DROIT ADMINISTRATIF

11.09.2020
PLAN :
Introduction – (séance 1)
Chapitre 1 : L’acte administratif
1 – La notion d’acte administratif – (séance 2)
2 – Le régime de l’acte administratif – (séance 3)
Chapitre 2 : Le contrat administratif
1 – La notion de contrat administratif – (séance 4)
2 – Le régime du contrat administratif – (séance 5)
Chapitre 3 : La légalité
1 – Le contrôle de légalité – (séance 6)
2 – La norme constitutionnelle – (séance 7)
3 – La norme internationale et de l’UE – (séance 8)
4 – Les circonstances exceptionnelle – (séance 9)
5 – Le droit souple – (séance 10)
6 – Les mesures d’ordre intérieur – (séance 11)
BIBLIOGRAPHIE :
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), Grands arrêts, Dalloz
Les grandes décisions de la jurisprudence, Thémis, Puf
Les revues de droit administratif (AJDA, Droit Administratif, JCP A, RFDA…)
Les conclusions des rapporteurs publics

Manuels :
P.-L. FRIER, J. PETIT, Domat, Montchrestien
Y. GAUDEMET, Manuel, LGDJ
M. LOMBARD, G. DUMONT, J. SINIRELLI, Hypercours, Dalloz
J. MORAND-DEVILLIER, P. BOURDON, E. POULET, Cours, LGDJ
B. PLESSIX, Manuel, Lexis Nexis
D. TRUCHET, Thémis, Puf
P. SERRAND, Droit Fondamental, Puf
J. WALINE, Précis, Dalloz
B. SEILLER, Droit administratif, Flammarion
=> revue générale du droit : site en ligne, manuel gratuit de droit administratif
MODALITÉS DE CONTRÔLE DES CONNAISSANCES :
Écrit de trois heures (cas pratique, commentaire, dissertation ou questions de cours)

Pourquoi le droit administratif ?

• Régit le fonctionnement des services publics (Etat, collectivités territoriales,
établissements publics…)
• Régit les relations entre les citoyens et l’Administration (utilisation domaine public,
urbanisme, expropriation/préemption…)
• Connaissances nécessaires pour le droit privé (concurrence, expropriation phase
judiciaire, droit pénal de l’urbanisme et des marchés publics…)
• Matière incontournable des concours d’accès aux fonctions publiques
• Débouchées dans l’administration mais aussi dans les entreprises (marchés publics,
construction…)
• Modèle du raisonnement juridique
• Intérêt pour tout citoyen afin de se défendre contre l’administration (absence de
ministère d’avocat pour le REP)
 INTRODUCTION
HISTOIRE
Le droit administratif est une matière très ancrée dans la société française. La culture française
est une culture qui est fondée sur la centralisation et sur un certain autoritarisme. Cette
centralisation vient du lendemain du MA avec le Royalisme qui s’est renforcé jusqu’à devenir
ème
une monarchie absolue. Dès la mise en place du royalisme (13 siècle), il s’est
accompagné de la mise en place d’un droit administratif car un pouvoir centralisé a besoin
d’un droit administratif. Très tôt il a été mis en place l’existence d’un droit, d’un conseil
spécifique auprès du royaume. L’existence à la fois d’une juridiction spéciale (Conseil du
Roi) et d’un droit spécifique (droit administratif) est culturellement assez ancien et plutôt
ème
intégré en France. Au 18 siècle Portalis disait que les litiges du droit administratif
devaient être réglés par l’administration elle-même. Le fait que la France soit un Etat
centralisé depuis longtemps n’est pas sans lien avec l’existence d’un droit spécifique, le droit
administratif.
Sous l’Ancien régime il y a eu une « fraude des Parlement » certains Parlement ont refusé
d’appliquer des Édits royaux et prenaient parti pour le peuple. Dans cette période très tendue
survient la révolution. La première chose que font les révolutionnaires est d’écarter le juge
judiciaire et vont donc finalement dans le même sens que le pouvoir royal antérieur.
Aujourd’hui les hommes politiques en France n’aiment pas les juges, c’est une culture, la
justice en France est le dernier budget de l’Etat. La séparation des pouvoir crée alors la
séparation des autorité administrative et judiciaire alors que ce n’était pas une évidence,
c’est une option politique voulue lié à la culture française. Au cours de la période
révolutionnaire de nombreuses réclamations des administrés arrivent, tellement que le pouvoir
administratif central se retrouve submergé. Les litiges augmentent et il devient de plus en plus
difficile de cumuler la fonction d’administrateur et de juge. Au moment où Napoléon arrive au
pouvoir en 1799, il va instaurer un organe spécifique : le Conseil d’Etat qui est chargé à la
fois de conseiller le Consul et de rédiger des projets de décisions qu’il va valider. La naissance
du Conseil d’Etat est un évènement historique mais il a fallu du chemin pour arriver à la
juridiction qu’elle est aujourd’hui. Le Conseil d’Etat est à l’époque doté d’une fonction
consultative et de contentieux. Le Conseil d’Etat va progressivement gagner en autorité et
en autonomie jusqu’à devenir complètement autonome en 1872, on passe d’une justice
retenue (par le pouvoir central, l’administration) à une justice déléguée. [Tribunal des
conflits, 8 fév. 1873, Blanco : la responsabilité de l’administration : « ne peut être réglée par
les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à
particulier », « elle a ses règles spéciales, qui varient suivant les besoins du service et la
nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés »]. La création d’un tribunal
administratif permet en premier lieu de mettre en place des règles spéciales, plus favorables
pour l’administration (pour l’Etat). L’administration se crée sur un droit inégalitaire. Les
libéraux royalistes ont d’abord critiqué le Conseil d’Etat mais ils ne l’ont jamais supprimé
lorsqu’ils se sont retrouvés au pouvoir.
Les choses vont ensuite progressivement se normaliser. Le Conseil d’Etat est d’abord une
juridiction placée auprès du souverain. Il faut attendre 1953 pour que les conseils de
préfectures soient séparés de l’organe (de la préfecture elle-même). En 1990, on décide de
confier au vice-président du Conseil d’Etat une réforme des juridictions administratives, la
Cour administrative d’appel va être créé en 1997. La structure de la juridiction
administrative se rapproche alors de la structure judiciaire. La juridiction administrative
n’est reconnue au niveau constitutionnel qu’en 1987 [Décision du conseil constitutionnel
du 23 janvier 1987   : «   relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction
administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des
prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir
exécutif » (PFRLR)].
La France n’a ratifié, accepté la juridiction la juridiction de la Cour EDH qu’au dernier
moment à la fin des années 70. Et ce n’est donc qu’à partir des années 90 que la France va être
pointée du doigt sur un certain nombre de problématique par la Cour EDH. La Cour
EDH va s’intéresser de plus en plus à la question du procès équitable et que l’organisation
des juridictions devait être équitable. En 1995 le Luxembourg [CEDH, 28 sept. 1995, Procola
c/ Luxembourg] est condamné par la CEDH car ce sont les mêmes juges qui conseillent et qui
juge (pas de procès équitable), en France c’était la même chose. En 2001 la CEDH
condamne la France pour la même raison, elle ne condamne pas tout car il y a négociation,
la CEDH va valider l’existence d’une juridiction administrative indépendante mais va
pointer du doigt le fait qu’il existe un Commissaire du gouvernement qui a la fois est
membre de la juridiction, fait la décision, s’exprime comme s’il été indépendant à
l’audience puis ensuite assiste au délibéré et il n’y avait pas de possibilité de répondre aux
conclusions du délibéré (pas de contradiction), la France a donc été condamné pour cela (à
plusieurs reprise). [CEDH, 7 juin, Kress c/ France] Le Conseil d’Etat a donc été réformé
avec des changements de noms : le commissaire du gouvernement devient rapporteur
public en 2009 et on a changé l’ordre des paroles dans l’audience, le rapporteur public
n’était plus le dernier à parler (possibilité de réponse/contradiction). Aujourd’hui toute
l’audience repose sur la réponse au rapporteur public [Decr. N° 2009-14 du 7 janvier 2009
relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience
devant ces juridictions]
LA DÉFINITION DU DROIT ADMINISTRATIF
Pourquoi le définit-on ? Car on passe d’une société assez simple au niveau de l’organisation.
Le droit administratif était un droit principalement jurisprudentiel.
Le débat Hauriou / Dugit
HAURIOU exprime des idées conservatrices sur l’Etat et ce que doit être le droit
administratif c’est-à-dire relever d’une juridiction spécialisée. Il doit y avoir un droit
spécifique là ou l’Etat a des prérogatives
DUGUIT est un progressiste très ouvert sur les idées communistes et socialiste. Il va écrire
un dogme : tout doit se rapporter au service public, c’est le service public qui fait la
spécificité. Sa thèse ne fonctionnera pas dans l’administration.
Dans les grands auteurs on cite aussi VEDEL, c’est l’époque ou le Conseil Constitutionnel va
émerger, selon lui tout s’explique par la constitution (théorie organique). WALINE va
beaucoup parler de l’intérêt général. CHAPUS a aidé à concilier le service public et la
puissance publique.

18.09.2020
Chapitre 1 : L’acte administratif
J. WALINE, Précis, Dalloz (consultable en ligne) -> p 452 et 462,463
B. SEILLER, Droit administratif, Flammarion -> Tome 2, p 121 et s.
L’acte administratif (unilatéral) est le mode d’action le plus classique et le mode de
référence de l’intervention administrative. Il s’oppose au contrat, il y a deux outils
juridiques, 2 modes d’actions administratif.
La notion est une analyse en quelque sorte de l’objet d’étude (ici l’acte administratif) à
travers la manière dont le juge l’appréhende. Les notions sont utilisées par le juge qui les
définies plus ou moins bien, la définition par les juges n’est pas pédagogique, elle est
utilitaire. Il faut comprendre pourquoi l’acte est utilisé par le juge est pourquoi il le qualifie
ou non comme un acte administratif. La définition suit l’intention du juge donc elle évolue, le
juge ne donne pas de guide dans ce domaine, il entretient une ambiguïté pour se donner une
marge de manœuvre. On se pose la question de : quand est ce que le juge va attirer vers lui
l’acte administratif   ? quand va-t-il considérer que l’administration a agi par l’acte
administratif ?
La France est un pays qui a ses traditions, sa culture de l’Etat, du pouvoir qui est une culture
assez autoritaire, centralisé ou on a donné au chef de l’Etat une importance majeure. La
puissance de l’Etat exprimée à travers le chef de l’Etat qui est censé représenter les citoyens,
ne correspond peut-être plus aux attentes des citoyens. Cette démocratie représentative est
aujourd’hui contestée par les citoyens qui voudraient peut-être plus de participation. Cette
unilatéralité est retrouvée dans l’administration et dans ses actes. Finalement cette notion
d’acte administratif unilatéral incarne la notion de puissance publique. L’acte
administratif reste la règle générale du mode d’action de l’administration. Même si
l’administration n’agit plus seulement de manière unilatéral (il existe des contrats).
M. Hauriou avait fondé toute sa réflexion sur la puissance publique : « l’administration elle-
même s’est plié à ce que toutes ses opérations fussent décomposées en des actes produisant
des effets juridiques qui puissent être attaqués dans certains délais ». Ce qui caractérise
l’acte administratif c’est qu’il produit un effet juridique et cette production justifie la
soumission au droit. L’acte administratif est susceptible d’être contesté, porté devant un
juge. La reconnaissance de cette notion d’acte juridique par le juge a pour effet de soumettre
l’administration au droit. L’administration n’as pas cette habitude culturelle de se soumettre
au droit, il a fallu du temps pour que le traitement des litiges de l’administration soit confié à
un tiers, le contrôle du juge est justifié par les prérogatives exorbitantes de l’administration.
L’acte administratif n’a cessé d’évoluer, y compris jusqu’à une période récente. Ce qui est
assez remarquable dans cette histoire est que le régime de l’acte administratif était un régime
presque exclusivement jurisprudentiel. Ce régime a été codifié récemment (2013), on a
aujourd’hui un Code des Relations entre le Public et les Administration (CRPA). Ce Code va
permettre d’avoir un élément de connaissance du droit. La fixation de ces règles dans un code
freine un peu la possibilité de modification des normes qui étaient auparavant seulement
jurisprudentielle ; mais le juge ferme encore parfois les yeux sur ce code.
Section 1 – La notion d’acte administratif
L’acte est émis par l’administration de manière unilatérale. L’administration a la capacité
d’élaborer une norme par sa seule volonté et le juge va l’identifier comme un acte
administratif unilatéral. Mais ce n’est pas si simple, il y a différentes catégories d’actes
unilatéraux qu’il faut pouvoir identifier. Tous les actes qu’adopte l’administration ne
présentent pas le caractère d’acte unilatéral car un acte élaboré par l’administration peut ne
ème
pas avoir d’effet sur les tiers. À partir du milieu du 20 siècle on a décidé de donner à des
personnes morales de droit privé une prérogative administrative. L’acte administratif
n’émane pas toujours directement de l’administration.
Le juge va identifier l’acte administratif sur une base qui est le critère matériel d’abord, le
critère organique est en échec car l’administration n’est pas la seule à fournir ces actes.
C’est le contenu lui-même qui va intéresser le juge pour l’identification il sera donc utilisé
un critère organique mais qui n’est pas suffisant et surtout un critère matériel. Certains actes
pris par des organes de droit privé pourront être qualifié d’acte administratifs et certains
actes produits par l’administration ne seront pas considéré comme des actes administratifs
par le juge donc non contrôlé par le juge (ex. actes de gouvernements   : car caractère
politique), cela prouve l’insuffisance du caractère organique. Certains actes par leur nature ne
sont pas administratifs : arrêt préfet de la Guyane (tribunal des conflits, 27 nov. 1952 – n°
01420), le tribunal des conflits met en avant que certains actes par leur nature ne puissent
pas être soumis au contrôle du juge (il s’agissait ici, de l’organisation des juridictions à
Cayenne) ; cette décision renvoie à un autre plus récente ou le Conseil d’Etat va rendre une
décision assez critiquée (CE, ass, 25 oct. 2002 – Mr Brouant, n° 235600) ; le CC avait
modifié son règlement concernant l’accès aux archive : acte juridictionnel ou administratif ?
le CE dit que ce règlement ne revêt pas le caractère d’un acte administratif et la motivation
est contestable, le raisonnement du juge n’est pas toujours clair et rationnel. Les critères
organiques et matériel ne sont donc pas précis et changeants.
Qu’est-ce qu’un acte administratif unilatéral ? La définition repose sur plusieurs élément,
l’auteur qui a donné la définition la plus claire est Charles Eisenmann qui donne 3 éléments
permettant de définit l’acte administratif :
• Acte unilatéral ;
• Acte juridique : c’est un acte qui repose sur un critère formel (une habilitation) et un
critère matériel (acte qui crée des droits et des obligations) ;
• Acte de volonté : il y a une volonté de l’administration de se soumettre à un droit
spécial. Mais l’administration peut ne pas avoir le choix si elle exprime la puissance
elle sera de fait, soumise au droit et contrôlée par le juge

§1. La diversité des catégories d’actes administratifs unilatéraux

Une décision peut être implicite ou explicite. La deuxième distinction est celle des actes
administratifs à caractère règlementaire et à caractère individuel. Enfin une distinction
entre l’acte créateur de droit ou non créateur de droit.
• Décision explicite ou implicite
La décision explicite exprime une volonté claire (écrit ou oral). La décision implicite est un
phénomène plus ambigu car elle est née d’une volonté de créer une norme implicite, cette
notion date de 1900, c’est une loi de 1900 qui a créé la notion de décision implicite. Le
législateur a décidé que lorsque l’administration gardait le silence un certain temps (4
mois de silence), ce silence valait une décision de rejet cela ouvre un droit pour
l’administré d’ouvrir une contestation. Cette règle va prévaloir pendant un siècle. Autre
intervention du législateur, une loi du 12 avril 2000 a modifié cette règle, en ramenant ce
délai de 4 mois à 2 mois, depuis le silence conservé par l’administration gardé pendant 2
mois vaut décision implicite de rejet. Le législateur est encore intervenu plus récemment, la
loi du 12 novembre 2013 (à l’origine du CRPA) procède à une petite révolution puisqu’elle
pose le principe selon lequel le silence conservé par l’administration gardé pendant 2 mois
vaut décision implicite d’acceptation. Ainsi, depuis 2014, dans un certain nombre de
domaine l’absence de réponse par une administration vaut acceptation, ce silence ouvre
un droit. Malgré ce changement de paradigme la règle selon laquelle le silence vaut refus
demeure, le silence vaut à la fois refus et acception. Le principe que le silence vaut
acceptation est posé à l’article L. 231-1 du CRPA mais, il vaut refus dans les hypothèses
prévues à l’article L. 231-4 du CRPA : (beaucoup d’hypothèses ou il vaut refus !)

« Par dérogation à l'article L. 231-1, le silence gardé par l'administration pendant deux mois
vaut décision de rejet :
1° Lorsque la demande ne tend pas à l'adoption d'une décision présentant le caractère d'une
décision individuelle ;
2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou
réglementaire ou présente le caractère d'une réclamation ou d'un recours administratif (=
env. 80% des situations) ;
3° Si la demande présente un caractère financier sauf, en matière de sécurité sociale, dans les
cas prévus par décret ;
4° Dans les cas, précisés par décret en Conseil d'Etat, où une acceptation implicite ne serait
pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la
France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à
valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ;
5° Dans les relations entre l'administration et ses agents. »
Il s’avère que le silence vaut refus car dans la plupart des situations en France ne sont
pas traitées par l’administration.

• Caractère individuel ou règlementaire

Un acte administratif unilatéral peut être individuel ou règlementaire, pourquoi ? Il y a deux
régimes juridique différents. Depuis 1979 il y a l’obligation de motiver les actes
administratifs individuels, s’il n’y a pas de motivation l’acte est illégal et peut être annulé
par le juge. Si l’acte est réglementaire il n’y a pas d’obligation de motivation.   Un acte
individuel n’entre pas en vigueur de la même manière qu’un acte individuel. Pour l’acte
réglementaire, il entre en vigueur dès sa publication. Pour l’acte individuel la publication
n’est pas suffisante il doit être notifié et l’administration doit s’assurer qu’il a été reçu.
Le problème est que les choses ne sont pas toujours aussi claires ces deux actes ne sont pas
toujours faciles à identifier. Un acte règlementaire est un acte qui établit des dispositions
générales et impersonnelles (ex. mesure d’organisation d’un service). Mais parfois cela est
ambigu, un décret qui vise une seule personne peut être un acte réglementaire. Un acte
individuel est défini par défaut, ce qui n’est pas réglementaire, il est individuel, cad lorsque
l’acte désigne nommément une personne (ex. acte d’octroi de permis de construire). Il existe
des actes qui désignes par exemple 200 personne : réglementaire ou individuel ? il y a débat
ici et le juge à une marge de manœuvre, ex. CE, 19 juin 2017, n° 403316, société anonyme
de gestion de stocks de sécurité (SAGESS) – on a un arrêté qui concerne une liste de
personnes qui n’ont pas le droit de contracter auprès d’un établissement de crédit un emprunt
sur plus de 12 mois, attaqué pour excès de pouvoir, le CE doit examiner l’arrêté, la question
est de savoir si l’acte est réglementaire ou individuel car si c’est un acte individuel le CE
n’est pas compétant. Le CE va décider ici que l’acte n’est pas réglementaire car il est
dépourvu de caractère général et impersonnel et n’a pas pour objet l’organisation d’un
service public.
On considère aujourd’hui que certains actes n’entrent dans aucune des deux catégories,
c’est ce qu’on appelle les décisions d’espèce. C’est une décision qui n’est pas individuelle car
elle ne désigne pas un destinataire, on est dans la formulation d’une procédure dans laquelle
on va apporter des précisions, c’est une décision qui applique une règlementation
préalable à une situation d’espèce. La décision d’espèce n’est pas décision individuelle
mais s’en rapproche et ce n’est pas non plus un règlement, c’est une décision particulière
dont le régime sera particulier. Par exemple il n’est pas possible de faire une exception
d’illégalité sur une décision d’espèce.
• La distinction entre acte créateur et non créateur de droit
De manière générale un acte règlementaire n’est pas créateur de droit, il a des effets
juridiques, des effets de droit mais n’est pas créateur de droit car il est impersonnel et
général. Un acte individuel n’est pas toujours créateur de droit   : il y a des actes
individuels créateurs de droit (ex. autorisation de permis de construire) et des actes
individuels non créateurs de droit.
Les décisions de rejets par exemple ne sont pas créatrices de droit par nature pour son
destinataire mais dans certains cas elle peut être créatrice de droit pour un tiers (ex. refus
de nomination de fonctionnaire, pas de création de droit pour le destinataire du refus mais un
tiers peut par exemple être nommé à la place ; ex. autorisation de terrasse sur le domaine
public ne crée pas de droit car la surface de terrasse peut être diminuée ou le droit supprimé).
§2. Acte administratif et décision
Le pouvoir de prendre une décision est une prérogative de puissance publique cad la
capacité pour l’administration d’imposer sa volonté sur les citoyens les administrés, c’est
une décision car l’administration va imposer par sa volonté des obligations. Ce pouvoir de
prendre des décisions c’est ce que l’on a traditionnellement appelé le «   privilège du
préalable », cette expression ancienne est remise en cause par de nombreux auteur. Cette
expression signifie que l’administration impose sa volonté, agit préalablement à toute
action en justice. L’administration agit et le juge pourra contrôler la mesure s’il est saisi à
postériori (mais pas de contrôle a priori). Ce privilège du préalable confère à l’action de
l’administration le caractère de décision.
Pourquoi différence entre acte et décision   ? tous les actes unilatéraux ne sont pas des
décisions. Du point de vue du juge, il ne va contrôler la légalité d’une mesure que si l’acte
qui lui est soumis présente un caractère décisoire. Cad que tous les actes administratifs
n’ont pas un caractère décisoire ne seront pas contrôlés.
Un acte unilatéral ne revêt un caractère de décision, et peut à ce titre faire l’objet d’un REP,
que « lorsque la manifestation de volonté de son auteur se traduit par l’édiction d’une norme
destinée à modifier l’ordonnancement juridique ou bien, au contraire, à la maintenir en
l’état » - R. Chapus.
Ex. d’acte administratif qui ne sont pas des décisions : ce va être un acte déclaratif, qui ne
contient pas des normes. Acte préparatoire : ne peut pas être contesté car c’est un acte qui
prépare une décision finale, seule la décision finale peut être contestée. Tous les actes
antérieurs n’ont pas de caractère décisoire, seul l’acte final à ce caractère.
Attention ! Décision exécutoire ne veut pas dire acte décisoire. Une décision exécutoire
est une décision entrée en vigueur. Un acte décisoire n’est pas toujours une décision
exécutoire, ex. une décision de rejet est un acte décisoire (car décision susceptible de faire un
recours) mais ce n’est pas une décision exécutoire car rien n’est décidé (quelque chose a été
rejeté)
Il existe des actes unilatéraux qui ont de l’effet sur l’ordonnancement juridique mais qui
pour autant ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. L’administration peut
prendre des actes de droit privé (ex. achat d’un véhicule de l’administration). Dans les
universités dans certains services des actes sont pris mais n’ont pas de caractère administratif,
c’est la bulle du service public à caractère industriel ou commercial (ex. formation continue,
les actes pris dans le domaine de la formation continue ne sont pas administratif).

§3. Actes administratif unilatéral et acte de droit privé

L’administration n’adopte pas que des actes administratifs, elle est dualiste   :
l’administration est gestion publique (prérogatives) et gestion privé (vente de biens par
exemple).
Inversement, depuis un certain nombre d’année, on a donné à des personnes privées
d’adopter des actes administratifs, on leur a donné dans certains cas la possibilité de gérer un
service public. Ex. : CE ASS., 31 juillet 1942, Monpeurt, n° 71398, l’Etat (Vichy) avait
donné certaines prérogatives publiques à certaines manufactures, le CE avait considéré que
ces manufactures prenaient des décisions ayant vocation à être des actes administratifs. Par
exemple les fédérations sportives sont dotées de prérogatives spéciales par exemple certaines
sont agréées pour organiser des compétitions internationales et l’organisation de cet
évènement relève en partie du domaine public, dans ce cas ces fédération créent des actes
administratifs susceptibles d’être contrôlées par le juge. EX d’arrêt : TC, 15 janvier 1968,
Compagnie air France C/ époux Barbier, N° 01908, les statuts d’Air France prévoyaient
qu’une hôtesse de l’air ne pouvait pas se marier sous peine d’être virée, la question est de
savoir si le règlement d’Air France est ou non un acte administratif, le TC va pencher dans le
sens d’un acte administratif car il concerne l’organisation du service public et de
l’organisation du transport aérien.
Section 2 – Le régime juridique de l’acte administratif
Waline : 464, 476, 488
Seillier : Tome 2 : 155 et s
Il y autant de régime que d’acte, une grande diversité et donc une certaine complexité. Le
régime de l’acte administratif comporte 3 volets : le régime de l’élaboration de l’acte, le
régime de l’exécution de l’acte administratif puis la question de la disparition de l’acte
administratif. Ces dernières années il y a eu une simplification de ce régime notamment
concernant la disparition de l’acte.
§1. L’élaboration de l’acte administratif
Comment un acte administratif arrive-t-il à son existence ?
Ce régime est fondé sur l’idée que l’élaboration pour être légale doit suivre un certain
formalisme. Ce formalisme est une garantie du droit des administrés. Les règles
procédurales font en sorte que l’élaboration ne soit pas arbitraire, soumise à des contrôles.
Comme une formalité est parfois lourde pour l’administration, il y a des règles mais aussi des
exceptions. Le juge aussi va être vigilent sur ces règles qui régissent l’élaboration, il va
considérer dans certains cas que certaines formalités non respectées n’emportent pas illégalité.
Le juge fait la différence entre des formalités substantielles (= très importantes) ou non-
substantielles ; le contrôle du juge n’est pas automatique, il y a une appréciation assez
subjective de l’acte. Aujourd’hui, le juge raisonne de moins en moins en mode
« mécanique », parfois il y a une illégalité qui ne sera pas sanctionnée par le juge.
Il y a 3 aspects de l’élaboration de l’acte administratif : la question de la compétence, de la
procédure et de la forme.
• La compétence
La compétence est un élément fondamental, c’est une question d’habilitation. Le juge
contrôle normalement toujours cette habilitation. La notion d’incompétence négative c’est
l’idée de carence, là où il y a obligation de faire mais que l’administration n’agit pas ou se
déclare incompétente alors qu’elle l’est, il y a une sanction pour incompétence négative
(tout comme une sanction pour incompétence).
• Compétence Rationne loci : compétence pour agir en un seul lieu et pas un autre
• Compétence Rationne materiae : compétence pour agir dans une matière mais pas
dans une autre
• Compétence Rationne tempore : compétence jusqu’à un certain moment
La question de l’aménagement des règles de compétence est importante. Il y deux formes
de délégation : de compétence et de signature. Une délégation de compétence ne va pas de
soi, en principe une autorité compétente ne peut pas déléguer sa compétence donnée par un
texte. Dans certains cas c’est possible si le texte l’autorise, la plus connue est la délégation
du Président de la République au Premier ministre. Lorsqu’il y a délégation de signature
c’est le fait d’autoriser une autre personne de signer un acte mais la personne qui a délégué
sa signature conserve la responsabilité (il n’y a pas de délégation, de perte de
responsabilité). Un décret de 2005 a reformé le régime de délégation de signature, dans le
cadre du gouvernement, elle est aujourd’hui « automatique » cad que les ministres à partir du
moment où ils sont nommés que les directeurs d’administration centrale obtiennent de fait
cette délégation. Il y a ensuite des aménagements qui peuvent se faire en raison de
circonstances particulières, notamment les circonstances exceptionnelles qui autorisent une
extension des compétences. Là où un acte serait illégal en temps normal il devient légal en
situation exceptionnelle.
• La procédure
C’est un élément important car un acte administratif n’est pas élaboré par son seul auteur.
Les garanties qui apparaissent dans les textes se traduise par des contraintes procédurales,
notamment par des procédures consultatives. Le travail du juge est de s’assurer que
l’administration qui adopte un acte ait bien respecté toutes les étapes de la procédure (les
bons organismes ont-ils été consultés ? lors de cette consultation la formation de l’organisme
était-elle correcte ? les délais ont-ils été respectés ? ...).
On parle d’avis simple ou conforme. Il y a deux types de procédure consultative. Il y a une
procédure avec l’avis est simple : dans ce cas l’administration n’est pas obligée de suivre cet
avis. Si une décision est prise contre l’avis et qu’il y a un recours ensuite l’administration est
plus exposée à une annulation de l’acte ensuite. L’administration est dans ce cas libre de
prendre une décision à l’encontre de l’avis mais doit être vigilante. Il y a ensuite une
procédure avec avis conforme, dans ce cas l’administration doit obligatoirement suivre
l’avis donné. L’avis conforme est un acte fort, l’administration perd toute liberté, c’est une
forme de transfert de compétence vers celui qui donne l’avis.
Du point de vue du contrôle du juge, il va prendre en considération deux éléments
contradictoire : le principe de la légalité stricte et le principe de sécurité juridique. La
légalité d’un côté cad la « machine a contrôle », et la sécurité juridique de l’autre : on se
demande alors est ce que le motif d’illégalité mérite une annulation de l’acte ?
Introduit en matière procédurale en 2011. Une loi du 17 mai 2011 prévoit dans une de ses
dispositions que lorsqu’il y a la consultation d’un organisme, cette consultation ne peut
entrainer une illégalité que si les irrégularités sont susceptibles d’avoir exercé une influence
sur le sens de la décision. Le CE dans la foulée va faire évoluer sa JP avec un grand arrêt : CE
ASS., 23 déc. 2011, Danthony, n° 335033 (GAJA).   Le juge prend en considération la
pertinence de l’illégalité, ce raisonnement conduit à accepter certaines illégalités, dans ce cas
c’est la sécurité juridique qui prend le dessus, pourquoi sanctionner un acte si l’illégalité est
mineure ? ici le juge dit qu’en l’espèce la non-saisie d’une commission a privé les intéressés
d’une garantie et a donc eu une influence sur le sens de la décision. Il y a depuis 2011 une
subjectivisation du contrôle du juge.
Dans certains cas la procédure doit être contradictoire cad qu’il y a l’obligation d’entendre
les personnes mise en causes. Par exemple cette obligation est reconnue dans un grand arrêt :
CE, 5 mais 1944, Dame veuve Trompier-Gravier (GAJA) : le juge a considéré de fait que la
procédure devait être contradictoire du fait de sa gravité. Depuis cet arrêt le principe du
contradictoire qui est un principe général du droit et il a été intégré dans des texte et
généralisé à partir des années 80. Un décret de 1983 a inscrit cette règle pour la première fois
puis elle a été introduite dans une loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans
leur relation avec l’administration. Dans le cadre de cette règle, quand en 2013 le CRPA a été
réglé ces règles y ont été intégrées (art. L. 121-1). Cette procédure concerne principalement
les actes individuels défavorables, les procédures qui peuvent porter atteinte à une personne
doivent être contradictoire.
Concernant les règles procédurales, une sanction administrative est un acte administratif
unilatéral qui découle d’un pouvoir administratif ancien   : la capacité de sanctionner les
subordonnés et ce pouvoir de sanction hiérarchique a été transposée à la relation
administration / administrés. Cela correspond à une réalité, il y a de plus en plus d’autorité
administrative qui ont été dotés d’un pouvoir de sanction : ce sont les autorités administratives
indépendantes (commission en matière boursières, financière, audiovisuel…) [Cons. Constit.,
28 juill. 1981, COB].
Les principes applicables à ces sanctions ont été résumé par le CE dans sa JP :
• Le principe du respect des droits de la défense, CE ASS., 3 déc. 1999, Didier –
GAJA : le CE avait donné la possibilité d’une contradiction, d’une défense ; relève du
principe du procès équitable posé par l’UE
• Le principe du contrôle adapté du juge, il y a deux formes de recours : le REP, dans ce
cas le juge n’a que des pouvoirs d’annulation, dans d’autre procès le juge a d’autre
pouvoirs plus importants comme la réformation, la correction de l’acte, dans ce cas je
juge ne se contente pas d’annuler.
• Le contrôle de proportionnalité : le juge vérifie que la sanction est bien adéquate au
regard de la situation, au regard des faits, c’est un contrôle très étroit.
Ces sanctions est soumise à des règles rappelée dans une décision du CE : CE SECT., 31
janv. 2007, CIE Corse air international n° 290567

La procédure est importante, notamment concernant les sanctions car c’est une garantie de la
défense.

• La forme
La forme c’est d’abord la rédaction de l’acte. La plupart des actes sont explicites, écrits
(mais certains actes ne sont pas rédigés). Sur un acte explicite il peut être mis en avant un
défaut de forme.
La signature n’est pas toujours obligatoire dans les actes elle est donc très rarement une
cause d’annulation de l’acte.
L’élément important qui concerne la forme est la motivation. Dans la plupart des cas il n’y a
pas cette obligation de motivation. Cette obligation apparait dans certains cas dans un but
de protection des administrés. La loi du 11 juillet 1979 a été intégré dans le CRPA : art L.
211-1 et suivants, cette loi introduit pour la première fois l’obligation pour les actes
individuels, notamment défavorable une obligation de motivation (l’article 211-2 donne une
liste de situation où cette motivation est obligatoire). Cette obligation concerne aussi les
organismes professionnels collégiaux de droit privé (ordre des médecins, des avocats…).
§2. L’exécution de l’acte administratif
L’exécution c’est la vie de l’acte, c’est la question de l’entrée en vigueur. L’acte administratif
bénéficie du « privilège du préalable » l’administration a le pouvoir d’imposer sa décision aux
administrés. Une fois que la décision est prise la décision va s’imposer mais l’administré ne
pourra la contester qu’une fois qu’elle aura été prise (pas avant). Pour présenter un
caractère obligatoire l’acte devra respecter certaines règles.
• L’entrée en vigueur
Ce régime varie suivant que l’acte présente un caractère individuel ou réglementaire. L’acte
règlementaire, pour entrer en vigueur doit être publié. Si l’acte n’est pas publié il n’est pas
entré en vigueur, c’est un principe général du droit énoncé par le CE : CE, 12 déc. 2003, n°
243430, syndicat des commissaires et des hauts fonctionnaires de la police nationale. Pour les
actes individuels, ils n’entrent pas forcément en vigueur du fait de leur publication. Ils entrent
en vigueur après notification. S’il n’y a pas de notification on considère que l’acte n’es pas
entré en vigueur.
La question de l’entrée en vigueur d’un acte administratif est souvent mise en regard du
principe de non-rétroactivité de la loi qui est transposé aux actes administratifs, ce
principe a été consacré par un grand arrêt   : CE ASS., 25 juin   1948, société du journal
«   l’Aurore   » (GAJA) : un acte ne peut entrer en vigueur à une date antérieure à sa
publication.
• Là L’exécution forcée ou exécution d’office
L’exécution forcée n’est pas une évidence. L’administration a le pouvoir de faire entrer en
vigueur une décision mais pour la faire exécuter il faut qu’elle ait un pouvoir d’exécution
forcée. Dans la plupart des cas l’administration n’as pas de pouvoir d’exécution forcé.
Elle peut recourir au juge pour cette exécution forcé mais pas le faire elle-même, il faut que
cette exécution soit prévue par les textes. Le législateur est intervenu plusieurs fois pour
mettre en place cette exécution forcé dans certains cas (dans le domaine militaire par
exemple). L’exécution forcée la plus connue est la mise en fourrière d’un véhicule, des
obligations ont été introduite dans le code forestier (ex. obligation d’élaguer, l’administration
a le pouvoir d’exécuter elle m^me cet acte et sanctionner le non-respect de cette obligation).
Trib. Confl., 2 déc. 1902, société immobilière de Saint-Just (GAJA) : pour la première fois a
donné à l’administration la possibilité de recourir à cette exécution forcée. Les conclusions
du rapporteur du gouvernement Romieu   : justifie ce pouvoir, l’urgence peut justifier le
pouvoir d’exécution de l’administration (en l’espèce un danger imminent).
§3. La disparition de l’acte administratif
La question de la disparition de l’acte administratif est complexe, elle a été ces dernières
années, notamment depuis 2015 considérablement simplifiée. Il va être fait une présentation
en l’état actuel seulement.
La suppression d’un acte peu porter préjudice et la question est de savoir si les conséquences
ne seront pas trop grandes ? Il faut prendre en considération la sécurité juridique. De ce
point de vue la question de la non-rétroactivité n’est pas pertinente, la disparition non
rétroactive d’un acte peut conduire à des inégalités. Cette disparition a 2 modalités : le
retrait et l’abrogation.
Le retrait d’un acte consiste à le faire disparaitre de l’ordonnancement juridique, du paysage
juridique. On fait comme s’il n’avait jamais existé. C’est un acte fort : cela concerne les
actes à venir et les actes passés et certains peuvent subir le retrait de ces actes s’ils étaient
sous le régime de celui-ci.
L’abrogation consiste à faire disparaitre l’acte pour l’avenir. On ne remet pas en cause les
effets passés.
C’était un régime uniquement juridictionnel et qui est devenu plutôt textuel, codifié (CRPA).
Les règles sont donc bien identifiées grâce à cette codification, la codification reprend pour la
majorité une JP antérieure. Ce régime repose sur une distinction suivant que l’acte est créateur
de droit pu non créateur de droit.
• Les actes créateurs de droit

Un acte créateur de droit a pour vocation de donner des droits a des individus (ex. permis de
construire). L’acte créateur de droit va être moins facile à supprimer de l’ordonnancement
juridique, les règles sont plus restrictives.

• Le retrait ou abrogation a l’initiative ou sur demande d’un tiers

C’est la situation la plus classique. L’administration adopte un acte et un tiers veut le faire
supprimer, dans quel condition le tiers pourra-t-il exercer ce recours en retrait / abrogation de
l’acte ?
Le régime est le plus stricte ici. La solution est de dire que l’administration pourra toujours
retirer ou abroger un acte illégal créateur de droit que dans un délai de 4 mois après la prise de
cette décision et cela est prévu dans le CRPA à l’article L 242-1. Cet article est issu d’une
grande JP : CE ASS., 26 oct. 2001, Ternon, n° 197018 (GAJA) – antérieurement à cet arrêt
on avait un délai de 2 mois. Un autre arrêt a donné cet article : CE SECT., 6 mars 2009,
Coulibaly.
Il y a des exceptions prévues dans le CRPA a l’article 242-2. Il y a deux types d’exception à
la règle des 4 mois pour l’abrogation ou le retrait d’un acte illégal créateur de droit (pour ces
exceptions il n’y a pas :
• Lorsqu’il s’agit une décision créatrice de droit dans le maintien est subordonnée à
une condition qui n’est plus remplie (type de situation retrouvée dans le domaine
environnemental)
• Retirer une décision attribuant une subvention lorsque les conditions mises à son
octroi n’ont pas été respectées

• Retrait ou abrogation a l’initiative ou sur demande du bénéficiaire

Dans ce cas il y a un peu plus de souplesse car c’est celui qui bénéficie du droit qui demande
l’annulation
La première hypothèse est donnée à l’article L. 242-3 du CRPA : l’administration est tenue
d’abroger ou retirer la décision si elle est illégale et si le retrait ou l’abrogation ou l’annulation
intervient dans un délai de 4 mois après la décision
La deuxième hypothèse est donnée à l’article L. 242-4 du CRPA : possibilité d’abrogation ou
retrait d’une décision, même légale, si le retrait ou l’abrogation ne porte pas atteinte aux
droits des tiers et si la décision est remplacée par une décision plus favorable au bénéficiaire

• Les actes non créateurs de droit

Un acte réglementaire, en principe, n’est pas créateur de droit. Certains actes individuels sont
aussi non-créateur de droit.
• L’abrogation des actes non créateurs de droit
L’abrogation est la disparition pour l’avenir. L’abrogation d’un acte non-créateur de droit peut
toujours se faire. C’est même une règle répondant au principe traditionnel du droit
administratif de la possibilité de changer, adapter la règle. C’est une règle de fonctionnement
normal de l’administration posé par un grand arrêt : CE., 6 déc. 1907, Compagnie des
chemins de fer de l’est et A. (GAJA). C’est le principe d’adaptation qui est posé ici.
Cette règle a été coiffé sous l’article L. 243-1 du CRPA. Cette règle intervient après des
décisions jurisprudentielles : pour la première fois le CE pose cette obligation de mettre en
place des règles transitoires. Si ce principe n’est pas adopté cela peut créer des catastrophes
économiques dans le cadre de modifications de règlementation. Ce principe permet d’obliger
l’administration à laisser les entreprises des secteurs concernés de s’adapter, c’est une
mesure de sécurité juridique : CE ASS., 24 mars 2006, Sté KPMG / CA SECT., 23 déc. 2006,
Mme Lacroix, N° 287845. Cette obligation de mise en place de règles transitoire figure à
l’article L. 221-6 du CRPA, il y est précisé les hypothèses qui répondent à cette sécurité
juridique.
L’abrogation a été bien cadrée par le CRPA mais à une origine jurisprudentielle.
Il faut aussi citer une JP concernant la question de l’obligation d’abroger. Traditionnellement
l’abrogation est une faculté mais il y a des situation ou l’administration à l’obligation
d’abroger : CE ASS., 28 nov. 1989, CIE Alitalia (GAJA), concerne les actes règlementaires
illégaux, certains textes n’ont pas été supprimés de l’ordonnancement juridique mais
sont devenu illégaux (par exemple par rapport au droit européen), dans ce cas
l’administration est obligée de supprimer cet acte si un administré le lui demande.
L’abrogation des actes non-créateur de droit : ce peut être des actes règlementaire ou non
règlementaire. S’agissant des actes personnels non-créateur de droit   : l’administration est
tenue de les supprimer s’ils sont devenus illégaux par des nouvelles situations de faits ou de
droit. Cette obligation a été posée dans un arrêt : CE SECT., 30 nov. 1990, association « les
verts », n° 103889. Et cette obligation a été inscrite dans le CRPA à l’article L. 243-2.

02.10.2020
• Le retrait des actes non créateurs de droit
Le régime des décision légales non-créatrice de droit est identique à celui des décision légale
créatrice de droit. En principe le retrait n’est pas possible mais il y a des exceptions. Dans
certains cas, le juge admet qu’un acte non créateur de droit puisse être retiré par
l’administration   : lorsque l’acte n’as reçu aucun commencement d’application. Mais
comme il n’y a pas eu de commencement d’application, le retrait est alors dans ce cas
équivalent à l’abrogation (impact seulement pour le futur).
Si l’acte est illégal, il est normal qu’on puisse corriger cette illégalité. L’acte ne peut être
retiré que dans un délai fixé par le juge administratif à propos des actes créateurs de droit
(arrêt Ternon), c’est-à-dire dans un délai de 4 mois   : article L. 243-3 du CRPA. Et par
dérogation les mesure présentant un caractère de sanction peuvent être retiré à tout
moment au-delà même de ce délais (art L. 242-4 CRPA).
Un acte obtenu par fraude, peut-être à tout moment retiré. Arrêt : CE, 23 février 2009, Mme
B.-R. n° 310277 (= cas d’une qualification obtenue par fraude à la suite d’une thèse contenant
du plagiat).

Chapitre 2 : Le contrat administratif

Nous allons étudier la notion puis le régime de l’acte administratif
Section 1 – La notion de contrat administratif
Pourquoi définir un contrat administratif ? Le principal intérêt est la compétence du juge. À
partir du moment où un contrat est qualifié d’administratif, c’est de la compétence du juge
administratif. L’administration est dualiste : elle agit comme puissance publique et personne
privé. On a admis très tôt qu’un contrat passé par l’administration puisse être soumis à un
régime spécial.
Comment identifier ce contrat administratif ? Il y a eu des évolutions jurisprudentielles, le
juge a développé des critères pour ramener vers lui certains contentieux ou au contraire le
laisser au juge judiciaire. Il va d’abord falloir regarder la volonté des parties : les parties ont-
elles voulu créer un contrat qui soit soumis au juge administratif ? Mais la volonté des
parties n’est pas le seul critère. Il y aussi le contenu du contrat, est ce que ce contrat contient
de clauses exorbitantes, des clauses qui le rattache à l’administration ?
Le fait que l’administration agisse par voie contractuelle laisse entendre qu’elle souhaite
appliquer un certain nombre de règle, l’administration qui passe un contrat est présumé
agir comme puissance publique. C’est le critère organique cad la prise en considération de
l’organe qui a passé le contrat. C’est un élément qui est premier dans l’examens du juge,
regarder quelles sont les parties au contrat. Ensuite, il va être regardé le contenu du contrat :
c’est le critère matériel. Le juge analyse d’abord le critère organique puis le critère matériel.
§1. Le critère organique
En principe, on va considérer qu’un contrat sera administratif s’il est passé par au moins une
personne publique et inversement un contrat passé par des personnes privées exclusivement
ne sera pas, en principe, un contrat administratif.
• Les contrats entre personnes privées
Le critère organique peut être rempli si le contrat est passé entre deux personnes privé. En
principe un contrat passé entre deux personnes privées est un contrat de droit privé et
pendant longtemps le juge administratif était très attaché à ce critère : TC, 3 mars 1969, Sac.
Interlait, 01926 le TC a rappelé que les litiges concernant cette société, bien que chargé
d’une mission de service public, relève du droit privé. Mais les dérogations se sont
multipliées par la suite.
« La règle selon laquelle les contrats passés par les personnes privées, même chargé d’une
mission de service public, sont des contrats privés, est l’une des plus solide de notre système
de répartition des compétences » - Concl. Braibant sous TC, 7 janvier 1972, SNCF c/ Solon.
Dans plusieurs hypothèses il y a des exceptions : lorsqu’une personne privée est mandataire
d’une personne public (« au nom et pour le compte de… »). Le contrat pourra être qualifié
d’administratif. EX : CE, 28 juillet 1995, Préfet ile de France c/ société de gérance Jeanne
d’Arc, n° 149301.
Plus curieux est la théorie du mandat tacite (ou mandat administratif) : c’est le fait que dans
certains cas une entreprise privé agit au nom de la puissance publique sans qu’il y ait lieu de
regarder si un mandat est passé entre cette entreprise et une personne publique mais le
mandat est retenu du fait de l’objet du contrat. Cette théorie s’est développée dans deux
domaines : la construction des autoroutes et les opérations d’aménagement. Cette théorie
a été pour la première fois développé dans la décision suivante : TC, 8 juillet 1963, Société
entreprise Peyrot, 01804, le TC a considéré que le marché de travaux passé par cette
entreprise d’économie mixte était un contrat administratif, le juge se focalise ici sur l’objet du
contrat (construction d’autoroute), il va dire que la construction de route nationale a la
qualification de travaux public et appartient par nature à l’Etat, on est ici au lendemain
d’une grande loi sur l’organisation des autoroute qui avait donné à l’Etat la responsabilité de
développer le réseau autoroutier français et le TC se rattache à cette loi pour dire que
lorsqu’une entreprise privé concessionnaire d’autoroute passe des contrats en réalité elle le
fait dans le cadre d’une mission de service public. Cette jurisprudence aura un grand
succès et sera appliquée à différentes solutions pour certaines sociétés de construction. En
2015, il a été décidé par le TC de mettre un terme à cette jurisprudence avec un arrêt : TC, 9
mars 2015, Mme Rispal / société des autoroutes du sud de la France, n° 3984 : « Une
société concessionnaire d’autoroute qui conclut avec une personne privé un contrat ayant
pour objet la construction, l’exploitation ou l’entretien de l’autoroute, ne peut, en l’absence
des conditions particulière être regardé comme ayant agi pour le compte de l’Etat ».
Les autoroutes étaient organisées, à la fin des années 50, par l’Etat. En 1996, il a été décidé
de changer de système et de privatiser partiellement les autoroutes. Progressivement ces
sociétés avec des participations privées de plus en plus importante vont prendre en
autonomie et l’Etat va décider de les privatiser intégralement. Lorsque l’Etat a privatisé, il a
laissé la main aussi aux sociétés d’autoroute sur le tarif des péages alors qu’auparavant ces
prix étaient fixés par l’Etat. L’Etat est toujours présent mais ce n’est plus le maitre du jeu.
La deuxième branche de jurisprudence qui relève de ce mandat tacite concerne les opérations
d’aménagement. Ces opérations associant beaucoup de collectivités publiques avaient besoin
d’opération de travaux dans lesquels beaucoup de fonds publics avaient été investi. Dans le
cas de litiges avec ces entreprises privé concessionnaires de travails publics et donc même en
l’absence de mandat la jurisprudence va considérer qu’il existait un mandat tacite avec l’Etat
ou les collectivités. CE Sect., 30 mai 1975, société d’équipement de la région
montpelliéraine : la société a agi non pas en sa qualité propre mais pour le compte des
collectivités publiques ; une autre décision : TC, 7 juillet 1975, commune d’Agde.

• Contrat entre personnes publiques

Pendant longtemps on s’est demandé si on devait traiter spécifiquement les contrats passés
entre deux personnes publiques. Avec la décentralisation, les collectivités publiques vont
passer des contrats entre elles et donc le juge va s’interroger sur ces contrats. La
jurisprudence de référence est la suivante : TC, 21 mars 1983, UAP : « un contrat passé entre
deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la
compétence des juridictions administratives pour connaitre des litiges portant sur les
manquements aux obligations en découlant, sauf dans le cas où, égard à son objet, il ne fait
naitre entre les parties que des rapports de droits privé »

Le juge dans le cas d’un contrat entre deux personnes publiques présume toujours
l’administrativité mais il pourra renverser la présomption d’administrative en regardant son
contenu.
Le critère organique est à la fois essentiel et insuffisant.
Autre exemple : TC, 15 novembre 1999, commune Bourisp : une commune cède à une autre
commune des terrains, les juges vont considérer que le contrat dont l’objet faisait a priori
parti du domaine privé est un contrat administratif car il comprenait un certain nombre de
clauses exorbitantes du droit commun qui permettaient de le qualifier ainsi.
• Les contrats administratifs par la détermination de la loi
Un certain nombre de textes ont décidé de qualifier des contrats d’administratif.
Traditionnellement, on cite la loi du 28 pluviôse an VIII ; art 4, al 3. : le conseil de préfecture
est compétent sur «   sur les difficultés qui pourraient s’élever entre les entrepreneurs de
travaux publics et l’administration concernait le sens ou l’exécution des clauses de leur
marché »
Le décret-loi du 17 juin 1938, sur les occupations du domaine public dispose que : « sont
portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs   : aux contrats comportant
occupation du domaine public quel que soit leur forme ou leur détermination, accordé ou
conclus par les personnes publiques ou les concessionnaires »
Le concessionnaire du domaine public est souvent une entreprise privé amenée à passer des
contrats et ces contrats passé entre deux personnes privé (le concessionnaire et une autre
personne privée) sont des contrats administratifs.
EX. : TC, 14 mai 2012, Mme G c/ Sté d’exploitation sport évènements (SESE) et ville de
Paris, Req. N° C 3836
La qualification des marchés publics a été épineuse pendant un moment. Certains ont été
qualifié de contrat privé, d’autres de contrats administratifs, le législateur a fini par
intervenir à travers une loi de 2001 qui introduit la règle suivante : les marchés passés en
application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs » (Loi du
11 décembre 2001, portant mesures d’urgence à caractère économique et financier –
MURCEF – article 2).

Le critère organique est nécessaire mais non suffisant, le juge va donc se fonder également
sur des critères matériels.
§2. Les critères matériels
Le contenu doit révéler un régime exorbitant pour que le juge le qualifie de contrat
administratif, qu’est-ce qui différencie ce contrat d’un contrat de droit privé ? qu’est ce qui
justifie un régime dérogatoire ?
La conviction du juge va se former au regard de l’utilisation de deux critères : l’utilisation de
la clause exorbitante et le critère du service public
• Le critère de la clause exorbitante

C’est le critère classique mais il s’exprime de différentes manières. Si l’on parle de clause
exorbitante c’est qu’on estime que l’administration puisse se comporter en utilisant 2
casquettes, elle est tantôt puissance publique, tantôt elle se comporte comme une personne
privée. Ce n’est qu’en 1912 que la jurisprudence va tenir compte du contenu du contrat
pour le qualifier   : CE, 31 juillet 1912, société des granits porphyroïde des Vosges et
conclusions de Léon Blum, il va développer la théorie de la clause exorbitante en déterminant
ce qui va qualifier un contrat administratif : le contrat par sa nature même doit être de ceux
que seul l’administration peut passer pour être un contrat administratif.

L’exorbitance paraît à la fois simple mais c’est à la fois un caractère difficile à cerner.
Concernant la doctrine, G. Vedel dit que « la clause exorbitante n’est pas celle qui aurait été
illicite dans un contrat de droit privé, mais une clause que l’on ne rencontre pas
fréquemment ». M. Waline, lui dit qu’une clause exorbitante est : « toute clause qui, dans
un contrat de droit privé, serait nulle comme contraire à l’ordre public ».

La jurisprudence n’est pas constante dans la définition de ces clauses, il n’y a pas de réelle
définition si ce n’est l’idée de normalité, la clause exorbitante serait celle qui est
dérogatoire aux relations aux personnes privées. La clause exorbitante serait celle qui
exprime une prérogative de puissance publique.

Des décisions récentes ont pu renouveler la notion de clause exorbitante : TC, 13 octobre
2014, n° 3963, société AXA France IARD : « considérant, en troisième lieu, que le contrat
litigieux ne comporte aucune clause qui, notamment par les prérogatives de puissance
reconnues à la personne publique contractante, dans l’exécution du contrat, implique, dans
l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratif ». Une autre
décision : TC, 12 février 2018, n° 4109 : cette décision rappel l’idée de régime exorbitant des
contrats administratifs, aujourd’hui c’est l’intérêt général qui justifie cette exorbitance.

Une remarque tirée d’une jurisprudence du CE (à l’époque ou EDF était une société
publique) : le CE a considéré que les contrats d’achat d’électricité passés par EDF (société
publique) étaient des contrats de droit public car les contrats relevaient d’un régime
exorbitant. (CE, 19 janvier 1973, Société d’exploitation de la rivière du Sant, n° 82338).
Aujourd’hui EDF est devenu privé et l’achat d’électricité est aujourd’hui un contrat de droit
privé.

• Le critère du service public relatif au contenu du contrat

C’est un critère plus moderne qui va permettre assez facilement au juge, indépendamment du
contenu du contrat, de la qualifier d’administratif. Le critère du service public s’est imposé
dans les années 50, le service public va être utilisé de manière utile par le juge
administratif pour attirer les litiges vers lui. Ce critère permet de qualifier un contrat
d’administratif en l’absence de clause exorbitante, ce critère permet d’élargir le nombre de
contrats qualifiés d’administratif et donc relevant de la compétence du juge administratif.
Il faut que le contrat ait un certain lien avec le service administratif. Le contrat peut
• Constituer l’exécution même du service. Le lien est alors parfait, c’est un lien de
facto. Ce critère permet la qualification de contrat administratif.
• Faire participer à l’exécution d’un service. EX.   : CE, 20 avril 1956, Ministre de
l’agriculture c/ consorts Grimouard, utilisent l’expression suivante pour justifier la
qualification de contrat administratif   : «   constituent l’une des modalités de
l’exécution même de ce service ». Autre EX. : TC, 24 juin 1968, Soc. Distilleries
bretonnes « qu’ainsi il exerce, en réalité une action purement administrative, que
d’autre part, les contrats qu’ils concluent dans les conditions ci-dessus définies ont
pour objet l’exécution même du service public dont il est investi ». Autre EX. : CE
Sect., 20 avril 1956, époux Bertin : « ledit contrat a pour objet de confier, a cet égard,
aux intéressés l’exécution même du service public »

09.10.2020

Section 2 –Le régime du contrat administratif

On va parler de la passation (=naissance) puis de l’exécution du contrat administratif.

D’abord, la question de la compétence, ce régime de contrat administratif a une valeur

réglementaire cad qu’il ne relève pas du domaine de la loi. Cette question est importante
car elle a été posée au conseil constitutionnel qui a confirmé que le régime du contrat
administratif relevait bien du domaine règlementaire et non législatif : Cons. Const., 22 août
2002, 2002-460 DC, Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Cette situation fait l’objet de critiques de la part de la doctrine, notamment une critique assez
sévère d’Yves Gaudemet   : «   les contrats administratifs, privés du fondement commun de
l’article 34 de la constitution qui place dans le domaine de compétence de la loi les principes
fondamentaux des obligations civiles et commerciales, n’appartient plus évidemment à la
famille du contrat ; ils sont exclusivement des procédures, une règlementation destinée aux
parties publiques pour s’assurer le concours d’un partenaire ».
Cela concerne les contrats passés par l’Etat mais aussi par les collectivités, cela est
confirmé par le Conseil d’Etat qui se fonde sur un décret-loi du 12 novembre 1938 pour tirer
cette compétence réglementaire : CE, 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cours de Paris

§1. La passation des contrats administratifs

Le contrat administratif est un accord de volonté donc il suppose une liberté contractuelle
des cocontractants. Ce qui le caractérise c’est l’inégalité des parties, c’est donc une liberté
encadrée.

A / Le principe de liberté contractuelle

C’est un élément inhérent à la notion même de contrat. Cela signifie la liberté de recourir au
contrat de son choix et de choisir son cocontractant, de choisir le contenu du contrat et
s’engager sur sa propre volonté. Si la liberté contractuelle existe, elle a une valeur
particulière. Ce principe de liberté contractuelle a été reconnu comme un principe général du
droit par le Conseil d’Etat : CE, 28 janvier 1998, Sté Borg Warner, n° 138650.

Le Conseil constitutionnel a fait évoluer sa position. Pendant longtemps la liberté

contractuelle n’avait pas valeur constitutionnelle (CC 20 mars 1997). Au début des années
2000, il va reconnaitre une certaine valeur sans lui reconnaitre une valeur constitutionnelle,
une valeur qui lui reconnait une certaine protection (CC, 13 janvier 2003, n° 2002-465).

La question est de savoir si la liberté contractuelle peut être reconnue aux personnes
publiques. En principe, le législateur ne peut pas limiter la liberté contractuelle des
personnes publiques les principes applicables en droit des contrats privé sont les même en
droit administratif. Cela est d’autant plus vrai pour les collectivités qui dispose de la libre
administration d’où découle la liberté contractuelle. On ne peut pas la limiter mais pour autant
elle n’a pas la même valeur qu’en droit privé. Si elle est reconnue, la liberté contractuelle
est encadrée car le contrat administratif est particulier et le justifie. Finalement on va
chercher à donner des règles spécifiques pour le contrat administratif qui conduisent à une
limitation de la liberté contractuelle.

B / L’encadrement de la liberté contractuelle

La première difficulté du contrat administratif est que l’on n’a jamais pu consacrer la liberté
de choix du cocontractant. Le choix du cocontractant, notamment sur les marchés publics, est
dicté par un certain nombre de considérations complexes : tantôt on prend on considération
les finances publiques. Pendant longtemps il fallait choisir le moins cher, mais elle pouvait
être facilement contournée en connaissant des informations sur l’entreprise la moins chère
afin de remporter le marché. Mais le moins disant ne peut pas apporter des prestations de
bonne qualité. On a progressivement glissé des critères du moins disant au mieux disant :
une protection des finances publiques mais aussi s’assurer de la qualité du service.
Traditionnellement on distinguait les délégation d service public (fondé sur la liberté) et les
marchés publiques (avec un strict contrôle), aujourd’hui les deux régimes se sont rapprochés,
ils sont presque identiques avec le principe du mieux disant des deux côtés. Le principe est
celui de la liberté : CE, 3 mai 1974, Flesh, le CE rappelle la liberté contractuelle en matière
de délégation de service public.

Cette liberté est de plus en plus encadré sous l’effet du droit de l’Union Européenne. La
première limite est liée au droit de la concurrence   : une décision du CE montrait son
attachement à l’application du principe de libre concurrence, cet arrêt est important car il
concernait une délégation de service publique. Pour des raisons de simplification on a voulu
confier le contentieux du droit de la concurrence a une juridiction. À partir du moment où le
législateur confie le contentieux a une seule juridiction (CA Paris), la question est de savoir
si le CE ne peut pas dégager certaines compétences en matière de droit de la concurrence c’est
ce qu’il fait dans cet arrêt : CE sect. 3 novembre 1997, société million et marais ; en se basant
sur le droit de l’UE. Ce qui est remarquable c’est que le CE prend une compétence
concurrente a la CA de Paris.

Autre influence du droit de l’UE, influence concernant les procédures. Une intervention du
législateur qui va créer de nouvelles procédures qui découlent des directives de l’UE dont le
référé précontractuel. C’est une procédure qui permet au concurrent évincé d’un marché de
service public de contester le résultat du concours en référé en bloquant la procédure
pour éviter que le contrat soit signé. Arrêt : CE sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES : il
s’agissait d’un contrat pour le choix d’un délégataire concernant les ordures ménagères, un
litige va naitre concernant le cocontractant va naitre, un référé va être formé et il va être
confirmé la possibilité de saisir le juge pour notamment manquement à la publicité.

Attention ! ne pas confondre référé précontractuel et référé contractuel. Une ordonnance du

7 mai 2009 instaure le référé contractuel qui permet aux parties et aux tiers de contester le
contrat une fois qu’il est formé. On va ouvrir le contentieux du contrat au tiers, c’est
nouveau en droit administration. Le juge va alors pouvoir sanctionner l’administration et dans
ce domaine les pouvoirs du juge sont très importants. Le CE s’est prononcé sur cette
question, juste avant l’entrée en vigueur de cette ordonnance (en savant que l’ordonnance
allait être prise). CE ASS., 16 juillet 2007, sté Tropic Travaux Signalisation. Les juges ont
autorisé le recours au tiers mais ce n’est pas une réelle innovation, elle est faite au regard
d’une directive européenne, c’est un faux grand arrêt car les juges savaient que ce changement
allait arriver.

§2. L’exécution des contrats administratifs

La spécificité des contrats administratifs tient à leur exécution. La première spécificité est de
donner des prérogatives a l’administration. Mais l’administration a également des
obligations envers son cocontractant.

A / Les prérogatives de l’administration

• Pouvoir de contrôle et de direction

C’est ce qui caractérise le contrat administratif, c’est d’abord le pouvoir particulier de
contrôle dont dispose l’administration.
Pourquoi ? car le contrat administratif tend à l’exécution d’une mission de l’administration
et il faut pouvoir contrôler l’exécution de cette mission. C’est l’intérêt général qui va
justifier ce pouvoir de contrôle. Attention, ça ne veut pas dire que ce pouvoir de contrôle
n’existe pas dans les contrats de droit privé. Mais ce contrôle est plus fort en droit
administratif car il est justifié par l’intérêt général.
Comment se manifeste-t-il   ? L’administration a d’abord un pouvoir de contrôle de
l’exécution de la mission de service publique. Ensuite, l’administration va donner des
instructions sur les modalités d’exécution du contrat. Ces instructions pourront parfois
aller hors du cadre du marché, du contrat initial. L’administration peut en cours de contrat
modifier ses volontés.
Ce pouvoir de contrôle et de modification est de direction est aussi soumis aux règles de
concurrences, on a pu voir des faux marchés publics : l’administration passe un marché
minimaliste avec quelqu’un sachant que par la suite elle va modifier le contrat dans une
mesure telle que cela va amener a tout autre chose que ce qui été prévu initialement. Le
problème c’est que l’appel d’offre est très différent du résultat finalement. Si le contenu du
contrat évolue trop cela fausse les règles du choix du cocontractant. On oblige alors à
l’administration de passer un autre marché.
• Pouvoir de sanction
Là aussi c’est un pouvoir qui témoigne d’une supériorité d’une partie sur l’autre. En droit
privé ce pouvoir existe aussi mais ce pouvoir de sanction est prévu dans le contrat. En droit
administratif dès lors que le cocontractant de l’administration a effectué certains manquement
l’administration pourra toujours appliquer des sanctions même si le contrat ne le
prévoit pas. Un arrêt ancien pose cette règles jurisprudentielle qui caractérise le contrat
administratif et marque une spécificité de ce contrat   : CE, 31 mai 1907, Deplanque (n°
16.324).
Il y a deux types de sanctions :
• Des sanctions pécuniaires : se traduit par des pénalités (prévu dans le contrat) ou
DI
• Des sanctions coercitives   : c’est une sanction qui tente à obtenir la réalisation du
contrat par la contrainte, l’administration peut contraindre un cocontractant défaillant à
effectuer sa mission jusqu’au bout. C’est le principe de continuité de l’administration
qui oblige à effectuer les missions. Si le cocontractant ne peut pas effectuer son travail,
s’il est défaillant l’administration peut se substituer à lui. On parlera de mise en régie,
et d’exécution temporaires ou de séquestre. L’administration n’a pas tous les droits
elle ne peut faire cela que si le cocontractant a fait quelque chose de grave. De plus, la
substitution de l’administration ne rompt pas le contrat, c’est une mesure provisoire
qui tend à pallier une difficulté. Si l’administration effectue une action a la place du
cocontractant ce sera au frais de ce dernier.
La sanction la plus grave d’un contrat que peut prendre l’administration, c’est la résiliation. Il
y a deux types de résiliations :
• La résiliation sanction pour faute grave du cocontractant
• La résiliation dans l’intérêt général, l’administration estime par exemple que la
mission confiée n’a plus lieu d’être. L’administration doit saisir le juge pour qu’il
prononce cette résiliation. Ces règles sont des règles jurisprudentielles anciennes.
Les sanctions prise par l’administration ne peuvent pas être annulé par le juge, c’est une règle
jurisprudentielle ancienne qui demeure. L’administration ne peut être condamné qu’a des DI
en cas de sanction irrégulière
• Pouvoir de modification unilatérale
On parle aussi traditionnellement de principe de mutabilité. L’administration a la possibilité
de modifier le contrat, son contenu : l’augmentation ou la diminution des prestations prévue.
Le fondement de se pouvoir se trouve dans les exigences du service public qui peut avoir des
besoins variables. Ce pouvoir d’adaptation découle normalement de l’évolution du service
publique lui-même. Ce pouvoir existe en dehors du contrat lui-même, il n’a pas besoin d’être
prévu.
Un grand arrêt pose cette règle   : CE, 21 mars 1910, compagnie générale française des
tramways : le préfet avait décider de modifier le service d’une compagnie de tramways, le
contrat prévoyait que le volume des trajets ne pouvait pas être modifié, en dépit de cela le CE
va décider du contraire, le pouvoir de modification unilatérale existe même s’il va au contraire
de ce qui est inscrit dans le contrat.
Cette règle concerne tous les contrats administratifs, c’est un principe général. C’est ce que dit
le CE dans un arrêt : CE, 2 février 1983, union des transports publics urbains et régionaux (n°
34027).
Ce pouvoir de modification ne concerne pas tous els contrat mais certaines parties. La
modification doit concerner les besoins du service public. Le CE refuse ce pouvoir de
modification quant aux clauses financières. Les modifications ne peuvent pas non plus jusqu’à
une dénaturation totale du contrat.
Ce pouvoir de modification ne se fait pas sans contrepartie, notamment des contreparties
financières.
• Pouvoir de résiliation
Il y a deux formes de résiliation   : résiliation sanction et résiliation au motif de l’intérêt
général. C’est le second sens qui est vu ici.
C’est un pouvoir qui est en lien avec le pouvoir de modification unilatéral, il a le même
fondement : l’intérêt général. Cela a fait l’objet d’un contentieux dans les années 80 : CE
Ass., 2 février 1987, société TV6 (n° 81131 82432 82437 82443) : concernait un contrat passé
par l’état avec une chaine télé, l’Etat avait décidé de mettre un terme à cette collaboration
dans l’intérêt général, des recours avait été engagé et le CE avait validé la position de l’Etat. Il
y a un contrôle assez poussé du juge sur les motif justifiant cette résiliation.
Une autre décision : CE, 6 mai 1985, Association Eurolat crédit foncier de France (n°
41589 41699) elle a été assez remarquée, dans laquelle le CE précisait que ce pouvoir de
résiliation dans l’intérêt général était d’ordre public. Cela signifie que ce pouvoir peut être
exercé même si le contrat ne le prévoit pas mais aussi même si le contrat l’écarte. Ici il était
question d’un bail emphytéotique, le CE va dire que même si une clause interdisait la
résiliation du bail, l’administration pouvait y mettre un terme.

B / Les droits et obligations du cocontractant

Les obligations :

Le cocontractant a l’obligation personnel d’exécuter le contrat (contrat intuitu personae). Là

ou il est déséquilibré le contrat administratif c’est dans le fait que le cocontractant a
l’obligation d’exécuter mais l’administration n’est pas sanctionnée du respect de ses
obligation. Si l’administration ne respecte pas ses obligations, le cocontractant n’est pas pour
autant libéré de ses obligations. Si le cocontractant ne respecte pas ses engagements il pourra
être sanctionné même s’il se prévaut de la défaillance de l’administration. Une illustration
jurisprudentielle : CE, 7 janvier 1976, Ville d’Amiens (n° 92888). La seule solution pour le
cocontractant est de saisir le juge et de demander une indemnisation du fait du non-respect de
ses obligations par l’administration.

Les droits :

Le cocontractant à un certains de nombres dont certains sont particuliers.

Il a d’abord un droit à un certain équilibre du contrat. C’est une compensation du droit de

résiliation ou modification unilatérale du contrat. Ce droit a été reconnu par un arrêt du CE :
CE, 11 mars 1910, Cie. Générale française des tramways (n° 161718). Le cocontractant a
droit au règlement du prix, un droit à être payé du montant prévu et éventuellement à être
indemnisé d’une faute de l’administration qui lui serait préjudiciable. Des indemnités sont
propres aux marchés de travaux publics : par exemple : indemnisation du fait d’une demande
de prestation supplémentaire, indemnisation fondée sur l’idée d’enrichissement sans cause de
l’administration…

Dans les contrats administratifs il y a des règles spéciales concernant la sous-traitance. Le fait
que les contrats soient conclu intuitu personae n’interdit pas la sous-traitance. Dans certains
cas cette sous-traitance st obligatoire. Cette sous-traitance est régie par la loi du 31 décembre
1975   : elle pose des règles particulières. On parle d’agrément et d’acceptation des sous-
traitants. La règle est que l’on ne peut sous-traiter que sous la double condition que le sous-
traitant soit agréé par l’administration. Et l’idée d’acceptation est qu’il faut que
l’administration accepte ce sous-traitant (la société sous-traitante doit préalablement être
soumise à l’acceptation de l’administration).

La question de la cession du contrat a aussi été regardée. Normalement elle ne serait pas
possible étant donné qu’il s’agit d’un contrat intuitu personae. Il a été recherché l’équilibre
entre la cession de contrat et l’intuitu personae. Il existe un droit du cocontractant reconnu
tardivement, à la cession du contrat. Pour pouvoir céder un contrat il faut que la cession soit
soumise à l’autorisation de l’administration. C’est un principe général du droit applicable sans
texte. L’administration pourra refuser la cession du contrat si cela justifie la protection de
l’intérêt général

C / L’influence des faits nouveaux sur l’exécution des contrats administratifs

On peut envisager qu’au cours de l’exécution d’un contrat il y ait des faits qui puissent
modifier les conditions de l’exécution du contrat. Que fait-on dans ce cas   ? Le droit
administratif a ici été un modèle pour le droit privé.

Les faits nouveaux peuvent être des circonstances extérieures au contrat, un fait de
l’administration. Ce qui va faire la différence avec le droit privé ce sont les principes du droit
publique.

• La force majeure
C’est un évènement extérieur, indépendant de la volonté des parties ; c’est un événement
irrésistible, qui empêche la formation du contrat. C’est un événement imprévisible. C’est
exceptionnellement reconnu par le juge
La question a été de savoir si la grève était un cas de force majeur. Elle est
exceptionnellement reconnue comme cas de force majeur. La grève ne peut être considéré
comme une cause d’exonération dès lors que le cocontractant aurait pu exercer une action
pour l’empêcher. Si le cocontractant pouvait la prévoit alors ce n’est plus un évènement
imprévisible ; si le cocontractant pouvait la surmonter alors elle n’est plus irrésistible.
La force majeure est souvent un évènement de type catastrophe naturelle (inondation,
tempête…).
La force majeure va libérer le cocontractant de son obligation d’exécuter son obligation et va
constituer une cause d’exonération de sa responsabilité contractuelle. Al force majeur pourra
aussi mettre le cocontractant en situation de demander la résiliation du contrat.
La force majeure ne produit ses effets que pendant le temps qu’elle se réalise. Lorsque le fait
de force majeur prend fin l’obligation réapparait.
• Le fait du prince
C’est une mesure que les pouvoirs publics vont prendre qui va avoir pour conséquence de
modifier les termes du contrat. L’administration utilise son pouvoir de modification unilatéral
qui a un effet aggravant sur la situation financière du cocontractant.
Le CE encadre cela. La règle est que l’administration puisse compenser les effets de sa
décision. CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux (n° 34027).
La théorie du fait du prince c’est un peu vidé au profit de l’imprévision.
Ce fait n’est pas sans conséquence. Le fait du prince ouvre un droit à indemnité au
cocontractant dès lors que sa situation s’est aggravée. Le problème est que si l’on fait d’un cas
de fait du prince un cas d’imprévision ce ne sont plus les mêmes règles.
CAA Paris, 25 mai 1993, société Renoveco (n° 91PA00863) : le juge exclue la théorie de la
force majeure en raison de l’intervention de l’administration (pas d’extériorité)   ; le juge
envisage ensuite la situation sous l’angle de la théorie du fait du prince et de l’imprévision et
il rejette la théorie du fait du prince.
Si une situation de fait du prince est reconnue, c’est avantageux pour le cocontractant qui a un
droit à être indemnisé intégralement du préjudice subi. L’obligation d’indemniser trouve son
fondement dans la responsabilité contractuelle de l’administration qui doit rétablir l’équilibre
financier qu’elle a rompu par son fait.
• La théorie de l’imprévision
L’imprévision est un événement qui intervient au cours de la réalisation d’un contrat,
indépendant de la volonté du cocontractant qui présente des caractères anormaux et
imprévisibles. Il faut qu’il y ait un déséquilibre très important, massif du contrat, qui rend
presque l’exécution impossible du fait de la mobilisation financière qui va être nécessaire.
Cette théorie a été mise en place après la première guerre mondiale, à une époque où on a dû
faire face à des problématiques économiques importantes, relatives au prix des matières
premières notamment. C’est plus une théorie d’ordre économique (ex. effondrement du
marché des matières premières). Progressivement on a introduit des événements non-
économique mais qui entraine des problèmes économique (ex. séisme qui n’empêcherai pas
totalement la réalisation de la mission ou bien intervention de l’administration).
Pour que la théorie puisse être mobilisé il faut qu’elle soit indépendante de la volonté du
cocontractant. Il faut un déficit important, le cocontractant doit être dans une situation
financière difficile. On parle de bouleversement du contrat. On dit que l’imprévision crée une
situation extracontractuelle. L’intérêt du service public va faire que cette situation ne libère
pas le cocontractant de ses obligations.
CE, 30 mars 1916, Cie. Générale d’éclairage de Bordeaux (n° 599928) : c’est l’arrêt qui
consacre cette théorie, cette théorie est d’ordre public, l’administration devra compenser les
coûts engendrés pour le cocontractant.
Cette théorie a été réhabilité en quelque sorte ces dernières années par la Cour de cassation
pour les contrat privé (Civ, 1ère, 16 mars 2004, n° 01-15.804) qui l’utilise depuis quelques
années puis a été intégré dans le Code civil.
Les effets : le cocontractant doit continuer à faire fonctionner ses services et en contrepartie il
a le droit à une indemnité d’imprévision, c’est une compensation qui n’est pas intégrale. Cette
indemnisation tient compte des pertes subies et du déficit créer par les charges
extracontractuelles. Cette charge extracontractuelle est partagée entre l’administration
(indemnisation) et le cocontractant qui prendra en partie en charge le coût de l’imprévision.
C’est aussi une théorie qui a normalement un effet temporaire, si la situation ne peut pas être
redressé alors l’imprévision pourra devenir un cas de force majeur justifiant que le
cocontractant puisse demander une résiliation.
CE Ass., 9 décembre 1932, Cie. Des tramways de Cherbourg (n° 89655, 01000, 01001) : dès
lors que la situation devient définitive le CE va parler de force majeure et donner la possibilité
de mettre un terme au contrat
Chapitre 3 : Le principe de légalité
Comment le juge raisonne-t-il pour apprécier la légalité d’un acte   ? Comment le juge
contrôle-t-il la légalité et par rapport à quoi ?
Que signifie la légalité en droit positif ? Que signifie le fait que l’administration soit soumise
au contrôle de légalité ? Cela signifie que l’administration est soumise au droit et c’est une
bonne chose mais ça n’a pas été facile en France. On a tout de même au cours des siècle
progressé dans ce sens. Le principe de légalité signifie que l’administration est soumise à
toutes les règles qui lui sont supérieures. Avant le principe de légalité concernait
uniquement la loi mais aujourd’hui de nouvelles normes se sont ajoutées (constitution,
traités, droit européen…). Sur ce travail du contrôle de légalité le juge est à l’œuvre en
permanence.
Parmi les évolutions des sources de la légalité on parle beaucoup du principe de sécurité
juridique qui constitue un élément du « bloc de légalité » : arrêt KPMG, CE Ass. 24 mars
2006   : la première fois que ce terme est utilisé et qu’on lui donne un sens   : la sécurité
juridique est le fait d’éviter que l’acte réglementaire ne soit pas modifié trop brutalement : « il
incombe à l’autorité investie du pouvoir règlementaire d’édicter, pour des raisons de sécurité
juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une règlementation nouvelle ».
C’est ici une nouvelle obligation que le juge impose à l’administration en France.
Section 1 – Le contrôle de légalité par le juge administratif
Comment le juge raisonne-t-il ? quels éléments prend-t-il en compte dans son contrôle ?
§1. Les vices susceptibles d’affecter la légalité des actes administratifs
Ce sont les cas d’ouverture de REP (demande d’annulation), c’est ce qui justifie qu’un REP
soit engagé. Le juge de l’excès de pouvoir c’est le juge auquel on s’adresse pour l’annulation
d’un acte mais ce n’est pas le seul rôle du juge administratif et tout ce qui ne relève pas de
l’annulation relève du plein contentieux. Le juge de l’excès de pouvoir n’utilise qu’un
pouvoir principal   : celui de l’annulation, dès lors qu’on demande plus que la simple
annulation on est dans le plein contentieux. Les vices susceptibles d’affecter la légalité des
actes administratifs sont les défauts qui vont justifier l’annulation d’un acte.
Un grand arrêt a mis l’accent sur le REP en disant qu’il s’applique même sans texte, on met
en avant le caractère démocratique du REP. CE Ass., 17 février 1950, ministre de l’agriculture
c/ Dame Lamotte le REP est un « recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte
administratif, et qui a pour effet d’assurer conformément aux principes généraux du droit, le
respect de la légalité ». Le REP est un recours d’intérêt général.
Ces vices ne sont pas inhérents à la procédure administrative. On a donné la paternité à E.
Laferrière de ce raisonnement, il l’a expliqué et systématisé dans un ouvrage : Traité de la
juridiction administrative et des recours contentieux (1887). Il dégage les premiers éléments
qui peuvent donner lieu à l’ouverture d’un REP :
• L’incompétence de l’auteur
• Le vice de forme
• La violation de la loi
• Le détournement de pouvoir
Le CE a décidé à un moment donné d’organiser ces vices donnant lieu à un REP. Dans le
contentieux de l’annulation il y a une organisation des vices entre la légalité externe et la
légalité interne. Cette distinction entre l’égalité interne et l’égalité externe apparait
tardivement dans la jurisprudence du CE : CE Sect., 20 février 1853, Sté Intercopie. Dans un
REP on estime qu’il y a deux causes juridiques (=ce qui justifie les questions de
recevabilité) : légalité interne et externe. Cad que lorsque l’on fait un recours (on a un délai
pour faire ce recours), le recours peut être fondé sur des vices de légalité interne et externe. Si
dans le recours on ne met en avant qu’un vice de légalité interne, au bout d’un certain délai
prévu, on ne peut plus développer un vice de légalité externe car il y a un changement de
cause juridique. La notion de cause juridique est donc très importante et dans le REP il y a
2 causes juridiques possible : légalité interne et légalité externe.
A / Les causes de légalité externe
La légalité externe est constituée de 3 vices : l’incompétence, le vice de procédure et le vice
de forme.
• L’incompétence
L’incompétence est le moyen le plus important en droit administratif, c’est la question de
l’autorité qui a pris l’acte. Pour édicter un certain acte administratif il faut en avoir la
compétence. C’est un moyen d’ordre public, si le juge constate l’incompétence il la soulève
d’office. L’incompétence peut être :
• Matérielle : on ne peut prendre un acte que dans le domaine de compétence qui nous
est donné.
• Territoriale : on ne peut prendre un acte que dans l’espace ou on est compétent (ex. un
maire uniquement sur sa commune).
• Temporelle : si on a eu une compétence mais qu’on l’a perdue dans le temps, on ne
peut pas faire un acte. On a mis en avant la théorie du fonctionnaire de fait qui
permet de corriger l’incompétence temporelle, on considère que l’acte reste valable
(pour la sécurité de l’administré). Cette théorie a été mise en place par le juge
judiciaire (à propos d’un mariage célébré par une personne non compétente, le
mariage n’a pas été annulé). Cela a notamment été mis en avant dans cet arrêt
concernant un arrêt de reconduite à la frontière : CE Sect., 16 mai 2001, préfet de
police c/ M. Mtimet, le fonctionnaire avait dépassé la limite d’âge au moment où il
prend l’acte mais l’acte été considéré comme légal tout de même.
L’incompétence concerne aussi le CE dans une certaine mesure. Un vice d’incompétence peut
être observé dans certains règlements doivent être pris après l’avis du CE. Et une
administration, un ministre peut prendre une mesure d’application sans saisir le CE, dans ce
cas l’acte peut être annulé en développant l’idée que l’acte a été pris par une autorité
incompétente. La non-saisie du CE entache l’acte d’un vice d’incompétence si cette saisie
était obligatoire.
• Les vices de procédure
Aujourd’hui, paradoxalement, tout manquement à une procédure ne constitue pas un
motif d’annulation de l’acte. Le CE distingue 2 formes d’irrégularité   : des irrégularités
substantielles et des irrégularités non-substantielles. En faisant cette distinction le CE laisse
place à une forme de subjectivité (pour qualifier la substantialité des irrégularités). Les
choses ont évolué en 2011, une loi est intervenue : la Loi du 17 mai 2011 de simplification et
d’amélioration de la qualité du droit, dans son article 70 elle dispose que « lorsque l’autorité
administrative … ». Le CE a sauté sur l’occasion pour consacrer ce principe dans un arrêt :
CE Ass., 23 décembre 2011, Danthony, on parle dans cet arrêt de subjectivisation du juge, il
prend en compte l’influence du vice de procédure sur le sens de la décision prise, cela
conduit à une hiérarchisation des vices puisque le vice de la procédure devient susceptible
dans certains cas d’entrainer l’annulation de l’acte mais pas toujours.
• Les vices de forme
C’est un vice qui peut entrainer une illégalité mais qui pourra aussi ne pas avoir une grande
importance.
B / Les causes de légalité interne
• La violation de la loi ou l’erreur de droit
C’est la méconnaissance d’un principe ou d’une règle supérieure. Aujourd’hui la violation de
la loi va au-dessus de la loi, le terme est demeuré mais il n’a plus la même signification que
soue la 4ème République. On est sur un vice qui est assez objectif (le texte est conforme ou
non conforme à la norme supérieure). Cela étant, l’erreur de droit est le fait que
l’administration se trompe de norme, le juge aujourd’hui à un raisonnement quelque part
subjectif par rapport à ce vice. Le juge va se poser la question de l’impact de l’erreur fait
par l’administration : est-ce que si l’administration avait utilisé le bon texte elle aurait pu
prendre la même décision ? si la réponse est oui, pourquoi supprimer cette décision ? Le juge
peut alors effectuer une substitution de base légale, le juge va corriger en quelque sorte l’acte
de l’administration. Cela conduit à une évolution du REP qui n’est pas conforme à l’origine, a
l’origine le REP est un recours objectif, le juge est seulement une « machine » de contrôle
(vice = annulation). Dans certains cas, donc, le juge va seulement corriger l’acte c’est ce qui
se passe dans cet arrêt : CE Sect., 3 décembre 2003, préfet de la Seine-Maritime c/ El Bahi
(n° 240267).

• L’erreur de fait ou l’erreur dans la qualification juridique des faits

Le contrôle des faits n’est pas une évidence en droit administratif. Il faut attendre le début
du 20ème siècle pour que le juge marque le contrôle des faits comme un élément intégré à
son contrôle des faits   : CE, 14 janvier 1916, Camino   : «   il lui appartient [au juge
administratif], d’une part, de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures ». Le
juge contrôle la matérialité des faits mais il peut aussi contrôler si l’administration a interprété
correctement ces faits, il va contrôler la qualification juridique des faits : CE, 4 avril 1914,
Gomel, cet arrêt est un exemple de ce contrôle de qualification juridique des faits.
Le CE, ces dernières années, n’hésite plus à opérer une substitution des motifs d’une
décision, c’est ce qui a été fait dans cet arrêt : CE Sect., 6 février 2004, Mme Hallal. La
substitution ne se fera pas toujours, elle est encadrée par le juge, il faut que le motif soit
fondé sur une situation qui existait au moment de la décision, il faut que ce soit un motif de
fond…
Cela montre à nouveau que le CE n’est plus une machine de contrôle de la légalité mais il
peut aussi rééquilibrer des inégalités.
• Le détournement de pouvoir
Ex.   : recruter un membre de sa famille dans une administration, accorder un permis de
construire à une personne que l’on connait…
C’est un vice qui est connu car il choque les esprits mais c’est un vice rarement reconnu
devant le juge, il est difficile de le prouver. Ce vice a été mis en avant dans deux grands
arrêts : CE, 26 novembre 1875, Pariset et Laumonnier – Carriol : il s’agit de l’utilisation ses
pouvoirs pour prendre une décision qui relève d’un autre motif. L’acte est pris dans un but
étranger a l’intérêt public.
§2. L’étendue du contrôle juridictionnel
À quel point le juge contrôle-t-il ? Le juge a aussi la possibilité de pousser plus loin ou non
son contrôle, le juge va avoir un pouvoir de contrôle plus ou moins fort selon les situations.
Traditionnellement ce contrôle s’exerce en fonction du pouvoir dont dispose
l’administration. L’administration peut avoir un pouvoir discrétionnaire ce qui signifie que
l’administration a une certaine marge de manœuvre donnée par les textes, elle n’est pas
obligée d’agir dans un sens déterminé elle peut avoir une marge d’appréciation pour prendre
une décision. Dans ce cas le juge va respecter ce pouvoir de l’administration qui a une faculté
de choisir, le juge ne va pas pousser son contrôle. On distingue de ce pouvoir, la
compétence liée, c’est lorsque l’administration n’a pas le choix et doit prendre une décision
dans un sens déterminé (ex. condition d’attribution d’une aide). En matière de compétence
lié, le juge là, va pousser son contrôle. Ce raisonnement n’est plus tout à fait vrai
aujourd’hui, le pouvoir discrétionnaire se traduit de plus en plus par un contrôle poussé
du juge. Cela s’explique par le fait que l’administration est de plus en plus souvent dans
une situation de pouvoir discrétionnaire.

A / Le contrôle restreint
On dit dans certains cas que le juge à un contrôle restreint. L’étendue du contrôle n’est pas
forcément liée au cas d’ouverture du REP. Dans le contrôle restreint le juge va contrôler
n’importe quel vice mais il ne contrôlera pas la qualification des faits, il se limitera à la
matérialité de ceux-ci. Le juge ne va pas pousser son contrôle jusqu’à la qualification
juridique des faits par l’administration. Le juge va contrôler les motifs de la décision et il ne
censurera la décision que si elle comporte des erreurs manifestes.
CE Sect., 25 avril 1990, institution technique de Dunkerque.
Dans ce type de contrôle restreint, au fur et à mesure, le juge a assorti son contrôle minimum
d’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Aujourd’hui dans quasi tous les cas de
contrôle restreint, le juge va aussi contrôler l’erreur manifeste d’appréciation. Pendant
longtemps, le juge n’effectuait qu’un contrôle minimum sur les sanctions prononcées par
l’administration, mais cela pouvait créer des injustices (il y des administrations indulgentes et
d’autres plus sévères) donc le juge va pousser son contrôle et contrôler la qualification
juridique des faits.
Ce type de contrôle (restreint + erreur manifeste d’appréciation) s’est généralisé
progressivement, aujourd’hui il existe très peu de cas ou le juge n’exerce qu’un contrôle
restreint. Malgré tout, il est difficile d’obtenir l’erreur manifeste d’appréciation, il faut
vraiment une grave disproportion.
Le juge n’effectue pas de contrôle erreur manifeste d’appréciation lorsque le juge ne peut pas
se mettre à la place de l’administration (ex. dans le cadre de jury de concours). En dehors de
cela l’erreur manifeste d’appréciation est contrôlée.
B / Le contrôle normal
L’expression contrôle normale peut induire en erreur. Lorsque le juge effectue un contrôle
normal c’est un contrôle que l’on peut qualifier de plein, de poussé. La différence entre
restreint et normal se fait dans la façon dont le juge contrôle les faits, dans le contrôle
normal le juge va contrôler la qualification des faits.
Le juge va censurer toute erreur de qualification juridique des faits (et tous les autres vices
aussi)
On trouve dans certains manuel le terme de « contrôle maximum » mais il n’existe pas de
contrôle maximum, le contrôle maximum est le contrôle normal. À partir du moment où il a
été contrôler la qualification juridique des faits il n’est pas possible d’aller plus loin. Contrôler
la qualification juridique des faits c’est pour le juge se mettre à la place de l’administrateur (le
juge se demande : qu’aurais-je fait à la place de l’administrateur ?).
Ex. de contrôle normal : le contrôle en matière sportive, le contrôle du dopage est un contrôle
normal, c’est un contrôle de la qualification des faits (à partir de quel niveau de produit
parme-t-on de dopage ?).
On parle dans certains cas de contrôle de proportionnalité. C’est une forme de contrôle
normal. C’est le contrôle de l’adaptation de la décision aux faits. C’est un contrôle qui ne fait
que traduire que le juge se met à la place de l’administrateur. On observe que la tendance
historique est le glissement d’un contrôle restreint vers un contrôle plus poussé de type
contrôle de proportionnalité. Ce contrôle n’est pas possible dans tous les domaines. Ex.
contrôle de proportionnalité en cas de décision de reconduite à la frontière. On est dans le
contrôle normal mais c’est un contrôle poussé qui justifie la proportionnalité.
Parfois on glisse directement du contrôle restreint au contrôle normal / proportionnel sans
passé par l’étape du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation
CE Ass., 19 avril 1991, Belgacem et Mme Babas : « il appartient au préfet d’apprécier si la
mesure envisagée n’est pas de nature à comporter des conséquences d’une gravité
exceptionnelle sur la situation personnelle de l’intéressé »
CE. Ass., 13 novembre 2013, Dahan : « il appartient au juge de l’excès de pouvoir, saisi de
moyen en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent ayant fait l’objet d’une
sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à, justifier une sanction et si la
sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes ».
C / La théorie du bilan
C’est une théorie mise en place dans un domaine particulier, c’est une théorie
spécifique qui s’applique en matière d’expropriation. Dans la procédure
d’expropriation il y a l’intervention du préfet qui va déclarer l’utilité publique de
l’opération. Le juge a un moment donné a utilisé cette technique.
CE Ass., 28 mai 1971, Fédération de défense des personnes concernées par le projet
 dénommé « Ville nouvelle Est » : il s’agissait d’une opération d’urbanisme pour la
construction d’un campus universitaire et qui nécessitait donc une expropriation de
certaines personnes. Le juge va mettre en place la technique du bilan, il fait un bilan
des avantages et inconvénient de l’opération et sur la base de ce bilan il va juger
l’utilité publique de l’opération valable ou non
CE Ass., 20 octobre 1972, Société civile sainte marie de l’assomption : on veut créer
une bretelle d’autoroute qui passe dans le parc d’un hôpital psychiatrique, donc
importance du calme, le bilan penche ici dans le sens des inconvénients.
Le contrôle du bilan est-il restreint ? normal ? Le contrôle du bilan est un contrôle
sur pièces (et les pièces valent ce qu’elles valent). Le juge n’a donc que les éléments
qu’on lui met en main. En réalité ce contrôle du bilan est un contrôle original,
spécifique a certain domaine mais c’est plus un contrôle restreint qu’un contrôle
normal. L’avantage de cette théorie c’est de contrôler là où il n’y a pas de faits. On est
plus sur un contrôle type contrôle minimum avec contrôle de l’erreur manifeste
d’interprétation. C’est une appréciation assez subjective mais globalement les
annulations de déclaration d’utilité publique sont rarement obtenues. C’est un
contrôle interessant mais en réalité il n’est pas poussé. (CE, 22 octobre 2003,
association SOS rivière et environnement.)
Section 2 – La norme constitutionnelle
L’intérêt est d’abord historique. Historiquement le juge ne contrôlait l’acte administratif
que par rapport à la loi. Jusqu’à la 5ème Rep le juge n’effectuait qu’un contrôle de légalité
stricte. Ensuite il a été élargi le champ des normes susceptible d’être contrôlé à la norme
constitutionnelle. Cela conduit à une extension du contrôle de légalité, on contrôle les actes
administratifs par rapport à la norme constitutionnelle. Puis on verra également le contrôle de
constitutionnalité de l’acte administratif qui est un contrôle spécial.
La question est de savoir si la loi fait écran ou si on peut aller au-delà. Le juge s’est demandé
s’il devait regarder la conformité par rapport à la norme Constitutionnel, il a forgé ce
contrôle « lui-même » car il n’en était pas initialement doté. Dans certains cas le juge va
contrôler par rapport à la constitution et dans d’autre cas non, ce n’est pas homogène.
§1. Le contrôle au regard de la norme constitutionnelle
Est-ce que le juge va pouvoir contrôler les actes administratifs par rapport à toutes les
normes constitutionnelles ? lesquelles ?
La norme constitutionnelle n’est pas seulement la Constitution mais tout le bloc de
constitutionnalité qui intéresse ici. Un certain nombre de règles constitutionnelles encadrent le
fonctionnement de l’administration. Ces articles ont un effet direct sur le contrôle
administratif   : les articles 13 et 21 de la Constitution. La question des nominations par
exemple est une question de compétence, la question des contreseings également touche au
domaine du droit administratif, l’absence de contreseing peut être objet de recours.
Traditionnellement le juge administratif se réfère donc à la Constitution. Les articles 34 et 37
de la Constitution répartissent les domaines légal et règlementaire, au niveau des
compétence le juge devra vérifier la compétence pour savoir s’il ne relève pas du domaine de
la loi par exemple. L’article 72 concerne la libre administration des collectivité
territoriales, le juge se réfère à la constitution pour voir qui de l’’Etat ou des collectivités
territoriales est compétent.
La question des autres dispositions de la Constitution se pose, comment le juge procède-t-il.
En 1960 un arrêt a été rendu sur cette question : CE, 12 février 1960, Sté EKY (n° 46922) :
« dès lors, c’est par une exacte application de la Constitution que le gouvernement, par voie
réglementaire, les a définies et a fixé les peines qui leur sont applicable ». Pendant longtemps,
le juge administratif ne faisait pas de contrôle au regard des normes constitutionnelle, il l’a
fait à partir de 1960, dans l’arrêt précité il accepte de contrôler par rapport à une norme
constitutionnelle. Le juge considère alors dans cet arrêt que l’ensemble des normes
constitutionnelle constitue des normes de référence au-delà de la loi. C’est une première
étape de l’élargissement du contrôle du juge au-delà de la loi. Pour le juge administratif la
norme constitutionnelle ne constitue une norme de référence que si elle est rédigée de manière
suffisamment précise. Cela apparait notamment dans une décision : CE, 29 novembre 1968
Tallagrand : demande d’indemnité du fait de l’appropriation par l’Algérie d’une école privée
en 62, les requérants avaient invoqué une disposition du préambule de la Constitution
évoquant la solidarité et de tous les français, le juge n’a pas utilisé cette norme car elle n’était
pas suffisamment précise. La majorité des normes du bloc de constitutionnalité sont tout de
même considéré comme suffisamment précises.
Qu’en est-il des normes jurisprudentielles prise par le Conseil constitutionnel ? ces principes
à valeur constitutionnel peuvent-ils être une référence pour le juge administratif dans son
contrôle ? Le CE va préciser sa position dans une décision : CE, 29 mai 1992, Association
amicale des professeurs titulaires du muséum national d’histoire naturel : le CE pour la
première fois se réfère à une décision du Conseil constitutionnel, « Considérant qu’ainsi que
l’a énoncé le Conseil constitutionnel dans sa décision (…) ».
Un arrêt a marqué une évolution remarquable : CE ASS, 3 juillet 1996, Koné. Le CE va
loin dans cette décision, il va consacrer lui-même un PFRLR, lors que normalement c’est le
Conseil constitutionnel qui dégage les PFRLR. « Ces stipulations doivent être interprétés
conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel
l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but
politique   », ce PFRLR n’avait auparavant jamais été reconnu par le conseil
constitutionnel.
Le préambule de 1946 présente la caractéristique d’énoncer des principes très généraux. Le
Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat se sont efforcés de tirer des dispositions précises
de ce préambule alors qu’ils avaient à faire à dies dispositions floues (droit à la santé, droit
d’obtenir un emploi…). Le CE s’est efforcé de donner dans sa JP une portée concrète à
certains de ces alinéas : par exemple, CE ASS, 8 décembre 1978, GISTI : le CE va dégager
le principe selon lequel la Nation assure les conditions nécessaires à la famille et à son
développement ; le droit à mener une vie familiale normale, à partir de ce principe il va
annuler un texte qui limitait le regroupement familial des personnes immigrés.
Autre norme de référence : la Charte de l’environnement, intégrée dans la Constitution en
2005. Cette charte proclame de grands principes dont il est difficile de tirer des normes
précises (ex. l’art. 1 proclame le droit de vivre dans un environnement équilibré et
respectueux de la santé), en revanche, certains articles sont un peu plus précis (ex. l’art.
6 qui expose le devoir des politiques publiques de promouvoir un développement durable). Il
y a une hétérogénéité entre des normes très floue et des normes beaucoup plus précises. La
valeur constitutionnelle et de référence directe de cette charte dans son intégralité va vite être
reconnu par le CE dans un arrêt : CE ASS, 3 octobre 2008, Commune d’Annecy : « que ces
dernières dispositions, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de
l’environnement et à l’instar de toutes celles qui procèdent du Préambule de la constitution
ont valeur constitutionnelle   ; qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités
administratives dans leur domaines de compétence respectifs ».
Dans ce cas l’acte ne constitue pas l’application stricte d’une disposition législative. Il n’y a
pas de loi entre l’acte administratif qui peut faire écran. La question est différente lorsque le
requérant invoque un moyen d’inconstitutionnalité alors que l’acte est issu d’une norme
législative, on dit que la loi fait écran
Attention ! il ne faut pas confondre le contrôle au regard de la norme constitutionnelle et le
contrôle de constitutionnalité.

§2. Le contrôle de constitutionnalité de l’acte administratif

La question qui se pose est de savoir si l’acte administratif est conforme à la Constitution : le
juge peut-il contrôler l’acte administratif au regard de la norme constitutionnelle lorsqu’il y a
une conformité du règlement à la loi ? Lorsque le requérant invoque directement une absence
de conformité de l’acte a la norme constitutionnelle ? la loi fait elle écran ?
A / La théorie de l’écran législatif
Jusqu’en 2008, il n’existait qu’un seul moyen de contrôler la constitutionalité d’une loi : le
contrôle a priori (avant l’entrée en vigueur de la loi). Le problème est qu’il arrivait qu’une
disposition législative ne soit pas ou plus conforme à la Constitution mais le juge administratif
ne pouvait que constater la non-conformité a la Constitution mais pas la sanctionné dès lors
que l’acte découlait d’une loi. Une discordance entre la loi et la Constitution n’était pas du
ressort du juge administratif mais il n’existait pas de procédure permettant de contrôler
la loi a postériori.
Cette théorie de la loi-écran empêchait le contrôle de constitutionnalité de l’acte
administratif. Cette théorie est par exemple mise en avant en 1995 : CE, 8 décembre 1995,
Mouvement de défense des automobilistes (n° 144160) : « Considérant qu’il résulte des
termes même des articles (…) dont le Conseil d’Etat ne saurait apprécier la
constitutionalité ». Le CE refuse de contrôler un acte administratif car il ne lui appartient pas
d’effectuer un contrôle de constitutionalité mais qu’il peut seulement faire un contrôle de
légalité.
Mais il y a des exceptions, le CE a été amener ces dernières années à assouplir la théorie de la
loi écran. Pour cela il utilise deux théories jurisprudentielles : la théorie dite de l’écran
transparent et la théorie de l’abrogation implicite de la loi.
• La théorie dite de l’écran transparent :
Le juge va considérer dans certains cas que le législateur habilite le gouvernement à
prendre certaines mesures sans en donner le contenu précis, le juge se permet d’accepter
d’apprécier la constitutionnalité de l’acte administratif. Le juge va regarder à travers la loi
et regarder la constitutionnalité. Cette théorie a trouvé une application assez élargie ces
dernière années. CE, 27 octobre 2011 : relative au contrôle de légalité d’un décret à propos
du RSA, le juge va considérer que le requérant peut se prévaloir de la contrariété d’un acte
administratif à une norme constitutionnelle dans le cas d’espèce « il appartient à celui-ci de
vérifier si les mesures prises pour l’application de la loi n’ont pas elles-mêmes méconnu ces
exigences [constitutionnelle] ».
Autre arrêt : CE ASS, 12 juillet 2013, Fédération nationale de la pêche en France. Si
l’administration dispose d’une marge de manœuvre donné par la loi le juge va pouvoir
par exception contrôler la constitutionnalité (sinon seul contrôle de légalité). Mais cette
exception est parfois un peu élargie. Voir encore   : CE, 12 juin 2013, Fédération des
entreprises du recyclage (la loi écran).
• Théorie de l’abrogation implicite de la loi :
Le juge va écarter une loi au motif qu’elle est devenue inconstitutionnelle. Un acte
administratif a été pris et le CE va considérer qu’il pourra écarter la loi car elle est
manifestement devenue inconstitutionnelle (par une révision de la constitution notamment).
Les cas sont peu nombreux car les dispositions devenues inconstitutionnelle sont
« nettoyées », supprimées bien souvent maintenant. Voir : CE ASS, 16 décembre 2005 :
Syndicat national des huissiers de justice.
B / La QPC
Dispositif mis en place en 2008 qui constitue une révolution juridique. Va permettre de
donner aux juridictions suprêmes une véritable mission de contrôle de la constitutionnalité
des lois.
Le CE s’est vu associé à ce contrôle de constitutionnalité. L’article 61-1 de la Constitution
dispose que « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est
soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution
garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil
d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. ». La QPC est
fortement filtrée, elle doit d’abord passer par le filtre du CE (ou Cour de cassation) qui doit
examiner les 3 conditions cumulatives suivantes :
• La disposition doit commander l’issu du litige ou la validité de la procédure ;
• Il faut que le CE s’assure que la question soit nouvelle, que la disposition n’ait pas été
déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel ;
• Le CE doit vérifier que la question est sérieuse.
Cette procédure a connu tout de suite un franc succès. Elle a été interprétée de façon assez
ouverte par le CE. Une décision illustre la portée qu’il a voulu donner à cette procédure. La
QPC peut être soulevée devant n’importe quel juge du CE, son application est large. La
QPC est un moyen nouveau pour le CE de se référer plus fréquemment à la JP du Conseil
constitutionnel. État partie à la procédure le CE le fait plus volontiers. CE ASS, 13 mai 2011,
Mme Lazare et Mme M’Rida   : Le CE montre sa capacité d’écarter une disposition
législative contraire à la constitution.
La problématique qui s’est posé ces dernières années est celle de l’articulation entre la QPC
et le contrôle de conventionnalité. La question qui se pose est de savoir si le juge peut faire
prévaloir le renvoi préjudiciel sur la QPC. Le juge administratif a l’obligation dans certains
car de poser des questions à la Cour de justice européenne : c’est la question préjudicielle.
Hypothèse : une loi transpose fidèlement une directive de l’UE et cette loi pose un problème
de constitutionnalité. Faut-il faire prévaloir la conventionnalité ou l’inconstitutionnalité ? Il y
a une tension entre le système interne et le système européen (qui est un ordre juridique
intégré).
• Dans un premier temps la Cour de cassation (16 avril 2010, affaire Melki) à estimer
qu’il fallait faire prévaloir le rapport de constitutionnalité sur le rapport de
conventionnalité, les juges du fond ne peuvent pas statuer sur la conventionnalité
d’une disposition avant de transmettre une QPC. On fait donc prévaloir le droit interne
sur le droit de l’UE ce qui est contraire au droit de l’UE.
• Cette décision a été rattrapé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 12 mai
2010 (n° 2010-605 DC) qui dit que les engagements internationaux prévalent sur la
constitutionalité de la loi. Dès lors qu’il y a un doute sur la conventionalité il faut
faire prévaloir la saisie de la CJUE pour une question préjudicielle a la QPC.
• Le Conseil d’Etat vient confirmer cette décision et valide la prévalence de la
conventionnalité sur la constitutionnalité   : CE, 14 mai 2010, Rujovic   : «   ces
dispositions ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun
de l’application du droit de l’Union européenne, en assure l’effectivité. ». Même en
présence d’une QPC, la conventionnalité prévaut et le juge administratif doit saisir
prioritairement la CJUE pour une question préjudicielle.
La théorie de la loi écran reste très présente même si elle a été assouplie. Une partie de la
doctrine prône sa disparition. Et cette théorie devrait disparaitre depuis la réforme de 2008
mais ce n’est pas le acs.la constitution est une norme de référence mais ce n’est pas une
référence absolue et ce qui constitue cet obstacle c’est la théorie de la loi-écran.
C / La responsabilité de l’Etat du fait d’une loi inconstitutionnelle
Cette question a été résolu par le CE en 2007 à propos de l’incompatibilité d’une loi avec un
engagement international. Le CE reconnait pour la première fois d’engager la responsabilité
de l’Etat contraire à un engagement international. Mais jamais le CE n’a tranché la question
d’une loi contraire à la constitution. Récemment le CE a étendu la JP de 2007 a la question
de la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi inconstitutionnelle : CE, 24 décembre
2019, Sté Paris Clichy. Cette affaire concernait une ordonnance de 86 qui a été considéré
comme inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel donc la Sté Paris Clichy condamné à
une forte amende par la loi met en avant que la disposition ait été considéré
inconstitutionnelle. Le CE va tirer de cette affaire le principe d’une responsabilité de l’Etat du
fait d’une loi inconstitutionnelle mais il ne va pas le dégager pour la société requérante en
l’espèce car c’était une entreprise privée et l’inconstitutionnalité ne concernait que la non-
inclusion des société publiques. Le principe est en revanche difficile à faire reconnaitre.
Section 3 – La norme internationale et de l’Union Européenne
Il s’agit de mesurer l’évolution du travail du juge administratif qui historiquement se
fonde sur la loi comme norme de référence pour contrôler les actes administratifs à propos
desquels il est saisi. Historiquement la loi présente un caractère sacré pour le juge mais
l’évolution moderne qui a pu être constaté est d’élargir le spectre des bases de contrôle. La
norme de référence n’est plus aujourd’hui exclusivement la loi on s’étend à la norme
constitutionnelle, européenne, internationale… Cela va conduire le juge à relativiser la
portée de la loi, le juge pourra désormais s’en affranchir, l’écarter pour prendre comme
norme de référence la norme constitutionnelle ou internationale.
Comment, quand et depuis quand le juge prend-il (ou ne prend-il pas) en compte la norme
européenne et internationale ?
§1. Les traités internationaux
Leur place dans l’ordre juridique est donnée par l’article 55 de la Constitution qui reconnait
aux traités régulièrement ratifiés ou approuvé, dès leur publication, une autorité supérieure
aux lois ; le texte ajoute néanmoins, sous réserve de son application par l’autre partie.
La première question est celle de la régularité de la ratification ou l’approbation de ces
traités. Historiquement le juge administratif s’est refusé à contrôler cette régularité, il
s’estimait incompétent. Il a changé d’avis sur cette question en 1998 : CE ASS, 18 décembre
1998, SARL du parc d’activité de Blotzheim et SCI Haselaeker ; c’est là un véritable
revirement de jurisprudence : « la publication d’un traité ou accord relevant de l’article 53 de
la Constitution ne peut intervenir légalement que si la ratification ou l’approbation de ce
traité ou accord a été autorisé en vertu d’une loi ». Le contrôle est fait au regard de l’acte de
ratification ou d’approbation qui est en principe une loi. Ce contrôle peut être opéré par voie
d’action, cad lorsque des requérant mettent en cause directement l’acte d’approbation (ou
de ratification) ou par voie d’exception, cad lorsqu’est mise en avant de l’illégalité d’un acte
d’approbation sur la base de la contestation d’un acte d’approbation (ou de ratification).
La seconde question est celle du respect de la condition de réciprocité, cad le cas ou l’autre
partie ne respecte pas le traité : c’est une cause d’inapplicabilité du traité en droit français.
Comment le juge contrôle-t-il cette condition ? Là aussi la pratique du juge a évolué, pendant
longtemps le juge a estimé que cette question ne relevait pas de sa compétence car c’était une
question politique qui devait être résolue par le ministre des affaires étrangères. Si un
requérant mettait en avant l’absence de réciprocité, le juge administratif sursoyait à statuer
et posait la question au ministre des affaires étrangères (donc allongement de la durée du
litige) et poursuivait l’affaire selon cette réponse. Cette position est illustrée dans l’arrêt
suivant : CE ASS, 29 mai 1981, Rekhou :  le CE dit qu’il y a lieu de renvoyer au Ministre
des affaires étrangères la question de savoir si un traité international est appliqué de
manière réciproque par l’autre partie que la France. Un autre arrêt : CE ASS, 9 avril 1999,
Mme Chevrol-Benkeddache   : ici le juge du CE décide qu’il n’appartient pas au juge
administratif d’apprécier si les conditions d’application d’un traité par l’autre partie sont
de nature à priver les stipulations de ce traité de l’autorité qui leur est conféré par la
Constitution. En 2003 la CEDH a condamné cette pratique de sursoir à statuer et poser la
question au ministre car elle portait atteinte à l’accès à un tribunal indépendant et
impartial. Le CE ne s’est pas prononcé explicitement sur cette question depuis.
Ensuite, la question de l’interprétation du traité. Jusqu’en 1980, le juge refusait aussi
d’interpréter un traité et posait la question, considérée comme politique, au ministre des
affaires étrangères. Ce n’est qu’en 1990 que le CE a changé sa position, c’est devenu un
grand arrêt de la jurisprudence administrative : CE ASS, 29 juin 1990, GISTI. Le juge
administratif prend enfin lui-même l’initiative d’interpréter le traité sans saisir le
Ministre des affaires étrangères. Cette position avait valu en 1994 une condamnation par la
CEDH sur des affaires antérieures. C’est donc une « évolution forcée » de la jurisprudence du
CEDH qui va dans le sens de plus d’indépendance et d’impartialité du juge administratif.
4ème point, la question de l’applicabilité directe d’une convention internationale. La
jurisprudence est abondante dans ce domaine : CE ASS, 11 avril 2012, GISTI : le CE dit
qu’un particulier ne peut mettre en cause un acte administratif sur la base d’une convention
internationale que si les dispositions de cette convention présentent un effet direct. Mais
toutes les dispositions d’une même convention n’ont pas d’effet direct et seules les
dispositions qui ont un effet direct cad qui créent des droits dont les particuliers peuvent
directement se prévaloir, peuvent être invoqué à l’appui d’une demande d’annulation d’un
acte administratif. Les critères utilisés par le juge pour juge l’applicabilité directe d’un traité
sont de regarder l’intention des États parties, ont-ils voulu rendre certaines dispositions
applicables directement aux parties ? Le juge regarde ensuite le contenu et les dispositions du
traité : la convention a-t-elle, par son économie générale à s’appliquer verticalement ou à ne
concerner que les états.
§2. Loi et coutume internationale
La portée donnée à la coutume internationale est-elle la même que celle donnée au traité ? la
coutume internationale peut-elle avoir un effet sur la loi interne ?
Le CE a refusé en 97 de faire prévaloir la coutume internationale sur le droit interne : CE
ASS, 6 juin 1997, Aquarone cette solution a été confirmée à propos des principes généraux
du droit interne dans un arrêt : CE 28 juillet 2000, Paulin.
Il existe des principes généraux du droit de l’UE qui n’ont pas la même valeur que les
principes du droit international. Car le droit international (qui est un droit conventionnel)
n’a pas la même valeur que le droit de l’UE (qui est un droit intégré). La position du CE n’est
donc pas la même, les principes du droit de l’UE s’imposent à la loi, ils ont la même valeur
que les traités : CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique et
autres.
§3. Traité international et Constitution
Cette question a été réglée, et c’est la position officielle, dans un arrêt : CE, 30 octobre 1998,
Sarran, Levacher et autres. C’est un arrêt dans lequel le CE refuse de faire prévaloir un
TI sur la constitution avec un considérant de principe qui dit que : « la suprématie ainsi
conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux
dispositions de nature constitutionnelle ». De cet arrêt découle plusieurs positions qu’a pris le
CE (ou le conseil constitutionnel) sur le rapport entre le TI et la norme constitutionnelle.
La première question qui s’est posé au C. Constit est celle du rapport entre une directive de
l’UE et une loi de transposition sachant qu’entre les 2 il y a la Constitution. Le Conseil
constitutionnel y répond ans un arrêt : Conseil constitutionnel, 10 juin 2004. Le CC s’inspire
de la position de l’arrêt Sarran. Il se réfère à l’article 88-1 de la Constitution qui donne
l’autorité du droit de l’UE par rapport au droit national (qui y est supérieure). C’est parce que
la Constitution l’a voulue que le droit de l’UE s’impose sur les lois nationales, l’autorité du
droit de l’UE découle de la Constitution donc il ne peut pas lui être supérieur. C’est une
décision originale car normalement le droit de l’UE tire son autorité simplement de
l’engagement de l’Etat (principe de primauté) et non du droit interne. Le CC ignore le
principe de primauté pour faire prévaloir la Constitution.
La question du rapport entre un principe a valeur constitutionnelle et un décret de
transposition d’une directive européenne. La position du Conseil constitutionnelle du 10 juin
2004 a été intégré par le CE dans un grand arrêt : CE ASS, 8 février 2007, Sté Arcelor
Atlantique et Lorraine et autres. Que faire si un décret conforme à la directive de l’UE mais
non conforme à un principe a valeur constitutionnelle ? Le CE répond que la Constitution
doit prévaloir sur tout puisque le droit de l’union tire son autorité de l’article 88-1 de la
Constitution donc il est forcément inférieur à la Constitution, c’est ce que veut
implicitement dire le CE.
La question d’une opposition entre une directive européenne et la Constitution. Le juge va
rechercher s’il existe un équivalent au principe mis en cause en droit de l’UE et en droit
interne. S’il y a un équivalent (ex. principe d’égalité), il n’y a pas de contradiction
possible. S’il n’existe pas d’équivalent, si le principe est contraire à la constitution mais
fidèle au droit de l’Union. Si on invalide la norme interne de transposition conforme au
principe de l’Union on invalide un texte légal. Que faire si un principe n’est pas conforme à
la Constitution mais conforme au droit de l’Union ? le juge pourrait annuler le texte en
question et cela pourrait poser un problème dans les rapports avec l’UE (non-respect de
certaines normes européenne, engagement de la responsabilité de l’Etat). C’est une question
théorique car il serait difficile d’imaginer une directive européenne contraire à la Constitution
mais la réponse de principe est de dire que la Constitution prévaut sur tout.
La question du rapport entre un acte admin d’application d’une loi de transposition d’une
directive et un droit fondamental défini par la CEDH. CE SECT., 10 avril 2008, Conseil
National des Barreaux et autres, depuis 2009 désormais les principes de la CEDH sont
intégrés dans le droit de l’UE par traité. Le principe de primauté, principe fondamental du
droit de l’UE est interprété par l’UE comme prévalant sur toutes les normes internes y
compris la Constitution donc ce principe n’est jamais invoqué par les juges suprêmes en
France. CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ Enel : « le droit né du traité du traité issu d’une
source autonome ne pouvant, en raison de sa nature spécifique originale, se voir
judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit   sans perdre son caractère
communautaire et sans que soit mis en cause la base juridique de la Communauté elle-
même ». Une autre décision : CJCE, 28 juin 1978, Simmenthal et CJCE, 11 janvier 2000,
Tanja Kreil. Si problématique de conformité : soit renégociation des traités soit modification
de la Constitution.
Concernant la constitutionnalité des traités : l’article 54 de la Constitution règle le problème.
Si un traité est contraire à la Constitution, la participation de la France a cet
engagement international implique une révision préalable de la Constitution.
§4. Le contrôle de conventionnalité des actes administratifs
Dans quelles situations le juge compare-t-il directement l’acte administratif à la norme
internationale ?
Cette question a été résolue par le CE en 1952 : CE ASS., 30 mai 1952, Dame Kirkwood
accepte d’annuler les actes administratifs contraires aux dispositions internationales.
A / Situation d’une loi s’interposant entre le traité et l’acte administratif
La question est aujourd’hui résolue par des grands arrêts. Mais elle a mis du temps à être
validée. Cela montre une certaine résistance au CE. Cette question a été résolue en 2 temps.
Dans un premier temps on faisait la distinction entre la loi antérieure et postérieure. Si la
loi est antérieure au traité la règle était de considérer comme abrogée cette loi contraire au
traité (implicitement abrogée). S’agissant d’une loi postérieure au traité les juridictions n’ont
pas été tout de suite d’accord sur la position à prendre. La Cour de cassation a pris position
dans un arrêt du 24 mai 1975 (Sté des cafés J. Vabre) : a reconnu la primauté du traité sur
la loi postérieure. Le CE lui, refusait de se positionnait il considéré que le contrôle rapport
entre une loi et un TI ne relevait pas de sa compétence. Le CE a eu une position plus ambiguë
qui a mis du temps à évoluer. Dans un premier temps il a refusé de faire prévaloir le traité sur
la loi postérieure au traité dans un arrêt de 1968 : CE ASS, 1 mars 1968 Syndicat général
des fabricants de semoule. Un revirement sera consacré en 1989 : CE, 20 octobre 1989,
Nicolo, le CE va donc faire prévaloir la norme du traité et écarté l’application de la loi qu’elle
soit postérieure ou antérieur au traité. D’autres affaires vont dans le même sens, par exemple
un arrêt qui donne la même solution concernant la contradiction entre un règlement de
l’Union et un texte de loi : CE, 24 septembre 1990 Boisdet. Un autre arrêt : CE SECT., 3
décembre 1999, Assoc. Ornithologique et mammalogique de Saône et Loire et Assoc.
France nature environnement (2 espèces).
B / Les effets des directives
Peut-on invoquer une directive a l’occasion d’un recours contre une mesure de
l’administration ? A priori il y a un obstacle, une directive n’a pas d’effet direct.
S’agissant de la question du rapport entre les directives et les mesures individuelles. La
question a connu une certaine résistance du CE. Pendant longtemps elle a suivi une décision
de principe : CE, 22 décembre 1978, Ministre de l’Intérieur c/ Cohn-Bendit : « Quelles
que soient d’ailleurs les précisions qu’elles contiennent à l’intention des états membres, les
directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces États à l’appui d’un
recours dirigé contre un acte administratif individuel ». Cette position va perdurer jusqu’en
2009   : CE ASS, 30 octobre 2009, Mme Perreux viens renverser sa jurisprudence en
accordant la possibilité pour un particulier de se prévaloir d’une directive pour contester
un acte administratif individuel.
S’agissant de la question du rapport entre les directives et les mesures règlementaires. La
position du CE s’est assouplie assez vite. CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale
des sociétés de protection des animaux de France : le CE va admettre que l’on puisse se
prévaloir des directives pour contester une mesure réglementaire. La position du CE va
s’affiner avec un autre arrêt ; CE ASS, 3 février 1989, Cie Alitalia : le CE fait peser sur l’Etat
l’obligation d’abroger les règlements illégaux notamment contraire aux directives de l’UE
Section 4 – Légalité et circonstances exceptionnelle
Comment le juge administratif traite-t-il la question de la légalité en période de circonstances
exceptionnelles ?
§1. La théorie des circonstances exceptionnelles
C’est une théorie jurisprudentielle élaborée par le CE qui consiste à adapter la légalité à des
circonstances exceptionnelles cad des normes illégales en temps normales peuvent devenir
légales en cas de circonstances exceptionnelles. On va estimer que ces mesures illégales sont
nécessaires pour maintenir l’ordre public, assurer un bon fonctionnement des services
publics. On parle de légalité d’exception. Il faut distinguer cette théorie des circonstances
exceptionnelle des applications que l’on rencontre dans les textes. Cette théorie donne des
pouvoirs exceptionnels dans certaines circonstances.

A / La notion de circonstances exceptionnelles

Cette notion est née de certaines circonstance, notamment de circonstance de guerre. Cette
notion s’est développée en temps de guerre. A l’occasion de la première GM le CE va
emmètre le fait que certaines mesures prises par l’administration pouvaient être légale
alors que c’était hors de ses pouvoirs normaux. CE, 28 juin 1918, Heyriès : première fois
que le CE applique cette théorie des circonstances exceptionnelles, les juges s’appuient pour
justifier leur décision sur le principe de continuité du service public. Cette JP va très vite
s’alimenter d’une autre grande affaire : CE, 18 mai 1919, Dames Dol et Laurent : constitue
la base de cette théorie des circonstances exceptionnelles : « les limites des pouvoirs de
police dont l’autorité publique dispose pour le maintien de l’ordre et de la sécurité […] ne
sauraient être les mêmes dans le temps de paix et pendant la période de guerre où les intérêts
de la défense nationale donnent aux principes de l’ordre public une extension plus grande,
exigent pour la sécurité publique des mesures plus rigoureuses ».
Le CE va étendre le champ d’application de cette théorie a des situations autres que
celles de la guerre. Il va l’appliquer dans des périodes de crises comme en tant de
revendication sociale, comme les premières grandes manifestations après la première GM. À
l’origine la circonstance exceptionnelle était celle de la guerre mais par l’interprétation
extensive du CE on va voir se multiplier les applications de cette notion de circonstances
exceptionnelles.
Pour que cette théorie s’applique il faut que les circonstances le justifient. Les dérogations à
la légalité ne sont justifiées que pendant la période de crise ou de circonstances
exceptionnelles. Dans la période de la fin de la seconde GM, au moment de la libération, un
gouvernement provisoire a été mis en place et pris certaines mesures par circulaires alors
qu’elles relevaient du domaine législatif, le juge va alors appliquer cette théorie pour
valider ces mesures. CE Ass, 16 avril 1948, Laugier. Dans un arrêt, CE, 18 mai 1983, Felix
Rodes, il s’agissait de l’éruption d’un volcan qui sera considéré comme circonstance
exceptionnelle : « eu égard aux circonstances exceptionnelles de temps et de lieu, le préfet a
pu, dans l’intérêt de l’ordre public et compte tenu de l’urgence et du caractère limité de la
zone géographique concerné, prendre les arrêts sus analysés »
Récemment le décret qui a mis en place le premier confinement, sans texte, est fondé sur la
base de ces circonstances exceptionnelles (décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant
réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus
Covid 19). Il n’y avait pas au moment de la prise de ce décret de texte qui permettait de
prendre de telles mesures donc c’est un décret qui se base sur la théorie des circonstances
exceptionnelles.
B / Régime juridique de cette théorie
Par cette théorie il est possible par exemple de justifier certaines mesures de police spéciales
(suspension de loi par exemple).
CE, 30 novembre 1923, Couitéas,   illustre ce régime particulier remarquable, le CE va
valider le refus des autorités française d’exécuter une décision de justice. Une autre
affaire : CE Ass, 3 juin 1938, Soc. La cartonnerie et imprimerie Saint-Charles : le CE a
reconnu légitime le refus de l’administration d’exécuter des jugements d’expulsion d’ouvrier
grévistes pour éviter des troubles grave, donc cela est justifié par le maintien de l’ordre
public
La correction de l’illégalité n’est pas simplement une annulation de l’illégalité il peut aussi
être question d’atténuation de l’illégalité. Le CE a pu considérer que certaines circonstances
exceptionnelles pouvaient atténuer le degré d’illégalité de certaines mesures. TC, 27
mars 1952, Dame de la Murette : la gravité de l’illégalité a été réduite (la voie de fait n’a
pas été retenue).
La durée de l’exception de légalité ou de l’atténuation de l’illégalité est celle de la durée des
circonstances exceptionnelles. Ce sont ces circonstances qui constituent les limites de
l’application de cette théorie (voir encore arrêt Dame Dol et Laurent   : le juge justifie la
nécessité de la mesure).
CE, 19 mai 1944, Demoiselle Idesse : concernait un arrêté édicté par un préfet qui mettait en
place un blocage des denrées, cet arrêté n’indiquait pas de durée et donc le CE va l’annuler
a ce motif car la durée de la mesure exceptionnelle illégale doit coïncider avec la durée
des circonstances exceptionnelle.
CE 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot : il s’agissait d’une ordonnance du Prédirent
De Gaulle au moment des évènement en Algérie qui créait un tribunal militaire spécial
chargé de juger des actes commis pendant la guerre d’Algérie notamment par les membre de
l’OAS, un tribunal qui avait de nombreux pouvoir dont la peine de mort, ces ordonnances
vont être annulées au motif qu’elles n’étaient pas proportionnées à la situations (elle
donnait la possibilité au Président d’exécuter des militaires).
§2. Les régimes spéciaux
A / Le régime de l’article 16 de la Constitution
C’est un régime qui donne des pouvoir spéciaux au Président qui peut prendre par ordonnance
des mesures justifiées par les circonstances. Lorsque le Président décide d’engager la
procédure de l’article 16 il doit soumettre ses décisions à l’avis du Conseil constitutionnel
mais pas de contreseing ministériel exigé.
Ce régime a été mis en œuvre entre le 23 avril et le 20 novembre 1961. Les conditions de
cette mise en œuvre sont très strictes.
Si le Président prend une décision dans le domaine législatif, le CE ne sera pas compétent
pour statuer sur l’ordonnance prise. Le CC intervient en amont s’il est saisi et le CE en aval
pour les mesures prises dans le domaine règlementaire. L’affaire : CE 19 octobre 1962,
Canal, Robin et Godot   illustrait aussi cette précision de l’étendu du contrôle du CE
concernant les mesures prises par le Président.
CE Ass, 2 mars 1962, Rubin de Servens marque les limites de la compétence du CE sur
cette question.
B / L’état de siège et l’état d’urgence
Le régime de l’état de siège a été prévu par la Constitution (art 36) et organisé par le
législateur, il est encadré au niveau de la durée et de la procédure. Ce régime est organisé
aujourd’hui par les articles L. 2121-1 à L. 2121-8 du Code de la défense. Cet état de siège ne
peut être décrété en Conseil des ministres qu’en cas de péril imminent résultant d’une
guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Les mesures de la police sont dans cette
situation assuré par l’armée.
À côté il y a l’état d’urgence, il est prévu par le législateur (pas par la Constitution), il est mis
en place par une loi du 3 avril 1955 : c’est un régime plus souple que l’état de siège mais qui a
vocation à s’appliquer plus utilement. Il est régi par l’article L. 2131-1 du Code de la défense.
L’article 1er de la loi précise que ce régime peut être mis en place   :   «   en cas de péril
imminent résultat d’atteinte grave à l’ordre public ou en cas d’événement présentant par
leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Cet état d’urgence est mis en
place par le Président par un décret pris en conseil des ministres qui précise les régions ou il
s’applique. La conséquence est d’investir les préfets d’une compétence exceptionnelle par
le simple fait de la déclaration, des pouvoir spéciaux attentatoire à la liberté (art 5 de la loi
du 3 avril 1955). Cette loi prévoit également une compétence au PM qui a la possibilité
d’intervenir par décret pour l’applications de mesures plus rigoureuses sur certaines
parties du territoire (ex. assignation à résidence, fermeture de lieu de réunion…), cela est
prévu à l’article 8. Contrairement à l’état de siège les mesure de police sont assuré par des
autorité civiles.
L’état d’urgence a été mis en place par la loi de 1955, utilisé lors des événements d’Algérie et
depuis il n’a plus été utilisé jusqu’à 2005 par un décret du 8 novembre à l’occasion d’épisodes
de violence urbaines. Puis plus récemment il a été réactivé en 2015 au moment des attentats.
Cela a permis au CE de se prononcer sur les recours engagés. Le CE a même accepté de
contrôler le décret mettant en place l’état d’urgence (puisque c’est un acte réglementaire).
Cela a été le cas dans cet arrêt : CE Ass, 24 mai 2006, Rolin et Boisvert : le CE s’est
prononcé à propos du décret du 8 novembre 2005, il a été amené à qualifier les faits à
l’origine de cette décision.
CE, ord. 27 janvier 2016, Ligue des de l’homme e.a.   : «   le silence de la loi sur les
conditions de mise en œuvre de cette faculté ne saurait être interprété eu égard à la
circonstance qu’un régime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui, dans un Etat de droit,
sont par nature limité dans le temps et dans l’espace, comme faisant échapper sa décision à
tout contrôle de la part du juge de la légalité » ; « il appartient de s’assurer qu’elles sont
adaptés, nécessaires et proportionnées à la finalité qu’elles poursuivent ».
Le CE a également précisé le régime juridique des mesures prises pendant l’état d’urgence,
notamment dans une décision à propos des perquisitions : CE Ass, 6 juillet 2016, Napol e. a.,
les juges obligent une motivation pour les pouvoir publics (par exemple pour les
motivations), la motivation doit être écrite et suivre une forme précise, et il faut que cette
motivation soit suffisante, la mesure soit être adapté, nécessaire et proportionné. Dans cet
arrêt le CE finalement prévient pour les situations à venir les personnes concernées par la mise
en œuvre de cet état d’urgence.
A l’occasion de l’état d’urgence de 2015, des mesures d’assignation à résidence prolongée
avait été prise un arrêt du CE montre le souci des juges de contrôler strictement la façon dont
l’Etat procède à ces mesures d’assignation à résidence : CE, 25 avril 2017, Ben Abbes.
C / L’état d’urgence sanitaire
C’est un nouveau régime spécial mis en place cette année. La notion d’état d’urgence sanitaire
est récente, elle date de cette année. Lors de la crise la Covid 19 les premières mesures prises
l’ont été sur la base du code de la santé publique qui permettait des mesures permettant de
faire face à des situations plus ou moins de ce genre. Notamment le CSP aux articles L.
3131-1 et suivants prévoit des dispositions qui permettent d’organiser des mesures
permettant de faire face à une épidémie. Ce cadre légal a été mis en place en 2004 et s’est
appliqué avant cette année en 2009 a la crise sanitaire lié à la grippe A (H1N1) : achat massif
de masques, vaccins... Cet article a aussi été utilisé pour des situations plus ponctuelles,
notamment en 2012 avec un arrêté du préfet de l’Aveyron pour prendre des mesures de
confinement très limité dans l’espace en présence d’une maladie tuberculeuse
particulièrement contagieuse décelée dans cette région. Ce dispositif du CSP qui donne des
compétences au ministre de la santé est un dispositif qui permet de limiter le risque et la
propagation d’une épidémie alors qu’on la voir arriver. Le ministre de la santé dispose
d’un certain nombre de pouvoir pour faire face à la menace, il pourra habiliter le préfet pour
prendre des mesures d’applications. Les mesures prise par le ministre de la santé sont
immédiatement transmises au Procureur de la république. Ce dispositif assez récent
permet de faire face à une menace d’épidémie mais pas à une épidémie avérée. Cela a été le
but de la loi du 23 mars 2020 qui met en place un régime d’état d’urgence sanitaire (met en
place les articles L. 3131-12 et s. Du CSP). Ce régime est largement inspiré de l’état
d’urgence de 1955.
L’article L. 3131-13 du CSP constitue le cœur de ce régime. Ce régime est déclaré en Conseil
des Ministres par décret, le décret doit être motivé et doit déterminer les territoires où il
s’applique. La prorogation au-delà de la durée d’un mois ne peut être autorisé que par la loi
après avis du conseil scientifique.
C’est par ce régime législatif que plusieurs mesures règlementaires ont été prises. Notamment
le décret du 14 octobre 2020 qui déclare l’état d’urgence sanitaire, c’est la première
application de cette loi (car le premier décret de mars été mis en place sur la théorie des
circonstances exceptionnelles). Le décret également du 29 octobre 2020 prescrivant les
mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid 19 dans le cadre de l’état
d’urgence sanitaire. Sur cette base un autre texte a été pris à propos des grandes surfaces qui
ont dû fermer des rayons : décret du 2 novembre qui modifie le décret du 29 novembre en
interdisant aux grades surface de vendre des « produit qui ne sont pas de première nécessité ».
Le 21 octobre le PM a déposé un projet de loi concernant la prorogation de l’état
d’urgence pour 3 mois. Le 30 octobre la commission mixte paritaire a échoué. Les députés
ont finalement réussi à entrainer une seconde libération qui a permis de décider, le 4
novembre en nouvelle lecture que l’état d’urgence serait prorogé jusqu’au 16 février avec
ensuite la mise en place d’un régime transitoire. À partir du 17 novembre on tombera donc
dans le régime de la prorogation législative de l’état d’urgence sanitaire.
Le PM a le pouvoir de prendre par décret des mesures générales sur des mesures limitant la
liberté d’aller et de venir, de réunion, de procéder à des réquisitions… L’article L. 3131-15 du
CSP donne toutes les mesures qui peuvent être prise par le PM (sur le rapport du Ministre
de la santé). Le ministre de la santé a ses prérogatives données dans l’article L. 3131-16, il
peut prendre toute mesure réglementaire relative à l’organisation et au fonctionnement du
dispositif de santé. D’après l’article L. 3131-17 du CSP les préfets peuvent être habilité par
l’Etat à décider lui-même mais attention cela est strictement encadré par le principe de la
proportion des mesures à la situation.
Comme pour toutes les situations exceptionnelles, le régime doit disparaitre dès que les
conditions ne le requièrent plus.
Section 5 – Le droit souple
Il y a une évolution vers un contrôle des actes non-décisoires de l’administration, pourquoi
vouloir remettre en cause un acte décisoire ? car il a des effets sur ses destinataires, les
administrés et c’est pour cela que le juge va soumettre ces actes à son contrôle.
Cette expression « droit souple » est récente mais correspond à une réalité plus ancienne.
Cette expression a été utilisé en 2013 dans un rapport annuel du Conseil d’Etat intitulé « le
droit souple ». Cette expression est aujourd’hui consacrée.
Le droit souple correspond à des actes de l’administration qui ne crée pas de droit ou
d’obligation mais qui présente d’un point de vue formelle une apparence de règle de droit.
Derrière cette apparence de règle de droit la question qui se pose est de savoir si ces actes sont
susceptible de modifier les comportements des destinataires ou administrés. Cette notion de
droit souple s’est développée avec la création des autorités administratives indépendantes qui
sont apparues dans els années 70 et se sont étendue considérablement dans les années
90-2000.
La problématique qui se présente est celle de la recevabilité des actes, savoir si une action
d’un requérant contre tel acte est recevable : est ce que l’acte a un effet sur l’ordonnancement
juridique, est-ce qu’il crée des droits ou obligation ? Selon la réponse le juge estimera que
l’acte doit ou non être contrôlé. Il y a aussi le critère de la décision faisant grief (possibilité
d’agir dans ce cas).
§1. Les circulaires
C’est une pratique qui consiste à donner des informations aux administrations déconcentrés.
En général les chefs de services interprète des textes et communique les informations à leurs
administrations. Les circulaires constituent un élément du fonctionnement quotidien de
l’administration. À l’égard des fonctionnaire la circulaire a un caractère obligatoire
puisqu’elle constitue un moyen de communication entre les autorités les plus importante de
l’état et les administration subordonnée (devoir d’obéissance hiérarchique des fonctionnaire).
Mais vis-à-vis des administré ces circulaires n’ont en principe aucun caractère obligatoire ni
aucune vocation à modifier l’ordonnancement juridique.
On distinguait les recours formés par les particuliers et ceux formé par les fonctionnaires.
Seuls les recours formés par les fonctionnaires été recevable mais ne s’adressant pas aux
administrés ils n’avaient pas vocation a les contestait. Le juge considérait traditionnellement
que seuls les fonctionnaires pouvaient les contester. Cette vision a évolué.
1ère évolution : CE ASS, 29 janvier 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker : le juge va
faire une distinction entre 2 catégories de circulaires : des circulaires interprétatives et des
circulaires règlementaires. La reconnaissance du caractère réglementaire de la circulaire
entrainait quasi automatiquement une illégalité de l’acte car l’auteur de la circulaire, en règle
générale, ne disposait pas de la compétence règlementaire. Cette jurisprudence va perdurer
jusqu’en 2002. Entre temps, il faut citer un décret intervenu au début des années 80 : Décret
du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers (n°
83-1025). Ce décret a fait évoluer le droit des circulaires, ce décret permet à tout intéressé de
se prévaloir des circulaires publiées. Ce décret comporte cette disposition qui est très discrète
à l’époque mais qui va avoir plus tard une large portée avec la publication systématique de
toutes les circulaires (internet).
CE, 18 juin 1993, Institue Français d’opinion publique : on voit une volonté d’évolution sans
que cela se traduise d’un point de vue juridictionnelle des critères, mais on va tenter de
changer la désignation des circulaires. On a la qualification de circulaires interprétatives ou
impérative à caractère général.
En 2002 le CE va donner un nouveau critère. CE SECT., 18 décembre 2002, Mme
Duvignères (n° 233618)   : el nouveau critère est celui de l’impérativité, le critère d’une
disposition a caractère impératif. La présence d’un caractère impératif signifie une circulaire
qui tout en interprétant un texte introduit une règle nouvelle, dans ce cas la circulaire pourra
être contestée et annulé pour incompétence (car la circulaire n’a pas vocation à créer une
norme). Si la circulaire se borne à interpréter des règles existantes, il est tout de même
possible de les contester car l’interprétation peut être irrégulière (la circulaire pourra être
impérative du fait de son caractère interprétatif ou bien une bonne interprétation d’un texte
illégal/irrégulier). Désormais, l’interprétation irrégulière va pouvoir faire l’objet d’un contrôle
et la circulaire pourra être annulée. Si la circulaire est d’une totale innocuité, dénué de
caractère impératif, le juge ne va pas la contrôler. L’impérativité ne correspond pas qu’au
caractère règlementaire, la circulaire peut être impérative dans ce qu’elle a d’interprétatif.
La notion de circulaire impérative va permettre désormais au juge de contrôler la circulaire
mais pas automatiquement, c’est le juge qui décide de la recevabilité du recours.
Donc en résumé, le critère est toujours celui du caractère et impératif et le juge considère le
recours recevable contre une circulaire si :
• La circulaire est impérative cad crée une norme (car incompétence)
• La circulaire est interprétative mais interprète mal, illégalement un texte (et du coup
cela crée un caractère impératif)
• La circulaire est interprétative et interprète bien un texte mais un texte qui est, lui,
irrégulier/illégal
§2. Les actes de droit souple des autorités de régulation
L’autorité administrative indépendantes ont des prérogatives de plus en plus importantes, elles
interviennent à travers des avis, des recommandations cela a donné lieu a une jurisprudence
du CE qui va regarder l’impact de ces avis, recommandations… Certains de ces actes en dépit
de leur apparence méritent d’être contrôlés.
Dans les années 80 le Ce avait une position claire a propos des actes des autorités
administratives indépendantes, il ne les contrôle pas. CE ASS, 10 juillet 1981, Retail : le juge
refuse ici il de contrôler un acte du médiateur qui refuse de donner suite a une demande d’un
administré. Autre exemple : CE, 27 mai 1987, SA Laboratoires Goupil : le juge refuse de
contrôler un avis d’une autorité administrative.
Un arrêt va constituer le point de bascule de la jurisprudence du conseil d’Etat, c’est encore
l’arrêt Duvignères (2002). Le critère de cet arrêt est celui de la formulation impérative qui va
progressivement être utilisé dans d’autres domaines que la circulaire. Le CE va transposer le
raisonnement de cet arrêt aux avis et recommandation des autorité administratives, suivant les
espèces il va s’adapter à la situation et reconnaitre ou non un caractère impératif. CE, 26
septembre 2005, Conseil national de l’ordre des médecins : en principe il n’y a pas de
contrôle des recommandations/avis sauf s’ils sont rédigés de manière impérative (même
méthode et même critère que pour les circulaires). Autre exemple : CE, 3 mai 2011, Sté
Voltatis.
À partir des années 2010 on va avoir une combinaison du critère impératif et de la prise en
compte du pouvoir de l’organisme. Un exemple de ce mélange de critères : CE, 17 novembre
2010, Syndicat français des ostéopathes   : que la délibération (…) doit, eu égard à sa
formulation impérative et au rôle confié au Conseil national de l’ordre des médecins pour
l’application des principes de déontologie médicale, être regardée comme une décision
faisant grief ». Autre exemple : CE, 11 octobre 2012, Sté Casino Guichard-Perrachon et
Sté ITM entreprises.
Une décision de 2011, CE, 27 avril 2011, FORMINDEP : concerne des recommandation de
bonne pratique de la Haute Autorité de Santé, ces recommandations peuvent orienter la
pratique médicale et il est difficile d’y voir un caractère impératif mais le juge ne pouvait pas
ne pas contrôler : « eu égard à l’obligation déontologique incombant aux professionnels de
santé en vertu des dispositions du code de la santé publique qui leur sont applicables,
d’assurer au patient des soins fondés sur les données acquises de la science, telles qu’elles
ressortent notamment de ces recommandations de bonnes pratiques, ces dernières doivent être
regardées comme des décisions faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour
excès de pouvoir » : le juge regarde l’impacte de la mesure de droit souple sur la profession
(pas de critère d’impérativité). Cette affaire est intervenue dans le contexte de l’affaire du
Mediator (qui faisait suite à la non-application de recommandation de la HAS).
Plus récemment encire le CE a marqué une nouvelle évolution, un élargissement : CE ASS,
21 mars 2016, Sté Fairvesta. Le CE va tenir compte, pour apprécier al recevabilité a
l’encontre d’un acte de droit souple, de l’ampleur des effets non-juridiques de l’acte : les avis,
recommandations, mises en garde et prise de position (= actes de droit souples) peuvent faire
l’objet d’un REP « lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de
nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements
des personnes auxquelles ils s’adressent ». Le but est d’éviter le contournement de procédure
pour les autorités administratives en utilisant une mise en garde pour sanctionner certaines
entreprises (mais sans mise en route d’une procédure de sanction), dans ces cas la société
subit une sanction sans qu’elle puisse se défendre (on ne peut se défendre face a un
communiqué alors que le communiqué peut être lu de tous et suivi par tous donc
conséquences importantes, le communiqué, l’avis, condamne de fait).
Cette jurisprudence Fairvesta a été réappliquée : CE, 10 novembre 2016 (n° 384691) et dans
une décision encre plus récente : CE ASS, 19 juillet 2019 (n° 426389), cet arrêt concerne une
position de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (impact non-juridique de
la mesure mais impact sur les électeurs d’une personne ici).
§3. Directives, lignes directrices et orientations générales
Les directives ont été mise en avant dans un grand arrêt du CE de 1970 dans lequel le CE a
mis en avant pour la première fois cette forme d’actes administratif. Une directive est un
document par lequel l’administratif va, dans un domaine dans lequel elle dispose d’une
compétence discrétionnaire, se fixer une ligne de conduite pour l’avenir dans ce domaine. La
directive va guider la prise de décision de l’administration, elle pourra prendre des décisions
individuelles en se basant sur cette directive. La directive semble contraire au pouvoir dont
dispose l’administration qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire : pourquoi l’administration
s’autolimite-t-elle ? C’est un moyen de donné des indications aux administrés sur sa façon de
procéder. La directive a un domaine de prédilection : le domaine économique mais on en
trouve aussi en matière d’urbanisme, environnemental et social. En 2013 le CE a décidé de
changer la dénomination de la directive du fait de la confusion qu’il pouvait exister avec le
terme de directive dans le droit de l’UE et la nouvelle terminologie est celle de ligne
directrice. La directive ou ligne directive doit être bien distinguée de la circulaire (la ligne
directrice peut être contenue dans une circulaire ou dans un autre acte).
CE, 19 septembre 2014, Jousselin : le CE applique ce changement de dénomination. Dans
cette affaire il s’agissait d’un organisme national qui va fixer une ligne de conduite pour les
agences a l’internationale susceptible d’accorder des bourses scolaires.
La ligne directrice fixe un comportement de l’administration et parfois cela va créer des
recours pour cause de discrimination, d’égalité (pourquoi telle entreprise a pu bénéficier d’une
aide et pas telle autre ? par exemple). La ligne directrice peut être invoquée devant le juge
(mais généralement pas contestée)
La notion d’orientation générale est apparue récemment dans la JP du CE, la notion
d’orientation générale est plus floue que la ligne directrice. L’orientation ne donne pas
d’obligation à suivre. CE SECT., 4 février 2015, Ministre de l’intérieur c/ Ortiz : concerne
le droit des étrangers, il été mis en cause une circulaire qui établissait des lignes directrices
invocable par les étrangers devant le juge, la question était de savoir si certaines de ces
dispositions était réellement des lignes directrices car si ce sont des   : lignes directrice
l’administré peut s’en prévaloir si ce sont des orientations générales, l’administré ne peut pas
s’en prévoir. Le CE a interprété des décisions comme n’étant pas des lignes directrices pour
pas qu’elles ne puissent être invoqué. Une orientation générale c’est donner la possibilité de
prendre éventuellement une mesure de faveur, des dispositions spéciales mais dans des
conditions seulement exceptionelles   : ce n’est pas du tout la même chose qu’une ligne
directrice.
Sur le régime juridique des directives. Il est établi d’abord dans une affaire de référence : CE,
11 décembre 1970, Crédit Foncier de France : le juge va juger légale la possibilité de
définir des critères d’octroi pour une aide, cad la possibilité de s’autolimiter : l’administration
un pouvoir discrétionnaire d’attribution d’aide et elle donne des critères a l’attribution de son
aide.
Une loi du 17 juillet 1978 assujetti la directive a une publication et la publication est un
élément de connaissance du droit. À partir de là le juge va dire que les directives peuvent être
invoqués par les intéressés. Les directives peuvent-elles être impérative ? le juge dit qu’en
principe elles ne sont pas impérative mais elles peuvent s’en approcher. Les directives sont
invocables mais ne peuvent pas être invoqué.
CE, 12 juin 2020, GISTI : le CE va appliquer la JP Fairvesta aux lignes directrices : si une
ligne directrice a un impact sur les droits ou la situation des administrés, si elle a un caractère
impératif, elle fera l’objet d’un contrôle comme les autres actes de droit souple.

Section 6 – Les mesures d’ordre intérieur et les aces de gouvernement

§1. Les mesures d’ordre intérieur
Le juge considère depuis longtemps que certains actes émis par l’administration ne sont pas
objet de son contrôle.
« Voilà qu’il va falloir ouvrir un chapitre sur la vie intérieure des administrations publiques et
sur les mesures de services ou mesure d’administration intérieure » - Maurice Hauriou, Note
sous la décision Cochet d’Hattecourt (CE, 22 février 1918)
Dès lors que le juge estime qu’il n’a pas à contrôler un acte il considèrera que c’est une
mesure d’ordre intérieur et donc insusceptible de recours. Il va statuer sur l’irrecevabilité.
Historiquement le juge n’a pas réellement de méthode ou de critère d’identifications de ces
mesures d’intérieur, mais une approcha au cas par cas. Cela étant on observe depuis le début
du 20ème siècle une réduction de ce champ des actes insusceptible d’être contrôlé : les actes
de mesures intérieurs.
La jurisprudence s’est élaborée en 2 grand période. D’abord jusqu’aux années 90 le juge
administratif qualifiait des mesures de mesures d’ordre intérieur sans vraiment l’expliquer,
sans caractériser particulièrement ces actes. Le juge refusait de s’immiscer dans certaines
situations et estimait qu’il n’avait pas à statuer sur certains actes mais sans l’expliquer, sans
motiver sa décision
Par exemple :
• La question de la notation des agents civils ou militaire (CE, 5 nov. 1920, Crabé ; CE
SECT., 7 déc. 973, Guillemin)
• Diverses sanctions militaires ou punition (60 jours d’arrêts de forteresse : CE SECT.,
11 juillet 1947, Dewavrin ; pour un détenu : CE, 6 mars 1935, Brunaux)
• Une instruction hiérarchique (CE, 4 novembre 1942, Réboul)
• De « sévères observations » adressées par le ministre à un fonctionnaire (CE 6 mai
1953, Thomasset°
• L’affectation d'un étudiant dans tel ou tel groupe de travaux dirigés (CE 11 janv. 1967,
n° 69909, Bricq°
• La prohibition faite à un agent de pénétrer dans certains locaux (CE 10 févr. 1967, n°
67862, Dupré)
 • L'inscription sur un registre interne à l'administration (CE 25 mai 1955, Syndicat
national des inventeurs)
• L'interdiction faite aux élèves d'un lycée d'arborer tout insigne « fût-il aux couleurs
nationales » (CE, sect., 21 oct. 1938, Lote)
• Le refus d'accorder une audience (CE 12 oct. 1955, Reix) ou encore d'ouvrir une
enquête sur un incident intervenu dans un établissement scolaire (CE 18 juin 1971, n°
81162, Bordesoules)

Domaines clairement exclus du champ des mesures d’ordre intérieur

• Règlements intérieurs des assemblées locales, voir   : loi du 6 févr. 1992, art. 31,
revenant sur une jurisprudence constante : CE, ass., 2 déc. 1983, n ° 43541,
Charbonnel.
• Actes pris «   tant par les arbitres des compétitions à caractère sportif que par les
organes des fédérations en cette matière », Comp. CE, sect., 13 juin 1984, n ° 44648,
Association Club athlétique Mantes-la-Ville et CE, sect., 25 janv. 1991, n ° 104497,
Vigie
Puis, 2 ème étape, à partir des années 90 on va avoir une rationalisation de cette jurisprudence.
On va pouvoir observer que ces mesures d’ordre intérieur apparaissent dans des domaines
particuliers, où il existe une unité logique interne ou l’on peut comprendre. Mais il n’y a
toujours pas d’explication donnée par le juge. On va retrouver des mesures d’ordre intérieur
dans 4 domaines : l’administration au sens général (les relations hiérarchiques notamment) ;
l’école ; la caserne ; et la prison.
À propos du domaine de l’administration   : les rapports entre supérieurs hiérarchiques et
subordonnés Le juge souhaite ne pas s’immiscer dans cette relation hiérarchique qu’il estime
particulière.
CE, 12 avril 1995, Hourcade : « qu’une telle mesure d’organisation du service, dont il n’est
pas discuté qu’elle n’affectait ni les prérogatives, ni les droits statutaires de la requérante,
constitue une mesure d’ordre intérieur insusceptible de faire l’objet d’un recours pour excès
de pouvoir »
CE, 8 mars 1993, Riollot : « ces décisions ne portent atteinte ni aux prérogatives que M. Y
tient de son statut, ni a la situation pécuniaire de ce fonctionnaire » - caractère de mesure
d’intérieur : toujours la même formule sans explications.
CE, 4 décembre 2013, Van Gastel : ici une mesure qui a des conséquences plus importante
(financières, statutaire…) donc le juge va accepter de contrôler en raison de cet impact sur
l’agent alors qu’il s’agit d’un changement de service (donc domaine de l’administration
générale) mais diminution des attributions et des responsabilités. Certaines de ces mesures du
domaine de l’administration générale peuvent être contrôlées si elles font grief
Ensuite le domaine de l’école (domaine scolaire et universitaire). On va observer une
distinction suivant que les décisions ont un impact ou non sur la situation de l’usager. Si la
décision a un impact su la situation de l’usager il acceptera de contrôler sinon non. Mais on ne
sait pas à partir de quand il estime que la décision doit être contrôlée
CE, 30 septembre 1994, Sulzer : ici le critère rencontré est l’impact sur la scolarité, sur la
situation de l’usager : « qui n’ont par elles-mêmes aucune conséquences dur la scolarité de
l’enfant ».
Concernant le domaine de l’organisation des caserne militaires. Les mesures prises à
l’encontre des militaires ont eu une évolution dans le sens de la réduction des mesures d’ordre
interne depuis les années 70. Traditionnellement la caserne est protégée du regard du juge, il y
a une certaine liberté d’organisation puis le juge va commencer à contrôler.
CE ASS, 17 février 1995, Hardouin : concerne le champ des punition que l’on peut attribuer
aux militaires du fait de leur comportement, traditionnellement le juge disait que cela ne
faisait pas partie de son contrôle mais le juge va au fur et a mesure être plus sensible a cela et
décider de contrôler dans ce domaine, c’est le cas ici : « que, tant par ses effets directs sur la
liberté d’aller et venir du militaire, en dehors du service, que par ses conséquences sur
l’avancement ou le renouvellement des contrats d’engagement, la punition des arrêts
constitue une mesure faisant grief, susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ».
A la suite de cette décision, les choses vont se généraliser, quasiment l’ensemble des punitions
seront contrôlées. Le législateur va prendre le relais dans une loi de 2005 par laquelle va être
unifier le régime des sanctions des militaires. Désormais, toutes les mesures de punitions sauf
l’avertissement peuvent faire l’objet d’un contrôle du juge
CE SECT., 27 mai 1994, Bourges : Le juge va contrôler, sur une décision qui n’est pas
véritablement une sanction mais qui relève de la gestion courante d’un militaire, il s’agit d’un
congé de fin de campagne. Le juge va décider que cette décision n’est pas par elle-même
entachée d’excès de pouvoir : donc contrôle mais pas illégale en l’occurrence.
Dans le domaine des prisons. C’est un domaine qui a connu une évolution particulière, sur le
recul considérable des mesures d’ordre intérieur.
CE ASS, 17 février 1995, Marie   : le CE a pris une décision concernant une institution
carcérale (transposition de la décision Hardouin au domaine de la prison), il s’agissait des
sanctions attribuées au détenu. Le CE marque sa volonté de contrôler les mesures de sanctions
(ici il s’agissait d’une punition de cellule, mesure d’isolement).
Il y a eu une évolution remarquable. Le juge va accepter de contrôler pratiquement tous les
actes concernant l’organisation des prisons. Au cours des années 2000/2010 on va faire face
a une problématique assez inédite qui a consisté à voir la multiplication des suicides en
prisons, des suicides extrêmement médiatisés. Des décisions de la CEDH condamnent la
France pour des traitement inhumain et dégradant en prison. Ce contexte va amener le juge à
plus contrôler dans ce domaine, pour s’assurer du respect des droits fondamentaux des
prisonniers.
CE, 30 juillet 2003, Remli : il s’agissait d’un placement à l’isolement d’un détenu, le juge va
contrôler.
Dans une série de 3 décisions du même jour, le CE va faire évoluer son raisonnement. Il
adopte un raisonnement plus détaillé, plus sophistiqué.
CE ASS, 14 décembre 2007, Boussouar : cet arrêt ne concerne pas une sanction mais un
changement d’affectation de centre pénitentiaire d’un détenu le juge va montrer sa volonté de
contrôler. Il va considérer que cet acte constitue un acte administratif susceptible de recours
pour excès de pouvoir alors qu’avant cela était mis dans la catégorie de mesure d’ordre
intérieur par le juge (cad insusceptible de recours).
CE ASS, 14 décembre 2007, Planchenault   : concerne ici une décision de déclassement
d’emploi d’un détenu qui va être contrôlé la encore, le CE va juger que ce n’est pas une
mesure d’ordre intérieur.
CE ASS, 14 décembre 2007, Payet : concernant la mise en place d’un régime de détention
spécifique (il s’agissait d’un prévenu s’étant évader plusieurs fois : sécurité renforcée en le
changeant régulièrement d’établissement), le juge va à nouveau accepter de contrôler cette
mesure en jugeant que ce n’est pas une mesure d’ordre intérieur et qu’ainsi elle est susceptible
de recours pour excès de pouvoir. Le juge va contrôler que ce régime est bien adapté a des
prévenus qui le méritent.
D’autres arrêts
CE, 30 novembre 2009, Garde des sceaux, Ministre de la justice c/ Kehli : concernait des
détenus particuliers, plutôt dangereux et violent inscrits sur un répertoire qui justifie une
sécurité particulière. L’inscription sur ce registre fait désormais partie du contrôle du juge (car
l’inscription sur ce registre porte atteinte a la liberté normale du détenu).
CE, 27 mai 2009, Miloudi : «   les décisions de changements d’affectation entre
établissements de même nature ne constituent pas des actes administratifs susceptibles de
faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, sous réserve que ne soient pas en cause des
libertés et des droits fondamentaux des détenus » ; « une telle décision bouleverse , dans les
conditions qui excèdent les restrictions inhérentes à la détention, son doit a conserver des liens
familiaux » : donc ici le juge va accepter encore de contrôler
Toutes les mesures de l’administration pénitentiaires sont désormais susceptibles d’être
contrôlé dès lors qu’elles ont pu peuvent avoir un impact sur la situation du détenu
Ex. : CE, 13 novembre 2013, Agamemnon
Autre ex. : CE, 6 décembre 2012, ministre de la justice : le juge fait la distinction entre les
décisions qui ont l’obligation d’être motivée et les décisions pouvant être contrôlée. Une
décision non motivée peut être contrôlée.

Il y a une évolution dans la question de l’appréciation de la mesure d’ordre intérieur.

Traditionnellement si on prend la définition de R. Odent : les MOI sont celles qui « d’une
part, ont un caractère exclusivement interne à l’administration qui les prend, d’autre part,
n’ont aucun effet sur la situation juridique de ceux qui les subissent et, enfin, sont purement
discrétionnaires   » (R. Odent, contentieux administratif, Dalloz, 2007, T. 1, p. 784). La
définition classique reposait donc sur ces 3 éléments, mais « l’ordre intérieur » n’est plus un
élément aujourd’hui qui apparait dans les conclusions des rapporteur, ce critère classique n’est
plus vraiment un critère fiable qui exprime quelque chose de clair. Le critère de
« discrétionnaire » n’est plus aussi efficace car dès lors que le juge contrôle le pouvoir n’est
plus si discrétionnaire que cela, ce critère semble dépassé lui aussi. Le dernier critère, l’effet
sur la situation juridique, n’est plus vraiment le critère utilisé aujourd’hui, au-delà de ça le
juge contrôle la gravit. Les critères actuels de la MOI : c’est une mesure décisoire, qui ne fait
pas grief, ce critère de grief est d’ailleurs déterminant. C’est l’idée qu’une telle mesure n’a
que très peu d’importance, elle ne mérite pas d’être contrôler. Le juge n’est plus protecteur de
l’administration mais il va refuser de contrôler, il va considérer comme des MOI, des mesures
qui ne présentent pas d’intérêt.
§2. Les actes de gouvernement
Le juge considère depuis 30 ans qu’il existe des actes de l’administration qui, bein que pris
par l’exécutif, il ne sont susceptibles d’aucun recours contentieux, il sont protégés par le juge
qui refuse de les contrôler. Mais pour autant ces actes n’échappent pas complètement au droit.
Pourquoi certains décret ne sont pas contrôlés et pas considéré comme d s actes
administratif ?
S’il n’est pas administratif le juge ne va pas contrôler car il s’estimera incompétent. S’il n’est
pas administratif l’acte peut être de nature plus constitutionnelle par exemple.
Comment cette notion d’acte de gouvernement a-t-elle évolué ? Cette notion a connu une
évolution importante dans le sens de la réduction. L’acte de gouvernement existe depuis la
création du CE et l’évolution la plus remarquable qu’il a connu est celle de 1875 où le CE
abandonne un critère utilisé pour l’acte de gouvernement : le critère du mobile politique.
La théorie du mobile politique permettait d’écarter le contrôle du juge : CE, 1er mai 1822,
Laffitte : « la réclammation du Sieur Laffitte tient à une question politique dont la décision
appartient exclusivement au Gouvernement » ; CE, 19 mai 1867, Duc d’Aumale : « il s’agit
d’actes politiques qui ne sont pas de nature à nous être déférés pour excès de pouvoir en notre
Conseil d’Etat par la voie contentieuse   ». C’est une explication simple et pratique selon
laquelle certains actes politiques ne peuvent être contrôlé par le CE. Mais ce critère n’est pas
satisfaisant.
Cette théorie va être abandonnée en 1875   : CE, 19 février 1875, Prince Napoléon   : il
s’agissait d’une affaire strictement politique mais le Ce va accepter de contrôler, c’est
l’abandon du critère du mobile politique.
Mais après cela il n’y a plus de critère pour qualifier els actes de gouvernement, cette notion
est alors impossible à cerner. Il y a tout de même 2 types d’actes de gouvernement qui se
dessine au regard de la jurisprudence :
• Les actes relatifs aux rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels
• Les actes relatifs aux relations internationales de la France
Pour le juge administratif ces actes ne relèvent pas de sa compétence
S’agissant des actes relatifs aux rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels.
CE, 2 mars 1962, Rubin de Servens   : intervient au moment de la guerre d’Algérie, le
Président de la République avait décidé de mettre en œuvre l’article 16 de la Constitution, le
CE va sur la contestation de la mise en œuvre de cet article 16, refuser de statuer en décidant
qu’il s’agit d’un acte de gouvernement.
Quel est le régime juridique de l’acte de gouvernement ? il se réduit en un mot : l’immunité, il
n’y a pas de juge pour le contrôler.
Le juge va utiliser la théorie de la détachabilité   : il va considérer que tel acte qui est
détachable d’un acte de gouvernement peut faire l’objet d’un contrôle (CE SECT., 25
septembre 1998, Maigret). Il y a quelques cas ou le CE va accepter de détacher certains actes
relevant des rapports entre les pouvoirs publics constitutionnels pour les contrôler
L’acte de gouvernement est surtout présent à travers la seconde catégorie : les actes relatifs
aux relations internationales de la France.
Ce peut être un acte relatif à l’application d’un traité comme la suspension unilatérale d’un
traité par la France. Cela a pu être observer au moment de la guerre du Golfe lorsque la
France a suspendu des accords de coopération avec l’Iran, le CE a refuser de statuer.
Lorsque Chirac, dans les années 90, avait décider de la reprise des essai nucléaires à
Mururoa ; le CE avait refusé de contrôler.
CE, 10 avril 2003, Comité contre la guerre en Irak, coordination des appels pour une
paix juste au proche orient : Une décision des autorités française de laisser survoler le
territoire par des avions britannique et américains (au cours de la guerre d’Irak), le juge avait
refusé de contrôler
CE, SECT, 28 mars 2014, M. De Baynast : « les actes contestés ne sont pas détachables de
la procédure d'élection des juges à la Cour pénale internationale par l'Assemblée des États
parties à la convention portant statut de cette juridiction internationale et échappent, dès
lors, à la compétence de la juridiction administrative française »
CE, Ord, 23 mai 2014   : «   une telle décision n'est pas détachable des relations
internationales de la France ; qu'elle échappe, dès lors, de manière manifeste à la
compétence de la juridiction administrative »
Le CE reconnait aussi ici fréquemment des actes détachables, cette notion est souvent
invoquée pour que le juge contrôle.
Par exemple :
• CE, sect., 22 déc. 1978, n ° 02348, Vo Thanh Nghia, concl. B. Genevois, proposant
de reprendre la distinction, identifiée par P. Duez, entre les actes tournés vers l'ordre
international et ceux tournés vers l'ordre interne ;
• CE 30 juin 1999, n ° 191232, Guichard : refus de porter assistance a un français de
lui porter assistance pour l’aider au retour de son fils enlever à l’étranger par sa mère 
• CE 20 oct. 2000, n ° 201061, Mme Bukspan : « la mesure attaquée n'a pas été prise
par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en sa qualité de
gouverneur d'une institution internationale mais en sa qualité d'autorité nationale et
qu'elle est détachable de la conduite des relations internationales »
La frontière entre ce qui est détachable et ce qui ne l’est pas est assez mince.