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A.
UNIVERSITE GASTON-BERGER
SAINT-LOUIS DU SENEGAL
M.M.M. AIDARA
CHAPITRE INTRODUCTIF
Le droit administratif est né en France dans un contexte particulier. Au Moyen âge, sous
l’ancien régime, il s’est construit un ensemble de règles appelées règles administratives
destinées à gérer les affaires publiques. C’est à la révolution de 1789 que le droit administratif
s’est constitué en tant que discipline juridique.
Sous l’ancien régime, le pouvoir était concentré entre les mains des seigneurs. Mais
avec la dislocation de l’empire, ceux-ci sont devenus des héritiers des anciens agents
royaumes ou grands propriétaires fonciers. Et plus tard, les municipalités vont s’émanciper
pour administrer les villes et les bourgs. Ces différents niveaux d’administration se
caractérisent par l’édiction de règles destinées à réglementer les activités des sujets.
Des privilèges sont reconnus aux titulaires de la puissance publique qui peuvent :
Déposséder les sujets de leurs biens, Exercer des pouvoirs de police sur un territoire, définir
un régime d’accès ou d’utilisation des terres, percevoir des taxes et redevances etc.
A cette période, s’est développée l’idée selon laquelle les problèmes liés à
l’administration sont spécifiques et qu’il fallait des organes et des juridictions spécialisées
pour connaître de ses problèmes. Par exemple, on considérait que juger l’administration, c’est
administrer. Donc il faut un administrateur pour juger l’administration. En conséquence, il ne
faut pas soumettre les problèmes liés à l’administration aux tribunaux appelés Parlement dont
le rôle est de trancher des litiges nés entre les sujets du roi.
Une telle approche a eu pour conséquence la création d’un Conseil du Roi qui était un
organe chargé de conseiller le souverain ou ses agents dans le règlement des litiges ou des
réclamations concernant l’administration. Cet épisode est important puisqu’il a forgé une
culture en France selon laquelle il faut un organe spécifique pour rendre le droit applicable à
l’administration. Avec la révolution une phase va s’ouvrir.
reconnaît que le droit commun, c'est-à-dire le Code civil ne doit pas être appliqué à
l’administration. Il faut un droit dérogatoire, c’est le droit public ou droit administratif qui va
s’appliquer sans texte. Il revient au juge de le forger au fur et à mesure qu’il tranche les
litiges.
Avec l’Arrêt Cadot rendu le 13 Décembre 1889, le conseil d’Etat consacre l’abandon
définitif de la théorie du ministre-juge et se proclame juge de droit commun du contentieux
administratif. Il en résulte que le droit administratif est un droit jurisprudentiel. Reste à voir
comment le définir.
Le droit administratif est un droit difficile à définir en ce sens qu’il s’avère délicat de
formuler de manière brève et précise le contenu du droit administratif. La définition du droit
administratif oppose la doctrine qui a fait recours à des critères, c’est à dire des éléments
distinctifs pour identifier le droit administratif. Ces critères sont très liés aux éléments sur
lesquels s’est fondés le juge pour dire par exemple dans une affaire que c’est le droit
administratif et non le droit commun qui doit s’appliquer. On peut distinguer les critères
fondés sur le service public, sur la puissance publique, sur des bases institutionnelles ou
encore sur l’intérêt général.
C’est ainsi que, se fondant sur la solution dégagée dans l’arrêt Blanco, le doyen Duguit,
qui est le chef de file de l’école de service public de Bordeaux, voit dans le service public la
pierre angulaire du droit administratif. En claire, le service public est l’élément qui permet de
délimiter le droit administratif par rapport au droit civil et le droit administratif est le droit qui
s’applique lorsqu’on est en présence d’un service public. Duguit affirme que : « Le droit
public actuel (le droit administratif) repose sur la notion d’une fonction sociale des
gouvernants ayant pour objet l’organisation et le fonctionnement des services publics ».
Le service public est une activité d’intérêt général géré par une personne publique. Il
faut dire que de 1873 à 1910, à la suite de plusieurs décisions, le Conseil d’Etat a invoqué le
service public pour justifier l’application du droit administratif.
D’abord dans l’arrêt Blanco, le juge affirme que : « La responsabilité de l’Etat pour les
dommages causés par les personnes qu’il emploie dans le service public ne doit pas être régie
par le droit civil ».
Dans l’arrêt Terrier, 06 Février 1903, le juge va étendre les principes de l’arrêt Blanco à
la responsabilité contractuelle des collectivités locales. Il est soutenu que : « Toutes les
actions entre les personnes publiques et les tiers ou entre les personnes publiques elles-mêmes
et fondée sur l’exécution, l’inexécution ou la mauvaise exécution d’un service public sont de
la compétence administrative ».
Dans l’arrêt Feutry, tribunal des conflits 29 Février 1908 et Thérond, Conseil d’Etat 4
Mars 1910, le juge poursuit l’entreprise de soumission de l’Etat et des collectivités publiques
au droit administratif en se fondant sur le critère de service public.
Mais à partir de 1912, une fissure sera décelée dans la construction du doyen Léon
Duguit. D’où la remise en cause du critère de service public. Une partie de la doctrine va
alors considérer que le droit administratif a pour fondement la puissance publique.
La thèse est défendue par le doyen Maurice Hauriou qui est le chef de file de l’école de
la puissance publique ou école de Toulouse. Selon Hauriou, le droit administratif est le droit
qui s’applique quand l’Etat utilise des actes de puissance publique. Hauriou se fonde sur une
série d’arrêt rendue par le Conseil d’Etat où le juge n’invoque pas la notion de service public
pour appliquer le droit administratif.
Dans l’arrêt Société des Granits Porphyroïdes des Vosges en date du 31 Juillet 1912,
pour déterminer la nature d’un contrat, le juge ne s’est pas fondé sur l’existence ou non d’un
service public, ni sur l’objet en vue duquel le contrat a été conclu. Au contraire il s’est fondé
sur la notion de : « clause exorbitante du droit commun ».
Une décennie plus tard en 1921, dans la décision du tribunal des conflits en date du 22
Janvier 1921, le juge a reconnu ce que la doctrine appelle le service public industriel et
commercial (SPIC). Cette décision renforce la distinction entre gestion publique et gestion
privée, entre acte de puissance publique et acte de gestion. Le juge affirme que
l’administration peut, dans certaines de ses activités, agir comme le ferait un simple
particulier et ne pas user de prérogatives de puissances publiques. Les services publics
industriels et commerciaux qui résultent de cette activité sont soumis au droit privé, et les
litiges qui se rapportent à leur gestion sont du ressort du juge judiciaire.
A côté de ces thèses classiques, Georges Vedel à développer la théorie des bases
constitutionnelles du droit administratif.
Elle est défendue par le doyen Vedel qui considère que pour définir le droit
administratif, il faut se référer à la constitution. Il a alors développé la théorie des bases
constitutionnelles du droit administratif. Selon cette théorie, la constitution distingue entre
plusieurs organes (gouvernement, parlement, autorité judiciaire). Il faut donc partir de
considération organique, et non de considération matérielle (service publique, puissance
publique) pour définir à la fois l’administration et le droit administratif. Comment ? Vedel
affirme qu’il faut procéder par étape de délimitation ; il faut distinguer trois phases.
La 2ème phase consiste à délimiter dans l’activité gouvernementale, ce qui n’a pas un
caractère administratif (Ex : l’activité diplomatique et l’activité du gouvernement dans ses
rapports avec les autres pouvoirs publics).
La thèse est défendue par Marcel Waline qui a recours à la notion d’intérêt général pour
définir le droit administratif. Selon lui, le droit administratif est le droit qui s’applique quand
on est en présence d’une activité d’intérêt général. Il soutient qu’il s’agit de : « L’ensemble
des règles qui précisent sous quelles conditions les personnes administratives acquièrent des
droits et imposent des obligations aux administrés, par l’organe de leurs agents dans l’intérêt
de la satisfaction des besoins publics ; c’est l’ensemble des règles qui gouvernent l’activité de
l’administration, des agents administratifs, précisant l’étendue et les limites de leurs pouvoirs,
soit à l’égard des administrés, soit à l’égard les uns des autres ». La notion d’administration se
met au centre de la définition du droit administratif. L’administration peut faire l’objet d’une
double approche : organique et matérielle. Au sens organique, l’administration désigne
l’ensemble des autorités, agents et organismes, chargés d’exécuter des activités d’intérêt
général. Au sens matériel, l’administration est une activité qui vise la satisfaction de l’intérêt
général.
Enfin, le droit administratif qui est applicable à l’administration est un droit qui
comporte des privilèges et des sujétions exorbitantes du droit commun ; c’est tout l’intérêt
d’analyser ces caractères.
A. LE CARACTERE JURISPRUDENTIEL
Il s’agit d’un caractère qui résulte d’un fait historique. A sa formation, quand il écartait
le code civil, le juge n’avait aucun code ou texte sur lequel il se fondait pour rendre le droit
administratif. C’est par une démarche casuelle (cas par cas) que le juge administratif va forger
des règles qui seront, malgré l’interdiction des arrêts de règlements, répéter pour constituer
une jurisprudence. C’est pourquoi le droit administratif est structurellement et
fondamentalement jurisprudentiel.
Toutefois, force est de reconnaitre que les principes fondamentaux du droit administratif
sont posés par la jurisprudence.
B. LE CARACTERE AUTONOME
L’autonomie du droit administratif est à considérer par rapport au droit privé. Dans le
schéma traditionnel français, différent du schéma sénégalais, le droit administratif a son
propre juge, sa propre juridiction et ses propres règles. On distingue entre l’ordre administratif
et l’ordre judiciaire. L’autonomie du droit administratif signifie que ce sont des règles
distinctes du droit privé qui sont applicables à l’administration. On dit que le droit
administratif est un droit exorbitant du droit commun.
Toutefois, le droit administratif est distinct du contentieux des particuliers. En effet, des
pans importants de l’activité de l’administration ne sont pas soumis à un régime de droit
commun. Il s’agit notamment de la fonction publique, du domaine public, de la responsabilité
administrative, des contrats administratifs ou encore des actes administratifs unilatéraux.
C. LE CARACTERE D’EQUILIBRE
Le droit administratif est un droit qui régit des relations déséquilibrées. Il existe d’un
côté l’administration qui agit au nom de l’intérêt général et qui est impersonnelle et puissante.
Et d’un autre côté, les particuliers qui poursuivent leur intérêt propre. Si l’intérêt général doit
prendre dessus sur l’intérêt particulier, il ne doit pas toutefois le nier. Le droit administratif est
le droit qui recherche de l’équilibre entre deux intérêts contradictoires. C’est sans doute ce qui
explique aussi son caractère évolutif.
D. LE CARACTERE EVOLUTIF
Rappelons que dès ses débuts, avec l’arrêt Blanco, le juge a mis l’accent sur la nécessité
d’adapter les règles du droit administratif au contexte d’intervention de l’administration.
Depuis lors, le droit administratif n’a cessé d’évoluer. Aujourd’hui, il connait des mutations
importantes. L’accent sera mis sur les mutations les plus récentes qui affectent aussi bien les
décisions du juge que sa mission.
Les mutations des décisions du juge : le juge administratif adopte depuis de nombreuses
années un raisonnement qui le poussent à considérer le droit constitutionnel comme étant
l’une des sources essentielles du droit administratif en rendant des décisions dans lesquelles il
se fonde sur des principes contenus dans la Déclaration Universelle des droits de l’Homme et
du citoyen du Préambule de la constitution de 1946…
Une autre dimension de la mutation est rendue compte par la prévalence du droit
communautaire, qu’il soit européen ou africain. En effet, la loi n’est plus la norme supérieure
à laquelle l’administration, dans tous les cas, doit se conformer, et sur laquelle elle peut
asseoir son action. Elle ne l’est que sous réserve de sa conformité à la constitution ou au droit
communautaire.
Les mutations de la mission du juge : l’action du juge a aussi connu une mutation.
D’abord par le développement de procédure conservatoire, le juge administratif adopte une
attitude qui permet la suspension des effets d’une décision administrative. Ensuite, par la
reconnaissance de compétence de réformation, le juge administratif va au-delà de son pouvoir
d’annulation de la décision contestée. Si le recours pour excès de pouvoir a été l’acquis
majeur du 20ème S., en ce 21ème, le juge administratif a vocation à exercer dorénavant, dans un
champ plus large un rôle de juge de pleine juridiction. Dans l’exercice de sa mission, le juge
administratif fait montre de pédagogie. Il en est de même dans le contenu des décisions qu’il
rend. C’est ce droit qui a été reçu et adapté au Sénégal depuis l’indépendance.
Le Sénégal a opté pour une unité de juridiction à dualité de contentieux. Dans un tel
schéma, ce sont les mêmes juges qui sont compétents aussi bien en matières administratives
qu’en matières judiciaires. En 1960, l’ordonnance n° 60-50 du 14 Novembre 1960 fixant
l’organisation judiciaire du Sénégal a consacré un système d’unité de juridiction dans lequel
le tribunal régional est juge en toute matière.
Ce cours sera structuré en deux parties. Dans la première partie, il sera envisagé
essentiellement l’action de l’administration et dans la seconde partie l’encadrement de cette
action.
(PLAN DU COURS)
PLAN DU COURS
D’une manière globale, l’action de l’administration se caractérise soit par une fonction
de prestation par laquelle elle fournit des biens ou des services aux particuliers : c’est l’étude
des services publics (CHAPT1) ; soit par une fonction de réglementation qui se traduit par un
encadrement des activités ou des comportements des particuliers, c’est l’analyse de la police
administrative (CHAPT2).
Le service public est une notion fondamentale du droit administratif. Rappelons qu’il a
été considéré par certains auteurs comme étant la pierre angulaire du droit administratif.
Après avoir analysé la notion de service public (S1), l’accent sera mis sur les principes
de fonctionnement des services publics (S2), avant d’envisager les différents modes de
gestion des services publics qui existent (S3).
La notion de service public a la caractéristique d’être une notion en débat. Il existe des
approches différentes de la notion de service public (P1) et l’identification même de la notion
est faite à partir d’éléments appelés critères de reconnaissance (P2).
Le Sénégal a opté pour une définition législative du service public. Mais bien avant, la
doctrine s’est croisée et a dégagé des conceptions différentes du service public. Quant à la
jurisprudence, elle se détermine aussi à partir d’une conception.
La conception objective est défendue par l’école de service public de Bordeaux avec
Léon Duguit qui considère que le service public est une fonction sociale du pouvoir. En clair,
il s’impose aux gouvernants. Selon cette théorie, l’Etat est l’ensemble des services publics
fonctionnant sous l’impulsion et le contrôle des gouvernants dans l’intérêt collectif. Léon
Duguit considère que le service public est le fondement et la limite du pouvoir
gouvernemental. Dans sa théorie, le service public se constate plus qu’il ne se crée et il
commande l’action de l’Etat et des autorités.
Il s’agit ici d’une codification de la définition classique du service public qui a prévalu
en France au cours du 19ème siècle. Dans l’arrêt Feutry du Tribunal des conflits 29 Février
1908, le juge a considéré qu’il suffit qu’une activité soit prise en charge par une personne
publique et qu’elle soit d’intérêt général pour qu’on soit en présence d’un service public.
Cette définition reprise par le législateur sénégalais a le mérite de la simplicité parce que
c’est la nature juridique de l’organe qui gère l’activité qu’il faut prendre en compte pour
détecter la présence ou non d’un service public. Mais l’évolution de l’administration a mis en
évidence les limites de la définition. En effet elle présente l’inconvénient de ne pas envisager
la gestion du service public par des personnes privées. Elle est devenue obsolète.
Le juge privilégie tantôt une conception objective, tantôt une conception subjective.
Ainsi le juge constitutionnel français considère dans une décision en date du 25 Juin 1986 (loi
de privatisation) qu’il existe des principes constitutionnels qui imposent au législateur de
créer des services publics dans des domaines précis.
Trois éléments essentiels sont en général utilisés pour identifier le service public. Ce
dernier est une activité qui porte sur une matière spécifique à savoir l’intérêt général.
L’activité d’intérêt générale est l’élément matériel du service public. Le service public
est une activité qui est exercée par des organes spécifiques, c'est-à-dire les personnes
morales ; C’est l’élément organique du service public. Enfin, le service public est un service
soumis à un régime exorbitant du droit commun ; C’est l’élément juridique du service public.
Le service public est une activité d’intérêt générale. Mais l’intérêt général est difficile à
cerner. Deux approches ont été avancées pour le définir. On distingue entre une approche
utilitariste et une approche volontariste.
Selon l’approche utilitariste, l’intérêt général n’est rien d’autre que l’ensemble des
besoins collectifs. C’est la satisfaction des besoins de la population.
A l’époque classique, on considérait qu’il est d’intérêt général que l’Etat régule la
société civile. Mais qu’il est aussi d’intérêt général que son intervention ne le conduise à se
substituer aux acteurs de la société civile (voir Arrêt du CE, 29 Mars 1901 Casanova, ou
encore 30 Mai 1930 chambre syndicale du commerce en détail de Nevers).
Dans cette décision, le juge administratif affirme que les entreprises ayant un caractère
général restent en règle générale réservées à l’initiative privée et que les conseils municipaux
ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, « en
raison des circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur
intervention en cette matière ».
Rappelons qu’il s’agit d’une condition privilégiée par le législateur sénégalais dans le
COA. Jusqu’au début du 20ème siècle, le service public est une activité d’intérêt général gérée
par une personne publique à l’exclusion de toute autre personne. On considérait en effet les
services publics comme des organes et cela s’expliquait par le fait qu’ils étaient entre les
mains des personnes publiques.
Cette solution sera confirmée dans les arrêts rendus plus tard par le CE (voir CE 31
Juillet 1942, arrêt Monpeurt ; CE 02 Avril 1943, arrêt Bouguen ; CE 05 Mai 1944, arrêt
Compagnie maritime de l’Afrique Orientale ; ou encore CE 13 Janvier 1961, arrêt Magnier).
Dans toutes ces affaires, le juge reconnait que des organismes privés peuvent exercer
une mission de service public dont le contentieux relève de la compétence du juge
administratif, d’où l’application du droit administratif.
1ère Situation : Si c’est le législateur lui-même qui qualifie une activité de service
public, le juge est lié en ce sens que la qualification s’impose à lui.
2ème Situation : Si le législateur garde le silence, le juge se trouve dans une situation où
il est contraint de qualifier lui-même l’activité en cause.
3ème Situation : Si c’est l’autorité administrative qui a qualifié une activité de service
public, le juge peut toujours requalifier le service.
Depuis l’arrêt Narcy, CE 28 Juin 1963, le juge avait considéré qu’une personne privée
qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est doté à
cette fin de prérogatives de puissance publique, est chargé de l’exécution d’un service public.
Elle peut consister à prendre des actes de portée générale et affectant le droit des tiers
sans leurs consentements. Elle peut aussi se manifester sous forme d’un monopole reconnu à
une structure dans un domaine précis (voir CE 13 Janvier 1961, Arrêt Magnier).
C’est Louis Rolland qui identifie dans les années 30, un certain nombre de principes
fondamentaux communs aux différents services publics. On les appelle les Lois Rolland.
Le principe d’égalité est celui auquel tous les administrés font référence dans leurs
revendications face à l’administration elle-même, ou aux autres usagers du service public.
Dès 1951, le juge administratif a considéré que le principe d’égalité a une valeur
juridique. Dans l’arrêt du CE 19 Mars 1951, Société des concerts du conservatoire, le juge
reconnait que le principe d’égalité est un principe général de droit (valeur supra décrétale et
infra législative) et le Conseil constitutionnel français l’a érigé plus tard, en principe, à valeur
constitutionnelle, dans sa décision du 27 Décembre 1973 Taxation d’office.
Au regard de son contenu, le principe signifie « qu’à situation égale, traitement égale ».
Cela veut dire que des discriminations sont possibles et peuvent être justifiées sans porter
atteinte au principe d’égalité dès lors qu’il se fonde sur une différence appréciable de
situation ; Voir CE 10 Mai 1974 Dénoyez et Chorques.
Au regard de sa portée, le principe d’égalité garantit une égalité dans le traitement des
agents chargés des services publics (égalité dans l’accès, égalité dans la carrière…). Il garantit
également une égalité dans le traitement des usagers des services publics.
En effet, l’administration offre des prestations qui doivent être les mêmes pour tous les
usagers. Mais le principe d’égalité n’interdit pas la diversité. Il exclut seulement la partialité,
les privilèges, le subjectivisme. Les discriminations sont fondées sur des critères objectifs.
C’est le but d’intérêt général qui justifie ce principe. Il signifie que le service public doit
fonctionner de manière régulière sans interruption, autres que celles qui sont prévues par la
loi. Avec ce principe, les moyens du service public sont protégés.
C’est ainsi qu’il a été consacré le principe d’inaliénabilité des biens des personnes publiques.
De même, il est aussi considéré la permanence des agents publics. Pendant longtemps,
l’application du principe de continuité interdisait la reconnaissance d’un droit de grève dans
l’administration publique. Aujourd’hui, la grève est admise, mais le respect du principe donne
droit au supérieur hiérarchique de requérir certains agents pour assurer un minimum de
service. Le principe de continuité emporte de nombreuses conséquences :
- Les services publics sont dans l’obligation de fournir des prestations aux usagers ;
- Le principe de continuité explique que les recours dirigés contre les décisions de
l’administration ne sont pas suspensifs ; il a été pendant longtemps un obstacle à la
reconnaissance au droit de grève aux agents publics.
L’intérêt général que poursuit l’administration est, comme il a été souligné, contingent.
Cela veut dire qu’il n’est pas immuable ou pérenne (de pérennité). Il varie en fonction des
époques et les moyens pour le poursuivre doivent aussi varier. En conséquence, le service doit
évoluer en fonction des besoins et s’adapter aux changements.
Le principe de mutabilité emporte des conséquences aussi bien à l’égard des usagers du
service public, qu’à l’égard des co-contractants de l’administration. C’est ainsi que les usagers
n’ont pas le droit au maintien des prestations fournies par le service public (CE 27 Janvier
1961, arrêt Vannier).
En clair l’administration peut modifier ou supprimer les dispositions qui accordent des
avantages aux usagers. Depuis l’Arrêt du CE 10 Juin 1902, Compagnie nouvelle du gaz de
Déville-Lès-Rouen, le juge reconnait que l’administration peut modifier unilatéralement un
contrat administratif pour l’adapter aux nouveaux besoins.
C’est l’étude des modalités d’organisation du service public. Elle suppose de présenter
d’abord les différentes catégories de service public qui existent. Il s’agit de différencier entre
service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) parce que
la classification détermine en partie les deux modes principaux de gestion du service public à
savoir la gestion par une personne publique et la gestion par une personne privée.
Rappelons que pendant longtemps, les services publics étaient pris en charge par les
personnes publiques à l’exclusion des organismes privés, ce qui faisait qu’aucun qualificatif
du service public n’était nécessaire.
Dans l’arrêt du C.E, Assemblée, 16 Novembre 1956, Union Syndicale des Industries
Aéronautiques, le juge administratif a considéré qu’il faut prendre en compte trois éléments
essentiels pour distinguer le service public administratif du service public industriel et
commercial. Il s’agit de l’objet du service (1), de l’origine de ses ressources (2) et des
modalités de son fonctionnement (3).
1. L’objet du service
Quand on est en face d’une activité qui peut être mené par une personne privée, le
service sera considéré comme étant industrielle et commercial. Une activité de type
économique sera aussi en général considérée comme étant un service public industriel et
commercial (SPIC) ; alors qu’une activité qui n’est pas de ce type sera qualifiée de service
public administratif (SPA). Mais ce critère relatif à l’objet n’est pas facile à manier ; des
hésitations existent. C’est ainsi qu’une partie de la doctrine propose d’opérer une distinction
entre les activités de plus grand service et les activités de plus grand profit.
Il s’agit d’un critère qui permet de déterminer si le service public est exploité ou non
selon les méthodes comparables à celles des entreprises publiques. C’est ainsi que le juge
administratif peut être amené à prendre en compte la comptabilité du service. Un service
soumis aux règles de la comptabilité publique sera qualifié de SPA tandis que l’absence de
soumission à la comptabilité publique et une gestion selon les usagers du commerce indique
qu’on est en face d’un SPIC. Cette distinction a une portée importante.
B. La portée de la distinction
La portée est à la fois juridique et pratique. Les SPA sont soumis à un régime de droit
public et les SPIC sont régis par un régime de droit privé.
La soumission du SPA à un régime de droit publique signifie que les actes de ces
catégories de service sont des actes administratifs (leurs décisions sont exécutoires, leurs
contrats sont des contrats administratifs, leurs agents sont des agents publics, leurs biens sont
protégés par des règles spécifiques). Les usagers du SPA disposent de droit qui résultent des
principes de fonctionnement des services publics déjà évoqués : égale accès aux services
publics, un fonctionnement correcte et continu etc…
Dans les années 50, le juge a rendu une décision qui pouvait laisser des considérations
qu’on est en présence de nouvelle catégorie de service publique (service publique sociaux).
Mais dans les années 80, il revient sur la décision TC, 4 juillet 1983, Gambini.
Le service public peut être géré dans des cadres juridiques différents. On distingue la
gestion par des personnes publiques et la gestion par des personnes privées.
La gestion du service public par une personne publique peut se faire selon deux
modalités. La personne publique peut décider de prendre directement en charge l’activité : on
parle alors de Régie. Mais il faut distinguer entre diffèrent type de régie (1). La seconde
formule consiste à recourir à la formule de l’Etablissement public ; il y a lieu de distinguer
aussi deux types d’établissements publics (2).
1. La Régie
C’est un mode de gestion du service public qui permet à une collectivité de gérer elle-
même, c’est-à-dire directement, l’activité de service public en utilisant son propre personnel,
ses propres moyens matériels et financiers. Il convient de distinguer entre la régie directe et la
régie autonome.
La Régie autonome : elle est créée par une collectivité territoriale et est doté de la seule
autonomie budgétaire ou financière. Les produits ainsi que les charges font l’objet d’un
budget spécial annexé au budget de la collectivité locale et voté par son organe délibérant.
L’agent comptable est celui de la collectivité.
2. L’Etablissement public
Avec la formule de l’établissement publique, le lien très serré entre l’élément matériels
(activité d’intérêt général) et l’élément organique (la prise en charge par la personne publique)
se desserre mais ne se rompt pas ; puisse que contrairement à la régie, avec l’établissement
publique, la collectivité publique créatrice confie à une personne morale distincte d’elle le
soin de gérer le service public.
En définitive, c’est une personne morale de droit public spécial qui est mise en place,
elle est appelé établissement publique. Elle assure une mission spéciale et dispose en
conséquence d’une autonomie administrative et financière. La formule de l’établissement
publique permet de concilier entre indépendance organique qui facilite une souplesse de
gestion et le contrôle de la collectivité publique par l’exercice d’un pouvoir de tutelle.
Cependant, la qualification de personne morale de droit public ne signifie pas forcément
application d’un régime de droit public ; c’est pour quoi une distinction est établie entre
établissement publique administratif (EPA) et établissement publique industriel et commercial
(EPIC).
La distinction se fonde sur le service public géré. Un EPA est une personne morale de
droit public gérant un service public administratif. Il est soumis à un régime de droit public.
Un EPIC est une personne morale de droit public gérant un service public industriel et
commercial. Il s’agit d’une personne publique qui envisage de gérer une activité dans des
conditions comparables à celles d’une personne privée ; c’est ce qui justifie l’application du
droit privé.
Pour terminer il faut souligner qu’il existe des établissements publics qualifier de double
visage parce qu’ils gèrent deux types de services public, l’un est administratif et l’autre
industriel et commercial. Il existe aussi des établissements public a visage renversé ; c’est
quand le législateur crée un EPIC et que le juge décide qu’il est administratif ou bien
l’inverse.
C’est quand une personne publique décide de confier la gestion du service public a une
personne privée ; on dit que le service public est délégué. On distingue plusieurs types de
délégation : la concession, l’affermage, la régie intéressé et le contrat de partenariat.
1. La concession
La concession de service public est un mode de gestion par lequel une collectivité
publique charge son cocontractant de réaliser des travaux ou d’exploiter à ses frais un service
publique pendant une durée déterminée en prélevant directement auprès des usagers du
service public des redevances qui lui reste acquis. Voir CE, 30 Mars1916, compagnie
générale d’éclairage de Bordeaux.
2. L’affermage
Le contrat d’affermage est un contrat par lequel une personne publique délègue à une
personne privée appelé fermier la gestion d’un service public en lui permettant de se
rémunérer sur les usagers mais à charge pour le fermier de lui rétrocéder une partie de cette
rémunération.
3. La régie intéressée
C’est un contrat par lequel une personne publique délègue la gestion d’un service public
a une personne privée appelé régisseur mais la rémunération dépendra des résultats de la
gestion. Il s’agit d’un mode de gestion mixte du service public qui s’appuie sur le concours
extérieur d’un professionnel privé contractuellement chargé de faire fonctionner le service
public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité au moyen de rétribution qui comprend une
redevance fixe et une partie variable provenant notamment des résultats de l’exploitation.
Le juge administratif considère que la régie intéressée ne sera considérée comme une
convention de délégation de service public qu’à la condition que la rémunération du régisseur
soit substantiellement assuré par les résultats de l’exploitation. Voir CE, 30 Juin 1999,
syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest.
4. Le contrat de partenariat
Le contrat de partenariat permet d’échelonner sous une longue période le paiement des
travaux effectués par le cocontractant de l’administration. Le législateur sénégalais considère
que la durée du partenariat est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des
investissements ou des modalités de leurs financements. Le partenaire reçoit de la personne
publique une rémunération échelonné sur la durée du contrat qui peut être lié, selon l’article
10 nouveau du C.O.A, a des objectifs de performance qui lui sont assignés.
Depuis la fin du XVIIIème siècle, l’Etat est investi d’une fonction globale
d’organisation de la société. A ce titre, il doit assurer le respect des règles collectives exigées
par la vie sociale.
La police administrative peut être définie par un objet (p1) mais pour mieux la
comprendre il convient de distinguer entre les différentes catégories de police qui existent.
Ainsi, il faut marquer la différence entre police administrative et police judiciaire (p2) mais
aussi entre police administrative générale et police administrative spéciale (p3).
La police administrative a pour objet l’ordre public. Il convient alors de dire ce que
signifie l’ordre public.
Selon une définition classique, l’ordre public renvoi à une trilogie classique mais la
notion connait aujourd’hui une extension limitée.
Selon l’article 119 du code général des collectivités locales du Sénégal, la police
municipale a pour objet d’assurer « le bien ordre, la sureté, la tranquillité, la sécurité et la
salubrité publique ». Ce texte s’inspire de la loi française du 5 Avril 1884 ; repris par le code
général des collectivités territoriales français selon laquelle l’ordre public comprend trois
composantes : la tranquillité, la sécurité et la salubrité. Il s’agit d’une définition qui met
l’accent sur le contenu d’où son appellation de conception matérielle de l’ordre public.
Maurice Hauriou relate que l’ordre public est un ordre matériel et extérieur. L’accent
sera mis sur les trois composantes.
_ La tranquillité publique est définie comme le bon ordre et elle évoque la lutte contre
les désordres ou troubles liés par exemple aux manifestations publiques.
B. L’élargissement de la trilogie
Dans la décision rendue par le C.E. le 3 juin 1938, Société des Usines Renon, le juge
avait soutenu que l’esthétique faisait partie des composantes de l’ordre public mais il est
revenu sur cette décision en jugeant illégal un arrêté de police municipale réglementant
l’esthétique des monuments funèbres CE, 18 février 1972, Chambre Syndicale des Entreprises
Artisanales du Bâtiment de la Haute Garonne. Dans le même sens, le juge a annulé une
mesure prescrivant l’enlèvement de voiture délabré dans un entrepôt privé aux motifs que
celles-ci ne présentent aucun risque pour la « sécurité, la tranquillité ou la salubrité
publique », CE, 9 juillet 1975, Commune de Janvry.
La distinction entre police administrative générale et police judiciaire est établie sur la
base d’un critère fondé sur l’objet ou le but (A) et la distinction a une portée importante au
plan juridique (B).
A. Le critère de la distinction
La distinction entre police administrative générale et police judiciaire ne peut être faite à
partir d’un critère organique parce que ce sont les mêmes autorités qui peuvent détenir à la
fois des pouvoirs de police administrative et des pouvoirs de police judiciaire. Dès lors le
critère de la distinction entre les deux types de police est fondé sur le but en vue du quel les
autorités de police ont agi. La police judiciaire tend à réprimer une infraction pénale et cette
tâche fait partie de la fonction judiciaire. La police administrative générale quant à elle tend à
prévenir les troubles, à préserver l’ordre public. Ce critère en apparence claire peut être
difficile à mettre en œuvre pour deux raisons au moins :
Dans une seconde décision 7 Juin 1951, Noualek ; le juge adopte une démarche a
contrario en indiquant que les opérations qui ne sont pas en relation avec une infraction pénale
déterminée relèvent de la police administrative.
B. La portée de la distinction
C’est surtout au regard du juge compètent pour connaitre des litiges nés des opérations
de police administrative ou de police judiciaire que la distinction a son importance en droit.
Il faut, en fin, souligner que la police judiciaire est une activité exclusivement prise en
charge par l’Etat tandis que la police administrative peut être exercée soit au nom de l’Etat
soit au nom d’une personne morale de droit publique.
Les polices administratives spéciales ont la caractéristique de ne pas avoir pour objet les
composants de l’ordre public. Elle s’applique en effet à certain lieu, Ex : monuments
historiques, gars, aérodromes, édifices menaçant ruine. Elles s’appliquent aussi à certaines
activités telles que la chasse, la pèche, le cinéma, internet, affichage etc.
Chacun des éléments de distinction (basé sur l’objet et basé sur l’organe) entre police
administrative générale et police administrative spéciale présente des limites. C‘est l’existence
d’un texte pour la police administrative spéciale qui est l’élément fondamentale de distinction
entre police administrative générale et police administrative spéciale (arrêt Labonne 1919).
Les règles applicables à la police administrative générale ne sont pas à même de prendre en
charge les activités des polices administratives spéciales. De même, les autorités en charge de
la police administrative générale sont différentes de celles en charge des polices
administratives spéciales, excepté le maire et le préfet qui sont en même temps autorités de
police administrative générale et autorités de police administrative spéciale.
Il convient de distinguer entre les autorités au niveau national (A) et les autorités au
niveau local (B).
Pour ce qui concerne les ministres, en principe ils ne disposent pas de pouvoir
autonome pour prendre des mesures de police ayant une portée nationale. Toutefois, un
ministre peut recevoir délégation compétence pour exercer des pouvoirs de police, c’est ainsi
que le ministre de l’intérieur joue un rôle important en matière de police administrative, parce
qu’il est le supérieur hiérarchique des personnels de police et des autorités déconcentrés
compétentes en matière de police administrative générale. A ces autorités nationales s’ajoute
des autorités locales.
L’article 107 du code des collectivités locales nouveau reconnait que le maire est le
représentant du pouvoir exécutif auprès de la population. A ce titre il est chargé, sous
l’autorité du représentant, de l’exécution des mesures de suretés générales. Le maire est aussi
le représentant de la collectivité locale et à ce titre il est chargé de pouvoir, au mesure relative
à la voirie municipale : c’est pourquoi on parle de la double fonction du maire (représentant
de l’Etat et représentant de la localité).
Ce sont les textes instituant les polices spéciales qui désignent les autorités qui en sont
détentrices, c’est pourquoi il n’existe aucune difficulté pour les identifier. Les ministres qui ne
disposent pas de pouvoir de police administrative générale sont les principales autorités de
police administrative spéciale, mais il convient de remarquer que certaines autorités de police
administrative générale (maire et Préfet) sont aussi des autorités de police administrative
spéciale. C’est tout l’intérêt d’étudier le concours de police.
Il faut préciser que l’autorité locale est habilitée à aggraver les mesures prises par
l’autorité supérieur mais ne peut pas les assouplir, c’est l’application de l’adage qui affirme
« qu’il n’existe pas de violation dans le sens de l’aggravation, il n’existe que dans le sens de
l’indulgence »
Dans l’arrêt C.E, 18 Déc 1959, Société des Film Lutetia, le juge considère qu’un maire
responsable du maintien de l’ordre dans sa commune peut interdire sur le territoire de celle-ci
la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé mais dont la
projection est susceptible d’entrainer des troubles sérieux ou d’être en raison du caractère
immorale dudit film et de circonstance locale préjudiciable à l’ordre public. L’autorité de
police administrative générale peut aggraver la mesure de police prise par l’autorité spéciale
pour tenir en compte les situations locales mais il lui est interdit d’assouplir la mesure.
La première a déjà été invoqué, c’est pour prendre en compte les circonstances locales
que l’autorité centrale n’est pas censée connaitre.
La deuxième situation, c’est quand il existe un péril grave et imminent ; l’autorité est
fondée à agir parce qu’il existe un danger démontré, ce qui le différencie du principe de
précaution qui constitue un danger incertain. Quel est maintenant le régime juridique
applicable à la police administrative ?
Parce que la police administrative a pour objet le maintien de l’ordre qui se caractérise
par l’édiction de mesure générale régissant les comportements individuels et collectifs,
l’exercice de la police administrative constitue à la fois une menace pour les libertés et une
condition de leur réalisation. La police administrative est alors entre autorité et liberté. Un
encadrement est nécessaire ; il vise à adapter les opérations de police aux différentes
circonstances. On distingue plusieurs régimes : le régime préventif (P1), le régime déclaratif
(P2) et les régimes d’exceptions (P3).
Il s’agit d’un régime qui repose sur le principe selon lequel « seul ce qui est autorisé est
permis ». Il revêt deux formes essentielles : les interdictions (A) et les autorisations (B).
A. Les interdictions
L’interdiction fait obstacle à l’exercice d’une activité. Elle est limitative de la liberté
individuelle ou collective ; elle peut être permanente ou ponctuelle.
D’abord il a considéré que les interdictions générales et absolu ne sont pas en principe
admise, voir C.E, 22 Juin 1951, Daudignac. Ensuite si l’autorité administrative dispose de la
possibilité d’interdire l’exercice d’une liberté publique, la mesure qu’elle prononce doit être
justifiée. Elle doit être proportionnée à la menace que l’exercice de la liberté fait courir à
l’ordre public.
Dans l’arrêt du C.E, 18 Mai 1933, Benjamin, le juge considère que pour qu’un maire
interdise légalement une manifestation, il faut que la menace soit exceptionnellement grave et
qu’il ne dispose pas de force nécessaire pour permettre à la réunion de se tenir.
B. Les autorisations
L’autorisation impose que l’exercice d’une activité ou d’une liberté soit soumis à
l’obtention préalable d’un accord de la part de l’autorité administrative compétente.
L’exercice de l’activité ou de la liberté est suspendu à l’autorisation. Le principe n’est donc
pas la liberté.
menaçant ruines ; ou encore en matière d’installation classées où une injonction de réaliser les
travaux peut être ordonnée par l’autorité de police.
Il s’agit d’un régime dans lequel l’exercice d’une activité ne peut être poursuivi
qu’après sa déclaration à l’autorité administrative compétente. Il faut analyser d’abord la
déclaration avant de voir ses conséquences.
A. La déclaration
Quand les conditions sont remplies ; l’autorité administrative délivre un récépissé. Reste
à voir les conséquences de la déclaration.
La loi peut prévoir qu’une autorité de police saisie d’une déclaration oppose une
interdiction. En effet, en matière de manifestation publique le préfet informé peut interdire la
manifestation s’il estime que des risques existent.
Une autre conséquence de la déclaration est qu’elle peut aussi aboutir à l’édiction de
mesure à mettre en œuvre pour poursuivre une activité. Ex : des installations classées.
En période de crise ; les pouvoirs de l’autorité administrative sont accrus et ils dérogent
aux règles et principes qui encadre traditionnellement les activités de police. C’est
l’importance des atteintes à l’ordre public qui justifient le régime d’exception.
A. L’état d’urgence
A la suite de violence grave ; l’état d’urgence peut être déclaré par l’autorité
administrative. Il a pour objet d’élargir très sensiblement les pouvoirs de police. En effet
l’autorité administrative est compétente pour procéder à des interdictions de séjours, les
assignations à résidence, l’interdiction de circulation pendant certaines heures, l’instauration
d’un couvre-feu, la fermeture de certains lieux publics, les interdictions de réunion, les
perquisitions de jour comme de nuit sans l’autorisation du juge, le contrôle de la presse etc.
Mais les pouvoirs de police restent entre les mains des autorités civiles. C’est la
différence principale avec l’état de siège.
B. L’état de siège
La caractéristique principale de l’état de siège est qu’il transfert les pouvoirs des mains
de l’autorité civile à l’autorité militaire. Il permet la création de juridiction militaire.
La lutte actuelle menée par certains Etats contre le terrorisme a mis en évidence les
limites des régimes d’exception qui s’avère peut adapter au contexte de ce qui est qualifié de
« terrorisme de guerre ». En effet les dispositions constitutionnelles contenues dans la
constitution française de 1958 reprise par la plupart des constitutions des Etats africains
francophones n’envisagent que l’hypothèse d’une menace grave et imminente qui pèse sur les
institutions, l’indépendance de la nation, l’intégrité du territoire national, l’exécution des
engagements internationaux. Il s’agit d’une réponse à une insurrection armée, une guerre ou
une crise grave. Aujourd’hui, la situation que rencontrent les Etats en cas d’attaque terroriste
ne correspond pas à ces hypothèses parce que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
n’est pas interrompu et donc le transfert des pouvoirs aux mains des autorités militaires est
difficilement concevable. C’est pourquoi des modifications constitutionnelles sont envisagées
en vue d’aménager un état d’urgence en cas de péril imminente résultant d’atteinte grave à
l’ordre public.
L’administration a en charge l’intérêt général, pour agir elle utilise des moyens
juridiques, financiers, humains et matériels.
Les moyens juridiques correspondent à des actes et il existe deux types d’acte
juridique : l’acte administratif unilatéral (chap1) et l’acte administratif bilatéral ou contrat
administratif (chap. 1)
L’acte administratif unilatéral est un acte qui se rattache à l’administration et qui affecte
les droits et obligations des tiers sans leur consentement, plusieurs éléments peuvent alors être
utilisés pour définir l’acte administratif unilatéral, il existe un élément organique qui met
l’accent sur la personne à laquelle se rattache l’acte, il existe aussi un élément matériel qui
renvoie à la substance de l’acte, on dira que l’acte administratif unilatéral est un acte
normateur c'est-à-dire qu’il crée des droits et obligations qui s’imposent.
L’acte administratif unilatéral est une décision prise par une autorité administrative c’est
ce qui permet de le distinguer d’autres catégories d’acte qui existent.
Pendant longtemps, il a été admis que l’acte administratif unilatéral ne peut émaner que
des personnes publiques à l’exclusion des personnes privées, l’évolution des modes de gestion
des services publics déjà étudiés (affermage et autres) a remis en cause la pertinence de cette
approche traditionnelle ; l’auteur de l’acte administratif unilatéral peut être soit une personne
publique (1) soit une personne privée (2)
Il s’agit de l’état, des collectivités locales ou encore des établissements publics, les
autorités qui sont à la tête de ces structures ont la qualité d’autorité administrative ; mais il
n’est pas toujours aisé d’identifier l’autorité parce qu’il existe la technique du dédoublement
fonctionnel par laquelle une même autorité peut intervenir à plusieurs titres ex : le maire.
Tous les actes des personnes publiques ne sont pas des actes administratifs. Le juge
administratif a, cependant, distinguer entre les actes qui ont un objet de puissance publique,
qui mettent en œuvre des PPP et des actes de gestion privée qui ont un objet de droit privé. La
particularité des seconds est qu’ils ne concernent que les rapports de droit privé des
collectivités publiques. S’ils sont administratifs par leur auteur les actes de gestion privée ne
le sont pas par leur contenu ; il s’agit par exemple des décisions individuelles relatives à la
gestion privée du domaine des collectivités publiques. Tous ces actes sont soumis au droit
privé et leurs contentieux ne relèvent pas du juge administratif.
Les personnes privées peuvent prendre des actes qui sont des actes administratifs
unilatéraux. Rappelons que l’administration peut confier la gestion d’un service public à une
personne privée qui va poursuivre l’activité d’intérêt général en lieu et place de
l’administration. Pour se faire, l’administration leur accorde des moyens de puissance
publique.
L’acte administratif unilatéral est une décision prise par une autorité administrative c’est
ce qui permet d’exclure de la catégorie tous les actes juridictionnels (1) les actes législatifs (2)
et les actes de gouvernement (3).
L’acte juridictionnel est un acte pris par un organisme juridictionnel chargé de trancher
un litige.
La justice est un service public qui remplit une fonction appeler fonction
juridictionnelle, elle consiste à trancher les litiges survenus entre les personnes. La
jurisprudence a opéré une distinction selon laquelle les actes qui se rapporte à la fonction
juridictionnelle sont insusceptible de contestation devant le juge administratif ; ce sont des
actes juridictionnels voir TRIBUNAL DES CONFLITS, 27 NOV 1952, PREFET DE LA
GUYANNE.
L’acte législatif désigne l’acte pris par le parlement, le CE a admis dans un arrêt célèbre
CE 6 NOV 1936 ARRIGHI que les actes émanant des organes législatifs ne sont pas des actes
administratifs et donc ne sont pas de la compétence du juge administratif, seuls les actes du
parlement concernant uniquement le personnel des assemblées sont des actes administratifs
mais quand le parlement habilite les autorités administratives à prendre des actes, le juge
considère que ces actes sont des actes administratifs donc susceptible de recours voir CE 6
DEC 1906 COMPAGNIE DES CHEMINS DE FER ET AUTRES ou encore CE 24 NOV
1961 FEDERATION NATIONALE DES SYNDICATS DE POLICE .
Il s’agit d’une catégorie d’acte qui concerne les rapports entre le gouvernement et le
parlement ou encore les actes qui se rapportent à la conduite des relations diplomatique soit
entre Etats soit entre Etat et organisation internationale, le juge a considéré que les actes de
gouvernement ne sont pas des actes justiciables, c'est-à-dire susceptible de contestation.
Si l’acte administratif peut être défini par son caractère administratif, il reste que c’est
son aspect normateur qui permet de compléter son identification.
L’acte administratif unilatéral véhicule une norme unilatérale (et la norme est le contenu
de la règle de droit), la norme est le produit d’une manifestation de volonté par laquelle
l’autorité administrative régit unilatéralement les droits et obligations des administrés mais
tous les actes de l’administration ne présentent pas un caractère normateur. Il convient alors
de distinguer entre décision exécutoire et mesures d’ordre intérieur (A) et entre actes
réglementaires et actes non règlementaires (B).
Les décisions exécutoires sont des actes qui font grief ; c’est-à-dire qui modifient
l’ordre juridique. Ils affectent les droits et obligations des tiers sans leur consentement. Les
décisions exécutoires sont des actes obligatoires, ils comportent des droits et obligations pour
les administrés. Un élément important dans le régime de la décision exécutoire est la
contestation de l’acte. La décision exécutoire est la décision que tout administré qui y a un
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intérêt peut déférer devant le juge de l’excès de pouvoir ; ce n’est pas le cas des autres
mesures d’ordre intérieur.
Les mesures d’ordre intérieur désignent au sens large des catégories d’actes qui ne sont
pas destinés à modifier l’ordonnancement juridique ; en conséquence elles ne créent ni de
droit ni d’obligation. Il s’agit essentiellement des circulaires et des directives.
_ La circulaire : une circulaire est un acte pris par un chef de service adressé à ses
subordonnés par lequel, il assure le bon fonctionnement de l’administration (exemple d’un
acte demandant aux agents de faire des propositions de modification du règlement), ou il
précise l’interprétation qu’il convient de donner à un texte (loi, règlement, décision de justice
etc.) et la manière dont il conviendra d’appliquer le texte.
Elle n’ajoute ni de retranche en un texte en vigueur, elles ne font pas grief (affecter les
droits et obligations des tiers sans leur consentement) et ne peuvent pas alors être contestées
devant le juge.
indiquer les orientations générales, des recommandations que l’autorité doit prendre en
considération pour prendre sa décision.
Le juge administratif reconnait l’existence des directives mais il considère qu’ils ne sont
pas des actes créateurs de droit. Cependant, les directives ne sont pas dépourvues d’effet
juridique, en effet elles ne sont pas admises en contestation devant le juge mais un administré
peut se prévaloir d’une directive et l’administration est fondé à motiver cette décision en se
référant à la directive sans commettre d’erreur de droit.
Pour terminer, l’administré peut attaquer une décision prise par l’administration en se
fondant sur une directive qui n’a pas été suivie voir CE 11 DEC 1970 CREDIT FONCIER DE
France.
Il convient de distinguer entre acte normateur et acte non normateur, il importe aussi de
souligner que les actes normateurs eux même comportent deux types d’actes : actes
réglementaires et actes non réglementaires.
Les actes réglementaires sont des décisions qui contiennent des normes générales et
impersonnelles et qui ont vocation à s’appliquer à des individus ex : un décret régissant les
règles statutaires d’un corps de fonctionnaire. Ces actes règlementaires ne s’adressent pas à
des personnes déterminées.
Les actes non règlementaires renvoient aux actes individuels, ils s’adressent à une
personne ou à un groupe de personne nommément désignés ex : arrêté portant nomination
d’un fonctionnaire, un permis accordant l’autorisation de construire.
L’élaboration d’un acte administratif unilatéral est soumise à des règles, à des
conditions qui résultent du principe de légalité ou principe de juridicité. L’acte administratif
unilatéral doit respecter des règles de compétence.
Il convient d’insister sur les compétences en droit administratif, sur ses éléments
constitutifs, sur ses caractéristiques et enfin, sur les hypothèses de substitution de
compétences.
1. L’importance de la compétence
Les règles de compétences revêtent une importance particulière pour plusieurs raisons.
D’abord, elles exigent de l’autorité administrative une certaine attitude. Cela veut dire qu’une
autorité administrative ne peut s’approprier une compétence confiée à une autre autorité
(administrative), elle ne peut non plus modifier l’ordre des compétences en ce sens qu’une
autorité subordonnée ne peut empiéter sur la compétence d’une autorité supérieure et vice-
versa. Une autorité ne peut non plus se substituer à une autre autorité de rang égal. Ensuite,
l’autre raison est que les règles de compétences sont d’ordre public, c’est à dire qu’elles
peuvent être convoquées à tout moment de la procédure par les parties et le juge peut soulever
d’office la méconnaissance des règles de compétences (cf. CS, 27 mai 1981, Amadou lamine
BA). Enfin, l’intervention de l’autorité administrative, à postériori pour régulariser la
compétence, ne couvre pas sa méconnaissance.
_ L’élément matériel est appelé compétence ratione materie. Il signifie qu’une autorité
administrative n’est habilitée à intervenir que dans le domaine où sa compétence est prévue
par la loi. A tous les niveaux de l’administration, il est procédé à une délimitation des
compétences ; CS, 05 juillet 1979, Aminata SALL et autres.
_ L’élément spatial, aussi appelé compétence ratione loci, il signifie qu’une autorité
administrative n’est habilitée à intervenir que dans le champ géographique délimité par la loi.
On distingue ainsi entre compétences nationales, locales, régionale etc. CS, 29 janvier 1975,
Séga Seck FALL.
▪ La permanence de la compétence signifie que celle-ci peut être mise en œuvre autant
de fois que nécessaire par l’autorité à qui elle est confiée qui peut agir à tout instant. Dans
l’hypothèse où un délai est fixé à l’autorité administrative pour prendre une décision sauf si le
délai est déclaré impératif – le juge ne prononce ni nullité, ni forclusion ni déchéance. Il
considère que le délai vise seulement à accélérer la procédure et non à empêcher l’autorité
administrative d’user de son pouvoir règlementaire après l’expiration du délai.
4. La substitution de compétences
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Elle concerne les situations où la compétence n’est pas exercée par l’autorité qui en est
normalement investie mais par une autre qui vient se substituer à elle. On distingue plusieurs
hypothèses : la délégation, l’intérim et la suppléance.
3- Le délégataire est dessaisi de ses pouvoirs tant que dure la délégation. Quant à la
délégation de signature, elle est plus simple et plus usitée dans l’administration. Il s’agit d’un
procédé par lequel une autorité compétente se décharge sur une personne désignée
nommément pour prendre des décisions en son nom. Dans le cadre de cette délégation, le
délégant n’est pas dessaisi et il peut à tout moment évoquer sa signature. Les décisions prises
en vertu d’une délégation ont pour auteur le délégant et non le délégataire. Qu’il s’agisse de la
délégation de pouvoir ou de signature, il faut noter que la délégation doit être prévue par un
texte. La décision portant délégation doit être expresse, publiée et doit aussi fixer, avec
précision, l’objet et l’étendue des compétences déléguées. Une délégation ne peut, en effet,
porter sur l’ensemble des compétences.
remarque:Il arrive que la jurisprudence accepte que des actes administratifs unilatéraux pris par
des autorités qui ne sont pas investies de la compétence soient des actes valides. Il faut
distinguer deux situations : la théorie des fonctionnaires de fait et la théorie de l’apparence
(cf. CE, 28 juin 1918, Heyriès ; CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent). Dans ces
décisions le juge considère qu’en cas de situations anormales mettant l’administration dans
l’impossibilité de respecter la légalité normale, la décision prise par une autorité
administrative qui n’est pas investie, en temps normal, de la compétence est légale (valide).
La théorie de l’apparence c’est la situation où l’autorité ayant pris la décision a l’apparence,
aux yeux des administrés, d’une autorité compétente (Exemple, le bureau d’un Conseil
municipal qui prend des décisions, confère des droits à des particuliers et que quelques temps
après, le juge annule les élections ayant mis en place ce bureau).
1. Le contreseing
Au Sénégal, les règles relatives au contreseing sont proposées par la Constitution. Aux
certains
termes de l’article 43 de la constitution de 2001, les actes du Président sont contresignés par le
Premier Ministre. Certains actes ne sont pas soumis à la procédure. Le contreseing signifie
une signature apposée au bas d’un acte administratif et qui reflète que l’acte émane de deux
autorités signataires. Le contreseing est une règle de forme en ce sens qu’il doit être
matériellement apposé sur l’acte. Lorsqu’il est formellement exigé, son absence entraine la
nullité de l’acte pour vice de forme. le juge administratif considère que l'acte doit etre signer par l'autorité compétente et qu'un acte
non signé est un acte qui n'est pas authentifié.
2. La motivation
Motiver un acte administratif, c’est donner les raisons de fait et de droit qui l’expliquent
et le justifient. Ces motifs doivent être réguliers. Il s’agit d’une condition de légalité de l’acte.
Enil effet,
convient de distinguer entre les motifs de droit et les motifs de fait. les motifs de droit renvoient
un acte administratif doit avoir une base légale et celle-ci correctement interprétée.
Si la base légale n’existe pas, le juge considère qu’on est en présence d’un défaut de base
légale. En revanche, si elle existe et est mal interprétée, le juge considère qu’il s’agit d’une
erreur de droit. Quant aux motifs de fait, il s’agit ici des éléments matériels qui fondent la
décision. Ils doivent aussi exister. Si les motifs de fait sont inexistants, le juge considère que
l’acte est illégal ; CS, 20 mars 1963, Amadou Alpha KANE. Il faut noter qu’en l’absence d’un
texte, le juge considère que la motivation n’est pas obligatoire. Elle est donc facultative.
Toutefois, c’est l’énoncé des motifs qui est facultatif, mais l’existence des motifs est
obligatoire. Le juge administratif ne considère pas qu’il existe un principe général de droit qui
imposerait aux autorités administratives de motiver toutes les décisions qu’elles prennent.
C’est le sens de la jurisprudence de la Bhave (CE, 19 avril 1954). Le juge admet qu’en
l’absence de dispositions législatives ou réglementaires contraires, les décisions
administratives n’ont pas à comporter d’indications des motifs sur lesquels elles sont fondées.
Le juge administratif sénégalais applique cette décision. Ainsi, les actes administratifs
favorables à leur destinataire et les règlements, n’ont pas à être motivés (CS 05 juillet 1961,
dans l'arret rendu
Doudou KANE). Mais le principe de non motivation supporte quelques exceptions. Le juge par le turbunal
départemental de
reconnaît que l’autorité administrative ne peut se fonder sur un acte illégal pour défaut de DAkar le 7 avril
motivation pour poursuivre pénalement un particulier. En matière de liberté, notamment dans 1981 CHEIKH
ANTA DIOP
le cadre de l’exercice des pouvoirs de police, le juge sénégalais exige qu’une mesure
défavorable soit motivée (CE, 27 octobre 1993, Seydou Mamadou DIARRA). Si l’autorité
administrative doit respecter des règles de forme, l’élaboration de l’acte administratif est aussi
soumise à des règles de procédure.
Dans certaines hypothèses, le droit aménage des procédures dont le but est d’informer
ou de protéger les particuliers qui sont les destinataires de l’acte administratif unilatéral. C’est
ainsi que certaines décisions ne pourront être prises par l’autorité administrative qu’après
avoir respecté la contradiction ou après avoir consulté un organisme en vue de recueillir son
avis. On distingue entre la procédure contradictoire (1) et la procédure consultative (2).
1. La procédure contradictoire
Lorsque l’administration prend une décision portant sanction, elle doit, au préalable,
respecter les droits de la défense. C’est la règle dite « Audi alteram partem ». Dans l’arrêt CE
05 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, le juge administratif reconnaît que le respect
des droits de la défense constitue un principe général de droit (supérieur au décret et inférieur
à la loi) au profit des administrés. Plus tard, le juge constitutionnel français reconnaît qu’une
peine ne peut être infligée qu’à la condition que soit respecté le principe de « la légalité des
délits et des peines, le principe de non rétroactivité de la loi pénale d’incriminations plus
sévères ainsi que le respect du principe des droits de la défense ». Et ces exigences ne
concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives, elles
s’étendent à toute sanction ayant un caractère d’une punition prononcée par une autorité de
nature judiciaire ou administrative (CS, 05 juillet 1961, Doudou KANE précité).
L’administration peut aussi être amenée à respecter une procédure consultative.
2. La procédure consultative
suivre aussi l’avis donner par l’organisme. Dans ce cas, la décision administrative doit être
conforme à l’avis. Si l’avis de l’organisme est défavorable, il signifie une interdiction donnée
à l’administration de prendre la décision. L’acte administratif élaboré selon ce régime a
vocation à s’appliquer dans le temps.
1. L’opposabilité
Il s’agit d’analyser la date à compter de laquelle les normes contenues dans un acte
administratif unilatéral produisent des effets à l’égard de leurs destinataires. C’est
l’opposabilité de l’acte. L’entrée en vigueur dépend de la nature de l’acte (voir classification
des actes administratifs). On distingue entre la publication et la notification.
généralement faite par le moyen d’une lettre recommandée avec accusé de réception. La
notification est le mode normal de publicité des actes individuels. Le juge administratif admet
que les décisions favorables entrent en vigueur dès leur signature, CE, 19 décembre 1952,
Demoiselle MATTEI.
Tout comme le législateur soumis au principe selon lequel « la loi ne dispose que pour
l’avenir. Elle n’a point d’effets rétroactifs » l’autorité administrative ne peut disposer que
pour l’avenir lorsqu’elle édicte des décisions, qu’elles soient réglementaires ou
juridictionnelles. Dans la décision CE, 25 juin 1948, Société le journal L’Aurore, le juge a
posé le principe selon lequel une décision administrative qui méconnaît le principe de non
rétroactivité est illégale. Des exceptions existent toutefois. Il en est ainsi lorsque le législateur
l’autorise (la rétroactivité) de manière expresse. C’est aussi le cas lorsque l’administration
décide de retirer un acte administratif ou encore lorsqu’elle tire les conséquences d’une
annulation contentieuse CE, 26 décembre 1925, Rodière. Dans certaines situations le juge
administratif impose à l’autorité administrative l’édiction de mesures transitoires CE, 24 mars
2006, Soc. KPMG. C’est pourquoi le retrait est soumis à des conditions.
Si un acte réglementaire entre en vigueur, et donc, produit des effets, alors qu’il est
illégal, il peut être retiré à la condition qu’il redevienne définitif. En clair, le retrait n’est
possible que dans le délai du recours contentieux. Et si un recours administratif ou
juridictionnel est intenté, le retrait ne peut se faire que tant que l’autorité saisie ne s’est pas
prononcé. L’acte ne peut être retiré que quand il devient définitif. Lorsqu’on s’adresse
directement à l’auteur de l’acte, c’est un recours gracieux, recours hiérarchique c’est
lorsqu’on s’adresse au supérieur hiérarchique donc nous avons deux types de recours. En
revanche si l’acte n’a pas encore produit d’effets, n’a pas un commencement d’application et
d’exécution, l’autorité administrative est compétente pour le retirer voir CE 21 décembre
1966 société gracier.
- Pour les actes créateurs de droit si l’acte est régulier le retrait est impossible sauf si la
loi le prévoit ou le bénéficiaire lui-même en fait la demande. Si l’acte est irrégulier le retrait
est soumis à des conditions strictes la jurisprudence préserve le principe de sécurité. Les actes
ne peuvent être retirés que par deux conditions. D’abord l’acte doit être irrégulier ou illégal
ensuite dans le délai du recours contentieux. C’est le sens de l’arrêt du CE 3 janvier, Dame
Cachet. Cette jurisprudence est consacrée au Sénégal, CE 19 avril 1967 Samba Cor Sarr.
Cette jurisprudence fait coïncider le délai du retrait au délai du recours contentieux. Elle
soulève cependant des difficultés notamment pour ce qui concerne le retrait des actes
individuels intéressant les tiers. Dans l’arrêt CE 26 octobre 2001 Ternon, le juge a procédé à
une déconnexion des délais de recours et de retrait. En considérant que l’administration « ne
peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droit si elle est illégale que dans le
délai de 4mois suivant la décision ».
- Pour les décisions implicites elles concernent le silence gardé par l’administration
saisie d’une demande. Leur particularité est qu’elles ne peuvent pas être publiées. Dès lors,
elles sont susceptibles d’être retirées à tout moment. Ce qui peut entrainer une instabilité de la
sécurité juridique. C’est pourquoi le juge administratif encadre le régime de retrait des
décisions implicites en excluant la possibilité de retirer une autorisation tacite illégale au
motif que l’acte n’a pas été publié ; CE d’Etat 14 novembre 1969 Eve. La loi 13 novembre ne
vaut plus refus mais vaut accord en France.
2. L’abrogation de l’AAU
Abroger un acte consiste à mettre fin à son existence sans toucher aux effets qu’il a pu
produire depuis son entrée en vigueur. Il arrive que certains actes disparaissent de
l’ordonnancement juridique en dehors de toute intervention de l’autorité ad. En effet certains
actes ad comportent soit un terme extinctif ex un délai une date ou un évènement aléatoire
dont la survenance entraine la disparition de l’acte. Soit une condition extinctive ex permis de
construire délivré et considéré comme étant périmé si les travaux de construction n’ont pas
démarré dans les 2ans. Mais le plus souvent c’est l’autorité ad elle-même qui prononce
l’abrogation de l’acte parce que l’abrogation n’affecte que les effets à venir de l’acte et la
maintient intacte les effets produits dans le passé lad dispose d’une certaine marge de
manœuvre. Elle est libre en effet d’abroger à tout moment les actes ad unilatéraux créateurs
decréateurs de droit. La seule condition posée concerne le respect des règles de compétences
de forme de de procédures. Les administrés n’ont pas de droit acquis au maintien d’un
règlement voire CE 6 décembre 1907 compagnie des chemins de fer de l’est. En revanche
pour les actes créateurs de droit l’abrogation n’est possible que si la décision est illégale voire
CE d’Etat 6mars 2009 Coulibaly ou cours suprême du Sénégal 27 janvier. Il faut souligner
que le principe d’intangibilité des effets individuels s’oppose à l’abrogation des actes
individuels légaux. Toutefois dans certaines situations l’autorité ad est compétente pour
prendre un acte contraire. S’agissant des actes réglementaires leur abrogation est en principe
possible l’autorité ad est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée d’abroger
expressément tout règlement illégal sans objet voir CE 3fevrier 1989 Alitalia. Pour important
que soit le procédé de l’acte ad unilatéral il n’occulte l’autre moyen juridique que les
personnes publiques utilisent pour agir. Il s’agit du contrat administratif.
Tous les contrats passés pour l’administration ne sont pas des contrats administratifs.
Les contrats administratifs présentent certaines spécificités par rapport aux contrats de droit
privé. Le caractère administratif renvoie généralement à un ensemble d’intérêts reconnus à
l’administration la plaçant dans une situation prédominante par rapport au cocontractant.
Aujourd’hui, sous l’influence de la construction du droit communautaire européen ou africain,
le caractère exorbitant du contrat administratif s’atténue. Le contrat administratif se rapproche
de plus en plus du contrat privé même s’il garde certaines spécificités. L’étude du contrat
administratif postule d‘abord de l’identifier (S1) avant d’envisager son régime juridique (S2),
des moyens pour identifier l’acte administratif de manière législative ; c’est-à-dire les contrats
de marché publique, les contrats de partenariat, les contrats de délégation du service public.
Rappelons que tous les contrats passés par l’administration ne sont pas administratifs.
Ce qui signifie que l’administration passe des contrats de droit privé. Se pose alors la question
de savoir comment identifier le contrat administratif du contrat privé. Il faut distinguer deux
hypothèses. Il existe des contrats déterminés par voie législative ou par voie règlementaire
(p1) et des contrats déterminés par voie jurisprudentielle (2), c’est ce qui pousse à procéder à
une classification des contrats administratif (p3).
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Un contrat conclu par une personne publique ou par une personne privée selon les
conditions évoquées, est administratif soit parce qu’il contient une clause exorbitante du droit
commun, soit parce qu’il participe à l’exécution d’un service public. Dans ce cas on dit que le
contrat à une relation avec le service public.
Ce critère est consacré par l’article 12 du COA : l’emploi des procédés de gestion des
services publics se manifeste par la présence, dans la convention, de clauses exorbitantes du
droit commun. Le législateur sénégalais codifie un critère dégagé en 1912 par l’arrêt du CE
31 juillet, Société des Granits porphyroïde des Vosges. Dans cet arrêt le juge considère que le
contrat avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des
contrats intervenus entre particuliers. Une clause est une disposition du contrat. En
considérant son objet la clause exorbitante du droit commun permet au juge de déterminer si
la personne, partie d’un contrat, se comporte comme une institution utilisant ses prérogatives
et ses sujétions ou comme un simple particulier. La clause exorbitante du doit commun est
La doctrine définit la cause exorbitante de droit commun d’une manière négative. Elle
est présentée comme étant une clause inusuelle, inhabituelle de droit privé. Georges Vedel
remarque que la clause exorbitante s’écarte du modèle idéal des relations entre particuliers.
Au Sénégal le décret 2014 - 12 du 2 septembre 2014 portant code des marchés public
définie le marché public comme un contrat écrit, conclu à titre onéreux par une autorité
contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fourniture ou de service, ou
à des besoins combinant ces différentes catégories. Les marchés publics sont des contrats
administratifs à l’exception de ceux passés par les sociétés nationales et les sociétés anonymes
à participation publique majoritaire qui demeurent des contrats de droit privé. Les marchés
publics occupent une place importante dans l’économie. Ils constituent une grande variété. La
doctrine à recours à des critères pour identifier une typologie des marchés publics. On
distingue deux critères : un critère matériel et un critère financier. En considérant le critère
matériel, il est possible de distinguer entre trois types de marchés publics. Les marchés de
travaux publics qui sont définis par leur objet : ils servent soit d’exécution, soit conjointement
la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment moyennant un prix. Les
marchés de fourniture : il s’agit de tous les marchés ayant pour objet l’achat, la prise en
crédit-bail, la location ou location-vente de produits ou de matériels. Les marchés de service :
il s’agit de tous les marchés ayant pour objet la prestation des services ; ex : la tenue de
Elles ont déjà été étudiées dans le cadre de l’exercice du service public. L’article 10 du
COA affirme que les conventions de délégation de service public sont des contrats
administratifs. Rappelons que la convention de délégation de service public a pour objet de
confier la gestion d’un service public à un délégataire ; en lui permettant de se rémunérer sur
les résultats provenant des revenus de l’exploitation du service. La délégation de service
public peut prendre plusieurs formeplusieurs formes : la concession, l’affermage, la régie
intéressée.
Les contrats administratifs sont soumis à des règles spécifiques au droit public et qui
sont donc différentes de celles applicables aux contrats entre particuliers. Cependant la
distinction n’est pas aussi branchée. Sur de nombreux points il n’existe pas de différence entre
les exigences du droit civil et celles du droit administratif. L’étude du régimedu régime
juridique revient à analyser la formation du contrat administratif (P1), son exécution (P2) et
son régime d’extinction (P3).
1. L’appel d’offre
Il est défini à l’article 60 du code des marchés publics qui reprend l’article 26 du COA :
c’est la procédure par laquelle une autorité contractante attribut le marché sans négociation,
après appel à la concurrence, au candidat qui remet l’offre conforme évalué, le moins disant
sur base de critères quantifiés en terme monétaire préalablement porté à la connaissance des
candidats, et qui réunit les critères de qualifications également mentionnés dans le dossier à la
candidature. L’appel d’offre peut être ouvert ou restreint. Il est ouvert quand tout opérateur
économique peut remettre une offre et restreint lorsque seules peuvent remettre une offre les
candidats qui y ont été directement invité par l’autorité contractante.
Ils sont dénommés aussi marché par l’entente directe. C’est lorsque l’autorité
contractante engage directement les discussions avec un ou plusieurs opérateurs économiques
et attribue le marché aux candidats qu’elle a retenu. Les opérateurs économiques doivent
accepter de se soumettre à un contrôle des prix spécifiques durant l’exécution des prestations.
Une fois le cocontractant choisi et la volonté exprimée, il reste à élaborer les clauses du
contrat.
Dans les contrats de droit privé les parties élaborent les clauses du contrat qui
constituent par elles-mêmes la loi commune. Ce n’est pas le cas dans les contrats
administratifs où les clauses sont déterminées en général de manière unilatéral et le
cocontractant est placé devant une alternative : soit accepter lesaccepter les conditions posées
par l’administration dans leur intégralité, soit les rejeter en bloc. Les conditions du contrat
administratif sont préalablement établies par l’administration dans les cahiers de charge. 2
questions sont à posées : que contiennent les cahiers de charge d’un contrat administratif (1)?
Quels effets juridiques s’attachent à ces cahiers de charges (2) ?
C’est l’article 12 du COA qui définit le cahier de charge par leur objet : ils permettent
de déterminer les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Les cahiers de charge
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Ils fixent les dispositions administratives applicables à tous les marchés portant sur une
même nature (nature (travaux, fourniture de courant ou service). Ils sont établisétablis par
l’organe chargé de la régulation des marchés publics en relation avec les ministères intéressés
et sont approuvés par décret.
Ils fixent les conditions de spécification technique applicables aux prestations de même
nature. Ils sont élaborés par l’organe chargé de la régulation en relation avec le département
technique concerné et sont approuvés par arrêté du premier ministre intéressé.
Ils fixent les clauses propres à chaque marché. Ils sont établis par l’autorité contractante.
Ils concernent les clauses administratives particulière et les clauses techniques particulières.
Ils doivent contenir notamment la définition précise de l’objet du marché et son mode de
passation. Les cahiers de prescription spéciale comportent obligatoirement les mutations des
articles des cahiers des clauses administratives générales et des cahiers des clauses techniques
général auxquelles ils peuvent déroger.
Leur objet est de préciser le cahier des clauses administratives générales. Ils sont
établisétablis par l’autorité contractante en vue de préciser, de compléter ou de modifier le
cahier des clauses administratives générales.
Une fois le contrat conclu les règles contenues dans les cahiers de charge revêtent une
valeur contractuelle. Elles sont considérées comme étant élaborées conjointement par les
parties. Ainsi elles ne pourront plus être modifiées par voie générale. Ce qui ne veut pas dire
que l’autorité administrative ne pourra pas modifier les dispositions relatives aux cahiers de
clauses administratives générales. Les modifications n’affecteront pas les marchés déjà
conclus qui resteront régis par la disposition en vigueur au moment de la conclusion du
marché. Le juge administratif admet que le décret approuvant un cahier de clause
administrative générale peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
C. La conclusion du contrat
L’article 47 du COA affirme que seule l’autorité administrative qui a qualité pour
engager la personne morale de droit commun peut conclure valablement le contrat
administratif. Le code des marchés publics du Sénégal précise qu’au jour de la phase de
préparation des marchés, l’autorité contractante doit évaluer le montant estimé des fournitures
ou travaux objettravaux objet du marché et s’assurer de l’existence de crédit budgétaire
suffisant. Elle doit aussi respecter les règles d’engagement des dépenses publiques ; c’est-à-
dire les règles de comptabilité publique. En général, pour l’administration centrale c’est le
ministre qui est habilité à signer le contrat. Pour les collectivités territoriales c’est le chef de
l’exécutif local. La conclusion du contrat constitue une règle de compétence qui est d’ordre
public. Sa méconnaissance entraine une nullité du contrat et le juge administratif considère
qu’un accord des parties ne saurait couvrir l’incompétence del’incompétence de l’agent.
L’article 9 du code des marchés publiquesdes marchés publics affirme que la conclusion du
contrat par l’agent compétent peut être subordonnée à une autorisation préalable. On peut
donner l’exemple des collectivités locales où il peut être exigé une délibération du conseil
pour autoriser l’autorité exécutive à signer une convention. Il peut aussi arriver qu’en plus de
l’autorisation de contracter les textes exigent une approbation du contrat signé. Le contrat
signé engage les parties qui doivent s’exécuter.
L’exécution du contrat administratif met en évidence la spécificité de son régime qui est
original et dérogatoire au droit commun des contrats. En droit civil les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi aux parties qui l’ont faite. Il en résulte trois
caractéristiques importantes. D’abord le contrat de droit commun à une force obligatoire en ce
sens qu’une partie ne peut s’en délier à son gré. Ensuite le contrat est immuable c.-à-d. qu’il
est interdit de modifier, selon une démarche unilatérale, les clauses du contrat. Enfin le contrat
de droit privé consacre l’égalité des parties et ne reconnait, dans le cadre de son exécution, de
privilèges ou de droits à une partie surpartie sur l’autre. Le droit public est le droit de
l’inégalité ; cela parce que la personne publique est une institution, une organisation humaine
dotée d’un statut et soumis àsoumis à une autorité commune. Le contrat administratif est un
contrat exorbitant. Le principe est consacré par le législateur et la jurisprudence. Il consiste à
écarter tous les éléments caractéristiques du contrat de droit privé. L’administration peut à
tout moment résilier le contratle contrat lorsque les besoins du service l’exigent. Il en résulte
que le contrat n’a pas de force obligatoire pour l’administration. Ensuite cette dernière peut
unilatéralement modifier le contrat il n’est donc pas immuable. Enfin quand elle s’engage
dans le contrat, l’administration continu d’exercer ses prérogatives et ne se trouve pas sur un
pied d’égalité avec son cocontractant. Mais en contrepartie, le droit administratif garantie un
certain nombre de droits aux cocontractants. L’administration dispose de droits qu’on ne
retrouve pas dans les contrats de droit commun. L’accent sera mis sur les prérogatives de
l’administration (A) et sur les droits du cocontractant (B).
Elles sont nombreuses ; leur objet est de permettre à l’administration d’intervenir dans
l’exécution du contrat. L’administration dispose du pouvoir de direction et de contrôle (1), du
pouvoir de modification unilatérale (2), du pouvoir de résiliation unilatérale (3) et du pouvoir
de sanction (4).
Ce pouvoir trouve son fondement dans les traités qui régissent le service public. Il a été
admis en 1910 par le conseil d’Etat dans son arrêt rendu le 21 mars Compagnie Générale des
GramwaysTramways. Le législateur sénégalais a consacré cette jurisprudence à l’article 109
du COA qui affirme que l’administration peut exceptionnellement modifier de façon
unilatérale certaines stipulationscertaines stipulations du contrat. La reconnaissance d’un
pouvoir de modification unilatérale à l’administration a suscité de vives controverses
doctrinales. Certains contestaient l’utilité d’un tel pouvoir tandis que d’autres s’interrogeaient
surs’interrogeaient sur la reconnaissance du pouvoir à l’administration en sa qualité de
contractante. L’exercice du pouvoir de modification unilatérale est strictement encadré ; il
doit être motivé par l’intérêt général. C’est la condition dégagée par la jurisprudence du
conseil d‘Etat 10 janvier 1902 compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen. Ensuite le
pouvoir de modification est règlementé. La modification qu’apporte l’administration n’est
régulière que dans la mesure où elle n’aboutit pas àpas à substituer un nouveau contrat à
l’ancien. Enfin la modification du contrat doit se limiter à une adaptation duadaptation du
contrat aux circonstances nouvelles et ne doit pas porter atteinte à l’équilibre financier du
contrat. En contrepartie le cocontractant a droit à une indemnité qui correspond à l’intégralité
de l’accroissement del’accroissement de ses charges.
4. Le pouvoir de sanction
Le cocontractant de l’administration est tenu d’exécuter les obligations que lui incombe
le contrat. L’article 62 du COA précise que l’exécution doit être conforme aux modalités
prévues par le cahier des charges. Elle doit être correcte, de bonne foi, personnelle, et elle doit
intervenir dans les délais prévus. Par contre le cocontractant doit aussi exécuter les
instructions qu’il reçoit de l’administration dans le déroulement du contrat. Seule la force
majeure peut relever le cocontractant de ses obligationsses obligations. Et l’exception
d’inexécution ne peut être opposée par le cocontractant à l’administration. En d’autres terme
lorsque l’administration contractante n’exécute pas une de ses obligations, le cocontractant ne
peut se prévaloir du manquement de l’administration pour refuser d’exécuter ses obligations.
Le juge administratif vient d’apporter une dérogation à ce principe. Il reconnaitIl reconnait
que pour certains contrats de l’administration, il est possible de prévoir une clause
d’inexécution CE 8 octobre 2014 société Grenke location. Le juge affirme qu’il est toutefois
loisible aux parties de prévoir, dans un contrat qui n’a pas pour objet l’exécution même
dumême du service public, les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique
peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations
contractuelles. En revanche, quand le cocontractant méconnait ses obligations,
l’administration dispose du pouvoir de lui infliger unilatéralement des sanctions. Il s’agit d’un
pouvoir d’ordre public ; l’administration ne peut y renoncer à l’avance d’une manière
générale selon l’article 80 du COA. Les sanctions peuvent être pécuniaires ou coercitives.
Enfin, les sanctions peuvent être résolutoires par laquelle l’administration résilie. Toutefois
certaines garanties sont accordées aux cocontractants. Avant l’exercice du pouvoir de
sanction, l’administration doit procéder à une mise en demeure préalable du cocontractant.
Ensuite, elle doit respecter les droits de la défense. Enfin, le cocontractant peut saisir le juge
qui vérifie la régularité de la procédure suivie par l’administration et le bien-fondé de la
sanction. L’exercice d’un pouvoir de sanction ne doit pas nuire aux droits du cocontractant.
1. Le fait du prince
Le fait du prince est une formule du droit civil. Il désigne toute intervention de
l’administration ayant pour conséquence de rendre onéreux (coûteux) l’exécution du contrat.
Le fait du prince existe lorsque l’autorité administrative applique son pouvoir de modification
unilatéral du contrat. Il existe aussi lorsque la personne publique édicte des mesures générales
qui ont des répercussions directes et spéciales sur la situation du cocontractant. Le
cocontractant est tenu de poursuivre l’exécution du contrat. En contrepartie il a droit, au terme
de l’article 113 du COA, à une indemnité couvrant l’intégralité du préjudice subi lequel doit
être direct et certain.
C’est l’article 118 du COA qui définit la notion de sujétion imprévue. Selon le
législateur sénégalais, constitue une sujétion imprévue, le fait matériel extérieur aux
cocontractants qui ne pouvait raisonnablement être envisagé au moment de la conclusion du
contrat et qui entraine une difficulté anormale d’exécution. Les sujétions imprévues
concernent surtout les marchés de travaux publics où des difficultés d’ordre matériel extérieur
aux parties et imprévisibles à l’origine peuvent provoquer un surcroit anormal des charges. Ex
des intempéries revêtant un caractère exceptionnel ou encore un marché de travaux portant sur
le forage d’un tunnel où l’entrepreneur découvre une nappe d’eau insoupçonnée au départ etc.
En cas de sujétion imprévue le cocontractant est tenu de continuer l’exécution du contrat. La
sujétion imprévue ne le libère pas du contrat mais elle constitue un fait justificatif du retard
dans son exécution du contrat. En contrepartie le cocontractant a droit à la réparation du
préjudice qu’il a subi du fait de la sujétion imprévue. L’indemnité consiste, selon l’article 120
du COA de l’administration, soit dans un supplément de prix soit dans un prix tenant compte
des nouvelles conditions d’exécution du contrat.
3. L’imprévision
Les bases de la théorie de l‘imprévision ont été posées par le juge administratif dans le
célèbre arrêt du CE 30 mars 1916 compagnie générale d’éclairage de Bordeaux. Le
législateur sénégalais reprend la solution à l’article 121 du COA en ces termes : « lorsque des
circonstances extérieures à la volonté du cocontractant et imprévisibles au moment de la
conclusion de la convention bouleversent l’économie du contrat en entrainant un déficit pour
le cocontractant, ce dernier peut obtenir que l’administration contractante supporte une partie
de la perte qu’il a subi pour assurer la continuité du service ». Quatre conditions sont posées
par le COA : la première condition concerne un élément indépendant de la volonté des parties
(inondations, séisme, dévaluation de la monnaie, une nouvelle législation ou règlementation).
La deuxième condition est que l’évènement doit être imprévisible à la date de la conclusion
du contrat ; c.-à-d. que les parties ne pouvaient pas raisonnablement le prévoir ou mesurer
toutes ces conséquences. La troisième condition concerne l’effet de l’évènement : il doit en
effet entrainer un bouleversement de l’économie du contrat. Il ne s’agit pas d’un simple
déficit ni d’un manque à gagner mais d’une situation telle que le cocontractant ne peut plus
faire face à ces obligations. La quatrième condition : l’évènement perturbateur doit se
produire dans les délais d’exécution de la convention. Toutefois si l’évènement intervient au-
delà du terme fixé pour l’exécution d’un contrat qui a dû être retardé suite à un manquement
de l’administration, le cocontractant pourra l’évoquer. L’imprévision ne délie pas le
cocontractant de ses obligations ; en contrepartie il a droit à une indemnisation. Mais
l’indemnité d’imprévision a pour seul but de rétablir l’équilibre financier du contrat. C’est
pourquoi elle ne couvre qu’une seule partie du préjudice subi. L’article 129 du COA précise
Le contrat prend fin lorsque les obligations des partis ont été intégralement exécutés.
L’article 131 du COA affirme que le contrat est exécuté soit lorsque son objet est réalisé, soit
lorsque sa durée est expirée. Il s’agit en vérité d’un procédé commun à tous les contrats. Mais
le droit administratif aménage une voie spécifique d’exécution des contrats qui est la
résiliation. Elle peut résulter de plusieurs situations : d’abord la résiliation peut être prononcée
par les deux parties : le COA évoque la résiliation conventionnelle. En effet les partis peuvent
à tout moment convenir de mettre fin à un contrat en cours d’exécution. Ensuite la résiliation
peut être prononcée par l’administration qui dispose du pouvoir de mettre fin au contrat, soit à
titre de sanction pour faute grave du cocontractant, soit dans l’intérêt du service. Enfin la
résiliation peut être prononcée par le juge soit à la demande de l’un ou de l’autre des parties,
soit à la demande de l’administration qui ne peut utiliser son pouvoir de résiliation unilatéral,
soit à la demande du cocontractant en cas de faute grave commise par l’administration.
Le fait du prince, la modification et la résiliation laissent intactes les effets passés et n’a
d’effet que pour l’avenir.
Exception d’inexécution = Si l’une des parties ne s’exécute pas, l’autre a droit de ne pas
s’exécuté elle aussi. Mais cela est inaccepté en matière de contrat administratif ; le
cocontractant s’exécute même si l’administration ne s’exécute pas.
Sur un autre plan il est peut-être adressé au juge un recours tendant à déclarer nul le
contrat. La nullité du contrat revêt un caractère d’ordre public elle peut résulter de plusieurs
situations. Ex d’un contrat conclu dans un domaine prohibé par exemple le domaine régalien
qui appartient au souverain (On parle alors de nullité publique), d’un contrat contenant des
clauses contraires à l’ordre public, un contrat conclu selon une procédure irrégulière ou signé
par une personne incompétente. Les tiers, c’est à dire les personnes extérieures au contrat
peuvent aussi remettre en cause la légalité du contrat. Si le contrat échappe en principe au
recours pour excès de pouvoir, le droit public a aménagé la technique de la détachabilité pour
atténuer à l’égard des tiers l’obstacle de l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir
contre le contrat. Ainsi les tiers, tout comme le cocontractant de l’administration peuvent
saisir le juge de l’excès de pouvoir des actes détachables du contrat. L’article 140 du COA
procède à une énumération des actes détachables du contrat. Il s’agit de l’autorisation de
contracter, de la décision de contracter ou de ne pas contracter, de l’opération d’attribution, de
l’approbation du contrat. Pour tous ces actes les tiers sont admis pour les contester devant le
juge de l’excès de pouvoir.
Le droit administratif est un droit, affirme-t-on, qui relève du miracle. Cette assertion se
fonde sur un constat ; alors que l’administration régit les comportements individuels et
collectifs en règlementant la vie quotidienne, elle accepte volontairement, d’une part, que le
droit lui dicte certaines conduites et lui en interdit d’autres et, d’autre part, que ces décisions
soient soumises à la censure d’un juge indépendant. Dans un Etat de droit l’action de
l’administration est encadrée enencadrée en ce qui se traduit par son contrôle(Titre 1) et sa
soumission au droit (Titre 2).
L’accent, ici, sera mis sur le contrôle juridictionnel de l’administration qui soulève
plusieurs questions. D’abord, quelles sont les juridictions compétentes pour contrôler l’action
de l’administration (CH1) ; ensuite, quels sont les différents recours qui sont aménagés pour
les administrés devant ces juridictions (CH2) et enfin, qu’est ce qui caractérise la procédure
administrative contentieuse (CH3).
Depuis la réforme de l’organisation judicaire fixée par la loi du 2 février 1984 qui vient
d’être abrogée et remplacée par la loi N°2014–26 du 3 Nov. 2014, le tribunal régional,
aujourd’hui dénommé tribunal de grande instance, dispose d’une compétence de droit
commun en matière administrative (P1) et de la plénitude de compétence (P2).
juges de droit commun en première instance en toute matière ». Il résulte de cette formulation
que la matière administrative relève de la compétence du tribunal de grande instance.
Deux solutions sont possibles pour trancher la question accessoire. Elles dépendent
largement du système juridictionnel. Dans le schéma Sénégalais marqué par une unité de
juridiction, le législateur considère que le juge de l’action est le juge de l’exception. Dès lors
il reconnait la plénitude de compétence au tribunal de grande instance. Cette solution à des
avantages ; elle permet en effet de préserver l’unité de l’instance en considérant la question
accessoire comme étant une simple question préalable ce qui favorise un fonctionnement
harmonieux de la justice. Dans le schéma français marqué par la dualité de juridiction, la
question accessoire devient délicate parce qu’elle emmène à concilier à priori deux principes
contradictoires : le principe de la séparation des autorités juridictionnelles et le principe de
plénitude de juridiction. En privilégiant le premier principe, la question accessoire qui se pose
devant le juge judiciaire devient une question préjudicielle. Elle aurait pour effet de retarder le
déroulement du procès parce que le juge judiciaire doit se dessaisir et attendre la solution du
juge administration pour poursuivre le procès. En revanche privilégier le principe de la
plénitude de compétence revient à sacrifier les règles de la séparation entre l’ordre judiciaire
et l’ordre administratif. Une solution médiane a été trouvée par le tribunal des conflits à
travers une série d’arrêts. S’il s’agit du juge judicaire il résulte de la jurisprudence Septfonds
TC 16 juin 1923 que les tribunaux judicaires statuant en matière civile sont compétents pour
interpréter les règlements. En revanche, il ne leur est pas reconnu ni la compétence
d’interpréter les actes administratifs individuels ou particuliers ni la compétence d’apprécier
la légalité des actes administratifs ; qu’ils soient individuels ou réglementaires. La seule
exception concerne la voie de fait définie comme étant un acte de l’administration qui porte
une atteinte grave à la liberté individuelle ou autre voie de propriété ; voire TC 30 octobre
1947 Barinstein. En ce qui concerne les tribunaux judiciaires statuant au pénal, l’arrêt TC 5
juin 1951 Avranches et Desmarets reconnaissait la plénitude de compétence au juge répressif.
Mais limité aux actes réglementaires et les actes individuels soulevant une question
préjudicielle. Le législateur français est finalement intervenu pour affirmer que les juridictions
pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs réglementaires ou
individuels, et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du
procès pénal qui lui est soumis. Cette solution se rapproche de celle donnée par le législateur
sénégalais qui reconnait, toutefois, certaines exceptions à la compétence de droit commun du
tribunal de grande instance en attribuant une partie du conflit concernant l’administration à la
cour suprême.
C’est la loi du 7 aout 2008 portant création de la cour suprême qui restaure l’unité de
juridiction au sommet après 16 ans d’expérimentation d’une dualité introduit par l’importante
réforme de 1992. La cour suprême dispose de deux attributions importantes les attributions
juridictionnelles (P1) et des attributions consultatives (P2).
La Cour Suprême est juge de cassation, d’une part, des arrêts rendus etrendus et,
d’autre part, des jugements rendus en dernier ressort par les tribunaux de grande instance. Elle
connait aussi, par la voie du recours en cassation, dess décisions de la coursde la cour des
comptes et des décisions rendues en dernier ressort par les organismes administratifs à
caractère juridictionnel. Quand elle exerce ses attributions, la cours suprêmela cour suprême
ne connait pas du fond de l’affaire sauf quand le législateur le prévoit expressément. Il en est
autrement en matière de contentieux de la légalité.
C’est le recours contentieux par excellence ; il est qualifié par certains de Florent
(crème) de l’œuvre jurisprudentielle du CE. Il est né en France et ses origines remontent à la
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fin du 18e siècle. Le recours pour excès de pouvoir peut être simplement défini comme étant
un recours tendant à l’annulation d’une décision administrative. Il est un recours objectif
dirigé non pas contre une personne mais contre un acte. L l’analyse du recours pour excès de
pouvoir soulève quatre questions importantes :
Quels sont les caractères généraux du recours pour excès de pouvoir ? (P1)
Quelles sont les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir ? (P2)
Quels sont les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir ? (P3) ;
Le recours pour excès de pouvoir présente un certain nombre de traits fondamentaux qui
le distingue des autres recours notamment le recours de plein contentieux. On dit qu’il a des
traits spécifiques (A) ; mais le droit public positif tend à rapprocher le contentieux objectif du
contentieux subjectif ce qui fait évoluer le recours pour excès de pouvoir (B).
Le recours pour excès de pouvoir présente trois (3) traits fondamentaux : d’abord il
constitue un recours objectif, ensuite il est d’ordre public et enfin, il est d’utilité publique.
Le caractère objectif résulte du fait que le REP est un recours intenté en vue de faire
prévaloir le droit ; il est considéré comme étant un instrument mis à la portée de tous pour la
défense de la légalité méconnue. La seule question posée au juge sest celles de savoir si la
décision administrative contestée viole ou pas la légalité. En conséquence, toute prétention
tendant à obtenir du juge une prétentionprestation pécuniaire est en principe irrecevable. Le
recours pour excès de pouvoir est en effet le symbole de la lutte contre l’arbitraire de
l’autorité administrative.
Le caractère d’ordre public : dans l’arrêt CE assemblée 17 février 1950 Dame Lamote,
le juge administratif admet, en vertu d’un principe général de droit, que le REP est un recours
de droit commun contre les décisions adles décisions administratives ; il est ouvert même sans
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textes. Dans cette affaire le juge considère que quand une loi exclut tout recours contre un
acte, le REP n’est pas concerné. Le caractère d’ordre public entraine certaines conséquences :
il est loisible à tout administré qui y a intérêt de contester une décision administrative sans
que l’administration puisse lui opposerlui opposer son acceptation personnelle de la mesure.
Moyen tiré de l’annulation d’une décision pourra être soulevée par les parties ou invoquées
d’office par le juge. Le requérant qui a désisté au départ à tout recours peut toujours revenir
sur sa décision.
Le REP est un recours d’utilité public en ce sens que le requérant joue le rôle de
ministère public de l’Etat de droit (au-delà de l’acte qui le concerne de demander au juge
qu’on retire les dispositions qui ne sont pas conformes). Il s’agit ds’un recours pratique qui
droit s’exercer dans un délai rigoureux. La solution que donne le juge est aussi objective. Elle
se réduit à un rejet de la requête si l’acte contesté est légal ou à l’annulation de l’acte quand il
viole la légalité. C’est pourquoi la doctrine critique sévèrement leas effets limités du REP à
qui elle reproche de ne pas protéger suffisamment les garanties individuelles. Dans la dernière
décennie, le REP a beaucoup évolué.
Par une série de décisions importantes le juge administratif français, sous l’influence du
droit communautaire, a rendu des solutions tendant à atténuer les effets brutaux d’une
annulation par la voie du REP. Dans la décision rendue par le CE assemblée 11 mai 2004
AC, le juge administratif considère que même si l’annulation d’un acte administratif implique
qu’il soit réputé n’être jamais intervenu, certaines dérogations ou aménagements peuvent être
conçus s’il apparait que l’effet rétroactif de l’annulation est de nature à entrainer des
conséquences manifestement excessives en raison « tant des effets que cet acte a produit et
des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur ; que de l’intérêt général
pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ces effets, il revient au juge de prendre en
considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers
intérêts publics et privés en présence et d’autre part les inconvénients que présenterai, au
regard du principe de la légalité, une limitation dans le tceamps des effets de l’annulation ».
Le juge opte pour la défense des intérêts respectifs des parties en présence. Le REP se
rapproche alors du recours de plein contentieux. C’est tout l’intérêt d’analyser ses conditions
de recevabilité.
Deux éléments essentielles caractérisent les conditions requises pour le REP. Elles sont
cumulatives et elles sont d’ordre public. Elles permettent au juge de ’statuer au fond. Quatre
conditions doivent être réunies pour qu’une requête puisse être admise en excès de pouvoir. Il
existe des conditions tenant à l’ acte attaqué (A), des conditions tenant au délai (B), des
conditions relatives au requérant (C) et des conditions tenant à la requête (D).
Le REP n’est recevable que contre un acte pris par une autorité administrative. L’article
73 de la loi organique sur de la cour suprême précise : la décision doit être explicite ou
implicite ». Il en résulte plusieurs conséquences.
- L’acte doitil doit avoir un caractère normateur ce qui exclusplique les recours dirigés
contre les actes préparatoires, les mesures d’ordre intérieur, les circulaires interprétatives, les
veux, les avis, les propositions …,bref seuls les actes qui font grief sont admises en
contestation.
- Lla deuxième conséquence est que l’acte doit avoir un caractère unilatéral ce qui
écarte le contrat administratif. Rappelons qu’avec la technique de la détachabilité le
législateur sénégalais aé considéré que l’autorisation de contracter, la décision de contracter
ou de ne pas contracter, l’opération d’attribution et l’approbation du contrat constituent des
actes détachables qui pourront donc être contestés par la voie du REP. Quant à la
jurisprudence française depuis l’arrêt CE 4 Août 1905 Martin, il est admis que le
cocontractant et les tiers puissent soumettre au contrôle du juge de l’excès de pouvoir certains
actes détachables du contrat.
des actes législatifs, des actes parlementaires, des actes juridictionnels, des actes des
particuliers ou organismes privés.
- L’acte doit en effet émaner d’une autorité administrative. Cependant les actes de
gouvernements, bien qu’ayant ce caractère, sont exclu du REP. Ensuite la jurisprudence
admet que les actes des personnes privées, investies d’une mission de service public et
habilitées à exercer des prérogatives de puissance public, peuvent être admis en REP ; CE
1961 Mmagnier, TC 15 janvier 1968 Aire France c/Epoux Barbier SPIC, CE 27 Août 1994
ASC Dial Diop Municipalité Club.
L’exercice du REP est enfermé dans un délai que l’article 73-1 de la loi organique surde
la cour suprême fixe à deux (2) mois. L’étude du délai soulève trois questions essentielles.
D’abord son point de départ (1) ensuite sa computation (2) et enfin sa prorogation (3).
Il s’agit tout simplement du calcul du délai qui se compte de mois en mois. Le nombre
de jour contenu dans le mois importe peu. Le délai est franc. Le jour de la mesure de publicité
qui déclenche le délai appelé dies aquo n’est pas comptabilisé, de même que le jour
d’échéance appelé dies adquem. La méthode est identique pour les décisions implicites.
Concrètement, le délai court à partir coure du lendemain de lma mesure de publicité et expire
le lendemain du dernier jour. Un acte publié par exemple le 20 juillet démarre le 21 juillet à
00h et les deux mois s‘achèvent le 20 septembre. Le recours peut être introduit dans la journée
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3. La prorogation du délai
Il existe des situations dans lesquelles qui entrainent une interruption du délai de u
recours lequel sera prolongé dans le temps. L’article 73 de la loi organique surde la Cour
Suprême affirme qu’avant « qu’avant de se pourvoir contre une décision administrative, les
intéressés peuvent présenter dans le délai de REP un recours administratif hiérarchique ou
gracieux tendant à faire rapporter ladite décision. Le silence gardé& plus de 4mois par
l’autorité compétente pour le recours administratif vaut décision de rejet. Dans ce cas le délai
de deux mois prévue ne commence à courir qu’à compter du jour de la notification ou de la
signification de la décision de rejet due recours adadministratif ouet au plus tard de
l’expiration de la période de 4 mois prévus. En clair il s’agit d’une dune situation où le
recours administratif interrompt le délai qui reprendra son cour pour deux nouveaux mois à
compter de la décision expresse ou tacite donnée par l’autorité administrative saisie ; voire CE
27 avril 1994 Ousmane Kane Camara et autres contre l’Etat du Sénégal. Lorsque l’autorité
administrative saisie d’un recours administratif émet une décision explicite après l’expiration
du délai de 4 mois, le requérant dispose d’un nouveau délai de 2 mois pour contester la
décision en excès de pouvoir.
Le droit de recourir au juge est garanti par la constitution sénégalaise qui proclame dans
son préambule l’égale accès de tous les citoyens au Services Publics et son attachement à la
charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981 dont l’article 7 affirme
que « toute personne a droit à de saisir les juridictions nationales compétentes de tout acte
violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus et garanti par les conventions, les lois,
les règlement et coutume en vigueur ». En FranceFrance, d’un droit auu recours effectif
1. La capacqualité à agir
Elle est déterminée selon les règles du droit commun. Comme en droit civil, la capacité
d’ester en justice est liée à la capacité juridique. Toute personne physique ou morale ayant
une existence légale peut saisir le juge de l’excès de pouvoir. Pour les personnes physiques
aucune distinction n’est faite entre les nationaux et les étrangers. Ces derniers peuvent
contester tous les actes administratifs qui les visent personnellement (décision d’expulsion,
refus d’entrer…) mais aussi les décisions à caractère règlementaire qui affectent leur situation.
Pour les personnes morales la jurisprudence interprète de manière souple la capacité à agir.
D’abord les personnes morales de droit public sont recevables à introduire un REP ; qu’il
s’agisse des collectivités locales, des établissements publics administratifs contre l’Etat mais
aussi de l’Etat qui peut contester les actes des collectivités locales. Ensuite les personnes
morales de droit privé sont admises en contestation pour contester les décisions
administratives. La jurisprudence reconnait même la recevabilité d’un recours introduit par
une association qui n’a plus la personnalité juridique quand l’enjeu le justifie. Il faut signaler
que le REP permet de sauvegarder les droits fondamentaux reconnus aux particuliers. C’est
ainsi qu’une association dissoute qui n’a plus d’existence légale peut contester le décret de
dissolution.
2. L’intérêt à agir
Tout plaideur doit justifier d’un intérêt à agir. L’adage dit : « Pas d’intérêt pas
d’action ». L’intérêt concerne ici l’avantage d’ordre pécuniaire ou moral que le requérant
entend défendre devant le juge parce que le REP est un recours objectif. Iil était possible
d’envisager la reconnaissance à chaque individu d’un intérêt à agir pour mettre fin à une
illégalité éventuelle ; c’est ce que la doctrine appelle actrio popularis (action populaire). Une
telle solution engorgerait le prétoire ; c’est pourquoi, tout en développant une conception
littérale de l’intérêt à agir, le juge administratif exige que la décision attaquée ait un effet pour
la situation du requérant. Il faut qu’il soit froissé ou qu’il subisse les conséquences fâcheuses
de la décision. L’intérêt à agir peut-être individuel ou collectif et il est reconnu aux personnes
physiques comme lauxes personnes morales. L’intérêt individuel ne signifie pas qu’il doit être
propre à un individu. Certes un administré lésé matériellement ou moralement par une
décision administrative a intérêt à agir mais le fait qu’il appartienne à un ensemble de
personnes qui peuvent être affectée par le même acte lui adonne aussi l’intérêt à agir. C’est
ainsi que la jurisprudence reconnait l’intérêt à agir aux usagers d’un service public « CE 21
décembre 1906 syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-
Tivoli » ; aux contribuables locaux : « CE 29 mars 1901 Casanova » et aux groupements « CE
28 décembre1906 syndicats des patrons coiffeurs de Limoge ».
Pour les personnes publiques, l’intérêt à agir par la voie du REP est aussi reconnu. Une
collectivité locale est admise à contester les décisions édictées par l’autorité étatique CE 18
avril 1902 commune de Néris-L les- Bains. En revanche le représentant de l’Etat peut déférer
à la Cour SSuprême les actes des collectivités locales.
collectives, il faut distinguer entre deux catégories : il peut exister des requêtes émanant du
même requérant et dirigé cote plusieurs contre plusieurs décisions ; elles sont appelées
requêtes collectives réelles. Ils peuvent aussi exister des requêtes qui sont issues de ^plusieurs
requérants mais dirigées contre la même décision ; elles sont dénommées requêtes collectives
personnelles. Toutes les deux catégories de requêtes sont recevables. Mais pour les requêtes
collectives personnelles les requérants doivent désigner un mandataire unique ; à défaut, le
greffe désignera le premier nommé pour accomplir les actes de procédures.
Ces cas concernent les moyens juridiques dont un requérant peut soulever pour obtenir
l’annulation de l’acte devant le juge de l’excès de pouvoir, ces moyens sont nombreux et
variés. C’est Laferrière qui a distingué entre deux catégories de moyens : les moyens de
légalité externes (A) et les moyens de légalité internes (B).
- l’incompétence : c’est un moyen d’ordre public. Elle peut être soulevée d’office par le
juge et ne peut être couverte par une intervention ultérieure de l’autorité compétente.
L’incompétence peut être temporelle (l’autorité n’est pas encore ou n’est plus compétente),
elle peut être territorial (l’autorité n’a pas compétence de prendre un acte dans l’espace
géographique d’où il l’a pris) ou matérielle (lorsqu’elle est incompétente dans le domaine
dans lequel intervient l’acte). Chacun de ses cas constitue un vice susceptible de provoquer
l’annulation de l’acte.
ces règles constitue des vices de formes que le requérant peut soulever pour obtenir
l’annulation de l’acte.
Toutefois le juge administratif ne fait pas montre d’une rigueur excessive. Il distingue
entre les formalités substantielles et les formalités non substantielles. Seules les premières
donnent lieu à l’annulation de l’acte. Parce qu’elles ont soit une influence sur la décision soit
elles constituent une garantie dont bénéficient les destinataires de la décision.
1. Le détournement de pouvoir
2. La violation de la loi
- l’illégalité des motifs de droit : elle concerne deux hypothèses, le défaut de bases
légales et l’erreur de droit. Le défaut de base légale c’est quand lme texte qui fonde la
décision ne peut être légalement invoquée par l’autorité administrative ; soit parce qu’il est
inexistant, soit parce qu’il n’est pas encore applicable, soit parce qu’il n’était plus applicable.
L’erreur de droit concerne l’interprétation de la règle de droit. C’est quand l’autorité
administrative se fonde sur un ordre qui est inexactement comprise ou interprété. Elle
méconnait son sens ou sa portée.
- l’inégalité des motifs de fait : dès le 20ème siècle, par une série d’arrêt, le juge
administratif acceptéadministratif a accepté de contrôler la régularité des motifs de fait d’une
décision administrative CE 14 avril 1914 Gomel ; CE 14 janvier 1926 Camino. D’abord le
juge a commencé par examiner si les faits tels qu’ils existent présentent les caractéristiques
permettant à l’administration de prendre la décision. Ensuite il a étendu son contrôle à
l’exactitude matérielle des faits qui sont invoqués à la base de la décision. En effet l’autorité
administrative peut se retrouver dans une situation où l’acte qu’il veut prendre est déterminé
par les éléments de fait et dans ce cas elle ne dispose d’aucune marge, elle a donc la
compétence liée et le juge administratif exerce un contrôle plein et entier. L’autorité
administrative peut aussi se placer dans une situation où l’acte à prendre est subordonné aux
éléments de fait. Dans ce cas l’acte ne peut intervenir que si les faits sont de nature à le
justifier. Elle détient alors un pouvoir d’appréciation qu’elle exerce sur le contrôle du juge de
l’excès de pouvoir qui la contrôle la qualification juridique des faits. Enfin l’autorité
administrative peut être dans une situation où l’acte qu’elle prend est indépendant des
éléments de fait. En ce sens l’acte n’est pas soumis à une condition de fait. L’autorité
administrative dispose d’un pouvoir discrétionnaire. La jurisprudence administrative a forgé
une solution par laquelle le juge administratif considère que si l’autorité administrative est
libre d’agir cela ne signifie pas qu’elle puisse agir n’importe comment ou qu’elle soit libre de
faire n’importe quoi. En cas d’abus de pouvoir discrétionnaire, le juge de l’excès de pouvoir
contrôle l’erreur manifeste d’appréciation. Il faut remarquer que la jurisprudence récente tend
à une souplesse dans le contrôle des motifs. Dans une importante décision du CE en date du 6
février 2004 Hallal, le juge administratif accepte la substitution de motifs en considérant que
l’administration peut : « en première instance comme en appel faire valoir devant le juge de
l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par
un motif de droit ou de fait autre que celui initialement indiqué ». C’est tout, l’intérêt
d’analyser les effets du recours pour excès de pouvoir (REP).
Rappelons que le REP est un recours objectif. Il s’agit ds’un recours fait à un acte qui
est pris par l’administration ayant en charge l’intérêt général et disposant du privilège du
préalable. Il en résulte deux effets essentiels : d’abord le recours introduit devant le juge de
l’excès de pouvoir n’est pas suspensif (A) ensuite il convient de cerner les pouvoir du juge de
l’excès de pouvoir qui sont relativement étendus (B).
C’est parce que l’administration a en charge l’intérêt général, qui doit prendre le dessus
sur l’intérêt particulier, que le droit public érige en règle fondamentale le caractère exécutoire
des décisions administratives CE 2 juillet 1994 Huglot. Il en résulte que lorsqu’une décision
est suspectée d’être illégale et qu’un recours est intenté devant le juge, elle continue à
produire tous ses effets à l’égard des administrés. Si la règle peut paraitre absurde en raison de
ses conséquences, elle préserve cependant le fonctionnement de l’administration notamment
la continuité du service public qui serait paralysé en permettant à tout administré non content
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d’une décision d’introduire un recours qui serait suspensif. Mais pour limiter la rigueur de
l’effet non suspensif qui peut entrainer des conséquences parfois irréparables, il été aménagé
le sursis à exécution de certaines décisions. L’article 73-2 de la loi, organique sur la CS
affirme que « sur demande expresse de la partie requérante, la cour suprême peut, à titre
exceptionnel, ordonner le sursis à exécution des décisions des autorités administratives contre
lesquels aé été introduit le recours en annulation ». Pour obtenir le sursis à exécution d’un
recours en annulation, le requérant dsoit réunir deux conditions ; d’abord le moyen invoqué
doit être sérieux à l’état de l’instruction ; ensuite le préjudice encouru doit être irréparable ;
voir un arrêt classique de la CS Wwardini 5 avril 1978 et plus récemment 29 octobre 1997
Séserigne Tako FfALLall. Il y a sursis à exécution en cas de déclaration d’utilité publique,
d’expulsion d’étrangers et d’extradition (action de livrer à un gouvernement étranger, qui le
réclame, un refugié accusé d’un crime). En matière de déféré des actes locaux, le représentant
de l’Etat peut assortir son recours d’une demande de suris prévue par l’article 80 de la loi
organique. En France le code de la justice administrative a remplacé le sursis à exécution par
un référé suspension qui coexiste avec dl’autre type de référé tel que le référé liberté appelé
aussi référé sauvegarde par lequel le juge peut faire cesser des atteintes à une liberté ou
trouver des voies de fait ou encore le référé conservatoire permettant au jauge d’ordonner
toute mesure utile en vue de sauvegarder les droits des parties.
Référé = recours à un juge qui, dans les cas urgents, statue provisoirement.
La question posée au juge étant objective, le juge ne peut, au mieux, que prononcer
l’annulation de la décision. Il ne peut ni la réformer ni se substituer à l’administration pour
prendre une décision et une fois l’annulation prononcée, le juge épuise ses pouvoirs. Iil lui est
interdit d’adresser des injonctions à l’administration contre laquelle il n’existe aucune
décision d’exécution forcée. Une décision de no lieunon-lieu commune à tous les recours peut
être prononcée par le juge. Généralement on distingue entre la décision de rejet et la décision
d’annulation.
Quand il s’agit du recours de plein contentieux, pour saisir le juge il faut suivre une
procédure de l’article u code 729 du code de procédure civile qui dit que préalablement à la
saisine du juge, le requérant doit adresser une demande préalable à l’administration et attendre
la réponse de celle-ci. Devant le juge de plein contentieux, il devra prouver qu’il est lésé par
ses droits devant l’administration ; le cas contraire le juge ne va pas recevoir sa demande. La
procédure administrative contentieuse c‘est le procès, il faut retenir ses caractéristiques qui
sont au nombre de quatre : Le caractère écrit (la requête qui doit être adressée au juge doit être
écrite) ; le caractère contradictoire (ce que produit une partie doit être communiqué à l’autre
partie ce qui lui permet de préparer un mémoire de contrepartie) ; le caractère inquisitoire (le
caractère inquisitoire s’oppose au caractère accusatoire. Le caractère inquisitoire signifie que
le juge joue un rôle actif deet directeur dans le procès ; c’est lui qui fixe les délais), le
caractère secret (le secret s’applique aussi bien au juge qu’aux parties ; le secret du délibérant
signifie qu’ile n’a pas le droit de divulguer une décision sur laquelle il n’est pas d’accord.
L’article 729 du Code de Procédure Civile sénégalais dispose : « Toute action en justice
introduite en matière administrative doit être précédé d’une demande adressée à l’autorité
administrative désignée pour recevoir l’assignation ». L’article 39 du Code de Procédure
Civile apporte des précisions sur la qualité des assignés. Pour l’Etat il s’agit de l’agent
judiciaire de l’Etat ou l’un de ces bureaux ; pour les établissements publics il s’agit de leur
représentant légal ; pour les collectivités locales c’est le maire.
Le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité administrative saisi vaut décision
implicite de rejet. En France le législateur vient d’abandonner ce principe avec la loi du 12
Nov. 2014 ; le silence gardé par l’autorité administrative française pendant plus de deux mois
vaut accord. Il s’agit d’une loi qui entre dans le cadre de la simplification des relations entre
l’administration et les administrés. Pour lutter contre l’inertie de l’administration et facilité les
démarches administratives des particuliers et des entreprises, le principe s’applique aà de
nombreuses procédures. Il existe toutefois des exceptions.
Il faut souligner que la demande administrative préalable doit être introduite dans le
délai de prescription applicable aux personnes publiques ; ce délai est de quatre ans.
Aux termes de l’article 729 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, « l’assignation doit, à
peine d’irrecevabilité, être servi dans le délai de deux mois qui suit soit l’avis donné de la
décision de la disparition soit l’expiration du délai de quatre mois valant décision implicite de
rejet.
La procédure administrative contentieuse est contradictoire (S1), elle est écrite (S2) et
elle est inquisitoriale (S3).
En plein contentieux, la procédure est aussi écrite. Rappelons qu’il faut, au terme de
l’article 729 du CPC, une demande administrative préalable et elle est écrite. L’écrit permet
de rationnaliser la procédure administrative et il participe à une cohérence dans
l’administration de la justice. Il emporte de nombreuses conséquences : l’écrit rend en effet
les observations orales inopérantes ; elles se réduisent à un prolongement des moyens écrits.
Ensuite, contrairement à la procédure pénale où l’on évoque la poursuite de l’instruction à
l’audience, en matière administrative l’instruction est close avant le début de l’audience ; il
constitue une simple formalité. Au caractère écrit s’ajoute le caractère inquisitorial.
déroulement de l’instruction et la recherche des preuves. C’est ainsi qu’il peut procéder à un
renversement de la charge de la preuve en demandant à l’administration la production de tout
document ou toute information susceptible d’éclairer les motifs de la décision contestée. En
cas de refus de l’administration, le juge confirme les allégations du requérant qui ne
supportera alors plus seul la charge de la preuve ; CE 28 Mai 1954, Barel ou Cour d’appel de
Dakar 9 Janvier 1970, Mor DIAW.
REMARQUE : il a déjà été analysé dans le cadre des recours contentieux que
l’introduction d’une requête n’a pas d’effet suspensif ; qu’il s’agisse du recours pour excès de
pouvoir ou du recours de plein contentieux. C’est pourquoi la procédure administrative
contentieuse a aussi un caractère non suspensif. Les exceptions concernent les sursis à
exécution qui répondent à un régime spécifique déjà étudié.
Ensuite il faut ajouter que la procédure administrative contentieuse est secrète ; cela
veut dire que les documents sont réservés aux seuls acteurs du procès et si les audiences sont
publiques, le délibéré est secret, la pratique des opinions dicidentes est interdite.
L’activité de l’administration qui a été déjà étudié n’est pas laissé au bon vouloir de
l’autorité administrative ; elle est limitée par le droit. La soumission de l’administration au
droit implique que les personnes publiques doivent se plier à un ensemble hiérarchisé de n
ormes juridiques organisant soit les modalités de la réparation d’un préjudice subi par un
particulier : c’est le principe de responsabilité (Chap1), soit l’activité normatrice de
l’administration à savoir le principe de légalité (Chap2).
La 1ère a été abordée dans le cadre du contrat administratif. Elle met en évidence soit les
manquements des parties à leurs obligations contractuelles soit la responsabilité de
l’administration lorsqu’elle cause à un cocontractant un dommage suite à l’exercice de ses
prérogatives. Donc l’accent sera mis sur la 2ème qui est la responsabilité extracontractuelle.
La certitude du préjudice est une exigence. Lorsque l’administration commet une faute.
Les particuliers ne peuvent faire valoir un droit à réparation que si le préjudice est certain. Il
ne doit pas être éventuelle ou hypothétique.
Cependant, le préjudice peut être future ; c’est ainsi que la perte d’une chance est
assimilée par la jurisprudence à un préjudice certain. Pendant longtemps le juge administratif
s’est refusé à réparer le préjudice moral au motif que « les larmes ne monnaient point » avant
de revenir sur sa décision, CE 24 Novembre 1961, Le Tisserand.
On évoque la théorie de la causalité adéquate. L’idée est qu’il doit exister une relation
de cause à effet entre le préjudice subi et le fait dommageable imputable à l’administration.
Pour qu’un fait puisse être considère comme étant la cause d’un dommage, il ne suffit pas de
considérer qu’en son absence ce dernier ne serait pas obtenu. Au contraire, le juge apprécie si
le fait a une vocation particulière, d’après la cour normale des choses, à provoquer le
dommage. Le dommage doit être la conséquence immédiate et nécessaire du fait générateur.
La théorie de la causalité directe permet au juge de rechercher la relation adéquate entre un
fait et un dommage ; ce qui permet de ne pas rendre générale la responsabilité administrative.
Le préjudice certain et imputable à l’administration doit être réparable.
Elles désignent les moyens de défense que l’administration peut utilement soulever
devant le juge pour se décharger totalement ou partiellement de sa responsabilité. Elles sont
nombreuses ; il est possible de distinguer entre deux types de cause : d’une part le fait de la
victime (1) et d’autre part les causes étrangères (2).
1. Le fait de la victime
connaissance de cause un risque dont elle a été finalement victime (ex : un individu qui
s’engage sur un chemin dangereux et signalé).
Le fait d’un tiers : le tiers peut être soit une personne publique soit une personne privée.
Lorsqu’il intervient dans la réalisation du dommage le juge administratif adopte une solution
simple ; c’est ainsi que l’administration sera totalement exonérée si le dommage est le résultat
exclusif de la faute d’un tiers. Elle le sera partiellement si son fait à seulement contribué avec
celui du tiers à la réalisation du dommage. La responsabilité in solidium qui caractérise la
responsabilité civile n’est pas reprise par la jurisprudence administrative. Elle permet, quand
un défendeur et un tiers sont coauteur d’un dommage, à la victime d’obtenir du défendeur la
réparation de l’intégralité du dommage et d’intenter après une action récursoire contre le tiers
afin qu’il supporte sa part de responsabilité. En droit administratif le défenseur et le tiers ne
sont pas en principe tenu de réparer la totalité du dommage. Ils ne supportent que la part qui
leurs incombe personnellement. Cependant le juge admet quelques exceptions à ce principe en
matière de responsabilité pour dommage de travaux publics (CE 26 AVRIL 1968, VILLE DE
CANNE), en matière de responsabilité sans faute (CE 19 JANVIER 1962, BARCON). Il en
est aussi en matière de responsabilité pour faute, lorsque le défendeur et le tiers sont deux
personnes publiques collaborant à l’exécution d’un même service public (CE 24 MARS 1978,
LA PORTA).
La force majeure : elle est traditionnellement définie à partir de trois (3) éléments ; il
s’agit d’un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible. La force majeure peut exonérer le
responsable de toute responsabilité. Mais si le fait du défendeur a aggravé les conséquences
dommageables d’un évènement de force majeure, elle n’aurait qu’un effet exonératoire
partiel.
Le cas fortuit : il se distingue de la force majeure en ce sens qu’il réunisse ses deux
éléments (imprévisibilité et irrésistibilité mais pas l’extériorité). Le cas fortuit n’est pas
extérieur au défendeur, c’est ce qui explique sa faible portée exonératoire. Il ne joue en effet
que dans le régime de responsabilité pour faute à l’exclusion de la responsabilité sans faute où
il ne permet pas de supprimer l’imputabilité du dommage au défendeur.
C’est en considérant toutes ces différentes causes d’exonération que l’indemnité sera calculé.
Quant aux indemnités accessoires, elles vont couvrir soit les préjudices résultant du
retard accusé dans le versement des indemnités ; on parlera alors d’indemnités moratoires,
soit à compenser équitablement les frais de justice. Les conditions d’engagement de la
responsabilité posées ; reste à voir quelles sont ses modalités d’engagement.
Il s’agit d’un régime dans lequel la responsabilité se fonde sur la faute. Traditionnellement, la
faute est définie comme étant tout manquement à une obligation préexistante. Elle résulte
donc d’un comportement qui n’est pas conforme à celui que l’on était normalement en droit
d’attendre d’un agent ou d’un service. Dès lors, il faut distinguer entre la faute personnelle et
la faute de service (A) et entre la faute simple et la faute lourde (B).
La faute qui a causé le dommage peut être une faute de l’agent en tant que personne
physique indépendant de son appartenance à un service administratif ; c’est la faute
personnelle (1) mais elle peut être aussi une faute de service qui va engager la responsabilité
de la personne publique dont relève ce service (2). Mais très souvent, il existe un cumul de
faute et de responsabilité (3).
1. La faute personnelle
Elle a été défini par Laferrière comme étant la faute qui révèle « L’homme, avec ses
faiblesses, ses passions et ses imprudences ».
Objectivement, la faute personnelle est celle qui ne peut être rattaché au service ; ex des
fautes commises par des agents pour des faits purement privés en dehors du service (un
gendarme ou un policier qui utilise son arme de service pour se venger ou encore un agent qui
utilise un véhicule de service en dehors des heures de service, à titre privé). C’est aussi
l’exemple des fautes commises dans le service mais qui, en raison de leur gravité ou en raison
de l’intention de nuire de leurs auteurs, ne peuvent être considérées comme étant conditionnée
par un service ; voir TC 2 Juin 1908, Girodet contre Marizot. Il s’agit dans cette affaire d’un
instituteur qui tient devant ses élèves des propos diffamatoires, blasphématoires et obscènes.
2. La faute de service
La faute de service a été défini par Laferrière comme étant la faute qui révèle « un
administrateur plus ou moins sujet à erreur ».
1918, Epoux Lemonnier. Dans cette décision, c’est en empruntant une voie que la victime est
blessée par une balle issue d’un tir installée sur la rive opposée. L’autorité municipale chargé
de veiller à la sécurité des voies publiques a commis une faute lourde en autorisant
l’établissement de ce tir sans s’être assuré au préalable que les conditions de l’installation et
l’emplacement offrait des garanties aux citoyens. On peut aussi cité l’arrêt du CE 3 Février
1911, Anguet. Un bureau de poste dont la porte a été fermé avant l’heure règlementaire, un
administré refuse de sortir, expulsé de force, il subit une double fracture. Le juge considère
qu’il y a certes faute des agents mais aussi faute de service. En systématisant, on peut dire
qu’il existe un cumul de faute et donc de responsabilité, soit parce que la faute a été commise
pendant le temps de service et qu’il se trouve qu’elle est non détachable de celui-ci parce
qu’elle est permise ou déterminée par le service, soit parce que le service a été le moyen,
l’instrument d’accomplissement de la faute par l’agent. C’est ainsi que le juge admet que le
dommage causé par un agent utilisant un véhicule en dehors du service n’est pas dépourvu de
tout lien avec le service. En revanche, la faute commise dans le cadre du service mais qui est
intentionnelle ou d’une gravité inadmissible sera considéré comme étant détachable du
service ; voir CE 11 Novembre 1953, Oumar Samba.
En cas de cumul de responsabilité, la victime dispose d’un droit d’option. Elle peut soit
attaquer l’agent, soit attaquer l’administration, mais il lui est défendu de les attaquer tous dans
une seule action afin d’éviter une double indemnisation. Le cumul de responsabilité a pour
conséquence les actions récursoires. Elles désignent les actions qui suivent une action
principale. Il faut distinguer deux situations : l’action récursoire de l’administration contre son
agent et l’action récursoire de l’agent contre son administration. Le régime des actions
récursoires a été déterminés par le juge administratif français à travers deux arrêts rendus le
même jour ; CE Ass. 28 Juillet 1951, Laruelle et, Delville. Le juge abandonne la règle selon
laquelle l’administration ne pourrait se retourner contre son agent pour obtenir le
remboursement des dommages et intérêts qu’elle a versés en raison de sa faute personnelle.
Cette jurisprudence a été repris par le législateur sénégalais dans le COA à l’article 145. C’est
ainsi que lorsqu’un agent a été condamné à indemniser une victime de la totalité du préjudice
qu’elle a subi, il peut se retourner contre l’administration pour récupérer tout ou partie de
l’indemnité. De la même façon, la personne publique condamné a indemnisé une victime de la
totalité du préjudice qu’elle a subi, dispose de la faculté de demander à ses agents la
réparation des dommages qui lui sont directement opposés par leurs faits.
Selon l’article 143 du COA, les usagers ont droit à la réparation du dommage causé par
une faute relative au travaux publics ou par le fonctionnement défectueux d’un tel ouvrage.
En matière administrative, une faute simple suffit pour engager la responsabilité de
l’administration ; mais dans certains cas, le juge exige une faute lourde. La différence entre
faute grave et faute simple réside essentiellement dans l’objectif visé par le juge. Alors que la
faute simple peut être apprécier par rapport au fonctionnement normal du service ou au
comportement de l’agent, la faute lourde se base sur l’idée que l’administration qui a en
charge l’intérêt général peut agir dans des circonstances difficiles, ce qui excuse la faute
légère. La faute lourde est communément appelé « faute manifeste d’une particulière
gravité ». Elle est exigée par exemple en matière de responsabilité du fait des services de
police. Il faut remarquer qu’en matière d’engagement de la responsabilité de l’administration
pour faute, la preuve incombe au demandeur mais le caractère inquisitorial de la procédure
administrative contentieuse, déjà étudier, pousse parfois le juge à renverser la charge de la
preuve en instituant une présomption de faute. Si la responsabilité de l’administration peut
être engager pour faute, elle peut l’être aussi sans faute.
_ Lorsque l’administration utilise des objets et engins dangereux tel que les explosifs ou
les armes, le juge admet la responsabilité sans faute de l’administration ; CE 28 Mars 1919,
Regnault-Des Roziers ou encore CE 24 Juin 1949, Lecomte.
_ Lorsqu’il existe des situations dangereuses ; par exemple l’Etat oblige ses agents
(diplomates ou coopérants) à rester en poste dans un pays en crise où ils peuvent être exposé à
des maladies ou à des violences dans l’exercice de leur fonction ; CE, 06 Novembre 1968,
Dame SAULZE.
_ La responsabilité sans faute de l’administration peut être engagée lorsque l’Etat utilise
des méthodes dangereuses. Il s’agit des méthodes appliquées à des fins de réinsertion sociale
ou thérapeutique, Ex : des dommages causés par des jeunes délinquants placés dans
différentes établissements d’éducation surveillés, CE Sec.3 Février 1956 Thouzellier.
_ La théorie du risque est également invoquée pour justifier la responsabilité sans faute
de l’administration en raison des dommages résultants d’un ouvrage ou d’un travail public
subi par les tiers à l’exclusion des usagers, voir CA de DAKAR 9 Janvier Mor DIAW.
La responsabilité sans faute peut être aussi engagée lorsque l’autorité administrative
refuse de prêter main forte à l’exécution d’une décision de justice ; voir CE 30 Novembre
1923, COUÏTEAS. Il en est aussi en matière de collaboration occasionnelle apporté par des
personnes extérieures au service publics et qui subissent un dommage ; CE 21 Juin 1895,
CAMES.
Au terme de l’article 146 du COA, la responsabilité de l’Etat est substituée à celle des
membres de l’enseignement public en raison des dommages subis ou causés par les élevés
placés sous leur surveillance. La réparation ne peut être demander qu’a l’Etat.
L’article 147 du COA considère que le droit à réparation des dommages causés par les
véhicules ou moyens de transports qu’utilise l’administration est régi par le droit commun de
la responsabilité et par les règles concernant le fait des choses et des animaux.
Mais l’administration, pars qu’elle a en charge l’intérêt général, doit disposer d’une
marge de liberté dans son action et, dans certains domaines et dans certaines circonstances, la
légalité ne peut s’appliquer de manière stricte sans entraver l’action efficace de
l’administration ; elle fait alors l’objet d’un infléchissement. Dès lors, deux questions méritent
d’être posées :
Quelles sont les sources de la légalité ? on parlera ici du contenu du principe de légalité.
Ensuite comment s’applique le principe de légalité ? il s’agira de parler des modalités
d’application du principe de légalité.
Elles sont nombreuses ; et la doctrine propose plusieurs critères pour les classifier.
Certains distinguent entre les sources écrites et les sources non écrites. D’autre distinguent
entre les sources internes à l’administration et les sources externes à l’administration. Mais
quel que soit le critère privilégier, la distinction pousse à énumérer les différentes règles qui
s’imposent à l’administration quand elle agit.
La constitution : elle comprend le préambule qui renvoi a d’autre textes plus le corpus
de la constitution et les règles que dégage le juge constitutionnel ; l’ensemble est appelé bloc
de constitutionnalité.
écran (théorie de la loi écran) ; il se limite donc au contrôle de la conformité de l’acte par
rapport à la loi. Il ne peut pas contrôler la loi par rapport à la constitution parce que ce sera un
contrôle de constitutionnalité auquel le juge administratif n’est pas compétant. En l’espèce, si
les arguments du requérant sont fondés, le juge saisi va, à son tour, saisir le conseil
constitutionnel.
Traités et conventions : voir la constitution dans ses dispositions relatives aux traités et
conventions.
Il est admis que les actes administratifs qui violent les traités et conventions puissent
être contestés mais pendant longtemps le juge administratif n’a pas voulu contrôler la
conformité des actes aux traités et conventions pour deux raisons : d’abord il considère que
l’interprétation des traités et conventions relève de l’activité diplomatique du gouvernement…
la deuxième raison est que le juge applique ici aussi la théorie de la loi écran. Quand un acte
administratif est conforme à une loi qui, elle-même, viole un traité ou une convention, le juge
se limite à vérifier si l’acte est conforme à la loi ou non. C’est suite à la jurisprudence du
conseil constitutionnel que le juge administratif a changé d’attitude. Dans sa décision en date
du 18 Janvier 1975 IVG (interruption volontaire de grossesse), le juge constitutionnel a refusé
de se reconnaitre compètent pour contrôler la conformité des lois aux traités et conventions
internationales.
C’est dans l’arrêt CE Ass. 20 Octobre 1989, Nicolo, le juge décide d’écarter, en
l’espèce, l’application d’une loi qui serai incompatible avec un traité alors même cette loi
serait postérieur.
La loi : la loi est un acte voté par le pouvoir législatif selon les procédures édictées par
la constitution. Il y a plusieurs types de loi : les lois organiques, les lois ordinaires, les lois
référendaires, …
Les actes administratifs : ce sont les règlements, les actes non réglementaires,
individuels mais aussi les contrats administratifs et les contrats de droit privé que
l’administration passe. Tous ces actes s’imposent à l’administration.
Le principe de légalité fait l’objet d’aménagement (P1) mais son application connait des
limites (P2).
Cela veut dire que l’autorité de la règle de droit est d’une intensité différente ; dans
certains cas, la compétence de l’administration est liée (la compétence liée signifie que les
actes de l’autorité administratives sont dictés par la loi) ; dans d’autre cas, l’administration
dispose d’une marge de manœuvre ou d’un pouvoir discrétionnaire.
Dans l’arrêt Couitéas déjà évoqué, le juge administratif considère que le refus, par
l’administration, de prêter le contrôle de la force n’est pas illégale si les circonstances sont-
elles que cette exercice risquerait de provoquer des conséquences politiques et sociaux graves.