Cours de Droit Commercial 2021 2022 MR Retiff

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Cours de droit commercial 2021-2022; mr RETIFF
Droit commercial (Université de Caen-Normandie)
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Université de Caen – Faculté de droit Année 2021 – 2022 / Semestre IV Licence 2e année Cours de M.
Samuel Rétif (36 heures)
Introduction
§ I – Histoire du droit commercial

A. L’antiquité
Les première trace du droit commercial apparaissent naturellement là ou se développe les

civilisation marchande.
La civilisation mésopotamienne (actuelle Irak) nous a laissé les tablettes de Warka (-2000 an
av. JC) et le code d’Amourabie.
Ces écrits contienne de nombreuse info sur la vie de l’époque, on y trouve des règles relatives à la
famille, a la personne mais aussi les premières trace écrite du droit des marchands, disposition
relative au contrat de société, par rapport au dépôt, au prêt.
Les civilisation Égyptienne et Phénicienne ne laisse pas trace écrite du droit commercial, mais on
imagine qu’ils en avait un qui a inspiré la Grèce.
La Grèce : nous laisse quelque institution maritime telle que la loi rhodienne du jet a la mer, loi
qui obligeait de partager entre les diffèrent expéditeur la perte des marchandises jeté à la mer pour
éviter le naufrage. Ce principe a inspiré la théorie des avaries commune du droit maritime
La Grèce nous laisse le prêt nautique a l’origine du prêt a grosse aventure (= prêt à intérêt),
concernant les choses exposées à des risques maritimes sous la condition qu’en cas de sinistre
l’emprunteur soit dispensé de rembourser au préteur tout ou partie des sommes prêté.
Rome : nous laisse peu de chose en droit commercial, pourquoi ? Parce que le monde romain est
tourné vers l’agriculture et le commerce est considérer comme une œuvre servile.
C’est aussi l’influence, naissante du christianisme qui condamne l’usure et l’achiotage (ce qui
fortifiera le mépris romain pour les marchands).
Pourtant Rome développe un droit civil, ce qui servirait plus tard à la formation d’un droit
commercial véritable. Le droit Romain laisse des institutions : indveditio benorom = le droit de la
faillite, mais à Rome ce n’est pas un droit spécifique au commerçant, il s’applique a tous donc pas
du droit commerçant.
B. Le moyen âge et l’Ancien Droit
La plupart des institutions commerciales moderne (banque, société, lettre de change) trouve
leurs origines au MA. Dans les grande cité maritime (surtout Italie), les corporations sont
puissantes, elles édictent des règlements ; les consuls sont à la fois magistrats principaux.
Le droit commercial terrestre se développe par la pratique des grandes foires qui ressemblait à
date fixe les commerçant des grande régions (Italie du nord- Flandre en passant par
champagne).

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En France un véritable droit des foires dans les villes dites de foire (ville de l’est). Le
déplacement des marchands de foire en foire favorise la naissance de lettre de change.
Au 12e s la lettre de change est un instrument de transport de fond. Le futur acheteur
(marchand) remet de l’argent a son banquier local dans sa propre ville en échange d’une lettre
qui lui permet de recevoir une somme équivalente d’un autre banquier dans une ville et
souvent d’une autre monnaie.
Cela suppose que le premier banquier, le tireur, dispose d’un correspondant dans une autre
ville, le tiré, le 2nd banquier.
Les contestations entre marchand poussent les autorités à créer des tribunaux de foire, donc
des juridictions spécialisées (ancêtre des tribunaux de commerce). Le marchand insolvable
voit son banc rompu= faire banqueroute.
Au 17e s la royauté s’empare du droit commercial qui entre dans la police du royaume. Sous
l’initiative de Colbert, louis 14 prend de grande ord de 1673 (commerce de terre) et 1681
(marine).
Ord de 73 : code marchand ou code Savary. Jacque Savary principal auteur de cette
codification et publia un ouvrage célèbre : le parfait négociant. (8 édiction successive)
C. La Révolution
La révolution Proclame les principes d’égalité et de liberté.

Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 dispose dans son article 7 « il sera libre à toutes
personnes de faire telle négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon
mais elle sera tenue auparavant de se pourvoir d’une patente, d’en payer le prix et de se conformer
au règlement de police qui sont ou pourront être fait ».
Quelque semaine plus tard, le décret du 14 juin 1791 confirma l’anéantissement des corporations et
défendit d’en faire des nouvelles.
D. D’un code à l’autre (1807 - 2000)
Peu après la révolution une commission fut chargée de rédiger un code de commerce en 1807,
cette œuvre fut juger comme une œuvre médiocre, ces concepteurs n’ayant pas anticiper la
révolution industrielle pourtant déjà en marche. Le code de 1807 ne contient rien sur les fonds
de commerce, sur les sociétés par actions, sur les CRL, la propriété industrielle, organisation
des banques.
L’animosité de napoléon à l’égard de commerçants transparait dans son code notamment par
le droit des faillite (faillite = prison), donc se code est un échec.
Tout au long du 19e s l’épanouissement du capitalisme libéral a permis le développement de la

richesse générale.
Le capitalisme industriel c’est épanoui en France aidé par la liberté du commerce
nouvellement proclamé et l’essor des banques à favorisé ce développement.
Tout au long du 19e et du 20e s., on assite à une décodification du droit commercial, de
nombreuse loi au grès des régimes politique, des guerres, des crises économiques sont adopté
mais en dehors du code.

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Exemple : loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciale, du 24 juillet 1966 sur les
sociétés commerciales, le loi du 7 mars 1925 institue la SARL, 11 juillet 1985 la SARL
unipersonnelle ; loi du 17 mars 1909 organise fonds de commerce, sa vente et son
nantissement ; loi du 20 mars 1956 sur le fonds de commerce ou encore le décret-loi du 30
sept. 1953 relatif au bail commercial ; décret-loi du 30 oct. 1935 sur le chèque, le droit des
faillites : loi du 1er mars 1984 sur prévention et règlement amiable, du 25 janv. 85… etc.
§ II – Les sources du droit commercial

A. Sources internes
1. Lois, règlements, arrêtés
Le droit commun issu du code civil s’applique dès lors qu’aucune règle spéciale ne l’écarte
expressément. La loi commerciale est issue principalement du code de commerce. La
(re)codification c’est effectué à droit constant. La commission chargée de préparer le code a
regroupé au sien du code toute la législation éparse résistante.
La partie règlementaire au vu le jour par décret du 25 mars 2007 puis la partie arrêtée par
arrêté du 14 janvier 2009.
2. Principes généraux du droit

Les PGD ce sont des principes non formellement écrit dans une loi mais ont valeur
législative.
La cour de cassation érige en principe généraux du droit par exemple : l’insaisissabilité des
biens de la personne public ; le CE a reconnu le caractère de PGD a l’obligations faite à
l’administration de publier un règlement dans un délai raisonnable.
3. Usages
En droit commercial les usages joue un rôle important.
L’usage résulte de l’emploi constant, immémoriale d’une pratique. On distingue 2 types
d’usage les usages conventionnels et ceux de droit.
Usage conventionnel : il tire leurs autorités du contrat ce sont des règles habituellement
suivies pour la conclusion de tel ou tel convention, on présume ainsi la volonté des parties.
Exemple : commerce du bois, il est d’usage que l’acheteur de bille de bois non débité
supporte le risque de défaut découvert lors du sciage.
Exemple : Suivant l’usage du port de Rouen concernant les ventes à quai, les marchandises
sont considérées agrée dès le chargement du wagons.
Un autre usage veut qu’entre commerçants les prix s’entende hors taxes. (9 janv. 2001)
L’usage conventionnel ne lie que les parties dont il est légitime de penser qu’elles y sont
implicitement référées. Ne peut être opposé à un non commerçant ni même à un commerçant
dès lors que ce commerçant agit en dehors de sa sphère habituelle d’activité ou dans une
localité autre que celle ou l’usage est en vigueur.

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Dans le silence du contrat l’usage s’applique mais il est possible de l’écarter par une clause
contraire.
Celui qui se prévaut d’un usage doit l’établir, le prouver. Cette preuve peut être rapporté au
moyen d’un parère = écrit qui émane d’un organisme professionnel (ex : chambre de
commerce, chambre des métiers).
L’usage conventionnel peut déroger à la loi supplétive de volonté mais jamais aux lois d’ordre
publique. L’usage est souvent implicite ce qui implique l’appartenance des parties a une
même profession.
L’usage étant conventionnel il ne peut pas être appliqué par les juges alors qu’aucune des
parties ne l’aurait invoqué, sauf à soumettre ce moyen a la discussion des parties et constater
que les parties l’on expressément adopté.
L’usage de droit lui est reconnu par le juge.

L’usage de droit à la même force qu’une loi il s’impose aux commerçants alors même
qu’aucun texte ne le prévoit.
Exemple : la règle selon laquelle la solidarité est présumé en matière commercial, ce qui
déroge au principe porte par le code civil. Ou encore la possibilité pour un commerçant de
mettre en demeure par tt moyen.
4. Jurisprudence
Le juge joue un rôle important, la décision principalement judiciaire marque le droit positif,
Les juridictions, les cours d’appel, les tribunaux de commerce font œuvre prétorienne.
E. Sources internationales
1. Conventions internationales
A côté des sources interne il existe différentes sources internationales.
La France a signé un grand nombre de convention internationale.
Les traités doivent être signé et ratifié en vertu d’une loi, s’ils sont des traités de commerce et ils
acquièrent force de loi mais les traités ont une autorité supérieure à celle des lois (art 55 de la
constitution).
Une loi contraire à un traité même lorsqu’elle est d’ordre public et même si elle est postérieure au
traité ne peut pas être appliqué.
Le CC contrôle la conformité à la constitution du traité lui-même, mais pas la conformité d’une loi à
un traité. Et si un traité porte des clauses contraires à la constitution il ne pourrait être ratifié
qu’après modification de la constitution. En principe le traité se voit appliqué qu’après publication
au JO mais le juge peut relever d’office le défaut de publication. Certains traités internationaux ont
pour Object de régler, dans une approche de droit international privée, des conflits de loi nationale
(convention de la Haye 14 mars 1978).
D’autre convention tout en maintenant la législation nationale superpose une législation

international nouvelle et uniforme, c’est le cas de la convention de Berne ou de la convention de
Vienne (vente internationale de marchandise).

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D’autre convention internationale ont pour objectif d’uniformiser le droit applicable= convention
de Genève sur lettre de change (1930) puis sur le chèque (1931) transposé en France par 2 décrets-
lois du 30 octobre 1935.
5. Droit de l’UE
Le traité instituant la communauté européenne = traité de Rome (25 mars 1957) modifié par
l’acte unique européen, par le traité sur l’UE, par le traité d’Amsterdam, le traité de Nice a été
renommée traiter sur le fonctionnement de l’UE (TFUE), et renuméroté par traité de Lisbonne
(1er déc. 2009). Il prévoit l’application dans chaque état de ses propres dispositions mais aussi
des mesure prise par les organes prévu par le traité ; le conseil de l’UE, la commission
Europe, la cour de justice et le tribunal de 1ere instance de l’UE.
Le droit de l’UE prend en droit commercial une place tjrs plus grande.
La liberté d’établissement (art 49 du TFUE) permet à toutes entreprises d’un état de l’UE de
s’implanter de manière stable et durable sur le territoire des autres états de l’unions tout en
bénéficiant d’un même traitement que les établissements nationaux d’accueil.
La libre prestation de service permet à une entreprise implantée dans un état de faire des affaires sur
le territoire des autres états de la communauté.
De nombreuse directive et règlement constitue l’essentiel de notre droit.

En droit commercial il y a des directives sur les positions dominantes, sur le contrôle des
concentrations, sur la circulation des marchandises…
Comme tout traité les dispositions sont directement applicable en France et jouissent d’une autorité
supérieure à celle des lois même postérieures.
Le contrôle de conformité des lois aux norme de l’UE relève des compétences des juridiction
nationale cependant la commission ou les états membres peuvent demander ce contrôle à la CJCE.
6. Usages internationaux
La lex mercatoria cad loi des marchands est constitué de l’ensemble des usages naissant de la
pratique internationale du commerce et des normes appliquées par les arbitres à l’occasion de litige
internationaux transfrontalier.
La CCI internationale a mis en place des INCOTERMS (international commercial terms) qui
permette par l’intermédiaire d’un usage ultra simplifié de connaitre précisément les obligations des
parties dans les différentes phases d’exécution du contrat.
§ III – Caractères du droit commercial
Le commerce exige dans sa pratique de la rapidité, le droit s’adapte en accordant de

l’importance à l’apparence, en permettant la liberté de la preuve, en privilégiant les contrats
type ou les usages, en recourant à l’arbitrage ou encore en simplifiant la transmissions des
créances.
En droit civil une créance ne peut être transmise que par un lourd formalisme.

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En droit commercial les cessions s’effectueront par des procédés ultra simplifiés, par un
endossement ou par la signature d’un bordereau.
Le commerce exige également de la securité afin de facilite le crédit le commerce à

développer des instruments juridiques facilitant le financement. Le mot crédit vient du latin
credere (= faire confiance) avoir du crédit c’est avoir la confiance de ses créanciers le
commerce a développé des règles particulières pour protéger les intérêts des créanciers.
Exemple : présomption de solidarité la rigueur du droit cambiaire, l’interdiction d’emmètre
des cheque non provisionné, la réserve de propriété, …
Le commerce doit faire preuve d’adaptabilité. Le commerçant s’adapte aux évolutions de la

société qui les entoure, les contrainte éco, fiscale, sociale, mais aussi de concurrence
internationale, les evolution technologique impose de s’adapter et transforme le commerce.
Autre caractère : L’exigence de loyauté, de transparence.
§ IV – Le droit commercial comme modèle
Le droit commercial français résulte de la subdivision du droit privé : droit civil/droit

commercial. Longtemps cette division est reste imperméable. Mais les chose ont changé du
fait de l’émergence de la notion d’entreprise. L’entreprise n’est pas un sujet de droit, elle n’a
pas la personnalité juridique. Pourtant le législateur en appel à l’entreprise.
Ex : art 420-2 du code de commerce qui interdit l’exploitation abusive d’une position
dominante ; art 313-22 code financier qui impose une obligation d’info de la caution qui
garantit à un crédit consenti a une entreprise ;
L’entreprise n’ayant pas la personnalité juridique chaque fois que la loi confère des droit ou
obligations c’est en fait l’entrepreneur (pers physique ou morale) qui est visé. La notions
d’entreprise n’est pas définis par la loi mais on peut la définir comme la réunion de moyen
matériel et humain en vu de produire des biens ou des services. Ainsi une SCI n’est pas une
entreprise puisque sa finalité est l’acquisition de propriété immeuble et qu’elle se limite à
percevoir des loyers.
L’entreprise est une notion plus éco que juridique. Cette notion est transversale peu importe la
nature commerciale ou non de l’activité.
Les contraintes éco, fiscal, social, technologique sont commune à ttes les entreprises qu’elles
soient commerciales, libérale, agricole ou artisanal. Dès lors il semble naturel que les
solutions pour faire face à ces contraintes ou obstacles imaginé souvent en 1er lieu pour les
commerçants serve de modèle aux entreprises non commerciales.
Exemple : le droit de la faillite contenu dans code de commerce de 1807, ne visait que les
commerçant, cette spécificité fut maintenue tout au long du 19e et la première moitié du 20e
siècle, jusqu’à la loi du 13 juillet 1967 qui étendit le champ d’application du règlement

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judiciaire ou la liquidation des biens « a toutes personnes morales de droit privée même non
commerçante qui cessent ses paiements ».
Plus tard la loi 25 janv. 1985 étendra des conventions collectives a tout artisans devenus
depuis la codification à droit constant ttes les personnes immatricule au répertoire des métiers,
puis une loi du 30 décembre 88 a étendu le champ aux agriculteurs ; loi du 25 juillet 2005
ouvert aux professions libérales.
Ainsi le droit des procédures collectives n’est plus du droit commercial mais du droit des
affaire. Il semble que ce soit une caractéristique contemporaine le droit commercial est
supplanté par le droit des affaires.
L’ancienne césure droit civil/commercial semble être remplacée par une nouvelle : le droit des
affaire/ droit des particulier, droit de la consommation. Le législateur recherche la protection
et la confiance des consommateur.
Les règles à destination des professionnels s’adresse à tous les professionnels, artisans
commerçant, libéraux, agriculteur.
La notion de commerçant existe tjr mais elle est supplantée par notion de professionnel.
La notions de droit des affaires est récente et elle illustre le dépassement du droit commercial.
Le droit des affaires est trans disciplinaire il a pour cœur l’entreprise et toutes les disciplines
juridiques. (Droit social, fiscal, des sociétés…)

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LIVRE I – l’entreprise commerciale
PARTIE I – le droit commercial : droit des commerçants et des actes de

commerce
Le droit commercial, droit d’exception, n’est apparu que pour répondre aux exigences du
commerce. Il est donc nécessaire de découvrir qui sont les commerçants ce qui impose de
cerner la notion d’acte de commerce car si on accepte la théorie de la commercialité par
accessoire ce sont bien les actes de commerce qui font les commerçants.
Chapitre I – les actes de commerce
Sur le plan formel, le T1 du livre 1er du code de commerce est consacré à l’acte de commerce.
(L110-1) Le code semble faire primer la notion d’acte de commerce qui fait dire que le droit
commercial est réel ou objective sur celle du commerçant qui est au T2 du même livre.
Si la nature civil ou commerciales des actes entraine la nature civil ou commercial des
professions. La profession a également une influence sur la nature des actes. En effet seront
acte de commerce tt les actes fait par un commerçant pour les besoins de son commerce.
Enfin pour beaucoup d’acte de commerce la loi exige qu’il y ait entreprise. Cette condition
sous-entend presque nécessairement que l’acte ne peut être fait que par un professionnel, que
par un commerçant. C’est ce qui permet de dire que le droit commercial français est en parti
personnel ou au moins subjectif.
Le droit commercial est-il le droit des commerces ou le droit des commerçant. Autrement dit
devient-on, selon une conception objective, commerçant parce qu’on effectue des actes de
commerce ou bien selon une conception subjective ou est un acte de commerce puisque
qu’exercer par un commerçant.
Notre droit semble consacrer les deux théories.
Dans une approche objective le droit commercial est le droit qui régit les actes de commerces,
il est donc décisif de définir la notion d’actes de commerce.
Dans une approche subjective le droit commercial est le droit des commerçants. La notion
d’acte de commerce demeure essentielle puisque l’article 121-1 du code de commerce nous
enseigne que sont commerçant ceux qui exerce des actes de commerce et en font leurs
professions.
Section I – La notion d’acte de commerce
La doctrine a mis en évidence qu’un acte de commerce est un acte d’entremise dans la
circulation des richesses, vise la réalisation d’un profit pécuniaire resultant d’une spéculation
sur les biens ou travaille d’autrui. C’est en se fondant sur ce critère classique de la
commercialité que la JP a pu considérer qu’une coopérative qui vendait exclusivement à ses
adhérents sans réaliser le moindre bénéfice n’était pas commerçante.

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Plus récemment l’acte de commerce a été définis à partir de l’achat pour revendre comme
l’acte par lequel une personne s’immisce dans la circulation des biens et services en cherchant
à tirer profit de son intervention.
Le critère de la lucrativité n’est pas tjrs satisfaisant, ainsi le chauffeur de taxis qui travaille
seul dans son entreprise est artisans (pas commerçant).
Les actes de commerce sont listés aux article L110-1 et L110-2 du code de commerce.
Le législateur n’a pas jugé bon de définir la notion d’acte de commerce. Attention La notion
elle-même est trompeuse, elle ne renvoie pas à un acte juridique. En effet l’acte de
commerce peut saisir des faits juridiques, en évoquant l’achat ou la vente, l’entreprise ou
l’expédition, l’art L110-1 et -2 mélange des actes et des activités.
2 catégories d’acte de commerce :
 Les actes de commerce par nature
 Acte de commerce par accessoire.
§ I – Les actes de commerce par nature
A. L’achat pour revendre

Au terme de l’art L110-1, la loi répute acte de commerce « tout achat de bien meuble pour les
revendre soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre. Tt achat de bien
immeuble afin de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou
plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». La commercialité de l’acte exige
un achat mue par la volonté de revendre et portant sur un bien meuble ou immeuble.
1. Achat
a. Conception extensive de l'achat
Il faut un achat précédant une vente cad l’acquisition de la propriété d’une chose. On
considère qu’est un achat : toutes acquisition de la propriété a titre onéreux même si celle si
n’est pas un prix. En revanche il n’y pas acte de commerce a défaut d’achat préalables sont
exclus l’achat à titre gratuit, les dotation, transmission a cause de morts. Les biens achetés
peuvent avoir été transformé.
b. Actes ne pouvant être assimilés à un achat

Il en va ainsi des activités de production, des activités intellectuelles, ou encore activités
extractives.
i. Production
Produire un bien n’équivaut pas à l’acheter, la vente de sa propre production n’est pas un
acte de commerce, ainsi les auspices de Beaune vendant leurs vins ne font pas de commerce.
Ce principe trouve ses plus fréquente application en matière agricole, l’agri vend le produit
de ses cultures. L’article L721-6 du code de commerce écarte la compétence des tribunaux
de commerce pour les actions intenté contre un propriétaire cultivateur ou vignerons pour
vente de denrée provenant de son cru.

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L’assimilation de l’activité agricole a un acte civil et traditionnel pour délimité le champs de

l’activité, il faut se référer au code rural qui répute agricole « toutes les activités
correspondant à la maitrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétale
ou animale et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle,
ainsi que les activités exercé par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de
l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. »
Lorsque l’agriculteur fait des achats pour développer son activité ceux-ci sont considéré
comme accessoire a sa profession civile.
La vente des produits d’un fond rurale constitue en principe un acte civil, de même la vente
par le propriétaire d’un bois, n’est pas un acte de commerce.
Il peut cependant arriver que les ventes accomplies par un agri soit exceptionnellement
qualifier d’acte de commerce. Exception repose sur une forme de l’idée d’accessoire, la
revente d’un produit par son producteur peut être considérer dans un acte de commerce si
elle s’inscrit dans une vente plus large de produit acheté a d’autre.
Ex : l’horticulteur qui produit et vend des bouture racine à partir de bouture achetée a
l’extérieur, fait des actes de commerce. = pas cycle complet
Pépiniériste qui achète des plants pour les revendre.
La vente de bétail prend également une coloration commerciale de lors que les animaux
sont principalement nourris de moyens acheté dehors de l’exploitation et qui ne peuvent
être considérer comme des produits de l’exploitation.
ii. Arts libéraux et autres activités intellectuelles
Les activités libérales groupent les personnes exerçant à titre habituelle de manière
indépendante et sous leurs responsabilité une activité de nature généralement civile ayant
pour objet d’assurer dans l’intérêt du public ou du client des prestations principalement
intellectuel, technique ou de soins mis en œuvre au moyens professionnel approprié et
dans le respect de principe éthique et de déontologie sans préjudice de dispositions
législative applicable aux autre forme de travail indépendant.
Les activités intellectuelles sont exclues du domaine du commerce (architecte,

médecins, infirmiers, expert-comptable,) ainsi les établissements d’éducation privée ne
sont pas de commerce, les auto-écoles, le marabout, ne font pas de commerce. La
solution demeure si l’exploitant est mené a acheté où revendre, s’entourer de
collaborateur.
Dans cette hypothèse les acte de rachat ou de revente sont considéré comme accessoire a
l’activité principale (facturation d’une seringue)
Seul celui qui commercialise les œuvres d’un autres est qualifié de commerçant ainsi le
contrat d’édition est un acte commercial.
Dans le même ordre d’idée le propriétaire d’un journal est considéré comme
commerçants.
La qualification commerciale prend toutes fois le pas sur le caractère civil de l’activité si
cette dernière est accessoire.
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iii. Activités extractives

Tel que les exploitations de carrière ou de marée salant qui n’implique pas d’achet ne
peuvent être qualifié d’acte de commerce et revête donc un caractère civil. Toutes récolte de
produit, au sens technique cad procédant d’une affectation de la substance de capital
débouche sur un acte civil. Cependant l’art L131-3 du code minier pose exception
importante : « l’exploitation des mines est considérée comme un acte de commerce ».
La qualification de mine résulte de la loi et s’opère en fonction d’un gite de substance cad de
la matière extraite dans le gisement considéré. Il en résulte que les gisements de charbon de
métaux d’hydrocarbure doivent être considérer comme des mines alors que l’extraction de
pierre, argile comme carrière.
7. Intention de revendre
L’achat ne suffit pas à la qualification d’acte de commerce, il doit s’adjoindre un élément
psychologique, commerçant doit avoir intentions de revendre. Et donc ne pas avoir acheter
pour son propre usage.
La finalité s’apprécie au moment de l’achat, peu importe que le commerçant ne parviennent
pas à revendre le bien. L’intention de revendre doit avoir une finalité lucrative (revendre +
plus cher qu’il n’a acquis). Il a été jugé que même en cas de revente total de la production
électrique l’achat de panneau solaire n’effectue pas un acte de commerce tant l’acheteur n’est
pas un commerçant. (Cour d’appel de Bordeau)
L’achat des panneaux solaire est un acte préalable à l’activité comme l’acquisition d’un fonds
de commerce.
D’ailleurs une autre cour d’appel a considéré que c’était un acte de commerce (cour d’appel
de bourges ; 2018).
La revente à prix coutant sont exclu par principe du domaine commercial. L’art 142-5
sanctionne le fait pour tous commerçant de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en
l’état à un prix inférieur de son prix effectif. La revente à perte est punie d’une amende de 75
mille euros dans le cas où une annonce publicitaire ferait état d’un prix inférieur au prix
effectif.
8. Biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels

Le négoce (achat pour revendre) est un acte de commerce, fait de manière répète. Il peut
porter sur tout type de bien meuble, sur des biens corporel ou incorporel (créance).
Concernant les immeubles il résulte de la loi que les marchands de bien on qualité de
commerçant puisque pratique le négoce de bien immobilier et en font leur profession
habituelle.
Les opérations de lotissement consiste à acquérir un terrain à le diviser en parcelle et a les
revendre après avoir opéré des équipement de voirie, voire d’assainissement constitue un
activité commercial.
Une loi de 1970 a prévu que l’achat pour revendre n’est pas un acte de commerce lorsque
l’acquéreur a agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments, et de les revendre en bloc ou par
lots. Ainsi les SCCV ont effectivement un caractère civil. Il en va de même des promoteurs
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immobiliers dont l’activité consiste uniquement à construire pour le compte d’une personne,
un ensemble immobilier en vertu d’un contrat de promotion immobilière.
Le promoteur ne fait pas acte de commerce puisque représente personne intéresse et
n’intervient pas comme intermédiaire.
Attention les entreprises de construction proprement dite qui achète les matériaux pour les
revendre, relève soi de l’artisanat soit du commerce.
Constitue un acte de commerce l’offre faite par une association de manière permanente d’un
site internet visant à favoriser les échanges d’immeuble. Ce dont il résulte qui était offerte une
prestation permettant la rencontre de l’offre et de la demande en vue de l’achat de l’immeuble
donc acte de commerce.
F. L’industrie
L’art L110-1-5 répute acte de commerce toute entreprise de manufacture (= industrie), de
commission, de transport par terre ou par eau. Le droit commercial s’applique aux entreprises
qui spécule sur les différences de cours entre l’achat et la revente mais également qui spécule
sur l’amortissement de l’outillage et le travail d’autrui. L’industrie relève donc de la
commercialité, notamment l’industrie de la transformation, toutes les entreprises de
construction, de production d’énergie, toutes l’industrie relève du champ commercial.
G. Les services
L’art l110-1 envisage nombre d’activité relevant ttes du secteur des service. Le texte vise en
particulier les opérations d’intermédiaire, la location de meuble les entreprises de transport,
de fourniture, établissement de spectacle, les activités financières, les entreprises de dépôt.
1. Les opérations d’intermédiaire

Les intermédiaires ne font pas personnellement circuler les richesses mais aide les autres à le
faire.
L’article L110-1 alinéa 3 vise toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription et
la vente d’immeuble, de fonds de commerce, d’action ou de part de société immobilière. Ainsi
les agents immobiliers, les négociateurs, les gérants d’immeuble ont la qualité de
commerçant.
L’art L110-1 alinéa 5 vise les entreprises de commission, le commissionnaire agit en son nom
mais agis pour le compte d’autrui. Les centrales d’achat, les mandataires d’intérêt
nationaux… etc. sont commerçant.
L’art 110-1 alinéa 6 visent les entreprises d’agence et les bureaux d’affaire. Les agences qui
offrent leur service pour faciliter ou gérer les affaires d’autrui sont commerciale. Sont
qualifier ainsi les agence de voyage, de tourisme immobilier, de recouvrement de créance, de
renseignement, matrimoniale, les cabinets de contentieux, les bureaux d’expertise relatif aux
navires at a l’industrie maritime en générale, des généalogistes, ainsi que les services
d’inspection et de consultation technique => tout cela relève du commerce.
L’activité d’agent artistique qu’elle soit exercé sous l’appellation d’impresario, de manager ou
tout autre dénomination qui consiste à recevoir mandat à titre onéreux d’un ou plusieurs
artiste a des fins de placement et de représentation présente un caractère commercial.
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Les établissements de vente à l’encans, il s’agit ici des salles de vente (salle de vente à
l’enchère) ont une fonction intermédiaire facilitant la vente de marchandise. Attention
lorsqu’une telle salle est exploitée par un officier ministériel (commissaire-priseur) elle prend
alors caractère civil car elle est l’accessoire d’une activité civile.
L’opération de courtage, un courtier a pour fonction de rapprocher deux parties pour les
amener à contracter sans intervenir lui-même dans la conclusion du contrat. Acte isole suffit à
constituer un acte de commerce même s’il porte sur une opération civile ainsi est commercial
le courtage matrimonial ou encore le courtage en assurance.
9. La location de meubles
Le texte de l’article L110-1 alinéa 4 n’apporte aucune précision ainsi toutes entreprises louant
des bien corporel (matériel, animaux) ou incorporel est commercial.
L’industrie hotellière, café, restaurant sont commercial.
En revanche bien que louant des meubles sont exclus de la commercialité les établissements
d’enseignement qui sont en principe civil des lors que le logement et la nourriture fournie est
l’accessoire d’une activité civile. La bibliothèque à but culturel et charitable reste civile, les
coopératives.
La location de meuble a donc une vocation commerciale si a vocation spéculative.
La location d’immeuble est une activité de nature civile a moins qu’elle ne soit l’accessoire
d’une activité commercial.
L’exploitant d’un camping est commerçant.
Fin du 13/01
10. Les entreprises de transport
Les entreprises de transport ont pour objet de déplacer d’un lieu a un autre des objets ou des
personnes.
Elle est commerciale dans la mesure ou son but est lucratif le transport doit donc être rémunéré
et son coût doit être supérieur as on prix de revient ….
Si l’article L110-1 5eme : vise uniquement le transport par terre ou par eau ; la JP considère
comme commerçante tt entreprise de transport à but lucratif indépendamment du moyen de
transport auquel elle recours qu’il soit terrestre, aérien, fluvial ou maritime.
Attention le taxi qui exploite seul son véhicule est un artisan, il exerce une activité civile des
lors que son travail est considéré comme un travail manuel et que l’achat du véhicule et l’achat
du carburant ne sont qu’accessoire de son activité. Mais l’entreprise de taxi ou d’ambulance qui
spécule sur le travail et le matériel d’autrui relève du commerce.
Le transport peut également être l’accessoire d’une activité civile, cas de l’auto-école.
11. Les entreprises de fournitures
Selon l’article L110-1 6e : relève de la commercialité les entreprises de fourniture comme le gaz,
l’électricité ou tt autre source d’énergie.
Les entreprises de pompe funèbre, hôtel, clinique, les boites d’intérim, les entreprises de
pub sont commerciales.
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12. Les établissements de spectacles
Cette commercialité touche les théâtres, salle de concerts, de conférences, les spectacles
forains, les cinémas, les entreprises privées de radiodiffusion.
Toutefois cette commercialité n’est avérée que si un bénéfice est recherché, en conséquence
le spectacle à but éducatif, scientifique ou charitable échappe à la comm.
13. Les activités financières
Au terme de l’art L110-1 7e : toutes opération de change, banque et courtage est réputé
commerciale et au terme du 8e sont visé les opérations de banque publiques.
Les opérations de banque comprenne selon L311-1 du code monétaire et financier ; la

réception de fond du public, les opérations de crédits ainsi que la mise a dispositions de
moyen de clientèle ou la gestion de moyens de paiement. Ils ont un monopole qui les
autorise à effectuer titre habituelle les opérations de banque.
Toutes sont des entreprises commerciales.
Ttes personnes qui accompli une telle opération est un acte de commerce a titre isolé.
Les opérations de change constitue également des actes de commerces. Ce peut être un
acte isolé mais il n’est commercial que si l’intention spéculative existe. L’opération n’est
commerciale que pour le changeur, non pour le client, sauf si elle est faite par un
commerçant. (Par ex : achat de devise)
Les opérations de bourse ne sont pas visées par les textes c’est donc l’intention
spéculative en bourse qui est un acte de commerce au titre de l’achat pour revendre. Ainsi
la JP considère qu’un simple particulier spéculant en bourse devient commerçant s’il
accompli des opérations de bourse et en tire ses revenus.
Les courtiers, commissionnaires et prestataire du service d’investissement font des

actes de commerce pour lesquelles ils reçoivent des commission (cf. courtage)
Les assurances bien que non visé par les textes relève du droit commercial. Car la JP s’est
prononcé en ce sens après avoir remarqué qu’elle participait à l’activités éco en recueillant
des primes et en les distribuant sous d’indemnité après avoir réalisé un bénéfice.
Cependant les assurances mutualistes ne font pas de spéculation. Dans ce type
d’assurance se sont les adhérents qui se regroupe et a l’aide de leur cotisation créer un fond
commun sur lequel est prélevé les indemnités lors d’un sinistre. Les adhérents sont donc
assureurs et assurées. La JP refuse de les considérer comme commerçante et en principe
elles sont constituées sous la forme de société civiles.
14. Les entreprises de dépôt
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La doctrine considère que les entreprises qui reçoivent des mobiliers en dépôt sont
commercial (doc, entrepôt, garage, garde meuble, magasin généraux…). Mais parait
contestable car pour certain le dépôt parait accessoire comme le garagiste qui reçoit la voiture
mais le dépôt de la voiture est accessoire à son activité.
H. Les activités maritimes
L’article L110-2 qualifie de commerciale les activités maritimes. La marine marchande est vise
ainsi que la construction des navires, les expéditions maritimes, le crédit maritime, l’assurance
maritime, l’organisation des navire et équipage. Sont exclus toutes activités de plaisance et la
pèche artisanal, seule la pêche industrielle relève du droit commercial.
§ II – Les actes de commerce par la forme
Ses actes ont une nature commerciale a raison de leur forme, autrement dit quel que soit leur
objet et la personne qui les accompli. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner au fond
l’opération envisagé. On parle aussi d’acte de commerce objectif : ils était au nombre de 2
mais depuis janvier 2022, ils sont au nombre de 3.
A. Les lettres de change
Au terme de l’article L110-1 10e la loi répute acte de commerce entre toutes personnes les
lettres de change ceci s’explique par l’idée que la créance constatée par cet instrument de
crédit a normalement était contracté à propos du commerce. Il s’agit d’un acte de commerce
par la forme, c’est un moyen de paiement et de crédit.
La lettre de change c’est un écrit par lequel une personne, le tireur, donne à une personne, le
tiré, l’ordre de payer une 3eme personne a une date fixe, le preneur ou bénéficiaire.
Exemple : un industriel livre des marchandises a un commerçant, plutôt que de se faire payer
par chèque, il va tirer une traite sur ce commerçant de façons à mobiliser sa créance de prix.
L’industriel est le tireur c’est celui qui créer l’effet de commerce.
Le commerçant est le tiré donc paye à son échéance.
Le preneur ou bénéficiaire sera celui auquel l’industriel aura remis l’effet. Le preneur peut
être un banquier ou un créancier de l’industriel.
L’industriel payant sa dette en remettant l’effet de commerce. Le créancier de l’industriel qui
aura reçu l’effet en paiement, pourra à son tour payé son propre créancier a l’aide de la lettre
de change. L’effet de commerce peut ainsi circuler entre les commerçants. Lorsque le terme
aura échu le détenteur de la lettre pourra obtenir le paiement auprès du tiré.
Cf : schéma de la lettre de change
Ttes personnes qui appose sa signature sur la lettre de change passe un acte de commerce
notamment l’avaliste (=donneur d’aval= cautionnement commercial) qui apporte sa garantie
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qu’il s’engage commercialement même s’il n’est pas commerçant et indépendamment de la

nature de la créance.
Cependant cela a perdu de son intérêt car désormais la lettre de change est remplacée par la
cession d’Ailly.
La signature de la lettre de change ne suffit pas à attribuer la qualité de commerçant, c’est
l’application d’une règle générale selon laquelle il ne suffit pas d’effectuer un acte de
commerçant à titre isolé pour être un commerçant. De fait il est assez rare que des non
commerçants ait recours à une lettre de change. Les consommateurs ne peuvent s’engager par
la lettre de change en raison de la présomption de commercialité.
En effet l’article 314 du code de conso dispose que les dispositions de l’article L511-5 du
code de commerce sont applicable aux lettres de change et billet à ordre souscrit où avaliser
par des emprunteurs même majeurs a l’occasion des opérations de crédit régi par présent titre.
Ce renvoi de texte revient à assimiler la conso a un mineur et prévoit la souscription par un
mineur même émancipe à une nullité qui est relative et opposable même au porteur de bonne
foi. Le consommateur ne devant restituer que de ce qui a tourné à son profit.
L’art L110-1 10e ne visant que la lettre de change, la signature des autres titres négociable
(billet a ordre, cheque…) constitue un acte de commerce seulement si la créance est elle-
même est effectuer a titre commerciale.
I. Le cautionnement de dettes commerciales (Ordonnance n°2021-1192)
Depuis la réforme du cautionnement par l’ordonnance du 15 sept 2021 entrée en vigueur le

1er janv. 2022, le cautionnement de dettes commerciales entre ttes personnes est un acte de
commerce. En conséquence le cautionnement donné par un non commerçant (comme le
gérant d’une SARL), pour garantir les dettes commerciales de sa société est un acte de
commerce. (Art L110-1 11e) Acte de commerce qui comme tel relève de la juridiction d’un T
de commerce.
Si le cautionnement comporte une clause d’arbitrage, la clause sera valable des lors que le
cautionnement de la dette commerciale aura était souscrit dans le cadre de l’activité pro de la
caution.
Avant la réforme, le cautionnement (acte civil désintéressé) devenait commercial dès lors
que la caution qu’elle soit ou non commerçante garantissait une dette commerciale et qu’elle
avait un intérêt personnel à la réalisation de l’opération principale. On faisait alors appel à la
notion d’accessoire commercial objectif, l’existence de l’intérêt patrimonial de la caution
était largement admise par la JP en ce qui concernait les dirigeant sociaux et les associe qui
participait à la gestion de la société. Par exemple ont un intérêt personnel a ce que leurs
sociétés obtiennent des banques les crédits/prêt nécessaires à leur exploitation les gérants de
SARL, président d’une société anonyme.
J. Les sociétés commerciales par la forme
L’article L210 -1 du code de commerce qui prévoit que certaine société sont commercial en raison
de leur forme social (SNC, les sociétés à responsabilité limité, les sociétés en commandite simple et
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les sociétés par action qui recouvre les sociétés anonymes, la société en commandite pas action, et
la Société par Action Simplifie)
Ses sociétés sont commerciales à raison de leurs formes par détermination de la loi donc
indépendamment de leurs activités et du but pour lequel elles ont était constitué. Ainsi si des
architecte ou expert-comptable exerce leurs activité libérale (activité civil) dans le cadre d’une
société alors la société elle-même aura la qualité de commerçants bien que ses professionnels
n’accomplissent pas d’acte de commerce.
L’article L110-1 trouve sa source dans l’histoire scandale du Panama, à l’époque l’application du
droit de la faillite était un droit des commerçants c’est ainsi lorsqu’en 1889, la compagnie
universelle du canal interocéanique de panama fut dissoute et n’a pas pu être l’objet d’une
procedure collective. En effet l’objet de cette société consistait à creuser le canal de panama =
activité civile. Donc 8100 mille petit porteur (actionnaires) firent faillite, mais pas de droit de la
faillite donc perde tt. Le législateur intervient par la loi du 1er aout 1893 disposant que les sociétés
par action serait commerciales par la forme quel que soit leurs activités. La loi du 7 janv. 1925
étendit cette disposition au SARL et puis la loi du 24 juillet 1966 sur la société commerciale a
donné à l’article L210-1 sa physionomie actuelle.
Ces justifications historiques de la commercialité par la forme ont vécu, aujourd’hui toutes les
personnes morales de droit privée sont soumises au procédures collective Regis par le code de
commerce. On peut se demander si cette catégorie d’acte de commerce par la forme ne devrait pas
être supprime.
Il paraitrait plus cohérent de déterminer la nature des sociétés en tenant compte seulement de
l’activité qu’elles exercent.
La commercialité par la forme débouche en effet sur des incohérences.
Les sociétés commerciales par la forme acquiert la qualification de commerçant des leurs formation.
Les actes relatifs à la création, aux fonctionnements ou à la dissolution des sociétés sont considéré
comme acte de commerçantes même si les participants ne sont pas commerçants.
Il en va ainsi même si la société a un objet civil.
Les contestations entre associés pour raison de sociétés commercial quand bien même elle ne se
rapporterait pas à un acte de commerce sont de la compétence du Tribunal de commerce.
Les opérations conclues entre non commerçants n’ayant pas d’incidence sur le fonctionnement de la
société ou n’ayant pas leur cause dans les statuts mais demeure en revanche des actes civil, il en va
ainsi de cession de part d’action ou de part social qui n’a pas d’influence sur le contrôle de la
société. En revanche une cession de contrôle qui transfert le contrôle de la société a un caractère
commercial.
S’agissant de société commerciale par la forme un litige qui interviendrait entre deux socs
commerciaux relèverait du T de commerce.
§ III – L’influence de la règle de l’accessoire sur la nature de l’acte
La règle de l’accessoire joue dans les 2 sens, elle peut transformer un acte civil en acte de
commerce et inversement.
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A. Les actes de commerce par accessoire
L’acte de commerce par accessoire est l’acte passé par un commerçant pour les besoins de
son commerce. La règle de l’accessoire implique qu’un acte de nature civil va devenir
commercial par le seul fait qu’il est accompli par un commerçant.
L’article L110-1 9e qui qualifie d’acte de commerce toutes opération entre commerçant,
banquier, marchand.
La commercialité par accessoire peut résulter soit de la présence d’un commerçant qui passe
l’acte on parlera alors d’accessoire subjectif, soit de l’objet commercial de l’acte, on parle
alors d’accessoire commerciale objectif.
1. L’accessoire commercial subjectif
2 conditions sont nécessaires :

 L’acte doit être passe par un commerçant
 L’acte doit être conclu à l’occasion de l’activité commerciale, cad pour les besoins du
commerce.
La qualité de commerçant peut être ici de fait, peu importe que l’auteur de l’acte soit inscrit
au registre du commerce. Ainsi si la location d’immeuble et en principe un acte civil, cette
activité peut devenir commerciale si elle est l’accessoire d’une activité principale
commerciale.
Les actes accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce sont alors
commerciaux par accessoire, il s’agit d’une présomption de commercialité posé par la JP.
Cette présomption est simple et peut être renversée par tous moyens. Ainsi un commerçant
qui déni la compétence du T de commerce devra prouver que l’acquisition qu’il a faite était
pour son usage personnelle.
15. L’accessoire commercial objectif

On parle d’accessoire objectif lorsqu’un acte est accessoire à un acte commercial par son
objet et qu’à ce titre il est qualifié d’acte de commerce.
Ainsi un non commerçant qui achète un fonds de commerce bien qu’il soit non commerçant,
en empruntant de l’argent a la banque il fait un acte de commerce car il est passé dans le but
d’exercer le commerce et il est indispensable à son exercice.
Le cautionnement qui avant la réforme était en principe était un acte civil désintéressée
devenait commercial dès lors que la caution qu’elle soit ou non commerçante garantissait une
dette commerciale et qu’elle avait un intérêt personnel a la réalisation de l’opération.
Les faits juridiques se verront également appliqué la règle de l’accessoire commercial,

notamment les délits, quasi délit, tt le droit de la R civil. Imaginons l’acte de concurrence
déloyale commis par un commerçant dans le cadre de son activité commerciale est un acte de
commerce par accessoire, ces actes relève des tribunaux de commerce sauf les compétences
exclusive attribué à certaines juridictions en certaines matières.
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K. Les actes civils par accessoire
La règles de l’accessoire fonctionne dans les 2 sens (acte commercial peut devenir acte civil et
inversement).
Ainsi l’organisation d’un spectacle public (acte de commerce par nature) a un caractère civil dès lors
qu’il est organisé par un comité des fêtes dans un but caritatif.
De même un médecin dans une localité où il n’y a pas de pharmacien peut être autorisé par le préfet à
vendre à ses patients les médicaments qu’il prescrit. Ils fait donc des achats pour revendre mais reste
civil puisque sont dans les besoins de la profession civile.
De même un artisan qui achète des matière 1ere pour les revendre après les avoir travaillés, il ne fait
pas là des actes de commerce.
Il faut préciser que l’opération qui a l’origine a un nature commercial prend une coloration civile
dans la mesure où elle reste accessoire. Si le médecin oui l’artisans tire finalement ses revenus des
achats pour revendre donc commercial, il devient commerçant.
La règles de l’accessoire ne concerne pas tous les actes de commerce, ainsi les actes par la forme
conserve la nature commerciale.
Un professionnel non commerçant qui signerait une lettre de change relève donc d’un litige du T de
commerce.
La règles de l’accessoire civil pourra joue du fait de la profession civil. Les agriculteurs, les artisans,
les profession libéral échappe au domaine commercial, il est évident que dans l’exercice de leur
profession, ces professionnels soit amené à accomplir tel ou tel acte de commerce ; la règle de
l’accessoire changeant l’acte en acte civil.
En principe un artisan inscrit au répertoire des métiers, emploi moins de 10 salariés (ce chiffre n’est
pas déterminant de la qualification d’artisans), et un artisan qui tire de ses revenus la plus grande
partie de ses activités manuelles.
Les règles du droit commercial leurs sont parfois applicable, comme avec le statut des baux
commerciaux, les règles de procedure collective, ou encore le statut de conjoint collaborateur. En
revanche, la cession de l’entreprise artisanal n’est soumise à aucune disposition spéciale et
notamment pas à celle du code de commerce. Néanmoins il peut être prudent de si conformer lorsque
la qualification de fond artisanal est incertaine.
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Section II – Le régime des actes de commerce
§ I – Les règles applicables aux actes de commerce
La qualification d’acte de commercial emporte conséquence quel que soit la partie a l’acte mais
la présence de commerçant a l’acte emporte en plus certaine conséquence particulière.
A. – Les actes de commerce passés entre toutes personnes
Quelque doit la qualité (commerçante ou non) des personnes ayant passé un acte de
commerce, les règles de la solidarité, de l’anatocisme, de la prescription et de la compétence
juridictionnel du T de commerce s’applique.
1. La solidarité
Parmi les obligations plurale (plusieurs créanciers/débiteurs) on distingue les obligations

conjointe et les obligations solidaire.
L’art 1310 du code civil : « La solidarité ne se présume pas, elle doit être prévue ».
 Si la solidarité n’est pas prévue l’obligations sera conjointe est chaque débiteur ne sera
tenu que pour sa part. Concrètement le créancier pour tenir entière exécutions de
l’obligations devra actionner les 2 débiteurs en justice et il faudra procéder à l’exécution
entre les mains des 2 débiteurs.
 Si les codébiteurs sont tenus solidairement chacun doit le tout au créancier. Et le
créancier peut demander paiement à l’un quelconque de ses débiteurs.
En droit commercial, la solidarité est présumée, c’est un usage de droit, qui manifeste la rigueur
du droit commercial.
La qualité de commerçant n’est pas en soi suffisante pour entrainer solidarité. Les débiteurs
doivent avoir contracté ensemble une même dette qui est commercial à l’égard de chacune
d’elle, ils sont tenus solidairement ténu au paiement de la dette alors même que la solidarité
n’aurait pas était expressément stipuler. Cette solution admise par les tribunaux n’a pas était
démentie par une disposition issue de la réforme du droit des obligations. La solidarité
s’applique lorsque les commerçants ont contracter ensemble une dette ou en on donne
l’apparence. Il s’agit d’une présomption qu’il est possible de renverser, les parties peuvent
expressément l’écarter.
16. L’anatocisme
Une autre originalité du droit commercial se manifeste dans le régime de la capitalisation des
intérêts.
L’anatocisme est la capitalisation des intérêts échus d’une dette de somme d’argent de
manière que l’intérêt capitalisé produise à leurs tours des intérêts. Lorsqu’une
convention de crédits stipule l’anatocisme, les intérêts produit par la somme due
s’incorpore au capital dès qu’ils sont échus et produisent eux même des intérêts.
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En droit civil l’art 1343-2, autorise l’anatocisme dès lors qu’il est expressément prévu
mais il en limite la porte puisqu’il doit s’agir des intérêts dus au moins pour une année
entière.
En droit commercial par une coutume contra legem, l’anatocisme ne nécessite pas de
convention légale. Et les intérêts déchus s’incorporerons au capital à un rythme
potentiellement inferieure a une année. Les intérêts des sommes inscrite en compte
seront capitalisé de plein droit à chaque arrête périodique par fusion dans le solde de
compte et souvent sur un rythme trimestriel entre commerçant.
17. La prescription
Au terme de l’art 2219 du cc, des délais de prescription diffèrent entre les commerçants
et non commerçants ont longtemps constitué une opposition classique entre droit
commercial et droit civil.
Le Délai de prescriptions en Droit commun était de 30 ans et en Dr commercial la
prescription était décennale.
Cependant la loi du 17 juin 2008 a unifié le temps de prescription, elle est aujourd’hui
de 5 ans dans les 2 cas.
Il existe cependant des délais plus courts dans certains domaine du droit commercial.
Ainsi en matière de transport, l’action contre le transporteur se prescrit par un an,
l’action contre lettre de change se prescrit par 3ans.
18. La compétence juridictionnelle
La qualification d’acte de commerce est importante puisque les tribunaux de commerce

connaissent des contestations relatives aux actes de commerce entre toute personnes,
ainsi une association qui relève des tribunaux civils peut relever des compétences du T de
commerce dès lors qu’elle a effectué des actes de commerce. La nature commerciale de
l’acte de commerce s’apprécie a la date à laquelle il a été passe peu importe que le
commerçant ait perdu cette qualité au moment de la procedure judiciaire.
L. – Les actes de commerce passés entre commerçants
Certaine conséquence de la commercialité nécessitent, en plus d’un acte de commerce, que

cet acte ait était passé entre des personne ayant toute la qualité de commerçant. Ces règles
ont trait à la preuve des actes de commerces, a la compétence juridictionnelle ou encore à la
vente commerciale.
1. La preuve des obligations commerciales
En droit civil, la preuve n’est pas libre dès lors que les intérêts en jeu excède la somme de
1500 euro. Est la preuve doit être un écrit préconstitué de ttes choses excédant une somme
de 1500 euros et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenues des
actes.
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L’article 1359 du code civil réserve ce qui est « prescrit dans les lois relative au
commerce ».
L’art L110-3 dispose qu’à l’égard de commerçants les acte de commerce peuvent se
prouver a tout moyens, à moins qu’il en soit disposé autrement par la loi. Au principe par
écrit de droit civil répond celui de la liberté de la preuve en droit commercial.
L’assouplissement se justifie contenu de l’exigence de rapidité propre aux commerces. Les

contrats commerciaux sont souvent conclus entre les mêmes parties au contrat. Le recours
systématique à l’écrit serait-ce seulement à titre de preuve serait pénible, onéreux et
entreverrai la circulation des biens et des services.
Autrefois la liberté de la preuve valait dès qu’on était en présence d’un acte de commerce.
La loi du 12 juillet 1980 a restreint le domaine de la liberté de la preuve a la présence d’un
commerçant, ce n’est plus la preuve des actes de commerce qui est libre mais la preuve des
obligations commercial des commerçants.
Un édit de Charles 9 en 1563 instituant la juridiction consulaire admettait déjà la preuve

par témoins. La question de la liberté de la preuve avait été discutée lors des travaux
préparatoires au code de commerce de 1807 et un projet d’art 69 proposait de soumettre la
liberté de la preuve a un commencement de preuve par écrits, les contestations des
tribunaux viennent emporter la consécration de la liberté de la preuve.
Les obligations commerciales des commerçant peuvent se prouver par tous moyens (écrit,
aveux, témoignage…).
Le commerçant peut même se prévaloir de sa propre comptabilité, art 123-3 du code de
commerce. Alors qu’en droit civil il existe une hiérarchie entre mode de preuve. La liberté
de la preuve en droit commercial implique une équivalence entre les modes de preuve, il
est possible de prouver par tout moyen contre un écrit. Les règles qui régissent la preuve en
droit civ sont inapplicable ainsi est écarté l’exigence du double original dans les contrat
synallagmatique passé entre commerçants, l’exigence de la formalité, de la signature et de
la mention en lettre et chiffre ; l’exigence des mentions sur les engagements unilatéraux ;
est écarte ainsi que la preuve de la taxe sous signature privée.
19. Les dérogations aux règles de compétence juridictionnelle
Un commerçant peut avoir avantage en cas de litige à déroger à la compétence naturelle

d’une juridiction. On est amené ainsi en matière commercial que par le biais d’une clause
attributive de compétence des commerçant choisisse de recourir au tribunal judiciaire plutôt
qu’au T de commerce, sauf lorsque que la compétence du T de commerce est exclusive ce
qui est le cas en matière de procedure collective.
Les clauses attributives de compétence au tribunal de commerce sont plus nombreuses,
fréquente, elles sont valables à l’égard des commerçant mais nul à l’égard des non
commerçants. Le commerçant ne peut donc assigner le non commerçant devant le T de
commerce.
La clause dérogeant à la clause territoriale de la compétence du commerce est également
fréquente et valable entre commerçants sous 2 condition :
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 Quelle ait était spécifié de manière très apparente ;

 Dans l’engagement de la partie a laquelle on l’oppose autrement dit la clause doit
être entré dans le champ contractuel.
Une telle clause est nul dans les actes mixtes même à l’égard d’un professionnel non
commerçant.
20. Particularités de la vente commerciale ?
Depuis la réforme du droit des obligations, l’article 1105 du code civ prévoit que les règles
générales du droit commun du contrat sont écartées par les règles particulière propre à certain
d’entre eux. Le nouveau texte ne dit plus spécifiquement « les règles relatives au transaction
commerciales établis par les lois relatives au commerce ».
Il faut constater que ces règles sont limite à la liberté des preuves contre les commerçants et a la
compétence des tribunaux de commerce. Les contrats commerciaux ne se distinguent pas
fondamentalement des contrats civils. Ainsi même la vente commerciale longtemps singulière
par 2 règles tirées des usages (réfaction du prix et faculté de remplacement) ne se distinguent
plus fondamentalement du droit commun des obligations.
c. Réfaction du prix
La vente dès lors qu’elle peut être qualifié de comme permettait à l’acheteur de profité d’une
réfaction du prix en cas de défaut de conformité. Le prix contractuel était alors purement et
simplement révisé par le juge, la solution était une dérogation coutumière a l’art 710 du cc qui
offrait en cas de défaut de délivrance une option entre mise en possession ou résolution de la
vente.
La réduction du prix à laquelle conduit la réfaction permet de sauvegarder le contrat, elle évite
au vendeur de supporter les frais d’aller et retour de transport qui serait mis à sa charge en cas
de résolution du contrat. Néanmoins la réfaction demeurait impossible dans le cas où la chose
devenait impropre à son usage. (Doit être utile à l’acheteur)
Les juges du fond apprécient souverainement le montant de la réfraction.
La réfaction du prix était propre au droit commercial. Cependant la réfaction a été étendus a
tous depuis la réforme du droit des obligations.
En effet, l’art 1223 du code civ dispose que le créancier peut après mise en demeure acceptait
une exécution imparfaite du contrat et de solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il
n’a pas encore payée, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs
délais. La réfaction du prix n’est donc plus propre au droit commercial. Cependant toutes la
JP antérieures à l’entrée en vigueur l’art 1223 et qui n’est pas contraire à cet art devrait
continuer de s’appliquer ainsi la réfaction du prix, lorsque les parties ne l’ont pas
expressément écarté, s’applique. Ce qui est le cas si elles ont conclu un contrat de vente sur
les échantillons car elles ont dans ce cas exprimer l’intention d’écarter tout défaut, même
minime.
La réduction du prix doit être proportionnelle (article 1223 cc). Ce qui s’entend
nécessairement à la valeur de l’imperfection de l’exécutions : le juge demeure libre
d’apprécier la valeur du manquement. Il pourra donc s’il est saisi s’appuyer sur les solutions
qui ont été pratiqué sous le couvert de la réfraction du prix de vente commerciale. Le juge a
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notamment tenu compte des usages et a défaut d’usage, il lui ait reconnu le pouvoir de
déterminer souverainement le montant de la réfaction.
d. Faculté de remplacement
Les parties à la vente commerciale dispose d’une faculté de remplacement en cas de vente
de chose de genre.
Les choses de genre sont par nature susceptible d’être remplacé par une marchandise
équivalente.
Aussi n’est-il pas incohérent dans un souci de rapidité et d’efficacité que l’acheteur n’ayant
pas reçu la marchandise en temps et heure soit admis à s’adresser à un autre vendeur au
frais du détaillant. L’acheteur exerçant la faculté de remplacent est en droit de demander au
vendeur détaillant de payer la différence de prix qu’il a payé mais également les dommage
et intérêt correspondant au manque à gagner.
La technique du remplacement a cependant ses limites, elle ne permet pas de remettre la
chose en état auprès du vendeur.
Article 1222 du cc prévoit qu’après mise en demeure le créancier peut aussi dans un délai
et un cout raisonnable faire exécuter lui-même l’obligation sans autorisation judiciaire.
§ II – Les règles applicables aux actes mixtes
La distinction entre acte civil et acte de commercial est compliqué par celle d’acte mixte
qui est un acte qui est civil pour une partie et commercial pour l’autre partie.
A. L’application distributive des règles civiles et commerciales
En principe le régime de l’acte mixte consiste a appliqué les règles commerciales pour la
partie à laquelle l’acte est commercial et les règles civiles pour la partie à laquelle l’acte est
civil.
Ex : en matière de preuve lorsque qu’elle est rapportée contre un commerçant alors elle est
libre (règles commercial)
Si la preuve est rapportée contre le non commerçants elle doit respecter les règles civiles.
Si l’acte oblige plusieurs commerçants alors ils seront présumés solidaire entre eux.
Si l’acte oblige plusieurs non commerçants alors l’obligations sera conjointe sauf si
stipulation contraire.
La juridiction compétente pour acte mixte :

La partie non commerçante ou pour laquelle l’acte n’est pas commercial, peut si elle est
défenderesse décliner la compétence de la juridiction commerciale et si elle est demanderesse
actionner au choix devant la juridiction civile ou commercial.
Elle peut aussi valablement renoncer si elle est défenderesse à se prévaloir d’une
incompétence de la juridiction commerciale. Mais la clause attributive de compétence au
tribunal de commerce est inopposable au défendeur non commerçant.
24

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Néanmoins un non commerçant peut s’engager dans un contrat pour les litiges ou il serait
demandeur à la signer que devant les juridictions commerciales.
M. Les exceptions à l’application distributive des règles civiles et commerciales
Le principe de distributivité reçoit parfois exceptions.

C’est le cas par ex en matière de prescription ; parfois c’est dans un but de protection du non
commerçant que le principe de distributivité est écarté. Ainsi les clauses attributives de clause
territoriales sont nul dans les actes mixtes.
La clause compromissoire est la clause d’un contrat qui prévoit qu’en cas de litige il sera
soumis à l’arbitrage. Autrefois était de nullité absolue dans les actes mixte. Aujourd’hui l’art
2061 du code civ autorise la clause compromissoire des actes mixte. Toutefois lorsque l’une
des parties n’a pas contracte dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui
être opposer. Le particulier pourra choisir entre arbitrage ou saisine d’un Tribunal.
Le droit civ tout comme le droit commercial sont souvent écarter au profit du droit de la
consommation, qui se propose de protéger le consommateur contre ces faiblesses.
FIN DU 16/01
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Chapitre 2 : Les commerçants

̶̶̶
Section 1 : L’accès à la profession de commerçant
Paragraphe 1 : La qualification de commerçant
A. Le commerçant, personne physique
L’art. 121-1 du code de commerce précise que sont commerçants ceux qui exercent des actes
de commerce et en font leur profession habituelle.
2 conditions légales : l’accomplissement de l’acte de commerce à titre de profession

habituelle.
La JP en pose une autre : l’activité commerciale doit être exercée de manière indépendante.
De même celui qui fait commerce par un prête nom aura aussi la qualité de commerçant. La
suppression de l’exigence de notoriété permettra d’appliquer les règles défavorables du droit
commercial aux commerçants.
1. L’accomplissement d’actes de commerce
L’art. 121-1 du code de commerce semble indiquer que l’accomplissement de tout acte de
commerce induit la qualification de commerçant. Pourtant, tel n’est pas le cas.
L’accomplissement d’un acte de commerce a titre isolé ne rend pas son auteur commerçant.
Un acte de commerce a titré isoler est civile par application de la règle de l’accessoire. Il n’est
donc pas possible de caractériser la qualité de commerçant en raison de ses actes.
Tous les autres actes de commerce induisent la qualité de commerçant si les conditions sont
remplies. Les achats pour revendre, les opérations de banque...
Cependant, l’accomplissement d’acte de commerce par la forme comme la lettre de change ne
suffit pas à donner la qualité de commerçant.
Un autre acte de commerce par la forme qu’est la société commerciale, l’art. 221-1 du code
de commerce indique que les associés en nom-collectif ont tous la qualité de commerçants. Il
en va de même des associés commandités. Ainsi, l’acquisition des parts de ces sociétés
implique la qualité de commerçant sans qu’il soit nécessaire de rechercher le caractère
professionnel et indépendant.
Lorsqu’un fonds de commerce est indivis entre plusieurs personnes, toutes sont considérées
comme commerçante. Non seulement l’indivisaire exploitant le fond mais aussi les autres
indivisaires qui ont donné le mandat, puisque les actes de commerce sont passés au nom et
pour le compte de tous les indivisaires.
La Cour de Cassation exige une immatriculation de tous les indivisaires même de ceux qui ne
participent pas à l’exploitation. Le défaut d’immatriculation de l’un d’eux peut être suffisant
pour faire perdre le bénéfice du droit de renouvèlement du bail à l’égard de tous les
indivisaires. La solution est Différente quand la qualité d’indivisaire provient de celle
d’héritier.
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L’exploitation en commun suppose la réunion de 3 éléments :
 Participation matérielle a l’exploitation

 Absence de subordination juridique
 Confusion des intérêts
Cette Co-exploitation conduit à ce que plusieurs personnes exploite un même fond bien
qu’une seule personne soit inscrite au registre du commerce. Dans ce cas Chacune des
personnes impliquées prendra la qualité de commerçant.
Par exemple le fait d’exploiter un fonds de commerce familiale, dans assurer la directive
effective est constitutif de la commission de manière indépendante d’acte de commerce est
induit la qualité de commerçant.
21. L’exercice a titre de profession habituelle
La conclusion d’acte de commerce ne suffit pas, il faut qu’il soit réalisé à titre professionnel.
La profession s’entend d’une occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices à
subvenir aux besoins de l’existence. Les missions répétées d’effets de commerce n’induit pas
la qualité de commerçant car il ne s’agit pas d’une profession. Une personne peut avoir une
activité professionnelle principale non commerciale et une activité commerciale accessoire.
Ex.- un médecin (profession libéral) peut exploiter une clinique.
Possible de retenir la qualification de commerçant d’une personne qui au mépris de
l’interdiction qui lui est faite d’être commerçant de par son statut professionnel, accomplit de
fait des actes de commerce à titre de profession habituelle.
22. L’exercice indépendant de l’activité commerciale
Le commerçant doit agir pour son propre compte en exerçant son activité à ses risques et
périls. Pour être commerçant, la JP exige que les actes de commerce soit fait de manière
indépendante. C’est le cas du commerçant propriétaire de son fonds de commerce ou le cas du
gérant libre (dit locataire-gérant) qui loue à un tiers le fonds de commerce qu’il exploite en
toute indépendance.
En revanche n’a pas la qualité de commerçant celui qui n’agit pas en son nom et son propre
compte. Ceux qui réalisent des actes de commerce pour le compte d’autrui ne sont pas
commerçants. C’est le cas de ceux qui agissent pour l’Etat ou les collectivités publiques.
e. Disparition de l’indépendance juridique

i. Existence d’un lien de subordination
Celui qui participe à l’exploitation commerciale sous la direction d’un autre et en vertu d’un
contrat de travail n’a pas la qualité de commerçant. Les employés, les salariés d’un
commerçant qui accomplissent des actes de commerce pour le compte de leur employeur ne
sont pas commerçants.
Le principe vaut quel que soit le degré d’autonomie du salarié dans son travail. La solution
vaut également à l’égard du fond des pouvoirs qui en vertu d’une procuration conclu des
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contrats au nom et pour le compte de son employeur. La théorie de la représentation justifie

que L’acte produit directement ses effets à l’égard du mandant commerçant.
Mais si l’employé a abusé de ses fonctions en se servant du crédit de la société par exemple,
on lui applique les règles relatives aux commerçants (chambre des requêtes, 9 juin 1928).
Parmi les intermédiaires du commerce, on trouve le VRP (voyageur représentant placier). Sa

fonction consiste à rechercher une clientèle pour une entreprise. Il est salarié. Son statut est
défini par Art. 7311 et s. du code du travail. Sa mission lui confère une certaine autonomie qui
est renforcée par l’éloignement géographique avec l’entreprise.
Le VRP peut être multicartes : représenter plusieurs entreprises à moins que son contrat de
travail ne lui impose une exclusivité.
Le régime juridique auquel il est soumis : le VRP bénéficie d’une présomption salariale, il
n’est donc pas commerçant. La rémunération est pour partie fixée et pour partie variable en
fonction du montant des commandes qu’il apporte à son entreprise. La loi lui accorde une
indemnité de clientèle en cas de rupture du CDI dans la mesure ou la rupture n’est pas due à
une faute grave du VRP. Le VRP peut préférer une indemnité de licenciement à la place
d’une indemnité de clientèle.
iv. L’Exercice d’un mandat social
Les mandataires sociaux cad les représentants des sociétés tels que les gérants, les
directeurs généraux de société anonyme, les président de SAS passent des actes de commerce
à titre professionnel mais ils le font pour le compte de la société qu’ils représentent. La société
est commerçante mais eux ne le sont pas. Ils accomplissent matériellement des actes de
commerce dont les effets juridiques se produisent directement dans le patrimoine de la
société.
/ ! \ Si les gérants associés de SNC et les gérants commandités sont commerçants, ce n’est pas
en tant que gérants mais en tant qu’associé / commandité.
f. Nature civile du contrat d’agent commercial
L’agent commercial est également un intermédiaire du commerce. (Personne

physique mais peut être une personne morale).
Son statut provient d’une directive communautaire de 1986 transposé en droit français en
1991 et repris aux articles L.134-1 et s. du code de commerce.
L’agent commercial échappe au statut des VRP en raison d’une plus grande indépendance.
C’est un mandataire qui à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente de
négocier et éventuellement conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de
prestation de service au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants
ou d’autres agents commerciaux.
Cour de Cassation, chambre commerciale, arrêt 12 mai 2021 : interprète l’article L.134-1 du
code de commerce a la lumière de la directive et de l’interprétation que la CJUE fait de la
directive. Se faisant, la Cour de Cassation considère que les tâches principales d’un agent
consiste à apporter de nouveaux clients aux commettants et à développer les opérations avec
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les clients existants. L’accomplissement de ces taches peuvent être assuré par lui au moyen
d’action d’information et de conseil ainsi que de discussion qui sont de nature à favoriser la
conclusion d’opération de vente même si l’agent ne dispose pas de la faculté de modifier les
prix des marchandises.
Pour la Cour de Cassation, il n’est pas nécessaire, pour être qualifié d’agent commercial, que
l’agent commercial puisse disposer de la faculté de modifier les conditions des contrats
proposés par le commettant
L’agent commercial simple mandataire qui n’a pas de clientèle propre ne peut être titulaire
d’un fonds de commerce et il n’a pas la qualité de commerçant.
Le contrat d’agent commercial est un contrat de nature civile. Le contrat d’agent peut être un
CDD ou un CDI. L’agent et le mandant sont tenus à une obligation de loyauté réciproque.
Ex.- l’agent ne peut pas concurrencer le mandant pendant la durée d’exécution du contrat, il ne
peut pas représenter l’entreprise concurrente sauf accord du mandant mais peut représenter
plusieurs entreprises qui ne serait pas concurrente les unes des autres.
Le mandant doit mettre l’agent en mesure d’exécuter son mandat en lui remettant par
exemple des échantillons, des catalogues etc...
L’agent commercial doit s’immatriculer dans un registre tenu par le greffe du tribunal de
commerce ; l’immatriculation doit être renouvelée tous les 5 ans.
L’agent commercial est rémunéré par une commission sur les affaires réalisées pendant la
durée du contrat dès lors que l’opération a été conclue grâce à son intervention ou sans son
intervention lorsque l’affaire a été réalisée dans un secteur géographique déterminé ou un
groupe de clients déterminé. Le statut de l’agent commercial est très protecteur. Le mandant
sera redevable envers l’agent en cas de rupture du contrat d’une indemnité compensatrice en
réparation du préjudice subi.
L’article L.134-13 écarte le droit à l’indemnité dans 3 hypothèses :
 Lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial.
 Lorsque la cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette

cessation soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou due à l’âge,
l’infirmité ou la maladie de l’agent par suite desquelles la poursuite de son activité ne
peut plus être exigée.
 Lorsqu‘en vertu d’un accord avec le mandant l’agent cède à un tiers les droits et
obligations de son contrat.
Le contrat peut contenir une clause de non concurrence après cessation du contrat. La loi
précise les conditions de validité de la clause :
 Elle doit être établie par écrit, Concerner le secteur géographique et le cas échéant le groupe
de personne confié à l’agent, ainsi que le type de biens et de services pour lesquels il exerce
la représentation aux termes du contrat.
La clause de non-concurrence n’est valable que 2 ans après la cessation du contrat.
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lOMoARcPSD|30621046
La JP : sera déclarée nulle toute clause de non-concurrence qui n’est pas proportionnée cad qui
n’est pas justifiée par les intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat ou qui
n’étant pas suffisamment limité dans le temps et dans l’espace porte une atteinte excessive a
la liberté d’exercice de la profession du débiteur de l’obligation (chambre commerciale,
2014).
N. Le commerçant, personne morale
Tous les groupements ne dispose pas de la personnalité morale. Il en résulte que seuls
ses associés peuvent être commerçants. La personnalité morale est attribuée par la loi pour ce
qui concerne les sociétés. La plupart des sociétés dès lors qu’elles sont immatriculées au RCS,
les associations quand elles sont déclarées à la préfecture ont la personnalité morale.
Ttes les pers morales de droit privée ne sont pas pour autant commerçante ainsi Les sociétés
civiles, les GIE et les associations dont l’objet est civil relève en principe du droit civil.
De même Les personnes morales de droit public tel que l’Etat ou les CT même quand ils
passent des actes de commerce ne peuvent être commerçants.
Toutefois Les EPIC (par ex : qui exploite aéroport) relèvent du droit commercial.
L’assimilation avec les commerçants n’est pas totale car les procédures collectives ne
s’appliquent pas à de telles institutions.
En dehors de ces exceptions, les personnes morales peuvent être commerçantes soit en raison
de leur forme soit par leur objet.
1. La commercialité par la forme

L’article L. 210-1 dispose que le caractère commercial d’une société est déterminé soit par sa
forme soit par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet
les SNC (soc en nombre coll), les sociétés en commandité simple, les SARL, les sociétés par
action.
23. La commercialité par l’objet
Toutes les sociétés qui n’ont pas l’une des formes indiquées à l’article L. 210-1 ne sont pas
pour autant civiles.
Il faut dans un second temps examiner l’objet de la société. Si l’objet est civil, la société est
civile. Dans le cas contraire, la société est commerçante.
Ainsi, une société a forme civile qui tirerait ses profits essentiellement d’achats pour revendre
serait une société commerciale par son objet.
En principe, c’est la forme qui prédomine (« quel que soit leur objet » - article L. 210-1).
La question a néanmoins rebondie avec les SEL. Le législateur a autorisé les membres des
professions libérales réglementées à recourir à des sociétés commerciales par la forme (les
SEL).
4 formes de SEL :
 SELARL,
 SELAFA,
 SELAS,
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 SELCA
Se faisant, le législateur a considéré que seuls les tribunaux civils sont compétents pour
connaître des actions d’en justice dans lesquels l’une des parties est une SEL ainsi que des
contestations survenant entre associés d’une même société. Le législateur a entendu à faire
primer l’objet sur la forme. Le Tribunal judiciaire est compétent quand une SELAFA d’avocat
est soumis à une procédure collective.
La question de la commercialité par l’objet, intéresse aussi les GIE (groupement d’intérêt
économique) oui GEIE (groupement européen d’intérêt économique). De même Les
associations ne relèvent pas de la commercialité par la forme. En principe, les associations
n’exercent pas d’activités commerciales. Si elles poursuivent un but lucratif, alors elles sont
commerçantes et elles doivent s’acquitter des mêmes impôts et taxes que les sociétés
commerciales.
Paragraphe 2 : Les critères du choix entre l’exercice individuels, EIRL, et l’exercice en

société
A. L’entreprise individuelle
Actuellement, l’entrepreneur individuel dispose de 3 mécanismes pour protéger son
patrimoine :
 L’EIRL, entrepreneur individuel à R limite
 La société unipersonnelle (l’EUnipersonnelRL, L’EAagricolRL, la
SActionSimplifieU)
 La déclaration d’insaisissabilité prévue aux articles L.526-1 et s. du code de
commerce qui permet à l’entrepreneur individuel de protéger sa résidence principale
et ses biens fonciers non affectés à un usage professionnel.
Une réforme de l’entreprise individuelle est à l’étude, un nouveau statut unique de

l’entrepreneur individuel est prévu à l’article 1 du projet de loi en faveur de l’activité
professionnelle indépendante adoptée en 1ere lecture par le Sénat le 26 octobre 2021. Le
projet de réforme explique que les patrimoines personnels et professionnels seraient séparés,
les dettes nées du statut social de l’indépendant aurait un caractère professionnel. Le statut de
l’EIRL serait supprimé. L’entrepreneur individuel pourrait opter pour l’impôt sur les sociétés
en optant pour une assimilation à une EURL.
1. Exposition du patrimoine aux risques de l’entreprise
L’entreprise individuelle est de loin la plus fréquente en France. Il suffit pour les commerçants
de s’inscrire au RCS. L’activité est exercée au nom du commerçant et l’entreprise est dans le
patrimoine du l’entrepreneur. L’EI présente l’avantage par sa simplicité d’utilisation de
pouvoir être exerce seul. Les bénéfices réalisés par l’entrepreneur sont soumis à l’impôt sur le
revenu. Cette forme d’exercice expose le commerçant a un haut niveau de risque en cas de
défaillance car si liquidation judiciaire cela s’applique sur tout le patrimoine (maison,
voiture…). En effet, l’entrepreneur individuel devra répondre de l’intégralité des dettes liées à
l’exploitation (dettes sociales, dettes fiscales, dettes fournisseurs...) sur l’ensemble de son
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patrimoine. Les créanciers pourront saisir les biens professionnels du commerçant mais
également ses biens personnels mobiliers et immobiliers. Si le commerçant est marié sous un
régime de communauté, le risque pèse également sur le conjoint du commerçant car les
créanciers peuvent saisir les biens communs.
24. Limite au droit de saisi des créanciers de l’entrepreneur

individuel
g. L’Insaisissabilité des objets nécessaires a la vie et au travail de l’EI
Les saisies ne peuvent pas être pratiquées sur certains biens surtout ceux nécessaires à la vie et
au travail du commerçant. Ils sont déclarés insaisissables par le législateur (vêtements, table
avec des chaises, machine à laver, téléphone...)
h. Insaisissabilité de la résidence principale et déclaration d’insaisissabilité des

biens fonciers non affectés a un usage professionnel
L’article 526-1 du code de commerce protège toute personne physique immatriculé à un
registre de publicité légale a caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle
de toute saisie de sa résidence principale par les créanciers dont les droits sont nés à
l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.
En outre, l’article 526-3 du code de commerce instaure un mécanisme : la faculté de remploi.
Lorsque le commerçant vend sa résidence principale, la somme est insaisissable à l’égard des
créanciers sous la condition du remploi dans le délai d’1 an des sommes à l’acquisition par le
déclarant d’un immeuble où est fixé sa résidence principale. La résidence principale
nouvellement acquise sera insaisissable à hauteur des sommes remployés et à condition que
l’acte d’acquisition contiennent une déclaration de remploi des fonds. Ce mécanisme permet à
l’entrepreneur individuel de protéger sa résidence principale. Ce mécanisme date de 2015,
avant pour rendre insaisissable un bien il fallait le déclarer.
Pour tous les autres biens fonciers bâtis ou non bâtis et non affectés à un usage professionnel,
la personne physique immatriculé à un registre de publicité légale peut les faire déclarer
insaisissable par les mêmes créanciers professionnels. Le commerçant doit faire une
déclaration d’insaisissabilité qui sera publié au bureau des hypothèques. Elle sera reçue par
notaire, elle contient la description détaillée de l’immeubles. Cette déclaration figure aussi au
RCS. La conséquence est de rendre insaisissable le bien immobilier, les créanciers
postérieurs ne pourront pas le saisir mais les créanciers antérieurs ne pourront se voir
opposer cette insaisissabilité (ne vaut que pour l’avenir à l’égard des créanciers futurs)
L’insaisissabilité de la résidence principale ainsi que celle découlant d’une déclaration
d’insaisissabilité peuvent faire l’objet d’une renonciation de la part du commerçant (article
526-3 al 2) au profit ou toute ou partie de ses créanciers professionnels.
O. L’entrepreneur individuel à responsabilité limité
Le principe de l’unité du patrimoine a cessé d’exister, il est possible aujourd’hui de séparer

le patrimoine professionnel du patrimoine personnel. La séparation du patrimoine en 2 parties
consiste à dire que seul le patrimoine professionnel répond des dettes professionnelles, les
créanciers de l’entreprise pourront saisir que les biens de l’entreprise dont le fonds de
commerce mais pas les biens qui figure dans le patrimoine personnel du commerçant.
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1. Constitution du patrimoine affecté

Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnel un patrimoine séparé de
son patrimoine personnel sans création d’une personne morale. Pour cela, l’entrepreneur
individuel doit déposer une déclaration d’affectation des biens qui constitue le patrimoine
affecté au registre de publicité légale auquel il est immatriculé (RSC pour les commerçants).
Ce patrimoine affecté est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûreté, dont
l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de l’activité professionnelle. Il
peut comprendre également des biens, droits, obligations et sûreté dont l’entrepreneur
individuel titulaire utilisait pour l’exercice de l’activité professionnelle et qu’il décide d’y
affecter.
Un même bien, droit, obligation, sûreté ne peut entrer que dans la composition d’un seul
patrimoine affecté (ex.- un agriculteur ne peut pas affecter ses terres). L’entrepreneur
individuel peut faire entrer dans le patrimoine affecter des biens communs ou indivis avec
l’accord du conjoint. Les valeurs attribuées aux biens qui sont affectés sont déterminées
librement par l’entrepreneur individuel mais en cas de surévaluation il en répond pendant 5
ans sur la totalité de son patrimoine affecté ou non affecté.
25. Régime du patrimoine affecté

Afin d’éviter la confusion entre patrimoine privé et patrimoine affecté, l’activité
professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome et
l’entrepreneur individuel doit ouvrir un compte bancaire exclusivement dédié à l’activité
professionnel.
La contrepartie de la responsabilité limitée est la transparence, les créanciers doivent
connaître la situation éco et patrimoniale de l’EIRL. Les comptes annuels de l’entrepreneur
individuel sont déposés chaque année au SCS. S’il ne dépose pas spontanément ses comptes,
le président du tribunal en référé peut lui adjoindre sous astreinte d’y procéder. Sur option,
résultant d’une demande de confidentialité, les micros entreprises peuvent choisir de ne pas
rendre publics les comptes déposés.
Les commerçants pour lesquels au titre du dernier exercice comptable clos 2 des 3 des seuils
suivants ne sont pas dépassés :
 Total bilan < 350 000€

 Montant chiffre d’affaires <
700 000€
 Nombres moyens de salariés
< 10
L’entrepreneur individuel doit s’astreindre a une grande rigueur de gestion. Il peut prélever
une rémunération qu’il verse dans son patrimoine privé. Rémunération qui sera soumise à
l’impôt sur le revenu.
Sur le plan fiscal, le résultat de l’EIRL peut être un impôt sur le revenu mais l’entrepreneur
individuel peut opter pour l’impôt sur les sociétés.
Le patrimoine affecté pourra évoluer, l’entrepreneur pourra le céder à un tiers ou en faire
apport en société dans les deux cas entraine la cession des passifs.
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Les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est antérieure à la date de publicité
de la cession ou de l’apport ainsi que les créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est
pas opposable peuvent former opposition à la transmission du patrimoine affecté. Une
décision de justice rejette l’opposition, ou ordonne au contraire le remboursement des
créances, ou ordonne la constitution de garantie si le cessionnaire en offre et si elles sont juge
suffisante, a défaut la transmission du patrimoine affecté serait inopposable au créancier dont
l’opposition a été admise.
P. L’exercice en société
La société dispose en principe de la personnalité morale à compter de son immatriculation a
l’FCS.
1. Sociétés unipersonnelles ou pluripersonnelles
L’exercice individuel permet à l’entrepreneur d’exercer seul son activité.

La société au contraire est d’abord un contrat, accord de volonté facteur d’obligation entre
plusieurs personnes qui choisissent de mettre en commun des moyens afin d’exercer une
activité en commun. Afin de ne pas freiner le commerçant qui souhaite entreprendre seul une
activité, le législateur permet depuis une loi du 11 juillet 1985 de recourir à l’entreprise
unipersonnelle à responsabilité limité (EURL), elle se présente juridiquement comme une
variété de SARL, l’associé unique exerce les pouvoirs dévolus dans la SARL à l’assemblée
des associés. Le recours à l’EURL (SARL unipersonnelle) est pratique mais cette société
n’aura pas toujours les effets escomptés car les banques prêteront des fonds a l’EURL mais
exigeront souvent un cautionnement personnel de l’associé unique. En cas de défaillance c’est
l’associé unique qui devra payer.
Sur le plan fiscal, l’EURL est une société de personne. Des bénéfices sociaux sont donc
imposés entre les mains de l’associé unique à l’impôt sur le revenu sauf option pour l’impôt
sur les sociétés. Il existe aussi la SASU (société par action simplifiée unipersonnelle) qui en
principe est à l’impôt de société sauf option pour l’impôt sur le revenu pendant les 5
premières années d’exercice.
26. Sociétés à risque limité et sociétés à risque illimité

La limite s’étend ici de la responsabilité limitée pour l’associé aux apports effectués à la
société.
i. Sociétés à risque limité aux apports

Dans une société a risque limiter, l’associé ne risque de perdre que ses apports si l’activité
sociétale tourne mal, le créancier peut contourner cette limite en ayant recours au
cautionnement.
Par ailleurs, en cas de faute de gestion, les procédures collectives permettent de sanctionner le
dirigeant et de lui étendre la procédure à titre de sanction (confusion de patrimoine...).
Il existe des dettes qui demeurent personnelles au dirigeant : c’est le cas pour le gérant
majoritaire de SARL, cotisations sociales personnelles du gérant majoritaire.
Hormis ces exceptions, la responsabilité est limitée aux apports dans la SARL. C’est le cas
également dans la SAS ou dans la société anonyme.
34

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La SARL : comporte 2 à 100 associés mais peut être unipersonnelle.

Capital minimal peut être de 1€, divisé en parts sociales. La SARL est une société fermée, les
cessions de parts sociales a des tiers étrangers à la société sont soumises à agrément de la
majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sauf majorité plus forte prévue
par les statuts. SARL dirigé par un ou plusieurs gérants, elle est révocable pour juste motif
sauf l’octroi de dommages et intérêts. Le gérant gère la société au quotidien et il rend compte
de sa gestion à l’assemblée générale.
Dans les sociétés par actions, le capital social est divisé par action, c’est un titre librement
cessible et négociable.
Dans la société anonyme, l’organisation est complexe. Elle est dirigée en principe par un
directeur général ou par le président du conseil d’administration qui cumule les fonctions de
directeur général. Le conseil d’administration lui-même comporte de 3 à 18 membres, il s’agit
d’un organe collégial qui détermine les orientations de l’activité de la société et qui veille à
leur mise en œuvre.
Parmi les sociétés par action, SAS : pas de capital minimum et se caractérise par la liberté
offerte aux associés dans le choix du mode de gouvernance et dans le mode de
fonctionnement de la société
j. Sociétés à risque illimité
Dans les sociétés a risque illimité, la responsabilité des associés est engagée au-delà des
apports. Les associés répondront des pertes de la société sur leur patrimoine respectif. C’est le
cas pour les sociétés civiles ou les associés de SNC. La SNC est commerciale par la forme,
tous les associés de la SNC sont commerçants, indéfiniment et solidairement responsables du
passif social et tous doivent avoir la capacité commerciale.
k. Sociétés comportant des associés dont la responsabilité est limitée et

d’autres dont la responsabilité est illimitée
Dans certaines catégories de société, les deux types d’associés se côtoie. Dans les
commandites simples ou par action on distingue les associés commandités qui ont la qualité
de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales et les associés
commanditaires qui apportent des fonds a la société qui n’ont pas la qualité de commerçant
et dont leur responsabilité est limitée aux apports qu’ils ont effectués
La responsabilité des 2 catégories d’associés étant différente, les associés commandités et les
commanditaires n’ont pas les mêmes pouvoirs au sein de la société en commandite. Les
commanditaires ne peuvent jamais être gérant de la commandite. La responsabilité indéfinie
et solidaire au passif social va de pair avec la qualité de commerçant. Les associés de la SNC
ou les commandités de la commandite sont commerçants car ils ont une responsabilité
indéfinie et solidaire.
27. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux
Les sociétés de personnes sont celles dans lesquelles la personnalité des associés est
primordiale. L’intuitu personae les caractérisent, les associés se groupent parce qu’ils se
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connaissent et se font confiance. Souvent cette confiance est nécessaire car les associés
travailleront ensemble au quotidien dans la société.
C’est le cas par exemple de pharmaciens qui serait groupés dans la SNC.
La société en commandite simple est une société de personne.
Les sociétés de personnes sont dites fermées. En considération de l’intuitu personae, la part
sociale n’est cessible qu’avec le consentement de tous les associés. C’est la contrepartie de la
garantie qu’aucune autre personne indésirable aux yeux de l’un des associés déjà en place
n’entrera dans la société
Dans les sociétés de capitaux, la personne des associés est indifférente. L’argent, l’apport
contre lequel l’associé reçoit une action est en principe le seul facteur qui compte. On dit des
sociétés de capitaux sont ouvertes. Tout actionnaire en principe a le droit de céder ses titres à
un tiers sans que les associés en place ne puissent s’y opposer.
Ainsi, la SARL a longtemps été considérée comme une société de personne mais avec la
réforme de 1986 elle s’est rapprochée des sociétés de capitaux.
Selon que les associés futurs souhaitent ouvrir ou fermer leur société selon leur activité, leurs
capitaux ils se rapprochent soit de la société de personne ou de la société de capitaux.
Paragraphe 3 : Les limites à la liberté d’exercice de la profession de commerçant

Le libre accès à la profession de commerçant : décret d’Allarde.
A. Les incapacités
Le commerce est une activité à risque, certaines personnes vulnérables ne peuvent pas
l’exercer.
1. Les mineurs et mineurs émancipés autorisés ou non
autorisés
Pour ce qui concerne la vie commerciale, l’ancien art. 496 du Cciv et 121-2 du code de
commerce dans son ancienne rédaction énoncé que le mineur même émancipé ne peut être
commerçant mais ce n’est plus le cas depuis la loi du 15 juin 2010.
Aujourd’hui, le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d’émancipation ou ultérieurement sur autorisation du président du
tribunal judiciaire, s’il formule cette demande après avoir été émancipé.
Le mineur ne peut faire en principe aucun acte de commerce, même à titre isolé. Si le mineur
fait des actes de commerce, même à titre de profession habituelle, il n’est pas commerçant.
L’acte de commerce serait nul, de nullité relative. Seul le mineur ou son représentant légal
peut demander la nullité, le cocontractant ne peut pas le faire.
Cette nullité n’opère de plein droit que pour les actes de disposition (actes les + graves par
lesquels le mineur cède un élément de son patrimoine). Les actes d’administration passés par
le mineur sont seulement rescindables pour lésion (article 1149 Cciv)
Si l’acte est équilibré et ne nuit pas aux intérêts du mineur, il demeure valable.
Si l’acte est annulé, les parties doivent procéder à une remise en état. Le mineur dans ce cas
obtiendra restitution de ce qu’il a payé mais il ne sera tenu de restituer que dans la limite du
profit qu’il a retiré de l’acte.
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Concernant le mineur non émancipé, il ne peut faire le commerce et il ne lui est pas possible
d’être représenté pour faire le commerce. Aucune représentation n’est possible.
Le mineur émancipé non autorisé a exercer le commerce peut en revanche faire un acte de
commerce a titre isolé, ainsi faire un achat pour revendre, souscrire des parts de sociétés etc...
Émancipation résulte du mariage soit plus de 16 ans d’une décision du juge. L’émancipation
rend le mineur émancipé capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile. Le
mineur n’étant plus sous l’autorité de ses père et mère
Le mineur émancipé autorisé a exercé le commerce, sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d’émancipation ou après la décision sur autorisation du président du
tribunal judiciaire, il peut être commerçant. Dans ce cas, le mineur doit déclarer qu’il est
autorisé à exercer le commerce au moment de son immatriculation au RCS, l’immatriculation
emporte présomption de la qualité de commerçant.
FIN DU 26/01
28. L’incapacité du majeur protégé

De manière General l’acte fait par une personne physique atteinte d’un trouble mentale peut
être annulé dès lors que l’altération des facultés a entrainé une suppression de lucidité de
l’auteur et que cette altération existe au moment de la réalisation de l’acte.
Celui qui demande la nullité de l’acte doit rapporter la preuve de l’existence du trouble
mental au moment de l’acte. Article 14-1 et 1129 du cc.
La loi prévoit des mesures de protection a destination des majeurs ??? ou loisif ? ou qu’il
souffre d’une altération des facultés personnelles.
3 régimes de protection coexiste :

 La mise sous sauvegarde de justice (le moins grave). Dans ce cas le majeur a
besoins d’être protégé dans les actes de la vie civil. S’il est commerçant le majeur
mis sous sauvegarde de justice peut poursuivre son activité commerciale voire
devenir commerçants s’il ne l’était pas.
Les actes de commerce qu’il accomplis seront valables, néanmoins ces actes pourront être
rescinder pour simple lésions ou réduit en cas d’excès ; art 435 du cc.
 Lorsque le majeur a besoins d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civil
il peut être place sous curatelle. En théorie il devrait pouvoir rester commerçants
avec l’assistance de son curateur.
Le régime de protection n’est pas absolument incompatible avec l’exercice d’une profession
commerciale. Le cas échéant le régime de curatelle sera mentionné au RCS. En pratique, la
solution est difficilement concevable.
Il faudra vraisemblablement la plupart du temps que le commerçant soit radié du registre du
commerce.
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 La tutelle est le régime le plus lourds et dans ce cas le majeur a besoins d’être
représenté dans les actes de vie civil. Il ne peut acquérir la qualité de commerçant et
les actes qu’il passe sont frappé de nullité relative (comme le mineur).
L’art 509 alinéa 3, interdit au tuteur d’exercer une activité commerciale pour le
compte de la personne sous tutelle. Le commerçant qui fait l’objet de mesure de
tutelle doit mettre fin à son activité et son représentant légale devra solliciter sa
suppression au registre du RCS.
Q. La nationalité
Historiquement les étrangers ont pu exercer le commerce en France, notamment un édit de
Turgot sous louis XVI qui leur avait permis l’accès aux corporations. Puis 2 décrets-lois de
juin et novembre 1938 on encadrer le droit des étrangers exerçant le commerce en France.
Delon ces loi, Un étranger ne pouvait devenir commerçants que sous deux conditions
cumulatives :
 La réciprocité (un français devait pouvoir exerce le commerce dans le pays d’origine
de l’étranger).
 Le commerçant étranger devait être titulaire d’une carte de commerçants étranger.
Ce régime a été reformé par une loi du 24 juillet 2006, 2018 puis une ordonnance du 16
décembre 2020 qui a modifié à droit constant le code d’entre de séjour et du droit d’asile.
La carte de commerçants étranger a été supprimé, il faut distinguer maintenant selon que le
commerçant qui souhaite exercer en France, réside ou non en France.
Ces règles ne concernent pas les ressortissants de l’UE, suisse et des états de l’espace
économique européen. Ces derniers ont seulement obligation de s’enregistrer en mairie dans
les 3 mois de leurs arriver en France.
Etranger Hors UE :
S’il réside en France, le commerçant étranger doit détenir un titre de séjour lui permettant
l’exercice du commerce.
S’il n’est pas titulaire d’une carte de résidant, il doit solliciter une carte de séjour temporaire
autorisant l’activité engage. La demande est faite auprès des autorités diplomatiques française
de son pays de résidence ; ou s’il réside déjà en France en vertu d’un titre de séjour autre
auprès de la préfecture de son lieu de résidence.
Dans tous les cas il doit fournir des documents montrant que l’activité envisagé est viable sur
le plan économique et qu’elle est compatible avec la securité, la tranquillité et la salubrité
publique. Apres avoir vérifier ces conditions la préfecture lui délivrera une carte de séjour
mentionnant l’activité autorisé. La carte est valable un an et pour son renouvellement, le
commerçant étranger devra montrer que le revenu tiré de son activité et au moins égale au
smic.
La détention de ce titre s’impose au commerçant exerçant à titre individuel et également aux
dirigeants de personne morale ayant une activité éco ainsi qu’aux associés de société ayant la
qualité de commerçant.
Un étranger qui exerce sur le territoire FR, sans y résider, une profession commerciale
doit en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d’exercer pour la
1ère fois son activité. Le déclarant doit justifier de son identité et fournir un extrait de casier
judiciaire. Dans tous les cas, le commerçant étranger est soumis aux mêmes obligations que
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les nationaux. Cependant, ils subissent quelques restrictions dans leur droit. Ainsi, ils ne sont
pas éligibles aux tribunaux et chambres de commerce et certaines activités leur sont
interdites : exemple : exploitation d’un débit de boisson, transport de fonds
R. Les interdictions
Les interdictions et déchéances ont pour but d’écarter de la vie commerciale les personnes
dont l’honorabilité est douteuse. Il s’agit ici de préserver les intérêts du public. L’interdiction
d’exercer le commerce peut être prononcée par le juge pénal soit comme peine alternative
d’une peine d’emprisonnement ou d’amende et dans ce cas, l’interdiction ne peut excéder 5
ans ; soit en tant que peine complémentaire d’un crime ou d’un délit si cette peine
complémentaire est prévue par le texte d’incrimination, ce qui est le cas pour toutes les
infractions criminelles et pour la plupart des délits à caractère économique et financier (vol,
escroquerie…). Lorsqu’elle est encourue à titre complémentaire, l’interdiction d’exercer le
commerce peut être définitive ou temporaire, dans ce dernier cas, elle ne peut excéder 10 ans.
L’interdiction peut aussi résulter d’une déchéance (= perte d’un droit).
Exemple : un notaire ou un greffier qui serait destitué pourrait se voir interdire d’exercer le
commerce, à titre de sanction.
L’interdiction peut aussi résulter de l’accomplissement de certains faits ayant conduit à
l’ouverture d’une procédure collective. Le commerçant en faillite qui a accompli certains
actes graves pourra se voir sanctionner d’une sanction de faillite personnelle ou banqueroute.
Ces sanctions implique l’interdiction d’exercer le commerce et de diriger toute entreprise
commerciale. La durée de l’interdiction ne peut excéder 15 ans.
Afin de renforcer l’efficacité les mesures d’interdiction, une loi du 22 mars 2012 à
créer un fichier national des interdits de gérer. Art L128-1 CdC. Ce fichier est tenu par le
Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce. Il mentionne les faillites
personnelles et les mesures d’interdiction de gérer, de diriger, d’administrer ou de contrôler
une entreprise qui ont été prises par les tribunaux. Le fichier est accessible au greffier du
tribunal de commerce et des tribunaux civils en matière commercial.
S. Les incompatibilités
Certaines professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce. Il s’agit souvent de

préserver l’indépendance de ceux qui exercent les professions ou l’honneur, la morale de
certaines professions dotées d’une déontologie. Ainsi, les parlementaires, les fonctionnaires,
les membres de certaines professions libérales réglementées, ne peuvent à côté de leur
profession ou dans le cadre de celle-ci, exercer le commerce.
Toutefois, si ces incompatibilités peuvent entraîner des sanctions d’ordre pénale ou
disciplinaire. Celui qui, au mépris de ces incompatibilités, accompli des Acte de commerce à
titre de prof habituelle sera bel et bien qualifié de commerçant. Il s’en suit qu’il pourra relever
des tribunaux de commerce et par exemple, du droit des entreprises en difficulté.
A titre de sanction, il ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant pour tirer
avantage du statut de commerçant.
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Section II – Les effets emportés par la qualité de commerçant

§ I – Les effets quant au commerçant
A. – Les obligations relatives au statut de commerçant
1. L’obligation de s’inscrire au Registre du

commerce et des sociétés
Au terme de l’art L123-1 CdC, les personnes physiques ayant la qualité de

commerçant sont tenues de s’immatriculer au RCS. Elles devront également s’immatriculer
au Registre National des Entreprises RNE (ord du 15 sept 2021), tout comme les artisans.
ATTENTION : le Répertoire des Métiers RM sera supprimé à compter du 1er janv. 2023.
La double inscription RCS/RM aujourd’hui s’explique puisqu’un artisan doit s’inscrire
au RM mais que dès que son entreprise artisanale emploie +10 salariés, il devient aussi
commerçant compte tenu de la spéculation de son travail. Dès lors, l’artisan dans ce cas doit
aussi s’inscrire au RCS.
Doivent également s’inscrire les sociétés et les GIE, même non commerciaux qui ont
leur siège en FR, les EPIC ainsi que d’autres personnes morales soumises à immatriculation
par un texte spécial.
L’inscription s’effectue auprès du Centre de Formalité des Entreprises. CFE de la
Chambre de commerce pour les commerçants ou du greffe du Tribunal de commerce au lieu
du siège social pour les personnes morales et pour les personnes physiques au lieu du siège de
leur entreprise, de leur principal établissement ou de leur domicile.
L’inscription d’une pers physique doit intervenir dans les 15 jours du début de
l’activité. L’inscription des personnes morales au RCS leur donne la personnalité morale. Une
société peut être inscrite avec ou sans activité.
Lorsqu’elle intervient avec activité, le début d’activité de la personne morale doit intervenir
dans le délai d’un mois après l’immatriculation.
L’inscription sans activité est utile lorsque la société ne créée par son activité mais va acquérir
un Fonds de commerce auprès d’un tiers. Dans ce cas, la mise en activité de la société
coïncidera avec la date d’entrée en jouissance consécutive avec l’acquisition du fonds de
commerce.
Le CFE joue un rôle important dans le processus de déclaration des commerçants dans
différents organismes. Ainsi, le CFE averti l’INSEE. Cette dernière attribue le numéro SIREN
(9 chiffres) ainsi que le SIRET (+5 chiffres) qui correspond à l’identifiant de l’établissement.
Un seul SIREN + pleins de SIRET. Le CFE informe aussi le centre des impôts, l’URSSAF, la
Direction départementale du travail, etc.
Des sanctions sont prévues en cas d’omission d’inscription au RCS. La personne ne
pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant à l’égard des tiers et ne pourra pas se
prévaloir de son défaut d’immatriculation pour échapper aux responsabilités ou aux
obligations qui découlent du statut de commerçant.
Le commerçant non immatriculé a donc tous les inconvénients du statut mais pas les
avantages.
Il peut ainsi être mis en faillite personnelle mais il ne pourra pas solliciter le bénéfice d’une
procédure collective. Il ne bénéficiera pas non plus du statut des baux commerciaux. Le juge
peut enjoindre à un commerçant non immatriculé de le faire. Si le commerçant ne s’exécute
pas, il risque 3750€ d’amende.
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Par ailleurs, le fait de donner des indications inexactes ou incomplètes en vue d’une
immatriculation, d’une radiation ou d’une mention complémentaire ou rectificative au RCS
est punie de 4500€ d’amende et 6 mois d’emprisonnement.
Toute personne immatriculée se voit attribuer son numéro SIREN que le commerçant
doit faire figurer sur l’ensemble de ses documents.
Dans les 8 jours de l’inscription au RCS, l’immatriculation fait l’objet d’une publicité
au BODACC (bulletin officiel des …). Le RCS est consultable par tous. L’immatriculation au
RCS ne confère pas la qualité de commerçant mais constitue une présomption simple de
commercialité dont les tiers de bonne foi peuvent se prévaloir ; article L123-7 CdC.
Cette présomption n’est pas opposable aux tiers qui apporte la preuve que la personne inscrite
n’est en fait pas commerçante.
Une personne immatriculée peut aussi démontrer qu’en dépit de son inscription, elle n’est pas
commerçante. Elle devra prouver que le tiers qui invoque sa qualité savait qu’elle n’était pas
commerçante. A défaut, la présomption devient irréfragable pour le pseudo commerçant. (ch.
com. 27 sept 2016.)
Concernant les personne morales, l’inscription n’est d’aucun effet sur la qualité de
commerçant. Heureusement car celui-ci découle de la forme ou de l’objet de la personne
morale. Même les sociétés civiles sont assujetties à l’obligations de l’immatriculation.
Le BODACC diffuse toutes les déclarations faites au RCS relatives à
l’immatriculation, à la radiation des personnes, aux inscriptions modificatives, etc. La
publication s’effectue aux frais de l’exploitant à la diligence du greffier. (Art R123-218 CdC).
29. L’obligation de tenir une comptabilité
Tous les commerçants doivent tenir une comptabilité. Le commerçant doit tenir un
livre journal, un grand livre et un livre d’inventaire.
Les mouvement affectant le patrimoine de l’entreprise sont enregistrés opération par

opération et jour après jour sur le livre journal. Les écritures du livre journal sont ensuite
centralisées dans un grand livre et ventilées selon les répartitions en compte.
Le livre d’inventaire regroupe les données de l’inventaire. Lequel est un relevé de
tous les éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise avec pour chacune la mention
de la quantité et de la valeur à la date de l’inventaire.
Les personnes physiques exploitant une petite entreprise et assujetties au régime du forfait ou
encore des microentreprises sont dispensées de la tenue de ces livres comptables et peuvent se
contenter de mvt simplifiés. Art L123-28 CdC.
Cpdt, tous les commerçant doivent établir à la clôture de chaque exercice des comptes
annuels cad un bilan, un compte de résultat et une annexe.
 Le bilan fait apparaître séparément les éléments d’actifs et de passifs de l’entreprise et
distinctement, les capitaux propres. On peut ainsi voir la répartition des actifs de
l’entreprise à la date de son bilan.
 Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice ce qui fait
apparaître le résultat de l’exercice, le bénéfice et les dettes.
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 Enfin, l’annexe vient commenter ces informations.
Les plus grandes entreprises (CA >18 Millions d’€) doivent tenir une comptabilité
prévisionnelle.
Les groupes de société doivent effectuer des comptes consolidés. Ces comptes doivent
apparaître la situation des groupes des sociétés et de chacune des entreprises.
Les commerçants qui ont tenu une comptabilité irrégulière sont passibles des peines de
banqueroute et aussi d’une amende de 500 000€ avec un emprisonnement de 5 ans lorsque
l’irrégularité a été commise dans un but de fraude fiscale.
Actif
˗ Immeuble  Capitaux propres
˗ Fonds de (comme des
commerce richesses
˗ Marchandise accumule par le
stock commerçant et
˗ Disponibilité les associes)
(ce qui est ˗ Capital
sur le social
compte ˗ Reserve
bancaire) ˗ Report
˗ ect ˗ Résulta
de
l’exercice
=
bénéfice
(ou perte)
de
l’exercice
 Dette au tiers
- Dette
bancaire
- Dette
fournisseur
- Dette fiscale
et sociale
- Comptes
courants des
société
- ect
*regarder photos* précision/ remarque :
Résultat : droits CA, produit d’exploitation, charge d’exploitation (salaire, charge sociale…)
impôt, taxes, amortissement immatériel
Résultat : soit un bénéfice soit une perte.
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30. L’obligation d’ouvrir un compte bancaire
Tout commerçant est tenu d’ouvrir un compte bancaire.

Le législateur cherche à ce que tous les paiements et toutes les opérations du commerçant soient
matérialisées pour les tracer. Le paiement en espèce est plafonné.
T. Les spécificités relatives au règlement des conflits entre commerçants

1. La compétence du tribunal de commerce
Les commerçants relève des juridictions consulaires. Cette juridiction d’’exception est
composés de juges élus par les commerçants. Le TC connait des contestations relatives entre
acte de commerce entre toutes personne (L721-3 du code de commerce).
Exemple : litige né d’une lettre de change, d’un acte de commerce.
Le TC connait en outre des contestations relative au sociétés commerciales, en raison de la
matière et non de la qualité des parties.
La compétence raisonne personae s’etend au litige entre commerçants, entre établissement
de crédit ou entre eux. (L721-3). Ainsi un commerçant qui connait un litige pour raison
personnelle connaitra une juridiction civile.
En présence d’un acte mixte, le non commerçant a le choix d’assigner le commerçant devant
la juridiction civil ou commercial. Tandis qu’en principe le commerçant ne peut assigne le
non commerçant que devant la juridiction civile.
Est-il nécessaire que le requérant a la qualité de commerçants au moment ou la judication est
saisi ?
Illustration : Dans une affaire un locataire de divers matérielle a assigne diverse société de
location avec lesquelles elle avait contracté en nullité des contrats de locations et des
contrats de financement. Ces sociétés ont soulevé les incompétences du TJ au profit du T de
C. La cour d’appel rejette l’exception d’incompétence au motif que le locataire inscrit au
RCS en avait été radié et que même si certains contrats ont pu être conclu quand le locataire
avait qualité de commerçant, en avait perdu la qualité au moment où le T avait été saisi. La
C de cass casse l’arrêt de la cour d’appel en précisant que la nature de l’acte est appréciable
au moment où il a été passé. (ch. Comm. 12 mars 2013)
La règle de la compétence territoriale : En principe selon l’art 42 du code de procedure civil

est compétente la juridiction du lieu du domicile du défendeur. Lorsqu’un défendeur est
commerçant personne physique il s’agit de son établissement principal et lorsque c’est une
personne morale l’art 43 précise que son domicile est le lieu où elle est établie cad son siège
social mais aussi le lieu de chacune de ses succursales, cad de ses établissements dotés d’une
autonomie suffisante. Il s’agit là d’une application de la JP dite d’égard principale.
Si les sociétés de commerce doivent être assigné en leur maison sociale considéré comme
étant le lieu de leur principal établissement, une même société peut avoir plusieurs maisons
situées en divers lieu et par conséquent avoir plusieurs domiciles. (ch. Des requête 18 juin
1876).
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Une PM peut être assigné devant la juridiction du ressort dans lequel se situe une succursale
une agence ayant la pouvoir de la représenter à l’égard des tiers, dès lors que son affaire se
rapporte à son activité ou que les faits générateur de responsabilité se sont déroulé dans le
ressort de celle-ci. (Civil, 6 avril 2006)
L’Article 46 du code de procedure civil, prévoit que le demandeur peut saisir la juridiction
dans le ressort du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la
prestation ou encore en matière délictuelle du lieu du fait dommageable ou de la réalisation
du dommage.
L’article 48 de procedure civil autorise les clauses attributives de compétence territoriale, a

conditions que les parties ait toutes contracté en qualité de commerçant et pour être valable
cette clause doit être spécifié de manière apparente.
31. Le recours à l’arbitrage
Les commerçants souhaitant régler leurs litiges de manière discrète est rapide peuvent recourir
à l’arbitrage qui consiste à faire trancher un litige par un arbitre choisit par les tradeurs mais
dont la sentence a la même autorité qu’un jugement rendu en 1ere instance par les juridictions
étatiques.
Avantage de l’arbitrage : la discrétion, la rapidité et l’arbitre statue en amiable compositeur

(en équité) ou en droit, c’est selon le souhait des parties.
En cas de problème lie à la sentence arbitrale, l’exécution forcé sera conditionnée par
l’exequatur rendu par le juge d’exécution du TJ.
Le recours à l’arbitrage est autorisé entre commerçant soit par le biais d’un compromis :
convention qui a pour but de soumettre un litige né a un arbitre que le compromis désigne. Soit
par une clause compromissoire : clause par laquelle les parties à un contrat conviennent par
avance de soumettre à un arbitre un litige qui pourrait survenir entre elles.
La clause compromissoire est valable entre commerçant, elle est valable également dans les
contrats conclus en raison d’une activité professionnel et même dans les actes mixtes. Le
recours à l’arbitrage et donc plus propre au commerçant. Cependant lorsque l’une des parties
n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnel, la clause ne peut lui être
oppose. Le particulier conserve donc le droit de relever de la juridiction extatique bien qu’il ait
accepter un contrat comportant une clause compromissoire.
§ II – Les effets induits sur le conjoint du commerçant

Les effet induit sont nombreux.
A. La soumission du conjoint commun en biens aux risques de l’entreprise
1. Risques patrimoniaux et choix du régime matrimonial
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Le choix du régime matrimonial est très important lorsque l’un des époux exerce une activité
indépendante et notamment commerciale.
A défaut de choix particulier des époux, ceux-ci sont mariés sous le régime de la
communauté légale. Schématiquement, la communauté se compose de tous les acquêts faits
par les époux pendant le mariage (ensemble et séparément) et provenant du fruit de leur
travail, des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres. Les propres sont
les biens qu’avaient les époux avant le mariage ainsi que leurs effets personnels, ainsi que les
lègues et donations faites pendant le mariage.
La difficulté pour les époux communs en bien provient du fait que l’art 413 C.civ autorise les
créanciers à poursuivre le paiement des dettes sur la communauté. Les créanciers du
commerçant pourront saisir ses biens propres mais aussi les biens communs.
Lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que l’entreprise a été créée
pdt le mariage, elle fait donc partie de la communauté et le conjoint a un droit de regard sur ce
bien commun qu’est l’entreprise. Une certaine forme de « cogestion » va avec le partage des
risques.
Ainsi, l’art L125-5 CdC prévoit que lorsque le conjoint participe à l’activité professionnel en
qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise et que le FdC ou artisanal dépend de la
communauté, alors le commerçant ne peut aliéner ou grever de droits réels les éléments du
FdC qui par leur importance ou leur nature sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ni
donner à bail son FdC. Le commerçant ne peut, sans ce consentement express, percevoir les
capitaux provenant de telles opérations.
Si jamais le conjoint n’a pas donné son consentement express à l’acte, il peut en demander
l’annulation pendant 2 années à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte ; sans
pouvoir être intentée plus de 2 ans après la dissolution de la communauté.
La même règle figure de manière plus générale à l’art 1424 Cciv qui a un champ
d’application plus large puisqu’il n’exige pas que le conjoint travaille dans l’entreprise.
Article 1424 : « Les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les
immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que
les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à
publicité. Ils ne peuvent, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles
opérations ».
La sanction est la nullité de l’acte. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant 2 années
à partir du jour où le conjoint a eu connaissance de l’acte, sans que l’action en nullité ne
puisse être intentée plus de 2 ans après la dissolution de la communauté.
En ce qui concerne les opérations portant sur des droits sociaux non négociables cad les parts
sociales de société, ils sont visés seulement par l’art 1424 Cciv. Sans qu’il soit nécessaire que
le conjoint travaille dans la société.
En vertu de l’art L121-5 CdC, le consentement express du conjoint est nécessaire pour donner
à bail le FdC, (=louer commerce) cad opération de location-gérance.
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De son côté, l’art 1425 Cciv interdit à un époux de donner à bail un immeuble commun sans
l’accord du conjoint. Le bail de l’entreprise n’est pas le bail de l’immeuble, même s’il inclut
le bénéfice du droit au bail de l’immeuble.
Les 2 dispositions L125-5 CdC et 1245-5 Cciv ont des objets distinctes et complémentaires.
Il existe d’autres régimes matrimoniaux que les régimes de communauté, il peuvent choisir un
régime de communauté conventionnel et réduire la communauté aux meubles, ou il peuvent
de manière plus sécurisante opter pour le régime de séparation des biens.
32. L’Information relative aux risques patrimoniaux et

changement de régime matrimonial
Conscient des problèmes soulevés par le risque patrimonial, le législateur a souhaité mieux
informer les conjoints.
L’article L526-4 CdC dispose que lors de la demande d’immatriculation à un registre de
publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de
communauté doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens
communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession.
Le choix du régime matrimonial n’est pas intangible et il est possible d’en changer. L’art 1397
Cciv autorise les époux, après 2 ans d’application du régime, d’en changer dans l’intérêt de la
famille.
33. Divorce et libération du conjoint (art. 1387-1 du Code civil)
Bien souvent, le conjoint collaborateur ou non est invité à cosigner des emprunts et le conjoint
s’engage alors solidairement au remboursement des emprunts.
Le conjoint peut également consentir des sûretés sur ses propres biens pour garantir
l’emprunt.
Le problème est qu’en cas de divorce, le conjoint qui ne recueille plus les fruits de l’entreprise
continue de la garantir.
Le législateur a introduit l’article 1387-1 C.civ qui dispose que lorsque le divorce est
prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les époux solidairement ou
séparément dans le cadre de la gestion d’une entreprise, le TJ peut décider d’en faire
supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou à défaut
la qualification professionnelle ayant servi des fondements à l’entreprise. Cette disposition
donne donc au juge le pouvoir de libérer un époux du poids d’une dette professionnel dans le
cadre du divorce.
U. Le statut du conjoint participant à l’activité commerciale
Depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des PME intégrée à l’art L121-4 CdC, le conjoint du chef
d’entreprise qui y exerce de manière régulière une activité professionnel opte pour l’un des statuts
suivants : conjoint collaborateur, conjoint salarié ou associé.
Le chef d’entreprise qui s’immatricule accompagne sa déclaration d’une attestation sur l’honneur du
conjoint. Décret du 11 octobre 2019.
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L’absence de choix par le conjoint ne fait cependant l’objet d’aucune sanction spécifique mais en
opérant pas ce choix, l’intéressé se trouve privé des droits professionnel et sociaux spécifiques
attachés à ce statut.
1. Le conjoint collaborateur
C’est un statut possible pour le conjoint qui travaille dans l’entreprise. Il bénéficie au
conjoint qui n’est pas rémunéré pour son travail et à conditions qu’il en soit fait mention au
RCS.
Art L121-6 CdC. Le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le
mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’admin concernant les besoins de
l’entreprise. Le chef d’entreprise est donc valablement engagé par les actes d’administratif
qu’effectuent le conjoint collaborateur. Il s’agit des actes qui correspondent à une gestion
courante de l’entreprise. Exemple : achats de marchandises, vente des produits propose. Le
chef d’entreprise paiera les factures des commandes faites par le conjoint collaborateur.
L’art L121-7 CdC dispose que dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et
d’administrations accomplis pour les besoins de l’entreprise ou par le conjoint collaborateur
sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjoint
collaborateur aucune obligations personnelle.
Cette disposition est singulière car c’est une chose de dire que le chef d’entreprise est
valablement engagé par les actes de son conjoint collaborateur, s’en est une autre de
considérer que le conjoint n’est pas valablement engagé.
S’ils sont mariés sous le régime de la communauté, les dettes relatives au fonctionnement du
FdC, quand bien même le FdC serait impropre, ces dettes ont toujours été considérés par la JP
comme des dettes communes.
Le commerçant et son conjoint collaborateur peuvent mettre fin à la présomption de

mandat. L’art L121-6 CdC indique qu’ils doivent faire une déclaration en ce sens devant
notaire. Cette déclaration ne sera opposable aux tiers que 3 mois après que mention en aura
été portée au RCS. A moins que ceux-ci n’aient eu connaissance de cette déclaration.
L’alinéa 3 de ce même texte ajoute que la présomption de mandat cesse de plein droit en cas
d’absence présumée de l’un des époux, en cas de séparation de corps ou de biens judiciaire.
Il faut préciser, en ce qui concerne les sociétés, que le statut de conjoint collaborateur n’est
autorisé qu’au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une SARL
ou d’une SELARL.
Le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire de bénéficier de statut de
conjoint collaborateur sera porté à la connaissance des associés lors de la 1ère assemblée
générale suivant la mention de ce statut au RCS. Depuis l’ordonnance du 4 août 2008, ce
statut est accessible aux pacsés.
34. Le conjoint salarié
Le contrat de travail entre époux est possible. Le conjoint renonce à tout droit
professionnel et à toute responsabilité directe dans la gestion de l’entreprise. En contrepartie,
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il bénéficie d’une large protection sociale. Il est couvert par le régime générale de la sécurité
sociale, il peut invoquer toutes les dispositions du Code du travail.
35. Le conjoint associé
Être associé en soi n’est pas un statut. Il n’existe pas de régime particulier pour le
conjoint associé qui ne participe pas à l’activité de l’entreprise sociétale. Ce conjoint ne relève
ni du régime des salariés ni du régime des non salarié. Sauf le cas de la détention de parts de
SNC.
Lorsque le conjoint associé travaille dans la société en la qualité de salarié ou de
gérant, son statut social n’est pas différent de celui des autres associés dans la même situation.
Les époux peuvent s’associer, l’article 1832-1 C.civ autorise cela. Le commerçant ne
sera donc pas entrepreneur individuel mais utilisera une SARL, SA ou autre et aura son
conjoint comme associé. Ce dernier percevra les fruits de la société sous la forme de
dividende et/ou de rémunération si par ailleurs il est salarié ou mandataire social.
Le conjoint d’un associé peut-il devenir associé dès lors que les titres sociaux ont été
achetés avec des fonds provenant de la communauté ?
Tout d’abord, un époux commun en bien ne peut, sous la sanction de l’article 427 C.civ,
employer des biens communs pour faire un apport à la société ou acquérir des parts sociales
non négociables sans que son conjoint en ai été averti et sans qu’il en soit justifié.
Ainsi, l’époux commun en bien doit signer les statuts de la société afin de justifier cette
information et qu’il accepte l’utilisation de fonds communs.
Toutefois, la qualité d’associé est reconnue à celui de l’époux qui fait l’apport.
La qualité d’associé est également reconnue pour la moitié des parts souscrites ou acquises au
conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé.
Lorsqu’il notifie son intention, lors de l’apport ou de l’acquisition des titres, alors
l’acceptation ou l’agrément de l’associé vaut pour les 2 époux.
Si cette notification est postérieure à l’apport ou à l’acquisition, alors les clauses d’agrément
prévus par les statuts seront opposables au conjoint. Étant précisé que dans ce cas, lors de la
délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas
prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Il est donc indispensable de faire
renoncer le conjoint de l’époux à demander la qualité d’associé.
Les dispositions de l’article 832-2 C.civ ne sont applicables que dans les sociétés dont les
parts ne sont pas négociables et seulement jusqu’à la dissolution de la communauté.
A la différence des parts sociales, les actions sont des titres librement négociables ce qui
signifie que la cession d’actions n’est pas soumise aux formalités de l’art 1690 C.civ.
L’actionnaire seul prend donc initiative et à le pouvoir de céder ses actions, peu importe l’avis
de son conjoint, même s’il est soumis à un régime de communauté.
36. Le conjoint coexploitant
L’art L121-3 CdC dispose que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même
commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. La Co
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exploitation ne permet donc pas de déduire que le conjoint est commerçant. Toutefois, le conjoint
pourra être lui-même déclaré commerçant s’il est prouvé qu’il effectue des actes de commerce à titre
de profession habituelle. Le conjoint est considéré comme coexploitant lorsqu’il est commerçant
pour avoir de manière indépendante exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession
habituelle. Ch. Comm. 15 octobre 1991.
Pour reconnaître cette qualité à une épouse commerçante et lui étendre la mesure de
liquidation judiciaire ouverte contre son mari, il ne suffit pas de prouver qu’elle ait participé
régulièrement à l’activité, il faut rechercher si elle faisait de manière indépendante des actes de
commerce à titre de profession habituelle. Ch. Com. 27 mai 1986.
37. L’entraide familiale
Situation de fait. Le conjoint du commerçant qui ne fait le choix d’aucun statut, qui
n’est pas coexploitant peut aider son conjoint. Art 1212 C.civ « les époux se portent
mutuellement assistance ».
Il n’est pas au RCS ni au RM ne cotise pas pour sa retraite, etc.
ATTENTION : n’est-ce pas du travail dissimulé, au noir ?
Le législateur s’est tout de même penché sur la question. Une loi du 31 déc. 1989 instaure un
mécanisme de prélèvement successoral au bénéfice du conjoint survivant du chef d’entreprise
qui justifie par tout moyen avoir participé directement et effectivement à l’activité de
l’entreprise pdt au moins 10 ans sans recevoir de salaires ni être associé aux bénéfices et aux
pertes de l’entreprise. Le conjoint bénéficie ainsi d’un droit de créance = 3 x SMIC annuel en
vigueur au jour du décès et dans la limite de 25 % de l’actif successoral.
FIN DU 02/02
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Partie II – le fonds de commerce
Chapitre I – La notion de fonds de commerce
Le fonds de commerce ne fait l’objet d’aucune définition légale, cependant il est couramment
admis qu’il s’agit d’un ensemble de biens réunis pour attirer une clientèle, ce sont des moyens
articulés autour d’un but. Afin de mieux cerner la notion de fonds de commerce, nous
étudierons sa nature (section I), puis les éléments qui le composent (section II).
Section I – La nature du fonds de commerce
Deux particularismes caractérisent le fonds de commerce, il s’agit tout d’abord d’une

universalité (§ I) et d’un meuble incorporel (§ II).
§ I – Le fonds de commerce : une universalité
Le fonds de commerce est une universalité, on veut signifier par là qu’il est une entité
juridique à part, distincte des éléments qui le composent (le fonds de commerce est un peu
comme une bibliothèque comprenant un certain nombre d’ouvrages que l’on ne peut séparer,
si vous achetez la bibliothèque vous achetez à cette occasion tous les ouvrages qu’elle
contient : contenu et contenant sont inséparables).
Le fonds de commerce constitue en lui-même un bien.
Le droit connaît d’autres universalités telles que le patrimoine.
Le patrimoine ce n’est pas seulement les biens dont dispose un individu, c’est l’ensemble
des éléments actifs et passifs d’un individu.
On dit que le patrimoine est une universalité de droit en ce que l’actif répond intégralement du
passif de l’individu titulaire du patrimoine. Or, le fonds de commerce est certes une
universalité mais il ne s’agit pas d’une universalité de droit mais d’une universalité de fait,
en ce sens que le fonds de commerce n’englobe pas les dettes du commerçant. En effet, le
fonds de commerce n’est qu’un élément du patrimoine du commerçant.
Les contrats nécessaires à l’exploitation du fonds sont passés par le commerçant, les créances
et les dettes qui naissent de l’exécution de ces conventions sont celles du commerçant. Ainsi,
en cas de cession du fonds, les créances et les dettes afférentes à l’exploitation ne sont pas
transmises au cessionnaire.
L’intérêt de cette qualification de fonds de commerce, reconnue par une loi du 17 mars 1909,
est bien réel ; en effet, elle permet de soumettre ce fonds à un régime juridique unique et
différent de celui applicable à chacun des éléments qui le composent. Là où, en principe, il
faudrait traiter séparément chacun des éléments composant le fonds – céder, par exemple,
dans des actes séparés l’enseigne, la marque, le droit au bail, le matériel, la clientèle etc. – il
est possible de vendre le fonds de commerce, de le louer ou de le nantir, dans une opération
juridique unique.
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§ II – Le fonds de commerce : un meuble incorporel
Le fonds de commerce est tout d’abord un meuble, cette classification s’impose dès lors qu’il
est lui-même exclusivement composé d’éléments mobiliers. Le fonds de commerce ne
comprend en effet jamais d’immeuble.
Ainsi, si le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds, il faut
distinguer cette propriété immobilière de la propriété du fonds de commerce.
En pratique, lorsque le commerçant souhaite céder son fonds et en même temps les murs
commerciaux, il devra dans deux actes séparés céder d’une part le fonds de commerce et
d’autre part l’immeuble, ce dernier acte étant obligatoirement un acte notarié.
Le fonds de commerce est en outre un meuble incorporel, ce qui peut surprendre compte
tenu qu’il englobe des meubles corporels (outillages, etc…).
La jurisprudence déduit cette qualification du fait que le fonds échappe à la règle posée par
l’article 2276 du code civil : « en fait de meuble possession vaut titre ».
Cette règle ne s’applique en effet qu’aux meubles corporels, c’est-à-dire à ceux qui sont
susceptibles de tradition manuelle, de remise de main à la main, ce qui n’est pas le cas du
fonds de commerce puisqu’il est immatériel, incorporel. La règle posée par l’article 2276
n’étant pas applicable, lorsque le fonds de commerce est vendu successivement à deux
personnes, c’est le premier acquéreur qui sera déclaré propriétaire, même si le second avait
pris possession du fonds.
Section II – Les éléments du fonds de commerce
Le fonds de commerce comprend des éléments incorporels (§ I) et corporels (§ II).
§ I – Les éléments incorporels du fonds de commerce
Parmi les éléments incorporels du fonds de commerce figurent la plupart du temps :

 La clientèle (A),
 Les signes distinctifs du fonds de commerce (B),
 Les droits de propriété intellectuelles (C),
 Le droit au bail (D),
 Et parfois d’autres éléments que nous examinerons (E).
A. La clientèle
Bien souvent la clientèle est présentée comme un élément du fonds de commerce. Le

législateur lui-même précise, par exemple à l’article L. 141-5 du Code de commerce, qu’à
défaut de précision, la vente du fonds de commerce porte sur « l’enseigne et le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ».
En réalité, la clientèle est plus qu’un élément du fonds, elle en constitue la finalité puisque s’il
est concevable que les autres éléments du fonds soient vendus ou détruits, la clientèle en
revanche ne peut être cédée isolément, si elle disparaît, le fonds disparaît également.
51

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1. La notion de clientèle
Le code de commerce évoque la clientèle et l’achalandage qui sont deux notions distinctes.
La clientèle, par définition, vient se fournir de manière récurrente chez un

commerçant, attiré par l’emplacement du commerce, les prix pratiqués, les qualités du
commerçant notamment, tandis que le chaland est un client occasionnel. Mais cette
distinction n’est en réalité d’aucune portée car le droit n’en tire aucune conséquence.
Le terme clientèle désigne en effet l’ensemble des personnes qui s’approvisionnent auprès du
commerçant ou qui recourent à ses services.
La clientèle représente ainsi une valeur.
Lorsqu’un commerçant achète un fonds de commerce, il achète certes les éléments qui
composent le fonds mais surtout la clientèle qui y est attachée, c’est-à-dire un espoir de
contrats futurs, un volume d’affaires avec la clientèle attachée au fonds.
38. Le caractère nécessaire de la clientèle
La clientèle est la condition essentielle d’existence du fonds (Req. 15 fév. 1937,).

C’est donc l’existence de la clientèle qui permet de déterminer la date de création du fonds :
- Si la clientèle existe dès l’ouverture du commerce, le fonds existe ;
- Sinon le fonds de commerce n’apparaît que lorsque la clientèle apparaît.
Ainsi, dans le conflit qui opposait des gérants de stations-service aux sociétés
pétrolières qui en étaient propriétaires, la jurisprudence a considéré que le premier gérant libre
(exploitant) d’une station ne peut prétendre n’avoir trouvé aucune clientèle à son entrée dans
les lieux, dès lors que dès le premier jour des automobilistes se sont ravitaillés ; qu’en
conséquence, il n’a jamais acquis la propriété d’un fonds de commerce en l’absence de
création d’une clientèle attachée au fonds (Com. 27 fév. 1973,).
Les juges ont donc considéré que la clientèle de la station-service était celle de la marque
pétrolière qui préexistait à l’ouverture de la station. En conséquence le propriétaire du fonds
de commerce n’était pas le gérant de la station mais la compagnie pétrolière et le gérant ne
pouvait être que locataire-gérant (ou gérant libre) du fonds de commerce et pas seulement un
locataire de l’immeuble dans lequel est exploité la station.
Plus récemment, dans une affaire, un pharmacien a obtenu l’autorisation

administrative d’ouvrir une pharmacie, puis s’est marié sous le régime légal de la
communauté, puis a ouvert sa pharmacie. Quelques années plus tard le couple divorce et
l’épouse, qui prétend que le fonds est un bien qui fait partie de la communauté, réclame la
moitié de la valeur de l’officine de pharmacie. Elle obtient gain de cause en appel et le
pharmacien se pourvoit en cassation au motif que la pharmacie est un bien propre, la création
de l’officine ayant été autorisée avant le mariage.
La Cour de cassation le déboute car même si l’autorisation d’ouverture de l’officine avait été
accordée par l’autorité compétente avant la date du mariage, la création du fonds de
commerce est concomitante à l’ouverture effective de la pharmacie au public (Cass. 1re civ., 4
décembre 2013,).
52

lOMoARcPSD|30621046
Pour déterminer si la clientèle existe, peu importe le nombre de client, un client unique peut
suffire (Com. 7 dév. 1965,).
Il faut en outre que la clientèle soit personnelle au commerçant.

Le commerçant qui exerce son activité dans une galerie marchande, dans une gare ou sur un
hippodrome dispose-t-il d’une clientèle personnelle ?
La jurisprudence considère dans de telles situations que le commerçant ne dispose pas en
principe d’une clientèle personnelle, mais que la clientèle est celle soit de l’enseigne du grand
magasin dans lequel se situe la galerie marchande (Civ. 3e, 27 nov. 1991,), soit de la gare, soit
encore de l’organisateur des courses (Ass. Plénière, 24 avril 1970,).
Toutefois, le commerçant peut rapporter la preuve contraire que la clientèle qui fréquente son
établissement le fait compte tenu de la qualité de ses produits, de sa compétence ou de sa
notoriété, et qu’ainsi il dispose d’une clientèle propre et donc d’un fonds de commerce (Cass.
3e civ., 24 janv. 1996,)
Dans une affaire récente, l’exploitant d’un camping prend en location les locaux situés
dans l’enceinte du camping, en vertu d’un contrat l’autorisant à exploiter pour une durée de
six mois et demi une activité de snack-bar, alimentation et vente de plats à emporter à
destination de la clientèle du camping.
Soutenant que le contrat en question est un contrat de location-gérance non publié et que le
propriétaire du fonds est donc solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes
contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (en vertu de l’article L 144-7
du code de commerce), le distributeur de boissons poursuit le propriétaire du camping et le
locataire du snack en paiement de factures.
La cour d’appel accueille sa demande, selon elle, la convention contient les éléments
essentiels constitutifs d’une location portant sur un fonds de commerce préexistant, à savoir
une licence IV de débit de boissons et une clientèle déjà constituée.
La Cour de cassation censure la décision au motif que l’activité concédée n’avait pas de
clientèle propre : l’activité était exclusivement accessible à la clientèle du camping et le
locataire ne bénéficiait d’aucune autonomie de fonctionnement, dès lors qu’il était tenu
d’assurer au profit de cette dernière une activité de restauration selon des horaires et des types
de prestations définis par un cahier des charges, ainsi que de se plier aux impératifs
d’animation du camping. A défaut de clientèle propre, le contrat de location ne portait pas sur
un fonds de commerce et ne pouvait pas être qualifié de contrat de location-gérance ; en
conséquence il n’y a pas de solidarité entre le bailleur et le locataire pour le paiement des
dettes nées de l’exploitation (Cass. Com. 10 fév. 2021,).
La même question s’est posée à propos des contrats de franchise.

La franchise est un contrat par lequel une personne appelée franchiseur, concède son nom et
fournit ses services à des détaillants ou prestataires de services indépendants, les franchisés,
pour leur permettre de bénéficier de sa propre réussite commerciale.
Le commerçant qui exploite un magasin franchisé a-t-il une clientèle personnelle ou celle-ci
n’est-elle que la clientèle du franchiseur qui concède au franchisé l’exploitation de sa
marque ?
La jurisprudence était partagée sur cette question.
53

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Ainsi, la Cour d’appel de Paris a-t-elle considéré, à propos d’un concessionnaire AVIS, que «
pour qu’un locataire franchisé ou concessionnaire d’une marque soit considéré comme ayant
un fonds de commerce en propre, il faut qu’il apporte la preuve de ce qu’il a une clientèle liée
à son activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du
franchiseur ou du concédant » (Paris, 6 fév. 1996,).
Mais, la Cour d’appel de Paris a renversé sa jurisprudence dans un arrêt en date du 4 octobre
2000 jugeant que le franchisé, compte tenu des risques économiques qu’il supporte, avait bien
une clientèle propre, distincte de celle du franchiseur.
La Cour de cassation a validé cette position (Civ. 3e, 27 mars 2002,).
Une autre conséquence du caractère nécessaire de la clientèle est que sa transmission

sera le critère de la transmission du fonds de commerce. La question est parfois délicate
lorsque seule une cession d’éléments isolés du fonds de commerce est envisagée par les
parties.
Doit-on considérer qu’il s’agit en réalité d’une cession de fonds de commerce ?
Il y a cession du fonds lorsque la cession du ou des éléments isolés suffit à rallier la clientèle.
Ainsi, la seule cession du bail commercial peut être qualifiée de fonds de commerce si la
clientèle est attachée au fonds principalement en raison de sa localisation géographique.
Enfin, en principe, lorsque l’exploitation cesse, il n’y a plus de clientèle rattachée et donc plus
de fonds de commerce. Cependant ici, tout est question d’espèce. En cas de décès du
commerçant ou de l’artisan, il est admis par tolérance que le fonds puisse tout de même être
cédé, parfois plusieurs mois après le décès.
Dans une affaire, la nullité d’un contrat de location-gérance était demandée par des
locataires-gérants, qui faisaient valoir que le fonds de commerce, objet du contrat, avait
disparu, au moment de la signature dudit contrat, faute d’exploitation antérieure depuis vingt-
deux mois.
Les juges du fond avaient admis une telle demande, mais leur arrêt est cassé par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation (Com., 29 janvier 2013) qui affirme que la cessation
temporaire d’exploitation n’implique pas en elle-même la disparition de la clientèle. En
l’espèce, les locataires-gérants ont réalisé un chiffre d’affaires de 170.000 euros sur une durée
d’exploitation de 10 mois, les hauts magistrats relevant que ce montant n’est pas symbolique.
V. Les signes distinctifs du fonds de commerce
On distingue l’enseigne, qui est un signe extérieur (nom, dénomination de fantaisie,

emblème) qui contribue à individualiser le fonds de commerce du nom commercial, qui est
l’appellation sous laquelle l’exploitant du fonds de commerce exerce son activité.
Tous deux constituent des signes distinctifs du fonds de commerce qui contribuent à identifier
le fonds et à rallier la clientèle. Comme le nom commercial, l’enseigne est un droit de la
propriété incorporelle, protégé contre les usurpations. Il est possible d’exercer une action en
concurrence déloyale pour protéger son enseigne ou nom commercial = action en R
délictuelle (Cass. Com. 7 juillet 2004).
Cependant cette action est soumise à certaines conditions d’exercice :
- Ainsi la dénomination choisie doit être originale,
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lOMoARcPSD|30621046
- Le commerçant qui se prétend victime de concurrence déloyale doit prouver

l’antériorité de l’usage de la dénomination qu’il utilise.
- Il doit également prouver qu’il existe un détournement ou un risque de détournement
de clientèle.
De même, le numéro de téléphone d’un établissement commercial servant à identifier et

localiser le fonds de commerce constitue un élément incorporel du fonds de commerce
(Nancy, 21 mai 1997,).
En outre, les articles R 123-38 et R 123-53 du code de commerce modifiés par un décret du 31
juillet 2012 disposent que toute personne immatriculée au registre du commerce et des
sociétés peut déclarer le nom de domaine de son site internet s’il s’agit d’une personne
physique et le nom de domaine de ses sites internet s’il s’agit d’une personne morale.
La déclaration d’un nom de domaine au RCS est une faculté et non une obligation. Le nom de
domaine déclaré doit correspondre à un site Internet déjà ouvert ou sur le point de l’être.
W. Les droits de propriété intellectuelle
Ces droits sont visés par l’article L. 142-2 du Code de commerce relatif au nantissement de
fonds de commerce. Le texte mentionne « les brevets d’invention, les licences, les marques de
fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés ». Nous examinerons
ultérieurement le droit des marques, des brevets d’invention, etc…
X. Le droit au bail
Le commerçant peut exercer son commerce dans des locaux qui lui appartiennent et le cas
échéant les murs ne font pas partis du fonds. Le plus souvent le commerçant est locataire et
dans ce cas le droit au bail est un élément très important du fond de commerce.
Le droit commun du bail (civil) a longtemps paru suffisant pour préserver les intérêts du
commerçant ; les bailleurs souhaitaient le plus souvent garder le même locataire et le
renouvellement du bail posait rarement difficulté.
Au début du 20e siècle une pénurie de locaux commerciaux se fit sentir et les bailleurs
essayèrent de tirer profit de cette situation soit en changeant de locataire, soit en exploitant
eux même le commerce que leur ancien locataire avait constitué.
Le droit commun du bail ne s’avéra pas d’un grand secours poule preneur puisque le droit
commun du bail ne permettait pas de pérenniser la relation contractuelle. En effet le contrat a
durée déterminer prend fin a la durée du terme ; celui à durée indéterminé peut prendre fin à
tout moment après la délivrance d’un congé. Article 1737 du cc
La fin du bail était donc synonyme de la perte de son fonds de commerce.
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Une loi du 30 juin 1926 accorda au preneur commerçant ou industriel un droit au

renouvellement du bail pour les locaux ou immeuble ou s’exploite depuis au moins 2 années
un fonds de commerce et d’industrie.
Toutefois afin de ne pas affaiblir le dr de propriété du bailleur, ce dernier obtiens la possibilité
de se désengager de la relation contractuelle arriver a terme en versant une indemnité
d’élection égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. (Art 4 de la loi 1926)
Cette loi restait insuffisante, et fut remplacé par un décret-loi du 30 septembre 1953.
Le décret conserve le droit au renouvellement et le droit a l’indemnité d’éviction. Mais ce
décret-loi développe le régime juridique du bail commercial et des obligations des partie.
La plupart des règles des statuts du baux commerciaux est intégré dans le CdC, depuis
ordonnance du 18 septembre 2000, les dispositions du code ont été modifié par loi Pinel du 20
juin 2014 en faveur du preneur à bail.
1. Champ d’application du statut des baux

commerciaux
Les règles du bail comm sont en principe d’OP, elle s’impose aux parties au contrat : bailleur et
preneur.
l. Objet du contrat
Le statut ne s’applique d’après l’art 145-1 qu’aux baux des immeuble ou locaux ce qui
exclut les locations des terrains nus, à moins que des constructions ait été édifié avec le
consentement express du bailleur.
2e Exclusion : les constructions démontables. La construction de local implique fixité et
solidité. Ce qui exclut les emplacements indéterminés (ex : kiosque dans supermarché).
Ce qui inclut toutes les constructions à usage commercial, industriel ou artisanal ;(L145-1) et
selon la JP les locaux mixtes affecté pour partie au commerce et pour partie à l’habitation.
Les locaux accessoires lorsque leur privation « est de nature a compromettre l’exploitation
du fond » (L145 -1) ex : autoécole, 10 voitures, donc loue un garage.
m. Exploitation autonome
Il faut que le locataire ait une clientèle personnelle puisque le statut ne s’applique qu’aux baux
des immeuble locaux dans lesquels un fond est exploité.
n. Qualité des parties

Concernant les propriétaires des locaux, nous observons que les règles relatives à la capacite
et au régime matrimonial s’applique ici (art 1425 code civil).
Lorsque la propriété de l’immeuble est démembrée, l’usufruitier ne pas seul conclure le bail.
Le concours du (nus ?) propriétaire a l’acte est nécessaire à peine de nullité du bail. En cas
d’indivision la conclusion du bail excède les pouvoir d’adm d’un indivisaire qui devra agir
sur le fondement des pouvoir spéciale de ses coindivisaire. Ils faut que tous consente.
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i. Commerçants et
assimilés
Le preneur doit avoir la capacité et le pouvoir de prendre un bail, il doit avoir la

qualité de commerçant ou d’industriel immatriculé au registre des commerce et des sociétés
ou de chef d’entreprise immatriculé au répertoire de métier accomplissant ou non des actes de
commerce. Le texte exige une immatriculation au RCS ce qui exclut les commerçants de fait.
Les artisans bénéficie de plein droit de statut des baux commerciaux, la seule condition est
l’inscription au répertoire des métiers.
L’art L145-1 III apporte quelque dérogation à l’obligations d’immatriculation au RCS ; ainsi
lorsque le bail est consenti a plusieurs preneur ou indivisaire, l’exploitant du fonds de
commerce ou artisanal bénéficie du statut même en l’absence d’immatriculation au RCS de
ces copreneur ou coindivisaire non exploitant.
En cas de décès du titulaire du bail ces dispositions s’applique aux héritiers et ayant droit qui
bien que n’exploitant pas le fond demande le maintien de l’immatriculation de leur ayant
cause pour les besoins de la succession.
Enfin lorsque le fond est mis en location gérance, le proprio du fond bénéficie du statut des
baux commerciaux sans avoir à justifier de l’immatriculation au registre des commerce des
sociétés ou au répertoire des métiers.
Sont exclus du statut des baux, les associations, les fonctionnaires, les syndicats
professionnels, les sociétés civiles, les société commerciales par la forme dont l’objet serait
purement civil.
N’entre pas dans le champ du statut des baux commerciaux mais relève des règles du code
rurale les baux qui porte sur des immeubles destine à l’élevage et plus généralement la
production animale ou végétale.
Il est possible pour un commerçant de conclure un bail civil dès lors qu’il n’entend pas
exploiter un fond dans des lieux loué. Ainsi des entrepôts ou des locaux réservés au stockage,
des réserves peuvent échapper au statut des baux commerciaux à moins qu’il ne soit
l’accessoire indispensable d’un local commercial principal.
ii. Extensions à certains non-commerçants
Le législateur a étendu l’application des statuts des baux commerciaux à l’établissement

d’enseignement, au Regis communal, au entreprises publics à caractère commerciale ; à
condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public, aux locaux
appartenant à l’Etat, a certaine collectivité territoriale, aux sociétés coopératives, aux caisses
d’épargne, aux artiste admis à cotiser à la caisse sociale de la maison des artistes.
Sur le domaine public pas de baux commerciaux.
iii. Application volontaire du statut
La JP a tjrs autorisé l’application volontaire des statuts des baux commerciaux, sauf pour la
profession libérale a une certaine époque.
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En effet il existe un statut des baux professionnel qui est l’article 57A de la loi du 23 sept
86. Ce statut étant lui-même d’OP ; puis la cour de cass à modifié sa position dans un arrêt
du 6 juill. 82, elle admet depuis des extensions conventionnelles du statut des baux par les
libéraux mais il faut pour cela une volonté expresse, certaine et non équivoque des
parties.
Le statut des baux et l’article 57A s’oppose dans 3 domaines :
 Au terme de l’art 145-4 du CdC, le preneur ne peut mettre fin au bail commercial qu’à
l’échéance de chaque période périnéal sauf accord des parties pour une durée plus longue.
Alors que l’art 57A permet de dénoncer le contrat à tout moment avec un préavis de 6
mois.
 Le congé délivrer pour mettre fin au bail professionnel peut prendre la forme d’une lettre
recommandée.
Alors que pour l’acte commercial il est nécessaire d’utiliser un acte extra judiciaire
(=Huissier de justice).
 La durée du bail pro ne peut être inferieur a 6 ans ce qui diffère du statut des baux
commerciaux qui impose un délai minimum de 9 ans.
 Le statut du bail professionnel n’accorde aucun autre droit au preneur, notamment aucun
droit au renouvellement, aucun droit à des spécialisations, aucun droit au plafonnement
de loyer, aucune indemnité d’éviction.
La loi du 4 aout 2008 a modifié l’art L145-3 et a ajouté par dérogation à l’article 57A, de la
loi du 23 déc. 86 ; le statut des baux commerciaux s’applique aux baux d’un local affecté à
un usage exclusivement professionnel, si les parties ont conventionnellement adopté ce
régime.
Attention l’option doit être clairement exprimé et non équivoque. On remarque qu’en cas
d’application volontaire du statut, l’immatriculation au registre du commerce des sociétés
n’est pas une condition au droit au renouvellement. (Civ 3e, 9 déc. 2005)
39. Conclusion du bail et obligations des parties

o. Conditions de forme
C’est le droit commun qui s’applique, cad le consensualisme.

Mais si le bail est d’une durée supérieure à 12ans il doit être rédiger par acte notarié.
p. Durée
i. Durée du bail initial
Un bail commercial doit nécessairement être conclu pour une durée déterminée et au
terme de l’art 145-4 cette durée ne saurait être inferieure a 9ans. C’est une règle d’OP, donc si
un bail remplissant les conditions d’application du statut stipulait d’une durée sup a 3 ans
mais inferieur A 9 ans, le contrat sera considéré conclus pour 9ans.
Si le contrat stipule d’une durée inferieur ou égale à 3ans la situation est plus délicate des dès
lors qu’il peut s’agir d’un bail dérogatoire au sens de l’art L145-5 du CdC.
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En principe le bail dérogatoire échappe au statut mais ce n’est plus le cas dès lors qu’a
l’expiration de cette durée le preneur reste et est laissé en possession. Il s’opère alors un
nouveau bail relevant du statut des baux commerciaux.
« Les parties peuvent lors de l’entre dans les lieux ; le bail dérogatoire sert à tester la
commercialité des locaux »
Le bail précaire, ou ‘’convention d’occupation précaire’’ qui se caractérise quel que

soit sa durée par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’a raison de circonstance
particulières indépendante de la seule volonté des parties, L145-5-1.
Un bail précaire peut être accorde sur des locaux voue à la démolition. La durée n’est pas
prise en compte ici, peut durer 15 ans moins ou plus.
Certains baux stipule d’une durée supérieure à 9ans, cela n’est pas interdit sous réserve de la
prohibition des engagements perpétuel. Le statut des baux commerciaux ne s’applique pas au
bail emphytéotique, sauf en ce qui concerne la révision de loyer (L145-3), il ne s’applique pas
non plus sur les baux à construction lorsque le preneur s’engage à titre principal a édifié des
constriction sur le terrains du bailleur et a les entretenir tt la durée du bail.
Le bail commercial de plus de 9 ans présente un avantage pour le bailleur puisque la règle du
non plafonnement du loyer n’est pas applicable lors du renouvèlement.
Si partie entende rédiger un bail supérieur à 12ans elle devront le faire publier au bureau des
hypothèque et le bail aura nécessairement la forme d’un acte notarié.
v. Durée du bail renouvelé
L’art L145-12 prévoit que la durée du bail renouvelé est de 9ans sauf accord des parties pour une
durée plus longues.
Un bail conclut pour 9ans et donc renouvelé pour une autre période de 9ans.
Question : si pas d’accord entre les parties ; si un bail conclut pour une dure supérieure à 9ans et
renouveler pour 9ans ou pour la même durée du contrat initial ?
Art 145-12 est une dispositions d’OP ainsi lors de chaque renouvellement il appartient aux partis
d’exprimer expressément leurs volontés de contracter pour une durée de 12 années, faute de quoi
le bail est renouvelé pour la durée de 9ans. (3e ch. civil, 3 oct. 2002)
Si le bail ne fait pas expressément l’objet de renouvellement mais qu’il contient une clause de
tacite reconductions alors il s’opère un nouveau bail.
À défaut de clause de tacite reconduction, c’est le même bail qui se poursuit, on parle alors de
tacite prolongation mais avec le risque de déplafonnement du loyer si la situation perdure au-
delà de 12ans.
Qu’il s’agisse du bail initial ou du bail renouvelé, le preneur a capacité de donner congé à chaque
expiration de période périnéale. Cependant il ne s’agit pas d’une règle d’OP et il est possible que
le preneur renonce à cette faculté.
La loi Pinel a restreint le domaine de la pratique de la durée du bail ferme. Cela concerne
seulement les baux conclut pour une durée sup à 12 ans, les locaux construit pour une seule
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utilisation (ex salle de cinéma) (= monovalent) ; les baux de locaux à usage exclusif de bureau,
locaux de stockage.
Le preneur peut mettre un terme au bail à tout moment, s’il entend faire valoir son droit à la
retraite ou s’il est admis à une pension d’invalidité. Ces dispositions bénéficie également a
l’associe unique d’une UARL ou au gérant majoritaire d’une SARL. le congé doit être donné 6
mois à l’avance par acte extra judiciaire (exploit d’huissier de justice ).
La loi Pinel ouvre également aux ayant droit du preneur un droit a résiliation en cas de décès du
preneur.
Le bailleur dispose de la faculté de donner congé s’il entent reconstruire, surélever ou restaurer
l’immeuble.
q. Le loyer
S’agissant du loyer initiale les partis sont libre de déterminé le prix du bail au moment de sa
formation sous réserve qu’il ne soit ni vide ni dérisoire (art 1709 du cc). A priori elle ne sont pas
oblige de faire correspondre à la valeur locative de marché.
Il est possible de fixer le loyer par une clause recette ou une clause de loyer variable stipuler dans
un bail commercial qui permet de calculer le loyer d’après un certain pourcentage du Chiffre
d’affaires du preneur.
La clause recette ne doit pas être confondus avec la clause d’indexation, qui est basé sur un indice et
son evolution.
Les clauses d’indexation, ‘’clause d’échelle mobile’’ se sont des clauses qui stipule que le loyer de
base convenus suivra les variations d’un indice choisit par les parties.
Tandis que la clause recette institue un loyer année par année en fonction du CA du commerçant.
L‘indice choisit pour une clause d’échelle mobile dans un bail doit être en relation avec l’objet du
contrat ou l’activité du preneur. Ainsi l’indice de la construction, des loyers commerciaux, ou celui
des loyers des activité tertiaire peuvent servir de référence à la clause d’échelle mobile.
La révision du loyer est complexe. L’idée dominante est que le loyer à réviser ou à renouveler doit
correspondre à la valeur locative. L145-33 du CdC.
Il s’agit d’éviter les augmentations excessives de loyer ; il existe 2 systèmes de révision :
 La révision légale triennale
 La révision conventionnelle aux moyens d’une clause d’échelle mobile.
i. La révision légale
triennale
La révision triennale est applicable au loyer de tous les baux commerciaux soumis au
statut y compris ce assortie d’échelle mobile. La seule exception concerne les baux assortis
d’une clause de loyer variable ou clause recette.
Chaque partie peut demander la révision du loyer a l’issue d’une période de 3ans accomplis
depuis la précédente révision ou depuis la date d’entrée en puissance du bail.
La demande qui doit préciser le loyer demandé ou offert est faite par acte extra judicaire ou
Lettre recommande avec accusé de réception. Un mémoire doit l’accompagner et contenir
60

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toutes précisions sur la variation du loyer demande ou offert et c’est justification. Le loyer
révisé ne peut pas être inférieur au plancher légale ; ni supérieur au plafond légal.
Sauf modification des facteur locaux de commercialité. Le principe est que le nouveau loyer
doit correspondre à la valeur locative, art L145-33.
A défaut d’accord entre les parties, la valeur locative sera fixée par le président du tribunal
judiciaire en tenant compte des éléments énuméré à l’art L145-33 cad :
- Des caractéristiques du local considéré ;
- De la destination des lieux,
- Des obligations respectives des parties ;
- Des facteurs locaux de commercialité ;
- Et des prix couramment pratiqués dans le voisinage. (art. R145-3)
Mais cette valeur locative est bloquée dans son evolution depuis une loi du 12 mai 1965 par
un plafonnement.
D’après l’art L145-38 du CdC dans sa rédaction issu de la loi Pinel (18 juin 2014): « par
dérogation au disposition de l’art L145-33 et a moins que ne soit rapporté la preuve d’une
modification matérielle des facteur locaux de commercialité ayant entrainé par elle-même
une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer
consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestrielle des
loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestrielle des loyers des activité tertiaire (ILAT),
intervenus depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. La variation du prix du
loyer a la valeur locative et donc plafonné en principe par la hausse ou la baisse l’indice ILC
ou ILAT pour les activités tertiaires. »
Exception a la règle du plafonnement :

 Concerne les baux soumis au plafonnement mais dont le loyer sera déplafonné si le
demandeur a la hausse ou à la baisse prouve la modification de facteur de commercialité qui
entrainait par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, article L145-38
alinéa 3.
L’art R145-6 nous renseigne sur ce que sont les facteurs locaux de commercialité. il s’agit
principalement de l’intérêt que présente pour le commerce considéré, l’importance de la ville,
du quartier ou de la rue où il est situé, du lieux de son implantation, de la répartition des
diverse activités reparties dans le voisinage, des moyens de transports … etc.
Ainsi par exemple, la création d’une station de métro a 200 m d’une supérette qui a pour effet
de desservir le quartier constitue une modification notable des facteur locaux commercialité
qui justifie un déplafonnement du loyer lors de son renouvellement. (CA de paris 8 sept 2021)
La modification des facteur locaux de commercialité doit avoir eu un impact sur le commerce
considéré autrement dit sur son activités, sur son CA. Ainsi a-t-il été juge que ne justifiait pas
d’un déplafonnement du loyer du bail renouvellement l’ouverture d’une station de métro des
lors que n’ont pas eu une incidence significative sur le commerce de vente de produit
surgelés. (15 janvier 2019)
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L’aménagement d’une voie de circulation en voie piétonne, la création d’un stade a cote d’un
café restaurant sont autant d’évènement susceptible d’entrainer une augmentation de plus de
10% de la valeur locative.
 La 2e exception au plafonnement concerne le baux soumis au plafonnement mais qui ont

donné lieus a des spécialisations partielles ou total. Le bailleur peut alors demande la
modification du loyer sans tenir compte du jeu du plafonnement. L145-50
 Les baux qui sont en dehors du champ d’application des règles du plafonnement. C’est le cas
lorsque bail porte sur des locaux monovalent (une seule activité possible), dans ce cas l’art
R145-10 dispose que le prix du bail des locaux construit en vue d’une seule utilisation peut,
par dérogation à l’art L145-33, être détermine selon les usages observés dans la branche
d’activités considéré.
Les baux qui porte sur des bureaux ne sont pas soumis à la règle du plafonnement. Le nv
bail sera fixe par les prix pratique pour des ‘’locaux équivalent’’ art R145-11. Cette
expression se référant à la nature des locaux et non à une destination équivalente (cour
d’appel de paris 30 no 2011).
De même le prix du bail des terrains est fixé en considération de ceux des éléments qui lui
sont particulier eu égard à la nature et aux modalités de l’exploitation effectivement autorisé.
vi. La révision conventionnelle au moyen d’une clause d’échelle mobile
Plutôt que de demander la révision triennale les parties peuvent recourir à une clause d’échelle
mobile qui fait varier le loyer en fonction d’un indice et de modalité choisit par les parties.
Par exemple révision annuelle du loyer automatique a la date d’anniversaire du bail.
Autrefois l’indice le plus rependu était l’indice du cout de la construction, cependant cet indice est
en relations avec l’évolutions des prix des produit pétrolier ce qui a fortement fait progresser cet
indice dans les années 90/ 2000 et en ce moment est en régression.
Le législateur a créé l’ILC composé pour moitié d’indice des prix à la conso, pour ¼ de l’indice du
cout de la construction et pour ¼ du chiffre d’affaires des ventes de commerce de détails.
L’insertion de cet indice dans les baux en cours nécessité un avenant au bail et il demeure toujours
possible de se réfère au cout de construction.
Il peut également être recourue a l’ILC pour les activités commerciales à l’exclusion des locaux à
usage de bureau, plateforme logistique, et les activités industriel. Au sens de l’art L110-5 CDC.
L’indice ILAT a été créé par la loi du 17 mai 2011, est composé pour moitié des indices des prix à la
consommation pour ¼ de la construction et pour ¼ de l’indice en produit intérieur brut en valeur. Il
peut être recouru à cet indice pour les activités exclus du champ de l’ILC et du champ de locaux
professionnel.
L’indice choisit fait évoluer le loyer conformément à l’evolution de l’indice (baisse ou hausse),
souvent révision annuelle qui est prévu. Cependant si l’indice choisit provoque une hausse ou une
baisse de plus de 25% du montant du loyer par rapport au montant précèdent alors une demande en
révision peut être former par le locataire ou le propriétaire ; art L145-39 CdC.
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La loi Pinel de 2014 afin de tenir compte de ces révision annuelle de loyer a ajouté que la variation
de loyer qui découle de la révision ne peut conduire à une augmentation supérieure à 10% du loyer
acquitte au cours de l’année précédente.
Il appartiendra au juge d’adapter le jeu de l’échelle mobile a la valeur locative, R145-22. Le juge
pourrait donc fixer un loyer sup ou inférieur à celui qui résulterait de l’indexation. Une fois cette
révision effectue la clause continuera à produire ces effets sur le loyer révise.
vii. La clause recette

Les parties choisissent parfois de fixer le loyer en fonction des recette (selon CA) par une
clause recette, la clause est valable mais fait obstacle à toute révision triennal ainsi qu’au
disposition du code concernant la fixation du loyer renouvelé.
r. Pas-de-porte et droit d’entrée
Le pas-de-porte c’est une somme d’argent versé en capital par le preneur ou bailleur a titre
définitif lors de son entree en jouissance. Mais le pas de porte stipulé dans les baux n’est pas
tjrs de même nature.
֍ En effet le pas-de-porte peut d’abord s’analyser comme un supplément de loyer qui

permet au bailleur de pallier par avance aux inconvénients du plafonnement en
rattachant d’avantage le loyer renouveler à la valeur locative de marché.
֍ Le bail prévoit un versement n’a pas de porte à titre de contrepartie du droit au

renouvellement et du droit au versement d’indemnité d’édiction confère au preneur.
Il s’agit alors du prix de la propriété commercial. (Ch. Comm 14 avril 92.)
La détermination de la nature juridique d’un pas de porte dans le bail n’est pas sans
conséquence sur l’evolution du loyer. Ainsi la JP considère que le loyer doit être déplafonné
lors du renouvellement lorsque le preneur a versé au bailleur un pas de porte qualifier de
supplément de loyer. De même une fraction du pas de porte et réintégré au loyer pour le
calcul de la révision du loyer.
Les juges doivent déterminer quel était l’intention des parties et déterminer la nature du pas-
de-porte.
s. Charges et accessoires
La loi Pinel a mis fin à la liberté contractuelle qui s’appliquait.

Autrefois il n’était pas rare que le bailleur encaisse un loyer net-net ; net de tout, le bailleur
s’exonérant de tous travaux et de toutes charges, le bailleur faisant supporter dans le bail au
preneur l’intégralité des travaux et des charges qu’il lui incombent normalement. L’art L145-
40-2 dispose qu’un décret en CE fixe les charge, impôt, taxe et redevance qui en raison de
leur nature ne pourront plus être imputé au locataire. Article R145-35
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Le bail doit en outre comporté un inventaire précis et limitatif des charge, impôt, taxes et
précise leur répartition entre les parties. Ainsi qu’un état de travaux réaliser au cours des trois
dernières années et des futurs travaux à réaliser.
t. Dépôt de garantie
Le bailleur peut exiger le versement des dépôts de garantie au preneur qui devra porte
intérêt au profit du preneur s’il excède deux termes de loyers. L145-40
u. L’entretien et la réparation des locaux
La répartition de la charge des travaux d’entretiens et de réparations entre le preneur et le

bailleur est prévue par le droit commun du bail ; il s’agit cependant de règles supplétives de
volonté qui peuvent faire l’objet d’un aménagement contractuel. Le droit commun du bail
impose au preneur l’exécution des réparations locative ou de menu entretiens (art 1754 du
cc); ainsi les travaux important incombe au bailleur.
Par ailleurs au terme de l’art 1755 du cc aucune des réparations réputées locative n’est à la
charge des locataires quand elle sont occasionné par vétusté ou force majeur. Sauf pour le
bailleur a démontré que l’état des locaux dégrade trouve sa cause dans une défaillance du
locataire qui n’a pas entretenu.
Le Civil mais au bailleur la charge de diverses obligations.
Art 1719. Il est obligé par la nature du contrat et sans qu’il soit besoins d’aucune stipulation
particulière d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été loué.
Art 1720du cc : Il doit y faire toutes les réparations durant la durée du bail, qui doivent être
nécessaire autre que locative. Le bailleur doit délivrer la chose en bonne état de réparation de
toutes espèces.
Mais les parties au bail commercial vont déroger à la répartition en droit communs des baux.
Assez souvent les parties à un bail commercial se référé à l’art 605 et 606 du cc qui
concernent l’usufruit pour repartir entre elle les charge afférente aux travaux. Le plus souvent
le bailleur s’exonère de l’ensemble des travaux de réparations et d’entretien a l’exception de
ceux mentionner à l’art 606 du cc.
Cette répartition présente un avantage pour le bailleur Puisque l’art 606 répertorie de façon
précise les travaux qui lui incombe. Ce système de répartition lui est plus favorable que l’art
1754 du cc.
L’art 606 définit les travaux de restrictive par le propriétaire = bailleur, il s’agit des travaux
qui porte sur les gros mus et les voute, poutre et couverture entière, celui des digue et
soutènement, la clôture en entier= les grosses réparations.
La JP à donner une définition assez G des grosses réparations ce qui a pu faire suggérer
l’abandon du caractère limitatif de la précédente énumération.
« Au sens de l’art 606 les réparations d’entretien sont celle qui sont utile au maintien
permanent du bon état de l’immeuble tandis que la grosse réparation intéresse l’immeuble
dans sa structure et sa solidité G. »
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Une autre répartition possible résulte de l’emplois de l’art 606 par laquelle le bailleur
s’exonère de son obligation de réparer et d’entretenir sauf en ce qui concerne ‘’le clôt et le
couvert’’.
La cour de cass considère qu’il appartient au locataire de veiller à l’entretien et la
conservation de la chose loué et le bailleur tenu d’assurer le clôt et le couvert n’a pas
obligation de réparer les portes palières ou encore les bris de vitre.
La réparation d’une fuite dans une toiture incombe au preneur ; tandis que la réfection
complète de toiture incombe au bailleur.
Autrefois il était possible de transférer l’ensemble des travaux au preneur, cas du net-net ; ce
n’est plus le cas depuis la loi Pinel.
Depuis l’art 606 ne peut plus être mis à la charge du preneur ; ne peut être imputé au
locataire : R145-35 II du CdC
 Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionner à l ’art 606
 Les dépenses relatives aux travails ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en
conformité avec la règlementation le bien loué, dès lors qu’il relève des grosses réparations.
FIN DU 23/02
40. Le droit du locataire à la déspécialisation de son bail
La clause de destination des lieux est l’une des stipulations les plus importantes du bail
puisqu’elle détermine en fait les activités qui pourront être exercées par le preneur dans les lieux
loués.
Le bail peut prévoir l’exercice de plusieurs activités. S’il est stipulé de façon expresse que le preneur
devra toutes les exploiter, il manquera à ses obligations en délaissant certaines d’entre elles. A défaut
d’une telle précision, la jurisprudence admet par principe qu’il n’est pas obligé de toutes les exploiter.
Les parties ne sont pas toujours libres dans la stipulation de la clause de destination. En effet le
commerçant ne saurait exercer une activité contraire à la loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs,
ou encore une activité contraire aux règlements de copropriété de l’immeuble.
Les baux commerciaux stipulent en pratique assez souvent l’interdiction d’exercer des commerces
nuisibles, bruyant, malodorant, insalubres, dangereux…
En outre, il est relativement fréquent dans des ensembles commerciaux organisés que le bailleur
prenne l’engagement dans le bail d’accorder une exclusivité sur tel ou tel type de commerce. (Ex : 1
seul fleuriste dans la galerie marchande qui a l’exclusivité).
Cette clause est valable et elle peut constituer un motif légitime pour le bailleur pour refuser la
déspécialisation du bail lorsque celle-ci aurait pour effet de remettre en cause l’exclusivité qu’il aurait
accordé à un autre commerçant et ainsi de le mettre en faute contractuelle par rapport à ce dernier.
Au sujet de la liberté d’exercer l’activité, le preneur ne peut exercer une activité commerciale dans un
local affecté à un usage d’habitation en principe. En effet, il existe des règles relatives au changement
d’affectation, qui conditionnent le changement d’usage des locaux, à usage d’habitation en local à
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usage commercial doit faire l’objet d’une autorisation préalable de la commune (Article L 631-7 du
Code de la construction et de l’habitation).
Parfois, au contraire d’une destination précise, certains baux précisent des clauses dites « tout
commerce ». Le bail tout commerce permet alors au preneur d’exercer n’importe quelle activité
commerciale dans les locaux loués, sous réserve qu’elle ne soit pas contraire à la loi d’ordre public,
aux bonnes mœurs, ou au règlement de copropriété.
Attention ! toutefois au piège que peut constituer une clause tout commerce lors du renouvellement
du bail. En effet, l’Article L 145-8 alinéa 2 du Code de commerce dispose que le fonds transformé doit,
sauf motif légitime, avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des 3 années qui ont
précédés la date d’expiration du bail ou de sa reconduction.
Autrement dit, si un preneur entend exploiter un nouveau fonds de commerce pendant la
période des 3 années qui précèdent la fin du bail, il devra solliciter l’autorisation du bailleur sous peine
de perdre son droit au renouvellement.
En droit commun, le locataire ne peut pas modifier la destination des lieux loués.
En droit commercial (sauf hypothèse du bail tout commerce), le locataire dispose du droit de changer
la destination du lieu loué, ce droit s’appelle la « déspécialisation », celle-ci peut être partielle ou
totale.
v. La déspécialisation partielle
La déspécialisation partielle* est la faculté pour le locataire d’adjoindre à l’activité d’origine des
activités connexes ou complémentaires (relevant de l’appréciation souveraine des juges), comme pour un
libraire de vendre des disques, ou pour un charcutier, d’exercer l’activité de traiteur.
Il appartient au locataire de notifier son intention au bailleur en précisant les activités
envisagées. Le bailleur dispose d’un délai de 2 mois pour contester la connexité ou la
complémentarité des activités. Son silence vaut acceptation.
En cas de désaccord, c’est au TGI de trancher la contestation.
Lors de la prochaine révision triennale du loyer, le bailleur pourra trouver intérêt à la
déspécialisation en soutenant que les activités nouvelles ont entrainé une modification de la valeur
locative des lieux loués.
w. La déspécialisation totale ou plénière

La déspécialisation totale (ou plénière) * est la situation du locataire qui entend exercer une
activité entièrement nouvelle.
En principe, la demande pourra lui être accordée « eu égard à la conjoncture
économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces
activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de
l’immeuble ou de l’ensemble immobilier » (Article L 145-48).
C’est sur cette base que le juge aura à se prononcer à défaut d’accord du propriétaire, à moins
que le propriétaire (le bailleur) ne justifie d’un motif grave et légitime (Article L 145-52). (Motif grave
légitime, comme la clause d’exclusivité).
Si la déspécialisation totale est accordée, alors le bailleur peut prétendre à une indemnité s’il subit un
préjudice et surtout le loyer peut faire l’objet d’une révision immédiate sans attendre la prochaine
révision triennale et ce loyer serait déplafonné. L.145-50 du Code de commerce
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La demande de déspécialisation plénière comporte à peine de nullité, l’indication des activités

envisagées. Elle doit être signifiée aux créanciers inscrits et aux bailleurs par acte extrajudiciaire ou
LRAR. Le bailleur devra aviser les autres locataires qui bénéficient d’une clause d’exclusivité.
Le bailleur devra donner sa réponse dans un délai de 3 mois à la suite de la demande et en cas de
contestation c’est le TGI qui est compétent pour vérifier la motivation du refus du bailleur.
41. Le droit du locataire au renouvellement du bail commercial

x. Conditions du droit au renouvellement
Le droit au renouvellement appartient au locataire (et pas au locataire-gérant car il n’a aucun droit
vis-à-vis du bailleur) qui a effectivement et de manière continue exploiter le fonds de commerce dans
les lieux loués au cours des 3 dernières années qui ont expirées la date d’expiration du bail ou sa
reconduction tacite.
Etant précisé que s’il y a eu cession de fonds de commerce, il y aura cumul des années
cédant-cessionnaire pour le calcul de cette durée (Article L 145-8 du Code commerce).
L’Article L 145-8 confère au preneur un droit au renouvellement de son contrat. Cependant, à
l’arrivé du terme le contrat n’est pas renouvelé de plein droit (jamais de clause de tacite reproduction
dans le contrat de bail). Le renouvellement est subordonné à un accord des parties et il est soumis à 3
ou plutôt 2 conditions :
 La 1ère condition était une condition de nationalité (à disparu)

 La 2ème condition est liée à a propriété d’un fonds de commerce. Le droit au
renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est
exploité dans les lieux et à condition qu’il soit titulaire du bail et inscrit au registre
du commerce.
Cette condition d’inscription au répertoire de métier ou au RCS est essentielle car à défaut
d’inscription, le preneur à bail ne peut prétendre au droit au renouvellement, ni même à l’indemnité
d’éviction. L’inscription doit exister à la date de la délivrance du congé ou de la demande de
renouvellement.
En cas de cotitularité du bail (L. 145-1), si les époux sont mariés sous le régime de la communauté et
si le fonds est la propriétaire commune des époux, l’inscription de l’un d’eux est suffisante. Il suffit
que l’époux exploitant soit immatriculé. Les commerçants de fait ne peuvent pas en bénéficier faut
être commerçant de droit.
 La 3ème condition est que l’exploitation doit être au minimum de 3 années

consécutives soit à la date à laquelle le congé est donné, soit si une demande de
renouvellement a été faite, le 1er jour du trimestre civique qui suit cette demande
(Article L 145-8 in fine du Code commerce).
Cette durée (3 ans) inclut tout mode d’exploitation personnelle ou non, directe ou indirecte (en
location gérance), pourvu qu’un vrai fonds de commerce avec une clientèle attachée ait été exploité
dans les lieux depuis 3 années. S’il y a eu cession du fonds (vente du fonds) il y aura cumul des années
cédant cessionnaire L.145-8.
Mais si le bail a été cédé moins de 3 ans avant la demande de renouvellement et si le preneur
n’exploite pas le même fonds de commerce que son prédécesseur, alors il n’a pas le droit au
renouvellement.
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Toute interruption d’exploitation, sauf motifs légitimes, pourra priver le preneur de son droit au
renouvellement.
Le droit au renouvellement est d’ordre public, toute clause contraire est donc réputée non-écrite,
mais le preneur peut renoncer au renouvellement de son bail.
y. Les modalités du droit au renouvellement
En principe, le bailleur doit adresser au preneur un congé avec offre de renouvellement, ou sans offre
de renouvellement et dans ce cas avec offre d’une indemnité d’éviction, à moins qu’il invoque à
l’appui de son refus un motif légitime.
Le congé est un acte juridique unilatéral du bailleur qui doit être signifié au preneur par acte
extra-judiciaire.
 Le congé exprime les motifs pour lesquels il est donné.
 Le congé doit être délivré au preneur au moins 6 mois l’avance (Article L 145-9 du
Code de commerce).
Le preneur peut accepter l’offre de renouvellement, ou accepter le principe du
renouvellement mais contester les modalités de l’offre. Le preneur peut saisir le président du TJ d’une
demande de fixation du loyer du bail renouvelé.
Si aucune des parties ne saisit le juge dans un délai de 2 ans alors le bail est renouvelé aux mêmes
clauses et conditions, notamment de loyer, que le bail qui a expiré (Article L 145-60 du Code de
commerce).
Si le bailleur ne s’est pas manifesté dans les 6 mois précédents l’expiration du bail, le locataire peut :
 Soit garder le silence, auquel cas le bail se poursuivra tacitement (tacite
prolongation) avec le risque que le loyer soit déplafonné au-delà de 12 ans
(L.145-34). Si le bailleur ne fait rien, car si le bail se poursuit au-delà de 12
ans, le loyer est déplafonné (le bailleur ne se manifeste pas, car il a intérêt à
ne pas se manifester).
 Soit, contraindre le bailleur à prendre position sur le renouvellement en lui
notifiant par acte extrajudiciaire ou par LRAR une demande de
renouvellement du bail. Il ne peut le faire qu’à défaut de congé avec offre de
renouvellement. La demande de renouvellement peut être faite dans les 6
mois précédents l’expiration du bail soit à tout moment au cours de cette
tacite prolongation
La demande de renouvellement est faite par acte extra-judiciaire (acte d’huissiers de justice), soit à
tout moment au cours de sa reconduction. Cette demande qui vise à contraindre le bailleur à se
positionner sur le principe de renouvellement, peut en outre contenir une proposition de loyer.
En tout état de cause, la demande doit reproduire les termes suivants de l’alinéa 4 de l’Article L 145-
10 du Code de commerce : « Dans les trois mois de la signification de la demande en
renouvellement, le bailleur doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur
s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait
connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du
renouvellement du bail précédent.
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L'acte extrajudiciaire notifiant le refus de renouvellement doit, à peine de nullité, indiquer

que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le
paiement d'une indemnité d'éviction, doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de
2 ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement ».
z. Les effets du renouvellement

(On est dans l’hypothèse où le bailleur accepte le renouvellement).
Aux termes d’une jurisprudence constante (en principe), le renouvellement d’un bail s’opère en
principe aux mêmes charges et conditions que le bail expiré sauf renégociation entres les parties. Le
tribunal ne peut modifier les charges et conditions du bail. La durée du bail renouvelé est de 9 ans…
Cependant, le renouvellement est souvent l’occasion d’un réajustement du loyer en fonction de
sa valeur locative. (L. 145-33)
S’il y a désaccord sur le nouveau prix, l’action doit être intentée dans un délai de 2 ans et portée
devant le président du TGI mais après intervention d’une Commission départementale de conciliation
(Article L 145-35 et D.145-12 du Code de commerce).
Cependant, le montant du loyer renouvelé est plafonné (L. 145-34)
Son augmentation ne peut excéder le prix résultant de la variation de l’indice des loyers commerciaux
depuis la loi Pinel ou l’ILAT, intervenu depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré.
Si la valeur locative est inférieure à ce plafond, c’est elle qui doit être appliquée, en principe.
Il existe cependant des 4 exceptions à cette règle du plafonnement :

 En cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative
autres que les prix pratiqués dans le voisinage.
 Si la durée du bail est supérieure à 9 ans.
 Si l’ancien bail avait une durée contractuelle de plus de 9 ans ou si sa durée
était de 9 ans initialement mais qu’elle s’est prorogée au-delà de 12 ans
(Article L 145-34).
 En cas de déspécialisation totale du bail
A défaut de renouvellement du bail, il se prolonge tacitement et dans cette hypothèse, le preneur
peut quitter les lieux à tout moment en donnant congé au bailleur au moins 6 mois à l’avance.
Mais on peut aussi avoir un refus du bailleur de procéder au renouvellement.
aa. Les refus de renouvellement
Dans le congé qu’il adresse au preneur (locataire) (L145-9), ou bien dans sa réponse à la demande de
renouvellement qui émanait du locataire, le bailleur peut toujours exprimer son refus de
renouvèlement.
Mais il doit, à peine de nullité, préciser les motifs de son refus et indiquer que le locataire qui entend
contester le congé ou demander une indemnité doit saisir le Tribunal, à peine de forclusion, dans les
2 années à compter de la date à laquelle le congé a été délivré.
i. Hypothèse de refus légitime de renouvellement

Dans certains cas, strictement encadrés par la loi, le bailleur a la possibilité de refuser au preneur son
droit au renouvellement, sans que le bailleur n’ait a versé une quelconque indemnité au preneur.
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lOMoARcPSD|30621046
Le locataire (preneur) en effet perd son droit l’indemnité d’éviction dans les cas suivants :
 1ère hypothèse : en cas de comportement fautif de sa part. Le bailleur doit
démontrer une faute (ex : inexécutions des obligations du bail : dégradation des
locaux, défaut de paiement des loyers ou des charges, problème avec le voisinage,
…)
 2ème hypothèse : en présence d’un immeuble insalubre ou menace-en-ruine (Article

L 145-17). Dans cette hypothèse, et en cas de reconstruction de l’immeuble ancien,
le locataire disposera quand même d’un droit de priorité pour louer le local
reconstruit (pas d’indemnité d’éviction).
 3ème hypothèse : en cas de reprise des locaux d’habitation accessoires au local

commercial pour y habiter ou y loger des membres de sa famille. (Article L 145-22
du Code de commerce).
Donc les cas de motifs légitimes sont peu nombreux.
viii. L’indemnité d’éviction due au preneur dans les autres cas
En dehors de ces hypothèses rares, le refus du bailleur d’accorder le droit au renouvellement est
illégitime et le locataire aura droit de par la loi à une indemnité d’éviction. Son montant est fixé par le
Tribunal. La loi considère que cette indemnité doit être égale au préjudice causé au preneur du fait du
non-renouvellement.
L’Article L 145-14 du Code de commerce détermine les éléments d’appréciation de cette indemnité
d’éviction.
L’indemnité comprend NOTAMMENT la valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant
les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de
réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf
dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.
Le montant de l’indemnité est souvent considérable et rédhibitoires pour le bailleur qu’il préférera
laisser le preneur dans les lieux loués. (Ex : pour les pharmaciens le prix de la pharmacie est
déterminé selon le chiffre d’affaires, ou parfois rénovation urbaine).
Aussi longtemps qu’elle n’est pas versée, le locataire peut rester dans les lieux moyennant une
indemnité d’occupation qui est fixée par le juge. C’est souvent la valeur locative avec un abattement
de 10% du fait de la précarité.
Le bailleur compte-tenu de l’importance de l’indemnité d’éviction qu’il pourrait être amené à verser
dispose d’un droit de repentir, (un droit irrévocable) à condition qu’il l’exerce au plus tard dans la
quinzaine de jours, qui suit sa condamnation définitive au paiement l’indemnité d’éviction et que le
locataire n’est ni quitté les lieux, ni loué ou acheté un autre immeuble pour se réinstaller.
42. Droits du locataire en matière de sous-location et de cession

bb. Sous-location
L'article L. 145-31 interdit au preneur de sous-louer le local sauf stipulation contraire
du bail ou accord du bailleur. Dans la sous-location, le lien est maintenu entre le bailleur
propriétaire de l'immeuble et le preneur principal puisque le bail principal, le bail commercial
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n'est pas désigné. Il existe en effet dans la situation de sous-location deux baux qui porte sur
le même objet.
A priori, il n'est pas nécessaire de stipuler une clause d'interdiction dans le bail
principal pour empêcher le preneur de sous-louer l'immeuble puisque l'article L. 145-31
prohibe par principe la sous-location.
Pourtant, il n'est pas inutile de stipuler une clause d'interdiction dans le bail. En effet, le bail
contient toujours une clause résolutoire qui précise que le contrat sera anéanti de plein droit en
cas d'inexécution par le preneur de l'une quelconque des obligations à sa charge et en
l'absence d'une clause d'interdiction de sous-louer, le bailleur ne pourra faire application de
cette clause résolutoire.
L'autorisation du bailleur n'est pas suffisante pour la conclusion d'un contrat de sous-location.
L'article L. 145-31 alinéa 2 du Code de Commerce prévoit en effet qu'en cas de sous-location
autorisée le propriétaire est appelé à concourir à l'acte. Il ne s'agit pas d'un consentement, le
bailleur n'étant pas lui-même partie à l'acte de sous-location, mais cette « formalité » permet
au propriétaire des murs d'être exactement informé des conditions auxquelles est consentie la
sous-location.
Le concours du bailleur à l'acte est une condition autonome par rapport à l'autorisation de
sous-louer. Il faudra donc que le preneur fasse intervenir le bailleur à l'acte, étant précisé
qu'aux termes de l'article L. 145-31 le locataire doit faire connaître au propriétaire son
intention de sous-louer par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception. Dans les 15 jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire
connaître s'il entend concourir à l'acte. Si, malgré l'autorisation, le bailleur refuse ou s'il omet
de répondre il est passé outre.
La sous-location n'est pas une autorisation spéculative. Le preneur principal ne doit pas faire
de profit en stipulant un loyer ou sous-loyer supérieur à celui versé au propriétaire de
l'immeuble. Dans ce l'article L. 145-31 permet à ce dernier d'obtenir un réajustement du loyer,
→ Donc le bailleur est appelé à concourir à l'acte et si jamais il constate que son
locataire demande à son sous-locataire un loyer supérieur à celui qu'il encaisse, il
peut modifier son propre loyer de manière à éviter que son locataire ne fasse de
profit
Il ne s'agit pas d'une révision du loyer connue dans l'article L. 145-38, ni même d'une fixation
de loyer, ni de plafonnement ou de valeur locative, il s'agit seulement pour le propriétaire
d'obtenir une augmentation de loyer en proportion avec celui versé au sous locataire au
locataire principal.
Le contrat de sous-location étant soumis au statut des baux commerciaux, le sous-locataire qui
ne peut avoir plus de droits que le locataire principal, peut dans certaines circonstances avoir
droit au renouvellement de son bail. Le sous-locataire peut demander le renouvellement de
son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du
propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l'acte comme il est prévu à l'article L. 145-31.
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A l'expiration du bail principal, le propriétaire n'est tenu au renouvellement que s'il a

expressément ou tacitement autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location
partielle, les lieux faisant l'objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible
matériellement ou dans la commune intention des parties.
Le sous-locataire a droit au renouvellement de son bail, soit au locataire principal, soit

directement auprès du bailleur. Cependant, son droit au renouvellement à l'égard du locataire
principal est sous la dépendance du bail principal puisqu'il ne peut être exercé que dans la
mesure des droits que le preneur principal tient lui-même du propriétaire.
cc. Cession du droit au bail
L’Article L 145-16 du Code de commerce pose le principe fondamental de la liberté de céder son droit
au bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Le commerçant n’a donc pas à requérir l’accord du
bailleur pour céder son droit au bail.
La pratique cependant a multiplié les clauses contractuelles permettant au bailleur, sinon de
contrôler les cessions, tout en maintenant le principe posé. Cette liberté de cession du droit au bail
concernant le fond de commerce est importante car l’accord du bailleur n’est pas obligatoire.
La pratique contraire : il est assez fréquent de trouver dans les baux commerciaux une clause au
terme de laquelle le preneur devra, avant de procéder à la cession de son bail à l’acquéreur, obtenir
l’agrément du bailleur.
La jurisprudence a rappelé que ce type de stipulation n’était pas assimilable à une clause
d’interdiction et en conséquence, cette clause d’agrément est valable (Civ 3, 2 octobre 2002).
Pour passer outre un refus injustifié ou un silence du bailleur, le preneur devra nécessairement
obtenir une autorisation judicaire.
Un refus injustifié du bailleur pourrait être sanctionné sur le fondement de l’abus de droit, ce qui
permettrait au preneur d’obtenir en plus de l’autorisation judicaire des dommages-intérêts.
Certains baux stipulent le recours à un certain formalisme, notamment une cession du droit au bail
devra être conclue, en la forme authentique.
Il est encore usuel de trouver dans les baux une stipulation au terme de laquelle le cédant s’oblige à
rester garant solidaire du cessionnaire, pour le paiement du loyer et de l’exécution de l’intégralité des
obligations du bail.
Cette clause est réputée non-écrite lorsque le preneur est en redressement ou en liquidation
judiciaire.
Attention, la jurisprudence, valide la clause de garantie solidaire, car elle n’est pas contraire à l’article
L 145-16.
Cependant, est intervenu la loi Pinel qui limite la garantie que doit le cédant à une durée de 3
ans à compter de la cession. En outre, le bailleur doit informer le cédant dans le délai d’1 mois à
compter du défaut de paiement de cessionnaire. L.145-16-1
Attention ! La garantie solidaire est distincte de l’engagement de caution. Le bail peut
parfaitement contenir une clause obligeant par exemple qu’en présence d’un preneur personne-
morale (SARL), le dirigeant personne-physique du preneur souscrive un engagement de
cautionnement à l’égard du bailleur.
Certains baux commerciaux peuvent stipuler un droit de préférence, dans l’hypothèse où le preneur
voudrait céder son droit au bail (son fonds de commerce). La jurisprudence valide ce type de
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stipulation, n’étant pas contraire au principe de libre cessibilité du droit au bail posé par l’article L.
145-16.
A défaut pour le preneur de purger le droit de préemption du bailleur, la cession lui sera inopposable
et il pourra faire prononcer la résiliation du bail.
Même si le bail ne prévoit aucune formalité particulière, le preneur devra, sauf hypothèse de
fusion (= opérant transmission universelle du patrimoine) respecter les prescriptions de l’Article 1690
du Code civil. Autrement dit, le preneur devra donc signifier la cession au bailleur.
La méconnaissance des formalités prévues à l’Article 1690 du Code civil a pour effet de
rendre la cession inopposable au bailleur. Il pourrait alors non seulement faire expulser le
cessionnaire ou chercher la réalisation du bail ou encore mettre en œuvre la clause résolutoire.
43. Droit de présence du preneur en cas de vente du local commercial
La loi Pinel du 18 juin 2014 a créé un droit de préférence en cas de vente de l’immeuble (L 145-6-1
code de commerce). Le propriétaire des murs s’il vend l’immeuble doit donc désormais purger le
droit de préférence dont bénéfice le preneur à bail avant de céder les murs à un tiers.
A cette fin, le bailleur doit communiquer au preneur le prix et les conditions de la vente
envisagée par LRAR. Le preneur dispose d’un mois pour se prononcer :
 S’il accepte, s’il préempte, la vente devra être réalisée dans le délai de 2 mois, ce
délai étant porté à 4 mois si le preneur indique qu’il recourt à un emprunt bancaire.
 Si le preneur ne répond pas dans les délais ou s’il ne réalise pas la vente dans les
délais, le bailleur peut céder l’immeuble aux tiers pressentis.
Ce droit de préférence n’est pas accordé à toutes les preneuses et tous les preneurs. En effet, ce droit
n’est pas accordé en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, en cas de
cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d’un local commercial au
copropriétaire d’un ensemble commercial. Il n’est pas non plus applicable à la cession globale d’un
immeuble comprenant des locaux commerciaux, ou à la cession d’un local commercial au conjoint du
bailleur, à un ascendant ou un descendant du bailleur,
A côté du droit de préférence reconnu par la loi, possible de stipuler dans le bail un droit de
préférence contractuel.
Y. Autres éléments susceptibles d’intégrer le fonds de commerce
L’énumération légale n’est pas exhaustive et d’autres éléments sont susceptibles de faire
partie du fonds de commerce. Ex : numéro de téléphone, nom de domaine, site internet, …
Certaines activités commerciales nécessitent une autorisation administrative, appelée parfois
« licence » ou autre. Une telle autorisation a-t-telle vocation à faire partie du fonds de commerce ?
La jurisprudence répond par l’affirmative lorsque l’autorisation n’est pas délivrée à titre
strictement personnel ce qui est le cas par exemple d’une licence de débit de boisson qui est un
accessoire du fonds de commerce ou encore d’une autorisation d’exploiter une officine de pharmacie
ou de transporteur routier.
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lOMoARcPSD|30621046
Mais lorsque l’autorisation est délivrée à titre personnelle, elle ne peut pas être incluse dans
le fonds de commerce. C’est le cas par exemple pour la licence d’agent de voyage ou de tourisme.
De même, le droit de terrasse, qui est un droit d’occupation du domaine public accordé par arrêté du
Conseil municipal, est un droit strictement personnel au commerçant restaurateur ou cafetier qu’il l’a
demandé. Il ne fait jamais partie du fonds de commerce.
Les contrats liés à l’exploitation du fonds sont en principe exclus du fonds de commerce. Cette
solution s’appuie sur la relativité des conventions (Article 1199 du Code civil).
Cependant, la loi énonce certaines exceptions. Ainsi, les contrats de travail (Article 1224-1 du
Code de travail), les contrats d’assurance relatifs au fonds (Article L 121-10 du Code des assurances)
ou encore les contrats d’édition liant les auteurs à l’éditeur ou lorsque le fonds de commerce est un
fonds d’édition (Article L 132-16 du Code de la propriété industrielle), ces contrats sont de plein droit
transmis à l’acquéreur du fonds de commerce.
Ces contrats-là sont en principe cédés. En dehors des cas prévus par la loi, il est toujours
possible en vertu d’une stipulation expresse d’intégrer dans la vente du fonds de commerce certains
contrats liés à l’exploitation, mais le cas échéant avec l’accord du cocontractant.
FIN DU 24/02/22
§2 : Les éléments corporels du fonds de commerce
L’immeuble n’est jamais un élément du fonds de commerce.

Parmi les éléments corporels, l’immeuble n’est pas un élément du fonds de commerce. Les éléments
corporels la plupart du temps, ne sont pas les éléments principaux, mais il est rare cependant qu’un
fonds de commerce ne comprenne ni matériel, ni outillage, ni marchandises.
A. Le matériel et l’outillage
Il s’agit ici de l’équipement mobilier nécessaire à l’exploitation du fonds. Les meubles, les
machines, le mobilier de bureau, les agencements, les étagères, les véhicules … etc. Ces éléments
varient en fonction de l’activité exercée.
On peut présumer qu’ils seront plus importants si l’activité exerce est industriel et rattache au secteur
du service.
Si En principe, le matériel et l’outillage font partie du fonds de commerce, cela n’est pas
toujours vrai, en particulier lorsque le commerçant finance la mise à disposition de ce matériel au
moyen de crédit-bail.
Le crédit-bail est un mécanisme qui permet de faire financer le bien par une entreprise de crédit-bail,
(une filiale de banque) laquelle acquiert un matériel au près du fournisseur et puis le louera ensuite
au commerçant, en lui réservant à l’issue d’une période de location, une option d’achat du bien objet
du crédit-bail.
Dans ce cas et Tant que le commerçant n’a pas levé l’option d’achat et payé le prix, le matériel n’est
pas la propriété du commerçant. Ce matériel ne fait donc pas partie du fonds de commerce.
Il en va de même dans une location longue durée. Le matériel peut être mis à disposition d’un
commerçant par l’intermédiaire d’un contrat de location de longue durée. En principe, ce contrat se
différencie du crédit-bail en ce que le locataire ne dispose pas de l’option d’achat en fin de contrat.
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Z. Les marchandises
Les marchandises : ensemble des biens qui sont destinés à être vendus : les stocks.
 En cas de nantissement du fonds de commerce, l’article L 142-2 du CdC, exclut que le

nantissement puisse porter sur les marchandises.
 En cas de vente du fonds de commerce, le privilège du vendeur s’exerce prioritairement sur

les marchandises, ce qui explique qu’un inventaire doit être dressé au moment de l’entrée en
possession du cessionnaire.
Ces règles particulières expliquent que le prix du stock (des marchandises) en cas de vente du fonds
de commerce, est toujours déterminé distinctement du prix des éléments corporels et des éléments
incorporels. Et il vient en plus du prix du fond.
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Chapitre 2 : Les opérations portant sur le fonds de commerce
Le fonds de commerce, bien mobilier incorporel, figure dans le patrimoine du commerçant, et ce

bien particulier peut représenter une valeur importante. Elle est d’autant plus importante que le
fonds attire la clientèle, que le chiffre d’affaires est élevé et se pérennise et progresse.
Puisqu’il s’agit d’un bien, le fonds de commerce peut être vendu, cédé par le commerçant.
Cependant, le commerçant qui ne souhaite plus exercer son activité, n’est pas obligé de vendre son
fonds de commerce. Il peut en conserver la propriété et le faire exploiter par un tiers commerçant.
C’est tout l’objet du contrat de location-gérance. (Section 2)
Enfin, en tant que valeur économique, le fonds de commerce peut représenter l’assiette d’une
garantie : c’est le nantissement de fonds de commerce. (Section 3)
Section 1 : La cession du fonds de commerce

La cession du fonds est l’opération la plus usuelle sur le fonds.
Para 1 : La conclusion du contrat de cession de fonds de commerce
La vente du fonds est encadrée depuis la Loi du 17 Mars 1909 dite « Loi Cordelait ». Cette Loi est
codifiée aux articles L 141-1 et suivants du CdC.
Le contrat de cession de fonds est souvent précédé d’un compromis de vente de fond, qui est un
acte juridique établi sous diverses conditions suspensives.
Conditions suspensives :
- Obtention d’un prêt bancaire,

- Purge d’un droit de préemption de la commune qui par une délibération spéciale du conseil
municipal peut instaurer un droit de préemption en cas de cession du fonds de commerce sur
le territoire de la commune,
- Purge d’autres droits de préemption (purge du droit de préemption du bailleur ou encore
dans les contrats de franchise par exemple).
Le compromis est assorti bien souvent d’une clause de substitution qui autorise l’acheteur (personne
physique) à se substituer (à l’acte définitif) une personne morale à constituer (une société).
Le compromis comporte toutes les indications que l’on retrouvera dans l’acte définitif de cession de
fond :
- Il énonce les éléments du fonds de commerce qui sont vendus ;

- Il énonce la liste des salariés qui sont rattachés au fonds de commerce.
A cet égard les parties n’ont pas de choix car l’article R1224-1 du Code du Travail prévoit le transfert
automatique des contrats de travail en cours, au profit du cessionnaire du fonds de commerce.
Le contrat comporte également les stipulations du bail commercial afin que le cessionnaire du fonds
connaisse précisément ses droits et obligations vis-à-vis du bailleur.
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Le contrat comporte encore des clauses sur les charges et les conditions sur la cession du fonds,
comme des clauses dites de prorata temporis pour répartir certaines taxes ou obligations
contractuelles (prorata temporis= entre l’acheteur et le vendeur).
Le contrat énonce également les contrats d’approvisionnement qui s’imposeraient à l’acquéreur. On
trouvera également des clauses fixant le lieu des oppositions des créanciers et des clauses
organisant le séquestre du prix de vente, etc.
A. Les conditions de fonds
S’agissant d’un contrat de vente, ces conditions sont celles du droit commun des contrats, art 1101 du
cc. Le consentement des parties ne doit pas avoir été vicié par une erreur, un dol, ou par la violence.
Ainsi par exemple, une dissimulation par des manœuvres dolosives de l’absence du droit au bail lors
de la vente d’un fonds de commerce, peut justifier la nullité du contrat. Arrêt de la Chambre
Commerciale du 14 Novembre 1995.
Du défaut d’information du cessionnaire de la non réalisation de travaux demandé par la commission
départementale de securité, civ 3e 6 juillet 2005.
La nullité pour vice du consentement est une nullité relative qui se prescrit par 5 ans (art 1304 du
cc).
L’objet du contrat doit exister et être valable. Par ailleurs, la vente ou l’achat du fonds est un acte de
commerce. Aussi, les parties doivent avoir la capacité commerciale.
Enfin, la Loi Hamon du 31 Juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, oblige le cédant d’un
fonds de commerce à en informer préalablement les salariés et ce au plus tard 2 mois avant la
cession afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre pour l’acquisition du fonds
de commerce : article L 141-23 du CdC.
Cependant la Loi ne leur accorde ni droit de préférence, ni droit de préemption, le cédant étant libre
de vendre à qui il l’entend, le fonds de commerce.
Cette Loi prévoyait initialement à titre de sanction qu’à défaut de respecter cette obligation, la
cession du fonds pouvait être annulée à la demande de tout salarié.
La Loi macron du 6 Août 2015 a modifié cette sanction en la remplaçant par une amende civile dont
le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente. Amende qui profite donc à l’Etat.
Encore faut-il qu’une action en responsabilité soit engagée par une personne, en l’occurrence un
salarié qui démontrerait l’existence d’un préjudice en cas de non-respect de ces dispositions. Mais
quel préjudice s’il n’y a plus de droit de préemption ni de droit de préférence ?
Cette obligation d’information des salariés ne s’applique pas en cas de vente d’un fonds à un conjoint,
à un ascendant ou à un descendant, ni dans l’hypothèse d’une entreprise faisant l’objet d’une
procédure collective. (De conciliation, d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation
judiciaire).
Par ailleurs, l’obligation d’information n’a pas à être renouvelée si au cours des 12 mois qui
précèdent la vente, celle-ci a déjà fait l’objet d’une information.
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AA. Les conditions de forme

Le Code de commerce impose d’une part certaines mentions obligatoires et d’autre part que les
parties aient indiqué une ventilation du prix correspondant aux différents postes du fonds de
commerce à céder.
1. Les anciennes mentions obligatoires de l’acte de

cession du fonds de commerce
Ces mentions figuraient à l’article L 141-1 du CdC lequel a été abrogé par la loi du 19 juillet 2019 dite
de simplification. Autrefois l’acte de cession du fonds devait indiquer :
- Le nom du précédent vendeur,
- La date et le prix ventilé entre éléments incorporels, éléments incorporel, corporels et les
marchandises,
- L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds de commerce.
- Le chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation des 3 derniers exercices.
Le résultat d’exploitation ressort de la différence entre les produits (vente et prestation) et les
charges d’exploitation. Il permet ainsi à l’acquéreur de mesurer précisément la rentabilité du
fonds de commerce céder.
L’acte de cession de fond devait faire mention du bail, sa date, sa durée, nom et adresse du
bailleur.
La pratique continue de faire ces mentions puisque indispensable.
Il existait même une action en nullité spécifique fondé sur le droit spécial de l’article L 141-1 II du
Code de Commerce. Si une ou plusieurs mentions ont été omises dans l’acte, l’acquéreur pouvait
demander la nullité de la vente dans le délai d’un an à compter de la signature de l’acte de vente.
Cette action spécifique n’existe plus mais l’acquéreur pourra continuer d’agirs sur le fondement de
droit communs. Ou sur l’action spécifique de la garantie en raison des inexactitudes. L’article L 141-3
L’acquéreur qui a subi un préjudice du fait de l’inexactitude d’une ou plusieurs mentions obligatoires,
pourra donc demander une réduction du prix de vente. Cette action en garantie se prescrit dans le
délai de 1 an à compter cette fois non pas de la date de l’acte, mais de la prise en possession du
fonds de commerce : L141-4 du Code de Commerce.
Les intermédiaires et les rédacteurs d’actes sont tenus solidairement avec le cédant s’ils connaissent
l’inexactitude des énonciations qui sont faites. L’inexactitude se distingue de l’omission d’une
mention obligatoire.
Ainsi constitue une inexactitude et non une omission, l’énonciation dans l’acte de vente d’un fonds de
commerce de bénéfice qui ne se rapporte pas exclusivement à l’activité cédée : chambre
commerciale 3 Décembre 2002. La difficulté ici peut se présenter lorsqu’un commerçant exploite
plusieurs fonds de commerce dans la même structure juridique. Sauf l’hypothèse rare où le
commerçant dispose d’une comptabilité analytique, c-à-d fonds de commerce par fonds de
commerce, le commerçant la plupart du temps, n’est pas capable de produire le résultat
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d’exploitation de chaque fonds de commerce. Dans ce cas, le vendeur ne peut pas rattacher
précisément les charges d’exploitation à tel ou tel fonds, c’est un fait et le cessionnaire doit l’accepter.
La jurisprudence précise en ce qui concerne le délai d’un an, tant en ce qui concerne l’action en
nullité de la vente c-à-d en cas d’omission des mentions obligatoires, qu’en ce qui concerne l’action en
garantie en cas cette fois d’inexactitude des mentions, elle précise que le délai d’un an s’applique
lorsque la règle est invoquée par voie d’action mais également par voie d’exception.
Dans une affaire, les cessionnaires d’un fonds étaient poursuivis en paiement du solde du prix de
cession. Les acquéreurs refusent de payer et les vendeurs agissent en justice, et les acquéreurs se
prévalent d’omissions et d’inexactitudes affectant l’acte de vente et ils ont demandé
reconventionnellement la restitution d’une partie du prix ainsi que le paiement de dommages et
intérêts. La Cour d’Appel rejette les demandes reconventionnelles comme étant irrecevables car
formulées plus d’un an après la date de cession. Les cessionnaires se pourvoient en Cassation, mais la
Cour de Cassation les déboute et considère que les délais fixés par la Loi sont des délais préfixes qui
s’imposent même lorsque la nullité est demandée par voie d’exception : Chambre commerciale 31
Mars 2004.
2. Information du chiffre d’affaires réalisé mensuellement

depuis la clôture du dernier exercice comptable
Le jour de la vente, le vendeur et l’acheteur doivent viser un document présentant les chiffres
d’affaires mensuels réalisés entre la date de clôture du dernier bilan du cédant et le mois précédent
la vente.
Depuis la Loi Sapin II du 9 Décembre 2016, le visa des livres de comptabilité du cédant durant les 3
dernières années d’exploitation n’est plus obligatoire.
Jusqu’à la Loi Sapin II, la Loi exigeait qu’il faille viser les livres comptables du vendeur (sauf qu’avec la
Loi de 1909 cela constitue un problème notamment car les livres qui autrefois existaient sur papier
sont aujourd’hui dématérialisés). Simplement, le vendeur conserve l’obligation de mettre à
disposition de l’acquéreur s’il le souhaite, sa comptabilité au titre des 3 dernières années.
L’article L 141-2 qui porte cette obligation, ne prévoit en lui-même aucune sanction, mais si le
vendeur ne se plie pas à ce texte, la Jurisprudence parfois renverse la charge de la preuve et fait
peser sur le vendeur la charge d’établir l’exactitude des mentions figurant dans l’acte de vente ; qui
pesé normalement sur l’acquéreur.
Enfin, il a été jugé que les dispositions spéciales de l’article L 141-3 du Code de commerce, c-à-d
l’acte en garantie, n’interdisait pas l’acquéreur de rechercher sur le fondement du droit commun la
responsabilité du vendeur, notamment pour dol quand bien même les manœuvres alléguées auraient
trait à l’inexactitude des énonciations obligatoires portées à l’acte.
44. Sanction des mentions inexacte des actes de cessions
Une exactitude dans l’acte de cessions n’ouvre pas droit à la nullité mais seulement a une garantie de
la part du cédant. L’acquéreur qui a subi un préjudice pourra donc demander une réduction du prix
de vente lorsqu’une ou plusieurs mentions seront inexacte. L’action en garantie se prescrit dans le
délai d’un an a compter non de la date de l’acte mais de la prise en possession du fond. Art L441-4
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Les intermédiaire et rédacteur d’acte sont tenus solidairement avec le cédant s’ils connaissent
l’inexactitude des énonciations qui sont faite. Ainsi constitue une inexactitude l’énonciation de
bénéfice qui ne se rapporte pas exclusivement à l’activité céder. Ch. com. 3 déc. 2002.
La difficulté peut se présenter lorsqu’un com. exploite plusieurs fonds dans une même coquille
juridique (même société/ fonde de commerce) sauf hypothèse ou le com. dispose d’une comptabilité
analytique (=fonds de commerce par fonds de commerce) le commerçant n’est alors capable de
produire que les chiffre d’affaire propres à chaque fonds de commerce mais pas le résultat
d’exploitation de chaque fond puisqu’il ne dispose alors que du résultat d’exploitation de l’entité
juridique qui exploite l’ensemble des fond. Autrement dit il ne peut pas rattacher les charges
d’exploitation à tel ou tel fond.
La JP précise que le délai d’un an qui concernent l’action en garantie s’applique lorsque la règle est
invoquée par voie d’action mais aussi lorsqu’elle est invoquée par voie d’exceptions.
Dans une affaire les cessionnaires d’un fond était poursuivi en paiement du solde du prix. C’est
dernier refusait de payer et il se sont prévalu d’omission et d’inexactitude et ils ont demandé
reconventionnellement la restitution d’une partie du prix.
La cour d’appel rejeta les demandes irrecevables car formé plus d’un an après l’acte de cession.
Les cessionnaires formèrent un pourvoi mais la cour les débouta car considéra que ces délai sont
préfixe qui s’impose donc même lorsque la nullité est demande par voie d’exception. ch. com. 31
mars 2004.
45. La ventilation du prix de cession
L’Article L 141-5 alinéa 3 du CdC impose que des prix distincts soient établis pour les éléments
incorporels du fonds, le matériel et les marchandises.
Le non-respect de cette exigence de ventilation du prix n’affecte pas la validité de la vente, mais
entraine une réduction de l’assiette du privilège du vendeur, lequel ne portera plus sur les
marchandises et le matériel mais seulement sur les éléments incorporels du fonds.
Un privilège* est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres
créanciers, même hypothécaires. (Article 2324 du code civil).
BB. La protection des créanciers du cédant
La cession est soumise à la formalité fiscale de l’enregistrement. A cette occasion, le fisc prélève un
droit d’enregistrement qui est proportionnel à la valeur du fonds. 0% prélevé jusqu'à 23000€, 3 %
entre 23000 et 200 000€, et au-delà de 200 000€, 5%. (Connaitre ça !)
Dans le but de protéger les créanciers du cédant, la loi instaure un mécanisme de publicité de la
cession. La cession doit être publié dans un journal habilite à recevoir les annonces légales. La vente
doit ainsi être publiée au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (au Bodacc (Bulletin
officiel des annonces civiles et commerciales).
Le non-respect des formalités de publicité rend le paiement inopposable au créancier du vendeur
(Article L 141-17 du Code de commerce).
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Ces publicités ont pour objet la protection des créanciers du cédant. En effet, le prix de vente ne doit
pas être immédiatement remis eu vendeur. Le prix de vente doit rester indisponible afin de permettre
au créancier de former opposition au paiement du prix de cession, par acte extrajudiciaire (exploit
d’huissier) ou par LRAR.
Les créanciers du cédant peuvent faire opposition au paiement du prix de vente pendant un délai de
10 jours à compter de la dernière en date des publicités légales.
Au-delà de ce délai de 10 jours, toute opposition serait nulle.
L’opposition doit à peine de nullité énoncer le chiffre et les causes de la créance, et doit contenir une
élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds (article L 141-14).
Toute créance, même non exigible, permet de faire opposition. A l’exception des loyers en
cours ou à échoir. Le bailleur en effet, ne peut former opposition que pour les loyers échus.
L’effet de l’opposition est d’entrainer l’indisponibilité du prix de cession, c'est-à-dire

« l’interdiction pour l’acquéreur de remettre le prix au cédant ».
En effet, au terme de l’article L141-17, « l’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les
publications prescrites, ou avant l’expiration du délai de 10 jours, n’est pas libérée à l’égard des
tiers ». En conséquence, l’acheteur pourrait être tenu de payer 2 fois le fonds de commerce.
Le prix de cession (s’il y a opposition) devra être répartit entre les différents créanciers mais il ne
confère pas un droit de préférence.
Si l’opposition a été faite, sans titre et sans cause, ou si elle est nulle en la forme et s’il n’y a pas
d’instance engagée au principal, le vendeur peut se pouvoir en référé devant le président du tribunal
à l’effet d’obtenir l’autorisation de toucher son prix malgré l’opposition.
S’il y a eu opposition le cédant peut demander, en référé, la main levée au président du Tribunal,
(Article L 141-16 du Code de commerce).
Le cédant pourra aussi demander le cantonnement*, c'est-à-dire demander à percevoir le prix de
vente à charge de déposer entre les mains d’un séquestre une somme suffisante pour répondre du
montant des oppositions. (L 141-1)
Dans le cadre d’une saisie attributions, le tiers saisi (notaire, avocat) qui sans motif légitime ne
déclarent pas sur le champ a l’huissier de justice l’étendu de ces obligations à l’égard du débiteur est
condamné à payer les sommes du au créancier sans préjudice de son recours contre le débiteur.
Article 3211-4 du code de l’exécution ;
Ce texte a été appliqué au notaire ou à l’avocat rédacteur. Le séquestre doit révéler immédiatement à
l’huissier de justice que les fonds qu’il séquestre ne permettent pas d’honorer la saisie attributions
sans quoi il en devient personnellement débiteur. CH comm 2 déc. 2020.
Attention, le Code général des impôts (Article 1684 du CGI) institue une solidarité fiscale entre le
vendeur et l’acquéreur du fonds de commerce.
L’acquéreur étant tenu solidairement responsable des impôts directs du vendeur.
L’acquéreur ne peut être mis en cause par l’administration fiscale que pendant un délai de 3 mois qui
commence à courir au jour de la déclaration faite à l’administration fiscale de la cession du fonds,
cette déclaration devant elle-même intervenir dans un délai maximal de 45 jours à compter de la
publication de la cession dans un journal d’annonce légale.
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L’administration fiscale dispose donc d’un délai maximal de 5 mois et 15 jours pour faire opposition
au paiement du prix de cession et se faire payer sur le prix de vente.
Le vendeur de fonds de commerce doit être patient avant de toucher son prix.
§2 : Les effets de la cession de fonds de commerce

A. Inter partes/entre les parties
1. Les obligations des parties
La cession du fonds de commerce est un contrat synallagmatique*, c'est-à-dire un contrat qui fait
naître des droits et obligations pour chaque partie.
L’acquéreur (cessionnaire) est tenu de payer le prix, le cédant quant à lui à une obligation de
délivrance et de garantie. Le vendeur bénéficie d’un privilège. Il peut obtenir la résolution du contrat
si le prix de cession n’est pas payé.
֍ L’obligation de délivrance signifie que le cédant doit remettre à l’acquéreur les éléments qui
composent le fonds de commerce, pouvant se traduire par l’accomplissement de certaines
formalités.
Par exemple : la présentation du successeur à la clientèle et aux fournisseurs. On parle
souvent de « mise au courant » par le vendeur de la marche du fond à l’acquéreur.
Le vendeur qui ne transmettra pas tout ou partie de sa clientèle à l’acquéreur commettrait
une inexécution de son obligation de délivrance.
Les parties doivent produire un document qui présente les caractères mensuels du fonds de
commerce des derniers mois avant la vente.
Au titre de la garantie, le vendeur doit la garantie des vices cachés et la garantie d’éviction, c'est-à-
dire les garanties du droit commun de la vente.
La garantie des vices cachés implique que le vendeur réponde des défauts cachés du fonds
de commerce qui le rendent impropre à l’exploitation par l’acheteur ou qui limitent considérablement
les possibilités d’exploitation du fonds, à un point tel que si les acquéreurs les avaient connus, il
n’aurait pas acquis le fonds, ou alors à un prix moindre.
Ex : arrêt d’espèce : chambre Com, 3 décembre 2013. Dans cette affaire, peu de temps après la
cession d’un fonds de commerce de camping et hôtellerie de plein air, un rapport établi à la demande
de la commune, révélé que les installations d’assainissement présentaient des dysfonctionnements
nécessitant des travaux de mise en conformité. La réalisation de ces travaux conditionnait le maintien
de l’autorisation d’exploitation.
L’acquéreur agit alors contre le vendeur en garantie des vices cachés.
Sa demande fut accueillie par la Cour d'appel et le vendeur s’est pourvu en cassation.
La Cour de cassation a débouté le vendeur de son pourvoi. Elle a en effet relevé le caractère du vice
caché puisqu’il fallait une étude technique menée par des spécialistes pour identifier le vice de la
chose vendue et le caractère indispensable à l’exploitation du fonds d’un système d’assainissement
conforme.
Attention pour être recevable, l’action en garantie des vices cachés doit être exercée à brève délai.
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Cependant, la vente ayant lieu entre commerçants, la garantie des vices cachés peut être écartée par
une clause du contrat de vente, à moins que l’acquéreur prouve que le vendeur était de mauvaise foi
et avait connaissance du vice caché affectant la chose vendue.
La garantie d’éviction impose au cédant de garantir son fait personnel (Article 1626 du Code
civil). Autrement dit, le cédant doit garantir à l’acheteur la possession paisible de la chose vendue. Il
ne doit pas troubler les droits du nouveau propriétaire du fond.
Cette garantie se traduit notamment par une obligation de non-concurrence dont le cédant est
débiteur. Il a l’interdiction de se réinstaller à proximité du fonds vendue et une activité similaire, pour
attirer à lui la clientèle qu’il a cédée. C’est donc une obligation légale.
Cependant, en pratique, les parties préfèrent à cette obligation légale une clause contractuelle de
non-concurrence qui précise pendant combien de temps et dans quel périmètre géographique, le
cédant n’a pas le droit de se réinstaller.
Toutefois, l’obligation légale n’est pas dénuée d’intérêt puisqu’il a été jugé qu’après l’expiration du
délai contractuellement prévu par les parties, l’acquéreur demeure fondé à se prévaloir de la garantie
légale d’éviction prévue par l’Article 1626 du Code civil « qui fait interdiction au cédant de se livrer à
tout agissement tendant à reprendre la clientèle du fonds cédé » (ch.Com., 16 janvier 2001). Donc la
garantie légale d’éviction peut aller au-delà de la clause de non concurrence.
Dans une affaire, l’acquéreur d’un fonds de commerce entendait invoquer à son profit la garantie
légale d’éviction contre le vendeur qui s’était réinstallé au-delà de la zone géographique prévue par
une clause contractuelle de non-concurrence stipulée dans l’acte de cession de fonds, et donc sans
violer cette clause.
La Cour de cassation, au visa du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, indique que le
vendeur du fonds était libre de se réinstaller hors du périmètre stipulé à la clause de non-concurrence
convenue entre les parties (Com., 8 avril 2014).
46. Les garanties du cédant
L’acquéreur a comme obligation principale de payer le prix.

→ Si le prix est payable au comptant, le prix sera séquestré entre les mains du professionnel
qui a réalisé la vente dans l’attente de sa remise au vendeur à l’issu des délais
d’opposition.
→ Si le prix est payable à terme, autrement dit, le vendeur qui consent un crédit, le vendeur
sera protégé par la reconnaissance d’un privilège et d’une action résolutoire.
Souvent, le banquier qui finance l’acquisition du fonds de commerce et consent un prêt à
l’acquéreur souhaitera être subrogé dans les droits et actions du vendeur du fonds de
commerce.
dd. Le privilège du vendeur de fonds de commerce
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Le privilège du vendeur de fonds de commerce confère au cédant une garantie qui a pour assiette le
fonds vendu lorsque tout ou partie du prix est payable à terme.
Le cédant impayé pourra poursuivre le paiement de sa créance en faisant vendre le fond afin d’être
payé par préférence sur le prix.
i. L’existence du privilège
Le cédant bénéficie d’un privilège à la condition que l’acte de cession de fond ait été enregistré et
inscrit sur un registre public tenu au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve
le fond dans les 30 jours de l’acte de cession sous peine de nullité de l’inscription.
Si le cédant entend se réserver la possibilité d’exercer une action résolutoire, il doit le mentionner
dans l’inscription. Si le fonds de commerce cédé comprend des droits de propriété industrielle
(brevet, marque, …), il doit prendre une inscription complémentaire auprès de l’INPI (institut
nationale de la protection industrielle).
La reforme du droit des sureté par l’ord du 15 sept 2021 va modifier le privilège du vendeur à
compter du 1er janvier 2023. En effet la condition relative à l’inscription du privilège sur un registre
public sera supprimée afin décorréler la constitution du privilège et sa publicité. L’inscriptions
demeurera nécessaire mais elle ne sera plus une condition de l’existence du privilège
L’inscription conserve le privilège pendant 10 ans à compter de sa date. Aux besoins elle doit être
renouveler avant ce terme.
Le privilège confère au cédant un droit de suite et un droit de préférence.
 Le droit de suite signifie que le cédant peut suivre le fonds en quelques mains qu’il passe
(Article L 143-12).
Autrement dit, si le fonds de commerce est revendu par le cessionnaire à un sous-acquéreur,
le premier cédant impayé pourra appréhender le fonds entre les mains du sous-acquéreur.
 Le droit de préférence permet au cédant d’être payé par préférence aux autres créanciers.
Le privilège a pour assiette tous les éléments du fonds énumérés dans l’acte de cession et
dans l’inscription.
A défaut d’énumération précise, le privilège ne porte que sur l’enseigne, le nom commercial,
le droit au bail, la clientèle et l’achalandage (Article L 141-5 du Code de commerce).
Actuellement l’inscription du privilège peut être effectué à peine de nullité dans les 30 jours.
Le privilège du vendeur prime ttes inscriptions dans un délai du chef de l’acquéreur.
L’inscription est opposable au créancier de l’acquéreur en redressement ou en liquidation
ainsi qu’a sa succession bénéficiaire.
Avec la reforme à venir en 2023, la sanction du défaut d’inscription ne sera plus la nullité
mais l’inopposabilité au tiers. L’inopposabilité aura le mérite de ne pas faire perdre au
vendeur son privilège. Toutefois sans cette inscriptions le vendeur ne bénéficiera pas de son
droit de préférence lui permettant de primer toutes inscriptions pris dans le même délai du
chef de l’acquéreur. Le vendeur conservera néanmoins son droit de suite.
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ix. L’exercice du privilège
Au terme de l’Article 141-5, le privilège s’exerce sur le prix de vente ventilé en 3 masses :
 Les marchandises,
 Le matériel (éléments corporels du fonds)
 Et les éléments incorporels du fonds.
Cette ventilation est importante pour organiser l’imputation des paiements partiels.
Les paiements partiels s’imputent d’abord sur le prix des marchandises, puis sur celui du matériel,
puis sur les éléments incorporels du fond.
Ce fractionnement de l’assiette du privilège interdit au vendeur de reporter sur le prix d’une de ces
3 catégories de biens le prix qui lui reste dû pour l’une des 3 autres. Donc son privilège ayant pour
assiette les marchandises ne s’exercera que sur les marchandises idem pour les autres.
Exemple :
Si un fonds est vendu 125 000€ et que le prix est fractionné comme suit : marchandise = 25 000€, éléments
corporels = 45000€ et les éléments incorporels = 55 000€.
Si le vendeur a été payé au comptant à hauteur de 35 000€ et que le solde de 65 000€ n’est pas réglé
selon les conventions qui avaient été arrêtées entre les parties.
Si le vendeur requiert à la vente judicaire du fond et que cette vente rapporte 50 000€ répartis
comme suit : les marchandises = elle rapporte 20 000€, le matériel= 20 000€ et les autres éléments
incorporels = 10 000€.
Le vendeur va exercer son droit de préférence sur ce prix.
Quel sont ses droits ?
Pour calculer ses droits, il faut tenir compte des paiements partiels et de leur mode d’imputation,
puis on imputera chaque paiement sur le solde pour chaque catégorie d’élément.
Imaginons que le Paiement partiel de 35 000 du fonds lors de la vente initiale ait été impute de la
manière suivante :
- Marchandises intégralement payées = 25 000€, et les 10 000 restants aux autres euros
payés comptant pour le matériel.
En conséquence, au jour de la vente, il reste dû 0 pour les marchandises, il restait du 35 000 pour le
matériel et il reste du 45 000€ pour les autres éléments incorporels (rien n’a été versé pour l’instant).
Or le vendeur est inscrit pour une créance de 90 000€. La vente judicaire a rapporté 50 000€. Cette
somme devra se répartir elle-même selon l’ordre légal d’imputation.
Ce qui conduit au résultat suivant :

Sur le prix des marchandises, lors de la vente judicaire, le vendeur privilégié ne touchera rien puisqu’il
a été complètement payé.
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Sur le prix du matériel, la vente judicaire a rapporté 20 000€ et il lui resté une créance de 25 000, il
sera donc entièrement privilégié (droit de préférence sur cette somme), il touchera entièrement son
prix sur les éléments corporels.
Sur les éléments incorporels, la vente judicaire a rapporté 10 000, il lui restait dû 45 000€, donc il
percevra les 10 000€ issus de la vente judicaire (percevra la totalité du prix de vente judiciaire pour
les éléments incorporels).
Mais, il ne sera pas privilégié pour les 35 000€ restant lui resteront dus au titre d’une créance
chirographaire, il sera en concours avec les autres créanciers.
L’application de la règle d’imputation fait échapper à son privilège les marchandises, donc 20 000€.
125 000€
Vente comptant Reste dû Vente Privilège
judicaire
Marchandises 25 000 25 000 0 20 000 X
Corporel 45 000 10 000 20 000 20 000 20 000
Incorporel 55 000 0 45 000 10 000 10 000
TOTAL 65 000 50 000
35 000 65
000
Le cédant qui a inscrit son privilège peut obtenir la vente forcée du fonds de commerce 8 jours
après sommation de payer faite au débiteur si cette sommation de payer est demeurée infructueuse.
Ce privilège du fonds de commerce est souvent exercé par le banquier.

En effet, même lorsque le cédant est payé comptant, le banquier de l’acquéreur qui a financé l’achat
du fonds peut exiger comme garantie de se faire subroger dans les droits du vendeur de fonds de
commerce qu’il paie.
La banque vient alors au droit du vendeur de fonds de commerce et bénéficie du privilège dans
lequel le vendeur l’aura subrogé.
La subrogation qui est concomitante au paiement doit donc intervenir dans l’acte de cession de fonds
lui-même.
ee. L’action résolutoire
Comme en droit commun de la vente (Article 1654 du Code civil), le cédant s’il n’a pas été payé
pourra solliciter la résolution du contrat à condition toutefois de s’être réservé cette possibilité lors de
l’inscription de son privilège de vendeur.
La résolution de la vente entraine la réintégration du fonds dans le patrimoine du vendeur et elle

affecte donc les créanciers inscrit de l’acheteur. C’est pourquoi l’exercice de l’action résolutoire doit
être notifié aux créanciers inscrits qui peuvent dans le délai d’1 mois la paralyser en payant à la place
du débiteur.
Si la résolution de la vente est prononcée, le cédant devra reprendre les éléments du fonds qui ont
fait partie de la vente et il devra restituer le prix de vente partiel qu’il a perçu.
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Si le cessionnaire du fonds ne paye pas le prix de vente car il fait l’objet d’une procédure collective,
l’action résolutoire sera paralysée par la règle de l’interdiction des poursuites.
CC. L’effet de la cession à l’égard des tiers
C’est l’effet relatif des conventions qui joue ici. En principe la cession du fond n’est pas opposable aux
tiers. Et les tiers peuvent se prévaloir de ce qui est pour eux un fait juridique.
L’effet relatif signifie que le contrat nécessaire à l’exploitation ne suive pas le fond de commerce.
Parfois le contrat ne s’y oppose pas et il faut alors simplement obtenir un accord écrit du
cocontractant au transfert du contrat au cessionnaire.
A défaut la JP admet que l’acceptation de la cession par le cocontractant puisse résulter du

comportement du cocontractant.
Dans une affaire l’exploitant d’un fond de commerce avait conclus un contrat de location de matériel
qui l’autorise à proposer la cession du contrat a un tiers sous réserve d’agrément écrit et préalable
des loueurs. Les loyers sont payés par prélèvement automatique sur le compte de l’exploitant,
quelque mois plus tard ce commerçant constitue une SARL et a laquelle il cède le fond de commerce ;
est ce que le contrat de location de matérielle est céder ou pas ?
La société a cessé de régler les loyers et le loueur de matériel a réclamé le paiement à l’ancien
exploitant. La demande du loueur est rejetée puisqu’à la suite de la cession du fond, le loueur avait
fait remplir à la société en sa qualité de locataire une nouvelle autorisation de prélèvement en sa
faveur. (Ch. com. 9 juin 2021).
Certain contrat qui sont dit intuitu personae en considération de la personne du

cocontractant, comme par ex un contrat de franchise ou un contrat de crédit-bail immobilier
nécessitent l’accord écrit et préalable du cocontractant pour être céder à l’acquéreur.
Il existe des exceptions à l’effet relatif. -> le bail commercial ; les contrats de travail en cours.
Le code du travail prévoit même une solidarité entre employeur successif pour ttes les sommes qui
serait due par le cédant aux salariés du fonds de commerce.
La cession du fond sur le plan social est neutre pour les salariés qui conserve leur ancienneté dans
l’entreprise et leurs avantages acquis. Il conserve les bénéfices des conges acquis et non pris au
moment de la cession. En pratique ce point fais même l’objet d’une clause puisque le cédant
remboursera à l’acquéreur le cout des conges payes charger acquis et non pris par salariés.
De même les contrats d’assurance peuvent au choix de l’acquéreur être poursuivi a son bénéfice
après la cession.
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Section 2 : L’exploitation du fond par un non propriétaire
Sous-section 1 : la location-gérance du fonds de commerce
Le propriétaire du fonds de commerce peut pour diverses raisons (retraite, maladies, impossibilité de
trouver acheteur) ne plus vouloir ou pouvoir exploiter personnellement son fonds de commerce.
Pour subsister le fonds de commerce doit faire l’objet d’une exploitation continue, puisque sinon, la
clientèle disparait, il n’y a plus de fonds de commerce.
Plutôt que de le vendre, le propriétaire du fonds peut préférer le louer à un locataire-gérant (ou
gérant libre).
La location gérance* est le contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède
totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.
Ce contrat était régi par une loi du 20 mars 1956 qui a fait l’objet d’une codification aux Articles L 144-
1 et suivants du Code de commerce.
§1 : Conditions de la location-gérance
La conclusion du contrat est soumise à des conditions de fonds et de forme (publicité).
FIN DU 03/03
A. L’existence d’un fond de commerce
Le propriétaire du fond doit avoir la capacite de conclure le contrat de location gérance. Dans le cas
où la propriété du fond est démembrée l’usufruitier peut louer le fond sans l’accord du propriétaire.
Lorsque le fond est indivis un coindivisaire agira prudemment en recueillant l’accord de l’ensemble
des Coindivisaire.
Pour un couple marier sous le régime légal que le fond soit un bien propre ou de communauté,
l’époux titulaire du fond pourra le louer sans l’accord du conjoint a moins que le conjoint travail dans
le fond.
Le mineur émancipé peut librement conclure un contrat de location gérance s’il est titulaire du fond
tandis que le majeur sous sauvegarde de justice ou sous curatelle devra être assister par son curateur.
Si le fond appartient à un majeur sous tutelle la location de gérance sera faite sur autorisation du
tuteur, conseil de famille ou sous autorisation du juge.
Depuis le 19 juillet 2019, il n’est plus nécessaire que le fond ait été exploité préalablement à la
location gérance pendant 2 ans.
La location gérance porte sur un fonds de commerce, elle ne peut pas porter sur un fond libéral ni sur
un fond civil. Une telle opération de location d’un fond civil ou libéral n’est pas impossible mais elle
ne rentre pas dans le champ d’application des art 1144-1 et suivant du CdC.
Parfois la locations gérance sera impossible en raison des conditions du bail qui impose au locataire
d’exploiter personnellement ou qui prohibe purement et simplement la sous location totale ou
partielle du fond. La clause est valable ; 3 ch. civ 6 février 2013 ;
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DD. Conditions de publicité
Le contrat de locations gérance doit faire l’objet d’une publicité dans un journal
d’annonce légale dans les 15 j de sa conclusion. Il s’agit d’avertir les tiers que le fond n’est
plus exploité par le propriétaire mais par un locataire gérant. La fin du contrat devra faire
l’objet d’une publicité.
Le défaut de pub en tant que telle n’est pas sanctionné mais entraine de grave conséquence
pour le bailleur. En effet celui-ci a terme de l’article L144-7 du CdC reste solidairement
responsable avec le locataire gérant des dettes contractées à l’occasion de l’exploitation du
fond dès la conclusion du contrat de location gérance et jusqu’à sa publication.
Devenant commerçant le locataire gérant doit s’immatriculer au registre des commerçants et
des sociétés tandis que le propriétaire du fond n’est plus tenu d’être immatriculer au RCS.
Le locataire gérants devra faire mentions sur l’ensemble des doc relatifs à son activité de sa
qualité de locataire gérants. Il s’agit d’informer les tiers que l’exploitant du fond n’en est pas
le proprio.
§2 : Effets de la location-gérance
A. Les effets entre les parties
Entre les parties, il faut appliquer le droit commun des contrats.

Le loueur de fonds est tenu d’assurer au locataire-gérant la jouissance paisible du fonds de
commerce. (Art 1719 du cc) Il n’a donc pas le droit de se réinstaller à proximité pour faire
concurrence à son locataire-gérant. Le locataire gérant a l’obligations d’exploiter le fond afin d’en tirer
profit et de ne pas le laisser périclité.
Le contrat peut préciser ces obligations et imposer par ex au locataire gérant d’empêcher ttes
d’dépréciation du fond, d’empêcher ttes cessations d’exploitation du fond même temporaire.
Le contrat peut être assortis d’un dépôt de garantis. Le contrat peut interdire de changer le nom,
l’enseigne ou encore le mode d’exploitation du fond.
Le contrat de location gérance oblige souvent le locataire-gérant à renouveler le matériel devenu

vétuste ou obsolète. Le cas échant, le locataire-gérant est propriétaire du matériel qu’il acquiert, à
charge de céder au terme du contrat au loueur de fonds le matériel de sorte que le loueur retrouve
un fond de commerces complet, au terme du contrat.
De même, le contrat peut interdire que locataire-gérant d’embauché des salariés sans l’accord du louer
de fond (souvent porte sur des embauches en CDI). Pourquoi ? Car c’est le loueur de fonds récupèrera
les contrats de travail en cours au moment de la résiliation ou de la fin du contrat (Article 1224-1 du
Code de travail).
Le locataire-gérant est tenu de payer une redevance. La redevance est librement fixée par les parties
qui peuvent convenir de la réviser régulièrement. L’utilisation d‘une clause d’échelle mobile est
possible. Il s’agis ici d’indexer le prix de la redevance sur un indice qui aurait un lien direct avec l’activité
des parties ou l’objet du contrat.
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Par ailleurs, les Articles L 144-11 et L 144-12 du CdC autorisent la révision judicaire du loyer lorsque
par le jeu de l’échelle mobile, la redevance se trouve augmentée ou diminuée de plus d’un quart par
rapport au prix précédemment fixé. Comme en matière de baux commerciaux cette révision est
limitée à la valeur locative. La JP considère comme étant nul la clause d’indexation qui prévoit que la
somme du ne peut être révisé qu’à la hausse. (Ch. Com. 18 mars 2020)
Au terme du contrat Le locataire-gérant doit restituer le fond, il répond de la perte de valeur

lorsqu’elle est survenue par sa faute. C’est une obligation essentielle qui pèse sur le locataire-gérant.
Dans une affaire, un locataire-gérant louait un fonds de commerce de restaurant et dans le même
temps il a ouvert son propre restaurant non loin de celui qu’il exploitait en locataire-gérance, puis il a
mis un terme à son contrat de location-gérance. Le loueur de fonds qui avait été débouté par les
juges du fonds de sa demande d’indemnisation pour perte partielle de valeur a obtenu gain de cause
devant la Cour de Cassation : Chambre commerciale 4 Décembre 2012.
Le locataire-gérant doit veiller à la conservation de la clientèle du fonds qu’il prend en location-

gérance, sans se l’approprier, sans la détourner, il doit restituer un fonds intact au loueur de fonds en
fin de contrat.
EE. Effet de la location-gérance à l’égard des tiers

1. A l’égard du bailleur de locaux commerciaux
Lorsque le fond est exploité dans des locaux en vertu d’un bail commercial est que ces locaux
n’appartiennent pas au loueur de fond, alors seul le propriétaire du fond entretient des relations
contractuelles avec le bailleur des locaux. Seul le propriétaire du fond bénéficie du statut des baux
commerciaux. Le proprio des locaux pourra demander la résiliation du bail si la location gérance
contrevient aux clauses du bail. Il pourra également refuser le droit au renouvellement pour ce même
motif.
Le montant du loyer acquitté par le propriétaire du fond est soit refacturé au locataire gérant soit
intégré dans le montant de la redevance de la location gérance.
En principe le locataire gérant n’a aucun droit contre le propriétaire des locaux. Cependant si dans
des conditions régulière le locataire gérant a ajouté une nouvelle branche d’activité au fond de
commerce il ne sera pas tenu de la restituer au loueur de fond. Et dans ce cas particulier (très rare) le
locataire gérant pourrait revendiquer l’application du statut des baux commerciaux a l’encontre du
bailleur des locaux. (Civ 3e 22 mai 1968 ; 25 janv. 1983).
2 conditions : Il faut que la location gérance soit autorisé par le bailleur (soit directement dans le bail/
soit accord expresse.) Ensuite il faut que la clause destinations du bail autorise la branche d’activité
nouvelle et il faut que le contrat de location gérance n’interdise pas au locataire gérant de développer
un nouveau fonds de commerce.
Enfin Au terme de l’article L 145-46 : lorsque le loueur de fonds est en même temps propriétaire des
lieux, le locataire-gérant pourra percevoir une indemnité correspondant au profit qu’il peut retirer de
la plus-value apportée - soit au fond, - soit à la valeur locative de l’immeuble par les améliorations
matérielles effectuées par le locataire avec l’accord expresse du propriétaire.
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47. A l’égard des créanciers du loueur du fond
Les créanciers du loueur sont protégés car l’article L 144-6 du CdC, leur permet de demander
au Tribunal de Commerce du lieu de situation du fonds, la déchéance du terme lorsque la mise en
location-gérance du fonds, met en péril leurs créances ou leur recouvrement. Le risque pour les
créanciers du loueur est que la mise en location-gérance diminue la valeur du fonds et donc le
patrimoine de leur débiteur. Cette action doit être introduite par les créanciers dans les 3 mois à
compter de la publicité du contrat au journal d’annonces légales.
Par ailleurs, les créanciers du locataire-gérant sont protégés par le mécanisme de la solidarité
entre le loueur et le locataire-gérant de l’article L 144-7 de CdC. Le loueur est tenu solidairement des
dettes contractées par le locataire-gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds. La jurisprudence
interprète strictement cette notion : elle considère que la solidarité ne joue que pour les dettes
répondant aux nécessités de l’exploitation.
Par ailleurs, cette solidarité ne vaut que pour la période allant de la conclusion du contrat de
location-gérance jusqu’à la publicité dans le journal d’annonces légales. Pour déterminer si une
dette naît pendant ce laps de temps, la jurisprudence retient que ce n’est pas l’échéance qui doit être
prise en compte, mais la date de naissance de la créance.
En revanche au terme de l’article 1784-3 du Code des impôts, la solidarité entre le loueur et le
locataire joue sans limite de durée en matière fiscale pour tous les impôts directs dus à l’occasion
de l’exploitation du fonds. Enfin à la fin du contrat de location gérance, l’article L 144-9 CdC prévoit
que toutes les dettes afférentes à l’exploitation du fonds, deviennent immédiatement exigées.
Sous-section 2 : La gérance mandat : l’exploitation du fond par un gérant mandataire
L’exploitation d’un fonds peut s’opérer de différentes manières. La location-gérance a pour

particularités de faire peser des risques de l’exploitation sur le locataire-gérant. La situation du
franchisé est différente dans la mesure où il est en principe propriétaire du fonds mais que pour
l’exploitation du fonds il dépend des droits qui lui sont conférés par le franchiseur sur les signes
distinctifs du fonds de commerce (marque, enseigne, savoir-faire spécifique… etc.)
La technique du mandat qui repose sur les dispositions du code civil, est également
susceptible d’être utilisée et on la retrouve en pratique dans les secteurs de l’hôtellerie, de la
restauration, de l’automobile ou de l’équipement de la personne. Pour l’essentiel, dans un tel cadre,
le mandant qui est propriétaire du fonds de commerce, doit assumer seul les risques de
l’exploitation et en confie la gérance par mandat a un gérant, en lui donnant des directives pour la
gestion du fonds. A défaut d’un cadre juridique spécifique, un contentieux s’était développé, visant à
faire requalifier le mandat en contrat de travail, en prenant appui sur la situation subordonnée de
l’exploitant vis-à-vis du propriétaire du fonds.
Dans le but de sécuriser la situation juridique ici, la Loi en faveur de PME du 2 Août 2005, a
instauré un cadre normatif minimal pour les gérants mandataires. Cette loi qualifie de gérants
mandataires « les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fond
artisanal, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaire, lorsque le
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contrat conclu avec le mandant pour le compte duquel le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elle
gère ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une
mission, en leur laissant toute latitude dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs conditions de
travail, d’embaucher du personnel, et de se substituer des remplaçants dans leur activité, à leurs frais
et sous leur entière responsabilité » : article L 146-1 du CdC.
Pour le mandant la gérance mandat permet d’imposer au gérant des normes d’exploitation
et le cas échéant de développer de manière rapide et cohérente un réseau de distribution ou de
service. Le gérant qui n’a ni l’expérience ni les moyens financiers pour créer son entreprise, peut ainsi
s’initier à la gestion d’un fonds, avec l’appui de grandes enseignes.
La gérance mandat (contrat sui generis) qui se distingue d’autres situations juridiques
(différente de la location-gérance : le locataire du fonds exploite le fonds en son nom et pour son
compte à ses risques et périls, ce qui n’est pas le cas de la gérance mandat ou les risque d’exploitation
sont au moins supporté par le mandant). Civ 3e ; 7dec 2017
La qualification de gérance-mandat, suppose que le gérant-mandataire accomplisse des

actes juridiques au nom et pour le compte du mandant. Le mandataire doit révéler au tiers sa
qualité et l’identité du mandant. La gérance-mandataire se distingue ainsi du commissionnaire qui
agit pour le compte d’un commettant mais en son nom propre, c-à-d sans représentation.
Para 1 : Conclusion du contrat de gérance-mandat
La gérance-mandat est conclue par le propriétaire du fonds avec le gérant-mandataire, peu

importe sa qualité (personne physique ou morale) ou les conditions dans lesquelles il a acquis la
propriété du fonds.
Un franchisé peut également conclure un contrat de gérance-mandat portant sur le fonds exploité en
franchise. Ce qui est fréquent : dans le secteur de l’hôtellerie.  On est en présence d’un arrêt de la
Cour de Cass : Sociale 6 Juin 2007 et 16 Janvier 2008.
Le choix du gérant-mandataire est libre. Il peut s’agir d’une ou plusieurs personnes physiques. La
gérance peut être par exemple concédée à des époux qui sont alors co-gérants ; le contrat peut être
conclu avec une personne morale. Le contrat de gérance-mandat n’est soumis à aucune condition de
forme. Art L146-1, nous indique que le gérant-mandataire est immatriculé au RCS et le cas échéant,
au Répertoire des métiers en cas de fonds artisanal. Le contrat fait l’objet d’une publicité au Journal
d’annonces légales. L’immatriculation au RCS peut paraître curieuse, car seul le gérant-mandataire,
propriétaire du fonds, n’a pas la qualité de commerçant. Même sans qualité de commerçant, le
gérant-mandataire doit être immatriculé au RCS.
Para 2 : Obligations des parties
Dans la mesure où il ne s’agit que de dispositions spéciales pour ce type de mandat il faudra toujours,
pour les points que le Code de commerce ne tranche pas, se référer aux dispositions générales
relatives au mandat : article 1984 et suivants du cc.
A. Les obligations du mandant
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1. L’information précontractuelle du gérant-mandataire
L’article L 146-2 du CdC, instaure une obligation d’information précontractuelle du mandataire à

la charge du mandant. Ce texte impose au mandant de fournir au gérant mandataire avant la
signature du contrat, toutes les informations nécessaires à sa mission, afin de lui permettre de
s’engager en connaissance de causes. Plus largement, le mandant est tenu d’une obligation de
loyauté qui lui impose de mettre le gérant en mesure d’exécuter sa mission. A ce titre doit donner des
instructions aux gérants, lui fournir les produits destinés à la clientèle, lui communiquer les
informations et documents nécessaires à l’exploitation du fonds.
Ces informations précontractuelles s’inspirent de la Loi Oguet : L 330-3.
48. La rémunération du gérant-mandataire
C’est classique dans le mandat : le mandat peut être gratuit ou onéreux. La rémunération prendre ici
la forme d’un forfait, mais c’est plus souvent une commission liée au chiffre d’affaires réaliser par le
gérant.
L’article L 146-3 dispose qu’un accord-cadre conclu entre le mandant et les gérants mandataires,
auquel il est lié par un contrat, fixent notamment le montant de la commission minimal garantie
dans tous les contrats de gérance-mandat conclus par ce mandant. Autrement dit, le texte envisage
une multitude de fonds de commerces. Un réseau mis en place par le mandant au profit de gérants
mandataires divers et variés.
Le texte précise que cette commission tient compte de l’importance de l’établissement et des
modalités de son exploitation. A défaut d’accord, le texte prévoit un recours à une intervention
ministérielle : devant le ministre chargé des PME, pour l’établissement de cette commission
minimale. Le texte prévoit, à défaut d’accord, un recours devant ce Ministre pour fixer le cas échéant
le montant de cette commission minimale.
La rémunération n’est pas due en cas de faute imputable au gérant : article 1999 (droit commun).
Enfin pour garantir le paiement de sa rémunération, le gérant dispose d’un droit de rétention sur les
biens du mandat qu’il détient dans l’exercice de ses fonctions.
49. Remboursement des frais et des avances
Le mandant doit rembourser au gérant les frais et avances exposés pour l’exploitation du fonds, le
mandant doit rembourser les dépenses dès lors qu’elles ne sont pas fautives et que le gérant en
établit la réalité et le montant. Le mandant ne peut échapper au remboursement au motifs que
l’affaire n’aurait pas réussis, ni procéder à un remboursement partiel.
FF. Les obligations du gérant-mandataire
1. Accomplissement du mandat
Le gérant doit exécuter sa mission (art 1991 cc) c-à-d gérer le fonds au mieux des intérêts du
mandat, au nom et pour le compte du mandant dans les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés.
Les instructions données par le mandant, peuvent concerner tous les aspects de la gestion : mode
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d’approvisionnement, modalités et prix de vente ou prix des prestations de service, conditions

d’agencement, jour et horaire d’ouverture, période des congés…
Attention toutefois, car il ne faut pas que le mandant donne des instructions trop étroites, trop
précises pour ne pas caractériser une subordination juridique susceptible d’emporter la
requalification en contrat de travail.
Le gérant est tenu d’une obligation de loyauté (comme tout mandataire) : la loyauté impose d’abord
d‘agir dans l’intérêt du mandant. A ce titre, il doit respecter la finalité du pouvoir qui lui a été
déléguée, sous peine de commettre un détournement de pouvoir. La loyauté impose également
d’informer les tiers de sa qualité de représentant. Le mandataire-gérant doit indiquer sa qualité sur
les factures, documents publicitaires, bons de commande … : article R 123-237 du CdC.
50. L’obligation de reddition des comptes
Conformément aux règles du mandat Le gérant-mandataire doit rendre des comptes c-à-d informer
le mandant du déroulement de sa mission et procéder à une reddition des comptes. Outre
l’obligation de répondre aux demandes d’information qui lui sont adressées, le gérant doit informer
spontanément le mandant, non-seulement du résultat de sa mission, mais également de son
déroulé : lorsqu’un fait majeur est susceptible d’entrainer une réaction du mandant. Mais attention
l’obligation ne doit pas être trop étroite non plus pour éviter de caractériser une subordination
juridique.
Le gérant doit présenter une comptabilité faisant apparaître les sommes encaissées, les dépenses. Le
mandant est en droit de contrôler cette comptabilité. Le gérant-mandataire doit restituer au
mandant ce qui lui revient, c-à-d les bénéfices sous déduction de la rémunération qui revient au
gérant-mandataire.
51. La responsabilité
Même si le mandataire ne supporte pas les aléas attachés à l’exploitation du fonds, il devra répondre
envers son mandant, des fautes commises dans l’exécution du mandat. Le gérant répond de son dol
et de ses fautes de gestion appréciées rigoureusement dans la mesure où le mandat est conclu à titre
onéreux.
En application des règles du mandat, le gérant est sauf cas fortuit, présumé en faute du seul fait de
l’inexécution de sa mission. Mais cette présomption n’est pas applicable en cas de mauvaise
exécution. Le gérant répond également des fautes de ses préposés, qui n’ont pas commis d’abus de
fonction.
Section 3 : Le nantissement du fonds de commerce, de l’outillage et du matériel
Le fond c’est un bien incorporel, meuble, qui représente considérable dans le patrimoine du
commerçant.
Le fonds de commerce peut donc composer une garantie intéressante pour les créanciers. Le
commerçant peut donner son fonds en gage à son créancier. Le nantissement du fonds de commerce
est une sûreté réelle dite « sans dépossession ». C’est une garantie portant sur une chose : le fonds
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en tant que bien incorporel. Cette garantie est sans dépossession car le commerçant a besoin de son
fonds pour travailler va en conserver la possession.
L’inconvénient de cette sûreté est que son efficacité dépend de la valeur du fonds. Si le fonds ne vaut
plus rien, la sûreté devient sans intérêt.
Le fonds de commerce peut faire l’objet d’un nantissement, mais le matériel et l’outillage en tant
qu’éléments du fonds, peuvent faire l’objet d’un nantissement.
Sous-section 1 : Le nantissement du fonds de commerce
Le nantissement du fonds résulte d’une Loi du 17 Mars 1909 codifiée à l’article L 142-1 et suivant du
CdC. Modifie par une ordonnance du 15 septembre 2021.
Para 1 : La constitution du nantissement

A. Le nantissement conventionnel
Le nantissement du fonds résulte ici d’un accord des parties qui doit être constaté par écrit, sous
seing-privé ou en la forme authentique. Le nantissement doit en plus et à peine de nullité, faire
l’objet d’une inscription qui est prise au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le
fonds est exploité. A cet égard, la Cour de Cassation a confirmé la nullité d’un nantissement pris au
greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel une Société a son siège social, et non au greffe
dans le ressort duquel est exploité le fonds : Chambre Commerciale 1er Octobre 2013.
Si le nantissement porte sur des droits de propriété industrielle, alors une inscription
complémentaire devra être faite auprès de l’IMPI dans les 15 jours auprès du greffe du tribunal de
Commerce.
Pour nantir le fonds, le commerçant doit en être propriétaire. Il peut recourir au nantissement de
fonds pour se procurer du crédit quelle que soit la nature de la créance, même si elle n’a aucun
rapport avec l’exploitant du fonds.
Ainsi il peut nantir son fonds pour couvrir le crédit auprès de sa banque, pour l’achat de sa maison
par exemple s’il est commerçant à titre individuel. Mais s’il exerce en société c’est impossible car ce
serait un abus de bien social.
L’acte doit mentionner les éléments sur lesquels porte le nantissement. A défaut de précision, l’article
L 142-2 prévoit qu’il porte sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et outillage servant l’exploitation du fonds, les
brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les
droits de propriété intellectuelle.
Par l’effet de la subrogation réelle, les biens nouveaux qui viennent remplacer les biens qui
existaient dans le fonds à la date de la constitution du nantissement, seront eux aussi nantis. Sont
exclus du nantissement les éléments qui ne sont pas compris dans le fonds, tels que les objets
personnels du commerçant ou encore l’immeuble, ou encore qui appartiennent à des tiers.
GG. Le nantissement judiciaire
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Lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance fondée en son principe et qu’il a des doutes
relativement à la solvabilité de son débiteur, il peut demander au Juge l’autorisation de prendre une
inscription de nantissement judicaire. Il s’agit d’une mesure conservatoire. Le créancier doit en
principe faire état de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, toutefois
il pourra se dispenser de l’autorisation préalable du Juge s’il dispose d’un titre exécutoire ou d’une
décision de Justice même non exécutoire, lorsqu’il est victime d’un défaut de paiement, d’une traite
acceptée (lettre de change acceptée), d’un billet à ordre, d’un chèque ou d’un loyer résultant d’un
contrat de location d’immeuble.
Para 2 : Les droits du créancier nanti
Le créancier nanti dispose d’un droit de préférence et d’un droit de suite. Il a aussi un droit de regard
important sur le fonds nanti, mais en revanche il ne peut se faire attribuer le fond.
A. Droit de préférence et droit de suite

1. Le droit de préférence
Le droit de préférence, c’est le droit pour le créancier nanti d’être payé par préférence sur le prix de
vente du fonds ; fonds de commerce dont il peut avoir sollicité la vente forcée.
Le créancier nanti prime les créanciers chirographaires c-à-d des créanciers qui ne sont pas munis de
sûretés ou de garanties. Mais il est primé par le privilège du vendeur de fonds, par le privilège du
Trésor et par le privilège des frais de justice.
Il est également primé en cas de procédure collective (faillite) par le super-privilège des salaires,
ainsi que par la priorité de paiement conférée au créancier titulaire d’une créance née régulièrement
après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période
d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période : article
L 622-17 1° du CdC.
Si plusieurs créanciers sont inscrits sur le fonds, alors l’article L 142-5 du CdC retient la règle : le 1er
créancier inscrit en date, prévaut le 2ème et ainsi de suite.
52. Droit de suite du créancier nanti et surenchère du 10e
Le droit de préférence, c’est le droit suivant l’article L 143-12 pour un créancier de « suivre le fonds
en quelque main qu’il passe ». Autrement dit, le nantissement est opposable à l’acquéreur et aux
sous-acquéreurs successifs du fonds. Le créancier nanti peut ainsi saisir le fonds qui se trouve entre
les mains d’un acquéreur du fonds même s’il en a régulièrement payé le prix.
Pour remédier à cette insécurité pour les acheteurs de fonds de commerce, le législateur a mis en
place une procédure de purge qui permet à l’acheteur de libérer le fonds des inscriptions prises sur
lui en versant le prix de vente du fonds non au vendeur, mais au créancier nanti. La purge consiste a
notifier au créancier inscrit la vente du fonds la vente et à leur propose de payer leurs créance contre
main levé de leurs inscriptions. Cette procedure concerne la vente amiable du fond elle n’est pas
requise en cas de vente force au public. Art L143-12
A défaut de procéder à la notification l’acquéreur perd son droit de purge et ne peux plus s’opposer
au créancier inscrit.
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Afin d’éviter que l’acquéreur et le vendeur ne s’entendent sur un prix trop bas qui ne permettrait pas
d’intéresse tous les créanciers inscrit. La loi met en place une procedure de surenchère. Les créancier
inscrit peuvent refuser les offres de paiement et requérir la vente aux enchères du fonds a conditions
de former une surenchère égale à 1/10 e n’existe pas en cas de vente judiciaire du fond. Le risque de
fraude entre le vendeur et l’acheteur étant écarté.
HH. Droits de regard du créancier nanti sur le fonds nanti
L’efficacité du nantissement est en rapport direct avec la valeur du fonds. Il importe donc que le
commerçant n’affecte pas cette valeur. Aussi, le créancier nanti dispose de droits de regard sur
certaines opérations qui pourraient être effectuées par le commerçant.
Ainsi selon l’article L 145-49 du CdC, toute déspécialisation plénière du bail doit être notifiée au
créancier inscrit. Le texte ne prévoyant pas de sanction, précise tout de même que ces derniers
« peuvent demander que le changement d’activité soit subordonné aux conditions de nature à
sauvegarder leurs intérêts ».
De même, suivant l’article L 143-1 CdC, le propriétaire du fonds doit avertir les créanciers inscrits 15
jours à l’avance, de son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu’il entend lui donner.
Le déplacement du fonds qui déprécierait sa valeur, sans le consentement des créanciers inscrits,
entraînerait la déchéance du terme.
Sur la consistance du fonds de commerce, si le débiteur de mauvaise foi vend l’un des éléments du
fonds à l’insu du créancier nanti, il commet le délit de détournement d’objets remis en gage qui est
sanctionné par les peines d’abus de confiances.
En outre, selon l’article L 143-2, le propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds, qui
poursuit la résiliation du bail de l’immeuble, doit notifier sa demande aux créanciers inscrits, lesquels
disposent du délai d’un mois pour paralyser la résiliation du bail en payant les loyers à la place du
locataire. Il s’agit par ce mécanisme, pour le créancier nanti, d’éviter la perte du fonds de commerce.
II. Absence de droit d’attribution judiciaire
L’attribution judiciaire est le droit pour un créancier gagiste, d’obtenir l’attribution en nature du
bien gagé par décision de justice, afin d’obtenir satisfaction. L’attribution judiciaire est avantageuse
car le créancier évite le concours des autres créanciers sur le bien gagé.
Ce droit n’existe pas pour le créancier nanti. En vertu de l’article L 142-1, le nantissement de fonds ne
donne pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement. Toute clause
contraire au nantissement est réputée non-écrite. Cette impossibilité d’attribution en nature est
fâcheuse, en particulier en cas de procédure collective du commerçant, car le créancier nanti sera
primé par de nombreux privilèges. Mais cette absence d’attributions présente un avantage car elle
permet que plusieurs inscriptions soient prises sur un même fonds de commerce, sans craindre que
le 1er inscrit ne se fasse attribuer judiciairement le fonds.
97

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Para 3 : L’extinction du nantissement
L’extinction peut avoir plusieurs causes : le créancier peut tout d’abord renoncer aux bénéfices de sa
garantie, mais cette hypothèse est peu probable car il n’a pas été payé de sa créance.
L’extinction du nantissement peut ensuite résulter du défaut de renouvellement de l’inscription. En

effet, l’inscription prise par le créancier sur le registre, ne vaut que pour 10 ans. Il peut la renouveler
mais s’il omet de le faire avant l’expiration du délai de 10 ans, alors le nantissement est éteint :
article L 143-19 du CdC. Enfin l’extinction de la créance garantie emporte extinction du nantissement.
Ainsi dès que le créancier est payé de sa créance, celle-ci est éteinte et le nantissement est éteint.
Cependant les effets du nantissement subsistent jusqu’à la radiation du nantissement effectué en

marge de l’inscription faite au registre tenu par le greffier. Cette radiation intervient - soit en vertu
d’un accord des parties (acte enregistré aux impôts) - soit en vertu d’un jugement si le créancier
nanti s’oppose à la radiation : article L 143-20 du CdC.
Sous-section 2 : les gages sur meuble corporel :
L’ancien nantissement de l’outillage et du matériel, et l’ancien gage des stocks ont été abroge par l’ord
de réforme des suretés (entrée en vigueur jan 2022). Ces biens particuliers peuvent dorénavant faire
l’objet d’un gage de droit communs.
Avant la réforme des suretés le gage de l’outillage et du matériel ne pouvait être constitue qu’au
profit du vendeur de l’outillage et au profit du préteur nécessaire au vendeur.
Le recours au gage sans dépossession permettra tjrs cette utilisation mais aussi une mobilisation plus
large de ces biens pour obtenir du crédit y compris pour garantir des créances futures. Art 2233 du
cc.
Le gage est défini par la loi comme une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier
le droit de se faire payer par préférence a ces autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble
de bien mobilier corporel présent ou futur. Le gage pourra porter sur une chose fongible comme le
stock.
1er § constitution du gage
Alors que l’ancien gage ne nécessiter pas forcement d’écrit. Le nouveau gage de droit communs est
parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation de la dette garantie la quantité des
bien donne en gage ainsi que l’aspect sous leur nature ; 2336 du cc.
Lorsqu’un même bien fait l’objet de plusieurs gage successif, le rang des créanciers est réglé par
l’ordre de leurs inscriptions (2240 du cc). Le gage est opposable au tiers par la publicité qui en est
faite. Il l’est également par la dépossession entre les mains d’un créancier ou d’un tiers convenu.
Lorsque le gage aura été régulièrement publié les ayants causés à titre particulier du constituant ne
pourront se prévaloir de l’art 2276 du cc.
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Para 2 : Droits du créancier gagiste
Lorsque le gage d’un bien meuble aura été constitue en garantie d’une dette professionnelle le
créancier pourra faire procéder à la vente publique des biens gagé par un notaire, un huissier de
justice, un commissaire-priseur, un courtier de marchandise assermentés, 8 jours après une simple
notification faite au débiteur et le cas échéant au constituant du gage. Il s’agit d’une reprise de la
reprise de la procedure qui existait pour le gage commercial. La nouvelle procedure de vente a
étendu à tout dette pro quel que soit le bien gagé. L’autorisation du tribunal ne sera plus requise pour
confier la vente du bien à l’un des professionnels prévus par le texte
A la différence du nantissement du fonds de commerce, le créancier gagiste peut se faire attribuer

judiciairement le matériel gagé. Avant la réforme cette possibilité découlait de la JP. L’attribution
judiciaire consiste pour le créancier gagiste à demander au juge qu’il lui attribue en nature le bien
gagé jusqu’à concurrence de sa créance.
Avec la reforme le créancier pourra tjrs en cas de défaillance du constituant, demander l’attribution
du bien soit auprès du juge soit en application d’un pacte commissoire (art 2348 du cc).
3e §- radiation du gage
Le constituant ne peut exiger la radiation de l’inscription ou la restitution du bien gage s’il y avait
dépossession qu’après avoir entièrement payés la dette garantie en principal intérêt et frais.
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LIVRE 2 : Les relations commerciales
Indépendamment de sa structure, l’entreprise se définit généralement en droit comme la

réunion de moyens matériels et humains en vue de produire des biens ou des services. L’entreprise
est en perpétuelle concurrence avec d’autres entreprises sur un même marché. Aussi, l’entreprise
va devoir adopter certains comportements pour se protéger de ses concurrents (ex : protéger les
fruits de ses recherches). L’entreprise c’est aussi un nœud de contrats. Une entreprise ce n’est que du
contrat.
Partie 1 : L’entreprise et ses concurrents
L’entreprise placée dans un contexte concurrentiel, doit protéger ses efforts pour proposer aux
consommateurs des produits ou des services originaux, pour protéger ses recherches. C’est tout
l’objet du droit à la propriété industrielle.
Le contexte concurrentiel nécessite aussi le maintien de la concurrence. Si tous les comportements

étaient permis, il n’y aurait plus de concurrence « saine et non faussé ».
Chapitre 1 : La Protection de la propriété industrielle
Les droits de la propriété industrielle regroupent les brevets, les marques de fabrique, les dessins et
modèles. Ces droits (incorporel) confèrent un monopole d’exploitation à leur titulaire. Ces droits
cohabitent avec les droits de la propriété intellectuelle (littéraire et artistique) qui protègent les
auteurs. Les droits de propriété industrielle font partie des éléments incorporel du fonds de
commerce.
Section 1 : Les marques
A l’origine, seule la marque de fabrique était connue. La marque avait alors pour seule fonction de
désigner le fabriquant (ex : Peugeot, Renault), mais les commerçants ont cherché à s’affranchir des
marques de fabrique en créant leur propre marque c-à-d des marques de commerce. Elles ont été
légalisées en 1957. L’évolution s’est poursuivie en 1964 avec la création des marques de service.
Aujourd’hui il n’existe plus de lien entre le signe choisi comme marque et le produit fabriqué, le
même produit pouvant être commercialisé sous des marques différentes. La marque tant à couvrir
une très grande variété de produits ou de services déterminés.
Le droit des marques a été reformé par une ordonnance du 13 nov. 2019 relative aux marques de
produit ou services et compléter par décret du 9 déc. 2019, cette ord transpose en droit interne une
directive de 2015 ; l’objectif étant une harmonisation forte des marques au niveau européens. Cet
objectif se trouve renforcé par le fait que la lecture du dr interne s’effectue à la lumière de la directive
transpose et des interprétations qui en sont donne par les juridictions de l’UE. La JP du tribunal l’UE
et de la cour de justice de l’UE laisse peu de place à interrogation et à l’interprétation car de très
nombreux arrêt ont été rendu en la matière.
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Para 1 : Définition de la marque
L’article L 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, définit la marque de fabrique, produit, de

commerce ou de service, comme un signe servant à distinguer les produits ou services d’autre
personne physique ou morale.
Avant la réforme ce signe devait être susceptible de représentation graphique ce n’est plus le cas car
aujourd’hui. Il doit pouvoir être représenter dans le registre national des marques de manière à
permettre a ttes personnes de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conféré
a son titulaire.
Outre une représentation par un procédé graphique tel que : un mot, un assemblage de mots, des
noms patronymiques, géographiques, des pseudonymes, des lettres, des chiffres, des sigles, un signe
figuratif, des dessins, des reliefs, hologramme, logos, ou image de synthèse, des formes…
La marque peut aussi être consistée par un signe figuratif comme un dessin, un relief, des
hologrammes, des logos, des images de synthèse. Les formes, notamment celles du produit ou de son
conditionnement, ou celles caractérisant un service, peuvent servir de marques.
Également les combinaisons de couleurs, les dispositions peuvent aussi constituer une marque. Plus
surprenant, la marque olfactive est susceptible de constituer une marque.
Il est notamment possible d’utiliser un fichier vidéo ou audio (sonores, des signes sonores tels que
des sons, des phrases musicales traduisibles musicalement) … peuvent servir de marque. Autrefois le
dépôt d’une marque sonore (le jingle SNCF) nécessitait répartition sur partition aujourd’hui elle peut
être enregistrer par le biais d’un fichier audio
Tout signe peut donc être déposer comme marque à condition qu’il puisent faire l’objet d’une
représentation claire, précise concrète par elle-même facilement accessible, intaillable, durable et
objective. -> 12 déc. 2002, CJCE
Il appartient au directeur de l’IMPI de préciser les modalités de la représentation de la marque

toutefois le procède par dépôt d’un échantillon ou dépôt d’un spécimen est exclus
Para 2 : Les conditions de protection de la marque

L’appréciation de ces caractères est faite au moment du dépôt de la marque et est laissée à
l’appréciation souveraine des Juges du fond.
A. Disponibilité et nouveauté de la marque
La marque doit être disponible et nouvelle. Il ne faut pas que le signe choisi ait été déjà approprié
par une personne concurrente dans le même secteur d’activité. Cela suppose qu’au moment de son
dépôt, il n’existe pas dans le domaine couvert par la marque, de signe identique ou proche
susceptible de prêter à confusion.
L’article 711-3 du CPI précise que l’appréciation de la nouveauté doit s’effectuer non-seulement à
l’égard des marques antérieures enregistrées ou notoires, mais aussi à l’égard d’une dénomination
ou raison sociale s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public d’un nom commercial ou
d’une enseigne connue sur l’ensemble du territoire national, d’une appellation d’origine protégée, ou
101

lOMoARcPSD|30621046
d’une indication géographique, également de droits d’auteur, de droit résultant d’un dessin ou
modèle protégé, de droit de la personnalité d’un tiers notamment à son nom patronymique, à son
pseudonyme ou à son image, ou encore au nom, à l’image ou à la renommée d’une CT. Cette liste
n’est qu’indicative car l’adverbe « notamment » figure à cet article.
Mais la protection de la marque est circonscrite au domaine des produits ou services mentionnés
dans son dépôt : c’est le principe de spécialité. En effet, rien n’empêche que le signe proposé pour le
dépôt d’une marque, soit déjà adopté pour désigner des produits ou des services différents, dès
lors qu’il n’y a pas de risque de confusion dans l’esprit du public.
Les produits ou service sont répertoriés en 45 classes différentes dans la classification de Nice.
Attention, si le signe repris pour un même classe de produits ou services est légèrement différent, la
demande pourra être rejetée dès lors qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
En outre, les marques notoires bénéficient d’une protection élargie au titre de l’article L 713-5 du CPI.
En effet, la reproduction ou limitation d’une marque jouissant d’une renommée pour des services
similaire ou non similaires à ceux pour lesquels la marque est notoirement connu engage la
responsabilité civile de son auteur, si cet usage du signe tire indument profit du caractère distinctif
de la marque ou de porter préjudice au propriétaire de la marque.
FIN DU 09.03
JJ. Caractère distinctif de la marque

Il est nécessaire que le signe choisi puisse distinguer les produits
du titulaire de la marque de ceux de ses concurrents. La loi exige
donc que le signe présente un caractère distinctif. L’article L711-2 3° CPI
précise à cet égard que sont dépourvus de signes distinctifs une marque
composée exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à
désigner dans le commerce une caractéristique du produit ou du service et
notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la
provenance géographique, l’époque de la production du bien ou la
prestation de service.
Ne peux pas être utilisée une marque composée exclusivement

d’éléments ou d’indications devenues usuels dans le langage
courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce. Art
L771-2 4° CPI.
Ce texte écarte donc des signes appropriables toutes les marques

descriptives.
Il n’est pas nécessaire que le signe soit nouveau ou original ; Il suffit qu’il
le soit par rapport au produit ou au service considéré.
Ainsi, la marque Poulain n’est pas originale en elle-même, elle le devient
dès lors qu’elle désigne des produits chocolatés.
La CA de Paris dans un arrêt du 16 mai 1997, a approuvé le

directeur de l’INPI qui avait rejeté la marque « Fleur de Narcisse » pour des
parfums et cosmétiques en relevant que se référant ainsi à une herbacée
102

lOMoARcPSD|30621046
dont l’emploi en pharmacie est largement répandu, cette expression revêt

indiscutablement selon qu’elle désigne ou non un produit composé d’une
telle essence aromatique, un caractère descriptif ou réceptif pour un
acheteur d’intention moyenne.
De même, les marques génériques ne sont pas susceptibles

d’enregistrement : Art L711-2 5° CPI « n’est pas susceptible
d’enregistrement un signe composé exclusivement par la forme ou une
autre caractéristique du produit imposé par la nature même de ce produit
nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ou qui confère à ce
poursuit une valeur substantielle.
La marque ne peut être constituée d’un signe dont l’emploi est exigé
pour la désignation de l’objet en cause, comme la marque Tartine grillée
pour désigner des paquets de tranches de pain grillés. De même ; la
marque ne peut être constitué d’un signe définissant la catégorie,
l’espèce ou le genre auquel il appartient : l’objet par exemple.
La marque ne peut pas non plus être descriptive. L’idée est simple,
il faut éviter l’appropriation d’un signe désignant la caractéristique
essentielle du produit ou du service. Ont été rejetés par exemple des
marques telles que Fraises de Plougastel ou la marque pratiquement
incassable pour de la verrerie.
Les marques sonores sont soumises aux mêmes règles que les autres
catégories de marques et doivent permettre d’identifier le produit ou le
service pour lequel l’enregistrement est demandé.
Une société spécialisée dans la fabrication de canettes de boisson a
déposé une demande d’enregistrement, en tant que marque de l’UE, d’un
signe sonore composé du bruit qui se produit à l’ouverture d’une canette.
Le tribunal de l’UE en déduit que ne revêt pas de caractère distinctif ce
signe sonore : rejet de cette marque. CJUE 13 septembre 2016
KK. Licéité de la marque
La marque doit encore être licite selon l’art L711-3 CPI, ne doit pas
être contraire à l’OP ni tomber sous le coup des exclusions de l’art 6 ter de
la convention de Paris du 20 mars 1883 et ne doit pas être interdite par la
loi. Il y a un certain nombre de sigles dont l’appropriation est défendue
ex : carottes devant les bureaux de tabac …
A propos de la marque Notaire 37, la cour de cassation a estimé que

l’adoption et l’usage à titre de marque du titre appartenant à une
profession réglementée sans en être titulaire est contraire à l’ordre public.
Cette marque ne peut donner lieu à revendication mais seulement à titre
d’annulation sur le confinement de l’art L711-3 CPI. Chbre Com 16
décembre 2014.
103

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LL. Caractère non déceptif de la marque
L’art 711-3 CPIU prohibe les marques de nature à tromper le public

notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du
produit ou du service. Le caractère déceptif de la marque se pose à propos
des marques contenant une indication quant à la composition du produit.
Ex : une marque déceptive = marque Geneva pour des montres dont
l’origine n’est pas suisse. Evian fruitée ne contenant pas d’eau d’Evian.
§3. Acquisition des droits sur la marque
La marque n’est protégée que si elle a préalablement fait l’objet d’un

enregistrement auprès de l’INPI sauf pour le cas particulier des
marques notoirement connues.
La marque notoire n’est pas enregistrée. Il s’agit d’une marque

connue d’une large fraction du public. Le propriétaire d’une marque
notoire bénéficie pour les produits et services pour lesquelles elle est
connue du public de mêmes droits que le titulaire d’une marque
enregistrée ainsi il peut agir en contrefaçon ou s’opposer à
l’enregistrement d’une marque par un tiers. Il peut aussi défendre son
utilisation pour d’autres produits ou services si cette utilisation peut
induire le public en erreur. Ex : les marques Mazda, Lego ou Coca-cola sont
des marques notoires.
En dehors des marques notoires toutes les marques doivent être

enregistrées car la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement.
Art L712-1 CPI
A cette occasion l’impitoyable contrôle que les conditions

d’enregistrement de la marque sont réunies et une procédure judiciaire
peut s’engager en cas de difficulté.
A. Procédure d’enregistrement
1. Etapes de la procédure
Le dépôt d’une demande d’enregistrement est effectué au siège de

l’INPI ou est envoyé par pli postal ou tout autre mode de télétransmission.
La demande comporte le modèle de la marque, l’énumération des
produits ou services auxquelles elle s’applique et l’énumération
des classes correspondant.
L’INPI délivre un récépissé de dépôt. Dans les 6 semaines du dépôt,
l’INPI fait procéder à la publication de la demande de dépôt au BOPI
(bulletin à moins que la demande ne soit contraire à l’OP ou aux bonnes
mesures ou ne corresponde pas aux ? S’ouvre alors un délai de 2 mois au
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lOMoARcPSD|30621046
cours duquel toute personne intéressée peut formuler des ??? au directeur
de l’INPI Art 712-3 : propriétaire d’une marque déjà enregistrée
propriétaire d’une marque antérieure notoirement connue ou de
toute personne jouissant d'un droit antérieur = le titulaire d’une
dénomination ou d’une raison sociale s’il existe un risque de confusion
dans l’esprit du public ou même le titulaire d’une enseigne ou d’un nom de
domaine.
Dans ce même délais, l’INPI se livre à un contrôle de la régularité de
la marque au regard des art 711-1 à -3 du CPI à l’exclusion d’un contrôle
de sa nouveauté. Si l’opposition est justifiée ou si la marque ne satisfait
pas aux conditions légales, le directeur de l’INPI prend une décision de
rejet motivée. En revanche, si l’enregistrement est accepté la marque
est retranscrite sur le registre national des marques, la décision est
publiée au BOPI et un certificat est délivré au déposant.
L’enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt
de la demande pour une durée de 10 ans renouvelables.
53. Contrôle par l’INPI
En dehors des caractères tirés de sa définition la marque doit être

disponible et licite, l’INPIU exerce son contrôle jusqu’à l’expiration du
délai de 2 mois suivant la publication au BOPI. Après ce n’est plus entre les
mains de l’INPI.
54. Contentieux judiciaire de l’existence de la marque
Les TJ connaissent des actions relatives à l’existence de la

marque soit pour des causes tenant à son dépôt ou à son exploitation.
ff. Quant au dépôt
Une fois franchis le barrage de l’INPI, la marque peut être critiquée

devant les TJ aux moyens de deux actions :
1- Action en nullité : peut être exercée par toute personne y étant

intérêt ou par le ministère public si la marque porte atteinte à l’OP.
Si la demande en nullité est fondée sur l’existence d’une marque
antérieure, la demande ne peut émaner que du titulaire de la
marque antérieur.
Le cas échéant l’art L714-3 du CPI dispose que son action n’est pas
recevable si la marque a été déposée de bonne foi et s’il en a toléré
l’usage pendant 5 ans.
2- action en revendication : si un enregistrement a été demandé

soit en fraude des droit d’un tiers ou en violation d’une obligation légale
ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque
peut revendiquer sa propriété en justice. A moins que le déposant ne
105

lOMoARcPSD|30621046
soit de mauvaise foi, l’action en revendication se prescrit par 5 ans à

compter de la publication de la demande d’enregistrement. Art L712-6
CPI.
gg. Quant à l’exploitation
La propriété de la marque ne se conserve pas par son simple

renouvellement décennal. Encore faut-il que son titulaire l’exploite et veille
à ce qu’elle conserve sa qualité sous peine de déchéance de la marque.
Les articles L714-5 et -6 CPI précisent les conditions de cette
sanction, 3 cas visés : encours la déchéance de ces droits :
 Le propriétaire de la marque qui sans juste motif n’en a pas fait un
usage sérieux pour les produits et services visés dans
l’enregistrement pendant une période ininterrompue de 5
ans.
 Propriétaire d’une marque s’il est devenu de son fait la désignation
usuelle dans le commerce du produit ou du service.
 Le propriétaire d’une marque propre à induire en erreur
notamment sur la nature, la qualité, la provenance
géographique du produit ou du service.
De même, lorsque la marque devient trompeuse du fait dès son

propriétaire qui a modifié les caractéristiques du bien ou du service perd la
propriété de sa marque.
Ex : marque kleenex devenue usuelle exon, kadi qui n’a pas été
défendu par les concurrents ou tombé dans le langage commun, usuelle…
Il aurait fallu demander le droit pour sa marque, indignation sur sa
composition, caractéristique qu’elle a et le propriétaire qui délocalise sa
position.
MM. Etendue de la protection de la marque
La marque est protégée à compter de la marque du dépôt de la

demande d’enregistrement pendant 10 ans, indéfiniment renouvelable.
La propriété de la marque est absolue, la protection s’étend sur tout le
territoire et confère à celui qui en est investi une action contre tous ceux
qui y portent atteinte sous quelque forme que ce soit. Cependant, le droit
conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de
celle-ci pour des produits mis dans le commerce dans l’UE sous cette
marque par le titulaire lui-même ou avec son consentement L713-4 CPI, à
moins qu’il ne justifie de motifs légitime tenant par exemple à la
modification ou à l’altération de l’état des produits.
Les droits attachés à la marque peuvent être l’objet d’actions

juridique diverses. Ces droits sont transmissibles en totalité ou en
partie, on peut faire une cession de marque. De même les droits
attachés à une marque peuvent faire l’objet en tout ou partie d’une
106

lOMoARcPSD|30621046
livrant d’exploitation exclusive ou non exclusive. La marque peut

être mise en gage.
Toutes ces opérations juridiques doivent être publiées au registre
national des marques. Ces opérations (transferts de propriétés ou mises
en gages) sont faites par écrit sous peine de nullité.
Toute utilisation irrégulière d’une marque est sévèrement

sanctionnée. Sur le plan pénal, le délit de contrefaçon de marque est puni
de 3 ans d’emprisonnement et 300.000 € d’amende Art L716-10 du CPI.
Désigne le fait de détenir sans motifs légitime, d’importer ou
d’exporter des produits présentés sous une marque
contrefaisante ou offrir à la vente des marchandise sous marques
contrefaisante, fait de reproduire, utiliser, imposer ou supprimer les
marques.
Une marque. Autre fait : livrer sciemment un produit ou service aura
que celui demandé sous une marque enregistrée.
Les peines sont encore renforcées 4ans d’emprisonnement et

400.000€ d’art 716-1 :
Lorsque ce séduits sont commis en bande organisée 5 ans + 500.000

€
Sur le plan civil, l’atteinte porté au droit de propriétaire de la marque

constitue une contrefaçon emportant la responsabilité civile de
l’auteur 716-1 CPI, l’auteur de la contrefaçon doit réparer le préjudice
commercial subit par le propriétaire ou l’utilisateur sous licence de la
marque contrefaite. Elle est aussi sanctionnée par la saisie ou la
destruction des produits contrefaits.
§4. Protection internationale des marques
Il est possible de protéger une marque au niveau de l’UE. La

marque communautaire est enregistrée auprès de l’OHMI situé à Alicante
en Espagne. La marque communautaire est protégée 10 ans à compter
de son dépôt sur tous les territoires de l’union. Depuis 2016 on
parle de marque de l’UE. Elle peut éventuellement être changée en
marque nationale.
Les dispositions sont complétées par le droit international.
Convention de Paris 20 mars 1883 : protection de la propriété

industrielle reconnait aux ressortissants de chacun des pays signataires
les mêmes droits sur les marques qu’ils créent dans un pays que ceux
accordés aux nationaux de ces états par leur loi interne et également un
droit de priorité pendant lequel le titulaire peut déposer une demande
107

lOMoARcPSD|30621046
dans tout état membre sans se voir opposer d’autres droits nés pendant
ce délai si la première demande a été régulièrement déposée.
Arrangement de Madrid 4 avril 1891 modifié par le protocole de

Madrid de 1989 concernant l’enregistrement international des
marques. Il crée le dépôt international des marques auprès l’ONPI et qui a
pour effet de rendre la marque valable dans tous les pays désignés.
Arrangement de Nice 15 juin 1997 crée la classification de
produits et services en matière de marque.
Il est enfin possible de protéger une marque à l’échelle mondiale

auprès de l’ONPI. Ce système à un propriétaire de marque de l’un des
Pays membres de faire protéger sa marque dans l’un des pays membres
qui l’intéresse en déposant une demande unique indiquant les pays dans
lesquels il souhaite que sa marque soit protégée.
Section II – La protection des inventions brevetables
Le brevet est un titre délivré par le pouvoir public : INPI. Il confère un

monopole temporaire d’exploitation d’une durée de 20 ans à compter du
jour du dépôt de la demande Art 611-2 CPI sur une invention à celui qui
la révèle en donne une description suffisante et complète et
revendique ce monopole. Le droit conféré par le brevet apparait comme
une conciliation entre les intérêts de l’inventeur en lui conférant
un monopole d’exploitation pendant une certaine durée et ceux
de la collectivité qui du fait du dépôt du brevet a connaissance de
l’invention par la publicité qui en est faite et qui peut après la
période de protection librement utiliser l’invention.
L’inventeur a le choix entre deux titres ; le brevet d’invention et le

certificat d’utilité. Ce dernier se caractérise par le fait qu’il est délivré
sans l’établissement d’un rapport de recherche et a une durée
limitée d’utilisation de 10 ans et suit le régime applicable au
brevet.
La contrepartie de la protection accordée à la suite de délivrance du

brevet étant la publicité de l’invention et l’avancée corrélative des
résultats de la technique, on peut comprendre que l’inventeur souhaite
conserver son savoir-faire, ses secrets de fabrique sans demander la
délivrance d’un brevet d’invention. Le risque est alors grand que des
personnes aient connaissances elles-aussi ces secrets et les dévoilent à
des tiers.
Le fait pour un directeur ou un salarié de dévoilé un secret de
fabrique : 2 ans d’emprisonnement 5 20.000€ ; art 1227 code du travail.
§1. Conditions de brevetabilité
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L’art L611-10-1 CPI dispose que sont brevetables dans tous les
domaines technologiques les inventions nouvelles impliquant une activité
inventive et susceptibles d’application industrielle.
A. Une invention nouvelle
Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas

comprise dans l’état de la technique au jour du dépôt de la
demande. Art 611-12 CPI. L’état de la technique est constitué par tout ce
qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la
demande de brevet par une description écrite ou orale, par un
usage ou tout autre moyen ainsi que par le contenu de demande de
brevet français et de demande de brevet européen ou international
désignant la France et déposé avant cette date alors même qu’elles n’ont
été publiées qu’à cette date ou à une date antérieure. Ainsi, une invention
peut perdre son caractère de nouveauté si elle fait l’objet de
communication par exemple dans un colloque ou d’essais effectués en
public à moins que les personnes qui y assistent soient tenus par un
devoir de secret, comme une clause de confidentialité. Chbre Com 19 mai
1987, 17 mars 2015 pourvoi n°13-15 ;
Toutefois, selon l’art 611-13 la divulgation de l’invention n’est pas
prise en compte dans les cas suivant :
 Si elle a lieu dans les 6 mois précédant la date du dépôt de

demande de brevet
 Si elle résulte de la publication après la date de ce dépôt d’une
demande de brevet antérieure et si dans l’un ou l’autre cas
résulte directement ou indirectement d’un abus évident à
l’égard de l’inventeur ou de son prédécesseur ou du fait que
l’invention a été présenté par eux dans une exposition officielle
reconnue au sens de la convention internationale de Paris du 22
novembre 1928.
Lorsqu’un brevet a été déposé à l’étranger avec demande de priorité

en France, c’est à la date d’acquisition de la priorité qu’il faut se placer
pour savoir si la divulgation eu lieu ou non.
NN. Une activité inventive
Une invention est considérée comme impliquant une activité

inventive si pour un homme du métier elle ne découle pas de manière
évidente de l’état de la technique. L’activité inventive se distingue de
la simple déduction. Si l’état de la technique comprend le contenu de
demandes de brevets français et européens ou international ils ne sont
pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive.
109

lOMoARcPSD|30621046
OO. Invention susceptible d’application industrielle
Si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie y
compris l’agriculture. Peu importe que l’invention soit sans intérêt sur le
plan commercial.
PP. Conformité à la dignité humaine, l’ordre public et les bonnes mœurs
Le dépôt de brevet d’une invention qui serait contraire à la dignité

humaine, à l’OP ou aux bonnes mœurs n’est pas recevable art 611-17.
Toutes les conditions étant remplies, il s’en suit que ne sont pas
brevetables les découvertes. Ce ne sont pas des inventions. Une
découverte, l’appréhension d’un phénomène naturel dont l’appréciation
n’est pas dû aux talents de l’homme. Ne sont pas brevetables les
théories scientifiques et les méthodes mathématiques non les
créations esthétiques ni les plans, principes et méthodes dans
l’exercices d’activité intellectuelles en matière de jeu ou dans le
domaine des activités économiques ni encore les présentations
d’informations.
De même, ne sont pas brevetables les races animales, les

variétés végétales, les procédés essentiellement biologiques pour
l’obtention d’animaux et de végétaux, les procédés de modification
de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des
souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal
ainsi que les animaux issus de tels procédés.
Le corps humains, aux différents stades de sa constitution et de son

développement ainsi que de la simple découverte d’un de ses éléments ne
peuvent constituer des inventions brevetables. Art 611)18 CPI. Seule une
invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément
du corps humain. Peut être protégé par brevet.
Ne sont pas brevetables les procédés de clonages du corps humain,
modification de l’identité génétique du corps humain, utilisation des
embryons à des fins industrielles ou commerciales, séquences totales ou
partielles d’un gêne, LES Méthodes de traitement chirurgicales ou
thérapeutiques ou de corps humain ou animal ou les méthodes de
diagnostiques.
Les programmes d’ordinateurs ne sont pas brevetables, ils sont
protégés par la protection du droit d’auteur.
§2. Procédure de dépôt du brevet
La demande de brevet d’effectue par le dépôt du dossier par

l’inventeur à l’INPI. Le dossier doit contenir une description précise
110

lOMoARcPSD|30621046
de l’invention suffisante pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter

et indiquer ce qu’elle apporte de nouveau dans l’état de la technique dans
le secteur considéré. En outre, le dossier doit contenir les revendications
c'est à dire l’étendue de la protection demandée ainsi qu’un abrégé du
contenu technique de l’invention destiné à être publié au BOPI. Le
déposant doit payer des droits destinés à couvrir les frais du BOPI.
L’invention objet de la demande ne pourra en principe ni être
divulguée ni être exploitée librement pendant une durée
maximale de 5 mois après la date de dépôt (article 112-9) sauf
autorisation accordée par le ministre chargé de la propriété industrielle et
le ministre de la défense. Pendant cette période, les demandes de brevets
ne peuvent être rendues public, aucune copie conforme ne doit être
délivrée.
Ce délai permet au ministère de la défense de prendre connaissance
des dépôts de brevet et si l’invention l’intéresse, le délai peut être prorogé
d’une durée d’un an renouvelable jusqu’à l’obtention d’une licence d’office
et l’indemnisation du dépôt de brevet.
L’INPI effectue une requête contradictoire sur la brevetabilité de

l’invention en 2 temps. Le directeur examine d’abord la conformité de la
demande de brevet avec les dispositions législatives et réglementaires. En
particulier il étudie la brevetabilité de la demande Art 612-11, peut
rejeter totalement ou partiellement la demande soit pour des
raisons de formes ou des raisons de fond. La décision du directeur
peut faire l’objet d’un recours devant la CA territorialement compétente
dans un délais d’un mois. Si la demande n’est pas rejetée est rendue
publique dans un délias de 18 mois à compter de la date de dépôt. C’est à
partir de cette date que l’invention est protégée contre la contrefaçon (art
612-21 CPI).
Si le demandeur requiert un brevet, l’annonce de brevet fera le

rapport de recherche sur les éléments de la technique qui peuvent être
pris en considération pour apprécier la brevetabilité de l’invention. Cette
opération s’effectue elle-même en deux temps : rapport de recherche
préliminaire puis un rapport de recherche proprement dit.
Rapport de recherche préliminaire est effectué dès que la
demande de brevet a reçu une date de dépôt. Le demandeur peut
renoncer à cette requête à tout moment s’il fait le choix d’un certificat
d’utilité. Il est établi sur la base des dernières revendications déposées. Il
cite les documents qui peuvent être prise en compte pour apprécier la
nouveauté de l’invention. Le rapport doit être immédiatement notifié au
vendeur qui si des antériorités sont citées doit dans un délai de 3 mois
déposer de nouvelles revendications ou présenter les observations à
l’appui des observations maintenues. Ce rapport de recherche préliminaire
est rendu public en même temps que la publication du brevet. Mention en
est faite au BOPI. Les tiers disposent à dater de cette publication d'un délai
de 3 mois pour présenter leurs observations qui une fois notifiées au
111

lOMoARcPSD|30621046
déposant permettrons à ce dernier à nouveau pendant 3 mois de donner

des observations en réponses ou de procéder à une nouvelle revendication
de ces opérations.
Le rapport de recherche clos la phase précédente. Il est établi au
vu du rapport de recherche préliminaire en tenant compte des dernières
revendications, des observations, des revendications maintenues et des
observations des tiers.
Attention : ce rapport de recherche ne contient que les antériorités jugées
pertinentes par l’iNPI et n’engage pas l’INPI quant à l’appréciation de la
brevetabilité de l’invention. Une telle appréciation peut être obtenue sous
forme d’un avis documentaire à la requête de toute personne intéressée
ou sous réquisition d’une autorité administrative.
Lorsque la procédure est terminée le titre est délivré : comporte la
description des dessins, rapport de recherche. La délivrance fait l’objet
d’un avis au BOPI.
Les informations relatives à l’invention sont accessibles pour tous.
§3. Régime juridique du brevet
A. Détermination du breveté
Le droit de propriété industriel appartient à l’inventeur ou à son ayant

causé amis dans ce cas son nom doit être mentionné comme tel dans le
brevet. Si plusieurs personnes ont fait la même invention en travaillant
séparément, la propriété de l’invention revient au premier qui l’a
déposée. Toutefois, l’art 613-7 CPI accorde à cet inventeur le droit à titre
personnel d’exploiteur une invention malgré le brevet déposé par un autre
inventeur. Ce droit personnel est néanmoins transmissible en cas de
cession du FC ou d’entreprises. SI l’intention est le fruit d’une collaboration
: il faut appliquer les règles relatives à la copropriété.
Questions des inventions de salariés : art L611-7 opère une distinction

selon que le contrat e travail comporte ou non une mission inventive. Les
inventions faites par le salarié dans l’exécution d’un contrat de travail
comportant une mission inventive correspondant à ses missions effectives,
ses inventions appartiennent à l’employeur. Le cas échéant, une
rémunération supplémentaire est prévue par la convention collective, un
accord de l’entreprise ou le contrat de travail en cas de litige relativement
à cette rémunération le litige sera soumis à une commission de
conciliation ou au TJ. Même en dehors de toute mission inventive stipulée
dans le contrat de travail, l’employeur peut revendiquer et se faire
attribuer l’invention d’un salarié dès lors que l’invention est faite par un
salarié dans le cadre de ses fonctions dans le domaine d’activité de
l’entreprise ou par la connaissance ou utilisation des techniques ou de
moyens spécifiques à l’entreprise ou de données procurées par elle.
L’employeur a alors le droit de se faire attribuer la propriété ou la
112

lOMoARcPSD|30621046
jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet

protégeant l’invention de son salarié. Le salarié dans ce cas doit en obtenir
un juste prix. EN cas de litige il sera soumis à une commission de
conciliation ou TJ.
Toutes les autres inventions du salarié hors de sa mission et sans les

moyens de l’entreprise appartient au salarié.
QQ. Droits du breveté
Si le déposant acquiert dès le dépôt de la demande un droit exclusif

d’exploitation sur l’invention, il n’est protégé par l’action en
contrefaçon qu’à partir u jour où la demande est publiée (Art 613-1
CPI)
Le droit exclusif au brevet été interdit au tiers sans son consentement
les opérations suivantes : fabrication, l’offre la mise dans le commerce,
l’utilisation, l’importation -, l’exportation, le transbordement de tout
produit objet du brevet et encore l’utilisation d’un procédé objet du brevet,
l’offre de son utilisation sur le territoire français. Tout cela touche les
procédés obtenus directement par le procédé objet du brevet.
Le droit ainsi conféré, comme pour les marques, est soumis à une
obligation d’exploiter.
1. Les opérations sur le brevet
Les droits attachés au brevet peuvent être cédé ou transmis en

totalité ou en partie mais peuvent également faire l’objet de concession
de licence ou être donnés en licences. Les actes portant transmission ou
licencie doivent être rédigés par écrit à peine de nullité. L’opposabilité au
tiers de ces opérations est conditionnée par une inscription au registre
national des brevets.
hh. Cession du brevet
Le titulaire du brevet peut librement le céder. La cession confère au

cessionnaire tous les droits attachés au brevet et le cédant est tenu de
garantir l’existence du monopole attaché au toiture du cessionnaire.
ii. Licences d’exploitation
La licence confère au licencié le droit exclusif ou non d’exploiter le

brevet moyennant le paiement d’une redevance. En principe, le contrat
de licence est librement négocié cependant, le législateur a prévu des
hypothèses de licence imposée en vue de favoriser l’exploitation des
inventions brevetés.
113

lOMoARcPSD|30621046
Art L611-12 et 13 CPI : licence obligatoire = sanctionne le défaut

d’exploitation du brevet.
Elle est attribuée par le TJ a tout personne qui en fait la demande 3
ans après la délivrance du brevet ou 4 ans à compter de la date du dépôt
et qui justifie n’avoir pu traiter contractuellement avec le propriétaire du
brevet alors qu’elle était en état d’exploiter l’invention de manière
sérieuse et effective.
Cette mesure frappe le titulaire du brevet si durant cette période il
n’a pas commencé à exploiter le brevet ou n’a pas fait des
préparatifs suffisant pour l’exploiter sur le territoire français ou
européen ou s’il n’a pas commercialisé le produit objet du brevet
en quantité suffisante pour satisfaire aux besoins.
Cette double condition est également remplie lorsque l’exploitation ou
la commercialisation en France a été abandonnée depuis plus de 3 ans. La
licence accordée est non exclusive, c’est le TJ qui en fixe les conditions
notamment quant à sa durée, son champ d’application et le montant
des redevances auxquelles elle donne lieu. Cette licence obligatoire
pourra être cédée à un tiers avec autorisation du tribunal et de même
qu’elle peut être accordée, elle pourrait être retirée par décision du
tribunal si le licencié ne satisfait pas aux conditions d’exploitation.
Licence d’office
Pour satisfaire à des impératifs d’intérêt national, la loi instaure un

système de licence d’office des brevets qui porte sur des
médicaments ou procédés d’obtention du médicament dans le cas où ils
ne sont pas accessibles notamment au public ou à des prix anormalement
élevés. Dès lors que l’absence d’exploitation porte gravement atteinte au
développement économique et à l’intérêt public Art 613-18 CPI. Ce sont
également les inventions intéressant la défense nationale. Dans ce cas
l’état peut même exproprier les inventions contre une indemnité
d’expropriation au propriétaire.
55. L’action en contrefaçon
La contrefaçon est le fait d’exploiter une invention brevetée sans

avoir obtenu l’autorisation du titulaire et outre atteinte portée au
droit du propriétaire constitue une contrefaçon.
jj. a. Sanctions civiles
Les actes de fabrication d’importation ou de commercialisation faits

en violation des droits du titulaire du brevet, sont des contrefaçons
mais tous ces actes ne sont pas traités de la même manière.
Il fait distinguer entre les actes de fabrications et d’importation
et ceux relatifs à la commercialisation.
114

lOMoARcPSD|30621046
Les premiers actes engagent la responsabilité du contrefacteur

indépendamment de sa bonne ou mauvaise fois, alors que pour les
seconds, il faut démontrer que ces actes ont été commis en connaissance
de cause ArtL615-1 CPI.
Le droit des brevets, a adopté la théorie de l’épuisement des
droits. Après avoir contrôler la fabrication du produit et sa première mise
en circulation sur le marché, le breveté ne peut plus prétendre à
quelque contrôle que ce soit sur les actes ultérieurs de
commercialisation.
Art L613-6 CPI. L’action en contrefaçon est de la compétence
exclusive du TJ, elle est exercée par le déposant mais
potentiellement aussi par les bénéficiaires de certaines licences
en cas d’inaction du titulaire malgré mise en demeure. Si le
demandeur n’est titulaire que d’un certificat d’utilité, il devra produite un
rapport de recherche identique à celui nécessaire pour la
délivrance d’un brevet.
La preuve de la contrefaçon se fait par tout moyen. La loi lui permet

de faire procéder sur ordonnance du président du tribunal de faire une
description détaillée des produits ou procédés prétendus contrefaits. Cela
peut s’accompagner de la saisie réelle du produit.
L’action est prescrite par 5 ans à compter du jour où le titulaire

d’un droit a connu ou aurait dû connaitre le dernier fait permettant de
l’exercer. Art 615-8. Quant aux sanctions elle comporte outre l’interdiction
de poursuivre les activités illicites et D&I la publicité de la décision et la
confiscation les dispositifs ou moyens destinés à la réalisation de la
contrefaçon ainsi que les objets contrefaits. Art 615-7 CPI.
La Justice prend en considération le manque à gagner mais

également les bénéfices réalisés par le contrefacteur ainsi que le
préjudice moral causé. La juridiction peut allouer à titre de D&I une
somme forfaitaire ne pouvant être inférieure au montant des redevance
qui aurait été dues si le contrefacteur avait sollicité une licence
d’exploitation auprès du breveté.
kk. b. Sanctions pénales
Quiconque se prévaut de la qualité de détenteur du brevet est puni

de 700.500 € D’A. Par ailleurs, l’art 615-14 CPI prévu que sont punis de 3
ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amendes les atteintes portées
sciemment aux droits du propriétaire du brevet et aggravé quand les
infractions sont commises en bande organisées.
Les peines sont doublées en cas de récidive. En outre les coupables
peuvent être condamnées à retirer des circuits commerciaux les produits
contrefaits. La juridiction pénale peut ordonner la destruction au frais du
115

lOMoARcPSD|30621046
condamné des obéîtes une chose retirée des produits commerciaux ou le

condamner à l’affichage du jugement.
Section III – Les dessins et modèles
La forme des objets a pris une importance croissante au cours de ces

dernières années non seulement dans la politique commerciale d’un industriel
mais aussi dans le processus de fabrication. Le designer est associé au processus
au même titre que l’ingénieur. L’art appliqué est aujourd’hui intégré dans le
travail de création industrielle et à ce titre il convient que les modèles sortent
protégés. Il convient de distinguer les matières des dessins et modèles de celles
des propriétés littéraires et artistiques et de les traiter séparément. La distinction
se traduit par le fait qu’à l’origine les lois sur la propriété 19 et 24 juillet 17 93 et
11mars 1902 n’avaient été conçus que pour la protection de l’art pur tandis que
la loi du 14 juillet 1909 était réservée au dessins et modèles dits de fabrique, et
donc à l’art appliqué au commerce.
Il était donc normal qu’il y ait deux lois ayant chacune son propre objet l’une
protégeant les œuvres sur l’art pur et l’autre avec l’exigence d’un dépôt
préalable les dessins et modèles. Mais il est rapidement apparu impossible de
définir un critère objectif permettant de distinguer les œuvres relevant de l’art
pur bénéficiant eux de la protection de la loi sur la propriété littéraire et artistique
sans condition de formalité et d’autre part les créations protégées par la loi sur
les dessins et modèles avec l’obligation de déposer préalablement ion dépôt. La
jurisprudence a consacré la théorie dite de l’unité de l’art proposé par un avocat
Eugène, juillet en 1884 dans son traité théorie et pratique de dessins et modèle.
Avec comme conséquence importante le cumul des deux législations. Cette
jurisprudence a été consacré par la loi du 11 mars 1957 dont l’étendue de la
protection est aussi générale que possible. La LOI vise ainsi au titre des œuvres
protégées par le droit d’auteur L112-2 les œuvres des arts appliqués et les
créations des industries saisonnières de l’habillement et de la parure.
Directive du 13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins et

modèles a proclamé dans son art 17 le principe obligatoire du cumul. Un dessin
ou modèle ayant fait l’objet d’un enregistrement d’un état membre bénéficiant
également de la protection accordée par la protection de droit d’auteur. En
France la situation demeure inchangée. L’ordonnance du 5 juillet 2001 qui a
transposé cette directive précise dans son avant-propos que la règle
traditionnelle en France du cumul total de protection entre le droit d’auteur et le
droit spécifique sur les dessins et les modèles règle issue de la théorie de l’unité
de l’art est entièrement maintenue le principe est réaffirmé par un principe de
l’art L513-2 CPI. Au nom de l’unité de l’art un créateur peut invoquer à son profit
le droit de la propriété littéraire artistique ou la législation sur les dessins et
modèles. En revanche c’est uniquement dans le cadre de la législation sur les
brevets d'invention que peuvent être protégées les formes inséparables de
l’invention brevetable. Chbre Com 23 juin 1987. Quand un objet a une forme
contrainte par la technique mise par un brevet d’invention brevetable.
C’est-à-dire, cette forme n’est pas brevet par les dessins ou modèle mais
uniquement par l’invention.
116

lOMoARcPSD|30621046
§1. Protection nationale
A. Conditions de fond
Art L511-2 seul peut être protégés le dessin ou modèle qui est nouveau
et présente un caractère propre. Le CPI ajoute deux autres conditions quant à
l’objet protégé et la nouveauté : l’ordre public et les bonnes mœurs.
1. L’objet protégé
Art 511-1 CPI prévoit que peut être protégé l’apparence d’un produit
caractérisé par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa
texture ou ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles du
produit lui-même ou de son ornementation. La protection des dessins et
modèles est celle qui convient des formes nouvelles dont l’industrie remet
ou agrémente les produits qu’elle fabrique. Il est indispensable que le
dessin ou le mode permette une fabrication matérielle et une
fabrication en série. Une idée abstraite en tant que telle ne peut pas
être protégée.
ART 511-8 CPI indique que ne sont pas susceptibles de production

l’apparence dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la
fonction technique du produit. L’apparence d’un produit dont la forme et la
dimension exacte doivent être nécessairement reproduites pour qu’il
puisse mécaniquement être associé à un autre produit.
56. La nouveauté
Art 511-3 CPI dispose qu’n dessin ou modèle est regardé comme
nouveau si à la date de dépôt de la demande d’enregistrement aucun
dessin ou modèle identique n’a été divulgué. Le texte précise que les
dessins ou modèles sont considérés comme identiques s’ils ne diffèrent
que par des détails insignifiants.
LA jurisprudence précise que le seul fait de réaliser un objet de forme
connue dans une matière différente ou dans une couleur différente ne
modifiant pas la configuration de l’objet ne permet pas de garantir la
protection au titre de dessins et modèles. De même le faut de
donner une nouvelle destination à un nouvel objet déjà connu n’emporte
pas la protection à titre de dessin et modèle.
Pour obtenir la protection l’objet doit être nouveau, ne pas avoir été
divulgué. Lorsque la divulgation sont effectuées par le créateur lui-même
ne sont pas prises en compte les divulgations faites au cours de l’année
précédant la demande d’enregistrement.
57. Le caractère propre
117

lOMoARcPSD|30621046
Art 511-4 précise que le dessin ou le modèle satisfait à cette exigence

lorsque l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur
avertis diffère de celle produite par tout dessin ou modèle encrage avant
la demande d’enregistrement. Pour l’appréciation du caractère propre, il
est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation
du dessin ou du modèle. D’une certaine manière, le dessin ou modèle
doit être original. L’originalité suppose la caractérisation de l’empreinte de
la personnalité de l’auteur.
Une œuvre dérivée comme la tour Eiffel qui est dans le domaine
public, peut être originale si elle est représentée dans des proportions
différentes.
58. Non contrariété à l’Ordre public et bonnes mœurs
Art 511-7 CPI
RR. Modalités d’acquisition du droit
Le droit de propriété intellectuelle sur les dessins et modèles ne

s’acquiert plus du fait de la création mais de l’enregistrement. C’est
demandé auprès du greffe du TC qui transmet ensuite à l’INPI ou
directement à l’INPI. La Demande comporte à peine d’irrecevabilité une
reproduction des dessins et modèles dont la protection est
demandée. La semaine sera rejetée si elle n’est pas présentée dans les
conditions ou formes prescrites ou s’il est évident qu’elle est de nature à
porter atteinte à l’OP ou aux bonnes mœurs. Même accordé
l’enregistrement peut être annulé par décision de justice lorsque la preuve
sera rapportée que le dessin ou modèle ne remplit par les exigences de
fonds ou s’il y a atteinte à un droit acquis antérieure à un tiers. La
protection est accordée au créateur et à ses ayants causes et sauf preuve
contraire l’auteur de la demande l’enregistrement est regardé comme le
bénéficiaire de la protection.
Si la demande a été déposée en fraude des droits d’un tiers, la

personne laissée pourra demander en justice la propriété du dessin ou
modèle.
SS. Droits conférés par l’enregistrement
Aujourd'hui l’enregistrement n’assure une protection que pour une

période de 5 ans propageant par période de 5 ans et dans le maximum
d’un total de 5 ans. Le titulaire est protégé par l’action en contrefaçon qui
est de fabriquer sans le consentement du titulaire à fabriquer ou offrir sur
le marché, imputer, exporter, utiliser ou obtenir à ses fins un produit qui
incorpore le dessin ou modèle.
118

lOMoARcPSD|30621046
L’action en revendication de propriété se prescrit par 5 ans à

compter de la publication de l’enregistrement du dessin ou du
modèle ou en cas de mauvaises foi au moment de la publication
de l’enregistrement ou l'acquisition du dessin ou du modèle à
compter de l’expiration de la période de protection.
§2. Protection internationale
A. Protection communautaire
Le règlement communautaire a institué le dessin du 12 novembre

2020 et modèle communautaire à titre de protection dans l’ensemble de
l’UE.
La particularité : il faut enregistrer le dessin auprès de l’OHMI et la
sanction est de la compétence des juridictions nationales des
états membres.
TT. Protection internationale
C’est l’OMPI qui assure l’enregistrement international des

dessins et modèles. L’UE adhère elle-même à ce régime depuis le 24
septembre 2007. Et donc depuis le 1er janvier 2008, les entreprises
européennes peuvent demander la protection internationale des dessins
ou modèles au titre de l’acte de Genève concernant l’enregistrement des
dessins ou modèles industriels. Réciproquement, les entreprises
éteules dans un pays partis à l’acte de Genève de l’arrangement
de la Haye peuvent solliciter leurs dessins ou modèles auprès de
l’OHMI pour ce qui concerne le territoire de l’UE.
119

lOMoARcPSD|30621046
Chapitre 2 : Règlementation de la concurrence
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie trouve sa source dans la loi des 2 et

17 mars 1791, dit « décret d’Allarde », qui précise qu’il sera libre à toute personne de faite tel négoce
ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouve bon.
Ce principe de la liberté du commerce et de l’industrie implique le principe de la liberté de la

concurrence. Chacun a le droit d’utiliser les moyens qui lui semblent meilleurs pour capter la clientèle
sur son marché en pratiquant des prix bas, en améliorant la qualité des produits, en déposant une
marque, en embauchant du personnel qualifiée, … le fait même de capter la clientèle d’autrui
découle de la libre-concurrence et n’est pas répréhensible ne soit.
Le principe de la libre concurrence n’est pas contesté, cependant, il apparait nécessaire d’intervenir
afin de préserver l’existence même de la concurrence.
Même les économies les plus libérales ont instauré des règles du jeu de la concurrence avec des
autorités réglementant le marché et des règles interdisant des pratiques abusives ou restrictives de
concurrence.
→ Ainsi, dès 1890, les Etats-Unis se sont dotés d’une réglementation anti-trust avec le Sherman
Act.
→ En France, il a fallu attendre un décret de 1953 pour poser les premières règles en matière de
concurrence. Puis une loi du 19 juillet 1977 pour mettre en place la Commission de la
concurrence et un contrôle des concentrations.
Parallèlement le développement d’un marché commun depuis le traité de Rome de 1957, puis d’un
marché unique, a permis l'émergence d'un corpus de règles au niveau communautaire dont certaines
intéressent directement la concurrence.
Section 1 : Le droit français de la concurrence
Le droit français de la concurrence protège l’intérêt général en préservant la loyauté de la

compétition économique. Ce faisant, il protège en retour l’intérêt particulier des concurrents sur un
marché donné.
§1 : Liberté de la concurrence
La liberté de la concurrence dans une économie de marché est essentielle puisque le libre jeu
de la concurrence permet aux consommateurs de bénéficier de meilleurs prix pour les produits et
services offerts par les entreprises. Encore faut-il que la concurrence soit préservée.
L’Autorité de la concurrence joue le rôle de gendarme en la matière. Il s’agit d’une AAI composée
d’un collège de 17 membres, nommés par décret pour 5 ans. Elle est dirigée par un Président
nommée par président de la république et 4 Vice-Présidents. Un rapporteur général dirige les
services d’instruction et un conseiller auditeur est chargé de recueillir les observations des parties
mises en cause et d’en faire rapport au président.
120

lOMoARcPSD|30621046
Le Président a qualité pour représenter l’Autorité de la concurrence dans les actes de la vie civile et
pour agir en justice en son nom. Enfin, elle est dotée d’un Commissaire du Gouvernement désigné
par le Ministre en charge de l’économie.
Les attributions de l’Autorité de la concurrence sont de 2 ordres :
 Elle exerce d’une part une mission consultative auprès des commissions parlementaires, du
Gouvernement, des collectivités territoriales, ou encore auprès des syndicats, des organismes
professionnels, ou même des organisations de consommateurs.
Elle doit être consultée sur certains projets de textes règlementaires qui relèvent de sa
compétence. Elle peut aussi être consultée par les juridictions au sujet des pratiques
anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont ces juridictions sont saisies.
L’autorité de la concurrence peut en outre prendre l’initiative de donner un avis rendu public
sur toute question concernant la concurrence, ou encore recommander au Ministre chargé
de l’économie de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration fonctionnement
concurrentiel des marchés.
 L’Autorité de la concurrence est d’autre part investie d’un pouvoir de décision en matière de
contrôle des concentrations.
En dépit de l’importance accrue de ce rôle, l’Autorité de la concurrence n’intervient pas
dans tous les domaines où la concurrence se trouve menacée. En effet, elle est investie
aujourd'hui d’un contrôle préventif des concentrations, et elle est habilitée à sanctionner
certains comportements lorsque ceux-ci apparaissent eu égard à leurs effets comme des
pratiques anticoncurrentielles.
A. Contrôle des concentrations
Il ne faut pas qu’une entreprise puisse racheter petit à petit tous ses concurrents, ou que les
entreprises concurrentes puissent fusionner jusqu’à n’en former qu’une seule sinon, il n’y a plus de
concurrence.
La constitution de monopoles doit être limitée autant que possible.
Cependant, le contrôle des concentrations d’entreprise n’a pas pour objet d’interdire le
regroupement d’entreprise.
1. Notion de concentration
L’Article L 430-1 du CdC distingue 2 modes de concentration :

- La fusion ou la création d’entreprises communes,
- Et les concentrations qui résultent de la modification du contrôle d’une ou plusieurs
entreprises.
En cas de fusion de sociétés, la concentration ne fait pas de doute puisque le nombre

d’entreprise sur un marché donné se trouve diminué à l’issu de l’opération de fusion.
Le 2ème mode de concentration se réalise lorsqu'une ou plusieurs personnes détenant déjà le

contrôle d'une entreprise au moins, ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent directement
121

lOMoARcPSD|30621046
ou indirectement (que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'élément d'actif, contrat,
ou tout autres moyens) le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.
L'idée est celle d'une concentration des pouvoirs par des prises de contrôle en capital de diverses
sociétés intervenant sur un marché donné, une unité dans politique du groupe ainsi constitué pourra
avoir pour effet de réduire la concurrence. Les sociétés d'un même groupe n'ont pas vocation à se
faire concurrence entre elles.
L’Article L 430-1 du CdC donne une définition de la prise contrôle*.la prise de contrôle c’est
un acte de commerce. Ici, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent
seuls ou conjointement et compte-tenu des circonstances (de fait ou de droit) la possibilité
d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise et notamment des droits de
propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise, des droits ou des contrats
qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations, ou les décisions des
organes d’une entreprise.
Autrement dit, des prises de participation, même minoritaires dans d’autres sociétés, peuvent relever
du contrôle des concentrations.
59. Domaine du contrôle national des concentrations
L’opération envisagée doit, pour être soumise au contrôle national des concentrations, être comprise
dans une fourchette. L’Article L 430-2 I du Code de commerce prévoit que l’opération ne sera
qualifiée de concentration que si certaines conditions cumulatives sont réunies :
 Le chiffre d’affaires total mondial hors-taxe de l’ensemble des entreprises ou groupe de

personnes physiques ou morales partie à la concentration est supérieur à 150 millions
d’euros.
 Le chiffre d’affaires total hors-taxe, réalisé en France par 2 au moins des entreprises ou
groupes de personnes physiques ou morales concernées, est supérieur à 50 millions d’euros.
 L’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement européen relatif au

contrôle des concentrations entre entreprises.
Si la concentration a une dimension européenne, elle ressort du contrôle européen. Le

contrôle national, a donc pour plafond le seuil du contrôle européen.
Relève du contrôle communautaire, les concentrations auxquelles participent des entreprises

dont le chiffre d’affaire mondial HT est supérieur 5 milliards d’euros et dont le chiffre d’affaire réalisé
individuellement dans l’Union Européenne par au moins 2 entreprises concernées représente un
montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que SAUF SI chacune des entreprises concernées
réalise plus des 2/3 de son chiffre d’affaire total dans l’Union Européenne, à l’intérieur d’un seul et
même Etat membre, auquel cas c’est le contrôle national qui a vocation à s’appliquer. (Connaitre les
chiffres je crois !) SECTION 2
Les seuils nationaux ont été abaissés dans le secteur du commerce de détails lorsque 2 au moins des
parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détails, dès lors que :
122

lOMoARcPSD|30621046
 Le chiffre d’affaires hors taxe mondial est supérieur à 75 millions d’euros

 Un chiffre total hors-taxe réalisé en France dans le secteur du commerce de détails par 2 au
moins des entreprises concernées est supérieur à 15 millions d’euros.
 Et que l’opération n’entre pas dans le contrôle communautaire.
60. Procédure de contrôle
La procédure débute par une notification obligatoire du projet de concentration (L430-3).

L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle
de tout ou partie d’une entreprise ou, en cas de fusion ou de création d’une entreprise commune à
toutes les parties concernées qui doivent d’abord faire une notification conjointe.
Dès la réception du dossier, l’Autorité de la concurrence en adresse un exemplaire au Ministre
chargé de l’économie.
Si jamais une opération de concentration relevant du contrôle ne faisait pas l’objet d’une notification
à l’autorité, alors celle-ci pourrait enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération.
Elle pourrait infliger des sanctions pécuniaires aux personnes en charge de cette notification, dont le
montant s’élève pour les personnes morales à 5% du chiffre d’affaires HT réalisé en France lors du
dernier exercice clos, augmenté le cas échéant, de celui réalisé en France durant la même période la
partie acquise, et pour les personnes physiques, une sanction de 1,5 million d’euros.
La procédure du contrôle se déroule en 2 phases :

 A réception de la notification, l’autorité de la concurrence doit procéder à un examen
préliminaire de l’opération de concentration dans un délai de 25 jours ouvrés. Ce délai bref
permet de ne pas retarder la réalisation d’une opération qui n’aurait pas d’effet
anticoncurrentiel.
Ce délai peut être prorogé de 15 jours si les parties présentent des engagements visant à
remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération, ou sur demande des parties en cas de
nécessité particulière.
Cette 1ère phase peut se conclure de 3 manières : (Article L 430-5 du Code de commerce).
o Soit l'autorité de la concurrence conclut que l'opération n'entre pas dans le

champ du contrôle des concentrations.
o Soit elle peut autoriser les parties à réaliser l'opération en leur enjoignant de
prendre toutes les mesures propres à assurer une concurrence suffisante.
o Soit en cas de doutes sérieux d'atteinte à la concurrence, elle peut décider

d'effectuer un examen approfondi afin d'apprécier si l'opération apporte un
progrès économique, ce qui déclenche la deuxième phase du contrôle.
L’autorité de la concurrence examine alors si l’opération envisagée va créer ou
renforcer une position dominante, ou créer ou renforcer une puissance d’achat
qui placerait les fournisseurs en situation de dépendance économique. L’autorité
de la concurrence dispose d’un délai de 65 jour ouvré pour procéder à cet
examen approfondi.
Elle dispose pour cela d’un pouvoir d’enquête. Elle peut procéder à des
demandes de renseignements, à des visites à des auditions.
123

lOMoARcPSD|30621046
Pendant cette période, les parties peuvent elles-mêmes proposer des engagements de nature à
remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération.
Au terme de cet examen, l’Autorité de la concurrence peut :
 Soit interdire l'opération de concentration envisagée et enjoindre le cas échéant aux parties
de prendre toutes mesures propres à rétablir une concurrence suffisante.
 Soit autoriser l'opération de concentration, en enjoignant aux parties de prendre des mesures
propres à assurer une concurrence suffisante, ou en les obligeants à observer certaines
prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour
compenser les atteintes à la concurrence.
Le projet de décision est transmis aux parties intéressées lesquelles peuvent présenter leurs
observations dans un délai raisonnable.
Lorsque l'Autorité de la concurrence interdit l'opération, le Ministre de l'économie peut

évoquer l'affaire et statuer sur l'opération pour des motifs d'intérêt général autre que le maintien de
la concurrence. Et le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération.
Les motifs d’intérêt général autre que le maintien de la concurrence peuvent relever du
développement industriel, ou encore du maintien de la compétitivité des entreprises en cause au
regard de la concurrence internationale, ou encore des arguments tirés de la création ou du maintien
de l'emploi.
Cette procédure de contrôle des concentrations permet d’éviter des concentrations qui aurait
des effets anti concurrentiels qui et pourraient engendrer des pratique antis concurrentielles.
UU. Interdiction des pratiques anticoncurrentielle
Le Code de commerce identifie plusieurs pratiques anticoncurrentielles qu’il interdit. Toutes

ces pratiques peuvent être sanctionnées par l'Autorité de la concurrence.
1. Définition des pratiques anticoncurrentielles
Le CdC en identifie 3 :
 Les ententes,
 Les abus de positions dominantes,
 Les prix abusivement bas.
⁂ Les ententes : (Article L 420-1)
S’agissant des ententes, elles sont prohibées lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Les actions
concertées, les conventions, les ententes expresses ou tacites, ou coalitions, sont prohibés
notamment lorsqu'elles tendent à :
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lOMoARcPSD|30621046
- 1ère hypothèse : limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises.
- 2ème hypothèse : faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse.
- 3ème hypothèse : limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le

progrès technique.
- 4ème hypothèse : répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
L’entente résulte d’une action qui est menée de manière concertée entre différents acteurs sur un
marché donné. L’entente ne sanctionne pas simplement un parallélisme des comportements, elle ne
sera sanctionnée que si elle a un effet sur un marché considéré. L’effet peut consister en l’un de ceux
énumérés par l’Article L 420-1 du CdC, mais pas seulement puisque cet Article contient l’adverbe
« notamment ».
⁂ Les abus de position dominante :
Une autre pratique interdite est l'abus de position dominante sur un marché qui est condamné par
l’Article L 420-2 du Code de commerce.
L’abus de position dominante ne suppose pas nécessairement de position de monopole, ni
même de domination absolue, mais plutôt le fait de jouer un rôle directeur sur un marché considéré.
En adoptant tel ou tel comportement, les concurrents seront contraints eux aussi de s’aligner sur ce
comportement. La position dominante peut être celle d’une entreprise seule, ou de plusieurs
entreprises qui ont une part significative du marché.
La position dominante sur un marché n'est pas condamnable en soi, c’est l’objectif de toute
entreprise que de conquérir des parts de marché.
Ce qui est prohibé c’est l'abus de cette position susceptible d'entraver le jeu de la concurrence. Ainsi,
est prohibé par l’Article L420-2 l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise
d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Les abus peuvent consister notamment en refus de vente, en vente liée ou en condition de vente
discriminatoire, ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies aux seuls motifs que le
partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
L’abus de position dominante, comme l’entente sur un marché, se mesure toujours par
rapport à un marché pertinent. C’est la Cour d'appel de Paris qui a défini le marché* comme le lieu
théorique où se rencontre l'offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par
les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres
biens ou services offerts
On doit ensuite regarder après avoir su que le marché était pertinent s’il y a un abus ou pas :
Exemples d’abus de positions dominantes :
→ Le fait pour un laboratoire pharmaceutique qui détient le monopole de la production et de la
distribution d’un médicament d’avoir fortement majoré le prix de celui-ci, et d'avoir mis en
place un mécanisme de remise lié à l'achat concomitant d'un autre médicament dont le
brevet est tombé dans le domaine public.
125

lOMoARcPSD|30621046
→ Le fait pour une société de traiter de manière discriminatoire des annonceurs selon qu'ils
appartiennent ou non au groupe auquel appartient sa société
Contre-exemple : En revanche ne commet pas un tel abus une personne qui décide de cesser de
s’approvisionner chez un commerçant, cette abstention, fut-elle avec intention de nuire, puisque
cette personne ne fait qu’exercer sa liberté fondamentale de s’approvisionner chez le commerçant de
son choix.
⁂ Abus de dépendance économique
Est aussi prohibée, l’abus de dépendance économique, c'est-à-dire l’abus dans la domination
d’une entreprise par une autre entreprise, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le
fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un
groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une
entreprise cliente ou fournisseur.
Ces abus peuvent notamment consister notamment en refus de vente, en vente liée, ou en pratique
discriminatoire. (Visé au 1 de l’article L 442-6 du code du commerce)
La Cour d'Appel de Paris a définit l'état de dépendance économique* qui caractérise la situation
dans laquelle une entreprise est obligée de poursuivre les relations commerciales avec une autre
lorsqu'il lui est impossible de s'approvisionner en produits substituables dans des conditions
équivalentes (on recherche le marché pertinent puisqu’on parle de produits substituables)
⁂ Les prix abusivement bas :

Sont enfin prohibés les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs
abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformations et de commercialisation
dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un
marché, ou d'empêcher d'accéder à un marché, une entreprise ou l'un de ses produits.
Donc le commerçant ou fabricant n’est donc pas libre de fixer le prix qu’il veut. On ne peut pas vendre
en dessous du prix de revient (vente à perte interdite).
61. Sanctions des pratiques anticoncurrentielles
Les sanctions sont prononcées par l'Autorité de la concurrence ou par les juridictions judiciaires.
L'Autorité de la concurrence (AAI), dotée d’un pouvoir d’enquête, va dans un 1 er temps rechercher
l'existence de la pratique prohibée.
Si elle décide de poursuivre une ou plusieurs entreprises, le rapporteur désigné notifiera aux
intéressées les griefs retenus contre ces entreprises. S'ouvre alors une procédure contradictoire. Au
terme de cette procédure, l'Autorité de la concurrence pourra prononcer une décision de non-lieu ou
au contraire une sanction.
Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance
du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du
groupe auquel l’entreprise appartient, et à l’éventuelle réitération des pratiques prohibées.
Ces sanctions sont déterminées individuellement pour chaque entreprise et de façon motivée pour
chaque sanction.
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lOMoARcPSD|30621046
 Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction fixée par
la loi est de 3 millions d’euros.
 Le montant maximum de la sanction pour une entreprise est de 10% du chiffre d’affaires
mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice
précédant celui au cours duquel, les pratiques ont été mises en œuvre.
Arrêt chambre commercial du 18 février 2004 !!! : L’autorité de la concurrence dispose d’une grande
liberté pour appliquer des sanctions dissuasives. L’article L 464-2 du code de commerce vise
spécialement la situation des sociétés qui appartiennent à un groupe. Ce texte permet de prononcer
des sanctions proportionnées à la capacité financière du groupe. Cependant, la cour de cassation est
venue tempérer ceux-ci en cassant l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui pour sanctionner une société
pour entente avait retenu son appartenance au groupe Eiffage dont le chiffre d’affaires est
particulièrement important et que cela constituait une circonstance individuelle conduisait à en
majorer le montant afin d’assurer son caractère à la fois dissuasif et proportionné. La cour de
cassation casse l’arrêt pour manque de base légale au regard de l’article L 461-2 aux motifs que les
juges du fonds après avoir retenu que la société s’était comportée de manière autonome sur le
marché n’ont pas recherché si l’appartenance de cette société au groupe Eiffage avait joué un rôle
dans la mise en œuvre des pratiques antis concurrentielles ou était de nature à influer sur
l’appréciation de la gravité de ces pratiques.
La cour de cassation invite donc les juge à individualiser les sanctions des sociétés
appartenant à une groupe et à ne prendre en considération cette circonstance d’appartenance à un
groupe que dans la mesure ou l’appartenance à un groupe a pu jouer un rôle dans la mise en
œuvre de pratiques anticoncurrentielles ou était de nature à influer sur l’appréciation de la gravité
de pratiques et si l’entreprise avait la faculté de mobiliser les fonds nécessaires au règlement de la
sanction auprès de groupe.
La répression n'est pas la seule réponse possible au rétablissement de la concurrence. En

effet, la loi a instauré différentes procédures : une procédure de clémence, une procédure de non
contestation des griefs et une procédure d'engagement.
 La procédure de clémence vise à inciter un participant à une pratique prohibée à la

dénoncer afin de s'exonérer totalement ou partiellement de sanction, s'il a
contribué à établir la réalité de la pratique prohibée, et à identifier ses auteurs en
apportant des éléments d'informations dont l’Autorité de la concurrence ou
l’administration ne disposait pas antérieurement. (Article L 464-2, IV du CdC).
 La procédure de non contestation des griefs : Lorsqu’un organisme ou une

entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, dans ce cas le
rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence, qui étend les
parties et le Commissaire du Gouvernement, de prononcer la sanction pécuniaire
en tenant compte de l'absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum
de la sanction encourue est réduit de moitié.
 La procédure d'engagement : Lorsque l'entreprise s'engager à modifier son

comportement pour l'avenir. Le rapporteur peut proposer à l'Autorité de la
concurrence d'en tenir compte dans la fixation du montant de la sanction.
A côté de l’Autorité de la concurrence, les juridictions civiles ou pénales peuvent également
127

lOMoARcPSD|30621046
sanctionner les pratiques anticoncurrentielles.
- La nullité de tout engagement (convention ou clause contractuelle) se rapportant à une

pratique prohibée pourra être prononcée (Article L 430-3).
- Sur le plan civil, les victimes peuvent également agir en responsabilité contre les auteurs de
ces pratiques dès lors qu’elles justifient d’un préjudice indemnisable et qu’elles démontrent
l’existence de la pratique et le lien causal.
(+ Actions de groupe)
- Sur le plan pénal, des sanctions pénales peuvent être prononcées : est puni de 4 ans
d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende, le fait pour toute personne physique de
prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception,
l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques prohibées. Le tribunal peut ordonner
également que sa décision soit publiée dans les journaux et aux frais du condamné.
Au sujet des sanctions en droit de la concurrence, les pratiques anticoncurrentielles sont

imputées à une entreprise indépendamment de son statut juridique et sans considérations de la
personne qui a commis l’infraction.
Autrement dit en cas de transfert ou de cession de l’entreprise auteur de l’infraction et a fortiori en
cas de fusion entre 2 entreprises, le principe de continuité économique et fonctionnelle de
l’entreprise permet d’imputer les pratiques à la personne physique ou morale qui a le contrôle
économique de l’entreprise au jour des poursuites.
Ce concept propre au droit de la concurrence conduit ainsi que le souligne le professeur Serra dans
ses observations au Dalloz « à écarter le principe de la personnalité des peines résultant des article 8
et 9 de la DDHC de 1789 ». La chambre commerciale de la cour de cassation étend ce principe en
matière de pratique restrictives.
Arrêt cour de cassation chambre commerciale du 21 janvier 2014 : au sujet d’une amende civile sur
le fondement de l’article L 442 -6 du CdC, et la cour de cassation explique que les dispositions de
l’article L 442-6 s’applique à tout entreprise indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans
considération de la personne qui l’exploite.
Le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile, à
l’encontre de la personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise.
La cour de cassation confirme donc la solution retenue par les juges du fond qui avait jugé que
l’amende civile qui peuvent prononcer les juridictions civiles et commerciales sur le fondement de
l’article L 442-6 par sa double nature (répressive et indemnitaire) et par son objet n’était pas une
sanction pénale soumise aux règles protectrices du code pénal.
ATTENTION, faut ici être vigilant sur le principe de personnalité des peines qui ne doit pas s’appliquer
ici.
La CEDH a validé cette JP ainsi la condamnation a une amende civile prononce à l’encontre d’une
société en raison du comportement imputable a une société absorbée n’est pas contraire à la
personnalité des peines en raison du principe de la continuité éco et fonctionnel de l’entreprise.
Les ententes et les abus de position dominante peuvent toutefois ne pas être sanctionnés. En effet,
l'Article 420-4 du Code de commerce prévoit deux cas d'exemption :
 L’existence d’un progrès économique,
 L’existence d’un texte législatif ou règlementaire pris pour son application, qui
autoriserait les ententes ou abus de position dominante dans certaines situations.
128

lOMoARcPSD|30621046
 L'existence de l’exemption fondée sur le progrès économique suppose que les pratiques
anticoncurrentielles réservent aux consommateur une partie équitable du profit qui en
résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour
une partie substantielle des produits en cause, et lorsqu’elles sont indispensables pour
atteindre ces objectifs de progrès.
La jurisprudence procède alors à une sorte de bilan coût/avantage et parfois un
comportement, une entente, a priori condamnable peut avoir un effet bénéfique pour la
concurrence. Si les effets bénéfiques s’avèrent supérieurs aux effets anticoncurrentiels de la
pratique, la pratique sera alors jugée licite. La doctrine nomme ce bilan coût/avantage « la
règle de raison ».
§2 : Liberté des prix
Jusqu'à l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence,
le droit français était marqué par le dirigisme économique et par l’absence de liberté des prix sur
certains produits. Le prix de beaucoup de produit était réglementé et pouvait varier que par décision
réglementaire.
Cette ordonnance a renversé le principe ; depuis, l’Article 410-2 du CdC dispose que les prix sont
librement déterminés par le jeu de la concurrence.
Dans le même temps, des règles ont été édictées pour réglementer les pratiques tarifaires et interdire
un certain nombre de pratiques dites « restrictives de concurrence » susceptibles d’avoir une
influence sur les prix pratiqués par les commerçants.
A. Transparence tarifaire
Le législateur impose de la transparence aux entreprises. Ainsi, tout producteur, tout

prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales
de ventes à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestation de service qui en fait la
demande pour une activité professionnel.
Les conditions générales de ventes constituent le socle de la négociation commerciale. Elles

comprennent au moins les conditions de ventes, le barème des prix unitaires, les conditions de
règlements, les réductions de prix. Elles précisent également les conditions d’application et le taux
d’intérêt des pénalités de retard exigibles, ou un montant d’indemnité forfaitaire pour frais de
recouvrement.
Le code de la consommation impose également aux professionnels une publicité des prix (doit
afficher ses prix).
Afin de réduire les délais de paiement inter-entreprises, l’article L441-6 prévoit que ce délai de
paiement sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente est fixé en principe au 30 ème
jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution des prestations. Si un délai
conventionnel est fixé entre les parties celui-ci ne peut pas dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours
à compter de l’émission de la facture A ce sujet, les pénalités de retard sont exigibles sans qu’aucun
rappel ne soit nécessaire. La sanction est sévère 15 000€ d’amende pour le fait de ne pas respecter
les délais de paiement mais aussi pour le fait de ne pas indiquer dans les conditions de paiement les
mensualités de pénalité de retard.
Toute infraction aux règles applicables à la facturation est punie d’une amende de 15 000€
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lOMoARcPSD|30621046
qui peut être portée à 50% de la somme facturée et elle peut conduire à une exclusion du marché
pour une durée de 5 ans. Le code de la consommation impose aux professionnels une publicité des
prix.
VV. Interdiction des pratiques restrictives de concurrence
Les pratiques restrictives de concurrence sont prohibées indépendamment d'une atteinte au

marché et au jeu de la concurrence. Ce sont des pratiques qui sont présumées portées atteintes à la
concurrence, ou à un acteur économique en position de faiblesse.
La condamnation de ces pratiques relève de la compétence exclusive de la juridiction judiciaire.
Autrement dit, l’Autorité de la concurrence n’étant pas compétente en la matière.
1. Pratique de revente à perte
La revente à perte* est le fait pour un commerçant de revendre ou d'annoncer la revente d'un
produit en l’état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif.
Le but recherché est de protéger le petit commerce contre la grande distribution. En effet, si
la grande distribution pouvait librement vendre à perte tel ou tel produit à perte, elle pourrait se
rattraper sur les autres produits vendus. L’effet de la pratique serait la disparition du petit commerce
ou de l’artisan spécialisé dans tel ou tel produit ou service.
La revente à perte est punie de 75 000 € d'amende et peut être portée à la moitié des
dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support. L'amende
peut être doublée en cas de récidive dans les 2 ans
L’élément matériel de l’infraction c’est le prix d’achat effectif supérieur au prix de revente du produit.
Il existe des possibilités d'exemptions, notamment en cas de vente de produits périssables, ou de
vente volontaire ou forcée, consécutive à la cessation d'activité ou au changement d'activité
commerciale.
62. Pratique du prix minimum imposé
Cette pratique était très répandue autrefois dans les circuits de distribution. Elle permettait
ainsi au fabricant de contrôler les prix pratiqués par les détaillants pour leur assurer une marge
bénéficiaire suffisante.
Mais cette pratique était contraire au libre jeu de la concurrence puisque le consommateur se voyait
imposer partout le même prix, quelle que soit sa source d’approvisionnement.
Le législateur est intervenu et prohibe cette pratique par une sanction prévue à l'Article L 442-5 du
CdC d'une amende de 15 000€.
La Cour de cassation (Chambre criminelle) a considéré que le fait de refuser de livrer un

distributeur au motif de l'insuffisance des prix de revente était constitutif du délit (31 octobre 2000)
En réaction à cette interdiction, la pratique du prix minimal conseillé s'est développée.

Cette pratique est licite à la condition que le distributeur du produit dispose d’une réelle liberté dans
la fixation du prix et qu’il ne soit pas contraint d’une manière ou d’une autre de suivre le prix
conseillé.
130

lOMoARcPSD|30621046
Un prix présenté comme « conseillé » par le concédant, peut constituer en réalité un prix imposé,
tant en ce qui concerne les produits vendus que les services rendus à la clientèle, dès lors que par son
statut, le concessionnaire se trouve dans un état de dépendance économique et qu’il est tenu de
respecter ce prix. (CA paris 17 janvier 1995)
63. Pratiques para-commerciales
Les Articles L 442-7 et 442-8 du Code de commerce interdisent deux types de comportement :
 La para-commercialité occulte consiste, pour une personne qui n'a pas le statut de
commerçant, à proposer des produits à la vente.
A ce sujet, l'Article L 442-10 dispose qu’« aucune association ou coopérative d'entreprise ou
d’administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou
fournir des services si ces activités ne sont pas prévus par ses statuts ».
 Les ventes sauvages consistent à offrir à la vente des produits ou des services en utilisant
dans les conditions irrégulières le domaine public de l'Etat ou des collectivités. (Ex :
muguets vendus sur le trottoir, vendeur ‘’à la sauvette’’)
Cette pratique est sanctionnée de 3750€ et de 6 mois d’emprisonnement, et la possible
confiscation des produits offerts à la vente. (Sanctionné par article 446-1 du code pénal)
64. Pratiques abusives entre entreprises
Le législateur est sensible au pratique abusive employés par distributeurs qui conditionne le
référencement de produit alimentaire a des prix parfois abusivement bas.
L’Article L442-7 du Code de commerce sanctionne le fait pour un acheteur de produits agricole ou de
denrées alimentaires de faire pratiquer par son fournisseur un prix de cession abusivement bas.
La sanction réside dans la responsabilité de l’auteur de la pratique. Les relations commerciales et la
négociation sur les prix des produits alimentaire sont encadre par les articles L443-1 et suivant
modifié par la loi du 18 octobre 2021 et l’ord du 30 juin 2021.
Certaines pratiques restrictives de concurrence entre commerçant agissant dans le cadre de la

négociation commercial sont susceptibles d’engager la responsabilité de leurs auteurs.
Exemples :
→ Le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage quelconque ne correspondant à aucune
autre contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service
rendu.
→ Le fait de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations

créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ou encore
d’imposer des pénalités logistiques ne respectant pas l’article 441-17.
Les distributeurs, pour faire pression, pourrait recourir à la menace de la rupture même
partielle de la relation commerciale établie.
L’art 442-1 II : dispose que la responsabilité de l’auteur de ce comportement peut-être
engager des lors que la rupture n’est pas précédée d’un préavis écrit qui tiennent compte de
la durée de la relation commerciale en référence aux usages du commerce. Et aux accords
interprofessionnels
131

lOMoARcPSD|30621046
En cas de litige sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être
engagé dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois.
S’agissant des sanctions :

o Sont nul les clause ou contrat prévoyant pour ttes personnes exerçant une activité de
production ou de distribution de service, la possibilité de bénéficier rétroactivement
de remise ou de ristourne ;
o Deuxièmement de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables

consentis à l’entreprise concurrente par le cocontractant.
o Ou troisièmement d’interdire au cocontractant la cessions des créances qu’il détient

sur elle.
Toutes personnes justifiant d’un intérêt à agir peut demander la cessation de ses pratiques restrictive
le ministre de l’éco et le ministère public doivent également demande la nullité des actes et peuvent
également demander le prononcer d’une amende civile qui ne peut excéder un des 3 montant
suivant :
o Soit 5 millions d’euros

o Soit le triple du montant des avantage perçu
o 5% du CH hors taxe réalisé en France par l’auteur des pratiques.
§3 : Protection contre la concurrence déloyale
Le droit français de la concurrence s'efforce de maintenir la concurrence dans un contexte loyal.

L'action en concurrence déloyale, admise par la jurisprudence sur le fondement du droit commun de
la responsabilité, vient sanctionner différents comportements fautifs.
A. L’action en concurrence déloyale
Les actions en concurrence déloyale reposent sur le fondement de la responsabilité civile

délictuelle, lequel implique l'existence d'une faute commise par le défendeur, d'un préjudice enduré
par le demandeur et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.
L'action en concurrence déloyale sera intentée par la victime, le plus souvent devant le Tribunal de
Commerce, mais le tribunal judicaire pourra être compétent lorsque le litige oppose deux entreprises
non commerciales. Le TJ est également compétent lorsque l'acte de concurrence déloyale est
connexe à une contrefaçon.
Le juge des référés peut être saisi en cas de dommage imminent ou de troubles manifestement
illicites.
Le préjudice invoqué pourra résider dans une perte de clientèle de l’entreprise victime, ou
encore dans le trouble commercial qui a résulté d’une confusion entre l’entreprise victime et celle qui
est l’auteur des faits.
En principe, en matière de responsabilité civile, la victime de concurrence déloyale doit rapporter la
preuve de l’existence et de l’importance du préjudice.
132

lOMoARcPSD|30621046
En la matière, la Cour de Cassation a admis dans une affaire « qu'il s’inférait nécessairement des actes
déloyaux constatés, l'existence d'un préjudice, fut-il seulement moral » (Chambre Commerciale, 9
février 1993).
Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a cassé un arrêt de Cour d'appel qui avait rejeté une action en
concurrence déloyale faute de preuve de l'existence d’un préjudice. En quelques sortes, la Cour de
cassation présume l’existence d’un préjudice en cassant l’arrêt.
L'objet de la condamnation est d'accorder des dommages et intérêts à la victime de la concurrence

déloyale afin de réparer le préjudice subi. La réparation doit correspondre exactement au préjudice, il
n'est pas question d'enrichir la victime mais simplement de réparer le préjudice qu'elle a subi.
WW. Les comportements fautifs

1. Le dénigrement
Le dénigrement* consiste à porter atteinte à l'image de marque d'une entreprise ( à sa

réputation) ou d'un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de
propos et d'arguments répréhensibles, ayant ou non une base exacte.
Pour constituer une faute sanctionnable, la jurisprudence exige que certaines conditions soient
réunies :
 Le caractère péjoratif des propos.
 La publicité de ces propos.
 L'identification du concurrent, du produit ou du service visé
Attention : Le dénigrement ne doit faire obstacle à la liberté d'expression, et la caricature

demeure possible.
De même, les critiques, même sévères, sont possibles, notamment dans le domaine culinaire ou
dans le domaine du vin (civ. 2e 2005).
Cependant, la critique qui assimilerait un vin à un « picrate à peine buvable » s’apparente à un
dénigrement manifestement excessif selon la Cour de cassation, dans la mesure où ce vin avait été
récompensé et où l'appréciation avait été portée de manière péremptoire sans détailler les qualités
et les défauts de ce vin. (Arrêt chambre civil 1ère de 2006)
S’il n’est pas permis de dénigrer les produits ou services d'un concurrent, il est néanmoins possible de
faire de la publicité comparative.
La publicité comparative n’est licite qu’aux conditions suivantes :
 Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur.
 Elle porte sur des biens et services répondant aux mêmes besoins ou ayant les
mêmes objectifs. (Faut des biens similaires comparables)
 Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,

pertinentes, vérifiables, et représentatives de ces biens ou services dont le prix
peut faire partie.
65. Le parasitisme et la confusion
Le parasitisme* est le fait pour une entreprise de tirer profit de façon injuste de la réussite
133

lOMoARcPSD|30621046
d'une autre entreprise. L'entreprise parasite cherche à bénéficier pour son propre profit de la
notoriété des efforts, des investissements financiers ou intellectuels faits par une autre entreprise.
La Cour de Cassation a défini le parasitisme comme « un ensemble de comportements par lesquels

un agent économique s’immisce dans le sillage d'un autre afin d'en tirer profit sans rien dépenser
de ses efforts, et de son savoir-faire ». (Commercial 26 janvier 1999)
La sanction du parasitisme emprunte au régime de la concurrence déloyale.

Deux formes de parasitisme peuvent être distinguées :
 La concurrence parasitaire : c’est une forme particulière de concurrence déloyale.

Selon la Cour de Cassation, le comportement parasitaire est un acte de concurrence déloyale
lorsqu'il concerne des entreprises en situation de concurrence, sur un même marché.
 Le parasitisme entre entreprise non concurrente → Mais il est ensuite apparu qu’une
entreprise non-concurrente pouvait aussi profiter indument de la notoriété d’une autre. On
parle alors d'agissement parasitaire, reconnu par la cour de cassation.
Cette autre forme parasitaire a été reconnue par la Cour de cassation.
Une illustration peut être donnée par l'affaire Champagne, dans laquelle l'entreprise Yves
Saint Laurent s'est vu refuser le droit d'utiliser le mot « champagne » pour désigner un
parfum. L'appellation d'origine contrôlée « champagne » protège le domaine des boissons,
mais le caractère parasitaire de l'agissement a été reconnu, qui consiste précisément à
détourner la notoriété et l’image de luxe de l'appellation (Paris, 5 décembre 1993).
 Pas de concurrence mais profite de la notoriété de l’autre.
Le parasitisme permet donc de protéger les efforts de l'entreprise en dehors du droit de la

propriété industrielle dès lors qu'il existe un risque de confusion pour les consommateurs. La
solution a été reconnue par le législateur et figure à l'Article L 713-5 du Code de la propriété
intellectuelle.
Au-delà de l’usurpation de la notoriété du travail d’autrui, le parasitisme joue également en cas

d’utilisation de la notoriété ou du travail d’autrui ou de ses idées. C’est ainsi par exemple qu’une
carte de restaurant de Caen qui présenterait un caractère original, peut être protégée par celui qui l’a
conçu contre les tentatives d’imitation d’entreprises parasites.
66. La désorganisation de l’entreprise concurrente
La désorganisation d’une entreprise concurrente peut résulter de plusieurs comportements fautifs :

la création d’une entreprise concurrente (es ce fautif en soit ?), le débauchage de salariés, ou d’autres
agissements
LA CRÉATIOND’UNE ENTREPRISE CONCURRENTE :

La liberté du commerce et de l'industrie autorise tout à chacun à créer l'entreprise de son choix.
Cependant, un ou plusieurs anciens salariés, dirigeants ou associés peuvent-ils librement créer une
entreprise concurrente ?
134

lOMoARcPSD|30621046
Pour ce qui concerne les salariés, un ancien employeur ne saurait faire échec au droit de tout
salarié qui n'est plus lié et qui n'est plus débiteur d'une clause de non concurrence de s'installer en
créant sa propre entreprise ou même de travailler pour un concurrent, même s’il entraine avec lui
une partie de la clientèle.
Un tel comportement n’est pas en soi répréhensible dès lors qu'aucun acte de concurrence n'est
intervenu avant la fin du contrat de travail du salarié.
Cependant, dès que l'ancien salarié se sert des moyens de son ancien employeur pour développer sa
propre entreprise, comme par exemple le vol d’un fichier client (arrêt 12 mai 2021) ou l'utilisation
d'informations techniques ou commerciales, alors l'ancien salarié commet une faute.
C’est le cas par exemple d’un salarié qui avait mis en place avant son départ un détournement de
correspondance électronique en déroutant les courriels en provenance de certaines adresses
électroniques, dès lors que les messages contenaient les mots clé « devis », « commande » et
« tarif ». (Cour d'Appel de Versailles, 8 octobre 2008).
Lorsque le contrat de travail d’un ancien salarié comporte une clause de non concurrence valide,
c'est-à-dire limitée dans l'espace et dans le temps, rémunéré, et visant à protéger les intérêts
légitimes de l'entreprise, alors le salarié doit l'exécuter loyalement. A défaut, il pourrait engager sa
responsabilité contractuelle (celle de l’entreprise).
De même, l'entreprise concurrente qui embaucherait un salarié alors qu’il sait qu’il est toujours
engagé par une clause de non-concurrence, pourrait engager sa propre responsabilité délictuelle.
Pour ce qui concerne les associés, dès lors que les statuts de l'entreprise n'interdisent pas
aux associés d'exercer une activité concurrente, ils peuvent en toute légitimité créer une entreprise
quand bien même celle-ci serait concurrente de la 1ère.
La Cour de Cassation reconnait que sauf stipulation contraire des statuts, l'associé d'une SARL n'est,
en cette qualité, tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente ni d'informer celle-ci d'une
telle activité. Il doit simplement s'abstenir d'acte de concurrence déloyale, ce qui serait le cas par
exemple d'un associé qui se servirait de ses fonctions au sein de la société pour détourner le fichier
client et l'utiliser dans le cadre de l'entreprise concurrente qu'il a créé (Com. 15 novembre 2011).
Le débauchage :
Une autre technique fautive consiste à débaucher les salaries d'une entreprise concurrente
afin de la désorganiser. C’est un acte de concurrence déloyale. C'est admis par la jurisprudence et
sanctionnée par des dommages-intérêts. (= le débauchage)
En l’espèce 13 salariés sur 25 dont le chef d’équipe et son adjoint démissionne et son
embauché aux mêmes fonctions dans une entreprise concurrente (ch comm 23 juin 2021)
FIN DU 23/03
135

lOMoARcPSD|30621046
Section II – Le droit européen de la concurrence

La mission de l’UE est d’établir un marché intérieur dominé par le principe de libre concurrence art 3
du traitre de l’UE. Cet objectif s’impose aux entreprises des états membre est également au Etant
membre au même.
§ I – A destination des entreprises

Le DR EU de la concurrence s’intéresse aux concentrations d’entreprises.
A. Contrôle européen des concentrations

Ce contrôle des concentrations est régi par les règlements du 31 déc. 89 et du 20 janv. 2004 complète
par un règlement du 20 oct. 2008 les règles applicables sont proche de celle du dr français, la
distinction principale est celle des seuils applicables à se contrôle. Le contrôle des concentrations ne
sera effectué que dans la mesure ou la concentration et de niveau EU. La commission peut aussi
statuer sur renvoi des autorités nationale ou des entreprises elle-même, même si la concentration est
de niveau national.
Relève du contrôle communautaire les concentrations : les entreprises dont le chiffre d’affaires
mondial est supérieur à 5 milliards d’euro et le chiffre d’affaires individuellement dans l’UE par au
moins 2 entreprise concernée représente un montant sup a 250 millions d’euro a moins que chacune
des entreprises concernées réalise plus de 2/3 de son CA total dans l’UE à l’intérieur d’un seul et
même état membre auquel cas c’est le contrôle national qui s’applique.
La notion de concentration entre entreprise suppose un changement durable de contrôle ; art 3 du

règlement. L’opérations de contrôle peut résulter d’une fusion ; d’une prise de participation direct ou
indirect au capital. Le règlement précisé en outre que la création d’une entreprise commune
accomplissant de manière durable tt les fonctions d’une entité éco autonome constitue une
concentration. Autrement dit l’entreprise commercial doit être fonctionnel et autonome dans son
fonctionnement et elle a la particularité d’être con trole conjointement par 2 ou plusieurs entreprises
existantes.
Le projet de concentration doit être notifié à la commission. Laquelle effectuera un contrôle apriori et
déclarera ou non la concentration envisagée compatible avec le marché EU. Seul sont incompatible
avec marche EU les concentrations qui entrave de manière significative la concurrence notamment du
fait de la création ou renforcement d’une position dominante.
La procedure se déroule devant la commission en 2 temps ; pendant se déroulé, l’opération est en

principe suspendu.
Succinctement la commission vérifie dans un premier temps que l’opération envisage relève bien du
marché EU et qu’elle est compatible avec le marché intérieur, et en cas de doute sur ce dernier point
elle procèdera à un examen approfondi de l’opération.
La commission dispose de pouvoir d’investigation important lui permettant d’ordonner des auditions,
des perquisitions. Cette 2nd phase de la procédure permet d’ouvrir un débat contradictoire avec les
entreprises participant à l’opération de consécration.
Au terme de cette procedure, la commission peut interdire le projet de concentration ou bien

l’autoriser avec des réserves moyennant la réalisation de certain engagement pris par les entreprises
participantes.
136

lOMoARcPSD|30621046
La décision de la commission peut faire l’objet d’un recours devant le T de 1 ere instance.
XX. Prohibition des pratiques anticoncurrentielles
Les art 101 et 102 TFUE édictent une interdiction des ententes et des abus de position
dominante. Ces interdictions ne s’appliquent que dans la mesure où le commerce entre
EM est concerné. L’application de ces textes relève de la commission européenne et en
cas de recours du tribunal de 1ère instance, de la CJUE.
Les autorités nationales, pour la France l’autorité de la concurrence, ainsi que les JJ et
JA, sont-elles aussi compétentes pour appliquer les articles 101 et 102 lors d’un litige.
La compétence nationale s’exerce en 1er lieu. La commission européenne n’intervient

qu’exceptionnellement tout en contrôlant l’activité des autorités nationales en la matière.
L’art 101 dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur donc interdits : tout
accord entre entreprises, toute décision d’association d’entreprise, toute pratique
concertée qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre EM et qui ont pour objet ou
effet d’empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché
intérieur et notamment ce qui consiste à :
- Fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres
conditions de transaction
- Limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou
les investissements
- Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement
- Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des
prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence.
Comme en droit français il faut que les entreprises participant à une entente aient la
volonté d’avoir des pratiques concernées.
Les faits restrictifs de concurrence doivent être sensibles, ce qui suppose de cerner le
marché pertinent quant au produit ou service en cause.
L’entente doit avoir une dimension communautaire.
Les accords ou décisions interdits sont nuls de plein droit.

Toutefois, les accords d’importance mineure ou accords de « minimis » ainsi qualifiés car
leur effet restrictif de concurrence n’affecte pas sensiblement le jeu de la concurrence sur
le marché ne tombent pas sous l’art 101 TFUE.
La CC° saisie d’un recours contre un arrêt qui avait qualifié la sanction d’une entente … estime
que la mise en œuvre des règles de concurrence de l’art 101 et 102 ne s’oppose pas à ???? ce
qu’une autorité nationale de concurrence applique l’art 101 a un accord entre entreprise qui est susceptible
d’affecter la concurrence entre état membre mais qui n’atteint pas les seuils fixe par la commission Pourvu
que cet accord emporte restriction Au sens de l’art 101 ; (CH com 6 mai 2013)
La règle de « minimis » n’est donc pas opposable à l’autorité de la concurrence qu’elle

applique le droit national ou européen. L’art 464-6-1 Cc précise à cet égard qu’elle peut
ne pas poursuivre lorsque la part de marché est inférieure au seuil de ??
137

lOMoARcPSD|30621046
L’art 101 du traité prévoit encore que certaines ententes bien que réunissant toutes les
conditions pourront échapper à toute sanction et bénéficier d’une exemption dès lors que
l’entente contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à
promouvoir le progrès technique ou économique tout en réservant aux utilisateurs une
partie équitable du profit qui en résulte et sans :
- Imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas
indispensables pour atteindre ses objectifs
- Sans donner à des entreprises la possibilité pour une partie substantielle des
produits en cause d’éliminer la concurrence.
C’est donc une forme de bilan coûts avantages qui peut permettre de valider une
entente. L’exemption peut également concerner une catégorie d’accord. C’est la
commission qui est compétente en la matière sur le fondement de ce texte
Ainsi, la commission a pris des éléments d’exemption en matière d’assurance,
concurrence, d’exclusivité…
S’agissant des positions de dominance, l’art 102 dispose qu’est incompatible avec le
marché intérieur et interdits, dans la mesure où le commerce entre EM est susceptible
d’être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une
position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
Cette pratique abusive peut constituer à :

- Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achats ou de vente ou d’autres
conditions de transaction non équitables
- Limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice
des consommateurs
- Appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des
prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence
- Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de
prestations supplémentaires qui par leur nature ou selon les usages commerciaux
n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.
Le règlement de 2003 précise les sanctions applicables.

Les ententes, pratiques restrictives de concurrence et abus de position dominante ne
sont pas interdits sans qu’une décision préalable soit intervenue.
L’art 5 du règlement prévoie que les autorités nationales des EM compétentes en matière
de concurrence peuvent ordonner : la cessation de l’infraction, des mesures provisoires,
accepter des engagements, infliger des amendes… ou tout autre sanction prévue par le
droit national.
L’art 23 prévoit que l’amende ne peut pas excéder 10% du CA réalisé au cours du dernier
exercice clos. Pour choisir le montant de l’amende, il y a lieu de considérer la gravité de
l’infraction et sa durée.
Des formes originales de sanction se sont développées. Les procédures de clémence et

d’engagement sont reprises au niveau communautaire.
§ II - Réglementation des aides d’État
L’UE a développé certaines règles qui sont directement applicables aux EM.
Ici l’idée est simple : la concurrence ne doit pas être faussée par le jeu d’un État qui
aiderait ses entreprises par le biais d’actions d’ordre financier, au dépend des entreprises
concurrentes des autres EM.
138

lOMoARcPSD|30621046
->Les aides d’État sont donc très réglementées par les articles 107 à 109 TFUE.
A. Notion d’aide d’État
La notion est expliquée à l’art 107 TFUE.

Sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les
échanges entre EM, les aides accordées par les États par quelque moyen que ce soit qui
faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
productions.
La notion d’aide est donc entendue largement par le texte. Elle peut émaner de l’État lui-
même, d’autorités publiques mais aussi d’organismes publics ou même privés qui
seraient chargés d’attribuer des aides financières.
L’opération consiste en une faveur accordée à une ou plusieurs entreprises ou secteur

d’activités.
Il peut s’agir d’aides directes (subventions) ou de mesures d’aide (réduction de charges
fiscales ou sociales) qui auraient pour effet de fausser le jeu de la concurrence.
L’aide peut aussi résider dans une recapitalisation de l’entreprise qui connait des
difficultés économiques.
L’État peut-il intervenir d’une manière quelque conque dans contrevenir à la

règlementation des aides d’État ?
La jp a fait appel au critère de l’investisseur privé en économie de marché. Elle recherche
ainsi quel aurait été le comportement d’un investisseur privé qui normalement après
avoir investi attend un recours sur investissement.
Sera qualifiée d’aide d’État illicite une opération d’aide de recapitalisation qu’un
investisseur privé n’aurait pas effectué faute de rentabilité.
Néanmoins, le traité considère que certaines aides sont compatibles avec le libre jeu de
la concurrence :
- Aides à caractère social octroyées au consommateur individuel à condition qu’elle
soit accordée sans discrimination sur l’origine des produits.
- Aides destinées à remédier aux calamités naturelles ou catastrophes
exceptionnelles.
- Aides octroyées à certaines régions de la RFA.
Le texte envisage ensuite des aides qui peuvent être regardées comme compatibles avec
le marché :
- Aides destinées à favoriser le développement économique de certaines régions
dans lequel le niveau de vie est bas ou un sous-emploi grave.
- Aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt
européen
- Aides destinées à favoriser le développement de certaines activités ou certaines
régions économiques quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans
une mesure contraire à l’intérêt commun
- Aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand
elles n’altèrent pas les conditions des échanges, dans une mesure à l’intérêt
commun
L’article 107 TFUE envisage que le conseil peut décider de règlements d’exemption sur
proposition de la commission.
139

lOMoARcPSD|30621046
YY. Contrôle des aides d’État
La commission peut déclarer certaines aides d’État compatibles avec le marché commun
et les exempter du contrôle.
La commission d’ailleurs a adopté un règlement général d’exemption par catégories qui
s’applique dans les domaines variés.
1. Aides nouvelles
En principe, tout projet d’octroi d’une aide nouvelle, doit être notifié en temps utile à la
commission par l’EM concerné qui est obligé de fournir tous les renseignements
nécessaires pour permettre à la commission de prendre une décision.
Toute aide devant être notifiée n’est mise en exécution que si la commission a pris une
décision l’autorisant. Si elle constate après un examen préliminaire, que la mesure est
susceptible de doutes quant à sa compatibilité avec le marché, elle ouvrira une procédure
formelle d’examen cf 108 TFUE.
L’EM concerné peut présenter ses observations.
La procédure formelle est clôturée par voie de décision. La commission peut constater
que la mesure notifiée ne constitue pas une aide ou que les doutes concernant la
comptabilité de la mesure sont levés ou que l’aide est compatible. Elle peut assortir sa
décision de conditions pour rentrer en compatibilité avec le marché. Elle peut aussi
rendre une décision négative si la mesure est contraire avec le marché.
L’EM concerné doit se plier à la décision mais il peut saisir la CJUE.
67. Aides existantes
La commission obtient tous les renseignements nécessaires des EM concernés par

l’examen des régimes existants en coopération avec les EM cf art 108 TFUE.
Si elle parvient à la conclusion qu’un régime d’aides existant n’est pas ou plus compatible
avec le marché commun alors elle adresse à l’EM une recommandation. Celle-ci peut
tendre à modifier sur le fonds le régime d’aide ou encore à produire un certain nombre
d’exigences procédurales voire à supprimer le régime d’aides en question.
Lorsque la commission a de sérieux doutes quant au respect des décisions, l’EM doit
autoriser la commission à procéder à des visites de contrôle sur place.
La commission peut alors envoyer des agents mandatés par elle et investis de pouvoirs
de contrôle.
Les EM doivent communiquer des rapports annuels, avant le 30 juin, sur tous les régimes
d’aide existants, sous format électronique.
68. Aides illégales
Lorsque la commission a des informations concernant une éventuelle illégale, elle pourra
demander à l’EM concerné de lui fournir tous les renseignements sur cette aide.
La commission peut après avoir donné à l’EM concerné la possibilité de présenter ses
observations, arrêter une décision enjoignant à l’EM de suspendre le reversement de
toute aide illégale -> injonction de suspension.
140

lOMoARcPSD|30621046
De la même manière, elle peut enjoindre à l’EM de récupérer toute aide versée
illégalement, c’est une injonction de récupération, à condition que le caractère d’aide ne
fasse pas de doutes, qu’il y ait urgence et qu’il existe un risque sérieux de préjudice
substantiel et irréparable pour un concurrent.
La commission peut autoriser l’EM à accompagner le remboursement de l’aide versée

illégalement du versement né de sauvetage à l’entreprise concernée.
Si l’EM omet de se soumettre à une injonction, la commission peut saisir la CJUE afin
qu’elle déclare que ce non-respect constitue une violation du traité.
La commission peut décider que l’EM doit prendre toutes les mesures pour récupérer
l’aide auprès de son bénéficiaire  décision de récupération.
Les pouvoirs de la commission en matière de récupération de l’aide sont soumis à un
délai de prescription de 10 ans.
141

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PARTIE 2 : L’ENTREPRISE ET SES PARTENAIRES
L’entreprise pourrait être définie comme un nœud de contrats aux relations multiples.
La force d’une entreprise est comptée sur les partenaires fiables (banques, salariés,
fournisseurs).
Chapitre 1 : Les réseaux de distribution

Pour se développer, l’entreprise pourra naturellement recourir à ses propres salariés. Elle
pourrait s’appuyer sur des VRP ou agents commerciaux. Mais l’entreprise qui a fabriqué
les produits et qui a développé un savoir-faire particulier peut préférer se concentrer sur
son activité et confier à d’autres le soin de vendre ses produits sur un territoire donné.
Elle peut aussi faire profiter d’autres entreprises moyennant rémunération de son savoir-
faire. C’est là tout l’intérêt des réseaux de distribution.
Section 1 : Concession exclusive et franchise
*Le contrat de concession exclusive est celui par lequel un commerçant appelé
concessionnaire met son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou d’un
industriel dénommé concédant pour assurer exclusivement sur un territoire limité et
une période déterminée et sous la surveillance du concessionnaire, la distribution des
produits dont le monopole de revente lui est concédé.
Ce contrat assure au concessionnaire un monopole d’exploitation sur un territoire

déterminé. Le concessionnaire se trouve donc à l’abris de la concurrence.
Le concédant de son côté va pouvoir développer un réseau de distribution sans avoir à
faire d’investissements importants puisque les investissements seront réalisés sur chaque
point de vente par les concessionnaires qui sont autant de commerçants indépendants.
*Le contrat de franchise est un contrat de distribution original en ce qu’il implique une
coopération renforcée entre le franchiseur et ses franchisés. Le franchiseur concède
son nom et fournit ses services à des détaillants ou des prestataires de services
indépendants, les franchisés, pour leur permettre de bénéficier de sa propre réussite
commerciale.
Le franchisé profite ainsi de l’expérience et de la réussite du franchiseur qui va lui
transmettre son savoir-faire.
La jp considère qu’il ne peut y avoir contrat de franchise que si le franchiseur met à

disposition du franchisé un savoir-faire propre, original ou substantiel cf CA paris 7 juin
1990.
Cette transmission de savoir-faire est un élément essentiel du contrat et elle justifie le
caractère intuitu personae du contrat et donc son insaisissabilité sans l’accord du
franchisé cf ch commerciale 19 mars 2013.
La franchise est un contrat innommé en droit interne alors qu’il a été défini en DUE à l’art
1er du règlement de l’UE du 20 avril 2010. Le savoir-faire y est entendu comme un
ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques, non breveté, résultant
de l’expérience du fournisseur et testé par celui-ci.
§ I - Formation du contrat
A. Validité du contrat
142

lOMoARcPSD|30621046
L’art 330-3 Cc issu de la loi Doubin du 31 décembre 1989 dispose que toute personne qui
met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une
enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour
l’exercice de son activité est tenu préalablement à la signature de tout contrat conclu
dans l’intérêt commun de 2 parties, de fournir un document contenant des informations
sincères qui lui permet de s’engager en connaissance de causes.
Le contenu de ce document d’informations précontractuelles (DIP) est fixé par l’art

R330-1 Cc :
- Ancienneté et expérience de l’entreprise
- État et perspectives de développement du marché concerné
- Importance du réseau d’exploitant
- Durée, conditions de renouvellement, de résiliation et de cession de contrat
- Champ des exclusivités
- Date et la création de l’entreprise
- Étapes de l’évolution d’entreprise et du réseau
Il comporte aussi en annexe les comptes annuels des 2 derniers exercices de l’entreprise.
Le DIP doit également présenter le réseau de distribution.

Un autre document spécifique annexé doit présenter la nature et le montant des
dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne
destinataire du projet de contrat doit engager avant de commencer l’exploitation.
Lorsque le versement d’une somme est exigé préalablement à la signature du contrat

notamment pour obtenir la réservation d’une zone, les prestations assurées en
contrepartie de cette somme sont précisées par écrit ainsi que les O réciproques des
parties en cas de déni.
Ces documents = DIP, ainsi que le projet de contrat, sont communiqués au moins 20
jours avant la signature du contrat ou le cas échéant avant le versement de la somme
destiné à la réservation d’une zone.
Le manquement à cette O est sanctionné d’une amende de 5ème classe cf R330 Cc et peut
entrainer, sur le plan civil, la nullité du contrat lorsqu’il est établi que le consentement du
distributeur a été vicié cf ch commerciale 12 février 2008.
La nullité du contrat entrainera une remise en état rétroactive des parties ce qui pose
souvent des difficultés.
Attention, ces DIP ne doivent pas s’avérer exagérément optimistes sous peine d’engager
la Rc du concédant ou du franchiseur.
->Ainsi, un franchiseur a engagé sa Rc en raison de la mauvaise qualité de son étude
préalable de marché déterminante de l’engagement du franchisé cf ch commerciale 4
décembre 1990.
Même si les docs sont remis et que le formalisme est respecté, un vice du consentement
demeure toujours possible comme base d’une action en responsabilité.
->Ainsi, un franchisé invoquait une erreur sur la substance de l’objet du contrat. Les
comptes prévisionnels fournis par le franchiseur avant la formation du contrat doivent
être sérieux et ne pas induire le franchisé en erreur sur la rentabilité de l’exploitation cf
ch commerciale 12 mai 2021.
Des contrats de franchise ont parfois été annulés pour défaut de cause cf ch commerciale
9 octobre 1990. Il arrive en effet que le savoir-faire, élément essentiel du contrat, soit en
143

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réalité imaginaire, illusoire ou dénué d’intérêt. Le franchisé s’en rend compte trop tard,
après avoir payé des redevances importantes et mène une action en nullité du contrat.
ZZ. Contenu du contrat

1. Clauses relatives à la détermination du prix
L’art 1163 CC impose que l’objet de l’O soit une chose au moins déterminée quant à son
espèce, la quotité pouvant être incertaine pourvu qu’elle soit déterminable.
Depuis 1978, la JP applique ce texte au cas particulier du prix dans les contrats de vente.
Le prix doit donc être déterminé ou déterminable pour que la vente soit valable.
L’indétermination du prix entraine la nullité du contrat en cas de vente.
->Ainsi, un contrat de vente de titre de société est nul lorsque la fixation du prix définitif
nécessitait l’établissement d’un bilan contradictoire sans que les parties aient prévu la
désignation d’un expert pour réaliser l’estimation en cas de désaccord cf ch commerciale
14 décembre 1999.
Les contrats de cession commerciale ou de franchise présentent d’étroites affinités avec

le contrat de vente puisqu’ils organisent dans le temps et dans l’espace des opérations
d’approvisionnement constituées par des contrats de vente. La CC° leur a souvent
appliqué l’exigence légale de la détermination du prix ce qui est gênant car cette JP
interdit au fournisseur de se référer par exemple au prix catalogue qu’il détermine lui-
même.
Cette JP a donc été abandonnée par la CC° qui a considéré finalement que le contrat de
distribution mérite d’être distingué de la vente. Par csq, on considère que les commandes
successives adressées au fournisseur peuvent être valablement établies au tarif établi par
ce dernier dès lors que cette fixation unilatérale du prix ne donne pas lieu à un abus de la
part du vendeur
->Revirement cf ass plénière 1er décembre 1995
L’abus dans la fixation du prix est difficile à définir en termes généraux.

->les juges l’ont retenu dans un cas où un fournisseur avait imposé des conditions
sévères à son distributeur dans une conjoncture détériorée lui-même ayant continué de
faire des bénéfices alors que son partenaire franchisé avait été conduit à la liquidation
judiciaire cf ch commerciale 15 janvier 2002.
69. Respect du règlement d’exemption n°330-2010 du 20 avril

2010
Les accords de distribution susceptibles d’affecter le commerce entre EM de l’UE doivent

satisfaire aux exigences du DUE de la concurrence et notamment aux règles applicables
en matière de position dominante.
Cependant, un règlement d’exemption trouve à s’appliquer et autorise les accords

verticaux lorsque le fournisseur ne détient pas plus de 30% du marché en cause et à la
condition que le fournisseur ne réalise pas plus de 150 millions de CA dans l’UE avec le ou
les produits qui font l’objet de l’accord.
Un accord vertical est un accord ou une pratique concerte entre 2 ou plusieurs entreprises
opérantes chacune à un niveau différent de la chaine de production et de distribution et
144

lOMoARcPSD|30621046
relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains
biens ou services.
Pour bénéficier de l’exemption, le règlement prévoit un certain nombre de conditions.

Ex : l’accord de distribution ne doit pas contenir d’O directe ou indirecte de non-
concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse 5 ans.
70. Durée
Le contrat de franchise peut être à DI ou DD. Cependant lorsque le contrat comporte une
clause d’exclusivité, il ne peut excéder 10 ans cf. règlement d’exemption du 20 avril
2010.
Dans le cas contraire, la JP considère que le contrat n’est pas nul mais elle réduit la
durée à celle légalement admise cft application dans l’arrêt ch commerciale 10 février
1998.
Rien n’interdit de renouveler le contrat mais le distributeur n’a pas de droit au

renouvellement.
71. Clause d’exclusivité
Les contrats de concession comportent souvent une double exclusivité :

- De fourniture : le concédant s’interdit de fournir un autre distributeur sur le
territoire qu’il concède au distributeur
- D’approvisionnement : le distributeur s’interdit de s’approvisionner ailleurs que
chez le concédant
Le contrat de franchise ne comporte pas nécessairement de clause d’exclusivité. S’il en

comporte une elle est limitée à 10 ans.
Ces clauses sont valables dès lors qu’elles apportent aux consommateurs un progrès
économiques dans la mesure où elles assurent la sécurité et la régularité de
l’approvisionnement.
Sinon, elles pourraient être sanctionnées sur le terrain du droit de la concurrence.
Lorsque l’exclusivité est consentie en contrepartie d’avantages pécuniaires ou matériels,

ceux-ci doivent être proportionnés.
->Brasseur opposé à un cafetier qui avait souscrit un engagement d’achat exclusif dans
le cadre d’un contrat de bière, les juges relèvent le caractère dérisoire de l’assistance
financière apportée par le brasseur et la valeur minime de l’apport de matériel cf ch
commerciale 2013 n°115506
72. Obligation d’assistance
Cette O distingue la franchise de la concession. En effet, le franchiseur doit une

assistance technique lors de la formation et de l’exécution du contrat de franchise
(campagnes de publicité, informations entre franchisés…).
§ II - Rupture de la relation contractuelle
145

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Le dénouement du contrat de concession/franchise est toujours compliqué. C’est parfois

la survie même de l’entreprise qui est en jeu. L’entreprise franchisée a souvent fait
d’importants investissements pour se soumettre aux exigences du franchiseur et pour
assurer le bon déroulement du contrat.
En principe lorsque le contrat cesse par l’arrivée du terme, le concédant ou le franchiseur

n’a pas à motiver sa décision de non-renouvellement. Le renouvellement n’est pas
automatique cf ch commerciale 6 juin 2001. Cependant, le contrat peut avoir une clause
de tacite reconduction ou une durée de préavis suffisamment longue. La clause de
préavis est protectrice des deux parties et son nom respect est sanctionné par des D&I.
Par ailleurs, même à défaut de clause contractuelle, l’art L442-1 II interdit de rompre
brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la
durée de la relation commerciale et respectant une durée minimale de préavis en
référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. La R de l’auteur
de la rupture ne peut être engagée dès lors qu’il a respecté un préavis de 18 mois.
La R du concédant ou du franchiseur pourra donc être retenue lorsqu’il a laissé croire
qu’il allait poursuivre la relation. Le franchisé/concessionnaire pourra être indemnisé des
investissements inutiles qu’il aurait pu effectuer.
FIN DU 31/03
Le contrat de concession ou de franchise va anticiper les effets de la fin de contrat et de

nombreuses clauses seront consacrée à la fin du contrat.
Ex : le sort des stocks ou encore des docs publicitaires que le franchisé ne pourra plus utiliser.
De même il ne pourra plus utiliser tous les signes distinctifs de la franchise.
Le franchisé dont le contrat est rompu devra se soumettre à la clause de confidentialité et ne

pas dévoiler au tiers le savoir faire dont il a lui-même bénéficié. Le contrat de franchise
contient souvent une clause de non concurrence ou parfois une clause de non réaffiliassions
qui interdit au franchisé sortant d’intégrer un réseau de franchise conçurent.
La JP valide la clause de non réaffiliassions dès lors qu’elle est limitée dans le temps, dans
l’espace, qu’elle est justifiée et proportionne à l’intérêt du franchiseur. (ch comm 31 janv.
2012).
Elle n’interdit pas l’ancien franchise de développer une activité concurrente indépendante,
elle interdit seulement la réaffiliassions a un réseau conçurent.
Cependant afin d’encadrer ces clauses a vocation post-contractuelles et pour faciliter la
reprise d’une exploitation concurrente par d’ancien franchisé ou distributeur, la loi du 6 aout
2015 a introduit un article L341-2 CdC au terme duquel « toute clause ayant pour effet après
l’échéance ou la résiliation d’un des contrat mentionné à l’art 341-1 (franchise, concession,
distribution sélective) de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commercial de
l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputé non écrite » donc un principe
d’interdiction auquel le II ajoute que « ne sont pas concerné par cette interdiction, les clauses
dont la personne qui s’en prévaut démontre quel remplissent les condition cumulative
suivante :
- Elle concerne les bien ou service en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat
- Elles sont limitées au terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son
activité pendant la durée du contrat.
146

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- Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel spécifique et secret

transmis.
- Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation du contrat
La restriction de liberté d’exercice (art 341-2) s’apprécie in concreto. Ainsi par exemple : Une clause
interdisant à un affilié du réseau d’utiliser des couleurs pendant plus d’une année après la sortie du
réseau a été juge comme étant de nature à restreindre la liberté d’exercice commerciale de l’ancien
affilié ; donc clase réputé non écrite (CA paris 1er juillet 2000)
Section II – la Distribution sélective
Un fabricant peut souhaiter mettre en place un réseau de distribution sélective afin que ses produits
soient vendus dans un cadre luxueux (parfum, lingerie…), ou par des vendeurs qui possèdent une
technicité particulière (produit technologique).
Le si=système de distribution sélective est définit dans le règlement d’exemptions du 20 avril 2010
(art 1e) se définit comme un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à ne vendre
des bien ou service qu’a des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définit et dans lequel
ces distributeurs s’engage à ne pas vendre ses biens ou ses services à des distributeurs non agrée
dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système.
Le revendeur sélectionné ne bénéficie pas d’exclusivité mais ce système de distribution demeure

intéressant pour eux puisque les produits vendus sont vendus dans un faible nombre de point de
vente.
§ I – Conditions de validité de la distribution sélective
Cette distribution sélective et par nature restrictives de concurrence puisque seuls les distributeurs
sélectionnés peuvent vendre les produits du fabriquant. Ces restrictions ne peuvent pas trouver de
justification dans l’exclusivité réciproque car il n’y a pas d’exclusivité et que le fournisseur peut agréer
le nombre de distributeur qu’il souhaite
Le règlement d’exemptions européens de 20 avril 2010 (expire le 31 mai 2022) qui vise les accords de
distribution, admet la présence d’une clause d’interdiction de revente hors réseaux. Cependant
l’exemption ne s’applique pas lorsqu’un accord vertical (fournisseur – distributeur) impose aux
membres d’un réseaux de distribution sélectif de ne pas vendre les marques de fournisseur
concurrents.
Afin de ne pas tomber sous le coup de la prohibition des ententes la distribution sélective doit
remplir certaine condition :
 La pertinence des critères de sélection doit répondre aux besoins d’une bonne
commercialisation des produits doit être objectif et de caractère qualitatif cad
s’appuyer sur les attitudes professionnelles du distributeur, sur la qualité de ces
installations, sur leur localisation
 Application uniforme et non discriminatoire de ces critères, autrement dit le
fabriquant ne peut pas imposer à un distributeur des critères qu’il n’impose pas
aux autres
147

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 La prohibition des prix de vente imposé.

 Le caractère raisonnable de l’obligations de l’approvisionnement minimum qui
survient à la charge du distributeur qui ne doit pas être disproportionné par
rapport au pourcentage des ventes du fournisseur sur l’ensemble du marché.
(Commercial 13 mai 98)
 L’accès au réseau ne doit pas être discriminatoire ; le fournisseur qui refuse
l’adhésion d’un distributeur doit justifier de son refus.
§ II – Le respect de la clause d’interdiction de revente hors réseau
La distribution sélective n’existe que parce que le fournisseur est en mesure d’imposer son réseau.
Pour ce faire le fournisseur va insérer dans le contrat des clauses visant à interdire au distributeur
qu’il sélectionné, la revente de ses produits en dehors de son réseau de distribution sélective.
Ainsi un commerçant se fournissant au près d’un distributeur agrée pour ensuite revendre les biens
ou services en dehors du réseau serait fautif. Le commerçant connait cette clause interdisant la vente
hors réseau. Le commerçant se fournissant de la sorte contraint le distributeur agrée à ne pas
respecter son obligation contractuelle, il se rend complice de cette inexécution se qui constitue en
soit un comportement fautif susceptible d’engager sa R délictuelle. (Ch. Com. 1 5 mars 1994)
Cette solution JP trouve fondement légale à l’art 442-2 du CdC qui dispose que le fait de participer
directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au
distributeur lié par un accord de distribution sélective constitue un acte susceptible d’engager la
responsabilité de son auteur.
Cette sanction n’est pas encourue pour un simple particulier qui revendrai un bien sur internet. (Ch.
com. 3 mai 2012)
Quid de la revente sur internet par un distributeur agrée ?
La création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente. La
commercialisation par internet elle-même ne peut être interdite dans le cadre d’une distribution
sélective.
Ainsi un pharmacien peut outre son propre site internet peut vendre des produits par le biais de
plateforme en ligne. (CA paris 2 février 2016)
148

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Chapitre II – le financement de l’entreprise
Le financement de l’entreprise concerne à la fois l’acquisition des moyens et la mobilisation des

créances.
Section I – Les moyens de l’entreprise
L’entreprise peut acquérir les moyens matériels nécessaire à son fonctionnement par ses propres
moyens, si elle dispose de ressource suffisante. Cependant ce n’est pas une bonne gestion que de
payer cash. En recourant à l’emprunt les intérêts seront une charge déductible diminuant l’impôt.
L’entreprise peut également recourir au crédit-bail suggéré parfois par la banque qui refuse de prêter
des fonds.
§ I – Le crédit-bail
C’est un contrat par lequel une entreprise de crédit-bail (appelé le crédit bailleur) acquiert sur la
demande d’un client (crédit preneur / locataire / entreprise utilisatrice) un bien mobilier ou
immobilier au près d’un fournisseur pour ensuite le louer au crédit preneur en contrepartie de
redevance (ou loyer) pour une durée indéterminée à l’issue de laquelle le locataire a une option
restituer le bien au crédit bailleur ou lever l’option d’achat.
La période de location est souvent assez longue et calquer sur la durée normale de l’amortissement
(matériel = 7 ans/ 5ans pour véhicule) au cours de la période de location le crédit preneur payera des
loyers puis à terme bénéficiera une option d’achat sur le matériel pour une valeur résiduelle.
Compte tenu de l’obsolescence du matériel, le crédit-bail peut être intéressant car il permet au crédit
preneur de changer régulièrement de matériel sans s’embarrasser de la revente d’un vieux matériel,
sans avoir à souscrire d’emprunt.
Pendant toute la phase de location le crédit preneur n’est pas propriétaire du matériel. Il faut faire
attention en cas de vente de l’entreprise, l’acquéreur de l’entreprise doit s’assurer que le matériel est
sa propriété ce qui n’est pas le cas si le matériel est pris en crédit-bail.
Soit le cédant rembourse le crédit bailleur et acquiert la propriété du matériel et cède le matériel
ainsi acquis au propriétaire du fond.
Ou encore le cessionnaire du fond prend la suite du cédant dans le paiement de la redevance
autrement dit le crédit-bail est céder à l’acquéreur du fonds de commerce.
Ou encore soit le cessionnaire du fond avec l’accord du crédit bailleur solde le crédit-bail et acquiert
le matériel, ce qui suppose que l’option d’achat soit cédée au cessionnaire envisagé.
La propriété sert de garantie au crédit bailleur cependant s’il souhaite pouvoir opposer son droit de
propriété au tiers, le crédit bailleur doit faire publier son contrat de crédit-bail sur un registre tenu au
greffe du tribunal de commerce pour les opérations mobilière, et à la conservation des hypothèques
si le crédit-bail porte sur un immeuble.
En cas de procedure collective, en cas de faillite du preneur, le crédit bailleur pourra revendiquer le
bien dont il est propriétaire auprès de l’administrateur de la procedure collective des lors que celui-ci
149

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ne fait pas le choix de poursuivre le crédite bail en cours. Autre hypothèses le contrat de crédit-bail
pourra faire l’objet de cession judiciaire a un tiers qui se porte acquéreur de l’entreprise en difficulté.
§ II – La location-financière
La location financière fonctionne comme le crédit-bail à ceux-ci près que le locataire ne dispose pas
d’une option d’achat sur la fin de contrat, donc matériel serait obligatoirement restitué en fin de
location.
Section II – Mobilisation des créances de l’entreprise
Faire crédit c’est faire confiance. Lorsqu’une personne fait crédit à une autre ça signifie bien qu’elle
dispose d’une créance à son égard, elle attendra l’échéance d’un terme convenus entre elle afin de
percevoir le paiement auquel elle a droit.
Les délais de paiement entre entreprise sont encadrés pour éviter qu’une entreprise en difficulté
n’entraine une autre avec elle. Le législateur n’a de cesse d’essayer de restreindre ces délais de
paiement interentreprise. L’art 441-10 encadre ces délais de paiement. Sauf disposition contraire des
conditions G de vente du commerçant, les délais de paiement ne peut être supérieur à 30 jours à
partir de la date de réception de marchandise ou l’exécution de la prestation de service. Cependant
les parties peuvent se mettre d’accord pour un règlement dans les 60 j à compter de la date
d’émission de la facture ou encore un délai de 45 fin de mois à partir de la date d’émission de la
facture.
Mobiliser une créance c’est la rendre immédiatement disponible. La mobilisation de créance c’est
l’opération par laquelle un créancier retrouve au près d’un organisme mobilisateur la disponibilité des
fonds avancer. La trésorerie est un problème important des entreprises française. Une créance client
c’est de l’argent qui dors, on comprend dès lors l’engouement des entreprises pour les différends
moyens de mobilisation de créance.
§ I – La lettre de change
Elle se définit comme un écrit par lequel une personne, le tireur, donne à une autre personne, le tiré,
l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent a une 3 personne appelé
bénéficiaire ou preneur ou à l’ordre de celle-ci.
A. Présentation de la lettre de change
L’effet de commerce répond à des impératifs inhérents au commerce : rapidité simplicité, securité.
Ces exigences sont exacerbé en droit cambiaire ( droit du change ou droit des effet de com.).
L’effet de commerce est un support matériel dont on va vérifier la forme. Si cette forme est régulière
le titre pourra circuler en toute securité. Le droit cambiaire est donc un droit formaliste.
Le titre constate au profit du porteur l’engagement de payer du tirer a court terme une somme
d’argent et cet engagement est matérialisé par signature. Mais le titre ne joue pas simplement le rôle
d’instrumentum.
150

lOMoARcPSD|30621046
L’effet de commerce ‘’incorpore la créance’’ dans la mesure ou seul le titulaire du titre peut faire
valoir le droit de créance. Puisque le titre incorpore la créance les éléments extérieurs au titre ne
doivent ne doivent en aucun cas l’affecter d’où le principe de l’inopposabilité des exceptions.
Ainsi en droit commun lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation (retard, mal) le créancier
dispose d’un certain nombre de moyen de défense comme l’exception d’inexécution, ou encore la
résolution judicaire du contrat, ou encore des dommage et intérêt. Ou encore la garantie de vices
caché et etc.
En droit cambiaire pour raison de securité juridique le principe est celui de l’inopposabilité des
exceptions. Le porteur du titre mis en circulation par le créancier ne doit pas subir l’aléa lié à
l’exécution de la créance primitive ou fondamentale. Le titulaire du titre acquiert toute la créance
telle qu’elle résulte du titre et qui fait apparaitre ce qu’il faut savoir sur la créance (qui va payer ?
combien doit -on payer ? où doit on payer ?).
L’effet de commerce est un titre négociable càd transmissible qui va donc être appelé à circuler. La
créance qu’il incorpore peut-être céder. En droit civil le mécanisme de la cession de créance de l’art
1690 du cc requiert en principe un acte authentique (acte notarie) auquel est appelé à concourir le
débiteur cédé, ou une signification cad une notification faite par huissier de justice de la cession au
débiteur cédé.
Le droit commercial pour des motifs de célérité, circulation et de cout, permet a l’acte de commerce
de circuler par le biais de divers procéder.
 Cession par la tradition, c’est la remise de la main à la main ; ce qui suppose

la remise au porteur = peu sûr porteur peut se faire voler.
 Cession par endossement : apposition d’une signature au dos du titre. Il
suppose un titre a ordre qui autorise le créancier à se substituer toute personne
de son choix sans l’accord du débiteur. Lorsqu’elle résulte d’un endossement le
nouveau titulaire de l’effet de commerce cad le porteur bénéficie de droit
particulièrement fort.
L’endosseur garantie solidairement le paiement de la créance. La solidarité
(modalité de l’obligations plurale qui permet au créancier de demander à
chacun le paiement de tout. Donc chaque signataire garantie solidairement le
paiement de la lettre de change. Le nouveau titulaire de la créance l’acquiert
telle qu’elle résulte du titre (purge de tous ces vices) en conséquence de quoi
aucun des moyens de défense ne peuvent être opposer au titulaire =
inopposabilité des exceptions.
Puisqu‘il y a solidarité entre tous les signataires, la circulation qui peut paraitre
comme une faiblesse n’en est pas parce que plus elle circule plus tout le monde
est en securité.
AAA. Histoire de la lettre de change

(cf intro histoire au 12e)
Des le 16e s grâce a la technique de l’endossement la lettre de change devient un moyen de

paiement, le tireur n’est plus nécessairement un banquier cela peut être un commerçant qui émet la
lettre pour payer un créancier, bénéficiaire de la lettre, qui pourra son tour la remettre en paiement a
151

lOMoARcPSD|30621046
son propre créancier. Ce qui suppose que le titre puisse circuler entre commerçant grâce à la clause
« a ordre et a l’endossement ». Le titre est payable au bénéficiaire ou à la personne que désigne le
bénéficiaire en lui endossant la lettre. La lettre de change permet au commerçant de mobiliser la
créance qu’il détient sur le tiré afin de payer sa propre dette à l’égard d’un autre commerçant.
Puis au 18e siècle, un banquier anglais, Patterson, inventa l’escompte : opération de crédit par lequel
le banquier avance à un commerçant le montant de la lettre de change qui lui est transférer grâce au
paiement de laquelle il sera rembourser à l’échéance. Tout en faisant crédit a leur client les
commerçants peuvent ainsi disposer rapidement de fond. Ce rôle de l’instrument de crédit est des
lors le rôle principal de la lettre de change. En escomptant l’effet de commerce, le commerçant est
immédiatement payé de sa lettre de change a sa banque déduction faite de la commission de la
banque.
Aujourd’hui lettre de change plus utilisé. Mais on fait encore des billets de fond
BBB. Mentions figurant sur le titre
C’est un Acte ou l’apparence a tout son rôle (la lettre de change est un acte de commerce par la
forme donc relève toujours des tribunaux de commerce). Elle contient des mentions obligatoires et
d’autres facultatives ; liste à l’article L511-1.
1. Mentions obligatoires
 Il doit tt d’abord s’agir d’un ordre ou un mandat pur et simple de payer une
somme d’argent. Le titre ne peut jamais contenir de condition.
 La dénomination lettre de change doit être insérer dans le texte de la lettre.

Attention dans le langage courant des commerçants le mot « traitre » est
synonyme.
 La date et le lieu ou la lettre est créé. La date permet de déterminer la capacité
de tireur au jour de l’émission (est-il commerçant à cette date) et de
déterminer l’échéance si la lettre est payable à un certain délai à dater de son
émission. Elle permet également de vérifier le respect du délai de
présentation qui est d’un an pour la lettre payable a vu (511-23). L’absence de
toute date est sanctionnée par la nullité. La lettre qui n’indiquerait pas le lieu
de sa création est considéré comme souscrite dans le lieu désigné a cote du
nom du tireur (= présomption). L’ordre du tireur doit être signer, la signature
du tireur devait être imposer à la main jusqu’à la loi du 16 juin 1966 qui a
autorisé les procédés non manuscrits. (Griffe ou tampon). La clause « a
ordre » est sous-entendu mais on a gardé l’habitude de la mentionner « payer
à l’ordre de Mr ou Mme Intel, ou à son ordre ».
 La lettre doit contenir la somme à payer soit en chiffre, soit en lettre mais en
pratique on aurait le montant en chiffre (carnet a souche) et en lettre (dans le
texte). Et en cas de différence entre les sommes, c’est la somme en lettre qui
fait fois. (511-4)
152

lOMoARcPSD|30621046
 L’échéance (date du paiement) peut être à jour déterminé ou à un certain délai

de date a compté de l’émission ou encore payable a vue ou encore un délai de
vue.
 La lettre contient le nom du tiré, le lieu de paiement et a défaut de précision

se sera l’adresse à côté du tirer. Si la lettre contient une domiciliation et bien
c’est cette adresse qui sera lieu de paiement
 Le nom du bénéficiaire.
Au cas d’omission d’une des énonciations obligatoires, le titre ne vaut pas comme lettre de change.
(511-1) La nullité est d’ordre publique et soulevé d’office y compris par le juge.
Sauf 3 cas ou elle conserve sa valeur :
 Si l’échéance manque la lettre est présumé a vue,

 Si le lieu de création manque, le lieu désigné à côté du nom du tireur est
présumé être le lieu de la création ;
 Si le lieu de paiement fait défaut, le lieu indique à cote du nom du tiré est
présumé être le lieu de paiement.
La JP admet que certaine mention défaillante puisse être suppléer par d’autre. Ainsi la cour de cass
écarte la nullité de la lettre en raison du défaut de mention du bénéficiaire ; dans un cas ou l’effet
porter tant au recto qu’au verso le cachet de la société tireur accompagné de la signature de son
gérant.
Certaine mention initialement défaillante peuvent faire l’objet d’une régulation ultérieure, mais à la
condition qu’elle intervienne au plus tard au jour de la présentation de l’effet au paiement.
Exemple si manque nom du bénéficiaire il faut que ce soit fait avant le paiement (ch. Com. 28
février 1983)
Cependant la régularisation demeure impossible en l’absence de signature originelle du tireur.
Au demeurant la lettre de change incomplète peut valoir comme reconnaissance de dette, si on y

trouve les éléments suffisants. A Défaut elle pourrai encore valoir comme commencement de
preuve par écrit.
73. Mentions facultatives

Il est possible de prévoir des mentions facultatives pour compléter ou aménager les règles du droit
cambiaire sous réserve de ne pas porter atteinte à la nature cambiaire de la lettre. Ainsi la clause
« suivant avis » est interdite.
Les mentions facultatives corresponde au stipulation spéciale des parties ; on y trouve :
 La clause de domiciliation
 La clause selon laquelle le porteur ne devra pas faire de prote et ne devra
engager aucune dépense dans le cas ou la dette ne serait pas payer à l’échéance =
clause dite de retour sans frais.
153

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 Mention d’aval : l’avaliste c’est la caution cambiaire.
Les mentions facultatives peuvent par ailleurs être ajouter en cours de circulation de la lettre de
change.
§ II – Le Bordereau DAILLY
La Loi du 2 janv. 81 dite loi Dailly qui permet à une entreprise de céder en bloc ses créance
professionnel a une banque.
Le banquier reçoit de l’entreprise cliente un bordereau qui récapitule des créances professionnelles
non échus contre ses propres clients, et en contrepartie le banquier remet au cédant le montant de la
valeur des créances cédé sous déduction des rémunérations = correspond à un escompte des
créances cédé.
Le concessionnaire du bordereau Dailly ne peut être qu’une banque et les créances cédé doivent être
des créances détenues sur une personne de droit morale ou privée ou sur une personne physique
dans l’exercice de son activité professionnel.
Le bordereau Dailly est régi par les articles L313-23 et suivant du code monétaire te financier.
Mention obligatoire :
 La dénomination acte de cession de créance professionnel ;

 La mention que l’acte est soumis à la disposition figurant sur le Bordereau
Dailly ;
 Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit (banque)
bénéficiaire ;
 La désignation ou individualisation des créances cédé ;
L’indication du débiteur du lieu de paiement, du montant des créances, de leur
échéance.
 Le bordereau doit être date et signé par le cédant.
 Le bordereau peut comporter la mention ‘’ a ordre’’ donc peut circuler mais
seulement entre établissement de crédit.
La cession de créance en bloc transfert de plein droit la propriété des créances céder. La cession prend
effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date appose sur le bordereau, à compter de
cette date le cédant ne peut modifier l’étendu de droit attache aux créances présenter par le
bordereau. Le signataire de l’acte de cession est garant solidaire du paiement de créances cédé.
Le débiteur céder (client) paiera en principe ses créance a la banque mais le plus souvent, c’est le
cédant lui-même qui se charge du recouvrement des créances en qualité de mandataire pour le
compte de la banque. Cependant la banque peut à tt moment interdire au débiteur de la créance cédé
de payer entre les mains du signataire du bordereau.
S’il y a notification le débiteur céder ne se libère valablement qu’auprès de la banque cessionnaire.
Pour plus de securité le débiteur peut s’engager à la payer directement et cet engagement est constaté
par un écrit « Acte d’acceptation de la cession » ou du nantissement d’une créance professionnel. Dans
154

lOMoARcPSD|30621046
ce cas le débiteur ne peut opposer à la banque les exceptions fondées avec sur ses rapports personnels
avec le signataire du bordereau à moins que la banque en acquérant la créance n’ait agi sciemment au
détriment du débiteur (fraude).
Si le débiteur n’a pas accepté la cession, il peut opposer à la banque (cessionnaire) les exceptions ex un
défaut de livraison, l’inexistence de la créance.
De même à défaut de notification le débiteur se libère valablement entre les mains du cédant (tant que
la notification n’a pas été faite).
§ III – L’affacturage
Le terme d’affacturage désigne l’opération par laquelle un établissement spécialisé (banque ou

société affilié) se fait transmettre les créances d’une entreprise et se charge de leur recouvrement.
Les établissements d’affacturage sont des établissements de crédit dans la mesure ou ils sont
assimilés à des opérations de banques.
Ces établissements réalise des avances de fonds, comme le bordereau Dailly, ou l’escompte pratique
par le banquier, l’affacturage permet de mobiliser des créances. Mais contrairement au banquiers
escompteur, l’affactureur selon le mode choisi peut assumer le risque tenant à l’insolvabilité du
débiteur cédé.
L’affacturage peut prendre plusieurs formes.
Dans l’affacturage classique (full-factoring) : l’affactureur propose un produit offrant au client

un service de financement, d’assurance-crédit et de recouvrement. Le plus souvent il garantie la
bonne fin cad qu’il supporte le risque de non-paiement de la créance à l’échéance. L’assurance-crédit
permet de prémunir l’adhèrent contre le risque d’insolvabilité du client finale ou bien contre les
risques extérieurs à l’entreprise concerne (risque de marche ou secteur).
Dans le factoring with recurse : le factor se contente d’assurer la gestion et le financement

des créances tout en se réservant un recours contre l’adhérant en cas de non recouvrement des
créances cédé. L’affactureur peut compléter par un service de renseignement sur les clients, de
garantie, de gestion, de recouvrement des créances…etc.
Selon ces besoins l’industriel qui y recourt pourra être créditer par le factor a l’échéance des créances
ou encore immédiatement il y a alors escompte et l’industriel qui y recourt paiera la commission.
La mission du factor peut être plus ou moins importante. Dans le cadre de l’affacturage en gestion
délégué, la subrogation est bien porter à la connaissance du client mais le règlement des factures
libellé à l’ordre du factor est adressé à l’entreprise dans le cadre du mandat qui lui est dévolu.
L’affactureur mandate l’entreprise pour récupérer les créances clients.
Dans le cadre de l’affacturage confidentiel : la gestion du risque client est confié a une
société d’affacturage sans que les débiteurs en soit informé.
Traditionnellement en France c’est la technique de la subrogation qui est utiliser par les factor pour
se faire céder les créances.
→ Forme de Subrogation conventionnel de l’Art 1346-1 du cc
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La subrogation convention s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci recevant se paiement

d’une tierce personne la subroge dans ces droits contre les débiteurs (client). La subrogation doit être
expresse. Elle doit être consentie en même temps que le paiement, a moins que dans un acte
antérieur (cas de l’affacturage) le subrogeant n’est manifeste sa volonté que son cocontractant lui soit
subroger dans le paiement.
L’entreprise en recevant son paiement du factor en lieu et place de ses clients subroge le factor dans
tous ces droits contre le client.
A. Les rapports de l’affactureur et de l'adhérent

L’affacturage donne lieu à une convention cadre ; c’est un contrat intuitu personae, le plus souvent a
durée indéterminée (donc résiliable à tout moment avec préavis).
1. Obligations de l'adhérent
L’affacturage obéit à un principe dit de globalité, l’adhérent s’engage à céder au factor en principe
l’ensemble de ces créances. Il s’agit d’éviter qu’une entreprise ne confie au factor que des créances
délicates a recouvrir. Cependant il est possible d’aménager ce principe ainsi les créances se
rattachant à une activité donne seront proposé au factor.
Maintenant le factor choisis les créances qui lui sont cédé selon les entreprises, les risque et
classements faits par des autorités.
Une seule règle est fondamentale : la règle de l’unicité autrement dit toutes les créances d’un même
débiteur doivent être céder.
L’adhèrent s’engage à transmettre des créances certaines et s’engage à garantir le factor contre ttes
contestations d’ordre professionnel ou technique. Le factor est autorisé à contrepasser le montant
d’une créance qui serait contesté.
L’adhèrent qui transmettrai des fausses factures, au factor, se rend coupable d’escroquerie et d’abus
de confiance. Il doit s’engager également à coopérer avec le factor pour l’aider dans le recouvrement
de créances (communiquer des doc) et exécuter de bonne fois la convention d’affacturage. Et
notamment informer l’affactureur des incidents ou difficulté qui surviendrai avec un client (1 er juillet
99 ; est jugé fautif un adhèrent qui a accordé un délai moratoire a un client sans en informer la
société d’affacturage).
L’adhérent a pour obligation de rémunère le factor suivante le service rendu. Donc soit c’est une
commission, soit une rémunération pour l’escompte.
74. Obligations de l’affactureur

Le factor est libre de choisir les créances parmi celle qui lui sont proposé, libre d’assumer ou non
l’action de recouvrement et d’assumer ou non le risque de non-paiement.
Les parties peuvent prévoir que le factor avance à l’adhérent le montant des créances transmises ; le
crédit prend alors la forme de mise a dispositions des sommes par virement ou encore par émission
de billet à ordre à l’ordre de l’adhèrent qui doit ensuite mobiliser au près d’un établissement de
crédit.
156

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CCC. Rapports entre l’affactureur et les débiteurs des créances cédées

1. Opposabilité de la subrogation aux clients de l'adhérent
La subrogation est opposable a tous y compris les débiteurs cédés au jour où elle intervient. Le
transfert de créances subrogé est réalisé par le paiement inscris au crédit du compte de l’adhérant
subrogeant.
En ce qui concerne le débiteur céder il faut tenir compte du principe posé a l’art 1346-5 du cc. La
subrogation n’est opposable au débiteur cédé que si elle lui a été notifié ou s’il en a pris acte. Le
paiement fait de bonne fois au créancier subrogeant est donc valable. Il est donc important que le
débiteur cédé soit avertie de l’opération d’affacturage ; le paiement fait par ce dernier a son créancier
initial est libératoire s’il n’est pas établi qu’il a eu connaissance de l’affacturage avant de payer. En
revanche le débiteur qui paye le créancier initial alors qu’il a eu connaissance de la subrogation
intervenue, lui n’est pas de bonne fois, il s’expose donc à payer deux fois.
75. Recouvrement des créances par l’affactureur

Lorsque le factor se charge du recouvrement, il lui incombe de rapporter la preuve de l’existence de la
créance. Par le jeu de la subrogation, le factor acquiert la créance de son adhèrent ; il a de se point de
vue ni plus ni moins de droit que son adhèrent envers le créancier.
Le débiteur peut opposer au factor des exceptions qu’il aurait pu lui-même opposer a son créancier ;
il peut s’agir d’exceptions inhérente à la dette.
Le débiteur cédé peut donc tjrs refuser le paiement en se prévalent de l’absence d’exécution du
contrat ou d’une exécution défectueuse du contrat.
DDD. Recours du "factor" impayé
La plupart du temps les conventions d’affacturage vont reconnaitre au factor le droit de réclamer à
l’adhèrent le remboursement des sommes versé en cas d’impayé du débiteur cédé. Le recours prend
la somme simplifie d’une contrepassation a compte courant. L’adhèrent et l’affactureur sont en effet
en relation de compte courant. Le contrat d’affacturage prévoit ainsi que Les créances et dette
réciproque né en exécution de la convention sont connexe et indivisible et peuvent ainsi se
compenser. Donc le factor va exercer ces recours par une contrepassation d’écriture, la plupart du
temps.
157

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Cours de droit commercial 2021-2022; mr RETIFF

Droit commercial (Université de Caen-Normandie)

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§ I – Histoire du droit commercial

Les première trace du droit commercial apparaissent naturellement là ou se développe les

B. Le moyen âge et l’Ancien Droit

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La révolution Proclame les principes d’égalité et de liberté.

D. D’un code à l’autre (1807 - 2000)

Tout au long du 19e s l’épanouissement du capitalisme libéral a permis le développement de la

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§ II – Les sources du droit commercial

2. Principes généraux du droit

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L’usage de droit lui est reconnu par le juge.

D’autre convention tout en maintenant la législation nationale superpose une législation

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De nombreuse directive et règlement constitue l’essentiel de notre droit.

§ III – Caractères du droit commercial

Le commerce exige dans sa pratique de la rapidité, le droit s’adapte en accordant de

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Le commerce exige également de la securité afin de facilite le crédit le commerce à

Le commerce doit faire preuve d’adaptabilité. Le commerçant s’adapte aux évolutions de la

Autre caractère : L’exigence de loyauté, de transparence.

§ IV – Le droit commercial comme modèle

Le droit commercial français résulte de la subdivision du droit privé : droit civil/droit

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LIVRE I – l’entreprise commerciale

PARTIE I – le droit commercial : droit des commerçants et des actes de

Chapitre I – les actes de commerce

Section I – La notion d’acte de commerce

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§ I – Les actes de commerce par nature

A. L’achat pour revendre

b. Actes ne pouvant être assimilés à un achat

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L’assimilation de l’activité agricole a un acte civil et traditionnel pour délimité le champs de

ii. Arts libéraux et autres activités intellectuelles

Les activités intellectuelles sont exclues du domaine du commerce (architecte,

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iii. Activités extractives

8. Biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels

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1. Les opérations d’intermédiaire

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12. Les établissements de spectacles

13. Les activités financières

Les opérations de banque comprenne selon L311-1 du code monétaire et financier ; la

Les courtiers, commissionnaires et prestataire du service d’investissement font des

14. Les entreprises de dépôt

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H. Les activités maritimes

§ II – Les actes de commerce par la forme

A. Les lettres de change

Cf : schéma de la lettre de change

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qu’il s’engage commercialement même s’il n’est pas commerçant et indépendamment de la

I. Le cautionnement de dettes commerciales (Ordonnance n°2021-1192)

Depuis la réforme du cautionnement par l’ordonnance du 15 sept 2021 entrée en vigueur le

J. Les sociétés commerciales par la forme