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Droit Administratif (Semestre 3)

Introduction 1 Historique du droit administratif franais Lide courante est de dire que le droit administratif est n de la rvolution franaise, mais il est en ralit beaucoup plus ancien que cela. Le droit administratif est beaucoup plus ancr dans la culture franaise quil ny parat. Sous lAncien Rgime, il existait une juridiction spciale que lon nommait Conseil du Roi qui est un peu lanctre du Conseil dEtat. Ce Conseil du Roi a t marqu par son action au 18e sicle car personne mieux quun administrateur connat les problmes lis ladministration. Cette administration ncessite donc une juridiction spcialise du fait de sa spcificit. Cette spcificit de lapproche par un organe spcifique du droit administratif est trs ancre dans la culture franaise. La sparation des autorits administratives et judiciaires est lune des consquences du principe de sparation des pouvoirs. Le droit administratif va se forger partir dune certaine lecture des lois du 16 et 24 aot 1790 les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spars des fonctions administratives [] . Il apparat de toute vidence dans ce texte la volont de se prmunir du juge judiciaire (cette peur est apparue car la rvolution est fonde sur cette peur du juge judiciaire, juge qui a avant la rvolution particulirement soutenu par son action le pouvoir royal, qui a essay de sauvegarder les biens royaux, la proprit royale. Le juge constituait donc une menace dans certaines matires administratives). Dans lhistoire du droit administratif franais, le rgime Napolonien a t lun des fondateurs de linstitution et de la spcificit du droit administratif. Cest lui qui va former institutionnellement ce droit administratif. A la fin de la priode rvolutionnaire, lexamen des rclamations des administrs se trouvait mlang au sein de la fonction administrative ; les ministres cumulaient les responsabilits de ladministration et des jugements des contestations. Les ministres taient la fois administrateur et juge. La constitution du 22 frimaire an 8 va rompre avec cette fusion des fonctions en crant une juridiction : le Conseil dEtat. La rforme administrative engage par Napolon sera complte par la loi du 28 pluvise an 8 (17 fvrier 1800). Cette loi va complter la rforme en instituant auprs de chaque dpartement ce que lon appellera un Conseil de Prfecture (qui deviendra plus tard le tribunal administratif) charg de rsoudre les litiges qui taient ports auparavant devant un corps dadministrateur pur. Cela dit, on parlera cette poque de justice retenue , car effectivement le Conseil dEtat ntait pas libre du fait quil devait prsenter au chef de lexcutif tous ses projets de dcision quil validait (ou pas). Cest ce quon appelait la technique du ministre-juge. On parle galement de justice dlgue instaure avec la loi du 24 mai 1872 (article 9 qui prcise que le conseil dEtat est indpendant en rendant des dcisions de faon souveraines), et qui fait que le Conseil 1

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dEtat devient une juridiction part entire. Cette loi a galement permit la cration du Tribunal des Conflits. Le droit administratif est un droit jurisprudentiel. Pendant longtemps, le droit administratif a repos sur les dcisions du juge administratif. La position du CE tait dcarter le code civil dans lutilisation des sources pour rendre ses dcisions et dans une fameuse affaire de 1855 (affaire Rothschild) o le Conseil dEtat va exprimer que le code civil ne devait pas tre utilis ( lheure actuelle, il peut tre amen lutiliser mais avec une interprtation diffrente). Le Tribunal des Conflits va aussi tablir une spcificit du droit administratif (et galement de la responsabilit), du 8 fvrier 1873 avec larrt Blanco o il sera bien perut que le droit administratif est un droit spcifique. Ce droit administratif est spcifique a connu une volution remarquable. Il y a galement eu une volution des juridictions administratives. Ces dernires vont connatre des rformes assez importantes : - Rforme de 1853 concernant les tribunaux administratifs. - Rforme du Conseil dEtat en 1872. - Rforme de 1997 qui rapproche la structure juridictionnelle de celle des juridictions prives (rforme des cours administratives dappel). Cette juridiction de part cette structure devient de plus en plus indpendante tel point que le conseil constitutionnel a dclar notamment dans un arrt de 1980 et du 23 janvier 1987 o il sera consacr lindpendance de la juridiction administrative. Cette indpendance a une valeur constitutionnelle (le juge a rappel que ctait une spcificit franaise : la sparation des pouvoirs). Des interrogations sont apparues ces dernires annes sur certains aspects de lorganisation du Conseil dEtat o on sinterroge de la comptabilit de cette organisation avec des principes europens (la Cour Europenne des Droits de lHomme). La cour europenne des droits de lhomme, aux environs des annes 1990, est intervenue sur le Conseil dEtat Luxembourgeois. Et cette cour europenne rend une dcision importante le 28 septembre 1995 (dcision Procola c/ Luxembourg) o il sera jug incompatible avec la convention (de larticle 6) la double fonction (administrative et juridictionnelle) des membres du Conseil dEtat Luxembourgeois. Aprs cette dcision, le Conseil dEtat Franaise vivait sous une certaine menace du fait que la jurisprudence de la CEDH se veut tre assez svre et qui se fie aux apparences. Arrt du 7 juin 2001 de la CEDH va frapper le CE Franais (Kress c/ France) o elle va remettre en cause la fonction la plus importante (voire sacre) du commissaire du gouvernement. La CEDH a dclar que la seule prsence du commissaire durant la dlibration du Conseil dEtat tait une atteinte libert.

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2 Dfinition du droit administratif Ce droit tait difficile percevoir en tant que tel et donc la doctrine sest penche trs tt sur des questions telles que les critres du droit administratif. Cette dfinition du droit administratif volue continuellement. La dfinition de puissance publique, jusqu la fin du 18e sicle, caractrise le droit administratif. Trs vite, la fin de la 1re Guerre Mondiale met en lumire le fait que lEtat se doit dintervenir dans lconomie du pays. Cet interventionnisme changera la vision que lon peut avoir du droit administratif. On distingue de plus en plus les actes de puissance publique et les actes de gestion. LEtat ne va pas agir exclusivement en qualit de puissance publique, il va se comporter comme un simple particulier en crant des entreprises, en passant des contrats et va jusqu se comporter en administr. On pourrait se demander sil ne faudrait pas le traiter en gal des particuliers. La doctrine rvle que lorsque lEtat agit comme acteur conomique, le droit administratif ne sapplique plus. Le premier auteur intervenir sur la question est Maurice Hauriou. Il va essayer de synthtiser le droit administratif en fonction de ce quil constate lui-mme autour de la puissance publique. Il va considrer que lorsque le service public est gr par des procds de gestion priv, on aura affaire ladministration judiciaire. Il va sopposer aux thoriciens qui vont constater lvolution du droit administratif. Ces derniers vont mettre en avant le critre du service public pour dfinir le droit administratif. Lcole de Bordeaux (Lon Duguit) soppose lcole de Toulouse (Maurice Hauriou). Le service public est dfini par une activit dintrt gnral gr par la puissance publique. Cette dfinition va rapidement subir une crise. On assiste donc une extension de la comptence judiciaire dans le service public : on parlera ici dune crise qui se manifeste par une pntration du droit priv dans la gestion publique. On a d faire intervenir un autre critre pour expliquer cette complexification. Pour expliquer la limitation du droit administratif dans les affaires publiques, le rgime administratif napparat que lorsque lactivit du service public concerne les affaires publiques. Le doyen Georges Vedel sest fait connatre par le dveloppement de la thorie des bases constitutionnelles du droit administratif. Il va dire que il nest pas concevable que ce droit soit dfinit indpendamment de la constitution. Il savre que linconstitution tient compte dune distinction organique des services publics. Cest partir de considrations organiques et non matrielles quil convient de partir pour dfinir le service public. Il va oprer plusieurs formes de dlimitations. La premire va exclure de ladministration tout ce qui relve du Parlement et va la rattacher au seul gouvernement. Cependant, tout ce qui relve du gouvernement nest pas rattachable ladministration. Il va exclure ce qui dans lactivit du gouvernement ne prsente pas un caractre administratif. Par exemple, lactivit diplomatique relve de la politique et non de ladministration. Il exclut les lments qui relvent de la gestion prive.

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Cela va lamener dfinir ladministration de la faon suivante : lensemble des activits du gouvernement et des autorits dcentralises trangres la conduite des relations internationales et de la conduite des pouvoirs publics et sexerant sous un rgime de puissance publique . Marcel Waline a introduit un lment intressant dans sa dfinition du droit administratif : lintrt gnral. Pour avoir la dfinition la plus moderne, il faut regarder du ct de Ren Chapus. Il va mlanger la notion de service public et de puissance publique. Il va amalgamer Hauriou et Duguit. Il dit quil existe en ralit plusieurs dfinitions du droit administratif. Selon la dfinition large, le droit administratif serait dfinit par lensemble des rgles juridiques, quelles soient prives ou publiques, pouvant sappliquer ladministration . Pour lui, le droit administratif peut aussi se dfinir de faon plus stricte : ce pourrait tre lensemble des rgles juridiques sanctionnes par le seul juge administratif . 3 Les caractres du droit administratif Le droit administratif prsente une premire caractristique : de rgir des relations dsquilibres. Lorsque ladministration agit, elle se situe en situation de supriorit par rapport ladministr, les rapports sont donc dsquilibrs. Il y a dun ct une administration impersonnelle, infaillible et puissante agissant au nom de lintrt gnral et une entreprise prive par exemple. La notion dquit sera trs importante dans la jurisprudence administrative. Le rapport de force entre la volont gnrale et la volont prive est permanent. Cest un droit autonome. Il appelle des rgles et des juridictions spcifiques. Cette autonomie est cependant relative dans la mesure o la distinction droit priv et droit public a tendance seffacer et le juge administratif voque souvent des articles du code civil. Les rgles spciales du droit administratif sont parfois moins favorables ladministration que les rgles civiles afin de rtablir un certain quilibre. Cest un droit dorigine jurisprudentielle. Son volution est jurisprudentielle. Cette caractristique est cependant nuancer. On a mis en avant ces derniers temps une politique de codification administrative ds 1989. On a tent de rorganiser cet ensemble de textes. Ce ne sont pas des codes de crations mais dorganisation. Le lgislateur va donner une habilitation au gouvernement agir dans des matires administratives. Ces codes seront souvent mis en place par voie dordonnances sous le contrle du Parlement. Le conseil constitutionnel a jug ces pratiques constitutionnelles. La politique correspondait lobjectif daccessibilit du droit administratif (16 dcembre 1999). Cest un droit volutif. Les rapports au cours des 50 dernires annes entre ladministration et les individus ont volus. Ceci est rvlateur de lvolution des rapports entre lEtat et les individus. Chapitre 1 Lacte administratif unilatral

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C'est l'outil qui incarne le mieux la puissance publique, c'est le mode d'action administrative de droit commun, ce mode traditionnel est de plus en plus concurrenc par le mode contractuel plus souple. Trs souvent l'autorit administrative n'a pas le choix d'action, elle sera oblige par les textes. Le juge administratif va s'attacher vrifier que l'administration agit bien selon la conformit avec les textes. De plus en plus d'actes aujourd'hui ont l'apparence contractuelle. Mais le juge va requalifier les actes. Section 1 Le principe de lgalit Lorsque lon parle de la lgalit, on peut se demander quoi fait rfrence cette lgalit. On va tenter de comprendre pourquoi des actes ne sont pas susceptibles de contrles. PARAGRAPHE 1 Les sources de la lgalit Les actes de ladministration doivent respecter les normes qui leurs sont suprieures. Le juge administratif va comparer les normes et vrifier leurs compatibilits. La constitution, comme tant une norme juridique suprieure, est une notion moderne du droit. Le Parlement tait traditionnellement la juridiction souveraine et subit aujourdhui une baisse dinfluence dans la mesure o elle est soumise la norme constitutionnelle. Cela va bouleverser la notion de lgalit. Aujourdhui, cette lgalit doit sentendre dune faon beaucoup plus large car elle ne fait pas forcment que rfrence la loi mais aussi des normes qui peuvent tre par exemples constitutionnelles ou internationales. A. La norme constitutionnelle Les normes constitutionnelles sont aujourdhui regroupes dans le bloc de constitutionnalit qui implique quun certain nombre de normes constitutionnelles contribuent un encadrement de laction de ladministration. La Constitution elle-mme comporte un certain nombre de rgles : - Les articles de la Constitution concernant les interventions du Prsident de la Rpublique, ses comptences et leurs rpartitions entre le prsident et le premier ministre (articles 13 et 21). Ces textes comportent un certain nombre de contreseings, de signatures. La rgle du contreseing est rgle par la Constitution par les articles 19 et 22. Elle tablit aussi une distinction entre le domaine de la loi et du rglement travers les articles 34 et 37. - Les actes des collectivits territoriales. Ces dernires sadministrent librement et peuvent prendre des actes rglementaires. Le juge va trs souvent se rfrer aux articles de la constitution pour annuler par

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exemple un acte administratif. Cette mthode a t mise en place en 1960 dans un arrt Socit Eky . Les principes noncs par le prambule de la Constitution qui renvoient la dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui renvoie galement au prambule de la Constitution de 1946.

La violation de toutes ces dispositions constitue un motif dannulation dun acte administratif. Le juge administratif va utiliser ce bloc afin de contrle laction de ladministration. Il utilise aussi des principes dcoulant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Les PFRLR sont galement des sources de la lgalit administrative. Le Conseil d'Etat a utilis cette rfrence en 1992, dans un arrt du 29 mai 1992, Association amicale des professeurs titulaires du musum national d'histoire naturelle. En 1984, le Conseil Constitutionnel avait reconnu l'indpendance des professeurs d'universit comme un PFRLR. Le Conseil d'Etat va lui mme dgager un PFRLR selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition d'un tranger lorsque celle ci est demande pour un motif politique, il se substitue la carence du Conseil Constitutionnel. Arrt d'assemble du 3 juillet 1996, Kon dans lequel le juge va utiliser les mthodes du conseil pour protger un administr. Le prambule de 1946 a une connotation conomique et sociale, cela va constituer des principes trs intressants pour l'administration. Dans cette liste de principes certains sont plus prcis que d'autres, certains ont un caractre tel qu'ils ne peuvent pas crer des droits au profit de l'administr (droit la sant, droit l'emploi). On ne peut en dgager une norme prescriptive. Mais cela peut intervenir comme limite. A l'gard d'autres principes le Conseil d'Etat va estimer que certains de ces principes dgagent de vritables normes (d'autres sont de simples directives). Prambule de 1946, (....ncessaire leur dveloppement) le juge va utiliser un principe pour annuler un texte pour limiter le regroupement familial des travailleurs trangers (arrt d'assemble, 8 dcembre 1978, affaire Gisti). Il y a aussi la Charte de l'environnement qui est une nouvelle norme constitutionnelle. Certains articles ne dgagent pas de normes, certains dgagent des normes prescriptives. Sagissant du contrle des actes administratifs, on a beaucoup parl ces dernires annes du dveloppement du contrle de constitutionnalit des actes administratifs. Cela nous ramne la hirarchie classique des normes. De faon traditionnelle, on considre que le conseil constitutionnel est comptent pour apprcier la conformit dune loi la constitution. Cette comptence est limite en France car ce contrle ne peut intervenir quavant la promulgation de la loi. De cette spcificit, on va tirer la spcialit du Conseil Constitutionnel afin de vrifier la conformit des lois. En principe, le juge administratif va considrer que la loi fait cran et quil ne peut aller au-

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del de cette loi pour contrler lacte administratif (thorie de la loi cran). Arrt du Conseil dEtat du 28 janvier 1972, Conseil transitoire de la facult de lettre de Paris : le juge administratif se prsente comme serviteur de la loi et ne peut pas donc sy opposer. Il utilise la thorie de la loi cran. Le juge administratif est limit dans lapplication des normes constitutionnelles. Cette thorie a une porte aujourdhui beaucoup plus limite. Le juge tient compte dans sa jurisprudence de lintgralit de la jurisprudence du conseil constitutionnel. Le juge constitutionnel met des rserves dinterprtation. Le juge administratif se rfre ces dernires pour mesurer la porte exacte du texte de loi et ventuellement censurer une norme administrative qui serait une norme dapplication dune loi qui aurait fait lobjet dune rserve dinterprtation. Le juge passe outre la loi cran et peut considrer que la norme en question nest pas constitutionnelle.

B. Les normes internationales et le droit communautaire 1. Les traits internationaux La norme constitutionnelle qui traite des traits internationaux est larticle 55. Il leur reconnat une porte suprieure celle des lois sous rserve d'un respect de son application par les deux parties. Larticle 55 amne le juge administratif de se dclarer comptent vrifier la rgularit des traits concerns. l'art 55 amne le juge travail de recherche. Le juge va devoir tenir compte des arguments du requrant en vrifiant si la France a bien ratifi tel ou tel trait international. Il va vrifier lacte de ratification. Cest une difficult pour le juge qui va tenter de se dgager de cette charge en se dclarant incomptent pour vrifier le trait de ratification et en transfrant la question au ministre des affaires trangres. Il va faire un revirement de cette position : le juge va estimer que dsormais il lui appartient de vrifier la rgularit de lacte dapprobation dun trait international (CE, 18 dcembre 1998, SARL du parc dactivit de Blotzheim). Il va pouvoir utiliser la voie dexception sagissant dun litige concernant lapplication dun trait international (CE, 5 mars 2003, Mr Aggoun). La condition de rciprocit est elle remplie ?il faut que les traits soient appliqus rciproquement par les deux parties. Cest le ministre des affaires trangres qui est sens vrifier la bonne application du trait par les Etats signataires. Cette position est source de difficult contentieuse car le juge est amen saisir le ministre des affaires trangres et ainsi perd une partie de sa souverainet (CE, 29 mai 1981, affaire Rekhou). Le juge a abandonn cette pratique au regard du droit europen car elle nest pas conforme avec certains principes de la CEDH dans la mesure o 7

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elle porte atteinte au droit daccs au tribunal. Un tribunal doit sestimer comptent pour traiter les questions relatives aux traits. Concernant linterprtation du trait, jusqu la fin des annes 80, le CE interrogeait galement le Ministre des Affaires Etrangres. Aprs une grande dcision du 29 juin 1990 du Conseil dEtat, le juge administratif va pouvoir interprter lui-mme un trait international sans avoir se rfrer au ministre des affaires trangres. La jurisprudence a t abandonne sous leffet de la jurisprudence de la CEDH selon laquelle le juge, en confiant la question au ministre, cela portait atteinte laccs lautonomie. 2. La loi et les coutumes internationales Il existe une source du droit particulire : la coutume. Il ny a pas de hirarchie entre la coutume internationale et la loi franaise (CE assemble, 6 juin 1997, Aquarrone). Le juge na pas considrer la coutume internationale suprieure aux lois franaises (28 juillet 2000). Le droit communautaire prvoit la primaut de lensemble de ce droit : toutes les normes communautaires prvalent sur les lois nationales (CE, 3 dcembre 2001, Syndicat National de lindustrie pharmaceutique). La question du rapport entre le trait international et la constitution a beaucoup fait couler dencre. ce qui vaut pour le droit international ne vaut pas forcment pour l'UE. la grande diffrence entre les principes gnraux du droit de l'UE c'est leur valeur ils ont une valeur rglementaire ou supra rglementaire, un principe gnral du droit ne pourra pas permettre au juge franais d'carter une loi. Les principes gnraux du droit la mme valeur qu'un trait et donc s'impose au loi. et donc le juge peut voquer cela pour carter la norme lgislative. 3. Le trait international et la Constitution Primaut de la Constitution sur les traits : Il a fallut attendre longtemps pour que cette question soit aborde. Le Conseil dEtat va dans un grand arrt affirmer de faon assez audacieuse que dans l'ordre interne le trait international ne peut prvaloir sur la Constitution (CE, 30 octobre 1998, Sarran). Cette position sera confirme par la Cour de Cassation le 2 juin 2000 Pauline Fraisse qui confirme la position du Conseil dEtat. (CC, 10 juin 2004, dcision de conformit (DC) de l'article 88-1). Primaut des PFRLR sur les traits : Les PFRLR qui ont une valeur constitutionnelle, prvalent sur les stipulations du trait international (affaire Kon, 3 juillet 1996). Cet arrt n'est pas conforme avec les dcisions de la CJCE car normalement les normes communautaires doivent prvaloir sur les normes nationales.

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Conformit des traits la constitution : Se pose la question du contrle de constitutionnalit des traits (article 54 de la Constitution), elle est assure par un contrle prventif : le Conseil Constitutionnel se prononce sur une ventuelle compatibilit du trait avant la ratification. La France doit modifier la Constitution avant de ratifier le Trait en 1992 pour Maastricht pour la premire fois, puis Amsterdam et Trait de Rome. 4. Le contrle de conventionalit des actes administratifs Cette question a fait lobjet dune jurisprudence consquente. Le juge annule les actes administratifs contraires aux traits. Dans larrt Kirkwood, du Conseil dEtat du 30 mai 1952, le juge considre lacte international comme norme de rfrence. La difficult va se poser propos de lutilisation de cette norme selon quelle est antrieure ou postrieure une loi franaise. Lorsque la loi franaise est antrieure, on considre que le trait est ratifi et entr en vigueur abroge cette loi antrieure. Concernant une loi postrieure un trait ratifi et valid en France, on se pose la question de la primaut de cette loi par rapport ce trait. La Cour de Cassation a rapidement rpondu en reconnaissant la primaut du trait sur la loi postrieure dans larrt Socit des Cafs Jacques Vabres, du 24 mai 1975. La CJCE a jug que le juge national doit laisser inappliqu toute norme nationale contraire un trait. Larrt Simmental, du 9 mars 1978 consacre la primaut du droit communautaire par sa nature sur les droits nationaux. Le Conseil constitutionnel estime quil nest pas habilit de contrler la conformit dune loi aux traits, il ne peut le faire que par rapport la Constitution et relgue cette comptence au juge ordinaire. Le Conseil dEtat a ragit cette jurisprudence une dizaine dannes plus tard, sa position a t dicte par une jurisprudence quil a eu du mal faire voluer. Laffaire du Syndicat national des fabricants de semoule est fonde sur une vision traditionnelle selon laquelle les principes du droit public interdisent au juge administratif dtre un juge de la loi. Cependant, dans un systme communautaire, cela posait problme car il navait aucun recours. Cette position traditionnelle par laquelle le Conseil dEtat refuse de contrler la loi et de vrifier la conventionalit a t abandonne par larrt Nicolo. Cest travers larticle 55 de la constitution quelle prend le pouvoir de contrler la conventionalit dune loi. En pratique, cela na aucune consquence mais nous voyons que la logique affiche par les juridictions judiciaire et celle du Conseil dEtat nest pas la mme. Cette porte ne se limite pas la question de la loi postrieure. A la suite de larrt Nicolo (20 octobre 1989), le Conseil dEtat va tendre cette jurisprudence aux autres normes comme les rglements communautaires lors de laffaire Boisdet, les directives dans laffaire Rothmans le 28 fvrier 1992, larrt de laffaire de lAssociation Ornithologique et Mammologique de Sane et Loire, la jurisprudence de la Cour de Justice dans larrt de la Socit Klockner France. 9

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Le juge sautorise carter la loi non-conforme la norme communautaire. Cela a t difficile pour lui de passer outre la primaut de la loi et reconnatre la primaut de la norme communautaire. Il ne lcarte cependant que sur le fondement de larticle 55 de la constitution au lieu de reconnatre le poids fondamental de la primaut de la norme internationale. C. La loi et le rglement Deux aspects mritent un examen : le domaine de la loi et du rglement et la question de la hirarchie entre la loi et le rglement. 1. Le domaine de la loi et du rglement Jusquau milieu du 20e sicle prvalait la conception de la loi intouchable, expression de la volont gnrale, toute puissante qui met le Parlement comme reprsentant le peuple et vritable souverainet. Elle est donc susceptible dintervenir dans tous les domaines. A partir du moment (1946) o le Parlement savre impuissant durant la IVe Rpublique, il ne va plus russir assumer cette tche qui consiste lgifrer dans tous les domaines. Il va autoriser le gouvernement agir. Il va dlguer au gouvernement ce quil ne peut plus faire lui-mme. Il va se rsigner nintervenir que dans quelques matires. Cette sparation de la loi et du rglement se fait sous la pratique. Dans larticle 13, lassemble nationale vote seule la loi, cet article ne sera plus appliqu. La Constitution de 1958 corrigera le problme et va consacrer cette sparation du domaine de la loi et du rglement. Elle va dfinir de faon limitative la marge de manuvre du Parlement qui tait tout puissant dans le pass dans les articles 34 et 35. Les grandes matires qui sont considres comme relevant du domaine de la loi sont divises en deux parties : - Les matires dont la loi fixe les rgles : lexercice de la libert publique, les matires pnales, les matires fiscales, le statut des fonctionnaires, les nationalisations et les privatisations. - Les matires dont la loi dtermine les principes fondamentaux : la dfense nationale, lorganisation administrative franaise, lenseignement, le rgime de la proprit publique ou prive, le droit du travail et le droit de la scurit sociale. Le rglement joue un rle dexcutant. Relve du rglement toutes les matires ne relevant pas de la loi selon larticle 34 de la Constitution. Le constituant prvoie des procdures destines viter un dbordement du lgislateur dans son domaine. Pour protger le pouvoir rglementaire le Conseil Constitutionnel peut tre saisit et trancher sur la question de la comptence (article 41). 2. La hirarchie des lois et des rglements

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Le juge va devoir tenir compte de la hirarchie entre les lois elles mme. Il existe les lois organiques soumises au Conseil Constitutionnel, les lois rfrendaires (le juge administratif refuse de vrifier la conformit de la loi rfrendaire la Constitution). Si le rglement ne fait rfrence aucune loi, purement rglementaire, peut tre contrl sur la base dun autre texte. Il savre quun rglement, mme autonome, reste un acte administratif et le juge peut vrifier sa compatibilit avec une norme suprieure. Le juge administratif va devoir contrler la lgalit de ce rglement, en vrifiant sa conformit la loi. Sil nest pas conforme, le rglementaire a empit sur le lgislatif et le juge va annuler le rglement. Le pouvoir rglementaire a une obligation dagir afin que la loi entre en vigueur et soit applique. Lorsque le juge contrle le pouvoir rglementaire, il contrle aussi son dfaut daction en dfaut de larticle 21 de la Constitution. Selon larrt du Conseil dEtat du 28 juillet 2000, Association France Nature Environnement, en cas dinertie ou non respect de cette obligation, lEtat engage sa responsabilit et va donc annuler cette dcision. Le juge administratif a les moyens de contraindre ladministration agir. Le lgislateur peut prvoir que des dcrets soient pris aprs avis du Conseil dEtat. Si ladministration agit dans soumettre le dcret au Conseil dEtat, elle commettra une erreur juridique. Le dcret sera entach dincomptence, ce qui constitue un vice grave qui amnera son annulation. La loi peut prvoir que certains dcrets soient pris aprs avis du conseil des ministres et signs par le Prsident de la Rpublique. Larticle 37 confre au 1er ministre un pouvoir rglementaire gnral. Ce dernier est celui dont dispose le chef de lexcutif pour prendre des mesures de police lchelon national (CE, 8 aot 1963, arrt Labonne). En principe, seul le 1er ministre dispose du pouvoir rglementaire. Par drogation, le ministre, statuant pour lorganisation de son service, peut prendre des actes rglementaires en tant que chef de service. La loi peut donner le pouvoir rglementaire des autorits administratives indpendantes comme le Conseil National de lAudiovisuel. Dans le domaine de la dcentralisation, renforce par une loi constitutionnelle rcente dans larticle 72 qui comporte un nouvel alina sur les collectivits territoriales, les collectivits territoriales disposent dun pouvoir rglementaire. Le maire en dispose galement car il est une autorit de police municipale. D. Les ordonnances Le lgislateur peut autoriser le gouvernement agir dans des matires lgislatives par lintermdiaire dordonnances. Le lgislateur, dbord par des questions durgence, autorise le gouvernement dborder des ses fonctions. Les ordonnances sont contrles par le juge a posteriori. Il en existe trois catgories :

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Celle de larticle 92 de la constitution : elle concerne les ordonnances prises dans la transition entre la IVe et Ve rpublique. Celles de larticle 16 : ce rgime a t mis en place en 1961 dans le cadre de la guerre dAlgrie o les institutions de la Rpublique taient menaces. Il permet au Prsident de prendre des mesures dans le domaine lgislatif et prendre des actes rglementaires ainsi dcrter lEtat durgence. Au-del de cette affaire, larrt Canal, o Mr Canal fut condamn mort, le Conseil dEtat va annuler lorganisation de ce tribunal et va prtendre que la dcision de condamner mort ne pouvait tre prise que par acte rglementaire du Prsident de la Rpublique. Celles de larticle 38 : cet article permet au Parlement dautoriser le parlement prendre des mesures dans un temps limit qui relvent normalement de la loi. 1. Le contrle sur les lois dhabilitation

Le Conseil Constitutionnel va porter son contrle sur plusieurs lments. Il va dabord porter sur lobligation dindiquer avec prcision au Parlement la finalit des mesures quils se proposent de pendre par voie dordonnance, il faut prciser le domaine dintervention. Lurgence va tre souvent un argument pur justifier une loi dhabilitation que le Conseil Constitutionnel accepte volontiers. Le Conseil Constitutionnel contrlera aussi la limitation dans le temps de la dlgation au gouvernement. Que se passe-t-il si le dlai est expir et si le lgislateur na pas ratifi lordonnance ? Le gouvernement dpose le projet de loi de la ratification de lordonnance en question. Le lgislateur ratifie suite la date ou bien ne le fait jamais. Si la ratification nintervient pas, lordonnance reste en vigueur et le pouvoir rglementaire peut continuer agir malgr le dlai. 2. Le contrle du Conseil dEtat Le Conseil dEtat pourra tre saisi dun recours fond sur la nonconformit dune ordonnance avec une norme suprieure comme par exemple une disposition du trait de Rome (arrt Socit Baxter et autres). Sagissant dactes rglementaires, les ordonnances sont soumises aux principes gnraux du droit (4 novembre 1996, Association de Dfense des Socits de Course des Hippodromes de Provinces). A partir du moment o le lgislateur ratifie, il donne rtroactivement valeur lgislative au texte rglementaire (CE, 12 fvrier 1997, Syndicat National des Inspecteurs des Affaires Sanitaires et Sociales). Le juge fait un contrle en rapport avec larticle 6 de la CEDH (CE, 8 novembre 2000, Hokfer). E. Les principes gnraux du droit

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Ce sont des principes qui sont utiliss par le juge, et pour lequel le juge estime quils sont applicables sans texte. Ces principes ont une valeur importante et simposent au pouvoir rglementaire. Quand un rglement porte atteinte des normes suprieures, le juge pourra dgager un principe gnral du droit pour lannuler. Il sort une norme quil na pas sous les yeux en vue de censurer une norme. 1. La teneur des principes gnraux du droit Depuis quand le juge utilise-t-il cette technique ? Le juge a pris conscience assez tardivement et cela va se dvelopper au fur et mesure et ceci va constituer une source de droit et de contrle. Le principe du respect du droit la dfense (dcision Aramu). Le juge cherche ces principes dans des textes gnraux qui inspirent la Rpublique. Pour consacrer ce principe, le lgislateur va sinspirer dune loi de 1905 qui prvoyait que le dossier du fonctionnaire devait tre communiqu lintress qui devait subir une sanction administrative. Ce principe va tre gnralis propos de lensemble des hypothses dans lesquelles une dcision administrative prend le caractre dune sanction (5 mai 1944, dcision Trompier et Gravier). Le principe du respect de la dignit de la personne humaine (jurisprudence du lancer de nains). Le principe du respect de la dignit de la personne humaine post mortem. Le principe dgalit La scurit juridique (principe de non rtroactivit des lois) : CE, 25 juin 1948, Socit du Journal lAurore. CE, 17 fvrier 1950, Ministre de lAgriculture contre dame Lamotte, une autorit administrative est oblige dabroger un rglement illgal (CE, 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia). Principes du droit du travail comme lindpendance des inspecteurs du travail ou le non renvoie dune femme enceinte. 2. Les principes gnraux du droit dans la hirarchie des normes Beaucoup de ces principes gnraux sont inspirs dune loi dans un domaine parfois particulier. Le juge retire ce principe pour le gnraliser lensemble des actions de ladministration. Quelle est la valeur de ce principe ? A-t-elle une valeur lgislative ? Infrieure la loi ? Suprieure au rglement ? Les conseillers dEtat prtendent qu partir du moment o ce texte simpose au pouvoir lgislatif (26 juin 1959, Syndicat Gnral des Ingnieurs Conseils), ces principes ont une valeur lgislative suprieure. Pour Chapus, sa valeur est infra lgislative.

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Les principes gnraux ont au moins une valeur lgislative, voire supra lgislative. Laffaire Kon, le Conseil dEtat dgage un PFRLR qui est celui de lobligation de lEtat de refuser lextradition dun tranger pour des raisons politiques en labsence de dcisions de CC. Le Conseil dEtat le fait sa place. Ce principe doit simposer au lgislateur. Dans certains cas, se pose la question de savoir si les normes sont des normes de rfrence, si ce sont des actes administratifs. F. Les actes non rglementaires Ce sont des actes qui semblent avoir une porte gnrale, mais qui ne sont pas susceptibles de faire grief. On tudiera les circulaires et les directives. 1. Les circulaires C'est un texte qui dicte les prescriptions gnrales, qui manent dun chef de service (ministre) et qui est destin aux fonctionnaires placs sous son autorit et qui permet linterprtation et lapplication dune loi, dun texte. A lgard des fonctionnaires, la circulaire a un caractre obligatoire. La porte de la circulaire sera diffrente lgard des administrs, ils ne sont pas contraints par cette circulaire, elle na valeur que dinformation. Elle na pas un caractre obligatoire envers les administrs, car c'est un texte explicatif, dinterprtation, de clarification dun texte existant. On comprend ainsi la position traditionnelle du Conseil dEtat qui distinguait les recours forms par les fonctionnaires et les recours forms par les particuliers. Le juge admettait comme recevable les recours forms par les fonctionnaires. Les fonctionnaires pouvaient revendiquer une ingalit. Dans les annes 50, la jurisprudence a volu, en abandonnant cette distinction de destinataires des circulaires. Elle a chang le critre en prvoyant la possibilit quune circulaire nen soit pas une, quelle puisse faire lobjet dun recours car comprenant une norme rglementaire. On admet quune circulaire puisse tre attaquable. On diffrencie les circulaires interprtatives et les circulaires rglementaires (CE, 29 janvier 1954, Institution Notre Dame du Kreisker). La loi Falou concernait la possibilit pour les collectivits territoriales daccorder des subventions aux tablissements privs denseignement. Cette sparation de lducation du secteur priv et public, le juge distingue circulaire interprtative et circulaire rglementaire. Cette volution a t prpare, on passe du critre de circulaire interprtative et de circulaire rglementaire, a une prise en considration dans les annes 90 du caractre impratif dune circulaire (CE, 18 juin 1993, Institut franais dopinion publique). Changement de perception : rglementaire impratif. Prsentent un caractre interprtatif les circulaires qui se bornent analyser un texte, sont interprtatives les circulaires par lesquelles le ministre adresse ses subordonns des directives dans une matire dtermine. Seront considrs comme rglementaire, les circulaires qui crent une vritable

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norme de droit opposable aux intresss (arrt dassemble, 28 juin 2002, arrt Villemain). Caractre relatif de la distinction qui apparat dans la jurisprudence du Conseil dEtat. Le Conseil dEtat nest pas trs objectif dans cette jurisprudence, dans certains arrts, lexamen de la circulaire fait apparatre que le ministre a pos des rgles juridiques nouvelles. Il y a eu un dplacement des problmatiques des circulaires. On est pass de la distinction entre circulaires rglementaires et interprtatives, la distinction entre circulaires impratives et non impratives. (CE section, 18 dcembre 2002, arrt Duvigneres), une circulaire ne peut faire grief que si elle possde un caractre impratif. Le Conseil dEtat est plus soucieux de la recherche dun quilibre entre ladmission dun recours et la question de savoir si on doit considrer quune circulaire doit tre exclue de ce contrle. Si on admet toutes les circulaires, cela conduit un engorgement des tribunaux. Sans pour autant restreindre ce recours lgard des circulaires. La circulaire rglementaire nest plus une anomalie. La circulaire imprative conduit dire dune circulaire peut avoir une norme rglementaire. Dsormais la circulaire nest plus ingale car elle est rglementaire, le juge contrle la lgalit des dispositions contestes en elles-mmes. Il existe deux formes dingalit dune circulaire : - Soit elle fixe une rgle nouvelle (ingalit pour incomptence, 1936, affaire Jamart ; soit une ingalit pour dautres motifs). - Soit une circulaire qui ne ferrait que ritrer une rgle existante mais illgale. 2. Les directives C'est un document par lequel ladministration dans les domaines o elle dispose dun pouvoir discrtionnaire, ladministration se fixe ellemme par avance une ligne de conduite quelle doit respecter. Gnralement, lorsquil y a un besoin dadapter au cas par cas des situations ou rgles juridiques. Le problme c'est que la pratique des directives semble contraire un principe selon lequel, ladministration ne peut renoncer son pouvoir discrtionnaire. Mais si on accepte la directive, cela peut reprsenter pour ladministr des avantages. On trouve des directives en matire sociale, dintervention publique. Le rgime juridique des directives est prcis par larrt : 11 dcembre 1970, Crdit foncier de France. Lintrt de cet arrt c'est de reconnatre la pratique des directives comme une pratique rgulire. Pour que ladministration sautolimite, il faut quelle respecte certaines conditions : - Dune part, il faut que la directive ne soit pas inadapte aux buts viss par la rglementation applique . - Dautre part, il faut que ladministration nexclue pas la possibilit de droger ses propres directives, sinon elle na plus un pouvoir discrtionnaire.

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Il faut faire la mme distinction que pour les circulaires (arrt Duvigneres). G. Les mesures dordre intrieur Dsigne des mesures dont lobjet se situe lintrieur de ladministration. Elles ne vont pas tre contrles par le juge car il estime quelle ne sadresse pas aux administrs. Hauriou disait que les mesures dordre intrieur sont la manifestation dune vie intrieure ladministration publique. Une mesure dordre intrieur est une mesure interne ladministration et qui na aucune consquence lextrieure de ladministration. C'est une mesure sans effet sur la situation juridique de ceux qui la subissent. C'est une mesure purement gracieuse, quand la mesure ne rsulte daucuns textes lgislatifs ou rglementaires. Si la mesure dordre intrieure est fautive, elle doit pouvoir engager la responsabilit de ladministration. - Les ordres hirarchiques donns aux subordonns. - Une mesure qui amnage un service. Parfois ladministr est concern mme si la base il nest pas concern, il est touch par ricochet. - Les mesures individuelles (personnelles) concernant les fonctionnaires certaines occasions : les cadeaux de Nol Le refus est impossible. - Dcision dhospitalisation dun soldat a t juge comme dordre intrieur. - La dcision de transfrer un dtenu dune prison lautre (CE, 23 fvrier 2000, Glaziou) - La dcision de refuser de la part du directeur dacheminer le courrier dun dtenu (CE, 2000, Mr Frerot). La tendance de la jurisprudence est la restriction de cette catgorie juridique. Le juge a tendance ouvrir le recours. Le Conseil dEtat a tendu son contrle aux mesures dordre intrieur sur ce qui concerne les administrs. Les mesures disciplinaires illustrent assez bien cette volution, ce sont des mesures individuelles. Dans la mesure o ces punitions sont susceptibles daffecter les droits des administrs, sont susceptibles dun recours dexcs de pouvoir notamment au regard des droits de lHomme (affaire Hardouin). Le Conseil dEtat va accepter de faire un contrle restreint sur les punitions disciplinaires concernant les militaires, celles qui consistent porter atteinte aux liberts daller et venir. Arrt Marie, le Conseil dEtat statue sur les punitions prises dans les prisons. Le Conseil dEtat va juger que us gard la nature et la gravit, la punition peut tre dfre devant un juge. La question dans les prisons de la mise en isolement des dtenus : traditionnellement le Conseil dEtat considrait que cette action constituait une mesure dordre intrieure (28 fvrier 1996, Fauqueux). Les CAA sont beaucoup plus rformistes que le Conseil dEtat. La CAA de Paris a jug en 2002 que la dcision de mettre un dtenu en

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isolement ne peut pas constituer une mesure dordre intrieur (CAA de Paris, 5 novembre 2002, Mr Remli). Le Conseil dEtat va finalement reconnatre lanalyse de la CAA. Concernant les rglements intrieurs des assembles locales des collectivits territoriales sont considrs comme des mesures dordre intrieur. La loi du 6 fvrier 1992 va gnraliser une volution dj amorce. Le Conseil dEtat va se plier cette disposition du lgislateur et effectue un contrle (10 fvrier 1995, affaire RIEHL). H. Les actes de gouvernement C'est une catgorie dacte qui a volu dans le mme sens que les mesures dordre intrieur. Les actes de gouvernement sont des actes insusceptibles de recours, de plus en plus ils seront contestables. La rduction du nombre dactes du gouvernement est accompagne dune volution de la dfinition. Initialement le juge administratif refusait deffectuer un contrle sur ces actes car considrs comme politique. Cela revient se prononcer sur lopportunit de la mesure, le juge administratif na pas se prononcer sur des actes politiques. Larrt du 19 fvrier 1875, Prince Napolon. Le juge administratif annonce une rduction des actes du gouvernement. C'est en considration de leur objet, et non plus du motif, que ces actes vont tre dfinis progressivement. Aujourd'hui, lacte de gouvernement a pratiquement disparu de la plupart des matires o il tait consacr. Il ne sapplique plus aujourd'hui que dans 2 domaines : - Actes qui concernent les rapports entre les institutions publiques. - Actes qui concernent la conduite des relations internationales de lEurope. 1. Les actes touchant les rapports publics constitutionnels Impossibilit de faire recours. Exemple : - La dcision par laquelle le Prsident de la Rpublique va promulguer une loi. - La dcision du PDR de mettre en uvre larticle 16 de la constitution. - La dcision de proposer au parlement linscription de nouveaux crdits au budget. - La dcision de dissolution de lassemble nationale. En revanche, un arrt rcent marque un recul considrable qui concernait le refus du 1er ministre dengager la procdure de larticle 37, alina 2 de la Constitution qui vise dclasser une mesure lgislative en mesure rglementaire. En loccurrence, cet arrt fut trs remarqu car le juge a estim que le refus du 1er Ministre ntait pas un acte de gouvernement et que par consquent lacte tait susceptible de faire recours (3 dcembre 1999, Association ornithologique et mammalogique de Sane et Loire ; et arrt Association France

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Nature Environnement). Le gouvernement va essayer de se protger en prenant le lgislateur comme bouclier et il va refuser de modifier cet acte. Exemple de recours possible : un dcret par lequel le 1er Ministre avait charg un parlementaire dune mission. Ce dcret du 1er Ministre a t jug dtachable des rapports du pouvoir excutif et du pouvoir lgislatif tel quil est perut par la constitution (CE Section, 25 septembre 1998, M. Mgret). En revanche, exemple rcent o le juge conserve cette notion dacte de gouvernement : propos dune dcision du Prsident de la Rpublique qui nommait un membre du Conseil Constitutionnel. Le juge va estimer que cet acte de nomination ntait pas un acte administratif susceptible dun recours, il ne dit aucun moment que cest un acte de gouvernement (CE, 9 avril 1999, Mme Ba). 2. Les actes non dtachables de la conduite des relations internationales de la France Ce sont des actes qui concernent les relations internationales, et lapproche du juge est de dire ce sont des actes non dtachables de la conduite des relations internationales de la France . La jurisprudence conserve ses actes du gouvernement sous un angle de la dtachabilit des relations internationales. La dtachabilit sobserve au cas par cas. On ne peut percevoir lacte du gouvernement de ce type qu travers des exemples. Constituent des actes de gouvernement : la ratification ou lapprobation dun accord international (CE, 5 fvrier 1926, Madame Caraco), la question de lexercice du droit de protection diplomatique et ressortissants nationaux (CDC, 2 dcembre 1991, Coface), la guerre en Irak, les autorits franaises avaient dcider de laisser passer en France les avions militaires anglais et amricains et cette dcision a t conteste par un comit contre la guerre, et le juge administratif a dcid de ne pas contrler cela (30 dcembre 2003, Comit contre la guerre en Irak). On observe une rduction des actes du gouvernement qui concernent ce domaine, mais la notion subsiste (CE, 15 octobre 1993, RU et gouverneur de la colonie de HongKong) o une demande dextradition a t rejete (cest ce rejet qui a t contest et le juge qui considrait ces actes comme acte de gouvernement a considr que cette dcision tait dtachable de la conduite des relations diplomatiques de la France dont mane cette demande. Par consquent, cette dcision est susceptible de contrle pour excs de pouvoir). Il y a une extension du contrle du juge dans le sens du domaine des relations internationales. Il y a une certaine ambigut du juge qui parfois prfre se retirer quand bien mme cela le concerne.

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Engagement des forces ariennes franaises : acte administratif dtachable susceptible de contrle (8 dcembre 1995, Association pour le dsarmement nuclaire). Lacte de gouvernement continue tre utilis par le Conseil dEtat. Exemple en 1995 o lorsque Chirac dcide de reprendre les essais nuclaires. Le Conseil dEtat saisi par Greenpeace a prfr dclarer cette dcision comme un acte non dtachable des relations internationales et a donc refus de contrler cette dcision (mais lgalement il pouvait lannuler du fait que la France stait engage dans des traits) (CE, 29 septembre 1995, association Greenpeace c/ France). Exemple : lEtat franais stait oppos ce quun membre du personnel dune mission diplomatique sjourne en France. Cette dcision de refus na pas t contrle par le juge (CE du 16 novembre 1998, Lombo). La question du contrle de ces actes, quelles sont les outils quil dispose pour annuler un acte ? Comment le juge travaille face un acte administratif ? PARAGRAPHE 2 Les vices susceptibles daffecter la lgalit des actes administratifs Ces vices seront mis en avant lorsque le juge sera saisi dun recours en annulation ; dans le cadre dun recours pour excs de pouvoir. Cette demande est ouverte en principe tout individu qui justifie que lacte administratif lui fait grief. Ce recours en annulation est un recours qui est prvu de plein droit. Le recours en annulation constitue un principe gnral du droit (CE, 17 fvrier 1950, Ministre de lagriculture contre Dame Lamotte). Le procs fait lacte administratif est un procs objectif (on conteste lacte en lui-mme en dehors de la qualit de lauteur). Pour contrler cet acte et ventuellement lannuler, le juge va sinterroger sur les vices qui seraient susceptibles daffecter la lgalit de cet acte. Ces vices sont ce quon appelle des cas douverture de recours pour excs de pouvoir (notion intgre dans le systme juridictionnel la fin du 19me sicle). La systmatisation douverture est d un auteur clbre : Edouard Laferrire qui a crit un trait dans lequel (en 1887) o il va faire une distinction entre diffrents vices susceptibles daffecter la lgalit dun acte administratif. Il va distinguer : - Vice de forme. - Incomptence. - Violation de la loi. - Le dtournement de pouvoir. La jurisprudence a regroup ces vices autour de 2 catgories : - Les vices de lgalit externe. - Les vices de lgalit interne.

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A. La lgalit externe Au sens du Conseil dEtat, ces vices sont constitus en 3 catgories : - Lincomptence. - Le vice de procdure. - Le vice de forme. 1. Lincomptence Lincomptence est quelque chose de grave et particulirement dans la vie administrative car cela signifie quun acte est prit par une autorit non lgitime. On comprend que cette incomptence puisse tre contrle de faon trs large par le juge (elle peut tre invoque tout moment de la procdure, elle peut mme tre invoque par le juge luimme). On va dire que lincomptence sera constitue si lautorit qui a prit la dcision navait aucun pouvoir dans le domaine o cette dcision est intervenue. On distinguera 3 formes dincomptences : - Lincomptence matrielle : dans une matire trangre ses attributions. - Lincomptence territoriale : dcision sur un territoire o il na pas comptence. - Lincomptence temporelle : elle ntait plus comptente. Exception : thorie du fonctionnaire de faits : pour des raisons de stabilit juridique, le juge admet que les actes accomplis, par un fonctionnaire dont on pouvait croire, en apparence, quil tait un fonctionnaire comptent, le juge estime que ladministr avait une lgitimit croire en la validit de lacte Cette thorie (de lapparence) a t consacre dans une dcision qui concernait les mariages clbrs par un conseiller municipal qui avait irrgulirement des comptences pour le faire : ces mariages restaient lgaux. Le Conseil dEtat va transposer cette situation aux fonctionnaires (thorie des fonctionnaires de fait : CE, 2 novembre 1923, Association des Fonctionnaires de ladministration centrale des postes et tlgraphes). Un acte, bien quentach de comptence, continue sappliquer. Cela correspond des situations particulires : exemple de la dcision de section de 2001, Prfet de Police c/ Mtimet. Si le gouvernement prend des dcrets sans tenir compte de lavis du Conseil dEtat, il y a un vice que le juge administratif qualifie dincomptence . Il y a galement lexpression dincomptence ngative (du lgislateur par exemple) : lincomptence ngative est la situation o lautorit a refus, tort, dexercer sa comptence. En ralit, lincomptence ngative entrera rarement sous le coup de

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lincomptence ; lacte entach dincomptence ngative sera plutt considr comme une erreur de droit. 2. Le vice de procdure Ce quil faut prciser, cest que tout manquement aux rgles de procdure nentrane pas ncessairement lannulation de lacte. Encore faut il que ce vice de procdure ait un impact sur le sens de la dcision. Lirrgularit substantielle va entraner lirrgularit de lacte. En revanche, la simple irrgularit ne fera pas lobjet dune annulation de lacte (le juge va dispenser ladministration de corriger une simple irrgularit de forme ou de procdure). 3. Le vice de forme Les annulations pour vice de forme sont assez peu frquentes, le juge administratif refuse dimposer ladministration des formalismes qui seraient susceptibles dentraver son action. Sauf si ladministration est oblige de respecter certaines formes qui lui ont t imposes par la loi pour des raisons suprieures (transparence dune prise dacte, ). Exemple dune loi du 11 juillet 1979 qui implique que ladministration donne ses raisons quand il y et une dcision ngative. B. Les vices de lgalit interne On va distinguer suivant 3 catgories ; - Violation de la loi et de lerreur de droit. - Erreur de fait. - Dtournement de pouvoir. 1. La violation de la loi et lerreur de droit La violation de la loi vise toute mconnaissance par ladministration du principe de lgalit. Lautorit administrative doit en principe lorsquelle prend une dcision respecter les normes suprieures (bloc de constitutionnalit, article de la constitution, jurisprudence du conseil constitutionnel). En ce qui concerne lerreur de droit : elle sera invoque par le juge administratif lorsque ladministration se fonde sur une norme non applicable, mal interprte. Donc 2 erreurs : - Applicabilit. - Interprtation. Lorsque ladministration utilise un texte au lieu dun autre, le juge administratif peut parfois lui-mme procder une correction ; il se rserve le pouvoir dune substitution de base lgale. Volont de ne pas paralyser, de la part du juge administratif, ladministration (arrt de

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Section, 3 dcembre 2003, Prfet de la Seine Maritime contre El Bahi). 2. Lerreur de fait et lerreur dans la qualification juridique des faits Ladministration peut trs bien se tromper, prendre une dcision fonde sur une erreur dans lapprciation quelle a eu des faits. Sil savre que ladministration stait fonde sur des faits inexacts : une erreur sur les faits peut conduire annuler une dcision administrative du fait que cette dcision aurait pu tre tout fait diffrente si les faits avaient t exacts. Ce contrle de la matrialit des faits est un contrle effectu depuis longtemps par le juge (CE, 14 janvier 1916, Camino). Maintenant, si ces faits ont t constats comme justes mais que ladministration donne une mauvaise interprtation ou une mauvaise porte : linterprtation de ladministration doit tre corrige. (1. les faits inexacts, bonne interprtation, 2. Les faits sont bons mauvaise interprtation) Il y a galement le contrle de la matrialit des faits mais il faut aussi pouvoir contrler la faon dont ladministration qualifie juridiquement les faits (CE, 4 avril 1914, Gomel). Si ladministration sest fonde sur plusieurs faits et que le juge constate que lun de ces faits est inexact/improprement qualifi : lannulation sera prononce par le juge sil apparat que ladministration aurait prit une autre dcision si elle avait apprci de faon exact. (Est-ce que ladministration aurait agit diffrent si elle avait tenu compte de la ralit des faits lorigine de la dcision ?). Cela va nous amener la question de la substitution des motifs et la faon dont le juge ragit face cette motivation : jusquil y a quelques annes, la substitution de motif ntait possible pour le juge administratif que lorsque lautorit administrative navait pas le choix dans la prise de dcision. La substitution de motif tait exclue lorsque ladministration disposait dun pouvoir discrtionnaire : le juge se plaait en retrait, il estimait quil ne pouvait pas substituer les motifs de laction de ladministration dans la mesure o cela aurait conduit se substituer ladministration elle-mme. Les choses ont chang rcemment grce une dcision du Conseil dEtat (CE section, 6 fvrier 2004, Mme Hallal) dans la mesure o le Conseil dEtat admet aujourdhui (de faon plus souple) que lorsque ladministration sest fonde, pour rendre sa dcision, sur un motif motiv, elle peut justifier cette dcision sur un autre motif susceptible de justifier lgalement cette dcision. 3. Le dtournement de pouvoir Cest le cas douverture le plus connu mais pas le plus efficace. Cest celui qui frappe le plus les esprits car il a mit en avant des comportements administratifs choquants. 2

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Le dtournement de pouvoir sera constitu lorsque ladministration a bien poursuivi un objectif mais ce nest pas un de ceux qui lui ont t confres par les textes (arrt du 26 novembre 1975, arrt Pariset et arrt Aumnier-Carriol). Le prfet avait utilis des pouvoirs de police pour fermer un tablissement alors quil doit utiliser en principe dans dautres situations ; il y a eu dtournement de pouvoir parce que bien que la mesure soit une mesure de police, cette mesure tait sans rapport avec les pouvoirs de police confr au prfet au titre dune police spciale. En loccurrence, la loi tablissait au profit de lEtat ce monopole pour rcuprer ltablissement, le prfet avait choisi dutiliser le motif que ltablissement tait dangereux. Il y a une volont volontaire dchapper certaines rgles. Autre exemple : un maire avait interdit aux baigneurs (dans les annes 20) de se dshabiller/shabiller sur la plage au motif quil existait des cabinets municipaux de bain qui taient payantes. Le juge va estimer quil y avait dtournement de pouvoir. Exemple : un conseil municipal avait utilis un pouvoir quil dtenait dattribuer des secours certaines familles : il avait attribu ce pouvoir gnral dassistance pour faire bnficier une catgorie de contribuable dune diminution dimpt (23 mars 1988, ville de Puteaux).

Plus choquant mais extrmement rare ; il y aura dtournement de pouvoir lorsque lacte administratif est prit dans un but tranger tout intrt public : un maire qui prend des mesures de suspension lgard dun agent de la commune juste par soucis de vengeance. Il y et galement des dtournements de pouvoir pour raison politique : un maire qui licencie un agent car celui-ci ne faisait pas partie de son quipe municipale. 2 remarques sur ce dtournement de pouvoir : - Les actes entachs de dtournement de pouvoir proviennent souvent des autorits locales mais il y a galement des cas o un dtournement de pouvoir a t constat pour la nomination des fonctionnaires dEtat (un dcret a t annul par le Conseil dEtat car il modifiait les conditions de nomination de fonctionnaire cela dans le seul but de permettre la nomination dune personne dtermine : CE, 13 janvier 1995, Syndicat Autonome des Inspecteurs Gnraux et Inspecteur de ladministration). Le dtournement de pouvoir se rapproche quelque peu du dtournement de procdure ; trs souvent, ladministration va utiliser une procdure inadapte pour viter de respecter certaines rgles qui ne lui auraient pas permis de prendre sa dcision, il y a une volont dchapper certains contrles. Exemple dun directeur qui abaisse les

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notes dun lve afin de procder une exclusion pour motif disciplinaire. Le directeur commet un dtournement de procdure puisquil aurait du engager une procdure dexclusion pour motif disciplinaire. Son intention tait dchapper aux garanties dcoulant de cette procdure. 3 Ltendu du contrle juridictionnel Le juge fait varier son contrle en fonction du pouvoir dont dispose ladministration et il va plus ou moins pousser son contrle dans certaines situations. Cest trs souvent li aux types de pouvoir dont dispose ladministration pour rendre sa dcision. Pour comprendre le degr dimplication du juge dans la dcision, il faut voir si ladministration disposait dun pouvoir plus ou moins tendu. A. Le pouvoir discrtionnaire et la comptence lie de ladministration Ladministration nagit pas mcaniquement ; lorsquelle agit, elle applique un texte mais elle doit pouvoir possder aussi une certaine marge de manuvre. Elle place toujours son action par rapport aux textes qui doivent lui laisser cette marge. Une autorit administrative dispose dun pouvoir discrtionnaire lorsquelle a la facult de choisir en plusieurs dcisions qui toutes sont conforme la lgalit. Ladministration sera libre dapprcier au cas par cas la solution qui lui semble mieux adapte par rapport la situation qui se prsente elle. Ladministration sera dite en situation de comptence lie lorsquelle doit adopte une dcision ou un comportement qui sont dicts par les textes. Ladministration na pas de choix, si on lui impose dagir dans une situation dtermine, elle devra agir (si elle ne le fait pas = violation de la rgle de droit). En droit communautaire, il ny a que du droit discrtionnaire. En droit Franais, on a ajout la comptence lie. Lorsquun acte devient illgal, ladministration est tenue dabroger cet acte. Si elle ne le fait pas, elle commet une ingalit. Que ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire ne signifie pas quelle dispose dun pouvoir arbitraire : si ladministration a la possibilit de choisir entre plusieurs possibilits, en ralit, il nexiste pas dacte purement discrtionnaire. B. Le contrle restreint et le contrle normal Lorsque ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire pour agir, le contrle sera restreint car il va admettre que ladministration a besoin de plus de marge de manuvre. Contrle restreint ne veut pas dire que le juge ne va pas fermer les yeux, il va rester vigilent malgr son retrait. Dabord, mme sil y a

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pouvoir discrtionnaire, le juge ne va pas pour autant sinterdire de vrifier la matrialit des faits (que ladministration a eu bien connaissance des faits lorigine de sa dcision). Mme lorsque ladministration dispose dun pouvoir discrtionnaire, le juge dit que la dcision quelle prend ne doit pas reposer sur des faits matriellement inexacts, sur une erreur de droit, sur une erreur manifeste dapprciation o tre entach de dtournement de pouvoir (CE section, 25 avril 1990, Institut technique de Dunkerque). Dans un contrle restreint, le juge va contrler la matrialit des faits, lerreur de droit, lerreur manifeste dapprciation et naturellement le dtournement de pouvoir. Depuis plusieurs dcennies, le juge, mme lorsquil se trouve en position par rapport ladministration de contrle restreint, pousse son contrle en contrlant lerreur manifeste dapprciation (si cette erreur est prsente, il censure). On a tendance constater une gnralisation de ce phnomne : aujourdhui, chaque fois que le juge se prsente en situation dune action de ladministration disposant du pouvoir discrtionnaire, il va contrler lerreur manifeste dapprciation. Exemple du port du voile : dans certaines situations, il y a exclusion de llve, et dans dautres situations il ny a pas dexclusion. Ce contrle de lerreur manifeste de lapprciation protge les administrs contre les abus de ladministration : affaire Lebon du CE (arrt section) du 9 juin 1978 qui marquait cette volution vers y systmatisation de lerreur manifeste. Mais certains domaines continuent chapper au principe de lerreur manifeste dapprciation car le juge considre quil na pas y regarder. Le juge sautolimite : le juge ne contrle toujours pas lerreur manifeste dapprciation en ce qui concerne les jurys dexamen/concours car il estime que les apprciations sont ports par les jurys dexamen doivent chapper tout contrle. Le contrle minimum, cest le contrle sur lerreur sur la matrialit des faits, le contrle sur lerreur de droit, le contrle sur le dtournement de pouvoir. Aujourdhui, le contrle minimum a t enrichi par le contrle manifeste dapprciation : on reste dans le domaine o le juge contrle le pouvoir discrtionnaire de ladministration. (CE, avis contentieux du 15 juin 2004, M Chabert, o le juge refuse de sengager dans le contrle de lapprciation de lerreur manifeste). Si ladministration a un pouvoir discrtionnaire alors le contrle du juge sera forcment plus tendu. Ce que lon constate cest une tendance gnraliser cette pratique qui consiste contrler ladministration, dans des domaines de plus en plus gnraliss,

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Ce contrle de lerreur manifeste de lapprciation lui permet de vrifier comme dans un contrle normal si ladministration a bien qualifi les faits. Donc cest un contrle de plus en plus serr de la part du juge, de plus en plus approfondi. Cela conduit troubler cette distinction entre contrle normal et contrle restreint, lattnuer. Exemple : en matire de concours de la fonction publique, ladministration lorsque le concours est termin, tablit la liste des candidats, or, aujourdhui le juge en se fondant sur la garantie que doivent avoir les candidats, a pouss son contrle sur lapprciation que fait ladministration sur les garanties requises par les candidats. Donc il y a une tendance du juge vrifier que ladministration a bien fait son travail (CE, 18 Mars 1983, Mulsant). On observe la mme situation en matire de reconduite la frontire. Ces mesures prises par le prfet font objet dun contrle du juge (CE, 19 Avril 1991, Belgacen et babas). On passe dun contrle minimum un contrle normal dans certains cas. Le juge pousse galement un contrle dans divers domaines, il pousse aussi son contrle par un contrle de proportionnalit. Mais ce contrle ne seffectue gnralement pas en France. Il va permettre au juge de mesurer ladquation des moyens au regard des fins, au regard des moyens dont dispose ladministration. Les mesures prises en matire durbanisme peuvent tre graves puisquelles peuvent aboutir des expropriations. Dans ce domaine, le juge a introduit un contrle de proportionnalit travers la thorie du bilan, c'est--dire que le juge fait un bilan entre les avantages et les inconvnients de la mesure. Ce bilan entre les cots et les avantages de cette opration constitue une entre assez remarque, remarquable, de ce contrle de proportionnalit. (20 octobre 1972, socit civile Sainte Marie de lassomption : arrt par lequel le juge a controler lexpropriation dun parc de lhpital psychiatrique. Le juge va annuler lacte administratif de lutilit publique de ce terrain pour inconvnients de cette mesure qui portait une atteinte excessive dordre social). Lorsque lon parle de question relative lexpropriation, on parle souvent dexpropriation locale durbanisme. a ne veut pas dire que pour autant les projets nationaux ne puissent pas faire un bilan du contrle du juge. Ce contrle peut stendre aux mesures prises par lEtat (CE, 28 Mars 1977, Association contre lautoroute, et autres). Le contrle du juge sur lacte administratif dpend galement des circonstances qui vont induire le juge faire un contrle normal ou autre. PARAGRAPHE 4 Les adaptations du principe de lgalit aux circonstances Nous mettrons particulirement laccent sur le rgime jurisprudentiel mais il existe aussi des rgimes lgislatifs ou constitutionnels. La thorie jurisprudentielle est plus remarquable. A. La thorie des circonstances exceptionnelles 2

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Elabore par la jurisprudence du Conseil dEtat et qui permet de rendre lgale des dcisions administratives qui seraient en tant normal illgale. Les mesures doivent apparatre ncessaires au maintient de lordre public ou la continuit de la marche des services public. On a pu parler de lgalit dexception. Il ne faut pas faire lamalgame entre cette mesure et avec les mesures lgislatives fondes sur des textes constitutionnels qui ne sont plus sous le contrle du juge. Cette thorie permet au juge de laisser ladministration la possibilit dagir dans certaines circonstances. Celle-ci pourra donc aller au-del de la lgalit mais sera tout de mme sous le contrle du juge. Cette thorie des circonstances exceptionnelles, sest dveloppe suite la seconde guerre mondiale. Cest cette occasion que le juge administratif va surtout dvelopper dans de grands arrts cette thorie. Elle est due des circonstances de paix. Les mesures administratives taient justifies par le fait quil y avait des menaces de grves sur le pays. En dehors des priodes de crises gnrales, le juge va utiliser cette thorie dans les cas o lapplication de la lgalit comporterait des menaces graves de dsordre. Cette notion recouvre plusieurs ralits : des vnements gnraux (priode de guerres, de crises) et des circonstances particulires (exception particulire lapplication stricte de la lgalit). Lautre exemple qui montre lintrt de cette thorie est que, le juge a pu faire appel cette notion propos dun risque druption volcanique. Elle est fonde sur le devoir gnral des autorits administratives. Le pouvoir de ladministration dans ces circonstances exceptionnelles, va tre accru, elle pourra prendre des mesures que normalement le juge nautoriserait pas. Exemple : la suite du dbarquement de 1944, une circulaire suffisait prendre des mesures particulires. Pour illustrer cette thorie, on cite notamment larrt du CE du 28 juin 1978, dcision Heyrieux. Les circonstances exceptionnelles ont t dveloppes galement par rapport aux occupations des grvistes dusines. Les circonstances exceptionnelles peuvent galement attnuer le degr dillgalit de la mesure (27 Mars 1952, Dame de la murette). Ladministration dispose de pouvoirs exceptionnels mais reste connatre les limites de ceux-ci. Si une autorit de police prend une mesure au-del du dlai donn, cette mesure devient nulle. Si le juge rduit ses exigences en priode exceptionnelles, il conserve un contrle sur ladministration. Il faut galement prciser que ladministration dispose de pouvoirs exceptionnels en priode de circonstances exceptionnels, mais elle a quand mme des obligations, sil y a un prjudice pour des particuliers, il y aura un droit rparation sur le principe de lgalit. B. Les autres rgimes dexceptions Ils sont au nombre de trois :

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Le premier rgime est larticle 16 de la constitution qui est un rgime pris par le Prsident de la Rpublique. Le Prsident peut prendre sur la base de cet article des mesures lgislatives o donc le juge ne fera pas de contrle (Rubens de Servens). Les mesures les plus graves prises sur la base de cet article sont des mesures lgislatives. Ltat de sige est un rgime dexception militaire. Il est fix par des lois anciennes : 1848 et 1859 et les textes prcisent que ces textes sont pris. Ltat de sige ne peut tre pris que par un Conseil des Ministres et que pour une dure maximale de 12 jours, au-del il ne peut tre prolong que par le parlement. Ltat de sige aboutit des restrictions importantes des liberts publiques. Il confre un pouvoir accru aux tablissements de police. Ltat durgence, autre rgime dexception, est un rgime organis par une loi pure et simple du 3 Avril 1955 et un dcret du 15 Avril 1960. Ltat durgence est un peu calqu sur ltat de sige. Il faut un Conseil des Ministres et une dure maximale de 12 jours et il peut tre prolong que par le parlement. Et il confre aux forces de police un pouvoir accru (qui peut mme atteindre les liberts daller et de venir, ). Il peut aller dans ces circonstances au-del de la lgalit.

Section 2 La notion dacte administratif unilatral En principe lacte administratif est un acte mis par ladministration qui manifeste par cet acte sa participation laction normative de lEtat. Cela dit, lidentification de lacte administratif nest pas toujours facile. En effet, on a vu quil existait une diversit dactes administratifs. Tous les actes mis par ladministration ne sont pas des actes administratifs. Inversement, on a pu observer ces dernires annes, la multiplication des pouvoirs donns aux personnes privs pour prendre des actes administratifs. On va identifier lacte administratif en fonction de son contenu, de son objet. Le juge va rechercher le but, lintention de lautorit administrative, ce qui va permettre de considrer que des organes administratifs puissent prendre des actes qui ne seront pas des actes administratifs, qui seront qualifis dactes de gouvernement par leur contenu politique. De la mme faon, les actes juridictionnels ne seront pas considrs par le juge comme des actes administratifs. Un organe juridictionnel peut prendre des actes qui ont un caractre administratif et qui seront donc contrls par le juge administratif (grand arrt : prfet de la Guyane). Le rglement du Conseil Constitutionnel qui concerne laccs aux archives de celui-ci considre quil ne relve pas dune mesure administrative. Le juge administratif va se rfrer certains indices pour qualifier lacte administratif, il va regarder la composition de lorgane, les pouvoirs dont dispose lorgane, il va regarder aussi si lorgane dispose de voies de recours, On va essayer ici de percevoir la diversit des actes administratifs unilatraux, et de les comparer. 1 La diversit des actes unilatraux 2

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Lacte unilatral est en principe un acte uni, mais dans dautres cas il peut tre implicite. A. La dcision implicite Les textes rglementaires ont prvus des situations o ladministration, lexpiration de certains dlais, en ayant tenu le silence, ont fournis des dcisions implicites. Une question sur cette rgle selon laquelle ladministration dcide par son silence, a t pose, lorsque son silence perdure plus de 4 mois. Cette dcision implicite vaut rejet lorsquelle reste silencieuse plus de 4 mois. Mais ce dlai a t rduit 2 mois dans une loi du 12 Avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration. Cette loi donne habilitation aux pouvoirs rglementaires de fixer des catgories dactes pour lesquels le silence vaut acceptation. B. Lacte individuel ou rglementaire Que lacte soit individuel ou rglementaire un impacte sur la procdure. Un acte est rglementaire lorsquil tablit des dispositions gnrales et impersonnelles. (Exemple : mesure dorganisation dun service). Le caractre rglementaire, ne doit pas sattacher au nombre de destinataires. Cest un acte formul en terme gnral. On peut contester le refus de ladministration de prendre une mesure gnrale, une dcision rglementaire dans un domaine (CE assemble, 8 Juin 1973, Richard). Quand un acte nest pas rglementaire, il prsente en gnral un caractre individuel. Un acte individuel peut concerner plusieurs destinataires mais il comporte le nom de ces destinataires. Il existe galement des actes qui nentrent dans aucune catgorie ce sont des dcisions despces, do la difficult. Exemple : le dcret convoquant les lecteurs en vue des lections, est une dcision despces. Le rgime de ces dcisions est spcifique, particulier puisque ntant pas des dcisions rglementaires on ne peut pas allguer de leur illgalit, ils ne sont pas entours des obligations, ils sont soumis un rgime neutre. Mais ils penchent plutt vers un caractre rglementaire. Exemple : un dcret qui prononce la dissolution dun tablissement public. Elle ne nomme pas une personne dtermine. C. Lacte crateur de droit ou pas Les rglements entranent des effets de droit mais ne crent pas de droit acquis chez les administrs puisque ceux-ci ne sont pas nommment destinataires du rglement. Les actes individuels seront par essence crateurs de droit. Les dcisions de rejet implicites ou explicites ne seront pas crateurs de droit, mais pourront ltre pour des tiers. Les dcisions de police ne sont pas des dcisions 2

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cratrices de droit. Pendant longtemps le Conseil dEtat faisait la distinction suivant que les actes avaient un caractre pcuniaire, mais plus tard le Conseil dEtat va considrer que tous les actes ont un caractre pcuniaire. 2 La distinction entre acte unilatral et contrat Il faut savoir si ladministration est en situation de choix. En ralit le choix est assez rare. Ladministration peut agir par contrat dans certains domaines, mais en principe elle na pas le choix. La question de la distinction entre acte unilatral et contrat ne se fait pas selon le choix. En matire de police administrative lorsque les textes ne disent rien, les dcisions peuvent tre prises que par voie unilatrale. Le premier lment de distinction est le nombre des auteurs de lacte. Si lauteur est seul cest un acte unilatral. Mais ce critre nest pas particulirement efficace puisque un acte unilatral peut avoir plusieurs auteurs. Le contrat est plutt destin rgir des relations rciproques. Il faut se mfier de la dnomination de lacte puisque le juge ne sen tient pas sa dnomination mais sa nature. Il a pu qualifier dacte unilatral un contrat pass entre un tablissement public et un ministre de la culture. Il la qualifi dacte unilatral caractre rglementaire (23 juin 1995). Les conventions conclues en vertu des organismes de la Scurit Sociale, le Conseil dEtat a considr quil sagissait dactes rglementaires. LEtat ne peut pas renoncer son pouvoir de caractre rglementaire (arrt du 23 Fvrier 1968, Picard). Il sagissait de convention entre lEtat et Air France propos de salaris de Air France, le juge a considr quil sagissait de lorganisation dun service public et donc quil sagissait dacte unilatral. La qualification de lacte dpend donc de sa nature et non de sa dnomination. Il peut arriver galement quun acte soit pour parti rglementaire et pour parti contractuel, cest le cas des contrats classiques de concession des services publics. Parmi les clauses de ces contrats de concession, il y en a qui prsente un caractre contractuel, dautre un caractre rglementaire. Les clauses qui prsentent un caractre rglementaire peuvent tre modifies par un juge (contrat de concession du service public damnagement des ordures mnagres, arrt CE du 10 juillet 1996, Camzeele). Parmi les clauses des cahiers des charges, certaines sont purement contractuelles (dure de la concession, les clauses financires qui donnent des privilges aux concessionnaires). Le juge observe que certaines de ces clauses prsentent un caractre rglementaire. Les conditions dans lesquelles le concessionnaire organise ses rapports avec les usagers, sont fixes par lautorit publique. Naturellement ces clauses rglementaires peuvent tre modifies par lautorit concdante et peuvent faire lobjet dun recours en annulation. Il faut distinguer lacte unilatral de la dcision administrative. 3 Lacte unilatral et la dcision

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Le pouvoir de prendre des dcisions constitue la premire des prrogatives de puissance publique. La dcision permet ladministration dimposer une volont en dehors de tout consentement de son bnficiaire. Cette prrogative de ladministration va lui permettre dimposer aux administrs des obligations, des autorisations ou des droits, et cela de manire unilatrale. Les autorits administratives seront en principe irrecevables de demander au juge de prendre des dcisions sa place (privilge du pralable). Ladministration est autorise prendre pralablement toutes dcisions en dehors dune intervention juridictionnelle. Cette rgle est fondamentale en droit public. Le Conseil dEtat reconnat ce pouvoir de dcision pralable comme une rgle fondamentale du droit public (CE assemble, 2 juillet 1982, Huglo et autres). La dcision est un acte unilatral. Tous les actes de ladministration ne constituent pas forcement des dcisions. Pour quun acte de ladministration constitue une dcision, il faut que cet acte manifeste une volont de son auteur qui se traduit par ldiction dune norme modifiant lordonnancement juridique. Il existe de nombreux actes qui ne constituent pas les dcisions. Seules les dcisions peuvent faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir. Un acte dclaratif ne constitue pas une dcision, c'est un acte par lequel ladministration nenregistre quune situation de fait. Quand le prfet tablit un arrt de dlimitation du domaine public, le prfet ne fait que constater un tat de fait. Les actes prparatoires, c'est quand ladministration a recours une consultation par exemple, ne sont pas considrs comme des dcisions. Certains actes prparatoires peuvent tre parfois requalifis en dcisions (exemple : le Ministre de la Sant avait tabli une recommandation lgard dun laboratoire, il demandait de se conformer la rglementation et de reprendre la fabrication dun mdicament, cette recommandation a t requalifi par le juge en dcisions car constitue une sanction : CE section, 25 janvier 1991, Confdration nationale des associations familiales catholiques). Il faut distinguer les actes dcisoires des dcisions excutoires. Tout acte dcisoire ne constitue pas forcement une dcision entrant en vigueur immdiatement lgard de ladministr, c'est le cas dune dcision rejetant une demande, c'est un acte dcisoire de ladministration car refuse daller le sens de ladministr, mais ce nest pas une dcision excutoire). Ladministr qui est confront au refus de ladministration, ladministr pourra demander au juge lannulation du rejet sa demande, c'est un acte dcisoire donc susceptible de recours pour excs de pouvoir mais ce nest pas une dcision excutoire. Lacte unilatral ne veut pas forcement dire lacte administratif unilatral. Lorsque ladministration prend un acte unilatral qui concerne des rapports de droit priv, cet acte nest pas qualifi dacte administratif (exemple : quand ladministration prend une dcision relative aux rapports rgissant les services publics caractre industriel et commercial et les usagers, ladministration prenant un acte relatif ses relations, ce nest pas un acte administratif). Il faut distinguer lacte administratif unilatral et lacte de droit priv 3

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4 Lacte administratif unilatral et lacte de droit priv Dans son comportement, ladministration est dualiste. Elle agit selon les modes de la gestion publique. Et ce comporte comme un particulier et agira selon les modes de la gestion prive. Les dcisions prises par les autorits publiques ont en principe un caractre administratif, mais si elle se comporte comme de simple usager, elle sera soumise aux rgles de droit priv. Inversement, des personnes prives peuvent, dans certaines conditions, adopter des actes administratifs. Dans certaines hypothses des personnes prives pourront adopter des actes administratifs. Le juge contrle particulirement ce type dacte, et exige deux choses : que la personne prive assure lexcution dun service public, prvue par un texte. Il recherche aussi que lacte contienne un lment dautorit (prrogative de puissance publique). - CE assemble, 31 juillet 1942, Monpeurt. - CE, 13 janvier 1961, Magnier. - CE section, 22 novembre 1974, Fdration des industries franaises des articles de sport. - CE section, 21 novembre 1976, Fdration franaise de cyclisme. - CE, 11 mai 1984, Pebeyre. - Tribunal des conflits, 15 janvier 1968, Comit Air France contre poux Barbier. Section 3 Le rgime juridique de lacte administratif unilatral La jurisprudence joue un rle important, on se situe dans une tradition. Le juge se trouve tirailler entre lexigence de lintrt gnral et le souci de lquilibre entre le respect des garanties de larbitr et la ncessit de donner ladministration une certaine libert daction. 1 Llaboration de lacte administratif unilatral Elle est marque par la recherche dun certain formalisme. Le juge a une approche variable, il admet que les rgles procdurales sont fondamentales et non pas toutes les mmes valeurs. Sagissant de la comptence, elle est dordre public, c'est la rgle la plus important. Les rgles de procdure et de forme sont un peu plus en retrait et nentraneront pas forcement lannulation de lacte administratif. Le juge peut estimer que ladministration peut tre dispense de lobligation daccomplir certaines formalits qui normalement sappliquent. Le juge tient compte des formalits qui prsentent des caractres substantiels. Ce sont des formalits qui vont avoir une certaine importance dans la prise de dcision, ou encore une formalit qui a pour but de protger les administrs. Ladministration peut sexonrer de certaines formalits notamment car le respect de cette formalit est impossible (thorie des formalits impossibles qui permet

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ladministration dchapper certaines rgles procdurales) (CE section, 12 octobre 1956, Baillet). La thorie des formalits impossibles a t applique rcemment dans lhypothse dune sanction disciplinaire, dans une affaire rcente, la consultation du conseil de discipline avait t impossible, le requrant demandait lannulation de la dcision le sanctionnant car ladministration navait pas saisi le conseil de discipline. Le juge dit que cela ne portait pas atteinte la procdure elle-mme, et dit que ladministration devait sorganiser de manire permettre lagent de prsenter sa dfense dans des conditions identiques, ladministration pouvait prendre sa dcision sans cette formalit pralable (CAA, 2 mars 2004, Commune de Villedieu-sur-Indre). Lacte administratif doit respecter certaines rgles de procdure, lacte doit avoir t adopt par des autorits comptences, des rgles particulires et des rgles de formes. A. La comptence La comptence constitue un moyen dordre public. 1. La notion de comptence La comptence est importante dans lacte administratif car elle est synonyme dhabilitation adopter la norme juridique. Cela peut tre une facult pour une autorit, voire une obligation (certaines autorits sont obliges de prendre certains actes administratifs). Le CE sanctionne dans le cas dincomptence ngative de lautorit administrative, c'est--dire la carence de lautorit administrative a adopt un acte administratif (CE, 3 juin 1950, Queralt). Cette notion sapplique aussi au retard de ladministration prendre certains actes. Elle peut donc tre sanctionne pour incomptence ngative. Si lautorit administrative napplique pas la loi, elle napplique pas le droit communautaire, le CE doit tenir compte de ce retard dans la prise de dcision, et sanctionne dsormais au titre de lincomptence ngative (CE, 28 juillet 2000, Association France nature environnement). Le juge peut annuler le refus de lautorit administrative et peut aussi enjoindre ladministration de publier lapplication dune loi dans un dlai bref (CE, 7 juillet 2004, M. Danthony). Ladministration dispose aujourd'hui dune obligation dabroger les rglements illgaux (CE, 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia). Dans un systme hirarchique normatif, c'est le pouvoir constituant qui constitue la source des comptences des autorits administratives. Le 1er ministre peut habiliter dautres autorits (ministres) adopter des normes rglementaires. La Constitution nest pas la seul source, le lgislateur peut lui aussi habilit une autorit administrative (texte qui prescrit). Les textes qui donnent des comptences aux autorits ne sont pas toujours prcis. Dans certains cas, les rgles ne prcisent pas clairement comment une autorit comptente peut abroger un texte. 3

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Le juge a invent une rgle du paralllisme des comptences qui veut que lautorit comptente pour prendre une dcision le soit galement pour abroger cet acte (CE assemble, 13 mars 1953, Teissier). 2. Lamnagement des rgles de comptence Les rgles de rpartition des comptences sont au nombre de trois : comptence ratione materia (en fonction de la matire), comptence ratione loci (dfinit le champ gographique dune AAJ) et ratione temporis (au moment de la dcision). Notion de comptence importante. Naturellement, lautorit comptente nest pas forcement le Ministre ou le 1er Ministre, elle dispose de cette comptence par dlgation. On distingue deux formes : la dlgation de comptences (possibilit donne une autorit administrative de prendre des dcisions la place dune autre, et cela si c'est autoris par un texte. La dlgation de signature ne consiste pas dlguer la comptence. Une autorit administrative dlgue une autre personne sa comptence mais ne la perd pas. Rforme par un dcret de 2005. Jusquen 2005, la dlgation tait prvue par un dcret de 1947 et prvoyait que la dlgation de signature avait un caractre personnel. Cette dlgation ne pouvait pas faire lobjet dune nouvelle dlgation, elle est lie lauteur de lacte (lors de changement de ministre, la dlgation tombe). Depuis 2005, on supprime cette rgle pour ladministration centrale. Depuis le 1er octobre 2005 (application), les diffrents responsables de ladministration centrale (ministre) sont rputs disposer dune dlgation du ministre, et le changement de ministre ne met plus fin la dlgation. La survenance de circonstances exceptionnelles peut conduire un amnagement des rgles de conduite. Cela permet lextension des comptences des autorits qui sont confrontes ces circonstances. Le juge pourra considrer comme lgal des dcisions normalement illgales. Le juge peut faire prvaloir lapparence que la rgularit (thorie des fonctionnaires de fait, issue de la thorie des apparences). Lacte doit respecter cette rgle de comptence. B. La procdure Ladministration doit respecter des rgles qui encadrent la procdure administrative. Elles ont dabord t dgages par la jurisprudence puis compltes par des dispositions lgislatives ou rglementaires. Cette procdure prsente 3 aspects : - Un aspect consultatif. 3

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Une procdure contradictoire. Des procdures particulires. 1. La procdure consultative

Ces dernires annes on a vu se multiplier des organismes consultatifs, les actes sont de plus en plus soumis une procdure consultative. On a considr que ces procdures taient trop nombreuses, trs souvent leur dcision n'avait qu'un faible impact puisque ce sont des avis simples. On va essayer de les rationaliser, d'en rduire la porte. 2 juillet 2004, une ordonnance qui prvoit la suppression de certains organismes. Ce texte a t complte par une ordonnance du 30 juin 2005 qui a t prise sur le fondement de la loi du 9 dcembre 2004 va acclrer la mise en place de la commission Pivot. Le juge reste trs vigilant l'gard des procdures consultatives et veille au respect de ces procdures. Il regarde la composition de l'organe consultatif, est ce qu'il a respect le quorum ? 28 novembre 1983, ce dcret prvoyait un quorum de principe de 50% (au moins la moiti des membres qui le compose). Pour que lacte administratif soit rgulier il faut aussi que les membres de lorgane aient t rgulirement convoqus. Il faut quil y ait un ordre du jour prcis. Il y a une rgle de transparence et de partialit. La prsence de quelquun qui a un intrt peut influencer la dcision. Le juge nest pas excessivement rigoureux, certains vices peuvent ne pas entraner lillgalit de la dcision elle-mme. Le juge administratif adopte une position variable si la procdure est facultative ou obligatoire, il sera plus ou moins souple. Lorsque la consultation est obligatoire, le juge sera beaucoup plus vigilant. Lavis de lorgane peut tre un avis simple ou un avis conforme (dans ce cas ladministration doit suivre lavis de lorgane consultatif), qui conduit un transfert du pouvoir de dcision. Le cas de la Consultation du conseil dEtat. Dans les dcrets en Conseil dEtat par exemple lavis est quasiment conforme sinon il y a risque de censure. 2. La procdure contradictoire

Cette rgle a t procde dun arrt du Conseil DEtat. La procdure contradictoire est obligatoire quand ladministr fait lobjet dune dcision individuelle dfavorable Dame Veuve Trompier Gravier 1944. Cette jurisprudence va tre tendue toutes les mesures prises en considration de la personne. Dcret du 28 novembre 1983 pose des obligations en ce domaine, il vise toutes les mesures dfavorables leur destinataire doivent respecter les droits de la dfense. La mesure pourra tre entache dun vice de procdure qui encourt lannulation de lacte. Dautant quil a t inscrit dans la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration. Larticle 24 : la dfense peut tre crite ou au moins orales.

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3.

Les rgles procdurales relatives aux sanctions administratives

Ladministration peut sanctionner des administrs, ce pouvoir appartient au chef de service. Mais les subordonns peuvent se dfendre. Cest paradoxal car ladministration agit de moins en moins autoritairement, elle prfre agir par la voie contractuelle, cela dit, cette procdure sest dveloppe ces dernires annes. Cest le phnomne de rgulation qui a permis le dveloppement du pouvoir de sanction. Ce sont des autorits de rgulation (exemple : CSA) disposent dun pouvoir de sanction. Ce pouvoir de sanction a t valid par le Conseil Constitutionnel. La sparation des fonctions administratives et juridictionnelle aurait pu laisser penser que le fait dinfliger une sanction naurait t que de la comptence du juge (en particulier juge pnal). Au sujet de la C.O.B nenfreint pas le principe de la DDHC (CC, 28 juillet 1989, Commission des Oprations de Bourse). Le Conseil Constitutionnel a prcis dune peine administrative ne pouvait tre inflige que si on a respect les conditions gnrales des peines. Respect du principe de lgalit des peines, le principe de nonrtroactivit de la loi pnale plus svre, et le droit de la dfense. Le Conseil Constitutionnel a transpos les grands principes de la sanction pnale aux sanctions administratifs. Il fonde cela sur larticle 8 de la DDHC (13 aot 1993). Ces exigences clarifient cette possibilit de sanctionner sur le plan administratif. Elles ont t tendues par le Conseil dEtat qui exige dans sa jurisprudence que les lments constitutifs dune infraction soient dtermins de faon prcise et complts par un texte (CE, 9 octobre 1996, arrt Prigest). Autre dcision : au sujet dune sanction inflige par le Conseil des Marchs financiers (22 novembre 2000, Socit Crdit Agricole). Sagissant des sanctions administratives, les principes applicables aux actes administratifs, sont appliqus de faon trs stricte. Le juge transpose aux autorits administratives les rgles relatives aux juridictions. En matire du respect des droits de la dfense, il va transposer aux sanctions administratives, les rgles relatives aux juridictions. Le Conseil des Marchs Financiers avait rendu une sanction, et cette sanction a t contest au regard du respect aux droits de la dfense, le juge va ici utiliser un article de la CEDH, cet article 6-1 va tre utilis pour rappeler que les autorits administratives peuvent attribuer des sanctions la condition de respecter le principe dimpartialit. Larticle 6-1 en principe sapplique aux juridictions, mais en droit europen une AAI, partir du moment o elle a le pouvoir de donner des sanctions, est une juridiction (CE assemble, 3 dcembre 1999, Didier). Par la suite, le Conseil d'Etat va, de faon plus claire, considrer que cet article 6-1 est applicable aux AAI dotes dun pouvoir de sanction. Ces AAI, au sens de larticle, doivent tre qualifies de tribunal en raison de leur nature, de leur composition (magistrats), et de leur pouvoir (pouvoir

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de sanction). Il leur applique les rgles relatives aux tribunaux (CE section, 20 octobre 2000, Socit Habib Bank). Cette volution est remarquable mais il faut la relativise. La CEDH a donn une interprtation de larticle 6-1 qui a donn une volution du droit assez remarquable. Aujourd'hui, on considre que les textes prcisent que les recours contre les dcisions administratives caractre de sanction, sont des recours de pleine juridiction. Ce contrle en matire de sanction existait dj, mais lintrt de la jurisprudence rcente c'est de renforcer les pouvoirs du juge, qui dsormais a la possibilit de rformer. C. La forme Il y a deux aspects relatifs la forme que le juge contrle : il contrle dabord la rdaction de lacte administratif, et doit contrler galement la motivation de la rdaction. 1. La rdaction La plupart des actes administratifs matrialisent des rgles de comptence ou de procdure. Cette procdure est formalise dans lacte administratif lui-mme, travers les visas des dcisions administratives qui doivent comporter la mention des formalits procdurales effectues, cela garantit le bon respect des rgles de procdure ainsi que le respect de la comptence. La signature de lacte va matrialiser la comptence. Une dcision dans laquelle ferait dfaut cette signature serait entache dun vice de forme. Labsence de signature est donc sanctionne par le juge. La loi 12 avril 2000 prcise dans un article 4 que toute dcision prise par une autorit administrative doit comporter la signature de son auteur, mais aussi le prnom, le nom et la qualit de cet auteur. C'est une formalit substantielle, si elle ne figure pas dans lacte, ce dernier pourra tre sanctionn. Autre formalit importante : la langue. Les actes administratifs doivent tre rdigs en langue franaise (article 2, alina 1). 2. La motivation C'est la rgle la plus importante car elle va permettre de connatre les motifs de la dcision prise par les autorits. Il faut prciser que la question de la motivation a fait lobjet dune volution. En principe, le Conseil d'Etat reconnat que ladministration na pas lobligation de motivation ses dcisions. Cela a justifi que le Conseil d'Etat ait refus lobligation de motivation comme principe gnral du droit. Les dcisions administratives nont pas comporter les motivations (CE section, 26 janvier 1973, Garde des Sceaux contre Lang). Une loi a t adopte sur lobligation de motivation de 1979. Il existe deux actes individuels drogeant aux rgles gnrales et les dcisions dfavorables. La loi dresse une liste des dcisions dfavorables aux administrs : les mesures de police, les sanctions, les actes qui octroient une autorisation dutilisation de certains biens publics, lacte qui retire une 3

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dcision cratrice de droit, un acte refusant un avantage dont lattribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions. Tous ces textes font lobjet dun contrle de motivation. Cette avance a t renforce par la jurisprudence qui a ajout des cas d'obligation et de motivation de certains actes : Exemple: actes des organismes professionnels de droit priv qui ont la possibilit d'mettre des actes individuels ou rglementaire (donc porte plus large) (CE Assemble, 27 novembre 1970, Agence maritime Marseille Fret). Cette obligation n'est pas absolue, elle connat des drogations dans certains cas pour des motifs prcis (secret mdical, secret dfense, urgence). Les dcisions implicites de rejet n'ont pas en principe tre motives, mais le destinataire a la possibilit de demander une explication dans un dlai de 2 mois. Si l'administration ne rpond pas, il pourra attaquer en recours pour excs de pouvoir pour l'absence de rponse de l'administration. La loi de 1979 prcise galement que la motivation doit tre crite et doit comporter l'nonc de considration de fait, de droit qui constitue le fondement de sa dcision. Elle doit tre explicite, la simple rfrence un texte n'est pas suffisante. De mme la motivation doit suivre la dcision, si elle intervient de faon tardive elle sera considre comme inexistante souvent (CE, 5 mai 1996, Ministre des affaires sociales contre Leblanc et Tissier). La jurisprudence plus rcente est surprenante de la part du juge administratif car il autorise l'administration l'occasion d'un recours, substituer certains motifs. Peut aggraver dans certain la situation des administrs donc c'est assez surprenant. Aussi bien une substitution de droit que de fait. Cependant il faut relativiser car le juge peut refuser cette substitution de motifs (CE Section, 6 fvrier 2004, Hallal). Refus de titre de sjour Dcision qui pourrait tre perue dfavorable aux administrs. 2 L'excution de l'acte administratif unilatral En principe les actes administratifs bnficient du privilge du pralable, ds son adoption acquiert un caractre obligatoire. Encore fautil qu'elle soit vritablement entre en vigueur, alors l'administration pourra recourir l'excution force. A. L'entre en vigueur de l'acte administratif Rgime variable suivant la nature de l'acte : individuel ou rglementaire. 1. Les actes rglementaires Pour entrer en vigueur, ils doivent tre publis. C'est une obligation pour l'administration qui est consacre comme un principe gnral du droit (CE, 12 dcembre 2003, Syndicat des commissaires et des hauts fonctionnaires de la police nationale). 3

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Le refus de publication empche les intresss de contester ce rglement donc le juge accepte le recours contre le refus de procder des mesures de publicit. 2. Les dcisions non rglementaires On distingue suivant que ces dcisions sont favorables ou dfavorables aux administrs. Si la dcision est dfavorable l'entre en vigueur est la notification (courrier, oralement). Pour les dcisions favorables, l'entre en vigueur est la signature en principe (il y a des exceptions) car il n'y a non rtroactivit des actes administratifs (1948, Socit du journal l'Aurore). L'acte ne peut en principe pas entrer en vigueur avant la signature mais le lgislateur peut, dans certains cas, autoriser le caractre rtroactif de certains actes : - Autorisation lgislative. - Respect de certains principes gnraux de fonctionnement du service public. Mais cela est assez rare. L'entre en vigueur diffre de l'application par l'administration de l'acte. L'entre en vigueur n'empche pas l'administration de prendre des mesures d'excution de l'acte mais il faut que l'acte initial ait t public (CE section, 30 juillet 2003, Groupement des leveurs alins de trotteurs). B. L'excution force de l'acte administratif Celle-ci constitue presque une exception, en principe elle ne peut recourir la force sauf si elle est explicitement autorise le faire. Une excution force non autorise peut tre conteste devant le juge. Si elle est autorise par un texte il faudra qu'elle intervienne de faon rgulire (le juge contrle). C'est une mesure qui peut porter atteinte des droits fondamentaux (exemple : proprit prive). Trs souvent l'administration qui procde irrgulirement une excution force est sanctionne par le juge judiciaire. Il s'agit d'une voie de fait. L'administration a agit de telle sorte que cet acte perd sa nature administrative. Sont prvus par certains textes exemples : - Les rquisitions militaires au XIXe sicle : loi de 1877. - Le code de la route : mise en fourrire d'un vhicule. - Le risque d'incendie, le code forestier prvoit l'obligation de dbroussailler les environs de leur maison. - Les textes rcents du droit de l'environnement. - En matire de droit des trangers. La jurisprudence a contribu prciser les hypothses dans lesquelles l'administration peut recourir l'administration force (TC, 2 dcembre 1902, Socit immobilire de Saint Juste).

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Hypothse plus classique : urgence, le juge va vrifier l'existence mme de cette urgence, elle peut se justifier par un pril (exemple : risque d'croulement d'un btiment) Aprs un attentat dans un btiment : l'administration a ferm ses portes, dcision conteste par les administrs mais le juge n'a pas annul (TC, 25 juin 1993, Prfet de la Corse du sud). 3 La disparition de l'acte administratif unilatral volutions trs importantes ces dernires annes sous l'effet d'un certain nombre de principes. Un acte administratif peut crer des droits et il parat normal que l'on tienne compte de la situation des administr ce qui n'tait pas le cas avant. Le droit communautaire a conduit une volution puisqu'il intgre un principe allemand de confiance lgitime qui interdit une modification trop brutale de l'ordre juridique. Dsormais, le principe de proportionnalit va jouer sur la disparition. Le principe franais de non rtroactivit de scurit juridique apparat aujourd'hui comme un principe insuffisant. Dans certains cas, la disparition non rtroactive d'un acte peut conduire des situations contestables. La jurisprudence a du rattraper ce retard ces dernires annes. Des grandes divisions demeurent, deux modalits de disparition de l'acte administratif : le retrait ou l'abrogation. Consiste faire disparatre un acte ds son origine : l'acte n'a jamais exist et l'abrogation consiste ne pas remettre en cause les effets dj produits de cet acte. Les conditions de recours sont influences par le droit communautaire qui pose un principe d'obligation d'abroger ou de retirer un acte illgal (CJCE, 13 janvier 2004, Knh et Heintz). Ce principe peut conduire des situations paradoxales : une situation lgale par le droit national, si la dcision est juge illgale, le juge devra retirer cette dcision : c'est l'hypothse de la disparition de l'acte lgal. A. Le retrait Modification du rgime dans les annes 2000. Diffrence de rgime selon la nature de l'acte : - Acte individuel ou acte rglementaire. - Implicite ou explicite. - Crateur de droit ou non. - Lgal ou illgal. On a essay de le simplifier ces dernires annes. La rationalisation de ce rgime peut tre simplifie par le gouvernement, 9 dcembre 2004 : autorise le gouvernement par voie d'ordonnance rformer le droit en ce domaine. La rforme doit se faire sous l'gide du Conseil dEtat. 1. Le retrait des dcisions cratrices de droit

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Si la dcision est lgale, il n'y a aucune difficult car l'administration ne pourra pas la retirer. La dcision est dfinitive. La question ne se pose que pour les dcisions illgales. L'administration sous certaines conditions et dans certaines mesures retirer la dcision. Jurisprudence traditionnelle : Dcision par laquelle le Conseil dEtat lie la question du retrait de l'acte et celle du REP. Ce lien a t pos trs tt : 3 novembre 1922, Dame Cachet. Le lien consiste dire que l'administration ne peut retirer l'acte illgal que dans le dlai de recours pour excs de pouvoir (2 mois). Raisonnement rationnel parce qu'on estimait que la dclaration d'illgalit par le juge avait les mmes effets que le retrait. L'administration fait le travail du juge sa place en quelque sorte. En revanche elle prsente un inconvnient important dans l'hypothse o la dcision n'a pas t publie : les dlais de recours n'ont pas commenc courir. Cela permet l'administration de retirer l'acte tout moment. Cette solution avait t consacre par le Conseil dEtat assemble, 6 mai 1966, Ville de Bagneux. Il s'agit ici d'une dcision individuelle non notifie. Problme : si l'acte a cr des droits il faut que les administrs puissent un moment donn se prvaloir de ce droit, c'est la stabilit de la situation juridique. Balance : principe de lgalit et stabilit (principe de confiance lgitime) On va tenir compte de plus en plus de la situation de l'administr. Le Conseil dEtat est revenu sur cette jurisprudence cause du caractre dpass et non respectueux du droit des administrs. Cela a t trs dur car le Conseil dEtat est d'abord le juge de la lgalit. Donc les dcisions sont rcentes. volution en deux temps : De faon troite : CE Assemble, 24 septembre 1997, Madame de Laubier. Porte pas rvolutionnaire en soi, un peu normale Le juge annule un retrait d'une dcision individuelle prise s'agissant d'un acte illgal car il intervenait au del du dlai de 2 mois. C'tait compte tenu des circonstances, c'est dire que l'arrt n'avait pas une porte gnrale. Demande que ces annes d'anciennet soit comptes pour sa rmunration (son traitement). Toutes les annes de services ne seront pas prises en compte par le ministre. Le ministre a pris un arrt de reclassement (donne la catgorie de fonctionnaire). La requrante conteste pour illgalit sur le motif de la motivation, le TA rejette sa requte.

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Ministre : mme si le dlai de 2 mois est pass, l'acte tait illgal parce qu'il ne comportait pas la mention des voies de dlais de recours. Dcret du 28 novembre 1983 fait obstacle ce que le dlai de recours commence courir si un acte n'indique pas les voies de recours : l'origine protge la situation des administrs et l le ministre retourne l'argument. Le Conseil dEtat dcide que l'auteur de l'acte ne peut pas invoquer le fait que le dlai de recours n'a pas commenc courir, pour retirer l'acte au del du dlai de 2 mois. Il tranche en quit. Le Conseil dEtat est prt abandonner la jurisprudence Bagneux. 26 octobre 2001, Ternon. Dconnection entre le dlai de recours et le dlai de retrait aussi bien en ce qui concerne la dure qu'en ce qui concerne le point de dpart. Affaire banale de fonction publique territoriale, un agent de la rgion avait subit une sanction pour faute disciplinaire par laquelle la rgion dcide de mettre fin sa sanction. Il conteste l'absence d'intgration dans le corps des fonctionnaires qui aurait du tre effective depuis la loi de 1984 qui modifie le statut de la fonction publique territoriale. Le Prsident du Conseil Gnral a refus de le titulariser en qualit d'administrateur territorial. Le juge exige que M Ternon soit rintgr dans ses fonctions. Le juge va profiter de l'occasion pour poser une rgle gnrale : l'administration ne peut retirer sa dcision que dans un dlai de 4 mois suivant la prise de dcision. Marque le dtachement avec le dlai de recours. Le dlai est nouveau et il fixe le nouveau point de dpart du dlai, compter de la prise de dcision. La solution est pose de faon trs gnrale mais elle n'a pas une valeur absolue, le juge va avoir l'occasion de nuancer cette solution de l'arrt Ternon, de l'amnager. Dans certains cas la solution ne pouvait pas s'appliquer. Droit du travail rglement par un code du travail, certains articles se bornent donner comme dlai les dispositions de droit commun de deux mois pour l'administration. Le juge administratif a estim en 2004 qu'on ne pouvait droger aux lois du travail (CAA Douai, 27 janvier 2004, Ministre des affaires sociales de l'emploi et de la solidarit contre socit inter-prvention). Observation du prfet l'gard d'une commune : le juge faisait valoir l'autorit tatique du prfet sur la rgle du dlai, un prfet demande une commune de retirer un acte individuel crateur de droit illgal par une lettre d'observation qui ouvre un dlai de 4 mois (TA Melun, 18 novembre 2004, M Jacques Simony contre ville de Melun). Incompatibilit d'une norme nationale avec le droit communautaire, dans ce cas le droit communautaire fait autorit quelque soit la date laquelle la dcision est intervenue. La normativit communautaire prvaut sur la stabilit des situations juridiques (CAA Paris, 5 octobre 2004, Ministre de la culture et de la communication).

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Les dcisions implicites se sont les textes qui les prvoient lorsque le silence vaut acceptation. Problme : point de dpart du dlai. Dans un premier temps, le Conseil d'Etat avait estim que l'administration ne pouvait pas les retirer (14 novembre 1969, Eve). Cette solution a t remise en cause par la loi 12 avril 2000 qui indique que le retrait des dcisions implicites d'acceptation est possible dans un dlai de 2 mois suivant leur adoption. Dans le mme temps le lgislateur a rduit le dlai qui fait natre la dcision implicite 2 mois (l'article 23). 2. Le retrait des dcisions non cratrices de droit

Si elle est lgale : le rgime est le mme que les dcisions cratrices de droit, elle doit rester dans l'ordre juridique. Le retrait est impossible en principe sauf si cette dcision n'a reu aucun commencement d'application. Si la dcision est illgale elle peut tre retire tout moment par l'administration. Cas particulier : pour les dcisions implicites de rejet (24 octobre 2003, M Najiari). Le Conseil dEtat estime qu'une dcision implicite de rejet n'est pas cratrice de droit, lorsqu'elle est illgale, le juge estime que l'administration peut la retirer par une dcision explicite mais ne peut en aucun cas la rformer, la rgulariser. Le retrait est possible tout moment. Le problme, c'est que cela enlve une possibilit de recours l'administr et de demander rparation. C'est une solution motive par des considrations d'espce. B. L'abrogation On supprime les effets que pour l'avenir on ne remet pas en cause les effets de droit dj produits. L'impact est moins important sur l'ordre juridique et les situations juridiques donc le rgime est plus souple. L'originalit consiste rendre dans certaines hypothses obligatoires l'abrogation dans certaines hypothses. Le rgime de l'abrogation diffre suivant que l'acte prsente, ou non, un caractre rglementaire, pour les actes individuels l'intrt est moindre. 1. L'abrogation des actes rglementaires Ils peuvent toujours faire l'objet d'une abrogation partielle ou totale. Ce principe a t reconnu par le Conseil dEtat assez tt le droit d'apporter des modifications un rglement initial est reconnu l'administration quand des circonstances nouvelles manifestent cette ncessit (6 dcembre 1907, Compagnie des chemins de fer de l'Est et autres). L'abrogation est un droit dans la plupart des cas, dans certains cas c'est une obligation qui est pose par un dcret pour la premire fois repris par la loi du 12 avril 2000, 28 novembre 1983, article 3 : rglement

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illgal : l'administration doit faire droit toute demande (ds son origine ou du fait de nouvelles circonstances de droit, de fait) Cela sans condition de dlai, tout moment. Jusqu' ce que ce soit rig en principe gnral du droit (1989, Compagnie Alitalia). Dans un arrt Despujol (10 janvier 1930), le juge avait dj ouvert la voie mais peut tre trop tt, elle va tre attnue dans les annes 60 par deux arrts qui craient une diffrence de rgime concernant l'illgalit du rglement (10 janvier 1964, Syndicat national des cadres des bibliothques). Changement dans les circonstances de droit : la demande d'abrogation ne peut intervenir que dans les 2 mois de recours contentieux (Simonnet, 10 janvier 1964). Changement dans les circonstances de fait : l'abrogation peut tre demande tout moment. Donc l'arrt Alitalia unifie la jurisprudence et permet aux administrs de saisir l'autorit toute poque. La jurisprudence a volu, a hsit, est revenu sur certaines dcisions. Dans un premier temps le juge avait consacr l'obligation d'abroger le rglement illgal (12 mai 1976, Leboucher et Tarandon) Puis revient sur cette jurisprudence et limite cette possibilit au dlai de recours (CE section, 30 janvier 1981, Socit Afrique France Europe), transaction. En revanche exception d'illgalit tait possible (on peut s'appuyer sur un rglement illgal pour faite annuler un acte individuel). Alitalia rejoint l'arrt Tarandon. 2. L'abrogation des actes non rglementaires

Si l'acte est crateur de droit, son abrogation sera possible tout moment mais l'administration doit respecter des rgles, celle du paralllisme des formes. Si l'acte non rglementaire est lgal, cette abrogation ne pourra pas tre opre pour avoir une certaine stabilit. Il y a des formes qui sont prvues mais ce sont gnralement les textes qui prvoient les procdures applicables. Par exemple la rvocation d'un fonctionnaire c'est prvu par la loi. Les actes non crateurs de droit et illgaux l'administration est tenue d'abroger ces actes si un administr le demande et si l'illgalit rsulte d'un changement de circonstances de droit ou de fait. Extension aux actes non rglementaire : CE Section, 30 novembre 1990, Association les verts. Cet arrt ne concerne que l'hypothse o la dcision est devenue illgale (pour la dcision illgale ds l'origine le cas n'est pas prvu). Chapitre 2 Le contrat administratif Le juge qualifie l'acte et applique un rgime.

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Ladministration passe des contrats qui sont des contrats gnralement privs (et cest contrat sont soumis au rgime priv). On peut diviser les formes dinterventions contractuelles de ladministration sous 3 grandes catgories. On parle aujourdhui de contractualisation de laction administrative, le contrat tente se substituer progressivement lacte unilatral. Ladministration est de moins en moins autoritaire et agit de faon dmocratique en tenant compte de lavis des administrs. Cest pour cette raison que le contrat est devenu de plus en plus frquent dans lacte administratif. Le contrat est en train de pntrer de laction administrative, de simplanter dans tous les domaines de ladministration. Le contrat est utilis par ladministration pour dfinir des rgles gnrales. C'est--dire que ces contrats ne ralisent pas en eux mme le but dintrt gnral, ces contrats mettent en place des moyens permettent dexercer lintrt gnral. Ce type de contrat peut avoir pour objet : - Lorganisation du service public, - Le contrat visant la programmation, - Fixer la collaboration des personnes prives laction administrative, Les contrats permettant lorganisation du service public (aussi appel convention de dlgation du service public ou encore contrat de convention de gestion) sont les plus courants. Cest au 20e o fut confie un tiers la gestion dun service public (avec la mise en place du rseau ferroviaire). Cest pour cette raison que ces formules classiques se sont multiplies au cours du temps, ont prit des formes variables. Ce nest pas parce que la collectivit dlgue quelle se dcharge compltement, le contrat permet pour la collectivit de contrler laction de la personne prive. Ce contrat dfinit les rgles de gestion (au travers dun cahier de charge, comment le contrle seffectuera, quelles sont les sanctions prendre en cas de non respect des obligations). Ces contrats de convention de gestion prsentent de nombreux avantages pour la collectivit (ce qui explique leurs multiplications), la dlgation permet denvisager des projets que leurs situations financires ne leur permet pas, cela permet de rpartir les frais sur un certains nombres dannes. Le contrat de dlgation est une forme trs importante. On a pu voir aussi des contrats de mise en uvre de la dcentralisation : ces transferts se sont faits dans les annes 1980. Ces contrats prvoyaient un certains nombres de transfert de service de lEtat aux dpartements/rgions ; certains services se trouvaient dsormais sur lautorit dun organe dcentralise. Le Conseil dEtat a eu loccasion dans un arrt de se poser la question de la qualification de ce contrat ; ces contrats ont pour objet selon lui dorganiser un service public (CE section, 31 mai 1989, Dpartement de la Moselle). Lune des caractristiques de ces conventions intervenues dans le cadre de la dcentralisation, cest dtre conclue entre 2 personnes publiques. La dcentralisation a augment la possibilit de conclure des contrats entre 2 personnes

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publiques. Le problme lorsquon a un contrat entre 2 personnes publiques, cest quil y a toujours le risque quune personne publique vienne en dominer une autre (crainte rapparition dune certaine forme de tutelle). Ces contrats ont t observs sous un angle aussi de mfiance. Le contrat visant la programmation : programmation par voie contractuelle est quelque chose qui sest dvelopp ces dernires annes. Avec la dcentralisation, il sest avr que le plan ntait plus avr car lEtat devait maintenant considrer les collectivits territoriales comme de vritable personne juridique. Les contrats de plan Etat-Rgion vont merger en mme temps que la dcentralisation, ce nest pas un hasard si la loi du 22 juillet 1982 intervient la mme poque que la dcentralisation. Il sest pos dans les annes 1980 la question de savoir si ces contrats de plan Etat-Rgion taient vraiment des contrats. Le juge a du aussi essayer de clarifier, il a dclar que ces contrats de plan Etat-Rgion sont vraiment des contrats car ils peuvent contenir des normes et peuvent donc avec des effets contractuels, ce sont des contrats administratifs (CE assemble, 8 janvier 1988, Ministre du plan et de lamnagement du territoire c/ communaut urbaine de Strasbourg). Cest un contrat de nature particulire car il nemporte pas des effets directs (CE, 25 octobre 1996, Association Estuaire cologie). A la mme poque vont se dvelopper des contrats entre Etats et entreprises publiques (France Tlcom, SNCF,..), ces contrats ont permit de matriser la politique de ces entreprises. Ce sont aussi des contrats particuliers. Ces contrats se sont dvelopps en matire contractuelle/sociale. Le contrat dobjectif conclu entre lEtat et les fdrations sportives : leur reconnaissance a t renforce par le lgislateur lui-mme. Le contrat dobjectif en matire dhospitalisation o lon a adopt une ordonnance qui favorisait la contractualisation entre lEtat et les agences dhospitalisations. Contrat dtablissement entre les Etats et les universits : ces contrats sont partout, ils se sont dvelopps dans de trs nombreux domaines. Les contrats utiliss pour des rgles particulires : Contrats qui ont pour objectif la satisfaction des besoins du service public (besoin de locaux, moyens financiers) et de plus en plus on a organis les besoins du service public par la voie de contrat : - Contrat de recrutement : ladministration emploie des fonctionnaires qui ont un statut rglementaire mais elle emploie aussi (et de plus en plus) des contractuels. - Le march public : cest un contrat administratif dfini par la loi depuis 2001. Avant, il existait des marchs privs de travaux. Ce contrat administratif est soumit au code des marchs publics. - Contrat demprunt : les collectivits vont passer des contrats en matire demprunt pour eux mme puis aux autres. Elles vont

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emprunter pour raliser certains ouvrages, projets et donc les contrats demprunts vont se multiplier. Les contrats qui peuvent avoir pour objet les besoins du cocontractant qui peut tre une personne prives : Les contrats daides aux entreprises, aux personnes prives ne peuvent tre apports que par voie contractuelle. Le juge lorsquil est saisit va contrler les droits et obligations de chacune des parties pour voir sil y a une contrepartie. Ladministration na gnralement pas le choix entre le contrat et lActe administratif unilatral, plus souvent, ce sont les textes qui dfinissent le mode daction de ladministration. Le contrat doccupation du domaine public : les biens du domaine public sont affects lusage dun service public. Mais laffectation nempche pas la personne publique de passer des contrats avec des personnes prives et cest pour cette raison quon a pu se voir dvelopper des activits prives sur le domaine public. Le lgislateur est intervenu pour donner des droits ces personnes prives sur un domaine public en leur permettant notamment dinvestir. Les contrats sont partout et cela justifie particulirement que lon se penche sur leurs dfinitions qui sont devenues de plus en plus complexes et que lon essaie de trouver les moyens dont dispose le juge pour dfinir le contrat. Le juge pour le faire utilise des critres pour qualifier ces contrats, et une fois ce contrat qualifi, il se verra appliquer un rgime spcifique. Section 1 La notion de contrat administratif Le juge commence par l : il faut savoir quelle est la nature du contrat pour savoir quelles sont les rgles que lon doit appliquer. Si le contrat est qualifi dadministratif, il va appliquer le rgime administratif. Si le contrat nest pas qualifi dadministratif, il va appliquer le rgime de droit commun. A partir du moment o lon admet que tous les contrats ne sont pas administratifs, plusieurs mthodes peuvent sappliquer pour savoir si cest un contrat de droit commun. Est-ce que les parties ont souhait se placer sur un rgime drogatoire ? Mthode non admise car sa gnralisation conduire faire dpendre de la volont des parties la comptence juridictionnelle. Dans un systme de rpartition des comptences organis comme la France, on comprend bien que cette mthode ne peut pas tenir. La mthode est fonde sur des critres que le juge va dgager objectivement en dehors de la volont des parties. Le juge va galement tenir compte des personnes au contrat (personnes prives, personnes publiques).

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La mthode du juge est pragmatique, elle se fonde sur la nature du contrat, sur la faon dont le contrat a t pass. La mthode du juge passe sur un double examen : - Un critre organique (quelles sont les parties au contrat ?). - Un critre matriel (que contient ce contrat ?). 1 Le critre organique Un contrat ne peut tre administratif que si une personne publique en fait partie. On va plutt sattacher aux exceptions quaux principes. Certaines exceptions sexpliquent dans la jurisprudence tandis que dautres ont t voulues par le lgislateur. On voquera aussi la question des contrats passs entre 2 personnes publiques. Dans ce cas, le juge ne change pas sa manire de raisonner. A. Les contrats entre personnes prives En principe, un contrat entre personnes prives est un contrat priv, nanmoins lapparence ne peut pas suffire, dans certains cas, le juge va passer outre cette apparence et il va considrer que le contrat est en ralit un contrat administratif. Comment cette prsence sobserve ? - Avec un mandat. - Un mandat tacite (qui na pas t expressment inscrit dans un texte, le contrat lui-mme), ce mandat dcoule de la nature de certains contrats. 1. Le principe : un contrat de droit priv On saperoit dans la jurisprudence que le critre organique est un critre ncessaire mais pas suffisant. Il savre que les juges ont eu loccasion plusieurs reprises de mettre laccent sur limportance du critre organique Quelques exemples tirs de la jurisprudence ont t remarqus. On a pu observer dans certains contrats quils contenaient un lment relatif lintrt gnral assez important et en dpit de la prsence de cet intrt gnral le juge va refuser de qualifier le contrat dadministratif estimant que les relations passes avec lautre personne taient des relations prives. Exemple : on a vu se multiplier des organismes de rgulation en matire agricole, pour donner un peu de souplesse ces organismes, on a aussi confi ces missions des personnes prives. Cette personne prive aura des moyens de puissance publique mais elle naura pas tous les outils avec (exemple : en matire contractuelle, cela impliquera la soumission de ces contrats).

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Aujourdhui, on confie ces organismes des tablissements, des personnes publiques. Dans laffaire en question, on avait confi une personne prive (en loccurrence une socit) la gestion de la rgulation de certains produit laitier. Cest un but dintrt gnral de veiller ce que toutes les entreprises dun secteur dtermin ne dpassent pas un quota de production. Ctait le cas de cette socit (Interlait) qui tait charge de grer la production laitire. Le juge qui va confronter un litige entre cette socit et une autre socit va qualifier le contrat de droit priv en dpit de la notion de lintrt gnral (TC, 3 mars 1969, Socit Interlait). Exemple : propos dun accident intervenu sur une voie ferre (il sagissait de travaux de rnovations) et les travaux qui ont lieu sur une voie ferre sont des travaux publiques. La qualification de travaux publics donne au contrat une nature particulire qui le fait pencher du ct public. L aussi, le Tribunal des Conflits va infirmer cette ide puisquil va considrer que ce contrat de travail devait relever de la comptence des juridictions judiciaires. Cela dmontre la force du critre organique qui tait encore plus fort que la force des institutions (TC, 17 janvier 1972, Socit SNCF c/ Entreprise Solon). Aujourdhui, les choses seraient diffrentes car la SNCF est depuis 1980 un tablissement public et avant cette date, la SNCF tait une socit de droit priv donc la SNCF passe aujourdhui des contrats administratifs car le critre organique tait prsent et donc le juge administratif sera comptent. Exemple plus rcent : on a pu constater quun contrat de construction qui contenait des clauses exorbitantes du droit commun, qui se rfrait explicitement au code des marchs publiques na pas t port par le juge administratif estimant que la question (la responsabilit qui tait lie la garantie postrieure une construction). Le Tribunal des Conflits va estimer que le juge comptent tait le juge judiciaire car il ny avait pas de prsence de critre organique. La socit disposait certes du pouvoir de puissance publique mais il ny avait pas le critre organique (TC, 26 mars 1990, Association National pour la formation professionnelle des adultes). Pourquoi cette svrit du juge lgard du critre organique ? Il y a un paradoxe dans ce critre organique car en ralit le juge ne fait pas de sparation entre le critre organique et le(s) critre(s) matriel(s). En principe, la prsence dun critre matriel implique implicitement dans la plupart des cas une prsence organique (car sil y a le critre de puissance publique/des clauses exorbitantes, il y a tout lieu de penser quil y a une personne publique). Labsence de critre organique conduit carter la qualification de contrat administratif. On peut constater cet gard les inconvnients qui dcoulent de cette solution administrative ; linconvnient majeur est un celui qui pse sur le justiciable qui peut voir son problme clat entre les diffrentes juridictions.

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Si une personne publique dcide dengager la construction dun btiment et quil fait appelle des personnes prives, un litige a lieu qui est la cause dun sous traitant devra tre rgl devant la juridiction judiciaire. Le statut dorganisme priv un caractre fictif, les collectivits locales utilisent souvent le terme dassociation en droit priv alors que les ficelles sont tires des organismes publics. Entre lapparence et la ralit, la personne prive en cause est trs souvent influence par les personnes prives. La force de critre organique est gnante pour toutes ces raisons. 2. Le mandat En apparence, les 2 personnes qui ont pass le contrat sont des personnes prives mais en ralit lune de ces personnes est mandataire dune personne publique donc agit comme telle. Le mandat est de nature rendre le contrat administratif, la personne qui a rellement pass le contrat, cest la personne publique. Le juge va donc ici vrifier si lune des personnes nest pas mandataire dune personne publique. Si tel est le cas, le contrat pourra tre qualifi dadministratif parce que lacte de volont est mis par le mandant et non le mandataire. Cette rgle du mandat apparat moins comme une exception la rgle organique que comme un assouplissement du principe organique. Le mandataire est quand mme titulaire au nom du mandant et le juge admet que lon peut dlguer la comptence relative la conclusion du contrat. Le juge va appliquer en fait aux mandataires les rgles normalement applicables aux mandants, il pourra admettre que le critre organique et ventuellement que le contrat est un acte administratif. Cette rgle du mandat se retrouve notamment en matire de construction car il y a un texte qui prvoit explicitement la possibilit dun mandat relatif la matrise douvrage. Le mandataire du matre douvrage est rgit par un texte de loi (article 4 de la loi du 12 juillet 1985). Trs souvent, sur la base de ce texte, le mandataire est une personne prive qui agit sur la base de cet article. Ces mandataires sont trs souvent des personnes prives (socit conomique mixte : SEM) qui agissent au nom et pour le compte dune personne publique. Exemple tir de la jurisprudence : CE, 28 juillet 1995, Prfet dIles de France c/ socit de grance Jeanne dArc. Ici il sagissait dun contrat pass avec une SEM qui savrait tre mandataire de la ville de Paris et le contrat va faire lobjet dun dfr prfectoral. La question qui se posait tait de savoir si ctait possible. La rponse tait oui car la socit agissait pour le nom de la ville de Paris et le juge va appliquer la thorie du mandat pour reconnatre le caractre administratif le mandat. Le mandat est en principe crit quelque part, il peut tre gnral, ou dans des textes prcis (un article du code de lurbanisme, la loi M.O.P,). Le mandat nest pas implicite. 5

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Mais le mandat peut tre galement prvu dans une convention, le juge a pu relever un mandat quil a retrouv dans une convention (CAA Paris, 7 juillet 1992, SA La Campinoise dHLM). Il sagissait dun contrat damnagement dune zone urbaine renvoyant un cahier des charges. Le juge estime quil y a mandat dune commune une socit prive. Autre exemple assez particulier : une affaire qui concernait un mandat pass dans une convention visant consentir des prts. Lorganisme bancaire avait pour mission de consentir des prts. Le Conseil dEtat va tre saisi propos dune demande de prt et va qualifier le contrat de prt comme contrat de droit public. On passe outre lapparence car la banque tait mandate par lEtat (CE section, 18 juin 1976, Culard). 3. Mandat tacite Dans certains cas, le juge va considrer que la personne prive a conclu un contrat pour le compte dune personne publique mais il ny a pas de texte de mandat. Donc on parle de mandat tacite. En ralit, pour arriver cette conclusion de mandat tacite, le juge utilise des critres de qualifications variables selon les situations. Cette thorie du mandat tacite sapplique dans 2 domaines qui sont lis lobjet particulier de lopration : - Construction des autoroutes. - Amnagement. Les 2 hypothses correspondent des ralits diffrentes et cest pour cela quil faut les diffrencier. a. La construction des autoroutes La jurisprudence qui ouvre la voie cette thorie ; cest la jurisprudence du Tribunal des conflits (8 juillet 1963, Peyrot). Il sagissait de la question dune autoroute et lorsquon construit une autoroute, on fait appel des constructeurs/fournisseurs qui sont des personnes prives. Cette construction sest fait sous lgide dune SEM qui se voyait investie de cette mission sur la base dun texte de loi. Lobjet est trs marqu par lintrt gnral et cela va amener le juge considrer que sagissant dun litige entre la SEM et le constructeur, mme si le litige avait lieu entre 2 personnes publiques, lenjeu tait public du fait quil y avait lintrt gnral. Cette solution porte sur lobjet du contrat, cest parce que lobjet porte sur la construction de lautoroute, objet appartenant par nature lEtat (car le lgislateur la dfinit ainsi). Cela signifie que si le concessionnaire dispose dune certaine libert, il nest pas proprement parl reprsentant de lEtat. Cest la nature de lopration qui implique une spcificit du contrat et cela implique une prsence de lEtat. Lobjet du contrat appartient par nature lEtat et la socit concessionnaire agit

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sur la base du mandat tacite. Le mandat tacite tient lieu de lobjet mais aussi lexistence de la loi qui rgit lexistence de lautoroute. Cette jurisprudence Peyrot a ouvert la voie tout un bloc de comptence administrative, la reconnaissance de plusieurs formes de contrat qui vont de la construction de lautoroute lamnagement du territoire. Lobjet emporte la qualification du contrat administratif et non la personne du contractant : CE, 3 mars 1989, Socit des autoroutes de la rgion Rhne-Alpes. La jurisprudence sest un petit peu largie mais on est dans les travaux routiers aussi bien concernant la construction que lentretien, que la route en elle-mme que ses accessoires. Quelques exemples : - TC, 12 novembre 1984, SEM du tunnel Sainte-Marie-aux-Mines. Il sagissait de la construction dun tunnel par une SEM qui agissait comme matre douvrage et le juge va estimer que les litiges naissant doivent relever du juge administratif (l o on reconnat la jurisprudence Peyrot par lutilisation de par nature ). - CE 9 fvrier 1994, Socit des Autoroutes Paris-Rhin-Rhne. Des travaux qui ne concernaient pas la construction dun ouvrage routier mais dun btiment destin abriter la direction de lexploitation de lautoroute. Est ce que le juge peut englober cette construction dans la jurisprudence Peyrot ? La construction dun btiment administratif qui nest pas lobjet mme de lopration peut tre englob dans la jurisprudence Peyrot ? Non, le juge montre la limite de la jurisprudence Peyrot. Le btiment ne relve pas de la jurisprudence administrative et la socit est considre comme une personne prive part entire. b. Les oprations damnagements Elles font aussi appel au mandat tacite mais ce nest pas le mme raisonnement. Il va le trouver de faon banale et le rvler dans un faisceau dindice. Et lorsquil apparat que ladministration avait une main mise sur la personne prive, le juge en conclut que cest un contrat public. Le juge recherche un mandat, un lien, entre la personne prive et la personne publique (CE Section, 30 mai 1975, Socit dquipement de la rgion montpelliraine). Le juge va rechercher les relations et les clauses exorbitantes, il va relever le lien tacite de la personne publique. Dans cette affaire, il sagissait dun march qui tait pass entre une SEM en vue durbaniser une zone et il fallait construire des voies publiques en vue dun cahier des charges de lEtat. Il tait prvu que les ouvrages devaient tre remis ds leur achvement aux collectivits concernes. Le juge va rechercher la prsence de la collectivit dans la prsence de

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travaux. La remise ds la rception est une annotation importante et souvent employe. Le juge accumule un certains nombres dindices et travers laccumulation dindice, il va relever un mandat. TC, 7 juillet 1975, Commune dAgde. Lutilisation de ces contrats par les collectivits publiques. Il sagit ici de lquipement, lamnagement touristique et naturellement on a confi lopration une SEM. Le juge va conclure que cest un contrat administratif car pilot par les collectivits publiques. Cette jurisprudence ne sarrte pas l et on trouve des dveloppements rcents qui tmoignent de la recherche par la juge des relations entre personne prive et personne publique. Il faut voir quand est ce que le juge considrera que le lien nest pas suffisant. CE, 17 dcembre 1999, Socit Ansaldo Industria. Il savre que les indices ne sont pas suffisants et ne permettent pas de qualifier le contrat dacte administratif. B. Le contrat conclu entre personnes publiques L aussi, il y a un phnomne qui explique que lon se soit pos tardivement avec la question avec la dcentralisation, de plus en plus de personne publique seront amenes passer des contrats. Naturellement, on va demander comment on va qualifier le critre organique ce propos. Il sest pos la question de savoir si un contrat pass entre 2 personnes publiques pouvait tre qualifi dadministratif de faon systmatique car partir du moment o on a 2 personnes publiques qui contractent entre elle. On a 2 personnes qui se situent sur le mme pied dgalit. La qualification de ces contrats ntait pas vidente. La jurisprudence sest dveloppe dans les annes 1980 et sest consolide. Ce raisonnement rsulte dune dcision du TC, 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris. Il apparat dans cet arrt que lon peut supposer que lorsquun contrat est pass par une personne publique avec une autre personne publique, ce contrat bnficie dune prsomption dadministrativit. Par la suite, il y eut une formule : un contrat entre 2 personnes publiques revt en principe un caractre administratif impliquant la comptence des juridictions administratives pour connatre des litiges portant sur le manquement des obligations sauf dans le cas o eut gard son objet, il ne fait natre entre les parties que des rapports de droit priv Intervient aprs la jurisprudence UAP, une autre affaire qui va qualifier le contrat administratif :

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Les contrats de plan (8 janvier 1988, Ministre charg du plan et de lamnagement du territoire c/ communaut Strasbourg). Les contrats de service par lesquels lEtat transfre la gestion de certains services (traditionnellement tatique) aux collectivits territoriales (CE section, 31 mars 1989, Dpartement de la Moselle).

Exemple qui a t souvent mis en avant : CE, 11 mai 1990, Bureau social de Blnod-Ls-Pont-A-Mousson. Pas de clauses exorbitantes donc pas de comptence de la juridiction administrative. 15 novembre 1999, Commune de Bourisp. Il sagit l de la relation entre commune de Bourisp avec une autre commune. Il y avait eu contrat de cession contenant diverses parcelles que lautre commune avait utilis pour lextension de sa station de ski. Lautre commune stait engage mettre disposition lt ses terrains pour le pturage. Dans la convention, lautre commune stait engage aussi ouvrir des avantages certaines familles de Bourisp. Un conflit survient relatif ce contrat de vente moyennant quelques lments particuliers. Le juge va reprendre la formulation de laffaire UAP et il va rechercher les lments qui permettent de raccrocher le contrat de vente un contrat de droit public savoir les clauses exorbitantes (clause que lon ne trouve pas habituellement dans les contrats de droit). TCC, 7 octobre 1991, Centre rgional des uvres universitaires et scolaires de lacadmie de Metz. C'tait un contrat entre loffice HLM et le CROUS, le juge va faire appel au contenu du contrat pour le qualifier dadministratif. Dans certaines affaires, le juge examine toutes les clauses matrielles (objet, contenu, clause exorbitante) : CE, 1er mars 2000, Commune de Morestel. Il sagissait dun contrat entre deux personnes publiques relatif un prt en vue de la construction de plusieurs quipements publics dont un collge. Le juge va encore ici sans dire que la prsence des 2 personnes publiques taient dterminantes va se dclarer que la prminence est le caractre matriel sur le critre organique). Il faut galement voquer les cas dans lesquels le juge sera impuissant dans la qualification du contrat car la qualification rsulte dune loi. Il ne faut pas appliquer aveuglment les critres organiques et matriels lorsquon examine un contrat, il faut voir ventuellement si ce contrat a t qualifi de faon lgislative. C. Les contrats administratifs par dtermination de la loi La 1re date dune loi post rvolutionnaire : la loi du 28 pluvise an 8 sur la division du territoire, donne comptence au juge administratif. Larticle 4 de cette loi donne comptence de principe au juge administratif en ce qui concerne les contentieux relatifs aux travaux publics/marchs de travaux publics.

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En vertu de cette loi, partir du moment o un contrat porte sur lexcution dun travail public, il va acqurir le caractre administratif automatiquement. Cest lobjet qui va le faire rentrer dans la sphre administrative quelque soit le contenu. La jurisprudence est assez importante sur cette question : CE, 17 octobre 1986, Entreprise industrielle et financire. Un litige mettait en cause la responsabilit contractuelle dun constructeur qui avait t charg de construire et de rnover certaines cuves deaux potable pour la ville de Millau. Un dfaut dtanchit va tre constat et ce contrat qui tait un contrat de construction banale va tre qualifi de contrat administratif. Le juge a fait rfrence la loi du 28 pluvise en 8 (les travaux dtanchit taient des travaux publics dont le juge administratif comptent). La seconde rsulte dun dcret loi du 17 juin 1938 qui concerne les occupations du domaine public. Ce dcret loi avait t codifi dans le code du domaine de lEtat larticle L. 84. Ce code du domaine de lEtat a t abrog par une ordonnance du 21 avril 2006, elle le rintgre dans le nouveau code gnral de la proprit des personnes publiques. Ce nouveau code comporte dsormais un article L. 2331-6 qui reprend larticle de 1938 mais avec des dispositions plus large. Ce dcret loi de 1938 constituait dj une rvolution lpoque car il visait crer un bloc de comptence. Dans la mesure o la jurisprudence en 1938 tait assez complexe car elle distinguait 2 catgories doccupation du domaine public, le juge vrifiait quelle tait lactivit du cocontractant. Cette activit faisait lobjet en cas de litige dune rpartition de comptence (si activit lie au service public : contrat administratif, si activit prive : pas contrat administratif), ctait une source de complexit car la nature du bien ne changeait pas, il tait toujours de nature publique. Cest pour cette raison que le gouvernement a souhait unifier ce contentieux et a voulu donner la comptence au juge administratif. Il restera comptent mme si le contrat est pass entre 2 personnes prives (quand cela se situe sur un domaine public). La jurisprudence du Conseil dEtat a eu loccasion dapporter une interprtation/prcision ce texte de 1938 et le juge linterprte de faon restrictive, il le considre comme entrant dans les hypothses du texte que les personnes qui sont explicitement vises : seuls les concessionnaires sont viss (CE, 10 juillet 1956, Socit des steeplechases de France). Prcision : lorsquun problme survient dans ces contrats doccupation, ladministration dispose de pouvoirs importants puisquelle a pass un contrat sur un domaine public. Le contrat doccupation se traduisant par le paiement des redevances de loccupant. Se faisant, il peut faire lobjet dune expulsion par le juge. Sagissant de cette question contentieuse, le juge administratif tout comme le juge judiciaire est comptent : - Le juge administratif est comptent du fait du dcret-loi de 1938.

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Le juge judiciaire sestime comptent pour faire respecter le droit des personnes, le droit de la proprit,

La troisime : exception limite en termes de porte qui a t apporte par le lgislateur concernant La Poste et France Tlcom . En 1990, le lgislateur est intervenu pour modifier le statut de La Poste et France Tlcom et on leur a donn le statut juridique dtablissement public caractre industriel et commercial (loi du 2 juillet 1990). Cette loi de 1990 comporte un article 25 qui donne une comptence au juge administratif pour les litiges relatifs certains marchs de la Poste et France Tlcom sauf si ces litiges portent sur des marchs de travaux publics. La 4me exception, elle concerne les marchs publics. Pendant longtemps, la qualification du march public ntait pas forcement et automatiquement administrative. Le juge faisait une analyse du contrat et il pouvait tre amen quun contrat de droit priv pouvait tre soumis aux rgles du march public. Cette histoire a dur trs longtemps jusqu que la Cour de Cassation a rendu en 1996 un arrt, qui a t confirm par le Tribunal des Conflits, qui faisait la sparation entre la nature des marchs publics dun contrat et le nature administrative dun contrat cela va susciter faire ragir le lgislateur une poque o on voulait rformer le code des marchs publics (CA, chambre civile, 17 dcembre 1996) confirm par (TC, 5 juillet 1999, Commune de Sauve). Le contrat de fourniture ne prsente en principe aucune spcificit. Pour ce genre de contrats qui sont soumis au code de march public, aucunes difficults de qualification en droit priv. Le juge va reconnatre que bien que ce contrat est soumis au code de march public, cette circonstance ne saurait leur confr le caractre administratif. Le juge applique les critres classiques du contrat mais quil ny a pas de critre matriel, donc il qualifie le contrat de droit priv. Pour simplifier le contentieux, on a souhait unifier ce contentieux et on a cre un bloc de comptence administratif. Aujourdhui, tous les contrats passs sous le code des marchs publics sont administratifs. Cest la loi du 11 dcembre 2001 qui cre le bloc de comptence 2 remarques : - Le lien est envisag de faon assez large par le juge qui estime que tous les contrats qui portent lun des 3 objets (fourniture, service, travaux) du code de march public entrent dans lexception de la loi de 2001. Le code des marchs publics comprend plusieurs diffrences en fonction du prix : si le prix est faible, contrat conclu sans formalit pralable reste soumis au code de march public du fait de leur objet donc cest un contrat administratif. Affaire du CE section, 29 janvier 2002, Socit de blanchisserie de Pantin qui a apport cette prcision. Quelque soit le montant du march, le

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contrat pass doit respecter un certains nombres de rgles qui sont imposes par le droit communautaire. Lapplication du code des marchs publics nest pas une spcificit des personnes publiques. Les personnes publiques ne sont pas les seules tre soumise au code des marchs publics, les personnes prives peuvent le demander pour la transparence et la rigueur.

Quen est-il si une personne prive passe avec une personne prive un contrat et que ce contrat montre que les parties souhaitent se soumettre au code de march public ? Le juge a t saisi sur cette question et il a rpondu que la rfrence au code des marchs public pour les contrats passs entre 2 personnes privs ne modifiait pas la nature du contrat. Il restait toujours un contrat de droit priv (TC, 17 dcembre 2001, Socit rue impriale de Lyon). 2 Les critres matriels Pour tre administratif, le contrat doit reflter un rgime exorbitant. Cest ce lien avec le rgime exorbitant qui va justifier la qualification du contrat en dernier recours. Le critre organique servant de guide mais nest pas suffisant. Nombreux sont les contrats passs par ladministration qui sont des contrats de droit priv. Diffrents contrats sont passs par ladministration : contrat de vente, Pour revenir sur la qualification des contrats, le juge doit se poser la question : quel est le rgime qui doit tre appliqu tel ou tel contrat ? Est-il concevable que tel contrat soit soumis au droit public ? Quel est le rgime doit tre appliqu au contrat ? Si le contrat est administratif, il doit relever du droit public. La dmarche du juge rside sur lide de compatibilit. La qualification du contrat repose sur lincompatibilit entre la clause du contrat et la reprsentation que se fait le juge dune relation de droit priv. Quand le juge utilise le service public, il regarde limplication du service public. Cest lanalyse du juge qui fait que le contrat est administratif ou pas. A. La clause exorbitante La notion de clause exorbitante ne dune distinction entre la gestion prive administrative et la gestion publique de ladministration. A partir du moment o on procde cette distinction, on admet que des personnes publiques peuvent se comporter comme des personnes de droit priv et il faut donc accepter quelles soient soumises au rgime de droit priv. Contrat nature priv ? : Rgime priv. Contrat nature exorbitante ? : Qui justifie un rgime exorbitant.

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Cette thorie de la clause exorbitante est mise en avant dans un grand arrt de la jurisprudence administrative et qui montre la nouvelle mthode du juge. Le juge va tenir compte non seulement de lobjet mais aussi du but et du contenu du contrat. Cette nouvelle mthode apparat dans larrt du CE, 1912, Socit des granits porphyrodes des Vosges. Un contrat conclu par la ville de Lille pour la fourniture de pavs livrs selon les rgles et conditions des contrats intervenus entre particuliers est un contrat de droit priv. A contrario, si le contrat contient des rgles exorbitantes de droit commun, il sera administratif et le juge administratif sera comptent. Suite la loi MURCEF de 2001 (prcite), ce march public de fournitures serait un contrat administratif. Lon Blum dit quil faut rechercher la nature du contrat pour le qualifier, il ne faut pas toujours rechercher lauteur ou lobjet du contrat. Cela dit, mme si ces conclusions sont trs rigoureuses, la clause exorbitante nest pas un critre clair. Dans la jurisprudence ultrieure, on a trouv des tentatives de dfinition de la clause exorbitante : - On retrouve dans un arrt de 1950, quune clause exorbitante serait des clauses qui ont pour objet de confrer des obligations trangres celles que lon rencontre au droit priv. - Il savre que dans certains arrts : elles sont considres comme exorbitantes des clauses qui sont utilises aussi en droit priv. Pour expliquer les solutions jurisprudentielles, on utilise souvent lide de normalit : est considre comme une clause exorbitante une clause qui ne se trouverait normalement pas dans un contrat de droit priv (TC, 19 juin 1952, Socit des combustibles). Cela permet de dire quest une clause exorbitante, la clause impossible en droit priv. Impossible car elle cre une hirarchie entre les parties. La clause impossible est une clause exorbitante. Mais cest aussi une clause inusuelle car il y a une ingalit entre les parties : lide de contrle dune partie sur une autre est une clause exorbitante. Dans la plupart des cas, la clause exorbitante va rsulter dune prrogative de puissance publique. Cela se traduit dans la jurisprudence par un faisceau dindice, le juge va regarder clause par clause pour voir sil y a une ingalit entre les parties. On a pu aussi dire que la clause exorbitante faisait rfrence un cahier des charges ; dans un 1er temps, le CE considrait que le renvoie un cahier des charges devait prsenter un effet utile . Dans les annes 1960, le juge a abandonn cette solution pour estimer que la seule rfrence un cahier des charges constituait en soi une clause exorbitante. Le Conseil dEtat a encore fait voluer sa jurisprudence en revenant sur la situation antrieure ; en considrait que le renvoi ne

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pourrait considrer lui seul une clause exorbitante, le renvoi doit se faire sur des clauses particulires. - CE, 17 novembre 1967, Roudier de la Brille. - CE, 2 octobre 1981, Commune de Borce : revirement effectu. La question quil faut se poser, cest de savoir pourquoi la clause exorbitante confre un rgime administratif au contrat ? On peut dire quil y a 2 sens possibles que lon peut donner la clause exorbitante : Lie une conception volontariste du contrat, la clause exorbitante traduit une intention des parties de se soumettre un rgime administratif. Le juge va regarder sil y a cette volont de soumission au rgime administratif. On retrouve cette ide dans certains arrts : le juge se rfre lintention des parties pour qualifier le contrat dadministratif (2 juin 1975, Salas). Ce nest pas aux parties de dterminer leur ordre de juridiction juridictionnel, la comptence du juge est un lment dordre public et qui est objectif. Cette ide de volont est rassurante mais gnante pour cette raison. Lide de compatibilit permet de donner une explication assez sure, les parties ont la libert de dterminer la condition des contrats mais ces conditions une fois dfinie. Le juge va dterminer si elles sont compatibles ou pas avec le droit priv. La clause exorbitante implique en fait un rgime exorbitant. La clause apparat comme le fondement du rgime (le rgime est le prolongement de cette clause) et cest ce qui explique que le rgime du contrat est un rgime exorbitant de droit commun.

Lorsque le juge est convaincu de la nature du contrat, il va estimer que ce contrat contient des clauses exorbitantes. La clause exorbitante nest que le reflet dun rgime exorbitant. On retrouve ceci dans un arrt : le juge va regarder les lments du rgime du contrat et va qualifier le contrat indpendamment de toute clause exorbitante. CE, 19 janvier 1973, Socit dexploitation de la rivire du Sant. Dans cette affaire, contrat entre EDF et un producteur autonome dlectricit. Le critre des clauses a t largi lorsque la jurisprudence a fait rfrence non plus au contenu du contrat mais son contexte en introduisant la notion de rgime exorbitant du droit commun. Il sagissait des contrats de fourniture dlectricit passs avec EDF par des producteurs privs ayant chapp la nationalisation. Un dcret de 1955 oblige EDF acheter lnergie produite par ces derniers, selon certains tarifs. La mise en uvre de procds de gestion publique est nettement perceptible, il y a une ambiance de droit public, mme si elle nest pas transcrite dans les clauses elle-mme. Le Conseil dEtat fait de ces contrats des contrats administratifs.

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B. Le critre du service public La question tait de savoir si on pouvait encore lie automatiquement le service public avec le contrat administratif. Le lien avec le service public nemporte plus une nature spcifique. A partir de quand ce lien sera considr comme suffisamment fort pour emporter qualification de contrat administratif. On peut dceler 4 formes : - Un contrat est administratif lorsquil constitue lexcution mme du service public. - Lorsquil fait participer lexcution du service public. - Lorsquil confie lexcution de ce service public. - Lorsquil organise le service. 21 avril 1956, Ministre de lagriculture contre consorts Grimouard : correspondant une hypothse. Ce raisonnement a t transpos de nombreuses affaires : TC, 24 juin 1968, Socit des distilleries Bretonne. Dans certains cas, le contrat peut confier lexcution de ce service : cette hypothse est galement envisage dans un grand arrt (21 avril 1956, Bertin). Le critre de service public a t cette poque devenait nouveau une rfrence jurisprudentielle pour lapplication du droit administratif. Cest devenu un lment de discussion du droit administratif. On a utilis le critre de service public pour qualifier les grands piliers du service public. Concernant lorganisation du service, le contrat dorganisation du service est un contrat administration. Hypothse plus rcente apparue avec la dcentralisation (14 janvier 1998, Syndicat national du personnel des affaires sanitaires et social, FO). Le critre de service public a t aussi trs utilis propos de contrat dengagement personnel dans les services publics administratifs qui ont fait lobjet dune jurisprudence complexe. 3 arrts : CE section, 4 juin 1964, Ving Tain Affortit. TC 25 novembre 1963, veuve Mazerand. TC, 25 mars 1996, Prfet de la rgion Rhne-Alpes c/ Berkani.

Section 2 Le rgime des contrats administratifs Ce rgime des contrats administratifs nest pas un rgime lgislatif, cest un rgime qui relve du domaine rglementaire. Cette position a t prise par le Conseil Constitutionnel dans un arrt assez rcent (Conseil Constitutionnel, 22 aot 2002, DC 460 loi Sarkozy ). Il ne faut pas priver les contrats administratifs de larticle 34 de la Constitution sinon ils sortent du cadre administratif.

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Exemple : le code des marchs publics est essentiellement rglementaire. Situation particulire mise en avant dans plusieurs arrts du Conseil dEtat : la question des marchs et des collectivits territoriales. Le Conseil dEtat estime depuis un arrt assez rcent que les rgles des marchs des contrats passs par les collectivits territoriales doivent tre fixes par le premier ministre par extension des rgles fixes du march de lEtat. Le Conseil dEtat se fonde sur un dcret-loi du 12 novembre 1938 qui donne une comptence rglementaire dans ce domaine. Ce dcret-loi avait t abrog par un texte que le Conseil dEtat a annul. Donc, ce dcret-loi est toujours en vigueur qui fonde ici cette comptence rglementaire pour les marchs des collectivits (CE assemble. 5 mars 2003, Ordre des avocats la Cour d'Appel de Paris). Le rgime des contrats comporte deux aspects la passation, et lexcution des contrats. 1 La passation des contrats administratifs Passation soumise un rgime paradoxal, principe de libert mais soumis des rgles strictes. A. Le principe de libert contractuelle Ce principe constitue un lment important dans la passation dun contrat. Il implique que les personnes parties un contrat ont le choix de recourir au contrat ou pas, et le type de contrats, les cocontractants, le contenu du contrat Le Conseil dEtat ne pouvait pas rester insensible a cette tradition du contrat, il a reconnu a cette libert contractuelle une valeur de principe. Cest un principe gnral du droit. Cela date de la fin des annes 90. Il y a des exceptions au principe mais interprts de faon stricte (CE section, 28 janvier 1998, socit Borgues Wagner). Quelle est la valeur de ce principe ? Le conseil constitutionnel a refus de consacrer ce principe pendant longtemps. Le principe na pas valeur constitutionnelle mais sa mconnaissance oui (Conseil Constitutionnel, 20 mars 1997). Le Conseil Constitutionnel a nuanc sa position ses dernires annes. Aujourd'hui, il considre que ce principe ne peut tre viol par le lgislateur que pour des raisons dintrt gnral. Ce principe na pas de valeur constitutionnelle mais il est protg (Conseil Constitutionnel, 13 janvier 2003). Ce principe a-t-il la mme valeur pour les contrats publics ? En principe oui. Le lgislateur ne pourra pas limiter les contrats publics ou du moins rarement. Principe renforc mais encadr. B. Lencadrement de la libert contractuelle

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Cette libert contractuelle est un principe. Notamment pour les contrats de dlgation de services publics. Cette libert de choix ne concerne que la dlgation. Pour les marchs publics cette libert disparat un peu cause du code des marchs publics. Lancienne solution du moins disant a t abandonne pour le mieux disant (celui qui correspond le mieux au march). Le droit communautaire a altr cette libert. La France nen a pas tenu compte pendant longtemps mais l elle est oblige. La loi communautaire a t mal perue (29 janvier 1993, loi Sapin). Cette loi institue des rgles qui psent sur tous les contrats donc le principe de libert est attnu. Cette loi de 1993 a apport un lment nouveau : elle introduit une procdure visant contrler que ce contrat respecte les rgles communautaires de mise en concurrence et de publicit. On lappelle le rfr prcontractuel (avant que contrat soit sign). Les personnes qui sont susceptibles de passer un contrat avec administration sont autorises contester devant le juge administratif un contrat avant sa signature pour manquement aux obligations communautaires. Recours trs utilis. Libert contractuelle limite. Le juge administratif a eu des pouvoirs importants dans cette reforme de 1993, le recours intervient avant signature du contrat donc le juge pourra suspendre ou cart la signature. Le juge administratif peut aussi reformer avant il ne pouvait quannuler. Juge de lannulation pas de la rformation. Ce fut une rvolution. Le juge se substitue ladministration dfaillante. Pouvoir nouveau. Rforme de 1993 importante. Arrt connu CE assemble, 10 juin 1994, Cabourg. Le juge administratif peut dsormais par une ordonnance suspendre la passation dun contrat. Le Conseil dEtat contrle ses ordonnances. Le risque tait dinciter les collectivits signer rapidement comme cela pas de rfr. Il a fallu pallier cet inconvnient. Le lgislateur est intervenu loccasion dune loi sur le rfr. Le juge peut suspendre la signature du contrat mais pas de faon illimite. Cette suspension en vaut que pour 20 jours maximum. 2 Lexcution des contrats administratifs Rgime tablit de longue date le contrat administratif est spcifique puisque relation dsquilibre entre administration et personne prive. Dsquilibre dans le rgime, la volont des personnes publiques prime. Il ne faut pas dissuader les particuliers. A. Les prrogatives de ladministration Ladministration a des prrogatives, elle peut intervenir pendant lexcution du contrat. On distingue un pouvoir de contrle, de sanction, de modification unilatrale. Ces prrogatives sont drogatoires. Pouvoir de contrle et de direction.

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Le pouvoir de contrle repose sur lintrt gnral. Ladministration doit pour assurer lintrt gnral contrler la bonne excution des contrats. Ladministration va pouvoir obliger les parties faire ceci ou cela. Ladministration peut imposer des choix techniques et diriger lexcution du contrat. Le pouvoir de direction na de limite que dans la libert de concurrence. Pouvoir de sanction. Pouvoir de sanction en cas de manquement de la part du cocontractant. Ladministration peut sanctionner le cocontractant. Il intervient sans recours au juge. Prrogative de ladministration. Rgime drogatoire. Ladministration a une palette de sanctions, pcuniaires (dommages et intrts, pnalit) si il y a une clause on a des pnalits. Sanction coercitive qui contraint le cocontractant raliser le contrat. Sanctions fondes sur lide que le contrat doit tre excut pour les besoins du service public. Pour un concessionnaire : squestre, pour march : mise en rgie. Le juge vrifie les faits lorigine de la sanction si ladministration peut se substituer au contrat mais le cocontractant demeure titulaire du march. Ladministration palie aux dfaillances du cocontractant mais ses frais. Rsiliation prvue par le contrat ou prononce par le juge. Pouvoir de modification unilatrale. On parle aussi du principe de mutabilit du contrat administratif. Cest le principe dadaptation du service public. Pouvoir de modification unilatrale. Ce pouvoir ne dpend pas dune clause dans le contrat, il sapplique tout le temps (CE, 21 mars 1910, Compagnie gnrale franaise des tramways). 2 fvrier1983, pouvoir de modification unilatrale ne dpend que du juge et du fonctionnement du service public. Pas de modifications possibles pour les clauses qui ne dpendent pas du service public. Si ladministration a un pouvoir important, ladministr a une garantie financire. Pouvoir de rsiliation. Cest une modalit du pouvoir de modification. Il est fond sur lintrt du service public comme lautre principe. Rsiliation du contrat si intrt gnral le justifie (2 fvrier 1987, socit TV6). Le pouvoir de rsiliation appartient ladministration quelque soit le contrat. Cest une comptence discrtionnaire de ladministration. Le juge lui reconnat ce pouvoir mme si le contrat ne comprend pas cette rsiliation. Ladministration ne saurait senlever se pouvoir. Elle ne peut pas renoncer ce pouvoir (CE, 6 mai 1985, association Eurolat). Le cocontractant a un droit indemnisation. Mais il ne peut pas faire annuler la rsiliation. Pouvoir discrtionnaire, il ne peut pas aller devant le juge. B. Les obligations du cocontractant 6

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Le cocontractant a lobligation dexcuter le contrat. Principe de lintuitu personae. Il doit excuter personnellement du contrat. Donc on limite les possibilits de recourir des sous traitants. Sous-traitance trs encadre. Loi du 31 dc. 1975 sur la sous-traitance. Conditions la soustraitance. Il y en a deux le sous-traitant doit tre accept par ladministration. Et le sous-traitant doit dire ladministration comment il sera pay. Le juge administratif contrle les conditions de payement. Le juge exige la connaissance des conditions de payement avec un dossier complet (CE, 7 nov. 1980, socit anonyme Schmidt valencienne). Ce rgime svre concernant le sous-traitant dornavant principe dacceptation tacite. Lorsque ladministration ne rpond pas au soustraitant pour donner son accord sous 21 jours, ladministration est rpute avoir dit oui. Tous les sous-traitants ont-ils droit au payement direct ? Le lgislateur a dit que seuls les sous traitant du 1er rang y avait droit (loi de 2001). Droit de cession mais assorti dune autorisation de ladministration. Le cocontractant a le droit de cder son contrat. Ce droit est traditionnellement assortit dun contrle. Droit rsultant de 1905, Compagnie dpartementale des eaux. PDG : ladministration a le droit dtre informe de la cession mme si le contrat ne le prvoit pas (CAA Lyon, 9 avril 1991, commune de saint Gervais). C. Les droits du cocontractant Ces droits sont limits. Le seul droit du cocontractant est celui dtre pay. Mais il ne peut pas faire grand-chose contre ladministration. Droit aussi un quilibre financier du contrat. Administration limite dans le payement du prix, elle ne peut pas diffrer le prix. Droit a indemnit du cocontractant si ladministration ne respecte pas ses obligations. Limprvisibilit ouvre un droit a indemnisation. D. Linfluence des faits nouveaux sur lexcution des contrats administratif Influences des lments extrieurs. Le cocontractant est souvent tenu de poursuivre le contrat mais en contre partie, il aura le droit indemnisation. Il y a la force majeure (exonration de responsabilit) le fait du prince, et limprvision qui est la plus importante. La force majeure : elle est indpendante de la volont des cocontractants, elle prsente la particularit dempcher lexcution du contrat. Pour quil y ait force majeure lvnement doit tre totalement extrieur, il doit tre imprvisible tous cela sera vrifier par le juge administratif. Le contrat ne pourra tre excut. Grve pas cas de force majeure mais la pluie ou le vent oui. Ladministration ne pourra plus

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appliquer des sanctions sil y a force majeure. Le cocontractant pourra demander au juge sa libration du contrat alors que normalement seule ladministration peut se librer. La force majeure ne produit deffet que pendant la priode ou elle se manifeste. Le fait du prince : thorie de la jurisprudence. Cest la volont de ladministration. Laction de ladministration qui a pour consquences de rendre plus difficile lexcution du contrat. Fait du prince : consquences du pouvoir de modification unilatrale. Thorie favorable au cocontractant mais de moins en moins reconnu par le juge administratif. Thorie dpasse. Le fait du prince oblige ladministration rparer intgralement. Responsabilit contractuelle de ladministration, elle doit rtablir lquilibre financier du contrat. Limprvision : cest la plus reconnue, cest un vnement indpendant de la volont du cocontractant qui intervient pendant lexcution du contrat qui prsente un caractre anormal et imprvisible. Cela augmente les charges du cocontractant. Limprvision peut tre surmonte pas comme la force majeure. Il faut quand mme une injection dargent. Le juge estime que limprvision rsulte dun vnement anormal et imprvisible comme la crise conomique, la guerre. Imprvision : situation extracontractuelle pour le juge, elle sort des contrats. Le cocontractant na plus les sous de continuer. Cela ressemble la force majeure mais nest pas insurmontable. Cette thorie a t mise en place par un grand arrt de 1916 compagnie gnrale dclairage de bordeaux. Exigence de poursuite du contrat (5 novembre 1982, socit Proptrol). Donc diffrent de la force majeure. La thorie de limprvision est une thorie dordre public. Lobligation dindemnisation et de poursuite des obligations sapplique tout le temps. Cela sapplique tous les contrats administratifs. La Cour de Cassation applique la thorie de limprvision en droit priv, elle admet que dans certains cas les parties puissent tre indemnises sil y a des circonstances imprvues (Cour de Cassation, 16 mars 2004, socit des repas parisiens). Ltat dimprvision est temporel. Si on ne peut sauver le contrat ltat dimprvision devient un cas de force majeure et donc le contrat est annul (CE, 1932, compagnie des tramways de Cherbourg).