ; si ces
deux mots ne font pas double emploi, on peut admettre que le premier vise les personnes, le second les choses ; si le lgislateur n'a
pas eu l'intention de leur donner une acception distincte, il est du
moins probable qu'il a voulu leur attribuer le sens le plus large
possible, de manire comprendre tous les cas de dommages
qu'il n'aurait pas exclus ; or, il n'exclut pas le dommage aux personnes, donc il le soumet la mme rgle que le dommage aux
choses. Enfin, pour apprcier les causes des accidents et les responsabilits pcuniaires qu'ils entranent, il faut se livrer, dans un
cas comme dans l'autre, ime apprciation des actes de l'administration.
En sens contraire, on peut aussi invoquer plusieurs raisons ;
d'abord des raisons de textes : le silence de la loi de pluvise sur

les questions d'accidents, de blessures, de mort d'homme qui auraient certainement mrit une mention particulire ; le rapprochement de cette loi avec celle des 7-11 septembre 1790, qui
prvoyait aussi les torts et dommages , mais qui en renvoyait
CHAP.
II, 1.
167
l'examen, non au directoire de dpartement, juge habituel des questions de travaux publics, mais des autorits infrieures (municipalits et directoires de district), dont l'intervention n'et t gure
explicable dans des conditions aussi graves ; en second lieu,
l'esprit gnral de la lgislation des travaux publics, laquelle a
voulu rgler les rapports de l'administration et de ses entrepreneurs
avec les proprits, mais non avec les personnes.
Ces deux solutions peuvent, nous le rptons, se dfendre par
des arguments srieux. Si nos prfrences sont acquises la comptence des conseils de prfecture, actuellement consacre par la
jurisprudence du Conseil d'tat, du Tribunal des conflits et de la
Cour de cassation, c'est moins sous l'influence des textes, peu dcisifs dans un sens ou dans l'autre, qu' raison des avantages que
nous y voyons pour les justiciables. La comptence des conseils de
prfecture est en effet la seule qui puisse, en cette matire, s'exercer sans partage, sans conflit, sans question prjudicielle. Devant
l'autorit judiciaire, l'unit de juridiction ne pourrait pas tre ralise, car si on faisait les tribunaux juges des dommages aux personnes, il faudrait toujours rserver la comptence administrative
pour l'apprciation prjudicielle des dcisions et des ordres de service relatifs aux travaux ; il faudrait galement la rserver quand
la demande aurait le caractre d'une action en responsabilit dirige contre l'tat raison de fautes de ses agents. De l des complications trs prjudiciables aux parties qui ont souffert d'un accident, complications que l'on vite en reconnaissant au conseil de
prfecture une comptence aussi large pour les dommages aux
personnes que pour les dommages aux proprits.
Cette rgle si pratique ne s'est pas cependant tablie sans peine
dans la jurisprudence du Conseil d'tat et du Tribunal des conflits, dont nous devons rappeler les diffrentes phases.
Pendant une premire et longue priode, qui a dur jusque vers
1860, la jurisprudence s'est franchement prononce pour une large
application de la loi de pluvise an VIII, et elle a soumis le dommage aux personnes aux mmes rgles de comptence que le dommage aux choses ('). Elle n'y drogeait que dans un cas biendterl. Conseil d'tat, 27 aot 1833, Queslel;
19 dcembre 1839, Loembl ; 26
avril
168
.
min, celui o la cause du dommage tait un dlit d'homicide ou

de blessure par imprudence, poursuivi devant les tribunaux de rpression ; dans ce cas, en effet, la responsabilit personnelle du
dlinquant exclut celle du travail public ('). Mais on se gardait
bien d'tendre cette rserve tous les cas d'imprudence et de ngligence, car il y a peu d'accidents de personnes o l'imprvoyance
humaine n'ait une part plus ou moins grande, et l'introduction de
cet lment risquerait de faire varier la comptence avec les
nuances de chaque espce. On peut donc dire que, pendant cette
priode, la jurisprudence a suffisamment rpondu au besoin d'unit
et de simplicit qui domine en cette matire.
Il en a t autrement aprs 1860. On a vu alors se produire mie
volution qui est alle en s'accentuant jusqu'en 1870.
Pendant cette seconde priode, on a d'abord enlev au conseil de
prfecture les actions en indemnits formes contre l'entrepreneur
par des ouvriers victimes d'accidents de chantier ; on en a donn
pour motif qu'il s'agissait de rapports entre ouvriers et patrons
relevant des tribunaux judiciaires (2) ; puis on lui a enlev les
actions formes contre l'tat lorsque l'accident tait attribu
l'imprudence ou la ngligence de ses agents ; ce n'est plus,
disait-on, une question de dommages, mais une question de responsabilit de l'tat qui doit tre soumise au ministre (3). Enfin on a
fini par dclarer la loi de pluvise an VIII inapplicable aux accidents de personnes. Il nous parat certain, disait M. le commissaire du Gouvernement Ch. Robert dans une affaire juge le 16 dcembre 1863 (Dalifol), que la loi du 28 pluvise an VIII n'a voulu
attribuer aux conseils de prfecture que la connaissance des prjudices causs la proprit, qu'il s'agisse d'immeubles ou de meubles,
et que cette loi a laiss l'autorit judiciaire tout ce qui concerne les
1847,
Brunel;
19
juin 1856, Tonnelier. Tribunal des conflits,
17
avril 1851, ville
de Marseille.
1. Le Tribunal des conflits de 1850 soumettait, mme dans ce cas, au conseil de
prfecture l'action dirige contre l'administration comme civilement responsable du

fait de ses agents. (Voy. la dcision ci-dessus du 17 avril 1851.)
2. Conseil d'tat, il dcembre 1856, Malheret ; 4 fvrier 1858, Maugeant ;
16 aot 1860, Passemar.
8. Conseil d'lat, ior juin 1861, Baudry; 7 mai 1862, Vincent; 22 novembre
1867, Ruau't.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES. 169

II, 1.
dommages faits aux personnes par blessures, mutilation, ou privation
de la vie, sauf, bien entendu, en ce qui concerne l'tat, l'application de la jurisprudence qui interdit aux tribunaux civils de le
CHAP.
dclarer dbiteur.
Le Conseil d'tat, aprs quelques hsitations, a consacr cette
doctrine ('), que M. Aucoc, en 1869, prsentait comme dfinitivement acquise (2). C'tait l'abandon d'une jurisprudence demi-sculaire.
Aprs 1872, s'ouvre mie troisime priode pendant laquelle le
Conseil d'tat revient progressivement la jurisprudence qui
avait t abandonne. Aprs quelques dcisions d'abord implicites
et peu concordantes (3), il se pronona formellement pour la comptence du conseil de prfecture, sans en excepter le cas d'imprudence d'agents de l'administration. Un arrt du 30 novembre 1877
(Lefort) statua nettement en ce sens et fut considr par les arrtistes comme un vritable arrt de doctrine (").
Peu aprs, le Tribunal des conflits confirma cette jurisprudence
par une dcision du 29 dcembre 1877 (Leclerc). Cette dcision
constate que l'accident tait imput la ngligence ou l'incurie
soit du gnie militaire, soit des entrepreneurs employs par cette
administration dans un travail public, et elle dcide que, en
vertu de l'article 4 de la loi du 28 pluvise an VIII, l'autorit administrative est comptente pour prononcer sur les torts et dommages
provenant tant du fait personnel des entrepreneurs que du fait de
l'administration. Par cette mention intentionnelle de la loi de
pluvise an VIII, le Tribunal des conflits a voulu prvenir l'quivoque qui aurait pu subsister, s'il s'tait born carter la comptence judiciaire et affirmer la cpmptence de l'autorit administrative, sans spcifier si elle appartenait au ministre ou au conseil
de prfecture.
1. Conseil d'tat, 15 dcembre 1865, ville de Paris; 13
15 avril 1868, ville de Paris ; 12 mai 1869, Gilleus.
2. Aucoc, Confrences, t. II, p. 403.

3. Conseil d'tat, 12 dcembre 1873,
dcembre 1866, Auroux;
Lambert; 9 janvier 1874, Aubry ;

11 dcembre 1874, Minisire de l'intrieur, pour la comptence du conseil de prfecture ; 20 novembre 1874, Zeig, pour la comptence du ministre ou des tribunaux
judiciaires en cas de reproche d'imprudence.
4. Voy. les notes du Recueil des arrts du Conseil d'tat (1S77, p. 953).
170
LIVRE V.
Il demeura donc entendu en 1877, comme le Tribunal des conflits l'avait dj jug en 1850, qu'il n'y aurait de dplacement de
comptence au profit de l'autorit judiciaire, que si la faute constituait un dlit poursuivi devant la juridiction correctionnelle.
Plusieurs autres dcisions sur conflit staturent dans le mme
sens^1).
Il et t dsirable que ce retour l'ancienne jurisprudence et
un caractre dfinitif. Malheureusement, le Tribunal des conflits,
sans rpudier ouvertement ces doctrines, s'en est plusieurs fois
cart, et a accueilli des distinctions qui ont paru remettre la comptence du conseil de prfecture en question dans des cas o elle
paraissait tout fait acquise.
Ainsi, une dcision du 11 novembre 1882 (Duboeuf) semble distinguer entre les accidents causs par l'excution d'un travail public et ceux qui rsultent des vices de l'ouvrage une fois achev.
Cette distinction, depuis longtemps carte pour les dommages
aux proprits, ne doit pas davantage tre admise pour les dommages
aux personnes, puisqu'ils sont rputs soumis la mme lgislation. Le Tribunal des conflits parat d'ailleurs y avoir renonc par
une dcision plus rcente (17 avril 1886, O'Carrol).
D'autres dcisions de ce haut Tribunal ont multipli les distinctions quand il s'agit d'accidents survenus aux ouvriers. Elles
ont distingu d'abord si le travail a lieu en rgie, ou par concession
ou entreprise. Si le travail est fait en rgie, certaines dcisions
maintiennent la comptence du conseil de prfecture quand il s'agit
de travaux de l'tat (2), mais l'abandonnent pour les travaux des
communes, et consacrent, dans ce dernier cas, la comptence judiciaire^). C'est pourtant une rgle certaine, qu'en matire de travaux publics l'tat, les dpartements et les communes sont soumis
la mme comptence, soit qu'il s'agisse de marchs, soit qu'il
s'agisse de dommages.
1. Tribunal des conflits, 13 mars 1880, Bouhelier; 17
avril 1886, Didier c. Mercslat. On lit dans celte dernire dcision : Considrant que le fait relev dans l'assignation n'avait donn lieu aucune poursuite correctionnelle, qu'il suit de l que
l'autorit judiciaire tait incomptente sur la demande d'indemnit forme contre
l'agent de l'administration...
2. Tribunal des conflits, 17 avril 1886, Didier.
3. Tribunal des conflits, 5 juin 1886, Pichal.
CHAP.
II, 1.
171
D'autre part, si la demande d'indemnit est forme par un ouvrier

contre un concessionnaire ou contre un entrepreneur, le Tribunal
des conflits a plusieurs fois renvoy l'affaire l'autorit judiciaire,
en se fondant sur ce que la question de dommages se rattacherait
alors aux rapports de l'ouvrier avec l'entrepreneur et au contrat
de louage d'ouvrage intervenu entre eux ('). Cette distinction ne
nous parat pas mieux justifie que les prcdentes. En effet, les
questions d'accident n'ont rien voir avec le contrat pass entre
l'entrepreneur et ses ouvriers ; ce contrat n'a pas stipuler et ne
stipule pas que l'entrepreneur ne tuera ni ne blessera ses ouvriers ;
cette obligation est de droit naturel et toute clause contraire serait
non avenue. Nous ne sommes donc pas ici sur le terrain du contrat, mais sur celui du dommage ou du quasi-dlit. Enfin, ne perdons pas de vue que la loi de pluvise an VIII le Tribunal des
conflits l'admet est rpute prvoir les dommages aux personnes
comme les dommages aux proprits ; or, cette loi dfre expressment au conseil de prfecture les dommages causs par le fait personnel de l'entrepreneur, qui est le plus souvent l'auteur involontaire
des accidents survenus ses ouvriers ; les demandes d'indemnits
des ouvriers contre les entrepreneurs ou les concessionnaires sont
donc, comme celle des tiers, soumises de plein droit la loi de
pluvise an VIII : le Conseil d'tat l'a de nouveau dcid par plusieurs arrts ( 2) qui cartent les distinctions faites par les dcisions
prcites du Tribunal des conflits et qui consacrent l'unit de comptence que ce mme tribunal avait jug ncessaire d'tablir, en
1877, d'accord avec le Conseil d'tat.
Les avantages de cette unit ne sauraient longtemps chapper
au juge souverain des comptences, qui s'en est inspir dans
d'autres matires, pour le grand bien des justiciables. En prsence
de plaideurs aussi dignes d'intrt que les victimes des accidents
causs par les travaux publics, il voudra aplanir la voie qui les
l.'Tribunal des conflits, 15 mai 1886, Bordelier. Cette dcision a t immdiatement suivie d'un arrt conforme do la Cour de cassation : Civ. rej., 24 mai 1886,
Compagnie des tramways.
2. Conseil d'tat, 7 aot 1886, Garcia; 8 aot 1892, Bardot; 18 novembre
1893, Brard; 9 mars 1894, Compagnie parisienne du gaz ; il mai 1894, Ferreng et Pacaud.
172
conduit vers leur juge au lieu d'y semer des distinctions que la
loi n'exige pas, et qui, aprs avoir t un embarras pour les parties
et leurs conseils, finissent par en tre un pour les juges.
Il est d'ailleurs permis de signaler comme rvlant une tendance
vers l'unit de comptence, une dcision du Tribunal des conflits
du 30 juin 1894 (Losser), qui consacre expressment la comptence
du conseil de prfecture dans une affaire d'accident caus un
employ par l'explosion d'un appareil gaz dans un tablissement
de l'tat. La dcision constate que la demande se rattache par
un lien indivisible l'excution ou l'inexcution d'un travail
public ; que, ds lors, c'est au conseil de prfecture qu'il appartient d'en connatre par application de l'article 4 de la loi du
28 pluvise an VIII, et d'apprcier galement les responsabilits
pouvant rsulter de l'absence de prcautions impute l'adminis-
tration .
Dommages causs par les occupations temporaires.
La dnomination de servitude que l'article 650 du Code civil applique aux
occupations temporaires et aux extractions de matriaux n'est pas
juridiquement exacte ; c'est tort que ce texte place ces occupations sur la mme ligne que la servitude de halage impose aux
terrains qui bordent les cours d'eau navigables. Dans ce dernier
cas, il y a servitude lgale, parce qu'il existe entre le cours d'eau
et le fonds riverain un vritable rapport de domaine domaine ;
on retrouve aussi ce rapport, ce service foncier, dans l'interdiction de btir qui grve les terrains voisins des places de guerre
et des cimetires.
Mais il en est autrement en matire d'occupations temporaires ;
il n'existe aucun rapport de fonds dominant fonds servant entre
l'ouvrage public en construction et les terrains occups pour le
service du chantier ou pour l'extraction de matriaux ; les obligations rciproques qui se forment entre l'administration et les propritaires des fonds occups ne naissent pas d'une servitude, mais
d'une sorte de rquisition, c'est--dire d'un quasi-contrat administratif, analogue une location force ; cela est si vrai que cette rquisition peut tre transforme en location volontaire par un accord
de l'administration ou de son entrepreneur avec le propritaire ;
CHAP.
II, 1.
173
dans ce cas, il n'y a plus qu'un contrat de droit commun relevant

des tribunaux judiciaires.
Ce qui imprime l'occupation son caractre administratif, c'est
l'acte de puissance publique qui l'impose, et dont les consquences
pcuniaires sont rgles par les lois administratives d'aprs les
bases qui taient autrefois fixes par l'article 55 de la loi du 16 septembre 1807, et qui le sont actuellement par l'article 13 de la loi
du 29 dcembre 1892. Sous l'empire de la loi de 1807, l'indemnit
n'tait calcule d'aprs la valeur des matriaux extraits que s'il
existait une carrire eu exploitation antrieurement l'arrt d'occupation ; dans le cas contraire, le propritaire n'avait droit qu'
une indemnit pour pertes de rcoltes et privation de jouissance.
Cette restriction peu quitable et qui avait souvent t critique a
t supprime par la loi du 29 dcembre 1892, d'aprs laquelle il
doit tre tenu compte, dans tous les cas, tant du dommage fait la
surface que de la valeur des matriaux extraits. Si cependant il
n'y a pas eu extraction, mais simplement ramassage de matriaux
et si ceux-ci n'ont pas d'autre valeur que celle de la main-d'oeuvre
ncessaire leur enlvement, il n'y a d'indemnit que pour le
dommage caus la surface (Loi de 1892, art. 13).
Le rglement -des indemnits pour occupations temporaires et
extractions de matriaux a toujours t assimil celui des indemnits pour dommages, en ce qui touche la comptence. Il a t
successivement attribu : aux intendants, par l'arrt du Conseil
du 22 juin 1706 ; aux directoires de dpartement, par la loi des
7-11 septembre 1790 ; aux conseils de prfecture, par l'article 4, 4,
de la loi du 28 pluvise an VIII et par l'article 10 de la loi du
29 dcembre 1892 (').
Le contentieux des occupations temporaires peut soulever diverses questions de violation ou de fausse application de la loi.
Les plus importantes sont relatives : la lgalit de l'arrt d'occupation, l'accomplissement des formalits qui doivent le prcder, la nature des terrains occups et leur mode de clture,
i. L'occupation temporaire sans extraction
de matriaux n'a pas t expressment
prvue par les textes prcits, mais elle a t toujours considre comme tant comprise implicitement et fortiori dans l'occupation pour fouilles. (Voy. Aucoc, Confrences, t. II, p. 315.)
174

la nature des travaux en vue desquels l'occupation a lieu, aux
bases juridiques du rglement de l'indemnit. Toutes ces questions
sont du ressort du conseil de prfecture, raison de la pleine juridiction qu'il possde en cette matire. On ne saurait donc distraire
de sa comptence les contestations relatives la force lgale de
l'arrt prfectoral, aux vices de forme ou autres illgalits dont il
pourrait tre entach.
La juridiction du conseil de prfecture est ici tellement gnrale,
qu'elle exclut mme celle du Conseil d'tat statuant comme juge de
l'excs de pouvoir ; celui-ci doit dclarer non recevable le recours
directement form devant lui contre un arrt d'occupation (').
L'entrepreneur qui une autorisation est refuse ou retire n'a
pas, devant le conseil de prfecture, le mme droit de recours que
le propritaire. Ce refus ou ce retrait rsultent d'apprciations
administratives qui ne peuvent pas tre rformes par la juridiction
contentieuse, car celle-ci n'a pas qualit pour se substituer au prfet
et pour accorder l'autorisation qu'il refuse, ce qui serait faire un acte
LIVRE V.
Cette rgle a toujours t applique jusqu'en 1867 (1er juillet 1840, de Champagne ; 22 mars 1851, Blancler ; 7 juillet 1863, Leramboure ; 7 janvier 1864,
Guyot de Villeneuve).
Elle a t mise en doute, aprs 1867, par une jurisprudence d'ailleurs peu prcise
qui s'efforait de distinguer entre les cas d'illgalit ordinaire et ceux d'illgalit
grave et de vice de forme, et qui admettait, dans ces derniers cas, le recours direct
au Conseil d'tat (9 mai 1867, Slackler; 20 fvrier 1868, Chemin de fer de SaintOuen ; 17 juillet 1874, Monnier).
Mais le Conseil d'tat a renonc ces distinctions . partir de 1876, en mme
temps qu'il donnait plus de prcision doctrinale la thorie dite du recours parallle
que nous exposerons plus loin en traitant du recours pour excs de pouvoir. En consquence, il a dcid que les questions de lgalit de l'occupation ne peuvent pas
tre dtaches du contentieux attribu au conseil de prfecture et tre portes directement devant le Conseil d'tat (15 dcembre 1876, Baroux; 13 dcombro 1878,
Compagnie des Salins du Midi; 1er mai 1885, Plard; mme date, Laros).
Il a galement dcid que le conseil de prfecture peut dclarer non avenu un
arrt illgal, et ordonner que l'occupation prendra fin. (13 juin 1879, Remize ;
aot
Compagnie
des
Salins
du
Midi
5
1881,
; 15 mars 1889, Touz.)
La jurisprudence ci-dessus rappele est applicable aux arrts prfectoraux qui
autorisent les occupations prvues par la loi du 28 juillet 1885 pour la pose de fils
tlgraphiques ou tlphoniques dans des proprits prives, et mme sur les murs
extrieurs et les toits des maisons. Quoique cette loi n'ait expressment prvu la
comptence du conseil de prfecture que pour le rglement des indemnits, un arrt
du 22 fvrier 1895 (Dubourg) a dcid que le contentieux de ces occupations spciales et des arrts prfectoraux qui les autorisent appartient tout entier au conseil
de prfecture.
1-.
CHAP.
II, 1.
175
d'administration active ('). Mais, si le refus d'autorisation ne peut

pas tre directement attaqu par l'entrepreneur, il ne s'ensuit pas
qu'il ne puisse jamais tre discut par lui devant le conseil de prfecture. L'entrepreneur a le droit de soutenir que la carrire dont
on lui refuse l'exploitation tait prvue au devis, que les terrains
dont on lui refuse l'occupation lui taient ncessaires pour son
chantier, pour ses chemins de service, pour ses dpts de matriaux ; que ces refus lui ont impos des conditions d'excution plus
onreuses que celles qu'il devait normalement prvoir, et qu'il a
droit de ce chef une indemnit. Mais ce n'est pas alors le contentieux de l'autorisation qui est en jeu, c'est le contentieux du march, et ces demandes d'indemnit ne peuvent se produire que lors
du rglement des comptes.
Questions rserves l'autorit judiciaire. Nous pouvons
runir ici les questions relatives aux dommages causs par les travaux publics et ceux qui rsultent des occupations temporaires ;
les principes sont les mmes, nous n'aurons distinguer que les
applications.
Questions se rattachant l'expropriation. Rappelons d'abord que
l'autorit judiciaire est seule comptente pour procder au rglement de l'indemnit lorsque le dommage ou l'occupation aboutit
une expropriation indirecte, c'est--dire la dpossession d'un
bien dont l'administration devient dtenteur, soit qu'elle l'ait
incorpor l'ouvrage public, soit qu'elle ait fait dgnrer une occupation temporaire en occupation dfinitive. Nous nous sommes
expliqu sur ces questions d'expropriation indirecte, en traitant
de la comptence judiciaire sur les questions de proprit.
11 convient cependant d'ajouter que la loi du 29 dcembre 1892,
s'inspirant de la jurisprudence en vigueur, a pos des rgles plus
prcises que celle-ci n'avait pu le faire sur la dure que l'occupation doit avoir pour entraner l'expropriation. D'aprs l'article 9
de cette loi, l'occupation ne peut tre ordonne que pour cinq ans ;
au del de ce dlai, et dfaut d'un accord amiable sur sa prolonl. Conseil d'tat,
Chdlons.
mai 1850, Savalette ; 5 juillet 1878, Chemin de fer d'Orlans
176
LIVRE V.
gation, l'expropriation doit tre poursuivie par l'administration et

elle peut tre requise par le propritaire.
Il y a lieu, dans certains cas, de faire un dpart entre la comptence judiciaire sur les questions d'expropriation et la comptence
administrative sur les questions de dommages.
propritaire a t expropri pour l'excution d'un traLorsqu'un
vail public, l'indemnit rgle par le jury d'expropriationne reprsente pas exclusivement le prix d'acquisition des terrains et des
constructions expropris ; elle doit aussi reprsenter les dprciations, les moins-values, les troubles de jouissance subis par le surplus de la proprit, tels qu'ils peuvent tre prvus au moment de
l'expropriation. Mais cette indemnit ne peut videmment comprendre ni les dprciations que les plans et documents communiqus au jury ne lui ont pas rvles, ni les dommages causs par des
changements apports ces plans ou par le mode d'excution des
ouvrages. Des indemnits pour dommages peuvent donc, dans beaucoup de cas, tre dues en dehors de l'indemnit d'expropriation.
Afin d'viter qu'il n'y ait double emploi, le conseil de prfecture
appel statuer sur l'indemnit pour dommages doit se reporter
la dcision du jury d'expropriation, et se demander si elle comprend ou non le dommage dont on lui demande rparation. Toutes
les fois que cette dcision est claire, il peut l'appliquer et en tirer
telles consquences que de droit touchant la recevabilit de la rclamation pour dommage (') ; mais, pour peu qu'elle prte au doute,
il doit surseoir statuer jusqu' ce que la question prjudicielle
d'interprtation ait t rsolue par l'autorit judiciaire (2). Cette
autorit n'est plus alors reprsente par le jury d'expropriation,
juridiction toute temporaire, mais par le tribunal civil auprs duquel ce jury avait t constitu.
Quant aux dommages rsultant d'occupations temporaires ou
d'extractions de matriaux, il n'appartient jamais au jury de les
liquider, mme quand ils sont antrieurs l'expropriation ; aussi le
1. Conseil d'tat, 9
de
fer d'Orlans.
juin 1876, Chemin de fer du A'ord ;
2. Conseil d'tat, 22 fvrier 1866, Chemin de

Dessaignes ; 23 dcembre 1879, Radigney.
13
janvier 1882, Chemin
fer de Lyon; 17 janvier
1879, Bizel-
CHAP.
II, 1.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMA&ES.
177
magistrat directeur du jury doit-il s'opposer ce que ce chef d'indemnit lui soit soumis (').
Conventions prives. Le rglement de l'indemnit pour occupations temporaires doit tre rserv l'autorit judiciaire toutes les
fois qu'il a pour base une convention intervenue entre l'entrepreneur ou concessionnaire et le propritaire du terrain occup ou
endommag. Il n'y a plus alors qu' appliquer un contrat de droit
commun, et peu importe que ce contrat ait t pass en l'absence
de tout arrt autorisant l'occupation, ou bien qu'il ait prcd ou
suivi cet acte administratif ; dans tous les cas, c'est la convention
qui rgle l'indemnit, et comme elle n'a pas le caractre d'un contrat administratif, la comptence judiciaire ne saurait tre mise en
question (2).
Travaux et occupations non autoriss. En matire de dommages,
comme en matire d'occupations, la comptence du conseil de
prfecture a pour causa le caractre administratif que des actes de
l'autorit publique impriment aux travaux. Si donc ces actes font
dfaut, la comptence administrative manque de base et l'autorit
judiciaire reprend ses droits. Il en rsulte que les dommages provenant de travaux effectus sans dclaration d'utilit publique,
sans autorisation des autorits comptentes, n'ont pas, au regard
des tiers, le caractre de dommages causs par des travaux publics
et ne relvent pas de la juridiction administrative (3).
Il en est de mme des rglements d'indemnit auxquels peuvent
donner lieu des occupations ou des extractions faites sans autorisajuin 1862, prfet de la Corse; il avril 1870, Lamblin.
2. Conseil d'tat, 5 janvier 1860, Canlerrane; 10 mai 1860, Chemin de fer d'Orlans ; 26 fvrier 1870, Chemin de fer de Lyon; 10 mars 1876, de Moracin ;
2 juin 1876, Abougit ; 6 dcembre 1889, Girard.
8. Conseil d'tat, 22 janvier 1857, Gilbert; 17 mars 1859, Martel; 28 mai
1. Cass. 23
1868, Thome.
Tribunal des conflits, 19 novembre 1881, Duru ; 29 novembre 1879, Balas ;

9, mai 1891, Lebel.
Mais doit-on assimiler l'absence d'autorisation d'un travail le cas o cette autorisation est dpasse, par exemple si une prise d'eau autorise pour un certain volume
est faite avec un dbit suprieur? Faut-il alors diviser les comptences on tant que
le litige porte sur le travail rgulier ou sur le travail irrgulier ? Le Tribunal de i
conflits a admis cette division par une dcision du 24 mai 1884. Mais le Conseil d'tal
se prononce pour l'indivisibilit du travail et, par suite, pour l'unit de comptence
(13 mars 1S85, ville de Limoges; 4 juillet 1890, Berlin).
12
II.
178
LIVRE V.
tion. A la vrit, d'anciens arrts du Conseil d'tat ont dcid que

l'occupation irrgulire constituait un fait personnel de l'entrepreneur rentrant dans les prvisions de l'article 4, 3, de la loi du
28 pluvise an VIII et que le conseil de prfecture tait comptent
pour en apprcier les effets (.*) ; quelques dcisions de la Cour de
cassation et du Tribunal des conflits de 1850 se sont inspires del
mme doctrine (2); mais cette jurisprudence reposait sur une confusion entre la lgislation des dommages, qui n'a pu exiger une
autorisation spciale pour chacun des actes dommageables se rattachant des travaux rgulirement autoriss, et la lgislation
des occupations temporaires qui exige formellement une autorisation pour chaque fait d'occupation. C'est donc avec raison que le
Conseil d'tat et la Cour de cassation ont abandonn cette jurisprudence, et qu'ils renvoient aux tribunaux judiciaires toutes les
contestations auxquelles peut donner lieu une occupation non autorise^).
Cette jurisprudence trouve un nouvel appui dans la loi du 29 dcembre 1892 (art. 16) qui refuse si formellement tout caractre administratif une occupation non autorise qu'elle l'assimile un
dlit correctionnel, auquel elle applique des amendes spciales proportionnes la quantit de matriaux indment extraits, sans prjudice de la rparation civile, consistant dans le remboursement de
la valeur des matriaux.
Par occupation non autorise, il ne faut pas seulement entendre
celle pour laquelle il n'existe aucun arrt d'autorisation, mais
encore : celle qui a lieu sans que l'arrt ait t notifi au propritaire intress (*) ; celle qui s'exerce sur des parcelles non dsignes
dans l'arrt d'autorisation (5) ; celle dont l'entrepreneurabuse pour
1. Conseil
d'tat, 23 juin 1823, Pernel ; 5 juillet 1833, Letellier ; 4 dcembre
1887, Devoirs.
rej., 9 juin 1841, Clermonl-Tonnerre.

Tribunal des conflits, 80 novembre 1850, Mic.
3. Conseil d'tat, 30 aot 1842, Bguery; 18 juin 1848, Biscuit; 15 mai 1866,
Galet ; 5 mai 1869, Dufau.
Cass. 25 avril 1866, llauger ; 30 juillet 1867, Curire.
Tribunal des conflits, 12 mai 1877, Gagne.
4. Conseil d'tat, 19 juillet 1872, Prigione ; 9 mai 1834, Fournier.
5. Conseil d'tat, 17 novembre 1882, de Carbon Ferrires.
2. Civ.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR DOMMAGES, 179

II, 1.
livrer des matriaux au commerce au lieu de les rserver pour le
CHAP.
travail public (*).

Ce dernier cas a mme t spcialement prvu par l'article 16 de
la loi du 29 dcembre 1892, qui considre comme dlictueux (
moins d'un consentement crit du propritaire) le fait par l'entrepreneur d'employer les matriaux extraits soit des travaux privs,
soit mme des travaux publics autres que ceux qui sont viss par
l'arrt d'autorisation.
Doit-on assimiler, au point de vue des comptences, une occupation non autorise celle qui a t illgalement autorise : soit
parce que les travaux n'taient pas de ceux auxquels peut profiter
la servitude d'extraction de matriaux, soit parce que les terrains
dsigns en taient lgalement affranchis en qualit de terrains
clos ou attenant une habitation ? La jurisprudence se prononce
bon droit pour l'affirmative (2), car il ne peut pas dpendre d'une
erreur de l'administration d'imposer la proprit des charges que
la loi n'a pas prvues ou dont elle l'a expressment dispense.
En outre, avant la loi du 29 dcembre 1892, le rglement de
l'indemnit par le conseil de prfecture aurait entran l'applieation de la loi antrieure du 16 septembre 1807, c'est--dire l'expertise spciale prvue par l'article 56 de cette loi avec la tierce expertise de l'ingnieur en chef, et le procd d'valuation prvu par
l'article 55 qui ne permettait d'allouer la valeur des matriaux que
s'il y avait carrire en exploitation. Le Conseil d'tat estimait avec
raison qu'une occupation illgale ne pouvait pas avoir pour consquence de soumettre le propritaire ces rgles spciales, et que
c'tait l une raison de plus pour reconnatre la comptence judiciaire et l'application des rgles de droit commun. Quoique ces
dernires raisons de dcider aient cess d'exister depuis la loi de
1892, qui alloue, dans tous les cas, la valeur des matriaux, la
solution de la question de comptence demeure entirement justifie en droit.
d'Etat, il aot 1849, Quesnel; 23 mars 1870, Baussan. Cette jurisprudence n'est pas applicable au cas o l'entrepreneur se bornerait livrer au commerce,
l'expiration de son march, les restes d'un approvisionnement excdant les besoins
de son entreprise.
2. Conseil d'tat, Il fvrier 1876, Chemin de fer du Nord ; 6 juillet 187 7, Ledoux.
1. Conseil
180
LIVRE V.
Conformment aux principes gnraux, si l'autorit judiciaire

saisie de la rclamation du propritaire avait des doutes sur la lgalit de l'arrt, elle devrait renvoyer la juridiction administrative la question prjudicielle de validit de cet acte (*).
Doit-on galement assimiler l'absence d'autorisation le cas o
l'entrepreneur occupe le terrain ou exploite la carrire qui lui sont
dsigns, sans avoir procd aux formalits pralables qui lui sont
imposes, notamment l'tat de lieux et l'estimation contradictoire prescrits par les rglements ? Cette question est plus dlicate.
Jusque vers 1858, la jurisprudence s'est refuse faire cette assimilation ; le Conseil d'tat, la Corn* de cassation et le Tribunal des
conflits de 1850 ont dcid que le conseil de prfecture tait comptent, alors mme que l'entrepreneur- avait nglig de procder
aux formalits prescrites par son devis ou par des rglements spciaux (2). Mais depuis que le dcret du 2 fvrier 1868 a dict,
dans l'intrt des proprits occupes, des rgles plus gnrales
et plus svres, le Conseil d'tat a modifi sa jurisprudence afin de
leur assurer une sanction plus efficace, et il a renvoy devant les
tribunaux judiciaires les entrepreneurs qui ne s'taient pas conforms aux formalits prescrites (8). On peut dire en effet que, depuis
le dcret du 2 fvrier 1868, l'autorisation n'est donne l'entrepreneur qu' la condition qu'il accomplisse les formalits prescrites,
de telle sorte que, s'il ne remplit pas cette condition, il est cens
n'tre pas autoris. La loi du 29 dcembre 1892 n'a pu que confirmer cette manire de voir, car elle reproduit avec une autorit
nouvelle, et elle fortifie sur quelques points, les dispositions du
dcret de 1868.
Rgles de procdure. Sous l'empire de la loi du 16 septembre
1807, qui a rgi la matire jusqu'en 1889, le rglement des indemnits par le conseil de prfecture ne pouvait avoir lieu qu' la suite
de l'expertise prvue par l'article 56 de cette loi. Cette expertise
d'tat, 8 mai 186J, Leclerc ;
Tribunal des conflits, 26 dcembre 1874,
Denize ; 13 mars 1880, Dsarbres.
2. Conseil d'tat, 14 mars 1849, Bideault; Civ. cass., 2 avril 1849, Mic; TriImnal des conflits, so novembre 1850, Mic.
3. cusei} d'tat sur conflit, 17 fvrier 1869, de Mellanville.
1. Conseil
CHAP.
II, 1.
181
tait obligatoire et le conseil de prfecture devait l'ordonner d'office, alors mme qu'elle n'tait pas demande par les parties ; elle
prsentait en outre cette particularit que, si les experts n'taient
pas d'accord, il devait tre procd une tierce expertise par l'ingnieur en chef, tiers expert de droit.
Ces rgles spciales ont t abroges par la loi gnrale de procdure du 22 juillet 1889, et par la loi du 29 dcembre 1892 sur
les occupations temporaires qui s'en rfre la prcdente. Dsormais l'expertise doit tre faite, comme dans les matires contentieuses ordinaires, par trois experts : l'un dsign par le propritaire, l'autre par l'administration, le troisime par le conseil de
prfecture (') ; elle peut aussi tre confie, si les parties y consentent, un expert unique dsign par elles ou, dfaut d'accord sur
son choix, par le conseil de prfecture (2).
L'expertise conserve cependant, dans une certaine mesure, un
caractre obligatoire, d'aprs une disposition spciale de la loi de
1889 (art. 13) qui oblige le conseil de prfecture y faire procder
toutes les fois qu'elle est rclame par une partie. Si donc le conseil n'est plus tenu, comme sous la loi de 1807, de suppler au silence des parties et de prescrire d'office l'expertise, il ne pourrait
pas passer outre aux conclusions qui la rclament sans commettre
un vice de formes qui rendrait son arrt annulable. Il ne pourrait
pas d'ailleurs remplacer cette mesure d'instruction par une visite
de lieux ou une enqute (8), ni s'en dispenser sous prtexte que des
experts auraient dj procd en vertu d'une dcision d'un tribunal
civil ou de commerce ou d'une ordonnance de rfr (4). Mais nous
pensons qu'il en serait autrement si le rfr avait eu lieu devant
le vice-prsident du conseil de prfecture et si ce magistrat avait
ordonn, conformment l'article 24 de la loi du 22 juillet 1889,
des constatations destines prvenir un changement d'tat des
lieux.
Le conseil de prfecture pourrait galement se dispenser d'ordonner l'expertise si la demande devait tre carte par une fin de
1-2. Loi du 22
juillet 1889, art.
il.
3. Conseil d'tat, 7 mars 1861, Vallois.
4. Consoil d'tat, 22
juin 1850, Boyer ;
12
juillet 1865, Bourdet.
182
LIVRE V.
non-recevoir ou par un moyen de droit, alors mme que les allgations du demandeur seraient admises. Tel serait le cas si la rclamation manait d'une partie sans qualit, si elle tait teinte par
prescription, si elle visait un dommage qui ne donne pas ouverture
au droit indemnit, par exemple un prjudice moral ou un dommage non matriel ni direct (*) ; ou bien encore si l'expertise tait
devenue matriellement impossible raison d'un changement complet de l'tat des lieux.
En ce qui touche les accidents de personnes rsultant de travaux
publics, nous avons vu que la jurisprudence les assimile aux dommages causs aux proprits, au point de vue de la comptence du
conseil de prfecture. Elle consacrait aussi cette assimilation au
point de vue de la procdure en exigeant, avant la loi de 1889, que
les dommages aux personnes fussent soumis l'expertise spciale
de l'article 56 de la loi de 1807 (2) ; on doit en conclure que, depuis
l'abrogation de ce texte, ils sont soumis l'expertise de la loi de
1889, qui est obligatoire si une partie la demande.
On doit au contraire restreindre la matire des occupations
temporaires deux dispositions spciales de la loi du 29 dcembre
1892, dont l'une (art. 17) limite la dure de l'action en indemnit
deux ans partir de la cessation de l'occupation, et dont l'autre
(art. 19) dispense des droits de timbre et d'enregistrement les
plans, procs-verbaux, significations, jugements et autres actes faits
^par application de la loi de 1892. Cette dernire disposition, emprunte l'article 58 de la loi sur l'expropriation du 3 mai 1841,
doit tre interprte comme s'appliquant tous les actes de la procdure de premire instance et d'appel ; elle n'entrane cependant
pas la suppression de tous frais devant le Conseil d'tat, car elle ne
dispense pas la partie de recourir au ministre d'un avocat et d'tre
soumise au tarif de frais qu'il comporte, sous la seule dduction
des droits de timbre et d'enregistrement.
1. Conseil d'Etat, 2 mai 1866, Bompois ; 10 mars 1869, Larligue ;
Piette.
3. Conseil d'tat, 8 mars 1889, commune de Chambon-Fougerolles.
aot 1881,
CHAP.
II, 2.
II.
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR FAUTES.
183
Notions gnrales sur la responsabilit de l'tat. Les dommages causs des particuliers par la faute de dpositaires de l'autorit publique peuvent donner lieu deux sortes de responsabilits
pcuniaires : celle de l'agent qui a commis la faute et celle de
l'tat considr comme responsable du fait de cet agent. Nous
avons examin dans notre tome Ier les questions relatives la responsabilit civile des fonctionnaires publics (') et des ministres (2).
Nous avons galement tudi la responsabilit de l'tat au point de
vue des questions de comptence auxquelles elle peut donner lieu(3).
Il nous reste exposer les rgles de fond relatives cette responsabilit
.
l'tat raison de fautes
La responsabilit qui peut incomber
de ses agents, disent de nombreuses dcisions du Conseil d'tat et
du Tribunal des conflits (*), ne peut tre rgie par les principes qui
sont tablis dans le Code civil pour les rapports de particuliers
particuliers ; cette responsabilit n'est ni gnrale ni absolue ; elle
a des rgles spciales qui varient suivant les besoins du service
et la ncessit de concilier les droits de l'tat avec les droits
privs.
La varit de ces rgles tient la diversit des pouvoirs qui
s'exercent au nom de l'tat et qui s'chelonnent depuis une souverainet presque absolue jusqu' de simples actes de gestion.
Aussi est-il impossible d'tablir pour l'tat une base unique de
responsabilit, comme le Code civil a pu le faire pour les particuliers soumis entre eux des rapports juridiques peu variables. Il
ne faut pas non plus perdre de vue que, dans le systme du Code
civil, celui qui rpare un dommage caus par sa faute, ou par
celle de ses prposs, y pourvoit de ses propres deniers, tandis que
l'tat ne peut y pourvoir qu'avec les deniers des contribuables,
trangers la faute commise.
et suiv.
et suiv.
et suiv.
4. Voy. les arrts cits, t. Ier, p. 680.
1. Voy. t. Ier, p. 637
2. Voy. t. Ier, p. 658
3. Voy. t. Ier, p. 674
184
LIVRE V.
Si l'on cherche se rendre compte des diffrences que prsente

la responsabilit de l'tat, selon les diverses fonctions qu'il est
appel remplir, on voit que sa responsabilit est d'autant plus
restreinte que cette fonction est plus leve.
L'tat est exempt de toute responsabilit pcuniaire quand sa
fonction confine la souverainet ; c'est pourquoi nous avons vu
que ni les actes lgislatifs, ni les actes de gouvernement, ni les
faits de guerre, ne peuvent donner lieu une action en responsabilit contre l'tat, quelles que soient les fautes imputes ses reprsentants
.
L'exercice du pouvoir judiciaire est aussi une manifestation de
la souverainet. C'est pourquoi il n'tait pas admis, avant la loi du
8 juin 1895 sur la revision des procs criminels et correctionnels
et sur la rparation des erreurs judiciaires, que la responsabilit
pcuniaire de l'tat pt tre engage par les erreurs des juges ou
des jurs. On rservait seulement dans ce cas, comme dans le
cas de prjudices causs par l'exercice de la puissance lgislative
ou gouvernementale, l'allocation de ddommagements quitables, souverainement apprcies par le Gouvernement ou par les
Chambres.
La loi du 8 juin 1895 a drog ces principes en ouvrant une
action contre le Trsor public ceux qui ont souffert de l'erreur
d'un jury criminel ou d'un tribunal correctionnel, et qui ont obtenu
la revision de la sentence. Cette loi dispose que l'arrt ou le jugement de revision d'o rsultera l'innocence d'un condamn pourra,
sur sa demande, lui allouer des dommages-intrts. Mais par cela
seul qu'une loi a t ncessaire pour droger, dans ce cas particulier, au principe de l'irresponsabilit pcuniaire de l'tat en prsence d'actes de souverainet, il en rsulte que le principe subsiste
toutes les fois qu'il n'y est pas port atteinte par une disposition lgislative spciale (').
1. Les solutions nouvelles que la loi du 8 juin 1895 a consacres, en reconnaissant
un droit indemnit aux victimes d'erreurs judiciaires, auraient pu se concilier avec

les principes de droit public admis jusqu' ce jour, si l'on tait rest sur le terrain de
l'quit, du devoir moral, de la solidarit sociale ; c'tait dans cet ordre d'ides que
le Conseil d'tat avait labor le projet de loi prsent au Snat par le Gouvernement, le 28 juin 1892. Peut-tre aussi aurait-il suffi de dlguer au minisire de la jus-
CHAP.
II, 2.
185
En ce qui touche les actes de la fonction administrative, qui ne

sont pas par eux-mmes des actes de souverainet, mais des actes
de puissance publique ou de gestion, la doctrine, la jurisprudence
et quelquefois mme la loi, admettent que des rparations pcuniaires peuvent tre dues ceux qui ont t lss par une faute ;
mais, l encore, la responsabilit est en raison inverse de la puissance dont l'administration est investie ; elle est rarement engage
par les actes de puissance publique, plus souvent par les actes de
gestion faits en vue de services publics, plus encore, et conformment aux rgles de droit commun, par les actes faits par l'tat dans
l'intrt de son domaine priv.
Quoique la responsabilit de l'tat soit ainsi restreinte et gradue, elle est encore plus large en droit franais que dans la lgislation des autres tats. Nous avons vu, en effet, dans la partie de
cet ouvrage consacre aux lgislations trangres, que, dans le droit
tice le droit d'accorder des ddommagements, en inscrivant son budget un crdit
cet effet.
Mais les honorables rapporteurs du Snat et de la Chambre, ainsi que les orateurs dont
l'opinion a prvalu, ont insist pour que la loi nouvelle consacrt l'ide d'une dette
juridique de l'tat fonde sur la rparation d'une faute de nature engager la responsabilit pcuniaire du Trsor : La source de l'action, a dit M. Brenger dans
o son rapport au Snat du 13 fvrier 1894, est dans l'obligation juridique de rparer la
l'tat. Au cours de la discus faute sociale dont sa prudence aurait d prserver
sion, M. Gurin, garde des sceaux, ayant cit le passage ci-dessus de notre ouvrage sur l'irresponsabilit juridique inhrente aux actes de souverainet, l'honorable
M. Brenger a dclar protester contre ce principe : Celte prtendue doctrine da
l'tat, de son irresponsabilit, a-t-il dit, n'est plus de notre temps :
l'infaillibilit de
c'est une thse fodale et je regrette de la voir approuve par le Gouvernement.
Si cette protestation avait t fonde, si l'opinion de son auteur avait t conforme
aux rgles existantes de notre droit public, il n'y aurait pas eu besoin de loi pour
crer une action en faveur des victimes d'erreurs judiciaires; il aurait suffi d'exercer
cette action devant la juridiction comptente, et de lui faire consacrer l'assimilation
propose par l'honorable M. Brenger entre l'erreur d'une cour d'assises ou d'un tribunal correctionnel et une faute de l'tat engendrant une crance contre le Trsor
public. Si une loi a t reconnue ncessaire, c'est prcisment parce que cette assimilation n'tait pas possible dans le droit existant, et parce qu'il s'agissait de contredire les rgles en vigueur.
Il aurait mieux valu, ce semble, reconnatre qu'on drogeait, dans un intrt suprieur d'quit sociale, au principe d'irresponsabilit qui couvre les actes du pouvoir souverain, lgislatif, gouvernemental ou judiciaire. En niant le principe dans le
cas particulier qu'on avait en vue, on s'est expos ce qu'il puisse tre un jour
contest dans les autres cas, car si l'tat est lgalement responsable des dcisions
souveraines des juges et des jurs, on pourra prtendre qu'il doit galement rpondre
des dcisions souveraines des Chambres, du Gouvernement, de la diplomatie, dcisions qui peuvent, elles aussi, causer de graves prjudices des tiers.
186
LIVRE V.
britannique, tous les actes faits au nom de l'tat sont prsums

mans de son pouvoir souverain et irresponsable, sauf la responsabilit personnelle du fonctionnaire qui aurait commis la faute
dommageable ('). Le mme principe est en vigueur aux tats-Unis
qui ont emprunt leur ancienne mtropole la maxime que le
souverain ne peut causer aucun tort : King (ou State) can do no
wrong (2). Le droit public allemand est moins absolu et admet la
possibilit d'une action en dommages-intrts contre l'tat agissant comme personne civile, mais il l'exclut toutes les fois que
l'tat agit comme puissance publique (3).
Des actes de puissance publique.
Lorsqu'il
s'agit d'actes de
puissance publique, la rgle qui domine est celle de l'irresponsabilit pcuniaire de l'tat.
Cette rgle s'applique, en premier lieu, dans les rapports de
l'tat avec ses fonctionnaires. Les erreurs ou les fautes commises
par le suprieur hirarchique l'gard de l'infrieur ne donnent
lieu aucune action en indemnit contre l'tat : et cela non seulement quand le suprieur abuse de ses pouvoirs discrtionnaires de
discipline ou de rvocation, mais encore lorsqu'il porte illgalement atteinte un droit acquis. Dans ce dernier cas, l'agent ls
peut le plus souvent poursuivre l'annulation de la dcision illgale
par la voie du recours pour excs de pouvoir ; il peut aussi, dans
certains cas, obtenir un rappel de solde ou de traitement ; il peut
enfin, s'il a t frapp d'une destitution illgale, se faire relever,
par la voie contentieuse, de la dchance du droit pension qui
serait rsulte de cette mesure ; mais il ne peut rclamer aucune
indemnit l'tat.
La mme rgle s'applique aux dcisions prises dans l'exercice
des pouvoirs de police administrative, qu'il s'agisse de rglements
1. Voy. 1.1", p. 113.
2. Voy. t. Ier, p. 118, 119.
3. Voy. t. Ier, p. 38 et suiv. En Allemagne l'irresponsabilit de l'tat considr
comme puissance publique n'a pas pour contre-partie, comme en Angleterre et aux
tats-Unis, la responsabilit personnelle des fonctionnaires, ou du moins celle-ci
est soumise des restrictions analogues celles qui existent en France (voy. t. Ier,
p. 41).
ACTIONS EN RESPONSABILIT POUR FAUTES. 187

II, 2.
gnraux ou de mesures individuelles. Les rglements peuvent
tre imprvoyants, imprudents, contribuer ainsi divers accidents
tels que des accidents de chemins de fer, de mines, de machines
CHAP.
vapeur, etc., sans qu'on puisse en faire remonter la responsabilit

l'tat. Si des mesures individuelles prises pour l'excution des
rglements sont entaches d'illgalit, on peut en rclamer l'annulation devant la juridiction contentieuse, mais non actionner l'tat
en dommages-intrts ).
Mais si la puissance publique n'tait pas seule en jeu, si l'illgalit releve dans des actes de police administrative avait pour
but de favoriser les intrts financiers de l'tat, l'action en responsabilit pourrait tre recevable. Dans ce cas, en effet, la rclamation ne viserait pas, proprement parler, l'acte de puissance publique, mais un acte de gestion financire dguis sous les dehors
d'une mesure de police. C'est pourquoi le Conseil d'tat a reconnu
un droit indemnit des fabricants d'allumettes dont les usines
avaient t fermes, non par application des lois sur la police
des industries dangereuses, 'mais dans un intrt fiscal, afin de
dispenser l'tat d'excuter leur gard la loi d'expropriation du
2 aot 1872(2).
Des actes de gestion faits en vue des services publics. A la
diffrence des actes de puissance publique pour lesquels l'irresponsabilit pcuniaire de l'tat est la rgle ordinaire, les actes de ges-
tion faits dans l'intrt des services publics peuvent donner lieu
indemnit lorsqu'ils constituent des fautes prjudiciables autrui.
Conseil d'tat, 28 juin 1882, Larbaud. Il s'agissait, dans cette affaire, d'une demande en dommages-intrts forme contre l'tat par le propritaire d'une source
minrale qui se plaignait que des arrts prfectoraux et des dcisions ministrielles
i.
eussent mis illgalement obstacle ses droits de propritaire. Cette illgalit avait
t reconnue par le Conseil d'tat, qui avait annul pour excs de pouvoir plusieurs
des actes invoqus l'appui de la demande d'indemnit. Mais l'arrt prcit n'en a
pas moins rejet cette demande, par le motif que ces actes n'taient pas de nature
engager la responsabilit pcuniaire de l'tat. (Voy. les conclusions du commissaire
du Gouvernement : Recueil des arrts du Conseil d'tat, 1882, p. 604.)
2. Conseil d'lat, 26 novembre 1875 et 5 dcembre 1879, Laumonnier-Carriol. Le
premier de ces arrts annule pour excs de pouvoir l'arrt de fermeture, et le second condamne l'tat une indemnit de 53,000 fr., en rparation du prjudice
caus par la fermeture illgale.
188
LIVRE V.
Mais ce n'est pas dire que les articles 1382 et 1384 du Code
civil soient ici applicables de plein droit et que toute faute dommageable engendre un droit indemnit. En effet, l'tat ne saurait
tre responsable de toutes les fautes de service commises par ses
agents, car ceux-ci pchent tout d'abord envers lui en manquant
aux rglements et en remplissant mal leur emploi. En principe,
l'tat ne peut tre engag que par ses reprsentants lgaux, c'est-dire par les ministres. La stricte application de cette rgle conduirait dcider qu'un ministre seul pourrait engager le Trsor
par un quasi-dlit, aussi bien que par une obligation contracte
au nom de l'tat. Mais cette doctrine aurait pour contre-partie
ncessaire la responsabilit personnelle des fonctionnaires infrieurs, dans tous les cas o des fautes de service leur seraient imputes ; or ce systme, pratiqu dans certains tats trangers, n'a
jamais t admis en France ; il a paru injuste pour le fonctionnaire,
dont le patrimoine ne doit pas tre sacrifi aux risques de sa fonction,
dangereux pour l'tat, dont les actes seraient pris partie devant les
tribunaux, sous prtexte de procs faits ses fonctionnaires. C'est
pourquoi l'tat assume lui-mme, en vertu de lois spciales ou de
la jurisprudence, certains risques des fonctions publiques, certains
carts de ceux qui les exercent ; il fait leurs fautes siennes, il ddommage, aux frais du Trsor public, ceux qui en ont souffert.
Parmi les lois spciales qui ont la fois prvu et limit la responsabilit pcuniaire de l'tat, on peut citer celles qui rgissent
le service des postes et celui des tlgraphes, et qui contiennent
la fois des rgles de fond et des rgles de comptence (x). Tantt
elles stipulent pour l'tat une exemption complte de responsabilit
(en cas de perte de lettres ou de dpches ordinaires) ; tantt
elles fixent l'indemnit forfait (en cas de perte de lettres ou d'objets recommands) ; tantt elles la fixent au montant des valeurs perdues (en cas de perte de valeurs dclares ou de mandats
tlgraphiques). Dans ce dernier cas, la rclamation est du ressort
des tribunaux judiciaires.
l.
Voy. sur les postes : loi du 24 juillet 1793, art. 37 ; loi du 6 nivse an V,
art. 14 et 15 ; loi du 4 juin 1859, art. 3 ; loi du 25 jauvier 1873, art. 4.
Sur les tlgraphes : loi du 29 novembre 1850 ; loi du 4 juillet 1868 ; dcret
du 26 mai 1870.
CHAP.
II, 2.
189
Quant aux services publics pour lesquels la loi n'a pas dict de
rgles spciales de responsabilit, la jurisprudence du Conseil
d'tat, s'inspirant des principes gnraux du droit, reconnat que
l'tat peut tre pcuniairement responsable des fautes de ses
agents, sans toutefois admettre que l'article 1384 lui soit textuellement applicable ('). Elle distingue entre les fautes de service et les
fautes personnelles. Les premires rsultent d'un service mal fait,
d'un ordre mal donn, mal compris, imprudemment excut, mais
n'ayant cependant en vue que le fonctionnement du service ; les
secondes consistent dans des dlits, des malversations, des fautes
lourdes o apparaissent les passions personnelles de l'agent plutt
que les difficults et les risques de la fonction. Dans ce dernier cas,
l'agent est personnellement responsable devant les tribunaux judiciaires, et il est de principe que l'tat ne rpond pas pour lui(2).
Au contraire, les fautes de service sont censes commises par l'tat
lui-mme, comme consquence d'une organisation dfectueuse de
ses services, d'une insuffisance dans ses moyens d'action ou de
surveillance. La responsabitit de l'tat n'est pas alors la responsabilit pour autrui prvue par l'article 1384 du Code civil, mais
la responsabilit directe : le service public est cens l'auteur de la
faute ; c'est lui, c'est--dire l'tat, qui indemnise.
Voyons quelques applications de cette jurisprudence.
Un des services publics pour lesquels la responsabilit pcuniaire
de l'tat est le plus largement admise, est celui des ports maritimes :
il y a l une hospitalit offerte au commerce, la marine, et cette
hospitalit doit tre sre. Aussi l'tat a-t-il t dclar responsable
d'accidents causs par de fausses manoeuvres d'officiers de port, ou
par la ngligence d'agents ayant laiss subsister des paves ou
autres obstacles dans les bassins (3).
La responsabilit de l'tat est galement engage lorsque, par
suite d'imprvoyance ou de dispositions dfectueuses, des exerd'tablir, par un examen spcial de ce texte et de ses travaux prparatoires, qu'il ne vise que les rapports de particulier particulier et non
ceux de l'tat avec ses agents. (Voy. t. Ier, p. 677.)
2. Voy. t. Ier, p. 646 et suiv., la jurisprudence relative aux fautes personnelles des
fonctionnaires.
3. Conseil d'tat, 6 mai 1881, Tysack ; 21 juillet 1882, Txirnbull ; Il dcembre
1885, New Quay mutual Ship insurance; 27 juin 1890, Chdu et Craquelin.
1. Nous avons essay
190
LIVRE V.
cices militaires causent des dommages ou des blessures. Tel est le

cas des tirs de polygones qui atteignent les proprits voisines ('),
ou d'autres exercices feu qui blessent des passants (2). Mais il
faut que les exercices aient lieu en service command, sinon l'tat
ne serait pas responsable (3). Cette rserve doit galement tre
faite pour les autres accidents causs par les militaires, par leurs
ai'mes ou par. leurs chevaux. En dehors du service command,
l'tat est hors de cause, et ils rpondent de leurs actes personnels.
En ce qui concerne les navires de l'tat, s'ils occasionnent des
abordages, les rgles gnrales de responsabilit traces par le
Code de commerce, ou du moins les principes dont elles s'inspirent, sont considrs comme applicables (4).
Mais, ce Code n'tant pas textuellement applicable l'tat, la
jurisprudence n'en retient que les rgles essentielles de responsabilit et non toutes les rgles particulires, qu'elles soient ou
non de nature profiter l'tat. Ainsi elle ne le fait pas bnficier
ds dchances spciales que l'article 436 du Code de commerce
permet d'opposer aux rclamations d'indemnits pour abordage
formes en dehors du dlai d'un an (6).
Il ressort aussi de l'ensemble de la jurisprudence que l'tat est
responsable, dans des conditions trs analogues celles du di-oit
commun, des accidents qui surviennent des ouvriers ou des
tiers dans ses ateliers, manufactures, fonderies de canons, etc., ou
qui sont causs par des machines ou engins employs des services
publics (8).
1. Conseil d'tat, 81 mars 1882, Devaux ; 6 juillet 1883, Duruy ; 8 aot 1881,
Le Roux; 16 juin 1893, Viard ; 7 juillet 1893, Jamonet.
2. Conseil d'tat,
il mai 1888, Dusart ;
25 fvrier 1881, Desvoyes.
8. Conseil d'tat, 15 mars 1878, Gaucher.

t. Conseil d'tat, 15 aot 1861, Glass Elliot ; 14 mars 1873, Maurel ; 16 janvier 1875, Valry ; 7 juillet 1876, mme partie ; 25 avril 1890, Thue Johnsen.
Plusieurs de ces arrts condamnent l'tat au paiement d'indemnits raison

d'abordages imputables ses btiments. Il n'est pas sans intrt do comparer celte
jurisprudence la jurisprudence anglaise qui refuse, en pareil cas, toute action en
indemnit contre l'tat et n'admet qu'une action personnelle contre le capitaine abordeur (voy. t. I, p. us, 114).
5. Conseil d'tat, 25 avril 1890, Thue Johnsen.
6. Conseil d'tat, 8 mai 1874, Blanco ; 4 avril 1879, Gurin; 20 juillet 1883,
Surmain.
CHAP.
II,
2.
191
Actes d'administration du domaine priv et d'exploitation de

chemins de fer de l'tat. Nous arrivons ici une identit complte entre les rgles applicables l'tat et celles qui rgissent les
particuliers. L'tat administrant son domaine priv est soumis aux
mmes responsabilits que tout autre propritaire. L'action peut
alors se fonder, non seulement sur l'article 1382 du Gode civil, mais
encore sur l'article 1384, qui prvoit le fait des prposs, et sur les
articles 1385 et 1386 qui prvoient l'accident caus par des animaux ou par la chute d'un difice. Soumis au droit commun pour
le principe de la responsabilit, l'tat l'est galement pour la
comptence, et il est justiciable des tribunaux judiciaires (').
La mme rgle s'applique lorsque l'tat exploite des chemins de
fer. La loi du 15 juillet 1845 contient cet gard une disposition
qui prsente un grand intrt depuis que la loi du 18 mai 1878 a
cr un rseau d'tat. Les concessionsaires ou fermiers d'un
22, seront responsables du dommage
chemin de fer, dit l'article
caus par les administrateurs, directeurs ou agents, employs un
titre quelconque au service de l'exploitation du chemin de fer.
L'tat sera soumis la mme responsabilit envers les particuliers, si
le chemin de fer est exploit ses frais et pour son compte. L encore,
la responsabilit tant la mme, la comptence l'est aussi, bien que
l'article 22 ne se soit pas prononc sur ce point. En effet, si l'exploitation d'un chemin de fer est un service d'intrt gnral, elle n'est
pas un service public dans le sens juridique du mot ; ce qui domine en elle, c'est une entreprise de transports, une exploitation
commerciale ; les contrats auxquels elle donne lieu avec les tiers
relvent du droit commun ; il en est de mme des obligations nes
de dlits ou de quasi-dlits se rattachant l'exploitation (!). On ne
doit donc pas distinguer ici, comme lorsqu'il s'agit de services publics, entre les fautes de service et les dlits et fautes personnels :
les unes et les autres engagent l'tat comme elles engageraient
une compagnie de chemin de fer.
1. Tribunal des conflits, 30 mai 1884, Linas.
2. Cour de cassation, 5 juillet 1886, Guillol ; 25 octobre 1886,
1887, Groscoiur.
Martinet;
mars
Il en serait autrement des rclamations relatives des marchs de travaux, ou dos
dommages causs par ces travaux qui conservent le caractre de travaux publics et
relventde la juridiction administrative. (Tribunal des conflits, 22 juin 1889, Vergnioux.)
192
LIVRE V.
Rgles de procdure. Dans tous les cas o la responsabilit

de l'tat relve de la juridiction administrative, la partie lse doit
adresser sa rclamation au ministre comptent, c'est--dire celui
qui a dans ses attributions le service intress. Cette rclamation
doit tre prsente sur papier timbr, et la partie a le droit de s'en
faire dlivrer un rcpiss, en vertu de l'article 5 du dcret du
2 novembre 1864.
Le ministre pourrait aussi statuer d'office et dcider, aprs avoir
spontanment reconnu la responsabilit de l'tat, que telle indemnit est due la partie lse. Nous savons en effet que le ministre
ne prononce pas ici comme juge, mais comme reprsentant de
l'tat, et que son droit de dcision n'a pas besoin d'tre provoqu
par une rclamation contentieuse.

Mais lorsque la dcision est rendue, soit spontanment, soit la
requte de la partie lse, elle a le caractre d'une dcision contentieuse qui devient dfinitive si elle n'est pas dfre au. Conseil
d'tat dans le dlai de trois mois. L'instruction et le jugement du
recours ont lieu conformment aux rgles ordinaires de la procdure devant le Conseil d'tat.
CHAPITRE III
CONTENTIEUX DES TRAITEMENTS, SOLDES ET PENSIONS
I. OBSERVATIONS
GNRALES.
Nature des obligations de l'tat. Les obligations pcuniaires

de l'tat en matire de traitements, de soldes et de pensions, ne
naissent pas d'un contrat, comme on l'a dit quelquefois, mais de
la loi.
Les bases et la quotit de ces allocations sont fixes par le lgislateur quand il s'agit de pensions la charge de l'tat. Lorsqu'il
s'agit de soldes ou de traitements, elles sont fixes soit par lui, soit
par le pouvoir excutif, d'aprs les distinctions qui ont souvent vari. Les prestations pcuniaires que l'tat doit fournir ses fonc/ tionnaires en activit ou en retraite, n'ayant pas un caractre
I contractuel, il s'ensuit qu'elles peuvent tre modifies
par des dcisions nouvelles, aussi bien l'gard des fonctionnaires en exercice
y que des fonctionnaires venir.
Ce point est hors de doute pour les traitements, qui sont allous
en vue de la fonction plutt que de la personne qui l'exerc. Aussi,
toutes les fois que des modifications se produisent sans tre accompagnes de rserves spciales, les agents en fonction doivent profiter de l'augmentation ou subir la diminution, sans que ni eux ni
l'tat puissent se prvaloir des dcisions qui taient en vigueur
l'poque de la nomination. Il est mme plus d'une fois arriv que
des lois spciales, voulant allger les charges du Trsor, ont
impos aprs coup aux agents de l'tat le sacrifice d'une partie
LA JURIDICTION ADMINISTBATIVE.
II.
13
194
LIVRE V.
de leurs moluments, dans une proportion qui a vari de 2

30 p. 100, d'aprs les besoins des finances publiques et l'importance des traitements (').
En ce qui touche les pensions, l'obligation de l'tat peut paratre plus stricte ; elle l'est, en effet, un double point de vue :
d'abord au point de vue moral, parce que la pension a, dans une
certaine mesure, le caractre d'une provision alimentaire fournie
par l'tat des agents vieillis son service ; puis au point de vue
du droit, parce que les pensions concdes sont inscrites au grandlivre de la Dette publique et participent son inviolabilit. Mais
tant que le droit pension n'est qu'ventuel, les conditions peuvent en tre modifies par la loi, soit au profit des fonctionnaires,
soit leur dtriment. Ceux-ci ne sauraient se prvaloir, au
moment de la liquidation de leur retraite, des tarifs plus avantageux qui auraient t en vigueur lors de leur entre en fonctions,
et rciproquement l'tat ne peut leur refuser, moins de dispositions particulires, le bnfice des nouveaux tarifs sanctionns par
la loi (2).
La pension n'a pas un caractre contractuel, mme quand elle
est rgie par la loi du 9 juin 1853, qui impose aux fonctionnaires
civils viss par cette loi, une retenue sur leur traitement, en vue de
la retraite. Le fonctionnaire amovible ne peut pas se prvaloir de
ces prlvements pour soutenir qu'il a le droit de conserver son
emploi jusqu' ce qu'il ait atteint l'ge et le temps de service
requis pour la retraite, ni pour rclamer le remboursement des
retenues, lorsqu'il quitte le service sans obtenir de pension (3).
Remarquons d'ailleurs que les pensions de l'tat dites sur fonds
de retenue sont, dans une large mesur, des pensions sur fonds
Voy. loi du 27 floral an VII (retenue de 5 10 p. 100 jusqu' la paix gnrale) ; loi du 18 avril 1831 (retenue de 2 25 p. 100) ; dcret-loi du 6 avril 1848
(retenue de 4 30 p. 100).
2. Comme exemples de modifications apportes aux tarifs de pensions et ne s'ap-
plquant qu'aux pensions qui n'taient pas inscrites la date de la promulgation des
nouveaux tarifs, on peut citer : la loi du 4 mai 1892 et le rglement du 17 aot
suivant relatifs aux pensions des agents forestiers ; la loi du 26 janvier 1892 et le
rglement du 21 avril suivant, portant unification progressive des anciennes pensions
militaires et du service actif des douanes.
3. Conseil d'tat, 20 fvrier 1868, Tournier.
CHAP.
III, 1.
CONTENTIEUX DES TRAITEMENTS.
195
gnraux, car les retenues faites en vertu de la loi de 1853 n'atteignent annuellement que 22 23 millions, tandis que les pensions
correspondantes dpassent 60 millions. La retenue ne doit donc
pas tre considre comme la prime d'une sorte d'assurance
mutuelle, ou comme un lment d'un contrat do ut des pass entre
le fonctionnaire et l'tat, mais plutt comme une sorte d'impt
spcial, destin rendre le service des pensions moins onreux
pour le Trsor.
Par une juste rciprocit, nous ne pensons pas l'tat puisse
assimiler le dfaut de versement des retenues une inexcution
de contrat, imputable au fonctionnaire et autorisant l'tat dcliner, en tout ou en partie, ses propres obligations. A la vrit,
l'article 18, 5, de la loi du 9 juin 1853 dispose que la pension
n'est liquide que pour le temps pendant lequel les fonctionnaires
auront subi la retenue . Mais s'il est vrai que les traitements soumis retenue doivent seuls entrer en compte, il n'en rsulte
pas que ces traitements et les services auxquels ils correspondent
soient non avenus, par cela seul que l'tat aurait omis de percevoir les retenues auxquelles il avait droit. En effet, la retenue
n'est pas, proprement parler, verse par le fonctionnaire, elle
est prleve et, comme le dit son nom, retenue par l'tat, qui doit
se payer de ses propres mains, au moment o il acquitte le traitement (1). L'omission tant le fait de l'tat, il ne serait ni juridique ni quitable qu'elle prjudicit au fonctionnaire (2). Mais, d'un
l'. Le mcanisme des retenues est ainsi rgl par l'article 5 du dcret du 9 novembre 1853 : Les traitements ou allocations passibles de retenues, qui sont acquitts
par les comptables du Trsor, sont ports pour le brut dans les ordonnances et mandats, et il y est fait mention spciale des retenues exercer pour pension. Les
comptables chargs du paiement de ces ordonnances ou mandats les imputent en dpense pour leur montant intgral, et ils constatent en recelte les retenues opres au
crdit du budget de chaque exercice et un compte distinct intitul : Retenues
sur traitements pour le service des pensions civiles.
Exceptionnellement, l'article 13 du mme dcret a prvu un cas o certains fonctionnaires doivent effectuer eux-mmes le versement des retenues la caisse du receveur des finances. Ces fonctionnaires sont ceux qui, tout en appartenant au cadre
permanent d'une administration publique, sont rtribus en tout ou en partie sur les
fonds des dpartements, des communes ou des compagnies concessionnaires. (Loi du
9 juin 1853, art. 4, g 3.)
2. Cette solution a d'abord paru faire doute en jurisprudence. Un avis de la seclion
des finances du 12 novembre 1878 exige que la retenue ait t effectivement subie.
Un autre avis du 7 juillet 1880 est moins absolu : on y lit que si le versement de
196
LIVRE V.
autre ct, celui-ci ne doit pas s'enrichir aux dpens de l'tat ;

c'est pourquoi le montant des retenues omises peut tre rpt
contre lui, soit en cours de fonction (comme s'il s'agissait de tout
autre trop-peru sur le traitement), soit lors de la concession de la
pension, par imputation sur les arrrages ('). Toutefois, cette imputation ne pourrait avoir lieu que jusqu' concurrence du cinquime desdits arrrages, limite fixe pour le recouvrement des
dbets envers l'tat, par l'article 26 de la loi du 9 juin 1853.
Influence de la loi du budget. Parmi les lois qui forment
titre entre le fonctionnaire et l'tat, quelle place appartient la
loi du budget? Cette place est prpondrante, s'il s'agit non de
l'obligation, mais des moyens de l'acquitter. En effet, nulle dpense
ne peut tre ordonnance sans crdit, et la loi du budget, qui
rgle annuellement les receltes et les dpenses de l'tat, peut lui
refuser les moyens de s'acquitter. Mais l'insolvabilit, si imprieuses qu'en puissent tre les causes, n'est pas un mode d'extinction des obligations, et elle ne saurait dispenser le juge de condamner le dbiteur.
La question n'est donc pas de savoir si la loi du budget peut
supprimer ou rduire les voies et moyens, mais si elle peut teindre ou restreindre les obligations de l'tat en matire de traitements ou de pensions, telles qu'elles rsultent des lois et rglela retenue n'est pas, il est vrai, une condition proprement dite du droit pension,
il faut reconnatre que, d'aprs le texte de la loi de 1853, il y a corrlation entre le
droit pension et le prlvement des retenues .
Mais un avis du 12 juillet 1892 {Laru) se prononce nettement dans Je sens le plus
favorable au droit pension ; il dcide que si le dfaut de retenues peut motiver
un arrt de dbet, il ne saurait faire obstacle la reconnaissance du droit
pension .
Le Conseil d'tat statuant au contentieux a consacr la mme solution, d'abord par
des dcisions rendues dans des espces particulires o le paiement du traitement avait
t suspendu, et o cependant l'administration entendait se prvaloir de l'absence de
retenues (24 janvier 1879, Michelel ; 3 janvier 1881, Bernard) ; puis par une
dcision formelle, dans une espce o le traitement avait t effectivement touch,
sans prlvement de retenues (3 mars 1893, Rassayaj. On lit dans ce dernier arrt :
que la circonstance qu'il n'a pas t opr de retenues sur son traitement au proQl
du Trsor public n'est pas de nature lui faire perdre ses droits pension, alors qu'il
offre de verser au Trsor le montant de ces retenues .
l. Voy. la noie prcdente, l'arrt du 3 mars 1S98 (Ratsaya), et l'avis de la section des finances du 12 juillet 1892 (Lame).
CHAP.
III, 1.
197
ments en vigueur. Ainsi pose, la question comporte certaines

distinctions.
On ne peut nier que le Parlement, par cela seul qu'il fixe annuellement les crdits ouverts chaque ministre, et qu'il les spcialise dans des chapitres dtermins, n'ait le droit de contrler les
services prvus dans ces chapitres et les dpenses y affrentes ;
c'est mme la corrlation de ce droit de contrle avec le droit de
voter les crdits, qui a fait attacher de tout temps une grande importance au mode de prsentation et de vote du budget. Les droits du
Parlement, trop restreints si le budget est vot par ministre,
trop tendus s'il est vot par article, ont paru s'exercer dans une
juste mesure au moyen du vote par chapitre. Il parat juste que,
dans cette mme mesure, ce vote produise tous ses effets l'gard
des ministres, qu'il les amne conformer leurs dcisions aux
vues du Parlement, rduire un personnel que celui-ci juge trop
nombreux, des traitements qu'il dclare trop levs.
Mais il n'en saurait tre de mme si la rsolution budgtaire
tait en opposition, non avec de simples dcisions administratives,'
mais avec une loi qui aurait cr elle-mme le service et rgl son
organisation. Le rejet du crdit quivaudrait alors un refus d'excuter la loi, refus auquel ni le pouvoir excutif ni la juridiction
contentieuse n'auraient le droit d'obtemprer, parce qu'ils ont l'un
et l'autre pour premier devoir d'assurer l'exacte observation des
lois tant qu'elles ne sont pas rgulirement abroges. On se trouverait ainsi en prsence-d'obligations contradictoires: d'une part,
le juge ne pourrait pas se dispenser de condamner l'tat, en la
personne du ministre, payer ce qu'il doit en vertu de la loi ;
d'autre part, le ministre ne pourrait pas excuter la condamnation,
faute de crdits pour acquitter la dette. Une telle situation serait
contraire au bon ordre de l'tat. C'est pourquoi le patriotisme des
Assembles l'a toujours conjure, lorsque les dissentiments entre
les deux Chambres ont paru sur le point de la faire natre (*).
l. Voici quels sont, sur cette question, les principaux prcdents parlementaires.
Lors du vote du budget de 1877, la Chambre des dputs a supprim le crdit
relatif aux aumniers militaires, crs par la loi du 20 mai 1874. Le Snat ayant
rtabli ce crdit, la Chambre a adhr ce rtablissement sous rserve d'abroger
198
LIVRE V.
II.
CONTESTATIONS RELATIVES AU TRAITEMENT
ET A LA SOLDE.
tendue et limites de la juridiction contentieuse.

Le contentieux des soldes et traitements est un contentieux de pleine juridiction qui s'tend toutes les difficults qui peuvent s'lever
entre l'administration et le fonctionnaire civil ou militaire, au
sujet des allocations auxquelles celui-ci prtend avoir droit.
Ces allocations peuvent dpendre, non seulement du taux du
traitement affrent la fonction d'aprs les lois et rglements, et
ultrieurement la loi de 1874. Cette abrogation a t rgulirement prononce par la
loi du 3 juillet 1880.
Le budget de 1877 supprimait aussi le crdit affect aux sous-prfectures de Sceaux
et de Saint-Denis, tablies par la loi du 28 pluvise an VIII et par l'arrt des consuls
du 17 ventse an VIII. Le crdit fut rtabli par le Snat, mais la Chambre persista
dans la suppression. Le Snat dcida alors, pour tenir compte d'autres concessions
faites par la Chambre dans un budget trs discut, que les crdits demeureraient
supprims ; mais en fait, le Gouvernement a maintenu les deux sous-prfectures
jusqu' ce qu'elles aient t rgulirement supprimes par la loi du 2 avril 1880 ; il
a pourvu aux dpenses au moyen de crdits supplmentaires allous par les Chambres. (Voy. les rapports prsents au Snat par M. Pouyer-Querlieret par M. TenailleSaligny. J. off. 1887, p. 804, et 1880, p. 2197.)
Lors des budgets de 1877 et de 1881, la Chambre des dputs avait insr dans la
loi de finances une disposition propose par M. C. Se et portant qu'il ne serait
plus pourvu aux vacances qui se produiraient dans le chapitre de Saint-Denis. Le
crdit qui y est affect sera annul au fur et mesure des extinctions . Le chapitre
de Saint-Denis ayant une base lgislative dans le dcret du 20 fvrier 1806, le Snat
pronona le rejet de cet article, qui ne fut pas maintenu par la Chambre. M. Gambetta disait cette occasion : Il est indubitable que nous sommes en prsence de
dispositions lgislatives d'un caractre permanent, dont les effet se prolongent au
del des budgets, au del des exercices, jusqu' ce qu'elles aient t abroges formellement par d'autres dispositions lgislatives. (Voy. aussi le rapport de M. Varroy
au nom de la commission du Snat. J. off., 1881, p. 677.)
Lors du budget de 1884, la Chambre des dputs a adopt un amendement de
M. Jules Roche supprimant le crdit relatif aux bourses des sminaires. Lo Snat a
rtabli le crdit, conformment au rapport de M. Dauphin, o on lit : Votre commission se tient ici dans l'application d'un principe que le Snat a toujours maintenu
intact et que la Chambre des dputs a consacr chaque fois qu'il a t invoqu :
savoir que les lois qui organisent un service public ne peuvent tre abroges ou
modifies qne suivant les formes et avec les garanties exiges par la Constitution.
Cette abrogation ou cette modification ne saurait tre opre d'une manire dtourne
par voie budgtaire. (J. off., 1883, p. 1154.)
La Chambre des dputs a consenti au rtablissement du crdit (sance du 29 dcembre 1883).
CHAP.
III, 2.
199
de la dure du service rtribuer, mais encore des diffrentes

positions dans lesquelles le fonctionnaire se trouve, soit en fait,
soit par suite de dcisions administratives. Telles sont, pour les
fonctionnaires civils, les positions d'activit, de cong, de disponibilit ; pour les militaires, les positions gnrales de pied de paix
et de pied de guerre, les positions individuelles d'activit, de nonactivit, de rforme, de disponibilit, de cadre de rserve (ces deux
dernires rserves aux officiers gnraux). On distingue en outre :
dans l'activit, la position de prsence ou d'absence ; dans la position d'absence, celle qui rsulte de cong, de sjour l'hpital,
de captivit l'ennemi, etc. (').
Toutes ces positions peuvent-elles tre discutes, en fait et en
droit, devant la juridiction contentieuse en tant qu'elles se rattachent la liquidation de la solde ? Nous pensons qu'elles ne peuvent l'tre qu'en fait, c'est--dire qu'elles peuvent tre constates et
vrifies au point de vue de leur existence de fait et de leur dfinition lgale, mais non modifies ou tenues pour non avenues au
point de vue de la validit des dcisions administratives qui les ont
cres. Ainsi, le Conseil d'tat peut rechercher si un fonctionnaire
civil est en inactivit, en cong, en disponibilit avec ou sans traitement (2) ; si un officier bless, retenu sur territoire tranger, a
droit la solde de prsence, de captivit ou d'hpital(8). Mais il ne
pourrait pas, propos d'une contestation sur la solde, rechercher
si la mise en non-activit ou en rforme a t lgalement prononce.
Les actes de puissance publique et d'autorit hirarchique qui
exercent une influence sur le traitement doivent produire tous leurs
effets tant qu'ils n'ont pas t rapports ou annuls.
Difficults relatives au cumul. Le contentieux du traitement
comprend aussi toutes les questions relatives au cumul de ce traitement, soit avec un autre traitement d'activit, soit avec une pension, soit mme avec une indemnit parlementaire. Sans doute,
ainsi que nous l'avons expliqu, les rclamations d'un membre du
1. Rglement du
juin 1833 sur le service de la solde et sur les revues, art, 8

. Conseil d'tat, 21 janvier 1887, Pihoret ; 16 dcembre 1881, Baude.
8. Conseil d'tat, 18 dcembre 1874, Mohammed.
8
11.
200
LIVRE V.
Parlement au sujet de la liquidation de son indemnit ne pourraient pas tre portes devant la juridiction administrative ('),
mais, dans le cas de cumul, la contestation ne porte pas sur cette
indemnit, elle porte sur le traitement affrent aux fonctions
civiles, militaires ou ecclsiastiques, dont le membre du Parlement serait investi. La dcision attaque tant la dcision ministrielle qui refuse la liquidation de ce traitement, le Conseil d'tat
n'a jamais dclin sa comptence sur des litiges de cette nature,
alors mme qu'ils intressaient les droits de membres du Parlement (2).
Difficults relatives aux retenues de traitement. Les retenues
ou suspensions de traitements peuvent tre discutes par la voie
contentieuse : non seulement si la retenue est opre en vue de la
retraite, mais encore si elle est prononce par mesure disciplinaire.
La retenue disciplinaire est une sorte d'amende inflige au fonctionnaire qui a pris un cong sans autorisation ou qui a commis
des fautes dans le service. La loi du 9 juin 1853 (art. 3) a prvu
cette pnalit administrative, et le rglement d'administration publique du 9 novembre 1853 (art. 17) en a rgl l'application; ainsi
il a dcid que la privation de traitement pour cong non autoris
ne doit pas excder une dure de traitement double de l'absence
irrgulire, ni deux mois de traitement en cas de faute (3). Le recours contentieux serait recevable sur la lgalit de ces dcisions
disciplinaires, mais non sur leur opportunit (4).
ci-dessus, p. 24.
Conseil d'tat, 26 janvier 1867, Le Bastard; i juin 1883, Datas; 23 novembre 1883, Freppel.
2. Quoiqu'il s'agisse ici du contentieux du traitement, la jurisprudence du Conseil
d'tat admet que le recours peut tre form dans les formes du recours pour excs
de pouvoir et sans le ministre d'un avocat, lorsqu'il se fonde sur l'illgalit dont
serait entache la mesure disciplinaire (1er fvrier 1889, Sailhol; mme date,
Glena).
8. Cette disposition gnrale du rglement de 1853 a t attnue dans la plupart
des rglements dlibrs par le Conseil d'tat sur l'organisation de l'administration
centrale des ministres, et il a t reconnu que ces dispositions nouvelles ont pu valablement droger au rglement de 1853 (avis du 17 janvier 1888 sur un projet de
dcret relatif l'administration centrale du ministre de la guerre).
4. L'article 17 du dcret du 9 novembre 1853 n'est pas applicable, ainsi que ce
texte le dclare lui-mme, aux magistrats, aux membres du corps enseignant et aux
ingnieurs des ponts et chausses et des mines, lesquels restent soumis aux disposi1. Voy.
201
III, 2.
Le rglement du 8 juin 1883 (art. 416 et suiv.) prvoit d'autres
CHAP.
retenues qui peuvent tre opres administrativement sur la solde

tions spciales qui les rgissent en matire disciplinaire. Nous pensons qu'il n'est
pas non plus applicable aux fonctionnaires qui ne sont pas rgis, au point de vue
de la retraite, parla loi du 9 juin 1853 ; en effet, c'est seulement en vertu d'une dlgation de cette loi (art. 3-3), et pour les fonctionnaires auxquels elle s'applique,
que le rglement d'administration publique du 9 novembre 1853 a statu sur les
retenues pour cause de congs et d'absences, ou par mesure disciplinaire ; ce rglement n'a donc jamais eu mission de statuer l'gard d'autres catgories de fonctionnaires. Pour ceux-ci, il faudrait s'en rfrer aux rglements spciaux qui les rgissent, par exemple, pour les membres du Conseil d'tat, au rglement du 2 aot
1879, article 29.
Les traitements ecclsiastiques ne sont pas non plus viss par le rglement de
1853 j mais ils l'ont t par la loi de finances du 28 avril 1833 (art. 8), qui suspend
le traitement de tout ecclsiastique qui n'exercerait pas de fait dans la commune
qui lui aura t dsigne .
Il y a eu controverse sur le point de savoir si ce texte est limitatif, et si le Gouvernement a ou non le droit de retenir des Iraitemenls ecclsiastiques par mesure disciplinaire, en dehors du cas d'absence prvu par la loi de 1833.
D'aprs un premier systme, le Gouvernement est priv de ce droit par cela seul
qu'aucun lexle ne le lui donne. Les dispositions lgislatives qui ont t juges ncessaires pour consacrer le droit du Gouvernement, l'gard de fonctionnaires qu'il
nomme et qui sont placs sous son autorit hirarchique, auraient t plus ncessaires encore pour lui confrer des pouvoirs disciplinaires et discrtionnaires envers
les ministres du culte catholique ou des autres cultes reconnus et salaris par l'tat.
Les partisans de cette premire opinion la considrent comme ayant t implicitement ratifie par le lgislateur, soit lorsqu'il a limit au seul cas d'absence la retenue
prvue par la loi du 28 avril 1833, soit lorsqu'il a refus son adhsion des propositions de loi tendant consacrer la suspension de traitement par mesure disciplinaire,
notamment la proposition prsente la Chambre des dputs par M. Paul Bert, le
7 fvrier 1882.
D'aprs un second systme, il faudrait distinguer entre les traitements dits concordataires, qui sont allous aux vques et aux curs, ou vertu de l'article 14 du Concordat et des articles 61 et suivants de la loi du 18 germinal an X, et les simples
indemnits ou allocations facultatives pour l'tal, qui sont payes aux chanoines,
desservants et vicaires. Cette distinction aurait t consacre par le lgislateur luimme, lorsqu'il a modifi, par la loi de finances du 30 dcembre 1882, l'intitul du
chapitre IV du budget des cultes. Cet intitul, qui ne faisait autrefois aucune diffrence entre ces diverses rtributions, a t ainsi libell dans le budget de 1883 et dans
les budgets suivants : Traitements des curs ; allocations aux vicaires gnraux,
chapitres, desservants et vicaires . On a voulu rappeler ainsi le caractre plus prcaire de ces dernires allocations, et comme le disait le rapporteur de la Chambre
des dputs, inviter le Gouvernement surveiller de plus prs encore les actes qui
peuvent faire l'objet de justes punitions .
* Enfin, d'aprs un troisime systme, consacr par un avis du Conseil d'tat du
26 avril 1883 (insr au Journal officiel du 29 avril, p. 2137), la modification apporte
l'intitul du chapitre IV n'aurait pas eu pour but, d'aprs les dclarations mmes
du rapporteur, d'tendre ou de restreindre les droits prexistants du Gouvernement.
D'aprs cet avis, ces droits ont une double base : d'une pari, la mission de l'tat
qui possde, sur l'ensemble des services publics, un droit suprieur de direction
et de surveillance qui drive de sa souverainet ; d'autre part, les .traditions de
202
LIVRE V.

des officiers et employs militaires : 1 pour dbet envers l'tat et
les corps de troupe ; 2 pour aliments dus la femme, aux enfants
ou aux ascendants ; 3 pour dettes, et spcialement celles qui ont
pour objet la subsistance, le logement, l'habillement ou d'autres
fournitures faites l'officier. Ces retenues sont imposes, selon
les cas, par le ministre de la guerre ou par les chefs de corps.
Peuvent-elles tre contestes par la voie contentieuse ? Cela nous
parat certain dans le cas de dbet envers l'tat, car il n'y a alors
dbattre qu'une question de comptabilit ; mais nous hsiterions
beaucoup l'admettre dans les autres cas, parce que la dcision
du ministre de la guerre ou des chefs de corps touche la fois
la discipline militaire et une sorte de juridiction familiale et
d'honneur que la solidarit des armes doit faire accepter. Nous ne
connaissons d'ailleurs aucun exemple de pareils recours.
Dans tous les cas ci-dessus pouvant donner lieu un dbat
contentieux, la rclamation doit tre porte devant le ministre,
sauf recours au Conseil d'tat. Toutefois, si le ministre a statu
spontanment, ce n'est pas devant lui qu'il faut porter le recours,
mais directement devant le Conseil d'tat.
III.
CONTESTATIONS EN MATIRE DE PENSIONS.
Division. Les rapports des fonctionnaires avec l'tat sont

beaucoup plus complexes en matire de pensions qu'en matire
notre droit public, qui ont leur origine dans la saisie du temporel, telle qu'elle tait
pratique avant 1789. Lorsque les revenus propres du clerg ont t remplacs par
des traitements la charge du Trsor, le droit de saisir le temporel s'est appliqu de
plein droit la nouvelle forme que ce temporel a prise sous le rgime concordataire ;
il tait d'ailleurs conforme l'esprit du Concordat, notamment de l'article 16, que les
anciennes prrogatives du Gouvernement fussent maintenues en cette matire comme
en toute autre.
L'avis de 1888 voit enfin une confirmation incessante de cette tradition dans les
mesures que le Gouvernement a prises et dans l'approbation que le Parlement leur a
donne en 1832, en 1861 et en 1882 ; c'est pourquoi il conclut que le droit du
Gouvernement de suspendre ou de supprimer les traitements ecclsiastiques par
mesure disciplinaire s'applique indistinctement tous les ministres du culte salal'tat .
ries par
La solulion propose par cet avis a t consacre par les deux arrts du 1er fvrier
1889 {Sailhol et Glen).
L'arrt Glena dcide en outre .que le ministre des cultes a seul qualit pour prononcer la suspension d'un traitement ecclsiastique, et que les prfets n'ont comptence cet gard ni directement ni par dlgation du ministre.
CHAP.
III, 3. CONTENTIEUX
DES PENSIONS.
203
de traitements, et les contestations auxquelles ils donnent lieu peuvent avoir pour objet des dcisions administratives de nature trs
diverse.
Parmi ces dcisions, on doit d'abord distinguer celles qui se

rattachent aux pouvoirs hirarchiques du suprieur sur l'infrieur
et qui, par suite, ont le caractre d'actes de la puissance publique
et non de simples actes de gestion. Telles sont les dcisions par
lesquelles les ministres admettent les fonctionnaires civils faire
valoir leurs droits la retraite, ou au contraire leur refusent cette
admission et les retiennent malgr eux au service. Telles sont, en
sens inverse, les dcisions par lesquelles des fonctionnaires civils
ou militaires, qui ne demandent pas cesser leurs fonctions, sont
admis d'office faire valoir leurs droits la retraite.
Une fois que la retraite, consentie ou impose par le ministre,
a fait cesser la fonction, l'autorit hirarchique n'a plus s'exercer.
Les dcisions qui interviennent alors pour rgler les droits et
obligations du fonctionnaire et de l'tat ne sont plus des actes de
puissance publique, mais des actes de gestion qui se traduisent
par deux espces de dcisions : les unes sont celles par lesquelles
les ministres dclarent s'ils reconnaissent ou non l'existence du
droit pension ; les autres sont les dcrets de liquidation par
lesquels le Prsident de la Rpublique concde la pension, sur la
proposition du ministre comptent, et aprs avis de la section des
finances du Conseil d'tat.
Enfin, lorsque la pension est concde, il peut encore intervenir
des dcisions concernant l'inscription au grand-livre de la Dette
publique, la revision de la pension ou son retrait pour cause de
dchance.
Examinons successivement ces diverses espces de dcisions et
les contestations dont elles peuvent tre l'objet.
Admission la retraite et mise la retraite d'office. L'admission la retraite, soit d'office, soit sur la demande du fonctionnaire,
est soumise .des rgles diffrentes, selon qu'il s'agit des fonctions
civiles ou militaires.
Parlons d'abord des fonctions civiles.
I. Fonctions civiles. Pour les fonctionnaires civils, l'admission
204
LIVRE V.
la retraite doit ncessairement prcder toute demande de liquidation de pension ; il ne suffit pas que le fonctionnaire ait acquis
des droits la retraite, il faut que le ministre l'autorise les faire
valoir et-lui permette de quitter le service de l'tat. Aucune
pension n'est liquide, dit l'article 19 de la loi du 10 juin 1853,
qu'autant que le fonctionnaire aura t pralablement admis
faire valoir ses droits la retraite par le ministre au dpartement
duquel il ressortit.
Le droit qu'a le ministre de retenir au service un fonctionnaire
civil qui est dans les conditions voulues pour obtenir une pension
de retraite se justifie par un double motif. D'une part, l'acquisition du droit pension n'est pas ncessairement le terme des fonctions civiles ; le ministre est juge des services que le fonctionnaire
peut encore rendre l'tat et il peut exiger, dans l'intrt du service
public, qu'il continue lui prter le concours de son travail et de
son exprience ; il peut l'exiger aussi dans un intrt budgtaire,
afin d'viter que l'tat n'ait rtribuer deux personnes pour un
mme emploi, l'une par un traitement d'activit, l'autre par une
pension de retraite. Aussi les dcisions par lesquelles le ministre
refuse d'admettre un fonctionnaire la retraite sont-elles discrtionnaires et ne comportent-elles point de dbat contentieux (').
Pour que le refus d'admission la retraite chappe tout
recours, il faut qu'il ait le caractre que nous venons d'indiquer,
celui d'une dcision qui retient le fonctionnaire au service pour
des raisons d'ordre administratif ou budgtaire. Mais, si le refus
d'admission la retraite constituait une dngation du droit
pension fonde sur ce que le fonctionnaire n'aurait pas l'ge ou
le temps de services voulu, ou sur ce qu'il aurait encouru la
dchance, le caractre de la dcision ministrielle serait entirement modifi. Elle ne serait plus alors un acte d'autorit hirarchique s'imposant au fonctionnaire, mais une apprciation prmature de ses droits pension, apprciation qui pourrait tre l'objet
de rclamations de l'intress.
Le pourvoi form contre une telle dcision peut-il avoir pour
effet de faire reconnatre de piano, par la juridiction contentieuse,
1. Conseil d'tat, 15 novembre 1872, de Langle de
Cary; 8 juillet
1887, Janvier.
CHAP.
III, 3.
CONTENTIEUX DES PENSIONS.
205
le droit pension que le ministre aurait dni tort? En droit strict,

il semble difficile que le pourvoi puisse avoir ce rsultat. En effet,
s'il appartient au Conseil d'tat d'annuler une dcision ministrielle qui prononce sur le droit pension au lieu de prononcer
sur l'admission la retraite, il ne lui appartient pas de se substituer au ministre, d'admettre lui-mme le fonctionnaire la retraite
et de faire ainsi un vritable acte d'administration par dcision
contentieuse (').
Il est cependant plusieurs fois arriv que le Conseil d'tat,
aprs avoir annul un refus d'admission qui dniait le droit pension, a renvoy le requrant devant le ministre pour faire valoir,
s'il y a lieu, les droits qu'il prtend avoir une pension (2). Mais,
dans ces espces, le Conseil d'tat n'a pas entendu admettre luimme le fonctionnaire la retraite, il a interprt les dcisions
attaques comme impliquant cette admission au point de vue
administratif et comme ne refusant d'y donner suite que pour
des motifs trangers l'exercice du pouvoir hirarchique. Ainsi
entendus, ces arrts se concilient avec les droits rservs au
ministre.
Le Conseil d'tat peut, plus forte raison, statuer directement
sur le droit pension si le ministre, sans admettre expressment
le fonctionnaire la retraite, l'a remplac d'office par mesure
administrative. Cette dcision prouve que la cessation de l'activit
ne prsentait pas d'inconvnients au point de vue du service; aussi
l'arrt qui intervient sur la rclamation du fonctionnaire remplac
sans admission la retraite peut le renvoyer devant le ministre
pour qu'il soit statu sur son droit pension (3).
Supposons maintenant que le fonctionnaire a t admis la retraite d'office sans qu'il ait demand faire valoir ses droits. Une
dcision de cette nature, lorsqu'elle atteint un fonctionnaire ayant
des droits pension, n'est pas susceptible, en principe, de recours
contentieux (4) ; elle drive des droits du ministre sur son personnel, et le fonctionnaire ne peut pas en demander l'annulation sous
d'Etat, 17 fvrier 1853, Carbonnel.
2. Conseil d'tat, 15 mars 1889, Leprince.
. Conseil d'tat, 7 avril 1869, Chroutre ; 27 novembre 1885, Lacombe.
4. Conseil d'tat, 4 avril 1879, Houli.
1. Conseil
206
LIVRE V.
prtexte qu'il n'aurait pas atteint la limite d'ge prvue par les
rglements. Cette limite d'ge n'est, pour les fonctionnaires rvocables, qu'un terme maximum qui ne doit pas tre dpass, mais
que le ministre n'est pas oblig d'attendre (').
Il en est autrement pour les fonctionnaires qui des dispositions spciales de la loi assurent l'inamovibilit jusqu' un ge
dtermin: tels sont les magistrats, qui ne peuvent tre mis d'office
la retraite, avant cet ge, que dans le cas d'infirmits graves et
permanentes les mettant hors d'tat d'exercer leurs fonctions, et
sur l'avis conforme de la Cour de cassation constitue en conseil
suprieur de la magistrature (2). Tels sont aussi les professeurs des
facults, des coles suprieures de plein exercice, des lyces et
des collges, qui ne peuvent tre mis la retraite, mme lorsqu'ils
ont acquis des droits pension, que sur leur demande ou aprs
avis de la section permanente du Conseil suprieur de l'instruction
publique (8).
Il est remarquer que, depuis la loi de finances du 30 mai 1888
(art. 22), le droit de fixer la limite d'ge n'est plus entirement
dans les attributions du pouvoir excutif. Sa comptence subsiste
pour tendre cette limite, non pour la restreindre, pour prolonger
le temps d'activit mais non pour le rduire. Dans ce dernier cas,
le lgislateur s'est rserv le droit de statuer lui-mme, craignant
que l'abaissement du temps de service rglementaire ne puisse devenir onreux pour le Trsor (4).
L'admission d'un fonctionnaire faire valoir ses droits la
retraite n'implique pas par elle-mme la reconnaissance du droit
pension ; plus d'une fois elle a t prononce l'gard de fonctionnaires qui ne remplissaient pas les conditions d'ge et de services
requises par la loi. Elle n'est alors qu'une formule de rvocation
dguise : formule polie, a-t-on dit quelquefois, formule ironique,
dirions-nous plus volontiers, et peu conforme la bonne foi qui
Conseil d'tat, 7 janvier 1876, de Brives.
Dcrets des 1er et 19 mars 1852. Loi du 30 aot 1883, art. 15.
Dcret du 4 novembre 1882, art. l.
Loi du 30 mars 1888, art 22 : La limite dj fixe pour la mise la retraite des
fonctionnaires civils ou militaires par les dcrets, arrts et dcisions actuellement
en vigueur ne peut tre abaisse que par la loi.
1.
2.
3.
4.
III, 3.
CHAP.
207
doit toujours prsider aux rapports de l'tat avec ceux qui le

servent, mme mal. On doit donc, en bonne administration,
n'admettre faire valoir leurs droits la retraite que les fonctionnaires que l'on sait ou que l'on croit en possession de ces
droits. Mais la rvocation indirecte prononce sous cette forme
n'en chappe pas moins au recours contentieux comme la rvocation directe (').
La mise la retraite d'office, raison de son assimilation avec
la rvocation administrative, est soumise aux mmes formes lorsque la loi a assur certaines garanties au fonctionnaire contre un
renvoi discrtionnaire. Tel est le cas pour les ingnieurs, qui ne
peuvent tre rvoqus qu'aprs avis du conseil gnral des ponts
et chausses ou des mines ; pour les matres des requtes ou les
auditeurs au Conseil d'tat, qui ne peuvent l'tre qu'aprs avis du
vice-prsident du Conseil dlibrant avec les prsidents de section.
Une mise la retraite d'office prononce en dehors des formes
prvues par la loi pourrait tre annule pour excs de pouvoir,
comme constituant une rvocation illgale.
II. Armes de terre et de mer. A la diffrence des fonctionnaires civils, les officiers des armes de terre et de mer peuvent
faire valoir leurs droits la retraite sans avoir besoin d'y tre
autoriss par une dcision du ministre. Pour eux, en effet, la
retraite est la dernire modalit du grade dont ils sont propritaires ; elle est une des positions qui se rattachent leur tat. La
retraite, dit l'article 14 de la loi du 19 mai 1834 sur l'tat des
officiers, est la position dfinitive de l'officier rendu la vie
civile et admis la jouissance d'une pension de retraite. C'est
pourquoi ies lois des 11 et 18 avril 1831 sur les pensions de
l'arme de terre et de l'arme de mer dbutent par cette disposition : Le droit la pension de retraite est acquis trente ans
accomplis de service effectif. L'officier qui a accompli le temps
de service voulu est donc, par cela seul, en possession de droits
la retraite. Le ministre ne pourrait pas l'obliger rester au service
jusqu' la limite d'ge que les lois et rglements ont prvue pour
les diffrents grades ; l'indication de cette limite empche le mi1, Conseil
''at,
juin 1882, Du Bois de Romand; 28 dcembre 3883, Bernard.
208
LIVRE V.
nistre de conserver l'officier au del de l'ge prvu, mais elle ne

l'oblige ni mme ne l'autorise retenir l'officier malgr lui jusqu'
ce que cet ge soit atteint.
De ce que l'officier est en possession de droits la retraite il ne
s'ensuit pourtant pas qu'il puisse toujours s'affranchir du service
de l'tat en rclamant la liquidation de sa pension : il pourrait tre
retenu sous les drapeaux pour des raisons d'ordre suprieur, telles
qu'une entre en campagne ou un embarquement.
Il rsulte de ce qui prcde que la mise la retraite d'office ne
peut pas tre prononce par le ministre l'gard d'un officier qui
n'a pas accompli son temps de service ('). Mais, une fois que le
temps est chu, le droit est rciproque, et le ministre peut mettre
l'officier la retraite (s), mme s'il n'a pas atteint la limite d'ge
prvue par les rglements (3). La dcision ministrielle constitue
alors, pour l'officier comme pour le fonctionnaire civil, un acte
d'autorit hirarchique dont les motifs ne peuvent pas tre discuts
par la voie contentieuse.
Ces rgles cessent d'tre applicables quand il s'agit d'officiers
gnraux. En vertu de dispositions spciales de la loi du 4 aot
1839 (art. 7), relative l'arme de terre, et de la loi du 17 juin
1841 (art. 8), relative l'arme de mer, ces officiers ont le droit
de n'tre mis la retraite que sur leur demande, ou s'ils ont t
l'objet des mesures disciplinaires prvues par la loi du 19 mai
1834 sur l'tat des officiers. Le baron Dupin, rapporteur de la loi
du 4 aot 1839, faisait remarquer que cette prrogative est strictement limite aux officiers gnraux : C'est seulement en leur
faveur, disait-il, que le Gouvernement veut faire un grand abandon
de ses droits.
Mais jusqu'o va cet abandon des droits du Gouvernement?
La rfrence des lois de 1839 et de 1841 la la loi de 1834 sur l'tat
des officiers est conue en termes assez vagues : Les officiers
1. Nous ne parlons ici, bien entendu, que des pensions d'anciennet, non des pen-
sions pour infirmits et blessures, qui peuvent tre liquides toute poque.
2. Conseil d'tat, 27 avril 1847, Auriscolede Lazarque ; 29 novembre 1851, Championnet-Rey ; 30 juin 1853, Dumas; 12 mars 1875, Vimont ; 14 mars 1879.
Chazotte.
3. Conseil d'tat, 16 avril 1851, Bchameit; 9 mars 1877, Labrousse.
209'
III, 3. CONTENTIEUX DES PENSIONS.
gnraux autres que ceux auxquels seraient appliques les dispositions
de la loi du 19 mai 1834 ne seront admis la retraite que sur leur
CHAP.
demande. Le Conseil d'tat en a d'abord conclu, par un arrt

du 16 dcembre 1852 (Chadeysson), que toutes les mesures prvues
par la loi de 1834, y compris la simple mise en non-activit,
ouvraient, au profit du Gouvernement, le droit de prononcer la
mise la retraite d'office. Mais cette interprtation tait certainement contraire l'esprit de la loi de 1839, car le Gouvernement
tant matre de l'emploi et pouvant toujours le retirer un officielgnral, il dpendrait de lui de rduire nant la prrogative quecet officier tient de la loi de 1839. Aussi cette jurisprudence de 1852,
qui se ressentait peut-tre des influences politiques du temps ('),
a-t-elle t abandonne par le Conseil d'tat. Un arrt du 28 dcembre 1877 (West) a dcid que les officiers gnraux ne peuvent
tre mis d'office la retraite que dans les cas et suivant les formes prvues pour la mise en rforme des officiers par la section III
du titre II de la loi du 19 mai 1834(2) . En consquence, il a annul pour excs de pouvoir une dcision prsidentielle qui avait
admis d'office un intendant militaire faire valoir ses droits la
retraite la suite d'une mise en non-activit par retrait d'emploi.
Les garanties que la loi accorde aux officiers, en ce qui touche
leur tat et leur mise la retraite, ont t tendues aux commissionns de tous grades, sous-officiers, caporaux et soldats, par les
lois qui se sont succd depuis la loi du 15 mars 1875 sur les cadres et les effectifs de l'arme. Elles ont t consacres nouveau
par la loi du 13 juillet 1894, d'aprs laquelle la rvocation ou la.
cassation du sous-officier rengag, la mise la retraite d'office ou
gnral de brigade Chadeysson avait t mis en non-activit, puis la retraite,,

par une dcision en date du 12 dcembre 1851, motive par la non-acceptation d'un
commandement dans un des dpartements qui venaient d'lre mis en lat de sige
la suite du coup d'tat du 2 dcembre.
2. D'aprs ces dispositions de la loi du 19 mai 1834, les cas de mise en rformepour cause de discipline sont : l'inconduite habituelle, les fautes graves dans le service ou contre la discipline, les fautes contre l'honneur. Les formes suivre sont r
la comparution devant un conseil d'enqute, un avis de ce conseil et une dcision
du Prsident de la Rpublique qui ne peut modifier les conclusions de cet avis que
dans un sens favorable l'officier.
Cette procdure, dont l'application aux officiers gnraux est trs rare, a t suivieen 1889 "gard de M. le gnral de division Boulanger.
1. Le
II.
14
210
LIVRE V.
la rvocation du sous-officier commissionn sont prononces par le

ministre ou par le gnral commandant le corps d'arme d'aprs
l'avis d'un conseil d'enqute. La mise la retraite d'office ou la rvocation des caporaux, brigadiers et soldats commissionns sont
prononces par la mme autorit d'aprs l'avis d'un conseil de discipline . Le Conseil d'tat est ainsi devenu juge, l'gard de ces
militaires comme l'gard des officiers, des questions de lgalit
que peut soulever leur mise la retraite d'office.
Dcision sur le droit pension. Lorsque le ministre reconnat le droit pension, sa dcision n'est ordinairement qu'implicite ; elle se manifeste par la prparation et par l'envoi au Conseil
d'tat d'un projet de dcret liquidant la pension. Dans ce cas, la
partie n'a pas d'intrt ce qu'une dcision spciale soit rendue
sur le droit pension, bien que la liquidation propose par le
ministre puisse quelquefois rvler un dsaccord sur le fond du
droit : par exemple, si le ministre, saisi d'une demande de pension
pour accident de service, ne propose qu'une pension pour infirmits, dont le taux est moins lev. La partie peut, en attaquant le
dcret de concession, critiquer les bases de la liquidation.
Si, au contraire, le ministre refuse tout droit pension, soit
spontanment, soit pour se conformer un avis de la section des
finances refusant d'approuver le dcret de concession, une dcision explicite est ncessaire pour que la partie puisse faire
valoir ses droits par la voie contentieuse. Le silence du ministre,
quelque prolong qu'il ft, ne pourrait pas tre assimil une
dcision de rejet et fournir l'lment d'un dbat contentieux. En
effet, le dcret du 2 novembre 1864 ne permet la partie de se
pourvoir contre le silence du ministre que lorsque celui-ci a t
saisi d'un recours contre la dcision d'une autorit subordonne.
La pratique ne prsente d'ailleurs aucun exemple d'un ministre
essayant de paralyser une demande de pension, si mal fonde
qu'elle pt tre, en s'abstenant systmatiquement d'y rpondre.
Il y a des cas exceptionnels o une dcision dniant le droit
pension peut n'tre qu'implicite. Tel est le cas o le ministre,
saisi d'une demande de pension par un militaire rform, se borne
lui accorder une gratification renouvelable. Une telle dcision,
CHAP.
III, 3.
211
rapproche de la demande de pension, en implique ncessairement le rejet ; aussi le Conseil d'tat dcide que le postulant doit
se pourvoir contre elle, comme si elle prononait expressment un
refus de pension (l). Il en serait autrement si l'allocation ou le
retrait de la gratification renouvelable tait prononc d'office : la
dcision ministrielle ne devrait pas alors tre interprte comme
impliquant le rejet d'une demande de pension, puisque celle-ci
n'aurait pas encore t forme (2).
La mise en rforme d'un officier constitue aussi une dngation
implicite mais absolue de tout droit pension, car la rforme
est la position de l'officier sans emploi qui, n'tant plus suscepd'tre rappel l'activit, n'a pas de droits acquis lapension
tible
(loi du 19 mai 1834, art. 9). La position d'officier
de retraite
rform tant incompatible avec celle d'officier retrait, il faudrait
ncessairement que la rforme ft mise nant pour que l'officier
ft admis faire liquider sa retraite. C'est pourquoi il doit former
son recours contre la dcision qui le met en rforme, sans attendre
une dcision expresse de refus de pension(3).
Le contentieux auquel donnent lieu les refus de pension est un
contentieux de pleine juridiction qui s'tend toutes les questions
de fait et de droit, de fond, de forme, de dchance. S'il s'agit
de pension d'anciennet, le Conseil d'tat est juge de tout ce
qui touche l'ge et au temps de service. Toutefois, la dispense
d'ge pour invalidit, prvue par l'article 5, 3, de la loi du 10 juin
1853, ne peut tre accorde que par le ministre agissant comme
suprieur hirarchique et reconnaissant que le titulaire est hors
d'tat de continuer ses fonctions. Aucun recours contentieux ne
serait recevable contre l refus d'accorder cette dispense. S'il
.
s'agit de pension pour blessures ou infirmits, le Conseil d'tat est
juge de leur nature, de leur gravit, de leur origine, de la question de savoir si elles sont ou non incurables, si elles mettent le
fonctionnaire hors d'tat de continuer son service, l'officier hors
1. Conseil d'tat, 13 avril 1883, Ceret ; 22 mai 1885, Dompierre ; 31
juillet 1885
Baud.
2. Conseil d'tal, 20 juin 1884, Drau; 6 mars 1885, Grault ; 18 mai 1888,
Achard.
3. Conseil d'tat, 3 aot 1877, Letage; 10 mai 1878, Chev.
212
LIVRE V.
d'tat de rester en activit et d'y rentrer ultrieurement, le sousofficier ou le soldat dans l'impossibilit de pourvoir sa subsis tance. Questions singulirement complexes et souvent pleines de
difficults techniques; aussi, la loi a-t-elle institu des procds
rigoureux d'instruction et des vrifications mdicales qui tiennent
une place importante dans la lgislation des pensions militaires,
mais sur lesquelles nous n'avons pas insister ici.
Questions de dchance. Les questions de suspension et de
dchance du droit pension sont de celles que le ministre est
appel rsoudre en prononant sur une demande de pension ; le
Conseil d'tat, saisi d'un recours, statue sur toutes les difficults
de fait ou de droit que peut soulever la dchance oppose par le
ministre. Mais, parmi ces difficults, il en est qui touchent aux
prrogatives de l'autorit hirarchique, d'autres qui relvent des
tribunaux judiciaires, de telle sorte que la dlimitation des comptences exige, en cette matire, une attention particulire.
Rappelons d'abord quelles sont les causes qui peuvent entraner
la suspension ou la perte dfinitive du droit pension.
La suspension du di-oit pension rsulte des causes suivantes :
1 Perte de la qualit de Franais, durant la privation de cette
qualit (loi du 9 juin 1853, art. 29 ; loi du 11 avril 1831, art. 26,
3) ; 2 condamnation une peine affiictive ou infamante.
Dans ce cas, la suspension dure jusqu' la rhabilitation pour les
pensions civiles (loi de 1853, art. 27, 3), et seulement pendant la
dure de la peine pour les pensions militaires (loi de 1831, art. 26,
3) ; 3" rsidence hors du territoire franais sans l'autorisation
du Gouvernement. Ce cas de suspension n'existe que poiu' les pensions militaires (loi de 1831, art. 26, 4).
La perte dfinitive du droit pension a lieu, d'aprs la lgislation des pensions civiles (loi de 1853, art. 27, 1, 2 et 3) :
1 Si le fonctionnaire ou employ est dmissionnaire ; 2 s'il
est destitu ou rvoqu d'emploi ; 3 s'il est constitu en dficit
pour dtournement de deniers ou matires, ou convaincu de malversations.
La perte dfinitive du droit pension rsulte, pour les militaires : 1 D la peine de la destitution prononce en excu-
CHAP. III,
3.
213
tion du Code de justice militaire du 9 juin 1857 (art. 192) ;

2 de la peine de la dgradation, mais condition que la dgradation ait t non seulement prononce, mais encore effectivement excute dans la forme prescrite par l'article 190 du mme
CodeC).
Examinons maintenant les principales questions contentieuses
auxquelles peut donner lieu la suspension ou la dchance du droit
pension.
I. Quels droits sont atteints par la dchance. On s'est quelquefois demand si la dchance du droit pension a pour effet de
paralyser des droits acquis aussi bien que des droits purement
ventuels et de simples esprances. L'affirmative rsulte des termes gnraux de l'article 27 de la loi de 1853, qui ne comportent
aucune restriction ni rserve en faveur des fonctionnaires ayant
l'ge et les services requis pour la retraite.
Des doutes ont cependant t mis sur ce point par le ministre
des finances dans une affaire juge le 23 novembre 1877 (Crochez) qui se prsentait d'ailleurs dans des circonstances spciales :
Il s'agissait d'une pension de l'octroi de Paris, rgie par l'ordonnance du 7 mai 1831, non par la loi du 9 juin 1853 ; une disposition spciale de cette ordonnance limitait la dchance au cas o
l'employ rvoqu ou dmissionnaire n'avait pas 30 ans de services. Les conclusions du ministre des finances n'auraient donc
prt aucune critique si elles s'taient bornes invoquer cette
disposition, que les tats de services du requrant lui rendaient
applicables. Mais ses conclusions allrent beaucoup plus loin :
Il est de principe incontest, disait le ministre, que la pension
est le rsultat d'un contrat titre onreux entre l'administration
et le fonctionnaire. Lorsque celui-ci a acquis les deux conditions
d'ge et de dure de services, son droit est acquis et l'a&ministration ne peut se soustraire l'obligation qu'elle a consentie.
C'est ce qui rsulte de l'article 5 de la loi du 9 juin 1853, auquel
il n'est fait exception que dans les cas, spcialement prvus par
l'article 27, de dtournement et de malversation, et avec des garanties spciales.
l. Conseil d'tat,
27
juin 1867, Chaspoul.
214
LIVRE V.
Nous avons dj cart l'assimilation des pensions des contrats : nous n'y reviendrons pas ; nous ferons seulement remarquer qu'alors mme qu'il y aurait contrat ses clauses n'en seraient
pas moins dans la loi, et que c'est prcisment la clause de dchance, insre dans l'article 27, qu'il s'agit d'interprter. Or,
l'avis ministriel de 1877 faisait une confusion entre le droit acquis la jouissance d'une pension concde et le droit acquis
l'obtention d'une pension demande. Il est vrai que le dioit
la jouissance d'une pension concde ne peut tre retir ou suspendu que dans des cas dtermins (dtournement, malversation,
condamnation, perte de la qualit de Franais), mais il est galement certain que, d'aprs l'article 27, le fonctionnaire dmissionnaire ou destitu perd ses droits la pension ; quels droits ? videmment ceux qu'il avait au moment o il a donn sa dmission
ou subi une rvocation : droits purement ventuels s'il n'avait pas
l'ge et le temps de service voulus, droits acquis l'obtention
d'une pension, si ces conditions taient remplies. Le Conseil
d'tat s'est plusieurs fois prononc en ce sens, notamment par ses
arrts du 2 septembre 1862 (Descrimes) et du 2 dcembre 1887
(Hbert).
II.
La destitution d'un fonctionnaire et la rvocation d'un employ sont des

actes de discipline hirarchique, qui ne peuvent tre annuls par
la voie contentieuse que s'ils sont contraires aux droits d'un fonctionnaire inamovible ou s'ils sont entachs de vice de forme. Mais,
si le Conseil d'tat n'a point statuer sur le mrite de ces mesures, il peut; comme juge des pensions, vrifier leur nature, apprcier leur influence sur les droits du fonctionnaire, rechercher si
la dchance a t rellement encourue.
En effet, la dchance ne frappe pas tout fonctionnaire qui perd
sa place, mais seulement celui qui la perd par mesure disciplinaire. C'est l une distinction que le Conseil d'tat a souvent consacre et qui a pour elle les textes et la nature mme des choses.
En premier lieu, les textes : quand l'article 27 parle du fonctionnaire destitu, de l'employ rvoqu d'emploi, il a en vue le renvoi
d'un agent qui a dmrit, non le remplacement d'un agent qui
des considrations d'ordre administratif ou politique font prfrer
Dchance rsultant de la destitution ou rvocation.
CHAP.
III, 3.
215
un autre titulaire. En vain dirait-on que ce texte prvoit la fois la

destitution et la rvocation, et que cette dernire expression, rapproche de la premire, est plus large et semble viser toute privation
des fonctions. Nous n'hsitons pas penser que la porte des deux
expressions est exactement la mme : l'une vise le fonctionnaire
destitu, l'autre le simple employ rvoqu d'emploi; toutes les deux
ont en vue un agent frapp par ses chefs, et non pas simplement
sacrifi des convenances de service. Un autre argument est fourni
par la loi du 30 mars 1872, qui admet pension, sous certaines
conditions, les fonctionnaires et employs civils ayant subi une
1872, auront
retenue qui, du 12 fvrier 1871 au 31 dcembre
t rforms pour cause de suppression d'emploi, de rorganin'aurait pas le
sation ou pour toute autre mesure administrative qui
caractre de rvocation ou de destitution .
La nature des choses vient confirmer l'argument de textes.
L'tat a certainement le droit de ne pas pensionner des agents que
leurs fautes font exclure de son service ; mais il manquerait
toute justice s'il privait de leur retraite tous ceux qu'il remplace,
parce qu'il juge leurs aptitudes insuffisantes ou leur dvouement
politique douteux. Sans doute, le fonctionnaire peut commettre
des fautes d'ordre politique qui justifient sa rvocation par mesure disciplinaire. Mais cette rvocation ne saurait tre confondue
avec les mutations administratives qui s'oprent sous l'influence
de circonstances politiques gnrales (l).
Le Conseil d'tat, juge de la dchance, doit donc vrifier si le
retrait des fonctions a eu ou non le caractre d'une rvocation disciplinaire. S'inspiranl des termes de la dcision, des rapports qui
l'ont prcde, des circonstances qui l'ont provoque, il dcidera
distinction entre la rvocation et le remplacement administratif a t trs

nettement indique par le Conseil d'tat dans ses arrts du 9 dcembre 1879 (Thomas)
et du 16 janvier 1880 (Le Goff) relatifs au remplacement d'instituteurs cougrganistes.
On y lit : Considrant qu'il est de principe que les fonctionnaires publics nomms
par le pouvoir excutif peuvent toujours tre relevs de leurs fonctions par la mme
autorit, moins d'exceptions formellement prvues par la loi... Mais que les incapacits et dchances dictes, en cas de rvocation ou de destitution, par des lois
gnrales ou spciales, ne sont encourues que si la rvocation ou destitution a t
expressment prononce, ot qu'elles ne sauraient s'tendre au cas o les fonctionnaires sont relevs de leurs fonctions par mesure administrative.
1. Cette
216
LIVRE V.
en fait, l'agent a t rvoqu dans le sens de l'article 27 de la

loi de 1853 0.
Le Conseil d'tat pourrait-il, aprs avoir reconnu le caractre
disciplinaire d'une rvocation, la tenir pour non avenue, au point
de vue de la dchance, parce qu'elle aurait t prononce illgalement, par exemple, en violation des formes auxquelles elle tait
soumise? Il parat juridique de rsoudre cette question en matire de pensions comme nous l'avons rsolue en matire de
traitements : Tant que l'acte d'autorit hirarchique qui a atteint
le fonctionnaire n'a pas t annul il doit produire tous ses effets,
parmi lesquels la loi a plac la dchance du droit pension ; si
cet acte est illgal, l'intress ne peut s'en prendre qu' lui-mme
de ne l'avoir pas attaqu pour excs de pouvoir et de l'avoir laiss
devenir dfinitif.
Que dcider si la destitution est prononce contre un ancien
agent qui avait dj quitt le service avec l'agrment de ses chefs,
ou par suite d'un remplacement administratif ?
On a souvent soutenu que la destitution peut tre ainsi prononce aprs coup lorsqu'on dcouvre, aprs le dpart de l'agent, des
malversations qui l'auraient fait destituer si on les avait connues
plus tt. Plusieurs fois la dchance a t, en pareil cas, oppose
par le ministre, non seulement l'agent incrimin, mais encore
sa veuve et des titulaires de pensions dj liquides et inscrites
au grand-livre. Cette prtention, d'abord carte par le Conseil
d'tat en 1839 et en 1848 (2), a t accueillie par un arrt du 9 fvrier 1850 (de Vailly) qui admet, comme cause de dchance, une
destitution prononce trois ans aprs l'admission la retraite. Un
autre arrt du 30 dcembre 1858 (Vaissi) refuse un agent, destitu postrieurement son remplacement administratif, le droit de
contester par la voie contentieuse cette destitution et la dchance
qui en tait rsulte.
Nous ne saurions nous rallier cette doctrine. Les pouvoirs
si,
1. Conseil d'tat, 27 novembre 1885, Lacombe, et les conclusions du commissaire

du Gouvernement ; 29 juillet 1887, de Watteville.
i. Conseil d'tat, 15 aot 1839, Arnoux ; 6 mai 1848, Boudet. Dans la premire
de ces affaires, il s'agissait d'une pension dj concde ; dans la seconde, d'une

pension de veuve.
CHAP.
III, 3. - CONTENTIEUX
DES PENSIONS.
217
disciplinaires de l'administration l'gard de ses fonctionnaires ne

survivent pas la fonction ; l'autorit hirarchique ne peut plus
s'exercer sur une personne qui a cess d'appartenir la hirarchie. Le ministre peut assurment destituer un agent dmissionnaire dont il a refus la dmission, parce que l'agent reste sous
ses ordres tant que sa dmission n'est pas accepte. Mais telle
n'est pas la situation de l'agent remplac ou admis la retraite :
au regard de l'administration, il cesse d'tre un fonctionnaire
pour devenir un simple particulier, ou bien un pensionnaire de
l'tat, contre lequel on peut seulement provoquer le retrait de la
pension dans les cas et dans les formes prvus par la loi(').
Si maintenant on se place au point de vue administratif et politique, on reconnat qu'il peut se prsenter des cas o le droit revendiqu par l'administration serait utile exercer : par exemple
le cas o des malversations ou autres fautes graves seraient tardivement dcouvertes la charge d'un fonctionnaire admis faire
valoir ses droits la retraite. Mais l'administration sera rarement
dsarme en pareil cas, parce que l'article 27 de la loi de 1853
permet de retirer la pension, toute poque, un ancien agent
reconnu en dficit, convaincu de malversations ou atteint de condamnations graves. Par contre, il y aurait de grands inconvnients
ce qu'un ministre pt frapper de dchance, au moyen d'une destitution tardive, des fonctionnaires admis la retraite par son prdcesseur.
III. Dchance rsultant de la dmission. D'aprs l'article 27
nous parat avoir t accepte par le Conseil d'tat et par le ministre de l'intrieur dans une affaire juge le 7 juillet 1870 (Moris). Le dispositif de
l'arrt se borne dclarer sans objet le pourvoi d'un fonctionnaire qui avait t rvoqu aprs avoir t admis faire valoir ses droits la retraite et avoir effectivement cess ses fonctions, et qui la pension avait t refuse raison de cette
rvocation. Mais les motifs de l'arrt constatent qu'au moment o le requrant avait
t rvoqu il ne faisait plus partie de l'administration ; que notre ministre de
l'arrt par lequel le prfet a
l'intrieur a reconnu que, dans ces circonstances,
tre considr comme non avenu, et
prononc la rvocation du sieur Moris devait
pt se prvaloir de
que cet arrt ne faisait pas obstacle ce que le sieur Moris
faire reconnatre par l'autorit
l'arrt du... (portant admission la retraite) pour
comptente les droits qu'il prtendait avoir une pension de retraite .
Cf. un avis de la section des finances du 2 avril 1878 qui dcide que le fonctionnaire remplac, puis rintgr dans un emploi, doit la retenue du douzime comme
s'il n'avait jamais appartenu l'administration.
1. Cette doctrine
218
LIVRE V.
de la loi de 1853, la dmission entrane, comme la rvocation, la

dchance du droit pension. A premire vue, cette rgle se comprend moins que la prcdente. En effet, si la dmission n'est pas
accepte, l'agent reste en fonctions ; si elle l'est, le consentement

donn la cessation de ses services semble absoudre l'initiative
qu'il a prise. La vrit est que la loi n'admet pas cette initiative ;
elle l'assimile mie sorte de dsertion et elle punit le dserteur,
mme quand le ministre le laisse quitter son poste. On doit d'ailleurs reconnatre que le ministre n'a gure le moyen de retenir
malgr lui un fonctionnaire civil dcid quitter le service. La
dchance sert donc de sanction la rgle d'aprs laquelle les fonctionnaires civils ayant des droits pension doivent, avant de quitter le service, tre admis par le ministre faire valoir leurs droits
la retraite. Aussi le Conseil d'tat a-t-il appliqu cette dchance un juge de paix qui avait adress sa dmission au garde
des sceaux, en termes d'ailleurs respectueux, et qui avait mme
obtenu que son fils ft nomm sa place (').
La dchance subsisterait-elle si le ministre, aprs avoir accept
la dmission, admettait le fonctionnaire dmissionnaire faire
valoir ses droits la retraite ? En droit strict, cette solution rigoureuse devrait peut-tre prvaloir, car l'admission la retraite ne
prjuge rien sur le fond du droit, elle autorise le fonctionnaire
faire valoir tels droits qu'il peut avoir, droits nuls s'il a encouru
une dchance. Mais on peut dire, en sens inverse, que l'admission la retraite couvre aprs coup la dmission, qu'elle constate
que le dpart de l'agent a t librement consenti par le ministre,
et n'entrane aucun inconvnient pour le service, aucune charge
imprvue pour le budget ; elle ferait ainsi disparatre ce que l'initiative du fonctionnaire avait eu d'incorrect. C'est en ce sens que
l'arrt du 30 novembre 1862 (Descrimes) nous parat s'tre implicitement prononc : tout en appliquant la dchance, il prend soin
de constater que le fonctionnaire dmissionnaire n'a t admis
faire valoir ses droits la retraite ni par le dcret qui acceptait
sa dmission, ni par aucun dcret postrieur. C'est l une solution
quitable et laquelle nous nous rallions volontiers.
i. Conseil d'tat,
30
novembre 1862, Descrimes.
CHAP.
III, 3.
219
La dmission peut-elle exercer une influence sur les droits acquis une pension militaire? Nous avons vu que la loi de 1831
ne mentionne pas la dmission comme cause de dchance. Antrieurement cette loi, un avis du Conseil d'tat du 12 prairial
an XI avait dcid que l'officier qui donne sa dmission aprs
trente ans de service est susceptible de la solde de retraite si sa
dmission n'a pas t donne en temps de guerre, ou si, en ce
cas, elle a t accepte par le ministre . Cet avis, qui admet
implicitement que la dmission n'aurait besoin d'tre accepte
qu'en temps de guerre, ne pourrait plus s'accorder avec l'article 1er
de la loi du 19 mai 1834, d'aprs lequel toute dmission doit tre
c accepte par le roi . Il est mme remarquer que, lors du vote
de cette loi, la Chambre des pairs n'a pas voulu adopter un amendement qui proposait de rserver des cas o la dmission serait
entirement libre pour l'officier. Aussi la jurisprudence du Conseil d'tat dcide-t-elle que le refus de dmission relve entirement de l'apprciation du ministre et ne peut pas tre l'objet d'un
recours par la voie contentieuse (').
La doctrine de l'avis de l'an XI ne saurait donc trouver aujourd'hui son application. L'officier dont la dmission n'est pas
accepte reste dans les liens de la discipline militaire ; il ne peut
s'en affranchir qu'en prenant sa retraite ds qu'il a acquis des
droits ; le Gouvernement n'a pas alors intervenir pour l'autoriser,
par une dcision spciale, rentrer dans ses foyers aprs liquidation de sa retraite (2). Mais il pourrait retarder cette liquidation
s'il estimait que des raisons de service font obstacle au dpart
immdiat de l'officier.
Questions rserves l'autorit judiciaire. Parmi les questions que le droit pension peut soulever, il en est qui ne peuvent
pas tre dfinitivement tranches par l'autorit administrative,
1. Conseil
d'Etat, 23 mars 1872, Pichon ; 27 janvier 1888, Germaix ; 20 fvrier
1891, Dve.
2. Il arrive quelquefois que des officiers, ayant des droits acquis la retraite, joignent l'envoi d'une dmission leur demande de liquidation de pension. 11 n'y a pas
lieu, dans ce cas, d'accepter la dmission et il suffit de donner suile la demande

de pension. La pratique du ministre de la guerre et de la section des finances est
depuis longtemps fixe en ce sens.
220
LIVRE V.
parce qu'elles se rattachent des questions d'tat et de nationalit

qui sont du ressort des tribunaux judiciaires. Telle est la question
de savoir si le demandeur en pension a perdu la qualit de Franais, ou si, l'ayant perdue, il l'a recouvre (') ; si une veuve ou des
orphelins avaient la qualit d'pouse ou d'enfants lgitimes (2). Le
renvoi de ces questions l'autorit judiciaire a lieu conformment
aux rgles gnrales de la comptence en matire de questions
prjudicielles, rgles qui ont t exposes dans une autre partie de
cet ouvrage. Bornons-nous rappeler: que le renvoi ne doit tre
prononc que si la question d'tat ou de nationalit donne lieu
des difficults srieuses ( 3) ; qu'il ne s'impose qu' la juridiction
contentieuse, saisie d'un vritable litige sur le droit pension, non
au ministre qui fait acte d'administrateur en apprciant ce droit,
et qui n'est jamais tenu de suspendre ses dcisions pour attendre
la solution d'une question prjudicielle.
Liquidation et concession de la pension. Le droit pension
tant reconnu, il faut en fixer le chiffre et en concder le titre.
C'est d'abord l'oeuvre du ministre, qui fait la liquidation, puis celle
du Gouvernement en Conseil d'tat qui concde la pension. La li quidation, dit l'article 24 de la loi du 9 juin 1853, est faite parle
d'tat
ministre comptent qui la soumet l'examen du Conseil
avec l'avis du ministre des finances. Le dcret de concession est
rendu sur la proposition du ministre comptent. Il est contre sign par lui et par le ministre des finances.
La liquidation et la concession, bien que distinctes en droit, se
confondent en fait, car la liquidation de la pension ne peut dfinitivement rsulter que du dcret de concession. Jusque-l elle ne constitue qu'une opration prparatoire et non une vritable dcision.
Aussi est-ce contre le dcret de concession, et non contre la liquidation ministrielle, que doit tre form le recours au Conseil
1. Conseil d'tat, 10 aot 1844, Clouet.
2. Conseil d'tat, 13 juin 1845, Senlenary ; 23
juin 1846, de Vaudricourt.

S. Le Conseil d'tat a souvent pass outre des questions d'tat ou de nationalit
qui ne lui paraissaient pas de nature suspendre son jugement sur le droit pension; par exemple la question de savoir si une sparation de corps avait ou non
pris fin (7 avril 1841, Mazian ; 2 janvier 1844, Philippon), ou si le rclamant tait
Franais (7 juillet 1870, Rauner; 19 fvrier 1886, Sigel).
CHAP.
III, 3.
221
d'tat. Ce recours, prvu par l'article 25 de la loi de 1831 sur les

pensions militaires, a t pass sous silence par la loi de 1853 sur
les pensions civiles, mais il n'en existe pas moins d'aprs les principes du contentieux administratif, puisqu'il se fonde sur une
atteinte porte un droit. D'un autre ct, le dcret qui sert d'objectif au recours n'est pas un acte de puissance publique, mais un
acte de gestion ; il en rsulte qu'il donne lieu un contentieux de
pleine juridiction, et que le Conseil d'tat a qualit pour contrler
non seulement les bases de la liquidation, mais encore tous ses
lments apprcis en fait et en droit. Il n'excderait mme pas
ses pouvoirs en rectifiant, par arrt, le chiffre de la pension, car il
a le droit de rformer la dcision attaque et non pas seulement de
l'annuler. Mais, dans la pratique, il s'abstient d'arrter lui-mme
une liquidation nouvelle ; il se borne annuler le dcret et renvoyer devant le ministre pour liquidation. D'ailleurs, alors mme
que l'arrt du Conseil d'tat liquiderait la pension, il ne pourrait
pas la concder, et il faudrait toujours qu'un nouveau dcret de
concession ft rendu dans les mmes formes que le premier.
Dcisions relatives l'inscription des pensions au grand-livre
de la Dette publique.
- Le dcret de concession constitue le titre
de crance du pensionnaire l'gard de l'tat, mais son droit au
paiement ne peut rsulter que de l'inscription de la pension au
grand-livre de la Dette publique.
Sous l'empire de la loi de finances du 25 mars 1817 et de l'ordonnance du 20 juin suivant, l'inscription de toutes les pensions,
tant civiles que militaires, rsultait d'un dcret spcial mis sur
la proposition du ministre des finances, sur le vu du dcret de
concession, lequel tait rendu aprs son avis, mais n'tait propos et contresign que par le ministre liquidateur. Le ministre
des finances, avant de faire inscrire la pension au grand-livre,
avait toujours le droit de vrifier la rgularit du dcret de concession. Il ne pouvait pas remettre en question le fond du droit et
reviser les lments de la liquidation ('), mais il devait vrifier
si la pension tait concde dans les limites du maximum lgal et
l. Conseil d'tat,
28
juin 1851, Sapia.
222
LIVRE V.

conformment aux lois sur le cumul, et si le dcret de concession
avait t rendu dans les formes voulues, notamment aprs avis du
ministre des finances et du Conseil d'tat. Dans ces diffrents cas,
il pouvait, si quelque irrgularit tait constate, refuser d'inscrire
la pension au grand-livre (l).
Ces rgles n'ont pas cess d'tre applicables aux pensions militaires, qui donnent toujours lieu deux dcrets distincts : le dcret
de concession et le dcret d'inscription. Mais elles ont t modifies, pour les pensions civiles, par l'article 24 de la loi du 9 juin
1853, d'aprs lequel le dcret de concession est rendu sur la
proposition du ministre comptent. Il est contresign par lui et
par le ministre des finances. Il est insr au Bulletin des lois.
Il rsulte de ce texte qu'un dcret spcial n'est pas ncessaire
pour inscrire une pension civile au grand-livre, et que, par suite,
le ministre des finances ne peut pas exercer sur le dcret de
concession le mme droit de contrle qu'en matire de pensions
militaires. Ce droit est remplac par la participation oblige de ce
ministre la prparation et au contreseing du dcret de concession. L'inscription de la pension n'est donc que l'excution d'un
dcret rendu en prsence du ministre des finances, et dont il est
responsable en vertu de son contreseing, au mme titre que le
ministre liquidateur. Il en rsulte qu'il ne saurait, en principe, refuser l'excution de ce dcret qu'il a fait sien, mme s'il a t rendu
sans son avis. Cette grave irrgularit autoriserait certainement
le ministre des finances refuser son contreseing, mais nous ne
pensons pas qu'elle puisse l'autoriser refuser l'excution du
dcret aprs l'avoir contresign.
Il y a cependant des cas o le ministre des finances pourrait
encore refuser l'inscription d'une pension civile : d'abord,
cela va de soi, si on lui prsentait un dcret qu'il n'aurait pas
contresign ; si le dcret, rgulier en la forme, n'avait pas t
insr au Bulletin des lois, ainsi que le prescrit l'article 23 de la loi
de 1853 ; si la pension concde constituait une infraction la
loi du cumul, raison d'une pension prexistante (2) ; si enfin
Conseil d'tat, 23 fvrier 1850, de la Rochefoucauld ; 28 juin 1851, de SgurDupeyron; mme date, Baudesson de Richebourg.
2. La comptence du ministre des finances, pour l'application des lois sur le eu-
i.
CHAP.
III, 3.
223
le ministre ajournait l'inscription en se fondant sur ce que les

crdits affects au service des pensions sont puiss (').
Le recours contentieux est ouvert toute partie qui se prtend
lse par un refus d'inscription au grand-livre, mais ce recours ne
peut tendre qu' l'annulation de la dcision du ministre des finances,
non sa rformation ; le Conseil d'tat ne pourrait pas ordonner
par son arrt l'inscription de la pension, parce que toute inscription
sur le grand-livre de la Dette publique constitue un acte d'administration exclusivement rserv au ministre des finances, gardien
du grand-livre.
Revision des pensions. Les pensions concdes et inscrites
au grand-livre de la Dette publique sont irrvocables, sauf les cas
de revision et de retrait pour cause de dchance.
La revision d'une pension ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une
disposition expresse de la loi, et non en vertu de dcisions administratives modifiant aprs coup, dans l'intrt du pensionnaire ou
de l'tat, une liquidation qui doit tre dfinitive pour l'un et pour
l'autre. La revision est prvue par la loi du 9 juin 1853 (art. 28),
lorsque le fonctionnaire retrait est rentr en activit et qu'il y a
lieu de tenir compte de ses nouveaux services pour la liquidation
de sa retraite dfinitive. Elle a t prescrite, pour les pensions
militaires, par la loi du 18 aot 1881 qui, par une mesure de
haute bienveillance, a fait bnficier les sous-officiers et soldats
retraits antrieurement 1879 des tarifs que les lois des 5 et
18 aot 1879 n'avaient tablis que pour l'avenir. Mais cette revision a t limite l'application des tarifs, et le Conseil d'tat n'a
pas admis qu'on pt s'en prvaloir pour modifier les bases mmes
de la liquidation primitive (").
mul, exclut celle du ministre liquidateur ; aussi une dcision par laquelle ce dernier
refuserait de transmettre au ministre des finances une demande tendant au cumul
d'une pension avec un traitement d'activit devrait tre considre comme non avenue,
ledit ministre n'ayant pas qualit pour statuer. 15 juin 1888, Coulmy ; 5 dcembre 1890, Tourneix.
1. Conseil d'tat, 31 juillet 1822, Arnaull ; 12 janvier 1835, Barrol.
S. CoDseil d'tat, 18 juillet 1884, Davin. En ce qui touche les officiers et leurs
veuves, ayant obtenu pension antrieurement 1879, la loi de 1881 n'a pas ordonn
la revision, comme pour les sous-officiers et soldats, mais un supplment de pensiou
dont elle a fix le montant.
224
LIVRE V.
On peut assimiler aussi une revision de pension la liquidation

nouvelle laquelle ont droit les militaires retraits pour blessures
et infirmits, lorsque celles-ci atteignent, par suite d'une aggravation conscutive, un des degrs de gravit prvus par l'article 13
de la loi du 11 avril 1831 : ccit, amputation, perte de l'usage d'un
membre (').
Mentionnons aussi plusieurs lois, d'un caractre tout spcial,
qui ont ordonn la revision /le pensions, non plus dans l'intrt
des pensionnaires, mais dans celui de l'tat: lois politiques, rendues
aprs les rvolutions de 1830, de 1848 et de 1870, qui ont voulu
ragir contre des dcisions de gouvernements disparus, considres
comme des largesses politiques, ou contre des liquidations suspectes de complaisance en faveur de fonctionnaires qui ne remplissaient pas les conditions requises pour obtenir une pension d'anciennet (2). Parmi ces lois, les unes ont pu paratre justifies,
comme abolissant des pensions cres en dehors de la lgislation
gnrale, mais les autres ont plus ou moins port atteinte des
droits ns de cette lgislation et leur irrvocabilit. A ce titre,
elles ont constitu de vritables lois d'exception, drogeant aux
principes de la Dette publique, et elles ne sauraient servir d'exemple
an lgislateur venir.
Nous avons dit qu'en dehors des cas prvus par ces lois gnrales
ou spciales, aucune revision ne peut tre lgalement opre, soit
d'office, soit sur la rclamation de la partie intresse. La jurisprudence du Conseil d'tat au contentieux est formelle en ce sens, soit
qu'il s'agisse de changements apporter aux bases de la liquidation
1. Dcret du 10 aot 1886,
art. 1.
2. On peut citer : la loi du 29 janvier 1831 qui ordonne la revision des pensions
accordes en vertu de la loi du il septembre 1807, qui visait les services exceptionnels de grands dignitaires de l'tat ; elle rvoque celles de ces pensions qui n'auraient pas t accordes la distinction des services et l'insuffisance de la fortune ,
ainsi que l'exigeait la loi de 1807 ; la loi du 19 mai 1849 qui ordonne la revision
des pensions concdes depuis le 1er janvier 1848, en dehors des conditions d'ge et
de services fixes par la loi, et soumet un nouvel examen les infirmils qui avaient
t invoques l'appui de ces pensions ; la loi du 16 septembre 1871 qui reproduit
les dispositions de la loi de 1831, en les appliquant aux pensions exceptionnelles
alloues aux grands fonctionnaires de l'Empire en vertu de la loi du 17 juillet 1856;
la loi du 17 mars 1875, trs analogue celle de 1849, qui soumet un nouvel
examen les pensions pour infirmits pour lesquelles un crdit supplmentaire avait
t demand pour l'exercice 1874.
CHAP.
III, 3.
225
ou la date de l'entre en jouissance ('), soit mme qu'il s'agisse

de rectifier des erreurs matrielles ; ces erreurs, comme celles qui
portent sur le fond du droit, ne peuvent tre redresses que par
une dcision contentieuse, la suite d'un recours form contre le
dcret de concession dans les dlais lgaux (2).
Retrait de pension. Nous avons vu que les faits entranant

dchance du droit pension n'entranent pas toujours la perte
d'une pension concde et inscrite au grand-livre. Ainsi, la destitution, la rvocation, la dmission, font obstacle l'obtention d'une
pension civile, mais non sa jouissance une fois qu'elle est concde ; il y a cependant un cas o la dmission entranerait une
dchance complte de tous les droits, c'est si elle avait t donne
prix d'argent (loi du 9 juin 1853, art. 28, 3). Dans tous les
autres cas prvus par la lgislation des pensions civiles (dficit,
malversations, condamnation une peine affiictive ou infamante,
perte de la qualit de Franais), la dchance atteint la pension
concde. Il en est de mme dans tous les cas de dchance des
pensions militaires prvus par la loi du 11 avril 1831, par celle
du 18 avril 1831 et par le Code de justice militaire : condamnation
une peine affiictive ou infamante, perte de la qualit de Franais,
rsidence l'tranger sans l'autorisation du Gouvernement, destitution, dgradation.
Par quelles dcisions et dans quelles formes sont prononcs les
d'tat, 15 aot 1839, Arnoux;
4 avril 1879, de Soland; l"c avril
1887, Aigle. Sous la Restauration, une jurisprudence diffrente avait prvalu. Un
arrt du 18 juin 1823, Ellz, rejette le recours d'un pensionnaire qui sa pension
avait t retire, quatre ans aprs la concession, comme ayant t liquide par suite
d'une erreur sur ses titres. On voit, par cet exemple, combien une telle jurisprudence
pourrait tre abusive.
2. Conseil d'tat, 8 janvier 1836, Barjon; 4 juillet 1838, Cotte; 7 dcembre
1883, Astorg ; 9 mars 1888, Dauriac. La jurisprudence de la section des finances
est moins absolue en ce qui touche les erreurs matrielles. Elle admet que ces er.
reurs peuvent tre rectifies, mais seulement en faveur du pensionnaire, et condition que celui-ci en ait fait la demande au ministre dans les trois mois de la notification du dcret de concession. Avis du 8 dcembre 1858, Everl ; 7 aot 18S0,
Vigier; 28 dcembre 1881 et 29 mars 1S82, Aslor.)
Mais on ne saurait considrer comme une simple erreur matrielle le fait qu'une
pension aurait t liquide pour anciennet au lieu de l'tre pour accident de service. (Avis du 11 fvrier 1891.)
1. Conseil
LA JURIDICTION ADMINISTKATIVE.
II.
15
226
LIVRE V.
retraits de pension? Cette question est incompltement rsolue

par les textes. L'article 43 du dcret du 9 novembre 1853 dispose
que la perte du droit pension est prononce par un dcret rendu
sur la proposition du ministre des finances, aprs avis du ministre
liquidateur et de la section des finances du Conseil d'tat. Mais
cette disposition ne vise que les dchances de pensions civiles
derniers para prononces dans l'un des cas prvus par les deux
l'article 27 de la loi du 9 juin 1853 , ce qui laisse de
graphes de
ct la dchance d'une pension civile rsultant de la perte de la
qualit de Franais, et toutes les dchances de pensions militaires.
Un arrt du 7 mai 1857 (Birand) en a conclu que ces dernires
dchances ne sont pas soumises aux rgles de comptence et de
procdure dictes par le dcret de 1853, et qu'elles peuvent rsulter de simples dcisions ministrielles. Cet arrt, d'ailleurs
isol, ne nous parat pas justifi en droit. Nous reconnaissons
que l'article 43 est rdig en termes limitatifs qui ne permettent
gure de l'appliquer textuellement des cas autres que ceux qu'il
a prvus. Mais, en dehors de Ce texte, il existe une rgle gnrale
d'o nous parat rsulter la ncessit d'un dcret dans tous les cas
de retrait de pension. En effet, il est de principe qu'une dcision
ne peut tre mise nant que par une dcision de mme nature et
rendue dans les mmes formes, moins d'exceptions prvues par
la loi ; ces exceptions sont rares, et elles tendent presque toujours
soumettre l'acte rvocatoire des formalits plus svres. Or le
retrait d'une pension concde supprime, pour un temps ou pour
toujours, le titre cr par un dcret. En vain dirait-on que le
dcret subsiste et que c'est seulement son excution, la jouissance
des arrrages, qui cesse pour un temps ou pour toujours ; cela
n'est vrai que dans le cas o le paiement de la pension est suspendu
par suite d'un rappel du pensionnaire l'activit (loi du 9 juin
1853, art. 28), mais non quand il y a perte du droit pension ; le
titre est alors supprim, la qualit de pensionnaire disparat, et
nous pensons, nonobstant l'arrt de 1857, qu'un dcret rendu dans
les mmes formes que le dcret de concession, serait ncessaire,
mme en dehors des cas prvus par l'article 43 du dcret du 9 novembre 1853.
A peine est-il besoin d'ajouter que, quelle que soit la nature de
CHAP.
III, 4.
PENSIONS. RGLES DE PROCDURE.
227
la dcision, elle peut donner lieu un recours par la voie contentieuse, fond sur ce que la dchance allgue n'aurait pas t
encourue, en fait ou en droit ('). Le recours serait galement recevable contre la dcision qui refuserait de rtablir les droits d'un
pensionnaire, dchu pour avoir perdu sa nationalit ou pour avoir
encouru des condamnations entranant la dchance, et qui aurait
recouvr la qualit de Franais, ou aurait t rhabilit ou amnisti (2).
IV. RGLES DE
PROCDURE.
Dlais de la demande de pension. Les pensions civiles doivent

tre demandes dans un dlai de cinq ans qui court, l'gard du
fonctionnaire, du jour o il a t admis faire valoir ses droits
la retraite, ou du jour o il a effectivement cess ses fonctions,
s'il a t autoris les continuer aprs cette admission (3). Les
fonctions sont rputes continues aussi longtemps que le fonctionnaire touche un traitement, ft-ce un simple traitement de
non-activit (*).
A l'gard des veuves, le dlai court du dcs du mari ; l'gard
des enfants, du dcs qui les a rendus orphelins.
Le mme dlai de cinq ans est applicable aux pensions militaires
d'anciennet et aux pensions de veuves et d'orphelins. Cette rgle
n'a d'abord t dicte, par la loi du 17 avril 1833 (art. 6), que
pour les pensions de l'arme de terre. Il en tait rsult que la
jurisprudence, dfaut de texte applicable aux pensions de la
marine, dcidait qu'elles n'taient soumises qu' la prescription
trentenaire (6). Mais la loi du 15 avril 1885 (art. 2) a mis fin cette
anomalie en soumettant ces pensions au mme dlai que celles de
l'arme de terre.
En ce qui touche les pensions militaires pour blessures ou infirConseil d'tat, 17 dcembre 1841, Lacaille ; 16 juillet 1842, Spinola.
2. Conseil d'tat, 17 novembre 1873, Lacroix; 23 janvier 1886, Souvras ;
19 janvier 1883, Justa.
3. Loi du 9 juin 1853, art. 22.
4. Avis de la section des finances du 5 novembre 1873, de la Ferl.
janvier 1884, Gavard.
5. Conseil d'lat, 21 mai 1852, Leyritz ;
1.
228
LIVRE V.
mits, la question de dlai a donn lieu de srieuses difficults.

Elle a paru d'abord nettement tranche par l'article 1" de l'ordonnance du 2 juillet 1831 portant que tout militaire qui aura
c faire valoir des droits la pension de retraite pour cause de
blessures ou d'infirmits, devra faire sa demande avant de quitter
le service. L'administration de la guerre fera procder, immdiate ment aprs la rception de cette demande, la vrification des droits
du rclamant . Cette disposition a t longtemps interprte par
la jurisprudence comme obligeant le militaire non seulement
faire constater ses blessures ou infirmits, mais encore saisir le
ministre de sa demande de pension avant de quitter les drapeaux (').
Cette interprtation est la plus conforme au texte de l'ordonnance ; mais la force obligatoire de ce texte, en ce qui touche le
dlai des demandes, a t conteste. L'ordonnance du 2 juillet
1831, a-t-on dit, est un rglement d'administration publique fait
en vertu de l'article 12 de la loi du 11 avril 1831, qui n'avait donn
dlgation au Gouvernement que pour fixer les formes et dlais
des justifications, non pour fixer le dlai des demandes ; le lgislateur s'tait rserv de statuer lui-mme sur ce dlai, ainsi
qu'il l'a fait par la loi du 17 avril 1833. A cela il a t rpondu
par un arrt du 14 novembre 1879 (Dieulafait) qu'en admettant
que l'article 1er de l'ordonnance de 1831 et excd la dlgation
lgislative, il aurait t ratifi par la loi mme de 1833 (art. 6), qui
a tabli le dlai de cinq ans, sans prjudice des rgles dj fixes et
des dchances encourues ou encourir d'aprs la lgislation
en vigueur .
Mais, la question s'tant pose de nouveau en 1881, le Conseil
d'tat l'a rsolue en sens contraire par un arrt du 6 aot 1881
(Boyer), d'aprs lequel le militaire qui a fait rgulirement constater ses blessures ou infirmits avant de quitter le service, est
recevable former sa demande de pension pendant les cinq ans
qui suivent sa libration. Tel est le dernier tat de la jurisprudence ; le ministre de la guerre et la section des finances du
Conseil d'tat l'ont implicitement adopte, en proposant et en
liquidant des pensions pour blessures demandes dans ce dlai.
1. Conseil d'tat, 7 juillet 1865, L'Allour.
CHAP.
III, 4.
229
Cette dernire solution peut se justifier sans qu'on soit oblig

de mettre en opposition l'ordonnance de 1831 et les textes lgislatifs qui l'ont prcde et suivie. En effet, si l'ordonnance renferme dans le mme dlai la vrification des blessures ou infirmits, et la demande de pension, c'est parce que, dans la pratique,
elles sont ordinairement associes. Mais si ce plerumque fil ne se
ralise pas, si l'administration procde aux constatations spontanment ou la suite d'une demande irrgulire, pourquoi priver le
militaire qui demande une pension pour blessures des dlais
accords celui qui demande une pension pour anciennet?
L'erreur ou la fraude ne sont pas craindre, du moment qu'il
existe des certificats d'origine, de visite et de contre-visite dresss
antrieurement la libration, et empchant que le postulant ne
puisse se prvaloir d'accidents survenus depuis sa rentre dans
ses foyers. Le but de l'ordonnance tant ainsi rempli, on comprend
que le Conseil" d'tat. ait renonc un systme d'interprtation
littrale, que d'autres textes pouvaient mettre en chec, et dont les
consquences taient souvent contraires l'quit.
L'unification de dlai que la jurisprudence a rcemment tablie
entre les pensions pour blessures ou infirmits et les pensions
d'anciennet, a t tendue, par la lgislation elle-mme, au cas
o le droit pension rsulte d'une aggravation conscutive des blessures ou infirmits, survenues depuis la libration du service.
D'aprs l'article 2 de l'ordonnance du 2 juillet 1831, ce dlai tait
d'un an ou de deux ans selon les consquences de l'aggravation ; il
avait t port deux et trois ans par les dcrets des 20 aot et
2*7 novembre 1864, et
encore augment par le dcret du 22 septembre 1876, en faveur des soldats blesss pendant la guerre francoallemande. Le dlai a t fix uniformment cinq ans, partir de
la cessation de l'activit, par les dcrets du 10 aot 1886 et du
15 mai 1889. Mais pour que la demande soit recevable dans ce dlai, il faut que les blessures ou infirmits aient t rgulirement
constates avant que le militaire ait quitt le service.
Toutes les forclusions rsultant des dlais ci-dessus sont de
rigueur ; elles ne sont suspendues par aucune des causes qui suspendent ou interrompent la prescription. Si le Conseil d'tat estime
qu'elles n'ont pas t encourues, il annule la dcision ministrielle
230
LIVRE V.

qui les a opposes et renvoie le rclamant devant le ministre. Ce
renvoi peut avoir une porte diffrente selon les termes dans lesquels il est prononc. Si le rclamant est renvoy devant le ministre pour faire liquider s'il y a lieu la pension laquelle il peut
avoir droit , rien n'est prjug sur le fond du droit, la forclusion
seule est carte et la pension peut tre refuse pour d'autres motifs ; s'il est renvoy pour faire liquider la pension laquelle il a
droit , le fond du droit est reconnu, et il n'y a plus qu' procder
la liquidation.
Recours au Conseil d'tat. Aux termes du dcret du 2 novembre 1864 (art. 1, 1), les recours contre les dcisions portant refus
de liquidation ou contre les liquidations de pensions sont dispenss du ministre d'un avocat et sont jugs sans autres frais que les
droits de timbre et d'enregistrement. Cette rgle doit-elle tre
tendue par analogie toutes les contestations qui peuvent avoir
lieu en matire de pensions, notamment en matire d'admission
la retraite, de suspension ou de retrait d'une pension concde,
de refus d'arrrages, etc. ? Le texte prcit ne nous parat pas se
prter cette extension ; mais la question a peu d'intrt pratique,
parce que ces autres rclamations pourront tre le plus souvent
introduites sous forme de recours pour excs de pouvoir, et bnficieront, ce titre, de la mme dispense de frais.
' Le dlai du recours est le dlai ordinaire de trois mois, qui se
compte partir de la notification de la dcision ministrielle ou
du dcret de liquidation (').
En matire de pensions militaires, l'article 25 de la loi du
11 avril 1831 dispose que le dlai ne court que du jour du pre mier paiement des arrrages, pourvu qu'avant ce premier paie ment les bases de la liquidation aient t notifies (2).
Cette disposition tait ainsi commente par M. Allent, rappor1. Dans la pratique, la notification du dcret se fait par la remise du certificat
d'inscription de la pension. Le Conseil d'tat a admis que cette remise satisfait au

voeu de la loi (17 aot 1866, Dausse), mais une simple lettre d'avis, invitant le pensionnaire retirer son certificat d'inscription, ne ferait pas courir le dlai (mme
arrt). Cf. 31 mars 1874 (Greterin) ; 9 mars 1888 (Petibon).
2. Cf. loi du 18 avril 1831, art. 27. . .
231
III, 4.
teur de la loi de 1831 : Le paiement de ce premier quartier a
fait connatre aux intresss, d'une manire certaine, le montant
de la pension et leur a permis de la comparer avec les droits que
leur donnent la nature et la dure de leurs services. C'est compter de ce jour seulement que court pour eux le dlai de trois mois,
pendant lequel ils peuvent se pourvoir. De plus, le ministre est
oblig notifier d'abord les bases de la liquidation, en donnant au
militaire la facult de se pourvoir immdiatement contre cette
dcision. Ainsi, le militaire est admis discuter successivement
les bases de la liquidation ministrielle, et, si le ministre y persiste,
l'ordonnance du roi qui aura fix la pension d'aprs ses bases.
M. Allent faisait galement remarquer que cette ordonnance seule
pouvait tre attaque par la voie contentieuse, et que la liquidation
ministrielle ne pouvait donner lieu qu' des observations prsentes au ministre par la voie administrative.
Malgr l'autorit de ce commentaire, il nous semble difficile que
le dlai ne coure pas si le paiement des arrrages a t prcd
de la notification du dcret contenant les bases, alors mme que
lesdites bases n'auraient pas fait antrieurement l'objet d'une
notification spciale ('). Mais, dans aucun cas, il ne pourrait tre
suppl la notification individuelle par l'insertion du dcret au
CHAP.
Bulletin des lois.
Quelles parties ont qualit pour agir. Lorsque le titulaire est

vivant, la demande de pension ne peut tre forme que par lui, ou
bien par ses reprsentants lgaux. Nous ne pensons pas qu'elle
puisse tre forme par ses cranciers, nonobstant l'article 1166
C. civ. qui leur permet d'exercer tous les droits et actions de leur
dbiteur, l'exception de ceux qui sont exclusivement attachs
la personne . On peut assurment discuter sur la question de
savoir si les droits pension sont de ceux que l'article 1166 a dsigns sous la dnomination un peu vague de droits attachs la personne (2) ; mais un fait est certain, c'est que ni la loi du 11 avril
1. Conseil d'tat, 31 mars 1874, Grterin ; 16
juin 1876, Favel. Cf.
16
fvrier
1880, Valentin.
2. Voy. sur la porte de cette rserve Marcad (Code civil, t. IV, n 494). Il dit
qu'il est difficile de bien prciser l'tendue de cette exception, et il distingue :
1 les
232
LIVRE V.
1831, ni celle du 9 juin 1853, n'ont entendu placer les pensions de

retraite parmi les biens qui sont le gage commun des cranciers ,
puisqu'elles dclarent ces pensions insaisissables pour les cranciers ordinaires, et n'en permettent la saisie, pour dbet envers
l'tat ou pour dettes d'aliments, que jusqu' concurrence du cinquime ou du tiers ('). Cela suffit, ce nous semble, pour rsoudre
la question : les cranciers sont sans qualit pour raliser un bien
qui n'est pas leur gage. Tout au plus la difficult pourrait-elle subsister pour les cranciers d'aliments ; mais mme pour ceux-ci,
Pinsaisissabilit l'emporte, et nous pensons, tout en reconnaissant
que la question est plus dlicate, que la mme solution doit prvaloir.
Lorsque le titulaire est dcd, la question se pose pour ses hritiers.
Un premier point est hors de doute, c'est qu'ils peuvent toujours
demander que le droit pension de leur auteur soit reconnu, lorsque ce droit est rversible sur eux, en leur qualit de veuve ou
d'orphelins ; ils invoquent alors un droit personnel.
Lorsque les hritiers demandent que la pension de leur auteur
soit liquide, non pour servir de base leur droit propre, mais
pour produire les arrrages auxquels leur auteur aurait eu droit
avant son dcs et pour accrotre ainsi le patrimoine qu'ils recueillent, la question est plus dlicate et la jurisprudence de la
section des finances a vari.
Un avis du 30 juillet 1874 (Trenqualye) a dclar qu'il n'y avait
pas lieu de liquider une pension la requte des hritiers, considrant qu'en principe le droit pension doit tre exerc par la personne qui est appele par la loi en bnficier .
La doctrine de cet avis tait contraire celle des deux arrts au
contentieux du 17 juin 1835 et du 23 mars 1836 (hritiers Duva).
Le premier de ces arrts renvoie les hritiers devant le ministre
pour qu'il soit procd la liquidation de la pension de leur pre,
droits purement moraux, qui sont toujours rservs ; 2 les droits la fois moraux et
pcuniaires, qui donnent lieu des distinctions ; 3 les droits purement pcuniaires
qui peuvent, en principe, tre exercs par les cranciers ; il en est cependant, dit
Marcad, que la loi restreint rigoureusement la personne. C'est ainsi que les provisions ou pensions alimentaires ne peuvent pas tre saisies par les cranciers, en
principe du moins.
l. Loi du il avril 1831, art. 28 ; loi du 9 juin 1853, art. 26.
233
III, 4.
et pour y suivre leur demande conformment aux lois, tous droits
et moyens rservs . Le ministre s'tant autoris de ces rserves
pour refuser la pension, le second arrt dclare qu'il rsulte de
l'instruction que le sieur Duval est mort en possession de ses
droits une pension et qu'en consquence il les a transmis ses
hritiers... les dames Duval sont renvoyes devant notre ministre
des finances pour faire dterminer la quotit de la pension
laquelle le sieur Duval avait droit au jour de son dcs, et faire
liquider les arrrages auxquels les rclamantes mit droit comme hritires de leur pre .
La section des finances s'est rallie cette jurisprudence par un
avis de principe du 18 janvier 1888 [dame Godin, veuve Lemarchand]^).
Cette dernire solution nous parat fonde en droit et en quit.
En effet, l'hritier continue la personne du dfunt et il exerce
tous les droits et actions ayant appartenus son auteur, en tant du
moins qu'ils peuvent avoir une influence sur l'tat du patrimoine ;
ainsi, il n'est pas douteux que l'hritier pourrait rclamer, du chef
de son auteur, une rente viagre, une provision alimentaire laquelle celui-ci aurait eu droit de son vivant, condition, bien entendu, de ne rclamer que les sommes qui taient dues au jour du
dcs. Il en est de mme des pensions, non seulement si elles sont
dj concdes et productives d'arrrages, mais encore si elles n'ont
t ni concdes, ni demandes avant le dcs. Dans ce dernier cas,
les hritiers ne rclament en ralit au Trsor que la reconnaissance et le paiement d'une crance prexistante laquelle leur
auteur n'est pas prsum avoir renonc.
De l se dduisent les rgles appliquer en cas de recours
CHAP.
hritiers d'une veuve dcde sans avoir fait liquider la

pension laquelle elle avait droit, sont recevables en demander la liquidation dans
les dlais impartis leur auteur. Il est ainsi motiv : Considrant que, pour refuser la liquidation de la pension laquelle pouvait prtendre la dame Godin, on
ne saurait s'appuyer sur ce que celle-ci devait personnellement faire valoir ses droits
pension ; qu'en effet les arrrages chus des pensions inscrites au Grand-Livre
sont dus, non seulement aux titulaires desdites pensions, mais, aprs leur dcs, le
sont galement leurs ayants droit ; que ds lors ceux-ci ne sauraient tre privs,
en l'absence d'un texte de loi, de la facult de poursuivre la liquidation de la pension de leur auteur, formalit ncessaire pour obtenir le paiement des arrrages
auxquels ils peuvent prtendre.
1. Cet avis dcide que les
234
LIVRE V.
contentieux. Si le titulaire est dcd sans avoir form un pourvoi,

mais sans avoir expressment renonc attaquer des dcisions qui
lui faisaient grief, ses hritiers ont qualit pour les attaquer,
pourvu qu'ils soient encore dans les dlais qui s'imposaient leur
auteur. Si le titulaire a form un pourvoi et si l'affaire se trouve en
tat au jour de son dcs, il est pass outre au jugement ; si l'affaire n'est pas en tat, l'instance est suspendue jusqu' ce que les
hritiers reprennent l'instance ou soient mis en demeure de la reprendre. (Dcret du 22 juillet 1806, art. 22.)
V.
QUESTIONS SPCIALES AUX PENSIONS DPARTEMENTALES,

COMMUNALES ET AUTRES.
Bases de la comptence administrative. Bien que les dettes

des dpartements et des communes ne relvent pas de plein droit
de la comptence administrative, et qu'aucun texte ne lui ait expressment attribu le contentieux des pensions de leurs employs,
il est admis en doctrine et en jurisprudence qu'une liquidation de
pension, quand elle concerne un fonctionnaire ou employ d'une
administration publique, est une opration administrative. Un
arrt de la chambre civile de la Cour de cassation, du 5 aot 1874
(Caron), qualifie mme les dcisions en matire de pensions, ainsi
que l'instruction laquelle elles donnent lieu, de mesures et actes
de pure administration ; la vrit, cet arrt vise une pension de
l'tat, mais la dcision ne change pas de nature, quel que soit le
service intress ; elle est toujours l'application de rglements
administratifs qui touchent l'organisation et la discipline d'un
service public ; souvent mme elle est en relation troite avec des
actes de puissance publique et d'autorit hirarchique, notamment
en cas d'admission la retraite et de dchance. Aussi le Conseil d'tat a-t-il formellement dclar que les contestations qui
peuvent s'lever entre un dpartement et un de ses agents, pour
l'application des statuts de la caisse des retraites des employs
de ce dpartement la liquidation de la pension laquelle cet
agent prtend avoir droit, raison des fonctions qu'il a exerces,
appartiennent au contentieux administratif (').
1. Conseil d'tat, 4 juillet 1884, Bussereau.
CHAP.
III, 5.
PENSIONS DPARTEMENTALES ET COMMUNALES.
235
Autorits comptentes pour liquider et concder les pensions.

Les pensions des agents communaux sont servies par des caisses
de retraite dont le rglement est approuv par dcret en Conseil
d'tat ; elles sont concdes par les prfets en vertu du dcret-loi
du 25 mars 1852 (Tab. A, n 38) ; mais elles ne peuvent l'tre
valablement qu'aprs un avis du conseil municipal, auquel il
appartient de dlibrer sur toutes les dpenses de la commune.
L'arrt du prfet peut tre dfr au Conseil d'tat soit par la
commune, soit par l'agent intress, il peut tre attaqu, omisso
medio, sans recours pralable au ministre, car il constitue par luimme une dcision excutoire contre laquelle le recours contentieux est ouvert par cela seul qu'on invoque un droit ls (:).
Mais il est toujours loisible la partie de dfrer l'arrt au ministre, suprieur hirarchique, sauf le faire dans le dlai de
trois mois partir de la notification de l'arrt prfectoral, si elle
veut conserver le droit d'attaquer ensuite cet arrt par la voie
contentieuse, en mme temps que la dcision ministrielle confirmative(2).
En matire de pensions dpartementales, les rgles sont plus
complexes. Avant 1871, la concession se faisait par dcret rendu
sur l'avis de la section des finances, comme pour les pensions de
l'tat, et cette rgle est encore en vigueur dans les dpartements
o il n'y a pas t drog. Mais la loi du 10 aot 1871 (art. 46,
21) a donn aux conseils gnraux le droit de statuer dfinitivement sur l'tablissement et l'organisation des caisses de retraite
employs des
ou tout autre mode de rmunration en faveur des
salaris sur les
prfectures et des sus-prfectures et des agents
fonds dpartementaux . Une jurisprudence du ministre de l'intrieur, sur laquelle nous avons les doutes les plus srieux, a admis
que les rglements faits par les conseils gnraux peuvent statuer
non seulement sur les conditions du droit pension et sur les
tarifs, mais encore sur la dsignation de l'autorit comptente pour
liquider (3). En consquence, le Gouvernement s'est abstenu de
Conseil d'tat, 12 aot 1868, Petiaux; 7 avril 1869, ville de Nmes ; 16 janvier 1874, ville de Lyon; 24 juin 1881, Bougard ; 8 fvrier 1889, Guy.
. On doit appliquer ici les mmes rgles que celles qui sont exposes plus loin sur
le dlai du recours pour excs de pouvoir, en cas de recours pralable au ministre.
3. Circulaire ministrielle du 8 octobre 1871.
l.
236
LIVRE V.
CONTENTIEUX
DE PLEINE JURIDICTION.
dfrer au Conseil d'tat, en vertu de l'article 47 de la loi de 1871,

les dispositions des rglements qui substituaient la comptence du
prfet et du conseil gnral celle du Gouvernement en Conseil
d'tat, et ces dispositions sont devenues dfinitives.
Il est rsult de l un rgime trs disparate : dans plusieurs dpartements, les pensions sont encore concdes par dcret en Conseil d'tat ; dans d'autres, par arrt du prfet, aprs avis du conseil gnral ; dans d'autres encore, par dcision du conseil gnral
rendue aprs avis du prfet, quelquefois mme sans cet avis.
Pas de difficult dans les deux premiers cas : le recours s'exerce
contre le dcret ou l'arrt prfectoral. La question est plus dlicate quand on est en prsence de dcisions des conseils gnraux.
On s'est demand si ces dcisions doivent tre assimiles aux dlibrations dfinitives prises par ces conseils en vertu de l'article 46
de la loi du 10 aot 1871, et si elles ne peuvent tre annules qu'
la suite du recours administratif prvu par l'article 47 ; d'aprs ce
systme, on ne pourrait pas attaquer au contentieux la dlibration
mme du conseil gnral, mais seulement l'arrt prfectoral qui
pourvoirait son excution.
C'est en ce sens que le ministre de l'intrieur a conclu dans
une affaire juge le 4 juillet 1884 (Bussereau). Mais cette doctrine
ne saurait tre admise ; en effet, les dcisions rendues sur le droit
pension ou sur la liquidation sont, de leur nature, minemment
contentieuses ; en admettant (ce qui est douteux) que le Gouvernement puisse provoquer d'office leur annulation par dcret en
Conseil d'tat en vertu de l'article 47, son droit ne saurait exclure
celui qu'ont les parties, en vertu des principes gnraux, d'attaquer par la voie contentieuse toute dcision prjudiciable leurs
droits. En vain les renverrait-on attaquer l'arrt prfectoral
pris en excution de la dcision du conseil gnral; ce recours
serait illusoire, car un arrt prfectoral excutant une dlibration dfinitive d'un conseil gnral ne pourrait tre attaqu qu'en
tant qu'il y drogerait; non en tant qu'il en procurerait l'exacte
application.
C'est pourquoi le Conseil d'tat a admis le recours direct des
parties contre les dlibrations des conseils gnraux rendue en matire de pension ; il a ainsi dcid, d'abord implicitement, par un
CHAP. III,
5.
237
arrt du 28 juillet 1882 (Arnozan) qui statue au fond sur un recours, puis explicitement par l'arrt prcit du 4 juillet 1884 (Bussereau), vritable arrt de principe, o on lit : qu'aux termes
des lois organiques du Conseil d'tat et notamment de la loi du
24 mai 1872, article 9, il appartient audit conseil de statuer souverainement sur les recours en matire contentieuse ; que les contestations qui peuvent s'lever entre un dpartement et un de ses agents,
pour l'application des statuts de la caisse des retraites des employs
de ce dpartement la liquidation de la pension laquelle cet agent
prtend avoir droit raison des fonctions qu'il a exerces, appartiennent au contentieux administratif; que, par suite, le prfet du
dpartement de la Gironde n'est pas fond soutenir que le recours
du sieur Bussereau n'est pas recevable (').
En cas d'annulation de la dcision du conseil gnral, le requrant est renvoy devant lui pour qu'il fasse la liquidation ou pour
qu'il la rectifie d'aprs les bases fixes par l'arrt. Que dcider si
le conseil gnral refusait de dfrer cette dcision ? Nous pensons que le requrant pourrait alors saisir le Conseil d'tat de la
difficult ainsi survenue sur l'excution de son arrt et obtenir de
lui une dcision qui fixerait le chiffre de la pension ; en excution
de cette dcision, qui constaterait, une dette exigible la charge du
dpartement, le ministre de l'intrieur pourrait provoquer un
dcret inscrivant d'office la dpense au budget, par application de
l'article 61 de la loi du 10 aot 1871.
Dpens. A la diffrence des pensions de l'tat, qui ne peuvent donner lieu aucune condamnation aux dpens contre lui(2),
les pensions des dpartements et des communes peuvent donner
lieu une condamnation aux dpens contre ces administrations (3).
En effet, les contestations intressant les dpartements et les communes ne sont pas soumises aux dispositions restrictives de l'article 2 du dcret du 2 novembre 1864, relatif aux contestations de
l'tat ; elles comportent l'allocation des dpens dans des conditions
solution : Conseil d'tat, 6 juillet 1888, Pinot; 26 juin 1891, Dutey.
2. Conseil d'tat, il juin 1875, Pierre; 15 dcembre 1882, Grvin ; 1er juin
1883, Datas.
3. 1er aot 1867, Barnabe; 24 janvier 1879, dpartement de la Seine-Infrieure.
1. Mme
238
LIVRE V.
beaucoup plus larges, quand l'objet du litige n'est pas un acte de

puissance publique, mais un acte de gestion. Remarquons toutefois que la condamnation aux dpens ne peut tre prononce que
si la partie a pris des conclusions en ce sens, et qu'elle ne peut
comprendre d'autres frais que les droits de timbre et d'enregistrement, puisque ce sont les seuls qui puissent tre taxs en matire
de pensions. (Dcret du 2 novembre 1864, art. 1er, 2.)
Pensions de la Banque de France. Aux termes de l'article 21
de la loi du 22 avril 1806, le Conseil d'tat connat, sur le
lois et
rapport du ministre des finances, des infractions aux
rglements qui rgissent la Banque et des contestations relatives
administration intrieures. Il prononcera de mme
sa police et
la Banque et les membres
dfinitivement et sans recours entre
de son conseil gnral, ses agents ou employs, toute condommages-intrts. Quoique
* damnation civile, y compris les
cette disposition paraisse aujourd'hui peu d'accord avec les principes gnraux de la comptence, elle est considre comme tant
toujours en vigueur ('), et comme s'appliquant aux contestations
en matire de pensions. La comptence du Conseil d'tat a d'ailleurs
t reconnue par la Banque, par le ministre des finances et par la
partie intresse, lors d'une rclamation de cette nature sur
laquelle il a t statu par arrt du 9 fvrier 1883 (Doisy de Villargennes). On pourrait se demander si la loi de 1806 a entendu crer
un recours contentieux ouvert toute partie intresse, ou un recours administratif ne pouvant tre introduit que sur le rapport du
ministre des finances . Mais les difficults que prvoit l'article 21,
les expressions mme qu'il emploie (contestations, condamnations), prouvent qu'il s'agit bien de recours contentieux, dont le
ministre des finances ne pourrait prendre l'initiative que si des
intrts publics taient en cause. Tel n'est pas le cas pour les
pensions de la Banque, puisque le ministre reste tranger leur
liquidation et leur paiement. Mais s'il n'a point qualit pour
former le recours ou pour prendre des conclusions, nous pensons
Dalloz, Rpertoire, v Banque, n" 168. Aucoc, Confrences, t. I, p. 505 ;
Ducrocq, Droit administratif, p. 201.
l.
CHAP.
III, 5.
239
qu'il pourrait, comme dans toutes les affaires entre parties, recevoir communication du dossier et mettre un avis sur le pourvoi.
Il ne rsulte cependant pas des visas de l'arrt de 1883, le seul
qui ait t rendu par application de la loi du 22 avril 1806, que
cette communication ait t juge ncessaire par le Conseil
d'tat.
CHAPITRE IV
ACQUITTEMENT DES DETTES DE L'TAT
Nous avons vu, dans les chapitres prcdents, comment les

dettes de l'tat sont discutes et juges ; nous devons maintenant
tudier comment elles sont acquittes, et quelles contestations spciales peuvent natre cette occasion.
Trois oprations concourent l'acquittement des dettes de l'tat :
la liquidation, l'ordonnancement et le paiement.
Examinons-les successivement.
I. LIQUIDATION.
En quoi consiste la liquidation. La liquidation est une opration administrative qui consiste vrifier si un crancier de
l'tat a droit au paiement d'aprs ses titres, et si ce droit n'est pas
supprim ou restreint par suite de paiements antrieurs, de compensation ou de dchance.
La liquidation comprend, dans beaucoup de cas, la vrification
de la crance ; mais elle ne l'implique pas ncessairement ; elle
doit avoir lieu mme quand la crance est reconnue par le ministre,
ou constate par des jugements passs en force de chose juge.
Cette reconnaissance ou ces jugements ne peuvent, en effet,
rsoudre les questions qui font spcialement l'objet de la liquidation.
La liquidation est faite par les ministres, chacun pour les dpenses comprises dans le budget de son dpartement, et sans qu'il
y ait distinguer entre les dpenses de l'exercice courant et celles
CHAP. IV,
1.
DETTES DE L'TAT. LIQUIDATION.
241
des exercices clos. Il n'en a pas toujours t ainsi. A l'poque o

la liquidation de l'arrir tait une des plus grandes proccupations
des gouvernements, elle avait t successivement confie, de 1790
1814, des commissions spciales ou un ministre unique,
le ministre d'tat directeur gnral de la liquidation ('). La loi de
finances du 23 septembre 1814 (art. 23) a tabli l'unit de comptence pour la liquidation de toutes les dpenses tant anciennes
que courantes, en dcidant que tous les budgets antrieurs 1814
seraient clos au 1er avril 1814, et que les crances pour dpenses
antrieures cette date seraient liquides et ordonnances par
les ministres dans la forme ordinaire .
Le ministre peut dlguer ses pouvoirs de liquidateur dans la
mesure prvue par les lois et rglements. Cette dlgation a t autorise en principe par l'ordonnance du 31 mai 1838 (art. 39) et
le dcret du 31 mai 1862 (art. 62), aux termes desquels aucune
crance ne peut tre liquide la charge du Trsor que par l'un
des ministres ou par ses dlgus .
La liquidation ne peut se faire que sur le vu de titres offrant
l'tat et elle doit
la preuve des droits acquis aux cranciers de
tre rdige dans la forme dtermine par les rglements spciaux
chaque service (2).
Ainsi que nous l'avons dit, le ministre liquidateur n'a pas seulement vrifier les titres de crances et les pices l'appui ; il
doit aussi rechercher tous les faits qui peuvent exercer une influence sur la situation respective du crancier et de l'tat. Si,
par exemple, il liquide un compte d'entrepreneur, une facture de
fournisseur, ou tout autre service fait, il doit faire'le relev des
acomptes pays, des dbets existant la charge du crancier, des
forclusions et dchances qu'il a pu encourir.
la loi du 22 janvier 1790, qui institue un comit de liquidation agissant
sous l'autorit de l'Assemble nationale; les lois des 26 septembre 1793 et 24 frimaire an VI, qui chargent de la liquidation le pouvoir excutif, sous certaines conditions ; l'arrt du 23 vendmiaire an IX, qui cre un liquidateur gnral, et
celui du 13 prairial an X, qui le remplace par un conseil gnral de liquidation;
les dcrets des 25 fvrier 1808 et du 13 dcembre 1809, confirms par la loi du
i janvier 1810, qui, aprs avoir clos les oprations antrieures, renvoient les autres
liquidations au ministre d'tat directeur gnral de la liquidation.
2. Dcret du 31 mai 1862, art. 63.
1. Voy.
II.
16
242
LIVRE V.
En vain le crancier voudrait-il exciper de ce que le ministre

aurait antrieurement laiss rendre un jugement sur la crance,
sans se prvaloir de tous les moyens qui pouvaient la faire carter
ou rduire par le juge. Parmi ces moyens, il en est qui ne peuvent
pas tre invoqus devant un conseil de prfecture ou devant un tribunal civil, alors mme qu'ils sont juges du contentieux de la
crance ; tel est le moyen tir de .la dchance quinquennale, ou
d'une compensation de la crance avec un dbet dont ces tribunaux ne seraient pas juges. Bien plus, s'il s'agissait d'un moyen
dont ils pourraient tre juges, mais dont le ministre se serait abstenu de les saisir, par exemple d'un paiement antrieur, teignant la crance en tout ou en partie, aucune fin de non-recevoir
ne serait opposable au ministre qui s'en prvaudrait pour la premire fois en faisant la liquidation. La jurisprudence du Conseil
d'tat est depuis longtemps fixe sur ce point, et l'on peut notamment citer une affaire juge le 19 aot 1835 (Dubois-Thainville) dans
laquelle cette question a t nettement pose et rsolue (').
Contestations sur la liquidation. Il rsulte de ce qui prcde
que la liquidation peut donner lieu des contestations tout fait
distinctes de celles qui ont port sur l'existence et le chiffre de la
crance. A ces contestations, il faut un juge, et ce juge ne peut
tre qu'administratif, tant en vertu des textes fondamentaux sur la
liquidation des dettes de l'tat, qu' raison du caractre propre
de la liquidation, opration essentiellement administrative, inhrente la fonction ministrielle (2). Le jugement de la liquidation
appartient au Conseil d'tat, qui ressortissent, dfaut de
1. On lit dans cet arrt :
Sur le moyen tir de ce que l'allocation de la somme
de... ayant t faite sans condition aux rclamants par notre ordonnance (au contentieux) du 18 septembre 1833, aucune exception de paiement ne pouvait leur tre
oppose : Considrant que, lors du premier litige, il s'agissait uniquement de savoir si, d'aprs sa nature et les productions faites, ladite crance pouvait ou non
tre admise en liquidation ; que l'ordonnance prcite s'est borne dclarer que
ladite crance, tant suffisamment justifie, restait la charge du Trsor ; qu'aucune exception de paiement n'tait alors oppose par le ministre en cause ; que
l'ordonnance du 18 septembre 1833 n'a statu sur aucun moyen de ce genre, et que
ds lors elle ne peut faire obstacle ce que le ministre se prvale, contre les rclamants, du paiement rgulier que l'tat pouvait avoir dj fait de ladite crance.
. Voy. lois des 17 juillet-8 aot 1790, et 26 septembre 1793, ot notre tome I",
p. 198 et suiv., et p. 432 et suiv.
CHAP.
IV, 2.
DETTES DE L'TAT. ORDONNANCEMENT.
243
drogation formelle, toutes les dcisions contentieuses des ministres ; il lui appartient, mme lorsqu'il s'agit de crances ayant
donn lieu des contestations judiciaires et des jugements passs en force de chose juge.
Toutefois, quelques rserves sont ici ncessaires.
Il peut arriver que le ministre, interprtant mal le jugement
rendu sur la crance, oppose, lors de la liquidation, des exceptions
que ce jugement aurait rejetes ; ou bien qu'il oppose une compensation entre la crance reconnue et une obligation prtendue
relevant de la comptence judiciaire. Dans ces cas, la dcision
rendre sur la liquidation ne cesserait pas d'appartenir la juridiction administrative ; mais celle-ci, tout en retenant le fond du
litige, devrait surseoir statuer jusqu' ce que l'autorit judiciaire et interprt le jugement contest, ou se ft prononce sur
l'obligation de droit commun oppose en compensation par le
ministre.
Il y aurait galement lieu renvoi devant l'autorit judiciaire
si le ministre excipait d'un paiement dont la validit serait conteste par le crancier de l'tat, dans un des cas o les questions
de validit des paiements faits par le Trsor sont du ressort des
tribunaux ('). Mais, nous le rptons, ces questions seraient purement prjudicielles et n'opreraient aucun dplacement de comptence pour le jugement rendre sur la liquidation.
II. ORDONNANCEMENT.
En quoi consiste l'ordonnancement. La dcision rendue suite liquidation ne constitue pas par elle-mme un titre permettant
au crancier de l'tat de se prsenter une caisse publique. Pour
qu'il puisse y toucher le montant de sa crance, il faut qu'un paiement lui ait t assign sur cette caisse en vertu d'une dcision
spciale qui est l'ordonnancement.
s
Cette assignation de paiement peut maner directement du ministre ou d'un ordonnateur secondaire ; dans le premier cas, le
1. Voy. ci-aprs, p. 218-249.
244
LIVBE V.
titre qui est remis au crancier, et qui lui permet de se prsenter

la caisse, prend le nom d'ordonnance de paiement, dans le second,
celui de mandat. Aucune dpense ne peut tre acquitte, dit l'ar ticle 82 du dcret du 31 mai 1862, si elle n'a t pralablement
ordonnance directement par un ministre ou mandate par
les ordonnateurs secondaires en vertu de dlgations minist rielles.
L'ordonnancement n'est valable que s'il porte sur un crdit
rgulirement ouvert en vue des dpenses de l'espce, et sur la
portion de ce crdit qui peut tre effectivement employe, d'aprs
la distribution de fonds faite mensuellement entre les diffrents
ministres par les soins du ministre des finances (*).
Tout ordonnancement destin acquitter les dpenses d'un
exercice doit avoir lieu dans le cours de cet exercice, ou dans un
dlai de sept mois aprs son expiration (2).
Lorsqu'une dette de l'tat a t reconnue et liquide, il faut
qu'elle soit acquitte 5 il faut donc qu'elle soit ordonnance, puisque c'est le seul moyen de parvenir au paiement effectif. L'ordonnancement est l'unique monnaie dont le ministre liquidateur
puisse payer le crancier de l'tat ; celui-ci ira ensuite changer
cette monnaie administrative contre des espces, en la prsentant
au guichet du payeur.
Mais si le ministre a le devoir de s'acquitter envers le crancier en lui dlivrant une ordonnance ou en lui faisant dlivrer un
mandat par l'ordonnateur secondaire, encore faut-il que ce devoir
puisse tre rempli sans que les rgles de la comptabilit soient
du 81 mai 1862, art. Cl et 81.
2. L'exercice, c'est--dire la priode d'excution des services d'un budget , a
toujours compris, jusqu'ici, les services faits et les droits acquis du 1er janvier au
31 dcembre de l'anne qui donne son nom ce budget, mais avec une prorogation
de sept mois pour l'ordonnancement des dpenses (31 juillet), et d'un mois de plus
pour les paiements (81 aot), de telle sorte que l'exercice, qui est expir le 31 dcembre, n'est clos que huit mois aprs. Depuis quelques annes, et particulirement
en 1895, il a t question de modifier ces dates et de substituer la priode comprise entre le 1er janvier et le 31 dcembre une nouvelle priode comprise entre le
1er juillet d'une anne et le 30 juin de l'anne suivante. Si cette innovation se
ralisait, la prorogation de l'exercice pendant sept mois pour l'ordonnancement, et
pendant huit mois pour le paiement, se trouverait reporte au 1er fvrier et au
1er mars de l'anne suivante. La priode comprise entre l'ouverture et la clture de
l'exercice s'tendrait ainsi sur trois annes au lieu de deux.
1. Dcret
CHAP.
IV, 2.
DETTES DE L'TAT. ORDONNANCEMENT.
245
violes. Or, nous venons de voir qu'il ne peut l'tre que si le ministre a un crdit disponible son budget. Dans le cas contraire, il
est oblig de s'abstenir et d'attendre que les ressources ncessaires
lui soient assures. Elles peuvent l'tre par ses propres dcisions,
si l'absence momentane de crdit ne rsulte que des rpartitions
prparatoires que le ministre a d faire entre les articles d'un
mme chapitre de son budget ('), mais qu'il peut modifier selon
les besoins de ses services, sous la seule condition ne ne pas excder le montant du chapitre. Si l'absence de crdit rsulte de l'insuffisance mme du chapitre, de l'puisement du seul crdit sur
lequel la dpense pouvait tre lgalement impute, l'ordonnancement est impossible tant qu'un vote des Chambres n'a pas remdi
cette insuffisance de crdit (2). Il appartient au ministre de solliciter
ce vote ; on peut mme dire qu'il y est moralement oblig, car il
ne serait pas conforme aux devoirs d'exactitude et de loyaut qui
incombent l'tat envers ses cranciers que le ministre reconnt
la dette sans faire tout ce qui dpend de lui pour qu'elle soit
acquitte.
Mais ce devoir de probit publique et de bonne administration
ne peut pas trouver de sanction dans un recours contentieux, parce
qu'il n'appartient aucune juridiction d'intervenir dans les rapports du Gouvernement avec les Chambres (3).
Contestations sur l'ordonnancement. Tout recours par la

voie contentieuse serait galement non recevable contre un refus
ou un ajournement d'ordonnancement fond sur l'puisement des
crdits ou sur leur indisponibilit actuelle. Le crancier ne pourrait mme pas contester les dclarations du ministre sur ce point,
ni critiquer, en fait ou en droit, l'emploi qu'il aurait fait de ses
crdits : L'examen de ces questions, dit un arrt du 4 dcembre
1835 (communes des Basses-Pyrnes), se rattache la distribution
des crdits ouverts par les lois de finances et l'emploi qui en a
1. Dcret du 31 mai 1862,
art. 60.
2. En l'absence des Chambres, des crdits peuvent aussi tre ouverts par des dcrets en Conseil d'tat, mais seulement pour des dpenses dtermines, et sous rserve de la ratification des Chambres. (Loi du 16 septembre 1871, art. 32.)
3. Voy. ci-dessus, p. 35.
246
LIVRE V.
t fait sous la responsabilit ministrielle ; ds lors, il ne peut y

tre statu par nous en notre Conseil d'tat par la voie conten-
tieuse.
Une faudrait pourtant pas conclure de l que tout refus d'ordonnancement, quels qu'en soient les motifs, chappe de plein droit
au recours contentieux. Ce recours serait recevable si le ministre,
au lieu de prononcer comme ordonnateur disposant de son budget,
prononait comme liquidateur apprciant et rejetant la crance ;
peu importerait alors que le ministre dclart, dans le dispositif
de sa dcision, qu'il refuse d'ordonnancer, au lieu de dclarer qu'il
refuse de liquider ; au fond, la porte de la dcision serait la mme;
aussi cette dcision serait-elle contentieuse et le crancier pourrait
la dfrer au Conseil d'tat, parce que, nonobstant la formule employe, elle statuerait sur le droit du crancier et non pas sur une
question purement administrative et budgtaire. Cette distinction
a t trs nettement indique par un arrt du 19 novembre 1886
(Gorgeu) suivi de deux autres du 21 janvier 1887 (Pihoret et Sazerac
de Forge). Le ministre de l'intrieur avait refus d'ordonnancer
des traitements de disponibilit rclams par d'anciens prfets, et
il soutenait que ce refus n'tait susceptible d'aucun recours contentieux.
Ces arrts rpondent : Considrant que le ministre ne
s'est pas born faire connatre que, par suite de la rduction du
crdit affect par le Parlement au traitement des fonctionnaires
en non-activit, il ne pouvait lui payer son traitement, mais qu'il
a contest le droit mme du sieur X... au paiement des termes
chus dudit traitement ; que, dans ces conditions, ladite dcision ne
constitue pas seulement un refus d'ordonnancement qui chapperait la
comptence de la juridiction contentieuse, mais la ngation d'un droit
qu'il appartenait au requrant de faire valoir devant le Conseil d'tal
par application de la loi du 24 mai 1872...
Par application des mmes principes, si l'ordonnance de paiement ou le mandat contient des conditions ou rserves que le
crancier se croit en droit de contester, par exemple s'il est
libell pour solde , alors que celui-ci prtend ne recevoir qu'un
paiement d'acompte, le recours contentieux peut tre ouvert contre
ces clauses, alors surtout qu'elles seraient contraires des dci.
CHAP. IV,
3.
DETTES DE L'TAT. PAIEMENT.
247
sions passes en force de chose juge ('). Mais s'il appartient au

Conseil d'tat d'annuler in parte qu un ordonnancement contenant des clauses contraires au droit du crancier, il ne pourrait
pas prescrire un nouvel ordonnancement sans empiter sur les
droits de l'administration. Il suit de l que le recours form contre
une ordonnance ou un mandat irrgulirement libell ne peut
tre qu'un recours en annulation, non un recours en rformation.
III. PAIEMENT.
Obligations et droits du payeur. Nous avons vu que l'ordonnance ou le mandat est la seule monnaie dont dispose l'ordonnateur pour s'acquitter envers un crancier de l'tat. Le paiement
est l'opration par laquelle le payeur convertit ce titre en argent.
Le payeur n'est lui-mme qu'un des caissiers du Trsor, ce banquier commun de tous les ministres ordonnateurs. Pour l'exercice
de cette fonction, le payeur relve uniquement du ministre des
finances, considr comme ministre du Trsor (2).
Le payeur n'est pas un agent passif des ordonnateurs, oblig
d'effectuer, tant qu'il a des fonds, tous les paiements qu'ils ont
assigns sur sa caisse. Il a le droit de vrifier non seulement
l'authenticit du titre, mais encore sa rgularit ; il peut refuser,
ou du moins suspendre, le paiement des ordonnances et mandats
dans les cas prvus par les lois et rglements sur la comptabilit
publique, savoir: 1 si l'ordonnance ou le mandat dispose d'un
crdit puis ou non affect aux dpenses de l'espce ; 2 si elle
n'est pas accompagne de pices justifiant l'existence de la crance
et le caractre libratoire que la quittance devra avoir ; 3 s'il
y a dans ces pices des omissions ou des irrgularits matrielles,
1. Conseil d'tat, 27 mai 1863,
Pensa; 5 janvier 1883, Bloch.

2. Sous le premier Empire, le minisire du Trsor a ou une personnalit distincte ;
ses attributions taient soigneusement distingues de celles du ministre des finances
par l'arrt du 7 vendmiaire an X; cette dualit de la direction financire, critique
par M. Mollien, a pris fin en 1816 sur l'initiative du baron Louis; mais, malgr la runion des deux services, leur nature propre n'en subsiste pas moins, et le ministre
des finances agissant comme ordonnateur est soumis, comme tout autre ministre, au
contrle des services de la trsorerie.
248
LIVRE V.
notamment dfaut de concordance entre les noms, les services

faits, les sommes payer nonces dans l'ordonnance, et les mentions correspondantes des pices justificatives.
Dans ces diffrents cas, l'ordonnateur peut, sous sa responsabilit, adresser au payeur une rquisition, mais celui-ci n'est
pas toujours tenu d'y obtemprer ; il peut y rsister, notamment
si la rquisition doit avoir pour effet de faire acquitter une dpense sans crdit disponible ou sans justification de service fait.
Le payeur doit alors en rfrer au ministre des finances, qui se
concerte avec le ministre ordonnateur et adresse au comptable des
instructions dfinitives^).
Le refus de paiement devrait tre absolu, si le crancier prsentait l'ordonnance ou le mandat au payeur aprs la clture de
l'exercice auquel appartient la dpense, c'est--dire aprs le
31 aot de l'anne qui suit cet exercice. En effet, les ordonnances
ou mandats sont annuls de plein droit par l'expiration de ce
dlai, sans prjudice du droit que conserve le crancier de faire
rordonnancer sa crance tant qu'elle n'est pas atteinte par la
dchance quinquennale (2).
Contestations sur le paiement. Il rsulte de ce qui prcde
que diverses contestations peuvent s'lever sur le paiement. A
quelle juridiction appartient-il d'en connatre ?
Il faut distinguer :
Si le refus de paiement soulve une question de disponibilit
de crdit, aucun recours contentieux n'est ouvert, parce que tout
ce qui touche l'emploi des crdits est d'ordre purement administratif et budgtaire.
Si la difficult porte sur les conditions du paiement, sur les
pices justificatives fournir pour tablir le service fait, sur la
conformit de leurs nonciations avec celles de l'ordonnance ou
du mandat, elle peut donner lieu une rclamation contentieuse,
1. Dcret du 31 mai 1862, art. 91. Exceptionnellement, la rquisition de tout
ordonnateur de la guerre ou de la marine suffit pour assurer le paiement des mandats

dlivrs pour la solde des troupes, si les crdits ouverts par les ministres aux ordonnateurs secondaires sont insuffisants (art. 92).
2. Mme dcret, art. 117, 118.
CHAP. IV,
3.
DETTES DE L'TAT. PAIEMENT.
249
mais seulement devant le ministre des finances, sauf recours au

Conseil d'tat. Ces difficults portent, en effet, sur l'application
des rglements administratifs destins garantir le Trsor contre
l'effet d'ordonnancements irrguliers ou insuffisamment justifis.
Il en est autrement si le payeur, sans lever d'objections contre
l'ordonnancement ou les pices justificatives, conteste les droits
et qualits de la partie qui rclame le paiement, soit en levant
des doutes sur son identit, soit en exigeant qu'elle soit assiste
de son tuteur, mari ou conseil judiciaire, soit en rclamant la
preuve des qualits d'hritier, de mandataire, de syndic de faillite,
en vertu desquelles elle demande le paiement d'un mandat qui
n'est pas dlivr en son nom. L'tat, qui s'est acquitt envers
son crancier en lui dlivrant un titre constatant son droit au
paiement, est dsintress dans la question de savoir qui ce titre
doit profiter 5 mais le payeur, qui ne doit effectuer le paiement que
sur une quittance bonne et valable, libratoire pour le Trsor,
doit s'enqurir des droits et qualits invoqus par le porteur du
mandat ; et, comme ces qualits relvent du droit priv, c'est
l'autorit judiciaire qu'il appartient d'en connatre (').
C'est galement l'autorit judiciaire qu'il appartient de statuer, en cas de saisie-arrt ou de transport de crance. La question
de savoir si l'opposition est valable, si le transport a t dment
notifi au Trsor, et si le cessionnaire a fait des justifications suffiantes pour tre pay au lieu et place du cdant, ne relve que du
droit priv ; aussi les difficults auxquelles elle peut donner lieu
entre le payeur et la partie qui prtend avoir droit au paiement
ne sont-elles pas de la comptence des tribunaux administratifs (2).
d'Etat, 31 dcembre 1841, Mancest ; 15 dcembre 1882, Maurel.
Cf. Tribunal des conflits, 31 octobre 1885, Maicrel.
Un arrt de la Cour de Metz du 12 mai 1859 (Vaissi) nous parait avoir dclin
tort la comptence judiciaire sur une difficult relative la production d'un certificat
destin faire connatre sous quel rgime matrimonial tait plac le porteur du
mandat. La justification requise sur ce point par le payeur ne tendait qu' assurer
la validit de la quittance par application des rgles du droit priv ; elle tait donc
de la comptence des tribunaux judiciaires.
2. Conseil d'tat, 18 septembre 1833, Chartrey ; 16 mai 1839, Corbie.
1. Conseil
250
LIVRE V.
IV. DCHANCE
QUINQUENNALE.
Les trois oprations qui concourent l'acquittement des dettes

de l'tat liquidation, ordonnancement, paiement doivent
tre accomplies dans un dlai de cinq ans partir de l'ouverture
de l'exercice auquel appartient la crance. Ce dlai expir, l'exercice est prim et le crancier est dchu de tout droit contre l'tat.
Ainsi, pour une crance ne le 1er juin 1890, le dlai commence
courir le l6r janvier prcdent, date de l'ouverture de l'exercice
1890, et il expire le 31 dcembre 1894.
Cette prescription particulire, tablie par la loi du 29 janvier
1831, dont nous allons tudier les dispositions, est ce qu'on appelle la dchance quinquennale. Elle ne peut tre oppose qu'aux
cranciers de l'tat et des colonies, non ceux des autres administrations publiques.
En ce qui touche les colonies, l'applicabilit de la dchance
rsulte de l'ordonnance ayant force de loi du 22 novembre 1841
(art. 44 et 45), qui reproduit les dispositions de la loi du 29 janvier 1831, en spcifiant que les crances sont prescrites soit au
profit de l'tat, soit au profit du service local .
En ce qui touche les dpartements, quelques doutes s'taient
levs une poque o leur personnalit n'tait pas encore nettement distingue de celle de l'tat, mais ils ont t depuis longtemps dissips, d'abord par la jurisprudence du Conseil d'tat,
puis par l'article 480 du dcret du 31 mai 1862, qui applique
cette jurisprudence en disposant que les rgles prescrites pour
l'tat s'appliquent aux dpenses des
les dpenses gnrales de
dpartements, sauf en ce qui concerne la dchance quinquennale
laquelle les crances dpartementales ne sont pas soumises .
Quant aux communes et aux tablissements publics, l'inapplicabilit de la dchance n'a jamais fait l'objet d'aucun doute.
Historique de la dchance. De tout temps, les dettes de

l'tat ont t soumises une prescription particulire, soit en
vertu de rgles gnrales, soit en vertu de dcisions spciales vi-
CHAP. IV,
4.
DCHANCE QUINQUENNALE.
251
saut des priodes dtermines de l'arrir. Sous l'ancien rgime,

ces rgles n'taient pas fixes ; elles rsultaient, en fait plutt qu'en
droit, de procds financiers consistant ajourner le paiement des
crances les moins pressantes, les laisser s'accumuler de, manire former un arrir, puis mettre les cranciers de la Couronne en demeure de prsenter leurs titres dans un bref dlai
aprs lequel ils taient forclos (').
L'Afsemble constituante manifesta l'intention de renoncer
ce procd et elle dclara, le 17 juin 1789, que les cranciers de
l'tat taient placs sous la garde de l'honneur et de la loyaut
de la nation franaise . Mais la Convention et le Directoire ne pouvaient pas faire face la fois l'arrir et leurs propres dpenses
dmesurment accrues par les guerres. Ds l'an VI, on revint au
systme des dchances, qui fut mme combin avec la rduction
des dettes par la loi du 24 frimaire an VI sur le tiers consolid.
Puis le Consulat, l'Empire, la Restauration dictrent successivement des lois de dchance pour hter la liquidation, pour ragir
contre la ngligence des cranciers, peut-tre aussi pour en faire
profiter l'tat.
C'est ainsi que furent successivement rendus : le dcret du
25 fvrier 1808, qui frappe de dchance les crances antrieures
au 1er vendmiaire an V et ordonne de produire dans le cours de
l'anne 1808, c'est--dire dans un dlai de dix mois, tous les titres
de l'arrir form de l'an V l'an IX ; le dcret du 13 dcembre 1809 et la loi du 15 janvier 1810, qui fixent un dernier
dlai pour la liquidation de cet arrir ;
la loi du 25 mars 1817,
qui enjoint de produire, dans un dlai de six mois, les titres des
crances antrieures 1816 ; enfin la loi du 17 aot 1822 qui,
aprs avoir ouvert au ministre des finances les crdits ncesssaires
pour le paiement des crances liquides, clt l'arrir antrieur
1816 et dclare. teintes et amorties dfinitivement au profit
de l'tat les rentes et crances de toute nature dont l'inscription ou le paiement n'aurait pas t rclam avant le 1er avril 1823,
pour les cranciers domicilis en Europe (2).
1. Voy. Dareste, la Justice administrative en France, p. 292.
8. Voy. Dumesnil et Pallain, Lgislation du Trsor public, p. 397
et suiv.
252
LIVRE V.
Toute cette lgislation de la dchance ne se composait, comme

on le voit, que de dispositions successives, visant des arrirs
dtermins ; elle ne contenait pas encore de rgles permanentes,
fonctionnant en quelque sorte automatiquement, atteignant les
arrirs venir mesure qu'ils se reformeraient, tenant en veil
les cranciers de l'tat, sans les exposer de ruineuses surprises.
Ces rgles permanentes ne furent dictes qu'au lendemain de la
Rvolution de 1830, par la loi de finances du 29 janvier 1831,
qui est encore aujourd'hui la loi de la matire.
Nature de la dchance tablie par la loi du 29 janvier 1831.

D'aprs l'article 9 de la loi de 1831, seront prescrites et dfmitivel'tat toutes crances qui, n'ayant pas t
ment teintes au profit de
acquittes avant la clture des crdits de l'exercice auquel elles
appartiennent, n'auraient pu, dfaut de justification suffisante,
tre liquides, ordonnances et payes dans un dlai de cinq annes,
partir de l'ouverture de l'exercice .
Cette rgle a paru ncessaire pour le bon ordre des finances,
car l'tat ne peut pas rester pendant trente ans dans l'incertitude
de ses charges ; mais elle cesserait d'tre juste si un crancier de
l'tat pouvait encourir la dchance par suite de retards imputables aux agents de l'administration, ou de contestations rgulirement engages devant le juge comptent. C'est poiuquoi l'article 10 de la loi de 1831 dclare que la dchance n'est pas
applicable aux crances dont l'ordonnancement et le paiement
n'auraient pas pu tre effectus dans les dlais dtermins, par
le fait de l'administration, ou par suite de pourvois forms devant
le
Conseil d'tat .
Quelle est la nature juridique de cette forclusion? Est-ce une

prescription ou une dchance? Elle a la fois ces deux caractres.
Elle est une prescription en ce sens qu'elle teint non seulement
le droit au paiement, mais la dette mme de l'tat ; elle rend toute
liquidation impossible parce qu'elle supprime la crance liquider. C'est l un point important, et par lequel la loi de 1831 diffre des lois antrieures de dchance. Celles-ci visaient plutt les
justifications faire que les droits acquis et dj justifis ; du
moins les lois de 1810, de 1817 et de 1822 avaient toujours t
CHAP. IV,
4.
253
interprtes et appliques en ce sens ; la loi de 1831, au contraire,

atteint les droits acquis et justifis, par cela seul qu'ils n'ont pas
reu leur pleine et entire excution dans les dlais au moyen
d'un ordonnancement suivi d'un paiement. Dans ce cas, disent
trs justement MM. Dumesnil et Pallain, le fond du droit se
trouve atteint et l'tat compltement libr (').
Mais en mme temps, la dchance quinquennale est une dchance proprement dite, oprant avec une rigueur qu'aucun
moyen de fait ou de droit ne peut temprer, en dehors des deux
cas uniques prvus par l'article 10, savoir : le fait de l'administration, ou le pourvoi devant le Conseil d'tat. C'est pourquoi la
dchance n'est pas suspendue par les causes qui suspendent la
prescription. Contrairement la rgle contra non valentem agere
non currit prescriptio, et l'article 2252 du Code civil, la dchance
est encourue par le mineur ou par l'interdit aussi bien que par le
majeur jouissant de ses droits (2).
On comprend d'ailleurs que la dchance ne puisse pas, comme
la prescription de droit civil, tre influence par la situation personnelle du crancier, puisqu'elle se fonde uniquement sur la situation du dbiteur, c'est--dire du Trsor.
interrompent la dchance. L'article 10 de

la loi du 29 janvier 1831 mentionne deux causes d'interruption de
Des causes qui
la dchance.
La premire est le fait de l'administration. Elle se produit lorsque
l'administration, saisie en temps utile de la rclamation et des
pices l'appui, n'a pas liquid et ordonnanc la crance avant
l'expiration du dlai. Peu importe, d'ailleurs, que le retard provienne d'une ngligence ou de formalits lgitimes de vrification.
Le crancier est l'abri de la dchance par cela seul qu'il s'est
la lgislation du Trsor public, p. 437.
2. Conseil d'tat, 13 janvier 1883, Arbinet : Considrant que les requrants ne
sauraient invoquer les dispositions de l'article 2252 du Code civil qui suspend le
cours de la prescription en faveur des mineurs; qu'ils ne pourraient se prvaloir que
des exceptions dictes par l'article 10 de la loi du 29 janvier 1831, dans les cas o
1. Trait de
l'ordonnancement et le paiement des crances n'ont pu tre effectus dans les dlais
dtermins, par le fait de l'administration, ou par suite de pourvoi form devant le
Conseil d'tat...
254
LIVRE V.
mis en instance en temps utile auprs du ministre comptent; c'est

pourquoi l'article 10 dispose que tout crancier a le droit de se
faire dlivrer par le ministre comptent un bulletin nonant la
date de sa demande et les pices produites l'appui . La demande
dont il s'agit tant une demande de liquidation, elle ne peut, en
principe, tre valablement prsente qu' l'autorit qui a qualit
pour liquider. Aussi, la dchance ne serait-elle point interrompue
par- une ptition adresse aux Chambres ou au Prsident de la
Rpublique, du moins jusqu'au renvoi qui pourrait en tre fait au
ministre comptent.
La jurisprudence du Conseil d'tat admet cependant qu'une
rclamation adresse au prfet, dans un service o il reprsente
l'tat, interrompt la dchance, le prfet tant alors considr
comme le dlgu du ministre liquidateur (').
Elle admet galement que la dchance est interrompue par une
demande en justice, quand il s'agit d'une crance litigieuse pouvant tre directement rclame devant le tribunal civil ou le conseil
de prfecture. Rigoureusement, on aurait pu exiger que la citation
ft prcde d'une demande de liquidation adresse au ministre ;
mais il n'arrive gure qu'on plaide contre l'tat sans avoir subi un
refus de paiement de la part de ses reprsentants ; c'est pourquoi
l'on prsume que la demande en justice constate par elle-mme un
fait de l'administration ayant fait obstacle la reconnaissance et
l'acquittement de la dette. Mais la dchance ne serait pas interrompue par une demande forme devant une juridiction incomptente, ni plus forte raison par un simple commandement, bien
que ce soient l des cas d'interruption de la prescription d'aprs
les articles 2244 et 2246 du Code civil (2).
La seconde cause d'interruption de la dchance, c'est un pourvoi form devant le Conseil d'tal. Cette rgle se confond-elle avec
la prcdente, et s'agit-il ici de toute instance engage devant le
Conseil d'tat sur une crance litigieuse? Non, car s'il en tait
ainsi, il n'y aurait- pas de raison de distinguer entre le pourvoi
.
1. Conseil d'tal, 2-z juin 1850, Bernard; 10 janvier 1856, Billard; 25 fvrier 1881, Raveaud (solution implicite); 12 janvier 1891, Dufourcq.
2. Conseil d'tat, 19 mai 1853, Touillet.
CHAP. IV,
4.
255
devant le Conseil d'tat et les autres instances dont nous venons

de parler. Le pourvoi dont il est ici question est celui qui est
form contre la liquidation, spcialement contre un refus de liquidation fond sur la dchance. La loi n'a pas voulu que la dchance puisse surprendre le ci'ancier, au moment mme o il la
conteste devant le Conseil d'tat, et o il prouve peut-tre qu'elle
lui tait oppose tort.
Quelles crances sont frappes de dchance. La dchance
atteint toutes les crances d'un exercice prim, c'est--dire toutes
celles qui sont nes d'un service fait ou de droits acquis au cours
d'un exercice dont l'ouverture remonte plus de cinq ans (').
Il n'y a pas faire de distinction entre les causes de la dette ni
entre les diverses qualits que l'tat a pu avoir en la contractant.
Que cette dette rsulte de dcisions prises dans l'exercice de la puissance publique, ou d'actes de gestion faits pour assurer un service de
l'tat, ou d'engagements pris par l'tat propritaire administrant
son domaine priv, ou de restitutions dues par le Trsor pour impts
l'article 1er de l'ordonnance du 14 septembre 1822, reproduit par l'article 6
du rglement de 1862, sont seuls considrs comme appartenant un exercice les
services faits et les droits acquis du Ier janvier au 31 dcembre de l'anne qui lui
donne son nom .
Le service fait consiste dans l'accomplissement matriel du service, tel que l'excution d'un ouvrage on partie d'ouvrage, la livraison d'une fourniture, l'exercice d'une
fonction ou emploi, etc.
Le droit acquis rsulte du service fait, et aussi de tout acte ou vnement quelconque ayant engendre' une crance contre l'tat, tel qu'une vente ou autre contrat,
un dommage rsultant de travaux publics ou d'un autre fait engageant la responsabilit de l'tat.
En matire de dommages, si les consquences du fait dommageable ont t retardes par diverses causes, par exemple si la perte de force motrice d'une usine ne
s'est produite que quelque temps aprs l'excution des travaux en rivire qui l'ont
occasionne, on doit considrer la date du dommage subi, non celle du travail public
qui l'a caus, et qui a pu d'abord tre inoffensif (avis des sections runies des
travaux publics et des finances du 23 novembre 1875). Mais on ne doit pas retarder le point de dpart de la dchance jusqu'au jour o le dommage et ses causes
ont t judiciairement constats. Ainsi la crance qu'une compagnie d'assurances
prtend avoir contre l'tat, aprs avoir indemnis le propritaire d'une maison incendie par la faute de troupes qui y taient loges, remonte l'anne o l'incendie
a eu lieu, et non la date du paiement de l'indemnit, ou de la dcision de justice
qui a dclar l'tat responsable (9 fvrier 1883, Cie la Providence). Une crance
d'indemnit contre l'Etat pour homicide ou blessures par imprudence imputables des
agents, remonte l'poque de l'accident et non celle des jugements qui ont constat
la faute (13 janvier 1888, Arbinel).
1. D'aprs
256
LIVRE V.
indment perus, la rgle est la mmeC). Il n'y a pas distinguer

non plus entre les obligations auxquelles pourvoit explicitement
le budget et celles qui rsulteraient de causes non prvues. La
dchance atteint tout droit, toute action, toute prtention tendant
constituer l'tat dbiteur quelque titre que ce soit. Cette interprtation est seule conforme au texte et l'esprit de la loi du
29 janvier 1831, car l'article 9 dit : toutes crances et son but
est de clore l'arrir, et d'empcher qu'il ne s'en forme aucun
l'avenir, du moins pour une priode de plus de cinq ans.
Mais si la dchance est gnrale et absolue pour les crances,
elle n'atteint pas les rclamations qui se fondent non sur un droit
de crance, mais sur un droit de proprit, et qui tendent la revendication de biens que l'tat dtiendrait titre de propritaire ou
de dpositaire. Cette rserve s'applique notamment la demande
en restitution du capital d'un cautionnement dpos au Trsor, ou
la revendication d'une succession apprhende par l'tat comme
succession en dshrence. Toutefois, des difficults s'tant leves
sur ces deux points, quelques explications sont ncessaires.
1. demandes en restitution de cautionnement. En ce qui touche
les demandes en restitution des capitaux de cautionnement ('), le
ministre des finances soutint, aprs la promulgation de la loi
de 1831, qu'elles taient atteintes par la dchance quinquennale ;
mais, cette opinion ayant rencontr de srieuses objections, il crut
ncessaire de la faire sanctionner par un texte. En consquence,
lors de la prsentation de la loi du 9 juillet 1836, portant rglement
dfinitif du budget de 1833, il introduisit dans le projet soumis
aux Chambres une disposition dclarant la dchance applicable
aux capitaux des cautionnements aussi bien qu'aux intrts. Mais
cette proposition fut rejete 'par la Chambre des dputs, conformment aux conclusions de sa commission, dont M. Dufaure tait
rapporteur (3).
1. Conseil d'Etat, 2 aot 1889, Compagnie d'assurances la
Garonne; 5 fvrier 1S92,
Chemin de fer de l'Est.

2. Nous ne parlons que des capitaux des cautionnements parce qu'il ne peut pas y
avoir de question pour les intrts, qui ne donnent lieu qu' une crance soumise
la dchance quinquennale.
3. Moniteur du il mai 1836, 2 suppl.
CHAP. IV,
4.
257
Le ministre des finances fit alors valoir la ncessit o se trouvait le Trsor d'tre libr, avant l'expiration du dlai de trente
ans, de la garde et du remboursement des cautionnements restituer. Cette libration, qui lui avait t refuse sous forme de dchance, lui fut accorde sous la forme d'un versement la Caisse
des dpts et consignations ne prjudiciant pas aux droits des
cranciers. De cette transaction est sorti l'article 16 de la loi du
9 juillet 1836, ainsi conu : Le montant des cautionnements
dont le remboursement n'aura pas t effectu par le Trsor
public, faute de productions ou de justifications suffisantes, dans
la cessation des fonctions du titu le dlai d'un an compter de
laire ou de la rception des fournitures et travaux, pourra tre
intrts la Caisse des dpts et consigna vers en capital et
tions, la conservation des droits de qui il appartiendra. Ce
versement librera dfinitivement le Trsor public.
Il rsulte de l que les actions appartenant au titulaire du cautionnement, ou ses hritiers ou ayants cause, peuvent tre exerces pendant le dlai de la prescription trentenaire. Toutefois, si,
au moment du dpt la Caisse des consignations, le capital du
cautionnement n'tait pas intact, par suite d'un prlvement opr
pour dbet et non couvert par un versement complmentaire, nous
pensons que la rclamation de la portion saisie ne pourrait pas durer trente ans ; dans ce cas, en effet, la dcision ministrielle qui
aurait dclar le dbet, et qui en aurait imput le montant sur le
cautionnement, serait dfinitive l'gard du titulaire de ce cautionnement s'il ne l'avait pas attaque dans les dlais du recours
contentieux, ou si, l'ayant attaque, il n'en avait pas obtenu l'annulation.
II. Revendication de successions contre l'Etat. En ce qui touche
la ptition d'hrdit forme contre l'tat envoy en possession
d'une succession rpute vacante, des dissentiments srieux se
sont produits, non seulement devant les tribunaux judiciaires et
administratifs, mais encore au sein mme de l'administration. En
1844, lors d'un litige soumis au Conseil d'tat sur la question de
dchance, les avis les plus diffrents furent mis par le Conseil
d'administration de l'enregistrement et des domaines, qui dclarait la dchance applicable, par le directeur gnral de ce service
II.
17
258
LIVltE V.
et par le directeur du contentieux qui se prononaient en sens

contraire, par le ministre des finances qui, tout en concluant
l'application de la dchance, reconnaissait que la question tait
douteuse et transmettait au Conseil d'tat les divers avis de son
dpartement en demandant qu'elle ft rsolue dans un esprit
de justice et non de fiscalit . A ces intressants documents s'en
joignait un plus prcieux encore, une remarquable consultation
de M. Vivien, qui tait momentanment rentr daiis les rangs du
barreau de Paris.
L'illustre jurisconsulte n'hsitait pas se prononcer contre
l'application de la dchance quinquennale : L'tat, disait-il,
hritier de par la loi civile, ne peut altrer cette qualit spciale
par l'application des rgles tablies pour les actes de l'administration. Il procde en vertu du Code civil, il doit subir les conditions de son titre. Le Code, en lui confrant une succession, admet
tout hritier la lui rclamer pendant trente ans ; l'tat ne peut
point chapper cette rgle ce serait diviser son droit et mutiler
la loi mme qui a constitu sa proprit... L'tat hritier ne diffre
pas de tout autre hritier ; il jouit des mmes droits et est soumis
aux mmes recours et aux mmes prescriptions. L'hritier qui l'vinc n'est point un crancier ; c'est un propritaire qui revendique sa
chose, qui la loi commune a donn trente ans pour la rclamer,
quel que soit celui qui la dtient. Tels sont les vrais principes et
leur application prvient les injustices et les normits qui rsulteraient d'une interprtation abusive de la loi de 1831 (').
Conformment ces conclusions, le Conseil d'tat a jug, par
arrt du 26 juillet 1844 (Pellegrini), que la dchance de la loi de
1831 ne peut tre oppose aux hritiers qui rclament les sommes dont l'tat s'est fait envoyer en possession titre de dshrence .
Nous n'hsitons pas penser que telle est la vraie doctrine, la
seule qui soit justifie par les textes, par la situation juridique que
le Code civil cre l'tat, par les devoirs de justice et de probit
qui s'imposent lui l'gard des hritiers inconnus : les textes,
,
consultation et les avis ci-dessus .ont t publis par

Tallain, op. cit., p. 425 et suiv.
1. Cotte
MM.
Dumesnil et
CHAP. IV,
4.
259
car l'article 9 de la loi de 1831 ne parle que des crances, et le droit

de l'hritier sur la succession que la loi lui dfre n'est pas une
crance, mais un droit de proprit dont la mort de son auteur l'a
instantanment investi ; la situation juridique rsultant du
Code civil, car l'tat envoy en possession n'est pas proprement
parler un hritier, mais un successeur irrgulier assimilable un
administrateur des biens vacants, soumis aux mmes formalits
qu'un hritier bnficiaire, et oblig de restituer si un hritier du
sang se prsente dans le dlai de la prescription trentenaire ('). Il
suit de l que la succession en dshrence n'est pas, pendant ce
dlai, un patrimoine de l'tat, mais un dpt dont il peut avoir
rendre compte ; les devoirs de justice et de probit, parce que
l'hritier peut ignorer l'envoi en possession de l'tat, le dcs
mme de son auteur ; la loi lui donne trente ans, partir de ce
dcs, pour faire valoir ses droits contre tout dtenteur; l'tat,
qui doit protger les transmissions hrditaires voulues par la loi,
ne saurait y mettre obstacle son profit par une sorte de confiscation.
III. Crances dpendant de succession en dshrence. La plupart
des considrations qui prcdent permettent de rsoudre, dans
le mme sens, une autre question qui a galement donn lieu
controverse : celle de savoir si la dchance quinquennale teint
les dettes d'une succession en dshrence administre par le domaine. Le Conseil d'tat s'est prononc pour l'affirmative par un
arrt du 12 avril 1843 (Sallentin), qui dcide que la crance du
rclamant sur la succession en dshrence est soumise aux dispositions des lois qui rgissent la dette publique, partir de l'poque
o l'tat a t envoy en possession de ladite succession . Mais
cet arrt est antrieur celui du 26 juillet 1844 (Pellegrini) cidessus rapport, et sa solution aurait sans doute t diffrente si le
Conseil d'tat avait pu s'inspirer des principes reconnus en 1844.
En effet, les raisons de dcider sont les mmes : si l'tat est administrateur plutt que possesseur de la succession en dshrence,
tant, que l'action en revendication est ouverte, il en rsulte que
cette succession ne se confond pas encore avec les biens de l'tat,
l. Code civil, art.
769 et
suiv.
260
LIVRE V.
qu'elle conserve son identit et sa comptabilit propres. Patrimoine priv, grev de dettes prives, elle ne peut tre rgie par
la lgislation de la dette publique. Elle ne le sera qu' partir du
jour o la possession de l'tat aura cess d'tre conditionnelle et
o la consolidation de son titre aura cr une novation complte
dans la personne du dbiteur.
Contestations sur la dchance. Les contestations sur la dchance sont des contestations sur la liquidation ; elles ne peuvent
donc relever que du ministre liquidateur, sauf recours au Conseil
d'tat, et cela alors mme que le contentieux de la crance liquider ressortirait au conseil de prfecture ou au tribunal civil.
Ces juridictions sont radicalement incomptentes pour statuer sur
une question de dchance, de quelque manire qu'elles en soient
saisies : soit par la partie venant contester devant elles une
dchance oppose par le ministre, soit par le reprsentant de
l'tat venant tort demander ces tribunaux de prononcer la dchance contre le crancier. De telles conclusions ne sauraient
en effet droger aux rgles de comptence, qui sont d'ordre public (').
Rsulte-t-il de l que l'tat, actionn devant le conseil de prfecture ou devant un tribunal civil, en paiement d'une crance
frappe de dchance, doit laisser le dbat suivre son cours sans
faire connatre l'obstacle qui sera mis la liquidation ? Non sans
doute, car s'il est vrai que le crancier demandeur plaide ses risques et prils, il n'en doit pas moins tre averti qu'il s'engage
dans des frais frustratoires. Le ministre peut donc opposer la dchance, par une dcision spciale, ds qu'il est touch par la
demande en justice ou mme par le mmoire qui doit tre remis
dcisions qui dclarent l'incomptence des conseils de prfecture, on
peut citer: Conseil d'tat, 25 novembre 1842, Plossard; 12 aot 1854, Reig;
10 janvier 1856, Thib.ousl; 5 fvrier 1857, Charpentier; 4 fvrier 1858, Hubaine ;
d'tat a
28 mai 1862, Roumagoux, etc. Dans l'affaire juge en 1854, le Conseil
relev d'office l'incomptence du conseil de prfecture.
Parmi les dcisions qui dclarent l'incomptence des tribunaux judiciaires, on peut
citer: Conseil d'tat sur conflit, 16 mai 1S39, Reversai; 28 mai 1838, Chevrier;
7 dcembre 1844, Finot; 28 aot 1841, de Sainl-Priest.
Cf. Serrigny, Comptence administrative, t. II, p. 198; Dumesnil et Pallain, op.
cit., p. 434.
1. Parmi les
CHAP.
IV, 4.
261
au prfet pralablement toute instance judiciaire contre l'tat (').

Rien ne ferait d'ailleurs obstacle ce que cette dcision ministrielle ft dfre au Conseil d'tat avant tout dbat au fond, et
mme au cours de ce dbat, car il ne saurait y avoir litispendance
entre l'instance sur le fond et l'instance sur la dchance dont
l'objet est essentiellement distinct.
Par la mme raison, le ministre qui s'est abstenu d'opposer la
dchance devant le conseil de prfecture peut l'opposer devant le
Conseil d'tat au cours de l'instance d'appel. Mais l'exception de
dchance qu'il peut ainsi soulever, soit dans son recours, soit
dans ses observations en dfense, n'en conserve pas moins son
caractre de dcision ministrielle. Il en rsulte qu'elle ne peut se
produire que sous la signature du ministre, non sous celle de son
avocat 5 celui-ci a qualit pour prendre des conclusions, mais non
pour prendre des dcisions, et le ministre ne peut pas lui dlguer
ce dernier pouvoir. L'exception de dchance prsente devant le
Conseil d'tat sous la seule signature de l'avocat du ministre ne
serait donc pas recevable (2).
Une autre consquence de cette distinction, que nous avons dj
plus d'une fois signale, entre le contentieux de l'obligation et
le contentieux de la liquidation qui comprend celui de la dchance,
c'est que le ministre qui veut opposer la dchance une crance
rclame en justice, ne pourrait pas pour cela dcliner la comptence du juge du fond et lever le conflit. La question de dchance n'a point, en effet, le caractre d'une question prjudicielle
tenant en suspens le jugement de la crance (3). Le conflit ne pourrait tre lev que si le juge civil, saisi du contentieux de la
crance, prtendait se saisir d'une question de dchance qui ne
relve que du ministre liquidateur, sauf recours au Conseil d'tat.
Que dcider cependant si le ministre a laiss discuter la question de dchance devant un tribunal incomptent, et si elle a t
tranche contre lui par un jugement pass en force de chose juge?
Le respect d l'autorit de la chose juge doit faire accepter
cette dcision, si irrgulire qu'elle puisse tre, car la prsomp1. Conseil d'tat, 14 janvier 1842, de Sainte-Marie d'Agneaux.
2. Conseil d'tat, 22 novembre 1889, min. des trav. publics c. A'icquevert.
3. Conseil d'tat sur conflit, 23 juillet 1844, commune de Riel-les-Baux.
262
LIVRE V.
tion de vrit qui s'attache aux jugements dfinitifs couvre le vice

d'incomptence comme les autres vices dont ils peuvent tre entachs. Cette solution, conforme aux principes que nous avons exposs dans une autre partie de cet ouvrage ('), a t consacre par
un arrt solennel de la Cour de cassation du 7 dcembre 1830 et
par un arrt du Conseil d'tat du 17 mai 1855 (Benech). Considrant, dit ce dernier arrt, qu'il est intervenu un jugement par
lequel le tribunal, nonobstant la dchance dont il avait retenu la
connaissance^), a condamn l'tat restituer aux hritiers du
sieur Benech les sommes par eux rclames, et que ce jugement
est pass en force de chose juge 5 qu'ainsi il y a chose juge tant
sur la question de savoir si l'tat tait dbiteur desdites sommes, que
sur la question de savoir si la dchance tait opposable aux hritiers
du sieur Benech, et que ds lors notre ministre de la marine n'a
pu, sans violer l'autorit de la chose juge, leur appliquer cette
dchance par sa dcision en date du
Le ministre a-t-il le droit de renoncer, en faveur d'un crancier

de l'tat, soit la dchance acquise, soit une dchance
venir? Nous pensons, avec MM. Dumesnil et Pallain, que ce
droit ne lui appartient pas : Le ministre, disent ces auteurs,
serait radicalement incapable de relever les cranciers de l'tat
des dchances et premptions qu'ils auraient encourues, car dans
ce cas, il s'agirait d'aliner un droit acquis l'tat, puisque la
renonciation aurait pour effet de faire revivre des crances teintes,
ce qui serait formellement contraire aux lois d'ordre public sur
les dchances (8).
On doit conclure de l que toute convention entre un ministre
et un crancier de l'tat, tendant affranchir ce dernier d'une dchance encourue, ou renoncer celle qu'il pourrait encourir,
serait radicalement nulle 5 elle ne ferait pas obstacle ce que la
dchance ft invoque par le successeur du ministre qui aurait
pris cet engagement et par ce ministre lui-mme. Mais si le mip. 508 et suiv., spcialement p. 511. Cf. Serrigny, Comptence
administrative, t. III, p. 200.
2. Un dclinatoire propos devant le tribunal avait t rejet, et le conflit n'avait
pas t lev.
s. Dumesnil et PallaiD, op. cit., p. 26.
1. Voy. t. Ier,
CHAP.
IV, 4.
263
nistre ne peut pas valablement renoncer la dchance, il faut

bien reconnatre qu'il peut, en fait, y renoncer tacitement, car il
a seul qualit pour l'opposer ; s'il s'abstient, le Conseil d'tat ne
peut pas l'opposer d'office sa place, ce qui serait s'ingrer dans
les oprations de liquidation et empiter sur le domaine de l'administration active.
La mme rserve s'impose au Conseil d'tat, lorsque le ministre
renonce une dchance prcdemment oppose en rapportant
la dcision par laquelle il l'avait prononee. En pareil cas, le
Conseil s'est toujours born donner acte la partie de la dcision qui rapporte la dchance contre laquelle elle rclamait, et il
termine l'affaire par un arrt de non-lieu statuer (1). En effet, les
dcisions ministrielles rendues en matire de liquidation et de
dchance ne constituent pas, en faveur de l'tat, des jugements
qui ne pourraient pas tre rtracts, mais de simples dcisions administratives qui peuvent tre rapportes par leur auteur. D'un
autre ct, on doit prsumer, non que le ministre a voulu lser
l'tat en le privant d'une prescription acquise, mais seulement
qu'il a reconnu que la dchance n'tait pas encourue ; s'il s'est
tromp sur ce point, nulle juridiction ne peut prendre d'office la
dfense des droits du Trsor contre le reprsentant mme de
l'tat.
Rsulte-t-il de l que l'tat soit sans dfense contre toute erreur
ou tout abus d'un ministre liquidateur qui priverait le Trsor des
dchances qui lui sont acquises ? Non, car le mcanisme de notre
comptabilit publique crerait, en pareil cas, de srieux obstacles
au paiement d'une dette teinte. Il appartient en effet au payeur,
lorsque les nonciations du mandat ou les pices justificatives lui
rvlent que la dpense appartient un exercice prim, et qu'elle
n'est pas impute sur un crdit spcial vot pour l'acquitter, de
suspendre le paiement, et de signaler la dchance encourue,
dans la dclaration crite et motive qu'il doit remettre au porteur
du mandat et au ministre des finances pour expliquer son refus
de paiement (2).
1. Conseil d'tat, 13
2. Dcret du 31
aot 1851, Bermond de Vaulx;

mai 1862, art. 91.
12
aot 1879, Esquinr,
264
LIVRE
T.
Le ministre liquidateur serait ainsi appel examiner de nouveau la question, et il aurait le droit d'invoquer la dchance
nonobstant tout ordonnancement antrieur, car cet ordonnancement n'aurait pu confrer un droit irrvocable au crancier (l). Si
le ministre croyait devoir passer outre aux observations du payeur
et lui adressait une rquisition, celui-ci pourrait encore en rfrer
au ministre des finances, car l'absence de crdit est un des cas o
la difficult souleve par le payeur ne peut tre rsolue que par
une dcision concerte entre ce ministre et le ministre ordonna-
teur (2).
On voit par l que, si le Conseil d'tat n'a pas qualit pour opposer d'office la dchance, les droits de l'tat n'en sont pas moins
sauvegards ; ils le sont, ou du moins ils peuvent l'tre, par le
payeur au lieu et place de la juridiction contentieuse.
1. Conseil d'tat, 16 fvrier 1870, Delaubier.
2. Dcret
du
31
mai 1862, art. 91, in fine.
CHAPITRE V
CONTENTIEUX DES CONTRIBUTIONS DIRECTES
Les contributions directes peuvent donner lieu plusieurs espces de rclamations contentieuses, parmi lesquelles on distingue :
1 les demandes en dgrvement, qui tendent obtenir la dcharge
ou la rduction d'une contribution mal tablie ; 2 les demandes
en mutation de cote, qui ont pour but de transfrer une imposition
d'un contribuable un autre, par suite d'un changement survenu
dans la proprit de la matire imposable ; 3 les demandes d'inscription au rle, par lesquelles un contribuable omis sur un rle
demande y tre port ; 4 les rclamations contre les oprations
cadastrales, qui sont diriges contre des oprations et dcisions
servant de base la rpartition de l'impt foncier sur les proprits
non bties ; 5 les demandes en cessation ou en annulation de poursuites, par lesquelles le contribuable conteste les mesures coercitives prises contre lui pour l'obliger au paiement de l'impt ;
6 les demandes en dcharge de cotes irrecouvrables et indment imposes, par lesquelles les agents de perception demandent tre
exonrs du recouvrement de certaines cotes ; 7 les rclamalions relatives aux taxes assimiles, taxes de nature diverse qui,
sans tre de vritables impts directs, sont recouvres dans les
mmes formes.
Examinons successivement ces diffrents recours contentieux.
I.
DEMANDES EN DGRVEMENT.
Nature et objet de ces demandes. Les contributions directes

tant perues au moyen de rles qui sont excutoires et font titre
266
LIVRE V.
contre le contribuable, il en rsulte que celui-ci doit prendre l'initiative d'une rclamation toutes les fois qu'il se croit surtax.
Cette rclamation constitue la demande en dgrvement, qui prend
le nom de demande en dcharge ou en rduction selon qu'elle tend
un dgrvement total ou partiel. Ces demandes ressor'tissent au
conseil de prfecture en vertu de l'article 4, 4, de la loi du 28 pluvise an VIII, d'aprs lequel il prononce sur les demandes des
particuliers tendant obtenir la dcharge ou la rduction de leur
cote de contributions directes .
La demande en dgrvement, qui attaque un article du rle
comme erron et lsant un droit, ne doit pas tre confondue avec
la demande en remise ou en modration qui n'attaque pas le rle, et
qui tend seulement obtenir de l'administration une dcision de
pure quit, dispensant le contribuable d'acquitter tout ou partie
de sa cotisation, raison de pertes ayant diminu ses ressources.
Aussi la demande en remise ne doit pas tre porte devant la juridiction contentieuse, mais devant le prfet, sauf recours au ministre des finances agissant comme suprieur hirarchique (*).
La demande en dgrvement ne doit pas non plus tre confondue avec l'action en rptition que le contribuable peut former, pendant un dlai de trois ans, contre les agents qui auraient tabli ou
recouvr des contributions non autorises par la loi du budget.
Cette action, cre par la loi de finances du 15 mai 1818 (art. 94),
confirme chaque anne par la disposition finale de la loi du budget, met en jeu la responsabilit personnelle des agents et ressortit
exclusivement aux tribunaux judiciaires (2).
Pour que l'action en rptition soit ouverte, il ne suffit pas que
des illgalits aient t commises dans l'tablissement ou la perception d'un impt autoris par le lgislateur, il faut que l'impt
manque absolument de base lgale comme n'ayant pas t autoris
1. Arrt du 24 floral an VIII, art. 28.
2. Cette disposition est ainsi conue :
Toutes contributions directes ou indirectes autres que celles autorises ou maintenues par la prsente loi, quelque titre
et sous quelque dnomination qu'elles se peroivent, sont formellement interdites;
peine, contre les autorits qui. les ordonneraient, contre les employs qui confectionneraient les rles et tarifs, et ceux qui en feraient le recouvrement, d'tre poursuivis comme concussionnaires, sans prjudice de l'action en rptition pendant trois
annes...
CHAP. V.
CONTENTIEUX DES CONTRIBUTIONS DIRECTES.
267
par la loi annuelle du budget. L'action en rptition sert en effet

de sanction la prrogative des Chambres en matire budgtaire,
au droit qu'ont les citoyens de rsister aux impts que le Parlement n'aurait pas consentis ; mais elle n'a pas pour but de transfrer de la juridiction administrative l'autorit judiciaire le
jugement de toutes les questions de lgalit que peut soulever la
perception de l'impt.
Bien plus, la juridiction administrative reste comptente, concurremment avec les tribunaux judiciaires, mme sur les questions
de lgalit de la taxe qui se rattacheraient un prtendu dfaut
d'autorisation. Le Conseil d'tat s'est expressment prononc en ce
sens dans une espce o le contribuable rclamait le dgrvement
de centimes additionnels communaux en se fondant sur ce qu'ils
excdaient le nombre des centimes autoriss par la loi du budget ('). Mais, mme dans ce cas, la'demande en dgrvement et
l'action en rptition n'en n'ont pas moins un objet trs diffrent,
puisque la premire est dirige contre le rle afin d'en empcher
le recouvrement, tandis que le second vise les agents de l'administration et tend leur faire restituer, de leurs deniers personnels, les taxes dont ils auraient rclam ou effectu le recouvrement
sans l'autorisation de la loi.
La comptence du conseil de prfecture sur cette question de
lgalit se rattache d'ailleurs aux pouvoirs gnraux du juge de
l'impt, pouvoirs que nous devons maintenant prciser en ce qui
touche le jugement des demandes de dgrvement.
tendue et limites de la juridiction du conseil de prfecture.
Le conseil de prfecture n'a pas seulement vrifier les faits et
1. Conseil d'tat, 26 juillet 1854, Laurentie : Considrant qu'aux termes de
l'article 4 de la loi du 28 pluvise an VIII, les conseils de prfecture sont chargs de
statuer sur les demandes des particuliers tendant obtenir la dcharge ou la rduc-
tion de leur cote de contributions directes ; que pour l'exercice de cette attribution,
et au cas o le rclamant soutient que la contribution ne serait pas autorise par la
loi, les conseils de prfecture ont ncessairement le pouvoir de vrifier si l'impt a
une base lgale ; que la disposition des lois de finances, qui a ouvert aux contribuables le droit d'intenter devant les tribunaux une action en rptition des impts qui auraient t perus sans l'autorisation de la loi, n'a eu ni pour but ni pour
effet de modifier les attributions confres aux conseils de prfecture par l'article 4
de la loi du 28 pluvise au VIII...
268
LIVRE V.
les valuations qui ont servi de base une imposition conteste ;

il est aussi appel se prononcer sur la rgularit et sur le caractre obligatoire de toutes les dcisions administratives en vertu
desquelles l'impt est peru. Telles sont les dlibrations des conseils gnraux ou municipaux relatives l'imposition de centimes
additionnels dpartementaux ou communaux ; tels sont aussi les
arrts prfectoraux et les dcrets du Chef de l'tat qui rendent ces
dlibrations excutoires. Quoique ces actes aient au plus haut
degr le caractre d'actes de la puissance publique, il appartient
au conseil de prfecture d'en apprcier la lgalit, parce que celle
de l'impt en dpend^). La jurisprudence dcide mme que la
comptence du juge de l'impt est si absolue en cette matire,
qu'elle exclut celle du Conseil d'tat statuant comme juge de
l'excs de pouvoir : de telle sorte que tout recours directement
form devant lui, contre des dlibrations et dcisions servant de
base l'impt, doit tre dclar non recevable (2).
Cette plnitude de juridiction du conseil de prfecture prend
une extension plus grande encore quand il s'agit du contentieux
de certaines taxes assimiles, telles que les taxes de curage, de
pavage, de pturage les taxes syndicales, etc..
Dans beaucoup de cas, la lgalit de ces taxes est subordonne
non seulement la rgularit intrinsque des actes administratifs
qui autorisent la perception, mais encore ce qu'on pourrait appeler leur rgularit extrinsque, c'est--dire celle qui dpend de
Circonstances, de constatations administratives sans lesquelles
l'impt ne pourrait pas tre lev. Ainsi les taxes de curage ne peuvent tre lgalement perues que conformment aux rglements
ou anciens usages ; les taxes de pavage, que si les ressources ordinaires de la commune sont insuffisantes pour pourvoir la mise
en tat de viabilit des voies nouvelles; les taxes syndicales, que
si elles sont perues au profit d'une association rgulirement organise et,pour le paiement de travaux rellement excuts. L'apprciation que l'administration active doit ncessairement faire de
ces circonstances, avant d'autoriser la perception, ne lie pas tou1-2. Conseil d'tat, 30 novembre 1877, de Sr; 29 juillet 1881, Genotat;
9 mars 1883, Broet ; 28 juin 1889, Loppin de Gmeaux; 17 mai 1890, Lafosse.
CHAP. V.
269
jours la juridiction contentieuse ; celle-ci a le droit de vrifier si les

usages invoqus pour percevoir des taxes de curage sont des usages
anciens, et quelle est leur vritable porte (') ; si l'insuffisance
de ressources, allgue par une commune qui rclame des taxes
de pavage, rsulte rellement de ses budgets et de ses comptes ( 2) ;
si l'association syndicale dont les perceptions sont contestes
fonctionne rgulirement et a excut les travaux dont elle demande le paiement aux intresss (3).
Mais si le conseil de prfecture est comptent pour vrifier, en
fait aussi bien qu'en droit, la lgalit de la perception, il ne peut
en apprcier Y opportunit, car ce serait s'immiscer dans la fonction mme de l'administration ; ainsi, lorsqu'une imposition communale a t vote pour couvrir une dpense inscrite au budget
de la commune, il n'appartient pas au conseil de prfecture de critiquer cette dpense, et d'accorder dcharge de l'impt sous prtexte qu'elle ne serait pas justifie ; en effet, les questions d'inscription de la dpense sont uniquement du ressort du conseil
municipal qui vote le budget et de l'autorit suprieure qui le
rgle (4). De mme, lorsqu'une commune a t autorise s'imposer extraordinairement pour rembourser en partie un emprunt
dont le surplus serait couvert par les ressources ordinaires, et
lorsque la loi d'autorisation n'a pas fix dans quelle proportion
ces deux lments doivent concourir au remboursement, le contribuable n'est pas recevable contester devant le conseil de prfecture la proportion dtermine par l'autorit municipale (6).
11 va de soi que le contrle du conseil de prfecture ne saurait s'exercer sur les dcisions souverainement prises par le Parlement, soit pour fixer le contingent de chaque dpartement dans
Conseil d'tat, 9 dcembre 1864, Bourbon; 24 novembre 1876, Villedary ;
novembre
Boyenval;
ai
1882,
20 janvier 1888, Vaqu.
2. Conseil d'tal, 21 dcembre 1877, Portier; 26 dcembre 1879, Mesquite;
9 avril 188G, Oudin ; 8 fvrier 1890, Naveau.
3. Conseil d'tat, 21 mai 1880, ministre des travaux publics; 22 juin 1883, de
Roys; 14 novembre 1891, de Barbenlane; 18 mars 1893, Association syndicale
du Grand-Vey.
4. Conseil d'tat, 30 mai 1884, Larcher; 30 janvier 1885, Sguin; 20 juillet
1888, Bertrand; 16 mars lS9t, Gagnier et autres.
5. Conseil d'tat, 16 dcembre 18GS, Mourchon; 14 fvrier 180, Guilloteaux.
1.
270
LIVRE V.
la rpartition de l'impt direct, soit pour dterminer le nombre de

centimes que les autorits locales pourront ajouter au principal
de cet impt.
Doit-on dcider de mme pour les dlibrations que prennent les
conseils gnraux et les conseils d'arrondissement, afin de rpartir
entre les arrondissements, puis entre les communes, le contingent
assign au dpartement? La doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour reconnatre que ces dcisions ne peuvent tre contestes
devant le conseil de prfecture, ni directement par les collectivits intresses, ni indirectement par les contribuables ('). Mais
nous ne pensons pas qu'on doive se fonder, pour expliquer l'interdiction du recours, sur le caractre lgislatif qu'auraient ces dcisions, raison de la dlgation donne par la loi aux conseils
gnraux et d'arrondissement pour oprer la rpartition du contingent dpartemental. Il faut tre trs sobre de ces assimilations
entre la fonction d'autorits administratives et celle du lgislateur ;
rpartir l'impt est, en soi, un acte d'administration, et nous serions plus port regarder la rpartition faite par la loi du budget
entre les dpartements, comme un acte de haute administration
accompli en forme de loi, qu' assimiler une dcision lgislative
les sous-rpartitions opres par les conseils locaux dans l'intrieur
de chaque dpartement. C'est bon droit qu'un arrt du 14 juin 1837
(Witz-Witz) a qualifi ces sous-rpartitions 'oprations administratives, et l'on ne doit pas chercher en dehors de ce caractre administratif la raison d'tre de l'interdiction du recours.
On la trouve d'abord, ainsi que l'indique l'arrt du 29 aot 1834
(Salines de l'Est), rendu sur le rapport de M. Vivien, dans la limite
l. Conseil d'tat,
aot 1834, Salines de l'Est; 14 juin 1837, Witz-Witz;

28 dcembre 1894, commune de Srignac.
Cette jurisprudence est conforme aux dclarations faites par les auteurs de la loi
du 10 mai 1838 (art. 2) dont les dispositions, sur ce point, ont t reproduites par la
loi du 10 aot 1871. On lit en effet dans le rapport de M. Vivien devant la Chambre
des dputs : Toutes les questions relatives la rpartition de l'impt entre les arron
dissemenfs et les communes sont rsolues parles conseils gnraux en dernier ressort.
On a demand si ces dcisions ne pourraient tre l'objet d'un recours quelconque.
On a propos de les soumettre soit l'autorit du pouvoir lgislatif, soit un recours
devant le Conseil d'tal. Ces deux propositions ont t cartes... La commission a
voulu rendre dfinilioes et irrvocables toutes les dcisions des conseils gnraux en
matire de rpartition des impts directs.
29
CHAP. V.
271
que la loi de pluvise an VIII assigne au contentieux des contributions directes, en ne dfrant aux conseils de prfecture que les
demandes des particuliers tendant obtenir dcharge ou rduction
de leur cote de contributions, ce qui exclut implicitement tout recours contentieux relatif au contingent ; le seul recours en cette
matire est celui que prvoit l'article 38 de la loi dpartementale
du 10 aot 1871, qui charge le conseil gnral de prononcer dfinitivement sur les demandes formes par les communes, afin de
faire rduire le contingent fix par le conseil d'arrondissement. On
est donc en prsence d'actes de pure administration ayant un caractre dfinitif, et dont la juridiction contentieuse ne doit pas connatre. D'ailleurs, la rpartition du contingent dpartemental entre
les arrondissements et les communes ne repose pas uniquement,
comme la rpartition individuelle du contingent communal, sur
l'application de la loi des faits nettement dtermins, mais aussi
sur des apprciations d'ordre administratif, ayant pour objet les
facults contributives des communes.
La demande en dgrvement, ayant le caractre d'un recours
contentieux, ne saisit le conseil de prfecture que des conclusions
formules par le rclamant. C'est pourquoi le conseil de prfecture
ne peut, en principe, rien adjuger en dehors de ces conclusions ;
il ne saurait, par exemple, accorder la dcharge d une taxe dont
on ne lui demande que la rduction ('), ou tendre la contribution
mobilire les effets d'une rclamation qui n'a vis que la taxe
personnelle (2). Mais la jurisprudence admet que le conseil de
prfecture peut faire droit des conclusions qui, sans tre expressment formules dans la demande, y sont implicitement contenues.
Ainsi, il peut accorder la rduction d'une contribution dont la
dcharge a t rclame, mme en l'absence de conclusions subsidiaires tendant cette rduction (s) ; il peut galement prononcer
d'office les dgrvements et les remboursements qui sont la consd'Etat, 19 mai 1882, minisire des finances; 7 mars 1890, Jo'y;
18 juillet 1891, Delhomme-Friard.
2. Conseil d'tat, 29 novembre 1854, Bourrires.
S. Conseil d'tat, 21 juillet 1882, Basque; 7 novembre 1884, Bion. Toutefois,
la demande en dcharge qui serait prs3iite pour la premire fois au Conseil d'tat,
le conseil de prfecture n'ayant t saisi que d'une demande en rduction, serait non
recevable comme constituant une demande nouvelle : 12 novembre 1892, Eiffel.
1. Conseil
272
LIVRE V.
quence ncessaire de sa dcision, par exemple le dgrvement des

centimes additionnels lorsqu'il accorde dcharge du principal ('),
et le remboursement des sommes payes, lorsqu'elles excdent
celles qui taient rellement dues (2).
Mais le conseil de prfecture ne peut jamais rehausser d'office
la taxe dont dcharge ou rduction lui est demande ; il ne peut
mme pas ordonner ce rehaussement la suite de conclusions
reconventionnelles prises par l'administration, car celle-ci ne peut
rien recouvrer contre les contribuables au del des impositions
portes sur les rles. En d'autres termes, il n'a le droit de rparer
aucune omission du rle, sinon sur la demande mme du contribuable (2). Il peut cependant tre amen, en statuant sur une demande en dcharge ou en rduction, vrifier la situation relle
du contribuable, reconnatre et indiquer ainsi que la cote, loin
d'tre exagre, est infrieure celle qui serait lgalement due.
Une telle constatation peut avoir pour effet indirect de provoquer
un rehaussement ultrieur de la taxe, en rvlant l'administration
des lments d'imposition qui lui avaient chapp ; mais elle
n'excde pas les pouvoirs du conseil de prfecture, puisqu'il ne
prononce pas lui-mme une aggravation de l'impt, et qu'il se borne
dmontrer que le contribuable n'est pas surtax.
dclarations prvues par la loi du 21 juillet 1887. La

loi du 21 juillet 1887 (art. 2) a cr une forme particulire de la
demande en dgrvement, consistant en une simple dclaration faite
la mairie par le contribuable, et sur laquelle le conseil de prfecture n'est appel statuer que si la rclamation est reconnue
fonde par l'administration. D'aprs ce texte, tout contribuable
qui se croira impos tort ou surtax pourra en faire la dcla ration la mairie du lieu de l'imposition dans le mois qui suivra
la publication du rle. Cette dclaration sera reue sans frais ni
formalits sur un registre tenu la mairie ; elle sera signe par
le rclamant ou son mandataire. Celles de ces dclarations qui,
Des
dgrvement est de droit, d'aprs l'article 13 de l'arrt du 24 floral an VIII.

2. Conseil d'tal, 12 novembre 1868, Russe.
S. Conseil d'tat, 26 dcembre 1879, ministre des finances.
1. Ce
CHAP. V.
273
aprs examen sommaire, auront pu tre immdiatement reconnues

contributions directes
fondes, seront analyses par les agents des
revtu de l'avis du maire ou des rpartiteurs,
sur un tat qui sera
contrleur ou du directeur.
suivant les cas, ainsi que de celui du
. Le conseil de prfecture prononcera les dgrvements ; il s'absde cotes qui
tiendra toutefois de statuer sur les cotes ou portions
tre portes au rle.
lui auraient paru devoir
Cette disposition a eu pour but de faire prononcer immdiatement et sans dbat, par le conseil de prfecture, les dgrvements
sur lesquels il y a accord entre l'administration et le contribuable.
Le conseil est saisi au moyen d'un tat dress par les agents des
contributions, et sur lequel toutes les dclarations par eux admises
sont analyses ; mais sa mission ne se borne pas prendre acte de
cet accord ; il doit le contrler l'aide des avis joints au dossier et
de ceux qu'il pourra provoquer lui-mme. Dans le doute, il devra
s'abstenir de prononcer le dgrvement ; le contribuable pourra
alors le demander, dans la forme ordinaire, conformment au 3
du mme article : Les contribuables dont les dclarations n'au raient pas t portes ou maintenues sur l'tat dont il s'agit, et
ceux sur la cote desquels le conseil de prfecture n'aurait pas eu
statuer, en seront aviss et ils auront la facult de prsenter
des demandes en dgrvement dans les formes ordinaires.
L'application de ces dispositions peut donner lieu quelques
difficults, notamment en ce qui touche les dlais de la rclamation
contentieuse; nous les examinerons en tudiant ci-aprs les rgles
de procdure.
II.
DEMANDES EN MUTATION DE COTE ET EN TRANSFERT

DE PATENTE.
La demande en mutation de cote tend faire dcider qu'un

immeuble cotis sous le nom d'un contribuable doit l'tre sous le
nom d'un autre, par suite d'un changement survenu dans la proprit de la matire imposable. Elle a donc la fois le caractre
d'une demande en dcharge pour l'ancien propritaire, et d'une
demande d'inscription au rle pour celui qui lui a succd.
II.
18
274
LIVRE V.
Il en rsulte que l'un et l'autre peuvent en prendre l'initiative ;

l'administration ne saurait le faire leur place, parce que, d'aprs
l'article 36 de la loi du 3 frimaire an VII, elle doit maintenir au
rle le propritaire primitif, tant que le changement survenu dans
la proprit n'a pas t constat sur le livre des mutations, la
demande des parties elles-mmes (').
La mutation de cote devant produire ses effets l'gard de l'ancien et du nouveau propritaire, il faut que l'instruction de la demande et la dcision du conseil de prfecture soient contradictoires
l'gard de l'un et de l'autre. Celui qui n'a pas pris l'initiative de
la demande doit donc tre mis en cause devant le conseil de prfecture (2) ; en cas de dsaccord des parties sur la question de proprit, celle-ci ne peut pas tre tranche par la juridiction administrative 5 le conseil de prfecture doit, conformment aux rgles
gnrales de la comptence et aux dispositions formelles de l'article 7 de la loi du 2 messidor an VII, surseoir statuer sur la
mutation de cote, jusqu' ce que la question de proprit ait t
juge par les tribunaux judiciaires la requte de la partie la plus
diligente.
Pendant longtemps, la contribution foncire a t la seule qui
pt donner lieu des demandes en mutation de cote. Cette mesure a t tendue la contribution des portes et fentres par la
loi de finances du 8 juillet 1852 ; mais elle est reste inapplicable
la-contribution mobilire, bien que celle-ci ait aussi le caractre
d'impt de rpartition (s).
La contribution des patentes peut donner lieu une demande
qui est analogue, mais non identique, la mutation de cote ; c'est
la demande en transfert de patente prvue par l'article 28 de la loi
des patentes du 15 juillet 1880, et antrieurement par l'article 23
de la loi du 25 avril 1844. Ces textes autorisent le patentable qui
a cd son tablissement, et celui qui s'en est rendu acqureur,
d'tat, 8 juin 188, Vuillerme ; 17 mars 1893, Defoin.
2. Conseil d'tat, il novembre 1891, Bonnemaison; 27 mai 1892, Compagnie du
Gaz; 24 fvrier 1894, Chailley.
3. Voy. dans le paragraphe suivant les questions auxquelles ont donn lieu les demandes d'inscription au rle, tendant faire oprer indirectement des mutations de
cote en matire de contribution mobilire.
1. Conseil
CHAP. V.
275
demander que la patente du cdant soit transfre au cession-
naire.
Ce transfert diffre, un double point de vue, de la mutation de
cote : en premier lieu, il peut s'oprer en cours d'exercice,
quelle que soit l'poque de la cession, tandis que les cotes foncires et des portes et fentres ne peuvent tre modifies qu'
raison de mutations de proprit survenues avant le 1er janvier ;
en second lieu, le transfert de patente n'exige pas ncessairement,
comme la mutation de cote, une dcision contentieuse ; il est
opr par une dcision administrative mane du prfet ; le conseil de prfecture n'a intervenir que si cette dcision est conteste, ou s'il s'agit d'accorder au cessionnaire dcharge de droils
qui formeraient double emploi avec ceux qui lui ont t transfrs
(Loi du 15 juillet 1880, art. 28).
III. DEMANDES
D'INSCRIPTION AU RLE.
Le droit qui appartient au contribuable omis sur les rles, de

rclamer son inscription par la voie contentieuse, a t formellement reconnu par la loi du 21 avril 1832 (art. 28), qui soumet ces
demandes la mme procdure que les demandes en dgrvement. Ces rclamations prsentaient un grand intrt l'poque
o la lgislation lectorale reposait sur le rgime censitaire ; elles
peuvent encore prsenter aujourd'hui un intrt de m3me nature,
quoique trs attnu, quand il s'agit de l'ligibilit d'un candidat
au conseil gnral, municipal ou d'arrondissement, qui n'est pas
lecteur dans le dpartement ou dans la commune, et qui peut s'y
rendre ligible par le paiement d'une contribution directe. Un
commerant peut aussi avoir intrt tre nominalement inscri t
sur le rle des patentes afin de pouvoir justifier de sa qualit de
patent, notamment en vue des lections commerciales.
La demande d'inscription au rle peut s'appliquer toute contribution directe ; elle peut tendre, selon les cas, soit critiquer
une omission complte d'lments imposables, soit faire attribuer au rclamant ceux de ces lments qui auraient t attribus
un autre contribuable ; ce dernier caractre apparat dans les
276
LIVRE V.
demandes en mutation de cote ou en transfert de patente dont

l'initiative est prise par l'acqureur d'une proprit foncire ou
d'un fonds de commerce.
On s'est demand si les demandes d'inscription au rle de la
contribution mobilire ne pouvaient pas aussi aboutir une vritable mutation de cote, lorsque les lments d'imposition revendiqus par un contribuable avaient t cotiss au nom d'un autre.
En effet, a-t-on dit, ces mmes lments ne peuvent pas, sans
double emploi, tre simultanment imposs au nom de deux contribuables diffrents l'inscription de l'un doit donc entraner la
radiation de l'autre. Le Conseil d'tat l'a d'abord ainsi dcid par
un arrt du 25 avril 1855 (Souchon), qui, aprs avoir constat que
l'habitation du requrant avait t cotise sous un autre nom que
le sien, dit qu'il ne pouvait obtenir sa propre inscription qu'en
demandant la rectification de celle du contribuable inscrit par
erreur sa place .
Mais le Conseil d'tat n'a pas persist dans cette jurisprudence,
dont il tait facile d'abuser pour tendre la mutation de cote, contrairement au voeu de la loi, non seulement la contribution mobilire, mais encore des taxes qui reposent sur la possession
d'objets susceptibles de changer de mains, telle que la taxe des
prestations, des chevaux et voitures, etc.. Il a annul des dcisions de conseils de prfecture qui avaient admis des mutations de
cote en matire de prestations en nature (') ; puis il a jug de mme
pour la contribution mobilire (2). Cette dernire jurisprudence
doit assurment tre prfre, car il est de principe que les demandes des contribuables demandes en inscription aussi bien
que demandes en dgrvement ont un caractre absolument
personnel, et ne peuvent ragir sur la situation d'autres contribuables qu'en vertu de dispositions spciales de la loi.
5
1. Conseil d'tat, 29 juillet 1859, Baudesson ; 27 juin 1879, Vitalis.

2. Conseil d'tat, 9 juin 1876, Mercier; 9 avril 1892, hritiers Danre.
CHAP. V.
IV.
277
RCLAMATIONS CONTRE LES OPRATIONS CADASTRALES.
Rclamations contre les oprations d'art. Parmi les oprations qui concourent la confection du cadastre et qui prparent
l'assiette de l'impt foncier sur les proprits non bties, on distingue, d'une part, les oprations d'art et, d'autre part, les oprations administratives, dont l'ensemble constitue l'expertise.
Les oprations d'art sont : la dlimitation du territoire de la commune, la triangulation, le lev des plans et l'arpentage. A raison de
leur caractre technique, elles ne donnent lieu, en principe, aucun recours direct par la voie contentieuse (').
Plusieurs arrts ont cependant admis que le contribuable peut
discuter, propos d'une rclamation contre sa cote foncire, l'inscription de tout ou partie de sa proprit sur le plan cadastral de
telle ou telle commune, et que le conseil de prfecture peut vrifier, cette occasion, si les limites du plan correspondent avec
les limites relles de la commune (2).
En ce qui touche les oprations de lev de plan et d'arpentage,
il a toujours t reconnu qu'elles ne peuvent pas tre directement
attaques par la voie contentieuse ; mais la jurisprudence a admis
que les rclamations contre des erreurs de contenance peuvent
tre assimiles des rclamations contre le classement et tre
formes dans le mme dlai, c'est--dire pendant les six mois qui
suivent l'mission du premier rle (3).
En dehors de ces oprations techniques, la confection du cadastre comprend des oprations administratives : la classification,
1. Conseil d'tal, 27
de Sotleville-ls-Rouen.
fvrier 1836, commune de Gajan;
fvrier 1877, commune
2. Conseil d'tat, 14 dcembre 1859, de Marcieu ; 7 aot 1883, commune de

Meudon; 10 juillet 1885, Legrand; 16 juillet 1886, Varnier.
3. Conseil d'tat, 18 juin 1856, Chabrol; 3 avril 1861, Gonnel; 28 janvier 1876,
Pernin. Un arrt du juillet 1864 (Hudelel) a mme dcid que l'on pouvait r-
il
clamer contre les erreurs de contenance l'occasion d'une rclamation contre les
rles annuels; mais cette doctrine enlverait toute stabilit aux oprations d'arpentage ; le Conseil d'tat n'y a pas persist; il admet seulement, en tout temps, la rectification des erreurs matrielles qui ont t commises non dans l'arpentage, mais
dans la constatation de ses rsultats sur la matrice cadastrale (14 janvier 1863, Angebaull).
278
LIVRE V.
ou division en classes de chaque nature de proprits ; le tarif des

valuations, qui dtermine le revenu d'aprs lequel chaque classe
doit tre impose ; enfin le classement, qui assigne chaque parcelle
sa place dans telle ou telle classe. Ces deux dernires oprations
peuvent seules donner lieu des rclamations par la voie contentieuse.
Rclamations contre le tarif des valuations. Sous l'empire
de la loi du 15 septembre 1807, et jusqu' la loi du 10 aot 1871,
le tarif des valuations tait approuv par le prfet en conseil de
prfecture, aprs avis des conseils municipaux. Il n'tait susceptible, en principe, d'aucun recours contentieux, mais seulement
d'un recours hirarchique au ministre des finances sous l'autorit
duquel le prfet prenait sa dcision (*).
Exceptionnellement, le rglement du 15 mars 1827 (art. 81) et
la jurisprudence du Conseil d'tat ouvraient un recours, devant le
conseil de prfecture, au propritaire qui possdait lui seul la
totalit ou la presque totalit d'une nature de culture ; en effet, le
tarif des valuations n'est plus, l'gard de ce propritaire, une
opration gnrale ne prjugeant rien sur le classement de ses
terres, il implique d'avance ce classement d'aprs un revenu imposable dtermin ; il peut donc lser directement le propritaire,
et c'est avec raison qu'un droit de recours lui a t reconnu. Mais
la jurisprudence n'avait pas attribu le mme droit aux communes ;
elle les admettait seulement dfendre le tarif des valuations
contre les rclamations du propritaire, et dfrer au Conseil
d'tat la dcision du conseil de prfecture, lorsqu'elle modifiait
le tarif (2).
Dans quelle mesure ces solutions ont-elles t modifies par
la loi du 10 aot 1871, dont l'article 87 a transfr du prfet la
commission dpartementale le droit d'approuver le tarif des valuations cadastrales ( 3) ? Une premire consquence tirer de ce
1837, commune d'pernay.
2. Conseil d'tat, 24 juillet 1862, commune de Beaubray.
3. Loi du 10 aot 1871, art. 87 : La commission dpartementale approuve le tarif
des valuations cadastrales, et elle exerce cet gard les pouvoirs attribus au prfet
en conseil de prfecture par la loi du 15 septembre 1807 et le rglement du 15 mars
t. Conseil d'tat, il avril
1827.
CHAP. V.
279
changement de comptence, c'est que le recours administratif au

ministre des finances se trouve remplac par l'appel au conseil gnral, suprieur hirarchique de la commission dpartementale ;
cet appel est en effet ouvert, par l'article 88, aux prfets, aux conseils municipaux et toute autre partie intresse pour cause
d'inopportunit ou de fausse apprciation des faits .
Mais ce recours hirarchique n'est pas le seul que l'article 88
autorise contre les dcisions des commissions dpartementales ; il
ouvre aussi un recours au Conseil d'tat statuant au contentieux
pour cause d'excs de pouvoir ou de violation de la loi ou d'un
rglement d'administration publique . Les tarifs d'valuations
cadastrales peuvent-ils galement tre l'objet de ce recours? Le
Conseil d'tat s'est prononc pour l'affirmative par un arrt du
2 dcembre 1887 (commune de Ferron), qui a admis une commune
dfrer directement au Conseil d'tat une dcision de la commission
dpartementale approuvant un tarif d'valuations. Cette solution
parat en effet impose par le rapprochement des articles 87 et 88
de la loi de 1871 ; nous pensons qu'elle doit galement profiter aux
autres personnes dont l'article 88 autorise le recours, c'est--dire
au prfet et toute autre partie intresse . Mais il ne faut pas
perdre de vue que le recours de l'article 88 n'est qu'un recours en
annulation pour excs de pouvoir ou violation de la loi, non un
recours en rformalion permettant de modifier le tarif des valuations; ce dernier recours n'appartient, aprs la loi de 1871
comme avant, qu'aux propritaires d'une seule espce de culture,
et ils doivent continuer le soumettre au conseil de prfecture.
Les communes ont aussi le droit de dfendre ce recours devant le conseil de prfecture, et de se pourvoir devant le Conseil d'tat, droit qui leur tait reconnu par la jurisprudence antrieure
.
Rclamations contre le classement. Il faut distinguer ici

entre le classement des proprits non bties et celui des proprits
bties.
A l'gard des proprits non bties, le classement est un facteur
immdiat et permanent de l'impt, car il assigne chaque parcelle
un revenu imposable d'aprs lequel la cote foncire sera tablie,
280
LIVRE V.
non seulement pour le prsent, mais pour l'avenir. Afin de concilier

la permanence du cadastre avec l'intrt qu'aie propritaire faire
modifier un classement inexact, la loi lui a ouvert un recours contentieux : non un recours annuel, permettant de contester l'assiette
de l'impt aprs l'mission de chaque rle, mais un recours unique,
qui doit tre exere une fois pour toutes, dans un dlai de six mois
partir de la mise en recouvrement du premier rle cadastral (').
Ce dlai pass, le classement devient dfinitif 5 il ne peut plus tre
attaqu mme pour erreur matrielle releve dans le classement (!).
Il y a cependant un cas o le principe de la permanence du cadastre doit flchir devant de vritables ncessits de justice et de
bonne administration : c'est lorsque l'tat de choses qui a servi de
base au classement se trouve supprim ou profondment altr par
des vnements postrieurs, indpendants de la volont du propritaire, et qui n'avaient pas pu tre prvus l'poque du classement..
Ces faits exceptionnels peuvent se produire quand une parcelle
est absorbe par un chemin ou par tout autre ouvrage public,
quand elle est entrane par les eaux, ou bien quand elle a cess
d'tre propre la culture par suite d'ensablement, de submersion,
d'boulement, ou de destruction complte des plantations qui la
rendaient productive (3). Remarquons, toutefois, que si cette destruction rsultait d'un flau commun toute une contre, par
exemple de geles exceptionnelles, du phylloxra, etc., elle ne
pourrait pas avoir pour effet de faire modifier le classement des
proprits dtriores, ce qui reporterait la charge de l'impt
sur d'autres proprits galement prouves ; elle ne pourrait
donner lieu qu' une revision gnrale du cadastre de la commune,
mesure qui ne peut tre prescrite que par l'autorit administrative,
non par la juridiction contentieuse (4).
La destruction gnrale de certaines cultures pourrait aussi donner lieu une remise totale ou partielle de l'impt foncier l'en1. Ordonnance du 3 octobre 1821, art. 9.
2. Conseil d'tat, 14 juin 1847, Chanoine; 13 avril 1867, Tallolte. En ce qui

louche les erreurs de contenance, voy. ci-dessus, p. 277, note 3.
3. Conseil d'tal, 11 dcembre 1853, Vial; 20 novembre 1856, commune de SainlHlen; 12 aot 1859, Gressin; 2 aot 1878, Huiard.
4. Conseil d'tat, 26 novembre 1880, Saucerotle; 18 juillet 1884, de Baritaull ;
8 juillet 1885, Roques; 22 janvier 1886, Gauthier.
CHAP. V.
281
semble des propritaires de ces cultures, mais seulement en vertu

d'une loi(').
Lorsque l'vnement tranger et postrieur au classement est de
nature motiver le changement de classe d'une proprit, la loi
du 15 septembre 1807 (art. 37) et l'ordonnance du 3 octobre 1821
(art. 9) permettent d'en faire la demande devant le conseil de
prfecture et le rglement du 10 octobre 1821 (art. 31) dispose
que cette demande peut tre forme toute poque . Ce texte
a d'abord t interprt comme dispensant la rclamation de
tout dlai, quelle que ft la date de l'vnement qui la motive (2).
Mais une jurisprudence plus rcente et mieux fonde a dcid
que les mots toute poque visent la date de l'vnement par
rapport la confection du cadastre, et non la date de la rclamation par rapport l'vnement ; celle-ci doit donc rester soumise
au dlai de six mois fix par l'ordonnance du 3 octobre 1821, seulement ce dlai, au lieu de courir de l'mission du premier rle mis
en recouvrement aprs le classement primitif, se compte partir
du premier rle qui suit l'vnement donnant lieu un changement de classe (3).
Rclamations relatives aux proprits bties. Loi du 8 aot

1890. En ce qui touche les proprits bties, il faut distinguer
entre les rgles qui taient en vigueur antrieurement la loi du
8 aot 1890 et celles que cette loi a tablies, en mme temps qu'elle
a transform en impt de quotit l'impt foncier sur la proprit
btie qui tait auparavant un impt de rpartition.
La lgislation antrieure 1890 admettait que la permanence du
classement ne pouvait pas s'appliquer aux proprits bties, raison des variations frquentes qu'prouve le revenu de ces immeula loi du 29 dcembre 1887 (complte par le dcret du 2 mai 1888), qui
dispose : Dans les arrondissements atteints par le phylloxra, les terrains plants
ou replants en vignes ges de moins de quatre ans lors de la promulgation de la loi
seront exempts de l'impt foncier ; ils ne seront soumis cet impt que lorsque ces
vignes auront dpass leur quatrime anne'e. Cette loi a t applique par le Conseil d'tat, notamment : 6 aot 1892, Jeanjean.
2. Conseil d'tat, 16 novembre 1850, Pcourt; 20 novembre 1856, commune de
Saint-Hlen.
3. Conseil d'tat, il janvier 18G5, Laurent; 27 avril 1871, Beaumier; 28 fvrier 1873, ministre des finances; 30 janvier 1880, Roux; 17 mai 1890, Mieulet;
14 fvrier 1891, Messot.
1. Voy.
282
LIVRE V.
bles. En consquence, les propritaires taient recevables, en cas

de surtaxe ou de destruction totale ou partielle des btiments cotiss, rclamer chaque anne contre le classement dans les trois
mois de la mise en recouvrement du rle, et demander au conseil
de prfecture dcharge ou rduction de leur contribution ('). Ce
droit leur tait mme reconnu dans le cas d'une destruction accidentelle survenue postrieurement au 1er janvier (2).
La loi du 8 aot 1890 a tabli, pour la proprit btie, la permanence des valuations dcennales. D'aprs cette loi, les valeurs
locatives dtermines par l'administration des contributions directes, ou, en cas de rclamation, par la dcision qui a modifi
cstte valuation, ne peuvent tre, en principe, revises que tous
'es dix ans. Il suit de l que le propritaire qui a obtenu par la
voie contentieuse rduction de la valeur locative primitivement
value par l'administration, n'est pas recevable demander une
nouvelle rduction les annes suivantes, mme s'il allgue des
causes nouvelles de moins-value (3).
Voici dans quels cas et dans quels dlais les propritaires d'immeubles btis peuvent, sous l'empire de la loi de 1890, contester
l'valuation qui sert de base leur imposition.
S'ils se bornent soutenir que la valeur locative a t mal apprcie lors de l'valuation primitive, ils peuvent rclamer soit
dans un dlai de six mois partir de la publication du premier rle
o leur immeuble est cotis, soit dans un dlai de trois mois
partir de la publication des deux rles suivants (Loi du 8 aot 1890,
art. 5 et 7, et loi du 18 juillet 1892, art. 33). Ces dlais sont de
rigueur, et leur expiration entrane la non-recevabilit de la rcla-
mation^).
Le contribuable qui rclame contre l'valuation ne peut pas inLoi du 15 septembre 1807, art. 38 ; ordonnance du 3 octobre 1821 et rglement
du 15 mars 1827 ; Conseil d'tal, 23 dcembre 1845, Changeur ; 29 janvier 1863,
Chemin de fer d'Orlans.
2. Conseil d'tat, 27 mai 1857, Delermoy; 9 mars 1859, Mdart ; voy. toutefois 22 mars 1878, Boulet.
S. Conseil d'tat, 2 mars 1894, ministre des finances; 21 avril 1894, Quinquet de
Monljour; 18 janvier 1895, Ausbert-Labb.
i. Pour le dlai de six mois aprs le premier rle : 23 juillet 1892, Caiphes;
io juillet 1893, Allery; 5 mai 1894, Humbert.
i.
Pour le dlai de trois mois aprs les deux rles suivants : 2 dcembre 1893, Jacob.
CONTENTIEUX DES CONTRIBUTIONS DIRECTES. 283

voquer tous les lments de moins-value qui ont pu se produire
jusqu' la date de sa rclamation, ni mme jusqu'au 1er janvier 1891,
date de la mise en vigueur de la loi ('), mais seulement ceux qui
CHAP. V.
existaient dj lorsque le travail des valuations a t fait par l'administration. La date de ce travail est dtermine par le procsverbal de clture des oprations faites dans la commune (2). Si ces
oprations ont donn lieu plusieurs procs-verbaux correspondant des circonscriptions diffrentes de la commune, on prend
pour date celle du procs-verbal qui concerne la circonscription
intresse (').
Si le contribuable, au lieu de contester l'valuation primitive,
soutient que son immeuble a subi, depuis cette valuation, une dprciation rsultant de circonstances exceptionnelles, il peut rclamer contre l'imposition porte aux rles subsquents dans les trois
mois de la publication de ces rles (Loi de 1890, art. 7). Les communes peuvent aussi demander qu'il soit procd une nouvelle
valuation des proprits bties de leur territoire, non dans le cas
ci-dessus o la moins-value n'affecte qu'une ou quelques proprits
dtermines, mais si des circonstances exceptionnelles ont produit
une dprciation gnrale des proprits de la commune ou d'une
fraction notable de son territoire (Loi de 1890, art. 8).
On s'est demand si, dans ce dernier cas, le droit qu'a la commune de rclamer la revision exclut le droit des propritaires de
demander individuellement la rduction de leur imposition. Pouf
l'affirmative, on a invoqu par analogie les dispositions de la loi
du 3 frimaire an VII et la jurisprudence rapporte ci-dessus, qui
excluent les rclamations individuelles, dans les cas qui peuvent
donner lieu une revision des valuations cadastrales raison du
caractre gnral de la dprciation. Mais le principal motif de
cette lgislation et de cette jurisprudence vient de ce que la rduction accorde une proprit retomberait sur d'autres proprits
galement prouves ; ce motif ne saurait tre invoqu ici, puisque
l'impt foncier de la proprit btie a cess d'tre un impt de rpartition.
~
d'tat, 21 dcembre 1894, Geneste.

2. Conseil d'tat, 15 dcembre 1893, de Vaux.
3. Conseil d'tat, 21 juillet 1894, Lecoulteux.
1. Conseil
284
LIVRE V.
Aussi le Conseil d'tat a-t-il dcid que le droit de la commune

n'exclut pas celui du propritaire, et il a admis les rclamations
individuelles dans un cas o la circonstance exceptionnelle invoque (dans l'espce la suppression d'un march) avait affect les
immeubles de tout un quartier de la commune (').
V.
CONTESTATIONS RELATIVES AUX POURSUITES.
Rgles gnrales de comptence. Le recouvrement des

contributions directes peut donner lieu deux sortes de poursuites :
les poursuites administratives qui consistent dans la sommation
avec frais et la contrainte (2) ; les poursuites judiciaires, qui consistent dans le commandement, la saisie et la vente des biens. De l
une division naturelle des comptences d'aprs le caractre de l'acte
de poursuite contre lequel le contribuable rclame.
Mais cette division doit tre bien comprise : il ne faut pas l'interprter comme crant deux priodes de temps, l'une antrieure
et l'autre postrieure au commandement, pendant lesquelles tout
le contentieux des poursuites appartiendrait successivement la
juridiction administrative et aux tribunaux judiciaires. Un pareil
systme serait doublement inexact : d'abord parce qu'il peut y
avoir, avant le commandement, des actes de poursuites, et mme
des actes d'excution faits en vertu de la contrainte, par exemple
des saisies-arrts, dont le contentieux est toujours judiciaire ( 3) ;
en second lieu, parce que les oppositions faites aux poursuites,
pendant la priode postrieure au commandement, peuvent soulever des questions relatives la dette du contribuable envers le
Trsor, lesquelles sont toujours du domaine de la juridiction ad-
ministrative.
Il ne faut donc pas s'attacher la date des contestations, mais
1. Conseil d'tat, 28 dcembre 1891, Lambert.
la loi du 17 brumaire an V, il y avait deux actes de poursuites administratives de'signs sous le nom de garnison collective et de garnison individuelle. La
loi du 9 fvrier 18 77 a supprim la garnison individuelle et a remplac la garnison
collective par la sommation avec frais.
3. Req. rej. 19 mars 1873, Legoubey. (Voy. les conclusions de M. l'avocat gnral
Reverchon, Dali. Pr. 1878, I, 276.)
2. D'aprs
CHAP. V.
285
leur objet ; or, on peut dire d'une manire gnrale que la comptence judiciaire ne s'applique qu'aux contestations diriges
contre la validit intrinsque des actes de poursuite et d'excution judiciaire, et non celles qui ont pour objet les causes de ces poursuites,
c'est--dire l'existence et la quotit de la dette du contribuable envers l'tat.
Le contribuable ne peut en effet discuter sa dette, un moment
quelconque des poursuites, sans mettre en cause des actes, des
dcisions, des faits d'ordre administratif dont il n'appartient pas
aux tribunaux de connatre. Ce caractre administratif est vident
toutes les fois qu'il s'agit de la cote du contribuable, ou des dcisions contentieuses ou gracieuses qui ont pu la modifier ; il apparat galement dans toutes les oprations de comptabilit de l'impt entre le contribuable et le percepteur ; c'est pourquoi les
contestations relatives aux paiements faits par le contribuable, aux
margements ports sur les registres de la perception, aux quittances dlivres par le percepteur, l'imputation des paiements
sur telle cote de contribution plutt que sur telle autre, ne peuvent
ressortir qu' la juridiction administrative. Dans toutes ces questions, dit trs justement M. Serrigny, il s'agit toujours d'tablir la
quotit de la somme due au Trsor par le contribuable ; le dbat a
donc lieu entre l'intrt collectif de l'tat et le droit priv du redevable (').
La jurisprudence du Conseil d'tat s'est affirme en ce sens ds
les premires applications de la lgislation en vigueur. Parmi ses
plus anciennes dcisions on peut citer : l'arrt consulaire du
12 brumaire an XI, rendu sur conflit, qui dclare que, d'aprs
toutes les lois de la matire, la surveillance de la perception des
contributions et le contentieux relativement au recouvrement entre le
contribuable et le percepteur sont attribus l'autorit administrative ; le dcret sur conflit du 18 juillet 1809 (Paga), qui dcide
qu'une contestation relative la validit d&

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seiller d'tat), n05

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proprement dites ; ils chappent comme elles tous recours et

arrt apprcie le caractre du dcret

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rglements d'administration publique faits par dlgation.

14; Charte de 1830,

d'administration publique , qui exigent galement la dlibration

I, 1er. ACTES LGISLATIFS.

causs des particuliers par des mesures lgislatives ne leur

Cf. Conseil d'tat, 28 mai 1838, Malhon.

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Cette, demande a t rejete par arrt du 4 avril 1879 (Goupy) :

la rgle est nettement indique :

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