Droit administrati f

Jean-Claude Ricc i
d. Professeur l'universit Aix-Marseille III-Paul Czanne , Directeur de l'Institut d'tudes politique s d'Aix-en-Provence .
4e

LES

FONDAMENTAU X
LA BIBLIOTHQUE DE L'TUDIAN T

Sommaire
Introduction 7

Collection cre et dirige par Caroline Benoist-Lucy

Dans la mme collection : Droit, Politique 7 Les institutions de la Ve Rpublique (Ph . Ardant ) 9 La fiscalit en France (R. Beltrame ) 11 L'hritage institutionnel franais 1789-1958 (F. de La Saussay) 16 Introduction l'tude du droit (J .-C . Ricci ) 17 La Constitution commente, article par article (S .-L . Formery ) 18 Finances publiques / Le budget de l'tat (J . Mekhantar ) 19 Les collectivits territoriales en France (E . Vital-Durand ) 22 Contentieux administratif (D . Turpin) 47 Mmento de la jurisprudence administrative (J .-C. Ricci ) 48 Les grands textes constitutionnels de la France (5 .-L . Formery) 57 Introduction au droit de l'Union europenne (J . Dutheil de la Rochre) 86 Droits fondamentaux et liberts publiques (J .-M . Pontier ) 95 Mmento de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (D . Turpin ) 121 Droit des socits (J . Bonnard ) 129 Droit du travail (M . Le Bihan-Gunol ) 131 Mmento de la jurisprudence du droit international public (B . Tchikaya) 137 Droit des entreprises en difficult (J . Bonnard) 143 Droit matriel de l'Union europenne (J . Dutheil de la Rochre ) 144 Droit commercial (R. Canin) 147 Droit public conomique (J .-R. Valette ) 148 Droit civil / Les obligations (R. Canin ) 149 Les grandes dcisions de la jurisprudence communautaire (R . Rambaud ) Couverture : Daniela Ba k
HACHETTE LIVRE, 1996, 2004, 43 quai de Grene l

CHAPITRE

La soumission de l'administration au droit : La porte du principe de juridicit

1 . Le contenu du principe de juridicit
A. Les sources de la juridicit B. Quelques consquences du principe de juridicit C. La porte du principe de juridicit : pouvoir li et pouvoir discrtionnaire

9 10 10 16 17 18 19 20 22

2. Les attnuations au principe de juridicit

A. Les actes de gouvernement B. La thorie des circonstances exceptionnelles C. L'institutionnalisation des circonstances exceptionnelles

CHAPITRE

La responsabilit extracontractuell e de l'administration 1 . Le fait dommageable

A. La responsabilit fonde sur la preuve d'une faute B. La responsabilit sans faute prouver C. La preuve de la faute

23 23 23 26 29
30

www .hachette-education .co m I .S .B .N . 2 .01 .14 .5590 . 1

Tous droits de traduction, de reproduction et d'adaptatioi

2 . L'imputabilit du dommage ; le prjudice ; la rparation

A. L'imputabilit du dommage B. Le prjudice indemnisable C. La rparation du dommage

30 32 34 36 36 38 39 39 41

Le Code de la proprit intellectuelle n'autorisant, aux term e que les copies ou reproductions strictement rserves l'us e lisation collective , et, d'autre part, que les analyses et le s d'illustration, toute reprsentation ou reproduction intgr a l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, est illicite . Cette reprsentation ou reproduction, par quelque procd que ce soit, sans autorisation de l'diteur ou d u Centre franais de l'exploitation du droit de copie (20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris), constituerai t donc une contrefaon sanctionne par les articles 425 et suivants du Code pnal .

3 . Partage et cumul des responsabilits au sein d e l ' administration

A. Faute de service et faute personnelle . La thorie des cumuls B. Les relations entre l'administration et ses agents en cas de responsabilit partage ou exclusive

4 . Les rgimes spciaux de responsabilit

A. La responsabilit de l'tat lgislateur et de l'tat juge B. Autres cas particuliers de responsabilit

SOMMAIRE

SOMMAIR E

CHAPITR E

3
45

Thorie gnrale de l'acte administratif 1 . La notion d'acte administratif unilatral

A. Acte administratif, dcision excutoire ou dcision? B. Le contenu de la notion de dcision C. La diversit des dcisions

2 . La rpartition des comptences entre les deux ordre s juridictionnels

A. La dlimitation de la comptence du juge administratif en matir e administrative B. La dlimitation de la comptence du juge judiciaire en matir e administrative

11 8 11 8 12 1 12 3 12 3 12 6

45 45 47 51 54 54 57 59 59 65 69 69 73 77

3. Conflits et questions prjudicielles

A. Les conflits B. Les questions prjudicielles

2 . Le pouvoir rglementaire
A. Le pouvoir rglementaire normal B. Les extensions exceptionnelles du pouvoir rglementaire

3 . Le rgime juridique des actes administratifs unilatraux

A. L'diction des actes administratifs unilatraux B. La force juridique des actes administratifs unilatraux

CHAPITRE

6
12 9 12 9 12 9 13 4 13 8 14 0 14 1 14 4 14 9 15 0 15 0 15 5 15 7 15 9

4. L'acte administratif plurilatral : le contrat administratif

A. La notion de contrat administratif B. Le rgime juridique des contrats administratifs C. L'excution des contrats administratifs

Les recours devant le juge administratif

1 . La procdure administrative contentieuse
A. La demande des parties B. Le droulement de l'instance C. L'excution de la dcision juridictionnelle

CHAPITRE

4
83 83 83 90 95 99 99 102

2. Les recours contre les actes administratifs ; le cas du recours pour excs de pouvoir
A. Les conditions de recevabilit du recours pour excs de pouvoir B. Le contrle de l'excs de pouvoir C. Les effets du jugement

Le service public
1 . La thorie gnrale du service public
A. La notion de service public B. Les modes de gestion des services publics C. Les rgles gnrales applicables aux services publics

3 . Les recours contre les jugements

A. Les voies de rformation B. Les voies de rtractation

2. Le service public de la police administrative

A. Dfinition de la police administrative B. Le pouvoir de police

Conseils bibliographiques Index alphabtique

CHAPITRE

5
107 107 107 109 11 4

La juridiction administrative
1 . L'organisation de la juridiction administrative
A. La notion de juridiction administrative B. Les diverses juridictions administratives C. Le partage des comptences l'intrieur de l'ordre juridictionne l administratif 41

Introduction
En premire approximation, on peut dfinir le droit administratif comme la branche du droit public franais qui rgit l'organisation et le fonctionnement de l'administration . Ce droit prsente trois caractres principaux .

C'EST UN PRODUIT DE L'HISTOIRE Ds le me sicle et jusqu'au xvni e sicle, le droit administratif s'est cr, forg e t dvelopp ct du droit priv mais comme droit substantiellement diffrent d e ce dernier. La plupart des rgles actuelles du droit administratif et de ses constructions intellectuelles datent de cette priode . Rvolution, Consulat, Empire, re lib rale apporteront leur pierre un difice demeur largement identique lui-mme au cours des temps . De l'tat-gendarme l'tat-providence, l'administration appa rat comme un service qui trouve son expression juridique dcisive avec l a notion d'intrt gnral. Tradition canonique, conception des lgistes royaux, administrateurs d'Empire et lves actuels de l'ENA poursuivent une identique tradition qui fait de l'tat, en France, l'organe par excellence prpos la promotio n d'un ordre social juste et quilibr entre les forces antinomiques de l'individu et d e la socit . Depuis les premiers temps de la monarchie captienne, se rencontr e cette ide que les rapports entre les personnes publiques et les personnes prive s doivent tre rgis par des rgles trs diffrentes de celles qui gouvernent les relations des personnes prives entre elles, car les personnes publiques satisfont l'int rt gnral .

C'EST UN DROIT ORIGINAL L'originalit du droit administratif provient d'une double cause . C'est encore, malgr de notables volutions rcentes, un droit largement prtorien (c'est--dire jurisprudentiel) . L'absence de codification du droit administrati f a conduit le juge forger lui-mme, en triant dans le legs des sicles passs, le s rgles lui permettant de trancher les litiges s'levant en matire administrative . Ce trait demeure encore aujourd'hui malgr un dclin, d'ailleurs trs relatif, du rl e jou par la jurisprudence administrative . Ce droit est galement original en ce qu'il est trs largement autonome pa r rapport au droit priv . Notamment, cela se marque par les rgles de ce droit, pa r la nature des personnes juridiques qu'il rgit, ainsi que par le statut de ses acte s 17

INTRODUCTIO N

juridiques, qui sont domins par la primaut de l'intrt gnral sur les intrt s individuels, et le caractre effectif de cette primaut.

C'EST UN DROIT COMPLEX E

Le droit administratif n'a pas la rputation (notamment chez les tudiants et le s praticiens) d'tre un droit facile . Il faut reconnatre qu'il y a l une part de vrit . C'est un droit problmes : critre du droit administratif, concept du service public, notion d'intrt gnral, identification de l'tablissement public, comptence du juge administratif, etc., sont quelques-uns des moments douloureux dans l'apprentissage de cette discipline . Tout provient de la difficult dterminer UN critre du droit administratif, et , par suite, UN critre de la comptence du juge administratif . Au point que certain s rvent, mais ce ne peut tre qu'un rve, de la suppression du droit et du juge admi nistratifs, au moment mme d'ailleurs o certains tats, au premier rang desquel s le Royaume-Uni, dcouvrent les dlices d'une introduction massive du droi t administratif dans un systme qui en tait jusque-l assez largement ignorant . La prsence d'un droit et d'un juge administratifs en France peut paratr e injustifiable logiquement, mais l'on s'accorde aujourd'hui reconnatre le caractre protecteur et techniquement irremplaable de ce droit et de ce juge . La complexit du droit administratif vient aussi, l'heure actuelle, de ce qu'i l est en pleine mutation dans la mesure o il doit, d'une part, traduire un nouve l quilibre entre action des personnes prives et action publique, d'autre part, teni r compte de ce que ses sources se diversifient et se compliquent avec l'irruption de s droits international, europen (Europe des droits de l'homme) et communautair e (Union europenne) comme donnes majeures du droit interne, auquel elles s'incorporent et qu'elles dominen t La problmatique du droit administratif est, l'heure actuelle encore, loi n d'tre simple . Mais cela n'empche pas que ce droit existe et fonctionne . ce titr e et dans cette limite concrte, il est important de l'tudier. Pour ce faire, seront exa mins : les conditions de la soumission de l'administration au droit (chapitres 1 et 2) ; les moyens de l'action administrative (chapitres 3 et 4) ; le contrle de l'action administrative (chapitres 5 et 6) .

La soumission de l'administration au droit : la porte du principe de juridicit

Mode de citation des arrts : Les dcisions indiques sans rfrence la juridiction qui les a rendues manent du Conseil d'tat . Toutes les autres juridictions sont dsignes par leurs initiales (CAA, CC, CEDH, CJCE, TA) ou en abrg (Cass.) . RI

L'tat lgal, qui a caractris, plus ou moins intensment, la France depuis la Rvo lution et l'Empire, est la forme d'tat dans laquelle l'essentiel de la subordinatio n juridique des actes de l'administration est ralis par le dogme de la souverainet de la loi . Le Parlement est considr comme le dlgataire exclusif de la souverainet nationale . L'administration est soumise la loi . L'acte administratif n'a pas d e domaine propre . Sur ces points, la Constitution de 1958 a tent d'apporter de singulires innovations dont toutes n'ont d'ailleurs pas abouti . Elle a tout d'abord cr un vritable contrle de la constitutionnalit des lois, instaurant ainsi rellement un ta t de droit . Par ailleurs, elle a tent d'oprer une dlimitation stricte du domaine d e la loi et du domaine du rglement en instituant un pouvoir rglementaire autonome . Dsormais, devaient exister deux sortes de pouvoir rglementaire : le traditionnel pouvoir rglementaire d'excution des lois (pouvoir rglementaire driv ou subordonn) et le pouvoir rglementaire autonome, portant sur les matire s soustraites dornavant la comptence du lgislateur . Cependant, cette tentative a fait long feu, le Conseil constitutionnel ayant tendu au maximum la comptence lgislative et rduit d'autant l'autonomie du pouvoir rglementaire . Enfin, l'irruption dans notre droit national de systmes juridiques externes (celui de l'Union europenne, celui de l'Europe des droits de l'homme, et l'en semble du droit international) a accru le nombre des normes que l'administratio n doit respecter ou ne pas contrarier . Dsormais, il est devenu inexact de parler de principe de lgalit , car c'es t l ' ensemble du droit que l'administration est soumise et non plus aux seules lois , il est donc plus correct de parler de principe de juridicit . 19

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

1 . Le contenu du principe de juridicit

A. Les sources de la juridicit
Il s'agit de sources parce que d'elles dcoulent les rgles dont le respect s'impose l'administration .
LES SOURCES DE RANG CONSTITUTIONNE L

LES TRAITS ET ACCORDS INTERNATIONAUX : CONTRLE DE CONVENTIONNALIT

Avec la cration, en 1958, d'un Conseil constitutionnel, charg d'assurer effective ment la suprmatie des normes constitutionnelles, expression directe de la souverainet nationale, il est mis un terme au caractre tout thorique jusque-l de l a supriorit de la Constitution . Celle-ci s'impose absolument, mme aux traits internationaux (30 oct. 1998, Sarran). La combinaison du contrle de constitutionnalit et du contrle de conventionnalit (voir ci-aprs) s'avre dlicate (CEDH , 28 oct . 1999, Zielinski et autres ; CC, 21 et 29 dc . 1999) . La Constitution proprement dite Il s'agit de la partie de la Constitution divise en articles, numrots de faon dis continue de 1 89 inclusivement . C'est une source majeure de la juridicit administrative, car l'ensemble de la Constitution, en articles, a valeur constitutionnelle . Les autres dispositions constitutionnelles II s'agit du prambule de la Constitution de 1958 et du prambule de 1946 (qu i nonce, la fois, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique [3 juill . 1996, Moussa Kon ; 9 juill . 1997, Picard] et les principes particulirement ncessaires notre temps ), dont fait partie la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789 . Le Conseil d'tat (12 fvr. 1960, St Eky) e t le Conseil constitutionnel (19 juin 1970 et 16 juill . 1971) ont reconnu valeur constitutionnelle ces diffrentes dispositions . La jurisprudence constitutionnell e La jurisprudence constitutionnelle est une source trs importante du droit administratif car elle cre, ou interprte, ou dlimite, des principes gnraux du droi t dont le juge administratif doit, par la suite, faire application . Ensuite, elle interprte les dispositions constitutionnelles elles-mmes, interprtation qui s'impos e au juge administratif . Enfin, elle contrle la constitutionnalit des lois en fixan t des interprtations soit de la Constitution, soit de la loi .
10 1

L'article 55 de la Constitution de 1958 place, certaines conditions, le trait au dessus de la loi et donc de l'acte administratif . Toutefois, le juge administrati f n'admet la primaut que des principes gnraux du droit international et des traits internationaux, l'exclusion des rgles internationales non crites ou coutumires : 6 juin 1997, Aquarone. Seuls ont cette primaut les traits crant des droits au profit des particuliers et qui ne se bornent pas n'instituer d'obligations qu'entre des tats (29 janv . 1993, ivre Josfa Bouilliez ; 23 avr. 1997, GISTI) . En revanche, tout trait relve d e ce rgime de primaut (Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques : 15 avr. 1996, Mme Doukour) . La validit des traits internationau x Cette validit, condition de la supra-lgalit des traits internationaux, est subordonne au respect de conditions de forme et de conditions de fond . Conditions de forme . Le trait doit : 1) exister rellement (30 nov. 1962, Ce de dveloppement agricole et industriel) ; 2) avoir t rgulirement sign (18 juin 1965, Consorts Chatelain) ou ratifi (18 avr. 1951, lections de Nolay ; 5 mars 2003, Aggoun), sauf quand est en caus e la constitutionnalit de la loi autorisant la ratification (8 juill . 2002, Commune de Porta) ; 3) avoir t port la connaissance du public par une publicit correcte (11 dc . 1959, Commissaire du gouvernement prs la commission de rpartitio n des indemnisations tchcoslovaques). Conditions de fond . La principale condition de fond rside dans l'interprtatio n du trait par le juge administratif lui-mme, sans renvoyer au ministre des Affaire s trangres : 29 juin 1990, GISTI ; 10 juin 1992, Min . de la Solidarit cl Gacem . La supra-lgalit des traits internationau x La primaut des traits sur les lois est subordonne au respect, par l'autre partie , de la condition de rciprocit, apprcie par le seul ministre des Affaires trangres (renvoi prjudiciel : 29 mai 1981, Rekhou ; 9 avr. 1999, Chevrol-Benkeddach) ; solution condamne par une dcision de la CEDH (13 fvrier 2003, Mme Chevrol Benkeddach) que le Conseil d'tat refuse d'excuter (11 fvrier 2004, Mme Che vrai). Elle joue aussi bien : lorsque le trait est postrieur la loi (23 nov. 1936, Abdoulhoussen et autres ; 23 dc . 1949, SY Cominfi ; 31 janv. 1962, Office parisien de compensation , solution a contrario), lorsque la loi est postrieure au trait (20 oct. 1989, Nicolo ; 24 sept . 1990,
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LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICITE

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT E

Boisdet ; et, dans le cas des directives communautaires : 28 fvr. 1992, S.A. Rothmans International France et St Arizona Tobacco Products, deux arrts), ou lorsque la loi, initialement conforme au trait, lui devient postrieure ment contraire par suite d'un changement de circonstances (2 juin 1999, Meyet) .

Les traits communautaire s

Les traits instituant les communauts europennes (CEE, CECA, Euratom) ont cr une juridiction particulire, sigeant Luxembourg, la Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE), qui est charge de rgler les difficults souleves par leur application ; l'article 234 (ex-177) du trait de Rome donne cette Cou r comptence exclusive pour connatre des recours en interprtation des clauses d e ces traits. Toute juridiction nationale statuant en dernier ressort est tenue de saisir la Cour de Justice (art . 234, ex-177) . Cette disposition vise assurer l'unit des jurisprudences des tats membres de l'Union europenne . En cette matire, le Conseil d'tat s'en tient la distinction des actes clairs et des actes non clairs (que rcuse la CJCE : 15 juill . 1964, Costa c/ ENEL) . S'il considr e que l'acte est clair, le Conseil d'tat statue sans renvoyer la Cour de Luxembourg . Dans le cas contraire, il renvoie la CJCE (28 mars 1997, S 2e Baxter et autres) . La dcision rendue par la CJCE sur renvoi prjudiciel s'impose au juge administratif franais (26 juill . 1985, ONIC), tout comme la constatation, par la CJCE d e l'invalidit d'un rglement communautaire (mme arrt) . Lorsque la CJCE s'es t dj prononce sur une question, le Conseil d'tat refuse le renvoi et fait sienn e cette interprtation (8 avril 1987, Min. du Travail, de l'Emploi et de la Formatio n professionnelle c/ Heisch) . La violation d'une rgle du droit communautair e entrane ipso facto la responsabilit de l'tat (CJCE, 5 mars 1996, Brasseries d u Pcheur - Factortame) .

destines transposer leur contenu (CJCE, 6 oct . 1970, Franz Grad), et que les jus ticiables pouvaient donc s'en prvaloir en justice (CJCE, 4 dc . 1974, Van Duyn ; et surtout, 9 mars 1978, Simmenthal) . Abandonnant son refus initial d'admettre l'applicabilit directe des directives en droit interne (22 dc . 1978, Min. de l'Intrieur c/ Cohn-Bendit ; 13 dc . 1985, Zakine), le Conseil d'tat a accept d'examine r la lgalit d'un acte administratif au regard des termes d'une directive communautaire (28 fvr. 1992, S .A . Rothmans International France et S1 Arizona Tobacco Products, prcits ; 6 fvr. 1998, Tte) . Ainsi se ralise un enserrement progressif de la lgalit administrative pa r le droit communautaire : prohibition des dispositions nationales directemen t contraires aux objectifs dfinis par une directive (7 dc. 1985, Fdration franaise des socits de protection de la nature), contrle plein et entier du juge administratif sur la lgalit des actes administratifs pris en excution d'une directiv e (28 sept. 1984, Confdration nationale des socits de protection des animaux de France) . La responsabilit de l'tat peut tre engage pour violation du droit communautaire (CJCE, 19 nov . 1991, Francovich et Bonifaci ; CAA Paris, ler juill . 1992, Sf Jacques Dangeville) mme par une cour suprme nationale (CJCE, 30 sept . 2003, Kbler) .

Les principes gnraux du droit communautair e

Aprs avoir longtemps hsit (30 nov. 1994, Rsidence Dauphine), le Conseil d'tat admet leur pleine valeur juridique et leur supriorit sur la loi (3 fvr . 2001, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique) .

La Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homm e et des liberts fondamentale s

La Convention de 1950, ratifie par la France le 3 mai 1974, est la fois un texte porte supranationale, applicable tous les tats signataires, et un trait instituant une juridiction spciale statuant sur les violations ventuelles de la Convention par les organes tatiques : la Cour europenne des droits de l'homme (CEDH) . Celle-ci n'est comptente qu' l'gard des ressortissants de ceux des tats qui on t accept de leur accorder un droit de saisine directe de la CEDH . La Convention est d'applicabilit et d'invocabilit directes par les citoyen s franais devant les juridictions nationales (19 avr . 1991, Belgacem et Mme Nama Babas, deux espces) ; ceux-ci, ainsi, d'ailleurs, que les tats parties la Convention, peuvent saisir la CEDH de tout acte ou comportement ou procdure portan t atteinte un droit garanti par la Convention (mme s'agissant de la procdure sui vie devant le Conseil constitutionnel : CEDH, 21 oct . 1997, Pierre-Bloch c/ France) . La Convention est inapplicable aux collectivits territoriales dans le cadre d'u n litige financier avec l'tat (29 janvier 2003, Commune d'Annecy et Commune de Champagne-sur-Seine, deux arrts) .
1

Les rglements et directives communautaire s

L'article 248 (ex-189) du trait de Rome prvoit que les organes des Communaut s peuvent prendre notamment des rglements et des directives. Les rglements communautaires s'incorporent automatiquement au droi t interne des tats membres sans qu'il soit besoin de mesures nationales de rception . Ils sont donc directement invocables devant les juridictions nationales . La CJCE a estim que les directives qui en thorie ne sont pas, elles, directement applicables puisqu'elles ne fixent que des objectifs atteindre, laissant aux tats l e soin d'adopter les mesures ncessaires l'obtention du rsultat prescrit - taient susceptibles, lorsqu'elles noncent des obligations inconditionnelles et suffisamment prcises, de produire des effets directs dans le droit des tats membres , c'est--dire de crer par elles-mmes des droits et des obligations dans l'ordre juri dique national de ces tats sans que soient intervenues des mesures nationale s 12

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LA SOUMISSION DE L' ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

LES LOIS Les lois sont, par excellence, les actes juridiques composant la juridicit administrative. La soumission du pouvoir rglementaire la loi, mme inconstitutionnelle , est absolue . Est loi tout acte pris par l'organe lgislatif suivant la procdure lgislative alors en vigueur (dits et ordonnances royaux, dcrets de la Convention, avi s du Conseil d'tat imprial, dcrets du gouvernement de la Dfense nationale, etc ., sont ds lois ) . Le dfaut ou l'insuffisante consultation du Conseil d'tat par l e gouvernement, sur un projet de loi, frappe d'inconstitutionnalit son adoptio n sous forme de loi par le Parlement (CC, n 2003-486 DC, 3 avr. 2003). Sur la loi, le juge administratif n'exerce aucun contrle de constitutionnalit (22 oct . 1979, Union dmocratique du Travail [UDT] et lections des reprsentants l'Assemble des Communauts europennes, deux arrts), mais seulement u n contrle de rgularit formelle, afin de s'assurer que la loi existe rellement o u qu'elle est bien applicable (1 er juill . 1960, Fdration nationale des organismes d e Scurit sociale) . Il contrle galement qu'elle respecte les traits et le droit international driv.

la philosophie politique de notre systme juridique . Ils doivent tre distingus de s deux autres catgories de principes constitutionnels qui drivent, elles, directe ment du texte constitutionnel : les principes fondamentaux reconnus par les loi s de la Rpublique et les principes particulirement ncessaires notre temps . Le Conseil constitutionnel peut, lui aussi, noncer de vritables principes gnraux d u droit dont il impose le respect au lgislateur et donc l'administration . Trs souvent, ces principes sont tirs des dclarations de droits et des prambules constitutionnels, mme si le juge n'indique pas o il les a dcouverts, afin d e leur laisser une grande souplesse d'adaptation, dtachant ainsi le principe de so n support scripturaire pour lui donner une grande autonomie d'utilisation (8 jui n 1973, Dame Peynet ; 3 fvr. 1989, C1P Alitalia ; 2 oct. 2002, CCI de Meurthe-et-Moselle), sauf dans le cas des principes gnraux du droit communautaire (CJCE , 17 avr. 1997, SARL de Kerlast) . Nomenclature des principes gnraux du droit . La liste des principes gnraux du droit ne cesse de s'tendre . Sont, par exemple, des principes gnraux d u droit : le respect des droits de la dfense (5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier), la non-rtroactivit des actes administratifs (25 juin 1948, S t du journa l "L'Aurore") et des lois, sauf les lois pnales plus douces (7 juill . 1978, Croissant), l a protection de la femme enceinte (8 juin 1973, Dame Peynet, prcit), l'existence d'un recours en cassation contre les dcisions rendues en dernier ressort (7 fvr. 1947, d'Aillires), l'existence, mme sans texte, d'un recours pour excs de pouvoir contre tout acte administratif (17 fvr. 1950, Min. de l'Agriculture c/ Dam e Lamotte), la publicit des dbats judiciaires (4 oct . 1974, Dame David), le droit pour tout juge de prononcer astreinte (10 mai 1974, Barre et Honnet), le droit un minimum de rmunration - qui ne saurait tre infrieur au SMIC - pour le s agents publics mme non titulaires (23 avr. 1982, Ville de Toulouse cl Mme Ara gnou), l'indpendance des inspecteurs du travail (9 nov. 1996, Union nationale CGT des affaires sociales et autres), le libre choix du mdecin par le malad e (18 fvr. 1998, Section locale du Pacifique Sud de l'ordre des mdecins) ou l'obligation de publier les rglements dans un dlai raisonnable (12 dc . 2003, Syndica t des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale) . Le plus important de ces principes est le principe d'galit, vritable principe-gigogne : galit entre usagers d'un mme service public placs, au regar d de ce service, dans une situation identique (29 dc . 1911, Chomel ; 19 mars 1951 , St des concerts du Conservatoire ; 26 avr. 1985, Ville de Tarbes) ; galit devant les diplmes nationaux ; galit devant les tarifs publics (1 er avr. 1938, Si L'Alcool dnatur de Coubert) ; galit devant les charges publiques (30 nov. 1923, Couitas) ; galit devant l'impt (4 fvr. 1944, Guieysse) ; galit dans l'utilisation du domaine public (2 nov. 1956, Biberon) ; galit dans l'accs aux emplois publics (3 juill . 1936, D elle Bobard et autres ; 12 dc . 2003, Billiemaz et autres) ; galit des sexes ; galit devant la justice (5 juill . 1985, CGT et CFDT) ou devant le suffrage (13 nov . 1998, M. Le Daut et autres), etc . 15

DROIT DE LA CONCURRENCE - DROIT DE LA CONSOMMATIO N Une source importante du droit administratif est dsormais constitue par l'en semble des rgles et des principes du droit de la concurrence (3 nov. 1997, St Million et Marais ; 26 mars 1999, S t EDA ; 30 avr. 2003, Syndicat professionnel de s exploitants indpendants des rseaux d'eau et d'assainissement) et du droit de la consommation (27 avril 1998, Cornette de Saint-Cyr ; 20 nov. 2002, St Golden-Harvest-Zelder) .

LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIV E Le Conseil d'tat a jou, par sa jurisprudence, un rle crateur ou refondateur dans l'invention du droit administratif moderne . Les caractres de la jurisprudenc e Celle-ci est indispensable pour combler les lacunes des textes ou corriger leur obscurit ou leur ambigut . Pourtant, son caractre de source soulve des objections car elle est rtroactive, instable et assez difficile connatre. De plus, n'tan t pas lu, le juge ne saurait tre auteur du droit . Telle est cependant la ralit, invitable, de notre droit. Les principes gnraux du droi t Illustration la plus typique du pouvoir normateur de la jurisprudence administrative, ces principes sont dgags par le juge administratif parce qu'ils exprimen t 14

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICITE

LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

La porte des principes gnraux du droit . Ces principes s'imposent tou t acte administratif (y compris les ordonnances de l'article 38 de la Constitution) : 26 juin 1959, Syndicat gnral des ingnieurs-conseils . Ils ont une valeur supra dcrtale et infra-lgislative (R . Chapus) . La loi peut donc y droger, de sort e que l'acte administratif conforme une loi violant un principe gnral du droit n'encourra pas la censure du juge (18 juin 1958, Syndicat des grossistes ; 17 mar s 1995, Syndicat des casinos autoriss de France) .

tre annul indiffremment par le juge judiciaire ou par le juge administratif, et son irrgularit peut tre invoque mme aprs l'expiration des dlais de recours (4 juill . 1980, Zemma, a contrario) . L'administration peut retirer tout moment u n acte inexistant, alors qu'un acte nul de nullit absolue ne peut tre retir que dan s le dlai du recours contentieux (TA Clermont-Ferrand, 24 avr . 1990, Prfet de la rgion Auvergne cl Commune du Cendre) .
LA CONFORMIT DES ACTES ADMINISTRATIFS AU DROI T

LES RGLES MISES PAR L'ADMINISTRATIO N Trois principes illustrent la fonction de cette source du droit administrati f 1) Chaque autorit administrative doit respecter ses propres rgles (principe : Tu patere legem quam ipse fecisti ) . 2) Chaque autorit publique est soumis e aux actes des autorits suprieures dans son domaine de comptence . 3) Entr e les actes d'une mme autorit, l'acte porte rglementaire ou gnrale, mm e pris par un subordonn, l'emporte sur l'acte porte individuelle, mme pris pa r un suprieur hirarchique .

B . Quelques consquences du principe de juridicit

Le principe de juridicit a pour effet de nullifier les actes administratifs qui ne l e respectent pas et d'imposer ceux-ci d'tre en harmonie avec lui .

LA THORIE DES NULLITS EN DROIT ADMINISTRATI F Lorsqu'un acte administratif viole la lgalit, il est nul et encourt annulation . certaines conditions, l'administration sera dans l'obligation de faire cesser une ill galit (dcret n 83-1025 du 28 nov . 1983, art . 2 et 3), cette exigence rsultant d'u n principe gnral du droit (3 fvr. 1989, Ce Alitalia) qu'exprime l'adage : Quo d nullum est nullum producit effectum . Ces nullits sont, le plus souvent, des nullits absolues (aisment contestables en justice) ; rares sont les nullits relative s (plus difficilement contestables) . La plupart des nullits absolues sont des nullits d'ordre public (pouvant tre souleves d'office par le juge) . Le droit public connat une forme aggrave de nullit absolue : l'inexistence . II y a deux sortes d'inexistence : l'inexistence matrielle, qui ne soulve pas d e grandes difficults (dlibration d'un conseil municipal dont l'existence a t invente : 28 fvr. 1986, COREP des Landes), et l'inexistence juridique, qui pos e d'importants problmes . L'acte inexistant juridiquement est celui qui, bien qu'exis tant matriellement, est entach d'une irrgularit trs grossire (il sera dit par l e juge acte nul et de nul effet ou acte nul et non avenu ) . En ce cas, il peu t 16

Le principe de juridicit induit quatre effets principaux . 1) L'administration a l'obligation de prendre dans un dlai raisonnable le s mesures d'excution des lois ou des directives communautaires . 2) L'administration choisit librement le moment ainsi que le mode de so n intervention, mais sous une double limite : elle ne peut ni aboutir un rsulta t manifestement contraire celui voulu ou poursuivi par l'auteur de la rglementation qu'elle applique, ni se soustraire, en matire d'ordre public, l'obligatio n d'oprer une adquation stricte des mesures prises la situation en cause (23 oct . 1959, Doublet) . 3) Dans la mesure o les sentences juridictionnelles ne sont que l'explicitation de la lgalit, l'administration est tenue de les excuter, y compris en recourant, au besoin, la force publique ; dfaut, elle engagerait sa responsabilit : 2 mai 1962, Caucheteux et Desmonts . Dans le cas, cependant, o l'excution forc e risque d'entraner des troubles l'ordre public, le juge peut considrer comm e fond le refus de l'administration de prter le concours de la force publique pou r excuter un jugement ; le bnficiaire du jugement aura alors droit rparatio n du prjudice subi (voir 30 nov. 1923, Couitas : refus de l'administration de prte r le concours de la force publique pour procder l'expulsion de nomades ; 3 jui n 1938, Socit "La Cartonnerie et Imprimerie Saint-Charles" : refus d'excuter un e ordonnance d'expulsion de grvistes occupant une usine) . La jurisprudence de l a UCE est en sens contraire : la rparation pcuniaire ne vaut pas excution du juge ment . 4) L'expression respect du principe de juridicit ne dsigne pas une exigence de conformit des actes administratifs au droit, mais bien plutt une exigence de compatibilit, c'est--dire de non-contrarit .

C. La porte du principe de juridicit : pouvoir li et pouvoir discrtionnaire

Le principe de juridicit s'impose l'administration tantt en ne lui confran t qu'un pouvoir li, tantt en lui laissant un pouvoir discrtionnaire. 117

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LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICITE

POUVOIR LI ET POUVOIR DISCRTIONNAIR E Le pouvoir de l'administration est dit li quand celle-ci est oblige d'agir dans u n sens strictement conforme la rglementation existante . Le pouvoir discrtionnaire dsigne la situation de complte libert dans laquelle se trouve parfois l'administration . Ces deux termes sont idaux et n'existent pas dans la ralit : l'admi nistration n'est jamais compltement lie, elle dispose toujours d'une certain e libert (pour la dlivrance d'un certificat, par exemple) ; l'administration n'est jamais compltement libre de faire ce qu'elle veut suivant son humeur ou so n caprice, elle doit toujours respecter une part de lgalit (pouvoir d'un jury d'examen, par exemple) . Son pouvoir oscille entre un minimum de libert (pouvoir li ) et un minimum de lgalit (pouvoir discrtionnaire) .

A . Les actes de gouvernemen t

On qualifie d' actes de gouvernement certaines dcisions prises par les pouvoir s publics qui ne peuvent tre examines et donc censures par aucune juridictio n (TC, 2 fvr. 1950, Radiodiffusion franaise) .

LA NOMENCLATURE DES ACTES DE GOUVERNEMEN T

L'volution jurisprudentielle a consist rduire notablement le nombre de dcisions qualifies d' actes de gouvernement . La liste des actes de gouvernement

LA DFINITION DU POUVOIR DISCRTIONNAIR E Le pouvoir discrtionnaire est une notion limite . II est malais de dire avec prcision quand le pouvoir discrtionnaire, en se rduisant, devient un pouvoir li, e t quand un pouvoir discrtionnaire devient, parce qu'il chappe au droit, arbitraire . Le silence de la loi, et plus largement, du droit positif, sur un point donn , ouvre l'administration une prsomption de discrtionnalit, c'est--dire un e marge de libert d'action : celle-ci se transformera ou non en discrtionnalit pur e et simple selon qu'elle sera ou non confirme par le juge appel se prononcer . E n pratique, l'administration jouira d'un pouvoir discrtionnaire quand, dans un e situation de silence juridique, elle ne se verra pas imposer de conditions supplmentaires de lgalit par le juge . Dans chaque acte, il y a plus ou moins de pouvoir discrtionnaire, mais i l n'existe pas d'actes discrtionnaires par nature (note Hauriou sous l'arrt Grazietti, 31 janv. 1902) . C'est pourquoi on admet qu'il n'y a pas d'incompatibilit d e principe entre un certain contrle juridictionnel et l'existence d'un pouvoir discrtionnaire . Ce contrle est rduit tout en tant graduel . L'existence d'un contrl e de l'erreur manifeste d'apprciation rvle l'existence d'un pouvoir discrtionnaire .

On distingue aujourd'hui deux domaines majeurs d'application de cette thori e jurisprudentielle : Les relations entre les pouvoirs constitutionnels. Cela concerne certaine s dcisions du chef de l'tat : dcision de recourir l'article 16 (2 mars 1962, Rubin de Seniens et autres), recours au rfrendum, dissolution de l'Assemble, dcre t de promulgation d'une loi (3 nov. 1933, Desreumeaux), dsignation d'un membre du Conseil constitutionnel (9 avr. 1999, Mme Ba) ; le rglement d'accs se s archives tabli parle Conseil constitutionnel (25 oct. 2002, M. Brouant) ; le rgime des pensions de retraite des parlementaires (4 juill . 2003, Papon) . La conduite des relations diplomatiques de la France : exercice des comptences diplomatiques (4 mars 1970, Desdame), procdure de conclusion des trait s internationaux (29 mars 1935, Eudes et Ce ), protection diplomatique (28 juin 1967 , St des transports en commun de la rgion d'Hanoi), respect de la condition de rciprocit de l'art. 55 de la Constitution (9 avr. 1999, Chevrol-Benkeddach), acte de guerre (intervention au Kosovo : 5 juill . 2000, M. Mgret et M. Mekhantar) . L' volution de la jurisprudence relative aux actes de gouvernemen t l ' origine, la jurisprudence qualifie d'acte de gouvernement l'acte mobile poli tique, I' acte politique (1 er mai 1832, Laffitte), acte dont le juge se refuse c onnatre . Devenu juge de plein exercice en 1872, le Conseil d'tat va renverser s a juri sprudence traditionnelle dans une dcision de principe (19 fvr. 1875, Prince Napolon) . Dsormais, le juge examine cas par cas si l'on est en prsence d'un act e de gouvernement, sans se soucier de savoir si l'acte obit des considrations politiques (25 sept . 1998, Mgret, dsignation d'un parlementaire en mission) . INTERPRTATIONS DOCTRINALES DE L'ACTE DE GOUVERNEMEN T L'e xistence d'actes de gouvernement est une chose irritante pour le juriste parc e
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2. Les attnuation s au principe de juridicit

La soumission de l'action administrative au principe de juridicit n'est pas permanente : y chappent certains actes de l'administration, et, en vertu de la thori e des circonstances exceptionnelles, quelques situations de fait ou de droit . 18

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LA SOUMISSION DE L'ADMINISTRATION AU DROIT : LE PRINCIPE DE JURIDICIT

qu'elle constitue une faille dans le principe de juridicit, faille difficile admettre pratiquement avec la construction de l'tat de droit . Certains auteurs affirment que l'acte de gouvernement n'existe pas . Cette thse est dmentie par le recours constant, en jurisprudence, l'expression acte de gouvernement (pour un exemple rcent : 29 sept . 1995, Greenpeace) ou l a ralit qu'elle recouvre (23 sept. 1992, GISTI et MRAP ; 16 nov. 1998, Lombo) . Un autre courant doctrinal voit dans l'acte de gouvernement un archasme en voie d e disparition en raison de l'extension progressive de la prcision du contrle juridictionnel . En ce sens, on peut invoquer la jurisprudence rcente : 15 oct . 1993, Saniman, qui exclut l'extradition de cette catgorie d'actes, ou 25 sept . 1998, Mgret, prcit . Ren Chapus estime, quant lui, que tout gouvernement exerce deu x fonctions, l'une, proprement administrative, l'autre, directement gouvernementale, c'est--dire de nature politique ; c'est cette dernire que correspondrait l a notion d'acte de gouvernement .

Les hypothses principales de circonstances exceptionnelles sont : la guerr e en gnral, une grve gnrale des chemins de fer en 1938 (18 avr. 1947, Jarrigion), certains actes de l'Occupant allemand de juin 1940 juin 1944 (13 dc . 1957, Barrot et autres), la situation indochinoise en 1951 et 1952 (10 dc . 1954, Andrani), celle de Madagascar en 1947 (7 janv . 1955, Andriamiseza), ou de l'Algri e en 1960 (15 oct . 1965, Union fdrale des magistrats et Sieur Reliquet), en Franc e continentale le 18 juin 1969 (12 juill . 1969, Chambre de commerce de Sainttienne), en Guadeloupe en 1976, par suite de la menace d'ruption du volcan d e la Soufrire (18 mai 1983, Flix Rodes) . Parce que cette thorie est dangereuse et peut ouvrir la voie toutes sorte s d'abus, le juge a construit un vritable statut, sorte de lgalit pour le temps d e crise , dans une suite d'arrts clbres rendus successivement l'occasion de l a guerre de 1914-1918 : 28 juin 1918, Heyris (accroissement des pouvoirs du prsident de la Rpublique en temps de guerre) et 28 fvr . 1919, Dames Dol et Lauren t (tendue des pouvoirs de police du prfet maritime de Toulon sur les prostitues) ; de la Seconde Guerre mondiale : TC, 27 mars 1952, Dame de la Murette (absence de caractre de voie de fait d'une illgalit commise en temps de guerre) ; de l a guerre d'Algrie : 19 oct . 1962, Canal et autres (cration d'une juridiction d'exception) .

LE RGIME JURIDIQUE DES ACTES DE GOUVERNEMEN T Il est fond sur la distinction entre actes dtachables et actes rattachables : Si l'acte en cause est dtachable d'un acte de gouvernement, c'est--dire s'i l peut tre examin indpendamment de ce dernier parce qu'il forme en lui-mm e un tout autonome, il est soumis au rgime habituel des actes ordinaires de la puissance publique ; cas de l'acte dtachable d'un trait international (5 fvr . 1926 , Dame Caraco ; 28 janv. 1948, Lecanu ; TC, 2 dc . 1991, Prfet de Paris et COFACE c/ Ce financire du CIC et de l'Union europenne), ou des relations excutif-lgislatif (27 oct . 1961, Le Regroupement national ; 4 nov. 1959, Garnier), ou de la dcision du prsident de la Rpublique de consulter la population d'un dpartemen t d'outre-mer (4 dc . 2003, Fe/er) . Si l'acte en cause est un acte de gouvernement ou n'est pas dtachabl e d'un acte de gouvernement, c'est--dire que son examen ne peut pas s'effectuer sans rfrence ce dernier, il bnficie d'une immunit juridictionnelle, absolue lorsqu'il n'est pas une convention internationale, partielle lorsqu'il est un e convention internationale car en ce dernier cas peut tre mise en jeu la responsabilit de l'tat du fait des dommages causs par l'incorporation de cette convention en droit interne franais (30 mars 1966, Ce gnrale d'nergie radiolectrique) .

CONDITIONS D'APPLICATIO N Ces conditions d'application sont au nombre de quatre : 1) Le juge vrifie tout d'abord la ralit du caractre exceptionnel des circonstances . 2) II examine ensuite si ces circonstances portent bien atteinte une missio n essentielle l'existence d'une vie sociale normale . 3) Il vrifie que l'administration n'avait pas la possibilit d'y faire face par le recours aux moyens habituels . 4) Il s'assure enfin de l'exacte proportionnalit entre les mesures prises, l e but atteindre et la gravit des dysfonctionnements rencontrs .

APP LICATION D'UNE LGALIT DROGATOIR E La survenance de circonstances exceptionnelles provoque :

B. La thorie des circonstances exceptionnelle s

On entend par circonstances exceptionnelles toute perturbation grave de la vi e sociale entranant en particulier l'impossibilit pour les pouvoirs publics de respecter toutes les prescriptions juridiques s'imposant normalement eux .

d'une part, l'admission de drogations aux rgles de forme : des actes qu i seraient dclars nuls en temps normal parce qu'entachs d'incomptence (26 jui n 1946, Viguier ; 16 avr. 1948, Laugier), voire d'usurpation de pouvoir (thorie de s fon ctionnaires de fait : 7 janv . 1944, Lecocq ; 5 mars 1948, Marion), ou gravemen t d fectueux aux plans procdural ou formel (9 nov . 1945, St cooprative agricole

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"L'Union agricole" ; 16 mai 1941, Courrent), seront, dans ces circonstances, estims rguliers ; d'autre part, l'admission de drogations aux rgles de fond : des actes qui, en temps normal, eussent t annuls comme constitutifs de voies de fait en raison de leur intrinsque irrgularit, pourront tre, au vu des circonstances, considr s comme valides (excution d'office sans attendre la dcision de justice : 19 ma i 1954, Office publicitaire de France ; emprisonnement effectu sans recours u n juge : 19 fvr. 1947, Bosquain ; cration d'une taxe sans respect des prescription s lgales : 7 janv. 1944, Lecocq) .

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La responsabilit extracontractuell e de l'administratio n
Depuis l'arrt Blanco (TC, 8 fvr. 1873), le droit administratif de la responsabilit dlictuelle ou extracontractuelle est, en principe, indpendant des rgle s poses par le code civil . Celles-ci, qui concernent des rapports de droit galitaires, sont inapplicables aux situations dans lesquelles est en cause la puissanc e publique. La responsabilit des personnes publiques est ncessairement complex e en raison des intrts contradictoires qu'elle met en jeu : d'une part, il ne faut pa s laisser les victimes sans recours, d'autre part, il ne faut pas, non plus, paralyser l'ac tion des services publics en rendant l'administration trop facilement responsable . Normalement fonde sur l'existence d'une faute, la responsabilit administrativ e connat cependant de nombreux cas de responsabilit sans faute . En cas d e concurrence entre elles, la responsabilit extracontractuelle cde toujours devan t la responsabilit contractuelle .

CONTRLE DU JUG E

Les larges pouvoirs ainsi admis au bnfice de l'administration n'excluent pas u n ferme contrle sur ceux-ci . troitement limits la dure des circonstances exceptionnelles (8 mars 1944, Guy), ces pouvoirs doivent tre strictement proportionn s au but poursuivi (14 janv. 1959, St franaise d'armements ; 23 oct . 1957, Camy) et la gravit de la menace encourue .

C. L'institutionnalisation des circonstances exceptionnelle s

Le statut jurisprudentiel des circonstances exceptionnelles a t relay par un e srie de textes qui ont tabli, dans des hypothses spcifiques, rencontres a u cours de notre histoire nationale, des rgimes sui generis applicables diverses varits de temps de crise . C'est le cas, notamment, du rgime de l'tat de sige (accroissement des pouvoirs de police de l'autorit militaire en temps de guerre : lois du 9 aot 1849 et d u 3 avril 1878), de celui de l'tat d'urgence (accroissement des pouvoirs civils d e police, limitation des liberts publiques : loi du 3 avril 1955 notamment), de celu i des pouvoirs spciaux (accords aux gouvernements pendant la guerre d'Algrie : lois de 1956, 1957 et 1960), de l'organisation de la nation pour le temps de guerre (loi du 11 juillet 1938 visant tenir compte des effets de la guerre sur la vie conomique du pays), ou encore de la conscration constitutionnelle de la crise pa r l'article 16 de la Constitution de 1958.

1 . Le fait dommageabl e
La victime (ou ses ayants droit) doit prouver qu'un fait commis ou une dcisio n prise par l'administration lui a caus un prjudice, soit par suite d'une faute, soit en l'absence de faute.

A . La responsabilit fonde sur la preuve d'une faut e

LA NOTION DE FAUT E

II y a faute ds qu'il n'y a pas concidence entre le droulement des faits domma 22 1 23

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L'ADMINISTRATION

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L'ADMINISTRATIO N

geables et le schma idal de comportement attendu dans les circonstances e n cause . La notion de faute recouvre une grande varit d'hypothses : La faute peut trouver son origine dans l'inertie, l'abstention ou l'inaction de l'administration : abstention de prendre les mesures d'excution ordonnes par une loi (24 juill . 1936, Syndicat de dfense des grands vins de la Cte d'Or ; 8 juill . 1966, Union de la protection et du commerce des vins et eaux-de-vie d'Alsace) ; incapacit faire respecter une rglementation (9 juill . 1975, Ville de Cognac ; 28 oct . 1977, Commune de Merfy) ; mauvaise organisation du service public (27 janv. 1988, Min. de l'ducation nationale et Giraud) ; ngligence dans la surveillance (23 sept . 1987, M. et Mme Ouaras) ; insuffisante protection des travailleurs utilisant l'amiante (3 mars 2004, Min. de l'Emploi et de la Solidarit, quatr e arrts) ; non-transposition en droit interne d'une directive communautaire (CJCE , 19 nov. 1991, Francovich, Bonifaci et autres ; 5 mars 1996, Brasserie du Pcheur e t Factortame [III]) ou de ses objectifs (CAA Paris, ler juill . 1992, St Jacques Dangeville) . Ce peut tre une dcision positive : non-communication d'un document pourtant dclar communicable par la Commission d'accs aux documents administra tifs [CADA] (10 juill . 1992, Min . de l'Agriculture et de la Fort cl Touzan) ; refus illgal de constater l'tat de catastrophe naturelle (10 fvr. 1993, tablissements Jea n Diant et Ce ) . Il faut que cette dcision positive soit illgale (22 fvr. 1963, Commune de Gavarnie) et qu'elle n'ait pas t valide par une loi (22 avr. 1970, St "tablissements Louis Rmusat" ; 11 mai 1979, Boulenger) avant que le juge ne se prononce . Lorsque cette validation a un effet rtroactif, elle est normalement irrgulire . Ce peut tre aussi une recommandation mise par un organisme consultati f (31 mars 2003, Min . de l'conomie cl S .A . Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm) . Ce peut tre aussi un renseignement erron donn en rponse la demand e d'un administr (10 juill . 1964, Min . de la Construction c/ Duffaut ; 20 mars 1974, Sieur Spenale ; 20 janv. 1988, M. Aubin), un refus de donner un renseignemen t (1 er fvr. 1980, Frances et autres) ou une promesse non tenue, condition qu e celle-ci soit prcise (24 avr. 1964, St des Huileries de Chauny) et ne constitue pas une simple information (19 nov . 1958, Charny), sauf si cela constitue un e manoeuvre dlibre (8 juin 1966, Fondation "Les orphelins apprentis d'Auteuil") ou un engagement non tenu (15 nov. 2000, Commune de Morschwiller-le-Bas) . Ce peut tre galement un abus de droit, hypothse dans laquelle l'administration utilise des droits ou des pouvoirs, qui lui appartiennent, d'une faon manifestement contraire aux textes (22 nov. 1929, Ce des Mines de Siguiri) . La faute peut encore consister dans le retard excessif pour prendre ou pour ex24 1

une dcision (4 oct . 1972, Delle Baudot ; 5 juill . 1935, Dame veuve Mourton ) ou encore pour rendre la justice (28 juin 2002, Magiera) .
cuter

La faute la plus frquente rside dans les agissements matriels : imprudence, ngligence, ngligence coupable, lgret, inobservation des textes, maladresse , erreur, malveillance, intention de nuire, etc .

LES HYPOTHSES DE FAUTE LOURD E Certains services, en raison des conditions particulirement difficiles dans les quelles ils exercent leur mission, ne peuvent voir leur responsabilit engag e qu'au seul cas de faute lourde. D'o la ncessit pour le juge de constater qu'e n l'espce la faute revt bien ce caractre . L'volution de la jurisprudence tend , dsormais, supprimer de nombreux cas o une faute lourde tait, jusque-l, exige, depuis la fondamentale dcision du Conseil d'tat du 10 avril 1992, M . e t Mme V, rendue en matire de responsabilit mdicale. Depuis, se sont multipli s les cas d'abandon de l'exigence de faute lourde (20 juin 1997, Theux [service d'aide mdicale urgente) ; 13 mars 1998, Amon [secours et sauvetage en mer] ; 29 avr. 1998, Commune de Hannappes [service de secours et de lutte contre l'incendie] ; 23 mai 2003, mn- Chabba [services pnitentiaires]) . Les principaux services dont la responsabilit ne peut encore tre engag e que par une faute lourde sont : les services judiciaires (art . 11 de la loi n 72-626 du 5 juill . 1972), o l a faute lourde est apprcie largement (Cass . pln ., 23 fvr. 2001) ; le service des chques postaux, dans les cas o sa responsabilit peut tr e engage ; les services fiscaux, mais uniquement lorsqu'ils se sont heurts des difficults particulires (27 juill . 1990, Yvon Bourgeois ; 29 dc. 1997, Commune d'Arcueil) ; le service postal, dans les rares cas o sa responsabilit est admise (art . L . 37 du code des P . et T., issu de la loi du 23 oct . 1984) ; les services de tutelle (29 mars 1946, Caisse dpartementale d'assurance s sociales de Meurthe-et-Moselle c/ tat ; 27 oct . 1971, Markovitch, solution implicite ; 20 nov. 2001, M. et Mme Kechichian), malgr une importante dcision en sen s contraire (CAA Marseille, 21 janv . 1999, Min . de l'Intrieur c/ Commune de SaintFlorent et autres) non retenue par le Conseil d'tat (6 oct . 2000, mmes parties) ; le service des Mines, pour l'ensemble de ses activits semble-t-il (24 mar s 1976, Dame veuve Thimard) . Il en va galement ainsi des services de police (10 fvr. 1905, Tomas o Grecco), pour lesquels une distinction est tablie : les activits juridiques engagent en principe la responsabilit de la police pour faute simple (23 mai 1958, Consort s Amoudruz) sauf au cas d'urgence ou d'action dcide sur le terrain (ncessit
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d'une faute lourde : 21 juin 1972, Foucault ; 21 fvr. 1958, Commune de Domme) . Les activits matrielles de la police relvent du rgime de la faute lourd e (contrle de la circulation automobile : 17 juill . 1953, Arrous ; 16 mars 1956, poux Domenech ; oprations de lutte contre l'incendie : 8 oct . 1975, St d'assurance moderne des agriculteurs de France) .

B . La responsabilit sans faute prouver

Bien qu'elle n'y soit pas de principe, la responsabilit non fonde sur une faut e prouve est trs frquente en droit administratif . La victime, dans la responsabilit non fonde sur une faute, se bornera tablir un lien de causalit entre le dom mage subi et une activit administrative, sans avoir prouver en outre, et cela es t capital, l'existence d'une faute . L'invocation d'une responsabilit sans faute constitue une cause juridique distincte de la responsabilit pour faute (CAA Douai , l e ' juill . 2003, S.A. Sogetra) . Ce rgime de responsabilit trouve s'appliquer principalement dans les domaines suivants .

ce qui a pour effet de mettre la charge de l'administration la preuve qu'ell e entretenait normalement le bien (19 mai 1961, Entreprise de travaux public s Daniel) . Le dfaut d'entretien normal n'est pas une prsomption de faute mais u n rgime de responsabilit sans faute. Le dfaut d'entretien normal ne s'applique pas quand la dfectuosit tait connu e des usagers, ou trop minime (excavations ou exhaussements des voies publiques infrieurs 50 millimtres), ou lgitimement inconnue des services, ou trop rcente pou r avoir pu tre rpare (26 janv. 1977, Commune de Villeneuve-le-Roi) . Si l'ouvrage est exceptionnellement dangereux (6 juill . 1973, Min . de l'quipement et du Logement cl Dalleau) mais cette notion est apprcie tr s restrictivement par le juge (11 avr. 1975, Dpartement de la Haute-Savoie ; 20 mar s 1987, Consorts Garzino) , l'usager est fond se prvaloir de la responsabilit sans faute .

LES MTHODES PNITENTIAIRES ET PSYCHIATRIQUES OUVERTES Les pratiques pnitentiaires contemporaines tendent favoriser la rinsertio n sociale des dlinquants condamns par l'excution des peines hors du milieu carcral . Ces pratiques sont courantes pour les mineurs dlinquants . Des risques tr s graves sont encourus de ce fait par la population, d'o leur rparation sans qu'i l soit besoin de prouver une faute (9 mars 1966, Min . de la Justice et Trouillet ; 19 dc. 1969, tablissements Delannoy ; 5 dc. 1997, Garde des Sceaux c/ Pelle) . I l en va de mme dans le cas d'actes dlictueux ou criminels commis par des dtenu s bnficiant de permissions de sortie (CAA Nantes, 10 avr. 1997, Consorts P et M. F. ; TC, 3 juill . 2000, Garde des Sceaux c/ Consorts Primau) ou d'un rgime d e semi-libert (29 avr. 1987, Garde des Sceaux c/ Banque Populaire de la rgion conomique de Strasbourg), ou encore d'un rgime de libration conditionnelle (mme arrt) . Des mthodes psychiatriques s'inspirent de la philosophie dcrite ci-dessus, avec les sorties l'essai des malades mentaux (13 juill . 1967, Dpartement d e la Moselle) . Lorsque ces sorties sont le rsultat d'un choix thrapeutique (place ment familial surveill), elles engagent sans faute la responsabilit de la puissance publique . Si, en revanche, elles ne rsultent pas d'un choix (cas de sortie dfinitive , d' hospitalisation en service libre), il est ncessaire de prouver la faute .

LES CHOSES DANGEREUSE S Sous cette appellation, on regroupe des objets et des procds stocks ou utilis s par certains services publics et qui font courir des risques graves . On peut cite r (exception faite des tirs de feu d'artifice : 30 mars 1979, Moisan) : 1) l'usage d'armes dangereuses par les services de police, qui en constitue l a meilleure illustration . Lorsque la police utilise de telles armes, sa responsabilit es t engage pour faute simple l'gard des personnes vises par l'opration de police (27 juill . 1951, Dame Auberg et Sieur Dumont), et sans faute prouver pour le s dommages causs aux tiers, c'est--dire les personnes non vises par cette opration (24 juin 1949, Consorts Lecomte ; Z ef juin 1951, poux Jung) ; 2) les installations de gaz et d'lectricit ; 3) les essais en vol d'aronefs en vue de la dlivrance du certificat de navigabilit (18 avr . 1980, SN/AS et C1P d'assurances maritimes, ariennes et terrestres). LES TRAVAUX PUBLICS En ce qui concerne les dommages de travaux publics, il existe une distinction : l'gard du participant, la responsabilit est fonde sur la faute prouve ; l'gard du tiers, la responsabilit sera engage sans faute prouve r (28 mai 1971, Dpartement du Var et Entreprise Bec Frres) ; l'gard des usagers, elle sera fonde sur l'exigence d'une faute, mais l a jurisprudence permet ces derniers d'invoquer un dfaut d'entretien normal , 26
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LE RISQUE ANORMAL DE VOISINAG E Lorsque le voisinage de services publics produit des inconvnients excdant pa r leur gravit ou leur dure les troubles normaux de voisinage, la responsabilit d e l'ad ministration est engage sans faute prouver (28 mars 1919, Regnault-Desroziers, propos du stockage dfectueux d'explosifs) . 177

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LE RISQUE PROFESSIONNE L
L'administration doit garantir, mme sans faute de sa part, les personnes qui colla borent, mme l'tranger, son activit, des dommages qu'elles subissent dans c e cadre . II en va ainsi : 1) des ouvriers de l'administration (leur rgime spcial de responsabilit trouve son origine dans une dcision Cames du 21 juin 1895) ; 2) des fonctionnaires (existence d'un rgime forfaitaire de rparation) ; 3) des requis (rgimes lgislatifs de responsabilit sans faute) ; 4) des collaborateurs bnvoles de la puissance publique . Le rgime le plus important est celui des collaborateurs bnvoles de la puissance publique . Ceux-ci prtent leur concours une opration de service public e t subissent, ce faisant, un dommage . La personne publique bnficiaire de c e concours sera responsable sans faute si les cinq conditions suivantes sont remplies : 1) il doit s'agir d'une collaboration et non d'une simple participation (active o u passive) ; 2) l'action du collaborateur doit s'insrer dans une opration de service public (22 nov. 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine ; 13 juill . 1966 , Leygues) ; 3) l'intervention doit avoir t requise par une autorit publique o u tacitement accepte par elle (24 oct . 1958, Commune de Clermont-L'Hrault) ou commande par l'urgente ncessit (11 oct . 1957, Commune de Grigny) ; 4) l a personne doit tre extrieure l'administration (on considre, en effet, que l'appartenance au corps des agents publics exclut la qualit de collaborateur bnvol e en raison du lien organique existant entre l'administration et l'agent en cett e occurrence : CAA Bordeaux, 18 dc. 2003, CPAM du Barn et de la Soule) ; 5) la responsabilit de la personne publique bnficiaire de la collaboration ne doit pas se trouver carte parla faute de la victime ou par la force majeure (31 mars 1957 , Commune de Bricy) .

St Alivar ; CJCE, 9 dc . publiques (23 mars 1984, Min. du Commerce extrieur c/ Il en va notamment ainsi dans les cas suivants : . 1997, Commission c/ France) L'enrichissement sans caus e L'enrichissement sans cause se produit quand le patrimoine d'une personne s'accroit par suite de l'appauvrissement corrlatif du patrimoine d'une autre personn e alors que ce dsquilibre n'est pas justifi (par exemple, financement par un particulier d'un raccordement de son terrain l'gout, excdant ses seuls besoins : 18 juin 1980, Duparc) . L' appauvri dispose d'une action de in rem verso, qui est un cas de responsabilit sans faute dont l'existence constitue un principe gnral du droit existan t mme sans texte (14 oct. 1966, Min. de la Construction c/ Ville de Bordeaux ; 30 janv . 1974, Commune de Houilles) . Dommages mdicaux d'une extrme gravit et ala thrapeutiqu e La jurisprudence (9 avr . 1993, Bianchi ; dans le cas d'une circoncision rituelle : 3 nov. 1997, Hpital Joseph-Imbert d'Arles) avait institu une responsabilit sans faute du service public hospitalier en cas de dommages d'une extrme gravit rsultan t d'actes mdicaux effectus en vue d'un diagnostic ou d'un traitement lorsque ce s actes comportent un risque connu mais de ralisation exceptionnelle et auquel l e patient n'est pas, normalement, expos . Selon la loi du 4 mars 2002 relative au x droits des malades (art . 98), en ce cas, la responsabilit est dsormais soumise l a preuve d'une faute . dfaut, et si le taux d'incapacit est au moins gal 25 % , joue la solidarit nationale, c'est--dire un systme de responsabilit sans faute prouver. Rgimes lgislatifs de responsabilit pour risqu e Les rgimes lgislatifs de responsabilit sans faute visent des cas trs divers : pensions d'invalidit des fonctionnaires, vaccinations obligatoires (lois de 1964 et d e 1975), dommages de guerre (loi de 1946), nergie nuclaire (lois de 1965 et d e 1968), attroupements et rassemblements, dommages causs aux lus locaux et au x membres des dlgations spciales dans l'exercice de leurs fonctions, dtentio n provisoire causant un prjudice manifestement anormal et d'une particulir e gravit (loi du 17 juill . 1970), etc.

LA RUPTURE D'GALIT DEVANT LES CHARGES PUBLIQUE S Lorsqu'un particulier subit un prjudice excessif par suite d'une mesure ou d'un e action mise en oeuvre par une personne publique dans l'intrt gnral, il a droi t rparation mme si aucune faute n'a t commise (prjudice rsultant de l'in excution d'une dcision de justice susceptible de mettre en pril l'ordre public , comme par exemple certaines dcisions d'expulsion : 30 nov. 1923, Couitas ; 3 jui n 1938, St "La Cartonnerie et Imprimerie Saint-Charles" ; ou de l'incendie volontaire dans un souci d'hygine : 24 dc . 1926, Walther) . II en va de mme des dommages condition qu'ils soient spciaux et anormaux causs du fait de la Constitution (CAA Paris, 8 oct . 2003, Mme Demaret), des lois, des conventions internationales et des rglements lgalement pris, ou par de s mesures ou des abstentions administratives rompant l'galit devant les charges

C . La preuve de la faute Celui qui allgue une faute de l'administration doit la prouver . Mais le juge peu t se contenter d'un commencement de preuve parce qu'il dtient un pouvoir d'ins 1 2n

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truction trs tendu pour rechercher les lments susceptibles d'tayer sa conviction (ainsi, pour la contamination par l'hpatite C : 10 oct . 2003, Mme T. et autres) . Ces prsomptions de faute sont analogues celles du droit civil .

2. L'imputabilit du dommage ; le prjudice ; la rparation

A . L'imputabilit du dommag e
LE LIEN DE CAUSALIT L'existence d'un lien causal n'a d'effet qu'en l'absence de causes d'exonration o u d'attnuation de la responsabilit . La notion de lien de causalit

1) La faute de la victime. Elle est toujours exonratoire ou attnuatoire . Exemples : la construction d'une usine sans solliciter les permissions rglementaires (4 fvr. 1955, St des tablissements H . Signolle), l'imprudence de la victime (17 nov . 1961, poux Edme), le stockage d'un matriel coteux dans un lieu particulire ment expos (10 avr. 1974, Ville de Cannes c/ St "Institut d'hliothrapie"), la participation une rbellion de dtenus (12 fvr. 1971, Sieur Rebatel), la baignad e dans un plan d'eau sans savoir nager (9 mai 1980, Commune de Ladignac-le-Long) , la perte d'un document (30 nov . 1973, Dame lie), l'usage d'un produit interdi t (CAA Bordeaux, 10 sept . 2002, St Voral), etc . 2) La force majeure . L'vnement de force majeure est celui qui revt simultanment trois caractres : imprvisibilit, irrsistibilit et extriorit par rapport la volont des personnes en cause . Exemples : une tempte d'une puissanc e exceptionnelle (8 janv. 1959, Min. de l'ducation nationale c/ Spinelli), un orag e d'une rare violence (26 juin 1963, Calkus) . 3) L'exception de risque accept . Celle-ci constitue une cause d'exonratio n car la victime n'a subi qu'un dommage correspondant au risque qu'elle a sciemment pris (10 juill . 1996, Meunier) . Une cause d'exonration est propre la responsabilit pour faute : le fai t d'un tiers. Cette cause, le fait d'un tiers, exonre l'administration de sa responsa bilit dans la seule hypothse o la responsabilit est fonde sur la faute ; elle est irrecevable dans le cas de responsabilit sans faute l'administration disposan t tout de mme, en ce cas, d'une action rcursoire contre le tiers responsable (5 dc . 1962, S t "Les gorges du Pont du Diable") .

Le lien de causalit entre un fait et un dommage est un lien assez troit qu i n'est pas ncessairement le lien principal, ni mme le lien exclusif. Entre les diverses thories de la causalit, le juge ne s'enferme pas dans un systme a priori. II adopte une attitude trs intuitive : il n'y a pas de lien causal direct entre l'vasio n d'un dtenu et les meurtres commis par celui-ci quarante-huit jours plus tar d (10 mai 1985, Mme lise Ramade et autres), ou entre la permission de sortir accor de un dtenu et le meurtre commis six mois aprs (27 mars 1985, Min . de la Jus- LA P ERSONNE PUBLIQUE (OU PRIVE, GRANT UN SERVICE PUBLIC ADMINISTRATIF ) RESPONSABL E tice c/ Henry) . Le Conseil d'tat parat plutt exclure la thorie de l'quivalence de s conditions (qui consiste dclarer causal le fait sans lequel le dommage ne s e La victime ne peut demander rparation du prjudice qu' la personne publique serait pas produit) au profit de la thorie de la causalit adquate (5 mai 1986 , ou, certaines conditions, prive responsable ; en effet, les diverses personne s t . Otic-Fischer et Porter : parmi les faits sans lesquels le dommage ne se serai S.A Publiques, toutes dotes d'un budget propre, ne sont pas interchangeables . pas produit est causal uniquement celui d'entre eux qui, par sa nature, est le plu s Le principe est que la personne publique dbitrice de l'obligation de rpare r e . Rally en rapport avec l'vnement dommageable ; CAA Paris, 21 nov. 1995, S.A est celle pour le compte de laquelle tait effectue l'activit cause du dommage , Opra) . c'est--dire non pas celle au profit ou au bnfice de laquelle l'auteur du dom mage agissait, mais bien plutt celle de laquelle il dpendait dans l'accomplisse Les causes d'attnuation ou d'exonration de responsabilit ment de sa tche, celle qui lui donnait des ordres (9 fvr . 1966, Commune de PalaLa responsabilit de la puissance publique peut tre attnue, voire exclue, dan s vas- les-Flots) . Ce ne sera pas forcment la collectivit rmunratrice (14 dc . 1934, certains cas . On n'tudie pas le cas fortuit, cette prtendue cause d'exonratio n Josselme) . n'existant pas en ralit, malgr une certaine doctrine dominante . Lorsque plusieurs personnes publiques sont coauteurs d'un dommage, la victime peut rclamer rparation de la totalit de celui-ci l'un quelconque de ce s Trois causes d'exonration sont communes aux deux catgories de res coa uteurs, solidairement obligs (15 oct . 1976, District urbain de Reims) . ponsabilit (pour faute et sans faute) : qn 131

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B . Le prjudice indemnisabl e
UN PRJUDICE DIRECT Le prjudice doit, pour tre rparable, tre troitement li (14 fvr. 1997, CHR de Nice) une action ou inaction de l'administration . Sont des prjudices directs : l'immobilisation d'un vhicule endommag par u n affaissement de la chausse (23 oct. 1970, ST Renaudin et C1e), la ruine d'immeubles par suite d'infiltrations d'eau (17 dc . 1971, Sieur Vricel et autres), u n glissement de terrain en l'absence de rseaux d'vacuation des eaux de plui e (28 oct . 1977, Commune de Flumet), etc. Ne sont pas, en revanche, des prjudices directs : les droits de succession du s par suite du dcs d'une personne imputable un service public (28 mars 1953 , Dame Even), la faillite d'un commerant la suite de la dlivrance l'un de se s concurrents d'un permis de construire illgal (17 janv . 1975, Marion) .

L'ATTEINTE A UNE SITUATION LGITIME JURIDIQUEMENT PROTG E OU NON CONTRAIRE AU DROI T La victime ne peut obtenir rparation lorsqu'elle a subi un prjudice du fait qu'ell e se trouvait dans une situation non protge ou directement contraire au droit (14 janv . 1938, Ce gnrale de la Grande Pche et St d'importation et d'exploitation ; CAA Nantes, 9 dc . 1993, St morlaisienne des Eaux) . La rparation du prju dice caus une personne du chef de dommages survenus son concubin a long temps t refuse, puis a t admise (3 mai 1978, Dame Messer veuve Lecompte ) sous la condition, difficile satisfaire, que le dommage rsulte d'une faute lourde . En revanche, le juge administratif rpare sans difficult le prjudice subi par un e femme marie mais spare de fait de son mari depuis plusieurs annes (19 ma i 1961, Entreprise de travaux publics Daniel) ou la douleur cause un enfant par l a mort de la femme qui l'a recueilli au dcs de ses parents (13 juill . 1956, Min . de s PTT c/ Broud) . Au contraire, la naissance d'un enfant normal la suite de l'che c d'un avortement n'est pas, en principe, gnratrice d'un prjudice de nature ouvrir droit rparation (2 juill . 1982, D elle R.) .

UN PRJUDICE CERTAI N
L'exigence d'un prjudice certain exclut l'indemnisation du prjudice simplemen t ventuel (21 fvr. 1951, Dame veuve Lion), mais permet celle du prjudice futur s'i l est d'ores et dj certain et valuable .

UN PRJUDICE SPCIA L (uniquement en cas de responsabilit non fonde sur la faute ) Le prjudice spcial comprend la fois et de manire indissociable, un prjudice d'une certaine gravit et un prjudice qui ne touche qu'un nombre limit d e personnes . Le prjudice spcial, prjudice d'une certaine gravit Le prjudice spcial est celui qui excde le niveau moyen des dommages de mm e catgorie . Ce degr est videmment variable : ainsi, le bruit engendr par un e centrale nuclaire constitue un prjudice d'une gravit suffisante pour permettr e sa rparation, la diffrence des dsagrments provoqus par la vue de la centrale, ses panaches de vapeur ou son clairage permanent (2 oct . 1987, EDF c/ Spire) . Toutefois, le dtournement d'un courant de circulation est un ala nor mal inhrent au systme des communications : il ne peut jamais ouvrir droit r paration (13 fvr. 1924, Cie PLM ; 2 juin 1972, St des bateaux de la Cte d'Emeraude, dite "Les vedettes blanches") . Le prjudice spcial, prjudice restreint un petit nombr e de victimes relles ou potentielles La s pcialit du prjudice est en rapport avec le nombre de personnes concerne s (29 oct . 1976, Min. des Affaires trangres et Dame Burgat et autres) . Les dom m ages subis par un propritaire riverain, du fait des travaux entrepris pour lutte r 33

UN PRJUDICE MATRIEL ET/OU MORA L Si la rparation du prjudice matriel n'a jamais fait difficult, il n'en est pas all de mme pour le prjudice moral . Longtemps, le Conseil d'tat n'accepta d'indemniser que les prjudices valuables en argent : dommages matriels, mais aussi troubles causs aux conditions d'existence . Il refusait en revanche la rparation de la douleur morale ( Les larmes ne se monnaient point ), n'admettant de rparation que pour certains prjudices moraux qui lui paraissaient valuables en argent (par exemple, l e prjudice caus un prtre catholique par l'utilisation des cloches de son glise des fins purement civiles : 7 mars 1934, Abb Belloncle ; ou encore le prjudice sub i par une personne accuse tort d'tre l'agent propagateur d'une maladie vnrienne : 5 juill . 1957, Dpartement de la Sarthe c/ D elle Artus) . Puis il a fini pa r admettre la rparation de la douleur morale (24 nov . 1961, Min . des Travaux publics c/ Consorts Letisserand : indemnit accorde au requrant, qui faisait valoi r son chagrin d'avoir perdu son fils et son petit-fils dans un accident imputable l'administration), qui ne se confond pas avec la rparation des troubles caus s aux conditions d'existence D . 32

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contre les inondations de la Durance, ne sont pas rparables, ne se distinguant pa s de ceux que supporte tout riverain de ce cours d'eau (14 nov . 1962, Pons) .

C . La rparation du dommag e
L'ACTION EN RPARATIO N Rgle de la dcision pralable . Sauf en matire de travaux publics, il ne peu t tre rclam rparation au juge qu'aprs avoir essuy un refus (total ou partiel) d e l'administration pralablement saisie d'une demande d'indemnit . Obligation de rclamer l'administration rellement dbitrice (voir plu s haut) . Saisine de la juridiction comptente . Ce sera, normalement, la juridictio n administrative, sauf exceptions lgislatives (scurit sociale, dommages causs pa r des vhicules, etc .) ou jurisprudentielles (voie de fait, emprise irrgulire, SPIC , etc .) . Respect du dlai de prescription quadriennale (loi du 31 dcembre 1968) . Le s dettes des personnes publiques (donc leurs obligations de rparation) son t teintes le 31 dcembre de la quatrime anne qui suit celle au cours de laquell e s'est produit le fait gnrateur du dommage ; toutefois, ce dlai est de dix ans e n matire de responsabilit mdicale (loi du 4 mars 2002) . Ministre d'avocat. Les recours en indemnit extracontractuelle ne peuvent tr e prsents que par le ministre d'un avocat, sauf en matire de travaux publics o la dispense d'avocat est totale .

1) les dommages survenus aux personnes, pour lesquels le principe est qu e le prjudice s'apprcie au jour de la dcision de justice, sauf retard excessif de l a victime saisir le juge (29 nov . 1961, Min. de l'Intrieur c/ Herbin) ; et 2) les dommages survenus aux biens, qui s'apprcient au jour o ils on t connus dans toute leur ampleur, sauf impossibilit de raliser, cette date, le s t travaux de remise en tat ou de reconstruction ; en ce cas, ils seront estims a u jour o ils taient ralisables (8 janv. 1958, Consorts de Batz de Tranquellon ; 2 mai 1962, Caucheteux et Desmonts) . Le calcul prcis de l'tendue du dommage . La victime a droit la rparatio n de l'entier prjudice subi, mais elle n'a droit qu' cela : ainsi, en cas de rvocatio n illgale d'un fonctionnaire, le juge dduira de la somme alloue titre de rpara tion les salaires que ce fonctionnaire a perus dans l'emploi de remplacement qu'i l a d, par suite de cette rvocation, occuper. S'agissant de la rparation des dom mages survenus aux biens, la rparation ne peut pas excder la valeur vnale ant rieure du bien (6 mars 1964, Brunet) . Lorsque les travaux, cause du dommage, on t procur au bien une plus-value, celle-ci vient en dduction de l'indemnit (22 janv . 1969, Ville de Libourne c/ Magne) . Le rgime de l'indemnisatio n L'indemnit est, en gnral, dfinitive, intgrale et en argent. En pratique, ell e s'accompagne d'intrts . L'indemnit proprement dite . Cette indemnit prend le plus souvent la form e d'un capital, mais le Conseil d'tat admet dsormais plus aisment l'octroi d e rentes indexes (12 juin 1981, Centre hospitalier de Lisieux) . Cette indemnit es t dfinitive, sauf si elle n'a t alloue qu' titre provisionnel (9 oct . 1970, Sieur Gaillard) . Il est toujours possible la victime de demander la rvision des indemni ts accordes lorsqu'une aggravation des dommages s'est produite postrieure ment au jugement et qu'elle a la mme cause que le dommage primitif (29 mar s 1957, 5< So/tanche) . Les intrts . Ces intrts sont susceptibles de comporter trois lments : 1) Les intrts moratoires sont le loyer )) (li l'coulement du temps) de l'i ndemnit accorde par le juge . Ils courent compter du jour de la demande e n pa iement, au taux lgal en matire civile (cf . art . 1153-1 et 1907 du code civil) . Il s sont dus de plein droit par l'effet de la condamnation au paiement du principal . 2) Les intrts compensatoires sont dus en cas de retard excessif gnrateu r d'un prjudice prouv . Par ailleurs, le taux de l'intrt lgal est major de cin q Points l'expiration d'un dlai de deux mois compter du jour o la dcisio n de justice est devenue excutoire, mme par provision (loi du 11 juill . 1975, art . 3 ; 16 janv. 1987, Ribot) . 3) La capitalisation des intrts, c'est--dire les intrts des intrts , doit 35

LES MODALITS DE LA RPARATIO N La rparation, qui doit tre intgrale (restitutio in integrum), ne peut prendre l a forme que d'une somme d'argent alloue la victime ; exceptionnellement, toutefois, le juge pourra dcider une indemnisation en nature . Une transaction est toujours possible . La dtermination du prjudice indemnisabl e La rparation doit tre aussi gale que possible au prjudice rellement support . La date d'valuation du prjudice . Le Conseil d'tat (21 mars 1947, Ce gnrale des Eaux et Dame veuve Aubry, deux arrts) distingue dsormais entre : 34

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tre expressment demande par le requrant ; elle ne peut tre refuse ds lors qu'est due au moins une anne d'intrts .

3 . Partage et cumul des responsabilits au sein de l'administratio n

Il importe de savoir si la faute, cause du dommage, a t commise par le seul fonc tionnaire (faute dite personnelle ) ou si elle a t commise par le service en tan t que tel ou grce aux moyens qu'il fournit (faute dite de service ) .

alors mme que le dommage est caus pendant le service ou propos de l'accomplissemen t du service (gardien de prison qui organise des vols avec les dtenus : 11 mai 1953, Oumar Samba Niang Harane ; officier de police qui, pris de boisson alors qu'il assure l'ordre, tire sur les personnes tentant de le ramener la raison : Z ef oct . 1954, Bernard ; prpos des PTT en tourne qui porte des coups un usager : TC, 21 dc . 1987, Kessler c/ Thzenas ; faute inexcusable d'un mdecin qui n e rvle pas une erreur mdicale : 28 dc . 2001, Valette) . 3) Elle juge que la faute pnale, qui est toujours intentionnelle, n'est pas une faute personnelle quand elle n'est pas dtachable des fonctions .

LE CUMUL DES RESPONSABILIT S

A. Faute de service et faute personnelle . La thorie des cumul s

Les rgimes de la faute personnelle (application du droit civil et de la comptenc e judiciaire) et de la faute de service (application du droit administratif et de la comptence du juge administratif) tant trs diffrents l'un de l'autre, il est indispensable de connatre la nature de la faute cause d'un dommage .

Les cas de cumu l Les cas de cumul sont nombreux parce qu'il est, en pratique, difficile de dissocier l a part qui revient l'administration et la part qui est imputable l'agent . Souvent aussi, la faute personnelle n'a pu tre commise que parce qu'il y a eu, auparavant , une faute de service . Deux cas principaux existent : cumul de fautes, ou faut e unique susceptible d'une double qualification . Cumul de responsabilits par cumul de fautes . Dans ce cas, le dommage es t le rsultat cumul de deux fautes (une faute de service et une faute personnelle) , entranant deux responsabilits. La dcision de principe en la matire remonte prs d'un sicle (3 fvr. 1911, Anguet : un usager avait t bless en se faisan t expulser manu militari d'un bureau de poste, au motif inexact que l'heure d e fermeture tait passe ; le Conseil d'tat a estim que le dommage subi rsultai t de deux fautes : la faute personnelle de l'agent qui avait brutalis le sieur Anguet , et la faute du service qui s'tait interrompu avant l'heure lgale de fermeture) . Rcemment, il a t jug que la dportation de Juifs de Gironde en 1942 et 194 4 rsulte d'une faute de service et d'une faute personnelle (21 avril 2002, Papon) . Cumul de responsabilits et faute unique doublement qualifie . Presqu e toute faute commise par un agent public pendant le temps du service, ou commis e en dehors du service mais non dpourvue de tout lien avec celui-ci, implique l'existence pralable ncessaire d'une faute de service : dfaut de surveillance, manqu e de discernement ou encore fourniture (mme involontaire) des moyens de cause r le dommage . Pour pouvoir considrer qu'il y a faute de service, il faut qu'exist e entre la faute et le service soit un lien temporel (faute commise pendant l e service : 26 juill . 1918, poux Lemonnier ; TC, 17 nov . 2003, Prfet de la Gironde c/ Pouille), soit un lien instrumental (faute commise en dehors du service, mais c e d ernier a t le moyen de la faute ; le dommage ne saurait tre regard comme dpourvu de tout lien avec le service : 18 nov. 1949, Defaux, Besthelsemer et Delle Mimeur, trois espces) . Le lien avec le service est parfois des plus loin 1

FAUTE DE SERVICE ET FAUTE PERSONNELLE DU FONCTIONNAIR E Le principe est simple : la faute est, normalement, une faute de service . Le dom mage caus par l'organisation, l'existence, le fonctionnement ou tel lmen t constitutif d'un service public est le rsultat d'une faute de service . Par exception, le dommage peut trouver sa cause dans une faute personnell e un agent public . Dans une formule clbre, Laferrire notait (concl . sur TC, 5 ma i 1877, Laumonnier-Carriol) qu'il y a faute personnelle quand l'acte en caus e rvle l'homme avec ses faiblesses, ses passions et ses imprudences D . Cette dfi nition repose sur une conception subjective de la faute : la faute personnelle serai t la faute intentionnelle, celle que son auteur a conscience de commettre . Cett e conception s'oppose celle d'une faute personnelle considre objectivement : l a faute personnelle serait soit la faute lourde, soit la faute sans rapport avec le bu t de la fonction exerce . La jurisprudence n'a pas pris parti entre ces deux conceptions ; cependant : 1) Elle considre comme faute personnelle toute faute commise complte ment en dehors du service et sans aucun lien ou rapport avec celui-ci . 2) Elle estime, assez rarement il est vrai, qu'il peut y avoir faute personnell e 36

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LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L'ADMINISTRATION

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L ' ADMINISTRATIO N

tain, et la prsomption de faute de service n'est qu'une fiction destine, dans u n souci d'quit, fournir la victime un coupable solvable . Les consquences du cumul L'existence d'une situation de cumul ouvre la victime un choix entre la poursuit e de l'agent devant les juridictions judiciaires appliquant le droit priv, ou la pour suite de l'administration devant le juge administratif appliquant les rgles du droi t public .

1957, en cas de dommage rsultant de l'utilisation d'un vhicule, la fixation de l a contribution provisoire est de la comptence du juge judiciaire, celle de la contribution finale relvera du juge administratif .

4 . Les rgimes spciaux de responsabilit

Il existe, ct de ce droit commun, des services soumis, pour des motifs divers, des rgles spciales de responsabilit .

B . Les relations entre l'administration et ses agent s en cas de responsabilit partage ou exclusive
Jusqu'en 1951, le principe tait celui de l'irresponsabilit de l'agent l'gard d e son administration (TC, 30 juill . 1873, Pelletier) . Mais, par deux arrts de princip e (28 juill . 1951, Laruelle et Delville), le Conseil d'tat a pos les rgles suivantes : 1) En cas de cumul de fautes, la victime dispose d'un droit d'option : ell e peut attaquer, son gr, soit l'administration, soit l'agent ; mais ce droit n e concerne que la contribution provisoire, celle qui rgle les rapports de la victim e avec la personne qu'elle a choisi de poursuivre . 2) Entre l'administration et son agent, il est procd, aprs dtermination d e la contribution provisoire, au rglement de la contribution finale s'il y a cumu l de responsabilits . Celle-ci rpartit entre eux la charge de la rparation sur la bas e de l'existence et de la gravit des fautes respectives constates . La distinction faut e personnelle-faute de service n'a pas la mme signification l'intrieur de l'appareil administratif (o elle est strictement conforme la ralit des faits) et dans les relations victime-personne poursuivie (o elle n'tait qu'une fiction secourable la victime) . 3) Lorsque les fautes qu'ils ont commises sont dtachables du service, les agents publics sont pcuniairement responsables envers leur administration ; celle ci peut, quand elle a t condamne payer pour le tout, former contre eux un e action rcursoire . Il n'y a pas solidarit entre les agents publics coauteurs d'u n dommage pour ce qui regarde l'action rcursoire dont dispose l'administration leur gard : la contribution finale de chacun d'eux est proportionnelle sa par t propre de responsabilit . Cette action rcursoire de l'administration contre l'agen t n'emporte pas subrogation aux droits de la victime (c'est--dire substitution l a victime dans les droits qu'elle pourrait ou aurait pu avoir contre l'auteur du dom mage) . Enfin, que l'action rcursoire soit intente par l'agent contre l'administration ou par cette dernire contre son agent, la comptence pour en connatr e appartient exclusivement au juge administratif (TC, 26 mai 1954, Moritz ; 22 mar s 1957, Jeannier ; 19 juin 1959, Moritz) . Par application de la loi du 31 dcembre 38
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A . La responsabilit de l'tat lgislateur et de l'tat jug e

L'exercice par l'tat de la fonction lgislative et de la fonction normative e n gnral : exercice du pouvoir constituant (CAA Paris, 8 oct . 2003, Mme Demaret) , diction de rglements administratifs, souscription d'engagements internationau x et de la fonction juridictionnelle peut produire des dommages ; ceux-ci son t dsormais rparables .

LA RESPONSABILIT DE L'TAT A RAISON DE SA FONCTION LGISLATIV E La loi est l'expression de la volont gnrale, on en a longtemps dduit qu'elle n e pouvait mal faire . Ensuite, la jurisprudence a admis le principe de la responsabilit du fait des lois, dclinant d'abord son application au cas de l'espce (16 mars 1934 , Ste A mann-Firmery), puis reconnaissant le droit indemnit du requrant (14 janv. 1938, S.A . des produits laitiers "La Fleurette") . II s'agit d'une responsabilit non fautive . Par consquent, outre l'existenc e d'un lien de causalit entre une loi et un dommage, il faut runir deux condition s pour obtenir rparation : 1) Le lgislateur ne doit pas avoir manifest la volont d'exclure la rparation du prjudice caus par une loi, que cette volont se dduise des termes mrmes de la loi (7 juin 1940, Syndicat du commerce des bls), des travaux lgislatifs prparatoires (22 avr. 1970, St des tablissements Rmusat) ou, dfaut, d e <'ensemble des circonstances de l'affaire (14 janv. 1938, S.A . des produits laitiers "La Fleurette", prcit ; 3 dc. 1948, SL aro-maritime de l'Atlantique) . 2) Le prjudice doit, la fois, tre d'une gravit suffisante (excder u n certain seuil : 27 janv. 1961, Vannier) et revtir un caractre spcial (toucher u n petit nombre de personnes) .
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LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L 'ADMINISTRATION

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L'ADMINISTRATIO N

LA RESPONSABILIT DU FAIT DE L'INCORPORATIO N DES CONVENTIONS INTERNATIONALES EN DROIT INTERNE FRANAI S Le juge admet cette responsabilit (30 mars 1966, c1e gnrale d'nergie radio lectrique), condition : 1) que la convention en cause ait t rguliremen t incorpore dans l'ordre interne franais (13 juill . 1979, S.A. COPAREX) ; 2) que l e prjudice rsulte directement de l'incorporation et non de la convention en elle mme (28 juin 1967, S t des transports en commun de la rgion de Hanoi" ; 29 oct . 1976, Min . des Affaires trangres et Dame Burgat) ; 3) que ni la convention ni la loi autorisant la ratification n'aient entendu exclure l'indemnisation ; 4) que le prjudice soit grave et spcial .

B . Autres cas particuliers de responsabilit

Les rgimes lgislatifs spciaux de responsabilit administrative drogent ips o facto au rgime gnral de responsabilit .

LES RGIMES D'AGGRAVATION DE LA RESPONSABILIT DE LA PUISSANCE PUBLIQU E Ce sont des rgimes de responsabilit sans faute . Pensions d'invalidit des fonctionnaires Au cas d'accident corporel caus un fonctionnaire pendant le service et impu table au service public dont il relve, a longtemps t prvue une rparation forfaitaire excluant toute indemnisation supplmentaire (16 oct . 1981, Guillaume e t Germanaud) . Ce forfait a eu longtemps une porte absolue : il empchait toute autre forme d'indemnisation, mme en cas de faute lourde . Puis le juge, aprs avoir admis une ventuelle rparation complmentaire , un autre titre, s'il y a lieu (15 dc . 2000, M. Castanet et Mme Bernard, deu x espces), a abandonn la rgle du forfait de pension (4 juill . 2003, Mme Moya-Ca-

LA RESPONSABILIT DU FAIT DES RGLEMENTS LGALEMENT PRI S Le prjudice rsultant directement d'un rglement lgal sera rpar si ce rgle ment n'a pas t pris dans un but d'ordre public (14 oct . 1955, St Piscine Lutetia ) comme, par exemple, la rpression d'activits frauduleuses ou rprhensibles ou l a dfense d'un intrt conomique et social d'ordre gnral ; et si le prjudice est spcial et anormal (22 fvr. 1963, Commune de Gavarnie) . En revanche, alors qu e le lgislateur peut toujours s'exonrer par avance de toute responsabilit du fai t des lois, l'autorit administrative ne le peut pas pour ses rglements .

ville) .
Accidents imputables des vaccinations obligatoire s La loi n 75-401 du 26 mai 1975 dcide que la responsabilit de l'tat est engag e sans faute raison d'une vaccination lorsque celle-ci est obligatoire (ce qu i concerne cinq vaccinations, l'heure actuelle, pour l'ensemble des Franais) . C onsquences dommageables des recherches biomdicale s La loi du 20 dcembre 1988 institue une responsabilit sans faute au profit de s personnes qui prtent volontairement leur concours de telles recherches . D ommages provenant de l'nergie nuclair e La gravit des dommages nuclaires justifie l'instauration par des convention s Internationales (Paris, 1960 ; Bruxelles, 1962 et 1963, modifies en 1964) et par de s lois internes (12 novembre 1965, 30 octobre 1968) d'un rgime de responsabilit sans faute aggrave puisqu'il n'existe aucune cause d'exonration . Ce rgime distingue entre la responsabilit de l'exploitant d'installations nuclaires, et celle de l'exploitant d'un navire nuclaire, responsabilits qui son t P lafonnes des niveaux successifs avec garantie de l'tat, puis du Fonds interta tique institu par la convention de Bruxelles prcite . 141

LA RESPONSABILIT DE L'TAT JUG E La loi n 72-626 du 5 juillet 1972 (art . 11) a mis fin au rgime d'irresponsabilit d e l'tat raison de la fonction juridictionnelle . Selon ce texte : L'tat est tenu de rparer le dommage caus par le fonctionnement dfectueux du service de la justice. Cette responsabilit n'est engage que par une faute lourde ou par un dn i de justice. Porte du principe de responsabilit de l'tat en matire judiciaire . C e principe s'applique la fois aux actes de nature juridictionnelle pris par les service s judiciaires et aux actes matriels prparant ou excutant des dcisions de justice . I I vaut pour toute juridiction judiciaire, mais ne joue pas pour les juridictions administratives : celles-ci sont soumises un rgime jurisprudentiel de responsabilit (29 dc . 1978, Sieur Paul Darmont) . Conditions de mise en jeu de la responsabilit de l'tat en matire judiciaire . La responsabilit de l'tat peut tre engage pour dni de justice ou pou r faute lourde (Cass . pln ., 23 fvr. 2001) . Dans ces cas, l'tat garantit les victimes des dommages causs par les fautes personnelles des juges et autres magistrats, sauf son recours contre ces derniers . La juridiction judiciaire est seule comptente pour connatre de l'action de la victime . 40 1

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L ' ADMINISTRATION

LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L'ADMINISTRATIO N

La comptence pour connatre de ce contentieux appartient aux juridiction s de l'ordre judiciaire . Dommages de guerr e Les dommages de guerre ne donnent pas lieu, en principe, rparation, sauf text e contraire exprs qui intervient pratiquement toujours aprs un conflit. tant u n rgime de solidarit nationale, il exclut les trangers, sauf ceux ayant servi dan s des formations militaires franaises . Ce contentieux relve des commissions des dommages de guerre, juridictions subordonnes au Conseil d'tat. Dommages subis par les lus locaux et prsidents de dlgation s spciales dans l'exercice de leurs fonctions Les collectivits territoriales sont responsables, en dehors de toute ide de faute , des dommages (corporels ou matriels) subis par leurs lus et par les prsidents d e dlgations spciales dans l'exercice de leurs fonctions (6 juin 1969, Commune d e Sains) . Dommages causs par les attroupements et les rassemblement s L'tat est responsable sans faute raison de ces dommages (lois du 7 janvier 1983 , art . 92, et du 9 janvier 1986, art . 27), envers les tiers comme envers les manifestant s (TC, 24 mai 1965, Roche), que les dommages soient le fait des fauteurs de trouble s eux-mmes ou non, par exemple, s'ils sont causs par des forces de police charge s de rtablir l'ordre (TC, 2 dc. 1941, poux Cuvillier) . La comptence contentieuse appartient dsormais trs clairement aux juridictions administratives (TC, 19 dc . 1988, Santacroce) . Dommages causs par les aronef s Les dommages (matriels ou corporels) causs la surface du sol par les aronef s engagent la responsabilit sans faute de leurs propritaires (personnes prives o u publiques : 8 mars 1957, Caisse primaire centrale de scurit sociale de la rgio n parisienne), en vertu de la loi du 31 mai 1924 . Seule la faute de la victime est exo nratoire. La force majeure ne l'est pas . Dommages militaires causs en temps de pai x Lorsque les dommages militaires sont causs aux biens matriels, le contentieu x relve de la comptence du juge judiciaire, juge naturel de la proprit prive ; lorsqu'ils sont causs aux biens incorporels ou aux personnes, la comptenc e appartient au juge administratif . Ce principe simple doit tre combin avec le s

rgles complexes institues par diverses lois . II s'agit d'une responsabilit san s faute . Dommages corporels rsultant d'une infractio n Les victimes (ou leurs ayants droit) d'accidents corporels rsultant de faits, volon taires ou non, ayant le caractre matriel d'infractions, peuvent obtenir un e indemnisation de la part de l'tat dans les conditions que prcisent les texte s (art . 706-3 706-13 du code de procdure pnale) . Ce droit est galement ouver t l'assureur, subrog dans les droits de l'assur (art . L . 121-12 du code des assurances) . Sont rpars, ce titre, aussi bien les dommages corporels et matriel s que le prjudice commercial (deux avis, 6 avr . 1990, SNCF et Cofiroute ; CAA Paris , 6 juin 1991, SNCF c/ Min . de l'Intrieur, sept arrts) . Dommages subis par les victimes d'actes de terrorism e La rparation des dommages corporels est effectue par un Fonds de garantie , celle des dommages aux biens est assure au moyen d'un prlvement sur l'en semble des contrats d'assurances de biens, ceux-ci ne pouvant exclure une tell e garantie du contrat, du moins pour les dommages survenus en France . C'est un rgime de responsabilit pour faute . Indemnisation des victimes contamines par le virus du Sid a lors d'une transfusion sanguin e La loi n 91-1406 du 31 dcembre 1991 institue en ce cas une responsabilit san s faute de l'tat envers les victimes atteintes de ce virus par suite de transfusion a u moyen de produits sanguins .

L'AN ANTISSEMENT DE LA RESPONSABILIT DES PERSONNES PUBLIQUES : L'IRRESPONSABILIT EN MATIRE POSTAL E La loi du 5 nivse an V (art . L . 7 du code des P. et T.) institue un rgime, injustifi, d'irresponsabilit, peine attnu par la loi du 23 octobre 1984 (art . L . 37, ibid.) . Le juge s'efforce de cantonner le domaine de cette irresponsabilit, il retient alor s tantt le rgime de la faute simple, tantt le rgime de la faute lourde .

LES R GIMES DE SUBSTITUTION DE RESPONSABILIT La responsabilit de l'tat est, dans ces rgimes, recherche au lieu et place d e celle de l ' agent.
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LA RESPONSABILIT EXTRACONTRACTUELLE DE L' ADMINISTRATIO N

Vhicules administratifs La loi du 31 dcembre 1957 attribue comptence exclusive aux tribunaux d e l'ordre judiciaire pour statuer sur les actions en responsabilit tendant la rpara tion des dommages de toute nature causs par un vhicule quelconque (16 nov . 1992, S .A. Entr. Razel Frres c/ Girard et autres) . Elle a institu un rgime de substitution de la responsabilit de l'tat celle de ses agents . Dommages causs aux lves ou par les lve s de l'enseignement public, ou de l'enseignement priv sous contra t La loi du 5 avril 1937 substitue la responsabilit de l'tat celle de ses agents . La victime doit apporter la preuve d'une faute car la responsabilit de l'tat ne peut tre fonde ni sur le risque ni sur une prsomption de faute (27 mai 1983, Caiss e primaire d'assurance-maladie des Ardennes c/ Soulard) . L'action contre l'tat se prescrit par trois ans . Celui-ci dispose d'une action rcursoire contre l'auteur rel . Les tribunaux judiciaires ont plnitude de juridiction, quelle que soit la natur e juridique (personnelle ou de service) de la faute commise (TC, 31 mars 1950 , De e Gavillet) . Les juridictions administratives ne retrouvent leur comptence que s i la faute est imputable des agents publics trangers au service de l'enseigne ment, ou si l'accident rsulte d'un dommage de travaux publics, ou si est en cause un dfaut d'organisation du service public de l'enseignement (3 nov. 1978, CPAM de Bziers-Saint-Pons) . Dommages causs par les services des assembles parlementaire s En vertu de l'ordonnance du 17 novembre 1958, l'tat est responsable des dom mages causs par les services (qu'il s'agisse ou non de personnes ayant la qualit de parlementaires) des assembles parlementaires (Assemble nationale, Snat , Congrs) . C'est un rgime de substitution de responsabilit et non une responsabi lit fonde sur le risque . Ds lors, la victime doit apporter la preuve d'une faute .

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Thorie gnral e de l'acte administrati f

L'acte administratif, comme tout acte juridique, constitue une manifestation d e volont caractre juridique ; gnralement, il opre ou tente d'oprer une modification de l'ordonnancement juridique existant . Cette volont peut prendre l a forme de l'acte administratif unilatral ou celle du contrat administratif. Par l'acte administratif unilatral, l'administration a le pouvoir de crer ou d e modifier, par sa seule volont, des situations juridiques . Le contrat administrati f constitue un type particulier d'acte administratif : il est plurilatral .

1 . La notion d'acte administratif unilatra l

Nous tudierons la nature et le contenu de la notion d'acte administratif unilatral (notion qui recouvre une grande diversit de dcisions), puis le pouvoir rglementaire et le rgime juridique des actes unilatraux (rgles d'diction, force juridique) .

A.

Acte administratif, dcision excutoire ou dcision ?

Cet intitul suggre une difficult. Tel est bien le cas .

L'ACTE ADMINISTRATI F Il n'existe pas de dfinition officielle de l'acte administratif. On est ainsi renvoy aux a nalyses jurisprudentielles et doctrinales .
LIAI

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THORIE GNRALE DE L'ACTE ADMINISTRATIF

THORIE GNRALE DE L'ACTE ADMINISTRATI F

La notion d'acte dans l'expression acte administratif L'acte administratif appartient au droit public interne ; ce n'est ni un acte man de l'organe lgislatif dcidant en la forme lgislative, ni un acte de juridiction, n i un acte de gouvernement . En revanche, la quasi-totalit des actes de droit publi c interne autres que ceux que l'on vient de citer sont des actes administratifs . La notion d'acte administratif est une notion purement formelle . L'acte est administratif car il est une mesure prise ou une action dcide par une autorit publique autre que le juge ou le lgislateur. Dlimitation positive de la notion d'acte administrati f Positivement, l'acte administratif est un acte juridique (qui dicte des normes ) exprimant la volont unilatrale de ses auteurs (s'adressant des personnes autre s que ses auteurs) . Pour qualifier un acte d' administratif , les juridictions prennent en considration son tre d'acte pris par un organe de l'excutif, ce qu i implique inluctablement son rgime d'acte administratif . L'acte administratif est une manifestation de volont manant d'une autorit publique et tendant unilatralement l'diction de normes. Dlimitation ngative de la notion d'acte administrati f La qualification d'acte administratif est refuse dans deux cas principalement : 1) Lorsque l'acte, bien que pris par une personne de droit priv investi e d'une mission de service public, ne traduit aucunement l'exercice d'une prrogative de puissance publique, et alors mme que cette personne et cet acte servi raient l'intrt gnral (TC, 8 dc . 1969, SAFER de Bourgogne c/ poux Soyer et Dalla, et Arcival et autres contre SAFALT, deux espces ; 6 oct . 1971, S.A. "Clinique Bachaumont" ; 21 mai 1976, G.I.E. Brousse-Cardell ; 8 juill . 1987, Cassignard) . 2) Lorsqu'il s'agit d'un acte non dtachable d'une relation principale qu i fait obstacle, prcisment, une telle qualification (17 juill . 1880, Min . de l'Intrieur c/ Guyot ; 20 janv. 1984, Min. de l'Urbanisme et du Logement c/ St Stribick e t fils ; 21 juill . 1972, Legros ; 19 nov. 1971, Delle Leduc, Min . de l'Intrieur c/ Dam e Dodan ; 2 nov. 1988, Labadie) . Le sens du mot acte dans l'expression acte administratif , puis la notio n d'acte administratif elle-mme reposent sur l'ide qu'il y a une certaine volont. Cependant, si le mot volont donne entendre qu'il s'agit d'une dcision , ce n'est pas toujours le cas . Tout acte unilatral man de l'autorit administrative ne constitue pas pour autant une dcision . En revanche, toute dcision administrative constitue inluctablement un acte administratif unilatral.
LA DCISION PRTENDUMENT EXCUTOIR E

excutoire (2 juill . 1982, Huglo et Lepage-Jessua) . Une importante controvers e (opposant M . Hauriou, R . Chapus, G . Vedel, Ch . Eisenmann) se fait jour sur l'existence mme de cette notion . Quand peut-on dire d'un acte administratif unilatral qu'il est une dcision, c'est--dire qu'il est dfrable au juge ? L'acte dfrable est celui qui est relatif la modification de l'ordonnancemen t juridique ; or nombre d'actes unilatraux n'emportent point cet effet (refus , confirmation, information, rappel) . Seul l'acte dfrable constitue une dcision, e t il l'est ds lors que la dcision existe. En revanche, il n'est nullement ncessair e qu'elle soit excutable (qu'elle puisse tre effectivement mise en oeuvre) ou excutoire (qu'il puisse y avoir recours la force publique) . L'existence seule de l a dcision suffit rendre l'acte dfrable parce qu'elle est acte de volont d'un e personne publique par lequel celle-ci veut modifier l'ordonnancement juridique , mme si cette modification ne produit encore aucun effet ou est insusceptibl e d'en avoir jamais, ou si l'administration a dcid de laisser celle-ci lettre morte . Il suffit de la runion de deux lments, et de deux seulement, pour qu'il y ai t dcision : - un auteur qui est une personne publique appartenant l'excuti f une volont de modification de l'ordonnancement juridique . Ce n'est pas l'excutabilit ou le caractre excutoire qui permet de qualifie r de dcision un acte administratif unilatral . En dfinitive, la dcision est un acte administratif unilatral au moyen duquel l'autorit administrative manifeste l a volont d'apporter une modification l'ordonnancement juridique existant antrieurement, sans qu'il soit besoin ou utile de s'interroger sur le caractre excutoire de cette dcision, c'est--dire sur la ralit ou l'effectivit de cette modification . L'expression dcision excutoire doit tre rejete du vocabulaire adminis tratif . Il faut lui prfrer le mot dcision D .

B . Le contenu de la notion de dcisio n

La dcision n'est qu'une varit, la plus importante qualitativement, d'acte admin istratif unilatral . Nombre d'actes unilatraux ne sont pas des dcisions : agissement purement matriel, mesure d'excution d'une dcision, notification, publication, rappel, approbation, confirmation, etc . Toutefois, deux groupes de mesure s sou lvent des difficults particulires .
LES ME SURES PRPARATOIRES OU PROVISOIRES

La jurisprudence du Conseil d'tat emploie frquemment l'expression dcisio n 46 1

Ces mesures ne sont pas, normalement, des dcisions et ne sont, par suite, pas sus cep tibles d'tre dfres au juge (CAA Bordeaux, 31 juill . 2003, Zorin) .
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THORIE GNRALE DE L'ACTE ADMINISTRATIF

THORIE GNRALE DE L'ACTE ADMINISTRATI F

Les avi s La procdure administrative non contentieuse recourt trs frquemment des avi s (facultatif : l'administration est toujours libre de le solliciter et elle n'est pas oblige de le suivre ; obligatoire : l'administration, oblige de solliciter l'avis, n'es t jamais oblige de le suivre ; ou conforme : l'administration a la double obligatio n de prendre cet avis et de le suivre) . Les dlibrations prparatoires des assembles locales Mettant fin un systme complexe, le Conseil d'tat dcide dsormais que les avis , voeux, propositions et toutes autres mesures prparatoires contenues dans les dli brations des assembles territoriales sans caractre dcisoire ne peuvent jamai s tre soumis au juge, sauf par le prfet au moyen du dfr, car ces mesures n'on t qu'un caractre prparatoire (15 avr . 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bdarieux ; 29 dc . 1997, SARL ENLEM) . Autres mesures susceptibles d'tre prises au cours de la procdur e La proposition n'est pas une dcision car l'autorit administrative comptent e pour prendre la dcision en cause, laquelle cette proposition est faite, n'est pa s tenue de prendre une dcision ; l'inverse, le refus de proposition constitue un e dcision car il empche toute prise de dcision et s'apparente un veto (31 oct . 1913, Chavegrand) . La simple transmission d'un dossier ne constitue pas un e dcision, mais le refus de transmission d'un dossier en est une car il paralys e la poursuite de l'action administrative . Ne sont pas non plus des dcisions : le s enqutes, les renseignements (demands par les administrs l'administration ) ainsi que les refus de renseigner opposs par l'administration (sauf existenc e d'une obligation de renseigner), les mesures par lesquelles l'administration s e borne mettre des prtentions, donner une interprtation ou des conseils, le s recommandations .

Les circulaire s Les circulaires sont l'expression du pouvoir hirarchique dont dispose tou t ministre, tout chef de service l'gard des agents placs sous son autorit (7 fvr . Ce pouvoir s'exprime sous forme d'ordres individuels ou d'instruc1936, lamait) . tions caractre gnral qui prvoient, de manire abstraite, la conduite tenir . Ces ordres, aux dnominations varies (instructions, notes de service, circulaires . . . ) portent le nom gnrique de circulaires . II n'est jamais obligatoire, pour l'administration, de prendre une circulaire, et un tel refus ne peut pas tre dfr au jug e (14 mars 2003, Le Guidec) . , Position du problme . En thorie, de tels actes, n'tant qu' usage interne n'ont pas de porte l'gard des administrs . Il existe cependant des circulaires qui posent une rgle juridique nouvelle, qui crent des droits ou des obligations au bnfice ou la charge des administrs, ce qui les fait sortir de l'ordre intern e l'administration car elles s'apparentent alors des dcisions . C'est pourquoi l e Conseil d'tat (29 janv. 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker) avait cr un e distinction entre les circulaires purement interprtatives (vritables mesure s d'ordre intrieur) et les circulaires rglementaires, qui constituent des dcisions et sont traites comme telles . La circulaire rglementaire est celle qui ajoute l a rglementation existante ; la circulaire tait dite interprtative lorsqu'elle se bornait rappeler, commenter ou expliciter les rgles de droit dj existantes . La difficult d'oprer cette distinction a conduit la corriger partiellemen t (18 dc . 2002, Mme Duvignres) en distinguant, parmi les circulaires interprtatives , celles qui contiennent des dispositions caractre impratif et celles qui n'ont pas ce caractre . Les circulaires impratives et les circulaires non impratives . Ce sont les circulaires normales , celles dont le contenu correspond l'ide commune d e mesure d'ordre intrieur . Les circulaires interprtatives impratives, et seule s celles-l, peuvent tre dfres au juge et, le cas chant, annules par lui, d u moins lorsqu'elles sont illgales ; elles font grief mme lorsqu'elles ne sont pa s nouvelles (par exemple : ritration d'une rgle antrieure illgale faisant elle mme grief, Duvignres prcit) . Il n'est pas sr que cette nouvelle distinction soi t d'un maniement ais (19 fvr . 2003, Auberge-Ferme des Gents) . Les circulaires rglementaires . Ces circulaires crent des rgles nouvelles e t sont dfrables au juge car elles constituent des dcisions administratives vritables : cration d'une condition nouvelle, soumission de la mise en oeuvre de s droits des administrs des sujtions, ajout une loi ou un dcret, etc . Les directives internes l'administration franais e Une directive est un acte par lequel l'autorit administrative, lorsqu'elle dispose dun pouvoir discrtionnaire, et uniquement en ce cas, se fixe elle-mme un e
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LES MESURES D'ORDRE INTRIEU R Lorsque, ne concernant que la marche interne des administrations, les actes administratifs unilatraux ne sortent pas de l'univers administratif, ils ne peuvent pa s tre invoqus devant le juge par les administrs puisque ceux-ci n'en sont poin t rendus destinataires . De tels actes ne sont pas des dcisions car ils ne comportent , l'gard des administrs, aucune manifestation de volont : on dit qu'ils ne leu r font point grief . Si la CJCE a une conception assez proche de celle du Conseil d'tat (CJCE , 9 oct . 1990, Rp. franaise c/ Commission des Communauts), la CEDH y est hostil e (atteinte au droit recours juridictionnel effectif , art . 6 et 13 de la Convention) . 481

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rgle sur la conduite tenir dans des sries de cas semblables . L'administratio n dtermine par avance la conduite tenir, pour favoriser la scurit juridique de s administrs et la cohrence de l'action administrative . Ce faisant, elle se heurte un principe fondamental qui rgit le pouvoir discrtionnaire : l'obligation pou r l'administration d'oprer, dans chaque cas d'utilisation de son pouvoir discrtionnaire, un examen particulier des circonstances afin d'utiliser pleinement sa libert d'action . La directive parat bien contrevenir cette obligation puisqu'elle comporte autolimitation par l'administration d'un pouvoir voulu discrtionnaire . L e Conseil d'tat a difi une jurisprudence souple afin de tenir compte de ces imp ratifs contradictoires (11 dc . 1970, Crdit Foncier de France ; 29 juin 1973, St Ga ; 18 nov. 1977, St Marchand) . II en rsulte que : la directive est une mesure d'ordr e intrieur, un procd normal d'action de l'administration, mais strictement can tonn dans son domaine et par sa finalit ; la directive permet l'administratio n de fixer par avance la conduite tenir condition d'tre adapte au but vis pa r la rglementation applique et de ne pas revtir un caractre impratif ; elle doit laisser sauf l'examen particulier des circonstances . La directive n'est pas une dci sion administrative, bien qu'elle soit un acte de l'administration, car elle ne cr e nullement une nouvelle rgle de droit. C'est une technique de rationalisation et de simplification de l'action, non un mode particulier de volition administrative . Elle n'est donc pas susceptible de recours devant le juge administratif . Les mesures internes au servic e Ces mesures sont nombreuses : l'on se bornera deux exemples. Les mesures d'organisation du service . Elles ne modifient pas la condition juridique des personnes concernes car elles ne revtent pas les traits d'une dcision : changement d'affectation d'agents au sein d'un mme service (19 mars 1965 , Antoine et autres, et Dame Galabru), mutation d'un tudiant d'un groupe de travaux dirigs un autre (11 janv . 1967, Bricq), affectation d'un lve dans un e classe de collge en fonction de l'option choisie par lui (5 nov. 1982, Attard) . Les mesures de police interne du service . Ce sont les mesures par lesquelle s l'autorit hirarchique rgle la discipline interne du service plac sous son autorit . Si ces mesures ne sont pas dfrables normalement au juge, elles deviennen t cependant des dcisions partir du moment o elles modifient la situation juridique des intresss : exclusion d'un lve (19 avr. 1952, Veillard), refus de passage dans la classe suprieure (6 juill . 1949, Andrade), refus du dpart d'un lve e n classe de neige ( l er avr. 1977, poux Deleersnyder), etc. Cette jurisprudence, pe u compatible avec celle de la CEDH (application des art . 6 et 13 de la Convention), a conduit le Conseil d'tat (17 fvr. 1995, M. Pascal Marie, M . Philippe Hardouin, deux arrts) restreindre la porte de cette notion dans deux domaines sensibles : pnitentiaire (arrt Marie ; voir cependant : 12 mars 2003, Min. de la Justice ci Frrot) et militaire (arrt Hardouin ; voir cependant : 28 fvr. 1996, Fauqueux) .
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c.

La diversit des dcision s

Cette diversit impose d'tablir entre ces dcisions une classification, puis une hi rarchisation .

LA CLASSIFICATION DES DCISION S

La classification des dcisions peut tre effectue de deux points de vue : formel (on s'attache la nature de l'organe qui prend la dcision et, accessoirement, des lments tels que la procdure d'laboration de la dcision : c'est la distinctio n des diverses catgories de dcrets ou d'arrts), et matriel (on s'attache a u contenu des dcisions prises par l'autorit publique : c'est la distinction des dci sions rglementaires et des dcisions non rglementaires) . Intrt de la distinction entre dcisions rglementaire s et dcisions non rglementaires Cette distinction est trs importante : 1) La dcision rglementaire ne cre jamais de droits acquis, son abrogatio n est donc toujours possible . La dcision non rglementaire peut crer des droit s acquis . 2) La lgalit de la dcision rglementaire est contestable devant le juge soi t directement, par voie d'action (dans le dlai de deux mois), soit indirectement, pa r voie d'exception, alors qu'il ne peut y avoir d'exception d'illgalit contre un e dcision individuelle . 3) La dcision rglementaire, la diffrence de l'acte individuel, peut tre interprte par toute juridiction . 4) La dcision rglementaire est soumise une procdure de publicit afi n d'tre rendue excutoire . 5) La dcision rglementaire a, en principe, un caractre permanent (sauf si elle fixe elle-mme un terme son existence) : c'est le principe de prennit de l a dcision rglementaire . 6) La dcision rglementaire s'impose tous et mme au suprieur hirarchique de l'auteur de la dcision . 7) La distinction a une incidence contentieuse : celles des dcisions des ministres qui ont une nature rglementaire relvent de la comptence du Consei l d tat en premier et dernier ressort. 1. La dcision rglementaire La d cision rglementaire est un acte porte gnrale et impersonnelle . Ell e peut ne concerner qu'une seule personne, mais celle-ci ne sera pas prise ut singuli, elle sera ramene la catgorie laquelle elle appartient. La dcision rglemen 1

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taire fixe l'organisation d'un service public ou intervient en excution de prescriptions lgislatives, voire d'autres rglements ; c'est la mesure prise sans considre r des individus dtermins (cf . concl . Rigaud sur 19 nov. 1965, poux DelattreFloury) . La dcision non rglementair e Pour tablir le caractre non rglementaire d'une dcision il faut se placer l'u n de ces deux points de vue : l'objet direct de cette mesure, ou sa porte. La dcision non rglementaire par son objet direct . C'est par la considration de son objet seul qu'une dcision pourra tre qualifie de non rglementaire . Cette technique de l'objet direct se traduit par un principe qui, en ce domaine, institue un vritable bloc de comptence : il s'agit de la tutelle (8 janv . 1971, URSSAF des Alpes-Maritimes), dont les actes sont toujours de nature rglementaire . La dcision non rglementaire par sa porte . C'est parfois l'examen de l'tendue d'application (ou d'applicabilit) de la dcision : personnes concernes, bien s ou objets viss, territoire couvert, qui permet de la qualifier de non rglementaire . Tantt il s'agit de mesures porte dtermine (personnes vises ou concernes , biens ou territoires viss) . Tantt il s'agit de mesures porte dterminable (cett e dtermination, non effectue dans l'acte, est facile au prix d'un effort que le jug e estime minime) . Le cas des dcisions collectives . De certaines dcisions on hsite dire si elle s sont rglementaires ou non . II s'agit des dcisions caractre collectif. Faut-il fair e entrer les actes collectifs dans la catgorie des mesures rglementaires ou dan s celle des mesures non rglementaires? La jurisprudence tend assimiler parfoi s dcision collective et dcision rglementaire (12 oct. 1956, Rousseau ; 8 nov. 1961 , Vidal) .

l'auteur exclusif. C'est l'application stricte du critre formel : la dlibration en Conseil des ministres impose la signature du chef de l'tat (9 nov . 1973, Siestrunck), alors mme que, pour le dcret considr, la dlibration du Consei l n'tait pas requise (24 nov. 1976, Syndicat national du personnel de l'nergie atomique [CFDT] et autres ; 10 sept . 1992, Meyet) . l'intrieur de chacune de ces deux catgories, les dcrets se hirarchisent entr e eux selon qu'ils sont pris aprs avis obligatoire (ventuellement conforme) d u Conseil d'tat, ou sans avis obligatoire de ce dernier . D'o la liste suivante : Dcrets du prsident de la Rpublique : aprs avis obligatoire conforme du Conseil d'tat, aprs avis obligatoire du Conseil d'tat, sans avis obligatoire du Conseil d'tat . Dcrets du Premier ministre : aprs avis obligatoire conforme du Conseil d'tat, aprs avis obligatoire du Conseil d'tat , sans avis obligatoire du Conseil d'tat . Les arrts . Ils sont pris par nombre d'autorits administratives (prsident de l a Rpublique, Premier ministre, ministres, prfets, prsidents de conseil gnral o u rgional, maires, prsidents d'universit, etc .) . La hirarchie organique entre le s arrts est simple tablir . Tout d'abord, les arrts sont soumis aux dcrets . Ensuite, par ordre descendant, on rencontre successivement les arrts interministriels, les arrts ministriels, les arrts prfectoraux, puis, rang gal entre eux , les autres arrts . L' intervention de la hirarchie matrielle II faut observer que la hirarchie dcrite prcdemment doit se combiner avec l a h irarchie matrielle des textes, c'est--dire celle qui prend en considration l a Porte de ces derniers . L'adoption du critre matriel conduit deux remarques . Tout d'abord, il y a indpendance de l'analyse formelle ou organique, et de l'analyse matrielle . Un dcret peut tre aussi bien un acte porte rglementair e qu'un acte porte individuelle : il y aura, au plan formel, une seule catgori e (d cret), et au plan matriel, deux catgories (rglementaire-non rglementaire) . Inversement, un rglement peut soit tre un dcret, soit appartenir une autr e catgorie de la classification formelle (arrt municipal) . En ce cas, l'analyse formelle r elvera deux sortes d'acte (dcret-arrt) quand la classification matriell e nen a percevra qu'une seule (rglement) . En suite, le critre matriel prcise la hirarchie des dcisions de deux manires : 1) Lorsqu'une autorit administrative a pris un acte rglementaire, ses dcisions indi viduelles devront tre conformes cet acte rglementaire (rgle Patere legem quam ipse fecist i ), ce qui introduit une hirarchie entre les actes pris pa r une mme autorit . I S3

LA HIRARCHISATION DES DCISIONS La hirarchie formelle (ou organique) des dcision s On distingue traditionnellement les dcrets et les arrts . Les dcrets . Le mot dcret dsigne un acte man soit du prsident de l a Rpublique (toujours pris en Conseil des ministres, avec signatures du prsiden t , du Premier ministre et des ministres responsables), soit du Premier ministre (hor s Conseil des ministres, avec signature des ministres chargs de l'excution) . U n dcret prsidentiel non dlibr en Conseil des ministres est contraire l'article 13 , al . 1 er, de la Constitution, sauf s'il est galement revtu de la signature du Premie r ministre (27 avr. 1962, Sicard) . Tout dcret dlibr en Conseil des ministres doit tre revtu de la signature prsidentielle . Le chef de l'tat en est donc l'auteur, e t ? 1

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2) Ce critre conduit poser qu'un acte individuel d'une autorit suprieur e doit se conformer l'acte rglementaire dict par une autorit infrieure .

tutionnalit instaur en 1958. Celui-ci ne s'exerce qu'avant la promulgation de l a loi, or cette promulgation est ncessaire et suffisante la perfection juridique d e la loi . Le critre formel prvaut donc, aprs comme avant 1958 . Cependant, l a Constitution de 1958 parat innover sur un second point : l'introduction d'un critre matriel dans la dfinition de la loi .

2 . Le pouvoir rglementair e
Le pouvoir rglementaire est le pouvoir reconnu des autorits autres que le Parlement d'dicter des rgles gnrales et obligatoires . Dans la tradition constitutionnelle franaise, le pouvoir rglementaire se trouve dans une position secondaire, subordonne la loi . D'une part, alors que la loi est l'expression de l a volont gnrale, le rglement est conditionn par la loi, il ne peut ni contredir e celle-ci ni y ajouter. D'autre part, la supriorit de la loi par rapport au rglemen t s'exprime par le fait qu'elle ne peut tre mise en cause (notion de souverainet de la loi ), alors que le rglement n'a qu'une valeur seconde en ce sens qu'il peu t toujours tre contest . De ces principes bien certains dcoulait une double consquence : 1) il existai t un domaine lgislatif par nature qui comprenait les matires rserves l a loi (tat des personnes, liberts publiques), et dans lequel le pouvoir rglemen taire ne pouvait jamais intervenir ; 2) par ailleurs, le domaine d'intervention d u lgislateur tait infini . La Constitution de 1958 a paru, un temps, avoir singulire ment innov en instaurant, ct de la classification formelle, une classificatio n matrielle entre la loi et le rglement . Ce n'tait qu'une apparence bien vit e dmentie .

L'apparente double dfinition du domaine de la loi . Selon l'article 34 de l a

Constitution, il y aurait deux domaines de la loi : celui dans lequel la loi fixerait les rgles (par exemple, pour les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques ; les sujtions imposes par la dfense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ), et celui dans lequel la loi ne poserait que les principes fondamentaux (par exemple, pour la libre administration des collectivits territoriales, leurs com ptences et leurs ressources) . (CC, 18 juill . 1961) et juge administratif n'accordent aucune porte pratique l a distinction entre la fixation des rgles et la dtermination des principes fondamentaux D . En ralit, la comptence lgislative se dfinit horizontalement (ou en surface ), et verticalement (ou en profondeur ) . La comptence horizontale du lgislateur (tendue de la comptence) se dtermine par le cri tre de l' tat de la lgislation antrieure (L . Favoreu et L . Philip) . Il consiste prendre en considration les principes poss par la loi tels qu'ils se prsenten t actuellement, et non tels qu'ils pouvaient tre l'origine (c'est--dire, trs sou vent, l'poque rvolutionnaire) . La comptence verticale du lgislateur (degr ou intensit d'intervention) se dfinit semblablement, qu'il s'agisse d e rgles ou de principes fondamentaux .

La valeur de la dfinition constitutionnelle de la loi . Juge constitutionne l

A . Le pouvoir rglementaire norma l

La Constitution de 1958 dfinit, dans son article 37, al . l er, un domaine d u rglement au moyen d'une clause gnrale de comptence selon laquelle le s matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire D .

Le rglemen t

Le rglement est, dans la Constitution, de droit commun, la loi tant l'exception : selon l ' article 37 de la Constitution, le pouvoir rglementaire peut intervenir dan s toutes les matires qui ne sont pas remises au lgislateur par l'article 34 . nales, locales ou particulires . - A l'chelon national, le pouvoir rglementaire (art . 13 et 21 de la Constitution) est partag entre le chef de l'tat et le Premier ministre . Ce dernier est l'au torit investie au premier chef du pouvoir rglementaire national (art . 21 de l a Constitution) : il dicte les rglements pris en application d'une loi et ceux prtendus autonomes , il prend spontanment les mesures rglementaires de polic e ou d'or ganisation des services publics . Le prsident de la Rpublique dispos e cepe ndan repe t d'une partie du pouvoir rglementaire : il signe les ordonnances d e ndant 38, les dcrets dlibrs en Conseil des ministres (dont il est ainsi l'auteu r 155

Les a utorits titulaires du pouvoir rglementaire . Ces autorits sont natio-

LA RPARTITION DES COMPTENCES ENTRE LA LOI ET LE RGLEMENT

La Constitution dfinit ngativement le domaine du rglement .

La loi

La loi demeure, dans la Constitution de 1958, l'acte de puissance initiale et inco n ditionne qu'elle tait avant cette date, malgr l'existence d'un contrle de consti Sd 1

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exclusif) et les mesures prises en vertu de l'article 16 de la Constitution . Le s ministres, en revanche, ne disposent pas du pouvoir rglementaire (6 mars 1959 , Syndicat des grandes pharmacies de la rgion de Paris), sauf loi ou dcret expr s en ce sens (16 mai 1958, St de courtage et d'affrtement fluvial) . Ils disposent d u pouvoir de contresigner les dcrets prsidentiels (ce sont les ministres responsables ), ou les dcrets primo-ministriels (ce sont les ministres chargs de leu r excution ) . A l'chelon local, les maires et les prfets (ces derniers lorsqu'ils se substi tuent aux maires en leur qualit de reprsentants de l'tat) disposent du pouvoi r rglementaire . Ce pouvoir est assez tendu et se confond parfois avec les pouvoir s de police . La question de savoir si les autorits des collectivits territoriales dispo sent d'un pouvoir rglementaire propre directement fond sur l'article 72 de l a Constitution a longtemps t trs discute . Elle a t tranche positivement par l a rvision constitutionnelle du 28 mars 2003 qui permet ces collectivits (art . 72, al . 3), dans les conditions prvues par la loi, de disposer d'un pouvoir rglementaire pour l'exercice de leurs comptences . Enfin, un pouvoir rglementaire peut tre remis des organismes d e droit priv (2 mai 1958, Martin Caille) ; ainsi, les comits d'organisation (31 juill . 1942, Monpeurt) ou les ordres professionnels (2 avr . 1943, Bouguen ; 29 juill . 1954, Comit de dfense des liberts professionnelles des experts-comptables brevets par l'tat ; 6 mars 1959, Syndicat des grandes pharmacies de la rgion de Paris) pour leur permettre d'tablir leurs rglements intrieurs (31 janv . 1969, Unio n nationale des grandes pharmacies de France) . Unit ou dualit du pouvoir rglementaire ? La Constitution de 1958 avai t paru avoir cr deux catgories de pouvoir rglementaire : celui d'excution des lois, et le pouvoir rglementaire autonome . Aprs une longue controverse, l a majorit de la doctrine, et la jurisprudence, estiment qu'il n'y a qu'un seul pouvoi r rglementaire, conformment au texte de la Constitution qui n'a jamais envisag une quelconque dualit rglementaire . Ds le 26 juin 1959, l'arrt Syndicat gnral des ingnieurs-conseils, en imposant aux rglements autonomes le respect des principes gnraux du droit, ouvrait la voie la solution finalement retenue : unit du pouvoir rglementaire . Il faut simplement admettre que le pouvoir rglementaire exerc sur la base de l'article 37, al . 1 e', dispose d'une comptence souvent, mais pas toujours, plus tendue que celui exerc sur le fondement de l'article 34 .

. II avait t . Un contrle non systmatiquement favorable au rglement soutenu que la Constitution de 1958 tait une machine de guerre contre le pou voir lgislatif et qu'elle favorisait outrageusement le pouvoir rglementaire . Cette thse a fait long feu . Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'tat ont souven t donn une interprtation large des matires lgislatives numres l'article 3 4 (voir, par exemple, la notion de cration de nouveaux ordres de juridiction ) . Ensuite, la source constitutionnelle de la comptence lgislative a t largie a u maximum : elle est constitue non seulement de l'article 34 de la Constitution mai s encore d'autres articles (72, par exemple), et mme par le prambule constitution nel . Le Conseil constitutionnel ne reconnat qu'au lgislateur le pouvoir de droger un principe gnral du droit . Enfin, une loi qui empite sur le domaine rgle mentaire n'est pas ipso facto contraire la Constitution (CC, 30 juill . 1982) . Un double contrle prsentant parfois des contradictions . Malgr les efforts du Conseil constitutionnel et du Conseil d'tat, il existe ou a exist des divergence s jurisprudentielles entre les deux juridictions sur la ligne de partage . Ces divergences demeurent toutefois trs limites . On citera le dsaccord sur la dtermi nation des crimes et dlits et des peines qui leur sont applicables , aujourd'hu i apais ; celui relatif la nature juridique de la rgle selon laquelle le silence d e l'administration vaut refus (CC, 26 juin 1969 : nature lgislative ; 27 fvr. 1970 , Commune de Bozas : nature rglementaire) ; celui portant sur l'autorit comptente pour limiter le droit de grve des fonctionnaires ; celui concernant la comptence pour assortir les contraventions de peines privatives de libert .

B.

Les extensions exceptionnelles du pouvoir rglementair e

LES OR DONNANCE S

La Constitution a prvu plusieurs sortes d'ordonnances . Celles de l'article 38 sont les plus importantes . Les ordonnances de l'article 38 L' article 38 permet au gouvernement de solliciter du Parlement l'habilitation P r endre par voie d'ordonnances des mesures qui relvent normalement d u d omaine de la loi . Le Conseil constitutionnel a cru devoir enserrer dans un carca n j uridique le contrle de la loi d'habilitation (dc . des 8 aot 1985, 25-26 juin 1986 , ler et 2 juill . 1986, 23 janv . 1987) alors que le recours l'article 38 revt une grand e u tilit, comme en tmoigne le trs important travail de codification actuel . Rgime de l'habilitation . Les conditions de l'habilitation sont au nombre d e
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LE CONTRLE DE LA RPARTITION DES COMPTENCES ENTRE LA LO I ET LE RGLEMENT DANS LA CONSTITUTION DE 1958

Ce contrle est complexe car il fait intervenir deux organes juridictionnels, l e Conseil constitutionnel et le Conseil d'tat .
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cinq : 1) Le gouvernement seul peut prendre l'initiative d'une demande d'habilitation . 2) II en est le seul bnficiaire . 3) Cette habilitation n'est pas un blanc-sein g , elle n'est accorde au gouvernement que pour l'excution de son programme , ce qui suppose un certain degr de prcision dans la formulation de ce program me . 4) L'habilitation ne peut tre accorde que pour un dlai limit . 5) Enfin , seules peuvent tre dlgues au gouvernement des matires qui ressortissent la loi ordinaire, et non la loi organique ou la loi constitutionnelle . La procdure d'habilitation dbute par le dpt d'un projet (jamais une pro position) de loi d'habilitation vot dans les conditions habituelles propres aux loi s ordinaires. Les ordonnances elles-mmes sont prises en Conseil des ministres et doivent comporter la signature du chef de l'tat . Enfin, avant l'expiration de l a date prvue par la loi d'habilitation, les ordonnances doivent, peine de caducit , tre dposes, en vue de leur ventuelle ratification lgislative, sur le bureau d e l'une des assembles . Le rgime juridique et contentieux des ordonnances . Entre le moment d e leur publication et celui de leur dpt en vue de ratification, les ordonnances on t une nature rglementaire et en suivent l'entier rgime (12 fvr . 1997, Syndica t national des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales) . Le gouvernement peu t les modifier tout moment tandis que le Parlement est dpossd du droit d e lgifrer sur les matires dlgues . l'expiration de la priode d'habilitation , quatre cas peuvent se prsenter : 1) L'ordonnance n'est pas dpose en vue de ratification : elle est frappe d e caducit pour l'avenir, demeurant valable pour le pass . 2) L'ordonnance est dpose mais aucun dbat parlementaire n'a lieu so n sujet : elle conserve perptuellement la nature d'un acte rglementaire et en sui t le rgime. 3) L'ordonnance est dpose mais la ratification est refuse : elle disparat . 4) L'ordonnance est ratifie : elle devient rtroactivement une loi (23 nov. 2002, Laboratoires Juva Sant), sauf si la ratification fait chec un trait international (8 dc . 2000, Hoffer et autres) .

voie de rfrendum sur une question, autorise le pouvoir excutif prendre le s mesures, mme de nature lgislative, qu'impose la rponse la question pose . Ces ordonnances , qui ne sont pas soumises ratification, conservent toujour s une nature rglementaire et relvent de la comptence du juge administrati f (19 oct . 1962, Canal et autres) . Les ordonnances lies la mise en place de la Nie Rpublique taient rgie s par l'article 92 de la Constitution, prvoyant que, pendant un dlai de quatre moi s compter de la promulgation de la Constitution (soit du 4 octobre 1958 au 4 fvrier 1959), le gouvernement exercerait le pouvoir lgislatif dans sa totalit pa r voie d'ordonnances en attendant l'lection de nouvelles assembles . De telle s ordonnances ont force de loi et chappent au contrle du juge (12 fvr . 1960, SY Eky), qui examine seulement si leur auteur tait bien habilit cet effe t ( l er juill . 1960, Fdration nationale des organismes de Scurit sociale et Fradin) .

LES DCISIONS PRISES EN VERTU DE L'ARTICLE 1 6

L'article 16 de la Constitution prvoit qu'en certaines circonstances exceptionnellement graves (mettant en pril les institutions, l'indpendance de la Nation, l'int grit du territoire ou l'excution par la France de ses engagements internationaux), et condition que, simultanment, le fonctionnement rgulier des pouvoir s publics soit interrompu, le prsident de la Rpublique peut, aprs diverses consultations qui ne le lient pas, prendre toutes mesures exiges par ces circonstances, y compris dans le domaine de la loi . (Pour une tude plus dtaille du rgime d'ex ception institu par l'article 16, le lecteur pourra se reporter aux manuels de droi t co nstitutionnel .)

Les autres ordonnances de la Constitutio n

Par les ordonnances budgtaires de l'article 47 de la Constitution, le gouverne ment peut - c'est une simple facult - sanctionner le non-respect par le Parlemen t du dlai global de soixante-dix jours que la Constitution lui impartit pour se prononcer sur le projet de loi de finances de l'anne, en mettant lui-mme en vigueu r le budget par voie d'ordonnance . L'article 47-1 de la Constitution cre, semblablement, des ordonnances e n matire de financement de la scurit sociale . Par les ordonnances rfrendaires, le peuple, appel se prononcer pa r

3 . Le rgime juridiqu e des actes administratifs unilatraux

Le p articularisme du rgime juridique des actes administratifs s'exprime lors d e
leur diction et au cours de leur excution .

A . L' diction des actes administratifs unilatraux

P our tre valide, l'acte administratif doit satisfaire certaines conditions . 1 59

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LA FORME DES

ACTES ADMINISTRATIFS UNILATRAU X

Les formalits accompagnant l'diction des actes Le respect de ces formalits constitue une protection des administrs contre l'arbitraire de l'administration . La procdure consultative. Elle est trs rpandue dans l'administration, cett e tendance n'ayant fait que s'accentuer avec le dveloppement des procds d e concertation . - Consultation facultative et consultation obligatoire. La consultatio n est facultative lorsque l'administration est libre d'y recourir ou non . Si elle choisi t de le faire, ce doit tre dans des conditions rgulires mme si, en dfinitive, ell e n'a pas respecter l'avis (23 mars 1962, Mast ; 15 mars 1974, Syndicat nationa l CGT-FO des fonctionnaires et agents du commerce intrieur et des prix) . Lorsque l a consultation est obligatoire, deux cas se prsentent : ou bien l'avis doit tre suivi , c'est l'avis conforme (cette hypothse est rare), ou bien l'avis n'a pas tre suivi . L'avis conforme n'est pas dfrable au juge mais son illgalit peut tre invoqu e devant lui (29 oct . 2001, Eisenchteter) . Le dfaut de consultation, lorsque celle-c i tait obligatoire, nullifie l'acte administratif subsquent (7 oct . 1977, Blaisse e t autres) . - Conditions de rgularit de la consultation . Le juge vrifie la ralit d e la consultation (ou de la re-consultation : 9 oct . 1998, Union fdrale CFDT des fonctionnaires publics et assimils) ou apprcie les motifs invoqus au soutien d'u n dfaut de consultation (26 avr. 1974, Comit de liaison des tudiants pour la rnovation universitaire), il contrle la composition et le fonctionnement de l'organisme consult (13 mars 1970, Min. d'tat charg des Affaires culturelles c/ Dam e Benoist d'Anthenay) . L'irrgularit de la consultation du Conseil d'tat entache l a dcision d'incomptence (9 juin 1978, S .C.l. du 61-67, boulevard Arago ; 4 avr. 1997, Marchal) . - Thorie de la formalit impossible . Par application de cette thorie , l'administration ne peut se voir reprocher de n'avoir pas procd la consultation requise lorsque l'organisme consulter n'existe plus (13 juill . 1953, Fdration nationale des entreprises commerces multiples), ou n'existe pas encore (18 oct . 1968, Ville de Sceaux), sauf si le retard l'installer est dlibr (1 et juill . 1966 , SC d'exploitation de la clinique Saint-Roch), ou encore lorsque l'organisme, bien qu'existant, s'est mis lui-mme hors d'tat de fonctionner (12 oct . 1956, Baillet) . La procdure contradictoire . Issu de la rgle romaine audi alteram parte m le principe de la contradiction des points de vue est un principe gnral du droi t (5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier ; CJCE, 21 nov . 1991, Technische Universitt Munchen) applicable mme sans texte . Il est rappel par le dcret n 83-102 5 du 28 novembre 1983, art . 8 (26 juin 1987, FANE). Ce dcret ne prvaut toutefo i s pas sur les procdures contradictoires organises par des textes spciaux (recon 60

duite des trangers la frontire, extradition, licenciement pour motif conomique) . En matire de fonction publique, ce principe a t consacr par le clbr e article 65 de la loi du 22 avril 1905 adopte la suite du scandale suscit par l'af faire des fiches . - Porte de la rgle . Cette rgle revt une triple signification : 1) Elle ouvre toute personne menace par l'autorit administrative d'un e mesure grave, d'une sanction (22 mars 1996, NRJ, a contrario), le droit de se dfendre (28 oct . 1938, Coache ; 4 mai 1962, Dame Ruard) . 2) Elle impose la communication du dossier mme au cas de mesures prise s en considration de la personne qui, sans constituer rellement des sanctions , ont une connotation fortement ngative (24 juin 1949, Ngre ; 13 fvr. 1974, Tribalat). 3) Elle concerne aussi les personnes qui, sans tre agents publics, font l'obje t de mesures raison de faits personnels l'intress (9 mai 1980, Cruse fils e t frres : dcision de dclassement d'un vin AOC) . - Attnuations de la rgle . Cette rgle ne joue pas dans le cas de mesure s prises dans un but d'intrt gnral (25 avr . 1958, St des Laboratoires Geigy : retrait d'une spcialit pharmaceutique), dans l'intrt du service public, ou pou r un motif d'ordre public (police notamment) . - Contenu de la rgle . Cette rgle se traduit par une triple exigence : 1) information suffisante de l'administr sur ce qui lui est reproch et sur c e que l'on envisage de dcider ; 2) dlai raisonnable pour lui permettre de prparer sa dfense ; 3) obligation, pour l'administration, de ne dcider qu'aprs avoir entendu l'intress (7 avr . 1975, Boucher) . Le principe du paralllisme des formes. Lorsqu'une dcision administrativ e doit tre prise selon certaines formes, dans le silence des textes, la dcision invers e doit tre prise de la mme manire (18 nov . 1938, S t languedocienne de TSF) . L a notion d'acte inverse ou contraire est apprcie restrictivement (10 avr . 1959, Fourr-Cormeray ; 10 dc. 1993, Raimbaud) . Les exigences inhrente s l'acte : la motivatio n La question de la motivation a t bouleverse par la loi du 11 juillet 1979 et les textes postrieurs. A l'origine, le principe tait celui de l'absence d'obligation de motivation (30 avr . 1880, H arouel), assorti d'une attnuation (la facult que se reconnaissait le jug e d'exiger de l'administration la rvlation des motifs de ses actes : 28 mai 1954, .are/ et autres), et de deux exceptions (l'existence ventuelle d'un texte expr s B Imposant la motivation, et l'obligation jurisprudentielle faite certains organismes de motiver leurs actes : 27 nov . 1970, Agence maritime Marseille-Fret) .
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La motivation des actes dans les lois du 11 juillet 1979, du 17 janvier 198 6 et du 12 avril 2000 . La loi de 1979 n'institue pas une obligation gnrale d e motivation ; celle-ci n'est d'ailleurs pas un principe gnral du droit, et n'a pas t substitue aux textes antrieurs particuliers prvoyant une obligation de motivation (27 janv. 1995, mn- Voos) . - L'obligation de motivation concerne trois types de dcisions : 1) les dcisions administratives individuelles dfavorables (qui restreignent l'exercice des liberts, infligent une sanction, refusent une autorisation, abrogen t ou retirent une dcision cratrice de droit - mme illgale : 3 nov. 2003, Lhoumeau -, opposent une dchance, une forclusion ou une prescription, etc .) ; 2) les dcisions administratives individuelles drogatoires ; 3) les refus d'avantages qui sont de droit, et les refus d'aides sociales (mm e facultatives) opposs par les organismes de scurit sociale ou d'assurance-ch mage . - Ce droit motivation bnficie aux Franais comme aux trangers, au x personnes morales comme aux personnes physiques, et il s'impose toutes les per sonnes publiques . - Le contenu de l'obligation de motivation est double : la motivatio n doit tre crite ; elle doit comporter l' nonc des considrations de droit et de fait qui constituent le fondement de la dcision (formule lgislative reprise d e l'arrt du 26 janv . 1968, St "Maison Genestal") . Cela exclut les motivations pa r rfrence ou les motivations strotypes . - La consquence du dfaut de motivation est l'illgalit de la dcisio n non motive . Toutefois, l'administration peut se dispenser de motiver en situation d'urgence absolue, charge pour elle de fournir cependant cette motivation dans le mois de la demande de l'intress . La notion d'urgence absolue est apprci e trs restrictivement (13 janv . 1988, Belkacem Abina) . Les dcisions implicites d e rejet, par nature non motives, ne sont pas, de ce seul fait, illgales : les intresss ont deux mois pour en demander les motifs et l'administration dispose d'un moi s pour rpondre .

n de l'autorit comptente est assez facile au plan local : les La dterminatio autorits dcentralises et les prfets ont des attributions clairement dfinies . Ell e est plus complexe au plan national o interviennent frquemment, de manire conjoint e ou simultane, plusieurs autorits, comptentes des titres divers, pou r un mme objet . Lorsque le texte instituant une autorit comptente pour prendre une dcision est muet sur l'autorit comptente pour modifier, abroger ou retire r celle-ci, s'applique le principe du paralllisme des comptences (13 mars 1953 , Teissier) . L'obligation principale de l'autorit comptente est celle d'exercer sa comptence : elle ne peut refuser de le faire, alors mme qu'il y aurait un dout e srieux sur une question qu'elle doit trancher : on dit, depuis Laferrire, qu'il n'y a pas de question prjudicielle devant l'administration active . La dlimitation des comptences Les lments de dtermination de la comptence. Ces lments sont a u nombre de trois. 1) Tout d'abord, la comptence territoriale (ratione loci) est l'lment le plus facile apprcier, les circonscriptions administratives tant, en France, parfaite ment dlimites . 2) Ensuite, la comptence temporelle (ratione temporis) permet l'autorit d 'exercer ses pouvoirs depuis son investiture (sa nomination) jusqu' sa dsinvesti ture . Souvent, il n'y a pas concomitance entre la dsinvestiture d'un agent et l'en tre en fonction de son successeur. Dans ce cas, pour viter toute rupture dans l a continuit du service, l'ancien titulaire conserve une partie de ses attributions , celles ncessaires l'expdition des affaires courantes , notion qui est un principe traditionnel du droit public (4 avr. 1952, Syndicat rgional des quotidien s d'Algrie ; 22 avr. 1966, Fdration nationale des syndicats de police) que la jurisp rudence interprte largement . 3) Enfin, la comptence matrielle (ratione materiae) est la plus dlicate mettre en oeuvre . Chaque autorit administrative dispose d'une sphre de comp tence - ensemble de matires - dont elle ne peut sortir . D lgation de comptence et dlgation de signature . Une autorit admini strative (alors appele dlgante ) est frquemment conduite dlguer un e p artie de ses tches un subordonn (dit dlgataire ), car elle ne peut exerce r dans leur plnitude la totalit de ses attributions . Tantt elle dlgue l'exercice d e ce rtains de ses pouvoirs (dlgation de comptence), tantt elle ne dlgue que l e p ouvoir de signer sous son contrle (dlgation de signature) . Ces deux dlgat ions, si elles ont des points communs (pas de dlgation sans texte rguliremen t publi, caractre partiel et prcis de la dlgation, etc .) prsentent aussi entre elle s de notables diffrences (sur le rgime de la subdlgation de signature, le dessai 63

LA COMPTENCE La comptence est l'aptitude lgale d'une autorit prendre certains actes juridiques . Les rgles rgissant la comptence sont trs strictes. Le vice d'incomptence est un moyen d'ordre public, qui peut tre soulev d'office par le juge mm e si le requrant ne l'a pas invoqu . La notion d'autorit comptent e La Constitution, les traits, les lois et les rglements, complts par la jurispru dence, fondent la comptence des autorits administratives . 62

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sissement ou non du dlgant, le rang des actes dlgus, le caractre personne l ou anonyme de la dlgation, etc .) . Supplance et intrim . Lorsque la personne titulaire est empche d'exercer s a comptence, soit son remplaant est automatiquement dsign en vertu d'u n texte : il s'agit d'un supplant (le prsident du Snat assure la supplance et non , comme on le dit souvent, l'intrim du prsident de la Rpublique) ; soit le remplaant est choisi : c'est l'intrim . Le remplaant exerce les prrogatives de celu i qu'il remplace . Comptences respectives du suprieur hirarchique et du subordonn . L'autorit subordonne, hors dlgation, ne peut empiter sur la comptence d e son suprieur. Ce dernier ne peut, son tour, empiter sur les prrogatives de so n subordonn : il peut lui donner des ordres, rapporter ou modifier ses actes, mai s n'a pas le pouvoir de substituer ses propres actes ceux de son subordonn, sau f texte exprs (ce qui est exceptionnel) en ce sens (12 nov . 1949, Yasri Allaoua) . Pa r ailleurs, le pouvoir hirarchique ne peut s'exercer que sur une personne relle ment subordonne (12 nov. 1965, Ce marchande de Tunisie) et qui a, pralablement, agi .

sine est impossible s'il n'y a pas eu un recours pralable la CADA (25 juill . 1986, de Rothiacob), sauf en cas d'urgence .

L'ACCS AU DROIT ET LA TRANSPARENCE ADMINISTRATIV E La loi du 12 avril 2000 (art . 2 6, 10 13) institue un principe d'accs plus facil e des administrs la connaissance des rgles de droit et leur comprhension . Ell e instaure aussi une plus grande transparence de l'action administrative . (Pour l e rgime particulier d'information en matire d'environnement, voir la conventio n d'Aarhus du 25 juin 1998 . )

B. La force juridique des actes administratifs unilatrau x

Cette force s'exprime par les effets de ces actes dans le temps et par leur puissanc e intrinsque .

LES EFFETS DANS LE TEMP S LA COMMUNICATION DES DOCUMENTS ADMINISTRATIF S Les lois du 17 juillet 1978 et du 12 avril2000 ont institu une libert fondamental e (29 avr. 2002, Ullmann) : la libert d'accs aux documents administratifs . Le principe de la libert d'acc s Les documents administratifs sont communicables de plein droit (loi de 1978 , art . 2) la triple condition qu'il s'agisse rellement de documents (exclusion de s travaux inachevs, des tats provisoires d'une tude . . .) administratifs (sont exclus les actes de l'tat civil, les actes notaris, les contrats de droit priv, mme pass s par l'administration, les documents de justice . . .) non dj publis . L'exercice du droit d'acc s II faut une demande la fois prcise et non rptitive, adresse l'autorit administrative dtentrice du document souhait . La consultation, gratuite, s'effectu e sur place ; des copies, payantes, peuvent tre dlivres . Si l'administration refus e explicitement de communiquer le document, ou garde le silence pendant un moi s (refus implicite), l'intress peut saisir, dans les deux mois du refus, la Commission d'accs aux documents administratifs (CADA), qui a un mois pour formuler so n avis . Ensuite, l'administration fait connatre la CADA, dans le dlai d'un mois, l a suite qu'elle entend y donner, et notifie l'intress sa dcision . Celui-ci dispose d e deux mois, compter de la notification, pour saisir le juge administratif. Cette sai 641 II convient d'tudier les conditions d'entre en vigueur et de fin de vigueur de s actes administratifs . L'entre en vigueur des actes administratifs L'entre en vigueur des actes administratifs est subordonne leur publicit ; il s n'ont, en principe, pas d'effet rtroactif . La publicit des actes administratifs . En principe, cette publicit est prvu e par un texte : les lois et rglements sont publis au Journal officiel et sous form e l ectronique, et entrent en vigueur simultanment dans toute la France le lendemain de leur publication (ordonnance n 2004-164 du 20 fvrier 2004) . Lorsqu'aucun mode de publicit n'est exig, la jurisprudence impose une publicit suffis ante par sa teneur et adquate au public vis (25 janv . 1974, Jean et autres ; 13 dc . 1974, De" e du Gratet du Bouchage). Par exception, l'entre en vigueur d'u n acte peut tre retarde (entre en vigueur postrieure la publication) ou acclree (en cas d'urgence : ordonnance prcite) . La non-rtroactivit des actes administratifs . Les actes administratifs, e n vertu d'un principe gnral du droit, ne produisent pas d'effet avant leur dictio n (28 fvr. 1947, Ville de Lisieux ; 25 juin 1948, St du journal "L'Aurore") . Le juge veille au respect de ce qui constitue un principe de scurit dans les relations juridiques, principe auquel il existe trois exceptions : 1) actes administratifs s'appliq uant aux situations juridiques en cours lorsqu'elles n'ont pas acquis un caractre 65

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dfinitif ; 2) actes administratifs pris en excution d'une loi elle-mme rgulire . ment rtroactive ; 3) actes pris en consquence d'une dcision juridictionnell e d'annulation, laquelle a toujours un caractre rtroactif .

La fin de vigueur des actes administratifs unilatrau x

Les actes administratifs ne disparaissant pas par dsutude, ils ne cessent de produire effet qu'en vertu d'une dcision qui prononce soit leur abrogation pour l'avenir, soit mme leur retrait rtroactif .

L'abrogation d'un acte administratif pour l'avenir consiste dcider que ,

pour l'avenir, l'acte cessera de produire tout ou partie de ses effets .

L'abrogation d'un acte rglementaire est toujours possible sur dcision spontane de l'administration, les administrs ne disposant d'aucun droit au main tien des rgles gnrales (17 mars 1911, Blanchet) alors mme qu'elles auraient t dictes pour une dure prfixe (25 juin 1954, Syndicat de la meunerie seigle) . Cette abrogation est galement possible sur demande des intresss . Ceuxci ont un vritable droit demander et obtenir l'abrogation d'un rglemen t qui est illgal soit ds l'origine (3 fvr. 1989, Ce Alitalia, et dcret du 28 novembre 1983, art . 3), soit par suite de changements survenus dans les circonstances d e droit (10 janv. 1930, Despujol ; 10 janv . 1964, Syndicat national des cadres des bibliothques ; 20 dc. 1995, MTe Vedel et M. Jannot) ou de fait (10 janv. 1964, Min. de l'Agriculture c/ Simonnet) qui motivaient lgalement ce rglement . L'abrogation d'un acte non rglementaire est toujours possible, si cet acte n'a pas fait natre de droits, soit sur dcision spontane de l'administration , soit, en vertu d'un principe gnral du droit (30 nov . 1990, Association "Les Verts"), sur demande d'un administr fonde sur ce que cet acte est devenu illga l par suite de changements dans les circonstances de droit ou de fait survenus aprs son diction . Si l'acte non rglementaire a cr des droits, on dit, en gnral, qu'i l est devenu intangible . Mais en ralit, l'administration peut l'abroger en prenan t un acte inverse, contrl troitement par le juge . L'acte susceptible de crer de s droits se dfinit ngativement comme celui n'entrant pas dans la catgorie de s actes non crateurs ; ne sont pas crateurs : les actes ngatifs, provisoires, conditionnels, purement rcognitifs, prparatoires, etc . Les dcisions pcuniaires son t dsormais cratrices de droits (6 nov . 2002, Soulier) . Le retrait rtroactif des actes administratifs est une mesure grave : l'administration anantit son acte non seulement pour l'avenir, mais encore pour le pass . Le retrait rtroactif des actes rguliers est impossible si ces actes sont crateurs de droits (21 nov. 1947, Delle Ingrand ; 1 er dc . 1950, EDF), toujours possible s'ils n'ont pas cr de droits (26 mai 1950, Carrel) . - Le retrait rtroactif des dcisions irrgulires. Lorsque la dcision irr gulire, explicite ou implicite, n'a pas cr de droits, elle est toujours susceptibl e 66
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d'tre retire (14 nov . 1958, Ponard), et c'est mme l une obligation pour l'administratio n (13 fvr. 1948, Syndicat national des statistiques) . Lorsque la dcisio n irrgulire a cr des droits et constitue une dcision explicite, l'administratio n peut la retirer pour illgalit pendant un dlai de cration purement prtorienne de quatre mois (26 oct . 2001, Ternon ; 3 oct . 2003, Wetzstein) . Pass ce dlai, elle ne peut plus la retirer, mme en cas de formation d'un recours contentieux (abandon partiel, sur ce point, de la clbre jurisprudence du 3 nov. 1922 , Dame Cachet) . Dans un souci de scurit juridique des administrs (inaugur pa r 24 oct . 1997, mn- de Laubier), le juge a opt, d'une part, pour une dissociation de s points de dpart du dlai de recours contentieux (jour de la notification ou de l a publication de la dcision) et du dlai de retrait (jour o est prise, mme san s publicit, la dcision), d'autre part, pour une dissociation de la dure des dlais d e recours contentieux (deux mois) et de retrait (quatre mois) . Il est ainsi mis fin l a trs contestable jurisprudence Ville de Bagneux (6 mai 1966). Lorsque la dcision irrgulire a cr des droits et constitue une dcision implicite (ou tacite), la loi d u 12 avril 2000 (art . 23), abandonnant la solution issue de l'arrt Eve (14 dc. 1969), dcide que son retrait rtroactif est possible dans le dlai de deux mois compte r du jour o elle est intervenue lorsque aucune mesure d'information des tiers n' a eu lieu ; elle est encore retirable, en cas de formation d'un recours contentieu x contre cette dcision, pendant toute la dure de l'instance .

LA SCURIT JURIDIQUE ET LA CONFIANCE LGITIM E

Progressivement, s'instaure l'ide que l'administration ne peut pas, par des acte s brutaux ou inattendus, tromper les administrs sur la confiance qu'ils ont lgitimement eue de voir maintenu, pour le futur, l'tat actuel du droit, cela contribuant leur scurit juridique .

L'A UTORIT DES ACTES ADMINISTRATIFS Ca ractres de l'autorit des actes administratifs
On parle d' autorit de chose dcide pour caractriser ces actes, intermdiaire s entre les jugements et les actes de droit priv .

L'acte administratif n'a pas l'autorit de la chose juge . L'acte administratif

n'a pas la force de vrit lgale qui s'attache aux dcisions de justice : mm e dfinitif , il peut encore donner lieu une action en responsabilit ou, s'il es t rgle mentaire, en exception d'illgalit ; l'acte administratif peut faire l'objet d'u n re trait ou d'une abrogation, cela est impossible pour un jugement .

L'acte administratif est suprieur l'acte de droit priv . Cette supriorit

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rsulte du privilge du pralable (droit d'imposer aux tiers des obligations san s leur consentement) et de ce que l'administration peut se dlivrer elle-mme , sans recourir au juge, un titre excutoire : ainsi, le recours au juge ne suspend pa s l'obligation d'excuter l'acte administratif contest ; l'administration peut, parfois , recourir l'excution force de ses actes en cas de refus d'un administr, alors qu'i l est toujours impossible aux particuliers de procder eux-mmes une excutio n force . L'excution des actes administratifs Lorsque les administrs n'excutent pas les dcisions de l'administration, celle-c i dispose d'une gamme tendue de sanctions . Les sanctions : hypothse normale . Le refus d'excuter une dcision administrative est rprim par la sanction pnale (contravention aux rglements lgale ment faits par l'autorit administrative . . . , infractions spcifiques institues pa r certains textes), ou par les sanctions administratives, nombreuses, qui n'obissent qu'en partie aux rgles rgissant les sanctions pnales et frappent les comportements les plus divers (code de la route, dbits de boissons, sanctions disciplinaires . . .) . L'excution force : hypothse exceptionnelle . Le principe est que l'administration n'a pas le droit de recourir la force pour faire excuter ses dcisions . Le recours l'excution force des actes administratifs n'est possible que dans les cas trs exceptionnels dfinis par Romieu dans ses conclusions sur TC, 2 dc. 1902 , S1 immobilire de Saint-Just . Pour la lgalit de la dcision de recourir l'excution force, il fau t se trouver dans l'un des trois cas suivants : 1) l'excution force est prvue pa r une loi, ou bien 2) aucune autre sanction, mme pnale, n'existe (17 mars 1911 , Abb Bouchon), ou bien 3) il y a urgence (CAA Paris, 4 nov. 2003, Niakate) . Pour la lgalit de l'excution matrielle elle-mme, trois condition s doivent tre runies cumulativement : 1) l'excution force doit trouver sa source dans une loi prcise , 2) l'administration doit s'tre heurte une mauvaise volont caractrise des intresss, 3) l'excution force ne doit tendre qu' la ralisation d'une opration prescrite par la loi . La sanction du recours illgal l'excution force d'une dcision administra tive mme lgale est la qualification de celui-ci comme voie de fait s'il porte atteinte un droit ou une libert fondamentaux (TC, 25 nov . 1963, Commune de Saint-Just-Chaleyssin ; TC, 12 janv. 1987, Mme veuve Caille), tout le moins com m e entach d'illgalit (8 avr . 1961, Dame Klein), susceptible d'engager la responsab i lit fautive de l'administration . 681

4 . L'acte administratif plurilatral : le contrat administrati f

Si l'administration peut librement recourir au contrat, elle n'a pas une libert entire : certains contrats lui sont trs souvent interdits (compromis et clause com promissoire) ; d'autres lui sont imposs dans quelques matires ; le contrat est tou jours interdit dans certains domaines (police) . L'administration peut passer de s contrats relevant du droit public ou du droit priv .

A. La notion de

contrat administrati f

Aprs avoir expos les critres du contrat administratif, on recensera les diffrent s types de contrats administratifs.

LES CRITRES DU CONTRAT ADMINISTRATI F

Le contrat peut tre administratif par dtermination lgale : marchs de travau x publics (loi du 28 pluvise an VIII), contrats d'occupation du domaine publi c (dcret-loi du 17 juin 1938), emprunts publics de l'tat (lois des 17 juillet 1790 e t 26 septembre 1793) . La loi peut d'ailleurs qualifier un contrat de l'administratio n de contrat de droit priv (affermage des taxes communales : dcret du 17 ma i 1809) . Mais, dans la plupart des cas, le contrat est administratif par dterminatio n jurisprudentielle, en raison du silence de la loi . La jurisprudence retient un critre organique qu'elle combine avec l'un des critres matriels. Le critre organique du contrat administrati f Pour qu'un contrat soit administratif, il faut qu'au moins une personne publiqu e soit prsente ou reprsente dans ce contrat . Principes . Le contrat conclu entre deux personnes publiques est administrati f (Cass . civ., I fe ch ., 30 sept. 2003, SMPDC), sauf s'il ne fait natre entre elles, raiso n de son objet, que des rapports de droit priv (TC, 21 mars 1983, UAP) . Le contra t conclu entre deux personnes prives est toujours de droit priv (28 nov . 1952 , Ste auxiliaire de distribution d'eau), mme s'il a un contenu semblable celui d'u n contrat administratif ou s'il fait l'objet d'une approbation par une personn e Publique (4 mai 1984, Maternit rgionale A . Pinard), ou concerne une mission d e service public (TC, 4 mai 1987, Du Puy de Clinchamps ; TC, 4 mai 1987, Mlle gloff) . Exceptions. Il n'en va autrement que dans trois cas :
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1) l'une des personnes prives est mandataire d'une personne publiqu e (30 janv. 1931, La Brossette et fils ; TC, 23 sept . 2002, St" Sotrame et Mtalfor m c/ G.I.E. SESAM-Vitale) ; 2) le contrat pass entre deux personnes prives porte sur un objet apparte . nant par nature aux personnes publiques (TC, 8 juill . 1963, Sf Entreprise Peyrot ; TC, 12 nov. 1984, St d'conomie mixte du tunnel de Sainte-Marie-aux-Mines ; 3 mars 1989, St des autoroutes de la rgion Rhne-Alpes) ; 3) l'une des personnes prives, sans tre vritablement mandataire, appara t dans le contrat comme agissant au nom et pour le compte d'une personn e publique (30 mai 1975, St d'quipement de la rgion montpelliraine ; TC, 7 juill . 1975, Commune d'Agde) . Les critres matriels du contrat administrati f Le contrat conclu entre personne(s) publique(s) et personne(s) prive(s) est norma lement un contrat de droit priv, sauf s'il concerne le service public ou a un certai n contenu . Liaison du contrat avec le service public . Ce critre est alternatif : 1) Le contrat fait participer le cocontractant priv l'excution mm e du service public (20 avr. 1956, poux Bertin, propos de l'hbergement et de l a fourniture d'aliments des rfugis russes ; 20 avr. 1956, Min. de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard ; TC, 25 nov. 1963, Dame veuve Mazerand ; TC, 18 mar s 1991, S. Kermann ; CAA Nantes, 31 mai 2001, Brunet), ce qui va au-del d'un e simple participation ou d'une collaboration ; 2) Le contrat a pour objet mme l'excution du service public (14 nov. 1958 , Union meunire de la Gironde ; TC, 24 juin 1968, St "Distilleries bretonnes" et St d'approvisionnements alimentaires ; 26 juin 1974, St "La maison des isolants de France") car le contrat est l'une des modalits de l'excution du service public . Contenu du contrat . Le contrat contient une (ou plusieurs) clause exorbitante du droit commun, insusceptible de se rencontrer dans un contrat priv ou tr s ingalitaire, ou accordant un fort pouvoir de contrle l'administration, ou inhabituelle dans ce genre de relations (31 juill . 1912, S t des granits porphyrodes des Vosges ; 15 fvr. 1936, St franaise de constructions mcaniques ; 25 mars 1949, SC J . Huret) . Toutefois, on le verra (chap . 4), les contrats conclus par un SPIC avec ses usagers son t toujours des contrats de droit priv mme s'ils contiennent une clause exorbitant e (13 oct . 1961, tablissements Campanon-Rey ; TC, 17 dc . 1962, Dame Bertrand) . La solution a t plus discute s'agissant des contrats relatifs la gestion du domain e priv et comportant une telle clause : la jurisprudence les considre dsorma i s comme administratifs (17 dc . 1954, Grosy ; TC, 17 nov . 1975, Leclert ; TC, 15 janv. 1990, Dame Macia) . Ce critre a paru, un certain temps, comporter une alternative (le climat de
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dro it public ou le rgime exorbitant - cf . par exemple 19 janv . 1973, Sf d'exploitation lectrique de la Rivire du Sant ) ; celle-ci parat abandonne dsormai s (TC, 5 juill . 1999, Commune de Sauve et UGAP, deux arrts) . LES DIFFRENTS CONTRATS ADMINISTRATIFS Les types de contrats que peut passer l'administration sont nombreux . On ne peu t gure que les numrer . Ceux qui confient une personne, publique ou prive , tout ou partie de l'exploitation ou de la gestion d'un service public portent le no m de dlgation de service public (loi du du 6 fvrier 1992) lorsque la rmunra tion du dlgataire est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation d u service (15 avr. 1996, Prfet des Bouches-du-Rhne, et loi du 11 dcembre 2001) . La concession La concession est un contrat par lequel une personne publique (le concdant ) confie une personne, normalement prive (le concessionnaire), la gestion d'u n service public ou la ralisation d'un travail public, ou les deux la fois, charg e pour cette dernire de se rmunrer sur les usagers en leur faisant acquitter un e redevance pour le service fourni (TC, 4 fvr . 1974, poux Di Vita et Mayet ; avis d u 14 oct . 1980) . II peut exister une concession de travaux publics sans service public ou une concession de service public sans travail public. Le cas le plus frquent est celui de la concession de travaux publics et de service public : construction d'u n ouvrage et exploitation de celui-ci (pont page, tunnel routier, autoroute) . Conclusion du contrat de concession . Cette conclusion, longtemps domin e par le principe de l'in .tuitus personae, doit satisfaire aujourd'hui une mise en concurrence effective . Les stipulations de l'acte de concession sont constitues, d'une part, par u n cahier des charges (rdig suivant des cahiers types applicables en fonction d e l'objet du contrat de concession), d'autre part, par le contrat de concession (parti e pr oprement contractuelle de ce document) . Cet acte comprend ainsi pour parti e des dispositions rglementaires (clauses du contrat relatives aux conditions de l a gestion du service public concd) et pour partie des dispositions vritablemen t contractuelles (fixation des tarifs, des conditions financires - recettes, subventions, aides diverses, conditions de l'quilibre financier - et octroi des privilges) . Le concdant dispose de pouvoirs envers son cocontractant : contrle de la correcte excution du contrat, pouvoir de sanction . II a aussi des obligations : garantie d'excution paisible du contrat, respect des conditions de rmunration et de s conditions de l'quilibre financier, etc . Le concessionnaire dispose de droits : droit a Ce que lui soient accords certains moyens d'action (possibilit d'exproprier, prro gatives de puissance publique, droit d'occupation temporaire, occupation d u do maine public), droit rmunration (redevance assise sur les usagers du service) ,
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droit l'volution des tarifs, droit l'quilibre financier du contrat . Il peut se voi r reconnatre, galement, certains privilges : monopole lgislatif d'exploitation , privilge d'exploitation ou, quand cela est juridiquement possible, protectio n contre la concurrence . Le concessionnaire a aussi des obligations : excution correcte et loyale du contrat, accomplissement des obligations supplmentaires imposes par le concdant, soumission aux contrles et aux ordres de service du conc dant, prohibition de la sous-traitance sans l'accord du concdant . Fin de la concession. La concession peut prendre fin par l'arrive du terme prvu (expiration de la dure pour laquelle elle avait t conclue), par survenanc e d'un cas de force majeure, par le rachat de la concession, droit qui existe de plei n droit au profit du concdant, enfin, par la dchance du concessionnaire, qui est une sanction . Le march publi c Le march est un contrat dans lequel la rmunration est verse par l'administration son cocontractant (entrepreneur) sous forme d'un prix et non d'une redevance assise sur les usagers . Le march de travaux publics, le plus important des marchs publics, a pour objet l'excution, par le cocontractant, d'une opration de travaux public s (construction, dmolition, rparation, amnagement . . . d'un ouvrage public) moyennant un prix . Le march de prestations intellectuelles comporte des travaux d'ordr e crbral : conception, tude, devis, analyse . . . Le march de fournitures courantes et de services comporte obligation, pour l'entrepreneur, de livrer des produits, denres, objets ou d'assurer de s prestations en nature (nettoyage) . Le march industriel concerne des prestations d'une certaine ampleur e t d'une grande sophistication, de nature scientifique, mcanique, qui peuvent consister en fabrication, rparation, transformation . La rgie intress e C'est un mode de gestion du service public par une personne publique en dpit d e l'intervention d'un tiers extrieur l'administration (19 janv . 1912, Marc et Brenger ; concl . Grvisse sur 19 oct . 1955, Bergeon) . L'administration se fait assister pa r une personne prive, physique ou morale . En ce sens, la rgie intresse ressembl e la concession, mais elle ne lui est pas assimilable car le rgisseur est rmunr e n fonction des rsultats de l'exploitation du service, rsultats qui ne sont pas de s bnfices financiers mais des prestations matrielles non directement financires . Il s'agit, en ralit, de s'assurer le concours actif du rgisseur en lui attribuant de s primes. En dehors de ce critre, la rgie intresse peut se comparer la conces -

a Sion. C'est pour cela qu'elle est peu utilise : elle cumule les inconvnients de l rgie (risques assums directement par l'administration) et ceux de la concessio n (10 mars 1950, Dpartement de la Seine c/ St de transports en commun de l a rgion parisienne ; 21 oct . 1985, St des transports automobiles Michel Delattre) . L'affermag e C'est un contrat par lequel une personne publique charge un cocontractant (fermier) d'exploiter un service public existant, moyennant perception de redevance s sur les usagers . Une double diffrence spare l'affermage de la concession de service public : le fermier reoit de l'administration des ouvrages et installations qu'i l n'a pas lui-mme crs, et il verse celle-ci, de ce fait, une redevance pour leur utilisation (29 avr. 1987, Commune d'lancourt) . L'affermage des droits de places su r les halles et les marchs ainsi que l'affermage des taxes municipales sont perus par un particulier pour la personne publique . L'offre de concours C'est un contrat par lequel une personne (publique ou prive) s'engage parc e qu'elle y a un intrt au moins pratique participer (en nature, en espces . . . ) aux frais ncessits par un travail public qu'elle souhaite voir raliser . L'administration bnficiaire de l'offre n'est normalement jamais oblige de l'accepter . Le march d'entreprise de travaux public s Par ce contrat, une personne publique confie un entrepreneur, contre paiemen t d'un prix celui-ci, soit la fois la construction d'un ouvrage ncessaire un service public (ce qui est assez comparable un march public) et l'exploitation de cet ouvrage (ce qui ressemble la concession), soit seulement l'exploitation d e celui-ci . Ce type de contrat, trs controvers en raison de certaines drives dan s son utilisation, avait t abrog par le code des marchs du 7 mars 2001 ; il a t r tabli par celui publi le 7 janvier 2004 .

8 . Le

rgime juridique des contrats administratif s

Ce rgime diffre beaucoup de celui des contrats civils, car le contrat administrati f n'est pas conclu dans l'intrt des parties mais dans l'intrt gnral . D'o l'inexistence, en droit administratif, de l'exceptio non adimpleti contractus : l'inexcution de ses obligations par la personne publique ne dispense pas le cocontractant priv d'excuter ses propres obligations. De mme, la tacite reconduction n'existe pa s Pour ces contrats : il faut conclure un nouveau contrat (29 nov . 2000, Commune de Pai'ta) .
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LA FORMATION DES

CONTRATS ADMINISTRATIFS

L'autorit administrative contractante La distinction essentielle faire est entre l'autorisation de contracter (gnralement accorde par l'organe dlibrant de la collectivit) et la dcision de contracter (prise par l'excutif de la collectivit) . Seule cette dernire permet l'tablisse ment du lien contractuel . L'organe dlibrant peut, parfois, prendre lui-mme l a dcision de contracter. Celle-ci est souvent prcde d'une obligation de consultation (par exemple, consultation de la Commission centrale des marchs) ; elle est aussi, frquemment, soumise une procdure d'approbation par l'autorit comptente . Le non-respect de ces exigences entrane toujours la nullit du contrat e t engage la responsabilit extracontractuelle de la personne publique et non sa responsabilit contractuelle puisqu'un contrat nul n'existe pas : 24 avr. 1964, Sv des Huileries de Chauny. Le cocontractant de l'administratio n Le cocontractant doit avoir la capacit juridique pour contracter et, pour certain s contrats, tre ressortissant de l'un des tats membres de l'Union europenne . Le principe d'intuitus personae, en vertu duquel un contrat est pass avec une per sonne dtermine en raison des qualits qu'on lui reconnat, favorise une tr s grande libert de l'autorit publique dans le choix du cocontractant, que vien t combattre l'exigence de mise en concurrence . Une jurisprudence traditionnell e soumettait les concessions au principe d'intuitus personae (4 fvr. 1955, Ville de Saverne), et les marchs publics au principe de la mise en concurrence . Le droi t communautaire, ignorant ces catgories juridiques, a boulevers cette distinctio n pour les contrats excdant un certain seuil financier : en ce cas, une mise en concurrence communautaire, avec publicit au niveau communautaire, est obligatoire quelle que soit la nature du contrat (directives des 22 mars 1988, 21 dcembre 1989, 18 juillet 1990 et 17 septembre 1990, transposes par les lois d u 3 janvier 1991 et du 4 janvier 1992, ainsi que par le dcret du 7 septembre 1992) . Ces textes ont conduit l'introduction d'une voie de recours particulire et tr s nergique : le rfr pr-contractuel. Les procdures de choix du contractant sont trs diverses . Le nouveau code des marchs publics (dcret du 7 janvier 2004) confirme l a suppression de l'adjudication. Les marchs sont normalement passs sur appel d'offres ouvert (tout candid a t peut remettre une offre) ou restreint (peuvent remettre des offres les candidat s autoriss) : est choisie l'offre conomiquement la plus avantageuse, sans ngocia tions, sur la base de critres objectifs . Les marchs peuvent aussi tre passs selon l'une des sept catgories suivant e s de procdures : 1) procdure ngocie (aprs publicit pralable et mise e n 74

concurrence, ou sans publicit pralable mais avec mise en concurrence, ou san s publicit pralable et sans mise en concurrence), 2) procdure de dialogue comptitif (les moyens techniques pouvant rpondre aux besoins ne peuvent encor e tre dfinis), 3) procdure de conception-ralisation (pour les marchs portant la fois sur la dfinition du projet et sur l'excution de certains types de travaux), 4) procdure du concours (ouverte ou ferme, elle permet de choisir, aprs mise en concurrence et avis d'un jury, un plan ou un projet, dans divers domaines) , 5) procdure des marchs de dfinition (la personne publique n'est pas e n mesure de prciser les buts et performances atteindre par le march, les tech niques de base utiliser, les moyens en personnel et en matriel mettre e n oeuvre), 6) procdures particulires (par exemple, certains marchs de services, de matrise d'oeuvre, ou relatifs des oprations de communication), 7) procdure adapte (le march, dont le montant estim est infrieur certains seuils, es t pass selon des modalits de publicit et de mise en concurrence dtermines e n fonction de l'objet du march et de ses caractristiques) . Il existe, enfin, des dispositions propres certains marchs (marchs fraction ns, de dfinition, de matrise d'oeuvre, d'oprateurs de rseaux) . Le recours par l'administration aux diffrents procds est domin, surtou t au me sicle, par la volont d'assurer la satisfaction de l'intrt gnral a u moindre cot, et par le souci d'viter que la puissance publique ne s'engage dan s l'action commerciale ou industrielle . Ce schma thorique a vite t dpass. L e moindre cot s'est rvl tre aussi la plus mauvaise qualit . Ensuite, la puissanc e publique s'est trouve contrainte, dans l'intrt gnral, de voler au secours financier de ses cocontractants souvent incapables d'assumer leurs obligations des pri x aussi bas. Enfin, la prtendue concurrence n'empchait pas les ententes entre can didats pour fausser le jeu . C'est pourquoi les rgles ont t progressivement assou plies, avec l'admission de la cotraitance et de la sous-traitance des contrats admi nistratifs et la modernisation profonde des modes de conclusion comme des objec tifs de ces contrats .

LES R GLES RELATIVES AU CONTRAT LUI-MM E Fr quemment, aucune forme particulire n'est exige du contrat administratif. I l peut mme tre verbal (20 avr. 1956, poux Bertin, prcit) s'il n'est pas un march p ublic . 0 Le contenu du contrat Les conditions d'excution du contrat ainsi que le rgime des relations entre le s cocontractants sont fixs dans des cahiers des charges que la personne responsabl e du march peut dcider ou non de viser .
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Les documents gnraux des cahiers des charges . II existe deux document s gnraux : 1) Les cahiers des clauses administratives gnrales (CCAG) fixent les dispositions administratives applicables chaque catgorie de marchs (fournitures cou rantes, prestations intellectuelles, travaux, industriels) . Ils ne s'appliquent qu'au x marchs qui s'y rfrent . La Commission centrale des marchs s'efforce d'tabli r des cahiers types, ceux-ci pouvant tre rendus obligatoires par arrt ministriel . 2) Les cahiers des clauses techniques gnrales (CCTG) fixent les dispositions applicables toutes les prestations d'une mme nature . Ils sont tablis par ministre, et, pour chacun de ces cahiers, soumis la commission consultative des mar chs du m inistre . i l est possible de droger certaines clauses d'un CCTG . Les documents particuliers . Ils sont galement de deux sortes, parallles aux prcdents . 1) Les cahiers des clauses administratives particulires (CCAP) sont destins dterminer les prescriptions administratives propres chaque march . 2) Les cahiers des clauses techniques particulires (CCTP) fixent les dispositions techniques ncessaires l'excution des prestations prvues au march (devis, ouvrages excuter ou marchandises livrer, spcifications techniques , matriaux utiliser, etc .) . Les conditions de validit du contrat Elles sont proches de celles rencontres en droit civil . Le consentement doit exister validement. II n'y a point contrat s'il n'y a pa s consentement (11 fvr . 1972, OPHLM du Calvados et Caisse franco-nerlandaise d e cautionnement) ou si celui-ci est vici (erreur sur la personne du cocontractant o u sur l'objet du contrat ; dol : 23 juin 1978, Consorts Michel ; fraude : 3 avr. 1991 , St SMAC Acirod ; violence : 15 janv. 1931, Boyreau ; 9 nov. 1936, Dame X) . Le contrat doit avoir t conclu par un agent comptent pour engager l a collectivit . dfaut, le contrat est nul, et cette nullit est susceptible d'engage r la responsabilit extracontractuelle de la collectivit sur le fondement de la faut e de service (21 oct . 1949, Min. du Travail ; 26 mars 1999, S2 Hertz-France et autres) . L'objet du contrat doit tre dtermin et licite . Le caractre illicite n'a cepen dant d'effets que s'il a rellement dtermin les parties conclure . Le contrat peut avoir une dure dtermine ou indtermine, mais il n e peut avoir un caractre perptuel . La question se pose de savoir si, en ce cas, l e contrat est nul ou s'il tombe sous le pouvoir de rformation de la personn e publique . Le contrat doit avoir une cause licite . La cause illicite vicie le contrat (5 mar s 76 1

1954, Delle Soulier) mais son existence est rare en droit administratif (29 janv . 1947, Michaux) . administra Le contrat doit porter sur une matire dans laquelle l'autorit Il y a des domaines dans lesquels l'administration ne peu t peut contracter. tive agir que par voie unilatrale : gestion des agents publics placs dans une situatio n lgale et rglementaire (25 oct . 1929, Portebois) ; police rurale (17 juin 1932, Ville de Castelnaudary) et toutes autres formes de police ; domaines dans lesquels la lo i a attribu un pouvoir rglementaire l'administration (20 janv . 1978, Syndicat national de l'enseignement technique agricole public) .

C. L'excution des contrats administratifs

Tout d'abord, pse sur tous les contractants une obligation d'excuter de bonne foi : la fraude a de trs lourdes consquences . Ensuite, le juge administratif ne se reconnat pas, en principe, le pouvoir d'annuler des mesures prises par un de s contractants contraires aux clauses du contrat, prfrant accorder des dommages intrts, sauf lorsque le contrat est pass entre personnes publiques et a pou r objet l'organisation du service public (31 mars 1989, Dpartement de la Moselle ; 13 mars 1992, Commune d'Ivry-sur-Seine ; 25 mai 1992, Dpartement de l'Hrault) . Enfin, l'excution des contrats administratifs est domine par l'ide que ce s contrats sont conclus dans l'intrt gnral et qu'ils doivent suivre, dans le futur, toutes les variations de cet intrt, lesquelles imposeront, le cas chant, de s modifications aux droits et obligations respectifs de chacun des contractants .

LES P OUVOIRS DE L'ADMINISTRATION CONTRACTANTE

C'est ici que le contrat administratif s'loigne le plus du schma civiliste du contra t bross dans le clbre article 1134 du code civil . Cette originalit demeure toute fois limite : la plupart des contrats publics sont excuts tels que conclus . Ils son t bien, de fait, la loi des parties . Les pouvoirs de l'administration sur les modalits d'excutio n du contrat L'ad ministration dtient quatre pouvoirs principaux . Le pouvoir d'exiger l'excution personnelle du contrat par le co cont ractant. Le cocontractant choisi doit excuter personnellement le contrat . Ainsi, les changements intervenus dans le capital d'une personne morale peuven t entraner la rsiliation du contrat (CAA Lyon, 9 avr . 1991, S t "Les tlphriques du massif du Mont-Blanc" et Commune de Saint-Gervais) . Pareillement, est interdit le 77

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commerce de marchs publics, et sont rglementes la sous-traitance comme l a cession des contrats publics. Le pouvoir de direction et de contrle. L'administration peut intervenir tou t moment pour donner son cocontractant des ordres de service concernant l a manire d'excuter le contrat, mme quand elle n'est pas matre de l'ouvrage . Ces ordres s'imposent mme s'ils sont contraires aux stipulations du contrat . Un pouvoir de surveillance lui appartient galement, qu'il soit prvu (cas le plus frquent ) ou non par les cahiers des charges . Le pouvoir de modification unilatrale du contrat . L'administration possd e un pouvoir gnral et permanent de modifier unilatralement, c'est--dire san s l'accord de son partenaire contractuel, tout contrat administratif (21 mars 1910 , Ce gnrale franaise des tramways ; 2 fvr. 1983, Union des transports publics urbains et rgionaux ; 2 fvr. 1987, S T TV6 et autres ; TC, 2 mars 1987, Sie d'amnagement et de dveloppement de Brianon-Montgenvre c/ Commune de Montgenvre) . C'est un pouvoir rarement utilis . Ce pouvoir, moins tendu qu'on le dit parfois, connat une double limite : 1) II ne peut s'exercer que sur certaines clauses du contrat, celles qui intres sent le service public et ses besoins, et moyennant alors des contreparties financires (concl . Blum sur 21 mars 1910, Ce gnrale franaise des tramways, prcit) ; 2) Ce pouvoir doit tre utilis raisonnablement, son usage immodr pouvant entraner la rsiliation du contrat la demande du cocontractant priv (23 juin 1920, Brianon ; 18 juill . 1930, Ce PLM et autres) . Lorsque le contenu d'un contrat est entirement dtermin par voie lgislative ou rglementaire (exemple du contrat d'abonnement tlphonique), l'autorit administrative ne peut procder sa modification unilatrale qu'aprs avoi r modifi ou fait modifier les rgles gnrales qui lui sont applicables (6 mai 1985 , Min . des PTT et Ricard) . Le pouvoir de sanction . Le pouvoir de sanction contractuelle appartenant l'autorit administrative est particulirement exorbitant du droit commun . Lorsque le contrat prvoit un tel pouvoir au bnfice de la personne publique ains i qu'une chelle des sanctions, l'administration peut recourir d'autres sanction s que celles prvues . Lorsque le contrat n'a pas prvu de sanctions, l'administratio n peut tout de mme y recourir (31 mai 1907, Deplanque) . Elle peut les applique r d'office (sauf cas de la dchance) . Ce pouvoir n'est pas illimit : il ne peut tre fai t usage des pouvoirs de police pour sanctionner l'excution du contrat ; la sanctio n ne peut tre prononce qu'aprs mise en demeure avec respect des droits de l a dfense . Les sanctions sont de deux sortes : de nature pcuniaire (pnalits contractuelles sortes d'amendes prvues au contrat , dommages-intrts mm e non prvus au contrat) ou de nature coercitive (mise sous squestre mesure provisoire prise titre conservatoire , mise en rgie, dchance du cocontractant) . 78

pouvoirs de l'administration sur la dure du contra t Certaines modalits d'extinction des contrats administratifs ne leur sont pa s propres (arrive du terme convenu pour la fin du contrat, excution complte d u contrat, dcs du cocontractant, cas de force majeure) . La rsiliation est la moda lit d'extinction exorbitante . La rsiliation-sanction . La rsiliation (appele dchance dans la concession , et rsiliation aux torts et griefs dans le march public) du contrat est la sanction la plus grave . Elle est subordonne une faute grave de l'intress, elle n e peut tre prononce d'office : l'administration doit s'adresser au juge . Cette sanction peut se cumuler avec des pnalits contractuelles ou des dommages-intrts . La rsiliation motive par l'intrt gnral . Ce pouvoir de rsiliation d u contrat, sans faute du cocontractant, dans le but de satisfaire l'intrt gnral, es t un principe gnral du droit des contrats administratifs (CC, n 84-182 DC d u 18 janvier 1985) ; il existe mme s'il n'a pas t prvu et il ne cderait pas devan t une clause contraire . Pouvoir discrtionnaire, il n'a pas tre motiv (2 fvr . 1987 , St TV6 et autres ; TC, 2 mars 1987, St d'amnagement et de dveloppement d e Brianon-Montgenvre) . L'administration ne reprochant rien son cocontractant , elle est tenue de l'indemniser intgralement .

LES OBLIGATIONS DE L'ADMINISTRATION CONTRACTANT E Ces obligations se rsument une seule, l'obligation financire : l'administratio n doit payer le prix des services fournis ; elle doit respecter l'quilibre financier d u contrat, et s'efforcer de le rtablir lorsqu'il est rompu . L'obligation de rmunrer le cocontractan t Cette obligation varie selon la modalit de rmunration .

A titre d'exemples

La rmunration du concessionnaire . L'lment fondamental de la rmunration du concessionnaire est la dure de la concession car il exploite des ouvrage s I mportants construits par lui et ncessitant un long amortissement . La dure de l a concession et le tarif des redevances doivent tre tablis en consquence . L'exploi tation jusqu'au terme de la concession tant une condition de viabilit conomique de celle-ci, l'administration, si elle veut abrger la dure de la concession , doit procder son rachat au prorata des annes restant courir (16 nov . 1956 , St' BAB et BLB) et compte tenu des investissements raliss, des pertes d'exploitation ainsi que des gains esprs . ' La rmunration du titulaire d'un march public . Dans le cas des marchs d e fo urnitures ou de services, le paiement du prix se fait la livraison ou la ralisa t ion, dans des conditions proches des pratiques commerciales car ce ne sont pas , 79

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gnralement, des oprations de longue dure ou de grande ampleur . Les marchs de travaux publics soulvent des questions dlicates : d'un ct, le principe d u paiement aprs service fait est une rgle fondamentale de la comptabilit publique franaise, de l'autre ct, les commandes en matire de tels marchs por tent sur des quantits trs importantes et donc sur des sommes considrables . L'en trepreneur n'a, le plus souvent, pas les moyens financiers de faire l'avance des frai s sur ses fonds propres . Oblig d'emprunter pour acqurir les biens et matriau x ncessaires la ralisation du march, il fera, son tour, peser sur l'administratio n le surcot li au taux d'intrt pratiqu . Pour viter ces inconvnients, l'administration est autorise effectuer des rglements partiels dfinitifs, verser de s acomptes (paiements fractionns) ou des avances (paiements anticips) . L'obligation d'indemniser le cocontractant L'excution du contrat conclu en vue de satisfaire l'intrt gnral doit tre pour suivie mme si des difficults financires surgissent . Toutefois, si cet objectif peut conduire l'administration aider ou indemniser son cocontractant, elle ne saurait le faire dans tous les cas . Cette obligation joue dans deux hypothses : lorsqu e le dsquilibre financier est imputable au cocontractant public, lorsque le dsquilibre financier est extrieur au comportement des cocontractants . L'obligation d'indemniser rsultant d'une situation nouvelle cre pa r l'autorit administrative contractante joue dans deux hypothses . 1) La thorie des travaux supplmentaires ou des sujtions imprvues (uniquement en matire de travaux publics) aboutit mettre l a charge de l'autorit publique cocontractante les travaux supplmentaires dcoulant de l'excution du contrat . Soit ces travaux non prvus au contrat ont t commands par l'administration au moyen d'ordres de service crits (sauf stipulatio n contractuelle contraire) : en ce cas, elle assume la totalit du cot supplmentaire . Soit les travaux n'ont pas t commands par l'administration mais ils ont t spontanment effectus par le cocontractant parce qu'ils taient indispensables , en raison des rgles de l'art, la ralisation de l'ouvrage telle qu'elle a t voulu e par l'administration : ils donneront lieu indemnisation intgrale, la conditio n expresse qu'ils aient t rellement indispensables - pas seulement utiles, pa r exemple (17 oct . 1975, Commune de Canari) . 2) La thorie du fait du prince joue lorsque les charges du cocontractan t sont aggraves par une mesure prise par l'administration contractante au titre d e prrogatives autres que celles tires du contrat en cause . la diffrence de la prcdente, cette thorie joue pour tous les contrats administratifs . Deux condition s doivent tre runies pour que soit applique cette thorie : d'une part, l'aggravation des charges du cocontractant doit imprativement rsulter d'une dcisio n prise par la mme personne publique que celle qui a contract, dfaut la thori e ne joue pas (12 mars 1976, Dpartement des Hautes-Pyrnes c/ S t ORFILA) ; 80

d'autre part, la mesure qui a un effet aggravant doit, ou bien ne concerner spcialement que le cocontractant (9 mars 1928, e des scieries africaines), ou bien si elle est plus gnrale - porter atteinte un lment essentiel du contrat (8 nov . X 957, Sfe chimique et routire nord-africaine) . La runion de ces deux condition s oblige le contractant public une indemnisation intgrale .

. L'obligation d'indemniser rsultant de faits extrieurs l'autorit administrative contractante : la thorie de l'imprvision . La thorie de l'imprvision - qui est cependant d'application assez rare - est domine par l'ide qu'il fau t assurer la continuit du contrat conclu dans un but d'intrt gnral . C'est pourquoi l'excution du contrat administratif doit se poursuivre malgr la survenanc e d'vnements imprvisibles, indpendants des parties, rendant particuliremen t difficile la poursuite du contrat . - La situation d'imprvision . La thorie a t systmatise partir de l a clbre dcision du 30 mars 1916, ce gnrale d'clairage de Bordeaux, dite d u Gaz de Bordeaux . Elle suppose la runion de trois conditions : 1) Les circonstances perturbatrices du contrat doivent excder les alas conomiques et commerciaux normaux, c'est--dire revtir un caractre anormal et imprvisible ; 2) Ces circonstances doivent tre trangres au cocontractant, qui ne doit, par son comportement antrieur, ni les avoir provoques ni les avoir aggraves ; 3) Ces cir constances doivent entraner un vritable bouleversement du contrat et pas seulement des modifications, mme substantielles (8 nov . 1944, Ce du chemin de fer d'Enghien) . - La consquence de l'imprvision est que l'administration doit payer son cocontractant une indemnit pour charges extracontractuelles lies l'imprvision . Cette indemnit est calcule ainsi : dtermination de la dure de la priode extracontractuelle d'imprvision (pendant laquelle s'exercent les effets de la situation d'imprvision et o sont suspendues certaines des rgles du contrat), calcul d e la charge extracontractuelle, c'est--dire le surcot financier rsultant des vnements imprvus (12 mars 1976, Dpartement des Hautes-Pyrnes), enfin partage de la charge extracontractuelle entre les contractants : souvent, la part restant l a charge de la personne prive n'excdera pas dix pour cent . L'administration n e peut chapper cette thorie en incluant dans ses contrats des clauses d'imprvision : ces clauses n'empchent pas, selon le juge, l'application de la thorie de l'im prvision . - Les limites d'application de la thorie de l'imprvision ont t claire ment exposes dans un arrt de principe du 9 dcembre 1932, OP des tramways de Cherbourg . Lorsqu'est survenue une situation d'imprvision et qu'a t dclench le . rgime ci-dessus expos, le Conseil d'tat estime qu'il ne peut s'agir que d'un e s ituation provisoire . Si celle-ci perdure ou devient dfinitive, il n'y a plus imprvision mais force majeure, ce qui a pour effet d'teindre le contrat . Par ailleurs, cette thorie ne joue que dans les cas o le contrat comport e
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THORIE GNRALE DE L'ACTE ADMINISTRATI F

exercice de missions de service public, gestion d'un service public ou excution d e mesures prises dans un but d'intrt gnral (TA Rouen, 28 aot 1998, St Renault

S.A.) .

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Le service publi c

Les limites l'obligation d'indemniser pesant sur l'administratio n contractante Dans un certain nombre d'hypothses, l'administration se voit dispense, en tou t ou en partie, d'aider financirement son cocontractant en difficult . Il en va tout d'abord ainsi lorsque ce dernier subit ngativement les effet s d'un ala normal inhrent l'objet ou la nature du contrat . Semblablement, l'administration n'aidera pas son cocontractant qui s'es t mis en difficult soit par une mauvaise apprciation des donnes de fait ou d e droit attaches au contrat, soit par une faute qui a caus ou aggrav la difficult qu'il invoque . galement, ne sera pas non plus aid financirement par l'administration, le contractant qui a pris une initiative non sollicite par elle et non implique inluctablement par les exigences lies l'excution du contrat, initiative qui se tra duit par un surcot non prvu originairement par les parties . Enfin, et c'est la situation la plus connue, la survenance d'un cas de forc e majeure a pour effet d'teindre le lien contractuel . C'est un vnement imprvisible, irrsistible, qui, indpendamment de la volont des parties, rend impossibl e la poursuite de l'excution du contrat . L'exception de force majeure est rarement admise par le juge (5 nov . 1982, St Proptrol) .

L'administration satisfait les besoins des administrs, au service desquels elle es t institue, en prenant directement (ou en faisant prendre) en charge des activit s qui sont, par ce fait mme, riges en services publics .

1 . La thorie gnrale du service publi c

A . La notion de service publi c

LA RESPONSABILIT CONTRACTUELL E
L'inexcution ou la mauvaise excution d'un contrat engage, dans les termes d u contrat, la responsabilit de la partie fautive . Cette responsabilit, lorsqu'ell e entre en concurrence avec la responsabilit extracontractuelle, l'emporte toujours sur elle ; on dit qu'elle l'absorbe . Elle ne cde qu'en prsence d'une lo i contraire (CAA Lyon, 24 juin 2003, St des autoroutes Paris-Rhin-Rhne et Min . de

La notion de service public, trs complexe, est la base de tout notre droit administratif. L'VOLUTION DE LA NOTION DE SERVICE PUBLI C L' expression service public date du xlx e sicle ; elle a volu au gr des boule versements subis par l'tat .

l'Intrieur) .

La

Belle poque du service public (jusqu'en 1921 ) C ' est la priode ultra classique de l'tat libral . Le laissez faire, laissez passer do mine . L'action de l'tat sur la socit ne se conoit que de faon limite . II y a trs peu de services publics . Mais tout ce que fait l'tat est service public, et il n'y a pas de service public en dehors de l'action d'une personne publique .

Doctrine . la doctrine, l'tat apparat comme un bloc de services publics, une fdration de services publics (Duguit) . D'o l'identit suivante : tat = service 82

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LE SERVICE PUBLIC

LE SERVICE PUBLI C

public = droit administratif applicable = comptence du juge administratif . Tout ce

que fait l'tat entre dans la catgorie des services publics, est soumis au rgim e juridique du droit administratif et la comptence des juridictions administratives . D'o cette double consquence : 1) le service public ressortit intgralement au rgime juridique et contentieux de droit public, il est inassimilable une activit prive ; 2) le service public est la fois un organe et une activit matrielle . Ainsi, la Poste est un service public (organe) : ministre, agents ; et elle gre un servic e public (activit matrielle) : le service public postal . Jurisprudence . Le Tribunal des conflits a adopt ds 1855 (arrt Rothschild) l a thorie du service public qu'il systmatise dans la dcision Blanco (8 fvr. 1873) : le service public, oeuvre de la personne publique, satisfait l'intrt gnral ; il repos e donc sur des rapports de droit ingalitaires . Or le code civil est tout entier fond sur le principe de l'galit civile . Donc les rgles de droit contenues dans le cod e civil ne peuvent pas tre appliques au service public . D'abord difie en matir e de responsabilit extracontractuelle de l'tat, cette jurisprudence est tendue l a responsabilit des personnes publiques autres que l'tat (13 dc . 1889, Cadot ; TC , 29 fvr. 1908, Feutry), puis aux contrats passs par le service public (4 mars 1910 , Thrond), aboutissant une thorie du service public. La crise de la notion de service public (depuis 1921 ) La crise de la thorie du service public a t annonce ds 1903 par Romieu, dan s ses clbres conclusions sur l'arrt Terrier (6 fvr. 1903) . Il y indique que si le servic e public doit se voir appliquer le droit administratif, il faut rserver le cas o, tout e n poursuivant l'intrt gnral, l'administration entend le satisfaire par recours au x procds habituels du droit priv . D'o la formule : Quand l'administration agit comme tout le monde, elle doit tre soumise au droit de tout le monde . L'irruption du droit priv dans le rgime des services publics . Tout d'abord , le juge va admettre, dans quelques cas, l'applicabilit du droit priv une actio n de service public, notamment en matire de contrats (31 juill . 1912, St des granits porphyrodes des Vosges) . Ensuite, le Tribunal des conflits (22 janv. 1921, S t com merciale de l'Ouest africain, dit encore arrt du Bac d'loka ) va dcider que l'activit administrative doit tre soumise au droit priv lorsqu'elle est analogue a celle mene par des personnes prives . Dsormais, ce n'est plus un aspect d'un e activit administrative qui relvera du droit priv mais toute une activit, l'activi t conomique, industrielle ou commerciale, celle qui s'est le plus dveloppe depu i s

L'irruption des personnes prives dans la gestion des services publics. D s 1935, il est admis que des personnes prives peuvent satisfaire l'intrt gnral e n accomplissant une mission de service public (St des tablissements Vzia ; 13 ma i 1938, Caisse primaire "Aide et Protection") . Elles doivent alors tre soumises a u droit administratif . Ainsi, grent un service public bien qu'tant des personnes prives, et relvent ce titre du droit public au moins pour partie de leurs activits : les groupements forestiers, les SAFER, les groupements de dfense contre le s ennemis des cultures, les fdrations dpartementales de chasseurs (TC, 24 sept . 2001, Bouchot-Plainchant), les centres rgionaux de lutte contre le cancer, l a Socit des Comdiens-Franais, la Fdration franaise de football, etc . Le service public parat se rduire au seul aspect matriel, et le point de vue organique parat devoir tre vacu . L'apparition de services publics base constitutionnell e Le Conseil constitutionnel, dans trois importantes dcisions (n 207 DC des 2526 juin 1986 [privatisations], n 217 DC du 18 sept . 1986 et n 232 DC du 7 janv. 1988) a proclam l'existence de services publics dcoulant de principes ou d e rgles valeur constitutionnelle (n 207 DC), ou ayant leur fondement dans de s dispositions de nature constitutionnelle (n 217 DC) ou exigs par la Constitution (n 232 DC) . Tels sont : la justice, l'arme, la police qui fonctionnent sou s un rgime de monopole , l'enseignement public ou la sant publique dpourvus de monopole . Certaines activits sont exclues de cette catgorie : tlvision pa r voie hertzienne (n 217 DC) ou activits de crdit (n 207 DC) .

LA CONCEPTION CONTEMPORAINE DU SERVICE PUBLI C

La conception actuelle du service public est charge d'ambigut en raison de s a co ntingence, de la fluidit de ses critres, et d'un relatif immobilisme conceptue l par-del les soubresauts apparents .

Ill U ne conception contingente

1921 . C'est la naissance des services publics caractre industriel ou commerc ial (SPIC) . Le schma d'origine demeure, pour l'essentiel, car : 1) seule une person n e publique peut assumer une tche de service public ; 2) l'exception constitue pa r les SPIC n'est qu'une exception .

Une conception subjective . En effet, aucune dfinition n'en ayant jamais t donne en droit positif, le service public volue au gr des modes ou des poli ti ques, traduisant les dsirs des autorits (en 1916, le thtre n'est pas un servic e Public : 7 avr. 1916, Astruc et St du Thtre des Champs-lyses cl Ville de Paris ; mais il le devient sept ans plus tard : 27 juill . 1923, Gheuzi) . Le service public est sub jectif parce qu'il ne fait que traduire les instantans des options prises par le s dirigeants du pays . Une activit ne devient service public que si l'administration e n a dcid ainsi . C'est le critre de l'intention de l'auteur qui s'impose (4 mars 1910 ,

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Thrond, prcit ; 31 juill . 1942, Montpeurt ; 20 juill . 1971, Consorts Bolusset ; 22 nov. 1974, Fdration des industries franaises d'articles de sport) .
Un caractre quivoque . Tantt le service public est une enveloppe : l'organisation administrative en tant qu'appareil. Tantt le mot dsigne le contenu, nonobstant toute considration pour l'enveloppe . Originairement, le service public comprend les deux choses la fois, puis on a assist un clatement complet, un e dissociation des deux lments . Un effort de recherche des critres du service publi c Le juge voit dans la prsence d'une personne publique une prsomption de servic e public . Si l'activit est assume par une personne prive, il retient trois indices soigneusement numrs dans une dcision Narcy du 28 juin 1963 : une mission d'intrt gnral ; une certaine dpendance l'gard de l'administration (existenc e d'un certain contrle sur la personne prive de la part de la personne publique) ; et mais subsidiairement un rgime juridique exorbitant (parfois, il s'agira d e prrogatives de puissance publique dtenues par la personne prive) . Si ce dernie r caractre a pu apparatre comme un trait majeur de la dfinition, cela n'est pa s exact. En effet, comme le relvent certains auteurs (G . Vedel, et R . Chapus), la prrogative de puissance publique est le critre non pas du service public comme o n le prtend souvent, mais du droit administratif et du rgime contentieux propre cette discipline . la recherche d'une vrit sur le service publi c L'accord se fait sur un point au moins : le service public est une activit de satisfacl'intrt gnral. Deux lments interviennent donc : le sens matriel o u fonctionnel du service public ; le fait qu'il n'y a pas de service public sans intr t gnral satisfait .
tion de

Lorsque l'on raisonne sur ce point, on ne part pas de rien ; on dispose de quelqu e chose : un acte juridique, une situation de fait, un comportement, un dommage , une activit . . . Cet lment est le fait d'une personne publique ou d'une personn e prive. On se trouve renvoy l'examen de la nature du gestionnaire du service . Sur le gestionnaire du service . Si l'activit considre est le fait d'une personne publique, on doit prsumer qu'elle constitue un service public . La prsomptio n tombe juste dans plus de 99 % des cas, trs peu d'activits menes par des per sonnes publiques ne constituant pas des services publics, par exemple : Renault, l a Loterie nationale, le PMU, les Charbonnages de France, etc . En prsence d'une personne prive, l'on doit se demander si elle est place, raison de cette activit, dans une situation de dpendance (contrle, aide, surveillance) par rapport un e personne publique . Si la rponse cette question est positive, il faudra se demander si l'activit mene par elle satisfait assez l'intrt gnral pour tre qualifi e de service public . En ce cas, ce n'est pas l'intrt gnral qui fonde le rgime d e droit, mais la nature juridique de la personne . Certes, la notion de service publi c est bien matrielle , mais elle est fonde, son tour, sur un lment organique : la nature publique de la personne, qui, en dernire analyse, commande par sa pr sence (directe ou indirecte) l'existence et l'application d'un rgime de servic e public . cet gard existe une controverse . Si des dcisions refusent de soumettre a u droit administratif des activits de service public en raison de l'absence de prrogatives de puissance publique (4 mars 1983, Association familiale rurale de Meslaydu-Maine ; 23 mars 1983, Bureau Vritas et Min . des Transports ; CAA Paris, 26 sept . 1991, M. Bernard ; 17 fvr. 1992, St Textron ; CAA Paris (pln .), 16 juin 1992, M. Y.) , d'autres dcisions aperoivent un service public en l'absence de telles prrogative s (20 juill . 1990, Ville de Melun et Association "Melun Culture Loisirs" cl M. Vivien e t autres). Il faut donc en conclure que cette absence ou cette prsence desdites pr rogatives n'a aucune espce d'incidence sur l'existence ou non d'un servic e public . Si forts que soient l'lment organique et donc le rle de la puissanc e Publique en droit administratif, il faut se rsoudre cette consquence, assez pe u logique en ce qu'elle dissocie deux lments qui ne devraient pas l'tre . On dfinira donc le service public comme l'activit de satisfaction de l'intrt gnral mene par une personne publique ou sous son contrle .

Sur l'intrt gnral . Dfinir l'intrt gnral est trs difficile . L'intrt gnra l est-il une somme d'intrts privs ? un intrt qui s'tend aux dimensions de la col lectivit nationale ? un intrt gnral en raison du nombre de destinataires (rel s et/ou potentiels), ou gnralement considr comme devant tre satisfait ? Par ailleurs, s'il n'y a pas service public sans intrt gnral satisfait, peut-il y avoir, en sens inverse, intrt gnral sans service public ? Ou bien doit-on dcide r que tout intrt suffisamment gnral doit devenir un service public ? (Mais n'est ce pas, alors, ouvrir la porte au risque de totalitarisme ?) Il existe des intrts gn raux sans forme de service public . Ainsi, en prsence d'un intrt gnral, on peut avoir ou n'avoir pas un service public . Pourquoi se pose-t-on ces questions ? Parce que l'on veut savoir quel droit v a rgir telle activit et quel juge va statuer sur les difficults qu'elle peut souleve r.
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LE CO NTENU DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC el Di stinctions oprer au sein de la catgorie des services public s
Le principe est que le service est normalement un service public gestio n Pu blique ; par exception, il sera dit gestion prive . C'est par l'exception qu'il faut
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LE SERVICE PUBLI C

LE SERVICE PUBLIC

commencer cette tude, la rgle se dfinissant comme les cas autres que l'exception . La catgorie des services publics gestion prive comprend - ou a paru com prendre - trois grandes espces : le service public caractre industriel ou commercial, le service public social et les ordres professionnels . La dtermination de l'existence des services publics caractre industriel ou commercial (SPIC) . En dehors de l'hypothse o existe une qualification lgale ou rglementaire en ce sens (voir cependant, en sens contraire : TC, 26 jui n 1968, St "Distilleries bretonnes" et St d'approvisionnements alimentaires), la juris prudence retient principalement trois lments pour dterminer si l'on est en prsence d'un SPIC : 1) l'objet du service (le SPIC a un objet conomique, c'est--dire la production et la vente de biens et/ou de services) ; 2) les ressources du service (un SPIC est normalement aliment, au moins e n partie, par des sommes prleves sur les usagers ou bnficiaires du service sou s forme de taxes ou de redevances) ; 3) les modalits d'organisation du service (critre dit de la similitude d'organisation et de fonctionnement par rapport aux entreprises prives : 16 nov. 1956, Union syndicale des industries aronautiques) . Ces trois critres sont galement retenus par la Cour de cassation (Cass . soc . , 7 oct . 1992, Lazareff c/ Mairie de Soulac ; 10 juill . 1995, Ce des Eaux et de l'Ozone) . Le prtendu service public social (SPS) . Cette varit de service public appara t pour la premire fois dans une dcision du Tribunal des conflits, Naliato (22 janv. 1955) : une colonie de vacances organise par l'tat y est considre comme u n service public social . Cette tentative, quoique ritre en 1958 (TC, 13 janv . 1958, Delle Berry), a t rejete par les juridictions judiciaires (Cass . civ., 30 oct . 1957, Dame veuve Radux et Maire d'Asnires, deux espces) et par le Conseil d'ta t (21 mars 1958, Salin ; 17 avr. 1964, Commune d'Arcueil ; 27 janv. 1971, Caisse de s coles de la Courneuve ; 16 fvr. 1973, Commune de La Celle-Saint-Cloud) . Le Tribunal des conflits s'est finalement rsolu enterrer la jurisprudence Naliato (TC, 4 juill . 1983, Gambini c/ Ville de Puteaux) . Ce que l'on a pu appeler le SPS n'est , normalement, qu'un service public administratif, sauf s'il ne fait natre avec se s usagers que des rapports de droit priv (cf . 5 fvr. 1954, Association El Hamidia) . Le cas des ordres professionnels . Parfois, la puissance publique, considran t qu'une profession remplit une mission d'intrt gnral, confie ses membres l a dfense et l'organisation de cette activit . Il en est ainsi depuis longtemps pour le s officiers ministriels . Le rgime de Vichy et les premiers gouvernements rpubl icains qui l'ont suivi ont tendu le systme corporatif aux professions librales mdecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, pharmaciens, experts-comptable s, gomtres experts, vtrinaires et architectes . Les ordres professionnels exercen t deux types d'activits : d'une part, ils agissent sous l'empire du droit priv, notam 88
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ment lorsqu'ils grent leur patrimoine ou des oeuvres sociales ; d'autre part, et sur tout, ils sont placs dans une condition de droit public lorsqu'ils assurent la don tologie de leur profession . Leurs actes unilatraux sont alors des actes administra tifs (14 fvr. 1969, Association nationale des syndicats de mdecins ; 29 juill . 1950 , Comit de dfense des liberts professionnelles des experts-comptables ; 12 dc . 1953, de Bayo) . Lorsqu'ils statuent en matire disciplinaire, ils sont considr s comme des juridictions administratives (de Bayo, prcit) . Le juge administratif a appliqu dans la dcision Bouguen (2 avr. 1943) pou r l'ordre des mdecins, les principes dgags pour les comits d'organisation dans l a dcision Montpeurt (31 juill . 1942) : les uns et les autres sont chargs d'une missio n de service public, mais ils n'ont pas la qualit d'tablissements publics . Le Consei l d'tat l'a confirm par la suite, implicitement (13 janv. 1961, Magnier), puis explicitement (7 dc. 1984, Centre d'tudes marines avances et M . Cousteau) : ce sont des personnes prives . Le rgime juridique des diffrents services public s On distingue de ce point de vue les services publics gestion publique et les services publics gestion prive. Le rgime juridique des services publics gestion publique . Ces services constituent la rgle, tant la modalit normale de gestion des services publics (avi s du 20 oct. 2000, Mme T) . - Le service public gestion publique par une personne publique connat un rgime de droit public : soumission trs gnrale au droit public et la comptence du juge administratif . - Le service public gestion publique par une personne prive connat une soumission au droit et au juge administratifs moins tendue que dans le cas prcdent. Les actes unilatraux ne seront des actes administratifs que si : 1) la personne prive a t habilite dicter de tels actes (TC, 15 janv . 1968, Ce Air Franc e et poux Barbier) ; 2) ces actes concernent l'organisation d'ensemble du service ; 3) l ' organisme est dot de prrogatives de puissance publique (13 janv . 1961, Magnier ; 6 oct . 1961, Fdration nationale des huileries mtropolitaines moyenne s et artisanales) . Les contrats ne peuvent pas - normalement - tre administratifs . Le Personnel et les biens sont soumis au droit priv, sauf s'il s'agit d'un SPA, ses agents tant toujours des agents publics (TC, 25 mars 1996, Berkani), sauf lo i co ntraire . Les travaux sont des travaux publics lorsqu'ils sont excuts dans l e cadre de la mission de service public . La responsabilit, dans le cadre de la missio n de service public, sera rgie par le droit public . Le rgime juridique des services publics gestion prive. Ce sont d'authenti ques services publics, mais ils relvent, pour l'essentiel, du droit priv . Les services Publics caractre industriel ou commercial connaissent un rgime juridique e t

L.

R9

contentieux d'une assez grande complexit ; le principe tant celui de la soumission du SPIC au droit priv avec, par exception, apparition d'lots de droit publi c (certains actes unilatraux, certains contrats) . Toutefois, les contrats passs par u n SPIC avec ses usagers sont toujours des contrats de droit priv alors mme qu'il s rempliraient, par ailleurs, toutes les conditions requises pour tre des contrat s administratifs . Le personnel est soumis au droit priv, sauf deux exceptions a u maximum, concernant le directeur gnral de l'organisme (26 janv . 1923, de Robert Lafrgeyre ; 8 mars 1957, Jalenques de Labeau) et le comptable en chef, s'il a la qualit de comptable public . La responsabilit extracontractuelle du SPIC relv e le plus souvent du droit priv, sauf si elle rsulte d'un dommage de travaux public s caus un tiers (TC, 1 e' juill . 2002, Labrosse c/ GDF) . Les usagers d'un SPIC sont tou jours dans un rapport de pur droit priv avec celui-ci (20 janv . 1988, SC/ "La Colline" et Commune de La Bnisson-Dieu). La comptabilit des SPIC est tenue et rgi e conformment au droit commercial . La gestion du domaine priv relve du droi t priv et du juge judiciaire . Le droit public n'intervient que de faon trs exceptionnelle : dommage pour travail public effectu sur une dpendance du domain e priv, contrat relatif au domaine priv comportant une clause exorbitante .

et Mdailles, etc .) n'ont pas de personnalit juridique, ne sont pas soumises au x impts, n'ont pas de budget propre (budget annexe ou compte spcial du Trsor) , ni de capacit juridique, et leur personnel est compos d'agents publics ou d' ouvriers de l'tat .
Les rgies locales. Toute collectivit territoriale peut se doter de rgies (loi d u

12 juillet 1999, art. 62) . Une double distinction gouverne les rgies locales (dcre t n 2001-184 du 23 fvrier 2001) : - La premire oppose les rgies sans personnalit juridique et les rgies jouissant de la personnalit juridique. - La seconde distinction oppose les rgies administratives aux rgies industrielles et commerciales : les premires sont obligatoires (service extrieur de s pompes funbres, tat civil, aide sociale, protection maternelle et infantile, etc . ) ou facultatives (lutte contre l'incendie, bourses d'tudes) ; les secondes peuven t concerner l'agriculture, l'alimentation, les restaurants conomiques, les glaces alimentaires, la boucherie .

n L'tablissement public La notion d'tablissement public . Elle est difficile cerner.

B . Les modes de gestion des services publics

LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS PAR UNE PERSONNE PUBLIQU E

On retiendra deux de ces modes, trs classiques : la rgie et l'tablissement public et un plus rcent, les personnes publiques sui generis .
n La rgie

Marcel Waline dfinit ainsi la rgie : Un service public est exploit en rgie directe lorsqu'une personne publique se charge de le grer elle-mme, ses risques et prils, en engageant les fonds ncessaires (capital de premier tablissement e t fonds de roulement) et en recrutant dirigeant et salariant le personnel ncessaire , en achetant toutes choses ncessaires au fonctionnement en entrant directemen t en relations avec les usagers du service, le cas chant en supportant elle-mme e t seule, la responsabilit des prjudices causs aux tiers par le fonctionnement d u service (Droit administratif, 1963) .
Les rgies d'tat. Elles constituent le mode normal de gestion des service s

publics, c'est--dire sans personnalisation juridique du service public : l'admi nistration des Impts, celle de la Police, des Postes ou de l'Arme sont gres e n rgie . Les ministres sont, chacun, une rgie . Les rgies industrielles ou comme rciales d'tat (Imprimerie nationale, Ateliers de l'Arme, Manufactures, Monnai e s

- La dfinition de l'tablissement public prsente celui-ci comme un e personne morale de droit public dcentralise et spcialise . 1) C'est une personne de droit public car il a une personnalit juridique (i l peut ester en justice, possder, changer, aliner des biens, embaucher du personnel, disposer d'un budget et de fonds propres) et il appartient l'univers du droi t public (charges spciales inhrentes la personnalit publique : interdiction, frquente, de compromettre, qualit de comptable public du comptable, etc . ; cration exclusivement par une personne publique territoriale ; possession de prrogatives de puissance publique : privilge du pralable, recours l'tat excutoire, possibilit de conclure des contrats administratifs, rgime drogatoire pour l'exercice des voies d'excution, facult de recourir la procdure d'expropriation) . 2) C'est une personne dcentralise car il est dot d'une certaine autonomi e et soumis une certaine tutelle . 3) C'est une personne spcialise : c'est l la diffrence essentielle avec un e collectivit territoriale . L'tablissement public ralise la personnalisation d'un service public et ne peut donc faire que ce pour quoi il a t cr . II ne peut sortir de sa spcialit, sauf titre accessoire ou complmentaire (13 dc . 1939, Seguin aud) . - Le critre de l'tablissement public connat deux hypothses . Dans u n pr emier cas, existe une qualification lgale de l'tablissement, soit positive (ca s des universits : loi du 12 novembre 1968, puis loi du 26 janvier 1984), soit ngative (l ' ordonnance du 2 novembre 1945 a confr aux chambres professionnelle s

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des huissiers, notaires, commissaires-priseurs, la nature d' tablissements d'utilit publique , ce qui les range parmi les personnes de droit priv) : en ces hypo. thses, il n'y a pas de difficult . Dans un second cas, de loin le plus frquent, il n'existe pas de qualificatio n lgale. La jurisprudence s'attache alors dterminer l'intention relle du crateur de l'organisme . Elle se fonde sur l'examen d'un faisceau d'indices lorsque cett e intention n'est pas clairement dcelable, ce qui est le cas le plus habituel (initiativ e de la cration, prrogatives de puissance publique, rgles de financement, statu t du personnel, intervention d'une autorit publique dans la nomination des dirigeants, existence d'un contrle financier suprieur, tutelle d'autorits publiques , mission de service public) . - Dlimitation de la notion d'tablissement public . La notion d'tablissement public doit tre doublement dlimite . D'abord, elle doit tre distingue de notions voisines : l'tablissement d'utilit publique (personne prive), le service public (qui peut ou non tre un tablissement public), et l'entreprise publique. Ensuite, l'intrieur mme de cette notion, il semblerait ncessaire de distinguer entre l'tablissement public administratif (EPA) [cas de l'Institut de France : 12 dc . 2003, USPAC-CGT] et l'tablissement public caractre industriel ou commercial (EPIC) . La distinction est difficile (cf . concl . J . Rigaud sur 29 janv . 1965, L'Herbier), et l'on peut mme se demander, en outre, si elle est utile . En effet, c e qui diffrencie les rgimes applicables, ce n'est pas le caractre (administratif o u industriel ou commercial) de l'tablissement public mais la nature (administrativ e ou industrielle ou commerciale) du service public ventuellement gr par l'tablissement public . Comme il n'y a pas concidence certaine entre la nature du service public et celle de l'tablissement public, le rgime juridique applicable, qui est l'lment le plus diffrenci de l'opposition entre LEPA et l'EPIC, ne sera dcouver t que par l'examen de la nature du service public gr sous forme d'tablissemen t public. La considration de la seule nature de l'tablissement ne suffit gnralement pas. Le rgime juridique de l'tablissement public . Certaines rgles sont communes aux diverses catgories d'tablissements publics, d'autres sont propres chacune d'elles . - Les rgles gnrales communes aux diverses catgories d'tablisse ments publics concernent la cration : une loi est ncessaire pour crer une nouvelle catgorie d'tablissements publics (il en est ainsi lorsque l'activit du nouve l tablissement ne s'exerce pas territorialement sous la mme tutelle administra tive que celle d'un tablissement existant et lorsque celui-ci n'a pas une spcia lit analogue celle d'tablissements existants : CC, 18 juill . 1961, 30 mai 1979 e t 25 juill . 1979) ; la suppression (application du principe du paralllisme des forme s dfaut de texte exprs) ; et l'organisation (existence, par-del la diversit de s 92

situations observes, d'un organe dlibrant compos de faon variable, et d'u n organe excutif le plus souvent nomm et rarement collgial) . - Les rgles spcifiques chacune des deux formes d'tablissement s publics sont les suivantes . Dans les EPA, les actes unilatraux sont des actes admi nistratifs (29 juill . 1933, Woinant ; 20 mai 1952, Groupement des retraits de l a Caisse de crdit municipal de Paris) et les contrats sont administratifs aux conditions habituelles, dans les EPIC, les actes unilatraux et les contrats sont normale ment privs, sauf rares exceptions . Le personnel relve du droit public dans u n EPA, du droit priv (sauf deux personnes) dans un EPIC . L'EPA chappe l'impt e t relve de la comptabilit publique, l'PIC est soumis aux impts frappant le commerce et l'industrie, et aux rgles gouvernant la comptabilit prive. Le rgim e des biens et celui de la responsabilit relvent du droit public dans LEPA, du droi t priv dans l'EPIC . Les personnes publiques sui generis Il en va ainsi de certaines personnes publiques tels un groupement d'intrt public (TC, 14 fvr. 2000, H .I.S.M.L . cl Mme Verdier) ou la Banque de France (22 mars 2000 , Syndicat national autonome du personnel de la Banque de France), qui ne sont pas tout fait des tablissements publics .

LA GESTION DES SERVICES PUBLICS PAR UNE PERSONNE PRIV E Le service est gr par une personne prive, sous le contrle d'une personn e publique, selon trois modalits principales . La concession de service public (renvoi au chapitre 3 ) La concession de service public est un contrat administratif par lequel une per sonne publique confie la gestion d'un service public une personne, normalemen t prive (mais on a vu des concessions constitues uniquement entre personne s Publiques . . .) . Idalement, cinq lments constituent la concession de servic e Public (mais la ralit s'en loigne parfois) : 1) la concession porte sur un servic e Public, 2) elle est place sous le contrle de l'autorit concdante, 3) elle s e droule aux risques et prils du concessionnaire, 4) celui-ci se rmunre sur les usagers, 5) il bnficie de prrogatives de puissance publique . La concession de service public a une double nature : c'est un contrat administra tif, mais c'est aussi un mode de gestion qui se diffrencie des autres modes de ges tion des services publics (l'tablissement public ou la rgie) . 1 La socit d'conomie mixte La socit d'conomie mixte est une personne morale de droit priv, souvent char -

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ge d'un service public, associant capitaux publics et capitaux privs dans des pro . portions variables . Structures . La socit d'conomie mixte ressemble, en la forme, une socit anonyme, mais de nombreux traits l'en diffrencient : une assemble gnrale d'actionnaires fantoche (refus de lui accorder de nombreux pouvoirs ordinaires d'une assemble d'actionnaires ; possibilit pou r l'tat d'tre reprsent par un non-actionnaire) ; un conseil d'administration dont certains membres sont nomms et ne pro viennent pas de l'assemble des actionnaires . Par ailleurs, et pour de multiples raisons, le conseil d'administration n'exerce gnralement pas les prrogatives importantes que lui accordent les textes statutaires (dsignation, par l'actionnair e public, d'un commissaire du gouvernement, avec droit de veto) . Enfin existe un organe directeur sous la dpendance des pouvoirs publics . Le caractre trs largement fantomatique des organes de la socit d'conomie mixte ne doit pas surprendre : la socit commerciale classique connat ell e aussi, frquemment, pareille situation, avec les pactes d'actionnaires, les action s sans droit de vote, etc . Simplement, la socit d'conomie mixte cumule, dans u n esprit systmatique, l'ensemble des mcanismes tendant fausser le schma normal de la socit commerciale . Capitaux. La structuration du capital est l'lment le plus original . En effet, une telle socit associe capitaux publics et capitaux privs dans des proportion s variables, mais deux conditions doivent tre runies, selon la jurisprudenc e (24 nov. 1978, Syndicat national du personnel de l'nergie atomique CFDT et Sieur Schwartz, deux espces) : la participation publique au capital doit tre majoritaire (comprise entre 50,1 % et 99,99 %), les siges accords la partie publiqu e devant reprsenter plus de la moiti du nombre total ; cette participation peut prendre la forme d'une participation financire (portefeuille d'actions nominatives et inalinables, ou d'obligations), ou d'une participation en nature (dotatio n immobilire, brevet) . La dvolution unilatrale du service public une personne priv e En ce cas, la gestion d'un service public est attribue une personne priv e consentante par voie d'acte unilatral . Le plus souvent, cette dvolution sera fait e une association de la loi du ler juillet 1901, que cette association soit une vri table association ou une pseudo-association (cre artificiellement pour le seu l besoin de servir de support la dvolution) . Quelquefois, la dvolution sera fait e au profit d'une socit d'conomie mixte fictive (voir ci-dessus) . Deux traits sont exorbitants : 1) un contrle plus ou moins tendu de la part de la personne publiqu e attributive unilatrale du service public ; 94
1

2) les actes unilatraux pris dans le cadre de la mission de service public et e n vertu de prrogatives de puissance publique sont des actes administratifs (13 janv. 1961, Magnier ; 4 avr. 1962, Chevassier) .

C . Les

rgles gnrales applicables aux

services public s

CRATION ET SUPPRESSION DES SERVICES PUBLIC S Si la cration d'un service public peut tre formelle ou spontane, la suppressio n d'un service public ne peut tre qu'expresse . Cration des services public s Cette cration peut tre soit dlibre, soit, parfois, spontane . La cration formelle des services publics . Avant 1958, il fallait toujours une lo i pour crer un service public (13 nov. 1953, Chambre syndicale des armes et munitions) . Depuis 1958, une loi est ncessaire lorsqu'il s'agit de rendre obligatoir e pour les collectivits locales la cration d'un service public, pour toute cratio n d'un service public par voie de nationalisation, ou pour crer un service publi c susceptible de porter atteinte une libert publique, condition toutefois qu e celle-ci ne jouisse point d'un statut constitutionnel (libert de l'enseignement pa r exemple : CC, 87 DC du 23 nov . 1977) . Dans tous les autres cas, le pouvoir rglementaire est comptent pour crer un service public . Quelle que soit l'autorit comptente au regard du droit interne (loi ou rglement), celle-ci est soumise a u respect des prescriptions du droit communautaire . Cration spontane n. Souvent une activit existe ou se cre sans que l'on ai t voulu en faire un service public . Cette activit, un moment donn ( l'occasio n d'un dommage rparer, de la rvision d'un contrat ou de la naissance d'u n contentieux), se voit qualifie de service public, cette qualification entranant u n ensemble de consquences (contrle tutlaire , reconnaissance de prrogatives , etc .) . Su ppression des services public s Dans le silence des textes, en vertu du principe du paralllisme des formes et/o u des comptences, il faut une loi pour supprimer un service public cr par une loi , ou pour dnationaliser (sous rserve d'une jurisprudence divergente du Consei l d' tat et du Conseil constitutionnel) . En dehors de ces cas, c'est le pouvoir rgleme ntaire qui est comptent cet effet .
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L. .

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LES USAGERS

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La notion d'usager. Cette notion recouvre un aspect positif et un aspect ngatif . Positivement, l'usager est celui qui le service s'adresse directement . Cet usage peut tre direct ou indirect (le passager de la SNCF est usager direct de s services offerts par cette socit wagons, transport . . . mais il est galement usa ger indirect des rails, ballasts, signalisation) . L'usager est le plus souvent volontaire , mais dans certaines situations la condition d'usager est obligatoire (obligation scolaire, dtention carcrale, obligation vaccinale) . Ngativement, l'usager se distingue d'autres situations : le bnficiaire, qui n'est pas un usager mais tire un certain profit (mme immatriel) de l'existenc e du service ; le fournisseur, qui n'utilise pas le service public mais fournit celui-c i des moyens de fonctionner ; l'assujetti, qui est forc faire quelque chose au profit d'un service public mais ne reoit pas, de ce service public, une prestation e n contrepartie ; le collaborateur diffre de l'usager en ce que, s'il aide le service accomplir ses tches, il ne bnficie point de ses prestations . La nature juridique de la condition d'usager. La condition juridique de l'usager n'est pas la mme selon que l'on se trouve en prsence d'un SPA ou d'un SPIC . Dans le cas d'un SPA, l'usager est dans une situation lgale et rglementaire de droit public, donc dans une situation statutaire (soumission au droit et a u juge administratifs) . Il est impossible de droger conventionnellement, par u n accord pass entre l'usager et le service, aux dispositions de ce statut (malade hberg dans un hpital public : TC, 12 janv. 1987, Mme Launay c/ Assistance publique de Paris) . Par exception, l'usager d'un SPA peut tre dans une conditio n contractuelle (de droit public, pour l'abonn au tlphone [autrefois] : TC, 24 jui n 1968, Ursot ; Cass . civ ., i re ch ., 24 fvr. 1981 ; ou de droit priv, pour le locatair e d'une HLM : CA Aix, 21 avr. 1983) . Dans le cas d'un SPIC, l'usager est toujours dans une situation contractuell e de droit priv ( bloc de comptence ), mme lorsque le contrat contient de s clauses exorbitantes (3 oct . 1961, tablissements Campanon-Rey ; TC, 17 dc . 1962, Dame Bertrand) . La responsabilit d'un SPIC envers ses usagers relve toujours d u juge judiciaire (TC, 17 janv. 1972, Dame de Ganay et Sieur Ballestra c/ Ville de Tou lon), quelles que soient la nature juridique (publique ou prive) de la personne qu i gre le service et la modalit juridique selon laquelle le service est assur (rgie , concession, tablissement public) : TC, 4 fvr. 1974, Di Vita c/ Mayet. Contenu de la condition d'usager d'un service public . Cette condition s e caractrise par l'apparition, au profit ou la charge de l'usager du service, d e droits et d'obligations. L'usager a l'obligation de se soumettre aux rgles d'utilisation du service , de se plier aux ordres des responsables du service et de respecter les tarifs fixs . 96 1

En ce qui concerne ses droits : 1) Lorsque le service public n'existe pas, l'usager, qui est alors un futur usa ger, n'a aucun droit la cration d'un service public (15 nov . 1907, Poirier), sauf si son existence est prvue par une loi, ou par la Constitution . 2) Lorsque le principe de la cration d'un service public a t arrt, l'usager potentiel ou virtuel peut rechercher la responsabilit de l'administration pou r ngligence ou retard excessif apport concrtiser cette cration (10 mars 1967 , S te "Les ardoisires d'Angers") . 3) Lorsque le service existe effectivement, l'usager a droit bnficier de s prestations de celui-ci, sauf si l'administration dispose d'un pouvoir discrtionnair e pour accorder le bnfice de la prestation . 4) Lorsque le service disparat, l'usager ne peut exiger qu'il soit mainten u par l'administration (cond . J . Kahn sur 27 janv. 1961, Vannier) . Si la cessation d u service est illgale, il peut obtenir, non pas le rtablissement du service, mais l a rparation du prjudice caus (29 dc . 1911, Chomel) .

LES

LOIS

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galit, continuit et mutabilit sont les trois lois dites parfois lois de Rol land , car dgages par L . Rolland en 1926 , qui s'appliquent intgralement tous les services publics (5 mai 1944, e maritime de l'Afrique orientale), mm e ceux grs par une personne prive . Ces trois principes, ces trois lois , constituent le minimum minimorum du statut du service public .

Le principe d'galit du service publi c Ce principe est un principe gnral du droit administratif existant mme san s texte, il est galement un principe de nature constitutionnelle . Droit gal d'accs au service . Tout usager candidat aux prestations d'un servic e public doit tre trait identiquement aux autres usagers ds lors qu'il se trouv e plac dans la mme situation au regard du service (accs au service, ses presta tions, aux emplois publics) . Non-discrimination entre les usagers du service . Les usagers du service ont droit un gal traitement mme lorsqu'ils sont dans une condition contractuell e de droit priv . Ce principe se traduit par la neutralit du service (cf . principe de lacit) . Cette non-discrimination concerne aussi l'organisation du service et son fonc ti onnement . Elle n'interdit pas les discriminations fondes sur l'appartenance de s c atgories diffrentes objectivement justifies, sans que l'institution de ces discrim inations soit, en ce cas, une obligation pour l'administration (28 mars 1997 , Ste Baxter et autres) .
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Participation gale aux charges du service . Les utilisateurs du service publi c doivent participer aux charges entranes par son existence et son fonctionne . ment, proportion de l'utilisation qu'ils en font (25 juin 1948, St du journal "L'Au_ rore" ; 10 dc. 1962, St indochinoise de constructions lectriques et mcaniques) . Le juge admet les discriminations tarifaires entre usagers d'un mme service publi c lorsque cela est autoris par une loi, ou s'il existe entre eux des diffrences appr ciables, ou encore si ces discriminations sont commandes par un motif d'intr t gnral ayant un rapport avec l'objet du service ou ses conditions d'exploitatio n (10 mai 1974, Denoyez et Chorques ; 5 oct . 1984, COREP de l'Arige ; 29 dc. 1997, Commune de Gennevilliers et Commune de Nanterre, deux arrts) . Le principe de continuit des services public s Ce principe constitue l'application, au cas des services publics, de la rgle constitu tionnelle de continuit de l'tat (CC, n 105 DC du 25 juill . 1979), galement recon nue en droit international public ; il a un caractre fondamental (concl . Tardieu su r 7 aot 1909, Winkell ; 13 juin 1980, Bonjean) . Il s'impose mme au lgislateur. Cette obligation de continuit s'impose : - aux responsables du service (obligation d'dicter les textes lgislatifs o u rglementaires assurant cette continuit ou empchant une interruption : 7 ma i 1971, Min . de l'conomie et des Finances ; obligation d'assurer le fonctionnemen t matriellement continu du service, c'est--dire un fonctionnement la fois correc t [20 avr. 1934, Le Meut], exact [13 fvr. 1942, Ville de Sarlat ; 15 juin 1955, Courtial] et ininterrompu [24 juill . 1936, Syndicat des grands vins de la Cte-d'Or]) ; - aux agents du service, ce qui emporte notamment une rglementation du droit de grve (reconnaissance d'un pouvoir de rquisition des grvistes : 9 dc . 2003, Aguillon et autres) . Tantt celle-ci est interdite (gardiens de prison, magistrats, militaires), tantt elle est trs rglemente (loi du 31 juillet 1963) ; - aux collaborateurs contractuels du service public, qui doivent faire fonctionner le service quelles que soient les difficults rencontres . Principe de mutabilit (ou d'adaptation constante ) Le service public doit s'adapter constamment aux variations de l'intrt gnral . - Les responsables du service doivent tenir compte de l'volution matrielle et juridique, et adapter le service aux circonstances de fait susceptibles de modifie r l'intrt gnral . Cette mutabilit s'impose ipso facto aux usagers et aux collaborateurs d u service, ceux-ci n'ayant pas de droit acquis ce que le service fonctionne en per manence aux conditions initiales (27 janv . 1961, Vannier) . Ce principe s'impose aussi aux agents du service, qui doivent se plier a u caractre statutaire de leur situation et n'ont aucun droit acquis au maintien d e leur statut . 9g I

2. Le service publi c de la police administrative

A. Dfinition de la police administrative
La police administrative se distingue d'un certain nombre de notions voisines . Ell e se caractrise par des traits spcifiques .

LA DLIMITATION DE LA NOTION DE POLICE ADMINISTRATIV E Cette notion ne se confond ni avec celle de service public stricto sensu, ni avec cell e de pouvoir rglementaire. Police administrative et service publi c En thorie, il semble n'exister aucun point commun entre la police et le servic e public . Tout parat les opposer : leur nature (le service public est une entreprise administrative, la police es t un certain mode d'intervention administrative ayant pour objet ou pour effet d e limiter les liberts des citoyens pour protger l'ordre public) ; - leurs procds : la police prescrit, le service public fournit une prestation ; - leurs effets : dans le service public, l'activit devient administrative, dans l a police, elle demeure prive . Cependant, la diffrence entre police et service public n'est pas toujours auss i nette : 1) La police est elle-mme un service public. 2) La police et le servic e public ne sont que des degrs diffrents d'intervention de la puissance publique . Police administrative et pouvoir rglementair e La confusion frquemment faite entre police administrative et pouvoir rglementaire provient de ce que les autorits qui disposent du pouvoir rglementaire son t aussi celles qui dtiennent le pouvoir de police, et de ce que le pouvoir de polic e s ' exprime le plus souvent par des rglements . Cela tant, il importe de bien distin guer entre les notions de police et de pouvoir rglementaire : D'une part, elles n'ont pas le mme contenu : les mesures de police son t souvent des rglements, mais il existe aussi des mesures individuelles de police, e t l' inverse, tout rglement ne constitue pas pour autant une mesure de police . D'autre part, elles correspondent des finalits diffrentes (la police est l ' une des missions de l'tat, alors que le rglement est l'un des moyens que l'autorit administrative utilise pour poursuivre la mission qui lui est assigne) .
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DFINITION DE LA POLICE ADMINISTRATIV E La police administrative se dfinit par un double critre celui du but de l'opration propre la police administrative, et celui de la nature de l'activit et se subdivise entre la police gnrale et la police spciale . Les critres de la police administrativ e Ils se ramnent deux : but ou nature de l'opration . La dfinition de la police administrative par le but de l'opration . La police a pour but exclusif la sauvegarde de l'ordre public . La notion d'ordre public es t une notion trs variable selon les pays et, dans un mme pays, suivant l'tat de s croyances sociales. Le contenu de l'ordre public est fix dans l'article L .2212-2 d u code gnral des collectivits territoriales : assurer le bon ordre, la tranquillit, la scurit et la salubrit publiques . Cette formulation permet de donner une signification extensive l'ide d'ordre public car l'expression de bon ordre est for t vague et ne se limite pas l'ordre dans la rue . Elle s'tend toutes les manifestations de la pense : police des manifestations extrieures du culte (cortges, processions, convois funbres, etc . : 19 fvr. 1909, Abb Olivier), police des runion s publiques (19 mai 1933, Benjamin : interdiction, par le maire de Nevers, d'un e confrence sur Jeanne d'Arc) . Longtemps, le bon ordre n'a pas englob la protection de la moralit publique, la menace de troubles srieux pouvant justifie r une interdiction, mais non l'immoralit elle-mme (concl . Mayras sur 18 dc . 1959, St "Les films Luttia") . Puis le Conseil d'tat a admis que l'immoralit (d'un film , en l'espce) pouvait fonder directement un motif d'interdiction (19 avr . 1963, Ville de Salon-de-Provence, dix-neuf arrts) ou de restriction aux mineurs de dix-hui t ans (30 juin 2000, Association Promouvoir) . La dfinition de la police administrative par la nature de l'activit d e police : police administrative et police judiciaire . La distinction entre les deux polices est trs importante car chacune d'elles relve d'un juge et d'un rgime juri dique diffrents . L'action de la police administrative est gnralement de natur e prventive (maintien de l'ordre public) alors que celle de la police judiciaire est d e nature rpressive, ayant pour but la recherche et l'arrestation des dlinquant s pour les remettre la justice (art . 14 du code de procdure pnale) . Sont des oprations de police judiciaire : une arrestation opre au cours de la poursuite d'individus surpris en flagrant dlit de vol (12 fvr . 1954 , Dame veuve Marolles), un accident mortel au cours d'une mise en scne destine surprendre des trafiquants d'or (TC, 27 juin 1955, Dame Barbier) ou une vrifica tion d'identit sur la base d'une pice douteuse (Cass. crim ., 5 janv. 1973, Sieu r Friedel : le doute sur l'authenticit de la pice ayant pour effet de transformer l a vrification en une opration de police judiciaire), ou une mise en fourrire d e vhicule (12 avril 1995, M me Knudsen) . 100 1

En revanche, relvent de la police administrative : des faits commis a u cours d'une ronde de nuit effectue par des policiers (23 fvr . 1951, Desgranges) ou lors d'une vrification d'identit (19 janv . 1945, Comptoir des mtaux prcieux ; TC, 28 avr. 1980, Waroquier c/ Min . de l'Intrieur) . La distinction entre les deux catgories de police ne revt toutefois pas u n caractre absolu car certaines autorits sont, au moins partiellement, commune s aux deux polices : le maire, le prfet ou le commissaire de police . Pour distinguer entre les deux polices, la jurisprudence utilise les critres suivants : 1) Elle prend en considration la nature de l'activit de l'agent et non l a qualit de cet agent (11 mai 1951, Consorts Baud ; TC, 7 juin 1951, Dame Noualek ; concl . Schmelck sur TC, 15 janv . 1968, Prfet de la Haute-Garonne c/ Cour de Toulouse) . 2) Elle se place au moment o se produit l'acte et apprcie en quelle qualit l'auteur de l'acte a entendu agir : une opration de police administrative peut, tout moment, devenir une opration de police judiciaire si un individu apparat suspect aux agents administratifs, mme si cette opinion est errone (TC, 5 dc . 1977, Prfet des Alpes-Maritimes c/ Cour d'Aix et Delle Motsch ; 10 mars 1978 , St "Le Profil" et, sur renvoi, TC, 12 juin 1978, S t "Le Profil") . Les diffrentes polices administrative s On distingue la police gnrale et les polices spciales . La police administrative gnrale . Son domaine se dfinit par les trois termes de tranquillit, de scurit et de salubrit publiques . La tranquillit vise prvenir certains inconvnients excdant les sujtions normales de la vie en socit : rglementation de la circulation urbaine des vhicules (TA Nice, 26 mars 1975, Sieur Quillon) . La scurit est relative la prvention de tous les dangers qui menacent l a collectivit ou des particuliers (exemples, toujours en matire de circulation : 8 dc . 1972, Ville de Dieppe ; 11 juill . 1975, Sieur Clment et Association pour la dfens e de la musique contemporaine : l'interdiction d'un festival de musique pop Aix e n-Provence, durant l't, est lgale en raison du risque d'incendie) . La salubrit englobe l'hygine et la sant publiques, au sens le plus larg e du terme : lutte contre la pollution des eaux de baignade (28 nov . 1980, Commun e d'Ardres), interdiction de la vente ambulante de glaces sur une plage (4 dc . 1981 , Ville de Narbonne) ou lutte contre la scheresse (23 sept . 1991, Ville de Narbonn e Cl Prfet de l'Aude) . En revanche, il est difficile la police administrative gnrale d'aller au-del de ces trois buts (18 fvr. 1972, Chambre syndicale des entreprises artisanales d u b timent de la Haute-Garonne : refus de l'esthtique comme but) . lm

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LE SERVICE PUBLIC

Les polices administratives spciales . Elles sont de deux sortes : - Les premires poursuivent les mmes buts que la police gnrale mais diffrent de cette dernire par leur champ d'application, d'o un rgime juridiqu e diffrent (polices des installations classes et des tablissements dangereux , incommodes ou insalubres, ou des difices menaant ruine, ou des chemins d e fer) . - Les secondes sont spciales par le but qu'elles poursuivent, et s'appliquen t des activits trs varies dont l'objet n'entre pas dans la dfinition de la polic e gnrale : polices des spectacles (Sieur Clment, prcit), des films, des chemin s ruraux (TC, 26 nov. 1973, Ville de Rueil-Malmaison c/ SC "Rsidence des Hauts de Malmaison"), de la chasse, de la pche (27 mai 1983, Fdration franaise d'tude s et de sports sous-marins) .

13 septembre 1992) . Paris, ces pouvoirs appartiennent au Prfet de police (arrt des consuls du 12 messidor an VIII) . A l'chelon communal, le maire agit comme autorit de police gnrale pou r le compte de l'tat lorsqu'il excute des mesures de sret gnrale . - L'autorit de police agissant au nom du dpartement n'existe pa s rellement, les lois de dcentralisation n'ayant reconnu au prsident du consei l gnral que des pouvoirs de police du domaine dpartemental, mais l'on note un e volution de la jurisprudence (15 janv . 1988, Association foncire de Semoutiers e t

M. Raoult) .

B. Le pouvoir de polic e
L'TENDUE DU POUVOIR DE POLICE L'tendue du pouvoir de police s'apprcie par l'tude des autorits de police, de s personnels de police et des mesures de police . Les autorits de police Elles relvent de la police gnrale ou de la police spciale . Les autorits de police administrative gnrale . Ces autorits se distinguen t par chelon territorial . - Les autorit de police agissant au nom de l'tat sont, au niveau d e l'tat lui-mme, tout d'abord, le chef de l'tat (Labonne, 8 aot 1919, rendu sou s la Ill e Rpublique), qui partage dsormais le pouvoir rglementaire avec le Premie r ministre, mais peut toujours, dans son domaine, dicter des mesures de police . Le Premier ministre dtient la plus grande partie des pouvoirs de police gnrale tatique (13 mai 1960, SARL "Restaurant Nicolas" ; 17 fvr. 1978, Association "Comit pour lguer l'esprit de la Rsistance") . l'chelon dpartemental, la police administrative gnrale tatique est nor malement dtenue par le prfet : il exerce la police de la circulation en dehors de s agglomrations, ainsi que des comptences de police gnrale aux lieu et place d e la police municipale dfaillante ou lorsque plusieurs communes sont concern e s (art . L.2215-1 du code gnral des collectivits territoriales) . Toutefois, il y a trans fert des pouvoirs de police dtenus par le prfet au prfet adjoint pour la scu rit lorsqu'il en existe un dans le dpartement (dcrets des 29 septembre 1972 e t Im
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- L'autorit de police municipale est tout entire dvolue au maire qu i l'exerce seul, sous le contrle du conseil municipal (art . L .2212-1 du code gnra l des collectivits territoriales), c'est le droit commun : le personnel de police est municipal et le pouvoir de police appartient au maire . Depuis 1941, dans les communes de plus de vingt mille habitants, ou dans celles qui connaissent une dlinquance similaire celle des communes urbaines (30 nov. 2001, Courson), la police est tatise : le personnel de police est devenu personnel d'tat, la direction de ce s personnels tant cependant confie au maire . Les autorits de police en matire de police administrative spciale son t trs nombreuses . - A l'chelon central, la loi peut reconnatre aux ministres des pouvoirs d e police spciale (le ministre de l'Intrieur dispose de la police des jeux et des casinos, de la police des trangers) . - A l'chelon local, la principale autorit de police spciale est le prfet : chasse et pche, dbits de boissons, tablissements dangereux, incommodes o u insalubres . . . Les personnels de polic e Si l'autorit de police prend les dcisions de police, le personnel de police, statut civil ou statut militaire, est charg de veiller l'observation de ces prescription s et leur excution . Le personnel de police statut civil . Ce personnel comprend la police nationale (loi du 9 juillet 1966), les compagnies rpublicaines de scurit (CRS), les personnels municipaux de police (communes de moins de dix mille habitants, et corps su ppltifs dans les communes de plus de dix mille habitants) . Le personnel de police statut militaire est constitu par la gendarmerie, qu i est une arme comme les blinds ou l'infanterie . Elle comprend plusieurs l ments : garde rpublicaine, gendarmeries dpartementale, mobile, fluviale , ar ienne, maritime, etc . L'autorit civile peut obtenir, par voie de rquisition, celles des forces militaires qui lui paraissent indispensables au maintien de l'ordre . 1

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LE SERVICE PUBLIC LE SERVICE PUBLI C

Les mesures de police Les mesures de police sont susceptibles de revtir deux formes, rglementaire o u individuelle . Les mesures rglementaires de police . La rglementation de police n'est pa s uniforme, elle revt un contenu plus ou moins contraignant. - La forme la plus svre est l'interdiction gnrale . Seule la loi peut l'dicter, condition cependant qu'il ne s'agisse pas de l'interdiction d'une libert constitutionnelle . Une situation d'interdiction est exceptionnelle (en ce sens, concl . Corneille sur l'arrt Baldy) ; elle ne peut concerner que des activits qui, le plus sou vent, ne constituent pas des liberts : tapage nocturne, trafic de drogue, etc . - Une rglementation moins svre consiste en l'exigence d'une autorisation pralable, que seule une loi peut crer (22 janv . 1982, Association "Foyer de ski de fond de Crvoux") . - Une forme plus librale de rglementation est la dclaration pralable . E n ce cas, ds le dpt de la dclaration, l'action des administrs est libre et le pouvoi r de l'administration fort restreint . Les mesures individuelles de police . Ces mesures ne soulvent, en principe, pa s de difficults, dans la mesure o elles ne sont que l'application des cas particuliers de prescriptions gnrales dictes par voie rglementaire (20 janv . 1956 , Brionnet) .

tion de la police gnrale (12 mai 1911, Mourat et autres ; 20 juill . 1935, tablisse.A.N. ; CAA Lyon, 4 juill . 2003, Arme) . ments S.A.T - Tantt, le plus souvent, la cration de la police spciale n'a pas entendu supprimer l'intervention de la police gnrale, soit que les deux polices appartien nent une mme autorit, simplement tenue, alors, une obligation de cohrence (20 juill . 1971, Mhu et autres), soit qu'elles appartiennent deux autorit s diffrentes, cas le plus frquent . Il est ainsi admis que l'autorit de police gnrale puisse intervenir dans la police sanitaire (17 oct . 1952, Syndicat climatique de Brianon) ou dans la police des films . Caractres de l'intervention de polic e La rglementation de police constitue une obligation pour l'administration car ell e doit intervenir pour maintenir l'ordre public, et dicter les mesures ncessaires : son inaction peut entraner sa responsabilit (23 oct . 1959, Doublet) . Par ailleurs, l'administration ne peut jamais dlguer son pouvoir de police (23 mai 1958, Amoudruz) . Le contrle du juge se fonde sur la nature de l'activit et sur la natur e de la situation, sous rserve d'une importante exception . La prise en considration de la nature de l'activit . - S'il s'agit d'activits illicites, l'exercice du pouvoir de police ne soulve aucune difficult . - S'il s'agit d'activits qui sont de simples facults, la police dispose d e toute latitude pour intervenir, sous rserve de ne pas tablir de discrimination ill gale entre les personnes (23 mars 1973, Association dite "Les droits du piton") . - S'il s'agit de liberts publiques, la police voit ses pouvoirs limits au seu l respect des ncessits du maintien de l'ordre public . Il y a des catgories d e liberts . Le respect des liberts fondamentales s'impose avec une trs grand e force (libert d'association : 11 juill . 1956, Amicale des Annamites de Paris ; 12 juill . 1956, M'Paye, N'Gom et Mounie ; libert de culte : 19 fvr. 1909, Abb Olivier, pr cit ; 25 janv. 1933, Abb Coiffier ; libert de la presse : TC, 8 avr . 1935, Action franaise ; 24 juin 1960, St Frampar et St France ditions et publications ; libert de runion : 19 mai 1933, Benjamin) . D'autres activits en revanche sont moins nette ment considres comme tant des liberts fondamentales (libert du commerc e et de l'industrie, sous rserve de la dcision CC du 16 janv . 1982, relative la li bert d'entreprendre ) . La prise en considration de la nature de la situation . Le contrle de proportionnalit . - L'intervention du pouvoir de police varie d'abord selon les circonstance s du lieu o elle s'exerce : trs importante dans les lieux publics (12 nov. 1975 , Sieur Rodes ; 9 juill . 1975, poux Durand ; 25 janv. 1980, Gadiaga et autres), elle se restreint ou disparat pour les lieux privs ouverts au public ou non .

L'EXERCICE DU POUVOIR DE POLICE

L'exercice du pouvoir de police varie en fonction de la nature de ce pouvoir et d e ses caractres . La combinaison entre pouvoirs de police Il peut y avoir concurrence entre les diffrentes polices . La concurrence entre deux autorits de police gnrale se ralise quan d celles-ci ont une comptence territoriale diffrente . En ce cas, l'autorit infrieur e peut toujours ajouter la rglementation dicte par l'autorit suprieure . Ell e peut toujours l'aggraver, si les circonstances le justifient . Elle ne peut, en revanc he, y retrancher (18 avr. 1902, Maire de Nris-les-Bains ; 8 aot 1919, Labonne, pr cit ; 5 janv. 1968, Prfet de police c/ Chambre syndicale patronale des enseignan ts de la conduite des vhicules moteur ; 7 oct . 1977, Nungesser) . La concurrence entre une autorit de police gnrale et une autorit d e police spciale est une situation plus complexe que la prcdente . - Tantt l'institution, par le lgislateur, de la police spciale exclut l'inter ven 1

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LE SERVICE PUBLIC

- Il s'agit ensuite des circonstances de temps . Lors des priodes troubles, le juge administratif admet plus libralement la lgitimit et la lgalit des interventions de police (28 fvr. 1919, Dames Dol et Laurent ; 22 janv. 1982, Associatio n "Foyer de ski de fond de Crvoux") . - II s'agit, enfin, de la ncessit d'adapter les mesures de police aux besoins de l'ordre public, en appliquant le principe de proportionnalit : adquation stricte de la mesure de police l'importance de la menace . Sont prohibe s les interdictions ou limitations trop gnrales (22 juin 1951, Daudignac et Fdration nationale des photographes-filmeurs ; 13 mars 1968, Min. de l'Intrieu r cl poux Leroy ; 4 mai 1984, Prfet de police de Paris c/ Guez ; 26 juin 1987, Michel et Francis Guyot), ou celles qui sont insuffisantes (30 juin 2000, Association Pro mouvoir) . L'exception : l'atteinte la dignit de la personne humaine . Le respect de la dignit de la personne humaine tant une composante directe de l'ordr e public, l'autorit de police n'a jamais besoin d'invoquer les circonstances locale s pour intervenir afin de prvenir les atteintes cette dignit, qui revt un caractr e absolu (27 oct . 1995, Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d'Aix-en-Provence , deux arrts : propos du jeu dit du lancer de nains ) . L'impossible dlgation du pouvoir de polic e Une jurisprudence traditionnelle refuse toute possibilit, pour l'autorit administrative de police, de dlguer l'exercice de son pouvoir (1932, Ville de Castelnaudary) . Mme si elle a t parfois critique, cette jurisprudence demeure (29 dc . 1997, Commune d'Ostricourt ; CAA Lyon, 7 mai 2003, Communaut de communes du Vallon du Lyonnais) .

La juridiction administrative

La juridiction administrative joue un rle essentiel dans la formation et la mise e n oeuvre du droit administratif . On tudiera son organisation, ses comptences, e t les conflits suscits par la dtermination de ces dernires .

1 . L'organisatio n de la juridiction administrative

Pour comprendre cette organisation, on doit analyser la notion de juridictio n administrative, et tudier les diffrentes juridictions administratives ainsi que le s rgles prsidant au partage interne de leurs comptences .

A. La notion de juridiction administrativ e

LA NOTION DE JURIDICTIO N quoi se reconnat une juridiction ? Lorsque la loi qualifie un organisme de juridictionnel, il n'y a aucune difficult ; c'est d'ailleurs le cas pour les plus importante s juridictions . Dans le silence des textes, c'est la jurisprudence qui doit dterminer l e caractre juridictionnel d'une entit . Le critre matriel, critre principal . Ce critre, le plus couramment utilis e n j urisprudence, considre qu'est juridictionnel l'organisme qui est habilit, soit par un texte soit par les principes qui le rgissent, trancher des litiges avec force de vrit lgale . 106 107

LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

LA JURIDICTION ADMINISTRATIV E

La reconnaissance du caractre juridictionnel est ainsi subordonne l a runion de trois conditions, l'organisme considr devant : 1) tre en prsence d'une contestation ; 2) dicter des actes possdant une certaine autorit, c'est--dire s'imposan t avec une force inconteste ; 3) trancher des litiges, c'est--dire statuer entre des prtentions contradictoires . Cela permet de distinguer la juridiction de la lgislation, et le jugement , d'une expertise ou d'un arbitrage . Le critre formel, critre suppltif . Si l'utilisation du critre matriel ne perme t pas de se prononcer sur la nature juridictionnelle d'un corps, le juge recourt, titre complmentaire, au critre formel : composition, qualit (magistrats ou non ) des membres, mode de saisine, rgles de fonctionnement, forme des dcisions ren dues, etc .

l'ordre des mdecins ; commission de recours des rfugis : CC, n 2003-485 DC , 4 dc . 2003) .

B . Les diverses juridictions administratives

On distingue, d'une part, trois juridictions administratives de droit commun, c'est -dire normalement comptentes pour connatre des litiges administratifs sauf texte exprs en sens contraire, et, d'autre part, un grand nombre de juridiction s administratives spcialises .

LES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS, JURIDICTION ADMINISTRATIV E DE DROIT COMMUN DU PREMIER DEGR Ces tribunaux, crs par le dcret du 30 septembre 1953 et le rglement d'administration publique (RAP) du 28 novembre 1953, succdent aux conseils de prfecture de l'an VIII . L'organisation des tribunaux administratifs Il existe trente-six tribunaux administratifs (vingt-huit en France continentale ressort pluridpartemental et huit outre-mer, ressort monodpartemental o u monoterritorial) . Les tribunaux administratifs ont leur tte un prsident, assist de vice-prsi dents, et comportent un nombre variable de chambres (chacune compose d e trois juges, sauf recours la formule de la formation largie) . En formation plnire, tous les membres du tribunal sigent (sauf Paris) . Un greffe assure la marche des dossiers et la gestion du tribunal . Les attributions des tribunaux administratif s Attributions contentieuses. Ce sont les plus importantes de leurs attributions : ces tribunaux sont juges de droit commun du premier degr dans l'ordre adminis tratif . Tout litige administratif leur revient, sauf disposition contraire expresse . Ils sont soumis par voie d'appel aux cours administratives d'appel, et, exceptionnelle ment, au Conseil d'tat . Leurs dcisions sont des jugements . Attributions administratives . Les membres de ces tribunaux se voient confie r de nombreuses missions administratives, notamment la prsidence d'organisme s a dministratifs (commission des impts, commission de contrle des opration s lectorales universitaires, etc .) . Attributions consultatives. Les tribunaux peuvent, en formation collgiale, tre consults par les prfets des dpartements du ressort sur toutes questions adminis109

LA DTERMINATION DE LA NATURE ADMINISTRATIVE D'UNE JURIDICTIO N Une fois tablie sa nature juridictionnelle, il faut encore savoir quel ordre appartient la juridiction, puisque l'organisation franaise comporte, depuis deux sicles , deux ordres de juridiction . En principe, la juridiction est judiciaire ou administrative selon qu'elle relve, en dernier ressort, du contrle de la Cour de cassation o u de celui du Conseil d'tat ; mais, dfaut de prcision dans un texte, il peut tr e malais de le dterminer : souvent, on se demande quelle est la nature d'une juridiction pour savoir de quelle juridiction suprme elle relve . On recourt alors l'examen de la nature des diffrends qu'elle est amene trancher, de la natur e des juges, etc . Des solutions inattendues sont parfois trouves : ainsi, le Consei l suprieur de la magistrature, bien que compos surtout de magistrats judiciaires , prsid par le premier d'entre eux et comptent pour la discipline des magistrat s judiciaires, constitue une juridiction administrative (12 juill . 1969, Sieur L'tang) .

LA CRATION DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVE S Depuis la Constitution de 1958, le lgislateur n'est comptent que pour la cratio n de nouveaux ordres de juridiction , le pouvoir rglementaire tant compten t pour la cration de toute nouvelle juridiction . Toutefois, la jurisprudence (Consei l constitutionnel et Conseil d'tat) a donn un sens extensif la notion de nouve l ordre de juridiction ; celle-ci, prise au pied de la lettre, signifierait un nouve l ensemble de juridictions soumises une nouvelle cour suprme, ce qui aboutira i t rendre peu prs nulle la comptence lgislative . En pratique, par cette expression, on entend toute juridiction suffisamment nouvelle (par exemple : tribuna l pour enfants ; section des assurances sociales du conseil rgional de discipline d e
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LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

LA JURIDICTION ADMINISTRATIV E

tratives, et rendent un avis qui n'est pas public . Cette attribution est assez pe u dveloppe . Attributions conciliatrices . La loi du 6 janvier 1986 (art . L. 211-4 du code de justice administrative, ci-aprs abrg : "UA") confie eux seuls une mission de conciliation, sur demande des intresss, entre administrations ou entre une administration et un particulier . Cette fonction est peu utilise (CAA Marseille, 28 dc . 2000, St Transmontagne). Le personnel des tribunaux administratif s Il jouit, depuis la loi du 6 janvier 1986, du privilge de l'inamovibilit . Les six cent s membres (environ) des tribunaux, autres que les prsidents et vice-prsidents, portent le titre de conseillers. Recrutement . Le recrutement s'opre normalement par le moyen de l'col e nationale d'administration : les 5/6e des conseillers de deuxime classe, et le s 7/8 e des conseillers de premire classe en sont issus. Un tour extrieur, donc hors ENA, est organis pour recruter une partie des conseillers de deuxime et de premire classes (respectivement 1/6 e et 1/8 e ) . Enfin, cause d'une pnurie du recrutement et de besoins croissants, sont priodiquement institus des recrutement s spciaux sur titres et/ou sur preuves . Avancement et carrire . L'avancement d'chelon s'opre l'anciennet, et celu i de grade, au choix . Les membres des tribunaux administratifs jouissent de l'inamovibilit garantie par l'existence d'un organisme particulier, le Conseil suprieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, et sont grs par l e secrtaire gnral du Conseil d'tat .

Un prsident, membre du Conseil d'tat, est plac la tte de chaque cour, e t est assist de vice-prsidents. La cour de Paris a cinq chambres, les six autres cours , trois chambres . Chaque chambre comprend cinq membres, la formation plnire , sept . n Les attributions des cours administratives d'appe l Attributions contentieuses . Les cours sont juges d'appel des jugements rendu s par les tribunaux administratifs . Elles sont, en outre, juges d'appel des commissions du contentieux de l'indemnisation des Franais dpossds de biens situs dans d'anciens protectorats ou territoires sous tutelle de la France . Leurs dcision s sont des arrts, soumis au contrle de cassation du Conseil d'tat . Attributions administratives et attributions consultatives . Les cours ont e n ces matires les mmes attributions que les tribunaux administratifs ; mais elles donnent, quant elles, leurs avis aux prfets de rgion . n Le personnel des cours administratives d'appel Compos d'une centaine de juges, ce personnel est soumis, mutatis mutandis, au x mmes rgles que le personnel des tribunaux administratifs, avec lequel ils for ment un corps unique . Il existe un greffe par cour, qui exerce les mmes attributions que les greffes des tribunaux administratifs .

LE CONSEIL D'TAT, JURIDICTION ADMINISTRATIVE DE CASSATIO N DE DROIT COMMU N Le Conseil d'tat, hritier d'une institution d'Ancien Rgime, a t recr sous s a forme moderne par la Constitution du 22 frimaire an VIII . Dot de la justice dlgue (loi du 24 mai 1872), il se trouve rgi, pour l'essentiel, par la grande ordonnance du 31 juillet 1945 remanie . Il est l'une des plus prestigieuses institutions d e l'tat, au sein duquel ses membres jouent un rle considrable . n L' organisation du Conseil d'ta t la tte du Conseil d'tat est plac un vice-prsident (aujourd'hui, M . R . Denoi x de Saint Marc) qui est le vritable chef du Conseil (traditionnellement, le Premie r ministre n'exerce que de faon thorique sa fonction de prsident du Consei l d'tat) . Le vice-prsident du Conseil d'tat, qui est le plus haut fonctionnaire d e l'tat, est assist d'un bureau, des six prsidents de section et d'un secrtaire gn ral . Le Conseil d'tat sige au Palais-Royal, il est divis en six sections . Les sections administratives et la section du Rapport . Les sections administratives . Les fonctions administratives du Consei l
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LES COURS ADMINISTRATIVES D'APPEL, JURIDICTION ADMINISTRATIV E DE DROIT COMMUN DU DEUXIME DEGR L'encombrement du Conseil d'tat a conduit les pouvoirs publics crer, par la loi du 31 dcembre 1987, une vritable juridiction administrative de second degr : les cours administratives d'appel . Elles ont commenc fonctionner le 1er janvier 1989 . Nombre de leurs rgles sont communes avec celles rgissant les tribunaux administratifs . Le ministr e d'avocat y est presque toujours obligatoire (dcret du 24 juin 2003) . n L'organisation des cours administratives d'appe l Il existe sept cours administratives d'appel : Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille , Nancy, Nantes et Paris . Leur ressort territorial est trs vaste . La cour de Pari s recouvre les ressorts du tribunal administratif de Paris et ceux de deux tribunau x administratifs d'outre-mer . 1101

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sont exerces par quatre sections spcialises (Travaux publics, Intrieur, Finances et Sociale) disposant d'importantes attributions consultatives : avis sur les questions poses par les membres du gouvernement, sur tous les projets de lois et le s projets d'ordonnances de l'article 38, sur tous les dcrets de l'article 37, ainsi qu e sur d'autres dcrets rglementaires . L'avis est rendu en section normalement, o u en sections runies (quand plusieurs sections sont concernes), par l'assembl e gnrale ordinaire du Conseil d'tat (trente-cinq membres) ou, dans les cas les plu s importants, par l'assemble gnrale plnire (comprenant le vice-prsident, le s six prsidents de section et tous les conseillers d'tat), ou, en cas d'urgence, par l a commission permanente (quatorze membres) . Les avis sont en principe secrets . La section du Rapport et des tudes est charge de rdiger le Rappor t annuel du Conseil d'tat au prsident de la Rpublique, ainsi que d'effectuer de s enqutes et des tudes, qui lui sont commandes par le pouvoir excutif . Ell e intervient, en cas de difficult, pour obtenir l'excution des dcisions de justice . La section du contentieux . Cette section est charge d'exercer la justice administrative . Elle est compose de dix sous-sections non spcialises qui ont chacun e un rle d'instruction des dossiers confis . Les dcisions sont rendues, normale ment, par une seule sous-section ou deux (cas le plus frquent) sous-section s runies . Les dcisions plus importantes sont rendues par la section du contentieux (en formation de jugement) qui est compose de dix-sept membres de la sectio n du contentieux (en tant que section du Conseil d'tat) . Les dcisions les plus solen nelles et les plus fondamentales manent de l'assemble du contentieux, dont les douze membres, y compris le vice-prsident du Conseil d'tat, appartiennent, le s uns, la section du contentieux, les autres, aux sections administratives . Les attributions du Conseil d'tat Les attributions administratives . Attributions consultatives . Les sections administratives du Conseil d'tat exercent la fonction consultative . Elles rpondent aux demandes d'avis juridiqu e formules par le gouvernement (par exemple, au sujet de l'affaire du foulard islamique : avis, Ass . pln ., 27 nov. 1989), elles sont appeles prparer des projets (d e lois, ordonnances, dcrets) ou donner leur sentiment sur la rgularit (ou l'irrgularit) juridique de tels projets, ou sur les incidences juridiques qu'est susceptible d'avoir l'adoption d'un texte (incidences de l'accord de Schengen : avis d u 23 sept . 1993) . Ces demandes d'avis sont tantt facultatives (le gouvernemen t recherche un conseil), tantt obligatoires (un texte exprs l'impose), tantt assorties d'une obligation pour le gouvernement de se conformer strictement l'avi s rendu par le Conseil d'tat (avis conforme) . Attributions hirarchiques . Le Conseil d'tat assure la mission d'inspection des juridictions administratives . Son secrtaire gnral gre les tribunau x administratifs et les cours administratives . 112

. Attributions contentieuses . Ces attributions contentieuses sont exerces collgialement, quelquefois par juge unique (prsident de la section du contentieux o u prsident de sous-section) . Le Conseil d'tat rend environ dix mille dcisions par an . II est juge de cassation de droit commun des arrts rendus par les cour s administratives d'appel, des dcisions manant de juridictions spcialises statuan t en dernier ressort ainsi que des jugements rendus par les tribunaux administratif s sur des litiges de faible importance (art . R . 222-13 CiA) . Il est aussi juge d'appel d'attribution, notamment des jugements des tribunaux administratifs statuant sur les recours en matire d'lections locales . Il est encore, titre exceptionnel, juge en premier et en dernier ressort . II est, enfin, le rgulateur suprme de la justice administrative (10 nov . 1999, St cooprative agricole de Brienon) : jugement de la connexit, rglemen t de juges, demande d'avis sur une difficult srieuse (art . L. 113-1 DA) [cf . infra] . Le personnel du Conseil d'ta t Recrutement. Le personnel du Conseil d'tat se recrute normalement parla voie de l'ENA (auditeurs de premire, puis quatre ans aprs de seconde classe, deve nant ensuite matres des requtes, puis conseillers d'tat) . Si tous les auditeurs pro viennent de l'ENA, le tour de l'extrieur (donc hors ENA) pourvoit un quart de s emplois de matre des requtes et un tiers de ceux de conseiller d'tat . Carrire . L'avancement a lieu exclusivement l'anciennet (huit ans dans l'auditorat, seize ans au moins comme matre des requtes), bien que le choix soit prv u en thorie . L'avancement au choix demeure pour les postes les plus importants . Bien qu'ils ne disposent pas du privilge de l'inamovibilit, les membres du Consei l jouissent d'une grande indpendance . Fonctions . Celles-ci sont administratives ou contentieuses (ou les deux alternativement) selon la section d'appartenance des membres du Conseil d'tat . De plus, ceux-ci peuvent exercer en dehors du Conseil certaines tches compatibles ave c leur qualit (prsidence de commissions, participation des jurys, etc .) . Enfin, l e dtachement hors du Conseil d'tat est trs pris car il ouvre l'accs des carrire s prestigieuses la tte d'institutions publiques de premier plan .

LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES SPCIALISE S 1 Les juridictions administratives spcialises relevan t du Conseil d'tat par la voie de l'appe l Elles sont peu nombreuses . On rencontre surtout le Conseil des prises (qui statue sur la validit de toute prise maritime), dont les dcisions sont juges en appel pa r 113

LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

le Conseil d'tat selon les modalits de la justice retenue, et les sentences arbitraies, dans les cas o l'arbitrage est drogatoirement admis (Conseil suprieur d e l'lectricit et du gaz) . Les juridictions administratives spcialises relevan t du Conseil d'tat par la voie de la cassatio n Ce sont les plus nombreuses . Tel est le cas de la Cour des comptes, de la Cour de discipline budgtaire et financire, de nombre de juridictions disciplinaire s (Conseil suprieur de la magistrature, conseils nationaux des divers ordres professionnels statuant comme conseil de discipline, Conseil suprieur de l'ducatio n nationale, commission bancaire) . On peut encore citer : la Commission central e d'aide sociale, la Commission de rpartition de l'indemnit gyptienne, la Commission de recours des rfugis, la Commission spciale de la taxe d'apprentissage , etc .

C . Le partage des comptences l'intrieur de l'ordre juridictionnel administrati f

Les comptences respectives des trois juridictions de droit commun obligent par fois rgler des conflits survenant l'intrieur de l'ordre administratif de juridiction. Les rgles de rpartition des comptences internes ces juridictions sont d e nature rglementaire .

- en matire de reconnaissance d'une qualit (dport, intern rsistant , celui du domicile du requrant ; vad . . .) ou de mesure individuelle de police, - en matire d'expropriation, d'urbanisme, de domaine public, de remembrement, de monuments historiques et de sites, celui du lieu de situation de s biens objets de la mesure conteste ; - en matire de litige individuel de fonction publique ou d'agents publics , celui du lieu d'affectation de l'agent ; - en matire de dsignation des membres des assembles, corps ou organismes, celui du sige de ces assembles ; - en matire de professions rglementes (application de la rglementation , sanctions), celui du lieu d'exercice de la profession ; - en matire de contrat, celui du lieu d'excution du contrat ; - en matire de pensions, celui du lieu d'assignation de la pension, ou de l a rsidence du demandeur lors de l'introduction du recours ; - en matire de responsabilit extracontractuelle, celui du lieu o s'est produit le fait gnrateur du dommage (fait ou dcision) ; - en matire de tutelle ou de dcision individuelle des fdrations sportives , celui du sige de l'autorit sous tutelle ou du sige de la fdration . - en matire de contribution spciale de l'art . L. 341-7 du code du travail, celui du lieu de constat de l'infraction (emploi irrgulier de travailleurs trangers) . Le principe rsiduel : la rgle de dtermination de la comptenc e juridictionnelle par le sige de l'autorit Dans les cas o aucun des critres prcdents ne trouve s'appliquer, c'est le sig e de l'autorit qui dtermine le tribunal comptent . Ce principe n'a donc, quantitativement et qualitativement, qu'un aspect rsiduel . Il en est ainsi parce que so n application - qui n'est que la transposition de celui connu en procdure civile (l a juridiction comptente est celle du domicile du dfendeur) - aboutirait, ici, pa r suite de la centralisation de l'administration franaise dans la capitale, la paraly sie du tribunal administratif de Paris . L' TENDUE DE LA COMPTENCE DES COURS ADMINISTRATIVES D'APPE L La comptence territoriale des cours est d'ordre public . Est territorialement comptente la cour dans le ressort de laquelle se trouve le ressort du tribuna l a dministratif dont le jugement est frapp d'appel . 1er octobr e La comptence matrielle des cours est alle croissant jusqu'au . Depuis cette date, les cours sont comptentes pour connatre de tous le s 1995 appels dirigs contre des jugements rendus par des tribunaux administratifs, sau f ceux relatifs aux lections locales et ceux concernant les recours directs en appr ciation de lgalit .
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L'TENDUE DE LA COMPTENCE DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIF S Les tribunaux administratifs sont, depuis 1953, juges de droit commun du premie r degr en contentieux administratif . Les rgles de comptence qui les rgissen t sont d'ordre public (4 nov . 1824, Chapron) . On notera que pour tout litige se greffant titre incident, accessoire ou addi tionnel sur le litige principal, c'est le tribunal comptent au principal qui est com ptent pour statuer sur l'accessoire . Le principe est que la comptence du tribun a l administratif est dtermine par le sige de l'autorit qui a pris l'acte ou pass l e contrat litigieux (art . R . 312-1 UA), mais ce principe est assorti de si nombreuse s exceptions qu'il est devenu rsiduel . Les exceptions la rgle de dtermination de la comptenc e juridictionnelle par le sige de l'autorit (art . R . 312-6 R . 312-17 CIA) Le tribunal administratif territorialement comptent est : 1141

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L'TENDUE DE LA COMPTENCE DU CONSEIL D'TAT Le Conseil d'tat, juge en premier et dernier ressor t Il arrive, pour des raisons purement pratiques, ou pour des motifs d'ordre, que l e Conseil d'tat soit amen statuer en premier et dernier ressort : aucun recour s n'est possible en ce cas contre sa dcision . La comptence en premier et dernier ressort commande par l'absence o u la pluralit de tribunaux administratifs comptents. Quand aucun tribuna l n'est comptent (litige survenu en haute mer ou dans un tat autre que la France ) ou, au contraire, lorsqu'il y en a plusieurs, le Conseil d'tat est alors compten t pour statuer en premier et dernier ressort (aucun tribunal comptent : 21 fvr. 1964, C1e de navigation Denis Frres ; 5 janv. 1972, St Unitchadienne ; 27 fvr. 1981 , Wahnapo ; plusieurs tribunaux comptents : 20 dc . 1985, SARL ditions du Pharaon ; 2 fvr. 1987, Joxe et Bollon ; 26 mars 1999, St Hertz-France et autres ; 25 avr. 2001, Association Choisir la vie) . La comptence en premier et dernier ressort commande par l'importance des actes concerns. Parce qu'il s'agit d'actes politiquement et normativement importants, leur jugement est rserv au seul Conseil d'tat . Il en va ainsi notamment : des recours en annulation dirigs contre les dcrets, y compris les actes assi milables (dcisions de l'article 16, ordonnances) ; des litiges individuels relatifs aux fonctionnaires nomms par dcret du prsident de la Rpublique ; des recours dirigs contre les actes rglementaires des ministres et tous ceu x de leurs actes qui ne peuvent tre pris qu'aprs avis du Conseil d'tat ; des recours dirigs contre les avis des chambres d'accusation des cours (judi ciaires) d'appel en matire d'extradition ; des recours dirigs contre les dcisions administratives prises par les orga nismes collgiaux comptence nationale (ordres professionnels, Commissio n nationale de l'informatique et des liberts, etc .) ; du contentieux administratif autre que le contentieux local, n sur le territoire de Wallis-et-Futuna ; des recours en matire d'lections aux conseils rgionaux, certaine s assembles locales ainsi qu'au Parlement europen . Le Conseil d'tat, juge d'appel (Rappel ) Le Conseil d'tat, on l'a vu, est juge d'appel des jugements rendus par les tribu naux administratifs en matire d'apprciation de la lgalit et d'lections canto nales ou municipales.

0 Le Conseil d'tat, juge de cassation (Rappel ) Le Conseil d'tat est juge de cassation des arrts rendus par les cours administra tives d'appel, ainsi que des dcisions en dernier ressort rendues par nombre d e juridictions spcialises comme la Cour des comptes (8 juill . 1904, Botta) . Le Conseil d'tat, rgulateur de l'ordre administrati f Bien que cette comptence ne soit pas proprement parler juridictionnelle, elle a sa place ici . La loi du 31 dcembre 1987 a prvu la possibilit pour les tribunaux e t cours administratifs de saisir le Conseil d'tat d'une question de droit nouvelle , prsentant une difficult srieuse et se posant dans de nombreux litiges . C'est un e sorte de consultation destine empcher une invasion contentieuse et prveni r l'encombrement des rles . La rponse du Conseil d'tat peut tre publie au Journal officiel mais n'a pas de caractre obligatoire (cela afin de ne pas tomber sous la prohibition des fameux arrts de rglement : art . 5 du code civil) : on voit ma l cependant la juridiction qui a sollicit l'avis du Conseil d'tat, ne pas y souscrire .

LE RGLEMENT DES QUESTIONS DE COMPTENCE A L'INTRIEU R DE L'ORDRE JURIDICTIONNEL ADMINISTRATI F Le rglement de juges C'est une procdure pour rsoudre les contrarits de dcisions l'intrieur d e l'ordre administratif : si le conflit oppose deux juridictions infrieures, ou une juri diction infrieure et le Conseil d'tat, ou mme deux dcisions du Conseil d'tat , ce dernier annule celle des deux dcisions qu'il estime errone . La connexit Il y a connexit entre deux litiges ports devant deux juridictions administrative s diffrentes lorsque la solution de l'un des litiges dpend de la solution qui ser a donne l'autre litige . Il peut y avoir connexit entre des demandes prsentes devant deux tribunaux ou deux cours, ou un tribunal (ou une cour) et le Conseil d'tat . Saisi d'un e telle question, le Conseil d'tat, s'il constate l'existence d'un lien de connexit , attribue le jugement du litige l'une des juridictions saisies . Le rglement prventif des questions de comptence Cet ensemble de mcanismes (issus de deux dcrets des 22 fvrier 1972 et 2 sep tembre 1988) est destin faire disparatre tout conflit de comptence l'intrieur de l'ordre juridictionnel administratif . Une juridiction administrative, mme incomptente pour connatre d'un recours, peut le rejeter s'il est entach

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d'irrecevabilit manifeste ou s'il n'y a pas lieu de statuer. Et surtout, lorsqu'u n

doute surgit sur sa comptence, tout juge administratif de droit commun peut saisir le Conseil d'tat qui tranche dfinitivement la question .

LA

NOTION D'ACTIVIT ADMINISTRATIVE, FONDEMENT DE LA COMPTENC E DU JUGE ADMINISTRATI F Le principe est, en dfinitive, d'une formulation simple : l'activit administrative relve du droit administratif, et donc du juge administratif .

2 . La rpartition des comptences entre les deux ordres juridictionnel s

C'est un des chapitres les plus difficiles du droit administratif : la frontire entre secteur public (juge administratif) et secteur priv (juge judiciaire) est dlicate tracer ; certaines activits connaissent un autre juge que celui qu'elles appelaien t naturellement ; un relatif illogisme prside parfois aux solutions . Selon l e Conseil constitutionnel (n 86-224 DC du 23 janv . 1987), d'une part il existe de s matires rserves par nature l'autorit judiciaire , d'autre part relvent d u juge administratif l'annulation ou la rformation des dcisions prises dans l'exercice de prrogatives de puissance publique par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agents, les collectivits territoriales de la Rpublique ou leurs organismes publics placs sous leur autorit ou leur contrle . Cette complexit s e concilie mal avec l'obligation de juger dans un dlai raisonnable (28 juin 2002 ,

Une prsomption fait dcider que l'activit des personnes publiques (tat, territoires d'outre-mer, rgions, dpartements, communes, collectivits sui generis, tablissements publics) et de leurs agents (TC, 25 mars 1996, Berkani) est soumise a u droit public . Le critre organique conserve une importance certaine . Par exception jurisprudentielle, l'activit de certaines personnes prives peu t constituer une activit administrative, et relever ainsi du droit et du juge administratifs, la double condition que ces personnes grent un service public et qu'elle s aient t dotes cette fin de prrogatives de puissance publique : 17 fvr. 1992 , SC Textron (absence de prrogatives exorbitantes) ; TC, 13 janv. 1992, Prfet de la Rgion Aquitaine c/ Association nouvelle des girondins de Bordeaux (existence de prrogatives exorbitantes) . Par exception lgale, certaines activits de personnes prives sont traites par l a loi comme des activits administratives : litiges entre tiers et entrepreneurs de travaux publics (loi de pluvise an VIII, art . 4), ou relatifs l'indemnit due l'explorateur par le concessionnaire d'une mine (code minier, art. 76), etc.

Magiera) .

LES ACTIVITS DE SERVICE PUBLIC SOUSTRAITES (EN TOUT OU EN PARTIE ) LA COMPTENCE DU JUGE ADMINISTRATI F Les exclusions absolue s Les actes de gouvernement ne peuvent pas tre contests devant le juge administratif, sauf s'il s'agit d'actions en responsabilit diriges contre l'tat par suit e de dommages causs par l'incorporation en droit interne franais d'une convention internationale (30 mars 1966, Ce gnrale d'nergie radiolectrique) . On peu t observer aujourd'hui une nette tendance la rduction du champ d'applicatio n de l'acte de gouvernement (15 oct . 1993, Saniman et Mme Joy Davis-Aylor, deu x arrts ; 25 sept. 1998, Mgret) . Les lois chappent la comptence du juge administratif . Il faut entendre pa r loi l'acte pris par une autorit qui avait la nature d'autorit lgislative lors de l'diction de l'acte en question : ainsi, sont des lois certains dits, ordonnances , b aillettes, lettres patentes royaux, des dcrets et arrts de la Rvolution, des d crets, arrts (et avis du Conseil d'tat) du Consulat et de l'Empire, des dcret s de certains gouvernements (gouvernement provisoire de 1848, gouvernement d e la Dfense nationale . . .), certains actes de Vichy, etc . 119

A . La dlimitation de la comptence du juge administrati f en matire administrativ e

La doctrine a longtemps cherch LE critre permettant de dterminer infaillible ment le champ d'application la fois du droit administratif et de la comptenc e du juge administratif . Le critre du service public (qui met l'accent sur l'intr t gnral), qu'avait systmatis l'arrt Blanco, a t clips, conformment aux prophties de Romieu (concl . sur 6 fvr. 1903, Terrier), par le critre de la puissanc e publique (qui met en avant les prrogatives exorbitantes du droit commun), c e dernier paraissant tre, aux yeux du Conseil constitutionnel, le seul de rang constitutionnel . Les critres se sont succd, ainsi celui selon lequel la comptence suit le fond (la connaissance du droit applicable ferait dcouvrir la juridiction comp tente) . Tout cela peut paratre un peu incertain . On peut cependant retenir l'id e que, en principe, l'activit administrative est soumise au juge administratif . 1181

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Les exclusions partielles Les litiges relatifs aux affaires internationales chappent, en grande partie , la connaissance du juge administratif . Il en va spcialement ainsi : 1) des activits menes en dehors du territoire national (sauf s'il s'agit d'activits administratives franaises : 18 dc. 1925, National Steam Navigation Company Ltd of Greece ; 8 avr. 1961, Houille ; application ngative : 27 avr. 1987, Goulard) ; 2) des activits menes par des agents, mme franais, ayant une doubl e comptence lorsqu'ils agissent en tant qu'autorit trangre (agents de protectorat agissant au nom de l'tat protg, prsident de la Rpublique franaise en tan t que co-prince des Valles d'Andorre : t er dc . 1933, St Le Nickel) ; 3) des actes non dtachables de la conduite des relations internationales . Les actes dont l'examen ne peut tre effectu sans mettre en jeu l'interprtation d e rapports internationaux, sont dits non dtachables et chappent la comptenc e du juge administratif . Sont, en revanche, des actes dtachables et donc susceptibles d'tre dfrs au juge administratif ceux qui forment en eux-mmes u n ensemble intellectuel et pratique permettant leur examen sans qu'il soit ncessair e de procder au contrle du cadre international auquel ils se relient : mesure s d'excution ou d'application d'un trait, extraditions (15 oct . 1993, M me Joy DavisAylor), refus d'extradition (15 oct . 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et Gouverneur de la colonie royale de Hong-Kong plus conn u sous le nom de Saniman), etc. Les litiges relatifs au fonctionnement de la justice judiciaire se rangent e n deux catgories (TC, 27 nov . 1952, Prfet de la Guyane) : l'organisation du service public de la justice judiciaire, et son fonctionnement. En tant que service public administratif, la justice judiciaire devrait relever d e la comptence du juge administratif, mais le principe de sparation des deu x ordres de juridiction conduit, lui, exclure la comptence du juge administratif . Au vu de ces exigences contradictoires, la dcision prcite de 1952 confie au jug e administratif la connaissance des litiges relatifs l'organisation de la justice judiciaire (statut des magistrats, localisation, cration, suppression des tribunaux, etc .) . Au contraire, tout ce qui touche au fonctionnement mme de la justice judiciaire , c'est--dire l'acte juridictionnel lui-mme, chappe au juge administratif, y compri s les actes prparatoires aux dcisions de justice (arrt de renvoi, dcision d'engage r ou non des poursuites [10 fvr . 1984, Min . de l'Agriculture c/ Sf "Les fils de Henri Ramel"], actes de police judiciaire), ainsi que la plupart des actes d'excution de ces dcisions . leur gard, le juge administratif retrouve une certaine comptenc e dans deux hypothses : 1) les litiges relatifs au refus du concours de la force pu blique pour assurer l'excution d'une dcision de justice (30 nov . 1923, Couitas ; 12 fvr. 1971, Rebatel), et 2) les litiges relatifs au fonctionnement administratif d u 120

service pnitentiaire (qu'il s'agisse de personnes condamnes ou simplement pr venues) .

B . La dlimitation de la comptence du juge judiciair e en matire administrativ e

Dans certaines matires, la situation est inverse de ce qu'elle tait ci-dessus : bie n que l'on soit en prsence d'activits de service public, le principe est la comptenc e du juge judiciaire ; l'exception est la comptence du juge administratif .
LA COMPTENCE JUDICIAIRE PAR DTERMINATION LGAL E

Elle comprend notamment : le contentieux des impts indirects, des droits de douane et d'enler germinal an XIII, de registrement, en vertu des lois du 22 frimaire an VIII et du l'impt de solidarit sur la fortune ; le contentieux des dommages de toute nature causs par un vhicul e quelconque, en vertu de la loi du 31 dcembre 1957, la jurisprudence ayant un e conception extensive de la notion de vhicule (sont considrs comme tels un e charrette bras, le nuage de poussire soulev par un vhicule, l'arbre tract pa r un vhicule, ou encore un radeau) ; le contentieux en matire de scurit sociale (loi de 1946) ; le contentieux rsultant de certaines hypothses de responsabilit (dom mages causs aux lves ou par les lves de l'enseignement public ou priv sou s contrat, dommages dus aux installations lectriques [loi du 15 juin 1906] o u nuclaires [loi du 30 octobre 1968], au stationnement ou aux manoeuvres de s troupes [lois de 1877 et 1901, ordonnance de 1959], etc .) ; le contentieux des brevets d'invention, sauf pour les dcisions administrative s refusant d'octroyer ou de prolonger un brevet ; une partie du contentieux de la concurrence et de certains contentieu x conomiques (ordonnance du t er dcembre 1986, lois des 6 juillet et 31 dcembre 1987, 22 janvier 1988, 2 aot 1989 et 27 juin 1996) .
LA COMPTENCE JUDICIAIRE EN VERTU DE PRINCIPES JURISPRUDENTIEL S

Les circonstances historiques de l'apparition du juge administratif ont suscit l'hostilit des libraux, qui ont multipli, au cours du xlxe sicle, les exceptions de corn 171

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ptence en faveur du juge judiciaire en matire de proprit prive et de libert s individuelles . L'tat et la capacit des personne s La plupart des litiges relatifs l'tat civil et la capacit des personnes relvent d e la comptence du juge civil, qui a, en la matire, plnitude de juridiction . Le jug e administratif ne retrouve sa comptence que dans de rares cas (refus du garde de s Sceaux d'inscrire un titre de noblesse sur le registre du Sceau de France, change ment de nom des communes, dpartements et rgions, francisation des noms e t prnoms conscutive une naturalisation, opposition un changement de nom , naturalisation et refus de naturalisation, nationalit des personnes morales) . Liberts de l'individu et droit de proprit C'est, aujourd'hui, l'article 66 de la Constitution qui fonde la comptence du jug e judiciaire en ces matires (CC, 12 janv. 1977, 29 dc . 1983 et 29 dc . 1984 ; 9 juill . 1986, Ville de Paris) . Deux grandes thories sont issues de cette conception : il s'agit de l'emprise irrgulire et de la voie de fait. L'emprise irrgulire est ralise lorsque l'administration a elle-mme dpossd (et pas seulement priv provisoirement), ou laiss dpossder par un tiers, d e manire irrgulire (l'emprise rgulire est de la comptence du juge administra tif), un particulier de sa proprit sur un bien immobilier (la dpossession d'u n meuble relve du juge administratif) . Le juge administratif est seul compten t pour dcider du caractre rgulier ou irrgulier d'une emprise (TC, 30 juin 1949 , Nogier) . Le juge judiciaire est seul comptent pour statuer sur les consquence s d'une emprise irrgulire (TC, 17 mars 1949, St immobilire Rivoli-Sbastopol ; 15 dc . 2003, EURL Franck immobilier) . La voie de fait existe si deux conditions sont remplies : 1) l'acte considr est entach d'une irrgularit si grave qu'il constitu e une mesure manifestement insusceptible de se rattacher l'application d'u n texte lgislatif ou rglementaire et ne constituant de toute vidence qu'un e simple voie de fait (TC, 4 juin 1940, Schneider) ; certaines dcisions utilisent l a formule : mesure manifestement insusceptible d'tre rattache l'exercice d'un pouvoir appartenant l'administration (18 nov . 1949, Carlier) ; 2) ensuite, cet acte grossirement irrgulier porte atteinte une libert fondamentale (cf . dcisions rendues concernant le respect d aux tombes des morts , la libert des cultes ou d'opinion, le secret des correspondances postales, l'inviola bilit du domicile, la libert d'aller et de venir, etc .) ou au droit de proprit (cf . une saisie d'hutres, de plaques photographiques, la pose de scells sur de s meubles, etc .) . La voie de fait est souvent constitue par l'excution force d'une dcisio n
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administrative (cf. concl . Romieu sur TC, 2 dc . 1902, St immobilire de Saint-lust) , sauf lorsqu'un texte permet cette excution force : dans ce cas, l'excution force, mme irrgulire, ne constitue pas une voie de fait (TC, 12 mai 1997, Prfet d e police de Paris) . En raison de sa gravit, la voie de fait peut tre constate indiffremmen t par le juge administratif ou par le juge judiciaire (car il s'agit d'un acte inexistant), mais seul le juge judiciaire est comptent pour en apprcier les consquences (TC, 6 mai 2002, Binet et EDF) .

LA COMPTENCE DU JUGE JUDICIAIRE POUR CONNATRE DES OPRATION S A GESTION PRIVE DE L'ADMINISTRATION (RAPPELS ) Gestion du domaine priv . Les litiges relatifs la gestion du domaine priv (TC , 24 janv. 1952, Conservateur des Eaux et Forts de la Corse ; 13 nov. 1987, Secr. d'tat la Mer et Mme Amiot), aux dommages causs par le domaine priv ou pa r son exploitation (28 nov. 1975, Office national des Forts cl Abamonte), se s contrats et la responsabilit qui en dcoule relvent du juge judiciaire . Le jug e administratif ne retrouve sa comptence qu'en vertu de dispositions lgale s expresses (lois du 10 juin 1793 et du 9 ventse an XII relatives au partage des bien s communaux, loi du 28 pluvise an VIII concernant la vente d'immeubles d u domaine priv de l'tat), ou pour certains actes rglementaires concernant l e domaine priv ou en cas de dommages de travaux publics . Services publics caractre industriel ou commercial . Prtendu service public social . (Renvoi au chap . 4 . )

3 . Conflits et questions prjudicielles

L'existence de deux ordres de juridiction et la complexit de la ligne de partag e produisent des difficults qui sont tantt de vritables conflits, tantt de simples incidents de parcours .

A . Les conflits
Il y a conflit lorsqu'il est prtendu qu'un ordre de juridiction a t saisi (ou priv) tort d'un litige . Une juridiction particulire, le Tribunal des conflits, intervient pou r trancher les diffrents conflits susceptibles de survenir.
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LE TRIBUNAL DES CONFLITS

Institu par la Constitution de 1848 (art . 89), le Tribunal des conflits fonctionn a durant la li e Rpublique puis disparut . Rtabli par la loi du 24 mai 1872, il es t aujourd'hui rgi, notamment, par un RAP du 26 octobre 1849, la loi du 4 fvrie r 1850 et le dcret du 25 juillet 1960 . L'organisation du Tribunal des conflit s Composition . Juridiction paritaire, ce Tribunal se compose de trois conseiller s d'tat et trois conseillers la Cour de cassation lus par leurs pairs pour trois ans , plus deux autres membres coopts par les six membres lus, coutumirement choisis parmi les conseillers d'tat et les conseillers la Cour de cassation . Il est prsid par le garde des Sceaux, qui n'intervient qu'en cas de partage gal des voix pour vider le partage (cela ne s'est produit qu'une quinzaine d e fois en cent trente ans) . Le ministre public et les rapporteurs sont pris, parts gales, parmi le s matres des requtes au Conseil d'tat et parmi les avocats gnraux prs la Cou r de cassation . Fonctionnement . Il sige, comme le Conseil d'tat, au Palais-Royal . Les requtes dposes au greffe du Tribunal sont transmises un rapporteur qui tablit so n rapport l'intention des membres du Tribunal et du commissaire du gouverne ment (le rapporteur et le commissaire du gouvernement doivent appartenir chacun un ordre juridictionnel diffrent). Un quorum de cinq membres est requis pour la validit des dlibrations . Aprs audition des avocats, puis du commissaire du gouvernement, le Tribuna l rend sa dcision en sance publique . Aucun recours n'est possible . Le rle du Tribunal des conflit s En apparence, ce rle est plutt modeste : ce Tribunal parat devoir se borner indiquer la juridiction comptente sans trancher lui-mme le litige, hormis l'hypothse, rare, du conflit de dcisions au fond . En ralit, son rle va nettement au del . Bien souvent, le Tribunal oriente dcisivement la jurisprudence : c'est lui qu i a invent le SPIC (22 janv. 1921, Bac d'Eloka) ou le service social (22 janv. 1955, Naliato), cr l'autonomie de la responsabilit administrative (8 fvr. 1873 , Blanco) . Parfois, il ne reste plus rien juger aprs son intervention : quand il y a voie de fait ou faute personnelle dtachable, la juridiction judiciaire est comp tente et doit statuer dans le sens indiqu . Le Tribunal peut soulever d'office l'illgalit du rglement dterminant la comptence juridictionnelle (20 nov . 1997 , Albert) .
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LES DIVERS TYPES DE CONFLIT Il y a trois sortes de conflit, mais quatre voies d'accs . n Le conflit positif Il y a conflit positif lorsque le prfet d'un dpartement estime que c'est tor t qu'une juridiction de l'ordre judiciaire a t saisie d'un litige, celui-ci ressortissan t la comptence du juge administratif . Procdure . Le prfet adresse au ministre public plac auprs de la juridictio n judiciaire, avant qu'elle n'ait rendu une dcision dfinitive sur le fond ou sur l a comptence, un dclinatoire de comptence pour l'inviter se dessaisir du dossier . Si celle-ci, dans les quinze jours qui lui sont impartis, refuse de s'excuter, le prfe t peut (c'est une facult) prendre un arrt de conflit, qui visera le plus souvent l a loi des 16-24 aot 1790, ce qui suspend le procs devant le juge judiciaire et saisi t le Tribunal des conflits . Celui-ci dispose de trois mois pour statuer : soit l'arrt de conflit est confirm, et le juge administratif sera dclar comptent, soit il es t infirm et l'affaire reprendra son cours devant la juridiction primitivement saisie. Juridictions concernes. Le conflit peut tre lev devant toutes les juridiction s civiles du premier degr et d'appel, quelle que soit la formation de jugement, y compris celle du rfr (TC, 2 mai 1988, Prfet des Hautes-Alpes), il ne peut l'tr e en cassation, celle-ci ne constituant pas un degr de juridiction . En matire criminelle, l'lvation du conflit est impossible sur l'actio n publique (ordonnance du ler juin 1828, art. 1 e') ; elle est possible sur l'action civil e jointe l'action publique, sauf devant la juridiction d'instruction . En matire correctionnelle ou de police, l'lvation du conflit est toujours possible sur l'action civile ; sur l'action publique elle ne l'est que dans deux cas : lorsque la rpression du dlit est confie par la loi l'autorit administrative (pa r exemple, contravention de grande voirie), ou en cas d'existence d'une questio n prjudicielle qu'une loi rserve la connaissance du juge administratif . Il n'y a pas d'lvation possible du conflit, mme sur l'action civile, quand es t en cause la libert individuelle ou l'inviolabilit du domicile . n Le conflit ngati f Il y a conflit ngatif lorsque deux juridictions appartenant chacune un ordre diffrent se dclarent successivement incomptentes pour connatre d'un litige a u motif que c'est l'autre ordre juridictionnel qui est comptent . L'institution du renvoi (voir ci-aprs) a limin la plupart des cas de conflit ngatif . 1 L' institution du renvo i Le dcret du 25 juillet 1960 a institu deux procdures de renvoi direct au Tribuna l des conflits : le renvoi obligatoire et le renvoi facultatif . 117'

LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

LA JURIDICTION ADMINISTRATIV E

1) Le renvoi obligatoire : lorsqu'une juridiction s'estime incomptent e pour connatre d'un litige propos duquel une autre juridiction, appartenant l'autre ordre, s'est dj dclare incomptente, elle a l'obligation de renvoyer a u Tribunal des conflits le soin de trancher prventivement. 2) Le renvoi facultatif est ouvert aux seules juridictions souveraine s (Conseil d'tat, Cour de cassation, etc .), qui peuvent soumettre au Tribunal de s conflits, par dcision motive insusceptible de recours, la rsolution des difficult s srieuses de comptence que soulve le litige qui leur est soumis . Le conflit de dcisions au fon d Le conflit de dcisions au fond se produit lorsque deux juridictions, appartenan t chacune un ordre diffrent, rendent sur le mme dossier deux dcisions rigoureusement contraires, entranant un dni de justice . Ce n'est pas un conflit portan t sur la comptence, mais sur le fond mme du droit : on peut citer la clbre affaire de la frgate Isis, dans laquelle le juge judiciaire estima que la frgate avait pr i par suite de faits de guerre (guerre de Crime) alors que le juge administratif vi t dans la tempte la seule cause de la perte de la frgate ; le propritaire ne fut jamais indemnis . La loi du 20 avril 1932 a dcid qu'en ce cas, le litige est port devant le Tribunal des conflits, qui statue au fond comme le ferait une juridictio n ordinaire . Pour cela, six conditions doivent tre cumulativement runies : 1) existence de deux dcisions juridictionnelles manes d'ordres diffrents, 2) caractr e dfinitif de ces dcisions, 3) identit d'objet entre les dcisions, 4) obligatio n d'avoir statu sur le fond, 5) contradiction insurmontable des dcisions soit sur le s faits soit sur le droit applicable, 6) existence d'un vritable dni de justice .

faire natre un doute dans un esprit clair (Laferrire) : si la question se rsout aisment, il n'y a pas question prjudicielle . Il faut, ensuite, que la rponse ladite question soit indispensable la solution du litige (TC, 20 mai 1882, Rodier) . En prsence d'une question prjudicielle, le juge saisi doit surseoir statuer e t renvoyer les parties devant la juridiction comptente (toutefois, dans le cas de l a OCE, il adressera lui-mme la question la Cour) . Il attend ensuite la rponse de la juridiction, rponse qui s'impose absolument lui .

LES QUESTIONS PRJUDICIELLES DEVANT LE JUGE JUDICIAIR E Il convient de distinguer d'une part, l'interprtation des actes administratifs (qu i s'apparente l'interprtation des lois, tche normale du juge), et l'apprciation de la lgalit des actes administratifs (acte grave qui peut aboutir la paralysie de ce s actes) ; d'autre part, les questions relatives aux contrats administratifs. L'interprtation des actes administratif s La facult d'interprter les actes administratifs est assez largement admise au pro fit du juge judiciaire car elle entre dans les fonctions normales de tout juge . L'interprtation des actes rglementaires par le juge judiciaire est toujour s possible (TC, 16 juin 1923, Septfonds ; TC, 24 janv. 1983, COREP de Corse du Sud) . L'interprtation des actes administratifs individuels donne lieu une distinction : si le juge rpressif peut toujours les interprter (art . 111-5 du nouvea u code pnal), l'interprtation de tels actes est en revanche interdite au juge civil, sauf dans deux cas : lorsque l'acte est clair, ou lorsqu'il n'est pas dtachable d'un li tige principal dont la connaissance appartient au juge judiciaire en vertu de la lo i (loi du 31 dcembre 1957 par exemple) . L'apprciation de la lgalit des actes administratifs L'apprciation de la lgalit des actes administratifs rglementaires par l e juge rpressif est toujours possible (TC, 5 juill . 1951, Avranches et Desmarets) . Ell e ne l'est pas pour le juge civil sauf si ces actes portent atteinte l'inviolabilit d u domicile, la libert individuelle ou au droit de proprit (TC, 30 oct . 1947, Barinstein) . L'apprciation de la lgalit des actes administratifs individuels, impossibl e Pour le juge civil, est toujours possible pour le juge rpressif (art . 111-5 du nouveau code pnal, qui met fin un long diffrend entre le Tribunal des conflits et l a Cour de cassation) . 1 127

B . Les questions prjudicielle s

Lorsqu'une juridiction saisie d'un litige a besoin, pour pouvoir statuer au fond, d e voir trancher une question qui chappe sa comptence car elle relve d'une jur i diction de l'autre ordre, ou d'une juridiction non franaise (renvoi prjudiciel l a CJCE, art . 234 du trait de Rome), cette question est dite prjudicielle. Devant le juge administratif, la question est toujours prjudicielle : le jug e administratif doit toujours renvoyer au juge judiciaire . Devant le juge judiciaire, l e rgime des questions prjudicielles est plus complexe .

EXISTENCE D'UNE QUESTION PRJUDICIELL E

II faut d'abord qu'il y ait une vritable question, c'est--dire une difficult relle , souleve par les parties ou spontanment reconnue par le juge, et de nature a 1761

LA JURIDICTION ADMINISTRATIV E

Toutefois, juges civil et rpressif sont toujours comptents pour apprcier l a lgalit des actes rglementaires ou individuels en matire de fiscalit indirecte , en vertu de la loi (TC, 27 oct. 1931, Pannier ; TC, 7 dc . 1998, District urbain de l'ag-

glomration rennaise) .

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Les recours devant le juge administratif

Les questions prjudicielles et le contrat administrati f De telles questions sont toujours prjudicielles et entranent toujours leur renvo i au juge administratif (TC, 16 juin 1997, S Y "Les fils de Mme Graud") .

Aprs avoir expos la procdure devant les juridictions administratives, on dcrir a les rgles rgissant les recours contre les actes administratifs et les recours contr e les dcisions juridictionnelles.

1 . La procdure administrative

contentieuse
Toute personne peut s'adresser la justice pour demander, par exemple, l'annula tion d'une dcision de l'administration ou la rparation du prjudice caus pa r celle-ci . Cette action en justice prendra la forme d'une demande ou requte . Cett e saisine du juge va dboucher, au terme de la procdure, sur une dcision juridic-

tionnelle .

A . La demande des partie s

Une demande en justice doit tre recevable, c'est--dire obir certaines conditions de forme et de fond rgissant le demandeur lui-mme et sa demande . La t recevabilit s'apprcie au jour de l'introduction du recours (23 sept . 1987, S SAGEM) . Ce n'est que si la demande est juge recevable qu'il pourra tre procd l'examen de son bien-fond . 17R 1 129

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LES RECOURS DEVANT LE JUGE ADMINISTRATI F

LA NOTION DE DCISION PRALABL E Le demandeur en justice n'est recevable contester une dcision administrativ e que s'il produit au juge la dcision conteste . Cette exigence, dite de la dcision pralable , est pose par tous les textes relatifs au contentieux administratif . Cette rgle prsente peu d'intrt dans le contentieux de l'annulation (essen tiellement le recours pour excs de pouvoir) : par dfinition, ce contentieux a pou r objet de solliciter du juge l'annulation d'une dcision administrative, c'est don c que le requrant possde cette dcision ; il pourra aisment la soumettre au juge . En revanche, dans le contentieux de pleine juridiction (ou plein contentieux), i l arrive souvent qu'une telle dcision n'existe pas : il faut en provoquer l'existence . La personne victime d'un dommage doit, avant de saisir le juge administrati f d'une action en indemnit, s'adresser l'administration en ce sens, et ce n'est qu e si celle-ci refuse que la victime pourra attaquer devant le juge la dcision qu e constitue le refus oppos par l 'administration . La rgle de la dcision pralable n'est pas d'ordre public : elle ne peut don c tre souleve d'office par le juge . Justification de la rgl e Depuis l'arrt Cadot du 13 dcembre 1889 (abandon par le Conseil d'tat de la thorie du ministre-juge ), la rgle de la dcision pralable se justifie comm e une sorte d'instance pr-contentieuse de nature vacuer une partie du contentieux : la demande pralable peut tre l'occasion d'un rapprochement des point s de vue dbouchant sur un accord amiable. Dcision explicite et dcision implicit e L'exigence de dcision pralable pourrait se rvler redoutable pour le plaideu r potentiel si l'administration, au lieu de prendre une dcision ngative (et don c dfrable au juge), se cantonnait dans un mutisme complet : faute de dcision, elle ne pourrait tre trane en justice . C'est pourquoi le silence gard par l'administration pendant plus de deux mois sur la demande vaut dcision de rejet . L'intress doit apporter la preuve de ce silence (production d'un accus postal d e rception d'une lettre recommande) et sa demande doit tre complte (13 janv . 2003, Camara) .

2) Certaines dcisions sont impuissantes valoir dcision pralable tible de lier le contentieux : actes de gouvernement, actes d'autorits administratives trangres, mesures d'ordre intrieur, actes de simple information, suggestions, etc ., dcisions individuelles dfavorables non motives, actes non directe ment dfrables au juge car devant faire l'objet d'un recours administratif (et no n juridictionnel) obligatoire pralable toute saisine du juge (par exemple : refus d'accs aux documents administratifs) . Importance de la rgle de la dcision pralabl e II est essentiel pour les administrs de bien rdiger les termes de leur demand e afin de circonscrire correctement le cadre de leur diffrend . Le dbat contentieux se droulera dans les strictes limites de la demande adresse l'administration e t de la rponse de celle-ci : il ne sera plus possible, devant le juge, d'tendre l a demande initiale, sauf dans le cas d'aggravation d'un prjudice .

suscep-

LES DLAIS D'ACTIO N Les exigences sont, ici, contradictoires : le plaideur a intrt un dlai long, l'ad ministration a, elle, intrt bnficier d'un dlai bref afin que son action ne soi t point nerve par la menace constante d'un procs . La rgle du dlai est d'ordre public : la forclusion peut tre souleve tout moment par les parties ou releve d'office par le juge . La dure du dlai d'actio n La dtermination correcte de ce dlai est capitale car, dfaut, il y a forclusion, o r celle-ci est insurmontable . Les diffrents dlais . Le dlai de droit commun pour saisir le juge administrati f est de deux mois . II arrive qu'existent des dlais d'une dure suprieure (pension s militaires d'invalidit) ou d'une dure moindre (cinq jours pour la contestatio n d'lections universitaires, municipales ou cantonales) . L'opposabilit du dlai . Le dlai n'est opposable que si, par une mentio n expresse dans la dcision, il a t port la connaissance de l'intress . En vertu d u dcret du 28 novembre 1983 (art . 5 7), lorsqu'un particulier adresse une demand e l'administration (et seulement en ce cas), celle-ci doit porter sa connaissance : 1) le service comptent pour instruire la demande , 2) le dlai au terme duquel, faute de dcision expresse, la demande ser a rpute rejete (ou accepte) , 3) les dlais et voies de recours ventuels contre la dcision implicite d e rejet. A dfaut de l'une de ces trois mentions, le dlai ne court pas .
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Par exception, en vertu de textes exprs rgissant certaines matires (lgisla tion hospitalire, urbanisme, monuments historiques et sites, etc .), le silence de l 'administration vaut acceptation (30 oct . 1998, M . et Mme Czekaj) .
Exceptions et limites la rgle de la dcision pralabl e 1) Certains litiges sont dispenss de l'exigence de dcision pralable : litige s en matire lectorale, litiges concernant l'ensemble du contentieux des travau x publics .

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Les prorogations et les suspensions du dlai . 1) Le dlai de distance : les dlais de droit commun sont prorogs d'u n mois pour les requrants domicilis dans un dpartement ou un territoire d'outre mer, de deux mois s'ils sont domicilis dans le reste du monde . La loi peut, raiso n de circonstances particulires, dicter une prorogation gnrale du dlai (cf . aprs les vnements de mai-juin 1968) . 2) Le recours administratif pralable, qu'il soit gracieux (c'est--dire port devant l'auteur mme de la dcision conteste) ou hirarchique (c'est--dire port devant le suprieur hirarchique de l'auteur de la dcision conteste), est l a cause majeure de prorogation du dlai de recours contentieux . Plusieurs conditions doivent tre runies : il doit s'agir d'un vritable recours, et non d'une simpl e protestation ; le recours pralable doit avoir t lui-mme form dans le dlai d e recours contentieux (c'est--dire gnralement deux mois) . Si la rponse au recours pralable est une dcision explicite, le recours contentieux doit tre form dans les deux mois de celle-ci . Si cette rponse est un rejet implicite rsultant d u silence gard pendant plus de deux mois, deux cas sont distinguer : en excs d e pouvoir, le recours contentieux doit tre form dans les deux mois suivant l'expiration du deuxime mois ; en plein contentieux, le dlai de recours ne court pas ca r dans cette branche du contentieux, seule une dcision explicite fait courir le dla i de recours . Deux recours pralables (successifs ou concomitants, par exemple u n recours gracieux et un recours hirarchique) ne conservent qu'une fois le dla i contentieux . 3) Le recours form devant une juridiction incomptente a pour effe t de proroger le dlai du recours contentieux, la triple condition qu'il ait t form dans le dlai de droit commun, que la juridiction saisie ait rejet l a demande pour incomptence et non pour un autre motif, et que la juridictio n comptente ait t saisie dans les deux mois du jugement (ou de l'arrt) d'incomptence . Un tel recours faisant suite un recours administratif pralable conserv e le dlai contentieux, mais deux recours juridictionnels successifs ports devant de s juridictions incomptentes ne conservent point le dlai sauf si l'une d'elles est un e juridiction du premier degr et l'autre sa juridiction d'appel . Rouverture du dlai . Lorsque l'administration prend une dcision nouvelle su r nouvelle instruction, le dlai est rouvert s'il ne s'agit pas d'une dcision puremen t confirmative, c'est--dire qui aboutit au mme rsultat que la dcision prcdent e (4 avr. 1952, Gerbeau) . L'excution trop tardive d'une dcision pourtant devenu e dfinitive rouvre le dlai de recours contre elle (8 janv. 1998, Mhadi) . La computation du dla i Dlai franc . Le dlai est dit franc car ne sont compts dans celui-ci ni le dies a quo (jour de la notification, de la publication ou de la signification de la dci 132
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sion) ni le dies ad quem (jour du terme du dlai) . Si un acte administratif es t reu par l'intress le Z e f juin, le dlai ne commencera courir que le 2 juin zro heure (le dies a quo, journe du l er juin, a ainsi t neutralis), et il s'achver a deux mois plus tard quel que soit le nombre de jours existant dans le mois, soit l e 2 aot zro heure, mais le recours est encore recevable toute la journe d u 2 aot, laquelle s'ajoute par neutralisation du dies ad quem . Lorsque le dla i s'achve un jour fri ou non ouvrable, son expiration est reporte au premie r jour ouvrable qui suit . Point de dpart du dlai . Le principe est que le dlai commence courir, l'en contre des mesures rglementaires et de certaines mesures caractre collectif, compter de leur publication (insertion dans un recueil officiel, affichage, etc .), et , l'encontre des mesures individuelles, compter de leur notification l'intress . Deux exceptions : 1) En matire de dcision implicite, le dlai commence courir compte r du dernier jour du deuxime mois du silence gard par l'administration sur l a demande si celle-ci concerne le contentieux de l'annulation des actes . En revanche, les dcisions implicites relevant du plein contentieux ne font pas courir le dlai , seule une dcision explicite peut avoir cet effet . 2) La thorie de la connaissance acquise permet l'administration d'tabli r que le demandeur a eu connaissance de la dcision une date certaine, antrieur e celle de sa connaissance officielle apparente, et de fixer le point de dpart d u dlai cette date . Cette thorie est trs restrictivement applique, voire en voi e d'abandon . Ainsi, le fait de former un recours administratif contre une dcision n e fait pas chec la rgle selon laquelle les dlais de recours contentieux ne couren t qu' compter de leur indication dans la notification de la dcision (13 mars 1998 , Mme Mauline ; 8 juill . 2002, Hpital local de Valence d'Agen) . q Les effets de l'expiration du dla i Le principe est que l'action est forclose lorsque le dlai est expir : toute actio n devient irrecevable et, en ce qui concerne l'action engage avant l'expiration d u dlai, il n'est plus possible au requrant ni de prendre des conclusions nouvelles, ni de modifier la cause juridique de son action . Cependant, aprs expiration du dlai, outre la rouverture prcite, plusieur s possibilits restent encore ouvertes : 1) l'exception d'illgalit contre un acte rglementaire est perptuell e (26 juin 1998, S t AXS Tlcom et autre) ; 2) le refus d'accder une demande d'abrogation d'un acte rglementair e illgal ou d'un acte non rglementaire non crateur de droits peut tre attaqu dans les deux mois ; or, comme une telle demande est indfiniment renouvelable , cela conduit constater qu'en ralit la contestation d'un acte rglementaire ill gal est, aujourd'hui, toujours possible ; 1 133

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3) enfin, la responsabilit extracontractuelle de l'administration peut encor e tre engage pour les dommages causs par des actes contre lesquels l'actio n directe en annulation ne serait plus possible .

21 dc. 1972) . Les parties ont le droit d'exposer leurs prtentions et arguments, d e connatre ceux de leurs adversaires, de se voir communiquer toutes les pices ver ses au dbat ; aucune d'elles ne peut dtenir plus d'informations que l'autre, et l e juge ne peut statuer que sur les seuls lments connus de tous les protagoniste s (14 dc. 2001, 5ie Rflexions, Mdiations, Ripostes) . Une procdure ministre d'avocat particulie r Le caractre essentiellement crit de la procdure et les pouvoirs inquisitoriaux d u juge donnent une configuration particulire au rle jou par le ministre d'avoca t devant les juridictions administratives : il s'agit davantage d'un travail de cabine t et d'tude que d'un effort de plaidoirie, puisque tout doit tre dit dans le s mmoires crits . II faut galement noter que dans un grand nombre de contentieux de premire instance, le ministre d'avocat n'est pas obligatoire (fonctio n publique, lections, fiscalit, excs de pouvoir, etc .) .

B . Le droulement de l'instanc e
La procdure administrative prsente certains caractres que met en vidence l e droulement du procs .

LES CARACTRES DE LA PROCDURE ADMINISTRATIV E Quatre traits, dont certains non spcifiques, la caractrisent . Une procdure de type inquisitoir e C'est le trait le plus notable de la procdure administrative : le rle prpondrant qu'y joue le juge. Le procs est dirig par lui et non par les parties. Le juge est sais i par voie de requte lui adresse et non par une assignation dlivre un adver saire d'avoir se trouver devant telle juridiction . C'est encore le juge qui, souverainement, fixe les dlais de production et, d'une faon plus gnrale, l'ensembl e du rythme de l'instruction . II dispose du pouvoir, nergique, de clturer l'instruction tout moment . Mais c'est dans l'administration de la preuve que les pouvoirs du juge se rv lent particulirement tendus . Il peut se satisfaire, titre de preuve, d'lments d e nature faire natre un doute dans son esprit et qui ne constituent pas une preuve (28 mai 1954, Barel et autres) . Une procdure crit e En raison de ses origines canoniques et administratives, la procdure administrative est le rgne de l'crit . Les communications se font par le moyen de mmoire s crits entirement dvelopps. Il en va de mme des communications entre le juge et les parties . Les seuls lments oraux sont trs tnus : les plaidoiries, le jour de l'audience, sont orales mais il est interdit de rien ajouter qui ne soit dj conten u dans les critures ; les conclusions du commissaire du gouvernement sont orale s mais s'appuient sur des notes crites qui demeurent annexes la procdure . La seule langue admise est le franais . Une procdure contradictoire Le principe de la contradiction des points de vue est essentiel tout procs, il a d'ailleurs une nature constitutionnelle puisqu'il s'impose aux lois (CC, n 72-75 L,

LE DROULEMENT DU PROCS ADMINISTRATI F Le procs administratif dbute par le dpt, par le demandeur, d'une requte, ventuellement accompagne de pices annexes, au greffe du tribunal ou de l a cour (au Conseil d'tat, ce dpt a lieu auprs du secrtariat du contentieux), qu i attribue immdiatement un numro d'enregistrement, lequel devra dsormais figurer sur toutes les communications . L'affaire est transmise une chambre, gn ralement en fonction de sa spcialit . Le prsident de celle-ci dsigne aussitt u n rapporteur, qui sera la cheville ouvrire de ce dossier : c'est lui qui recevra le s communications, effectuera les transmissions, fera ordonner d'ventuelles mesure s d'instruction ou accorder des dlais, etc . Le mmoire introductif est transmis par l e greffe la partie qui y est mentionne (le dfendeur), avec indication d'un dla i (non impratif) pour dposer un mmoire en dfense . Ce dernier, reu par la juridiction, est transmis au demandeur pour mmoire en rponse selon les modalit s ci-dessus . Le mouvement itratif peut se poursuivre par mmoires en rplique, e n duplique et contre-duplique, etc., jusqu' ce que le juge s'estime suffisammen t clair . Durant ce temps, le commissaire du gouvernement affect la chambr e saisie, qui fait partie de la juridiction (29 juill . 1998, Mme Esclatine) et reprsent e non le gouvernement mais l'honnte homme juridique, prpare des conclusions (voir CJCE, 7 juin 2001, Kress) . Lorsque l'instruction est close, les avocats des parties (ou, dfaut, les partie s elles-mmes) sont aviss que leur affaire est inscrite au rle d'une audience publique (14 fvr. 1996, Maubleu) un jour dtermin . Ce jour venu, l'affaire es t appele en fonction de son numro d'enrlement, par le secrtaire-greffier . L e rapporteur expose succinctement l'affaire et ses lments juridiques, puis la parol e est donne aux parties : le demandeur s'exprime gnralement d'abord, le dfen 1

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deur ensuite . Le commissaire du gouvernement formule librement son opinion su r les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis la juridiction (10 juill . 1957, Gervaise) . la fin des conclusions, auxquelles il peut tre rpliqu par une note en dlibr (12 juill . 2002, Leniau), l'affaire est mise en dlibr tou t le temps que dure le travail de rflexion et de rdaction de la sentence . Le dlibr est secret . La dcision est lue en audience publique, puis elle est notifie au x diffrentes parties par le greffe . Toute dcision de justice comporte trois parties : les visas (qui noncent le s dispositions sur lesquelles le juge s'appuie pour dcider, ainsi que les production s des parties), les motifs (partie rdige en forme de Considrant que . . . , dan s laquelle le juge expose son raisonnement ; c'est la partie la plus intressante pou r le juriste), et le dispositif (qui dbute ainsi : Par ces motifs . . . , qui est divis e n articles et contient la dcision juridictionnelle proprement dite) .

est mene contradictoirement mais de manire acclre, d'o la dispense d e conclusions du commissaire du gouvernement (art . L . 522-1, al . 3 CiA) . Le jugement, qui n'a pas l'autorit de chose juge, est rendu titre provisoire , tant susceptible tout moment d'tre rexamin ; il est excutoire et obligatoire (5 nov. 2003, Association Convention vie et nature pour une cologie radicale e t autre) . Les rfrs non urgents peuvent tre frapps d'appel, sous quinzaine , devant un juge unique, puis d'un pourvoi en cassation . Parmi les rfrs urgents , le rfr-suspension et le rfr conservatoire peuvent seulement faire l'obje t d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'tat, le rfr-liberts, d'un appe l port directement devant le Conseil d'tat . Les rfrs urgents Le rfr-suspension (L . 521-1 DA), hritier du dfunt sursis excution, permet, paralllement une requte tendant l'annulation ou la rformatio n d'une dcision administrative, d'obtenir sa suspension en attendant que soit rendu un jugement sur le fond . II faut, pour cela, tablir qu'il y a urgence une telle suspension et qu'un au moins des moyens invoqus au soutien de la demande d'annulation ou de rformation est de nature faire natre un doute srieux sur l a lgalit de l'acte dfr . Le rfr conservatoire (L. 521-3 CiA), permet au juge d'ordonner toutes mesures utiles sans faire obstacle l'excution d'aucune dcision administrative : il peut user cette fin de son pouvoir d'injonction et n'est plus limit par la prohibition, antrieure, de ne pas prjudicier au principal . Le rfr-libert (L . 521-2 CA) est le plus moderne et le plus innovant des rfr s urgents . Par ce rfr, le juge peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde d'une libert fondamentale laquelle il est port une atteinte grave et manifestement illgale par une personne publique, ou prive grant un service public . Le juge doit statuer dans un dlai de quarante-huit heures . Ce sont les notions de liberts fondamentales et de gravit de l'atteinte qui soulven t le plus de questions . Ce rfr a connu d'emble un vif succs. Les rfrs non urgents Le rfr-instruction (R . 531-1 CIA) permet, en dehors de toute urgence, de sol liciter du juge la prescription de toutes mesures utiles d'expertise ou d'instruction : le juge des rfrs peut ordonner toutes espces de mesures que le jug e du fond pourrait ordonner lui-mme, celles-ci devant tre commandes par leu r caractre utile . Le rfr-provision (R. 531-2 UA) permet au crancier d'une personne publiqu e de saisir le juge d'une demande tendant ce que lui soit alloue, sur un montan t
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LES PROCDURES RAPIDES ET LES PROCDURES D'URGENC E Dans certains cas se rencontre la ncessit d'une dcision rapide ou urgente d u juge, en attente du rglement dfinitif du litige . Les solutions sont dlicates car s e contredisent l'intrt individuel du requrant et le caractre non suspensif de s voies de recours . Depuis l'importante rforme introduite, compter du 1 er janvier 2001, par l a loi du 30 juin 2000, ces procdures, normalement provisoires, si l'on met part l e constat (art . R . 521-1 et R. 521-2 UA) qui fait double emploi avec le rfr-instruc tion, prennent la forme de rfrs urgents, de rfrs non urgents et de rfrs spciaux. Rgles gnrales Le juge des rfrs est toujours un juge unique (prsident de la juridiction o u magistrat ayant une certaine anciennet) ; est comptent celui qui aurait t com ptent matriellement et territorialement pour connatre de l'affaire au fond . La requte en rfr est crite et doit comporter les lments de fait et de droit utiles ; elle est dispense du droit de timbre et, galement, dans la plupart des cas , de la production d'une dcision pralable . Elle est introduite sans ou ave c ministre d'avocat selon que le litige au fond en est dispens ou non . La demande de rfr doit toujours satisfaire deux conditions : 1 ) existence d'une situation au moins pr-contentieuse, 2) utilit des mesures sollicites ; e n outre, les rfrs urgents doivent comporter vritablement une urgence . Toute requte en rfr fait l'objet d'un filtrage permettant son rejet immdiat, san s instruction contradictoire et sans audience publique, si fait dfaut la conditio n d'urgence (pour les rfrs urgents) ou si la requte est manifestement irrecevabl e ou mal fonde pour quelque autre motif . L'instruction, hormis les cas prcdents ,

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total qui lui est d, une allocation provisionnelle, sorte d'avance, ds lors que l e montant de celle-ci n'est pas srieusement contestable par le dbiteur publi c (3 dc. 2003, St Bernard Travaux Polynsie) . Les rfrs spciau x Ils sont nombreux et disparates . Le rfr en matire contractuelle (L . 551-1 et L . 551-2 CJA), directement iss u du droit communautaire, permet au cocontractant ls par la violation des rgle s de ce droit, de saisir le juge des rfrs . II doit, cet effet, avoir obligatoiremen t saisi l'administration contractante d'un recours administratif pralable et celui-c i doit avoir t rejet la suite d'un refus explicite ou du silence gard pendant di x jours par l ' administration contractante . Le juge dispose de vingt jours pour ordon ner l'auteur du manquement de se conformer ses obligations ou pour exiger l a suspension de la passation ou de l'excution du contrat, ou encore pour annule r toute dcision d'excution du contrat ou toute clause du contrat mconnaissan t lesdites obligations. Seul un pourvoi en cassation peut tre form, dans le dlai d e quinze jours, contre l'ordonnance de rfr . Les pouvoirs du juge diffrent selo n que le contrat porte sur les secteurs exclus au sens du droit communautair e (art. L . 551-2 CJA : eau, nergie, transports, tlcommunications) ou sur tout e autre matire (L. 551-1 CJA) . Le rfr tendant l'annulation des arrts prfectoraux de reconduite la frontire des trangers en situation irrgulire doit tre form dans le s vingt-quatre heures de la notification de l'arrt et jug dans les quarante-hui t heures de la saisine du juge . On peut encore citer : le rfr en matire audiovisuelle, la suspension des dcisions administratives prises en l'absence d'tude d'impact (L . 554-1 1 CJA), la suspension aprs conclusions dfavorables du commissaire enquteur ou de la commission d'enqute dans le cadre d'une enqute publiqu e (L . 564-12 CJA), ou encore la suspension des sanctions pcuniaires prononces par l'Autorit de rgulation des tlcommunications .

LA SITUATION TRADITIONNELL E Longtemps le juge n'a eu que peu de pouvoirs face une administration se refusant excuter certaines de ses dcisions . Progressivement, des amliorations ont t apportes : engagement de la res ponsabilit de la personne publique rcalcitrante (2 mai 1962, Caucheteux et Desmonts) ; engagement de la responsabilit de l'tat raison de lois validant rtro activement des actes administratifs annuls (1 er dc . 1961, Lacombe) ; inscriptio n d'office au budget de la collectivit sous tutelle des sommes mises sa charge pa r dcision de justice ; possibilit ouverte aux ministres de signaler au Conseil d'tat les difficults rencontres pour excuter les jugements ou arrts, et, pour les plai deurs, de saisir le Conseil d'tat des difficults rencontres pour obtenir l'excution de ces sentences .

LA SITUATION MODERNE Outre le maintien des moyens antrieurement existants, qui gardent tous leur s effets, les lois du 16 juillet 1980, du 30 juillet 1987 et du 8 fvrier 1995 ont intro duit d'importants mcanismes : 1) En cas de condamnation dfinitive au paiement d'une somm e d'argent, la personne publique dispose de quatre mois pour ordonnancer l a somme (six mois en cas d'insuffisance des crdits) . Pass ce dlai, le comptable doi t payer sur demande du crancier accompagne de la dcision de justice, faute d e quoi il serait passible d'une amende . Le crancier a lui-mme qualit pour saisir l a Cour de discipline budgtaire et financire par le moyen de son ministre public . S'il s'agit d'un comptable public local, l'autorit de tutelle ou la chambre rgional e des comptes peut tre saisie . Il doit tre procd, dans le mois, un mandatemen t d'office ou une mise en demeure ; dfaut, une inscription d'office est prononce . 2) Les lois de 1980 et 1995 instituent un rgime de condamnation astreinte des personnes publiques n'excutant pas pendant quatre mois un e dcision de justice (17 mai 1985, Mme Menneret) . L'astreinte est prononce, spontanment ou sur demande de l'intress, titre provisoire ou dfinitif, par tou t juge administratif saisi . L'astreinte se cumule avec d'ventuels dommages-intrts. De plus, l'agent public dont le comportement aura provoqu la condamnatio n d'une collectivit publique astreinte, pourra se voir infliger une amende . 3) Tout juge (loi de 1995), mme de rfr (14 nov. 1997, Communaut urbaine de Lyon), peut dlivrer injonction pour prescrire une mesure d'excution d'un jugement (28 mars 1997, UNAF) ou pour fixer le dlai dans lequel doit intervenir une dcision administrative ou celle d'une personne prive (9 juill . 1997, ANPEEC) . 139

C . L'excution de la dcision juridictionnell e

La dcision a force de vrit lgale, elle s'impose aux parties qui doivent l'excuter , tant une consquence du droit un procs quitable (CEDH, 19 mars 1997 , Hornsby et Grce) ; cette exigence est renforce, en procdure administrative, pa r l'absence d'effet suspensif des voies de recours . L'administration se montre parfoi s trs rticente pour excuter les dcisions de justice, mais la situation traditionnell e a volu vers une plus grande efficacit . 138
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2. Les recours contre les actes administratifs ; le cas du recours pour excs de pouvoi r
Les diverses actions en justice possibles contre un acte administratif se classent res pectivement dans l'une des quatre branches du contentieux, en fonction d u contenu de la demande adresse au juge, et, corrlativement, des pouvoirs de ce dernier : 1) Le contentieux de l'interprtation saisit le juge administratif d'une question d'interprtation d'une dcision administrative (renvoi prjudiciel d'un e juridiction judiciaire, ou saisine par un justiciable en dehors de tout litige) . La rponse du juge qui ne tranche pas par elle-mme un litige s'impose avec l'au torit de chose juge . Ce contentieux est plutt rsiduel . 2) Le contentieux de la rpression confre au juge administratif le pou voir d'infliger une peine . II comprend notamment le contentieux disciplinaire de la fonction publique, le contentieux des sanctions administratives (retrait d'un e licence, fermeture d'un dbit de boissons, retrait du permis de conduire ou d e chasser, etc .), le contentieux des contraventions de grande voirie) . Comme le prcdent, ce contentieux est d'application peu frquente . 3) Le contentieux de pleine juridiction, ou plein contentieux, est ains i dnomm parce que c'est la branche du contentieux dans laquelle le juge administratif est dot du maximum de pouvoirs de dcision : il peut condamner pcuniairement l'administration, annuler l'acte en tout ou en partie, ou le rforme r seulement . Appartiennent ce contentieux : les litiges en matire de contrat, d e responsabilit extracontractuelle, de fiscalit, d'lections (17 oct . 2003, Consultation des lecteurs de Corse), d'difices menaant ruine, d'tats excutoires, d e titres de recette, d'injonction (4 juill . 1997, Bourezak), etc. C'est l'un des deu x contentieux majeurs du droit administratif . 4) Le contentieux de l'annulation est celui dans lequel il est demand a u juge d'annuler un acte administratif illgal ; le juge ne peut qu'annuler l'acte o u rejeter le recours . Le plus important des recours en annulation, au point qu'i l parat parfois absorber la totalit de ce contentieux, est le recours pour excs de pouvoir. Ce contentieux est, par son volume, un contentieux administratif majeur. Cette distinction des quatre branches du contentieux a t critique, en raiso n notamment de son caractre artificiel et, parfois, de son maniement difficile (pou r un exemple des difficults : concl . C . de Montgolfier sur 7 nov . 1990, Min . de la Dfense cl Mme Slosse et Mme Tien Ken Sieng) : en ralit, la nature de ce qui est demand au juge, ainsi que la cause de la demande, permettent frquemment d e qualifier aisment la branche du contentieux laquelle se rattache la demande e n 140

question . C'est pourquoi la classification prsente sera retenue ici . Elle emporte de trs importantes consquences pratiques, concernant la qualit pour agir (plu s largement admise en excs de pouvoir qu'en plein contentieux), le ministre d'avocat (toujours facultatif en excs de pouvoir, en principe obligatoire mais il y a des exceptions en plein contentieux), les dlais d'action contentieuse (diffrents dans les deux branches en matire de dcisions implicites), les moyens dve lopps au soutien de la requte (en excs de pouvoir, moyens de lgalit exclusi vement, moyens plus diversifis en plein contentieux), le jugement d'annulation (qui a une autorit absolue en excs de pouvoir) . Le recours pour excs de pouvoir prsente deux caractres essentiels : 1) C'est un recours d'ordre public (CAA Paris, 30 dc . 1996, Boyer c/ Commune de Boulogne-Billancourt) car le requrant ne peut renoncer par avance ni l'exercer, ni, l'ayant exerc, au bnfice qui en rsulte pour lui . C'est pourquoi il est ouvert mme sans texte contre toute dcision administrative (17 fvr . 1950, Min . de l'Agriculture c/ Dame Lamotte) : il a pour fonction de faire triompher le principe de soumission de l'administration au droit, ou principe de juridicit . 2) C'est, ensuite, un recours objectif en ce sens qu'il s'analyse comme u n procs fait un acte et non l'auteur de cet acte ; il a pour but, dans l'intr t gnral, d'apurer l'difice juridique . Mme s'il a une grande part de vrit, c e deuxime caractre est moins net que le prcdent : l'intrt personnel du requ rant entre en jeu .

A . Les conditions de recevabilit du recours pour excs de pouvoi r

CONDITIONS DE RECEVABILIT TENANT A LA PERSONNE DU REQURANT : L'INTRT POUR AGI R La condition de capacit pour agir est ncessaire ; elle est largement admise . L a condition d'intrt pour agir soulve, en revanche, de nombreuses difficults . Ell e s'apprcie au jour de l'introduction du recours (22 dc . 1967, Min . des Affaires sociales et Ruhlmann) ; si elle existait cette date mais a disparu pendant l'instance, le recours reste recevable (22 nov. 1963, Dalmas de Polignac) . Logiquement, le recours pour excs de pouvoir intervenant dans l'intrt gnral, on pourrai t penser que n'importe quel citoyen devrait pouvoir contester n'importe quel act e administratif . La jurisprudence s'est arrte un compromis : admettre le plus lar gement possible l'intrt pour agir sans aller jusqu' l'universalit des citoyens . D'o l'emploi d'un double critre rducteur : l'intrt doit tre direct et personnel, il doit galement tre n et actuel. 141

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L'intrt direct et personne l Un intrt direct et personnel est exig, ce qui rduit l'accs au prtoire . Contenu du principe . L'acte attaqu doit porter atteinte aux intrts du requrant, et il doit exister une certaine relation entre l'acte administratif attaqu et l a qualit dont se prvaut le requrant pour l'attaquer . La qualit du requrant est donc une condition essentielle de la recevabilit . Le contribuable, qui constitu e l'une des catgories les plus nombreuses de requrants, fournit une bonne illustration de la jurisprudence : le juge a d'abord admis l'intrt pour agir du contribuable communal (29 mars 1901, Casanova), puis celui du contribuable dparte mental (27 janv. 1911, Richemond), enfin, celui du contribuable colonial (24 jui n 1932, Galandou Diouf) . Mais il n'admet pas l'intrt du contribuable nationa l parce que celui-ci ne se distingue pas des autres citoyens, sa qualit se confondan t purement et simplement avec celle de citoyen (13 fvr . 1930, Dufour) . Le jug e admet l'intrt de nombreuses autres catgories . Les requtes collectives soulvent, de ce point de vue, des difficults . II existe deux sortes de requtes collectives : les requtes collectives personnelles (intro duites par plusieurs requrants) et les requtes collectives relles (formes contre plusieurs dcisions) . La jurisprudence se montre souple : le recours dirig par plu sieurs requrants contre des actes rglementaires (11 juill . 1958, F.N.O.S.S. et Fra din) ou individuels (22 dc . 1972, Min . de l'quipement et Sieur Langlois c/ Association syndicale du Moulin des Migneaux et Sieur Chemello) est recevable pourv u que l'un au moins des requrants soit recevable . Les requtes collectives relles sont, elles, dclares recevables ds lors qu'existe entre les dcisions attaque s un lien suffisant (30 mars 1973, David). dfaut d'un tel lien, la requte n e pourra cependant tre dclare irrecevable que si le requrant, pralablemen t invit rgulariser, s'est abstenu de le faire . Exception limite au principe : l'intrt collectif. Les personnes morales ne doivent normalement agir que pour la dfense des intrts collectifs de leur s membres . La recevabilit de leur action a t admise assez tt par une dcisio n clbre (28 dc . 1906, Syndicat des patrons-coiffeurs de Limoges) la conditio n que l'intrt dfendu soit celui de tous les membres de l'organisme . La jurisprudence a admis, en outre : 1) qu'une personne morale puisse agir dans l'intrt d'un de ses membres lorsque la question rsoudre est une question de principe intressant tous le s autres membres ; 2) qu'un syndicat groupant plusieurs catgories d'agents puisse agir pour l a dfense de l'une d'elles (21 avr. 1972, Syndicat chrtien du corps des officiers d e police) ; 3) qu'une union de syndicats puisse agir dans l'intrt d'une seule des organisations qui la composent (12 dc . 2003, USPAC-CGT) .

L'intrt n et actue l L'action n'est recevable que si l'intrt dont se prvaut le requrant existe actuel lement . L'intrt futur n'est pas exclu, il suffit que sa survenance soit certaine (cf . concl . M . Long sur 14 fvr. 1958, Abisset) . CONDITIONS DE RECEVABILIT TENANT A LA NATURE DE L'ACTE ATTAQU L'exigence d'une dcisio n Tout acte administratif (cf. chap . 3) n'est pas dfrable au juge de l'excs de pou n voir ; il faut qu'il s'agisse d'une dcision . On sait que, par ce terme, on dsigne u acte susceptible de modifier unilatralement l'ordonnancement juridique, pris pa r une personne morale de droit public ou par une personne prive charge d'un e mission de service public, agissant dans l'exercice de celle-ci et dote cette fin d e prrogatives de puissance publique . Cela exclut la possibilit de former un recours pour excs de pouvoir contre u n contrat, lequel n'est pas une dcision (29 dc. 1905, Martin) . Toutefois, la thorie de l'acte dtachable permet d'admettre un tel recours contre ceux des actes qu i sont dtachables du contrat . Mais la jurisprudence connat sur ce point une tr s importante volution en jouant sur l'admission trs large de la dtachabilit (29 juin 1979, Veuve Bourgeois) et du recours de tiers contre les clauses rglemen taires des contrats (10 juill . 1996, Cayzee/e ; 30 oct . 1998, Ville de Lisieux) . Une dcision faisant grief La dcision dfrable est celle qui est opposable aux administrs, qui modifie leu r situation juridique . Cela exclut le recours pour excs de pouvoir contre nombre d'actes administratifs antrieurs la dcision (consultation, avis mais le caractr e illgal d'un avis peut tre invoqu l'appui d'un recours pour excs de pouvoir : 26 oct . 2001, Eisenchteter, voeu) ou postrieurs elle (transmission, notification , rappel) . La simple excution d'un arrt d'expulsion ne constitue pas, par elle mme, une dcision mais la mise en oeuvre de celle-ci, elle ne peut donc faire l'ob jet d'un recours pour excs de pouvoir (13 nov . 1985, Min. de l'Intrieur c/ Arrugaeta San Emeterio) . LES CONDITIONS DE DLAI ET DE FORM E Ces conditions ont t tudies plus haut, on y renvoie (cf. pp . 129-134) . LES CONDITIONS TENANT A L'ABSENCE DE RECOURS PARALLL E Selon ce principe, le recours pour excs de pouvoir n'est pas recevable lorsque l e 143

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requrant, pour parvenir ses fins, dispose d'une autre voie de droit susceptibl e de lui procurer le mme rsultat . La signification de l'exception de recours paralll e Cette exception cherche sauvegarder l'ordre des comptences lorsque le recours pour excs de pouvoir et le recours parallle relvent de juridictions diffrente s (ainsi, les membres d'une association qui contestent la rgularit de la modification des statuts de l'association doivent s'adresser au juge judiciaire pour conteste r cette modification, l'existence de ce recours parallle devant le juge judiciaire ren dant irrecevable leur recours pour excs de pouvoir devant le juge administratif : 15 juill . 1959, Libert) . L'exception de recours parallle poursuit un second objectif : elle sauvegarde la sparation des diffrentes branches du contentieux administratif . On ne peu t demander au juge de l'excs de pouvoir ce qui doit tre demand devant le jug e du plein contentieux ; toutefois, lorsque les deux recours relvent de la mme juridiction, le recours pour excs de pouvoir sera jug possible s'il se borne souleve r exclusivement des questions de lgalit et si son admission n'aboutit pas une reconnaissance de dette de l'administration . L'exception de recours parallle et l'acte dtachabl e L'exception de recours parallle aujourd'hui en net dclin ne peut pas tr e oppose un recours pour excs de pouvoir lorsque celui-ci est form contre de s actes dtachables de l'acte principal (dont la nature le ferait relever d'une autr e branche du contentieux) . Il en va ainsi, on l'a vu plus haut, en matire contractuelle, ou dans les contentieux fiscal et lectoral .

l'acte que le juge aura examiner (violation de la rgle de droit et dtournemen t

de pouvoir) .

En consquence, le requrant, qui dispose de deux mois pour saisir le juge , doit, l'appui de son recours, soulever l'un (ou plusieurs) de ces quatre moyens . S i le moyen soulev (ou les moyens) appartient (appartiennent) une cause juridique, le requrant ne peut plus, aprs l'expiration du dlai de deux mois, souleve r un nouveau moyen appartenant l'autre cause juridique : la forclusion lui ser a oppose . En revanche, s'il a soulev seulement l'un des deux moyens d'une caus e juridique, il peut, mme aprs l'expiration des deux mois, soulever l'autre moye n de la mme cause . On comprend qu'en pratique il suffit de soulever un moyen d e chacune des deux causes juridiques pour tre recevable pendant tout le cours d e l'instance soulever n'importe lequel des autres moyens . La lgalit externe L'incomptence consiste, pour une autorit administrative, prendre une dcision qu'elle n'avait aucune aptitude lgale prendre parce que cette dcision rele vait de la comptence d'une autre autorit . Le vice d'incomptence affectant une dcision est le plus grave qui soit car il traduit une transgression de l'ordre consti tutionnel des comptences, c'est pourquoi il est dit d' ordre public : il peut tre soulev tout moment par les parties ou, dfaut, tre relev spontanment pa r le juge . L'incomptence est dite ngative lorsque l'autorit administrative refuse d e prendre une dcision car elle croit, tort, qu'elle n'est pas comptente . L'incomptence est dite positive quand l'autorit croit tre comptente dan s un domaine alors que ce n'est pas le cas . C'est cette dernire hypothse qui est, d e loin, la plus frquente . Elle comporte quatre cas que l'on se borne rappeler ic i (cf . chap. 1 et 3) : 1) l'usurpation de pouvoir ou de fonctions , 2) l'incomptence ratione loci, 3) l'incomptence ratione temporis , 4) l'incomptence ratione materiae, qui est la plus frquente . Le vice de forme se ralise lorsque la dcision est prise sans respect de certaines conditions : consultation, motivation, dlai, etc . Mais seul entranera annulation l e vice de forme concernant une formalit substantielle , non une formalit accessoire : la formalit substantielle est celle qui est destine protger les administrs, celle qui claire l'administration s'apprtant prendre une dcision (consultation, demande d'avis, enqute, etc) . Toutefois, l'omission ou le mauvais accomplissement d'une formalit substantielle n'entrane pas l'annulation de la mesur e lorsque l'administration s'est heurte l'impossibilit de respecter cette formalit (thorie de la formalit impossible, cf . chap . 3) ou se trouve dans un cas de com ptence lie .
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B . Le contrle de l'excs de pouvoi r

LES MOYENS INVOCABLE S

C'est travers une lente volution, commence sous la Monarchie de Juillet pou r l'essentiel, que le juge va difier les diffrents cas d'ouverture, c'est--dire les cat gories d'arguments qu'un demandeur peut invoquer l'appui d'une requte e n annulation d'acte . Aujourd'hui, depuis une dcision fondamentale (20 fvr. 1953, St Intercopie), ces quatre cas d'ouverture sont regroups en deux causes juri-

diques :

procdure) ;

1) la premire de ces causes est dnomme lgalit externe : seuls seront examins les lments extrieurs de l'acte (incomptence et vice de forme ou d e 2) la seconde de ces causes est la lgalit interne : c'est le fond mme d e 144

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Les cas de vice de forme substantiel sont trs nombreux parce que nombreuses sont les exigences de forme imposes l'administration . On citera : l e dfaut de consultation ou la consultation dfectueuse de certains organismes, l a composition irrgulire de ceux-ci, le dfaut de motivation de l'acte, le non-respect de dlais, le non-respect du contradictoire, l'omission de certains visas o u signatures, les conditions irrgulires de publicit . La lgalit intern e Le contrle de cette forme de la lgalit suppose l'examen par le juge du conten u mme de l'acte qui lui est dfr : c'est une analyse plus profonde, mais aussi plu s dlicate que celle de la lgalit externe . Le dtournement de pouvoir (ou de procdure) survient lorsqu'une autorit administrative use des pouvoirs qui lui sont attribus, ou met en oeuvre une procdure, dans un but autre que celui en vue duquel ces pouvoirs lui ont t confrs ou cette procdure a t institue . Le juge va ici se livrer une analyse dlicat e puisqu'il s'agit non de dterminer le contenu de l'acte mais l'intention qu'avai t l'auteur de celui-ci lorsqu'il a pris sa dcision ; il s'agit de scruter l'intention de l'autorit publique. L'acte sera ventuellement dit illgal en raison de l'intention qu i animait son auteur au moment o il a t pris . D'o la difficult d'tablir la ralit d'un dtournement de pouvoir ou de procdure et le caractre subsidiaire d e cette voie, que le juge n'examine qu'en dernier lieu, aprs chec des autres ca s d'ouverture . Les cas de dtournement de pouvoir se ramnent deux grandes catgories : - Tantt l'autorit administrative use de ses pouvoirs dans un intr t particulier : 1) intrt purement personnel l'auteur de l'acte (rglementation svre des bals par un maire qui craint la concurrence avec les bals qu'il organise lui mme : 14 mars 1934, Rault ; animosit envers un athlte entranant sa non-slection pour une comptition officielle : 25 mai 1998, Fdration franaise d'haltrophilie) ; 2) intrt d'une personne prive (dclaration d'utilit publique de la cration d'un plan d'eau communal en vue, en ralit, de permettre une exploitatio n plus facile d'une gravire par une socit prive : 3 oct . 1980, Schwartz et autres) ; 3) intrt purement idologique, politique ou confessionnel (interdictio n d'une procession religieuse le 15 aot, cette interdiction tant en ralit motiv e par le fait qu'tait organise le mme jour une fte laque et proltarienne : 11 fvr. 1927, Abb Veyras) . Tantt l'autorit administrative use de ses pouvoirs dans un bu t d'intrt gnral autre que celui qu'elle pouvait lgitimement poursuivre . Souvent, il s'agira d'un but financier (conomiser les deniers publics) . Sur ce point , la jurisprudence a fini par admettre la lgitimit de l'intrt financier, mme lors 146

qu'il a jou un rle important, ds lors qu'il n'est pas exclusif (6 fvr. 1951, Vila e t Ribouleau) . D'autres intrts gnraux entachent d'illgalit les actes pris parc e qu'il n'entrait pas dans la comptence des auteurs de ces actes de les poursuivr e (utilisation de pouvoirs de police pour permettre l'excution d'un contrat : 8 jui n 1962, Dibon) . La violation de la rgle de droit peut recouvrir deux ralits : - Il peut s'agir d'une violation directe de la rgle de droit : le conten u mme de l'acte porte atteinte la lgalit gnrale (Constitution, traits internationaux, lois, rglements, principes gnraux du droit, rgle patere legem qua m ipse fecisti , chose juge, etc .) . - En second lieu, on trouve l'illgalit relative aux motifs ou l'objet de l'acte, celle qui relve de la question : cause de quoi l'autorit a-t-elle pris tell e dcision ? Cette catgorie revt deux formes principales : l'erreur de droit et l'erreur de fait. 1) L'erreur de droit, vritable vice de raisonnement , est ralise dans troi s cas : l'administration applique un texte applicable mais illgal, ou inapplicable e n l'espce, ou encore applicable et lgal mais en se trompant sur le sens lui attribuer (14 oct . 1970, St d'exploitation des eaux et thermes d'Enghien, et Min. de l'Intrieur c/ S t d'exploitation des eaux et thermes d'Enghien : le jeu de la roulett e n'est pas un jeu similaire celui de la boule) . 2) L'erreur de fait recouvre deux situations assez diffrentes : tantt l'administration commet une erreur concernant l'exactitude matrielle des faits (14 janv. 1916, Camino : les faits reprochs au maire d'Hendaye pour le rvoquer taien t inexacts ; 20 janv. 1922, Trpont : le prfet mis en cong sur sa demande n'avai t pas fait de demande en ce sens) ; tantt l'administration se trompe sur la qualification juridique des faits, c'est--dire que les faits ne sont pas de nature justifier lgalement sa dcision : ils sont exactement apprcis dans leur matrialit mais inexactement qualifis au plan juridique (4 avr . 1914, Gomel : la place Beau vau ne constitue pas une perspective monumentale ) .

L'TENDUE DU CONTRLE DU JUG E Les diffrents types de contrle juridictionne l L'ide gnrale est que le juge contrle dans tous les cas la lgalit externe, seu l varie le contrle de la lgalit interne . Le contrle normal, qui est le plus frquent, est celui qui porte sur l'ensembl e . de des quatre cas d'ouverture (9 juill . 1997, Association Ekin ; 29 juill . 2002, C.A.F Paris) . Le contrle est dit maximum lorsque, quoique il s'en dfende, le juge glisse

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de la qualification juridique des faits au contrle de l'opportunit : l'acte n'est pa s illgal parce qu'il viole tel ou tel lment de la lgalit, il est illgal parce qu'i l n'est pas celui que le juge aurait pris s'il avait t, en l'espce, l'administrateu r (28 mai 1971, Ville Nouvelle Est ; 20 oct . 1972, SC civile Sainte-Marie de l'Assomp tion ; 26 oct . 1973, Sieur Grassin) . Le contrle rduit (dit parfois minimum n) est ralis lorsque le jug e renonce apprcier la lgalit de la qualification juridique des faits opre pa r l'autorit administrative . II en va ainsi dans certaines matires trs techniques o l e juge rpugne contrler le fait de nature . . . D . Cependant, dans ce cadre, i l contrle l'erreur manifeste d'apprciation, c'est--dire une erreur vidente, invoque par les parties et reconnue par le juge, et qui ne fait aucun doute pour un esprit clair (concl . Braibant sur 13 nov . 1970, Lambert) . Cette notion s'est trs vite rpandue et elle est constamment utilise aujourd'hui, y compris dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel . Elle revient, pour le juge, dire que, dans de s domaines trs techniques, il renonce apprcier la qualification juridique des faits mais ne s'interdit pas de relever une erreur manifeste . Les pouvoirs du juge l'gard des moyens et motifs invoqu s Le moyen d'ordre public est un moyen essentiel qui, raison mme de ce caractre, doit tre soulev d'office par le juge si les parties ont omis de le faire . Cellesci peuvent d'ailleurs le soulever tout moment de la procdure et mme pour l a premire fois en cause d'appel . Un tel moyen touche la structure mme d e l'ordre juridique ; omettre de le relever serait mconnatre la rgle de droit que l e juge a pour mission essentielle de faire respecter . Les moyens d'ordre public son t assez nombreux, le plus connu tant celui tir de l'incomptence de l'auteur d e l'acte. Le moyen inoprant est un moyen recevable mais qui n'a pas d'influence sur l a solution du litige, ou qui est sans rapport avec lui (moyen irrelevant ) . Lorsqu e l'administration a comptence lie, tout moyen d'illgalit, mme fond, ser a rejet comme inoprant ds lors que l'autorit tait tenue de dcider ainsi qu'ell e l'a fait (12 oct . 1984, Lafon). Deux autres thories sont assez proches : 1) La thorie de la substitution de base lgale : lorsque l'administration a pris une dcision en se fondant sur un texte qui ne lui donne pas ce pouvoir mai s qu'il existe rellement une autre disposition qui fonde ce pouvoir de l'autorit, l e juge substituera, parfois mme d'office (3 dc . 2003, El Bah,), la bonne base lgal e celle invoque par erreur. 2) La seconde thorie, la substitution de motifs, est plus dlicate. Elle per met au juge de substituer au motif erron invoqu par l'administration pour justifier sa dcision, le bon motif, s'il existe . Normalement, le juge ne peut procder une telle substitution (cela revient administrer), il ne s'y rsout que dans de rare s 148

hypothses et condition que soient respects les droits de la dfense (6 fvr. 2004, Hallal) . Motif surabondant et motif dterminant . Lorsqu'une dcision est fonde su r plusieurs motifs, l'existence d'un seul motif erron entrane l'annulation de la dci sion s'il a jou un rle dterminant . Le motif dterminant est celui sans lequel l a dcision n'et pas t prise telle qu'elle l'a t. dfaut, le motif est dit surabondant : sans lui, la dcision et t la mme . L'annulation pour illgalit des motifs ne s'attache qu'aux motifs dterminants .

C. Les

effets du jugement

Le jugement rendu sur recours pour excs de pouvoir peut tre assorti, le ca s chant, du prononc d'une astreinte ou d'une injonction dans les conditions d u droit commun (cf . p . 139) . Le juge dicte parfois avec une trs grande prcision l a conduite tenir par l'administration pour assurer la complte excution du juge ment (5 mars 2003, Titran) .

LES DCISIONS DE REJE T

Le rejet d'une requte signifie que les moyens invoqus n'ont pas convaincu l e juge, et qu'il n'existe pas de moyens d'ordre public . La dcision administrativ e demeure en vigueur et la situation existant antrieurement la dcision juridictionnelle n'est pas modifie . Le rejet n'a qu'une porte relative car il ne vau t qu'entre les parties au procs et relativement la seule argumentation qui y a t dveloppe . D'autres requrants peuvent former un nouveau recours, et le requ rant primitif peut rechercher de nouveaux moyens susceptibles d'tayer une nouvelle action . II peut aussi intenter de nouveaux recours contre les mesures d'appli cation, mme de nature contractuelle, de l'acte contre lequel le recours a t rejet (2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval) .

LES DCISIONS D'ANNULATIO N

Le juge ne prononce pas d'annulation partielle, mais seulement des annulation s totales, mme lorsque l'annulation partielle qui lui est demande est incontestablement fonde . Annuler partiellement un acte aboutirait en effet exercer u n pouvoir de rformation des dcisions administratives qui s'apparente un e tutelle, sauf au cas de divisibilit des dispositions attaques par rapport au rest e du texte (17 mai 1972, Roty, Demaret et Beaune ; 3 juill . 1998, Syndicat des mdecins de l'Ain et autres) . 149

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L'effet normalement rtroactif des dcisions d'annulatio n L'acte annul est rput n'avoir jamais exist, et tous les actes qui en ont dcoul sont leur tour frapps de nullit (26 dc . 1925, Rodire) . Les effets de l'annulation trouvent une illustration particulire dans le contentieux de la fonctio n publique, o il faut reconstituer la carrire des agents concerns, revoir les avancements et mutations, recalculer les anciennets, etc . Lorsque l'acte annul faisai t suite un acte antrieur qu'il remplaait, l'annulation a pour effet de faire revivr e le rglement primitif (13 juill . 1963, Syndicat national des ingnieurs-conseils inspecteurs du contrle de la prvention et assimils) . Cependant, une volutio n jurisprudentielle rcente a d'abord conduit moduler les effets des annulation s (29 juin 2001, Vassilikiotis ; 27 juill . 2001, Titran), puis dans les cas exceptionnels o les intrts en prsence le justifient, les priver d'effet rtroactif (11 mai 2004, Association AC! et autres) . L'effet absolu des dcisions d'annulatio n

Les conditions de l'appe l Les jugements appelables ne peuvent tre que des jugements de premir e instance, mais tout jugement de premire instance est susceptible d'appel . On n e peut former appel que du dispositif d'un jugement et non de ses motifs (28 janv. 1987, Comit de dfense des espaces verts) . Le dlai d'appel est de deux mois compter de la notification du jugement . L'appel incident, qui est form par un autre que l'appelant principal, peut l'tre san s condition de dlai (9 fvr. 1850, Carnot c/ Commune de Nolay) . L'auteur de l'appel doit avoir la fois qualit et intrt pour agir. L'appelant n e peut dfrer au juge d'appel que le dispositif d'un jugement qui rejette, totale ment ou partiellement, ses prtentions de premire instance ; il ne saurait contester un jugement qui lui donne entire satisfaction . De mme, il n'y a pas d'intr t pour un ministre former appel, sur le fondement de l'exception de dchanc e quadriennale, d'un jugement le dclarant dbiteur, car il a la qualit pour oppose r lui-mme cette dchance (12 nov . 1971, Min . de la Justice c/ Delle de Courrges d'Ustou) . L'appel ne peut tre form que par les personnes qui, en premire instance, taient parties, appeles en cause ou reprsentes . L'intim est celui contre lequel l'appel est form . Il s'agit de toute personne qui , en premire instance, s'opposait celui qui est devenu appelant . Ce dernier, e n interjetant appel, constitue intim tout adversaire de premire instance . Si l'appe l peut ainsi tre form contre toute partie, il ne peut l'tre que contre une per sonne ayant eu la qualit de partie en premire instance . Le demandeur et le dfendeur de premire instance conservent toujours leur qualit primitive e n appel, ils seront dits demandeur appelant ou demandeur intim, dfendeur appelant ou dfendeur intim . L'action propre de l'intim soulve des difficults dan s deux cas : l'appel incident et l'appel d'intim intim (ou appel provoqu) . L'appel incident est l'appel form par une partie qui n'est pas l'appelan t principal ; il doit tre form aprs l'appel principal (sinon il ne serait qu'un secon d appel principal parallle au premier), et sa recevabilit est suspendue celle d e l'appel principal . II doit porter sur le mme litige que celui soulev par l'appel principal . L'appelant principal peut, son tour, former un appel incident sur l'appe l incident de l'intim . L'appel d'intim intim (ou appel provoqu) est form, comme l'appel incident, la suite de l'appel principal, cependant il est dirig non contre l'appelant principal mais contre une autre partie, non appelante, de premire instance . L'appel provoqu ne peut exister que si au moins trois parties s'affrontaien t en premire instance . La demande en appel . La thorie des demandes nouvelles . L'appelant peut demander en appel tout ce qu'il demandait dj en premire instance . E n 1 151

sition (voir plus loin) . Elles valent l'gard de tous (erga omnes) : le requrant luimme, qui ne peut renoncer au bnfice d'une annulation obtenue (2 avr. 1972 , Dame Minuit-Balalud de Saint-Jean), les tiers, qui ne peuvent plus invoquer o u appliquer la mesure annule, l'administration, qui doit excuter la dcision alor s mme qu'elle aurait interjet appel, le juge, toutes les juridictions devant tirer le s consquences de l'annulation prononce . Cet effet absolu s'impose mme a u lgislateur, qui ne peut valider rtroactivement une dcision annule par le jug e (CC, 22 juill . 1980) .

Le principe est celui de l'effet absolu des dcisions d'annulation, sauf tierce oppo-

3 . Les recours contre les jugement s

A . Les voies de rformation
Ces voies sont l'appel et la cassation . Dans les deux cas, l'affaire est porte devan t la juridiction suprieure celle saisie prcdemment .

L'APPE L C'est une voie de droit par laquelle est demande la rformation d'un jugemen t de premire instance. Expression directe du principe du double degr de juridiction, l'appel est un principe gnral du droit qui existe mme sans texte (4 janv . 1957, Lambarot). 150

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revanche, et sauf exceptions limites (8 juill . 1998, Dpartement de l'Isre : augmentation du montant de l'indemnit primitivement demande), sont irrecevables les demandes nouvelles en appel parce que, en tendant le champ du litig e de premire instance, ces demandes contreviennent au principe du double degr de juridiction . La prohibition des demandes nouvelles n'empche pas l'admissio n des moyens nouveaux qui sont des arguments au soutien de la mme demande . Les effets de l'appe l L'appel n'a pas d'effet suspensif en procdure administrative, le jugement de premire instance pouvant seulement faire l'objet, de la part du juge d'appel, d'u n sursis excution . L'appel a deux effets . L'effet dvolutif de l'appel . L'appel a pour effet de saisir automatiquement l e juge d'appel de l'ensemble du litige de premire instance, dans la limite de s conclusions et moyens prsents . Cet effet dvolutif, sauf rduction par les parties, est rput total . Le juge d'appel reprend l'affaire zro pour la rejuger . En particulier, il analysera les conclusions rejetes par les premiers juges ou mme non exa mines par eux . L'effet vocatif de l'appel . L'effet vocatif permet la juridiction d'appel de s e prononcer sur un litige que les premiers juges, tort, n'ont pas examin pa r exemple parce qu'ils se croyaient incomptents, ou encore parce qu'ils ont estim l'action forclose . la diffrence de l'effet dvolutif, l'effet vocatif n'a pas un caractre automatique : il suppose qu'aucun jugement sur le fond n'a t rendu en premire ins tance (alors qu'il aurait d l'tre), ou que, si un jugement sur le fond a t rendu , il l'a t dans des conditions irrgulires . Outre cette premire condition, l'vocation suppose la runion de deux autres conditions : l'affaire doit tre en tat , c'est--dire qu'il peut tre procd son jugement sans nouvelle mesure d'instruc tion ; l'vocation n'est pas de droit, il faut qu'elle soit sollicite par les parties et accepte par elles, ce qui se marque par le fait qu'elles concluent au fond .

Les rgles rgissant le pourvoi en cassatio n Ce pourvoi doit tre form dans les deux mois de la notification de la dcision qu e l'on entend frapper de cassation, ce dlai ne pouvant tre prorog, sauf s'il y a eu saisine d'une juridiction incomptente (5 janv . 1945, Erb) . Le ministre d'avocat est toujours obligatoire en cassation, mme s'il porte sur des matires dispenses d'u n tel ministre en premire instance et/ou en appel sauf les deux dispenses prvue s R . 821-3 CJA . Le dfaut de ministre d'avocat ne rend irrecevable le pourvoi e n cassation que si l'intress, invit rgulariser, s'est abstenu de le faire (R . 821- 4 CJA) . L'admission des pourvois (loi du 31 dcembre 1987 et dcret du 24 dcembr e 1997) relve d'une procdure pralable d'admission des pourvois en cassatio n (dcret du 2 septembre 1988 modifi), organise devant l'une quelconque des di x sous-sections de la section du contentieux . Le prsident de chacune d'elles peut soit renvoyer l'affaire la sous-section pour instruction normale s'il estime le pour voi recevable, soit, si le pourvoi semble devoir tre rejet, saisir la sous-section . E n ce dernier cas, celle-ci peut soit partager l'opinion de son prsident, et rejettera l e pourvoi, soit ne pas la partager : le recours sera soumis instruction normale ave c prsentation, par les parties, de leurs observations, et conclusions du commissair e du gouvernement . Les parties au pourvoi en cassation ne peuvent tre que les personnes pr sentes ou reprsentes dans l'instance frappe de pourvoi, et ayant un intrt la cassation . Un pourvoi incident en cassation est possible s'il ne soulve pas un litig e distinct du litige principal objet du pourvoi (21 oct. 1992, Setec-Travaux publics) . La dcision frappe de pourvoi en cassation doit prsenter trois caractres : 1) Elle doit avoir une nature juridictionnelle . Les dcisions de l'administration et les mesures de nature non juridictionnelle prises par les juridictions (thori e des actes d'administration de la justice ) sont insusceptibles de faire l'objet d'u n pourvoi en cassation . 2) Il doit s'agir d'une dcision dfinitive (17 avr. 1964, Guertin) . 3) La dcision juridictionnelle attaque doit avoir t rendue en dernier ressort . II ne peut y avoir pourvoi en cassation contre une dcision qui n'a pas t frappe d'appel dans les dlais . Moyens de cassation. Le juge de cassation ne rejuge pas toute l'affaire : il n'est saisi que du droit. Seuls des moyens de pur droit peuvent tre articuls en cassa tion . Cela produit un rtrcissement considrable du cadre de l'instance : mme le s moyens nouveaux sont prohibs (10 juill . 1954, Neptune) . Par exception, peuvent tre soulevs pour la premire fois en cassation : les moyens d'ordre public et le s moyens tirs de l'irrgularit de la dcision dont la cassation est demande .
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LE POURVOI EN CASSATIO N Le pourvoi en cassation est un recours de droit commun qui existe mme san s texte car il constitue un principe gnral du droit de la procdure administrativ e contentieuse . Le pouvoir rglementaire ne peut porter atteinte au droit pourvo i en cassation ; les lois portant atteinte ce droit sont strictement interprte s (7 fvr. 1947, d'Aillires) . Le pourvoi en cassation met un terme la procdure ; aprs son exercice, il n'existe plus de voie de droit, hormis certains cas exception nels, pour juger le litige . 152
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Les rgles de fond relatives au recours en cassatio n Pouvoirs du juge de cassation . Le Conseil d'tat, juge de cassation, se trouv e dans une position hybride, trs diffrente de celle de la Cour de cassation . Tantt il connat de pourvois en cassation dirigs contre des dcisions juridictionnelle s rendues par des juges professionnels (Cour des comptes, cours administrative s d'appel, etc.) : leur gard, le Conseil d'tat peut se comporter comme un vritable juge de cassation . Tantt il est saisi de pourvois contre des dcisions rendues par des juridictions de techniciens aux comptences juridiques moins affines : leur gard, le Conseil d'tat se comporte plutt comme un super-juge d'appe l que comme un rel juge de cassation (voir, par exemple, propos du Consei l national de l'ordre des mdecins statuant en matire disciplinaire : 7 mai 1993 , Barbotin, Fvrier, Leleu et Chve, quatre arrts) . Les cas d'ouverture du pourvoi en cassation sont : l'incomptence sous toutes ses formes, les vices de forme et de procdure, notamment une motivation insuffisante ou contradictoire de la dcision dfre la cassation ou encore le dfau t de rponse aux moyens soulevs (2 mars 1984, Juan Ochoantesana Badiola), et l a violation de la rgle de droit . Ce dernier cas d'ouverture est le plus complexe . Ace titre, le juge de cassation contrle l'erreur de droit (16 janv. 1981, Boubacar Cont), ce qui ne fait pas difficult de la part d'un juge du droit . En revanche, le contrle de l'erreur de fait es t plus dlicat : le Conseil d'tat contrle l'exactitude matrielle des faits telle qu'ell e ressort exclusivement des pices du dossier (5 aot 1924, Farman), et la qualification juridique des faits (caractre exceptionnellement dangereux d'un ouvrag e public : 5 juin 1992, Min. de l'quipement c/ poux Cala ; caractre non srieusement contestable d'une crance : 10 avr. 1992, C.H.G. d'Hyres ; caractre fauti f d'un comportement : 28 juill . 1993, Consorts Dubouloz ; contrle de l'utilit publique d'une expropriation : 3 juill . 1998, Mme Salva-Couderc) . II ne contrle pa s l'apprciation des faits par le juge du fond, celui-ci disposant d'un pouvoir souverain, sous rserve d'erreur manifeste ou de dnaturation des faits (4 janv . 1952 , Simon ; 29 janv. 1993, Syndicat intercommunal des eaux de la Dhuys ; Mme Salva Couderc, prc .) . Effets de la dcision de cassation . Il peut y avoir cassation sans renvoi, soit, et c'est particulirement le ca s en matire disciplinaire, parce que la cassation ne laisse plus rien juger, soi t lorsque le Conseil d'tat dcide de rgler lui-mme l'affaire au fond dans l'intr t d'une bonne administration de la justice, soit encore lorsque le Conseil d'tat es t saisi d'un second pourvoi dans la mme affaire . II peut y avoir cassation avec renvoi, et ce sera le cas normal, soit devant la juridiction mme qui a rendu la dcision casse sa composition sera alors diffrente de celle qui a rendu la dcision casse, sauf si cela est impossible obte 154

nir -, soit devant une autre juridiction de mme nature . La juridiction de renvo i n'est pas oblige de s'incliner devant la dcision du Conseil d'tat . En revanche , aprs une deuxime cassation, il n'y pas de renvoi : le Conseil d'tat statue dfini tivement au fond .

B . Les voies de rtractatio n

Au nombre de quatre, elles sont portes devant la juridiction qui a rendu la dcision conteste .

L'OPPOSITIO N

L'opposition permet au dfendeur (et seulement au dfendeur) contre lequel a t rendue une dcision par dfaut d'obtenir de la juridiction qui l'a condamn qu'elle se rtracte . Si elle a t supprime devant les tribunaux administratifs afi n de faire chec aux manoeuvres dilatoires de certains plaideurs, l'opposition est possible devant la cour administrative d'appel, sauf si la dcision par dfaut a t ren due contradictoirement avec une partie ayant le mme intrt que la parti e dfaillante . L'opposition doit tre forme dans les deux mois de la notification d u jugement par dfaut . Si elle est admise, il est procd la modification du juge ment l'gard du dfendeur.

LA TIERCE OPPOSITIO N

La tierce opposition permet aux personnes absentes ou non reprsentes d e remettre en cause un jugement qui prjudicie leurs droits . Principe gnral de procdure, elle est ouverte mme sans texte (20 nov. 1931, Franc) . Elle existe e n toute matire (mme en excs de pouvoir : 29 nov. 1912, Boussuge) et en toute procdure (mme les procdures d'urgence : 18 juin 1982, S .A . Bureau Vritas) . Trois conditions doivent tre runies : 1) La dcision conteste doit rellement prjudicier aux intrts du requrant . 2) Seuls peuvent agir ceux qui n'taient ni parties ni reprsents dans l'instance . 3) Si le jugement ou l'arrt a t notifi ou signifi, le dlai d'action est d e deux mois (dans les autres cas, il est infini) . Lorsque la tierce opposition est admise, les effets du jugement sont carts l'gard du seul tiers opposant ; lorsqu'elle est rejete, le jugement reoit son plei n effet. L'appel est possible contre un jugement en tierce opposition . 1 1cc

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LE RECOURS EN RECTIFICATION D'ERREUR MATRIELL E Originairement destin rparer les seules erreurs de plume , ce recours es t ouvert aujourd'hui pour la rparation de vritables erreurs juridiques (26 oct . 1951, Duchosal) . II ne peut tre form que contre les dcisions en dernier ressort , dans les deux mois de leur notification . En cas d'admission du recours, la dcision est rectifie ou remplace (31 janv . 1990, M. et Mme Gloviak et autres) .
SUR LE DROIT ADMINISTRATIF

Conseil s bibliographiques

LE RECOURS EN RVISION Cette voie de droit n'est ouverte que dans trois cas : jugement rendu sur pic e fausse, dfaut de prsentation par une partie d'une pice dcisive dtenue pa r l'adversaire de celle-ci, ou vices substantiels affectant la dcision attaque (29 janv . 1988, Vincent) . Ce recours ne peut tre form que par ministre d'avocat, par le s seules personnes y ayant intrt, et dans les deux mois de la dcision dont la rvision est demande . Si le recours est admis, la dcision primitive est remplace par une autre .

Bnoit (Francis-Paul), Le droit administra tif franais, Dalloz, 1968 . Braibant (Guy) et Stirn (Bernard), Le droi t administratif franais, Presses de Sciences Po-Dalloz, 5 e d ., 1999 . Chapus (Ren), Droit administratif gnral, Tome 1, Montchrestien, 15 e d ., 2001 . Debbasch (Charles), Droit administratif, Economica, 6e d ., 2002 . Delvolv (Pierre), Le droit administratif, Dalloz, 2e d ., 1998 .

Weil (Prosper) et Pouyaud (Dominique) , Le droit administratif, PUF, "Que sais-je?" , 18e d ., 2003 .

SUR LE CONTENTIEUX ADMINISTRATI F

Auby (Jean-Marie) et Drago (Roland) , Trait de contentieux administratif, LGDJ , 2 vol ., 3e d ., 1984. Chapus (Ren), Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 11 e d ., 2004 . Debbasch (Charles) et Ricci (Jean-Claude) , Contentieux administratif, Dalloz, 8e d . , 2001 . Gohin (Olivier), Contentieux administratif, Litec, 3 e d ., 2002 . Pacteau (Bernard), Contentieux administratif, PUF, "Droit fondamental", 6 e d . , 2002 . Turpin (Dominique), Contentieux administratif, Hachette, "Les Fondamentaux" , 2 e d ., 2001 .

LE RECOURS DANS L'INTRT DE LA LO I Ouvert aux seuls ministres, il a une porte purement doctrinale en vue d'obtenir l a proclamation par le Conseil d'tat du caractre juridiquement erron de la dcision, mais non l'annulation de celle-ci (1 e ' oct . 1997, Min. de la Dfense) . Il est normalement form aprs expiration du dlai de recours .

Dupuis (Georges), Gudon (Marie-Jos ) et Chrtien (Patrice), Droit administratif, Armand Colin, coll . "U", 8e d ., 2002 . Forges (Jean-Michel de), Droit administra tif, PUF, "Premier cycle", 6 e d ., 2002 . Laubadre (Andr de), Venezia (JeanClaude) et Gaudemet (Yves), Trait de droit administratif, LGDJ, 15 e d., 1999 . Lombard (Martine), Dumont (Gilles) , Droit administratif, Dalloz, "Hypercours" , 5 e d ., 2003 . Morand-Deviller (Jacqueline), Cours de droit administratif, Montchrestien, 6 e d . , 1999 . Rivero (Jean) et Waline (Jean), Droit administratif, Prcis Dalloz, 19e d ., 2002 . Rougevin-Baville (Michel), Denoix d e Saint Marc (Renaud), Labetoulle (Daniel), Leons de droit administratif, Hachette Suprieur, 1989 . Vedel (Georges) et Delvolv (Pierre), Droit administratif, PUF, "Thmis", 12e d ., 2 vol ., 1992 .

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Index alphabtique
Nota : les numros renvoien t aux pages . collaborateur bnvole, 28 . communication (documents administratifs), 64-65 . comptence (acte adminis tratif), 62-64 . comptence juridictionnelle , 118-123 . concession, 71-72, 93 . concurrence (droit de la), 14 . conflits, 123 et s . Conseil d'tat, 111-113, 115117 . consommation (droit de la) , 14. Constitution, source, 10 . contrat administratif : 6 9 et s . ; critres du , 69-71 ; excution du , 77-79 ; formation du , 74-77 ; modification unilatral e du , 78 ; rsiliation du , 79. cour administrative d'appel, 110-111, 115 . Cour de justice des Commu nauts europennes, 12 . Cour europenne des droit s de l'homme, 13 . D dcision, 46 et s. dcision pralable (rgle d e la), 130-131 . Dclaration des droits de l'homme et du citoyen , 10 . dlai d'action contentieuse , 131-134 . 159 directives communautaires , 12 . directives (mesures d'ordre intrieur), 49 . dommage, 30-36, 41-44. E entre en vigueur des actes , 65-66. tablissement public, 9 1 et s . tat de droit, gendarme , providence, 7-9 . F fait du prince, 80 . faute, 23-25, 36-38 . force majeure, 82 . formalit impossible, 60 . 1 imprvision, 81-82 . indemnisation, 35-36 . J juridicit (principe de), 9-22 . juridiction administrative, 107 et s . jurisprudence administrative, source, 14-16. jurisprudence constitution nelle, source, 10 . L lgalit (principe de) : v. Juridicit . loi, source, 14. loi et rglement, 54-57 .

A abrogation, 66-67. acte administratif : 4 5 et s . ; abrogation de I', 66-67 ; autorit de I', 67-68 ; communication de I', 64-65 ; comptence pour prendre I', 62-64 ; diction de I', 59-65 ; entre en vigueur de I', 65-66 ; excution force de I', 68-69 ; fin de vigueur de I', 6667 ; motivation de I', 61-62 ; retrait de I', 66-67 . acte de gouvernement, 19 20 . acte dtachable, 20. affermage, 73 . ala thrapeutique, 29 . appel, 150-152. article 16, 59 . C cassation, 152-154. choses (ou objets) dangereux, 26 . circonstances exceptionnelles, 20-22 . circulaires, 49 .

INDEX ALPHABTIQ U

M
march public, 72 . march d'entreprise de travaux publics, 73 . mesures d'ordre intrieur , 48-50 . mesures prparatoires, 4748. motivation (actes administratifs), 61-62 . N nullits, 16 . O ordonnances de l'article 38 , 57-58 . ordres professionnels, 88-89 . ouvrage exceptionnellemen t dangereux, 26-27. P paralllisme des formes, 61 . police, 99-106 . pouvoir discrtionnaire, 18. pouvoir li, 18 . pouvoir rglementaire, 54 et s . Prambules constitutionnels, 10. prjudice, 32-34 . preuve de la faute, 29.

principes gnraux du droit, 14-16 . procdure administrativ e contentieuse, 129-138 . procdure consultative, 60. procdure contradictoire , 60, 134 . Q question prjudicielle, 126128. R recours pour excs de pou voir, 140-150 . rfr, 136-138 . rgie, 90-91 . rglement communautaire , 12 . renvoi prjudiciel, 12 . responsabilit contractuelle , 82 . responsabilit extracontractuelle, 23 et s . retrait des actes administratifs, 66 . rupture de l'galit devan t les charges publiques, 2829.

administratif, 89 ; constitutionnel, 85 ; industriel ou commercial, 88, 90 ; social, 88. socit d'conomie mixte , 93-94 . sursis excution, 137 . T trait communautaire, 12 . trait international, 11, 39 . transparence administra. tive, 65 . travaux publics, 26-27 . tribunal administratif, 10 9 110, 114-115 . Tribunal des conflits, 124 126 . U usager du service public, 96 97. V vhicule, 44 . voie de fait, 68 .

s
scurit juridique, 67 . service public : 83 et s . ;