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C'est un double anniversaire que nous fêtons aujourd'hui 

: Plus de
trente ans (31 exactement) d'application de la réforme profonde
du "droit des faillites" effectuée en 1985 et de vie de notre Centre
de recherche sur les entreprises en difficulté (CREDIF) créé en
1986.
2Un double anniversaire qui appelle une double interrogation:
Pourquoi le CREDIF ? Pourquoi ce colloque ?

Pourquoi le CREDIF ?
3A l'époque, c'était au siècle dernier... le président Isaac avait
souhaité un développement du Droit des affaires à l'Université
des sciences sociales alors à dominante civiliste. La loi du 25
janvier 1985 venait d'être adoptée et nous avons eu l'idée de
créer un Observatoire de l'application du texte dans la Région
Midi-Pyrénées. Nous ? ... une petite équipe composée de
Martine Dizel, maitre de conférence en gestion et de trois
doctorants : Francine Macorig, Marie-Hélène Monsèrié et
Bruno Amann devenus respectivement professeurs de droit et de
gestion. L'idée a plu et nous avons obtenu un soutien financier du
Commissariat général du plan, du Ministère de la justice et de la
Région Midi-Pyrénées ce qui nous a permis de financer l'achat
d'un ordinateur et de procéder à des enquêtes auprès de tous les
tribunaux de commerce de la région. Parallèlement, la même
recherche a été effectuée à Nanterre sous la direction du très
regretté Michel Jeantin, à Rennes par Danielle Briand et à Saint-
Etienne par Jeanne Pagès. Les résultats de l'observation ont
convergé et nous avons publié les résultats dans un numéro des
Petites Affiches, le 13 avril 1990.
4Le CREDIF était lancé et, à partir de là, nous avons multiplié les
colloques (28) - dont le premier a été publié dans le tome 34 des
Annales de l'Université en 1986- ainsi que les thèses consacrées
au Droit des Entreprises en difficulté (35), les projets de
recherche collective (4) ou les publications en commun (5) dont le
code des entreprises en difficulté, édité par Lexisnexis.
Aujourd'hui, la matière est enseignée dans 5 M1 et autant de M2.
Le professeur Julien Théron a créé un Diplôme d'université en
ligne et nous allons mettre en place prochainement un Master
Administration et liquidation des entreprises en difficulté.
5Progressivement l'équipe s'est étoffée : l'ont rejointe Gérard
Jazottes, Olivier Staës, Corinne Mascala, Sophie Sabatier, Camille
Bénard, Julien Théron, Sabrina Delrieu, Claire Serlooten, Eugénie
Fabriès, Virginie Vidalens, Mathilde Dols, Sophie Atsarias,
Hélène Poujade ... et bien d'autres.
6Entre-temps, le CREDIF est devenu une composante du Centre
de Droit des affaires créé pour embrasser de plus larges
domaines.
7Plusieurs autres équipes thématiques ont été mises en place :
 EPITOUL : Equipe en propriété intellectuelle de Toulouse
(J. Larrieu et A. Mendoza)
 GROG : Groupe de recherche sur les organisations et
groupements
(M-H. Monsèrié-Bon, A. de Bissy, C. Bénard, C. Serlooten, 
F. Macorig-Venier, G. Dedeurwaeder)
 DELFIN : Equipe de recherche sur la délinquance financière
(C. Mascala, M-H. Gozzi)
 EJERIDD : Equipe Environnement et renouvellement durable 
(M-P. Blin, G. Jazottes)
 ERDS : Equipe de recherche en droit social 
(I. Desbarats, M-C. Amauger-Lattes, B. Reynès et A. Arséguel).

Pourquoi ce colloque ?
8• Pendant toute cette période, les textes de lois consacrés aux
entreprises en difficulté se sont multipliés: lois du 10 juin 1994,
26 juillet 2005, ordonnances du 18 décembre 2008, du 12 avril
2014, lois du 6 août 2015 et du 18 novembre 2016 pour ne citer
que les plus importants. Une réforme en précède une autre à un
rythme de plus en plus soutenu. Il nous a paru utile de
marquer un temps d'arrêt, un temps de réflexion et de réunir des
universitaires et des praticiens de renom pour jeter un regard un
peu distancié sur la construction de cette nouvelle branche du
droit des affaires et du droit de l'entreprise.
9• Il s'agit de tester l'opinion répandue qui fait de ce droit un
"droit dérogatoire", voire impérialiste, d'ordre public, qui
méconnaît les autres branches du Droit. Le droit des entreprises
en difficulté fonctionnerait "en vase clos" avec ses propres
exigences : redresser ou liquider les entreprises ce qui justifierait
l'éviction du droit commun et, particulièrement, du droit civil.
10• Cette approche est, peut-être, simpliste et ce Droit pourrait
être également révélateur de certaines évolutions, de certaines
tendances contemporaines. La défaillance d'une entreprise fait
naître une situation de crise, et c'est souvent dans les situations
de crise que les mouvements de fond se révèlent : Distinction de
l'entreprise de l'entrepreneur; admission d'un patrimoine
d'affectation; dissociation du risque et de la responsabilité ;
nécessité de respecter le contradictoire, consécration d'un
principe de proportionnalité, responsabilisation des associés....
11• Peut-être même ce Droit des entreprises en difficulté est-il
finalement en avance et précurseur de l'évolution des autres
branches du droit ? N'est-ce pas le cas pour l'admission de la
propriété-garantie, de la compensation des dettes connexes, de
la reconnaissance de la créance-bien ... ?
12C'est cette problématique qui nous retiendra tout en ayant
conscience que l'ordre public des Entreprises en difficulté cède
encore le pas devant d'autres ordres publics : ordre public de la
concurrence, de l'environnement ou ordre public social.
13Nul doute que la journée sera très riche et elle n'aura pas été
possible sans des soutiens financiers et intellectuels :

Remerciements
14Je voudrais adresser de sincères remerciements à tous ceux qui
nous ont aidés dans la construction de ce colloque :
15A nos sponsors :
16Le Conseil national des Administrateurs et mandataires
judiciairesreprésenté par Maître François Legrand, mandataire
judiciaire, qui a toujours été très proche de nos travaux.
17La société FHB dont la gérante Hélène Bourbouloux,
administrateur judiciaire, nous a financés et accompagnés dans la
réalisation de cette rencontre.
18L'AJDE, jeune association qui regroupe une centaine de
praticiens et d'universitaires dont l'objet est de soutenir des
recherches et des manifestations dans ce domaine.
19Sans oublier l'Université qui nous accueille et nous a attribué du
BQR... et dont l'Institut Fédératif de Recherche assure la
publication des actes, des discussions et des travaux
complémentaires dans un ouvrage diffusé par les Éditions
Lextenso.
20Merci aussi et surtout à tous nos collègues qui ont
spontanément accepté de donner de leur temps et qui viennent
de tous les coins de France ainsi qu'à Madame le président Favre
qui malgré ses lourdes responsabilités, au sein de l'Autorité de la
Concurrence, présidera la séance de cet après-midi.
21Mais merci avant tout à Francine Macorig-Venier, co-directrice
du CREDIF et bientôt directrice, qui a été la cheville ouvrière de ce
colloque et qui va nous présenter l'évolution des sources de la
matière.
22Bonne journée à tous !
AUTEUR
Corinne Saint-Alary-Houin
Professeur à l’Université Toulouse Capitole, Co-directrice du CDA et du CREDIF

Rapport introductif : Les


sources du droit des
entreprises en difficulté
Francine Macorig-Venier

p. 11-31

Traiter des sources du droit des entreprises en difficulté en guise


de rapport introductif pouvait paraitre de prime abord surprenant
dans une matière d’ordre public où la loi est reine. Pourtant, à
l’aune du regard porté sur les quelques trente années écoulées
jusqu’à ce jour, l’examen des sources de ce droit montre, à
l’évidence, que ces sources se sont considérablement
transformées et enrichies, ce qui constitue précisément tout
l’intérêt du présent sujet. Aux sources formelles classiques, loi,
normes de valeur législative ainsi que les normes d’application, se
mêlent à la fois des sources réelles, véritables « forces
créatrices » du droit selon Ripert. Ces sources vives que sont la
pratique et la jurisprudence, ont de plus en plus fortement irrigué
le droit des entreprises en difficulté si bien que jamais la formule
du Carbonnier selon laquelle "le droit n’est pas la loi" n’aura été
aussi vraie dans le domaine qui nous concerne, qui apparaît ainsi
comme un droit vivant. Par ailleurs, signe des conséquences de la
mondialisation des échanges depuis ces trois dernières
décennies, mais également des défaillances, ce droit a été
alimenté par des sources internationales appelées à s’intensifier…
2A s’en tenir strictement à la loi (et à ses mesures d’application),
sur laquelle il convient de se pencher ici ne serait-ce que
brièvement, force est de constater la multiplication sans
précédent des textes, même si, pour l’essentiel, ils ont été
rassemblés dans le nouveau code de commerce adopté en 2000,
dans un livre VI intitulé de manière particulièrement évocatrice
« Droit des entreprises en difficulté ». Le droit des « faillites » est
devenu droit des entreprises en difficulté à la faveur de l’adoption
des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985. Ces textes, qui
ont opéré un « changement de cap législatif », constituent le
point extrême sur lequel s’est porté notre regard. Depuis ceux-ci
et particulièrement depuis le début du nouveau millénaire, le
droit des entreprises en difficulté n’a pas échappé à la frénésie
qui s’est emparée du législateur. La loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005 qui a profondément réformé ce
droit a été suivie de quantité de textes d’inégale importance en
2008, 2010, 2011, 2012, 2014, 2015 et 2016.
 1 Un décret récent d’application de la loi de modernisation de la justice du
XXIème siècle en donne(...)

3Ces réformes ont abouti à une multiplication des procédures et


mesures : du mandat ad hoc au rétablissement professionnel en
passant par la conciliation – et en faisant un détour par le
règlement amiable du code rural et de la pêche maritime –,
existent la sauvegarde, qui connait désormais deux variantes
(sauvegarde accélérée et sauvegarde financière accélérée), le
redressement judiciaire, et la liquidation, laquelle peut être
simplifiée (facultative ou obligatoire). On ne compte pas moins de
dix procédures, le tout, sans préjudice de nombreux seuils pour
l’application de règles de plus en plus nombreuses : pour la
désignation de certains organes, à titre obligatoire ou facultatif, la
constitution de comités de créanciers, la dilution ou la cession
forcée des droits sociaux des associés dans le redressement
judiciaire1…
4Ce droit des entreprises en difficulté, qui fait ainsi figure de
mille feuilles, est devenu si difficile à enseigner aux étudiants, et
ce d’autant qu’à la diversité s’ajoute la technicité.
 2 A propos déjà du Rapport Doing business 2014 : J-L. Vallens, Le droit
français de l’insolvabilité  (...)

5On peut aussi plus positivement y voir de la dentelle, de la


« belle ouvrage », ou pour utiliser une toute autre image, une
formidable « boîte à outils » adaptables à toutes les situations…Si
l’on est loin en tout cas de la loi générale et abstraite chère à
Portalis, notre droit des entreprises en difficulté est assurément
mieux apprécié et évalué comme en atteste l’amélioration du rang
du Droit français dans les récents Rapports Doing Business de la
Banque Mondiale2.
 3 Né après l’avènement de la gauche au pouvoir en 1981, il a été modifié
à la faveur de l’alternance (...)

 4 M-A Frison-Roche, Les difficultés méthodologiques d’une réforme du


droit des faillites, D. 1994, C (...)

 5 L’évolution postérieure à la loi de sauvegarde en atteste.

 6 Sur les intérêts des créanciers, cf. infra, F. Pérochon, Les intérêts des
créanciers : quelle évol (...)

 7 Cf. infra, L. Fin-Langer, Les salariés, p. 77.

 8 Cf. infra, M-H. Monsèrié-Bon, Les associés, p. 103.

 9 Cf. infra, C. Henry, Détachement du patrimoine de l’entrepreneur, p. 37


et P. Roussel Galle, Entre (...)
 10 Cette perpétuelle quête a constitué le thème d’un colloque de
l’association Droit et commerce en 2 (...)

6Les modifications successives et répétées apportées aux sources


de ce droit, dans lesquelles se reflète immanquablement le fond,
en soulignent, du moins à l’origine de cette période de plus de 30
ans, le caractère politique3 et polémique ; cela est peu surprenant
car il s’agit d’un droit économique, impliquant des choix
politiques et touchant au cœur de l’engagement, au respect de la
parole donnée, qui a cédé du terrain au profit d’un « droit de ne
pas payer ses dettes » face à l’objectif - jugé parfois par trop
utopique – de sauvetage des entreprises 4. Il semble toutefois que
ce droit dogmatique soit peu à peu au fil du temps devenu plus
pragmatique et moins polémique5. La confrontation des valeurs
classiques aux enjeux modernes, doublée d’un regard renouvelé
sur l’aventure entrepreneuriale et ses aléas, permet d’entrevoir le
dépassement du binôme créanciers6/débiteur et la prise en
compte d’autres intérêts : celui des salariés7, ou encore des
associés8, mais également et, surtout, celui de l’entreprise elle-
même qui en constitue le creuset, le réceptacle. Les règles du
droit des entreprises en difficulté qui ont puissamment contribué
à révéler l’entreprise9, à s’efforcent de concilier ces intérêts
divers et divergents. C’est le but, l’enjeu de ce droit d’en faire la
synthèse10. Il en sera précisément question ce matin (lorsque,
avec les différents intervenants, nous plongerons au-delà de la
surface des eaux, au fond de ce droit).
 11 Cf. infra, L. Sautonie-Laguionie, La déjudiciarisation du traitement des
difficultés, infra, p. 17 (...)

 12 Il s’agit des procédures de sauvegarde accélérées.

7Le relatif apaisement de la matière s’est accompagné d’une


certaine déjudiciarisation11 de celle-ci, longtemps exclusivement
judiciaire et ayant laissé place à des mesures et procédures
amiables, essentiellement destinées à prévenir les difficultés à
l’origine et qui constituent même le passage obligé vers certaines
procédures judiciaires aujourd’hui12. Au-delà, une forme – certes
atténuée – de contractualisation de la matière peut être observée :
les accords ont été encouragés, y compris dans les procédures
judiciaires. Cette ouverture à l’amiable, à l’accord, n’a pas
manqué à son tour d’avoir un retentissement sur la pratique,
souvent inventive et désireuse d’améliorer sans cesse le dispositif
légal, et qui, in fine, a fortement contribué à enrichir les sources
du droit des entreprises en difficulté. Du fond, on en revient ainsi
à la source, ou plutôt aux sources.
 13 La présence et le rôle au demeurant croissant du ministère public en
sont également un important r (...)

8La diversification des sources du droit des entreprises en


difficulté mérite d’être soulignée. La palette en est étendue : au-
delà de la loi, de la pratique, relayée souvent par la jurisprudence
(elle-même influencée par la doctrine) et dont le rôle est
croissant, les « infra sources » sont aussi présentes, réponses
ministérielles, instructions en matière fiscale, jusqu’à des
circulaires sur lesquelles reposent tout entier le dispositif
administratif du traitement de la défaillance – avec les CODEFI, le
CIRI, les commissaires au redressement productif –, dispositif qui
laisse poindre l’intérêt général en jeu 13. A l’opposé des infra
sources, se sont invitées les « supra » sources législatives,
spécialement mise en exergue par le contrôle de
constitutionnalité de conventionalité.
 14 Sur les rapports du droit des sûretés et du droit des entreprises en
difficulté, cf. infra P-M. Le (...)

 15 Il constitue une source d’inspiration et un véritable « banc d’essai »


pour les procédures civiles (...)
 16 Sur les rapports du droit des obligations et du droit des entreprises en
difficulté, cf. infra. M. (...)

 17 Cf. infra D. Voinot, Le droit de l’entreprise en difficulté : un droit


inféodé au droit de l’envir (...)

9Irrigué par de nombreuses sources, y compris par le droit


commun, le droit des entreprises en difficulté est lui-même à la
source de bien des mécanismes nouveaux (réserve de propriété et
propriété sûreté14, cession de contrat)15 ou du réveil de
mécanismes anciens ou endormis auxquels il a donné un second
souffle ou une nouvelle dimension 16 (compensation). Sans vouloir
répondre déjà à la question qui constitue le thème même de cette
journée (droit dérogatoire, révélateur ou précurseur) l’importance
de ce droit – dans l’évolution du droit commun lui-même qui sera
au cœur des interventions de l’après-midi - ne saurait être niée.
Son « impérialisme » est au demeurant parfois dénoncé, ce qui
n’exclut pas toutefois qu’il se heurte à d’autres logiques et peine
’imposer la sienne17.
 18 Cf. S. Atsarias, Les relations du droit des entreprises en difficulté et du
droit du surendettemen (...)

10Le droit des entreprises en difficulté a par ailleurs « irradié » en


dehors de ses frontières « naturelles » : dans le domaine des
copropriétés (alors que l’on a choisi d’exclure les syndicats de
propriété des personnes morales éligibles à l’application de ce
textes) et, surtout, dans le domaine des particuliers, des
ménages18. Chez nous, le droit qui leur est applicable demeure
distinct du droit des entreprises en difficulté, mais il pourrait
dans l’avenir se fondre dans une même moule, comme c’est le
cas dans bien d’autres Etats européens notamment, et dans la
logique du droit européen de l’insolvabilité. Cette évolution vers
un grand droit de la défaillance économique ne parait pas
incohérente à l’heure où se modifient, s’estompent sensiblement
les frontières, entre les salariés et les non-salariés, pas toujours
très indépendants… et alors qu’un angle mort a été mis en
évidence s’agissant de la situation de certains associés, ceux de
SNC ou de sociétés d’exercice libéral.
11Pour autant, ce droit ne sera sans doute pas complètement
unitaire. A cet égard, à revenir dans son giron actuel, force est de
constater que ses sources propres sont plurales : à côté du droit
général des entreprises en difficulté, un statut spécial en tout ou
partie à certaines entreprises en difficulté a été forgé : au-delà
d’un îlot de spécificité en matière agricole (qui pourrait
disparaître), ce sont les entreprises dans le domaine de la banque
et de l’assurance qui sont concernées. L’impact d’une éventuelle
défaillance est tel qu’il a justifié l’adoption de règles spécifiques,
règles qui sont précisément d’origine européenne. Elles illustrent
en partie l’européanisation ou, plus largement, l’internalisation de
ce droit, en progression.
 19 Le rôle créateur de la pratique dans l’élaboration de la norme
juridique, Table ronde, présentée p (...)

12Indissociables de son évolution, les sources du droit des


entreprises en difficulté, nous paraissent plus
particulièrement marquées depuis une trentaine d’années, à la
fois par cette montée des sources internationales et, comme
souligné précédemment, par l’importance considérable, sans
précédent, de la pratique et de la jurisprudence, que l’on
qualifiera de sources vives. Cette sensibilité particulière à la
pratique et à l’international ne saurait surprendre pour cette
matière économique qu’est le droit des entreprises en difficulté,
ainsi que le soulignait lors d’un colloque en 2014 le directeur des
affaires civiles et du Sceau, M. Laurent Vallée19.
13L’abondance des sources vives du droit des entreprises en
difficulté et l’émergence des sources internationales constitueront
ainsi les deux axes de notre étude.

I – L’essor des sources vives en


droit des entreprises en
difficulté
14Le droit des entreprises en difficulté a assurément, au cours des
trente années qui précèdent, été sensiblement enrichi par la
pratique et par la jurisprudence.
15La pratique, qui rassemble les professionnels, appelés à
intervenir auprès des entreprises en difficulté – administrateurs,
mandataires, avocats) mais également les juges consulaires et
leurs présidents, issus eux-mêmes du terrain, chefs
d’entreprises, a puissamment contribué à l’évolution de notre
droit jusqu’à aboutir à l’institution de nouvelles mesures, de
nouvelles variantes de certaines procédures.
16Dans le prolongement de cette pratique, inspiratrice du droit
des entreprises en difficulté (A), la jurisprudence, prise cette fois
en son sommet, Cour de cassation notamment, mais également
Conseil constitutionnel et même Cour européenne des droits de
l’homme, a joué un rôle créateur mais également « régulateur »
(B).
17On observera préalablement que les mécanismes imaginés par
la pratique, les constructions prétoriennes, ont souvent été
consacrés par la loi, signe de l’aura persistante de la loi dans
notre système juridique, mouvement encouragé il est vrai par le
souci de lisibilité, d’accessibilité du droit, nécessaire à sa
compétitivité.
A – La pratique, source inspiratrice
du droit des entreprises en difficulté
 20 C. Saint-Alary Houin, Les procédures collectives : le rôle de la
jurisprudence dans l’évolution du (...)

18C’est spécialement en dehors des procédures judiciaires que la


pratique a œuvré. Dans le domaine de l’amiable, elle est à
l’origine de la désignation de mandataires ad hoc20, qu’aucun
texte du droit des entreprises en difficulté n’évoquait avant la loi
du 10 juin 1994, contrairement à ce qui était prévu par de
nombreuses dispositions en droit des sociétés. Evoqué alors
seulement au détour des dispositions relatives à la procédure de
règlement amiable, le mandat ad hoc est régi de manière
autonome par une disposition spéciale depuis la loi de
sauvegarde. Tout en améliorant son régime, et en le soumettant à
des règles communes au conciliateur et à la procédure de
conciliation, le législateur a toutefois fait le choix de lui conserver
sa souplesse, choix judicieux lorsque l’on sait le succès de cette
mesure.
 21 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 11 et F. Pérochon, Entreprises en
difficulté, Mnaule, LGDJ, 10èm (...)

 22 En 1994, le critère de convocation a été élargi à des faits de nature à


compromettre la continuité (...)

19Le même phénomène peut être observé pour ce qu’il est


convenu d’appeler « l’alerte du président » qui est en réalité une
convocation adressée par le président du tribunal de commerce
au dirigeant21. Il s’agit d’une pratique initiée par des présidents
de tribunaux informés par les greffes des difficultés financières
des entreprises et qui s’est généralisée puis a été légalisée22.
 23 Entreprises en difficulté : pratiques innovantes – aspects de droit
interne et international, Cahi (...)
 24 R. Courtier et N. Laurent, Analyse de l’opération: Premier « PRE-
PACK » à la française. – Rôle pré (...)

 25 F-X Lucas, Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la


française, précit., Dossier n (...)

 26 H. Bourbouloux et P. Chatelain, L’accord de conciliation homologué au


secours des Spin off d’entre (...)

 27 M-H. Monsèrié-Bon, B. Amizet, G. Azam, C. Caviglioli, Le pre-pack


cession FRAM : expériences et en (...)

20D’autres exemples encore peuvent être mentionnés


de pratiques particulièrement innovantes consacrées ensuite par
la loi, pratiques mariant pour la première fois l’amiable et le
judiciaire : celles des plans préparés ou « pre pack » (plans de
sauvegarde et, plus récemment plans de cession). Elles ont pour
caractéristique commune de reposer sur l’élaboration de
solutions – plans - négociées dans un contexte « amiable »
(mandat ad hoc, conciliation) et arrêtées ensuite dans un contexte
judiciaire, l’entreprise ne basculant dans la procédure judiciaire
que pour un temps très court, ce qui évite l’impact négatif
normalement produit par l’ouverture d’une procédure
judiciaire23. Cette pratique du prepackagedplan inspirée du droit
américain, a été utilisée dans certaines affaires médiatisées,
Thomson-Technicolor et Autodistribution 24. Elle a été très
favorablement accueillie par la doctrine selon laquelle « les
praticiens semblent avoir avec elle découvert la pierre
philosophale recherchée depuis toujours, l'alliage parfait de
l'efficacité et de l'absence de brutalité »25. Elle a conduit à
l’institution par la loi n° 2010-1249 de régulation bancaire et
financière du 22 octobre 2010 de la procédure de sauvegarde
financière accélérée, dont le législateur en 2014 a étendu le
mécanisme en créant la sauvegarde accélérée, dont le SFA n’est
plus qu’une variante. C’est ce même texte qui a également
consacré la pratique du prepack cession26 : cession préparée
dans un cadre amiable et réalisée de manière plus rapide en
procédure judiciaire, utilisée notamment dans l’affaire FRAM27.
 28 Sur les aménagements souhaités par la pratique : J-B. Drummen,
Prévention et sauvegarde, in Qu’en (...)

21Outre l’inspiration de nouvelles mesures et procédures, la


pratique a conduit à l’aménagement de diverses règles plus
précises et parfois fort techniques. On évoquera les
aménagements apportés à la composition et au fonctionnement
des comités de créanciers inspirés des affaires Eurotunnel et
Thomson28, ou encore la règle permettant de débiteur soumettre
au président le nom du conciliateur, de l’administrateur judiciaire,
du mandataire ad hoc  ou permettant la désignation d’un
administrateur judiciaire ou d’un mandataire judiciaire communs
pour les différents sociétés d’un même groupe.
22De la pratique des praticiens et des juridictions consulaires (qui
n’ont pas nécessairement donné lieu à des décisions jusqu’au
sommet de la hiérarchie), on glisse insensiblement vers la
jurisprudence des hautes juridictions, Cour de cassation
(spécialement chambre commerciale – présente en force
aujourd’hui -) voire Conseil constitutionnel et Cour européenne
des droits de l’homme dont le rôle créateur et régulateur au cours
des trente années écoulées est notable.

B – La jurisprudence, source
créatrice et régulatrice en droit des
entreprises en difficulté
23Même dans les procédures judiciaires où l’emprise de la loi et
de l’ordre public était de nature à bâillonner la jurisprudence, des
constructions prétoriennes d’importance s’observent. Par ailleurs,
plus récemment, la jurisprudence est apparue en quelque sorte
comme une source régulatrice du droit des entreprises en
difficulté avec la prise en compte des droits fondamentaux. Le
législateur, ici encore, a peu à peu entériné ou pris en compte les
solutions adoptées.

1) La jurisprudence, source créatrice


24Deux exemples marquants seront ici retenus, car ils touchent
aux frontières, au domaine du droit des entreprises en difficulté.
Ils illustrent le dépassement de l’approche personnaliste sur
laquelle repose le droit des entreprises en difficulté (les
procédures s’appliquant à des personnes, à des sujets de droit),
un tel dépassement ayant été parfois suscité par la doctrine dont
le rôle dans la construction de ce droit des entreprises en
difficulté, n’est pas non plus négligeable. Ainsi, la jurisprudence
a-t-elle permis de soumettre des entités juridiquement distinctes
à une même procédure, et inversement a-t-elle dessiné ou
redessiné les contours des actifs soumis à l’emprise de la
procédure par la reconnaissance de son « effet réel ».
 29 C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 444. Mais
la jurisprudence passait p (...)

 30 A l’inverse, la construction du co-emploi développée par la chambre


sociale de la Cour de cassatio (...)

25Le premier exemple est celui de l’extension de procédure pour


confusion des patrimoines ou fictivité. Il s’agit d’une construction
prétorienne remarquable. Si les décisions ne sont pas absentes
avant 1985 (on fait remonter même au XIX siècle l’origine de cette
construction29), c’est véritablement sous l’empire de la loi de
1985 qu’elle a été forgée. Elle permet de sanctionner des abus,
des fraudes, spécialement le non-respect de la personnalité
juridique distincte des différentes sociétés d’un même groupe et
plus largement de différentes personnes, y compris physiques qui
ont ou bien imbriqué leurs actifs et passifs ou bien entretenu des
relations anormales. Si la jurisprudence s’est appuyée sur des
dispositions légales relatives à la compétence, l’artifice était
grand et, en 2005, le législateur a choisi de donner une assise
légale à cette construction. Toutefois, cette consécration demeure
très partielle – le régime n’étant en particulier pas défini par la loi
– si bien que la jurisprudence conserve un rôle important.
L’intérêt de cette construction offrant l’avantage de soumettre les
entités d’un même groupe à une procédure unique menée devant
une même juridiction est indéniable. Même si elle ne concerne
que des sociétés entretenant des rapports « pathologiques », elle
n’en a pas moins constitué les prémices d’une approche plus
rationnelle de la situation des groupes de sociétés en difficulté 30.
L’extension de procédure aboutit à étendre le gage des créanciers
du débiteur à l’égard duquel la procédure a été ouverte. Il en va
de même d’autres décisions.
 31 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 25.

 32 Cass. com. 26 janv. 2016, n° 14-13.851, FS-P+B : D. 2016 p. 310.


Précédemment : Com. 16 mars 2010, (...)

26Les contours des actifs soumis à la procédure ont été dessinés


par la jurisprudence qui a étendu les effets de la procédure aux
biens communs alors que la solution ne s’imposait pas avec la
force de l’évidence. On y a vu la reconnaissance déjà de « l’effet
réel » de la procédure collective, étendant son périmètre à tous
les biens communs du débiteur31, effet que, en écho à une
certaine doctrine, a réaffirmé la Cour de cessation en précisant
que les biens communs étant ainsi appréhendés par la procédure
ouverte en premier à l’égard de l’un des époux et absents de la
procédure ouverte en second à l’égard de l’autre 32.
 33 Voir sur cette notion, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers : quelle
évolution depuis 30 ans, (...)

 34 Cass. Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287 : Gaz. Pal. 2017, n° 2, p. 69
ID : GPL283j7 ; BJE mars 2017 p (...)

27L’effet réel de la procédure, à l’inverse, a conduit à soustraire


certains actifs, les actifs immobiliers insaisissables du débiteur
personne physique à l’emprise de la procédure lorsque la mesure
d’insaisissabilité est inopposable à certains créanciers, pour le
plus grand bonheur de ces derniers. Il s’agit de la solution
résultant de l’arrêt de la chambre commerciale du 5 avril 2016
qui ouvre à ces créanciers l’exercice de poursuites des biens
concernés en dehors de la procédure de liquidation. Le législateur
a, il est vrai, laissé un boulevard à la jurisprudence sur le terrain
de cette mesure d’insaisissabilité dont il n’a pas précisé le régime
en cas de procédure collective. Le silence de la loi est ainsi
propice au rôle créateur de la jurisprudence dont les décisions
sont particulièrement scrutées. Tel est le cas d’un autre arrêt du
15 novembre dernier, opérant un revirement spectaculaire sur la
notion d’intérêt collectif des créanciers propre à produire des
conséquences sur le périmètre des actifs appréhendés par la
procédure33. Ce revirement, appelé de ses vœux par la doctrine,
permet désormais au liquidateur agissant pour la reconstitution
du gage commun des créanciers de contester l’opposabilité d’une
déclaration notariée d’insaisissabilité irrégulière34.
28Source créatrice, la jurisprudence s’est avérée également de
plus en plus une source régulatrice en droit des entreprises en
difficulté.
2) La jurisprudence, source régulatrice en droit
des entreprises en difficulté
 35 B. Saintourens, Convention européenne des droits de l’homme et droit
des procédures collectives, D (...)

 36 Ph. Roussel Galle, QPC et procédures collectives, LPA 29 sept. 2011,


n° 194, p. 66.

29A la faveur du contrôle de conventionalité puis de


constitutionnalité, le droit des entreprises en difficulté a été passé
au tamis des normes supra légales, Convention européenne des
droits de l’homme et normes constitutionnelles. Ces normes
supra légales en constituent également la source. Elles ont
d’autant plus vocation à s’y appliquer que le droit des entreprises
en difficulté est un droit ancré dans la procédure, fortement
dérogatoire à d’autres disciplines (procédure civile, droit des
obligations, des contrats, des sûretés notamment) pour satisfaire
à l’objectif principalement recherché, le sauvetage des entreprises
et ce, nécessairement avec rapidité : on y voit « un gisement de
contrariétés à l’égard de la Convention »35, une « mine de
questions prioritaires de constitutionnalité possibles »36.
 37 Saisie d’un renvoi préjudiciel par les juridictions – la Cour de cassation
– elles-mêmes ou par un (...)

30La jurisprudence (ici, la Cour de cassation, mais aussi la Cour


européenne des droits de l’homme37 et le Conseil
constitutionnel – lorsque les QPC lui sont renvoyées) a été invitée
peu à peu à revisiter le livre VI du code de commerce à l’aune de
ces libertés et droits fondamentaux – et ce « travail » n’est pas
prêt d’être terminé.
 38 On pense ici, s’agissant des règles de procédure, à l’ouverture des
voies de recours fermées par l (...)

 39 Tel est le cas notamment de la saisine d’office.


 40 Cass. Com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500 PB : Act. Proc. Coll.
n° 17, Oct. 2015, repère 26, B. S (...)

31D’ores et déjà, il a conduit à l’infléchissement 38 ou à


l’abrogation de certaines règles légales, ancrées pour certaines
dans ce droit depuis très longtemps 39. Sans que soient
condamnées toutes les règles emportant des atteintes diverses
aux droits du débiteur ou des créanciers, l’objectif d’intérêt
général attaché à la prévention des difficultés et au redressement
des entreprises ayant été affirmé par ces hautes juridictions,
l’absence de garanties suffisantes ou le caractère disproportionné
des atteintes portées ont justifié de telles solutions. La méthode
de la balance des droits est utilisée à la fois pour assurer les
objectifs de prévention des difficultés et le sauvetage des
entreprises et pour en contrecarrer les excès au regard des
libertés et droits fondamentaux et ce tant par la Cour de
cassation que par la Cour européenne des droits de l’homme40.
 41 Cf. infra, J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133 et
O. Staes, Les limites au c (...)

 42 Ph. Delmotte, L’accès au juge dans les procédures collectives, Petites


affiches 28/11/2008, n° 239 (...)

 43 Jusqu’à l’excès parfois, ainsi que l'a dénoncé justement le professeur


Pétel après l’adoption de l (...)

 44 Conseil constitutionnel, 20 janvier 2012, décision n° 2011-212 QPC :


BJE mars 2012, p. 120, n° 61, (...)

 45 S’agissant de la condamnation de la France par la CEDH : CEDH,


5 sect., 22 sept. 2011, aff. 60983/ (...)

 46 C. Constitutionnel du 11 février 2011.

 47 Cass. Com. 16 oct. 2012, n° 11-22750 F-P+B : D. 2012, p. 2515,


A. Lienhard ; BJE Janv-Fév. 2013, p (...)
32Même si toutes les QPC ne sont pas transmises au Conseil
constitutionnel, les exemples en sont déjà nombreux : cet après-
midi, le respect des principes du procès, de la procédure 41 seront
précisés et je me borne ici à les évoquer : le droit au juge,
élément du procès équitable42, a notamment été assuré par la
jurisprudence grâce au recours à la théorie des droits propres ou
encore à l’ouverture des voies de recours (appel-nullité) au
débiteur, mais aussi aux créanciers parfois, spécialement contre
les décisions d’ouverture des procédures. Le respect du principe
d’impartialité a conduit à l’abrogation de textes par le Conseil
constitutionnel, qui suivi par le législateur, s’efforce au fil des
réformes, de supprimer les dispositions conduisant à un pré
jugement43. Le respect du droit de propriété (reconnu tant par la
convention européenne que par la Constitution) a été également
au centre de bien des décisions : qu’il s’agisse d’assurer le droit
de propriété de tiers comme celui du conjoint (avec l’abrogation
des textes sur la réunion à l’actif des biens du conjoint financés
ne serait-ce qu’en partie par le débiteur 44) du débiteur (subi
atteinte à la libre disposition de ses biens en raison de la durée
excessive de la procédure de liquidation45), tandis qu’en revanche
une telle atteinte n’a pas été reconnue pour le dirigeant associé
exposé à la vente de ses titres au motif qu’il peut échapper à la
mesure en abandonnant la qualité de dirigeant ! Le non-respect
du principe d’égalité devant la loi a été retenu : il a même donné
lieu à la toute première décision du Conseil constitutionnel 46 qui
a imposé un principe d’interprétation conforme au principe
d'égalité d’un texte de code de la sécurité sociale prévoyant une
remise de plein de certaines créances, pénalités de retard,
majorations, frais de poursuite pour les débiteurs artisans
commerçants soumis à des procédures collectives, mais pas pour
les professionnels libéraux47. Le législateur a peu après modifié
la loi.
 48 Voir, sur l’ensemble de ce phénomène, J.-E. Gicquel et M. Roussille, Le
nouveau droit des entrepri (...)

33Il a également, poussé par cette jurisprudence, modifié d’autres


textes. Parfois, à l’inverse, il a été amené à modérer ou réfréner
certaines de ses velléités réformatrices : on peut songer à la
cession forcée des droits sociaux, attentatoire au droit de
propriété privée des associés, à laquelle l’ordonnance de 2014 a
renoncé et qui a été adoptée ensuite par la loi Macron moyennant
le respect de très nombreuses conditions pour éviter la censure
du Conseil constitutionnel. Les toutes dernières réformes, les
deux ordonnances de 2014 sur d’autres aspects, la Loi Macron, et
plus récemment encore de la Loi 18 novembre 2016 « Justice
XXI  siècle »48contiennent ainsi chacune des dispositions qui
ème

sont la conséquence directe de la prise en compte des droits


fondamentaux.
34Les normes supra nationales dont ces différentes juridictions
assurent le respect sont pour certaines d’origine internationale.
Elles participent ainsi de l’émergence constatée des sources
internationales en droit des entreprises en difficulté depuis plus
de trente ans, émergence que nous nous proposons désormais
d’examiner.

II – L’émergence des sources


internationales en droit des
entreprises en difficulté
35On ne peut manquer d’observer que depuis un peu plus de
trente ans notre droit s’est peu à peu ouvert aux influences
extérieures jusqu’à comprendre, mais de manière encore réduite,
des sources internationales, essentiellement européennes. La
mondialisation des échanges a conduit à l’ouverture des esprits
avant d’irriguer à certains endroits la pratique puis de se traduire
dans les textes. L’influence ressentie est, à vrai dire, comme dans
bien des Etats européens, une influence nord-américaine et plus
exactement encore celle des États-Unis. Elle s’est manifestée,
aussi curieux que cela puisse paraître, dans la grande loi Badinter
du 25 janvier 1985 avec l’adoption de la paralysie des poursuites
des créanciers en cas de clôture pour insuffisance d’actif, inspirée
de la Discharge du droit américain, destinée - déjà – à favoriser le
rebond du débiteur. Plus près de nous, la loi de sauvegarde des
entreprises a puisé son inspiration dans la procédure de
réorganisation du Chapter
eleven du  Bankruptcy Code, pour
instituer la procédure de sauvegarde et, surtout, les fameux
comités de créanciers appelés à voter le plan. Il en va de même
des prepackaged plans des procédures de sauvegarde financière
accélérée puis de sauvegarde accélérée (la pratique ayant servi de
relais). D’autres règles récentes encore présentent une proximité
avec le Bankruptcy code nord-américain, comme la déclaration
des créances par le débiteur.
 49 J. Béguin, Un ilôt de résistance à l’internationalisation : le droit
international des procédures(...)

 50 P. Roussel Galle, Droit européen et droit des entreprises en difficulté,


in Entreprises en difficu (...)

36S’agissant des sources internationales à proprement parler, leur


apparition au cours de cette période est remarquable, le droit des
« faillites » ayant constitué un véritable « ilôt de résistance à
l’internationalisation »49 en raison tant de la diversité des
matières qu’il affecte, dont beaucoup sont rebelles à une
approche harmonisée, que de la disparité profonde des droits de
l’insolvabilité50 dans les objectifs poursuivis et dans
l’organisation même des procédures, sans compter ses caractères
à la fois fortement sanctionnateur à l’origine et d’ordre public.
C’est naturellement en droit européen que ces sources sont les
plus présentes. La montée des sources européennes pour avoir
été lente n’en parait pas moins inexorable, tandis que la
progression des sources internationales parait insensible.

A – La lente mais inexorable montée


des sources européennes
37Si la création du premier comité d’experts en vue de la
préparation d’une convention internationale sur les procédures
collectives remonte à 1960, il a fallu attendre les années 1990
pour que des travaux s’amorcent véritablement. Seules peuvent
être mentionnées auparavant des directives concernant les
salariés (visant à les protéger en cas de cession de l’entreprise en
difficulté et contre la perte de leur emploi).
38C’est seulement à l’aube du troisième millénaire qu’ont été
adoptés à la fois des textes de portée générale relatifs à
l’insolvabilité et des textes sectoriels sur l’insolvabilité des
établissements de crédit et d’assurance. En l’état, l’avancée la
plus significative réside dans des textes de droit international
privé – le Règlement insolvabilité 1346/2000, révisé en 2015
(2015/848) – qui n’ont pas été cependant sans influence sur
notre droit. Le droit matériel est encore pauvre, mais appelé à
s’étoffer dans les deux ans selon une proposition de Directive
présentée le 22 novembre 2016.
 51 Il est estimé en effet que « le retrait des entreprises inefficaces est
une donnée normale du fonc (...)

 52 Th. Mastrullo, Aides d’Etat : nouvelles lignes directrices, Rev. Proc.


Coll. 2015/4, p. 39, Comm. (...)

 53 Sur lesquelles une approche plus large peut être conduite : voir le
numéro spécial de la Revue Int (...)
39Avant de les évoquer, il convient de signaler dans un autre
registre, puisque point n’est besoin ici de droit dérivé, les Lignes
directrices concernant les aides d’Etat aux entreprises, en
principe proscrites51, cette interdiction de principe ayant été
toutefois tempérée. Le dispositif d’encadrement de ces aides
repose sur la rédaction par la Commission de lignes directrices
depuis 1994. Les dernières lignes directrices adoptées le 31
juillet 2014, applicables depuis le 1  août 2014 ont vocation à
er

s’appliquer jusqu’au 31 décembre 202052. Elles soulignent à


l’évidence les relations du droit de la défaillance économique et
du droit de la concurrence53 et n’ont pas été sans influence sur le
régime des remises accordées par les créanciers publics à des
entreprises en difficulté.
40Au-delà, pour répondre aux difficultés soulevées par les
« faillites » transfrontalières, un important instrument de droit
international a été adopté : le Règlement Insolvabilité. Bientôt,
jaillira une nouvelle source, un socle de droit matériel commun
comme le prévoit la récente proposition de directive.

1) En DIP : le Règlement insolvabilité
1346/2000 puis 2015/848
 54 La convention relative aux procédures d’insolvabilité avait été signée le
28 novembre 1995 mais n’ (...)

 55 P. Roussel Galle, précit.

 56 La notion d’ordre public ne peut permettre d’écarter le constat effectué


par le jugement d’ouvertu (...)

41Ce règlement a pour origine la plus lointaine l’adoption, le 5


juin 1990, par le Conseil de l’Europe d’une convention sur
certains aspects internationaux du droit de la faillite mais d’un
domaine limité et ratifiée par un nombre insuffisant d’Etats, puis
l’adoption en 1995 par l’UE d’une convention relative aux
procédures d’insolvabilité, finalement devenue le Règlement
n° 1346/2000 du 29 mai 200054, entré en vigueur le 31 mai 2002
et modifié par un Règlement 2015/848 UE du 20 mai 2015 qui
entre précisément en vigueur cette année, très exactement le 26
juin 2017. Le Règlement est a priori destiné à résoudre les
conflits de loi en matière d’insolvabilité : il permet de déterminer
la juridiction applicable et, partant la loi applicable. Il a
néanmoins constitué une « avancée considérable »55en
consacrant le principe de l’universalité de la faillite (procédure
principale) et de la reconnaissance mutuelle fondée sur la
confiance mutuelle, qui toutefois trouve sa limite dans l’ordre
public, très strictement apprécié56. Toutefois, comme la loi du for
reste applicable en principe, le déroulement de ces procédures
est demeuré soumis aux législations des Etats membres sous
quelques réserves.
42On ajoutera que des procédures secondaires, caractérisées par
leur subsidiarité et leur territorialité et ne pouvant être que
liquidatives, peuvent être ouvertes dans les autres Etats
européens où le débiteur a un établissement. Cette coexistence
d’une procédure principale et de procédures secondaires a
conduit à l’élaboration de règles matérielles visant à une
coopération entre les syndics des différentes procédures reposant
sur un devoir d’information et de collaboration.
 57 R. Damman, M. Menjucq, Ph. Roussel Galle, Le nouveau règlement
européen sur les procédures d’insol (...)

 58 A noter également l’adoption d’une règle inspirée du droit français : la


neutralisation de la prés (...)

 59 Toutefois, le droit du surendettement ne sera toujours pas concerné,


la France n’ayant pas inclus (...)
 60 Un chapitre entier y est consacré. Est prévue jusqu’à la création d’une
procédure de coordination (...)

 61 Ainsi, une copie d’un formulaire uniformisé de déclaration sera adressé


à tous les créanciers en c (...)

43Ce règlement, qui a engendré un contentieux nourri, a été


rénové par le Règlement n° 2015/848/UE du 20 mai 201557,
intégrant lui-même des solutions jurisprudentielles, à l’instar de
la loi française, ou s’inspirant parfois des règles de certains Etats
membres. Le Règlement révisé, outre le souci de lutter contre
le forum shopping qui conduit notamment à une définition plus
précise du centre des intérêts principaux 58, élargit le domaine du
règlement au regard des procédures susceptibles d’être qualifiées
de procédures d’insolvabilité (l’annexe A vise désormais la SFA et
la SA)59. Il s’efforce d’améliorer l’articulation des procédures,
essaie de limiter les procédures secondaires, tout en permettant
qu’elles ne soient plus liquidatives. Il favorise un traitement
global des groupes de sociétés 60. Il améliore encore
l’information, si importante pour les créanciers, pour lesquels par
ailleurs la déclaration connait des modifications propres à inspirer
les Etats membres61.
44On observera que le Règlement insolvabilité (tant dans sa
version initiale que dans sa version révisée) a déjà inspiré le
législateur français. Outre récemment, la possibilité de désigner
des mandataires communs en présence de procédures ouvertes à
l’égard des sociétés d’un même groupe, on signalera l’abandon
spectaculaire de la sanction de l’extinction de la créance pour
défaut de déclaration à la procédure en 2005, abandon justifié
par les dispositions du Règlement, plus exactement de son
article 5 qui dispose que l’ouverture d’une procédure
d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un
tiers sur des biens meubles ou immeubles.
45L’influence des sources européennes sur le droit français des
entreprises en difficulté est appelée à s’intensifier prochainement
avec l’adoption d’une directive.

2) En Droit matériel : l’harmonisation « en


marche », la proposition de Directive du 22
novembre 2016
 62 Recueil Dalloz 2016 p. 2461, J-L. Vallens ; LEDEN Mars 207, p. 1, F-X
Lucas.

46Les premières pierres en matière d’harmonisation ont été


posées par des directives de 2001 (modifiées depuis) concernant
les établissements de crédit et les entreprises d’assurance et
transposées dans notre droit. Ces directives ne concernaient que
des entreprises particulières et non le « droit commun de
l’insolvabilité ou des entreprises en difficulté » accusant un retard
immense. Une nouvelle étape vient précisément d’être franchie, la
Commission ayant tout récemment adopté une proposition de
directive et présenté celle-ci au Parlement européen et au Conseil
le 22 novembre dernier62.
 63 Évaluation de la mise en œuvre de la recommandation de la
Commission du 12 mars 2014 relative à un (...)

47Cette ultime étape a été précédée de soubresauts. Dès 2012,


une Communication de la Commission manifestait la volonté de
cette dernière d’une harmonisation du droit de l’insolvabilité des
Etats membres sur certains points au moins. En 2014, c’est une
recommandation de la Commission européenne qui réaffirmait,
avec plus de force encore, cette même volonté de voir adopter
des normes minimales communes dans certains domaines au
moins : prévention encouragement à une seconde chance. Il a été
considéré qu’elle n’avait pas été suffisamment suivie 63 si bien
que la Commission s’est engagée dans la voie de l’adoption d’une
directive visant à rapprocher les droits des Etats membres. Selon
la Commission : « les questions d’insolvabilité revêtent une forte
dimension européenne (dans) un marché unique de plus en plus
interconnecté avec une dimension numérique croissante », «un
degré plus élevé d’harmonisation du droit de l'insolvabilité est
donc indispensable au bon fonctionnement du marché unique et
à l’instauration d’une véritable union des marchés des capitaux. »
48Ce passage de la soft law à la hard law se veut néanmoins
mesuré : le choix de la directive permet aux Etats de conserver de
la souplesse quant aux moyens à atteindre pour atteindre les
objectifs fixés, les Etats pouvant aller plus loin.
49Les objectifs poursuivis sont la mise à disposition d’outils
d’alerte précoce, la restructuration préventive, la seconde chance
(par la remise totale des dettes), l’accroissement de l’efficience de
l’ensemble des procédures.
 64 F. Macorig-Venier, L’anticipation des difficultés de l’entreprise,
Modernité du droit français et (...)

 65 M. Menjucq, Faillites transfrontalières in chronique de Droit du


commerce international :  JCP G 20 (...)

 66 A. Gourio et M. Gillouard, Proposition de directive relative aux


systèmes d’insolvabilité et de re (...)

50Or, précisément, on peut observer que le droit français a été


précurseur sur de nombreux points (ce qui est au demeurant le
cas de longue date sur le terrain de l’anticipation des
difficultés64) et qu’il le demeure encore, même si cette directive
devrait conduire à quelques modifications de notre droit, comme
notamment l’adoption des plans par des classes de créanciers
pour tenir compte des intérêts divergents, la proposition de
directive laissant en revanche aux Etats la possibilité de faire
voter les salariés dans une classe distincte. L’ampleur des
modifications à apporter au regard de la proposition actuelle est
toutefois déjà en débat, certains estimant que la directive inspirée
du droit français devait conduire à peu de
changements65 d’autres craignant au contraire de plus fortes
perturbations et souhaitant des modifications de la proposition
de directive afin de les éviter66.
51Au regard des sources européennes dont l’importance est
croissante, les sources internationales paraissent bien maigres et
si elles ont également progressé au cours de la période écoulée,
cette progression demeure insensible.

B – La progression insensible des


sources internationales
 67 Voir P. Nabet, Droit international et droit des entreprises en difficulté,
in Entreprises en diffi (...)

52Face à la montée des sources européennes, les sources


internationales paraissent connaitre une quasi-stagnation.
Toutefois cette stagnation doit être relativisée dès lors que l’on
s’attache aux trente années qui précèdent. Il y a bien certes alors
une progression, mais elle est insensible à la fois parce que les
sources internationales sont peu nombreuses et parce qu’elles
sont pour la plupart non contraignantes 67. Il est vrai qu’en la
matière, les faillites, quoique spectaculaires, sont moins
nombreuses.
53Il n’existe ainsi que de rares conventions internationales
bilatérales conclues par la France. Seule la convention franco-
monégasque du 13 septembre 1950 est encore en vigueur.
Aucune convention bilatérale n’a été conclue par la France
pendant la période considérée. Il n’existe pas de convention
internationale multilatérale applicable. La convention adoptée en
1990 à Istanbul sous l’égide du Conseil de l’Europe ratifié par un
seul Etat (Chypre) n’est jamais entrée en vigueur.
54Seuls des instruments non normatifs, de soft law, ont été
élaborés, notamment par la CNUDCI : en 1997, une loi-type sur
l’insolvabilité internationale qui se borne à régir les effets
internationaux des faillites (elle tend à organiser une coopération
entre les tribunaux et les professionnels et à favoriser la
reconnaissance des procédures étrangères ; elle a inspiré le droit
des certains Etats relatif à la faillite internationale, dont l’Italie),
puis un guide législatif sur le droit de l’insolvabilité, lequel, en
suggérant des orientations aux Etats a pour ambition de faire
évoluer leur droit matériel grâce à une harmonisation.
55Ces instruments, à la fois souples et internationaux, montrent
que les différentes sources convergent, s’entremêlent, pour
irriguer sans cesse le droit des entreprises en difficulté dont la
richesse rejaillira sans doute tout au long de cette journée.
NOTES
1 Un décret récent d’application de la loi de modernisation de la
justice du XXI  siècle en donne un dernier exemple (D. n° 2017-304, 8
ème

mars 2017 : JO, 10 mars 2017 fixe les seuils d'ouverture d'un compte
distinct par procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire (250 salariés ; 20 € de chiffre d’affaires).

2 A propos déjà du Rapport Doing business 2014 : J-L. Vallens, Le


droit français de l’insolvabilité : des signes encourageants de la
Banque Mondiale, Rev. Proc. Coll. 2015, Alerte 1.

3 Né après l’avènement de la gauche au pouvoir en 1981, il a été


modifié à la faveur de l’alternance politique suivante.

4 M-A Frison-Roche, Les difficultés méthodologiques d’une réforme


du droit des faillites, D. 1994, Chr. p. 17 et s.

5 L’évolution postérieure à la loi de sauvegarde en atteste.


6 Sur les intérêts des créanciers, cf. infra, F. Pérochon, Les intérêts des
créanciers : quelle évolution depuis 30 ans ?, p. 111 et M. Dols,
L’intérêt collectif des créanciers, p. 287. Sur l'intérêt du débiteur, cf.
infra, M-P. Dumont-Lefrand, Le débiteur, p. 91.

7 Cf. infra, L. Fin-Langer, Les salariés, p. 77.

8 Cf. infra, M-H. Monsèrié-Bon, Les associés, p. 103.

9 Cf. infra, C. Henry, Détachement du patrimoine de l’entrepreneur,


p. 37 et P. Roussel Galle, Entreprise et groupes en difficulté, p. 65.

10 Cette perpétuelle quête a constitué le thème d’un colloque de


l’association Droit et commerce en 2008 : Le droit des entreprises en
difficulté, terre de conflits, synthèse des intérêts contraires : Gaz. Pal.,
26/06/2008, n° 178.

11 Cf. infra, L. Sautonie-Laguionie, La déjudiciarisation du traitement


des difficultés, infra, p. 171.

12 Il s’agit des procédures de sauvegarde accélérées.

13 La présence et le rôle au demeurant croissant du ministère public


en sont également un important révélateur. Voir à ce sujet, J.
Vallansan, Le rôle particulier du ministère public, p. 159.

14 Sur les rapports du droit des sûretés et du droit des entreprises en


difficulté, cf. infra P-M. Le Corre, Droit des sûretés, p. 213. Voir aussi
sur la période de 20 ans après l’adoption de la loi du 25 janvier
1985 : L’évolution générale des sûretés réelles depuis 25 ans, in
Ouvrage collectif de l’Institut Fédératif de la Recherche Droit, Mutation
des normes juridiques, Université des Sciences sociales de Toulouse,
Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, 2005,
Tome 1, p. 413.

15 Il constitue une source d’inspiration et un véritable « banc d’essai »


pour les procédures civiles d’exécution : voir en ce sens P. Cagnoli, Le
droit des entreprises en difficulté, un droit dérogatoire, révélateur et
précurseur au regard des procédures civiles d’exécution ?, infra p. 183.
16 Sur les rapports du droit des obligations et du droit des entreprises
en difficulté, cf. infra. M. Borga, p. 199. Voir aussi concernant le cas
particulier des contrats bancaires, S. Sabathier, infra p. 303.

17 Cf. infra D. Voinot, Le droit de l’entreprise en difficulté : un droit


inféodé au droit de l’environnement, p. 239 et E. Fabriès, Le droit des
entreprises en difficulté, droit inféodé au droit du travail, p. 253.

18 Cf. S. Atsarias, Les relations du droit des entreprises en difficulté et


du droit du surendettement, infra p. 313.

19 Le rôle créateur de la pratique dans l’élaboration de la norme


juridique, Table ronde, présentée par F. Terré et animée par P. Hubert,
avec J. Beechey, A. Outin-Adam, T. Revet, D. Tricot, L. Vallée, Gaz. Pal,
18/04/2013, n° 108, ID : GPL124x8.

20 C. Saint-Alary Houin, Les procédures collectives : le rôle de la


jurisprudence dans l’évolution du droit des faillites vers la sauvegarde
des entreprises, in Bicentenaire du Code de commerce : la
transformation du droit commercial sous l’impulsion de la
jurisprudence, Dalloz, 2007, p. 135 et s., n° 10.

21 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 11 et F. Pérochon, Entreprises en


difficulté, Mnaule, LGDJ, 10  éd. 2014, n° 63.
ème

22 En 1994, le critère de convocation a été élargi à des faits de nature


à compromettre la continuité de l’exploitation alors que
précédemment était nécessaire l’existence de comptes faisant
apparaître une perte nette comptable supérieure à un tiers des
capitaux propres.

23 Entreprises en difficulté : pratiques innovantes – aspects de droit


interne et international, Cahiers de droit de l'entreprise sept. 2009,
n° 5, dossiers 25 et s.

24 R. Courtier et N. Laurent, Analyse de l’opération: Premier « PRE-


PACK » à la française. – Rôle prépondérant des magistrats consulaires,
Cahiers de Droit de l’entreprise, précit., Dossier 27.

25 F-X Lucas, Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à


la française, précit., Dossier n° 28.
26 H. Bourbouloux et P. Chatelain, L’accord de conciliation homologué
au secours des Spin off d’entreprises en difficulté, BJE 2014/4, p. 225 ;
P. Roussel-Galle et P. Le Marchand, « Du mandat ad hoc et de la
conciliation aux sauvegardes accélérées et prepack cession » : CDE
2015, dossier, 2.

27 M-H. Monsèrié-Bon, B. Amizet, G. Azam, C. Caviglioli, Le pre-pack


cession FRAM : expériences et enseignements, BJE mars 2016, 113c4.

28 Sur les aménagements souhaités par la pratique : J-B. Drummen,


Prévention et sauvegarde, in Qu’en est-il du Code de commerce 200
ans après ? Etat des lieux et projections, Actes du colloque des 27 et
28 octobre 2007, Travaux IFR, n° 8, Presses de l'Univ. des Sc. Sociales
de Toulouse, p. 359 et s.

29 C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 444.


Mais la jurisprudence passait par le détour de la société de fait. Voir
aussi du même auteur, Les procédures collectives : le rôle de la
jurisprudence dans l’évolution du droit des faillites vers la sauvegarde
des entreprises, précit., n° 24.

30 A l’inverse, la construction du co-emploi développée par la


chambre sociale de la Cour de cassation, s’appliquant même hors
procédure collective, a été critiquée et a conduit cette dernière à
reculer quelque peu.

31 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 25.

32 Cass. com. 26 janv. 2016, n° 14-13.851, FS-P+B : D. 2016 p. 310.


Précédemment : Com. 16 mars 2010, n° 08-13.147, Bull. civ. IV, n° 55 ;
D. 2010. Actu. 825, obs. A. Lienhard.

33 Voir sur cette notion, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers :


quelle évolution depuis 30 ans, infra p. 111 et M. Dols-Magneville,
L’intérêt collectif des créanciers, infra p. 287.

34 Cass. Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287 : Gaz. Pal. 2017, n° 2, p. 69
ID : GPL283j7 ; BJE mars 2017 p. 107, N. Borga.

35 B. Saintourens, Convention européenne des droits de l’homme et


droit des procédures collectives, Dr. Et P. Juill. 2010, n° 194, p. 80.
36 Ph. Roussel Galle, QPC et procédures collectives, LPA 29 sept. 2011,
n° 194, p. 66.

37 Saisie d’un renvoi préjudiciel par les juridictions – la Cour de


cassation – elles-mêmes ou par un justiciable.

38 On pense ici, s’agissant des règles de procédure, à l’ouverture des


voies de recours fermées par le législateur ou à l’ouverture d’actions
non prévues par la loi.

39 Tel est le cas notamment de la saisine d’office.

40 Cass. Com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500 PB : Act. Proc. Coll.


n° 17, Oct. 2015, repère 26, B. Saintourens ; BJE 2015 n° 6, P. 345, M-
H. Monsèrié-Bon ; BJE 2015 n° 6, p. 360, Th. Favario ; RTDCom. 2016,
p. 191, F. Macorig-Venier.

41 Cf. infra, J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133


et O. Staes, Les limites au caractère dérogatoire, p. 147. Sur la
question, voir aussi : C. Saint-Alary Houin, Rapport de synthèse,
Colloque Nice « Procédure civile et procédures collectives », 2008, LPA
28/11/2008, n° 239, p. 89, ID PA2008112889 ; J-L. Vallens, Droits de
l’homme et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en
difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir. P. Roussel Galle, p. 909.

42 Ph. Delmotte, L’accès au juge dans les procédures collectives,


Petites affiches 28/11/2008, n° 239, p. 50 ID : PA2008112850.

43 Jusqu’à l’excès parfois, ainsi que l'a dénoncé justement le


professeur Pétel après l’adoption de la loi du 18 nov 2014, se
demandant comment pourront fonctionner les petites juridictions
P. Pétel, Les dispositions relatives aux entreprises en difficulté de la loi
de modernisation de la justice du XXI  siècle. À propos de la loi n°
ème

2016-1547 du 18 novembre 2016, JCP G 2016, 1341.

44 Conseil constitutionnel, 20 janvier 2012, décision n° 2011-212


QPC : BJE mars 2012, p. 120, n° 61, S. Becqué-Ickowicz et S. Cabrillac.

45 S’agissant de la condamnation de la France par la CEDH : CEDH,


5 sect., 22 sept. 2011, aff. 60983/09, Tetu c/ France, Rev. sociétés
2011, p. 728, note Roussel-Galle P., Actualité proc. coll. 2011/19,
comm. n° 286, Fricero N., Gaz. Pal. 21 janv. 2012, p. 6, note
Renucci J.-F., BJE 2012, p. 129, note Delattre C. La Cour s’est ensuite
prononcée que sur la sanction de la durée excessive de la procédure :
Cass. com., 16 déc. 2014, n° 13-19.402, P+B+R+I D. 2015, p. 6,
Lienhard A. ; JCP E 2015, 1010, Lebel Ch. ; RLDA Fév. 2015, n° 101,
p. 16, F. Macorig-Venier.

46 C. Constitutionnel du 11 février 2011.

47 Cass. Com. 16 oct. 2012, n° 11-22750 F-P+B : D. 2012, p. 2515,


A. Lienhard ; BJE Janv-Fév. 2013, p. 20, F. Macorig-Venier.

48 Voir, sur l’ensemble de ce phénomène, J.-E. Gicquel et M. Roussille,


Le nouveau droit des entreprises en difficulté à l'épreuve du droit
constitutionnel : Gaz. pal. 2015, n° 3, p. 32

49 J. Béguin, Un ilôt de résistance à l’internationalisation : le droit


international des procédures collectives, Mélanges Loussouarn, D.
1994, p. 31.

50 P. Roussel Galle, Droit européen et droit des entreprises en


difficulté, in Entreprises en difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir.
P. Roussel Galle, p. 865.

51 Il est estimé en effet que « le retrait des entreprises inefficaces est
une donnée normale du fonctionnement du marché ».

52 Th. Mastrullo, Aides d’Etat : nouvelles lignes directrices, Rev. Proc.


Coll. 2015/4, p. 39, Comm. 92.

53 Sur lesquelles une approche plus large peut être conduite : voir le
numéro spécial de la Revue Internationale de Droit économique, 1995,
n° 2, et dans ce numéro la présentation de C. Saint-Alary Houin,
Entreprises en difficulté et concurrence, p. 169. Voir surtout, infra,
G. Jazottes, Droit des entreprise en difficulté, un droit inféodé aux
autres droits, Le cas du droit de la concurrence, p. 225.

54 La convention relative aux procédures d’insolvabilité avait été


signée le 28 novembre 1995 mais n’avait pas été ratifiée par le
Royaume-Uni, si bien que le Parlement européen a adopté une
résolution invitant la Commission à la présentation d’une proposition
de directive ou de règlement. Cela a été rendu possible par le Traité
d’Amsterdam qui a autorisé la transformation en règlements de
certaines conventions.

55 P. Roussel Galle, précit.

56 La notion d’ordre public ne peut permettre d’écarter le constat


effectué par le jugement d’ouverture de la procédure principale de la
situation d’insolvabilité ni celui de l’existence du centre des intérêts
principaux du débiteur. Il n’est pas davantage possible qu’un Etat
considère comme contraire à l’ordre public l’ouverture d’une
procédure contre une personne qui dans son droit ne relève pas de
son droit des procédures collectives. Cependant les créanciers peuvent
contester la compétence du tribunal ayant ouvert la procédure.

57 R. Damman, M. Menjucq, Ph. Roussel Galle, Le nouveau règlement


européen sur les procédures d’insolvabilité, Rev. Proc. Coll. 2015/1,
p. 10. Voir aussi dans le même numéro les actes du colloque du
CNAJMJ organisé à Paris le 9 décembre 2014 : Les nouvelles avancées
du droit européen des entreprises en difficulté, p. 33 à 71.

58 A noter également l’adoption d’une règle inspirée du droit


français : la neutralisation de la présomption en cas du déplacement
du siège social ou du principal établissement ou de la résidence au
cours des trois mois – ou 6 mois pour la résidence principale- qui
précèdent la demande d’ouverture de la procédure.

59 Toutefois, le droit du surendettement ne sera toujours pas


concerné, la France n’ayant pas inclus ne serait-ce que la procédure de
rétablissement personnel avec liquidation dans l’annexe A, alors que le
Règlement lui-même a vocation à s’appliquer à toute personne
physique. La Cour de cassation a ainsi écarté l’application du
Règlement aux procédures de surendettement dans un arrêt du 17
mars 2016 (Cass. Civ. 2, 17 mars 2016, n° 1426868, PBRI : LEDEN
2015/7, p. 5, F. Mélin ; Act. Proc. Coll. 2016/8, Alerte 99, V. Legrand ;
Dr. et Patrimoine juillet-août 2016, n° 260, p. 92, F. Macorig-Venier).
Or, y compris dans le nouveau Règlement révisé de 2015, l’inscription
à cette annexe demeure essentielle.
60 Un chapitre entier y est consacré. Est prévue jusqu’à la création
d’une procédure de coordination collective se superposant aux
différentes procédures engagées contre les sociétés d’un groupe, pour
lesquelles la coopération est renforcée à travers la conclusion
d’accords ou de protocoles

61 Ainsi, une copie d’un formulaire uniformisé de déclaration sera


adressé à tous les créanciers en complément de la note leur indiquant
à ces derniers les délais de déclaration et leur sanction. Ce formulaire
uniformisé détaillé de déclaration des créances va contribuer selon la
doctrine au rapprochement des législations des Etats membres et
pourrait avoir une incidence sur le fond (cf. P. Roussel Galle, précit..

62 Recueil Dalloz 2016 p. 2461, J-L. Vallens ; LEDEN Mars 207, p. 1,


F-X Lucas.

63 Évaluation de la mise en œuvre de la recommandation de la


Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en
matière de défaillances et d’insolvabilité des entreprises 30 septembre
2015 (disponible à l’adresse suivante :

http://ec.europa.eu/justice/civil/commercial/insolvency/index_en.htm
).

64 F. Macorig-Venier, L’anticipation des difficultés de l’entreprise,


Modernité du droit français et approche comparatiste, p. 339 et s. in,
Qu’en est-il du Code de commerce 200 ans après ? Etat des lieux er
projections, Travaux de l’IFR, n° 8, 2009.

65 M. Menjucq, Faillites transfrontalières in chronique de Droit du


commerce international  :  JCP G 2017, 226, n° 9 ; P. Roussel Galle, Quel
droit de l’insolvabilité demain ?, Act. Proc. Coll. 2017/2, Repère 2.

66 A. Gourio et M. Gillouard, Proposition de directive relative aux


systèmes d’insolvabilité et de restructuration des entreprises, RDBF
Mars 2017, Comm. 94.

67 Voir P. Nabet, Droit international et droit des entreprises en


difficulté, in Entreprises en difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir.
P. Roussel Galle, p. 923 et s.
AUTEUR
Francine Macorig-Venier
Professeur à l'Université Toulouse Capitole,Directrice du CDA, Co-directrice du CREDIF

Détachement du patrimoine
de l entrepreneur
Laurence Caroline  Henry

p. 37-51

Etre unique ou être multiple, tel est le choix qui taraude


désormais l’entrepreneur, personne physique 1. « Détachement du
patrimoine de l’entrepreneur » : l’association des termes reflète la
tendance actuelle d’un droit protecteur du patrimoine de
l’entrepreneur confronté aux risques de son activité économique.
Détacher signifie séparer quelque chose de ce à quoi il adhère.
Détachement rime avec dédoublement patrimonial dans le cadre
du match sans fin qui oppose le débiteur – soucieux d’échapper à
la rigueur des conséquences patrimoniales des difficultés de son
entreprise – à ses créanciers – soucieux de ne pas faire les frais
d’une insuffisance d’actif qui risque de les mettre eux-mêmes en
difficulté.
2Bref, c’est l’éternel débat de l’art de ne pas payer ses dettes ou
plus raisonnablement de les renégocier pour mieux rebondir et
garder l’appétit d’entreprendre. Dans ce match les armes
juridiques évoluent… la dernière idée novatrice s’est attaquée à
l’unité du patrimoine…
3En droit français, le détachement du patrimoine du débiteur est
en soi une révolution ! La théorie du patrimoine d’Aubry et Rau
est sacrifiée à l’autel du rebond du débiteur. Ce dernier pour ne
pas être emporté par les difficultés de son entreprise se voit offrir
toujours plus d’instruments. Classiquement, le droit des sociétés
propose la constitution de sociétés unipersonnelles permettant à
l’entrepreneur de se projeter dans son double juridique, la
personne morale qu’est la société. Récemment, un autre
instrument fait son apparition dans l’armada juridique : la
division du patrimoine de l’entrepreneur personne physique,
autrefois gage indivisible de ses créanciers dans son entier… Il
peut être désormais scindé volontairement par son titulaire.
 2 Ph. Roussel Galle et V. Leloup-Thomas, La protection du
dirigeant : insaisissabilité, EIRL…, RPC,(...)

4Un choix offert à l’entrepreneur et deux méthodes 2 :


 La scission par ajout : l’entrepreneur individuel à responsabilité
limité (EIRL)
 La scission par soustraction : la déclaration notariée
d’insaisissabilité (DNI)
 3 Le statut est introduit par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.

5Avec l’EIRL3, c’est la multiplication des patrimoines qui fait son


entrée en droit français. Une nouvelle déclinaison apparaît : un
entrepreneur, des patrimoines. Avec la déclaration
d’insaisissabilité, c’est la soustraction d’une partie du patrimoine
au gage des créanciers qui s’impose : à chacun son gage, aux
créanciers professionnels, un ou des gages professionnels, aux
autres créanciers un gage résiduel. Quelle que soit la technique
l’objectif est le même : la protection du patrimoine « personnel »
de l’entrepreneur des aléas de son activité économique.
 4 Au 30 juin 2013, l'INSEE a recensé près de 17 000 EIRL, ainsi
trois ans après sa création l’EIRL n (...)

 5 Il est possible de signaler un arrêt relatif à la recherche du


bénéfice du rétablissement personne (...)

 6 L’insaisissabilité de droit de la résidence principale de


l’entrepreneur est introduite par la loi (...)
6Ces techniques juridiques nouvelles ont connu des fortunes
diverses. L’EIRL n’a pas rencontré le succès escompté 4…
L’entrepreneur individuel à responsabilité limité s’est fait si
discret qu’il disparaît presque du paysage juridique, peu de
recours, y compris devant la Cour de cassation 5… Seule la
doctrine lui a donné un semblant de vie. La déclaration notariée
d’insaisissabilité (C. com., art. L. 526-1), quant à elle, agite les
prétoires… Elle qui a souvent été menacée de disparition n’a
jamais été supprimée, au contraire, elle se multiplie puisque de
conventionnelle elle devient aussi légale par sa consécration par
la loi du 6 août 20156. Au-delà, il est inévitable de constater que
l’EIRL n’a pas démontré son efficacité en cas d’ouverture d’une
procédure collective contre l’entrepreneur débiteur alors que la
déclaration d'insaisissabilité a su s’imposer en cas d’ouverture
d’une telle procédure en réduisant son périmètre d’influence.
Dans le premier cas le droit des entreprises en difficulté est
vainqueur par forfait de l’EIRL, dans le second cas, la question est
celle de savoir si l’insaisissabilité ne profite pas d’une victoire par
KO sur la procédure collective.

I – L’EIRL perdant, déclaré


forfait
7La parenté entre la logique de la société unipersonnelle et
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est telle qu’un
rapprochement s’est imposé au-delà de leurs différences. Par
suite, à l’heure du bilan, l’efficacité protectrice de l’EIRL est toute
relative.

A – L’EIRL, un faux air de société ?


 7 Les faiblesses du statut ont d’ores et déjà été dénoncées, V.
Legrand, art. préc.
8En optant pour le statut d’EIRL7, le débiteur se dédouble en un
entrepreneur. Conséquence : un sujet de droit pour deux
patrimoines (ou plus), un seul patrimoine affecté par l’ouverture
de la procédure collective. L’ombre portée de la société
unipersonnelle se profile. Certes, il n’y a pas deux personnalités
juridiques, mais l’entrepreneur – incarnation physique de
l’entreprise – est l’émanation professionnelle du débiteur par le
biais de l’affectation d’une part de son patrimoine en gage à ses
créanciers professionnels. L’attraction des modèles juridiques
connus explique que par une sorte de fiction l’entrepreneur est
considéré comme une personnalité juridique virtuelle. On assiste
à une sorte de dédoublement de la personnalité du sujet de droit.
Il est à la fois un entrepreneur soumis au livre VI du code de
commerce par le biais de son patrimoine professionnel et un
particulier, un « consommateur » par l’intermédiaire de son
patrimoine personnel tout en restant le même sujet de droit.
Comme une illustration de ce dédoublement patrimonial, l’article
L 680-1 du code de commerce précise que les dispositions du
droit des entreprises en difficulté sont appliquées à raison des
activités professionnelles exercées par l’entrepreneur individuel à
responsabilité limitée patrimoine par patrimoine.
 8 Cass. civ. 2 , 13 octobre 2016, n° 15-24.301, D. 2016, p. 2602,
e

note N. Borga ; JCP E, II, 1650, n (...)

9Une certaine cohérence se dessine ainsi par l’intermédiaire du


patrimoine affecté. Ce dernier délimite, à la fois, le périmètre de
la procédure collective et désigne le débiteur en tant
qu’entrepreneur à travers l’activité qui lui est dédiée. Le
parallélisme de la situation avec celle de l’associé dirigeant d’une
EURL semble évident, de la même manière que ce dernier
n’échappe pas par principe à l’application des dispositions
relatives au surendettement des particuliers en raison de sa
qualité d’associé gérant d’une EURL8, l’EIRL peut s’en prévaloir
pour des difficultés rencontrées sur son patrimoine personnel.
D’ailleurs le rapprochement ne s’arrête pas là, il suffit de rappeler
que si l’EIRL ne se constitue pas à travers des apports à une
société dotée de la personnalité juridique, il prend forme en
affectant « l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés
dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice
de son activité professionnelle » à son patrimoine professionnel.
« Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou
sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour
l'exercice de son activité professionnelle et qu'il décide d'y
affecter. » (C. com., art. L. 526-6, al. 2). Paradoxalement, ce
parallélisme affaiblit la protection offerte par le statut d’EIRL car
le droit des entreprises en difficulté a dans son jeu des cartes
gagnantes pour élargir son emprise.

B – L’EIRL, une protection peu


efficace
 9 D. Demeyre, Caractère collectif de la procédure et entrepreneur
individuel à responsabilité limité (...)

 10 A contrario, la procédure de rétablissement personnel s’impose


pour le patrimoine personnel.

 11 Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, A. Guesmi,


EIRL versus EURL à l’aune du droit des proc (...)

10Les créanciers de l’EIRL sont confrontés à la division de leur


gage et leur sort dépend du patrimoine qui leur est affecté 9.
L’ouverture d’une procédure collective n’affecte par principe que
le patrimoine professionnel affecté10 un peu comme elle affecte
l’EURL seule. Il en résulte l’application possible de toutes les
mesures d’élargissement de l’emprise de la procédure sur le
patrimoine personnel d’entrepreneur… Le détachement d’une
partie de son patrimoine se heurte à sa reconstitution par des
techniques éprouvées qui sont déclinées pour être adaptées à
l’EIRL11.
 12 T.C. Dunkerque, 11 mars 2014, Gaz. Pal. 20 janvier 2015, p.
17, obs. F. Reille. B. Rolland, Assign (...)

 13 A. Guesmi, art. préc.

11Ainsi, l’action en réunion des patrimoines (C. com. art. L. 661-


1, I, 3°) envisagée en l’absence de patrimoine affecté à l’EIRL (C.
com., art. L.526-6), en l’absence de toute comptabilité autonome
(C. com., art. L. 526-13)12. Les effets sont proches de ceux
l’action en extension : les patrimoines professionnels et
personnels sont réunis en une seule masse. Cette porosité
reconnue entre les patrimoines risque d’être plus dévastatrice
dans le cadre de l’EIRL que dans celui de l’EURL. En effet pour
cette dernière, les effets sont cantonnés au temps de la procédure
collective. Pour l’EIRL faute de précision législative, l’assimilation
à la solution du droit des sociétés si elle est souhaitable n’est pas
acquise13.
 14 A. Guesmi, art. préc.

12Autre rapprochement évocateur : la responsabilité pour


insuffisance d’actif est applicable à l’EIRL dans les conditions
posées par la loi de sauvegarde des entreprises. Si la
condamnation n’est pas automatique, sa menace est lourde de
conséquence pour l’entrepreneur14. Une fois encore sa situation
est comparable à celle du dirigeant associé unique de l’EURL.
13Enfin et ce n’est pas la moindre carte dans le jeu du droit des
entreprises en difficulté, l’article L. 632-1, 11° du code de
commerce vise expressément l’EIRL pour soumettre aux nullités
de la période suspecte toute affectation ou modification de
l’affectation d’un bien, exception faite du versement des revenus
(C. com., art. L. 526-18), dont il est résulté un appauvrissement
du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre
patrimoine de l’entrepreneur.
 15 A. Reygrobellet, Patchwork de nouveautés en droit des affaires,
JCP N 13 janvier 2017, n° 2, 1006, (...)

14Confronté à un tel bilan le peu de succès rencontré par le statut


d’EIRL ne surprend pas, en réponse, la loi n° 2016-1691 dite
Sapin 2 du 9 décembre 2016, entrée en vigueur le 11 décembre
2016, tente de rendre l’EIRL plus attractive 15. Plusieurs mesures
visent à favoriser la transition du statut d’entrepreneur individuel
vers le statut d’EIRL. En premier lieu, il est opéré une clarification
de l’article L. 526-8, 1° du code de commerce quant à l’état
descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à
l'activité professionnelle. Désormais, la valeur déclarée est la
valeur vénale à défaut de marché pour le bien considéré, la valeur
d’utilité. Ces précisions passent de la partie règlementaire à la
partie législative. L’entrepreneur en activité qui adopte le statut
d’EIRL qui choisit de présenter en guise d’état descriptif le bilan
de son dernier exercice voit la procédure simplifiée (C. com., art.
L. 526-8, al. 6, nouv). La nouvelle loi supprime l’obligation de
faire évaluer par un professionnel (un notaire en présence d’un
bien immobilier) les éléments d’actif d’une valeur supérieure à 30
000 €. La mesure vaut pour entrepreneur individuel se
transformant en EIRL, n'ayant pas opté pour l'impôt sur les
sociétés, recourant au bilan de son dernier exercice en qualité
d'état descriptif. Elle supprime également la possibilité d’une
déclaration d’affectation opposable aux créanciers dont les droits
seraient nés antérieurement à son dépôt en donnant à ces
créanciers, en contrepartie, un droit d’opposition. Cette
suppression entraîne celle de l'opposabilité de la déclaration
d'affectation aux créanciers « antérieurs » (C. com., art. L. 526-
12, al. 2 à 5, abrogés). Enfin, l’allègement des formalités de
publication du bilan de l’EIRL. Une double publicité qui était
requise, elle est supprimée avec la disparition du dépôt
complémentaire au registre spécial des EIRL (C. com., art. L. 526-
14, al. 1 ).
er

 16 V. Legrand, art. préc. n° 9.

15Il n’en demeure pas moins que pour ce qui est de l’EIRL, le
résultat du match donne un avantage à la procédure collective !
On serait tenté de conclure : un dédoublement de la personnalité
de l’entrepreneur par affectation patrimoniale pour rien ! L’EIRL
n’est pas un statut aussi protecteur que prétendu par ses
promoteurs. La déception associée à sa nature juridique
indéfinie16 expliquent sans doute son relatif échec. A l’inverse, la
déclaration d'insaisissabilité a connu un succès non démenti au
point d’être déclinée par le législateur.

II – La déclaration
d'insaisissabilité gagnante par
KO
16Dans le match opposant protection d’une partie du patrimoine
de l’entrepreneur individuel et emprise de la procédure collective,
pour l’instant le résultat est en faveur de la déclaration
d'insaisissabilité. Elle tient bon en cas d’ouverture d’une
procédure collective à l’encontre de l’entrepreneur-débiteur. Le
législateur lui-même devient schizophrène. Il tente de limiter son
efficacité par le moyen des nullités de la période suspecte et en
même temps dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 en fait un
mécanisme légale, automatique pour mieux protéger la résidence
de l’entrepreneur.
17L’efficacité de la déclaration d'insaisissabilité pour protéger une
partie du patrimoine de l’entrepreneur s’est vérifiée au fil du
temps. Elle s’est révélée être un véritable bouclier protecteur
contre l’emprise de la procédure collective sur l’ensemble du
patrimoine du débiteur personne physique. Le détachement du
patrimoine de l’entrepreneur par soustraction serait-il la panacée
pour limiter les risques pris dans le cadre de son activité
professionnelle ? Ce constat semble s’imposer, il repose sur une
large prise en considération de l’effet réel de la procédure
collective. Cependant, il convient de s’interroger sur le nécessaire
respect de son effet personnel dans des hypothèses qui n’ont pas
encore été directement rencontrées lors de la mise en œuvre de la
déclaration d'insaisissabilité.

A – L’effet réel de la procédure


collective valorisé par la déclaration
d'insaisissabilité
18Introduite en droit français depuis plus de dix ans par la la loi
n  2003-721 pour l'initiative économique du 1  août 2003 qui a
o er

inséré un article L. 526-1, elle n’a cessé de prendre de


l’importance. La loi de modernisation de l'économie n  2008-776 o

du 4 août 2008 a étendu son domaine à « tout bien foncier bâti


ou non bâti non affecté à un usage professionnel ». Enfin, dernier
épisode, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance,
l’activité et l’égalité des chances économiques prévoit
l’insaisissabilité de plein droit de la résidence de l’entrepreneur
individuel à l’égard de ses créanciers professionnels. La
disparition de la déclaration d'insaisissabilité au profit de la
protection légale de la résidence de l’entrepreneur un temps
envisagée a été finalement écartée. Désormais, le mécanisme
légal s’ajoute à la déclaration notariée.
 17 Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087.

 18 Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482 ; Bull. civ. 2011, IV,


n° 109 ; JCP E 2011, 1551, F. Péroch (...)

 19 Cass. com.,18 juin 2013, n° 11-23.716 ; RD bancaire et fin.


2013, comm. 159, S. Piedelièvre ; JCP (...)

 20 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.489.

19La reconnaissance de l’opposabilité de la déclaration


d'insaisissabilité est exprimée de manière limpide par un arrêt de
la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 mars
2012 : « une déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée
ne permet pas aux organes de la procédure collective
d'incorporer l'immeuble concerné dans le périmètre de la saisie
des biens appartenant au débiteur » 17. Cette décision s’inscrit
dans le prolongement d’un arrêt de principe en date du 28 juin
201118 confirmé par la suite19 qui déniait de droit au juge-
commissaire d’autoriser, sous peine de commettre un excès de
pouvoir, le liquidateur à procéder à la vente aux enchères
publiques d’un immeuble dont l’insaisissabilité lui est opposable.
La prévalence de l'effet réel marque les arrêts les plus récents de
la Cour de cassation. Ainsi en matière de prescription, il est fait,
en quelque sorte une application distributive de ses effets, le 12
juillet 2016 (n° 15-17.321), la chambre commerciale précise : "un
créancier inscrit, à qui est inopposable la déclaration
d'insaisissabilité d'un immeuble, peut faire procéder à la vente sur
saisie de cet immeuble ; que si l'effet interruptif de prescription
d'une déclaration de créance s'étend aux poursuites de saisie
immobilière qui tendent au même but, soit le recouvrement de la
créance, ce créancier, lorsqu'il a déclaré sa créance, ne peut, dès
lors qu'il n'est pas dans l'impossibilité d'agir sur l'immeuble, au
sens de l'article 2234 du code civil, bénéficier de la prolongation
de l'effet interruptif de prescription de sa déclaration jusqu'à la
clôture de la procédure collective, cet effet prenant fin à la date
de la décision ayant statué sur la demande d'admission". Dans la
même lignée confirmant l'application du droit commun, dès que
le créancier poursuit sur le bien sous déclaration notariée
d'insaisissabilité, à l'exclusion de toute intervention du juge, que :
"le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est
inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la
procédure collective de son débiteur, d'un droit de poursuite sur
cet immeuble, qu'il doit être en mesure d'exercer en obtenant, s'il
n'en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action
contre le débiteur tendant à voir constater l'existence, le montant
et l'exigibilité de sa créance". Cette approche prend un relief tout
particulier dans un arrêt du 4 mai 201720 en raison des
circonstances de l’affaire. Après le constat de la « caducité » du
plan de redressement précédemment arrêté au profit du débiteur,
ce dernier est placé en redressement judiciaire puis en liquidation
judiciaire. Le liquidateur avait obtenu par un arrêt du 25 mai
2010 devenu irrévocable la reconnaissance que la déclaration
d'insaisissabilité du débiteur soit inopposable au montant des
créances correspondant aux créances nées antérieurement à la
déclaration d'insaisissabilité. La cour d'appel en avait déduit que
le juge-commissaire pouvait autoriser le liquidateur à poursuivre
la vente de l’immeuble par adjudication… La Cour de cassation
casse : « l’arrêt du 25 mai 2010 était dépourvu de l’autorité de la
chose jugée à l’égard des créanciers dont les droits étaient nés
postérieurement à la publication de la déclaration
d’insaisissabilité, de sorte que le juge-commissaire ne pouvait,
sans excéder ses pouvoirs, autoriser le liquidateur à procéder à la
vente d'un immeuble dont l'insaisissabilité lui était opposable ».
 21 Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.383, inédit ; Gaz. Pal. 18-20
oct. 2015, p. 28, obs. D. Voinot ; (...)
 22 Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438 : JurisData n° 2012-
004300 ; Bull. civ. 2012, IV, n° 53 ; D (...)

 23 Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-26.287, FS-P+B+I ; D. 2016,


p. 2333, obs. A. Lienhard ; LEDEN déc. (...)

 24 Cass. com., 2 juin 2015, n° 13-24.714, F-P+B+R+I ; JCP E


2015, 1422, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Act. p (...)

20Sans introduire de faille dans le bouclier protecteur de la


déclaration d'insaisissabilité, l’efficacité de sa protection est
légèrement entamée par une précision apportée dans un arrêt du
2 juin 201521. La Cour de cassation, en 2012, a refusé au
liquidateur la qualité pour agir en inopposabilité de la déclaration
d'insaisissabilité au motif que cette dernière n’avait pas été
publiée au RCS dont le débiteur dépendait 22. En 2015, il est
affirmé que « Attendu qu'en exigeant que, pour faire obstacle à la
vente par le liquidateur de l'immeuble objet de la déclaration
d'insaisissabilité, celle-ci fût publiée avant l'ouverture du
redressement judiciaire de M. S. dans tous les registres de
publicité légale à caractère professionnel dans lesquels il était
immatriculé, la cour d'appel n'a pas commis d'excès de pouvoir,
ni consacré un excès de pouvoir des premiers juges ». Discrète
pour ne pas être publiée, cette décision est confirmée par l’arrêt
du 15 novembre 201623 qui lui a les honneurs de la publication
et se place dans le prolongement de l’arrêt du 2 juin
201524 précisant que les actions prises dans l’intérêt collectif des
créanciers ont pour but la protection et la reconstitution du gage
commun des créanciers. La Cour de cassation affirme en
novembre 2016 : « la déclaration d'insaisissabilité n'étant
opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l'objet d'une
publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom
et dans l'intérêt collectif des créanciers, est recevable à en
contester la régularité à l'appui d'une demande tendant à
reconstituer le gage commun des créanciers ». Il faut prendre la
juste mesure de cette décision. La chambre commerciale
reconnaît au liquidateur le droit de contester rien de plus. Ce
droit n’est que le prolongement de la qualité pour agir reconnue
au liquidateur pour protéger et reconstituer le gage commun des
créanciers. La déclaration d'insaisissabilité reste pleinement
opposable à la procédure dès lors qu’elle fait l’objet d’une
publicité régulière, mais le liquidateur est juste recevable à
contester la régularité de cette publicité. La reconnaissance de ce
droit n’augure en rien le contenu de la régularité de la
publication…
21L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 est venue au
secours des organes de la procédure démunis face à une
déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée. Elle ajoute le
point n° 12 à l’article L. 632-1 du code de commerce pour
inscrire la déclaration d'insaisissabilité faite en application de
l’article L. 526-1 du code de commerce à la liste des actes
susceptibles d’être remis en cause au titre des nullités de la
période suspecte. Il reste que l’insaisissabilité légale de la
résidence du débiteur (C. com., art. L. 526-1, al.1 ) échappe er

nécessairement à ce dispositif. Le bouclier protecteur constitué


par la déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée est donc
d’abord protecteur parce qu’en soustrayant des biens immobiliers
du périmètre de la saisie collective opérée par la procédure, il
paralyse l’action des organes de la procédure.
 25 L. Le Mesle à propos des arrêts du 5 avril 2016 n° 14-24.640 et
du 12 juillet 2016, n° 15-17.321.

22Les conséquences de l’efficacité de la déclaration


d'insaisissabilité ne s’arrêtent pas là. Elles impliquent la
reconnaissance de certains droits aux créanciers à qui elle est
inopposable en marge de la procédure. En d’autres termes, il
convient « après avoir décidé qui était privé de toute possibilité
d’intervention sur le bien insaisissable…[il faut] préciser les
modalités de l’intervention de ceux qui en ont conservé le droit, à
savoir les créanciers antérieurs et/ou non professionnels »25. Sur
ce point l’alternative est simple : persister dans une approche
s’appuyant essentiellement sur l’effet réel de la procédure en en
tirant toutes ses conséquences quant à l’exercice de leurs droits
par les créanciers épargnés par la déclaration d'insaisissabilité ou
donner une ampleur accrue à l’effet personnel de la procédure
pour leur imposer la discipline collective au-delà des biens saisis
collectivement sur tous les biens appartenant au gage du
débiteur. Cette seconde branche de l’alternative a pour
inconvénient de rendre moins prévisible et moins lisible la
jurisprudence de la Cour de cassation. Elle présente l’avantage de
limiter fortement l’efficacité de la déclaration d'insaisissabilité en
imposant l’interdiction des poursuites et les règles de la
procédure pour réaliser tous les biens appartenant au débiteur…
Néanmoins donner une telle portée à l’effet personnel de la
procédure risque de nier l’utilité même d’une déclaration
d'insaisissabilité régulièrement publiée… L’analyse de la
jurisprudence montre que l’effet personnel de la procédure est
réduit au bénéfice de son effet réel qui se dilate au nom de la
sécurité juridique.

B – L’effet personnel de la procédure


collective malmené par la
déclaration d'insaisissabilité
 26 Fr. Pérochon, Entreprises en difficultés, LGDJ 10  éd. 1996,
e

n 1196.

23S’agissant de la détermination des modalités d’exercice des


droits des créanciers préservés de la déclaration d'insaisissabilité
sur les biens insaisissables par la procédure, une jurisprudence se
dessine influencée par l’effet réel de la procédure. En bref, si les
biens échappent à la saisie collective, ils sont régis, sauf
exception, par le droit commun26.
 27 Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, D. 2016, p. 837, obs.
A. Lienhard, D. 2016, p. 1296, note (...)

 28 F.-X. Lucas, obs. sous Cass. com., 28 juin 2011, LEDEN-7 juill.


2011, n° 119, p. 1.

 29 La question peut se poser dans la mesure où l’évolution de votre


jurisprudence laisse voir un fusi (...)

24Un arrêt du 5 avril 201627 visant les articles L. 526-1 et L.


643-2 du code de commerce s’inscrit dans le prolongement
d’une jurisprudence laissant prévaloir l’effet réel sur l’effet
personnel de la procédure. En l’espèce, la cour d’appel avait
déclaré irrecevable la saisie immobilière diligentée par un
créancier à qui la déclaration d’insaisissabilité est inopposable
parce que ce dernier n’a pas respecté la procédure prévue en cas
de liquidation judiciaire. Pour la première fois la chambre
commerciale était confrontée à une approche insistant sur l’effet
personnel de la liquidation judiciaire, approche qui privilégie le
fait que l’ouverture de la procédure entraîne l’arrêt des voies
d’exécution interdisant à tout créancier antérieur
d’agir28personnellement contre le débiteur ce qui entrave
nécessairement l’action du créancier même si la déclaration
d’insaisissabilité lui est inopposable. Par suite, pour agir un tel
créancier doit dépasser l’incapacité à agir du liquidateur et la
mise en œuvre de l’article L. 643-2 du code de commerce
s’impose alors. Cette analyse s’impose si la dimension in
personam de la procédure est prise en compte, dès lors elle
entrave toute action d’un créancier contre le débiteur en
liquidation judiciaire sans tenir compte de l’exclusion du bien
immeuble visé par les poursuites de la saisie collective en raison
de l’opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité à la
procédure. En réalité, dès lors que la Cour ne remet pas en cause
sa jurisprudence et maintient que la déclaration d'insaisissabilité
opposable à la procédure a pour effet de soustraire le bien
immeuble concerné du gage commun des créanciers 29, cette
exclusion dicte l’analyse en privilégiant l’effet réel de la
procédure.
 30 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.348.

25Ce choix est encore confirmé en des termes similaires dans un


arrêt du 4 mai 201730. La banque créancière du remboursement
d’un prêt immobilier de deux époux mariés en communauté avait
pris en compte l’effet personnel de la liquidation judiciaire
ouverte contre l’époux. Elle avait déclaré sa créance et saisie le
juge-commissaire pour être autorisée à exercer son droit de
poursuite individuelle et engager la procédure de saisie
immobilière. La cour d'appel qui a accueilli cette demande voit sa
décision cassée dans le prolongement logique de l’arrêt du 5 avril
2016 : la déclaration d'insaisissabilité étant inopposable à la
banque, elle « n’avait pas à demander l’autorisation de faire
vendre l’immeuble hypothéqué à son profit, de sorte qu’en
accueillant cette demande, le juge-commissaire, qui a excédé ses
pouvoirs, a violé les textes et principes susvisés ».
 31 L. Le Mesle, préc.

 32 Cette solution jurisprudentielle est reprise par le nouvel article


1305-5 du code civil introduit (...)

26La question se pose de savoir si l’effet réel est hypertrophié au


point de nier l’existence même de l’effet personnel de la
procédure. La jurisprudence actuelle a sa logique et elle devrait
continuer à justifier certaines solutions. Par exemple, un créancier
à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable est-il
soumis à l’article L. 643-11 du code de commerce ? En d’autres
termes, après la clôture de la liquidation judiciaire ce créancier ne
recouvre-t-il son droit de poursuite individuelle que si les
conditions de l’article L. 643-11 sont vérifiées ? La solution doit
nécessairement prendre en compte l’arrêt du 5 avril 2016 car dès
lors que le créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est
pas opposable peut poursuivre la réalisation des biens sous
déclaration d'insaisissabilité en application du droit commun cela
signifie que son droit de poursuite n’étant pas suspendu, il n’a
pas besoin d’être recouvré. La logique veut que « l’effet réel de la
procédure collective l’emporte sur son effet personnel ou non.
Mais il ne peut pas l’emporter dans un cas et pas dans
l’autre. »31. Il n’en demeure pas moins que l’effet personnel de la
procédure pourrait s’imposer dans des circonstances
particulières. Ainsi la déchéance du terme du débiteur soumis à
une liquidation judiciaire n’a d’effet qu’à son égard, elle ne
s’étend pas à ses coobligés 32… Pour poursuivre l’exécution, le
créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas
opposable devra-t-il établir l’exigibilité de la créance à l’égard
des coobligés du débiteur mis en demeure en application de
l’article 311-2 du code des procédures civiles d’exécution ?
L’hypertrophie de l’effet réel de la procédure devrait rencontrer
dans certaines hypothèses les limites irréductibles du caractère
personnel de la procédure…
 33 Cass. civ. 1 , 19 nov. 2002, n° 00-22.334 « Sous réserve des
re

traités internationaux ou d'actes co (...)

27L’effet personnel de la procédure ne saurait disparaître. Il a


permis à la première chambre civile d’affirmer l’universalité de la
procédure collective ouverte en France en invoquant
l’injonction in personam pour interdire aux créanciers d’agir sur
les biens du débiteur situés dans un autre Etat que l’Etat
d’ouverture avant que le jugement d'ouverture
soit exequaturé33  Il reste que les biens du débiteur situés à
l’étranger n’étaient pas épargnés par la saisie collective en
application du droit français et que les relations entre le débiteur
et ses créanciers sont des droits personnels reposant sur le
rapport juridique qu’est l’obligation. Nier ce caractère en
permettant aux créanciers à qui la déclaration d'insaisissabilité
est inopposable d’échapper aux règles de la discipline collective
peut surprendre.
 34 Créanciers non professionnels, créanciers à qui la déclaration
d'insaisissabilité n’est pas opposa (...)

28La nature des procédures collectives évolue en raison du


fractionnement du patrimoine coupant le lien étroit entre le sujet
de droit et le gage unique des créanciers. Cette distorsion
emporte des effets dont il est difficile de mesurer toutes les
conséquences. La délimitation du périmètre de la procédure
dépend de son effet réel dès lors que le choix est fait de traiter
l’EIRL patrimoine par patrimoine, par contagion la même solution
prévaut pour la déclaration d'insaisissabilité. C’est l’étendue de la
saisie collective qui dicte sa loi. Par suite, l’effet personnel de la
procédure collective est malmené car il se heurte aux limites de la
saisie collective. Cependant, le débiteur, sujet de droit est
toujours soumis personnellement à la procédure et le caractère
personnel des droits de créance le liant à ses créanciers subsiste,
ce qui justifierait que la discipline collective s’impose aux
créanciers du débiteur dès lors qu’ils le poursuivent que le bien
objet de la poursuite soit ou non compris dans la saisie collective.
Cette approche n’est plus envisageable dès lors que l’étendue de
la saisie dicte l’emprise patrimoniale de la procédure. En
revanche, pour certaines règles de la discipline collective,
directement liées au caractère personnel du droit de créance,
l’effet personnel de la procédure collective devrait continuer à
s’imposer. On pense, à l’interdiction des paiements, à la
déclaration des créances… Mais le divorce patrimoine / sujet de
droit ressurgit rapidement : comment interdire le paiement en
reconnaissant un droit de poursuite ? En réalité, l’objet de la
procédure collective semble être devenu le patrimoine et le
débiteur n’est plus que le titulaire du patrimoine affecté par la
procédure. L’effet personnel changerait de nature pour ne plus
concerner que le débiteur en tant que titulaire du patrimoine
soumis à la saisie collective. Pour autant, comment envisager qu’il
puisse payer un créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité
n’est pas opposable ? Ce dernier peut exercer des voies
d’exécution sur les biens échappant à la saisie collective alors
qu’il ne peut pas demander paiement à son débiteur ! On le voit
dès lors que la déclaration d'insaisissabilité a été considérée
comme opposable à la procédure et réduisant l’étendue de la
saisie collective, l’effet réel de la procédure collective s’imposait
au détriment de son effet personnel. La procédure collective n’est
plus collective car en présence d’un EIRL, d’une déclaration
d'insaisissabilité ou en raison de l’insaisissabilité de la résidence
du débiteur, il existe des créanciers du débiteur emportés par la
force d’attraction de la procédure collective et des créanciers
protégés de cette attraction… Le résultat consiste en un curieux
dédoublement de la personnalité juridique du débiteur à la fois
soumis à la procédure et à la fois étranger à la procédure lorsqu’il
est poursuivi par certains de ses créanciers34.
NOTES
1 Ph. Roussel Galle, L’instrumentalisation du patrimoine et les
procédures collectives : entre technique et détournement, RJC, mars-
avril 2015, n° 2, p. 239.
2 Ph. Roussel Galle et V. Leloup-Thomas, La protection du dirigeant :
insaisissabilité, EIRL…, RPC, n° 4, juillet 2016, dossier 25.

3 Le statut est introduit par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.

4 Au 30 juin 2013, l'INSEE a recensé près de 17 000 EIRL, ainsi trois
ans après sa création l’EIRL ne représente qu’autour d’1% des
entreprises individuelles. Voir V. Legrand, EIRL et déclaration
d'insaisissabilité : quel bilan ? RPC nov. 2013, n° 6 dossier 31. L'étude
d'impact accompagnant le projet de loi Sapin 2 n° 2016-1691 du 9
décembre 2016 indique qu'il existait 34 929 EIRL au 31 décembre
2015, dont un tiers de micro-entrepreneurs.

5 Il est possible de signaler un arrêt relatif à la recherche du bénéfice


du rétablissement personnel, Cass. civ.2 , 26 sept. 2013, n° 12-
e

22.704.

6 L’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur


est introduite par la loi n  2015-990 du 6 août 2015.
o

7 Les faiblesses du statut ont d’ores et déjà été dénoncées, V. Legrand,


art. préc.

8 Cass. civ. 2 , 13 octobre 2016, n° 15-24.301, D. 2016, p. 2602, note


e

N. Borga ; JCP E, II, 1650, note A. Cerati-Gauthier ; Gaz. pal. 2016, n°


44, p. 31, note S. Piédelièvre ; Rev. Sociétés 2016, com. 206, note M.
Roussille.

9 D. Demeyre, Caractère collectif de la procédure et entrepreneur


individuel à responsabilité limitée (EIRL), RPC, mai 2012, n° 3, dossier
19.

10 A contrario, la procédure de rétablissement personnel s’impose


pour le patrimoine personnel.

11 Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, A. Guesmi, EIRL


versus EURL à l’aune du droit des procédures collectives, D. 2011, p.
104.

12 T.C. Dunkerque, 11 mars 2014, Gaz. Pal. 20 janvier 2015, p. 17,


obs. F. Reille. B. Rolland, Assignation en réunion de patrimoine d’un
EIRL en procédure judiciaire devant le tribunal de commerce formule,
RPC, 1  janvier 2015, p. 81.
er

13 A. Guesmi, art. préc.

14 A. Guesmi, art. préc.

15 A. Reygrobellet, Patchwork de nouveautés en droit des affaires,


JCP N 13 janvier 2017, n° 2, 1006, spéc. n° 5 et s.

16 V. Legrand, art. préc. n° 9.

17 Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087.

18 Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482 ; Bull. civ. 2011, IV, n° 109 ;


JCP E 2011, 1551, F. Pérochon ; JCP E 2011, 1596, n° 7, obs. Ph. Pétel ;
JCP N 2011, n° 36, 1238, Ch. Lebel ; D. 2011, p. 1751, obs. A. Lienhard
; D. 2011, p. 2201, obs. P.-M. Le Corre ; Gaz. Pal. 7-8 oct. 2011,
p. 11, note L. Antonini-Cochin ; LEDEN 2011, p. 1, F.-X. Lucas ; Bull.
Dict. perm. entr. diff., n° 328, p. 1, J.-P. Remery et p. 4, Ph. Roussel
Galle ; Rev. sociétés 2011, p. 526, Ph. Roussel Galle ; LPA 23 nov.
2011, p. 8, F. Reille ; Dr. et proc. déc. 2011, cah. dr. entr. diff., p. 16,
obs. F. Reille.

19 Cass. com.,18 juin 2013, n° 11-23.716 ; RD bancaire et fin. 2013,


comm. 159, S. Piedelièvre ; JCP E 2013, 1452, Ch. Lebel ; D. 2013,
p. 1618, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 667, obs.
E. Mouial-Bassilana ; Dr. et proc. nov. 2013, cah. dr. entr. diff., p. 16,
obs. F. Reille. Cass. com., 24 mars 2015, préc. Cass. com., 30 juin
2015, n° 14-14.757 ; Rev. proc. coll. 2016, comm. 14, G. Berthelot ;
Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-21.267, D. 2016, p. 702, obs.
X. Delpech ; Rev. sociétés 2016, p. 393, obs. L.C. Henry.

20 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.489.

21 Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.383, inédit ; Gaz. Pal. 18-20 oct.
2015, p. 28, obs. D. Voinot ; Bull. Joly Entreprises en difficulté 2015,
p. 292, obs. J. Théron ; LEDEN oct. 2015, p. 5, obs. P. Rubellin ; RPC
mars 2016, n° 2, com. 51, Fl. Reille.
22 Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438 : JurisData n° 2012-
004300 ; Bull. civ. 2012, IV, n° 53 ; Dr. et proc. mai 2012, cah. dr. entr.
diff., p. 5, obs. Ph. Roussel Galle ; D. 2012, p. 807, obs. A. Lienhard ;
D. 2012, p. 1460, obs. F. Marmoz ; D. 2012, p. 2201, obs. P.-M. Le
Corre ; Rev. sociétés 2012, p. 394, L.-C. Henry ; Bull. Joly Sociétés
2012, p. 495, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.

23 Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-26.287, FS-P+B+I ; D. 2016,


p. 2333, obs. A. Lienhard ; LEDEN déc. 2016, p. 1, obs. F.-X. Lucas ;
RPC janvier 2017, n° 1 com. 3 Fl. Reille.

24 Cass. com., 2 juin 2015, n° 13-24.714, F-P+B+R+I ; JCP E 2015,


1422, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2015-12, repère 184, F.-
X. Lucas ; Bull. inf. C. cass. 1er déc. 2015, n° 771 ; D. actu 4 juin 2015,
obs. A. Lienhard ; D. 2015, p. 1970, obs. P.-M. Le Corre ; LEDEN juill.
2015, p. 4, n° 102, obs. G. Loiseau ; BJE 2015, p. 313, note
A. Donnette-Boissière ; Gaz. Pal. 22 sept. 2015, p. 19, note J. Théron ;
Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 29, note I. Rohart-Messager.

25 L. Le Mesle à propos des arrêts du 5 avril 2016 n° 14-24.640 et du


12 juillet 2016, n° 15-17.321.

26 Fr. Pérochon, Entreprises en difficultés, LGDJ 10  éd. 1996, n 1196.


e

27 Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, D. 2016, p. 837, obs.


A. Lienhard, D. 2016, p. 1296, note N. Borga ; Rev. sociétés 2016, p.
393, obs. L. C. Henry ; RPC 2016, étude 8, n° 12, obs. Fl. Petit ; RD
bancaire et financier 2016, comm. 125, note D. Legeais ; Gaz. pal.
2016, n° 24, p. 54, note P.-M. Le Corre ; RJCom 2016, p. 268, note
Ph. Roussel Galle ; JCP N 2016 n° 1218, note Fr. Vauvillé ; Procédures
2016, comm. 236, note B. Rolland, arrêt confirmé par Cass. com., 12
juillet 2016, n° 15-17.321 et par un avis du 12 septembre 2016, Cass.
avis, 12 septembre 2016, n° 16010P, Procédures, nov. 2016, n° 11,
comm. 334, obs. B. Rolland.

28 F.-X. Lucas, obs. sous Cass. com., 28 juin 2011, LEDEN-7 juill.


2011, n° 119, p. 1.
29 La question peut se poser dans la mesure où l’évolution de votre
jurisprudence laisse voir un fusion de ses fondements : exclusion du
bien du périmètre de la procédure et défaut de qualité à agir du
liquidateur. Avis de M. L  Le Mesle, Cass. com., 24 mars 2014 n° 14-
10.175, préc.

30 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.348.

31 L. Le Mesle, préc.

32 Cette solution jurisprudentielle est reprise par le nouvel article


1305-5 du code civil introduit pas l’ordonnance du 10 février 2016

33 Cass. civ. 1 , 19 nov. 2002, n° 00-22.334 « Sous réserve des traités


re

internationaux ou d'actes communautaires non applicables en l'espèce,


et dans la mesure de l'acceptation par les ordres juridiques étrangers,
le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets
partout où le débiteur a des biens. L'article 6, paragraphe 1er, de la
Conv. EDH ne saurait faire obstacle aux principes d'universalité de la
faillite ainsi qu'à celui d'égalité des créanciers chirographaires qui
caractérise toute procédure collective et qui postule l'interdiction des
poursuites individuelles et la soumission des créanciers aux
obligations du plan de redressement » D. 2002, AJ p. 3341, obs. A.
Lienhard ; D. 2003, Jur. p. 797, note G. Khairallah ; JCP 2002, II,
n° 10201, concl. J. Sainte-Rose, et note S. Chailié de Néré ; Act. proc.
coll. 2003, n° 19, obs. M. Menjucq ; JDI 2003, p. 312, note P. Roussel-
Galle ; J.-L. Vallens, RTD com 2003.169, D.2003.1625, obs. L. C Henry,
P. Courbe, L’effet international de la faillite : la solution de la Cour de
cassation, In l’effet international de la faillite, Colloque Rouen 2004,
Thèmes et commentaires, actes Dalloz, 2004, p. 15.

34 Créanciers non professionnels, créanciers à qui la déclaration


d'insaisissabilité n’est pas opposable, à qui la déclaration d’EIRL n’est
pas opposable…
AUTEUR
Laurence Caroline Henry
Professeur, Avocat général à la Cour de cassation en service extraordinaire
De Quelques Limites à la
cohérence du droit des
entreprises en difficulté
Sabrina  Delrieu

p. 53-64

L’absence de personnalité juridique reconnue à l’entreprise


individuelle conduit à une identification patrimoniale de
l’entreprise à son propriétaire exploitant. Le corollaire est que le
gage des créanciers dont le droit est né de l’exploitation de
l’activité économique s’étend, en application des articles 2284 et
2285 du Code civil, à l’ensemble des biens de l’entrepreneur.
 1 L. n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique.

 2 L. n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

 3 L. n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à


responsabilité limité.

2Afin de réduire ce risque entrepreneurial, le législateur a imaginé


des mécanismes juridiques visant à exclure du gage des
créanciers professionnels, les biens non professionnels de
l'entrepreneur. C’est ainsi qu’il a créé en 2003 la déclaration
notariée d’insaisissabilité1 dont il a élargi le domaine
d’application en 20082, qu’il a introduit en 2015 l’insaisissabilité
automatique de la résidence principale de l’entrepreneur
individuel, et qu’il a conçu en 2010 l’EIRL3.
 4 Cass. com. 28 juin 2011 (n° 10-15.482), BC IV, n° 109 ; D. 2011,
p. 1751, obs. A. Lienhard. Conf. (...)

 5 Art. L. 680-2 C. com.

 6 L. n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité


des chances économiques (...)
3Mais, pour que cette étanchéité patrimoniale soit véritablement
efficace, encore faut-il qu’elle résiste à la procédure collective. Le
droit positif a été bâti dans cette optique puisque la Cour de
cassation affirme l’opposabilité de la déclaration notariée
d’insaisissabilité au liquidateur judiciaire 4, et l’ordonnance du 9
décembre 2010 limite l’effet réel de la procédure collective d’un
EIRL aux seuls biens, droits et obligations rattachés à l’activité en
difficulté5. Partant, la procédure collective d’un entrepreneur
individuel qui a conclu une déclaration d’insaisissabilité, qui a
créé son entreprise après l’entrée en vigueur de la loi Macron 6, ou
qui a adopté le statut de l'EIRL appréhende seulement les biens
rattachés à l’exploitation de l’entreprise défaillante. La vocation
concomitante à s’appliquer de ces mécanismes et du droit des
entreprises en difficulté révèle alors incontestablement la notion
d’entreprise.
4Que devient ce constat lorsque le débiteur est marié ou ne
détient sur les biens de son patrimoine que des droits indivis ?
5Le législateur a souhaité maintenir la cohérence du livre VI du
Code de commerce en prévoyant que l’insaisissabilité et le régime
de l’EIRL s’appliquent également aux biens communs et aux biens
indivis. Mais l’élaboration de ces règles est-elle suffisante à
parvenir au but recherché ?
6Assurément non, et nous ne pouvons pas nous contenter de cet
état du droit qui doit encore évoluer dans la mesure où la
question des droits du conjoint sur ses biens, qu’ils soient
propres ou personnels, demeure, de même que celle du sort non
satisfaisant des biens indivis.
7L’objet de nos propos est de mettre l’accent sur quelques-unes
des difficultés suscitées par la délimitation du domaine de la
saisie collective lorsque le débiteur est marié ou propriétaire
indivis. Précisément, seront envisagés, dans une première partie,
le sort des biens en cas de procédure collective d’un époux (I) et,
dans une seconde partie, le sort des biens indivis en cas de
procédure collective d’un indivisaire (II).

I – Le sort des biens en cas de


procédure collective
d’un débiteur marié
8Le sort des biens en cas de procédure collective d’un débiteur
marié résulte de l’application conjuguée des régimes
matrimoniaux et du droit des entreprises en difficulté. Cela
conduit à l’appréhension des biens communs par la procédure
collective (A) et à l’attraction des biens du conjoint in bonis, qu’ils
soient propres ou personnels. Toutefois, cet effet réel de la
procédure est en voie d’évolution (B).

A – L’appréhension des biens


communs
9Le principe classique d’unité du patrimoine, fondant le périmètre
de la saisie collective, doit être adapté aux hypothèses dans
lesquelles le débiteur partage avec d’autres la propriété d’un ou
de plusieurs biens.
 7 V. infra.

10La difficulté se concentre sur la détermination des règles


applicables. Tandis que le livre VI du Code de commerce n’a pas
énoncé de disposition en ce sens, le réflexe conduit à se tourner
vers le droit civil, qui lui, redéfinit l’assiette du droit de poursuite
des créanciers afin de tenir compte de la pluralité de
propriétaires. L’exécution de la procédure collective est par
conséquent confrontée à la vocation concomitante à s’appliquer
du régime matrimonial légal, à savoir le régime de communauté
entre époux, et du droit de l’indivision7.
 8 Art. 1413 C. civ. : « Le paiement des dettes dont chaque époux est
tenu, pour quelque cause que ce (...)

 9 La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de cette règle


lorsque deux procédures (...)

11Précisément, pour le régime de la communauté, ces


prescriptions figurent à l’article 1413 du Code civil. Aux termes
de ce texte, il s’avère que le gage commun des créanciers de
chaque époux est étendu aux biens de la communauté 8. Le
corollaire lorsque l’un d’eux est soumis à une procédure
collective est l’intégration des biens communs à l’actif de la
procédure9.
12Le problème est alors suscité par le fait que la destination du
bien importe peu, c’est-à-dire qu’il n’est fait aucun cas du point
de savoir s’il peut être rattaché à l’entreprise défaillante, s’il
répond à un usage privé du débiteur, voire s’il est nécessaire à
l’exercice de la profession du conjoint in bonis. De même, aucune
importance n’est donnée à l’acquéreur du bien (l’époux débiteur,
son conjoint ou les deux), dès lors qu’en l’absence de déclaration
d’emploi de fonds propres dans l’acte d’acquisition, tout bien
acquis à titre onéreux pendant le mariage est réputé commun. De
façon plus exorbitante encore, sont qualifiés de communs les
gains et salaires des époux, et, a fortiori, ceux du conjoint in
bonis, ainsi que les revenus de leurs propres.
13De ce point de vue, le traitement des biens communs par le
droit des entreprises en difficulté apparaît comme une limite à la
révélation de l’entreprise.
14Ce constat persiste même si des techniques telles la déclaration
notariée d’insaisissabilité, l’insaisissabilité légale de la résidence
principale et le régime de l’EIRL peuvent avoir pour objet
d’exclure du périmètre de la procédure les biens communs
destinés à un usage privé. Effectivement, ces procédés ne sont
d’aucun secours pour préserver les droits réels du conjoint in
bonis de la portée des procédures collectives.
15Pour autant, nous observons depuis quelques années une prise
de conscience de la jurisprudence et de la doctrine, relayées
désormais par les pouvoirs publics, afin de faire évoluer la
législation vers une plus grande préservation des droits du
conjoint.

B – L’attraction des biens propres ou


personnels du conjoint in bonis
 10 Section II « Des droits du conjoint » du chapitre IV du titre II, telle
qu’elle figurait dans le c (...)

16Le livre III du Code civil ne fait aucun cas des effets de la
procédure collective d’un époux sur les biens de son conjoint. En
revanche, ces effets sont organisés par le livre VI du Code de
commerce10.
 11 Cass. com. 24 mai 2005 (n° 03-15.813), Gaz. Pal. 5 nov. 2005, p. 52,
obs. F. Vauvillé. V. égalemen (...)

17Néanmoins, ces règles sont critiquées car elles renferment deux


écueils. D’une part, elles portent en elles une suspicion de fraude
à l’endroit du conjoint qui est présumé être le complice de
l’époux débiteur afin de soustraire des biens de l’actif procédural.
D’autre part, leur application spéciale au conjoint est à l’origine
d’une inégalité de traitement du conjoint par rapport aux autres
tiers, qu’ils s’agissent du concubin ou du partenaire civil de
solidarité, mais également des autres membres de la famille, tel
par exemple le fils du débiteur à qui la Cour de cassation
n’appliquait pas l’action en rapport11. C’est donc relativement à
ces différents aspects que les prescriptions du livre VI du Code de
commerce sont combattues.
18Ce mouvement prend différentes formes.
 12 Cons. const. n° 2011-212 QPC, 20 janv. 2012 (JO21 janv. 2012).

19Une première entaille ressort de la décision du Conseil


constitutionnel en date du 20 janvier 2012 12 qui, saisi par la Cour
de cassation d’une QPC, a déclaré contraire à la Constitution
l’article L. 624-6 du Code de commerce. Ce texte, désormais
abrogé, prévoyait le rapport à la procédure collective de l’époux
débiteur des acquisitions faites par le conjoint dès lors qu’il était
établi que les biens avaient été acquis avec des fonds du débiteur.
Le Conseil constitutionnel justifie sa décision par l’atteinte
disproportionnée au regard du but poursuivi que l’article L. 624-
6 porte au droit de propriété du conjoint du débiteur.
Incontestablement, cette décision marque une avancée dans la
prise en compte des droits du conjoint sur ses biens face à l’effet
des procédures collectives.
 13 Rapport 2012, p. 55 ; Rapport 2013, p. 38 ; Rapport 2014, p. 30.

 14 Rapport 2015, p. 49.

20La seconde brèche dans la législation actuelle organisant les


droits du conjoint de l’époux en difficulté résulte de l’initiative de
la Cour de cassation qui, dans ses rapports 2012, 2013 et 2014,
invite le législateur à « procéder à un toilettage ou à un nettoyage
des dispositions du code de commerce relatives au statut du
débiteur et notamment du conjoint commun en biens . »13 Dans
son rapport de 2015, elle indique que « La direction des affaires
civiles et du sceau reconnaît qu’une réflexion sur les droits du
conjoint dans la procédure collective s’impose, mais fait valoir
que les intérêts en présence peuvent être contradictoires et
qu’une réforme nécessite une expertise approfondie  »14.
 15 C. Saint-Alary-Houin, « Il est temps de repenser la situation du
conjoint dans les procédures coll (...)

 16 P. Rubellin, Régimes matrimoniaux et procédures collectives, thèse


Strasbourg III, 1999 - F.-X. Lu (...)

21Troisièmement, ce mouvement jurisprudentiel, considéré


désormais par les pouvoirs publics, est encouragé par des voix
autorisées de la doctrine qui cherchent des solutions conduisant à
une meilleure préservation des droits du conjoint in bonis. A
notre connaissance, deux ensembles de propositions
apparaissent : soit éloigner le conjoint in bonis de la procédure
collective15, soit au contraire, l’attraire dans une procédure
unique aux deux époux16.
22Fort de ces considérations, il s’avère qu’une évolution
prochaine des droits du conjoint in bonis sur ses biens est tout à
fait envisageable.
23Pour l’heure, le conseil visant à inciter les futurs mariés ou les
personnes mariées sous le régime légal à adopter le régime
séparatiste, doit être immédiatement suivi de l’avertissement
selon lequel le premier réflexe des heureux époux ne doit pas
être d’acquérir un bien ensemble car, alors, le régime de
l’indivision s’appliquera et, si l’un des époux est soumis à une
procédure collective, la déconvenue sera grande.

II – Le sort des biens indivis en


cas de procédure collective
d’un indivisaire
24Le sort des biens indivis en cas de procédure collective d’un
indivisaire est dicté par le pouvoir d’engagement du débiteur au
jour du jugement d’ouverture. La solution dépend donc des
circonstances (A). Lorsque maintenant les biens indivis sont
insaisissables ou ont été affectés à l’exploitation de l’activité en
difficulté, les réponses que nous formulerons relèvent de la
supputation dans la mesure où ces mécanismes ne tiennent pas
compte de la spécificité de l’appropriation indivise. L’incertitude
née des imprécisions légales suscite donc un problème de
détermination des règles applicables (B).

A – Le sort variable des biens indivis


 17 Art. 815-17 C. civ. : « Les créanciers qui auraient pu agir sur les biens
indivis avant qu'il y eû (...)

25Lorsque le débiteur ne détient sur un de ses biens ou sur


l’ensemble des biens figurant dans son patrimoine que des droits
indivis, le texte servant de référence à la détermination du gage
de ses créanciers, et donc à la fixation du domaine de la
procédure collective, est l’article 815-17 du Code civil 17. Ce
texte, d’une part, distingue deux catégories de créanciers – les
créanciers de l’indivision et les créanciers personnels des
indivisaires – et, d’autre part, affecte les biens indivis au paiement
des premiers alors qu’il accorde seulement aux seconds le droit
de demander le partage de l’indivision.
 18 V. Cass. 1re civ. 10 juin 2015 (n° 14-14.599), APC2015-13, n° 205.

26En application de ce texte, les biens indivis ne constituent pas


le gage commun des créanciers personnels des indivisaires. Le
corollaire, lorsqu’une procédure collective est ouverte contre un
membre de l’indivision, est l’exclusion des biens indivis de l’actif
procédural18.
27Néanmoins, dans certains cas, les biens indivis peuvent faire
l’objet de la saisie collective. Il en est ainsi dans deux séries
d’hypothèses :
 Lorsqu’au prononcé du jugement d’ouverture de la procédure, ils
faisaient partie du gage commun des créanciers du débiteur 19. Ce
peut être le cas lorsque la procédure collective est ouverte avant la
naissance de l’indivision20et ça l’est assurément en cas de
procédure collective post mortem.
 Lorsque tous les indivisaires sont soumis à une procédure
collective unique puisque, dans ce cas, l’ensemble des quotes-parts
indivises est appréhendé. Il en est ainsi en cas d’extension de la
procédure collective d’un indivisaire à tous ses consorts pour cause
de confusion des patrimoines.

28L’exclusion des biens indivis de l’assiette du gage commun des


créanciers personnels des indivisaires est inhérente au fait que les
indivisaires détiennent individuellement un complet droit réel sur
les biens indivis pour une fraction seulement. La conjugaison de
ces deux éléments est permise grâce à la notion originale de
quote-part indivise. En conséquence, l’exclusion des biens indivis
du gage commun des créanciers personnels des indivisaires
s’explique par l’individualisation des droits des indivisaires au
sein de l’indivision ; elle se justifie donc au regard des règles
civiles.
29Pour autant, le droit des entreprises en difficulté ne peut se
satisfaire de cet état du droit lorsque le bien indivis est
l’entreprise défaillante puisque, dans ce cas, les objectifs du livre
VI du Code de commerce sont tout simplement niés. En effet,
comment peut-on espérer assurer la continuité d’une entreprise
et l’apurement de son passif lorsque celle-ci demeure étrangère à
la saisie collective ?
30Qu’en est-il de cette conclusion lorsque les biens indivis sont
insaisissables ou sont affectés à l'exploitation d'une entreprise
soumise au statut de l'EIRL ?

B – Les biens indivis insaisissables


ou affectés à l’exploitation de
l’entreprise défaillante
 21 Art. L. 526-11 C. com.

31Le législateur autorise ou commande l’application de


l’insaisissabilité et du régime de l’EIRL aux biens indivis
conformément à ce qu’il prévoit pour les biens communs 21. Ce
faisant, il envisage toutes les hypothèses d’appropriation plurale ;
on ne peut que s’en féliciter.
32Pourtant, on doit déplorer qu’il n’ait pas tenu compte de la
spécificité de l’appropriation indivise. Effectivement, les biens
indivis ont été inclus dans le périmètre des insaisissabilités et du
régime de l’EIRL dans les mêmes conditions que les biens
communs alors que ces deux types d’appropriation plurale
répondent à des régimes absolument différents. Le régime de
communauté ne connaît pas l’individualisation des droits des
époux étant donné qu’il leur confère des droits de gestion
concurrente sur les biens communs et étend le gage de leurs
créanciers à l’ensemble de ces biens. Rien de tel en matière
d’indivision puisque son régime est construit à partir de
l’individualisation des droits des indivisaires concrétisée à travers
la notion de quote-part indivise.
33La conséquence de la non prise en compte de la spécificité des
biens indivis est que les articles L. 526-1 et suivants et L. 526-6
et suivants du Code de commerce envisagent uniquement le bien
indivis comme objet de l’insaisissabilité et de l’affectation
patrimoniale. Or, au cours de l’indivision, les indivisaires n’ont de
droits réels que sur une fraction de ce bien.
34Partant, la question se pose du champ d’application de ces
mécanismes : s’appliquent-ils strictement aux biens indivis (tels
que les textes le prévoient) ou peuvent-ils concerner également
mais uniquement la quote-part indivise de l’entrepreneur
indivisaire (tel que le régime de l’indivision le permet) ? A priori,
rien ne s’oppose à admettre la seconde possibilité. En revanche,
l’insaisissabilité et l’affectation ne doivent pas obéir aux mêmes
règles selon qu’elles visent le bien indivis dans son intégralité ou
seulement la quote-part indivise de l’entrepreneur.
Corrélativement, le périmètre d’une éventuelle procédure
collective de l’entrepreneur indivisaire s’en trouvera
nécessairement modifié.

1) Le bien indivis insaisissable22


 22 Hypothèse de réflexion : deux époux séparés de biens ont acquis
ensemble un bien non professionnel

35Il est évident que la déclaration notariée d’insaisissabilité et


l’étendue de l’insaisissabilité légale ne peuvent concerner que la
quote-part indivise de l’entrepreneur individuel pour deux
raisons. D’une part, car ce dernier n’a pas de droit réel sur la
quote-part de l’autre membre de l’indivision et, d’autre part, car
l’article L. 526-1 du Code de commerce réserve l’insaisissabilité à
la « personne physique immatriculée à un registre de publicité
légale à caractère professionnel ou exerçant une activité
professionnelle agricole ou indépendante ». Aussi, pour que le
coïndivisaire vérifie ces conditions, il doit coexploiter l’entreprise
individuelle ; sa seule qualité de propriétaire indivis ne lui permet
pas de se prévaloir de l’application de ces règles.
36Le domaine ainsi défini de l’insaisissabilité ne concerne
toutefois pas l’hypothèse dans laquelle le bien indivis était
auparavant un bien commun entre époux qui avait été déclaré
insaisissable par l’époux entrepreneur puisque l’insaisissabilité
conserve une assiette identique malgré la naissance de
l’indivision post-communautaire. Elle s’étend donc à tout le bien.
 23 Art. L. 526-3 in fine C. com. Pour un exemple de décision cassant un
arrêt d’appel au motif qu’il (...)

37Au-delà de ces considérations relatives au domaine de


l’insaisissabilité, il est important de garder à l’esprit que l’article
815-17, alinéa 2 du Code civil refuse aux créanciers personnels
des indivisaires le droit de saisir les quotes-parts indivises. Par
suite, l’insaisissabilité du Code de commerce n’a aucune utilité au
cours de l’indivision, elle ne sera effective qu’après le partage de
l’indivision si le bien insaisissable est attribué à l’époux
débiteur23.

2) Le bien indivis affecté


a) L'affectation du bien indivis ou de la quote-part
indivise de l’EIRL
38L’article L. 526-11 du Code de commerce envisage uniquement
l’affectation de l’ensemble du bien indivis à l’exercice de l’activité
professionnelle de l’EIRL. Or, juridiquement, rien ne s’oppose à ce
que l’EIRL indivisaire n’affecte que sa quote-part indivise. Ainsi,
deux hypothèses doivent être distinguées :
 1  hypothèse : l’EIRL affecte le bien indivis en son entier, il doit
re

obtenir pour cela l’accord de son coïndivisaire et l’avoir informé de


l’étendue des droits des créanciers24. Le bien indivis intègre, par
conséquent, le patrimoine affecté.
 2  hypothèse : l’EIRL décide d’affecter uniquement sa quote-part
e

du bien indivis, il peut le faire sans avoir à obtenir l’accord de son


consort ; les dispositions de l’article L. 526-11 du Code de
commerce n’ont donc pas à être respectées25.

b) L'effet réel de la procédure collective de l’EIRL


 26 Art. L. 680-2 C. com.

39Lorsque l’EIRL est soumis à une procédure collective, il est


acquis que le périmètre de la procédure s’étend au patrimoine –
affecté ou non affecté – auquel l’activité en difficulté est
rattachée, tel qu’il est composé au jour du jugement d’ouverture
de la procédure26. Partant, deux situations doivent être
identifiées :
 1  hypothèse : si l’entier bien indivis est affecté à l’activité en
re

difficulté, il fait l’objet de la saisie collective. Le principe d’exclusion


du bien indivis de la procédure dénoncé il y a un instant ne
prospère donc pas dans ce cas. Néanmoins, ne peut-on pas
considérer que l’accord de tous les indivisaires à l’affectation
conduit à un mandat tacite de gestion pour le compte de
l’indivision ? Une réponse affirmative supposerait de reconnaître la
qualité d’exploitant aux coïndivisaires et, à ce titre, reviendrait à les
soumettre à une procédure collective27. Le risque serait par ailleurs
accru si le bien affecté était une entreprise indivise.
 2  hypothèse : si seulement la quote-part indivise de l’EIRL est
e

affectée, seule celle-ci doit figurer à l’actif procédural.

40En conclusion, il convient de noter que le sort des biens


lorsque le débiteur est marié ou propriétaire indivis est largement
dicté par le droit civil. Or, les règles de droit patrimonial ainsi que
les régimes matrimoniaux et le droit de l’indivision nient la
logique du droit moderne des entreprises en difficulté visant à
révéler l’entreprise. Ce faisant, même si les régimes de
l’insaisissabilité et de l’EIRL arrivent partiellement à contrecarrer
cette conclusion, la vocation concomitante à s’appliquer de ces
règlementations doit être parfaite. En effet, alors qu’il est
conseillé aux époux dont l’un exerce une activité professionnelle
indépendante de s’extraire du régime de la communauté, il est
quasiment impossible pour des indivisaires de s’affranchir de
l’appropriation indivise si ce n’est en y mettant fin par le partage.
La constitution d’une société peut être envisagée comme une
solution, mais pour ceux qui s’y refusent, que faire ? L’affectation
patrimoniale de l’entreprise indivise peut constituer une autre
issue mais le danger pour les coïndivisaires mal informés est bien
réel.
 28 S. Delrieu, Indivision et procédures collectives, Defrénois, 2010,
n° 628, p. 366 et s.

41Ne pourrait-on pas alors faire évoluer la législation et prévoir


qu’en cas de détention indivise d’une entreprise en difficulté, la
saisie collective ne se fonderait plus sur la qualité de propriétaire
du débiteur mais sur celle d’exploitant. Ce faisant, l’obstacle
suscité par l’appropriation plurale serait dépassé puisque
l’entreprise indivise serait systématiquement incluse dans l’actif
de la procédure collective ouverte contre un indivisaire.
Techniquement, une mesure légale pourrait énoncer que la
procédure collective ouverte contre un indivisaire s’étend
automatiquement à l’ensemble des biens indivis rattachés à
l’exploitation. Des mesures complémentaires devraient en outre
perfectionner ce nouvel état du droit28.
42Ainsi, les chances de traiter les difficultés des entreprises
indivises seraient équivalentes à celles des entreprises faisant
l’objet d’une propriété unique ou commune. De surcroît, cette
admission abonderait dans le sens de la logique du droit
contemporain des entreprises en difficulté, à savoir qu'il s'agit
d'un droit révélateur de l’entreprise.
NOTES
1 L. n° 2003-721 du 1  août 2003 pour l’initiative économique.
er
2 L. n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

3 L. n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à


responsabilité limité.

4 Cass. com. 28 juin 2011 (n° 10-15.482), BC IV, n° 109 ; D. 2011,


p. 1751, obs. A. Lienhard. Conf. notamment par Cass. com. 24 mars
2015 (n° 14-10.175), BCIV, n° 56 ; D. 2015, p. 1302, note N. Borga –
Cass. com. 22 mars 2016, (n° 14-21.267), D. 2016, p. 721 – Cass.
com. 5 avril 2016 (n° 14-24.640), D. 2016, p. 837, obs. A. Lienhard.

5 Art. L. 680-2 C. com.

6 L. n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et


l’égalité des chances économiques (dite loi Macron), entrée en vigueur
le 8 août 2015.

7 V. infra.

8 Art. 1413 C. civ. : « Le paiement des dettes dont chaque époux est
tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut
toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y est eu
fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, et sauf
récompense due à la communauté s’il y a lieu. »
9 La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de cette
règle lorsque deux procédures sont ouvertes successivement contre
chaque époux respectif. Ella a alors considéré dans un arrêt du 16
mars 2010 (Cass. com. 16 mars 2010, n° 08-13.147) que les biens
communs sont intégralement et définitivement attraits à la première
procédure. Solution confirmée : Cass. com. 26 janv. 2016, n° 14-
13.851 : la clause du contrat de vente aux termes de laquelle le prix
serait remis par moitié à chaque liquidateur est contraire à la règle
d’ordre public de répartition du prix de vente et doit, par conséquent,
être déclarée illicite.

10 Section II « Des droits du conjoint » du chapitre IV du titre II, telle


qu’elle figurait dans le code lors de l’entrée en vigueur de la loi du 26
juillet 2005.
11 Cass. com. 24 mai 2005 (n° 03-15.813), Gaz. Pal. 5 nov. 2005,
p. 52, obs. F. Vauvillé. V. également, Cass. com. 24 juin 2003, D.
2003, p. 2167, note Ph. Delmotte.

12 Cons. const. n° 2011-212 QPC, 20 janv. 2012 (JO 21 janv. 2012).

13 Rapport 2012, p. 55 ; Rapport 2013, p. 38 ; Rapport 2014, p. 30.

14 Rapport 2015, p. 49.

15 C. Saint-Alary-Houin, « Il est temps de repenser la situation du


conjoint dans les procédures collectives ! », BJE mars 2016, p. 87 et s.
– M.-P. Dumont-Lefrand et C. Lisanti, « Feu l’article L. 624-6 du Code
de commerce », Rev. proc. coll. 2012, ét. 8.

16 P. Rubellin, Régimes matrimoniaux et procédures collectives, thèse


Strasbourg III, 1999 - F.-X. Lucas, « L’attraction du conjoint in
bonis dans la procédure collective », PA 24 avril 2003, n° 82, p. 4 et s.
17 Art. 815-17 C. civ. : « Les créanciers qui auraient pu agir sur les
biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance
résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, seront
payés par prélèvement sur l'actif avant le partage. Ils peuvent en outre
poursuivre la saisie et la vente des biens indivis.
Les créanciers personnels d'un indivisaire ne peuvent saisir sa part
dans les biens indivis, meubles ou immeubles.

Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur


débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par lui. Les
coïndivisaires peuvent arrêter le cours de l'action en partage en
acquittant l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur. Ceux qui
exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les
biens indivis. »
18 V. Cass. 1  civ. 10 juin 2015 (n° 14-14.599), APC  2015-13, n° 205.
re

19 Cass. 1  civ. 14 juin 2000, D. aff. 2000, n° 26, p. 318, obs.


re

A. Lienhard ; Def. 2001, art. 37320, p. 368 et s., obs. J.-P. Sénéchal -


Cass. com. 19 déc. 2000, Def. 2001, art. 37390, p. 943 et s., obs.
Ph. Théry - Cass. com. 18 fév. 2003 (n° 00-11.008), D. 2003, somm.
p. 1620 et s., obs. P.-M. Le Corre - Cass. com. 18 févr. 2003 (n° 00-
13.100), JCP N 2003, n° 47, p. 1701 et s., note F. Vauvillé.

20 En revanche, il est un cas où la procédure collective ouverte avant la


naissance de l’indivision ne conduit pas à la saisie collective des biens
indivis. Il en est ainsi lorsque le débiteur hérite avec d’autres après le
jugement d’ouverture car, dans cette hypothèse, il ne pouvait pas
engager les biens indivis au jour de l’ouverture de la procédure
(hypothèse visée à l’article L. 641-19, IV C. com.). Aussi, le critère
temporel, à savoir si l’indivision est antérieure ou postérieure à la
procédure collective, est en lui-même insuffisant, encore faut-il que
les biens indivis aient pu être engagés par le débiteur lors de
l’ouverture de la procédure collective.

21 Art. L. 526-11 C. com.

22 Hypothèse de réflexion : deux époux séparés de biens ont acquis


ensemble un bien non professionnel.

23 Art. L. 526-3 in fine C. com. Pour un exemple de décision cassant


un arrêt d’appel au motif qu’il avait admis l’action du liquidateur
judiciaire en partage de l’indivision alors que l’immeuble indivis avait
été déclaré insaisissable, v. Cass. com. 30 juin 2015 (n° 14-
14.757), JCP E  2015, 1608, note C. Lebel.

24 Art. L. 526-11 C. com.

25 Ainsi, dans l’hypothèse où, par exemple, deux époux séparés de


biens ont acquis ensemble un immeuble et exercent séparément une
activité professionnelle indépendante, chacun peut affecter sa quote-
part indivise du bien immobilier nécessaire ou utile à son activité sans
que ne lui soit opposé l’interdiction de faire entrer un même bien ou
une même partie d’un bien dans plusieurs patrimoines d’affectation.

26 Art. L. 680-2 C. com.

27 Pour la démonstration, v. S. Delrieu, Indivision et procédures


collectives, Defrénois, 2010, n° 53 et s., p. 45 et s.
28 S. Delrieu, Indivision et procédures collectives, Defrénois, 2010,
n° 628, p. 366 et s.
AUTEUR
Sabrina Delrieu
Maître de conférences HDR à l'Université de Corse

Entreprise et groupes de
sociétés
Philippe Roussel  Galle

p. 65-73

Longtemps, en bon juriste, le faillitiste a ignoré le groupe de


sociétés ou plutôt le législateur du droit des faillites l’a ignoré. Le
groupe n’a pas la personnalité morale et notre droit de
l’insolvabilité ne traite que l’insolvabilité des personnes. Pas de
personne juridique, pas de procédure collective. Le groupe n’a
donc pas d’existence juridique, il n’existe pas et ne saurait
constituer une entreprise au sens du Livre VI du Code de
commerce français. Comme le relève le Professeur Corinne Saint-
Alary-Houin, « les groupes de sociétés ne sont pas soumis en
tant que tels aux procédures collectives étant dépourvus de la
personnalité morale »1. D’ailleurs au lendemain de la mise en
place de la nouvelle procédure de sauvegarde en 2005, à ceux qui
soutenaient que cette procédure ne pouvait être ouverte à
l’encontre d’une filiale sans prendre en compte la situation du
groupe, la Cour de cassation a rétorqué que « la situation de la
société débitrice doit être appréciée en elle-même, sans que
soient prises en compte les capacités financières du groupe
auquel elle appartient  » 2.
 3 Com. 3 juill. 2012, n° 11-18.026 ; Bull. civ. IV, n  146 ; D. 2012.
o

Actu. 1814, obs. A. Lienhard ; (...)

2Dans le même esprit, nous avons tous en mémoire l’arrêt


Sodimédical dans lequel la Cour de cassation a rappelé que dans
le cadre d'un groupe de sociétés, l'état de cessation des
paiements doit être caractérisé objectivement, pour chaque
société du groupe considérée individuellement, et que lorsque
l'état de cessation des paiements est avéré, le juge saisi d'une
demande d'ouverture d'une procédure collective ne peut la rejeter
en raison des mobiles du débiteur, qui est légalement tenu de
déclarer cet état3. Or précisément dans cette affaire, il s’agissait
de la filiale d’un groupe de sociétés à l’encontre de laquelle les
juges du fond avaient refusé d’ouvrir une liquidation judiciaire.
3Pour certains, cette absence de personnalité juridique participe
de l’attractivité de notre système juridique. Mais pour le faillitiste,
elle soulève difficulté. En effet, lorsqu’un membre du groupe est
en difficulté, il est tentant de se tourner vers les autres membres
et en particulier vers la société mère pour lui demander ou lui
imposer d’apporter une aide à sa filiale ou pour atténuer les
préjudices subis pas ses créanciers ou ses salariés.
4Dès lors, si le Livre VI du Code de commerce a longtemps ignoré
le groupe de sociétés, la notion a toujours intrigué le droit des
procédures collectives, c’est un peu un empêcheur de tourner en
rond… en particulier en raison de l’autonomie des personnes
morales. Et cette autonomie, le droit français des procédures
collectives a tenté par diverses manières de la contourner, avec
plus ou moins de bonheur, conscient de l’importance du groupe
et souhaitant dans certains cas l’assimiler à une entreprise, mais
sans le dire ! A vrai dire, la situation diffère sensiblement selon
que le groupe tout entier est en difficulté, ou qu’une seule de ses
filiales est en difficulté, mais aussi selon qu’il s’agit de le
restructurer ou de le liquider en tout ou partie. La situation varie
également sensiblement selon qu’il s’agit d’un groupe
international ou à tout le moins d’une certaine importance, ou
d’un groupe plus restreint. On pourrait encore évoquer
l’hypothèse du groupe type LBO, à supposer que ce soit
véritablement là un groupe de sociétés.
5Mais quel que soit le type de groupe appréhendé, il a longtemps
été un élément perturbateur en droit des entreprises en difficulté.
Comment traiter « quelque chose » qui n’existe pas ? Toutefois,
avec son pragmatisme habituel, le faillitiste ne pouvait se
satisfaire de cette situation et après les perturbations (I),
viendront les révélations (II).

I –Perturbations
6Ces perturbations qui pour la plupart sont bien connues, se sont
traduites essentiellement par les tentatives de contournement de
la notion de groupe (A) mais aussi par les tentatives de recherche
de la responsabilité des membres du groupe (B).

A – Tentatives de contournement par


le recours à des mécanismes
correcteurs
 4 C. com., art. L. 621-2, al. 2.

 5 Cass. com., 16 juin 2015, n° 14-10.187 ; D. 2015. Actu. 1366,


obs. A. Lienhard ; JCP E 2015. 1422, (...)

 6 V. sur ce point, C. Saint-Alary-Houin, Les effets de la confusion


des patrimoines et de la fictivi (...)

7Le contournement le plus spectaculaire est sans doute


l’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité. Cette
technique, même si elle n’est pas réservée au groupe de sociétés
est souvent appliquée dans ce cadre ou du moins son application
est-elle recherchée. Nous ne nous étendrons pas sur les critères
de la confusion des patrimoines, pour nous limiter à rappeler que
des flux financiers anormaux, on pourrait même dire très
anormaux, doivent être caractérisés. Si les critères sont remplis,
le droit des procédures collectives contourne l’indépendance des
personnes morales composant le groupe. En effet, il n’y aura
alors qu’une seule procédure, un peu comme s’il n’y avait qu’une
seule entreprise, même si les personnes morales des sociétés
subsistent ce qui est tout de même assez paradoxal et ce qui doit
poser quelques difficultés pratiques, mais cette question dépasse
notre propos. Après la loi de 2005 qui a consacré légalement
cette cause d’extension, les ordonnances de 2008 et 2014 ont
précisé les personnes ayant qualité pour agir en extension au
rang desquelles on trouve bien sûr les organes de la procédure,
mais aussi depuis 2014, le débiteur 4. Cette dernière innovation
peut surprendre, mais elle manifeste à notre avis la dimension
économique de cette technique de contournement de
l’indépendance des personnes morales. Il ne s’agit en effet pas de
sanctionner l’entreprise cible, tout comme il n’est pas nécessaire
de rechercher si les relations financières anormales « ont
augmenté, au préjudice de ses créanciers, le passif du débiteur
soumis à la procédure collective dont l'extension est
demandée »5, mais de faire coïncider la réalité juridique avec une
situation économique de fait6.
 7 CJUE, 1re ch., 15 déc. 2011, aff. C-191/10 : D. 2012, p. 403,
note J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406 (...)

8Force est toutefois de constater que l’outil, s’il peut paraître très
performant, est d’une utilisation difficile. La Cour de cassation a
en effet au fil du temps, strictement encadré les conditions de
son utilisation, à tel point que les actions en extension
aboutissent de plus en plus rarement à tout le moins dans les
groupes importants et bien structurés. En outre, cette action n’est
applicable qu’en droit interne7. Il est vrai que les effets de l’outil
sont si redoutables qu’il ne peut être admis que de manière
exceptionnelle.
9Une autre technique, plus récente consiste dans la théorie du
coemploi, mais là encore nous ne étendrons pas, ce d’autant que
la chambre sociale a tout de même fini par restreindre
considérablement le recours à cette théorie.

B – Tentatives de contournement par


le recours à des actions en
responsabilité
 8 Dans cet arrêt tout en rejetant la demande en extension pour
confusion des patrimoines, la Cour de (...)

10On songe bien sûr à l’action en responsabilité pour insuffisance


d’actif qui là encore ne vise pas le groupe mais a pu être utilisée
pour contourner l’autonomie des personnes morales du groupe.
La Cour de cassation elle-même, avait d’ailleurs invité avec une
certaine subtilité à recourir à cette action plutôt qu’à l’action en
extension pour confusion des patrimoines, dans le célèbre arrêt
Métaleurop8. Pour autant, cette action est difficile à mettre en
œuvre, compliquée et en définitive mal adaptée, ne serait-ce que
parce qu’elle suppose de démontrer que la société mère est
dirigeante de fait. Or là encore, une telle qualification ne peut
qu’être exceptionnelle à peine de remettre en cause la notion
même de groupe ou du moins, le principe d’indépendance
juridique des entités qui le composent. Bref, il s’agit d’une action
en responsabilité qui ne doit pas être dévoyée dans le seul
objectif de trouver une personne solvable qui pourrait prendre en
charge le passif de la filiale.
 9 L. n° 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures
conservatoires en matière de procédures de sauv (...)
 10 C. com., art. L. 631-10-1.

 11 V. notamment, G. Teboul, La nouvelle loi sur les mesures


conservatoires en matière de procédures c (...)

11Un peu dans le même esprit, on peut citer la loi Petroplus du 12


mars 20129 qui a notamment introduit une nouvelle action en
responsabilité dans le cadre du redressement judiciaire, fondée
sur une faute du dirigeant ayant contribué à la cessation des
paiements du débiteur10. Le contexte du vote de cette loi, loi de
circonstances s’il en est, était précisément de rechercher la
responsabilité de la société mère dans le groupe Prétroplus 11.
Toutefois, au-delà de la question de la qualification de la faute,
très exactement comme pour l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif, il faut également démontrer que la société
mère est dirigeante de fait, ce qui est loin d’être aisé. Bref, là
encore l’instrument ne semble guère efficace, à tel point que
nous n’avons pas d’exemple de mise en œuvre !
 12 C. com., art. L. 620-1.

12Cette loi ne s’est toutefois pas limitée à instaurer une nouvelle


action en responsabilité. Elle a également mis en place la
possibilité de prononcer des mesures conservatoires à l’encontre
d’une entreprise contre laquelle une action en extension pour
confusion de patrimoines est initiée12. Cette possibilité, qui
existait déjà en cas d’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif, a assurément pour objectif de préserver les actifs de la
société mère pour le cas où l’action en extension aboutisse. Mais
peut-être peut elle aussi constituer un élément de pression ou de
négociation avec la mère pour qu’elle prenne en charge au moins
en partie le passif de la fille. Quoi qu’il en soit, là encore, l’effet
escompté ne semble pas avoir été atteint et cette mesure, à
supposer qu’elle ait été utilisée, ne l’a été que très
exceptionnellement. Enfin pour être complet, on pourrait citer la
prise en compte de la responsabilité des sociétés mères ou grand
mères en matière environnementale par la loi Grenelle II de 2010.
13Ces techniques peuvent aboutir à perturber la notion de
groupe, elles ne constituent pas vraiment des techniques de
traitement global des difficultés du groupe de sociétés. Elles
s’apparentent plus à des mécanismes correcteurs plus ou moins
heureux et plus ou moins efficaces, mais rien de plus. Bref, elles
perturbent la notion de groupe sans révéler une entreprise en
tant que telle.

II – Révélations
14Sauf exceptions, le principe de l’autonomie de la personne
morale conduit à l’ouverture d’une procédure collective par
société membre du groupe. Et chaque procédure collective est
totalement indépendante avec des intérêts éventuellement
distincts, ce qui n’est guère satisfaisant, qu’il s’agisse de
restructurer ou de liquider tout ou partie du groupe.
15In fine, le législateur s’est enfin intéressé à la question, en
apportant deux types de réponses, en mettant en place d’une part
des règles de compétences juridictionnelles applicables au
groupe (A) et d’autre part, des règles permettant de coordonner
les procédures des membres du groupe (B).

A – Les règles de compétences


juridictionnelles révélatrices du
groupe de sociétés
 13 C. com., art. L. 662-2 ; R. 662-7.

16Jusque récemment, le seul dispositif existant était celui du


dépaysement de la procédure. Sur ce point, on se limitera à
rappeler que ce dépaysement peut intervenir lorsque les intérêts
en présence le justifient 13 mais aussi que, depuis l’ordonnance de
2014,  le renvoi n’a plus à être opéré devant une juridiction « de
même nature » ce qui permet de traiter des groupes comprenant
des SCI et des sociétés d’exploitation. De surcroît, la possibilité
de solliciter la délocalisation la procédure auparavant réservée au
président du tribunal et au ministère public est désormais ouverte
au débiteur et à un créancier poursuivant. Pour autant, encore
faut-il démontrer que les intérêts en présence justifient cette
délocalisation, ce qui a pu dans certains cas être admis, sans que
cela puisse constituer une règle de principe.
17Il aura donc fallu attendre la loi n° 2015-990 du 6 août 2015
modifiant l’article L. 662-8 du Code de commerce, pour disposer
de véritables règles de compétence dérogatoires en vue de
permettre un regroupement procédural des procédures ouvertes
à l’encontre des sociétés du groupe. Sans entrer dans les détails,
le tribunal qui a ouvert une procédure collective à l’encontre
d’une société d’un groupe est désormais compétent pour la
procédure collective des autres sociétés du groupe, sous réserve
de vérifier les conditions de détention et de contrôle, au sens des
articles L. 233-1 à L. 233-3 du Code de commerce.
 14 C. com., art. L. 721-8, 1., c.

18Parallèlement, la création des Tribunaux de commerce


spécialisés a elle aussi abouti à un regroupement procédural dans
le cadre des groupes puisqu’ils sont notamment compétents pour
connaître des procédures ouvertes à l’encontre des sociétés
membres d’un groupe dès lors que le nombre de salariés de
l’ensemble du groupe est égal ou supérieur à 250 et que le
montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble est d’au moins 20
millions d’euros14.
 15 Pour les seuils qui sont d’ailleurs assez complexes, v. C. com.,
art. L. 624-4-1.

19La combinaison de ces deux dernières innovations, permet


d’affirmer qu’il existe désormais une possibilité d’appréhender le
groupe au moins dans une approche procédurale. On peut s’en
féliciter, mais sans doute peut-on également regretter que le
législateur français ne soit pas allé au-delà ce d’autant qu’il
l’avait fait, le temps d’un instant. En effet, l’ordonnance du 12
mars 2014 prévoyait la désignation d’un administrateur et d’un
mandataire judiciaire commun dans les groupes de sociétés
ajoutant qu’il pouvait leur être confié une mission de
coordination. Cette innovation aura été de courte durée
puisqu’elle a été abrogée par la loi du 6 aout 2015 précitée pour
se voir substituer comme nous l’avons vu, une possibilité de
regroupement procédural des sociétés. En contrepartie, cette
même loi a institué la désignation obligatoire d’un deuxième
administrateur et d’un deuxième mandataire judiciaire dans
certains groupes importants15. S’il n’est donc plus fait référence à
une mission de coordination, à tout le moins peut-on imaginer
que cette double désignation pourra permettre dans un groupe,
de désigner un mandataire de justice commun à toutes les
sociétés du groupe. Même s’il ne bénéficie pas d’une mission de
coordination, a tout le moins aura-t-il une vision globale de la
situation du groupe ce qui devrait être fort utile.
20Quoi qu’il en soit, que l’on se situe sur le terrain procédural ou
sur celui de la désignation des administrateurs et mandataires
judiciaires, ces innovations révèlent effectivement la prise en
compte du groupe de sociétés en tant que tel par le droit des
procédures collectives. Mais le droit français apparaît bien timide
sur ce point en contemplation du droit européen.
B – La coordination des procédures,
révélatrice du groupe de sociétés …
en droit européen
 16 Règlt UE n° 2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures
d’insolvabilité, JOUE L. 141, 5 juin.

 17 C. Saint-Alary-Houin, op. cit., n° 1523.

21Si comme nous l’avons vu, le droit français a l’espace d’un


instant prévu la possibilité de désigner des praticiens de
l’insolvabilité coordonnateurs dans les groupes de sociétés mais
s’est pour l’heure limité à des dispositifs procéduraux, il en va
bien différemment en droit européen. Alors que le règlement
n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité
était silencieux sur les groupes de sociétés, son successeur,
applicable à partir du 26 juin 201716, a sensiblement innové en la
matière, pour ne pas dire qu’il a accompli une « petite »
révolution. Un nouveau chapitre, le Chapitre V, est désormais
entièrement consacré aux « procédures d’insolvabilité concernant
des membres d’un groupe de sociétés », pour reprendre l’intitulé
de ce chapitre. Comptant plus d’une vingtaine d’articles qu’il est
donc exclu de commenter ici, ce nouveau texte met tout d’abord
en place des règles de coopération et de communication entre les
praticiens de l’insolvabilité désignés dans les procédures visant
les membres du groupe. Il va même jusqu’à prévoir des règles de
coopération et de communication entre les juridictions
connaissant des membres du groupe. Mais surtout, il permet
l’ouverture d’une procédure de coordination collective afin de
faciliter la gestion des procédures ouvertes à l’encontre des
membres du groupe. Bref, comme le relève le Professeur Corinne
Saint-Alary-Houin, il s’emploie à « favoriser un traitement global
des difficultés des groupes de sociétés  »17 et nous nous
permettrons d’ajouter, enfin !
22Au-delà du droit européen, on peut également citer la loi type
CNUDCI en cours d’élaboration, afin de faciliter les procédures
d’insolvabilité internationale visant des groupes d’entreprises
internationaux. Au-delà des possibilités envisagées par ce texte
de permettre une coordination dans le traitement des difficultés
du groupe de sociétés, il participe assurément de la prise en
compte du groupe de sociétés par le droit des entreprises en
difficultés.
23En conclusion, c’est bien à une révélation que nous assistons,
et le mouvement est général, ne se limitant pas au droit interne. Il
est à noter toutefois que ces innovations, à tout le moins en droit
interne, prennent soin de ne pas interférer avec la définition du
groupe, renvoyant sur ce point au Livre II du Code de commerce.
Bref, après avoir perturbé la notion de groupe de sociétés, le droit
des entreprises en difficulté la révèle, mais avec prudence et
pragmatisme.
NOTES
1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ,
10  éd., 2016, n° 427.
ème

2 Com. 26 juin 2007, n° 06-20.820 ; Bull. civ. IV, n  177 ; D. 2007. AJ


o

1864, obs. A. Lienhard (2  esp.) ; ibid. Chron. C. cass. 2764, obs. M.-
e

L. Bélaval ; JCP E 2007. 2120, note J. Vallansan (1  esp.) ; ibid. 2008.


re

1207, n  2, obs. Ph. Pétel ; Gaz. Pal. 26-27 oct. 2007, p. 21, note
o

Ch. Lebel ; D. 2008. Pan. 570, obs. F.-X. Lucas ; Dr. sociétés 2007,


n  177, note J.-P. Legros (1  esp.) ; Rev. proc. coll. 2007. 223, obs.
o re

B. Saintourens ; Defrénois 2007. 1578, obs. D. Gibirila ; Dr. et patr.


juill.-août 2008. 103, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJ com. 2007. 361,
note Ph. Roussel Galle.
3 Com. 3 juill. 2012, n° 11-18.026 ; Bull. civ. IV, n  146 ; D. 2012.
o

Actu. 1814, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 527, obs. L.-
C. Henry ; JCP E 2012. 1509, note A. Cerati-Gauthier; ibid. 1757, n  1, o

obs. Ph. Pétel ; Dr. sociétés 2012, n  189, note J.-P. Legros ; Rev. proc.
o

coll. 2013, n  6, obs. B. Saintourens ; Dr. et patr. sept. 2013. 48, obs.
o

M.-H. Monsèrié-Bon ; Gaz. Pal. 5-6 sept. 2012, p. 5, obs.


Ph. Demeyere ; Bull. Joly Entrep. diff. 2012. 279, concl. R. Bonhomme
et note Ch. Neau-Leduc ; LEDEN sept. 2012, p. 2, obs. Ch. Delattre;
Act. proc. coll. 2012, n  206, obs. L. Fin-Langer ; Dict. perm. diff.
o

entrep., Bull. n  340, obs. Ph. Roussel Galle.


o

4 C. com., art. L. 621-2, al. 2.

5 Cass. com., 16 juin 2015, n° 14-10.187 ; D. 2015. Actu. 1366, obs.


A. Lienhard ; JCP E 2015. 1422, n  1, obs. Ph. Pétel ; Dr. sociétés 2015,
o

n  155, comm. J.-P. Legros ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 27, obs.
o

Fl. Reille ; Bull. Joly Entrep. diff. 2015. 282, note L. Le Mesle ; Rev.
sociétés 2015. 545, obs. Ph. Roussel Galle.

6 V. sur ce point, C. Saint-Alary-Houin, Les effets de la confusion des


patrimoines et de la fictivité des sociétés en redressement judiciaire,
Mélanges Jeantin, Dalloz 1999, p. 453.

7 CJUE, 1re ch., 15 déc. 2011, aff. C-191/10 : D. 2012, p. 403, note
J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406, note R. Damman et D. Müller ; Rev.
sociétés 2012, p. 189, obs. Ph. Roussel Galle ; LEDEN 2/2012, p. 6,
obs. F. Mélin ; BJE 2012, n° 53, note L.-C. Henry ; Rev. sociétés 2012.
313, note N. Morelli ; JCP E 2012. 1227, n  1, obs. Petel ; Dr. sociétés
o

2012, n  127, note J.-P. Legros ; Bull. Joly 2012. 576, note N/ Borga ;
o

Rev. proc. coll. 2012. Étude 2, note M. Menjucq ; Europe 2012, n  14, o

obs. L. Idot ; Rev. proc. coll. 2012. Comm. 185, obs. Th. Mastrullo
Solution qui a été reprise par la Cour de cassation ;  Cass. com.,
10 mai 2012, n  09-12.642, BJE 2012, 243, obs. L.-C. Henry ; D. 2012.
o

1803, note F. Jault-Seseke  ; LEDEN juin 2012, p. 7, obs. Mélin ; RJDA
2012, n  705 ; Rev. sociétés 2012, p. 529, obs. Ph. Roussel Galle.
o

8 Dans cet arrêt tout en rejetant la demande en extension pour


confusion des patrimoines, la Cour de cassation ajoute que l’arrêt
confirmé ne statuait pas sur le fondement de l’action en responsabilité
pour insuffisance d’actif : Cass. com., 19 avril 2005, n° 05-10.094 : D.
2005. AJ 1225, obs. A. Lienhard ; ibid. Pan. 2013, obs. F.-X. Lucas ;
Bull. Joly 2005. 690, note C. Saint-Alary-Houin ; Dr. sociétés 2005,
n  133, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2005. 239, obs. M.-
o

F. Dumont ; Gaz. Pal. 4-5 nov. 2005, p. 3, note Ch. Lebel.

9 L. n° 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures conservatoires


en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire
ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet.

10 C. com., art. L. 631-10-1.

11 V. notamment, G. Teboul, La nouvelle loi sur les mesures


conservatoires en matière de procédures collectives : une loi de
circonstances ou une sanction préventive ? LPA 2 mars 2012, p. 5 ;
F. Pérochon, De la mesure dite conservatoire à l'exécution sommaire
anticipée ? : BJE mars 2012, p. 73, n° 72 ; M.-P. Dumont-Lefrand et
C. Lisanti, Le législateur des cas particuliers... : Act. proc. coll. 2011-7,
comm. 96 ; Fl. Reille, Des mesures conservatoires pour sauver le
monde ou n'est pas Robin des bois qui veut... : Dr. et proc. 2012, cah.
dr. entr. en diff. n° 1, p. 2 ; P.-M. Le Corre, De la préservation des
barils à la conservation des dollars : Gaz. Pal. dr. entr. en diff. 27-
28 avr. 2012, éditorial, p. 3 ; Ph. Roussel Galle, La loi Pétroplus :
quelques réflexions … avec un peu de recul, Rev. proc. coll. mai 2012,
étude n° 16.

12 C. com., art. L. 620-1.

13 C. com., art. L. 662-2 ; R. 662-7.

14 C. com., art. L. 721-8, 1., c.

15 Pour les seuils qui sont d’ailleurs assez complexes, v. C. com., art.
L. 624-4-1.

16 Règlt UE n° 2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures


d’insolvabilité, JOUE L. 141, 5 juin.

17 C. Saint-Alary-Houin, op. cit., n° 1523.


AUTEUR
Philippe Roussel Galle
Professeur à l’Université de Paris Descartes - Sorbonne Paris Cité,Membre du CEDAG, Co-
directeur de la Revue des procédures collectives

Les salariés
Laurence Fin-Langer

p. 77-89

Un grand merci aux organisateurs de ce colloque de m’avoir


invitée pour fêter ce bel anniversaire et pour rendre hommage au
professeur Corinne Saint-Alary Houin qui m’a permis de
participer à une très belle aventure, avec beaucoup d’humanité et
qui, avec d’autres, et alors que je n’étais pas sa thésarde, m’a
donné l’occasion d’entrer dans cette belle famille « des
faillitistes » en tant que « cousine normande ».
 1 M. Despax, L’entreprise et le droit, Thèse, Toulouse, LGDJ, 1956 :
n° 242 et s. : « juridiquement, (...)

 2 Il existe un lien entre la théorie institutionnelle de l’entreprise et


l’existence d’un intérêt pr (...)

2Le droit des entreprises en difficulté est-il un droit révélateur de


l’entreprise, vue comme un creuset d’intérêts divers ? Lorsqu’elle
fait l’objet d’une procédure collective, plusieurs intérêts
apparaissent : celui des créanciers qui souhaitent être payés, celui
des partenaires qui souhaitent conserver leur partenariat, celui du
débiteur qui ne souhaite pas voir sa situation personnelle
impactée par cette procédure, celui de l’entreprise en difficulté
dont l’objectif est de survivre, tout en apurant tout ou partie de
son passif et en se restructurant et enfin celui des salariés. Les
intérêts de ces derniers sont hétérogènes : chaque salarié pris
isolément a un intérêt d’être payé de ses créances, de conserver
son emploi, ses conditions de travail et en cas de licenciement
inévitable d’obtenir des indemnités les plus élevées et d’assurer
son reclassement pour lui permettre de retrouver un emploi. Pris
collectivement, l’intérêt des salariés est alors de participer à la
procédure collective et de défendre l’intérêt collectif de tous les
salariés en préservant un maximum d’emploi. Le rôle des
institutions représentatives, chargées de défendre l’intérêt
collectif, est alors d’homogénéiser les intérêts individuels des
salariés. A priori, ces intérêts divergent et sont irréconciliables.
Pourtant émerge du droit des entreprises en difficulté la notion
d’entreprise, entendue comme une institution 1 et définie comme
une cellule économique et sociale regroupant des facteurs
humains et matériels organisés en vue d’une activité économique
et ayant pour but de préserver l’intérêt de l’entreprise, au-delà
des intérêts antagonistes2.
 3 M. Despax, op. cit., n° 238 et s.

 4 P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz,


2017-2018, n° 042-51.

 5 R. Badinter, Garde des sceaux, JOAN CR 10 avril 1984,


3  séance, p. 1413.
ème

3En effet, la loi du 25 janvier 1985, même si des prémices


existaient déjà dans la loi du 13 juillet 1967, opère tout d’abord
clairement la distinction entre le débiteur et l’entreprise, leur sort
étant désormais différencié. Elle reprend ainsi une idée avancée
par Michel Despax et dont l’une des principales manifestations
historiques est la loi de 1928 organisant le transfert des contrats
en cas de cession d’entreprise3. Cette distinction est poussée à
son paroxysme grâce à la cession de l’entreprise imposée au
débiteur4. Elle donne également désormais à la procédure
collective des objectifs hiérarchisés : sauver l’entreprise,
maintenir l’activité et l’emploi et apurer le passif. Dans ce
contexte, les salariés sont reconnus comme de véritables
partenaires de l’entreprise en difficulté, à côté de leur casquette
de créanciers. M. Badinter, lors des travaux parlementaires de la
loi de 1985, indiquait : « quant aux salariés, ils étaient jusqu’à
présent ignorés : sujets – je pourrais presque dire objets – de la
procédure, ils ne pouvaient se faire entendre qu’à la faveur ou à
l’occasion de mouvements sociaux (…). Grâce à ce projet, ils sont
partie à la procédure : ils peuvent intervenir à tous les stades et
ils sont traités en citoyens de l’entreprise »5. Les réformes
ultérieures renforcent un peu plus cette participation des salariés,
en prenant toujours davantage en compte leurs intérêts. Il
convient donc d’étudier en premier lieu de la divergence des
intérêts distincts à leur conciliation puis en second lieu vers une
véritable convergence de ces intérêts, donnant la même direction,
reflétant ainsi le fait que l’entreprise représente une entité
économique ayant ses intérêts propres au-delà des intérêts
antagonistes.

I – De la divergence des
intérêts distincts à leur
conciliation
4Faute de dispositions spécifiques, le Code du travail a vocation à
s’appliquer de la même manière que l’entreprise soit in bonis ou
qu’elle soit en difficulté. Cependant, cette hypothèse est de moins
en moins fréquente, le Code de commerce prévoit des
adaptations pour rendre conciliables ces intérêts distincts.

A – Une divergence d’intérêts encore


irréconciliables
 6 Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-45.612, APC 2003, n° 102. Cass.
soc., 15 juin 2004, n° 02-41.623, (...)

 7 Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-44.061, Bull. civ. V, n° 92.


 8 Voir par exemple pour une femme enceinte pendant la période de
suspension de son contrat : Cass. s (...)

5Cette divergence d’intérêts se manifeste parfois par la primauté


de l’intérêt de l’entreprise en difficulté sur celui des salariés. Il en
est ainsi en cas de nullité de la période suspecte. Ont été annulés
un contrat de qualification en raison du nombre limité et légal des
causes de rupture 6 ou un contrat de travail dans lequel le salaire
était manifestement disproportionné avec le service rendu et les
moyens de l’entreprise7, alors que le principe de liberté
contractuelle valide ce contrat lorsque l’entreprise est in bonis et
qu’il est dans l’intérêt du salarié d’avoir le salaire le plus élevé. Le
plus souvent, cette divergence se traduit par la primauté de
l’intérêt particulier d’un salarié sur la situation générale de
l’entreprise, au nom de sa nécessaire protection. Cette primauté
résulte notamment de l’architecture des textes : faute de
dérogation particulière dans le Code du travail ou dans le Code de
commerce, le régime continue de s’appliquer, peu importe la
situation particulière de l’entreprise. Il en est ainsi par exemple
de l’impossibilité de licencier une femme enceinte ou du régime
protecteur du salarié victime d’un accident du travail 8. Il en
résulte alors un conflit entre deux intérêts opposés : celui de
l’entreprise en difficulté qui doit parfois procéder à des
compressions d’effectifs et celui de ce salarié particulier.
 9 C. trav., art. L. 1411-1 et s. – Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-
42.835, Bull. civ. V, n° 559.

 10 E. Serverin, Forfaits, minima, maxima, référentiels : les outils de


la maîtrise des indemnités de(...)

6Cette logique de conflit risque de conduire à un contentieux


devant le Conseil des prud’hommes, qui reste compétent malgré
l’ouverture d’une procédure collective 9. Or, il ne prend en compte
ni la dimension collective de la situation, étant juge des conflits
individuels, ni la portée financière de sa décision sur la situation
de l’entreprise. Aucun aménagement des sanctions n’a été prévu.
Le montant de ces indemnités versées aux salariés dépend du
préjudice subi par ce dernier, même si un système de
forfaitisation ou de référentiel existe en fonction de critères
concernant le salarié comme son ancienneté, sa situation de
demandeur d’emploi, mais non en fonction de l’existence d’un
dépôt de bilan10.
 11 TGI. Valenciennes, 26 mars 2015, n° 14/03278, RPC 2015,
comm. 58

7Parfois, cette absence de conciliation entre intérêts divergents


aboutit à des solutions totalement inefficaces et
contreproductives pour l’ensemble des parties prenantes. Ainsi, le
TGI de Valenciennes a converti un redressement judiciaire en
liquidation, en raison des difficultés soulevées par une offre de
reprise. Le repreneur souhaitait modifier les contrats de travail
des salariés repris pour les passer à temps partiel. Cette
possibilité suppose l’accord des salariés donné individuellement
et non collectivement. Les salariés ayant tous refusé, le tribunal
ne pouvait que rejeter l’offre, puisqu’elle ne pouvait plus être
modifiée et ne pouvait que prononcer la liquidation judiciaire.
L’intérêt individuel des salariés prive donc la procédure collective
et l’entreprise d’une solution qui aurait pu satisfaire la plupart
des intérêts, au prix d’un éventuel sacrifice : celui des créanciers
qui auraient pu être désintéressés dans de meilleures conditions
grâce à un prix de cession sérieux même s’il était insuffisant,
celui de l’entreprise qui perdurait au moins en partie et celui des
salariés repris, mais à des conditions différentes11.
8S’il est nécessaire et légitime de protéger les intérêts de chacun,
cela n’est possible qu’au regard de la conciliation avec les autres
intérêts.

B – Une divergence d’intérêts à la


recherche d’une conciliation
 12 G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations sociales
du droit contemporain, Mélan (...)

 13 G. Couturier, op. cit.,p. 148. M. Despax démontre qu’une


ordonnance du 2 novembre 1945 allait déj (...)

 14 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail,


D. 2004, p. 1680. M. Despax dé (...)

 15 Arrêt SAT, Ass. Plén. 8 déc. 2000, n° 97-44.219, DS 2001,


p. 126 ; RJS 2001, p. 95 ; DS 2001, p. 4 (...)

 16 M. Despax, op. cit., n° 274 et s.

9Lorsque l’entreprise est in bonis, la notion de l’intérêt de


l’entreprise sert de principe d’action ainsi que d’instrument de
mesure et de contrôle de certaines décisions de l’employeur 12,
comme le pouvoir disciplinaire13 ou par exemple en matière de
changement des conditions de travail 14. La Cour de cassation
rappelle cependant que l’employeur est le seul juge de
l’opportunité des décisions à prendre15. Lorsqu’elle fait l’objet
d’une procédure collective, il s’agit de trouver des mesures
particulières pour protéger les intérêts individuels des salariés, en
tant que membre d’une communauté de travailleurs, sans pour
autant remettre en cause les mesures nécessaires au sauvetage
de l’entreprise, pour établir un « équilibre interne » à
l’entreprise16.
10Ainsi, le représentant des salariés a été mis en place par la loi
de 1985 pour épauler le mandataire dans l’établissement des
relevés des créances salariales. Il s’agit d’un intermédiaire
permettant de défendre par anticipation les intérêts individuels et
financiers de chacun des salariés en l’associant très vite dans la
procédure collective, pour éviter un contentieux ultérieur devant
le conseil des prud’hommes, compétent en cas de contestation de
ce relevé des créances salariales.
 17 C. com., art. L. 626-20 et L. 631-19 : le plan ne peut imposer
des remises et des délais en matièr (...)

11De même, depuis 1973, l’AGS vient payer les dettes salariales
dans des conditions de plus en plus larges : les salariés sont donc
payés d’une partie importante de leurs dettes, sans que ce
paiement n’affecte dans un premier temps la trésorerie de
l’entreprise, l’intervention de l’AGS n’étant possible qu’à défaut
de fonds disponibles. La diversité du régime des créances dues
aux salariés va dans le sens d’une recherche d’un compromis : si
celles ayant le caractère de créances alimentaires méritent un
traitement particulier, les autres peuvent être soumises à un
régime proche de celui des autres créanciers et peuvent par
exemple faire l’objet de remises ou de délais imposés dans le
plan de sauvegarde ou de redressement17.
 18 Cass. soc., 9 déc. 2014, n° 13-12.535, APC 2015, n° 25.

 19 Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 11-22.123, APC 2012, n°305.

 20 TC Versailles, 17 nov. 1986, RPC 1987, n° 3, p. 33.

 21 C. com., art. L. 631-17. - D. Jacotot, Les licenciements dans


l’entreprise en difficulté, Cah. Soc (...)

 22 L. Fin-Langer, L’obligation de reclassement est-elle appréciée


plus souplement aujourd’hui par la (...)
 23 CAA Bordeaux, 11 mai 2015, n° 15BX00629, RPC mars 2016,
comm. 66. – CE 4 mai 2016, n° 384094, RPC(...)

 24 L. Fin-Langer et D. Jacotot, La loi Macron et le droit social, RPC


nov. 2015, étude 17, n° 18 : un (...)

12Enfin en termes de licenciement également, les juridictions


sociales ont pris conscience de ces enjeux et viennent tempérer
leurs solutions au nom de la proportionnalité voire du
pragmatisme. La Cour de cassation a ainsi assoupli sa
jurisprudence relative à un salarié victime d’un accident du
travail, le liquidateur n’étant plus tenu d’organiser l’examen de
reprise ni même de le reclasser à son retour de congé maladie
lorsque le reclassement s’avère matériellement impossible 18,
ainsi que celle relative à la femme enceinte qui peut être licenciée
dès lors qu’il n’y a aucune reprise d’activité 19. De même, les
textes du Code de commerce ont aménagé la procédure du
licenciement économique pour tenter de concilier ces deux
intérêts. Ils ne sont valables que s’ils sont nécessaires à la
réussite du plan20 ou s’ils sont urgents, inévitables et
indispensables, pendant la période d’observation ou le maintien
provisoire de l’activité suivant un jugement de liquidation 21. Le
simple fait d’ouvrir une procédure collective ne suffit donc pas
pour justifier ces licenciements, alors même que les difficultés
rencontrées caractérisent un état de cessation des paiements et
pourraient donc être considérées comme constituant une cause
réelle et sérieuse. Le juge-commissaire ou le tribunal de
commerce lorsqu’il adopte le plan de redressement ou de cession
pourrait se prononcer expressément sur la possibilité de licencier
un salarié bénéficiant d’un statut protecteur, en expliquant en
quoi cette rupture est nécessaire malgré la suspension de son
contrat de travail. Sont maintenues l’obligation de reclassement
et l’exigence de mettre en place un PSE. La Cour de cassation 22 et
les juridictions administratives depuis qu’elles sont compétentes
dans le contentieux des PSE, apprécient leur validité globalement
au regard des objectifs de maintien de l’emploi et du
reclassement mais aussi des moyens dont dispose l’entreprise,
moyens nécessairement restreints en cas de procédure
collective23 et appréciés dans le périmètre de la seule entreprise
depuis la loi Macron24. L’idée de proportionnalité vient donc
limiter les exigences de cette obligation de reclassement.
13Mais au fil des réformes, le Code de commerce va de plus en
plus en loin et recherche désormais une véritable convergence
des intérêts.

II – Vers une véritable


convergence des intérêts
distincts
 25 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail,
D. 2004, p. 1680, n° 1.

14En effet, l’intérêt des salariés est finalement que leur entreprise
soit sauvée au prix d’un certain nombre de sacrifices qui doivent
être partagés. Au-delà de l’antagonisme des intérêts se dégage
un véritable intérêt commun, la pérennité de l’entreprise malgré
ses difficultés25. Mais pour aboutir à une telle solution, encore
faut-il organiser cette convergence, transformant les salariés en
acteurs de la gestion de l’entreprise.

A – Une convergence encouragée


15Une véritable convergence des différents intérêts distincts est
nécessaire dans la recherche de la solution. Il en est ainsi lorsque
le tribunal statue sur le sort de l’entreprise à l’issue de la période
d’observation. Procédant à une analyse économique, le tribunal
choisit la solution qui permette de payer les créanciers, de
redresser la situation de l’entreprise, de sauver son activité
économique, et donc de maintenir une partie des emplois.
L’intérêt de l’entreprise englobe aussi l’intérêt des salariés,
envisagés dans leur globalité et non dans leur situation
personnelle.
 26 C. com., art. L. 642-5 : il semble poser une hiérarchie entre les
différents intérêts à préserver, (...)

 27 Poitiers, 25 mars 2009, RG 09/00530, RPC 2010/6, comm. 236.

 28 P. M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives,


Dalloz, 2017-2018, n° 571-51.

16Le choix entre les différentes offres de cession dépend


également de cette convergence d’intérêts. En effet, le tribunal
retient celle qui permet dans les meilleures conditions d’assurer
le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le
paiement des créanciers26. Le tribunal ne se contente pas de
regarder entre les offres le nombre d’emplois supprimés, il opère
une analyse à plus long terme et apprécie la stabilité des emplois
voire la potentialité de création d’emplois par le repreneur, tout
en lui permettant de continuer l’activité dans de bonnes
conditions27. Le coût des licenciements est supporté par
l’entreprise en difficulté et en réalité avancé par l’AGS qui pourra
cependant en demander le remboursement. Le prix de cession
sera donc amputé de cette somme au profit de l’AGS bien classé.
Il est donc également dans l’intérêt des créanciers que le nombre
de licenciements ne soit pas trop important, puisque cela réduit
leur quote-part sur le prix de cession. Le caractère sérieux de
l’offre doit tenir compte de tous ces paramètres 28.
 29 L. Fin-Langer et D. Jacotot, Les salariés, acteurs de la reprise
d’entreprise en difficulté, RPC, (...)
17Allant plus loin, le législateur encourage aussi parfois une
véritable confusion des intérêts, en permettant aux salariés de
reprendre leur entreprise par le biais d’une SCOP. Ils sont alors
acteurs du sauvetage de leur entreprise. Dans cette hypothèse
peu fréquente, les salariés deviennent les actionnaires et les
dirigeants de l’entreprise en difficulté, les intérêts étant alors
confondus. Ce schéma encouragé par différentes réformes
soulève cependant des difficultés juridiques importantes quant au
régime du transfert des contrats de travail 29. Comment organiser
cette convergence ?

B – Une convergence organisée


 30 Ch. Clerc et G. Bélier, Quel avenir pour une codétermination à la
française ? RDT 2014, p. 600.

 31 M. Despax, op. cit., n° 246 et s. Il indique que le principe


hiérarchique, fondement de l’organisa (...)

18Plusieurs mécanismes existent pour associer les salariés dans la


prise de décision relative aussi bien aux conditions de travail
qu’aux aspects économiques. Lorsque l’entreprise est in bonis,
cette association passe par le partage des bénéfices grâce par
exemple à la participation ou à l’intéressement mais aussi par des
formes plus ou moins atténuées de cogestion, comme la présence
au conseil d’administration30 ou les différentes formes de
dialogue social que sont la négociation collective ou
l’information-consultation des représentants élus31. Les
représentants du personnel sont de plus en plus associés dans les
décisions prises par l’employeur, qui n’a plus un pouvoir de
direction économique et personnel, absolu et unilatéral.
 32 D. Jacotot, Gouvernement d’entreprise et démocratie
sociale, inInnovations et défis de la démocra (...)
19Ce schéma ne peut pas être transposé tel quel lorsque
l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective. En effet, les
syndicats ne jouent aucun rôle officiel dans ce contexte, en raison
de plusieurs obstacles : le temps limité pour négocier, le climat
peu serein dans un contexte de difficultés importantes et le fait
que les décisions ne sont plus prises la plupart du temps par
l’employeur. En effet, même si le débiteur n’est dessaisi que dans
le cadre de la liquidation judiciaire, son pouvoir de décision est
également fortement remis en cause en redressement et en
sauvegarde pour deux raisons : la première est qu’un
administrateur intervient soit à ses côtés soit à sa place en
fonction de la mission qui lui a été dévolue et la seconde est que
les décisions importantes sont prises soit par le juge-
commissaire soit par le tribunal de commerce. Cette intervention
du juge modifie le pouvoir de direction. Comment faire en sorte
que la décision prise par l’administrateur ou le juge commercial
fasse converger les différents intérêts vers un intérêt commun, la
survie de l’entreprise ? Cela implique la participation active du
comité d’entreprise, à défaut des délégués du personnel et à
défaut du représentant des salariés qui remplit leurs fonctions
expressément attribuées dans le cadre des procédures collectives.
Toute la difficulté est de savoir aujourd’hui si cette mission
supplétive joue aussi dans les entreprises de moins de 11 salariés
dans lesquelles il n’est pas prévu d’avoir un délégué du
personnel, sauf accord collectif plus favorable. Ces institutions
veilleront à ce que l’intérêt de l’ensemble des salariés, et non
ceux d’un salarié spécifique soit connu et entendu par
l’administrateur et le juge. En réalité, ils sont davantage acteurs
de la gestion de l’entreprise que défenseurs de l’intérêt des
salariés32.
 33 C. com., art. L. 626-8.
 34 C. com., art. L. 631-19.

 35 C. com., art. L. 631-18 et L. 631-19.

 36 C. com., art. L. 631-18.

 37 C. com., art. L. 622-10 et L. 631-15.

 38 C. com., art. L. 631-17.

 39 C. com., art. L. 641-10.

 40 C. com., art. L 611-3 alinéa 3 et L. 611-6 alinéa 3. - P. Cagnoli,


Adapter le traitement des entre (...)

 41 L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et


les plans, RPC mai 2015, dossier (...)

 42 Q. Urban, Quelle est l’implication des institutions représentatives


du personnel dans le traitemen (...)

 43 L’ancienne rédaction pouvait aboutir à la solution inverse, ce qui


pouvait poser problème en raiso (...)

20Ainsi l’administrateur doit utiliser le mécanisme classique


del’information-consultation sur le projet de plan de
sauvegarde33 ou de redressement34, notamment lorsqu’il
propose des licenciements35, sur le bilan économique et social36,
en cas de conversion en liquidation judiciaire 37, avant que le
juge-commissaire ne prenne sa décision pour autoriser les
licenciements pendant la période d’observation 38 ou le maintien
provisoire de l’activité39, l’avis étant ensuite communiqué au
juge. Cependant, la nécessité d’informer sans même demander
un avis a été exclue expressément par la loi justice 21 lorsque le
débiteur demande à bénéficier d’une mesure de mandat ad
hoc ou de conciliation en raison de la nécessaire confidentialité 40.
Cette consultation est assez classique au regard du droit du
travail. Deux questions majeures apparaissent cependant en
raison du caractère incomplet de ces dispositions. Tout d’abord,
faut-il appliquer le calendrier des consultations prévues par
l’article R. 2323-1-1 du Code du travail ? A priori, la réponse est
positive faute de disposition expresse les écartant 41, mais ce
calendrier est parfois en contradiction avec les exigences de
rapidité de la procédure collective. Ensuite, est-ce que les
informations-consultations prévues pour les entreprises in
bonis par le Code du travail continuent de s’appliquer, comme
par exemple la consultation du comité d’entreprise avant
l’ouverture d’une sauvegarde42 ? La nouvelle rédaction de l’article
L. 2323-48 du Code du travail issu de la loi Rebsamen du 17 août
2015 semble faire une liste exhaustive des consultations et
pourrait donc exclure cette étape43.
 44 C. trav., art. L. 2323-49 fait la liste des cas.

 45 C. com., art. L. 621-1.

 46 C. com, art. L. 626-9.

 47 C. com., art. L. 631-22 et L. 642-5.

 48 C. com., art. L. 622-10.

 49 C. com., art. L. 631-15, II.

 50 D. Jacotot, L. Fin-Langer, Les salariés, acteurs de la reprise


d’entreprise en difficulté, RPC nov (...)

 51 Ce transfert d’information est prévu dans le cadre de la


préparation du plan de sauvegarde et de r (...)

21Ensuite, pour renforcer ce dialogue nécessaire, le Code de


commerce a prévu une audition de ces institutions44, pendant les
audiences qui vont précéder l’adoption de décisions importantes
pour les salariés. La consultation dans ce cas prend une forme
particulière dans la mesure où l’avis n’est pas donné à
l’administrateur ou au débiteur mais il est délivré au juge
commercial. Elle lui permet d’entendre leur point de vue et leurs
arguments. Il en est ainsi par exemple avant d’ouvrir une
sauvegarde45, l’adoption du plan de sauvegarde46, de cession47,
en cas de conversion d’une sauvegarde 48 ou d’un
redressement49 en liquidation. Il s’agit d’un mécanisme
particulier, qui n’existe pas lorsque l’entreprise est in bonis, sauf
le cas de l’audition par l’autorité de la concurrence en cas de
concentration50. Cette audition devrait, pour être efficace, être
précédée d’un transfert des informations nécessaires au comité
d’entreprise, qui n’est pas toujours organisé 51. Cet échange
d’informations est à inventer dans ce contexte, en tenant compte
des exigences de célérité, de confidentialité, de l’opportunité et
du coût de l’expertise.
 52 C. com., art. L. 661-1. – L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les
représentants du personnel et les pla (...)

 53 Cass. com., 17 fév. 2015, n° 14-10.279, APC 2015-6, n° 81,


Gaz. Pal. 5 mai 2015, n° 215, p. 42.

 54 J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, infra. –


O. Staes, Procédures collectives et dr (...)

22Enfin se pose nécessairement la question des voies de recours


à l’encontre des décisions du juge commercial, soit lorsque la
procédure d’information-consultation ou information-audition
n’a pas été respectée soit lorsque l’intérêt des salariés n’a pas été
suffisamment pris en compte. Les représentants du personnel ou
à défaut le représentant des salariés peuvent exercer une voie de
recours à l’encontre du jugement ouvrant la liquidation judiciaire
ou adoptant le plan de sauvegarde ou de redressement 52, mais
non à l’encontre d’un plan de cession. La Cour de cassation a
cependant admis l’appel-nullité, voie de recours restaurée en cas
d’excès de pouvoir, qui reste à définir53. L’absence
d’information-audition par le tribunal pourrait-elle constituer un
tel excès de pouvoir ? La question reste posée, d’autant que leur
audition ne suffira pas à en faire nécessairement une partie au
litige54.
23Pour conclure, le statut des salariés d’une entreprise en
difficulté illustre donc que l’intérêt de l’entreprise, c’est-à-dire
celui de l’ensemble des parties prenantes, va au-delà des intérêts
antagonistes et ne se réduit pas à l’intérêt de l’employeur. Pour
en tenir compte, il apparaît nécessaire d’impliquer les salariés
dans la prise de décision. La proposition de directive du 22
novembre 2016 tente aussi d’aller dans ce sens en voulant une
information-consultation appropriée et en temps utile et en
autorisant les états à les placer dans une classe de créanciers
particulière disposant d’un droit de vote. Ces règles témoignent
de leur participation croissante dans l’entreprise. Sans être
« citoyens de l’entreprise », ils sont en tout cas des acteurs
impliqués du début à la fin de la procédure collective.
NOTES
1 M. Despax, L’entreprise et le droit, Thèse, Toulouse, LGDJ, 1956 :
n° 242 et s. : « juridiquement, l’entreprise n’est ni uniquement une
cellule sociale, ni uniquement une cellule économique, mais elle est
tout à la fois l’une et l’autre. Il ne nous suffit pas toutefois d’avoir ainsi
précisé les éléments constitutifs de l’entreprise pour avoir de la
structure de cette dernière une connaissance complète. Comme dans
tout organisme social, le but économique poursuivi dans l’entreprise
ne peut être atteint sans qu’une organisation particulière ne
coordonne l’activité de ce groupement humain et lui permette
d’atteindre ainsi les fins qui sont les siennes ».
2 Il existe un lien entre la théorie institutionnelle de l’entreprise et
l’existence d’un intérêt propre à l’entreprise : P. Durand, La notion
juridique d’entreprise, Travaux de l’Association H. Capitant, T3, 1948,
p. 45 à 60. – G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations
sociales du droit contemporain, écrits en l’honneur du professeur Jean
Savatier, 1992, p. 146. Cette idée d’entreprise institution ou
organisation va au-delà de la définition réduisant l’entreprise à une
simple activité, un regroupement de moyens en vue d’exercer une
activité économique et autonome, même si le but n’est pas
nécessairement lucratif : M. Mercadal, La notion d’entreprise, in  Les
activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à J. Deruppé,
p. 11 et 12.

3 M. Despax, op. cit., n° 238 et s.

4 P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz,


2017-2018, n° 042-51.

5 R. Badinter, Garde des sceaux, JOAN CR 10 avril 1984, 3  séance,


ème

p. 1413.

6 Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-45.612, APC 2003, n° 102. Cass.


soc., 15 juin 2004, n° 02-41.623, D. 2004, 2158 – Cass. soc., 22 sept.
2011, n° 10-14.036, APC 2011, n° 253.

7 Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-44.061, Bull. civ. V, n° 92.

8 Voir par exemple pour une femme enceinte pendant la période de


suspension de son contrat : Cass. soc., 19 mars 2008, n° 07-40.599,
APC 2008, 168. – CA Limoges, 16 janv. 2017, 16/00300.

9 C. trav., art. L. 1411-1 et s. – Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-42.835,


Bull. civ. V, n° 559.

10 E. Serverin, Forfaits, minima, maxima, référentiels : les outils de la


maîtrise des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
RDT 2016, p. 634.

11 TGI. Valenciennes, 26 mars 2015, n° 14/03278, RPC 2015, comm.


58
12 G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations sociales
du droit contemporain, Mélanges en l’honneur de J. Savatier, 1992,
p. 150 et s. - M. Despax, op. cit. n° 200 et s.

13 G. Couturier, op. cit., p. 148. M. Despax démontre qu’une


ordonnance du 2 novembre 1945 allait déjà dans ce sens pour le
pouvoir réglementaire (n° 205) et en matière disciplinaire grâce à la
jurisprudence (n° 215 et s.).

14 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail,


D. 2004, p. 1680. M. Despax démontre que ces solutions
jurisprudentielles sont anciennes et datent des années 30 : n° 209 et s.
il souligne également (n° 212 et s.) que même avant la réforme de
1973 relative au licenciement imposant l’existence d’une cause réelle
et sérieuse, la Cour de cassation avait certes reconnu le droit de
licencier mais dans l’intérêt de l’entreprise : Cass. civ. 20 décembre
1954, Bull. civ. p. 611 : « l’employeur est en droit de rompre à tout
moment un contrat de travail à durée indéterminée, lorsqu’il agit dans
le seul intérêt de son entreprise ».

15 Arrêt SAT, Ass. Plén. 8 déc. 2000, n° 97-44.219, DS 2001, p. 126 ;


RJS 2001, p. 95 ; DS 2001, p. 417 ; D. 2001, p. 1125 ; solution
confirmée : Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-40.046, JCP soc. 2009,
1479, RDT 2009, p. 584 ; Cass. soc., 14 sept. 2010, n° 09-66.657, JCP
soc. 2010, 1455. Il s’agit d’une jurisprudence ancienne : Cass. civ., 26
janv. 1932, G.P. 1932-1, 621 et les arrêts cités par M. Despax, n° 208.
Il est notamment « seul juge des moyens propres à sauvegarder les
intérêts de son entreprise, étroitement mêlés à ceux de son personnel,
lorsqu’ils se trouvent menacés par une crise économique dont les
phases et l’évolution peuvent déjouer toutes les prévisions » : Cass.
civ., 21 mars 1932, DH 1932, p. 250.

16 M. Despax, op. cit., n° 274 et s.

17 C. com., art. L. 626-20 et L. 631-19 : le plan ne peut imposer des


remises et des délais en matière de créances garanties par le privilège
ou le superprivilège. - B. Amizet et L. Fin-Langer, Le particularisme
des créances salariales, BJED janv. 2017, p. 51.
18 Cass. soc., 9 déc. 2014, n° 13-12.535, APC 2015, n° 25.

19 Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 11-22.123, APC 2012, n°305.

20 TC Versailles, 17 nov. 1986, RPC 1987, n° 3, p. 33.

21 C. com., art. L. 631-17. - D. Jacotot, Les licenciements dans


l’entreprise en difficulté, Cah. Soc. 1  septembre 2015, n° 277, p. 473.
er

22 L. Fin-Langer, L’obligation de reclassement est-elle appréciée plus


souplement aujourd’hui par la Chambre sociale de la Cour de
cassation ?, APC 2011, n° 295.

23 CAA Bordeaux, 11 mai 2015, n° 15BX00629, RPC mars 2016,


comm. 66. – CE 4 mai 2016, n° 384094, RPC 2016, comm. 144.

24 L. Fin-Langer et D. Jacotot, La loi Macron et le droit social, RPC nov.


2015, étude 17, n° 18 : uniquement en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire, la Direccte ne contrôle plus les moyens du
groupe. En revanche, les organes de la procédure ne sont pas
déchargés de cette recherche.

25 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail,


D. 2004, p. 1680, n° 1.

26 C. com., art. L. 642-5 : il semble poser une hiérarchie entre les
différents intérêts à préserver, l’intérêt des créanciers étant relégué à
la dernière place. Cette position est cependant contestée par une
partie de la doctrine qui considère ces critères archaïques (Rizzi, La
protection des créanciers à travers l’évolution des procédures
collectives, LGDJ, Bib. Dr. Privé, T. 459, 2007, n° 390, p. 384) et par
certains juges du fond, qui ont parfois retenu le plan qui désintéressait
mieux les créanciers, tout en supprimant des emplois : T. com. Paris,
20 mai 1986, RJcom. 1986, p. 265. – Versailles, 23 juill. 1986, Gaz.
Pal. 1986, 2, p. 781.

27 Poitiers, 25 mars 2009, RG 09/00530, RPC 2010/6, comm. 236.

28 P. M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz,


2017-2018, n° 571-51.
29 L. Fin-Langer et D. Jacotot, Les salariés, acteurs de la reprise
d’entreprise en difficulté, RPC, 2015, dossier n° 54, p. 59 et s. –
M. Keim-Bagot, Le salarié coopérateur : le modèle de la SCOP, DS
2014, p. 523.

30 Ch. Clerc et G. Bélier, Quel avenir pour une codétermination à la


française ? RDT 2014, p. 600.

31 M. Despax, op. cit., n° 246 et s. Il indique que le principe


hiérarchique, fondement de l’organisation de l’entreprise est atténué
grâce à ce mécanisme de coopération avec le comité d’entreprise mis
en place par l’ordonnance du 22 février 1945 et un droit de contrôle
en matière économique (n° 267).

32 D. Jacotot, Gouvernement d’entreprise et démocratie


sociale, in Innovations et défis de la démocratie sociale, sous la
direction de D. Andolfatto, à paraître.

33 C. com., art. L. 626-8.

34 C. com., art. L. 631-19.

35 C. com., art. L. 631-18 et L. 631-19.

36 C. com., art. L. 631-18.

37 C. com., art. L. 622-10 et L. 631-15.

38 C. com., art. L. 631-17.

39 C. com., art. L. 641-10.

40 C. com., art. L 611-3 alinéa 3 et L. 611-6 alinéa 3. - P. Cagnoli,


Adapter le traitement des entreprises en difficulté, APC 2016, n° 267.
Voir pour le débat : C. Gailhbaud, Ouverture du mandat ad hoc et de
conciliation : faut-il associer les salariés ? RPC 2014, dossier 7.

41 L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et les


plans, RPC mai 2015, dossier 47, n° 20.

42 Q. Urban, Quelle est l’implication des institutions représentatives


du personnel dans le traitement juridique des difficultés des
entreprises depuis la loi du 26 juillet 2005 ?, RPC 2008, étude 6, n° 12.
43 L’ancienne rédaction pouvait aboutir à la solution inverse, ce qui
pouvait poser problème en raison par exemple de la confidentialité des
informations transmises, comme en témoignent les débats sur les
accords de conciliation : C. Gailhbaud, Ouverture du mandat ad hoc et
de la conciliation : faut-il associer les salariés ?, RPC 2014, dossier 7. –
L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, op. cit., n° 14 et s.

44 C. trav., art. L. 2323-49 fait la liste des cas.

45 C. com., art. L. 621-1.

46 C. com, art. L. 626-9.

47 C. com., art. L. 631-22 et L. 642-5.

48 C. com., art. L. 622-10.

49 C. com., art. L. 631-15, II.

50 D. Jacotot, L. Fin-Langer, Les salariés, acteurs de la reprise


d’entreprise en difficulté, RPC nov. 2015, dossier 54, n° 25 et s.

51 Ce transfert d’information est prévu dans le cadre de la préparation


du plan de sauvegarde et de redressement par l’article L. 626-8 ou de
plan de cession au profit cependant du seul représentant des salariés,
mais non du comité d’entreprise par l’article L. 642-5 du Code de
commerce.

52 C. com., art. L. 661-1. – L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les


représentants du personnel et les plans, RPC 2015, dossier 47.
Certains juges du fond ont admis qu’il s’agissait d’une cause de nullité
d’un jugement d’ouverture que seule peut invoquer l’institution
représentative du personnel : Paris 2 juill. 2003, RG 2002/12072 et
Paris 15 juin 2004, n° RG 2003/22361.

53 Cass. com., 17 fév. 2015, n° 14-10.279, APC 2015-6, n° 81, Gaz.


Pal. 5 mai 2015, n° 215, p. 42.

54 J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, infra. – O. Staes,


Procédures collectives et droit judiciaire privé, Th. Toulouse, 1995,
n° 292 et s. - P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des
entreprises en difficulté, LGDJ, T. 368, n° 209 L. Fin-Langer, Le juge et
les salariés d’une entreprise en difficulté, in  Mélanges Vallens à
paraître.
AUTEUR
Laurence Fin-Langer
Professeur agrégé, Normandie Université, Unicaen,Institut Demolombe, EA 967

Le débiteur
Marie-Pierre Dumont-Lefrand

p. 91-102

J’avoue que pour vous présenter ce sujet1, j’ai profondément


hésité entre deux méthodes….ou plus exactement deux métiers.
2J’ai d’abord été tenté par le métier de distillateur….le droit des
entreprises en difficulté ne consiste-t-il pas, à l’instar de la
distillation, à séparer, par évaporation (en l’occurrence
l’évaporation de certains créanciers) puis condensation ( le sort
de certains salariés pourrait y faire penser) les éléments contenus
dans un mélange liquide ? Même si l’entreprise, creuset
d’intérêts, n’est pas ce mélange liquide, le droit des entreprises
en difficulté n’est-il pas cet alambic qui permet de sélectionner
« la tête », « le cœur » et « la queue » de distillation, pour
finalement ne transférer que « le cœur » en cuve de vieillissement.
Le débiteur serait-il ce « cœur » à extraire en fonction de son
degré alcoolique (en l’occurrence, entendons par là, en fonction
de son possible degré de sauvetage) ? La comparaison était
tentante, mais la distillation est un art, et ne s’essaye pas qui
veut…Plus moderne, on pouvait aussi être tenté d’abandonner le
vieil alambic au profit du très moderne extracteur de jus, qui
permet de détoxifier son corps des toxines accumulées afin de
retrouver sa vitalité. Tel ce nouvel appareil, le droit des
entreprises en difficulté permettrait de détoxifier l’entreprise
pour en extraire un concentré directement assimilable par
l’organisme ? Peut-être… mais cette double tentation ne
permettrait pas de restituer la réalité dans son intégralité, si
tenter que cela soit possible. La réalité est plus complexe. Aussi,
pour l’approcher, il faut être plus basique. Il nous faut donc
revenir à un simple constat : il existe une véritable sédimentation
des régimes de procédures collectives.
 2 V. R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, LGDJ,
Domat droit privé, 2ème é (...)

 3 B. Brunet, De la distinction de l’homme et de l’entreprise, in Mélanges


Roblot, 1984, p. 471 s.

3Aussi ai-je décidé de me tourner vers le métier de géologue. Et


c’est un scénario géologique que je vais vous proposer, option
sédimentologie. Car en effet, le droit des entreprises en
difficultés nous révèle plusieurs ères. A l’instar du trias, du
jurassique, du crétacé ou du quaternaire, l’observation de
l’histoire du droit des procédures collectives témoigne de
différentes couches dans l’appréhension de la défaillance d’un
débiteur. En effet, comment ne pas évoquer qu’au
commencement existait la célèbre Manus injectio permettant au
créancier d’exercer ses poursuites sur la personne même de son
débiteur en l’emprisonnant puis en le réduisant en esclavage.
Cette idée du droit romain a prévalu tout au long de la période de
l’ancien droit et même au-delà : la procédure dirigée contre le
débiteur insolvable devait l’être contre sa personne, malgré
l’existence de lettres de répit2. Notre code de commerce de 1807
devait conserver cette extrême sévérité puisqu’à l’époque le
déclenchement de la procédure de faillite commençait par
l’incarcération du débiteur failli. Il fallut attendre une loi du 4
août 1889 pour que le contexte de la défaillance du commerçant
soit pris en compte et qu’une dualité de procédures apparaisse,
distinguant le débiteur malhonnête du débiteur malchanceux.
Toute l’évolution ultérieure traduira cette volonté de mieux
distinguer les procédures selon ces circonstances de la
défaillance. La loi du 13 juillet 1967 reprendra cette idée, mais la
partition entre les deux procédures ne se fera plus en fonction de
la bonne ou de la mauvaise foi du débiteur, mais au regard des
perspectives de redressement de l’entreprise. A partir de cette
date, on sépare l’homme de l’entreprise qui devient alors l’objet
de toutes les attentions législatives. Il ne s’agit plus seulement de
traiter la faillite du débiteur (en le sanctionnant et en payant les
créanciers), mais de tenter de redresser son entreprise. Le droit
moderne des procédures collectives est né. Les lois du 1  mars er

1984 et 25 janvier 1985 n’ont fait qu’amplifier ce mouvement.


Depuis 30 ans, cette législation volontariste, au service tantôt du
redressement, de la réorganisation ou encore de la sauvegarde de
l’entreprise, invente de nouveaux outils. Même si des
rééquilibrages se sont avérés nécessaires, le but des dispositifs
législatifs est toujours de traiter la défaillance du débiteur en
sauvant, autant que faire se peut, son entreprise. Les récents
prepack continuation ou prepack cession en témoignent. Ainsi,
l’entreprise est tantôt sauvée avec l’assistance du débiteur, tantôt
sans son consentement. A cet égard, il est intéressant de noter
que le législateur n’a pas versé dans l’erreur du redressement à
tout prix. En effet, la liquidation de l’entreprise n’est plus vu,
aujourd’hui, comme un échec du redressement mais comme une
chance pour le débiteur. Une chance parce que le tribunal va lui
permettre de prendre conscience qu’il n’est plus en mesure de
redresser son entreprise et que la moins mauvaise des solutions
est de la céder. Une chance ensuite parce que ce débiteur va
pouvoir être libéré du passif auquel il n’arrive plus à faire face
pour pouvoir rebondir plus vite. Par où l’on voit que la distinction
de l’homme et de l’entreprise, chère au professeur Brunet 3,
réapparaît subrepticement.
 4 V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, coll. PUF, 1ère éd., 2016,
Prolégomènes, p. 25.

4Le rythme effréné des interventions législatives justifie


absolument ce colloque. Mais si nous en sommes aujourd’hui à la
réforme de la réforme de la réforme 4, c’est justement parce que
l’entreprise est un creuset d’intérêts, ceux du débiteur
naturellement, mais aussi ceux des salariés, des créanciers ou des
associés. S’agissant plus précisément du sujet qui m’a été
imparti, le sort du débiteur, j’ai donc été conduite à me poser la
question suivante : en quoi les dispositions sur le débiteur
révèlent-elles l’entreprise en difficulté ? Il s’avère que
l’observation de ce droit des entreprises en difficultés révèle non
seulement la nécessaire protection de l’entreprise, mais encore
celle de l’homme à la tête de cette entreprise. En effet, si
autrefois, la séparation de l’homme et de l’entreprise était
patente, un double mouvement a peu à peu vu le jour. D’une part,
la séparation de l’homme et de l’entreprise a fait place au
sauvetage conjoint de l’entreprise et de l’homme (I). Puis, lorsque
la situation de l’entreprise s’avère désespérée, la considération de
l’homme tout seul, celui qui a échoué sans être malhonnête, est
également apparu comme une nécessité. Ont alors été imaginés
différents outils pour lui aménager un droit au rebond somme
toute mérité. Aussi est-il logique de se préoccuper, en second
lieu, du sort de l’homme indépendamment de celui de l’entreprise
(II).

I – L’entreprise et l’homme
 5 F. Pérochon, Le bénéfice de la procédure collective, Mélanges Mouly,
Litec, tome 2, p. 401.

5On se souvient que la Cour de cassation a vu dans la procédure


collective « un bénéfice »5. Cette formule, bien que troublante,
est pourtant rigoureusement exacte. C’est une chance pour le
débiteur de voir son passif traité dans le cadre d’une procédure
collective. La majorité des règles gouvernant ce traitement
collectif des difficultés, avérées ou non, d’une structure, quelle
qu’elle soit, révèle que derrière ce droit de l’insolvabilité, se cache
assurément l’entreprise. Ce droit est indéniablement révélateur
de l’entreprise (A). Mais il apparaît délicat de sauver l’entreprise
contre son dirigeant, personne physique. C’est finalement le
couple entreprise-chef d’entreprise ou dirigeant qu’il faut sauver.
A cet égard, les différentes immunités accordées à cet homme,
lors de certaines phases de la procédure, révèlent ce double
objectif (B).

A – Un droit révélateur de
l’entreprise
6Qu’il s’agisse des critères permettant de définir l’éligibilité du
débiteur à cette procédure collective, ou encore des limitations de
pouvoirs du débiteur soumis à une procédure collective, il
apparaît très nettement que c’est l’entreprise qui est au coeur des
préoccupations du législateur.

1) Qui est le débiteur ?


 6 Cass. 2ème civ., 5 déc. 2013, n° 11-28092.

 7 V.Q. Nemoz-Rajot, L’éligibilité affirmée des associés de SNC aux


procédures collectives, Petites A (...)

7L’énumération des personnes qui peuvent bénéficier d’une


procédure collective révèle sans équivoque que c’est l’activité et
donc l’entreprise qui est au centre du dispositif de protection
organisé par la loi. Le droit des procédures collectives s’est
étendu à l’ensemble des professionnels exerçant une activité,
qu’elle soit commerciale, artisanale, agricole, ou professionnelle
indépendante. L’article L. 620-2 ne vise pas le commerçant ou
l’artisan, mais bien la personne exerçant une activité commerciale
ou artisanale. De même, l’extension par la loi du 26 juillet 2005
aux personnes exerçant une activité professionnelle
indépendante, y compris une profession libérale, révèle que le
critère est devenu celui de l’activité, et donc de l’entreprise. En
effet, dès lors que les procédures collectives sont devenues un
instrument de restructuration d’une entreprise en difficulté, il n’y
a pas de raison d’en écarter celui qui exerce une activité libérale à
titre personnel et indépendant. En revanche, considérer un
associé en nom éligibles aux procédures collectives parce
qu’étant commerçant6, il serait réputé exercer une activité
commerciale paraît plus douteux7. L’associé en nom n’exerce pas
d’activité professionnelle commerciale. Enfin, l’éligibilité des
personnes morales de droit privé découle aussi de cette même
logique, même si, il faut bien l’avouer, la rédaction du texte
autorise une personne morale dénuée de toute activité
économique à en bénéficier comme l’affaire Cœur Défense l’a
prouvé. La procédure collective a pour sujet un débiteur personne
physique ou personne morale (ce qui justifie l’exclusion des
groupements non dotés de la personnalité juridique) et
normalement pour objet une entreprise que ce débiteur exploite.

2) Quels sont les pouvoirs du débiteur ?


 8 V. C. Saint-Alary-Houin, La gestion de l’entreprise, in Les innovations,
RTDCom. 1986, p. 37, n° 1 (...)

 9 L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant : de la liberté de


gestion au dessaisissement(...)

 10 V. L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant  : de la liberté


de gestion au dessaisissem (...)
8En second lieu, les restrictions apportées aux pouvoirs du
débiteur, distinctes selon les procédures engagées 8, révèlent
également l’emprise de la procédure collective sur le débiteur, et
la préoccupation qu’a le législateur de sauver l’entreprise. Ainsi,
en procédure de sauvegarde, la gestion du débiteur est-elle
préservée9. L’administration de l’entreprise reste assurée par le
dirigeant, l’administrateur se contentant de surveiller des
opérations de gestion. Compte tenu du caractère volontaire de
cette procédure, la liberté de gestion du débiteur est normale.
Toutefois, les contraintes propres à toute procédure collective
permettent de mettre en évidence que c’est naturellement
l’entreprise qui est l’objet de toutes les sollicitations.
L’interdiction des paiements des créances antérieures,
l’interdiction des actes de disposition étrangers à la gestion
courante militent en ce sens. Il en va de même de la mission de
préservation de l’entreprise ou de ses capacités de production
visée à l’art. L. 622-4 C. com. même si elle est partagée avec le
débiteur. En procédure deredressement judiciaire, la gestion de
l’entreprise par le débiteur est partagée avec l’administrateur qui
reçoit alors généralement une mission d’assistance, et plus
rarement de remplacement. Il n’est point besoin de s’étendre
davantage sur cette quasi cogestion nécessitant la double
signature du dirigeant et de l’administrateur. Le débiteur,
rémunéré dans le cadre de cette procédure, n’est plus
véritablement maître chez lui, mais c’est encore le sauvetage de
l’entreprise qui est à ce prix. En revanche, l’entreprise n’est plus
la préoccupation du législateur en cas de liquidation judiciaire où
la gestion de son entreprise est confisquée10 au dirigeant, lequel
est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens.
L’éviction de l’homme exprime plus une mesure de défiance
qu’une volonté de s’intéresser à l’entreprise. D’ailleurs le
liquidateur gère les biens du débiteur et non l’entreprise. Il s’agit
de sauver le gage des créanciers en liquidant le patrimoine du
débiteur.
9Ce sauvetage de l’entreprise, sans l’homme au départ à sa tête,
se retrouve également en cas de préparation d’un plan de
redressement. L’article L. 631-9-1 prévoit en effet la
neutralisation des dirigeants sociaux, même si le texte évoque le
terme de « dirigeant d’entreprise », particulièrement lorsqu’ils
sont associés majoritaires. Cette neutralisation peut consister à
leur interdire de céder leurs titres, à les en exproprier, à les
déposséder de leur droit de vote ou à les révoquer. Il y a là une
magistrale prise en compte de l’intérêt de l’entreprise, à travers
l’intérêt social en vue d’assurer le sauvetage de la personne
morale au détriment de l’intérêt des dirigeants de la société. Cela
dit, pour que ces mesures soient demandées, encore faut-il que
« le redressement de l’entreprise le requiert », ce qui justifie
l’intervention, au plan procédural, du ministère public.
10Si le droit des procédures collectives révèle incontestablement
l’entreprise, le sauvetage de l’entreprise ne peut se faire contre
son dirigeant (sous réserve de ce que je viens de dire). A cet
égard, le droit des entreprises en difficultés n’est plus un droit
sanctionnateur. La procédure collective est un bénéfice, y compris
pour l’homme qui bénéficie désormais de procédures qui lui
offrent une véritable immunité. Aussi, ce droit révèle-t-il
également, derrière l’entreprise, l’homme qui la dirige, qu’il
s’agisse d’un entrepreneur individuel ou d’un dirigeant social.

B – Un droit révélateur de l’homme


dirigeant l’entreprise
11Cette immunité du dirigeant se retrouve en procédure de
conciliation d’une part, et en procédure de sauvegarde d’autre
part.
1) L’immunité en procédure de conciliation
 11 V. Ph. Roussel-Galle, Que reste-t-il du caractère sanctionnateur des
procédures  ?, Dossier, Que re (...)

 12 J. Deharveng, Le bouclier de la conciliation, Entretiens de la


sauvegarde, Paris, 29 janv. 2007, D (...)

 13 V. Ph. Roussel-Galle, art. préc.

12En période de conciliation, le débiteur, qui peut être en


cessation des paiements depuis moins de 45 jours, est à la
recherche d’une restructuration négociée de sa dette sous l’égide
d’un conciliateur qui apporte sa caution judiciaire à l’opération.
Cette procédure, qui, en réalité, n’est pas collective, dépend en
grande partie de la bonne volonté des créanciers qui ne peuvent
se voir imposer de délais de paiement ou de remises de dettes. En
conséquence, et sans surprise, le débiteur personne physique ou
le dirigeant n’est soumis à aucune sanction. La loi n’envisage
aucune action en responsabilité ni sanction dans le cadre de cette
procédure. Non seulement, cette procédure est exclusive de tout
pouvoir sanctionnateur11, mais elle procure même au débiteur un
certain « effet bouclier » comme l’a écrit M. Deharveng12. En
effet, si au cours de la procédure de conciliation, le débiteur est
poursuivi par l’un de ses créanciers, voire s’il est juste mis en
demeure, il peut solliciter des délais de grâce, que l’article 1343-
5 du Code civil permet au juge d’accorder en regard de la
situation du débiteur. Leur octroi est même facilité puisqu’ils
peuvent être accordés par le président qui a ouvert la conciliation.
Comme le relève justement notre collègue Philippe Roussel-
Galle13, cet effet protecteur se révèle aussi à la lecture des
articles L. 631-5 et L. 640-5 C. com. qui établissent un dispositif
favorable au débiteur puisque ces textes paralysent les demandes
d’ouverture en redressement ou en liquidation judiciaire.
2) L’immunité en procédure de sauvegarde
13Cette immunité de l’entrepreneur individuel ou du dirigeant de
société se révèle également en procédure de sauvegarde. En
l’occurrence comme cette procédure s’applique à un débiteur qui
n’est pas en cessation des paiements et qui a sollicité le bénéfice
de l’ouverture d’une telle procédure, la réussite de celle-ci
suppose qu’il y participe activement. Cela nécessite une véritable
adhésion du dirigeant à la procédure qui a choisi la voie judiciaire
préventive. Aussi, le législateur a-t-il considérablement allégé les
sanctions qui frappent le chef d’entreprise. Il a plus précisément
écarté, pendant cette phase, toutes les sanctions pénales ou
professionnelles, de même que les actions en responsabilité. Par
ailleurs, l’objectif de réorganisation de l’entreprise assignée à
cette procédure, tout en poursuivant l’exploitation, suppose que
les difficultés soient anticipées au maximum. Ainsi, la loi prend-
t-elle le soin d’aménager la protection du dirigeant personne
physique qui se porte caution ou plus généralement garant. Non
seulement le jugement d’ouverture suspend toute action contre
lui, mais si un plan de sauvegarde est arrêté, «  la personne
physique ayant consenti une sûreté personnelle  » pourra opposer
les dispositions du plan et être partiellement libérée, tout au
moins à hauteur des remises accordées à l’entreprise débitrice.
 14 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficultés, éd. Domat,
LGDJ, 10ème éd ., n° 54 s.

14Le droit des entreprises en difficultés révèle, sans surprise,


l’entreprise qu’il convient de sauver. Il apparaît toutefois que ce
sauvetage peut difficilement se faire contre l’homme qui l’avait
créée, et dont la loi essaye au maximum de préserver la dignité
en le faisant participer à la procédure et en l’impliquant, dans la
mesure du possible, pour lui faire accepter la solution. Ce souci
d’humanisation des procédures14, et en l’occurrence, de
considération de la personne physique ayant conduit l’entreprise
jusqu’aux difficultés traitées se retrouve aussi dans les
procédures liquidatives. Le législateur a même parfois fait le
choix de ne plus se préoccuper que de l’homme lorsque
l’entreprise n’est plus en état d’être secourue, si ce n’est par voie
de reprise externe.

II – L’homme sans l’entreprise


15Lorsqu’il n’y a plus rien à réorganiser, il reste toujours
l’homme. Le législateur s’est préoccupé du sort de la personne
qui exploitait l’entreprise en lui permettant de rebondir une fois
la procédure clôturée. Il l’a fait en allant crescendo. La loi du 25
janvier 1985 a posé les jalons de cette culture du rebond, avant
que celle du 1  juillet 2014 n’invente une procédure au service du
er

débiteur.

A – Les prémices de la culture du


rebond
1) La non reprise des poursuites individuelles
 15 Cass. com. 28 juin 2016, n° 14-21810, Gaz. Pal. 2016, obs. M.-
P. Dumont-Lefrand.

16Les prémices de la culture du rebond, c’est d’abord et avant


tout le principe de non reprise des poursuites individuelles une
fois la procédure de liquidation judiciaire clôturée. Cette règle
extrêmement innovante en 1985 signifie bien que la clôture de la
liquidation permet au débiteur personne physique d’échapper
définitivement à ses créanciers qu’elle prive de la possibilité de
reprendre les poursuites à son encontre. Les dettes non payées à
l’issue de la procédure n’ont plus vocation à l’être. Ainsi l’article
L. 643-11 C. com. consacre un véritable droit de ne pas payer ses
dettes, comme le redoutait le doyen Ripert. Cela dit, la règle n’est
pas absolue et ne concerne notamment pas « la caution ou le
coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur » sachant que
cette exception à la libération du débiteur cautionné fonctionne
dans tous les cas de figure, que la caution ait été amenée à payer
avant ou après le jugement d’ouverture 15. Par ailleurs, elle
n’affecte évidemment pas les actions qui n’ont pas été
interrompues ou suspendues. Les créanciers n’ont, dans cette
hypothèse, pas vocation à recouvrer la possibilité d’exercer une
action qu’ils n’ont jamais perdue. C’est ainsi qu’un créancier
privilégié de la procédure, non payé par la procédure, conserve
naturellement son droit individuel contre le débiteur redevenu in
bonis. Toutefois, l’art. L. 643-11 C. com. dern. al. accorde au
débiteur personne physique la possibilité d’obtenir un délai de
grâce uniforme d’un maximum de deux ans.

2) Les innovations ultérieures des procédures


liquidatives des débiteurs personnes physiques
17Par la suite, le législateur a considérablement amélioré le sort
de la personne physique en imaginant trois séries de règles.
18Les premières touchent à la durée du dessaisissement qui peut
être raccourcie dans différents cas. On pense d’abord à la clôture
par anticipation en présence d’actifs «  lorsque la poursuite de la
procédure est disproportionnée par rapport aux difficultés de
réalisation des actifs résiduels  ». On pense ensuite à la possibilité
pour le tribunal de clôturer la liquidation judiciaire en cas
d’instances en cours. On pense enfin à la clôture de la procédure
en cas d’actifs successoraux prônée par l’art. L. 641-9-IV c.
com., lequel se contente toutefois d’interdire au liquidateur de
réaliser le bien reçu par succession après la liquidation judiciaire
sans l’accord du débiteur.
 16 M.-P. Dumont-Lefrand, La situation personnelle du débiteur, Droit et
patrimoine juin 2014, p. 44.

19En second lieu, pendant le déroulement même de la


procédure, «  les créances nées des besoins de la vie courante du
débiteur personne physique  » (L. 641-13-I) deviennent
privilégiées. Ce paiement à l’échéance, qui peut d’ailleurs
surprendre, est certes une faveur pour le créancier, mais rend
aussi la vie du débiteur plus confortable. Il ne s’agit pas
d’autoriser le débiteur personne physique à mener grand train,
mais plutôt de lui permettre d’avoir une vie quotidienne décente
en lui assurant la possibilité de continuer de régler ses factures
courantes, de subvenir aux besoins de ceux dont il a la charge,
tout en étant garanti de ne pas être expulsé de façon soudaine. Si
toutefois à l’issue de la procédure, le débiteur devait quitter son
logement, par souci d’humanité, l’art. L. 642-18 C. com. étend à
toutes les personnes physiques la mesure de faveur autrefois
réservée au seul agriculteur16. Le tribunal peut ainsi lui octroyer
des délais de grâce.
 17 F. Macorig-Venier et J. Valansan, Les améliorations de la procédure
liquidative et des cessions, i (...)

 18 F. Macorig-Venier et J. Valansan, art. préc.

20En troisième lieu, l’article L. 642-20 C. com. autorise, dans des


conditions complexes et extrêmement encadrées, parfaitement
décrites par l’organisatrice de ce colloque 17, la possibilité pour
les proches du débiteur d’acquérir l’actif réalisable. En fait, il est
possible, pour les proches du débiteur (le débiteur lui-même et
les contrôleurs demeurent exclus) de racheter tous les biens du
débiteur sur ordonnance spécialement motivée du juge-
commissaire rendue à la requête du ministère public. Pour les
biens meubles, la loi a quelque peu assoupli la procédure. Les
meubles de faibles valeurs peuvent être acquis par ces personnes
si la demande émane du liquidateur ou du débiteur, de gré à gré
après avis du ministère public, et pour les biens d’une valeur plus
importante, cela est également possible, à la requête des mêmes,
mais sur adjudication. Il s’agit en l’occurrence d’humaniser les
procédures en permettant aux proches du débiteur de l’aider à
conserver d’éventuels biens de famille18.

B – Une procédure au service du


débiteur
 19 V. J. Théron, Vers une consumérisation des procédures  : la procédure
de rétablissement professionn  (...)

21Le droit au rebond du débiteur personne physique a bien


entendu été davantage aménagé par la procédure de
rétablissement professionnel19, procédure ni collective, ni
liquidative. Il ne s’agit pas ici d’en reprendre le régime dans le
détail mais de noter qu’il s’agit bien d’un nouvel instrument au
service du seul débiteur qui sera entièrement libéré, ses dettes
étant purement et simplement effacées, sans liquidation. Cette
procédure propose indiscutablement une approche sociale de la
défaillance de la personne physique. Cela dit, si le législateur
français a choisi de retenir un traitement judiciaire de
l’insolvabilité, son choix n’est pas innocent. Cette procédure
simplifiée à l’extrême est une faveur pour le débiteur, mais peut
aussi présenter un risque.

1) Une faveur pour le débiteur


22C’est une faveur pour le débiteur de bonne foi, sans actif ni
salarié. Cette procédure qui se ramène à une simple enquête
menée par un mandataire de justice sous l’égide d’un juge a le
mérite d’offrir aux créanciers un interlocuteur, de permettre de
s’interroger sur les responsabilités encourues et ensuite d’être le
seul moyen de garantir le droit au rebond du débiteur en le
purgeant de son passif, l’enquête ayant démontré qu’il le
méritait. Purgé de son échec économique, le débiteur dont les
dettes sont effacées peut recommencer à nouveau une vie
normale car il est rétabli dans un certain équilibre, et une non
moins certaine dignité, la seconde chance étant heureusement de
ce monde.

2) Un risque pour le débiteur


23Cela dit, il est à noter que seules les dettes signalées par le
débiteur et mentionnées dans le jugement de clôture sont
éteintes. Il n’y a donc pas, finalement, une purge totale et globale
comme à l’issue d’une procédure de liquidation judiciaire. Le
débiteur pourrait être poursuivi après la clôture pour des dettes
qu’il n’aurait pas signalées tout simplement parce qu’il les
ignorait. Par ailleurs, une possibilité de réouverture de la
procédure de rétablissement professionnel par voie de
déclenchement d’une procédure de liquidation judicaire peut
inquiéter le débiteur personne physique dont les dettes effacées
ressusciteront, mais les débiteurs de bonne foi et ayant joué la
carte de la transparence devraient être à l’abri de ce danger qui
est une sanction. Le rebond oui, mais uniquement pour le
débiteur malheureux… semble vouloir dire le législateur.
 20 Y. Lelièvre, Comment passer de la culture de l’échec à celle du
rebond  ?, RPC juill/août 2014, n°  (...)

24Toutefois, pour rebondir, il faut certes ne plus avoir de dettes,


mais il n’est pas certain que cela soit suffisant, surtout lorsque la
personne physique se sera par ailleurs portée caution… Sauf à se
tourner vers une activité salariée, la personne doit retrouver sa
capacité d’entreprendre. Pour cela, il faudrait avoir anticipé les
éventuelles difficultés à venir en souscrivant une sorte
d’assurance chômage volontaire… ou alors créer un fonds destiné
à assurer une allocation minimum du rebond. De même, pour
vraiment rebondir, il est nécessaire de trouver de nouveaux
financements… en comptant soit sur un développement des prêts
participatifs, soit en mettant en place une nouvelle catégorie de
prêts, les prêts au rebond… autant de pistes que certains juges
consulaires ont déjà proposées et qui méritent une nouvelle
réflexion… afin de passer « de la culture de l’échec à celle du
rebond »20.
NOTES
1 Le style oral de l’intervention a été conservé.

2 V. R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires,


LGDJ, Domat droit privé, 2  éd., 2013, n° 471.
ème

3 B. Brunet, De la distinction de l’homme et de l’entreprise, in


Mélanges Roblot, 1984, p. 471 s.

4 V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, coll. PUF, 1  éd., 2016,


ère

Prolégomènes, p. 25.

5 F. Pérochon, Le bénéfice de la procédure collective, Mélanges Mouly,


Litec, tome 2, p. 401.

6 Cass. 2  civ., 5 déc. 2013, n° 11-28092.


ème

7 V.Q. Nemoz-Rajot, L’éligibilité affirmée des associés de SNC aux


procédures collectives, Petites Affiches, 5 fév. 2014, n° 26, p. 9.
8 V. C. Saint-Alary-Houin, La gestion de l’entreprise, in Les
innovations, RTDCom. 1986, p. 37, n° 10 qui évoque la notion
de «  dessaisissement à la carte  ».

9 L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant  : de la liberté


de gestion au dessaisissement, Dossier « Le dirigeant de l’entreprise
en difficulté », RPC juill /août 2016, n° 24, p. 55.
10 V. L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant  : de la
liberté de gestion au dessaisissement,  préc.
11 V. Ph. Roussel-Galle, Que reste-t-il du caractère sanctionnateur
des procédures  ?, Dossier, Que reste-t-il des principes traditionnels
des procédures collectives face au morcellement du traitement de la
défaillance ?, RPCmai/juin 2012, n° 17, p. 89.

12 J. Deharveng, Le bouclier de la conciliation, Entretiens de la


sauvegarde, Paris, 29 janv. 2007, Dict. perm. Diff. Entr. 2007, bull.
279, p. 4669.

13 V. Ph. Roussel-Galle, art. préc.

14 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficultés, éd.


Domat, LGDJ, 10ème éd ., n° 54 s.

15 Cass. com. 28 juin 2016, n° 14-21810, Gaz. Pal. 2016, obs. M.-
P. Dumont-Lefrand.

16 M.-P. Dumont-Lefrand, La situation personnelle du débiteur, Droit


et patrimoine juin 2014, p. 44.

17 F. Macorig-Venier et J. Valansan, Les améliorations de la procédure


liquidative et des cessions, in dossier sur « Un nouveau droit des
entreprises en difficulté, plus efficace, plus équilibré », RCP juill/août
2014, n° 32, p. 58.

18 F. Macorig-Venier et J. Valansan, art. préc.

19 V. J. Théron, Vers une consumérisation des procédures  : la


procédure de rétablissement professionnel, in Le patrimoine de la
personne physique à l’épreuve des procédures collectives  : quels
nouveaux enjeux  ?, Actes de colloques, Coll. actualités de Droit de
l’Entreprise, LexisNexis, n° 31, p. 39 s. ; F. Reille, Une nouvelle
procédure qui n’en est pas une  : le rétablissement professionnel, RPC
mars 2014, dossier 22.

20 Y. Lelièvre, Comment passer de la culture de l’échec à celle du


rebond  ?, RPC juill/août 2014, n° 26, p. 63.
AUTEUR
Marie-Pierre Dumont-Lefrand
Professeur à l’Université de Montpellier

Les associés
Marie-Hélène Monsèrié-Bon

p. 103-110

Un droit révélateur de l’entreprise, comme l’est assurément le


droit des entreprises en difficulté, ne pouvait rester insensible à
la situation des associés lorsque cette entreprise a adopté une
forme sociétaire. En effet, si on passe de la société à l’entreprise
la prise en compte des intérêts n’apparaît plus tout à fait sur le
même plan. Si la société a pu être considérée comme la chose des
« associés », l’entreprise a toujours fédéré des intérêts plus
larges, ceux des parties prenantes selon l’expression aujourd’hui
consacrée.
2En trente ans, la prise en compte des intérêts des associés a
évolué, surtout récemment, ce qui démontre que les principes
sociétaires ont longtemps résisté aux assauts du droit des
entreprises en difficulté. D’abord quelque peu oubliés dans les
grandes réformes des années 1980, les associés sont désormais
entrés dans la lumière, mais une lumière éblouissante puisque les
dernières réformes ont braqué les projecteurs sur eux et sur la
nécessité de les impliquer complètement dans le sauvetage des
entreprises.
3La situation des associés apparaît toutefois assez particulière car
elle les conduit tour à tour à prendre des qualités différentes qui
mobilisent des intérêts également différents. Il semble alors assez
difficile de systématiser une réflexion portant sur les intérêts des
associés en les confrontant à une logique de primauté des
intérêts de l’entreprise, de son sauvetage. En effet, on trouvera
des associés créanciers, des associés débiteurs subsidiaires, des
associés apporteurs de capital et même des associés débiteurs
cherchant à se placer sous la protection du livre VI du code de
commerce, bouclant ainsi la boucle qui va de l’associé soutien de
l’entreprise à l’associé souhaitant bénéficier de la protection du
droit des entreprises en difficulté, ce que la Cour de cassation
admet selon des variables peu cohérentes.
4Le tour d’horizon de ces « figures » de l’associé permet de
retracer l’évolution de sa place au cours des trente années qui
viennent de s’écouler qui ont vu le droit des entreprises en
difficulté profondément changer sous des influences diverses,
celles notamment du droit américain, du droit européen, de la
modernisation des techniques juridiques et du changement dans
l’appréhension de la défaillance économique qui favorise
aujourd’hui le rebond après avoir signifié une perte de crédibilité
de l’entrepreneur.
5En dirigeant la loupe vers les associés, le constat réalisé ne sera
pas nécessairement très favorable, car l’observation conduira
alors à déceler que l’associé d’une société en difficulté a
désormais des droits qui vont être malmenés et qu’il a, en outre,
des obligations, des devoirs dont la portée a été renforcée au fil
des réformes.

I – Les droits des associés


malmenés
6En droit des sociétés, lorsque l’on envisage la situation des
associés, les droits qui leur sont accordés dans la structure
sociétaire occupent une place primordiale. Dans le cadre d’une
procédure collective, force est de constater que ces droits sont
quelque peu malmenés soit que l’associé cherche à obtenir un
paiement ou à exercer des droits plus spécifiquement liés au droit
des sociétés.
A – Les associés créanciers
7En premier lieu, la situation de l’associé créancier de la société
peut retenir l’attention. Comme tout créancier, l’associé pourra
chercher à obtenir un paiement au cours de la procédure
collective et comme tout créancier antérieur, ce qu’il sera le plus
souvent, sa situation est précaire avec toutefois des nuances
selon que le paiement est ou non bénéfique pour l’entreprise
8Dans un premier temps, face à des paiements qui sont dans le
seul intérêt de l’associé, la jurisprudence a adopté une position
négative en limitant par exemple, l’admission du paiement par
compensation. Ainsi, la compensation n’a pas été admise entre la
créance de compte courant et la dette de libération du capital
social, ce qui aurait privé la société d’une source de financement.
 1 C. com. art. L. 626-17.

9Dans un second temps, lorsqu’une convergence entre les


intérêts de l’associé créancier et celui de la société a pu être
décelée, le sort réservé à l’associé s’est amélioré, même si
l’intérêt de l’entreprise passe toujours au premier plan. Ainsi,
lorsque le désintéressement de l’associé n’est que la
conséquence d’un mécanisme de financement de l’entreprise, un
a priori favorable a conduit le législateur a reconnaître le jeu de la
compensation lors des augmentations de capital social dans le
cadre des plans de sauvegarde ou de redressement 1. De même,
toujours dans l’intérêt de l’entreprise, le législateur a généralisé
au fil des réformes, la conversion de créances en capital, ce qui là
aussi peut concerner les associés, le compte courant dont
l’associé peut demander le remboursement à tout moment en
bénéficiant. Dans cette technique, l’intérêt de la société domine
doublement : elle apure son passif et elle augmente son capital
social.
B – Les droits politiques de l’associé
 2 Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou
des statuts, l'assemblée générale (...)

 3 Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les
conditions prévues par l'article L. 62 (...)

10La seconde catégorie de droits des associés est constituée par


les droits politiques, droit de participer à la vie sociale de la
société et on sait qu’en droit des sociétés, le principe est que
participer est voter. Pendant longtemps, le droit des procédures
collectives a respecté ce droit considéré comme fondamental de
l’associé ainsi que le processus sociétaire qui conduit à la
décision des associés. Une fois encore, l’intérêt de l’entreprise et
de son sauvetage a fait céder la résistance du droit des sociétés.
Et comme précédemment, la finalité, à savoir le redressement de
l’entreprise, justifie des moyens plus ou moins radicaux. Deux
mesures illustrent ce propos. La première, la moins dérogatoire,
touche seulement les modalités du vote, puisque le tribunal peut
modifier les règles de majorité des assemblées générales
extraordinaires lorsqu’une modification du capital ou des statuts
est nécessaire au cours de l’élaboration du plan 2. Il est
intéressant de remarquer que cette décision du tribunal n’est pas
assortie par le législateur de conditions. On laisse aux tribunaux
une liberté totale d’apprécier l’intérêt de cette atteinte au droit
des sociétés. Le but est de contourner l’opposition des
minoritaires sans passer par un long processus judiciaire pour
faire reconnaître l’abus de minorité. La seconde mesure est plus
dérogatoire puisqu’elle va permettre de contourner le droit de
vote des associés opposants, l’article L. 631-9-13 prévoyant que
l’administrateur peut demander la désignation d’un mandataire
qui va voter à la place des opposants. Cette mesure est
étroitement encadrée par la loi, il faut d’une part, que la
reconstitution des capitaux propres n’ait pas pu avoir lieu et que
« le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur
d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan  ».
La finalité de cette disposition réside dans la nécessité de
surmonter l’opposition des associés qui n’assument pas leur
obligation d’apurer les pertes de la société et bloquent
notamment une reprise interne. En effet, dans de telles conditions
il deviendra très difficile de trouver un associé souhaitant investir
dans la société sans conditionner son entrée à la prise en charge
par les associés en place de la dégradation de la situation
financière de la société. Le même scénario ou presque se retrouve
à l’article L. 631-19-2 intégré dans le code de commerce par la
loi Macron lorsque l’associé refuse de voter une augmentation de
capital dans l’intérêt de l’entreprise qui est détaillé clairement
dans l’article. On se trouve alors, au croisement des droits et des
devoirs des associés.

II – Des contraintes renforcées


pour les associés
11Le droit des sociétés limite les obligations des associés mais il
semble émerger en jurisprudence un mouvement d’élaboration
des devoirs d’associés ou d’actionnaires, construction à laquelle
le droit des entreprises en difficulté apporte une contribution non
négligeable tout en renforçant l’efficacité des obligations
classiques pesant sur les associés.

A – Les devoir d’associés


 4 A. Couret, Les devoirs de l’actionnaire et le droit des sociétés,
Gaz. pal. 6 juin 2016, p. 14.

12Au titre des devoirs d’associé, l’un de ceux qui intéresse le plus
le droit des entreprises en difficulté est bien sûr le soutien
financier que l’associé peut fournir à la société. Certes,
traditionnellement ce devoir est conçu comme relativement
abstrait, un simple slogan pour certains 4 puisque l’article 1836,
texte d’ordre public, énonce toujours qu’il ne peut y avoir
d’augmentation des engagements des associés sans qu’ils y
consentent.
13Ainsi, forte de ce principe, on se souvient que la Cour de
cassation a pu affirmer peu de temps après l’adoption de la loi
sauvegarde qu’une société mère, principale associée de sa filiale,
n’a pas d’obligation de la soutenir et qu’une procédure de
sauvegarde peut être ouverte car les difficultés sont bien
insurmontables. La solution est également dictée, il est vrai, par
l’indépendance des personnes morales.
 5 A. Cerati-Gauthier, La promotion de la "reprise interne" dans
l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars (...)

 6 M.-H. Monsèrié-Bon, La situation des associés après l'ordonnance


du 12 mars 2014 : BJED 2014, p. 1 (...)

14Mais les diverses modifications apportées à la loi de sauvegarde


depuis 2005 ont assez sensiblement modifié le paysage et
l’associé se trouve quelque peu contraint par ce devoir de soutien
financier5. Plusieurs textes attestent de cette volonté du
législateur qui s’exprime avec une intensité variable sans que
toutefois, on imagine clairement comment il sera possible de
rendre effectif ce soutien financier imposé6...
15Il convient de s’attarder sur la nouvelle rédaction de l’article L.
631-9-1 du code commerce issue de la loi du 18 novembre 2016
qui a substitué à la formule « voter sur la reconstitution du
capital » celle de « voter cette reconstitution ». Une fois encore, le
diable se niche dans les détails. Du fait de cette nouvelle formule,
le mandataire qui doit voter est lié, ce qui conduira à imposer aux
associés ou aux actionnaires cette opération qui est un préalable
à la modification du capital concrétisant l’opération de reprise
interne. Il semble bien que l’on ne permette plus aux associés de
se soustraire à ce devoir, celui d’assumer les conséquences
financières de la gestion antérieure à l’ouverture de la procédure.
 7 F.-X. Lucas, Commentaire des dispositions de la loi du 6 août
2015 : BJE 2015, p. 317.

16De même, le nouvel article L. 631-19-2 du code de commerce,


dont la rédaction a été finement ciselée pour éviter une censure
constitutionnelle, renforce incontestablement l’obligation de
soutien des associés puisque ceux qui y résisteraient se verraient
imposer une cession de leurs droits sociaux7. Ainsi, les principes
du droit des sociétés sont bafoués dans l’intérêt supérieur de
l’entreprise qui est précisément caractérisé dans le texte. On est
alors face à une exclusion judiciaire qui permet de sanctionner le
refus de l’associé ou de l’actionnaire de soutenir la société en
difficulté. On peut donc y voir l’une des premières manifestations
des très fuyants devoirs d’associé.
17Cette même idée du devoir de l’associé de soutenir la société se
retrouve à notre sens, plus indirectement certes, dans l’article L.
611-11 du code de commerce qui exclut les apports faits par les
associés ou les actionnaires dans le cadre d’une augmentation de
capital du périmètre du privilège de la conciliation. Leur devoir de
soutenir la société conduit le législateur à les laisser dans une
situation de créancier sous chirographaire.
18Les dernières réformes attestent d’une entrée à pas de loup du
devoir de soutien pesant sur les associés et cela dans l’intérêt de
l’entreprise, ce qui est clairement exprimé par le législateur dans
les conditions posées par les textes. Cependant, ce focus ne doit
pas occulter les obligations plus classiques revisitées par le droit
des entreprises en difficulté afin de leur conserver leur efficacité.
B – Les obligations des associés
 8 Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348, JCP E 2016, 1621, note
C. Barillon ; Act. proc. coll. 201 (...)

19Les obligations qui pèsent sur les associés sont parfaitement


délimitées par les codes qui imposent de libérer les apports
souscrits, de contribuer aux pertes pour tous8 et de répondre des
dettes pour certains.
 9 C. com. Art. L. 622-20.

20En premier lieu, l’obligation de libération du capital souscrit


non encore appelé au jour de l’ouverture de la procédure
collective qu’il s’agisse d’une sauvegarde, d’un redressement ou
d’une liquidation judiciaires a été renforcée par l’ordonnance du
12 mars 2014 qui n’a pas hésité à s’affranchir des règles du droit
des sociétés. D’une part, le nouvel article L. 624-20 du code de
commerce rend immédiatement exigible le capital souscrit non
libéré par les associés d’une société placée en procédure
collective. D’autre part, le mandataire judiciaire pourra demander
cette libération9. Ces nouvelles règles sont doublement
dérogatoires. Au droit des entreprises en difficulté, car les
associés, en tant que débiteurs, se trouvent soumis à une
situation plus sévère que celle des autres partenaires de
l’entreprise pour lesquels les délais de paiement sont maintenus.
Or, il est possible que les statuts prévoient un échéancier de
libération du capital qui ne pourra pas être opposé au mandataire
judiciaire. Ensuite au droit des sociétés, car les dirigeants se
voient privés de leur pouvoir d’appeler le capital, et si des règles
statutaires existent quant aux modalités de cette libération, elles
ne s’imposeront pas dans le cadre de la procédure collective. La
suprématie de l’intérêt de l’entreprise permet de remiser le droit
commun peu adapté.
21En second lieu, les associés dans les sociétés à risques illimités
sont les débiteurs subsidiaires de la société en raison de la
responsabilité indéfinie solidaire ou conjointe au paiement des
dettes sociales. Les associés pourront être poursuivis par les
créanciers de la société en dehors de la procédure, ce qui allège
le passif de la société et donne satisfaction aux créanciers. On
aperçoit alors une convergence des intérêts, intérêts des
créanciers et de l’entreprise, ce qui n’est pas si fréquent. Est-ce
vraiment une situation idéale ? Pas tout à fait car les règles du
droit des sociétés entravent la mise en œuvre de cette
responsabilité des associés qui suppose de poursuivre la société
avant de pouvoir se retourner contre les associés dans le cadre de
la procédure collective. Cette incompatibilité du droit de sociétés
qui impose des poursuites contre la société et du droit des
entreprises en difficulté qui les interdits a longtemps permis aux
associés d’échapper à cette responsabilité. Afin de contourner
cette difficulté, la jurisprudence a décidé que si les créanciers
pouvaient établir que le patrimoine de la société était insuffisant
pour les désintéresser, ils retrouvaient leur droit d’action contre
les associés. Une telle preuve était bien sûr bien délicate à
rapporter. Cette solution est aujourd’hui abandonnée pour les
sociétés civiles au cours de la liquidation judiciaire, la déclaration
de créance étant la seule condition exigée pour pouvoir
poursuivre les associés. Ainsi, la procédure collective n’apparaît
plus comme une source d’exonération de responsabilité pour les
associés. En outre, la jurisprudence a affirmé que lorsqu’un plan a
été adopté les associés ne peuvent pas être poursuivis tant que le
plan est exécuté. La situation réservée aux associés est donc
assez contrastée et la mise en jeu de leur responsabilité
patrimoniale ne s’impose pas lorsque la société est en difficulté.
22Ce tour d’horizon atteste que petit à petit l’étau se resserre
autour des associés d’une société en difficulté qui ne pourront
plus faire jouer à plein la responsabilité limitée pour échapper à
un devoir de soutien que le législateur semble trouver légitime
lorsque la société est en difficulté. On ne peut ignorer que les
dernières réformes ayant cherché à alléger le poids des
procédures collectives pour les créanciers, les associés se
retrouvent désormais en première ligne pour financer le
redressement de l’entreprise.
NOTES
1 C. com. art. L. 626-17.

2 Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des


statuts, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des
associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, les
assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-
35-6 ou les assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-
103 sont convoquées dans des conditions définies par décret en
Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente
statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à
la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires
présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la
moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième
convocation, il est fait application des dispositions de droit commun
relatives au quorum et à la majorité.

3 Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions
prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander
la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer
l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à
concurrence du montant proposé par l'administrateur, à la place du ou
des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan
prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs
personnes qui s'engagent à exécuter le plan.

4 A. Couret, Les devoirs de l’actionnaire et le droit des sociétés, Gaz.


pal. 6 juin 2016, p. 14.
5 A. Cerati-Gauthier, La promotion de la "reprise interne" dans
l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 : JCP E 2014, 1435.Note 3
A. Gaudemet et M.-H. Monsèrié-Bon, Reprise interne d'une société en
difficulté : Rev. proc. coll. 2015, dossier 56.

6 M.-H. Monsèrié-Bon, La situation des associés après l'ordonnance du


12 mars 2014 : BJED 2014, p. 178.

7 F.-X. Lucas, Commentaire des dispositions de la loi du 6 août 2015 :


BJE 2015, p. 317.

8 Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348, JCP E 2016, 1621, note


C. Barillon ; Act. proc. coll. 2016-18, repère 246, Ph. Schultz ; D. actu
20 oct. 2016, obs. X. Delpech ; Rev. sociétés 2016, p. 768, note L.-
C. Henry ; BJS déc. 2016, p. 699, note F.-X. Lucas ; BJE nov. 2016,
p. 412, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; LEDEN nov. 2016, p. 5, obs.
I. Parachkévova ; F. Reille, Rev. proc.coll. 2017, comm. 2 : dans cet
arrêt la Cour de cassation, comme elle l’avait déjà fait antérieurement,
affirme que le liquidateur peut agir contre les associés pour mettre en
œuvre, l’obligation aux dettes.

9 C. com. Art. L. 622-20.


AUTEUR
Marie-Hélène Monsèrié-Bon
Professeur à l’Université Paris 2 Panthéon - Assas

Les intérêts des créanciers :


quelle évolution depuis 30
ans ?
Françoise  Pérochon

p. 111-128

Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans ?


 1 Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 22 nov. 2016, COM(2016) 723 final, (...)

 2 Proposition de Directive préc., exposé des motifs, p. 7.


2Je remercie tout d’abord les directrices du CREDIF d’avoir conçu,
une nouvelle fois, dans un cadre amical et chaleureux, cette
journée d’une grande richesse scientifique et de m’y avoir invitée
à intervenir sur le thème de l’intérêt ou plutôt des intérêts des
créanciers. La diversité en est grande, et le thème est omni-
présent dans le droit des entreprises en difficulté. A l’heure où
sont engagées de nouvelles réflexions sur les « mesures à
prendre pour augmenter l'efficience des procédures de
restructuration, d'insolvabilité et d'apurement…  » comme y invite
la proposition de Directive du Parlement et du Conseil du 22
novembre 20161, il m’a paru intéressant de retracer l’évolution
depuis 30 ans de la prise en compte des intérêts des créanciers.
Un tel regard rétrospectif peut aider en particulier à « trouver un
juste équilibre entre les intérêts des débiteurs et des créanciers,
en prévoyant des mesures de sauvegarde chaque fois que les
mesures proposées auraient une incidence potentiellement
négative sur les droits des parties »2, comme se propose de le
faire la Commission, étant précisé que les « mesures de
sauvegarde » ainsi évoquées sont ici celles des droits des
créanciers, ce qui est inhabituel pour un juriste français !
3Notre droit est en effet depuis 1985 un champion européen et
peut-être mondial de la préservation des intérêts du débiteur
(droit dit « debtor friendly ») et, plus encore, de ceux des
salariés… A bien des égards, il demeure relativement généreux
aussi avec les associés, bien que, comme vient de l’expliquer
Marie-Hélène Monsèrié-Bon, une évolution raisonnablement
défavorable paraisse amorcée en ce qui les concerne, que devrait
accentuer la future Directive européenne…
4Dans un jeu à somme vraisemblablement nulle, il faut bien que
quelqu’un paie : ne cherchez pas, il s’agit des créanciers, et notre
droit est depuis trente ans clairement « creditor unfriendly » !
Vous aurez remarqué que j’interviens en dernier ce matin, je le
dis sans récrimination aucune, notre directrice scientifique a très
bien fait les choses : les créanciers viennent en dernier ce matin
parce que là est leur place depuis 30 ans, dans le droit français
des procédures collectives.
 3 Au sens biblique du terme.

 4 Pour reprendre l’expression de R. Dammann et M. Boché-Robinet, op.


cit., à paraître Dalloz, juin 2 (...)

5Là est leur place depuis « la chute »3 qu’a constituée pour eux
l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 qui, soucieuse
seulement de redresser des débiteurs « qui ne le méritaient pas
forcément » tous, comme le relevait Marie-Pierre Dumont-
Lefrand, a rompu avec des millénaires durant lesquels le premier
objectif du droit de la faillite était de payer le moins mal possible
les créanciers dans un contexte d’insolvabilité. Je rappelle qu’il ne
s’agissait alors pour l’essentiel que des créanciers
chirographaires : les titulaires de gages, hypothèques et autres
nantissements et privilèges spéciaux pouvaient en effet les mettre
en œuvre en dépit et en dehors de la procédure collective, contre
laquelle ils étaient largement immunisés4, en France comme à
l’étranger…! La loi de 1985, rompant avec l’Histoire, et plaçant au
premier rang l’objectif de redressement, a dégradé la situation
des titulaires de sûretés réelles spéciales en les soumettant, par
principe et sauf exception, à la discipline collective durant toute
la procédure et souvent au-delà.
6Le contraste alors marqué entre leur situation en France et celle
à l’étranger s’est toutefois atténué ensuite, puisque de nombreux
autres pays européens et désormais l’Union européenne ont
également placé depuis au sommet de leurs objectifs le sauvetage
des entreprises …, au prix inéluctablement de sacrifices au moins
temporaires pour les créanciers, même dotés de sûretés.
7En prenant donc pour point de départ la situation des créanciers
il y a un peu plus de trente ans, après « la chute » intervenue en
1985, j’aimerais présenter les aspects à mes yeux les plus
marquants de l’évolution de la prise en compte de leurs intérêts,
en distinguant leurs intérêts collectifs (I) de leurs intérêts
individuels (II).

I – L’évolution de la prise en
compte des intérêts collectifs
des créanciers
8S’ils ne peuvent être ici à proprement parler étudiés, deux
mouvements méritent à tout le moins d’être signalés, s’agissant
des intérêts collectifs des créanciers, c'est-à-dire ceux de
l’ensemble des créanciers ou de groupes de créanciers. Le
premier a trait à l’évolution du rôle de la négociation entre le
débiteur et ses créanciers (A) ; le second est le cheminement qui
mène de l’intérêt collectif vers le gage commun des créanciers (B).

A – L’évolution du rôle de la
négociation entre le débiteur et ses
créanciers
 5 Com, 22 sept. 2015, n° 14-17377, FPB ; BJE nov. 2015, p. 360, note
Th. Favario, et M.-H. Monsèrié- (...)

9Sauf à être entachée de quelque vice, une négociation


contractuelle n’est pas susceptible a priori  de porter atteinte aux
intérêts -de toute nature- des créanciers, qui auraient beau jeu
sinon de refuser l’accord proposé. Celui-ci est donc, par
construction, respectueux des intérêts des créanciers signataires.
Il en est ainsi aussi bien dans la conciliation que dans le
règlement amiable du Code rural : il y a 33 ans déjà, alors que
prenait fin le vote du concordat par les assemblées générales des
créanciers, le tout nouveau règlement amiable issu de la loi du
1  mars 1984 favorisait ainsi la conclusion d’un accord négocié
er

entre le débiteur et ses principaux créanciers. Ces accords se sont


ensuite perfectionnés et diversifiés (accord constaté, accord
homologué, éventuellement doté du privilège de l’argent frais… :
art. L.611-1 C. com. et désormais L.351-6 C. rural), mais dans le
respect toujours du caractère purement contractuel de l’accord et
donc des intérêts des créanciers, à qui la jurisprudence a
récemment précisé qu’il ne peut être reproché de refuser de
signer le projet d’accord amiable, le récalcitrant serait-il isolé
parmi une troupe de signataires5…
 6 V. en ce sens not. M. Sénéchal et G. Couturier , Créanciers antérieurs :
l’égalité a-t-elle vécu ? (...)

10L’innovation a pris ici la forme d’une astuce du législateur,


consistant en 2005 à restituer un « pouvoir de négociation aux
créanciers » antérieurs, mais dans le seul intérêt du sauvetage de
l’entreprise du débiteur, et au mépris éventuellement des intérêts
des créanciers minoritaires. Les comités de créanciers, fièrement
brandis par la loi de sauvegarde des entreprises (l’alinéa 2 de
l’article L.620-1, al. 2 les met sur le même plan -si j’ose dire-
que le plan de sauvegarde dont ils ne sont que l’un des
moyens…), sont ainsi un outil, certes efficace, mais susceptible
d’être à la source d’abus au détriment des créanciers
minoritaires, risque d’autant plus grand que le traitement
différencié des créanciers est possible. Le tribunal qui statuera
sur le plan est, en droit positif, leur seul rempart, devant
s’assurer « que les intérêts de tous les créanciers sont
suffisamment protégés » (art. L.626-31). Il importe donc qu’il y
soit très attentif6.
 7 Car l’art. L. 626-32 in fine  renvoie à l’art. L. 626-30-2, al. 4.

 8 Sont également visés ceux dont le vote est soumis à une convention de
vote ou dont la créance a do (...)

 9 Comp. F.-X. Lucas, Manuel préc., n° 319.

11Dans le même cadre des comités lato sensu, un autre danger


guette en outre depuis 2014 les créanciers a priori  moins
exposés que les autres, parce que plus prévoyants : en
application de l’article L.626-30-2, alinéa 4 qui ne livre aucune
indication sur la méthode à suivre, l’administrateur peut en effet
réduire comme bon lui semble les droits de vote des membres
des comités et obligataires7 susceptibles de bénéficier, en vertu
d’une convention, du « paiement total ou partiel de la créance par
un tiers », ce qui inclut à tout le moins toutes les garanties, tant
réelles pour autrui que personnelles 8… Un recours est possible
devant le président du tribunal qui statue en référé, recours dont
il me paraît bien incertain qu’il suffise à soustraire le texte à une
QPC tant il est imprécis et potentiellement attentatoire aux droits
des créanciers9.
 10 Proposition de Directive préc. supra, note 1.

 11 V. déjà en ce sens, la Recomm. 12 mars 2014 (2014/135/UE), consid.


19, et recomm. 22, c et 24 : 22 (...)

 12 Proposition de Dir., art. 2 (9), définition du «critère du respect des


intérêts des créanciers» : (...)

 13 L’exemple allemand sera, espérons-le, moins décourageant à cet


égard que l’exemple américain !
12La proposition de Directive européenne du 22 novembre
201610 est toutefois source d’un double espoir pour les
créanciers, au moins dans les procédures préventives. Si les
orientations en sont confirmées, nos comités de créanciers
devraient en effet être remplacés à terme par des classes
homogènes de créanciers, l’homogénéité suffisant à éviter que la
loi de la majorité puisse tourner à la dictature, comme le permet
notre droit. De plus, alors que celui-ci est dépourvu de garde-fou
objectif protégeant les créanciers contre le risque de sacrifices
excessifs (eu égard notamment au caractère parfois chimérique
du redressement…), la consécration suggérée du « best interest
of creditors test  »11, soit en français le « critère du respect des
intérêts des créanciers »12 réduira considérablement le risque de
spoliation, tout créancier ayant l’assurance de n’être pas moins
bien traité en cas de sauvetage de l’entreprise qu’il ne le serait
dans la liquidation judiciaire. La solution est heureuse, même si
l’on peut s’interroger sur les modalités concrètes de sa mise en
œuvre, et espérer qu’elle n’annonce pas d’interminables et
dispendieuses batailles d’experts13.
 14 Sur « l’application forcée interclasse » définie par art. 2, 8 de la
Proposition de Directive comm (...)

 15 Au garde-fou du critère du respect des intérêts des créanciers (best


interest…), devrait s’ajouter (...)

13Une deuxième forme d’instrumentalisation de la négociation


avec les créanciers est apparue entre 2010 et 2014, avec la
création de passerelles entre la voie purement contractuelle de la
conciliation et une variante accélérée de la sauvegarde instituée
alors : le passage de la conciliation en sauvegarde accélérée,
financière ou non, à la demande exclusive du débiteur, permet de
forcer la main des créanciers qui ont refusé l’accord amiable
envisagé lors de la conciliation, s’ils sont minoritaires dans les
comités. Le tribunal est là encore le seul garde-fou de cette
coercition, en attendant la future Directive, qui devrait généraliser
la possibilité de surmonter le refus d’une ou plusieurs classe de
créanciers14 tout en plafonnant le sacrifice imposé aux créanciers
récalcitrants15 (v. supra, n° 8).
 16 Sort réservé au créancier appelé et récalcitrant, à la différence des
délais de grâce prévus par l’ (...)

14On rapprochera cette contrainte de celle, plus banale, qui peut


être imposée à tout créancier autre qu’un créancier public appelé
à la conciliation mais refusant de signer l’accord amiable -ce qu’il
est pourtant libre de faire a priori, on l’a rappelé- : le président
du tribunal peut l’obliger à subir des délais de grâce plafonnés à
deux ans « en prenant en compte les conditions d’exécution de
l’accord  » (art. L.611-10-1, al. 2 C. com.)16.
15Une autre évolution digne d’intérêt est le cheminement de
l’intérêt collectif vers le gage commun des créanciers (B).

B – De l’intérêt collectif vers le gage


commun des créanciers
 17 J. Vallansan, La notion d'intérêt collectif vue par la chambre
commerciale de la Cour de cassation (...)

 18 Com. 2 juin 2015, n° 13-24714, FSPBRI, Act. proc. coll. 2015-12,


n° 184, repère F.-X. Lucas ; D. 2 (...)

 19 M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie


collective du gage comm (...)

 20 P.-M. Le Corre, La notion d'action tendant à la défense de l'intérêt


collectif des créanciers, Edi (...)

 21 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

 22 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 213.


 23 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

 24 Sur une discordance prétendue entre l’intérêt collectif et l’action en


extension pour confusion de (...)

 25 Com. 28 juin 2016, n° 14-20118, Bull., BJE nov. 2016, p. 431, n.


Th. Favario.

 26 Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287, FSPBI, DPDE, déc. 2016, n° 387,


p. 1, n. J.-P. Rémery ; BJE mars 2 (...)

 27 Civ. 1ère, 14 déc. 2016, n° 15-21876, NP, LEDEN 2017-3, p. 4, n.


P. Rubellin ; BJE mai 2017, p. 21 (...)

16Pour faire court et ne pas dénaturer cette évolution tout sauf


évidente à mes yeux, j’emprunterai aux écrits de Madame le
conseiller Jocelyne Vallansan qui présentait, lors du colloque de
Bordeaux organisé l’année dernière par le professeur Laura
Sautonie-Laguionie, l’évolution intervenue en matière d’intérêt
collectif des créanciers. On sait que la défense en incombe en
principe exclusivement au mandataire judiciaire, selon le
monopole institué par l’article L. 622-20 du Code de commerce,
mais de quoi parle-t-on ? « Version moderne et modifiée de la
masse des créanciers », écrit Madame Vallansan17, l’intérêt
collectif a été défini par un arrêt du 2 juin 2015 18, comme « la
protection et la reconstitution du gage commun des créanciers  »,
critère mis en lumière par Marc Sénéchal 19 et repris notamment
par Pierre-Michel Le Corre20. Comme l’explique Madame
Vallansan, « Le gage collectif, c’est ce qui permet aux créanciers
qui subissent l’arrêt des poursuites, de participer aux
répartitions. L’intérêt de chacun des créanciers est alors absorbé
par l’intérêt collectif qui s’y substitue »21 et « se traduit
désormais en jurisprudence par l’idée du gage collectif »22. Cette
approche « correspond aux solutions élaborées par la
jurisprudence au fil du temps, qui permet de déterminer quelle
est la qualité à agir de chacune des personnes impliquées dans
une procédure collective »23. « Au-delà du gage collectif, c’est
l’intérêt de chacun qui prévaut ».Il en résulte par exemple que
seul le liquidateur -ou subsidiairement, en application de l’article
L.622-20, alinéa 1 , un contrôleur24- peut agir en responsabilité
er

contre le… liquidateur dont l’erreur avait fait perdre une chance
d’étendre la procédure à un tiers : l’action tendant à la
reconstitution du gage  commun des  créanciers relevait de son
monopole et un créancier ne pouvait l’exercer à titre individuel 25.
L’arrêt spectaculaire dans sa forme rendu le 15 novembre 2016
l’a confirmé avec éclat, autorisant enfin un liquidateur à
combattre une déclaration d’insaisissabilité irrégulière : « les
organes de la procédure collective  (ont)  qualité à agir pour la
protection et la reconstitution du gage commun des créanciers  »,
d’où il résulte que « la déclaration d’insaisissabilité n’étant
opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une
publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom
et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en
contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à
reconstituer le gage commun des créanciers  »26. De même le
liquidateur peut-il, dans un cas particulier tout au moins 27,
combattre sur le terrain de la fraude paulienne une déclaration
d’insaisissabilité.
 28 J. Vallansan, op. cit., BJE mai 2016, p. 213.

 29 V. les arrêts cités, et en ce sens, P.-M. Le Corre, L'intérêt collectif est-il


l'intérêt de tous l (...)

17« Si l’intérêt collectif se traduit désormais en jurisprudence par


l’idée du gage collectif », poursuit Jocelyne Vallansan, « la
seconde question est de savoir si, pour la chambre commerciale,
ce gage commun doit être compris comme un gage global ou
comme le gage de tous les créanciers »28, et elle rappelle les
arrêts qui, depuis 1993, ont fait expressément référence à
l’intérêt collectif comme à l’intérêt de tous les créanciers29, en
matière de crédit-bail par exemple ou de responsabilité du loueur
de fonds de commerce.
 30 Com. 4 mai 2017, n° 15-18348, FD ; Com. 5 avril 2016, 14-24640,
FSPB, D. 2016, p. 1296, n. N. Borg (...)

 31 Si l’on transpose la solution classiquement retenue pour les créanciers


de l’indivision admis à sa (...)

18On connaît la suite de la prise en compte de l’intérêt de tous les


créanciers en matière d’insaisissabilité, celle-ci étant très
répandue depuis la loi Macron puisque de droit s’agissant de la
résidence principale (art. L.526-1 C. com.) : le liquidateur ne peut
pas réaliser l’immeuble, mais ceux des créanciers qui ont
l’immeuble dans leur gage le peuvent, même pendant la
procédure collective et selon les formes du droit commun 30, peu
important sans doute qu’ils n’aient pas déclaré leur créance 31.
Comme l’a dit Caroline Henry ce matin, il y a là une bombe à
retardement posée par le législateur, mais le détonateur a été
placé par la Cour de cassation !
19L’étape suivante devrait logiquement permettre au débiteur, qui
n’est pas dessaisi s’agissant d’un bien hors procédure collective,
de le réaliser si bon lui semble pendant la procédure collective,
indépendamment des règles de celle-ci… Le débiteur s’en
gardera toutefois si l’immeuble n’est pas, ou n’est plus, sa
résidence principale, parce que l’insaisissabilité prendra fin
aussitôt…, ramenant ainsi le prix dans l’actif de la procédure
collective. En revanche, s’il s’agit de sa résidence principale, la
question est de savoir s’il peut bénéficier du report de
l’insaisissabilité sur le prix grâce à un remploi du prix durant
l’année de la vente : le problème résulte en effet du fait que,
conformément aux dispositions de l’article L.641-9, III, le
débiteur en liquidation judiciaire n’exerce plus d’activité
professionnelle indépendante, comme le requiert en principe
l’article L.526-3, alinéa 1 , par renvoi à l’article L.526-1 (du
er

moins pour l’activité agricole ou libérale, le commerçant ou


l’artisan restant généralement quant à lui immatriculé) ;
l’admission du remploi, sans doute conforme à l’intention du
législateur, suppose une lecture souple du texte, décidant par
exemple que l’exercice de la profession considérée s’apprécie au
jour du jugement d’ouverture…
 32 Définir l’intérêt collectif par l’intérêt de tous les créanciers en constitue
la négation même, pu (...)

 33 Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-16.035 : Bull. civ. IV, n° 68 ; BJE
2013, 217, n. L. Camensuli-Fe (...)

 34 L. Sautonie-Laguionie, n. préc., BJE mai 2017, p. 210 (arrêt qui, écrit-


elle, « ne se prononce que (...)

20Cette construction prétorienne, à mes yeux infondée 32, est


évidemment avantageuse pour les (seuls intérêts individuels des
seuls) créanciers qui ont l’immeuble dans leur gage, libérés grâce
à elle des contraintes de la procédure collective. Elle l’est
également pour les rares débiteurs qui parviendront grâce à elle à
éviter la vente de la résidence principale pendant la liquidation
judiciaire, par exemple parce que le conjoint pourra régler les
dernières échéances restant à payer, et satisfaire ainsi le
créancier. En revanche, elle aboutit à une restriction considérable
des actions relevant de l’intérêt collectif, comme le soulignait
récemment le professeur Sautonie-Laguionie à propos de l’une
d’elles : «  Depuis un arrêt rendu en 201333, l’exercice de l’action
paulienne dans l’intérêt collectif des créanciers a vu son
périmètre considérablement réduit, puisque la Cour avait
subordonné la recevabilité de l’action du liquidateur à la
condition qu’il représente uniquement des créanciers ayant un
intérêt à ce que la déclaration d’insaisissabilité leur soit déclarée
inopposable »34.
 35 « Double peine » discutable…

 36 L. Sautonie-Laguionie, in  n. préc., BJE mai 2017, p. 210.

 37 V. Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541 : BJE sept. 2013, p. 298,
n. L. Sautonie-Laguionie : (...)

 38 Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541, BJE sept. 2013, p. 298, n.
L. Sautonie-Laguionie.

21Les atteintes ainsi portées à l’intérêt collectif du fait de la


définition étriquée qu’en retient la Cour de cassation – par
principe fâcheuses dans une procédure encore dite « collective » –
restent toutefois limitées à ce jour car, selon une logique qui
m’échappe mais dont je me réjouis en opportunité, la Cour de
cassation cantonne pratiquement son raisonnement aux biens
insaisissables… Elle ne l’étend pas, par exemple, au droit des
régimes matrimoniaux (faute d’être dans le gage de tous les
créanciers, les biens propres mais parfois aussi les biens
communs devraient être soustraits à l’action du liquidateur…),
pas davantage au droit de la responsabilité (article L.651-2,
alinéa 4 du Code de commerce : le produit de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif étant depuis 2008
soustrait par la loi au gage des dirigeants responsables 35, l’action
devrait dans la logique de la Cour de cassation avoir perdu son
caractère collectif…), et pas non plus à l’ensemble des actions en
inopposabilité pour fraude paulienne. Comme l’observe Laura
Sautonie-Laguionie36, «  Dans
le contentieux de l’action
paulienne exercée en cas de procédure collective, la Cour de
cassation n’exige pas,  hormis pour la déclaration
d’insaisissabilité, que le liquidateur ne représente que des
créanciers victimes de la fraude, allant même jusqu’à admettre
qu’il n’en représente qu’un seul37 » ; d’où la cassation en ces
termes et au visa des articles 1167 du code civil et L. 622-20 du
code de commerce d’un arrêt qui avait cru devoir juger le
contraire : « Qu’en statuant ainsi, alors que le droit conféré aux
créanciers par l’article 1167 précité peut également être exercé,
en leur nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, par leur
représentant et que la recevabilité de son action n’est pas
subordonnée à la  condition que plusieurs créanciers puissent
exercer l’action paulienne, la cour d’appel a violé les textes
susvisés  »38.
 39 C. civ., art. 2284 et 2285.

22Selon cette jurisprudence heureusement nuancée, il n’est pas


besoin qu’une action soit exercée dans l’intérêt de tous les
créanciers pour qu’elle relève de l’intérêt collectif… C’est donc
que le gage commun n’est pas forcément celui de tous les
créanciers, mais simplement le gage de droit commun, le gage
par principe, a priori accessible à tous39, c'est-à-dire au créancier
quelconque, celui qui n’est pas (forcément) doté de prérogatives
spéciales, sauf exceptions.
23Après cette évocation de l’évolution intervenue en matière
d’intérêt collectif, j’envisagerai rapidement l’évolution de la prise
en compte des intérêts individuels du créancier confronté à la
procédure collective.

II – L’évolution de la prise en
compte des intérêts individuels
des créanciers
24En quelques mots et pour finir, j’évoquerai l’évolution
intervenue quant aux intérêts individuels des créanciers en
distinguant le fond, la substance du droit du créancier, de son
exercice.

A – Evolution quant à la substance


des intérêts individuels des
créanciers
 40 Ce recul n’est pas nouveau : M. Cabrillac, Les ambiguïtés de l'égalité
entre les créanciers, Mél. (...)

 41 Plutôt qu’en droit des entreprises en difficulté, puisque le principe


d’égalité ne régit pas le tr (...)

 42 Civ. 1re, 4 févr. 1992, n° 90-12569, B.  n° 38 : «  Vu les articles 1504,


1502, 5°, du nouveau Code (...)

 43 H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en


difficulté, déc. 2014, Toulouse (...)

 44 Se plaçant ainsi hors du champ du principe et des contraintes édictées


par les alinéas 4 et suivan (...)

 45 Art. 23.2, du Règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 révisant le


règlement 1346/2000, JOUE 5 juin (...)

25S’agissant de la substance du droit, l’évolution me paraît


marquée par le constant recul du principe d’égalité des
créanciers40, principe traditionnellement dominant en droit des
procédures collectives (plutôt qu’en droit des entreprises en
difficulté, si l’on veut distinguer puisque le principe d’égalité ne
régit pas le traitement amiable41 et que, plus généralement, il n’a
pas sa place en matière contractuelle). Ce principe, d'ordre public
interne et international42, «  principe vecteur de sécurité et de
justice »43, continue certes à régir la matière : l’égalité des
créanciers subsiste et doit être respectée par principe, s’il n’y est
pas expressément dérogé et sauf aux intéressés à accepter un
traitement différent, comme peuvent le faire les créanciers qui
acceptent44, plus ou moins volontairement, les propositions
peut-être très originales de règlement sur lesquelles ils sont
consultés (article L.626-5 du Code de commerce). L’exigence
d’égalité, qu’évoquait déjà expressément l’article 20.2 du
Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000, est reprise
dans les mêmes termes par l’article 23.2 du Règlement révisé du
20 mai 201545, qui tend à éviter que la pluralité de procédures
principale et secondaire(s) susceptibles de s’appliquer à un même
débiteur soit à l’origine d’une rupture d’égalité entre les
créanciers.
26Néanmoins, le principe d’égalité perd du terrain, au point de
devenir quasiment résiduel, tant se multiplient les dérogations
qui lui sont apportées, que celles-ci résultent de la mise en place
de garanties (1) ou de traitements distincts des créances dans le
cadre du plan (2).

1) Recul lié à la mise en place de garanties


27En premier lieu, les sûretés réelles, affaiblies en 1985 par leur
soumission générale à la discipline collective (supra, n° 2), ont
repris depuis du poil de la bête, d’abord en 1994 avec la
rétrogradation, en matière immobilière, du privilège des créances
postérieures dans la liquidation judiciaire, puis au fil du temps, au
fur et à mesure du développement de nouvelles garanties, plus
résistantes à cette discipline collective que les sûretés « purement
préférentielles » auxquelles elles sont donc fréquemment
substituées.
 46 En ce sens, J.-E. Kuntz et J. Cavelier, Notification d'une cession Dailly
ou d'un nantissement de (...)

 47 Et même en l’absence de dépossession, dès lors que l’assiette n’est


pas un bien utile à la continu (...)
28Il s’agit essentiellement des sûretés fondées sur la propriété,
dont la plus efficace est certainement la cession Dailly, fiducie
atypique que la jurisprudence surprotège à mon avis 46. La clause
de réserve de propriété est également très efficace parfois,
pouvant (et devant) être mise en œuvre lorsque s’ouvre la
procédure collective, mais avec un résultat qui demeure assez
aléatoire. Plus lourde à constituer mais polyvalente, la fiducie-
sûreté, toujours efficace face à un constituant en liquidation
judiciaire (ou soumis à un plan de cession), est également très
sûre en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire
lorsqu’elle entraîne dépossession du constituant 47, soustrayant
de surcroît le bénéficiaire au piège des comités de créanciers…
29Par ailleurs, les sûretés assorties d’un droit de rétention
effectif, notamment le gage mobilier ou, selon les textes,
immobilier, sont elles-mêmes potentiellement efficaces, à la
mesure de la gêne créée chez le débiteur ; le gage l’est plus
encore en cas de liquidation judiciaire du constituant, puisque le
gagiste peut alors exiger l’attribution judiciaire (article L.642-20-
1, alinéa 2 C. com.). Le droit de rétention fictif lui-même peut
également permettre le paiement du créancier, dans la liquidation
judiciaire… C’est dire que l’arsenal des sûretés n’a pas été
démantelé, bien au contraire, restreignant d’autant la place
laissée au jeu du principe d’égalité des créanciers.

2) Recul lié à la souplesse croissante du contenu


des plans
 48 A certains égards, seulement : v. sur les approximations de cette
égalité légale F. Pérochon, Entr (...)

30Hors le cadre des comités (v. supra, n° 6 s.), l’élaboration des


plans a longtemps reposé sur l’obligation faite au tribunal
d’imposer des délais de paiement uniformes et réglementés aux
créanciers n’ayant pas accepté les propositions de règlement
transmises par le mandataire judiciaire, cette uniformité – quasi-
absolue puisqu’elle ne réservait au départ que les délais
contractuels plus longs – étant à certains égards tout au
moins48 une expression du principe d’égalité et en tout cas
voulue et considérée comme telle.
 49 V. contre le raisonnement a contrario, F. Pérochon et Ph. Pétel, Les
délais du plan… préc., Mél. L (...)

 50 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté,


n° 1032, et Com. 20 mars 20 (...)

 51 F. Derrida et J.-P. Sortais, avec la collaboration de A. Honorat,


Redressement et liquidation judi (...)

 52 V. la démonstration de F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe


droit, p. 282 s., n° 410 et CD (...)

 53 F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et


CDE 2009-5, sept. 2009, a (...)

31C’est pourquoi les possibilités croissantes de traitement


différencié entre les créanciers, y compris dans les plans adoptés
sans comités et bien que ceux-ci relèvent de textes qui, à la
différence des articles L.626-30-2, alinéa 2 (pour les comités de
créanciers stricto sensu) et L.626-32, alinéa 2 (pour l’assemblée
des obligataires), n’en font pas clairement mention 49, manifestent
à mon avis un autre recul du principe d’égalité 50. Avec
l’approbation de la meilleure doctrine51, la pratique, sensible
notamment au souci d’élaboration rapide du plan, avait d’ailleurs
admis des solutions différenciées en l’absence même de texte le
lui permettant : par exemple, depuis 2005, s’il avait fallu attendre
d’avoir pu consulter tous les titulaires de créances postérieures
non privilégiées (dont, précisément pour des raisons de rapidité,
il n’est pas tenu compte dans les comités de créanciers : supra, n°
6), on aurait fortement retardé l’adoption du plan, et il en serait
de même si l’on voulait consulter les créanciers déclarant
tardivement leur créance, après avoir été relevés de la
forclusion…52. D’où la solution pragmatique préconisée
notamment par le professeur François-Xavier Lucas consistant à
ne pas les consulter et à les traiter par principe comme des
récalcitrants, parmi les autres créanciers visés par l’article L.626-
18, alinéa 4 (« Dans les autres cas… »), puisque par hypothèse ils
n’ont pas accepté ces propositions à eux non soumises 53.
 54 Pour la négative, F.-X. Lucas, Observations sur le volet réglementaire
de la SFA, éclairage BJE ma (...)

32La possibilité d’un traitement différencié en dehors du cadre


des comités a été confirmée dans son principe par l’alinéa final de
l’article L.626-5 ajouté par la loi n° 2010-11249 du 22 octobre
2010, aux termes duquel « Le mandataire judiciaire n'est pas
tenu de consulter les créanciers pour lesquels le projet de plan ne
modifie pas les modalités de paiement ou prévoit un paiement
intégral en numéraire dès l'arrêté du plan ou dès l'admission de
leurs créances. ». On peut se demander en revanche si ce texte ne
condamne pas la pratique évoquée à l’instant, puisqu’il paraît
subordonner la dispense de consultation à la condition que le
créancier ne se voie imposer aucun délai54.
 55 F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu,
p. 611,  n° 25 ; F. Pérochon, En (...)

 56 M. Sénéchal et G. Couturier, op. cit., BJE sept. 2012, p. 331 : « le


tribunal… doit désormais proc (...)

33Par ailleurs, le texte ne dit rien de son domaine d’application,


ni des raisons de cette application, très favorable aux intéressés :
qui sont ces créanciers dont le plan respecte, voire dont il
améliore les modalités de paiement ? Comment sont-ils choisis ?
Il semblerait en tout cas opportun de transposer ici l’exigence
minimale posée pour les comités de créanciers lato sensu : des
solutions différenciées sont possibles si et seulement « si les
différences de situations le justifient », ce qui s’entend
vraisemblablement de différences objectives 55. Là encore, le rôle
du tribunal est essentiel. Il lui appartient d’être attentif à ces
discriminations, de vérifier, selon le cas, l’absence de favoritisme
ou de spoliation et de veiller à une répartition adaptée – ce qui ne
signifie pas égalitaire – des sacrifices demandés aux créanciers 56.
34Je terminerai en évoquant brièvement l’évolution intervenue
depuis 30 ans concernant l’exercice individuel des droits du
créancier.

B – Evolution quant à l’exercice des


intérêts individuels des créanciers57
 57 L’espoir ici encore viendra-t-il de l’Europe ? L’exposé des motifs de la
Proposition de directive, (...)

351985, année de la loi sur le redressement judiciaire des


entreprises, était aussi l’année du film Brazil  de Terri Gillian, dont
l’univers glauque et kafkaïen glace durablement le spectateur en
décrivant par le menu le parcours du combattant désespérément
suivi par le héros pour faire reconnaître, non pas sa créance dans
la procédure collective de son débiteur, mais l’erreur d’une
monstrueuse machinerie administrative … Que d’analogies
pourtant entre ces combats, tous deux absurdes et sanglants,
pouvant aller jusqu’à la mort, pour la créance, éteinte au bout
d’un an en cas de forclusion, selon la loi de 1985… !
 58 Or il faut du temps pour être sûr de bien comprendre les nouvelles
mesures, et plus encore pour co (...)

 59 En matière de déclaration, vérification et admission ; v. pour quelques


exemples Com. 4 mai 2017,(...)
36En 32 ans, les obstacles du parcours dressé devant le créancier
désireux de faire valoir sa créance dans la procédure collective
ont certes changé, le législateur et la jurisprudence veillant à les
compliquer régulièrement, en renouvelant certains 58, en allégeant
exceptionnellement d’autres. Mais en 2017, la déclaration de la
créance est encore et toujours un parcours du combattant,
impraticable par la plupart des créanciers, y inclus même les
professionnels du crédit, voire leurs avocats, parfois même
spécialisés… Moi qui ne suis qu’universitaire, après plus de 30
ans de travail en la matière, après avoir lu les centaines de pages
écrites par les meilleurs spécialistes et parcouru un nombre
incalculable de décisions sans doute très subtiles, mais souvent
passablement obscures et décourageantes pour le créancier 59, je
serais encore, et même de plus en plus, en grande difficulté pour
déclarer la plupart des créances et obtenir ensuite une décision
sur le fond…
37Est-ce normal ? Est-ce nécessaire ? Est-ce du bon droit ? J’en
doute furieusement !
NOTES
1 Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 22 nov. 2016, COM(2016) 723 final, 2016/0359(COD), relative aux
cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux
mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de
restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive
2012/30/UE, sur laquelle v. J. E. Degenhardt, Le droit français est-il
conforme à la proposition de directive européenne du 22 novembre
2016 visant à harmoniser le droit des procédures collectives ?
L’harmonisation des poires et des pommes, BJE mars 2017, p. 153 ;
R. Dammann et M. Boché-Robinet, Transposition du projet de directive
du 22 novembre 2016 sur l’harmonisation des procédures de
restructuration préventive en Europe : une chance à saisir pour la
France, D. 2017, p. 1264.
2 Proposition de Directive préc., exposé des motifs, p. 7.

3 Au sens biblique du terme.

4 Pour reprendre l’expression de R. Dammann et M. Boché-


Robinet, op. cit., à paraître Dalloz, juin 2017.

5 Com, 22 sept. 2015, n° 14-17377, FPB ; BJE nov. 2015, p. 360, note
Th. Favario, et M.-H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc et conciliation : un
fragile équilibre à préserver, Editorial BJE nov. 2015, p. 345 ; APC
2015-17, n° 263, obs. B. Saintourens ; Rev. soc. 2015, 761, obs.
Ph. Roussel-Galle ; RTD com, 2016, p. 189, obs. F. Macorig-Venier.

6 V. en ce sens not. M. Sénéchal et G. Couturier , Créanciers


antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328, spéc. 331.

7 Car l’art. L. 626-32 in fine  renvoie à l’art. L. 626-30-2, al. 4.

8 Sont également visés ceux dont le vote est soumis à une convention
de vote ou dont la créance a donné lieu à des accords de
subordination. V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, Coll. Dr.
fondamental, PUF, 2016, n° 319.

9 Comp. F.-X. Lucas, Manuel préc., n° 319.

10 Proposition de Directive préc. supra, note 1.

11 V. déjà en ce sens, la Recomm. 12 mars 2014 (2014/135/UE),


consid. 19, et recomm. 22, c et 24 : 22. En sa faveur, v. not. F.-
X. Lucas et R. Dammann, Faut-il déjà réformer la réforme du 12 mars
2014 ?, BJE mai 2014, p. 143 ; J. Vallansan, APC 2014-9, n° 166 ; L.-
C. Henry, R. soc. mai 2014, p. 407.

12 Proposition de Dir., art. 2 (9), définition du «critère du respect des


intérêts des créanciers» : « le fait qu’aucun créancier dissident ne doit
se trouver dans une situation moins favorable du fait du plan de
restructuration que celle qu’il connaîtrait dans le cas d’une liquidation,
que cette dernière se fasse par distribution des actifs ou par la cession
de l’entreprise en activité ».
13 L’exemple allemand sera, espérons-le, moins décourageant à cet
égard que l’exemple américain !
14 Sur « l’application forcée interclasse » définie par art. 2, 8 de la
Proposition de Directive comme «  la validation par une autorité
judiciaire ou administrative d’un plan de restructuration passant outre
le désaccord d’une ou de plusieurs classes de créanciers concernées  »,
v. J. E. Degenhardt, op.  cit., BJE mars 2017, p. 153, spéc. p. 156 s. ;
R. Dammann et M. Boché-Robinet, op.  cit., Dalloz, juin 2017.

15 Au garde-fou du critère du respect des intérêts des créanciers (best


interest…), devrait s’ajouter la « règle de la priorité absolue », définie
par l’art. 2, 10, comme « la règle selon laquelle une classe dissidente
de créanciers doit être intégralement désintéressée avant qu’une
classe de rang inférieur ne puisse bénéficier des répartitions ou
conserver un intéressement dans le cadre du plan de restructuration ».

16 Sort réservé au créancier appelé et récalcitrant, à la différence des


délais de grâce prévus par l’art. L.611-7 que peut avoir à subir même
tout créancier du débiteur.

17 J. Vallansan, La notion d'intérêt collectif vue par la chambre


commerciale de la Cour de cassation, in Dossier 3è Rencontres
jurisprudence-doctrine : échanges sur la hiérarchisation des intérêts
dans les procédures collectives, BJE mai 2016, p. 212.

18 Com. 2 juin 2015, n° 13-24714, FSPBRI, Act. proc. coll. 2015-12,


n° 184, repère F.-X. Lucas ; D. 2015, act. 1205, obs. A. Lienhard et
p. 1970, obs. P.-M. Le Corre ; DPDE juill. 2015, bull. 372, p. 13, n. L.-
C. Henry ; JCP E 2015, 1422, n° 7, obs. Ph. Pétel, et 1489, n. Ch. Lebel ;
BJE sept. 2015, p. 269, éditorial P.M. Le Corre, et p. 313, n.
A. Donnette-Boissière ; GP 22 sept. 2015, n° 265, p. 19, n. J. Théron et
GP 20 oct. 2015, n. I. Rohart-Messager ; adde BJE mai 2016, rapp.
J. Vallansan, p. 212, P.-M. Le Corre, p. 214 et F. Pérochon, p. 218 : :
« l’action en réparation des préjudices invoqués par les salariés
licenciés, étrangère à la protection et à la reconstitution du gage
commun des créanciers, ne relevait pas du monopole du commissaire
à l’exécution du plan  ».
19 M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la
saisie collective du gage commun des créanciers, Litec, Bibl. dr.
entr., T. 59, 2002, préf. M.-H. Monsèrié-Bon.

20 P.-M. Le Corre, La notion d'action tendant à la défense de l'intérêt


collectif des créanciers, Editorial BJE sept. 2015, p. 269 ; Droit et
pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2017/2018,
n° 611-31 (et éd. précédente).

21 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

22 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 213.

23 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

24 Sur une discordance prétendue entre l’intérêt collectif et l’action en


extension pour confusion de patrimoines, v. F.-X. Lucas, La qualité à
agir du contrôleur nommé à l'occasion d'une procedure collective.
Contribution à la definition des actions attitrées, Mél. D.R. Martin,
LGDJ, 2015, p. 433 ; contra, avis de la C. cass. 3 juin 2013, 13-70003,
BICC 1er oct. 2013, rapp. A.S. Texier et concl. R. Bonhomme (et RPC
2013-4, ét. 18) ; BJE juill. 2013, p. 197, obs. F. Pérochon  ; LEDEN
2013-7, comm. 102, obs. crit. F.-X. Lucas ; RPC 2013, n° 117, obs.
B. SAINTOURENS ; D. 2013, pan. 2366, obs. crit. LUCAS ; Rev. sociétés
2013, p. 520, obs. L.-C. Henry  ; APC 2013, n° 167, obs. P. Cagnoli ;
GPC 1er oct. 2013, p. 7, n. F. Reille ; BJS 2013, 578, n.
I. Parachkevova ; RDB 2013, n° 168, obs. C. Houin-Bressand.

25 Com. 28 juin 2016, n° 14-20118, Bull., BJE nov. 2016, p. 431, n.


Th. Favario.

26 Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287, FSPBI, DPDE, déc. 2016, n° 387,


p. 1, n. J.-P. Rémery ; BJE mars 2017, n. N. Borga ; JCP E 2017, 1164,
n° 10, obs. Ph. Pétel ; APC 2017-1, n. V. Legrand ; GP 10 janv. 2017,
p. 52, obs. P.-M. Le Corre et p. 69, obs. D. Voinot.

27 Civ. 1ère, 14 déc. 2016, n° 15-21876, NP, LEDEN 2017-3, p. 4, n.


P. Rubellin ; BJE mai 2017, p. 210 et la note lumineuse de L. Sautonie-
Laguionie (Déclaration d’insaisissabilité et fraude paulienne : Succès
exceptionnel de l’action du liquidateur).
28 J. Vallansan, op. cit., BJE mai 2016, p. 213.

29 V. les arrêts cités, et en ce sens, P.-M. Le Corre, L'intérêt collectif


est-il l'intérêt de tous les créanciers ?,in Dossier 3è Rencontres
jurisprudence-doctrine : échanges sur la hiérarchisation des intérêts
dans les procédures collectives, BJE mai 2016, p. 214, et Droit et
pratique…, n° 611-36.

30 Com. 4 mai 2017, n° 15-18348, FD ; Com. 5 avril 2016, 14-24640,


FSPB, D. 2016, p. 1296, n. N. Borga et p. 1894, n. P.-M. Le Corre, et
A. Lienhard, actu 12 avril ; BJE juill. 2016, p. 257, n. V. Legrand ; Gaz.
pal. 28 juin 2016, p. 54, n. P.-M. Le Corre ; R. soc. 2016, p. 393, n. L.-
C. Henry ; RJC 2016, p. 268, n. Ph. Roussel Galle ; APC 2016-9, n° 120,
n. J. Leprovaux ; JCP E 2016, 1442, n. Ch. Lebel et 1465, n° 6, obs.
Ph. Pétel ; JCP N 2016, 1218, n. F. Vauvillé ; RPC 2016, n° 119, n.
F. Macorig-Venier, et n° 186, p. 53, n. F. Reille.

31 Si l’on transpose la solution classiquement retenue pour les


créanciers de l’indivision admis à saisir le bien indivis pendant la
procédure collective, même si la créance est éteinte, faute d’avoir été
déclarée : Com. 7 févr. 2012, n° 11-12787, B. ; BJE mai 2012, p. 137,
n° 62 obs. M. Sénéchal ; DPDE, mars 2012, p. 5, obs. M. Dizel.

32 Définir l’intérêt collectif par l’intérêt de tous les créanciers en


constitue la négation même, puisque, à la suivre, le liquidateur qui ne
peut pas représenter 100 % des créanciers ne devrait représenter
personne, résultat contre-productif (pour d’autres critiques, v.
M. Sénéchal, op. cit., et BJE mars 2014, p. 65 ; F. Pérochon, Entreprises
en difficulté, L.G.D.J., 10è édition, 2014, n° 526, Rev. proc. coll. 2013-
4, dossier 25, p. 55, et L'intérêt collectif n'est pas l'intérêt de tous les
créanciers sans exception, BJE mai 2016, p. 218 ; Ph. Pétel, n. JCP E
2017. 1164, n° 10, JCP E 2013, 1380 (Irrecevabilité de l’action
paulienne du liquidateur contre une déclaration notariée
d’insaisissabilité) et JCP E 2012, 1508 ; N. Borga, Déclaration
d'insaisissabilité : la Cour de cassation avance à pas comptés, D. 2015,
p. 1302, n° 9, L'insaisissabilité légale de la résidence principale, BJE
nov. 2015, p. 429, et Vente d'un immeuble déclaré insaisissable :
requiem pour la déclaration notariée d'insaisissabilité, D. 2016, 1296.

33 Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-16.035 : Bull. civ. IV, n° 68 ; BJE
2013, 217, n. L. Camensuli-Feuillard ; Rev. Proc. coll. 2013, n° 113,
note Fl. Reille ; JCP E 2013, 1380, note Ph. Pétel.

34 L. Sautonie-Laguionie, n. préc., BJE mai 2017, p. 210 (arrêt qui,


écrit-elle, « ne se prononce que sur le bien-fondé de l’action, et admet
une fraude par anticipation ».

35 « Double peine » discutable…

36 L. Sautonie-Laguionie, in  n. préc., BJE mai 2017, p. 210.

37 V. Cass. civ. 1 , 29 mai 2013, n° 12-16541 : BJE sept. 2013, p. 298,
ère

n. L. Sautonie-Laguionie : « alors que le droit conféré aux créanciers


par l’article 1167 précité peut également être exercé, en leur nom et
dans l’intérêt collectif des créanciers, par leur représentant et que la
recevabilité de son action n’est pas subordonnée à la condition que
plusieurs créanciers puissent exercer l’action paulienne,  .
38 Cass. civ. 1 , 29 mai 2013, n° 12-16541, BJE sept. 2013, p. 298, n.
ère

L. Sautonie-Laguionie.

39 C. civ., art. 2284 et 2285.

40 Ce recul n’est pas nouveau : M. Cabrillac, Les ambiguïtés de


l'égalité entre les créanciers, Mél. Breton et Derrida, 1991, p. 31,
parlait de « mythe » et « d’égalité devant le néant » ; v. également,
M. Delmotte, L'égalité des créanciers dans les procédures collectives,
rapp. C. cass. 2003 ; F. Pollaud-Dulian, Le principe d'égalité dans les
procédures collectives, JCP G 1998. I. 138 ; Ch. Lèguevaques, L'égalité
des créanciers dans les procédures collectives : flux et reflux, GP 4-6
août 2002, p. 2 ; M. Sénéchal et G. Couturier, Créanciers antérieurs :
l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328. Mais les illustrations
s’en multiplient.

41 Plutôt qu’en droit des entreprises en difficulté, puisque le principe


d’égalité ne régit pas le traitement amiable : Com. 16 juin 1998, n° 96-
15525, Bull. n° 193 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 183 ; F -
X. Lucas soulignait récemment que ce principe figure à l’art. 2285 du
Code civil, mais n’est pas impératif : obs. LEDEN 2017-4, p. 1, obs.
Lucas, n° 110r2 (à propos de Com. 8 mars 2017, n° 15-20288, FD).

42 Civ. 1 , 4 févr. 1992, n° 90-12569, B.  n° 38 : «  Vu les articles 1504,


re

1502, 5°, du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles


41, alinéa 2, et 74, alinéa 1er, de la loi du 13 juillet 1967  ; Attendu
que le principe de l'égalité des créanciers dans la masse, qui résulte
des deux derniers de ces textes, est à la fois d'ordre public interne et
international » ; il en est de même pour le principe de « suspension
des poursuites individuelles en matière de faillite… à la fois d'ordre
public interne et international  »  : Civ. 1 , 6 mai 2009, n° 08-10281, B.
re

n°  86.
43 H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en
difficulté, déc. 2014, Toulouse, dir. C. Saint-Alary Houin, n° 131.

44 Se plaçant ainsi hors du champ du principe et des contraintes


édictées par les alinéas 4 et suivants de l’art. L.626-18 : v. par ex.
F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan de sauvegarde ou de
redressement, Mélanges Le Cannu, 2014, Paris, p. 611,  n° 4 s. ;
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd. 2016,
LGDJ, coll. Précis Domat, n° 1032 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des
procédures collectives, Dalloz Action, 2017/2018, n° 512.33 ; F.-
X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, n° 321.

45 Art. 23.2, du Règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 révisant le


règlement 1346/2000, JOUE 5 juin 2015, n° L141, p. 19 « Afin
d’assurer un traitement égal des créanciers, un créancier qui a obtenu,
dans une procédure d’insolvabilité, un dividende sur sa créance ne
participe aux répartitions ouvertes dans une autre procédure que
lorsque les créanciers de même rang ou de même catégorie ont
obtenu, dans cette autre procédure, un dividende équivalent  ».
46 En ce sens, J.-E. Kuntz et J. Cavelier, Notification d'une cession
Dailly ou d'un nantissement de créances et exécution du plan de
sauvegarde ou de redressement, BJE mars 2015, p. 123 ; J.-E. Kuntz et
V. Nurit, La cession de créances Dailly à titre de garantie à l'épreuve du
plan de sauvegarde, BJE janv. 2014, p. 58. La jurisprudence renforce
sans cesse cette impression de faveur excessive : Com. 22 mars 2017,
n° 15-15361, FSPBI, BJE mai 2017, p. 201, n. Bonhomme ; Com.
1  mars 2016, 14-20275, FD, rejet, BJE mai 2016, p. 179, n.
er

R. Bonhomme ; Com. 30 juin 2015, n° 14-13784, FSPB, LPA 11 sept.


2015, p. 15, n. R. Bonhomme ; LEDEN 2015-8, n° 116, n. Borga ; CA
Versailles, ch. 13, 28 févr. 2013, 12/06573, Hold, LEDEN 2013-4, n°
061, obs. Lucas ; D. 2013, p. 829, obs. R. Dammann et G. Podeur, et
1716, chron. Crocq ; BJE juill. 2013, p. 235, n. N. Borga (Quand la
cession Dailly se joue des procédures collectives) ; D. 2013, 2895, note
R. Dammann et M. Boché-Robinet ; BJS mai 2013, comm. 167, note
M. Laroche.

Pour un exemple inverse de rigueur étonnante à l’égard du


cessionnaire Dailly, v. Com. 19 mai 2015, n° 14-11215, FPB, DPDE juin
2015, bull. n° 371, p. 11, obs. Ph. Roussel Galle (et Gaz. pal. 19 juil.
2015, pp. 23) ; BJE nov. 2015, p. 378, n. C. Lisanti ; RTD com. 2015,
588, obs. A. Martin-Serf ; RD bancaire et fin. 2015, n° 167, obs. C.
Houin-Bressand ; Droit et procédure janv. 2016, p. 20, obs. Crocq ;
JCP E 2015, 1504, n. S. Moreil.

47 Et même en l’absence de dépossession, dès lors que l’assiette n’est


pas un bien utile à la continuation de l’activité du constituant.

48 A certains égards, seulement : v. sur les approximations de cette


égalité légale F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 1000 et 1007 ;
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, n°1032.

49 V. contre le raisonnement a contrario, F. Pérochon et Ph. Pétel, Les


délais du plan… préc., Mél. Le Cannu, p. 611,  n° 6.

50 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en


difficulté, n° 1032, et Com. 20 mars 2012, n° 11-23812 (QPC non
transmise), RPC 2013, comm. 20, n. J.-J. Fraimout ; BJE mai 2012,
p. 146, n. N. Tagliarino-Vignal. Comp., y voyant un renforcement de
l’égalité vraie : M. Sénéchal et G. Couturier, Créanciers antérieurs :
l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328, spéc. p. 330 s. ;
N. Ghalimi, Le traitement différencié des créanciers dans les plans de
sauvegarde et de redressement, LPA 19 déc. 2014, p. 4 ; F.-X. Lucas,
Manuel de droit de la faillite, n° 322.

51 F. Derrida et J.-P. Sortais, avec la collaboration de A. Honorat,


Redressement et liquidation judiciaires des entreprises. Cinq années
d'application de la loi du 25 janvier 1985, Dalloz, 3e éd., 1991, note
690 ; F-X Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410
et LE PLAN DE SAUVEGARDE APPRÊTÉ OU LE PREPACKAGED PLAN À LA
FRANÇAISE, CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28 ; P.-M. Le Corre, Droit et
pratique des procédures collectives, 2017/2018, n° 512.31 ;
N. Ghalimi, op. cit., LPA 19 déc. 2014, p. 4 ; F. Pérochon et Ph. Pétel,
Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu, p. 611,  n° 4 s. ; H. Poujade, Le
plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, déc.
2014, Toulouse, dir. C. Saint-Alary Houin, n° 110 et 126 s. qui évoque
l’atomisation de l’intérêt collectif des créanciers.

52 V. la démonstration de F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe


droit, p. 282 s., n° 410 et CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28.

53 F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410


et CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28, et Observations sur le volet
règlementaire de la SFA, éclairage BJE mai 2011, p. 102 ; P.-M.  Le
Corre, Droit et pratique des procédures collectives, n° 512. 44.

54 Pour la négative, F.-X. Lucas, Observations sur le volet


réglementaire de la SFA, éclairage BJE mai 2011, p. 102, spéc. 103.

55 F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu,


p. 611,n° 25 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 872 ;
H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en
difficulté, n° 129 suggère ainsi pour le passif obligataire (même hors
comités) des remises plutôt que des délais de paiement, v. également
n° 271-2 pour les prêts in fine.

56 M. Sénéchal et G. Couturier, op. cit., BJE sept. 2012, p. 331 : « le


tribunal… doit désormais procéder à un contrôle de l’égalité poussé,
et ce au regard de la valeur de l’entreprise, les efforts les plus
importants devant être supportés par les créanciers dont les créances
ne sont que partiellement, voire aucunement, couvertes par la valeur
de l’entreprise au moment où il examine l’opportunité d’arrêter le
plan » ; H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises
en difficulté, n° 265 s. sur le contrôle de la « différenciation
proportionnée ».
57 L’espoir ici encore viendra-t-il de l’Europe ? L’exposé des motifs de
la Proposition de directive, p. 23, ne fait mention expresse que des
droits fondamentaux du débiteur et des travailleurs. Mais ceux des
créanciers sont peut-être en filigrane dans les garde-fous visés ci-
après : « Droit de propriété et droit à un recours effectif et à accéder à
un tribunal impartial (articles 17 et 47 de la charte): bien que certaines
parties de la procédure puissent porter atteinte à ces droits, elles
sont  nécessaires  et  proportionnées  pour faciliter une mise en œuvre
rapide de plans de restructuration de nature à rétablir la viabilité des
débiteurs.  Des garde-fous appropriés ont été prévus dans chaque cas
pour garantir la protection des intérêts légitimes des parties contre les
abus. »
58 Or il faut du temps pour être sûr de bien comprendre les nouvelles
mesures, et plus encore pour connaître et comprendre la vision qu’en
retient la Cour de cassation. Qui peut affirmer en 2017 maîtriser
parfaitement la déclaration par le débiteur pour le compte du créancier
instituée par l’ordonnance du 12 mars 2014 ?

59 En matière de déclaration, vérification et admission ; v. pour


quelques exemples Com. 4 mai 2017, n°15-25919, FD ; Com. 4 mai
2017, 15-23493, FD ; Com. 27 sept. 2016, n°14-21231 et 14-18998,
FSPB ; adde¸  favorable au créancier mais complexe, Com. 31 janv.
2017, n°15-17296, FPBI, JCP E 2017, 1164, n°6, obs. Pétel…
AUTEUR
Françoise Pérochon
Professeur à l’Université de Montpellier

« Procès » économique
Les règles dérogatoires à la procédure
Julien Théron
Déroger, à lire le dictionnaire, c’est s’abaisser, se déshonorer,
contrevenir, enfreindre, transgresser…
2En somme déroger serait dépourvu de toute noblesse.
3Et pourtant… Le droit des entreprises en difficulté est un droit
précieux, ne serait-ce que par les finalités nobles qu’il poursuit.
4Surtout, si le droit des entreprises en difficulté connaît une
procédure spécifique, il ne s’agit pas d’un droit dérogatoire, mais
d’un droit original. En somme il s’agit de démontrer que les
règles procédurales sont et doivent être des règles propres à la
matière et ne peuvent résulter d’une déformation de règles
rédigées pour d’autres domaines. Rendons en ce
30  anniversaire du Centre de Droit des Affaires toute la
ème

noblesse qui revient à cette matière.


 1 P. Théry, « La notion de lien d’instance depuis 40 ans », 6ème rencontres
de procédure civile, IRJ (...)

 2 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, T.1, Sirey 1961, n° 482 ;


S. Guinchard, M. Bandrac, (...)

 3 G. Wiederkehr, « Le rôle de la volonté dans la qualification des actes


judiciaires », Justice, 199 (...)

 4 R. Martin, « La saisine d’office du juge », JCP G 1973, IV, 6316 ;


J. Héron et Th. Le Bars, Droit  (...)

 5 P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en


difficulté, LGDJ, n° 161 et s

5La tâche n’est pas aisée. Au moment où je tentais


laborieusement de rassembler mes idées pour rédiger ces lignes,
le hasard a fait qu’un éminent collègue me faisait parvenir un
article relatif à la notion de lien d’instance 1. Il y est démontré que
la nature des procédures collectives est très incertaine. Il
synthétise tout un courant doctrinal a priori  majoritaire2selon
lequel le juge, dans les procédures collectives, ne remplirait pas à
proprement parlé la fonction de juger, mais plutôt une fonction
gracieuse3voire administrative4. Si tel était le cas, il faudrait à
n’en pas douter considérer que la procédure en la matière est
dérogatoire. Les règles procédurales ont pour finalité d’encadrer
la période entre la saisine du juge et sa décision, de manière à
s’assurer que la justice sera remplie le mieux possible. Dès lors
que la finalité de la saisine du juge n’est plus de juger, alors cela
signifie que les règles de procédures sont nécessairement
détournées de leur finalité naturelle. Ainsi, P. Cagnoli affirme que
les actes du juge en la matière constituent des actes
administratifs mais qu’il faut les soumettre au régime des
jugements ordinaires5.
 6 id, n° 330.

6Surtout puisqu’il ne s’agit plus de rendre justice, puisque c’est


un phénomène d’acculturation que d’imposer des règles de
procédures en ce domaine, il importe peu qu’on les modifie, ou
que l’on en écarte un certain nombre. Il devient alors loisible au
législateur ou à défaut à la jurisprudence de déterminer quelles
seront les règles qui s’appliqueront ou pas. P. Cagnoli affirme
ainsi que les jugements en la matière n’ont autorité de chose
jugée que parce que la loi en décide ainsi6.
7Le danger d’une telle position peut alors être rapidement perçu.
Parce qu’aucune règle ne s’impose naturellement dans cette
procédure, le législateur, le gouvernement ou la jurisprudence
pourraient à leur guise supprimer telle ou telle garantie de
procédure. Tel ne semble pourtant pas être le cas. On a même
plutôt le sentiment que les garanties deviennent de plus en plus
présentes.
8A titre d’illustration, bien que la célérité soit un des objectifs du
droit des entreprises en difficultés, personne ne songe à fermer
les voies de recours… La seule difficulté en la matière est d’en
déterminer les titulaires.
 7 CC 7 déc. 2012, n° 2012-286, QPC et CC 6 juin 2012, n° 2014-399,
QPC.

9Surtout, au fond si le juge ne remplit pas ici l’office qui lui est
propre, qu’on lui retire le droit des entreprises en difficultés. S’il
s’agit simplement de recourir à eux en raison de leur expérience
(tribunal de commerce) ou de leur sagesse, on pourrait tout à fait
réunir ce type de compétences dans le cadre d’autres
institutions… Pourtant personne n’y songe sérieusement. Surtout,
le Conseil constitutionnel à propos de la saisine d’office a qualifié
la procédure de juridictionnelle7.
10Tous ces éléments tendent à considérer que la place du juge –
aussi étonnante soit-elle – est naturelle. Dans ce cadre, le tribunal
ou le juge commissaire remplit un office juridictionnel. Il tranche
des contestations. Simplement, celles-ci ne sont pas assimilables
à des litiges. Le point crucial est là. La doctrine classique limitant
la fonction de juger à celle de mettre un terme aux litiges, dès
lors qu’il n’y a pas de litige, il n’y aurait plus de juge au sens
matériel du terme.
11Mais une fois admis que la fonction juridictionnelle dépasse le
litige, tout s’éclaire. Il est possible d’admettre que le juge remplit
ici un office juridictionnel irréductible au litige. Il n’est plus
possible d’opérer un décalque de règles rédigées pour les litiges.
Il faut analyser avec attention la contestation en cause pour ériger
une procédure « sur mesure ».
12En somme, c’est en reconnaissant dans un premier temps la
finalité juridictionnelle du de la procédure en droit des
entreprises en difficulté (I), qu’il devient possible dans un second
temps de démontrer l’originalité des règles procédurales en la
matière (II).

I – Une procédure
juridictionnelle
13La procédure est juridictionnelle dans la mesure où elle aboutit
à un jugement. En droit des entreprises en difficultés, dans la
majorité des hypothèses dans lesquelles il est saisi le juge
tranche en effet une contestation. Encore faut-il tout d’abord
s’entendre sur la notion de contestation (A), pour pouvoir le
démontrer ensuite (B).

A – La notion de contestation
juridictionnelle
14Tout d’abord, commençons par arrêter la notion de
contestation juridictionnelle. C’est à dire sur la situation qui
déclenche la fonction de juger.
 8 Voir J. Théron, L’intervention du juge dans les transmissions de biens,
LGDJ 2008, spéc. n° 198.

15Pourquoi la procédure en droit des entreprises en difficulté ne


serait-elle pas juridictionnelle ? La réponse apportée par une
grande partie de la doctrine est simple : parce qu’il ne tranche
pas de litige en cette matière. Classiquement, il est admis que
juger consiste à trancher des litiges. Pour autant cette conception
de la fonction juridictionnelle est trop réductrice. Il ne s’agit pas
ici de déterminer le critère de la fonction juridictionnelle, mais
simplement de rappeler qu’il dépasse le seul litige8. Le juge
remplit une fonction juridictionnelle dès qu’il est saisi d’une
contestation, c’est à dire d’une hypothèse dans laquelle il existe
un doute quant à la juste répartition des choses. En somme une
personne affirme avoir moins que sa part, subir une brèche dans
ce qui lui est dû.
16A n’en pas douter telle est la situation en présence d’un litige.
Ici, une personne (demandeur) affirme avoir moins que son dû en
raison de l’attitude active ou passive d’une autre (le défendeur).
Mais il en va également ainsi en droit des entreprises en
difficulté.

B – Mise en œuvre en droit des


entreprises en difficultés
17Ensuite, il s’agit d’identifier la présence d’une telle contestation
dans la majorité des hypothèses dans lesquelles le juge est saisi
en droit des entreprises en difficulté. Sans être exhaustif, prenons
plusieurs illustrations.
18L’ouverture d’une procédure collective. La situation ici soumise
au tribunal est juridictionnelle : en conséquence des difficultés de
l’entreprise une multitude de personnes – créanciers, salariés,
débiteur… – sont atteintes dans leurs intérêts et risquent de l’être
plus gravement encore à brève échéance. Le tribunal informé de
l’existence d’un déséquilibre existant dans la répartition de ce qui
est dû à chacun doit alors remplir la mission qui lui est propre. Il
s’agit ainsi de vérifier la réalité de ce déséquilibre puis le cas
échéant d’ouvrir la procédure idoine pour y mettre un terme.
Qu'un créancier ne soit pas réglé en raison de la mauvaise foi du
débiteur (litige) ou qu'il ne le soit pas en raison des difficultés de
l'entreprise, le résultat n'est-il pas le même?  Dans tous les cas, il
revient au juge de mettre fin à ce trouble.
19Simplement la procédure ici ouverte est beaucoup plus
dynamique qu’en matière de litige. Il ne suffit pas de reconnaître
que l’un doit à l’autre. Il importe de régler les difficultés de
l’entreprise pour qu’une juste répartition des choses puisse être
de nouveau établie. Cela prend du temps. Il faut observer,
identifier les causes du mal, avant de chercher la solution idoine.
Aussi, tant la décision d’ouverture que celle qui arrête un plan,
prononce une cession d’entreprise ou la place en liquidation
judiciaire sont juridictionnelles. Dans tous les cas il s’agit de
vérifier l’existence d’un déséquilibre et le cas échéant d’ordonner
en conséquence la solution pour y mettre un terme.
 9 J. Théron, « Réflexions sur la nature et l’autorité des décisions rendues
en matière d’admission d (...)

20L’admission ou le rejet d’une créance9. Il n’y a pas de litige ici


parce que la créance n’est formellement contestée par personne.
Cependant, la loi jette un doute quant à la réalité de la créance
déclarée, puisqu’elle impose sa vérification et son admission pour
qu’elle puisse être réglée. Tant que les créances ne sont pas
vérifiées et admises, la loi les présume douteuses et les exclut. Le
créancier déclarant sa créance demande ainsi à la justice à ce que
ce doute soit levé.
21Les exemples pourraient être multipliés. Dans la mesure où le
juge est saisi pour juger, les procédures qui mènent à sa décision
revêtent un caractère juridictionnel. Simplement le contexte dont
il est saisi n’étant pas assimilable au litige, il importe que la
procédure ait une figure propre, originale.

II – Une procédure originale


 10 P. Théry, op.  cit. p. 19.

22Une procédure originale doit régir le droit des entreprises en


difficultés. Le litige, comme cela a été souligné ne constitue
qu’une forme de contestation parmi d’autres. Aussi, il n’est pas
possible de considérer que les règles procédurales qui régissent
l’instance menant à la résolution du litige sont universelles,
s’imposent à toutes les procédures. Nul n’a jamais songé à
affirmer que la procédure administrative contentieuse ou encore
la procédure pénale constituait des régimes dérogatoires.
Pourquoi en irait-il autrement en matière de droit des entreprises
en difficulté ? Indéniablement le litige constitue la figure la plus
commune soumise au juge. Mais cela n’en fait pas la figure de
principe. C’est une hypothèse – certes la plus fréquente – mais
parmi d’autres. Sa récurrence n’emporte pas l’obligation de
considérer que le règlement litige constitue le procès type. La
procédure civile a été pensée au regard du litige. Aussi, il est
logique que certains concepts classiques paraissent inadaptés.
C’est ici que le droit des entreprises en difficulté devient
« révélateur ». Face à l’incompatibilité de certaines notions
classiques, deux attitudes sont envisageables : l’exclusion, ou la
remise en cause. L’exclusion consiste à affirmer que le droit des
entreprises en difficulté est dérogatoire, c’est une procédure
« particulière », spéciale, destinée à régler des difficultés
économiques alors que le droit n’est pas fait pour résoudre ce
type de problématique10. L’autre attitude consiste à remettre en
cause le concept classique à déceler ses incohérences pour le
reconstruire. Vous l’aurez compris c’est à cette approche
dynamique que peut conduire le droit des entreprises en
difficulté. Pour y procéder il faut donc prendre en considération la
spécificité du contexte soumis et organiser les règles
procédurales à partir de ce dernier. Ici, ce sont les difficultés de
l’entreprise qui sont à l’origine d’un déséquilibre dans la
répartition de ce qui est dû à chacun. Il ne s’agit plus de trancher
un conflit entre deux parties. Aussi, si des parties sont présentes
au sein de cette procédure (A), elles ne peuvent qu’avoir un rôle
secondaire au sein de cette procédure (B).

A – L’identification des parties


 11 Op.  cit.

 12 P. Cagnoli, op.  cit. n° 166 et s. ; O. Staes, op. cit., n° 281 et s. ;


F. Derrida, op.  cit.; R. Ho (...)

23Pour la doctrine classique la notion de partie serait liée à


l’existence du litige11. Cette conception explique alors les raisons
pour lesquelles en droit des entreprises en difficulté 12 –
contentieux objectif par essence – l’identification des parties est
aussi difficile. En l’absence de litige, il n’y aurait point de
contestation et a fortiori  pas de partie à la contestation. Si des
personnes sont bien présentes à l’instance, faute de différend les
opposant, il est difficile de distinguer les parties des tiers…
24Pour les identifier il suffit pourtant de se rappeler pourquoi le
juge est saisi. En conséquence des difficultés de l’entreprise une
multitude de personnes –créanciers, salariés, débiteur…– sont
atteintes. Le tribunal est ainsi informé de l’existence d’un
déséquilibre existant dans la répartition de ce qui est dû à
chacun. Il lui revient alors d’y mettre un terme. Ici, tout comme
dans le cadre d’un litige les parties sont les personnes qui sont
affectées par ce déséquilibre. Simplement cette mauvaise
répartition n’incombe pas à une personne qui aurait pris plus que
sa part. Elle résulte d’un élément objectif : les difficultés de
l’entreprise. Toute personne pâtissant de ce déséquilibre doit être
considérée comme partie à la contestation.
 13 O. Staes, op. cit.  ; P. Cagnoli, op.  cit., n° 204 et s.

 14 R. Houin, op.  cit.

25Les parties « nécessaires ». On saisit alors le contenu de la


notion de « partie nécessaire » qui a émergé en droit des
procédures collectives13. Cette notion est initialement14 apparue
sous l’empire de la loi de 1967 pour qualifier le débiteur de partie
alors qu’il n’avait été ni entendu ni appelé. Puis la question fut
posée de savoir si on pouvait l’étendre à d’autres personnes à
l’instar des personnes proposant une offre de cession.
 15 P. Cagnoli, op.  cit.,n° 210.

26Pour résoudre ce type d’hésitation, il suffit de considérer qu’en


droit des procédures collectives, sont nécessairement parties
toutes les personnes liées par le déséquilibre. Cela correspond à
la définition de « partie nécessaire » donnée par Pierre Cagnoli : il
s’agit de toute personne qui va « subir ou profiter directement du
jugement »15. En effet c’est bien parce qu’elles sont parties au
déséquilibre tranché par le tribunal, que ces personnes vont
bénéficier ou subir ses effets.
 Cela est évident pour le débiteur. Pour mettre un terme au
déséquilibre, le tribunal devra en effet décider soit de le laisser à la
tête de son entreprise, soit de l’exproprier. L’évidence est telle que
sa qualité de partie n’est plus aujourd’hui sujette à caution.
 Il en va de même pour les créanciers16 à l’évidence victimes du
déséquilibre dénoncé. Pareillement les salariés doivent être
considérés comme parties à ce déséquilibre.
 Enfin, dans la mesure où l’intérêt général est concerné, il
est logique que le ministère public soit considéré comme partie.
Logiquement chacune de ces parties, liées au déséquilibre doit
pouvoir exercer une voie de recours dans la mesure où elle estime
que le tribunal n’a pas rétabli l’équilibre de la meilleure manière
possible17.
 18 Ce qui explique qu’ils n’aient pas la faculté d’exercer de voies de
recours contre le jugement ne (...)

 19 Cass. com. 31 mai 2011, n° 17-774, Gaz. Pal. 8 oct. 2011, n° 281,
p. 28, obs. J. Théron.

27En revanche, toutes les personnes qui ne sont pas parties au


déséquilibre, même si elles sont auditionnées, ne peuvent se voir
attribuer la qualité de partie. Il en va notamment ainsi des
repreneurs dans le cadre du plan de cession 18, ou encore des
auteurs d’offres d’acquisition dans le cadre de la cession isolée
des biens du débiteur19. Aucun d’eux n’est partie à la
contestation avant la saisine de la juridiction. Ils ne pâtissent pas
des difficultés de l’entreprise. Les offres qu’ils expriment dans ce
cadre ne sont que des solutions proposées au tribunal ou au juge
pour essayer de mettre un terme au déséquilibre provoqué par les
difficultés de l’entreprise. Ils ne font pas leur proposition dans le
but de voir réparer une atteinte qu’ils subissaient dans leurs
droits et qu’ils espèrent voir réparer par le jugement.
 20 Cass. com. 18 mai 2016, n° 14-19.622, APC 2016-11, Alerte 155, obs.
P. Cagnoli ; BJE nov. 2016, p. (...)

28Parfois la distinction entre partie et tiers paraît plus complexe.


Il en va ainsi lorsqu’au cours d’une liquidation judiciaire est
ordonnée la cession d’un bien qui n’appartient pas au débiteur.
Le propriétaire doit-il être considéré comme un partie ou comme
un tiers ? Sa situation est en effet substantiellement affectée par
le jugement. Pour autant, l’ordonnance en cause n’a pas vocation
à rétablir un déséquilibre auquel elle était partie. Elle a pour
finalité de permettre une réalisation dans les meilleures
conditions possibles dans l’intérêt des créanciers et du débiteur.
Aussi, il faut admettre que le propriétaire du bien cédé est tiers à
cette ordonnance. Sans doute est-ce la raison pour laquelle la
chambre commerciale affirme que l’ordonnance du juge-
commissaire peut faire l’objet d’un recours ouvert «   aux parties
et aux personnes, dont les droits et obligations sont affectés par
ces décisions  »20.
29Mais en la matière les parties ne peuvent qu’avoir un rôle
secondaire.
B – Le rôle secondaire des parties
dans l’instance
30« Le procès n’est pas la chose des parties ». Si les parties à la
contestation sont ainsi parties à l’instance, il importe de souligner
qu’elles ne peuvent pas avoir le même rôle que les parties à un
litige. Dans le cadre d’un litige, il n’y a qu’un conflit mettant en
scène les droits subjectifs des seuls demandeur et défendeurs.
Les deux protagonistes étant maîtres de leurs droits, il est
logique qu’on leur abandonne dans une certaine mesure la
maîtrise de l’instance. En revanche, dans le cadre d’un
contentieux objectif comme le droit des entreprises en difficulté,
deux éléments diffèrent. D’abord la cause du déséquilibre est
objective. Il s’agit des difficultés d’une entreprise et non de
l’attitude d’une personne. Les parties ne peuvent par conséquent
qu’avoir un rôle dans l’instance moins actif qu’en présence d’un
litige. Cela se mesure tant à l’aune du déclenchement de
l’instance (1) que de sa conduite (2) et de l’autorité de chose
jugée (3).

1) Le déclenchement
 21 Il y avait là la justification de la possibilité pour le tribunal de se saisir
d’office en matière (...)

31En droit des entreprises en difficulté, les parties ne peuvent


maîtriser l’initiative de l’instance. Celle-ci va être déclenchée par
une des parties sans que les autres l’aient nécessairement voulue.
De ce point de vue, elles sont en quelque sorte placées dans la
même situation que le défendeur dans le cadre du litige. Elles
deviennent parties à l’instance sans l’avoir désiré. Mais à la
différence du litige, elles ne sont pas placées en position de
défense. Au contraire, chacune de ces parties est en quelque
sorte créancière du jugement attendu. Elle espère que ses intérêts
seront le moins lésés possible en conséquence des difficultés de
l’entreprise. Si elles peuvent être parties à l’instance sans l’avoir
voulu, c’est tout simplement parce que la matière soumise au
juge n’est pas la leur. Dans un litige si la partie lésée décide de ne
pas agir, cela ne regarde qu’elle. Au contraire, en droit des
procédures collectives, ce n’est pas parce que le débiteur, ou les
créanciers ne saisissent pas le tribunal qu’il n’y a pas de risque de
trouble à la paix sociale. Il importe dans cette mesure de pouvoir
ouvrir ce type de procédure au plus tôt pour que les intérêts en
cause subissent le moins de lésions possibles21.

2) La conduite
 22 R. Martin, Théorie générale du procès, Editions juridiques et
techniques, 1984, n° 87.

 23 O. Staes, op. cit.,n° 150.

 24 D. Briand, Nature du droit des entreprises en difficulté et systèmes de


droit, th. Rennes, 1992, p (...)

32Dans le même sens, les parties n’étant pas en ce domaine


maîtresses des intérêts en cause, le raisonnement pour résoudre
la contestation et la recherche des preuves doit leur être retiré. En
ce domaine comme en matière pénale, la solution doit en effet
être rendue de la manière la plus objective possible 22. Si dans le
cadre d’un conflit intersubjectif ne mettant en cause que les
droits des parties ces dernières doivent assumer la responsabilité
de leur succès ou échec, cela ne peut être ici le cas. Le règlement
de la contestation dépasse la satisfaction directe de l’intérêt des
victimes du déséquilibre. Le tribunal a nécessairement un rôle
beaucoup plus actif. Il doit disposer de tous les moyens
nécessaires dans le but de rendre la décision la plus proche de la
vérité objective sans être limité par les seuls éléments avancés
par les parties. Ces dernières ont donc nécessairement un rôle
beaucoup moins important dans la conduite de l’instance qu’en
matière de litige. Cette nécessité est accrue du fait que le tribunal
doit ici prendre en considération l’intérêt de l’entreprise. Cet
intérêt tiers à celui des parties, n’est représenté par aucune
d’entre elles. Pour l’apprécier, le tribunal ne peut donc s’en tenir
à ce qu’elles apportent. Le traitement des entreprises en difficulté
est incompatible avec le principe par essence individualiste et
subjectif qu’est le dispositif23. Il doit disposer de tous les moyens
nécessaires dans le but de rendre sa décision la plus proche de la
réalité objective. Ici, le juge doit pouvoir modifier l’objet des
demandes et retenir des faits qui ne sont pas dans les éléments
du débat24.
33D’ailleurs peut-on véritablement parler de demande en la
matière. Les intérêts de l’entreprise ne pouvant véritablement être
rattachés à personne, la juridiction n’est pas saisie d’une
prétention tendant à l’obtention d’un avantage particulier au
demandeur. Elle est informée de l’existence d’une situation
objective : une entreprise est en difficulté. Le contenu de la
prétention dépasse largement l’intérêt personnel de la partie qui
a recours au tribunal. Elle ne peut en conséquence limiter
l’autorité judiciaire, ni dans son champ d’investigation, ni dans
les solutions qu’il peut prendre. L’objet de la demande est imposé
par la loi. En cas de cessation des paiements, la question à
résoudre par le juge est imposée par la loi. Elle est double : en
premier lieu, le tribunal doit s’interroger sur le point de savoir s’il
faut ou non ouvrir une procédure de redressement judiciaire : le
cas échéant, la loi lui impose en second lieu de se prononcer sur
la modalité du redressement.
 25 L. 626-14 du Code de commerce.

 26 L. 621-92 C. com.
 27 C. Saint-Alary-Houin,Droit des entreprises en
difficulté, op.  cit., n° 960 ; CA Aix-en-Provence, (...)

34La considération en vertu de laquelle la procédure examinée n’a


que le redressement de l’entreprise comme objet conduit à
considérer de manière particulière les projets de plan déposés par
le débiteur, l’administrateur, ou par un acquéreur potentiel. Le
contexte dans lequel intervient l’autorité judiciaire n’étant pas un
litige, ces projets ne peuvent pas être assimilés à des demandes.
Elles sont destinées à proposer au tribunal diverses solutions
pour le redressement de l’entreprise au même titre que les
dispositions légales constituent des outils permettant au juge de
parvenir à cette fin. Ces projets font partie de la matière du
procès. Ils peuvent être utilisés par le tribunal pour redresser
l’entreprise. A aucun moment il ne doit prendre en considération
l’intérêt du débiteur ou de l’auteur de l’offre. C’est ce qui
explique que le tribunal puisse, dans le jugement arrêtant le plan,
ordonner l’incessibilité de certains biens qu’il estime
indispensables à la continuation de l’entreprise 25. Dans la même
perspective, le tribunal peut assortir le plan de cession d’une
clause rendant inaliénable tout ou partie des biens cédés pour
une durée qu’il fixe26. Le tribunal a également la faculté de
décider librement des contrats qui devront être cédés dès lors
qu’ils sont nécessaires au maintien de l’activité 27.
 28 L. 642-18 du code de commerce.

 29 L. 642-19 du code de commerce.

35Le pouvoir d’initiative du juge dans le choix des modalités de


transmission des biens du débiteur, dans le cadre de la
liquidation judiciaire des entreprises en difficulté, est tout aussi
logique. Il doit pouvoir choisir la modalité de transfert qui sera la
plus efficace. Il est alors normal qu’il ne soit pas lié par les
requêtes contenant des offres d’acquisition qui lui sont
transmises. La loi lui donne la possibilité de choisir en matière
immobilière entre l’application des formes prescrites en matière
de saisie, la vente par adjudication amiable ou la vente de gré à
gré28. En matière mobilière, il opte soit pour une vente de gré à
gré soit pour une vente aux enchères29.

3) L’autorité de chose jugée indépendante de


l’identité des parties
36Enfin, le déséquilibre tranché par le juge étant objectif,
l’identité des parties n’a pas d’incidence quant à l’étendue de
l’autorité de chose jugée. Dans le cadre d’un litige, la chose jugée
dépend inextricablement de l’identité des parties. La juridiction
va en effet se prononcer sur le point de savoir si une personne a
plus que son dû au détriment d’une autre. Lorsque le tribunal se
prononce sur le point de savoir si l’entreprise peut être sauvée,
ou encore sur la modalité de ce sauvetage, l’autorité de chose
jugée ne peut alors être relative qu’à la cause du jugement –les
difficultés de l’entreprise– et à son objet –la solution arrêtée pour
y remédier. Nul ne pourra contester une fois ce type de jugement
rendu que la solution arrêtée constituait le meilleur moyen de
redresser l’entreprise.
 30 Ass. pl. 10 avril 2009, n° 08-10154.

 31 Aujourd’hui la loi indique qu’en cas de résolution d’un plan les créances
admises dans une premièr (...)

37Les décisions d’admission ou de rejet de créances ont


pareillement une autorité de chose jugée indépendante de
l’identité des parties. Le juge-commissaire doit dans ce cadre
écarter le doute qui plane sur la réalité des créances déclarées
afin de fixer le passif du débiteur. En admettant ou rejetant une
créance, il juge donc que cette créance fait ou non partie du
passif du débiteur. Il y a là une situation objective. Le recours à la
notion de partie pour circonscrire la chose jugée n’a de sens
qu’autant qu’il permet de délimiter ce qui a été arrêté par le juge
comme cela est le cas en matière de litige. Tel n’est pas le cas ici.
L’identité des parties est indifférente à la circonscription de
l’autorité de chose jugée. C’est en ce sens que l’arrêt d’assemblée
plénière du 10 avril 200930 pouvait être critiqué. Pour affirmer
qu’une décision prononcée dans le cadre d’un redressement
n’avait pas autorité de chose jugée dans le cadre d’une procédure
de liquidation prononcée par la suite, elle recourait au critère de
l’absence d’identité des parties entre la procédure de
redressement et celle de liquidation. Tout spécifiquement elle
s’attachait au fait que le représentant des créanciers avait changé
d’une procédure à l’autre. D’abord mandataire dans la première,
il devenait liquidateur dans la seconde. Outre le fait que
l’argument paraissait purement formel -un simple changement
de dénomination d’un organe représentant le même intérêt dans
les deux procédure- il était surtout fallacieux. Le changement
d’organe de représentation des créanciers ne modifie pas la
créance objet du jugement, et ne devrait même pas être
susceptible d’éclairer la situation sous un jour nouveau aux yeux
du juge. En cas de rejet de la créance dans la première procédure,
l’absence d’identité des parties dans la seconde ne devrait pas,
dans cette mesure, pouvoir être invoquée par le créancier pour
écarter l’autorité de chose juge dans le but de faire admettre sa
créance. A défaut, c’est l’autoriser à contourner la chose jugée 31.
38En guise de conclusion, on peut constater que le contexte
soumis au juge en droit des entreprises en difficultés oblige à
construire des règles idoines, des règles qui lui sont propres. Il ne
s’agit pas simplement de « déroger », de déformer les règles
applicables au litige, mais véritablement d’élaborer un système
original. Le chemin est en voie de construction. Il est fascinant,
non seulement parce qu’il s’agit d’innover mais aussi parce qu’il
s’agit de démontrer que certains concepts consubstantiels à la
fonction de juger ne peuvent être ramenés au seul litige. Il faut
alors les repenser, s’interroger sur ce qui fait leur essence.
NOTES
1 P. Théry, « La notion de lien d’instance depuis 40 ans »,
6  rencontres de procédure civile, IRJS, 2016.
ème

2 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, T.1, Sirey 1961, n° 482 ;


S. Guinchard, M. Bandrac, C. S. Delicostopoulos, I. S. Delicostopoulos,
M. Douchy, F. Ferrand, X. Lagarde, V. Magnier, H. Ruiz Fabri,
L. Sinopoli, J.-M. Sorel, Droit processuel, Droit commun et comparé,
3  éd. 2005, n° 752 ; G. Couchez, Procédure civile, Armand Colin
ème

13  éd. 2004, n° 216 ; M. Bandrac, « De l’acte juridictionnel, et de


ème

ceux qui ne le sont pas », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges
offerts à P. Drai, Dalloz 2000, p. 171.

3 G. Wiederkehr, « Le rôle de la volonté dans la qualification des actes


judiciaires », Justice, 1996/4, 266

4 R. Martin, « La saisine d’office du juge », JCP G 1973, IV, 6316 ;


J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, 5  éd., n° 333.
ème

5 P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en


difficulté, LGDJ, n° 161 et s.
6 id, n° 330.

7 CC 7 déc. 2012, n° 2012-286, QPC et CC 6 juin 2012, n° 2014-399,


QPC.

8 Voir J. Théron, L’intervention du juge dans les transmissions de


biens, LGDJ 2008, spéc. n° 198.
9 J. Théron, « Réflexions sur la nature et l’autorité des décisions
rendues en matière d’admission de créances au sein d’une procédure
collective », RTD com. 2010, p. 635.

10 P. Théry, op.  cit. p. 19.

11 Op.  cit.
12 P. Cagnoli, op.  cit. n° 166 et s. ; O. Staes, op.  cit., n° 281 et s. ;
F. Derrida, op.  cit.; R. Houin, op.  cit.; L. Cadiet, obs. ss. Cass. com. 22
mars 1988 op.  cit..

13 O. Staes, op.  cit.  ; P. Cagnoli, op.  cit., n° 204 et s.

14 R. Houin, op.  cit.

15 P. Cagnoli, op.  cit., n° 210.

16 Représentés par le mandataire liquidateur une fois la procédure


ouverte.

17 Art. L. 661-1 C. com.

18 Ce qui explique qu’ils n’aient pas la faculté d’exercer de voies de


recours contre le jugement ne retenant pas leur offre (L. 661-6 III C.
com.). Seul le cessionnaire choisi peut faire appel du jugement qui met
à sa charge des obligations qui n’étaient pas contenues dans son offre
(L. 661-6 III C. com.). Mais il ne faut pas en déduire qu’il acquiert pour
autant la qualité de partie. S’il peut agir contre ce jugement c’est tout
simplement qu’il lui fait grief. En somme, ce recours répond plus à la
philosophie de la tierce opposition qu’à celle de l’appel à proprement
parlé.

19 Cass. com. 31 mai 2011, n° 17-774, Gaz. Pal. 8 oct. 2011, n° 281,
p. 28, obs. J. Théron.

20 Cass. com. 18 mai 2016, n° 14-19.622, APC 2016-11, Alerte 155,


obs. P. Cagnoli ; BJE nov. 2016, p. 429, n. J.-L. Vallens ; JCP éd E 2016,
n° 1465, n° 2, obs. Pétel, et n° 1361, n. B. Brignon.

21 Il y avait là la justification de la possibilité pour le tribunal de se


saisir d’office en matière de redressement et de liquidation. Si une telle
faculté a aujourd’hui disparu et avait été censurée en matière de
redressement pour violation du principe d’impartialité, il ne faut pas
pour autant en déduire qu’elle faisait du tribunal une partie. Le
tribunal, non partie au déséquilibre, ne peut être considéré comme une
partie à la contestation. Il n’attend rien du jugement qui sera rendu.
Dans cette mesure l’autosaisine ne viole pas le principe selon lequel
« nul ne peut être juge et partie ». Cons. const., 7 déc. 2012, n° 2012-
286 QPC : JO 8 déc. 2012 ; D. 2012, p. 2886, obs. A. Lienhard ;
D. 2013, p. 28, note M.-A. Frison-Roche ; BJED 2013, n° 1, p. 10, note
T. Favario ; JCP G 2013, 50, note N. Gerbay ; JCP E 2013, 1048, note
N. Fricero ; JCP E 2013, 48, note C. Lebel ; Gaz. Pal. 18 déc. 2012, p. 9,
J1959, note G. Teboul ; Gaz. Pal. 09 mars 2013 n° 68, p. 29, comm.
J. Théron.

22 R. Martin, Théorie générale du procès,  Editions juridiques et


techniques, 1984, n° 87.

23 O. Staes, op.  cit., n° 150.

24 D. Briand, Nature du droit des entreprises en difficulté et systèmes


de droit, th. Rennes, 1992, p. 361.
25 L. 626-14 du Code de commerce.

26 L. 621-92 C. com.

27 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en


difficulté, op.  cit., n° 960 ; CA Aix-en-Provence, 9 décembre 1988,
D. 1990, som. 3, obs. F. Derrida.

28 L. 642-18 du code de commerce.

29 L. 642-19 du code de commerce.

30 Ass. pl. 10 avril 2009, n° 08-10154.

31 Aujourd’hui la loi indique qu’en cas de résolution d’un plan les


créances admises dans une première procédure sont admises de plein
droit dans la procédure de liquidation (L. 626-27 C. com.). En
revanche la question reste entière en cas de rejet.
AUTEUR
Julien Théron
Professeur à l’Université Toulouse Capitole, Centre de Droit des Affaires (CDA)

« Procès » économique
Les limites au caractère dérogatoire
Olivier  Staes
En matière de procédures collectives, le juge n’intervenant pas
pour trancher un litige mais pour exercer une magistrature
économique, le législateur a dû adapter les règles du code de
procédure civile au caractère économique et collectif du
traitement procédural de l’entreprise en difficulté 1.
2L’article R. 662-1 du code de commerce énonce : « A moins qu'il
n'en soit disposé autrement par le présent livre :
31° Les règles du code de procédure civile sont applicables dans
les matières régies par le livre VI de la partie législative du
présent code ; (…) ».
 2 Pour une illustration : Cass. avis. N° 16003 du 4 avril 2016 (demande
n° 16-70.001).

4Cette disposition prescrit une application restrictive des règles


procédurales dérogatoires au droit commun. Pour apprécier cette
limite, il faut d’abord rechercher si la règle procédurale du
traitement des entreprises en difficulté déroge au droit commun
de la procédure, ce qui pose parfois difficulté 2, et, dans
l’affirmative, déterminer la portée de cette dérogation.
L’application subsidiaire du code de procédure civile, auquel
renvoie l’article R. 662-1 du Code de commerce, ne permet
cependant pas de tempérer ou d’écarter le caractère dérogatoire
des règles procédurales du livre VI. Tout au plus la Cour de
cassation peut, par une interprétation restrictive des règles de
procédure propres aux procédures collectives, circonscrire la
portée de leur caractère dérogatoire.
5Les limites au caractère dérogatoire des règles procédurales du
traitement de l’entreprise en difficulté procèdent des principes
fondamentaux de la procédure énoncés à l’article 6, 1° de la
Convention européenne des droits de l’homme et des garanties
procédurales à valeur constitutionnelle. Le contrôle de
conventionnalité et les questions prioritaires de constitutionnalité
permettent de contrôler et d’écarter les dispositions procédurales
du traitement de l’entreprise en difficulté qui contreviennent aux
principes fondamentaux de la procédure (I). En revanche, les
principes directeurs du procès civil, auxquels renvoie l’article
R. 662-1 du Code de commerce, ont une influence limitée sur les
règles dérogatoires des procédures collectives. Leur influence est
d’autant plus limitée qu’en procédures collectives certains
principes directeurs du procès ont été aménagés par la Cour de
cassation et le législateur (II).

I – Le respect des principes


fondamentaux du procès
6Bien que le tribunal ne tranche pas un litige mais exerce une
magistrature économique, les principes fondamentaux de la
procédure s’imposent au traitement des entreprises en difficulté
Dès lors le législateur doit garantir l’impartialité du juge (A) ainsi
que l’accès au juge des personnes dont les intérêts et les droits
sont affectés par le traitement économique de l’entreprise (B).

A – L’impartialité du juge de la
procédure collective
7L’impartialité du juge est notamment garantie par la prohibition
de la saisine d’office (1) et l’interdiction du cumul des fonctions
judiciaires (2).

1) La prohibition de la saisine d’office


 3 Rossi : Le pouvoir d’initiative du juge en matière de procédures
collectives : BJE janv.-févr. 201 (...)

 4 Redressement judiciaire : Cons. Const., décision n° 2012-286 QPC du


07 déc. 2012 : Rev. sociétés 2 (...)
8La saisine d’office du tribunal 3 en ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire a été déclarée
inconstitutionnelle4. Selon le Conseil Constitutionnel, si
l’ouverture est justifiée par le motif général d'éviter l'aggravation
irrémédiable de la situation de l'entreprise, les modalités
procédurales ne garantissent pas qu’en se saisissant d’office le
tribunal ne préjuge pas sa position lorsque, à l'issue de la
procédure contradictoire, il sera appelé à statuer sur le fond du
dossier.
 5 C. com., art. L. 631-3-1 et L. 640-3-1.

9Pour éviter l’aggravation de la situation de l’entreprise,


l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 a décidé que le
président du tribunal, qui ne peut plus se saisir d’office, informe
le ministère public par une note exposant les faits de nature à
motiver la saisine du tribunal. Si le ministère public demande
l'ouverture d'une procédure à l'égard du débiteur concerné,
l’exigence d’impartialité interdit au président, à peine de nullité
du jugement, de siéger dans la formation de jugement et de
participer aux délibérés5.
 6 Cons. const., décision n° 2014-399 QPC du 6 juin 2014 : Act. proc. coll.
2014/11, comm. 210, Cagno (...)

10Dans une décision du 6 juin 2014, le Conseil Constitutionnel a


considéré que la prohibition de la saisine d’office n’interdit pas
au tribunal d’ordonner d’office la cessation partielle de l'activité
ou de prononcer d’office la liquidation judiciaire, au cours de la
période d'observation, si le redressement est manifestement
impossible car le tribunal ne se saisit pas d’office mais exerce un
pouvoir d'office dans le cadre de l'instance dont il est saisi
jusqu’à l'issue de la période d'observation 6. Si ce pouvoir d’office
se justifie pour éviter l’aggravation de la situation économique de
l’entreprise, la justification du Conseil Constitutionnel est
discutable dans la mesure où il assimile la période d’observation
à une instance. Or l’instance en ouverture de la procédure
collective a pris fin par le jugement d’ouverture qui met en place
le traitement économique de l’entreprise.
11C’est aussi au nom de l’exigence d’impartialité que le
législateur a interdit aux juges des procédures collectives de
cumuler certaines fonctions judiciaires.

2) L’interdiction du cumul des fonctions


judiciaires
 7 C. com., art. L. 662-7, 3°.

 8 C. com., art. L. 662-7, 2°, 3°et 4°.

 9 C. com., art. L. 662-7, 1°. (mandat ad hoc et conciliation).

 10 C. com., art. L. 621-4, al. 1er et C. com., art. L. 641-I, II.

12Pour assurer l’exigence d’impartialité, l’ordonnance du 12 mars


2014 a interdit au juge-commissaire, à peine de nullité du
jugement, de siéger dans les formations de jugement ou de
participer au délibéré de la procédure dans laquelle il a été
désigné7. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a étendu
cette interdiction au juge-commissaire suppléant et aux juges
commis chargés de recueillir des renseignements sur la situation
du débiteur pour les procédures collectives ou de rétablissement
professionnel dans lesquelles ils ont été désignés 8. Cette
interdiction s’applique aussi au président du tribunal, s’il a connu
du débiteur en application de la prévention des difficultés des
entreprises9, lequel ne peut plus désormais être désigné juge-
commissaire dans la procédure collective du débiteur10.
 11 Conformément au XVI de l'article 114 de la loi n° 2016-1547 du 18
novembre 2016, ces dispositions (...)

13Fondée sur l’exigence d’impartialité, l’extension des


incompatibilités11risque cependant de poser des difficultés de
fonctionnement des petits tribunaux, difficultés qui pourraient
avoir des incidentes sur le droit d’accès au juge.

B — Le droit d’accès au juge


 12 Outre les restrictions légales et judiciaires de son droit d’agir en
justice, l’effectivité du dro (...)

14Consacré par l’article 6,1° de la Convention européenne des


droits de l’homme, le droit d’accès au juge du débiteur 12 et des
personnes dont les intérêts sont affectés par le traitement de
l’entreprise sont restreints par le caractère attitré de certaines
actions et la restriction de la qualité pour exercer des voies de
recours. Le droit d’accès au juge de ces personnes ne se
manifeste pas de la même manière selon leur qualité
procédurale : les parties doivent être entendues ou appelées à
l’instance (1) ; la protection des intérêts des tiers est assurée par
la tierce opposition dont le régime drastique a été tempéré par la
Cour de cassation (2).

1) L’audition des parties, respect du principe du


contradictoire
 13 Cass. com., 17 juin 1975 (deux arrêts), n° 73-14.660 et n° 73-
14.661:D.  1976, 67, obs. Julien ; R  (...)

 14 R. 642-36-1 et R. 642-37-2 : Cass. com., 8 janv. 2013, n° 11-


26.059 : Bull. civ. IV, n° 2 ; Cass. (...)

15« Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou


appelée ». Ce principe directeur du procès énoncé à l’article 14
du code procédure civile et consacré par l’article 6, 1° de la
Convention européenne des droits de l’homme concerne au
premier chef le débiteur qui, selon la Cour de cassation, ne
saurait être qualifié de tiers au motif qu’il n’a pas été entendu ou
appelé à la procédure ouverte contre lui13. La violation de ce
principe est sanctionnée par la nullité du jugement. De même, en
matière de réalisation des actifs, la Cour de cassation annule, au
visa de l’article 14 du code de procédure civile, les ordonnances
du juge-commissaire rendues sans que le débiteur ait été
entendu ou appelé14.
 15 Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-21.997, P. : Leden avr. 2016,
n° 66, ,obs. Staes

16La convocation du débiteur est impérative. A propos de la


conversion d’office du redressement en liquidation, la Cour de
cassation a décidé que ni la mention du jugement d’ouverture
indiquant l’audience à laquelle l’affaire sera rappelée ni la
comparution du débiteur ne pouvait suppléer à l’absence de sa
convocation15.
 16 En matière de réalisation des actifs : Cass. com., 16 juin 2009, n° 08-
13.565 : LEDEN sept. 2009, (...)

 17 Cass. ch. mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19.153 : Bull. civ. ch. Mixte,


n° 1 ; Procédures 2005, n° 87 (...)

17L’importance de ce principe directeur ressort de la


jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que la
violation de l’article 14 du code de procédure civile constitue un
excès de pouvoir16 alors qu’elle décide que la violation par le
juge du principe du contradictoire n’est pas un cas d’ouverture
des recours-nullité17.
 18 Cass. com. 17 févr. 2015, n° 14-10100 14-10109 : Act. proc. coll.
2015/7, n° 112 ; BJE mai 2015, p (...)
 19 Cass. com. 17 févr. 2015, n° 14-10.279 : Bull. civ. IV, n° 36 ; Act.
proc. coll. 2015/6, n° 81, ob (...)

18Le respect de la contradiction bénéficie aussi aux personnes


qualifiées de « parties nécessaires ». Cette qualification
controversée est fondée sur la jurisprudence de la Cour de
cassation qui, dans plusieurs décisions, a qualifié de parties des
personnes dont les intérêts sont affectés par l’objet de l’instance
et qui, à ce titre, doivent être entendues ou convoquées avant que
le tribunal statue. Le défaut de convocation des parties
nécessaires est aussi sanctionné par la nullité de la décision. A
titre d’illustration, le conjoint du débiteur non convoqué à
l’audience devant le juge-commissaire peut demander la nullité
de la vente d’un bien commun18. En matière de plan de cession,
la Cour de cassation a reconnu au comité d’entreprise dont
l’audition est imposée avant que le tribunal statue sur le plan de
cession la qualité de partie pour former un appel-nullité19.
19A l’égard des tiers, la protection de leurs droits affectés par les
décisions rendues en matière de procédures collectives est
assurée par la tierce-opposition.

2) La protection des tiers dont les droits peuvent


être affectés par la décision du juge de la
procédure collective
20En matière de tierce opposition, la chambre commerciale de la
Cour de cassation a, sur le fondement de l’article 6, 1° de la
Convention européenne des droits de l’homme, non seulement
assurer l’effectivité de l’accès au juge des tiers dont les droits
sont affectés par le traitement de l’entreprise mais aussi ouvert la
tierce opposition à certaines personnes représentées.
 20 C. com., art. R. 661-2.
 21 Cass. com., 11 mars 1997, n° 94-14.437 : JurisData n° 1997-
001072 ; Bull. civ. 1997, IV, n° 68 ; J (...)

21L’accès au juge des tiers implique qu’ils disposent d’un délai


raisonnable pour contester la décision qui leur fait grief. Or en
matière de procédures collectives, lorsque la décision n’est pas
soumise à publicité dans un journal d’annonces légales ou au
BODACC, les délais de recours des tiers sont brefs : dix jours à
compter du prononcé de la décision20. Avant la loi de sauvegarde,
la Cour de cassation a décidé que, lorsque l’ordonnance du juge-
commissaire affecte les droits et obligations d’un tiers, le délai de
recours ne commence à courir à son égard qu’à la notification de
l’ordonnance21.
 22 C. com., art. R. 621-21.

 23 Cass. com., 12 janv. 2012, n° 08-14.971 : LEDEN mars 2010, p. 7,


obs. Staes.

22Cette solution, qui préserve le droit d’accès au juge des tiers, a


été consacrée par le décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005
pour les ordonnances du juge-commissaire 22 mais non pour la
tierce opposition qui court à compter du prononcé des décisions
non soumises à publicité. Aussi, pour garantir l’accès au juge aux
tiers dont les droits sont affectés par le jugement, la Cour de
cassation a appliqué à la tierce opposition la solution qu’elle avait
imposée pour les ordonnances du juge-commissaire : la tierce
opposition ne court qu’à compter de la notification de la
décision23.
 24 Cass. com. 30 juin 2009, n° 08-11.902 : D. 2009, p. 137, obs.
Lienhard ; LEDEN n° 5, p. 1, obs. no (...)

 25 Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-14.816 : Bull. civ. II, n° 254 ;


D. 2007, AJ, 157, obs. Lienhard ; (...)
 26 Cass. 3e civ., 6 oct. 2010, n° 08-20.959 : Bull. civ. III, n° 180.

 27 Cass. com., 5 mai 2015, n° 14-16.644 : D. act. 18 mai 2015, obs.


Avena-Robardet.

23La chambre commerciale de la Cour de cassation ne s’est pas


limitée à garantir l’exercice de la tierce opposition, elle a aussi,
sur le fondement de l’article 6,1° de la Convention européenne
des droits de l’homme, élargi son domaine au profit de certains
créanciers et associés du débiteur qui, représentés au sens de
l’article 583 du code de procédure civile, ne pouvaient contester
le jugement qu’en cas de fraude à leur droit ou s’ils justifiaient de
moyens propres. Ainsi la chambre commerciale de la Cour de
cassation a permis aux créanciers étrangers de faire tierce
opposition au jugement ouvrant une procédure principale de
sauvegarde en France24 ; elle a aussi ouvert aux associés tenus
indéfiniment du passif social la tierce opposition contre le
jugement d’ouverture de liquidation 25. Cette dernière décision a
modifié le domaine de la tierce opposition au-delà des
procédures collectives puisque ce revirement de jurisprudence a
été repris au bénéfice d’un associé d’une société civile
immobilière poursuivi en paiement d’une dette sociale 26 puis de
la caution solidaire actionnée en paiement27.
24Précurseur de l’élargissement de la tierce opposition, le
traitement des entreprises en difficulté est aussi révélateur des
limites de l’application des principes directeurs du procès civil
aux contentieux économiques.

II – L’aménagement des
principes directeurs du procès
25Les principes directeurs du procès civil constituent les piliers
du régime procédural d’un contentieux destiné à trancher des
litiges relatifs aux droits subjectifs. Leur application au traitement
des entreprises en difficulté ne pose pas en principe de difficulté
pour les instances statuant sur les droits des participants à la
procédure, comme la procédure de vérification et d’admission des
créances, la procédure de revendication ou de restitution ou
encore les litiges des contrats en cours. En revanche certains
principes directeurs du procès, notamment ceux relatifs à la
maîtrise des parties sur la matière litigieuse, sont inadaptés aux
instances dont l’objet est le traitement économique de
l’entreprise (A). La volonté d’éviter l’aggravation de la situation de
l’entreprise a d’ailleurs conduit le législateur a conféré aux juges
le pouvoir de modifier l’objet de certaines demandes (B)

A – Le recul des parties dans la


détermination de l’objet des
instances
26L’article 4 code de procédure civile énonce que l’objet du litige
est déterminé par les prétentions respectives des parties qui
peuvent le modifier par des demandes incidentes. Ce principe
directeur, qui se justifie dans un contentieux subjectif où le juge
tranche un litige entre les parties, s’avère inapproprié aux
instances concernant le traitement économique de l’entreprise
dont l’objet est fixé par le législateur et échappe à la maîtrise des
participants à l’instance.
 28 Cass. com., 1er oct. 1997, n° 94-16.612 : Rev. proc. coll. 1998-4,
p. 340, n° 10, obs. Soinne.

 29 Cass. com., 12 oct. 1993, n° 89-17.509 : Bull. civ., IV, n° 334.

 30 Cass. com., 22 mars 1988, nos 87-15.901 et 87-15.902 : Bull. civ., IV,


n° 113.
 31 Cass. com., 12 janv. 2016, n° 13-24.058, P : LEDEN févr. 2016, com.
18, obs. Pelletier ; Act. proc (...)

27A titre d’illustration de ce recul, la Cour de cassation a décidé


que le tribunal, lorsqu’il donne une solution à la procédure, en
arrêtant un plan de redressement ou en prononçant la liquidation
judiciaire, ne statue pas sur une demande au sens de l’article 463
du code de procédure civile de sorte que le mandataire ne peut
pas le saisir aux fins de voir compléter le dispositif du jugement
ayant arrêté le plan de cession des entreprises par la mention du
rejet de sa demande tendant au prononcé de leur liquidation
judiciaire28. La Cour de cassation a aussi considéré que, bien que
l'administrateur ait proposé deux plans de redressement, le
tribunal en arrêtant un plan de redressement commun ne
statue ultra petita29. S’inscrit aussi dans ce mouvement, le refus
de la jurisprudence de considérer que le candidat à la reprise de
l’entreprise a une prétention au sens de l’article 4 et 31 du code
de procédure civile30. Ces instances se caractérisent aussi par une
immutabilité de leur objet qui interdit aux participants de le faire
évoluer par des demandes étrangères à la finalité de l’instance.
Ainsi la Cour de cassation a considéré que la caution n’a pas de
prétention à faire valoir lors de l'arrêté du plan de cession de
sorte que son intervention principale à l’instance est
irrecevable31.
 32 Cass. com., 24 mars 2009, n° 07-18.927 : Act. proc. coll. 2009,
n° 124, obs. Vallansan.

 33 Cass. com., 27 janv. 2015, n° 13-20.463 : Bull. civ. IV, n° 9 ; Act.
proc. coll. 2015-5, repère 66 (...)

28Le recul des parties dans la détermination et l’évolution de


l’objet se manifeste également dans les instances en opposabilité
des droits à la procédure collective. En matière de vérification des
créances, la Cour de cassation a décidé dans deux arrêts du
24 mars 2009 que « le juge-commissaire, saisi de la vérification
des créances, était incompétent pour statuer sur la responsabilité
de la banque et qu'une telle demande était totalement
indépendante de la vérification de la créance de celle-ci »32. Dans
un arrêt postérieur, la Cour de cassation a cependant admis que
le débiteur puisse invoquer la responsabilité de la banque, au
motif qu’il ne s’agit pas d’une demande reconventionnelle mais
d’un moyen de défense au fond33. Cette décision ne revient pas
sur l’immutabilité de la vérification des créances puisque, en
qualifiant la responsabilité de la banque de moyen de défense au
fond, la contestation s’inscrit dans la finalité de cette instance.
 34 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-
326 du 12 mars 2014 portant r (...)

29Depuis l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, la


qualification de la responsabilité de la banque, demande
reconventionnelle ou moyen de défense au fond, ne devrait pas
avoir d’incidence, le rapport fait au président de la République
décidant que « En présence d'une contestation de créance
soumise au juge-commissaire, celui-ci pourra trancher les litiges
relatifs à cette créance et à son opposabilité à la procédure,
résulteraient-ils d'une demande reconventionnelle, (…) »34.
30L’absence de maîtrise des parties sur l’objet des instances
statuant sur le traitement économique de l’entreprise a pour
corollaire le pouvoir reconnu au juge de modifier l’objet de
certaines demandes.

B — Le pouvoir du juge de modifier


l’objet des prétentions
31L’article 5 du code de procédure civile, applicable au traitement
procédural de l’entreprise en difficulté par le renvoi de l’article R.
662-1, 1° du code de commerce, impose au juge de se prononcer
sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
Il ressort de cet article que le juge ne peut pas modifier l’objet du
litige puisqu’il ne le détermine pas et qu’il doit le trancher en son
entier. Cette interdiction se conçoit dans un contentieux subjectif
opposant des parties maîtresses de leurs droits.
 35 C. com., art. L. 631-7, al 2 et L. 641-1, I, al. 2.

32En matière de traitement des entreprises en difficulté, une


application stricte de l’article 5 du code de procédure civile peut
retarder l’ouverture de la procédure collective et aggraver sa
situation dans la mesure où le tribunal, qui constate que la
situation de l’entreprise en état de cessation des paiements ne
permet pas d’ouvrir la procédure demandée, doit rejeter la
demande sans pouvoir changer d’office de procédure. Pour éviter
l’aggravation de la situation économique du débiteur qui a
déclaré être en état de cessation des paiements, l’ordonnance
n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 a reconnu au juge saisi
d’une demande de redressement judiciaire le pouvoir de
prononcer la liquidation et inversement35. Le changement de
procédure n’est pas contraire à la prohibition de la saisine
d’office puisque le tribunal exerce son pouvoir au cours d’une
instance.
 36 CA Paris, 3e ch. set. A, 26 févr. 2008 : Act. proc. coll. 2008, n° 142,
obs. Cagnoli ; D. 2008, p. (...)

 37 Cass. com., 27 mai 2008, n° 07-13.131 : Bull. civ. IV, n° 107 ; JCP E
2008, 2062, 1, Pétel.

33La question s’était aussi posée de savoir si la cour d’appel qui


constate que la situation de l’entreprise en état de cessation des
paiements n’est pas irrémédiable compromise peut, après avoir
infirmé ou annulé la liquidation judiciaire, ouvrir un
redressement. En 2008, la cour d’appel de Paris a répondu par la
négative, considérant qu’elle n’avait pas le pouvoir de modifier
l’objet de la demande36. Ultérieurement la Cour de cassation a
autorisé les juges d’appel à passer du redressement à la
liquidation judiciaire en l’absence de demande des parties 37.
Cette jurisprudence a été consacrée par le décret n° 2009-160 du
12 février 2009 aux articles R. 631-6 et R. 640-2 du Code de
commerce.
34En conclusion et en réponse à la thématique du colloque « Le
droit des entreprises en difficulté après 30 ans : droit
dérogatoire, précurseur ou révélateur ? », les limites au caractère
dérogatoire des règles procédurales du traitement de l’entreprise
en difficulté témoignent de la complexité et de la richesse de ce
contentieux économique qui, dérogeant au droit commun de la
procédure civile dont il révèle les limites, souligne que la fonction
juridictionnelle ne se réduit pas à trancher des litiges.
NOTES
1 Intervention Julien Théron, Les règles dérogatoires à la procédure,
V. supra, p. 133.

2 Pour une illustration : Cass. avis. N° 16003 du 4 avril 2016 (demande


n° 16-70.001).

3 Rossi : Le pouvoir d’initiative du juge en matière de procédures


collectives : BJE janv.-févr. 2015, p. 44.

4 Redressement judiciaire : Cons. Const., décision n° 2012-286 QPC


du 07 déc. 2012 : Rev. sociétés 2013, p. 177, note Henry ; liquidation
judicaire Cons. const., décision n° 2013-368 QPC, 7 mars 2014 :
LEDEN avr. 2014, n° 57, obs. Favario. A aussi été déclarée
inconstitutionnelle, la saisine d’office en résolution du plan et, en cas
de cessation des paiements, en ouverture d’un redressement ou d’une
liquidation : Cons. const., décision n° 2013-372 QPC du 7 mars 2014.

5 C. com., art. L. 631-3-1 et L. 640-3-1.


6 Cons. const., décision n° 2014-399 QPC du 6 juin 2014 : Act. proc.
coll. 2014/11, comm. 210, Cagnoli.

7 C. com., art. L. 662-7, 3°.

8 C. com., art. L. 662-7, 2°, 3°et 4°.

9 C. com., art. L. 662-7, 1°. (mandat ad hoc et conciliation).

10 C. com., art. L. 621-4, al. 1  et C. com., art. L. 641-I, II.


er

11 Conformément au XVI de l'article 114 de la loi n° 2016-1547 du 18


novembre 2016, ces dispositions ne sont pas applicables aux
procédures en cours au jour de la publication de ladite loi.

12 Outre les restrictions légales et judiciaires de son droit d’agir en


justice, l’effectivité du droit d’accès au juge du débiteur en liquidation
judiciaire pose problème en matière d’arbitrage lorsque le liquidateur
ne dispose pas des fonds suffisants pour payer les coûts de
l’arbitrage (Cass. 1  civ., 13 juill. 2016, n° 15-19.389 : LEDEN oct.
re

2016, n° 146, obs. Staes).

13 Cass. com., 17 juin 1975 (deux arrêts), n° 73-14.660 et n° 73-


14.661:D.  1976, 67, obs. Julien ; RTD com.  1976, 1012, n° 21, obs.
Houin ; Bull. civ.1012, IV, 168 et 169 ; RTD civ.  1976, 404, obs. Perrot.

14 R. 642-36-1 et R. 642-37-2 : Cass. com., 8 janv. 2013, n° 11-


26.059 : Bull. civ. IV, n° 2 ; Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-30.629.

15 Cass. com., 1  mars 2016, n° 14-21.997, P. : Leden avr. 2016,


er

n° 66, ,obs. Staes

16 En matière de réalisation des actifs : Cass. com., 16 juin 2009,


n° 08-13.565 : LEDEN sept. 2009, p. 6, obs. Staes ; Act. proc. coll.
2009, n° 209, obs. Vallansan et Cagnoli ; Rev. proc. coll. 2010, n° 1,
p. 25, comm. 5, note Gorrias et Manié ; Rev. proc. coll. 2010, n° 2,
étude 8, p. 28, Rolland ; D. 2009, p. 1756, obs. Lienhard et p. 2521,
note Théron ; Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-30.629 ; Cass. com. 8
janvier 2013, n° 11-26.059 : Bull. civ. IV, n° 2 ; Act. proc. coll. 2013,
n° 55.
17 Cass. ch. mixte, 28 janv. 2005, n° 02-19.153 : Bull. civ. ch. Mixte,
n° 1 ; Procédures 2005, n° 87, obs. Perrot.

18 Cass. com. 17 févr. 2015, n° 14-10100 14-10109 : Act. proc. coll.


2015/7, n° 112 ; BJE mai 2015, p. 156, note Théron.

19 Cass. com. 17 févr. 2015, n° 14-10.279 : Bull. civ. IV, n° 36 ; Act.


proc. coll. 2015/6, n° 81, obs. Staes ; BJE juill-août 2015, p. 245, note
Lajarte-Moukoko.

20 C. com., art. R. 661-2.

21 Cass. com., 11 mars 1997, n° 94-14.437 : JurisData n° 1997-


001072 ; Bull. civ. 1997, IV, n° 68 ; JCP E 1997, I, 681, n° 6, obs.
Cabrillac ; D. affaires 1997, p. 483 ; Cass. com., 30 mars 1999, n° 96-
10.828 : JurisData n° 1999-001498 ; Act. proc. coll. 1999, comm.
126 ; Cass. com., 4 janv. 2000, n° 97-10.333 : Rev. proc. coll. 2000,
p. 202, obs. Soinne ; Cass. com., 26 avr. 2000, n° 97-12.720 :
JurisData n° 2000-001785 ; Act. proc. coll. 2000, comm. 142.

22 C. com., art. R. 621-21.

23 Cass. com., 12 janv. 2012, n° 08-14.971 : LEDEN mars 2010, p. 7,


obs. Staes.

24 Cass. com. 30 juin 2009, n° 08-11.902 : D. 2009, p. 137, obs.


Lienhard ; LEDEN n° 5, p. 1, obs. note Lucas ; Act. proc. coll. 2009/15,
n° 224, obs. Dom ; Rev. proc. coll. 2009/4, p. 1, note Menjucq ; Rev.
proc. coll. 2009.4, p. 10, no 4, concl. Av. gén., Bonhomme .

25 Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-14.816 : Bull. civ. II, n° 254 ;


D. 2007, AJ, 157, obs. Lienhard ; JCP E 2007, 1186, note Cholet ; Bull.
Joly 2007, 466, note Cagnoli et Vallansan. La tierce opposition des
associés tenus indéfiniment du passif social a aussi été ouverte à
l’encontre du jugement fixant une créance au passif à l’issue d’une
instance en cours interrompue par le jugement de liquidation (Cass.
com., 26 mai 2010, n° 09-14.241).

26 Cass. 3e civ., 6 oct. 2010, n° 08-20.959 : Bull. civ. III, n° 180.


27 Cass. com., 5 mai 2015, n° 14-16.644 : D. act. 18 mai 2015, obs.
Avena-Robardet.

28 Cass. com., 1  oct. 1997, n° 94-16.612 : Rev. proc. coll. 1998-4,


er

p. 340, n° 10, obs. Soinne.

29 Cass. com., 12 oct. 1993, n° 89-17.509 : Bull. civ., IV, n° 334.

30 Cass. com., 22 mars 1988, n  87-15.901 et 87-15.902 : Bull.


os

civ., IV, n° 113.

31 Cass. com., 12 janv. 2016, n° 13-24.058, P : LEDEN févr. 2016,


com. 18, obs. Pelletier ; Act. proc. coll. 2016/3, n° 43, obs. Cagnoli ;
JCP 2016, p. 227, obs. Legrand ; BJE mai-juin 2016, p. 184, obs. Staes.

32 Cass. com., 24 mars 2009, n° 07-18.927 : Act. proc. coll. 2009,


n° 124, obs. Vallansan.

33 Cass. com., 27 janv. 2015, n° 13-20.463 : Bull. civ. IV, n° 9 ; Act.
proc. coll. 2015-5, repère 66, obs. Théron ; LEDEN 2015-4, p. 2, 51,
obs. Rubellin ; JCP E 2015, 1204, no  , obs. Pétel.

34 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance


n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des
difficultés des entreprises et des procédures collectives : JORF n° 0062
du 14 mars 2014 page 5243, II 1. Dans un arrêt postérieur au colloque
rendu le 27 septembre 2017, la Cour de cassation a reconnu au juge-
commissaire le pouvoir de se prononcer sur la demande
reconventionnelle du débiteur en responsabilité et compensation avec
la créance déclarée (Cass. com., 27 sept. 2017, n° 16-16.414).

35 C. com., art. L. 631-7, al 2 et L. 641-1, I, al. 2.

36 CA Paris, 3  ch. set. A, 26 févr. 2008 : Act. proc. coll. 2008, n° 142,
e

obs. Cagnoli ; D. 2008, p. 2606, obs. Gourdain.

37 Cass. com., 27 mai 2008, n° 07-13.131 : Bull. civ. IV, n° 107 ; JCP E
2008, 2062, 1, Pétel.
AUTEUR
Olivier Staes
Maître de conférences à l’Université Toulouse Capitole, Membre du Centre de Droit des
Affaires (CDA)
« Procès » économique
Le rôle particulier du ministère public, droit
dérogatoire, précurseur, révélateur ?
Jocelyne Vallansan

p. 159-169

Précision sur la contribution 1

1Il est évident que le rôle du ministère public s’est


considérablement accru au gré des différentes réformes.
Longtemps absent des procédures collectives, procédure de droit
privé, la présence du ministère publique devient obligatoire avec
la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 “relative au droit d'action du
ministère public dans les procédures collectives d'apurement du
passif des entreprises”. Cette loi va fixer comme principe que le
ministère public n'est plus cantonné à la défense de la société
dans un cadre répressif. Il devient ainsi un corps de contrôle de
l'ordre public économique. En particulier lui sont ouvertes des
voies de recours.
2Depuis, chacune des réformes du droit des entreprises en
difficulté a renforcé le rôle du ministère public qui est devenu un
véritable organe de la procédure.
3A-t-il donc un rôle si dérogatoire à celui que lui confère le droit
commun ? A tout le moins, sa place dans une procédure judiciaire
est- il révélateur, voire précurseur ? Nous verrons qu’à des degrés
différents, ces trois qualificatifs correspondent au rôle du
parquet.
4Et pourtant le caractère dérogatoire n’est pas si évident. En effet,
que nous enseigne le code de procédure civile à propos du
ministère public dans le procès civil ?
 Il peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie
jointe (CPC, art 421) : en procédure collective, il peut agir ou donner
son avis.
 Il agit d’office dans les cas que la loi détermine (CPC, art 422) :
en procédure collective, plusieurs dispositions l’autorisent à agir
d’office.
 En dehors de ces cas, il peut agir pour la défense de l’ordre
public à l’occasion des faits qui portent atteinte à ceux-ci (CPC,
art.423) : le traitement de l’entreprise en difficulté met évidemment
en jeu l’ordre public économique.

5L’affirmation d’un système dérogatoire vient malgré tout de ce


même code de procédure civile puisque l’article 424 dispose : “le
ministère public a communication des procédures de sauvegarde,
de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, des causes
relatives à la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux et
des procédures de faillite personnelle ou relatives aux
interdictions prévues par l'article L. 653-8 du code de
commerce”. On voit bien que le code de procédure civile présente
lui-même les procédures collectives comme une situation
originale méritant une intervention privilégiée du ministère
public.
6Ce texte est relayé par le livre VI du code de commerce : Selon
l’article L. 621-8 de ce code “l’administrateur et le mandataire
judiciaire tiennent informés le juge-commissaire et le ministère
public du déroulement de la procédure. Ceux-ci peuvent à toute
époque requérir communication de tous actes ou documents
relatifs à la procédure”. Le parquet est même informé désormais
de l’ouverture de la procédure de conciliation (art. R. 611-25).
7Le droit des entreprises en difficulté est au carrefour d’intérêts
différents (l’entreprise, les salariés, les créanciers, le chef
d’entreprise, le marché, les finances publiques). Parce que le
ministère public est le garant de l’ordre public (y compris de
l’ordre public économique), il gagne une place incontournable,
non seulement dans un domaine qui lui est familier, celui des
sanctions, mais également dans tous les autres domaines de ce
droit. Ceci l’oblige, en sa qualité de professionnel habitué au
procès pénal, de s’adapter et de se former.
8Si le rôle du ministère public dans le droit des entreprises en
difficulté est parfois dérogatoire, c’est vrai que le développement
de sa mission est avant tout révélateur de ce qu’il peut être dans
une procédure judiciaire touchant l’ordre public, tant par ses
actions (I) que par ses interventions (II).

I — L’action du ministère
public : les initiatives
favorisées
9Les textes qui permettent au ministère public de se comporter
comme partie principale sont nombreux dans le cadre de la
procédure collective. C’est vrai tant pour les saisines que pour les
voies de recours

A – Les saisines
1) La demande d’ouverture
 2 Cons. constit. QPC n° 2012-286, du 7 décembre 2012 : JO 8 déc. 2012,
p. 19279.

 3 Introduit par l’ordonnance n° 2014-3 du 12 mars 2014.

10La disposition la plus emblématique est sans doute celle qui


favorise la demande d’ouverture de la procédure par le parquet.
Sans doute sa qualité à agir n’est-elle pas récente. L’article 4 de
la loi du 15 janvier 1985 prévoyait déjà que le tribunal pouvait
être saisi pour l’ouverture d’un redressement judiciaire par le
procureur de la République (La loi de 1967 ne prévoyait rien de
tel). Sa mission est aujourd’hui d’autant plus importante qu’en
2012, la saisine d’office a été déclarée contraire au principe
constitutionnel d’impartialité2. La saisine d’office par le tribunal
étant abrogée, il fallait permettre à l’intérêt général d’être
préservé par une saisine facilitée du parquet. Ce que ne peut plus
faire le tribunal, c’est le parquet qui le fera. L’article L. 631-3-1
nouveau3 organise donc une transmission d’informations via le
greffe entre le président qui a connaissance d’éléments faisant
apparaître qu’un débiteur est en état de cessation des paiements
et le parquet. Celui-ci disposant d’éléments pourra compléter ses
recherches par d’autres informations en particulier auprès de la
banque de France (sous réserve des informations confidentielles
acquises au cours d’une éventuelle procédure préventive).
11Et c’est avec toutes les preuves à l’appui qu’il pourra assigner
tel débiteur en redressement ou liquidation judiciaire. Par souci
de transparence, la note du président est jointe à l'assignation
(c.com., art.R. 662-3-1).
12La saisine du parquet peut aussi court-circuiter certains
comportements qui s’avèrent contreproductifs pour l’intérêt
général, il s’agit des assignations pressions des créanciers,
lesquels une fois satisfaits par le débiteur qui, pour éviter
l’ouverture de la procédure trouve le moyen de les régler, se
désistent de leur demande, alors que le débiteur n’en est pas
forcément moins en état de cessation des paiements.
 4 TGI Valenciennes, 23 sept. 2009, RG n° 08/03316 : Act. proc. Coll.
2009, n° 242 ; JCP E 2016, 1663 (...)

 5 P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en


difficulté, bibliothèque de dr (...)

 6 O. Staes, Procédures collectives et droit judiciaire privé, th. Toulouse


1995, n° 148.
13Certains représentants audacieux du parquet (et passionnés par
la matière - que les spécialistes reconnaîtront) se substituent au
créancier pour reprendre la main sur l’instance ouverte à
l’initiative du créancier. Informé de l’assignation, il devient acteur
pour reprendre l’action à son compte4. Le créancier ne veut plus
agir, c’est le parquet qui prend le relai ! Cette pratique initiée
avec un gain de temps aux fins de protéger l’ordre public
économique (et l’intérêt collectif des créanciers) n’a, à ma
connaissance, pas fait l’objet de recours. Elle est en tous les cas
dérogatoire aux principes de la procédure civile. Elle peut
toutefois se justifier en ce que l’instance en redressement
judiciaire ne concerne pas les seuls rapports entre ces deux
parties, elle intéresse également l’intérêt général5. N’étant pas
destinataires du procès, les parties ne peuvent, dans leur intérêt
personnel, imposer l’extinction du lien d’instance6

2) Les autres demandes


 7 Cass. com. 11 oct. 2016, n° 14-360.

14Ce n’est pas seulement pour déclencher une procédure


collective que le ministère a un droit d’action mais, sa qualité à
agir est également expressément prévue pour tous les moments
clés de la procédure : La qualité lui est expressément reconnue
pour agir en conversion d’une sauvegarde en redressement
judiciaire que ce soit sur le fondement de l’article L.621-12 ou
celui de l’article L.622-10), en conversion d’une sauvegarde ou
d’un redressement en liquidation, en résolution du plan de
sauvegarde ou de redressement (art. L.622-27), en résolution du
plan de cession (art. L 642-11). Le ministère public peut
également demander la cession forcée des actions appartenant au
dirigeant dans le cadre d’un plan de reprise interne7
15C’est, bien entendu, dans le domaine des sanctions qu’on
attend le plus et de façon évidente le parquet : poursuites
pénales, cela va sans dire, mais aussi sanctions professionnelles
(interdiction de gérer ou faillite personnelle). Ce qui est pourtant
tout à fait original et sans doute peut-on dire cette fois-ci
dérogatoire, c’est que le parquet peut agir en responsabilité
financière contre les dirigeants. On imagine mal un parquet
autorisé à assigner en responsabilité civile une personne
responsable. D’ailleurs, si la victime d’une infraction ne participe
pas au procès pénal, le parquet ne peut de son propre chef
réclamer une indemnisation au délinquant au bénéfice de la
victime. Or, en procédure collective, c’est bien ce qui se passe
puisque l’article L.651-3 donne qualité au ministère public en
concurrence avec le liquidateur pour agir contre le dirigeant en
responsabilité pour insuffisance d’actif. Or le produit de l’action
sera distribué entre les créanciers. Dans la pratique, on remarque
que le parquet laisse au liquidateur le soin d’agir en
responsabilité pour insuffisance d’actif, alors qu’il prend plus
facilement l’initiative pour les sanctions professionnelles.
16De manière encore plus originale, l’initiative du parquet est
favorisée par les règles qui lui ouvre, parfois en exclusivité,
l’appel contre les décisions relatives aux procédures collectives.

B — Les recours du parquet


17Si c’est moins vrai depuis la réforme de 2008, le livre VI du
code de commerce restreint les voies de recours afin d’assurer la
célérité de la procédure. Or, chaque jugement est toujours
susceptible de recours de la part du ministère public. Les articles
L. 661-1 et L. 661-6 qui ouvrent l’appel des décisions principales
à certaines personnes, ajoutent le ministère public aux personnes
ayant qualité. Mieux, l’article L. 661-6-I exclut tout droit de
recours contre certaines décisions, sauf de la part du ministère
public. L’article L.611-11 prévoit aussi une exclusivité de la voie
de recours.
 8 Cass. com. 8 mars 2017, n° 15-22987.

 9 V. J. Vallansan, Fonds de commerce et plan de cession (à propos d’une


ordonnance inédite du juge c (...)

18Ainsi le parquet peut toujours prendre l’initiative d’un recours


même lorsqu’il n’était pas partie principale au jugement de
première instance. Depuis la réforme de 2008, il peut même faire
appel du jugement d’homologation de l’accord de conciliation
(art. L. 611-10). Toutes ces dispositions relatives aux recours
doivent inciter les membres du parquet à être vigilants sur le
contenu des décisions rendues par le tribunal en matière de
procédure collective et de chercher à les faire infirmer lorsqu’ils
estiment que l’ordre public économique n’a pas été respecté. Tel
a été le cas à l’occasion d’une réalisation d’actif qui a donné lieu
à un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation.
C’est le parquet, suspectant que l’auteur de l’offre d’achat d’une
ligne de production n’était d’autre qu’une personne interposée
par rapport au dirigeant de la société débitrice qui a fait appel de
l’ordonnance de cession8.- C’est le parquet qui a soulevé
l’incompétence du juge-commissaire ayant ordonné la cession
d’un fonds de commerce au profit du tribunal pour l’arrêté d’un
plan de cession9
19Pour être complet, il faut ajouter que certains arrêts rendus sur
appel de quelques décisions (art. L.661-6-III, IV, V) ne peuvent
faire l’objet d’un pourvoi en cassation que de la part du ministère
public.
20Si le parquet peut prendre des initiatives, il peut également
intervenir à tous les stades de la procédure, parfois même le
législateur lui en fait l’obligation.
II – Les interventions du
ministère public : les avis
sollicités et encadrés
 10 E. Houlette, le rôle du ministère public dans la loi de sauvegarde : JCP
E 2005, 1514, expression (...)

21Parallèlement à son droit d’agir, le ministère public à chaque


étape de la procédure doit être informé de tout (y compris de
l’ouverture d’une conciliation), ce qui lui permet de participer à la
vie de la procédure. En particulier pour donner son avis. Il est
alors considéré comme un expert, certains le rapprochant d’un
jurisconsulte10 . Ces avis ne sont pas anodins et ils sont à
l’origine d’une jurisprudence fournie. Et le moins qu’on puisse
dire, c’est que la chambre commerciale est sévère pour les
juridictions qui n’ont pas compris l’importance du parquet.
Toutefois, la chambre commerciale tente d’éviter que cette
intervention soit instrumentalisée par les débiteurs et dirigeants.

A – Les avis du parquet


1) Les avis obligatoires
 11 V. le tableau très complet de M. Delattre, l’intervention du ministère
public dans la loi de sauve (...)

 12 Art. L. 728-2 al. 2. – V. les autres cas dans le tableau de M. Delattre


précité Rev. proc. Coll  20 (...)

22Les situations. Certains avis du parquet conditionnent la


validité de certaines décisions. C’est le cas des jugements de
conversion de procédure (R621-26), d’arrêté du plan (art. R 626-
9), de résolution du plan (art. L.626-27). Depuis l’ordonnance du
12 mars 2014, l’avis du parquet est obligatoire pour une
ordonnance du juge-commissaire : il s’agit de l’autorisation,
pendant la période d’observation, de passer un acte étranger à la
gestion courante susceptible d'avoir une incidence déterminante
sur l'issue de la procédure (art. 622-7) 11. Pour certaines
décisions, la présence d’un représentant du parquet à l’audience
est même obligatoire (par exemple en cas d’ouverture d’une
sauvegarde accélérée12.
 13 Cass. com., 8 janvier 2013, n° 11-23.664 - 24 juin 2014, n° 13-
14.690 : Bull. civ. IV, n° 111. - 2 (...)

 14 Cass. com. 16 déc. 2008, n° 07-16.130 : Bull. civ. IV, n° 211.

 15 CA Caen, 15 nov. 2015 : JCP E 2016-1001, note C. Delattre.

23Lorsque la loi impose au parquet de donner un avis, elle exige


de lui qu’il examine le dossier. L’accusé de réception de la
communication du dossier ne suffit pas : visa n’est pas avis 13.
Toutefois la Cour de cassation n’est pas si exigeante puisque le
terme “s’en rapporte” est suffisant pour constituer un avis 14.
Mérite également d’être signalé un arrêt de la cour d’appel de
Caen qui exige qu’en cas de renvoi à des audiences successives,
l’avis du parquet soit renouvelé 15. En effet, sur plusieurs mois, la
situation de l’entreprise peut avoir changé.
24La sanction. Dès lors que le texte rend l’avis (ou la présence à
l’audience) obligatoire, le non-respect de la règle est sanctionné
par la nullité de la décision.
25En première instance, l’annulation du jugement pourra être
sauvée par l’effet dévolutif de l’appel. La cour d’appel annule le
jugement, (mais n’annule pas l’acte introductif) mais statuant au
fond, elle est en mesure de prendre la même décision similaire
qui se substituera à celle des premiers juges (sans confirmer bien
entendu - puisque le jugement est nul).
 16 Cass. com. 18 décembre 2008, n° 07-17.130.
26Cependant, la sanction devient beaucoup plus efficace, dès lors
qu’elle s’applique également en cause d’appel. En effet, si la cour
d’appel ne fait pas respecter cette règle, l’arrêt sera annulé par la
Cour de cassation. C’est le sens de la jurisprudence. Le point de
départ est un arrêt du 16 décembre 200816 qui est davantage
connu pour la solution qu’il apporte sur le fond du droit (la
résolution du plan n’emporte de plein droit liquidation que si la
cessation des paiements est constatée). En l’espèce, un pourvoi
est formé contre l’arrêt qui confirme le prononcé de la résolution
du plan pour inexécution des engagements du débiteur ainsi que
sa liquidation judiciaire (sans vérifier si le redressement était
manifestement impossible). Plusieurs griefs étaient adressés à
l’arrêt par le débiteur. L’un des moyens est invoqué par le
débiteur qui reproche à l’arrêt d’avoir été rendu sans que le
ministère public n’ait donné son avis.
27Le mandataire lui oppose que le moyen est irrecevable car
l’article L.661-8 du code de commerce ne permet qu’au seul
ministère public de se pourvoir en cassation pour défaut de
communication. L’idée est de dire qu’il appartient au ministère
public de reprocher à la cour d’appel d’avoir pris une décision
sans son avis. Or, en l’espèce, c’est le débiteur qui invoque la
règle à son profit.
28La chambre commerciale répond que le texte ainsi visé ne
s’applique pas lorsqu’il s’agit de réclamer la sanction de
l’absence d’un avis obligatoire. Le débiteur peut, lui aussi, se
prévaloir de l’inobservation de la règle qui impose l’avis du
ministère public.
29Le moyen étant recevable, il fallait examiner si l’arrêt devait
être annulé. En effet, aucune mention de l’arrêt ne précisait si la
cour d'appel avait recueilli l'avis du ministère public à qui la cause
avait seulement été communiquée. Le moyen est malgré tout
rejeté car il résultait du dossier que celui-ci était côté “vu et s’en
rapporte”
30Cet arrêt affirme donc trois règles :
1. Le débiteur (ou le dirigeant) peut se prévaloir de l’absence de
l’avis du ministère public lorsque ce dernier est obligatoire. Les
annulations d’arrêts dont il ne résulte pas l’avis du ministère public
se sont multipliées17.
2. Lorsque le ministère public “s’en rapporte”, il donne un avis.
3. Lorsque l’avis n’apparaît pas dans l’arrêt, la Cour de cassation
peut aller vérifier dans le dossier s’il a ou non été donné (en
pratique, le conseiller rapporteur réclame le dossier au greffe de la
cour d’appel).18 . L’arrêt de la cour de cassation précise donc qu’il
résulte (ou ne résulte pas selon le cas) des pièces de la procédure,
que l’avis a été donné (ou pas).

2) Les avis facultatifs


31Si le texte n’impose pas un avis, il est toujours possible pour le
parquet, informé d’un acte de procédure, de donner son avis. S’il
a choisi de donner son avis, ce dernier aura les mêmes effets et
subira les mêmes contraintes que s’il est obligatoire.

B – Le sort de l’avis
32En premier lieu, l’avis ne lie jamais le tribunal. Il se contente
d’apporter au juge un regard extérieur sur le dossier.
 19 Cass. com., 27 janv. 2009, n° 08-10.482 : Bull. IV, n° 10. - 28 janv.
2014, n° 13-10.453. - 7 nov. (...)

 20 Parmi les arrêts que la Cour de cassation, toutes chambres confondues


a dû rendre ces dernières an (...)

33En second lieu, et surtout, si le ministère public donne son avis,


il devient une partie jointe à la procédure (que ce soit une
obligation ou qu’il le fasse spontanément). Les principes
directeurs de la procédure civile lui sont donc applicables, en
particulier le principe du contradictoire. Il en résulte que l’avis du
parquet doit être communiqué à la partie adverse de manière à ce
que celle-ci puisse y répondre utilement 19. Cette solution a incité
les débiteurs et dirigeants (condamnés à des sanctions
financières ou professionnelles) à multiplier les pourvois par
simple stratégie procédurale. Les représentants du parquet
émettent fréquemment des avis (surtout en matière de sanctions),
lesquels ne sont pas circonstanciés. Le dirigeant n’en sollicite
aucunement la communication. Ce n’est qu’une fois l’arrêt rendu
qu’il en demande la cassation20.
34La chambre commerciale atténue les excès de cette dérive
procédurale par plusieurs précisions :
 21 Cass. com., 10 février 2015, n° 13-25.221. - Cass. civ. 3, 18 février
2015, n° 13-24.114. - Cass. (...)

35- d’abord, comme pour l’existence de l’avis obligatoire, elle


scrute l’arrêt pour vérifier les indices d’une communication. En
particulier, s’il est indiqué que le ministère public était représenté
à l’audience, c’est que son avis a été porté à la connaissance de la
partie adverse. Celle-ci a-t-elle eu l’occasion d’y répondre
utilement ? La chambre commerciale répond qu’il est toujours
possible d’y répondre par une note en délibéré.21
 22 Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-13.474 : Bull. civ. IV, n° 66. - 16 juin
2015, n° 14-13.810.

 23 Cass. com., 3 déc. 2013, n° 12-29.334 : Bull. civ. IV, n°.- 28 juin
2016, n° 14-19.160.

 24 Cass. com., 28 juin 2017, n° 16-11.691 : JCP E 2017, n° 1517, note


C. Delattre.
36- ensuite (et surtout), lorsque le parquet se contente de s’en
rapporter à justice, elle retient que cet avis (ainsi qu’il a été vu
précédemment) n’ayant aucune influence sur la décision,
l’absence de communication à la partie adverse n’emportera pas
de sanction22 . Le représentant du parquet sera donc bien avisé,
s’il n’entend pas apporter un avis circonstancié qui aidera
effectivement le juge à trancher, alors que son avis est
obligatoire, de se contenter de s‘en rapporter à justice. En effet,
contrairement au “rapport à justice”, la simple demande de
confirmation du jugement manifeste la postion du parquet et
n’est donc pas de nature à dispenser la cour d’appel de s’assurer
que la communication de cet avis a été effectué à la partie
adverse23. D’après la dernière jurisprudence, il suffit même au
représentant du parquet d’apposer sur le dossier l’emprunte d’un
tampon encreur préimprimé et sa signature pour satisfaire aux
exigences des consignes législatives 24.
37Après toutes ces observations, il est possible de répondre à la
question posée par nos amis toulousains par l’affirmative.
Comme ils l’avaient pressenti, le rôle du ministère public dans les
procédures collectives est parfois dérogatoire aux règles du droit
commun. Mais il est surtout un révélateur de la portée que peut
avoir sa mission de protection de l’ordre public (ici économique).
C’est sans doute ce rôle qui a permis aux tribunaux de commerce
de survivre à tous les coups de boutoirs qu’ils ont supportés
depuis quelques dizaines d’années. Peut-être, à ce titre, la
mission du ministère public est-il enfin précurseur de ce qu’il
pourrait devenir dans d’autres disciplines.
NOTES
1 Cette contribution est largement inspirée des travaux de
MM. Christophe Delattre (Vice Procureur Lille) : Fin de la saisine
d’office : un nouveau rôle pour le ministère public ? Rev.proc.coll.
2013-4, Et 29.- Les avis du ministère public : Rev.proc.coll. 2014-5,
Et.22.- L’intervention du ministère public dans la loi de
sauvegarde : Rev.proc.Coll  2014-6, fiche pratique 2, et Laurent Le-
Mesle (Premier avocat général à la Cour de cassation) : Quelques
éléments d’actualité à propos de l’avis du ministère public en matière
de procédures collectives : Cahier de droit de l’entreprise 2015,
dossier 38. V. aussi N. Fricéro, Le ministère public, partie principale,
partie jointe : CDE 2015, dossier 37.

2 Cons. constit. QPC n° 2012-286, du 7 décembre 2012 : JO 8 déc.


2012, p. 19279.

3 Introduit par l’ordonnance n° 2014-3 du 12 mars 2014.

4 TGI Valenciennes, 23 sept. 2009, RG n° 08/03316 : Act. proc. Coll.


2009, n° 242 ; JCP E 2016, 1663, obs. C. Delattre.

5 P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en


difficulté, bibliothèque de droit privé, t. 368, LGDJ, 2002, n° 163,
p. 127.

6 O. Staes, Procédures collectives et droit judiciaire privé, th. Toulouse


1995, n° 148.

7 Cass. com. 11 oct. 2016, n° 14-360.

8 Cass. com. 8 mars 2017, n° 15-22987.

9 V. J. Vallansan, Fonds de commerce et plan de cession (à propos


d’une ordonnance inédite du juge commissaire du tribunal de
commerce de Quimper du 23 juin 2012 : BJE 2013-1, p. 1.

10 E. Houlette, le rôle du ministère public dans la loi de sauvegarde :


JCP E 2005, 1514, expression reprise par C. Delattre : Les avis du
ministère public Rev. proc. coll. 2016-5, ét. 22.

11 V. le tableau très complet de M. Delattre, l’intervention du ministère


public dans la loi de sauvegarde : Rev.proc.coll. 2014-6, Fiches
pratiques 2.

12 Art. L. 728-2 al. 2. – V. les autres cas dans le tableau de M. Delattre


précité Rev. proc. Coll  2014-6, fiche pratique 2.
13 Cass. com., 8 janvier 2013, n° 11-23.664 - 24 juin 2014, n° 13-
14.690 : Bull. civ. IV, n° 111. - 24 mars 2015, n° 13-26.209 et 13-
28.458.

14 Cass. com. 16 déc. 2008, n° 07-16.130 : Bull. civ. IV, n° 211.

15 CA Caen, 15 nov. 2015 : JCP E 2016-1001, note C. Delattre.

16 Cass. com. 18 décembre 2008, n° 07-17.130.

17 Cass. com., 22 septembre 2015, n° 14-15.452. - 29 septembre


2015, n° 14-15.639. - Cass. com., 1  décembre 2015, n° 14-16.825.
er

Cass. com., 11 décembre 2012, n° 11-22.459 et 11-26.555.

18 Cass. com., 5 novembre 2013, n° 12-20.134 et 11-21.716.

19 Cass. com., 27 janv. 2009, n° 08-10.482 : Bull. IV, n° 10. - 28 janv.


2014, n° 13-10.453. - 7 nov. 2015, n° 14-22.222 : Bull. civ. IV, n° - 27
sept. 2016, n° 14-29.620.

20 Parmi les arrêts que la Cour de cassation, toutes chambres


confondues a dû rendre ces dernières années : Cass. com., 26
novembre 2014, n° 13-22.684 ; Cass 2  civ, 25 septembre 2014,
ème

n° 13-23.214 ; Cass. com., 28 janvier 2014, n° 13-10.453 ; Cass.


com., 24 mars 2015, n° 14-11.765, Cass. com., 22 septembre 2015,
n° 14-15.452 ; Cass com., 17 novembre 2015, n° 14-17.607 et 14-
22.222.- Cass. com., 31 mai 2016, n° 14-20.447 - Cass. com., 27
septembre 2016, n° 14-29.620.

21 Cass. com., 10 février 2015, n° 13-25.221. - Cass. civ. 3, 18 février


2015, n° 13-24.114. - Cass. com., 18 mai 2016, n° 14-16.895.

22 Cass. com., 1  avril 2014, n° 13-13.474 : Bull. civ. IV, n° 66. - 16


er

juin 2015, n° 14-13.810.

23 Cass. com., 3 déc. 2013, n° 12-29.334 : Bull. civ. IV, n°.- 28 juin
2016, n° 14-19.160.

24 Cass. com., 28 juin 2017, n° 16-11.691 : JCP E 2017, n° 1517, note


C. Delattre.
AUTEUR
Jocelyne Vallansan
Professeur, Conseiller à la Cour de cassation

« Procès » économique
La « déjudiciarisation » du traitement des
difficultés
Laura Sautonie-Laguionie

p. 171-181

Sans verser dans le pessimisme voire le défaitisme, il faut bien


admettre qu’en dépit des efforts – nombreux et fréquents – du
législateur, le droit des entreprises en difficulté pourrait être
considéré aujourd’hui comme un droit en échec. La proportion
toujours importante des liquidations judiciaires directes – 68%
des procédures ouvertes en 2016 - montre que les solutions
proposées par les instruments de prévention comme par les
procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ne
suffisent pas à traiter efficacement les difficultés des entreprises.
Face à ce constat, que faire ? Il semble que, par un mouvement
initié par la loi du 26 juillet 2005, qui s’est accéléré peu à peu,
une partie de la solution puisse venir de la déjudiciarisation du
traitement des difficultés des entreprises.
 1 V. nouvel article 229-1 C. civ. tel qu’issu de la loi n° 2016-1547
du 18 nov. 2016.

 2 Sur les différents sens de la déjudiciarisation et l’évolution en


matière d’administration de la j (...)

2La déjudiciarisation s’inscrit dans une évolution de la justice


contemporaine qui conduit à soustraire un contentieux à son juge
naturel pour en permettre le traitement hors du tribunal.
L’exemple, longtemps discuté et aujourd’hui de droit positif 1, est
celui du divorce sans juge, le juge étant remplacé par un tiers, le
notaire, après établissement de la convention de divorce par deux
avocats. La déjudiciarisation serait dotée de deux vertus : elle
permettrait un gain de temps et un gain d’argent pour la justice ;
les juges, déchargés d’une partie de leur contentieux, pourraient
se concentrer sur les dossiers censés constituer leur cœur de
métier. Cela permettrait de raccourcir les délais des procédures et
de faire traiter plus de demandes par des magistrats sans
création de postes2.
3Le droit des entreprises en difficulté marque ici son caractère
dérogatoire. S’il y a bien, un mouvement de déjudiciarisation,
spécialement par l’incitation à recourir à la procédure de
conciliation, ce mouvement n’est pas dicté par une économie de
temps et d’argent pour la justice, mais par une économie de
temps et donc d’argent pour l’entreprise en difficulté. Ainsi la
déjudiciarisation illustre parfaitement la thématique du colloque.
Le temps étant l’ennemi de l’entreprise en difficulté, il faut traiter
le plus tôt possible les difficultés, et ce dans un temps le plus
court possible afin que l’image de l’entreprise ne pâtisse pas de
sa mise en procédure collective et qu’aux difficultés ne s’ajoute
une perte de confiance des clients et partenaires. Dès lors, un
traitement précoce et rapide des difficultés par des voies non
judiciaires offre un gain de temps mais aussi d’argent, puisque
l’entreprise préservera tout ou partie de son activité et évitera une
aggravation de son passif. En droit des entreprises en difficulté, la
déjudiciarisation n’est donc pas tant une mesure de bonne
administration de la justice qu’une mesure au service de
l’entreprise en difficulté.
4Répondant à un objectif qui lui est donc propre, il reste à
apprécier cette déjudiciarisation du traitement des difficultés.
Dans une première approche générale, il apparaît que le
mouvement de déjudiciarisation reste mesuré. En effet, depuis la
loi du 26 juillet 2005, le traitement des difficultés des entreprises
oscille entre judiciarisation et déjudiciarisation. Mais, par une
seconde approche, fondée sur les réformes les plus récentes et à
venir, il semble que la déjudiciarisation soit encouragée par le
législateur, qui y voit une clé pour accroitre l’efficacité du
traitement des difficultés des entreprises.

I – Entre judiciarisation et
déjudiciarisation du
traitement des difficultés
5Au titre tout d’abord d’une approche générale, la modification
de l’architecture du droit des entreprises en difficulté par la loi du
26 juillet 2005 et l’ordonnance du 12 mars 2014 a conduit à
deux mouvements opposés : d’une part, une judiciarisation du
contentieux par la création de la procédure de sauvegarde et du
rétablissement professionnel, et, d’autre part, une
déjudiciarisation par la procédure de conciliation et le mandat ad
hoc.

A – La judiciarisation
6La judiciarisation, phénomène inverse à celui de la
déjudiciarisation, conduit à soumettre au juge des situations qui,
jusque-là, ne relevaient pas de la sphère judiciaire. En créant la
procédure de sauvegarde pour le débiteur qui n’est pas en
cessation des paiements, la loi du 26 juillet 2005 a bien opéré
une telle judiciarisation puisqu’auparavant, ces situations ne
pouvaient être appréhendées par le juge et ne pouvaient que faire
l’objet d’un règlement amiable. Cette nouvelle procédure est bien
une procédure judiciaire, en ce sens qu’elle est entièrement
placée sous le contrôle et l’autorité du tribunal. Le règlement
amiable n’avait pas suffi à traiter efficacement ces situations. Et,
en parallèle de la réforme de la prévention, le législateur a
considéré que l’autorité du tribunal pour imposer une solution
collective était en définitive nécessaire.
 3 V. A. Jeammaud, V° Judiciarisation / Déjudiciarisation , in
L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la j (...)

7La judiciarisation a connu une autre manifestation par le refus de


la déjudiciarisation du traitement des liquidations judiciaires dites
impécunieuses. Les débats qui ont précédé l’adoption du
rétablissement professionnel lors de l’ordonnance du 12 mars
2014 l’ont montré. Pendant un temps, il a été envisagé de confier
le traitement de ces procédures à une autorité administrative, à
l’instar de certains pays étrangers. Mais le pas n’a pas été franchi
par le législateur. Ces liquidations impécunieuses n’ont pas quitté
le tribunal. C’est plutôt une déformalisation qui a été opérée 3. En
effet, c’est surtout la procédure qui a été allégée et le formalisme
considérablement réduit. Si la procédure repose sur un juge
unique – le juge commis – le tribunal reste présent à l’ouverture
et à l’issue de la procédure. Le risque d’une atteinte aux droits
des tiers l’a ici emporté sur l’allégement du contentieux pour les
juridictions.
8Face à ce mouvement qui maintient ou qui étend le domaine de
compétence de l’autorité judiciaire, une partie du traitement des
difficultés s’opère néanmoins par une déjudiciarisation.

B – La déjudiciarisation
 4 V. Rapport. S. Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice
apaisée, 2009, p. 41.

9La déjudiciarisation suppose de soustraire « du périmètre de la


justice une activité jusqu’ici confiée au juge »4. Deux types de
déjudiciarisation sont possibles : le juge est évincé, sauf à être
saisi en cas de difficulté, comme dans le cas du divorce sans
juge ; ou bien le juge est concurrencé par des modes alternatifs
de règlement des litiges. C’est cette seconde voie que retient le
droit des entreprises en difficulté. Depuis la loi du 26 juillet 2005,
deux procédures collectives – la sauvegarde et le redressement
judiciaire – sont concurrencées par ces mesures non
juridictionnelles que sont le mandat ad hoc et la conciliation.
 5 V. M.H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc – conciliation, Rép. dr.
Com. Dalloz, 2012, n° 14.

 6 Art. L. 611-4 C. com.

 7 Art. L. 611-6 C. com.

 8 Art. L. 611-15 C. com.

10L’article L. 611-3 C. com. est des plus sommaires, s’agissant


du mandat ad hoc, ce qui en fait un mécanisme des plus souples.
Même le critère d’ouverture n’est pas précisé. En comparaison
avec l’article L. 611-4 et les articles L. 631- 4 et L. 641-4 C.
com., il est en principe retenu que le mandat ad hoc suppose
l’absence de cessation des paiements du demandeur 5. En
pratique, il semble que les solutions soient moins nettes, certains
tribunaux acceptant le jeu du mandat ad hoc alors même que le
débiteur est depuis peu en cessation des paiements. La
conciliation est pour sa part dotée de règles précises. Lorsque le
débiteur connaît des difficultés ou qu’il est en cessation des
paiements depuis moins de 45 jours, il peut demander au
Président du tribunal la désignation d’un conciliateur 6. Si c’est
bien l’autorité judiciaire qui intervient à ce stade et fixe la durée
de la mission du conciliateur, le dispositif est avant tout fondé sur
la recherche d’un accord amiable hors le tribunal. Cette
procédure présente bien des avantages par rapport à une
procédure collective : elle est rapide (quatre mois maximum cinq,
sur prorogation)7, elle est en principe confidentielle 8 ; elle permet
un dialogue avec les partenaires dans un contexte plus favorable
que celui du tribunal, elle évite le traumatisme d’une procédure
collective pour le chef d’entreprise.
 9 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté : 10  éd.,
ème

Domat-Montchrestien, 2016, (...)

11Le droit des entreprises en difficulté a sans doute été


précurseur dans la place accordée aux modes alternatifs de
règlement des litiges. Mais ce qui a changé avec la loi de 2005,
c’est que la conciliation est devenue une véritable alternative non
seulement à la nouvelle procédure de sauvegarde mais aussi au
redressement judiciaire, lorsqu’il joue pour les entreprises qui
sont depuis peu en cessation des paiements. Ces techniques
tendent au « redressement consensuel sans contrainte
judiciaire »9
 10 La distinction entre le rôle du conciliateur et le rôle du médiateur
manque de clarté en droit com (...)

12Le droit des entreprises en difficulté marque aussi son caractère


dérogatoire car il définit ses propres règles de la conciliation,
sans reprendre celles présentes dans le code de procédure civile.
Le mécanisme du code de commerce apparaît d’ailleurs comme
un hybride de la conciliation et de la médiation de droit
commun10. Plusieurs spécificités sont notables.
 11 Sauf pour le règlement amiable agricole où les créanciers
peuvent également saisir le juge : V. ar (...)

 12 Sur l’ensemble de la question, V. La prévention des difficultés


des entreprises, Entretien avec A. (...)

13Tout d’abord, à la différence du droit commun, ce n’est ni le


juge, ni l’ensemble des parties en présence qui décident de
recourir à la conciliation. C’est à la demande du débiteur, seul,
que le Président du tribunal11, désigne le conciliateur et fixe la
durée de sa mission. Le débiteur dispose de la faculté de
proposer le nom d’un conciliateur ou d’un mandataire ad hoc.
Une convention d’honoraires doit même désormais accompagner
la requête qu’il dépose auprès du Président du tribunal. Si le
Président peut choisir un autre professionnel, il n’en demeure pas
moins que le choix du débiteur s’accompagne en pratique d’une
rencontre préalable entre le débiteur, son conseil le cas échéant,
et le futur conciliateur ou mandataire ad hoc. Le choix d’un autre
professionnel par le Président impliquera donc une perte de
temps puisqu’il faudra de nouveau que le débiteur échange avec
l’intéressé et établisse un rapport de confiance. Pour l’heure, les
créanciers ne sont pas associés à ce choix du tiers habilité par le
juge à mener les négociations. Il semblerait qu’en pratique, le
plus souvent, le Président nomme le professionnel proposé par le
débiteur12.
 13 Art. 131-3 CPC, délai qui peut être prorogé pour la même durée,
une fois, par le juge.

14La durée des négociations est ensuite différente de celle


retenue en droit commun, où un délai initial d’un maximum de
trois mois est prévu par les textes 13. Tandis que le mandat ad
hoc n’est enfermé dans aucun délai, la conciliation peut durer
quatre mois, voire cinq sur prorogation. En pratique, afin de
disposer du temps nécessaire, souvent assez long, le mandat ad
hoc précède la conciliation
 14 V. not. G. Deharo, Rep. Proc. civ. Dalloz, V° Contrat judiciaire,
n° 63 s. et les références citée (...)

 15 Ce contrôle judiciaire tranche encore assez nettement avec les


solutions du surendettement, pour l (...)
15Autre différence encore, alors que le tiers menant les
négociations est appelé mandataire ad hoc ou conciliateur, il se
rapproche en pratique davantage du médiateur que du
conciliateur de justice, puisqu’à l’instar du premier, il est
rémunéré. Plus largement, et s’agissant de la conciliation du code
de commerce, un régime précis est prévu s’agissant des effets de
l’accord auquel les parties parviendront en cas d’issue positive
des négociations. Tandis qu’en droit commun, l’homologation a
vocation à donner seulement un caractère exécutoire à l’accord
des parties, en droit des entreprises en difficulté, c’est la simple
constatation par le président du tribunal de l’accord amiable qui a
cet effet réduit. L’homologation a une portée plus vaste et surtout
repose sur un contrôle au fond, par une formation collégiale, dont
l’article L. 611-8 C. com. détaille l’objet. En droit commun, les
textes sont muets et les interrogations nombreuses en doctrine
pour déterminer si, lorsqu’il homologue l’accord des parties suite
à une conciliation ou une médiation, le juge opère ou non un
contrôle au fond14. Le code de commerce commande au tribunal
d’apprécier la légalité et la pertinence de l’accord amiable à
l’occasion de l’homologation, ce qui s’explique par une
protection nécessaire des intérêts en présence et des droits des
tiers15.
 16 V. J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133.

 17 G. Bouté, La médiation préventive ou d'accompagnement –


L'exemple du droit de l'entreprise en diff (...)

16Enfin, et c’est sans doute là une spécificité importante, le


mandat ad hoc et la conciliation ne jouent pas pour mettre un
terme à un conflit ou à un contentieux. Il s’agit de dispositifs
d’évitement d’une procédure collective, laquelle ne s’analyse pas
vraiment en un procès au sens propre du terme. La procédure
collective n’est pas véritablement une instance qui oppose d’une
part le débiteur, et d’autre part, ses créanciers. Il s’agit d’une
procédure qui, dans son ensemble, a pour objet le traitement des
difficultés d’un débiteur, soit par la recherche d’un plan soit par
la liquidation. Julien Théron, dans sa contribution, a ainsi mis en
exergue les discussions sur les spécificités d’une procédure
collective au regard de la notion de litige 16. Dès lors, le
mandat ad hoc et la conciliation ne sont pas des modes
alternatifs de règlement de litiges, mais bien des mesures de
prévention et d’évitement, et ont pu être qualifiées de médiations
préventives ou d’accompagnement17.
 18 Source : Etude altares Deloitte, mars 2015 et mars 2017. 2467
procédures amiables en 2016, dont 65 (...)

17Les mesures de prévention du droit des entreprises en difficulté


connaissent de bons résultats en pratique et ne cessent de se
développer. Ainsi, entre 2011 et 2016, le nombre de procédures
amiables a presque été multiplié par quatre 18. Et des accords
amiables sont trouvés dans plus de deux conciliations sur trois.
Néanmoins le nombre de procédures amiables engagées chaque
année, qui sont de l’ordre de 2000, mandat ad hoc et conciliation
confondues, reste assez faible au regard des 58 000 procédures
collectives ouvertes en 2016. Ces bons résultats doivent conduire
à encourager le recours au traitement non judiciaire des
difficultés, et il semble que ce soit le sens des dernières réformes.

II – Une déjudiciarisation
encouragée par les dernières
réformes
18Une seconde approche, centrée sur les réformes les plus
récentes, fait apparaître un encouragement de la déjudiciarisation
tant en droit interne qu’en droit européen.
A – En droit interne
 19 V. art. L. 628-1 C. com.

19Un premier encouragement, certes indirect, résulte de la


création des sauvegardes accélérées. Ces procédures ne peuvent
être mises en œuvre qu’en cas d’échec de la conciliation, mais
dans l’hypothèse où le projet d’accord avait emporté l’adhésion
d’une majorité de créanciers, laissant admettre un vote favorable
des comités de créanciers, après le basculement en sauvegarde 19.
En pratique, cela constitue un facteur d’incitation à la réussite de
la conciliation. Dès lors que l’entreprise remplit les seuils de la
sauvegarde accélérée, et qu’une majorité qualifiée de créanciers
est favorable au projet d’accord, le conciliateur pourra prendre
appui sur le risque de basculement en sauvegarde accélérée pour
conduire les récalcitrants à donner leur accord. En effet, quel
intérêt de basculer dans une procédure collective, fut-elle courte,
pour être contraint par le tribunal à ce que l’on refuse à
l’amiable ? Ainsi, l’efficacité des sauvegardes accélérées ne se
mesurera pas forcément, ou pas seulement, au nombre de
procédures ouvertes à ce titre, mais également à l’augmentation
du nombre d’accords amiables trouvés.
 20 art. L. 611-4 C. com.

20Outre les prepack plans, auxquels on aurait pu ajouter les


prepack cessions, un second encouragement de la conciliation
résulte de la réforme du 18 novembre 2016. L’article L. 621-1 C.
com. dispose désormais dans son troisième alinéa, au titre de
l’ouverture de la sauvegarde, que « Lorsque la situation du
débiteur ne fait pas apparaître de difficultés que le débiteur ne
serait pas en mesure de surmonter, le tribunal invite celui-ci à
demander l'ouverture d'une procédure de conciliation au
président du tribunal. Il statue ensuite sur la seule demande de
sauvegarde. » Le critère d’ouverture de la sauvegarde étant que le
débiteur justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de
surmonter, cet article vise le cas où la situation du débiteur ne
fait pas apparaître de telles difficultés. La solution naturelle
supposerait que le tribunal rejette purement et simplement la
demande d’ouverture d’une sauvegarde, d’une part, parce que les
conditions n’en sont pas réunies, et, d’autre part, parce que si les
difficultés peuvent être surmontées, le débiteur doit pouvoir les
traiter par lui-même. Mais le législateur préfère que le tribunal
invite le débiteur à solliciter une conciliation, laquelle est ouverte
pour toute « difficulté juridique, économique ou financière,
avérée ou prévisible  »20. Cette réforme peut conduire à durcir
l’appréciation des conditions d’ouverture de la sauvegarde par le
tribunal, en renforçant l’exigence que la difficulté soit
insurmontable. Le législateur incite ainsi le débiteur à se tourner
d’abord vers la conciliation, et seulement lorsque les difficultés
sont insurmontables, vers la sauvegarde.
 21 Art. L. 630-5 et L. 640-5 C. com.

 22 Comp. Art. 56 CPC, tel qu’issu du décret du 11 mars 2015, qui


prévoit que « Sauf justification d'u (...)

 23 Art. L. 611-7 C. com. dernier alinéa.

21A ce jour, l’encouragement de la déjudiciarisation s’arrête là :


point de conciliation obligatoire avant une procédure collective,
sauf pour les débiteurs agricoles, lorsqu’un créancier est à
l’initiative de la demande21. Pourtant, cela pourrait être envisagé,
de façon systématique pour la sauvegarde, et lorsque l’entreprise
est en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq
jours pour le redressement judiciaire 22. Le pas n’est pas franchi,
car l’on craint une perte de temps et donc d’efficacité de la
procédure collective subséquente en cas d’échec de la
conciliation. Mais on rappellera que le délai est limité en principe
à trois voire quatre mois et surtout que le conciliateur doit
demander au tribunal de mettre un terme à sa mission s’il
constate qu’aucun accord ne peut être trouvé 23. Le risque paraît
donc mesuré au regard des avantages de l’accord amiable. Peut-
être le législateur européen sera-t-il celui qui incitera le
législateur français à encourager encore davantage la
déjudiciarisation.

B – En droit européen
 24 Proposal for a directive on “ preventive restructuring
frameworks, second chance and measures to i (...)

 25 V. art. 4. «  Les États membres mettent en place des


dispositions limitant l’intervention d’une au (...)

 26 V. art. 5.2 « La désignation d’une autorité judiciaire ou


administrative d’un praticien dans le do (...)

22Une proposition de directive a été émise le 22 novembre 2016


par la Commission européenne dans la perspective d’une
harmonisation matérielle des droits nationaux de l’insolvabilité en
Europe24. Elle contient tout un titre consacré aux procédures
préventives, qui concernent les débiteurs en difficulté pour
lesquels il y a une probabilité d’insolvabilité. Il est clairement
prévu que les mesures préventives permettant une restructuration
de l’entreprise ne passent pas nécessairement par une autorité
administrative ou judiciaire25, et même que la désignation d’un
professionnel de l’insolvabilité n’est pas obligatoire 26. C’est donc
la voie non judiciaire du traitement des difficultés qui est ici
clairement préconisée. A cet égard, le mandat ad hoc comme la
conciliation répondent aux objectifs de la proposition, puisqu’ils
offrent des mécanismes plus ou moins souples pour la
négociation hors le tribunal. Le texte proposé ouvre la voie à des
mécanismes encore plus souples, évoquant la médiation
conventionnelle. L’adoption de la directive pourrait conduire à
plusieurs évolutions de notre législation.
 27 V. déjà pour le règlement amiable agricole, art. L. 351-5 c.
rural, qui prévoit une suspension des (...)

23Tout d’abord, le texte prévoit que, pendant les négociations, le


débiteur doit pouvoir bénéficier d’une suspension des poursuites
individuelles, qui peut être ou non générale, et dont la durée, à
fixer par les textes nationaux, peut aller jusqu’à quatre mois. La
proposition prévoit aussi une prolongation de ce délai sur
décision de l’autorité administrative ou judiciaire. Actuellement,
depuis l’abrogation du dispositif de la loi du 10 juin 1994, et
réserve faite du règlement amiable agricole 27, seul l’octroi de
délais de grâce, dans les conditions du droit commun, permet au
débiteur d’avoir un répit ponctuel contre les poursuites dont il est
l’objet pendant les négociations. L’adoption de la directive
pourrait renforcer l’attractivité de la conciliation, si elle était
assortie d’une suspension des poursuites individuelles,
spécialement lorsque le débiteur est déjà en cessation des
paiements.
 28 Rappr. En droit interne, CA Douai, 29 nov. 2012, n° 12/00803 :
Rev. Proc. coll. 2013, com. 28, obs (...)

24L’article 18 de la proposition énonce ensuite une série


d’obligations pour les dirigeants, en rapport avec les procédures
préventives, et notamment celle « de prendre des mesures
raisonnables pour éviter l’insolvabilité  ». L’exposé des motifs
précise qu’il s’agit d’inciter les dirigeants à recourir à la
prévention et de les soumettre à un devoir de diligence, ce qui là
encore pourrait augmenter en pratique le nombre de
conciliation28.
 29 L’article 10 relatif à la « validation des plans de
restructuration », dans son 1°, paraît laisser (...)

25Enfin, la proposition prévoit la possibilité d’accords amiables


par vote des créanciers, constitués en comités, et donc par vote
majoritaire. Le rôle du juge en ce cas manque de clarté dans le
texte, et il semblerait que la validation de l’accord par l’autorité
judiciaire ne soit pas toujours nécessaire, ce qui contractualiserait
encore davantage le traitement préventif des difficultés, mais ne
serait pas sans risque29.
26L’ensemble de ces mesures témoigne de la volonté de la
Commission européenne de développer une culture de la
prévention, et ce dans un cadre le plus souple et le plus efficace
possible.
 30 Rappr. La prévention des difficultés des entreprises, entretien
précité supra note 12.

27Ainsi, la déjudiciarisation du traitement des difficultés a sans


aucun doute un bel avenir devant elle, et pourrait, conjuguée à
l’action des acteurs de terrain pour faire mieux connaître les
procédures amiables aux chefs d’entreprises 30, participer à une
diminution du nombre de liquidations judiciaires, quête
permanente du législateur français pour mettre le droit au service
des entreprises.
NOTES
1 V. nouvel article 229-1 C. civ. tel qu’issu de la loi n° 2016-1547 du
18 nov. 2016.

2 Sur les différents sens de la déjudiciarisation et l’évolution en


matière d’administration de la justice, V. L. Mayer, Les
déjudiciarisations opérées par la loi du 18  novembre 2016 de
modernisation de la justice du XXI   siècle, Gaz. Pal. 2017, n° 5, p. 59. -
e
V. aussi S. Amrani-Mekki, La déjudiciarisation, Gaz. Pal. 2008, n° 156,
p. 2 s.

3 V. A. Jeammaud, V° Judiciarisation / Déjudiciarisation , in L. Cadiet


(dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004.

4 V. Rapport. S. Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée,


2009, p. 41.

5 V. M.H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc – conciliation, Rép. dr. Com.


Dalloz, 2012, n° 14.

6 Art. L. 611-4 C. com.

7 Art. L. 611-6 C. com.

8 Art. L. 611-15 C. com.

9 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté : 10  éd.,


ème

Domat-Montchrestien, 2016, n° 254.

10 La distinction entre le rôle du conciliateur et le rôle du médiateur


manque de clarté en droit commun, certains auteurs considérant qu’il
y a davantage une différence de degré que de nature entre la
conciliation et la médiation. V. not. S. Guinchard, G. Montagnier,
A. Varinard et T. Debard, Institutions judiciaires, 12e éd., Précis Dalloz,
2015, n° 44.

11 Sauf pour le règlement amiable agricole où les créanciers peuvent


également saisir le juge : V. art. L. 351-2 C. rural et de la pêche
maritime.

12 Sur l’ensemble de la question, V.  La prévention des difficultés des


entreprises, Entretien avec A. Barriés, G. Berthelot, E. Bertrand,
A. Casteu, G. Couturier, G. Delorme, D. Jabouley, B. Lacoste, G. Réquin,
P. Rubellin, P. Sabatier, M. Sénéchal, M. Thomas, et P. Veyret : Cahiers
droit de l’entreprise 2016, entretien 6.

13 Art. 131-3 CPC, délai qui peut être prorogé pour la même durée,
une fois, par le juge.
14 V. not. G. Deharo, Rep. Proc. civ. Dalloz, V°  Contrat judiciaire, n° 63
s. et les références citées – Adde F. Eudier et N. Gerbay, Rep. Proc. civ.
Dalloz, V°  Jugement, n° 14 s. et les références citées.

15 Ce contrôle judiciaire tranche encore assez nettement avec les


solutions du surendettement, pour lesquelles la loi du 18 novembre
2016, sur la justice du 21è siècle a opéré une déjudiciarisation en ne
rendant plus nécessaire l’homologation des propositions de la
commission de surendettement pour les mesures touchant au capital
(V. not. S. Piédelièvre, Droit du surendettement dans la loi de
modernisation de la justice du XXI siècle  –  Loi n°  2016-1547 du 18
novembre 2016 : JCP G 2016 1329).
16 V. J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133.

17 G. Bouté, La médiation préventive ou


d'accompagnement  –  L'exemple du droit de l'entreprise en
difficulté  : Cahiers droit de l’entreprise, 2016, dossier 20.
18 Source : Etude altares Deloitte, mars 2015 et mars 2017. 2467
procédures amiables en 2016, dont 65% de mandats ad hoc, pour 664
procédures amiables en 2011. Le nombre de conciliations a augmenté
de 30% sur cette période.

19 V. art. L. 628-1 C. com.

20 art. L. 611-4 C. com.

21 Art. L. 630-5 et L. 640-5 C. com.

22 Comp. Art. 56 CPC, tel qu’issu du décret du 11 mars 2015, qui


prévoit que « Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence
ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre
public, l'assignation précise également les diligences entreprises en
vue de parvenir à une résolution amiable du litige » (nous soulignons).
V. aussi, l’article 58 CPC qui prévoit la même règle pour la requête.

23 Art. L. 611-7 C. com. dernier alinéa.

24 Proposal for a directive on “ preventive restructuring frameworks,


second chance and measures to increase the efficiency of
restructuring, insolvency and discharge procedures and amending
Directive 2012/30/EU”.

25 V. art. 4. «  Les États membres mettent en place des dispositions


limitant l’intervention d’une autorité judiciaire ou administrative aux
cas où cette intervention est nécessaire et proportionnée, de façon à
sauvegarder les droits de toute partie concernée ».

26 V. art. 5.2 « La désignation d’une autorité judiciaire ou


administrative d’un praticien dans le domaine des restructurations
n’est pas obligatoire dans chaque cas ».

27 V. déjà pour le règlement amiable agricole, art. L. 351-5 c. rural,


qui prévoit une suspension des poursuites individuelles de deux mois,
et de deux mois supplémentaires sur prorogation.

28 Rappr. En droit interne, CA Douai, 29 nov. 2012, n° 12/00803 : Rev.


Proc. coll. 2013, com. 28, obs. Ch. Delattre, sur la responsabilité du
dirigeant pour défaut de recours à la prévention.

29 L’article 10 relatif à la « validation des plans de restructuration »,


dans son 1°, paraît laisser place à une adoption de l’accord hors la
validation d’une autorité judiciaire, puisqu’il est prévu que cette
validation ne soit impérative que dans les deux cas énumérés par le
texte. L’ambiguïté persiste au 4° de l’article. L’exposé des motifs
indique dans son (28) que « bien qu’un plan de restructuration devrait
toujours être réputé adopté s’il récolte la majorité requise dans chaque
classe concernée, un plan de restructuration qui ne récolte pas cette
majorité peut quand même être validé par une autorité judiciaire ou
administrative pour autant qu’il soit soutenu par au moins une classe
de créanciers […] ». Le paragraphe (30) paraît au contraire viser une
validation générale des plans de restructuration par une autorité
judiciaire ou administrative.

30 Rappr. La prévention des difficultés des entreprises, entretien


précité supranote 12.
AUTEUR
Laura Sautonie-Laguionie
Professeur à l’Université de Bordeaux, Responsable du pôle droit de l'insolvabilité de Trans
Europe Experts
Au regard des règles
d’exécution
Pierre  Cagnoli

p. 183-196

Droit dérogatoire, précurseur, révélateur… Le droit des


entreprises en difficulté peut-il être tout cela, au regard des
procédures civiles d’exécution ? La réponse n’est sans doute pas
la même, selon les qualificatifs utilisés. A vrai dire, que le droit
des entreprises en difficulté soit un droit dérogatoire aux
procédures civiles d’exécution n’appelle pas de réel commentaire.
Ne disait-on pas, autrefois, du droit des faillites qu’il constituait
les voies d’exécution du droit commercial ? L’affirmation est
toujours exacte, même si les préoccupations du législateur des
« faillites » ont largement évolué et ne sont plus tournées, loin
s’en faut, vers la seule satisfaction des créanciers 1. Développer le
caractère dérogatoire de l’une des matières par rapport à l’autre
serait sans doute à la fois fastidieux et peu utile. Il est
assurément plus intéressant de se demander en quoi le droit des
entreprises en difficulté peut être révélateur ou précurseur du
droit des procédures civiles d’exécution.
 2 C. om., art. L. 620-1 et L. 631-1.

 3 C. com., art. L. 622-21.

2L’évidence est ici bien moindre car on est en présence de deux


matières aux philosophies et aux techniques bien différentes. Les
finalités du droit des entreprises en difficulté sont suffisamment
connues pour n’être que brièvement rappelées. Par ordre de
priorité, le législateur essaie d’assurer la poursuite de l’activité
économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif 2.
L’apurement du passif, dernier des objectifs affichés, est réalisé
dans un cadre collectif, censé assurer une égalité de traitement
entre les différents créanciers. A l’inverse, les procédures civiles
d’exécution sont volontiers présentées comme au service de
l’intérêt personnel, égoïste, dit-on parfois, du créancier qui les
utilise. De plus, les deux matières semblent a priori  inconciliables
puisque, dès lors qu’une procédure collective est ouverte, les
créanciers antérieurs se voient appliquer la règle de l’arrêt des
poursuites individuelles et, notamment, sa déclinaison que
constitue la règle de l’arrêt des procédures d’exécution 3. Dans
ces conditions, comment le droit des entreprises en difficulté
pourrait-il inspirer les procédures civiles d’exécution ?
 4 Par exemple, pour déterminer si la partie générale du Code des
procédures civiles d’exécution est (...)

 5 Le paiement direct des pensions alimentaires a ainsi pu être qualifié


d’action directe par la Cour (...)

3Tel est pourtant bien le cas. Il en va peut-être ainsi, d’abord,


parce que le livre VI du Code de commerce se réfère
expressément à la notion de « procédures d’exécution ». L’article
L. 622-21 du code de commerce y renvoie… pour les arrêter en
cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du
débiteur. La jurisprudence rendue sur le fondement de ce texte
peut nous renseigner sur ce qu’est une procédure d’exécution,
lorsqu’il s’agit de savoir si un mécanisme, dont la nature n’est
pas clairement déterminée, doit ou non être arrêté. Une fois la
qualification retenue, elle peut naturellement être réutilisée pour
résoudre d’autres problématiques4. Toutefois, une certaine
prudence est ici de mise car la réponse fournie, au regard d’une
règle déterminée, peut parfaitement ne l’être que pour les
besoins de la cause5.
 6 Par exemple, le créancier qui n’aura pas initié la saisie-vente pourra s’y
associer par la techniq (...)

4Si le droit des entreprises en difficulté peut inspirer les


procédures civiles d’exécution, c’est aussi, ensuite, parce que
l’opposition que l’on fait entre les matières est certainement
exagérée. La plupart des procédures d’exécution ont une
dimension collective, en ce sens qu’il est possible, pour les
créanciers qui n’ont pas initié la saisie, de se joindre à la
procédure6. Ce qui est dit dans l’une des matières ne peut laisser
indifférent les spécialistes de l’autre.
 7 M.-H. Monsèrié-Bon, « Les créanciers postérieurs méritants et
l’exécution », in Mesures d’exécutio (...)

 8 C. com., art. L. 643-2.

 9 CE, 9 févr. 2000, n° 192271 ; JCP éd. G. 2000, II, 10314, note H. Croze
et T. Moussa ; sur l’histo (...)

5Enfin, il faut observer que les procédures d’exécution ne sont


pas absentes dans le contexte du droit des entreprises en
difficulté. Il suffit de songer aux créanciers postérieurs
privilégiés, qui peuvent pratiquer des mesures d’exécution sur les
biens du débiteur, s’ils ne sont pas payés à l’échéance 7. Il faut
encore penser encore aux créanciers alimentaires qui, quelle que
soit la date de naissance de leur créance, pourront mener
certaines mesures d’exécution forcée contre le débiteur sous
procédure collective. On peut encore songer aux créanciers
antérieurs, titulaires d’une sûreté réelle spéciale, dans le contexte
d’une liquidation judiciaire ; en cas d’inaction prolongée du
liquidateur, ils pourront reprendre leurs poursuites individuelles 8.
Le droit des entreprises en difficulté est ainsi un terrain d’élection
possible des procédures civiles d’exécution. La jurisprudence
nous rappelle ainsi, à propos de l’insaisissabilité des fonds
déposés à la caisse des dépôts et consignations, qu’une
insaisissabilité doit être édictée par le législateur et non par le
pouvoir réglementaire9.
6Pour ces raisons, le droit des entreprises en difficulté a
nécessairement une influence sur les procédures civiles
d’exécution. S’il est parfois une source d’inspiration du droit des
procédures civiles d’exécution (I), il est, souvent, un banc d’essai
des mécanismes et raisonnements de cette même matière (II).

I – Le droit des entreprises en


difficulté comme source
d’inspiration des procédures
civiles d’exécution
7Le droit des entreprises en difficulté est parfois un modèle avéré
du droit des procédures civiles d’exécution (A). Il est aussi une
source possible d’inspiration de cette même matière (B).

A – Une source d’inspiration avérée


8Deux exemples peuvent ici être proposés. Le premier concerne
la réalisation de l’actif du débiteur (1) ; le second, la liste des
biens insaisissables (1).

1) La réalisation des actifs du débiteur


 10 C. com., art. L. 642-18.

 11 Décr. 67-1120 du 22 déc. 1967 art. 82, al. 2. La faculté n’existait


qu’en cas de carence d'enchère (...)

 12 C. com., art. L. 642-19 ; pour les liquidations judiciaires simplifiées,


apparues avec la loi de s (...)
9Les modes de réalisation des actifs, tels qu’on les connaît
aujourd’hui dans le livre VI du Code de commerce, datent de la loi
du 25 janvier 1985. Pour les immeubles, le juge-commissaire
choisit entre l’adjudication judiciaire, l’adjudication dite amiable,
c’est-à-dire devant notaire ou la vente de gré à gré 10. Sous
l’empire de législation de 1967, il n’existait que l’adjudication
judiciaire, ou presque ; la vente amiable n’était qu’une faculté
tout-à-fait exceptionnelle11. Quant à la réalisation des meubles,
le choix existait déjà entre la vente amiable ou la vente aux
enchères publiques mais il était effectué par le syndic, sans
l’autorisation du juge-commissaire. Depuis 1985, la décision du
juge-commissaire est une nécessité, du moins dans le régime
général de la liquidation judiciaire12.
 13 L. 91-650 du 9 juil. 1991 et décr. 92-755 du 31 juil. 1992 ; la vente
amiable est même la règle, p (...)

 14 M. Donnier et J.-B. Donnier, Voies d’exécution et procédures de


distribution, LexisNexis, 8ème éd. (...)

 15 N. Catala, rapport Ass. nat. 1202, 9ème législature, p. 67.

10S’agissant des procédures civiles d’exécution, et concernant les


meubles autres que les créances, c’est la loi du 9 juillet 1991 qui
a autorisé le débiteur à vendre à l’amiable ses biens saisis, tant
pour la saisie-vente que pour la saisie des valeurs mobilières et
droits d’associés, nouvellement instituée 13. L’ancienne saisie-
exécution ne permettait qu’une vente par adjudication des
meubles corporels, à l’initiative du créancier poursuivant. Cette
modification a, pour partie, été dictée par des considérations
d’humanité14. Plus encore, c’est le souhait de limiter les frais et
d’obtenir le meilleur prix qui explique le changement15. Le droit
des entreprises en difficulté a ici indéniablement constitué un
modèle de choix.
 16 CPCE, art. L. 322-1.

 17 CPCE, art. L. 322-14.

 18 C. com., art. R. 643-3.

11La même chose peut encore être dite s’agissant de la saisie


immobilière, même s’il faut attendre plus longtemps pour
observer la transformation. Avant l’ordonnance n° 2006-461 du
21 avril 2006, la saisie immobilière ne débouchait,
potentiellement, que sur une adjudication à la barre du tribunal
de grande instance. Aujourd’hui, le choix existe entre la vente
forcée à la barre du juge de l’exécution et la vente amiable sous
son contrôle16. Ici également, il est certain que le droit des
entreprises en difficulté a pu constituer une source d’inspiration.
Observons d’ailleurs que le droit des procédures civiles
d’exécution est allé plus loin que le droit des entreprises en
difficulté. La vente amiable sous le contrôle du juge entraîne
purge des inscriptions, dès lors que le prix est consigné17, ce qui
n’est pas le cas de la vente de gré à gré des immeubles du
débiteur en liquidation judiciaire18.

2) La liste des biens insaisissables


 19 CPCE, L. 112-2, 5°.

 20 CPCE, art. R. 112-2, 16°.

 21 Ces textes ont inséré dans le Code civil un article 2092-2, fixant les
catégories de biens insaisi (...)

 22 ACPC, art. 592-1 ; aujourd’hui, CPCE, art. L. 112-2, 5°.

 23 Pour reprendre l’exemple cité par P. Bertin, tel est le cas de l’hôtelier,
dont on pourra saisir l (...)
12Parmi les biens mobiliers insaisissables, figurent les « biens
nécessaires à la vie et au travail du saisi  »19. Concernant les biens
nécessaires au travail du saisi, il s’agit des « instruments de
travail nécessaires à l’exercice personnel de l’activité
professionnelle »20. Ces formulations datent d’une loi du 5 juillet
1972 et d’un décret du 18 mars 1977 21. Il est également acquis,
depuis ces textes, que l’insaisissabilité de ces biens cesse dans
un certain nombre de cas, notamment lorsque ces biens
« constituent les éléments corporels du fonds de commerce  »22.
Une question se pose alors : pourquoi le commerçant est-il
potentiellement privé de son outil de travail23, alors que le
salarié, qui serait propriétaire de ces mêmes outils, ne peut en
être privé ?
 24 Il serait intéressant de réfléchir à l’actualisation de la disposition. A
l’époque où les textes s (...)

13Il y a là, peut-on penser, une influence du droit des procédures


collectives. Certes, l’influence n’est pas celle des textes, qui sont
en l’occurrence muets. Elle est davantage celle de l’esprit de la
matière. Par hypothèse, la liquidation judiciaire - à l’époque, la
liquidation des biens - entraîne l’arrêt de l’activité. Dès lors que
l’on accepte qu’une procédure puisse mettre fin à l’activité du
commerçant, il est cohérent d’accepter le sacrifice des biens qui
lui permettent d’exercer cette même activité. Cette idée nous
semble la seule à même d’expliquer la possibilité, hors procédure
collective, de saisir l’outil de travail du commerçant. Quel que soit
le contexte, l’idée reste la même : le paiement du ou des
créanciers s’accommode du sacrifice de l’outil de travail du
commerçant24.
14Modèle avéré, le droit des entreprises en difficulté constitue
aussi une source possible d’inspiration des procédures civiles
d’exécution.
B – Un modèle possible
15Les textes actuels du Code des procédures civiles d’exécution
souffrent quelques lacunes, qui pourraient opportunément être
comblées sur le modèle du droit des entreprises en difficulté. Là
encore, deux situations peuvent être invoquées : celle de la
saisie-vente effectuée sur un bien, objet d’un gage sans
dépossession (1) et celle des mesures conservatoires (2).

1) La saisie-vente d’un bien faisant l’objet d’un


gage sans dépossession
 25 La situation du gagiste qui désire réaliser sa sûreté a, elle, été prévue,
v. CPCE, art. R. 222-6.

 26 CPCE, art. L. 221-5.

 27 CPCE, art. R. 221-15 et R. 221-21.

 28 A l’inverse, lorsque l’huissier pratique l’une des saisies spécifiques aux
VTAM, son réflexe natur (...)

16Tandis que la dernière grande réforme en matière d’exécution


mobilière date des textes de 1991-1992, celle concernant les
sûretés mobilières date, pour sa part, de l’ordonnance du 23
mars 2006. Cette dernière réforme a généralisé la possibilité
d’effectuer des gages sans dépossession. De cette chronologie
résulte une lacune du droit des procédures civiles d’exécution.
Rien n’est dit, dans les textes, pour le cas où une saisie-vente
(L. 91) serait pratiquée par un créancier sur un bien meuble,
faisant l’objet d’un gage sans dépossession de droit commun,
régulièrement constitué au profit d’un autre créancier (ord.
2006)25. À suivre les textes, le créancier qui veut s’associer à une
saisie-vente déjà initiée doit nécessairement former une
opposition à la saisie-vente. Il le peut jusqu’au procès-verbal de
vérification des biens saisis mais, passé ce moment butoir, il ne
participe pas à la procédure de distribution du prix 26. Aucun
traitement de faveur n’est prévu pour le créancier, bénéficiaire
d’un gage sans dépossession de droit commun. De même, il n’est
nullement prévu que l’huissier de justice, lorsqu’il pratique la
saisie, ait à questionner le débiteur sur l’existence d’un éventuel
gage sans dépossession ; il doit juste poser la question
d’éventuelles saisies antérieures27. La chronologie des réformes
explique sans doute cette lacune28.
 29 C. com., art. L. 641-3 et L. 642-20-1.

 30 C. com., art. L. 622-24, al. 1er et L. 641-3, al. 4.

17Ces oublis sont extrêmement fâcheux. Le gagiste, non informé


de la saisie pratiquée par un autre créancier, court le risque ne
pas pouvoir faire valoir ses prérogatives. Une seule certitude
existe en la matière. Si la saisie débouche sur une vente, le
créancier gagiste pourra exercer son droit de suite contre
l’acquéreur de bonne foi, lorsque le bien saisi sera vendu.
L’article 2276 du Code civil est ici neutralisé par l’article 2337 du
même code. Autant dire que la responsabilité des professionnels
de l’exécution risque fort d’être engagée, s’ils n’ont pas vérifié
l’existence d’un tel gage… Là encore, le modèle du droit des
entreprises en difficulté, et spécialement celui de la liquidation
judiciaire, pourrait utilement être retenu. Les droits du gagiste y
sont respectés29. Il incombe aux liquidateurs de vérifier les
registres de publicité et d’informer le gagiste d’avoir à déclarer sa
créance30. Les textes du droit des procédures civiles d’exécution
pourraient utilement être modifiés sur ce modèle.

2) Les mesures conservatoires


 31 M.-P. Dumont-Lefrand et C. Lisanti, Le législateur des cas particuliers,
Act. proc. coll. 2012, co (...)
 32 C. com., art. L. 651-4, al. 2.

 33 C. com., art. L. 631-10-1.

 34 C. com., art. L. 621-2, al. 4.

18La loi n° 2012-346 du 12 mars 2012, dite loi Pétroplus, a


profondément innové en instaurant un régime spécifique de
mesures conservatoires, propre au droit des entreprises en
difficulté31. Outre le cas déjà existant des mesures prises sur les
biens des dirigeants, en garantie de leur éventuelle dette de
comblement de l’insuffisance d’actif32, cette loi a aussi permis de
prendre de telles mesures dans le cadre d’une action en
responsabilité contre les dirigeants ayant contribué à la cessation
des paiements de la personne morale en redressement
judiciaire33 et dans celui d’une action en extension de procédure,
sur les biens du tiers soupçonné d’avoir confondu son patrimoine
avec celui du débiteur sous procédure collective 34. La loi a aussi
précisé, dans toutes ces hypothèses, que si les biens sur lesquels
portent ces mesures sont des « biens dont la conservation ou la
détention génère des frais ou qui sont susceptibles de
dépérissement  », la vente pourra en être autorisée, par le juge-
commissaire.
 35 F. Pérochon, art. préc.

 36 Comme cela a été relevé, la catégorie des biens dont la conservation


ou la détention génère de fra (...)

 37 Des garanties de restitution, ou des actions à ouvrir au saisi, en cas de


vente à prix médiocre.

19Cette dernière possibilité a été vivement critiquée 35. Elle est


assurément contraire aux mécanismes classiques des mesures
conservatoires, la réalisation du bien supposant, par principe, une
conversion de la mesure en saisie d’exécution, impliquant elle-
même l’obtention d’un titre exécutoire. Pourtant, la nouvelle
technique légale n’est peut-être pas si absurde que cela, du
moins pour les biens soumis à dépérissement 36, pour peu que
soient posés les garde-fous adéquats. La consignation des fonds
dégagés par la vente est l’un de ces garde-fous. De même,
l’ordonnance du 12 mars 2014 a opportunément supprimé la
possibilité d’utilisation de ces fonds, aussi longtemps que l’on est
pas fixé sur le sort de l’action, au service de laquelle ces mesures
sont prises. L’autorisation du juge-commissaire est une autre
précaution utile et on peut en imaginer encore d’autres 37.
 38 Sur les conditions d’obtention des mesures conservatoires, v. infra n°.

20Concrètement, hors procédures collectives, si le créancier ne


trouve que des biens soumis à dépérissement entre les mains du
débiteur, il ne prendra pas le risque d’exécuter des mesures
conservatoires sur eux. Le temps passé à obtenir un titre
exécutoire entraînera la perte totale de la valeur des biens, sans
profit pour personne. Cette situation n’est guère satisfaisante. La
possibilité d’une vente anticipée est peut-être, finalement, une
idée qui mérite d’être développée, également hors procédures
collectives, à condition d’y mettre les mettre les garde-fous
suffisants38.
21S’il constitue une source possible d’inspiration des procédures
civiles d’exécution, le droit des entreprises en difficulté est aussi,
et avant tout, un redoutable banc d’essai de cette même matière.

II – Le droit des entreprises en


difficulté comme banc d’essai
du droit des procédures civiles
d’exécution
22Le droit des entreprises en difficulté met à l’épreuve tant les
raisonnements habituellement tenus en droit des procédures
civiles d’exécution (A) que les procédures elles-mêmes, qui
constituent la matière (B).

A — La mise à l’épreuve des


raisonnements des procédures
civiles d’exécution
23Trois exemples seront ici relevés : la chronologie des
opérations d’exécution forcée (1), les conditions d’obtention des
mesures conservatoires (2) et le caractère limitatif des titres
exécutoires (3).

1) Les étapes de l’exécution forcée


 39 CPCE, art. L.111-2.

 40 Cass. com. 5 avril 2016, n° 14-24.640 ; Act. proc. Coll. 2016, comm.
120, obs. J. Leprovaux ; D. 2 (...)

 41 L.-C. Henry, intervention préc.

24Classiquement, pour pratiquer des procédures civiles


d’exécution, il faut justifier d’un titre exécutoire, constatant une
créance liquide et exigible39. La récente jurisprudence rendue en
matière de saisie d’un immeuble objet d’une déclaration notariée
d’insaisissabilité, s’insère dans ce schéma. Dans les deux arrêts
rendus en 2016 par la Cour de cassation, permettant au créancier
à qui la déclaration est inopposable de saisir l’immeuble, les
créanciers étaient déjà titulaires d’un titre exécutoire 40. Qu’en
est-il des créanciers, à qui la déclaration est inopposable, mais
n’ayant pas déjà un tel titre ? Peuvent-ils agir en justice pour
obtenir le titre qui leur fait défaut ? La rédaction ciselée de ces
arrêts ne permet pas de répondre, d’emblée, par l’affirmative.
Comme cela a été relevé ce matin, une telle demande se heurte à
l’interdiction d’agir en justice pour obtenir une condamnation du
débiteur au paiement d’une somme d’argent 41. En outre, si on
admet une telle possibilité, on bouleverse totalement la logique
des voies d’exécution. Classiquement en effet, avant de pratiquer
une saisie d’exécution, il faut justifier d’un titre exécutoire. Ici au
contraire, il faudrait affirmer le droit de saisir pour justifier le
droit d’agir ! Ce serait pour le moins révolutionnaire et, selon
nous, difficilement concevable.
 42 En ce sens, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures
collectives, Dalloz action, 2017-2018 (...)

 43 Si on entre dans cette voie, il faudra bien fixer la mesure de ce qui
peut être attribué au créanc (...)

 44 C. Bléry, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000,


n° 261 et s. ; H. Péroz, La (...)

 45 Interdiction des paiements (C. com., art. L. 622-7 et L. 641-3),


dessaisissement du débiteur sur l (...)

 46 Sur le caractère limitatif des titres exécutoires, v. infra.

25En effet, si l’on veut entrer dans cette logique, la demande du


créancier devra nécessairement être adaptée, puisqu’il ne peut
solliciter une condamnation au paiement d’une somme
d’argent42. Au mieux, il ne pourrait s’agir, selon nous, que d’une
demande d’autorisation de saisir l’immeuble, jointe à une
demande de détermination de l’existence de la créance et de
fixation de son montant. Mais, outre des difficultés pratiques
certaines43, cette possibilité se heurte à un obstacle théorique
essentiel. En effet, dans tout titre exécutoire, la force exécutoire
n’est qu’un remède à l’absence d’exécution volontaire de l’ordre
qui est porté par le titre 44. Or ici, non seulement il n’y a aucune
place à l’exécution volontaire45 mais, plus fondamentalement, il
ne peut y avoir d’ordre délivré par le juge. Un constat, - celui
d’une créance liquide et exigible - ne constitue pas un ordre.
Dans ces conditions, à notre sens, le tribunal ne peut pas délivrer
le titre qui permettrait la saisie de l’immeuble. En l’état actuel du
droit positif, les autorisations de saisie n’existent que pour les
saisies conservatoires ; elles n’existent pas pour les saisies
d’exécution. C’est au législateur qu’il appartient, le cas échéant,
d’établir une nouvelle catégorie de titre exécutoire46.

2) Les conditions d’obtention des mesures


conservatoires
 47 Cass. com., 31 mai 2011, n° 10-18.472 : Bull. civ. 2011, IV, n° 89 ;
Act. proc. coll. 2011-13, com (...)

 48 P. Cagnoli, La loi Pétroplus a son décret d’application, Act. proc. coll.


2012-18, n° 227.

26On retrouve ici un autre raisonnement classique, largement


perturbé par le droit des entreprises en difficulté. A propos des
mesures conservatoires, prises sur les biens des dirigeants
sociaux, en prélude à une action en comblement de l’insuffisance
d’actif, la Cour de cassation a considéré qu’il n’était pas
nécessaire de justifier d’une créance paraissant fondée en son
principe, ni de circonstances faisant planer une menace sur son
recouvrement. Il suffit, selon la Haute juridiction, que la mesure
paraisse utile47. En bref, c’est ici le droit commun des mesures
conservatoires qui se trouve écarté, de façon bien discutable
selon nous. Les conditions d’obtention des mesures
conservatoires font partie des garde-fous que l’on évoquait à
l’instant, rendant acceptable la mise en œuvre des mesures
conservatoires. Au demeurant, il n’est pas certain que cette
jurisprudence sera maintenue. L’article R. 662-1-1 du Code de
commerce, issu du décret n° 2012-1190 du 25 octobre 2012
opère un renvoi au droit commun des mesures conservatoires
qui, s’il vise essentiellement les textes réglementaires, pourrait
bien également concerner l’article L. 511-1 du Code des
procédures civiles d’exécution48.

3) Le caractère limitatif des titres exécutoires


 49 C. com., art. L. 643-11, V.

 50 Cass. civ. 2ème, 7 janv. 2016, n° 14-24.508 ; Act. proc. coll. 2016,
comm. 38, obs. L. Fin-Langer  (...)

 51 Cass. com., 2 mai 2001, n° 97-19536 ; Bull. civ., n° 82 ; RTD com.
2001, p. 773, obs. J.-L. Vallen (...)

27La liste des titres exécutoires est fixée de façon limitative par
l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution. En
réalité, on sait qu’il en existe d’autres. Le droit des entreprises en
difficulté en fournit précisément une illustration, avec le titre
délivré par le président du tribunal, suite à une liquidation
judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif. Un tel titre peut être
sollicité par le créancier admis au passif, qui n’a pas été
intégralement désintéressé et qui souhaite reprendre ses
poursuites individuelles, dans le cas où cela est possible 49. Par
ailleurs, la matière fourmille d’autres décisions, pour lesquelles
on se demande si elles constituent ou non de tels titres. Le cas de
la saisie des rémunérations peut ici être rappelé. Si le liquidateur
souhaite capter les rémunérations du débiteur liquidé, qui a
retrouvé un emploi salarié, il doit recourir à la procédure de saisie
des rémunérations. L’effet réel de la procédure collective,
récemment retenu par la Cour de cassation, ne suffit pas ! Encore
faudra-t-il, pour le liquidateur, justifier d’un titre exécutoire, ce
que ni le jugement d’ouverture 50 ni l’état des créances51 ne
constituent, selon la Haute juridiction.
28On le voit, le droit des entreprises en difficulté met
régulièrement à l’épreuve les raisonnements et principes des
procédures civiles d’exécution ; on peut encore observer le même
phénomène, s’agissant des techniques de saisies composant la
matière.

B – La mise à l’épreuve des


techniques de procédures civiles
d’exécution
29C’est peut-être le point le plus connu. Le droit des entreprises
en difficulté a servi de banc d’essai à l’efficacité de la saisie-
attribution, dans un mouvement de flux (1) et de reflux (2).

1) La saisie-attribution des créances à exécution


successive
 52 CPCE, art. L. 211-2, al. 2.

 53 CPCE, art. R. 211-14 et s.

30Les textes reconnaissent une pleine efficacité à la saisie-


attribution, effectuée avant le jugement d’ouverture 52. Hors
procédures collectives, ils prévoient également qu’un créancier
muni d’un titre exécutoire peut pratiquer une saisie-attribution
sur des créances à exécution successive 53.
 54 Cass. mixte, 22 nov. 2002, n° ; Bull. mixte n° ; RTD civ. 2003, obs.
R. Perrot ; RTD com. 2003, p. (...)

31La jurisprudence complète le dispositif en précisant que la


saisie attribution, pratiquée avant le jugement d’ouverture, est
pleinement efficace même lorsqu’elle porte sur des créances à
exécution successive54. Cela n’avait rien d’une évidence, au
regard des logiques opposées des deux matières. La logique
civiliste de la date de naissance des créances l’emporte ici sur
celle, plus économique, que retient habituellement le droit des
entreprises en difficulté. Ce dernier donne ici sa pleine efficacité
au droit des procédures civiles d’exécution.

2) Les nullités facultatives de la période suspecte


 55 C. com., art. L. 632-2. Les mêmes règles existent pour l’avis à tiers
détenteur et pour les opposi (...)

 56 L. Lauvergnat, L’annulation de la saisie-attribution pratiquée en


période suspecte, Dr. et proc. 2 (...)

32Lorsque le créancier qui a pratiqué une saisie-attribution au


cours de la période suspecte de son débiteur avait connaissance
de la cessation des paiements de celui-ci, le tribunal peut annuler
la saisie55. Cette faculté date de la loi de sauvegarde des
entreprises ; elle a été l’objet de vives critiques des spécialistes
de l’exécution forcée56. La logique du droit des entreprises en
difficulté est modifiée car ce n’est pas un acte du débiteur que
l’on sanctionne, mais une voie d’exécution, unilatéralement
pratiquée par un créancier. Celle des procédures civiles
d’exécution l’est encore davantage : on sanctionne un plaideur
vigilant à ses intérêts, qui aura parfois effectué un parcours du
combattant pour obtenir son titre exécutoire. Son seul tort est
d’être informé de la situation du débiteur. Dans le même temps,
une voie d’exécution considérée comme achevée est susceptible
d’être anéantie.
33On le voit, les exemples ne manquent pas. Le droit des
entreprises en difficulté enrichit la connaissance des procédures
civiles d’exécution, tout comme il peut en être une source
d’inspiration.
34Toulouse, le 16 mars 2017
NOTES
1 Sur l’évolution des terminologies, comme reflet de l’évolution des
préoccupations du législateur, v. C. Saint-Alary-Houin, Le droit des
entreprises en difficulté, Lextenso, 10  éd., 2016, n° 2 et s.
è

2 C. om., art. L. 620-1 et L. 631-1.

3 C. com., art. L. 622-21.

4 Par exemple, pour déterminer si la partie générale du Code des


procédures civiles d’exécution est applicable audit mécanisme ;
soulignant cet enjeu dès la loi du 9 juillet 1991, v. P. Delebecque, « Les
nouvelles procédures d’exécution », RTD civ. 1993, p. 15, spéc. n° 36
et s.

5 Le paiement direct des pensions alimentaires a ainsi pu être qualifié


d’action directe par la Cour de cassation, pour permettre au créancier
alimentaire d’échapper à la règle de l’arrêt des voies d’exécution
(Cass. com. 15 juil. 1986, Bull. civ. IV, n° 158). A juste titre, la
qualification a ensuite été abandonnée.

6 Par exemple, le créancier qui n’aura pas initié la saisie-vente pourra


s’y associer par la technique d’une opposition ; sur cette question,
v. L. Camensulli-Feuillard, La dimension collective des procédures
civiles d’exécution - contribution à la définition de la notion de
procédure collective, Dalloz, 2008, t. 73.

7 M.-H. Monsèrié-Bon, « Les créanciers postérieurs méritants et


l’exécution », in  Mesures d’exécution et procédures collectives,
Bruylant, 2012, p. 29.

8 C. com., art. L. 643-2.

9 CE, 9 févr. 2000, n° 192271 ; JCP éd. G. 2000, II, 10314, note
H. Croze et T. Moussa ; sur l’historique de l’actuel article L. 662-1 du
Code de commerce, v. J. Vallansan et alii ; Difficultés des entreprises,
LexisNexis 6  éd. 2012, obs. sous l’article.
ème

10 C. com., art. L. 642-18.

11 Décr. 67-1120 du 22 déc. 1967 art. 82, al. 2. La faculté n’existait


qu’en cas de carence d'enchères, et à défaut d’organisation d’une
nouvelle adjudication après baisse de la mise à prix.

12 C. com., art. L. 642-19 ; pour les liquidations judiciaires


simplifiées, apparues avec la loi de sauvegarde des entreprises,
v. C. com., art. L. 644-2.

13 L. 91-650 du 9 juil. 1991 et décr. 92-755 du 31 juil. 1992 ; la


vente amiable est même la règle, puisque le débiteur dispose, par
principe, d’un mois pour y procéder, v. CPCE, art. L. 221-3, R. 221-
30 ; R. 233-3 et R. 233-5.

14 M. Donnier et J.-B. Donnier, Voies d’exécution et procédures de


distribution, LexisNexis, 8  éd., 2008, n° 807.
ème

15 N. Catala, rapport Ass. nat. 1202, 9  législature, p. 67.


ème

16 CPCE, art. L. 322-1.

17 CPCE, art. L. 322-14.

18 C. com., art. R. 643-3.

19 CPCE, L. 112-2, 5°.

20 CPCE, art. R. 112-2, 16°.

21 Ces textes ont inséré dans le Code civil un article 2092-2, fixant les
catégories de biens insaisissables et renvoyant au Code de procédure
civile pour ce qui est des limites (ACPC, art. 592 à 592-3) ; sur leur
apport, v. P. Bertin, Les nouvelles règles de l’insaisissabilité, Décr. 77-
273 du 24 mars 1977 ; Gaz. Pal. 1977, doctr. p. 311.

22 ACPC, art. 592-1 ; aujourd’hui, CPCE, art. L. 112-2, 5°.

23 Pour reprendre l’exemple cité par P. Bertin, tel est le cas de


l’hôtelier, dont on pourra saisir les lits, les draps, les armoires... Il n’y
a en effet aucune raison de réduire l’expression aux stocks du
débiteur.

24 Il serait intéressant de réfléchir à l’actualisation de la disposition. A


l’époque où les textes sont édictés, le droit des procédures collectives
ne concerne, pour ce qui est des personnes physiques, que le
commerçant, d’où la seule mention des « éléments du fonds de
commerce ». L’évolution ultérieure des textes pourrait permettre de
soutenir le même raisonnement pour le fonds artisanal, agricole, voire
libéral.

25 La situation du gagiste qui désire réaliser sa sûreté a, elle, été


prévue, v. CPCE, art. R. 222-6.

26 CPCE, art. L. 221-5.

27 CPCE, art. R. 221-15 et R. 221-21.

28 A l’inverse, lorsque l’huissier pratique l’une des saisies spécifiques


aux VTAM, son réflexe naturel est de vérifier si le véhicule est l’objet
d’un gage sans dépossession ; l’habitude ne semble pas avoir été
prise, s’agissant des gages sans dépossession de droit commun.

29 C. com., art. L. 641-3 et L. 642-20-1.

30 C. com., art. L. 622-24, al. 1  et L. 641-3, al. 4.


er

31 M.-P. Dumont-Lefrand et C. Lisanti, Le législateur des cas


particuliers, Act. proc. coll. 2012, comm. 96 ; P. Roussel Galle, La loi
du 12 mars 2012 : Halte au pillage des entreprises en difficulté, JCP E.
2012, act. 192 ; F. Pérochon, De la mesure dite conservatoire à
l’exécution sommaire anticipée ? BJE 2012, p. 73, n° 72.

32 C. com., art. L. 651-4, al. 2.

33 C. com., art. L. 631-10-1.

34 C. com., art. L. 621-2, al. 4.

35 F. Pérochon, art. préc.


36 Comme cela a été relevé, la catégorie des biens dont la
conservation ou la détention génère de frais est au contraire trop
floue ; tout bien, si on veut l’assurer, génère des frais…

37 Des garanties de restitution, ou des actions à ouvrir au saisi, en cas


de vente à prix médiocre.

38 Sur les conditions d’obtention des mesures conservatoires, v. infra


n°.

39 CPCE, art. L.111-2.

40 Cass. com. 5 avril 2016, n° 14-24.640 ; Act. proc. Coll. 2016,


comm. 120, obs. J. Leprovaux ; D. 2016, p. 835, obs. A. Lienhard ;
LEDEN mai 2016, p. 3, obs. P. Rubellin ; Cass com., 12 juillet 2016,
n° 15-17.321 ; Act. proc. coll. 2016-15, comm. 203, obs.
L. Camensuli-Feuillard ; Rev. proc. coll. 2016-6, comm. 187, note
F. Reille ; JCP E 2016, 1661, n° 22, obs. P. Pétel ; D. 2016, p. 1894,
obs. P.-M. Le Corre.

41 L.-C. Henry, intervention préc.

42 En ce sens, P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures


collectives, Dalloz action, 2017-2018, n° 562 13 3.

43 Si on entre dans cette voie, il faudra bien fixer la mesure de ce qui
peut être attribué au créancier saisissant, ce qui ne va pas sans
difficulté : quid si le créancier souhaite déclarer sa créance pour
participer aux répartitions sur les autres biens ? C’est bien le juge-
commissaire qui, seul, a compétence pour apprécier une telle
demande…

44 C. Bléry, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000,


n° 261 et s. ; H. Péroz, La réception des jugements étrangers dans
l’ordre juridique français, LGDJ, 2005, n° 257 et s. Pour les décisions
de justice, cela se traduit notamment par la nécessité de les notifier au
débiteur, préalablement à l’exécution forcée (CPC, art. 503). Seules les
ordonnances sur requête dérogent à ce schéma, parce que le
législateur l’a précisé mais, même en cette hypothèse, un ordre
d’exécution est bien délivré (sans choix).
45 Interdiction des paiements (C. com., art. L. 622-7 et L. 641-3),
dessaisissement du débiteur sur les fonds qui permettraient le
paiement (C. com., art. L. 641-9).

46 Sur le caractère limitatif des titres exécutoires, v. infra.

47 Cass. com., 31 mai 2011, n° 10-18.472 : Bull. civ. 2011, IV, n° 89 ;
Act. proc. coll. 2011-13, comm. 194, obs. C. Delattre ; D. 2011,
p. 1613, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2011, p. 522, obs. P. Roussel-
Galle.

48 P. Cagnoli, La loi Pétroplus a son décret d’application, Act. proc.


coll. 2012-18, n° 227.

49 C. com., art. L. 643-11, V.

50 Cass. civ. 2 , 7 janv. 2016, n° 14-24.508 ; Act. proc. coll. 2016,


ème

comm. 38, obs. L. Fin-Langer ; Rev. Proc. coll. 2016, comm. 31, obs.
P. Cagnoli.

51 Cass. com., 2 mai 2001, n° 97-19536 ; Bull. civ., n° 82 ; RTD com.
2001, p. 773, obs. J.-L. Vallens.

52 CPCE, art. L. 211-2, al. 2.

53 CPCE, art. R. 211-14 et s.

54 Cass. mixte, 22 nov. 2002, n° ; Bull. mixte n° ; RTD civ. 2003, obs.
R. Perrot ; RTD com. 2003, p. 367, obs. A. Martin-Serf.

55 C. com., art. L. 632-2. Les mêmes règles existent pour l’avis à tiers
détenteur et pour les oppositions que peuvent pratiquer certains
créanciers publics ou assimilés.

56 L. Lauvergnat, L’annulation de la saisie-attribution pratiquée en


période suspecte, Dr. et proc. 2007, 254 ; R. Perrot et P. Théry, L’épée
de Damoclès à propos des mesures d’exécution pratiquées en période
suspecte, D. 2005, 1842.
AUTEUR
Pierre Cagnoli
Professeur à l’Université de Haute-Alsace,, Membre du CERDACC
Droit des obligations
L'influence du droit des entreprises en difficulté
sur le droit des obligations : Droit dérogatoire
puis droit précurseur
Nicolas  Borga

p. 199-212

Observé de manière superficielle, le droit des entreprises en


difficulté semble presque tout entier conçu comme un droit
dérogatoire, un droit d’exception. En bien des cas, il déroge au
droit commun des obligations, mais également à beaucoup de
solutions habituellement observées en droit des sûretés1, ou en
droit des sociétés2 pour ne citer que quelques exemples.
Naturellement, une étude approfondie peut tout à fait conduire à
un résultat plus nuancé, au point de se demander s’il ne lui arrive
pas d’être inféodé à certaines disciplines 3. Mais si l’on s’en tient
simplement à la façon dont il est perçu dans l’imaginaire collectif
des juristes, il est assimilé à un droit charriant inéluctablement
son lot de solutions particulières, solutions que la plupart des
auteurs tendent à tolérer en raison des objectifs qui les fondent :
assurer la survie de l’entreprise en difficulté et des emplois qui y
sont attachés et, lorsque c’est impossible, réaliser dans un cadre
collectif les actifs encore présents dans son patrimoine.
 4 Loi n° 2016-1691.

 5 Cons. const., 22 juill. 2005, n  2005-522 : JO 27 juill. 2005,


o

p. 12225.

 6 Françoise Pérochon, Entreprises en difficulté, 10  éd., LGDJ,


ème

n° 1708.

 7 V. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les


obligations, 10  éd., 2009, Précis (...)
ème
 8 Sur laquelle, v. not. C. Quézel-Ambrunaz, « La fiction de la
causalité alternative », D. 2010, 116 (...)

2Se pourrait-il qu’à force de dérogations ce droit ait, comme par


un choc en retour, fini par ouvrir la voie à une évolution des
disciplines avec lesquelles sa relation a souvent été perçue
comme conflictuelle ? On pourrait avoir du mal à le concevoir en
observant l’actualité récente, par exemple au regard des
standards du droit de la responsabilité civile. Dans sa rédaction
issue de la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II 4, l’article
L. 651-2 du Code de commerce écarte la responsabilité pour
insuffisance d'actif en cas de « simple négligence » du dirigeant.
En principe, toute faute est de nature à engager la responsabilité
de son auteur. Et l’on se souvient qu’une question comparable
s’était posée au sujet de l’article L. 650-1 du Code de commerce,
puisque la constitutionnalité du texte avait été contestée au motif
que le principe même de responsabilité civile aurait été
méconnu5. Au-delà, pour revenir à la responsabilité pour
insuffisance d’actif, l’approche retenue par la Cour de cassation
du lien causal est parfois critiquée, au motif qu’elle serait trop
lâche puisque le dirigeant peut être condamné à supporter
l’intégralité de l’insuffisance d’actif quand bien même il est établi
que sa faute n’y a contribué que pour partie 6. Mais ce dernier
exemple permet déjà d’observer qu’il n’est pas sûr que le droit
des entreprises en difficulté soit, à cet égard, si dérogatoire que
cela vis-à-vis du droit commun. En effet, une approche fondée
sur la coresponsabilité7, ou sur ce que les spécialistes de la
matière appellent la causalité alternative 8, peut permettre de
justifier la solution. Et l’on peut encore souligner que l’on
retrouverait là certaines fonctions assignées à la responsabilité
civile : une fonction préventive, destinée à normer les
comportements ; et une fonction répressive, évidemment
présente s’agissant de l’article L. 651-2 du Code de commerce.
 9 M.-H. Monsèrié, Les contrats dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, L (...)

 10 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 595 et s.

 11 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 443 et s.

 12 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 280 et s.

3Une approche tout en nuance serait donc de mise. Mais si l’on


envisage le droit des contrats, domaine auquel nous nous
cantonnerons compte tenu du caractère limité de cette
contribution, la dimension dérogatoire du droit des entreprises en
difficulté est ancrée plus profondément encore dans les esprits.
On le comprend, puisqu’il suffit de songer, entre autres
exemples, au régime des contrats en cours, à la transmission
forcée de certains contrats en cas de cession de l’entreprise, ou
encore à l’approche particulière de la date de naissance des
créances. La thèse de Marie-Hélène Monsèrié-Bon sur « Les
contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des
entreprises »9 peut paraître confirmer l’analyse. Il y est évoqué un
effacement du rôle de la volonté dans le processus contractuel 10,
la dénaturation de certains contrats 11, le caractère artificiel du
processus contractuel préalable à la cession 12 … La cause
semblerait donc entendue. Mais ce serait faire injure à l’auteure
que de laisser croire que son travail se limitait à une telle
présentation. Et Corinne Saint-Alary-Houin, dans sa préface, lui
rend justice. Elle y souligne que l’un des mérites de la thèse est
d’avoir fait pièces de cette approche habituelle, tendant à voir le
droit des entreprises en difficulté comme étant uniquement un
droit dérogatoire et perturbateur, et que les choses ne sauraient
être appréhendées de manière « monolithique  ».
 13 Sur ce thème, v. not. N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ,
2016, préf. M. Grimaldi ; C. Gold (...)
4Ici, il ne s’agit toutefois pas d’examiner dans quels cas le droit
des entreprises en difficulté et le droit commun convergent ou
s’éloignent l’un de l’autre, mais d’envisager en quoi le premier a
pu jouer un rôle précurseur à l’égard du second. Le sujet est donc
très différent et invite à nouveau à se pencher sur le jeu
d’influences qui peut s’exercer entre droit commun et droit
spécial13.
 14 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 228 « L’interaction des deux
droits, leur influence respective, (...)

 15 B. Oppetit, « L’apparition de tendances régressives », in Droit et


modernité, PUF, 1998, p. 113 s. (...)

 16 A. Tunc, « Le droit en miettes », APD 1977, t. 22, La


responsabilité, p. 31 et s., reprod. in Jalo (...)

 17 V. C. Goldie-Génicon, thèse préc., p. 281 et s. ; D. Mazeaud,


« L’imbrication du droit commun et d (...)

 18 C. Goldie-Genicon, thèse préc. n° 259.

 19 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 260.

5L’émergence des droits spéciaux, au détriment du droit commun


pense-t-on le plus souvent14, suscite parfois la critique. Oppetit
estimait que ce « recul du droit commun, en toutes matières,
sous la forme de prolifération de statuts spéciaux […] opère une
régression certaine  »15, conduisant à un « droit en miettes  » pour
reprendre les mots de Tunc16. L’émergence de droits spéciaux est
toutefois inéluctable et peut constituer un progrès. Et si l’on sait
que le droit commun peut jouer un rôle à l’égard des droits
spéciaux, l’inverse est tout aussi vrai 17. Comme le soulignait
Charlotte Goldie-Génicon dans sa thèse, « il existe un
mouvement naturel de réception du droit spécial par le droit
commun »18, le droit spécial servant en quelque sorte de
«  laboratoire d’expérimentation juridique »19. Qui niera, par
exemple, que le droit de la distribution ou le droit de la
consommation ont considérablement influencé le droit commun
des contrats ?
6Le droit des entreprises en difficulté a-t-il pu jouer un tel rôle
notamment à l’égard de l’ordonnance du 10 février 2016
réformant le droit des contrats ? C’est peut-être moins
immédiatement perceptible mais, à la réflexion, il nous semble
qu’une réponse positive s’impose. Le droit des entreprises en
difficulté peut être considéré comme précurseur vis-à-vis du
droit des obligations à deux égards. En premier lieu, il a pu l’être
de façon assez directe quant à certaines notions emblématiques.
En second lieu, de manière plus diffuse, le droit des entreprises
en difficulté nous paraît avoir joué un rôle précurseur sur le
terrain des pratiques.

I – L’influence sur les notions


emblématiques
7Il est peu d’hypothèses dans lesquelles on peut considérer que
le droit des obligations a purement et simplement reproduit une
solution s’étant auparavant imposée sur le terrain du droit des
entreprises en difficulté. On peut néanmoins citer le cas de la
compensation des créances connexes. Depuis l’ordonnance du
10 février 2016, elle est consacrée à l’article 1348-1 du Code
civil, texte qui l’envisage comme une variété de compensation
judiciaire. Le droit spécial a ici indiscutablement devancé le droit
commun puisque cette forme de compensation y est connue
depuis longtemps et consacrée à l’article L. 622-7, I, du Code de
commerce. Au-delà, l’influence du droit des entreprises en
difficulté est généralement moins directe, mais néanmoins
certaine. D’une part, il a préfiguré une altération des rapports
contractuels qui fait son chemin en droit commun. D’autre part, il
a, très tôt, objectivé le rapport contractuel, mettant en évidence la
valeur économique de certains contrats et la nécessité de les
préserver.

A – L'altération des rapports


contractuels
 20 V. l’art. 1168 C. civ.

 21 Art. 1143 C. civ. Le législateur a certes consacré à l’article 1171


un dispositif de lutte contre (...)

 22 Sur ce concept, v. not. J.-P. Chazal, « Théorie de la cause et


justice contractuelle », JCP G, 199 (...)

8Nul n’est surpris à l’idée que le jeu classique des rapports


contractuels soit altéré sous l’effet de l’ouverture d’une
procédure collective, alors que la volonté contractuelle est en
principe préservée en droit commun. Ainsi, alors que la rescision
des contrats lésionnaires est supposée exceptionnelle20, l’article
L. 632-1, 2° du Code de commerce répute nul, lorsqu’il a été
conclu en période suspecte, « Tout contrat commutatif dans
lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de
l'autre partie  »21. Si le concept de lésion qualifiée n’a pas été
repris à son compte par le législateur pour appréhender un
déséquilibre économique au sein du contrat22, le droit commun
s’est néanmoins rapproché du droit des entreprises en difficulté.
L’article 1143 dispose en effet qu’il « y a également violence
lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se
trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il
n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire
un avantage manifestement excessif  ». Loin de nous l’idée que le
droit des entreprises en difficulté a ici servi de source
d’inspiration. Mais soulignons tout de même la proximité
potentielle des situations visées. Si les articles L. 632-1 et L. 632-
2 du Code de commerce permettent d’appréhender des actes tout
à fait volontaires du débiteur, ils sont également susceptibles de
fonder l’annulation de gestes inconsidérés qu’il n’aura effectués
qu’en raison d’une situation de dépendance vis-à-vis de tel ou tel
créancier. On peut d’ailleurs penser que certains plaideurs
pourraient être tentés de mobiliser l’article 1143 du Code civil
pour remettre en cause des actes accomplis lors de la négociation
d’un accord amiable.
 23 Cass. civ. 6 mars 1876, commenté in H. Capitant, F. terré,
Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arr (...)

9De façon plus probable, il est possible que le droit des


entreprises en difficulté ait inspiré le droit commun à l’égard de
l’imprévision. La rupture avec le refus de la révision pour
imprévision constitue à n’en pas douter l’une des innovations les
plus remarquées de l’ordonnance du 10 février 2016. Le nouvel
article 1195 du Code civil rend possible, à des conditions strictes,
la révision du contrat par le juge, révision qui est envisagée
comme un dernier recours face à une convention déséquilibrée.
On le sait, en 1876, la Cour de cassation avait reproché aux juges
aixois d’avoir élevé à 30 centimes par carteirade une redevance
d’arrosage fixée trois cents ans plus tôt à trois sols, au motif
solennel que « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux,
quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de
prendre en considération le temps et les circonstances pour
modifier les conventions des parties et substituer des clauses
nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les
contractants  »23.
 24 V. not. les arrêts Huard(Cass. com. 3 nov. 1992, n° 90-18547,
JCP G 1993, II, 22164, note G. Vira (...)
 25 J. Mestre, « Au cœur de la défense … de la révision des
contrats », RLDC avril 2011, p. 3.

 26 Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989, 10-13990 :


JCP E 2011, 1263, n° 1, obs. Ph. Pétel ; (...)

10Si la solution a perduré, malgré certains arrêts où l’on a cru


percevoir l’amorce d’une évolution à travers une obligation de
renégocier24, on peut considérer que le droit des entreprises en
difficulté, suivant sa propre logique, a largement encouragé une
évolution du droit commun, voire l’a presque rendu inéluctable.
C’est Jacques Mestre qui, nous semble-t-il, a le plus nettement
fait le lien entre les évolutions touchant chacune des matières.
Comme il le soulignait, dès lors que l’on quittait les rivages du
droit civil, où le refus de la révision pour imprévision était
solidement amarré, on ne pouvait qu’être frappé par le fait que le
droit des entreprises en difficulté se montrait beaucoup plus
accueillant avec l’idée d’une adaptation du contrat à un contexte
économique modifié. Car, comme il l’a écrit, « qui
dit
bouleversement des circonstances économiques dit le plus
souvent difficultés financières, et qui dit difficultés financières dit
inévitablement, dès lors que l’un des contractants est un
professionnel, procédures collectives  stricto  ou  largo sensu  »25.
Or, le rétablissement de la situation de l’entreprise passe bien
souvent par la renégociation de certains accords. Surtout, il n’y a
qu’à comparer l’attendu de l’arrêt Canal de Craponne avec celui
de l’arrêt Cœur défense rendu le 8 mars 2011. La cour y
soulignait que «  hors le cas de fraude, l’ouverture de la
procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au
motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations
contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés
qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le
conduire à la cessation des paiements »26. Quoi que l’on pense
de la légitimité de la solution, certains pouvant considérer qu’elle
permet à un débiteur in bonis de s’affranchir à très bon compte
de ses obligations contractuelles, elle devait tôt ou tard être
intégrée par le droit commun. Pouvait-on encore refuser par
principe toute révision du contrat alors qu’un débiteur in
bonis relevant du Livre VI du Code de commerce peut, en
demandant l’ouverture d’une sauvegarde, échapper au cours
normal de ses obligations ? Certes, l’ouverture d’une procédure
de sauvegarde n’offre pas un éventail de possibilités d’adaptation
du contrat aussi large que l’article 1195 du Code civil. Mais, d’un
autre côté, les conditions d’ouverture d’une sauvegarde sont à
certains égards moins draconiennes.
11Le droit des entreprises en difficulté a donc précédé le droit
commun dans le sens d’une altération des rapports contractuels,
mais il a surtout été le fer de lance d’une nouvelle façon
d’envisager le rapport contractuel, beaucoup plus objective, dans
laquelle les liens interpersonnels perdent de leur importance.

B – L'objectivation du rapport
contractuel
 27 M.-H  Monsèrié, thèse préc. n° 147.

 28 Ibid.

12Le droit des entreprises en difficulté tend à percevoir le contrat


comme une valeur plutôt qu’un lien d’obligation entre deux
individus, cette dimension, classique étant reléguée au second
plan. Si le contrat ne saurait être envisagé comme un bien au sens
technique, la valeur patrimoniale qu'il peut représenter en
certains cas est indiscutable. Le meilleur exemple à cet égard
résulte bien sûr de l’article L. 642-7 du Code de commerce, qui
rend possible une cession forcée de certains contrats en cas de
cession de l’entreprise. Dans le même esprit, la continuation des
contrats en cours obéit à une approche objective du contrat,
largement détachée des considérations personnelles. Peu importe
les inexécutions passées, le contrat sera poursuivi s’il est
considéré comme utile et important pour le redressement de
l’entreprise. Au sujet de la loi du 25 janvier 1985, Marie-Hélène
Monsèrié-Bon évoquait en ce sens une vision « renouvelée  » du
contrat « par la prééminence accordée à sa fonction économique
sur sa fonction juridique classique de création des
obligations  »27. Elle évoquait même un « instrument au service
du redressement  », assumant « une véritable mission qualifiée
«  d’intérêt général  »  supplantant les intérêts particuliers des
cocontractants et les règles qui les protègent  »28.
 29 V. clairement en ce sens le rapport au Président de la
République.

 30 N. Molfessis, « Le rôle du juge en cas d’imprévision dans la


réforme du droit des contrats » : JCP (...)

13On retrouve là certaines des tendances désormais présentes au


sein du droit commun des contrats. L’ordonnance du 10 février
2016 s’est naturellement inspirée de textes de dimension
internationale29, mais on peut observer qu’il s’agit là d’un
mouvement plus général d’évolution du droit des contrats, guidé
par une vision matinée d’analyse d’économique du droit. Et, très
tôt, beaucoup plus tôt, le droit des entreprises en difficulté s’est
appuyé sur cette idée : le contrat est représentatif d’une valeur, et
il faut en principe la préserver tant que l’utilité du contrat
perdure. La révision pour imprévision, évoquée précédemment,
participe de cette idée. La révision du contrat assure sa pérennité
là où la résiliation n’a parfois aucun intérêt économique 30. Dans
le même ordre d’idée, et sans prétendre à l’exhaustivité, le nouvel
article 1223 du Code civil permet d’éviter la résolution en offrant
la possibilité au créancier, après mise en demeure, d’accepter une
exécution imparfaite du contrat en sollicitant une réduction
proportionnelle du prix.
 31 Sur la portée de l’accord, v. L. Aynès, « La cession de
contrat », Dr. & Patr., juillet-août 2016, (...)

 32 L. Aynès, « La cession de contrat », Dr. & Patr., juillet-août


2015, n° 249, p. 73.

14Surtout, après bien des hésitations, le droit français admet


désormais pleinement la cession de contrat. Certes, cette cession
de contrat n’est encore en rien comparable à celle organisée par
le droit des entreprises en difficulté. L’accord du cédé est
indispensable dans un cas31, indifférent dans l’autre. Mais qui
doute que l’article L. 642-7 du Code de commerce a préparé les
esprits à une telle évolution ? Soulignons d’ailleurs que le rapport
au Président de la République souligne bien que la cession de
contrat ne se résume pas à l’addition d’une cession de créances
et d’une cession de dettes. C’est ainsi la conception moniste de
cette opération qui l’a emporté et, comme le souligne Laurent
Aynès, la cession de contrat est donc ramenée à l’aptitude du
contrat « à perdurer en dépit du changement de l’une des
parties  »32. On relèvera d’ailleurs qu'elle prend place au sein de la
section dévolue aux effets du contrat, entre les dispositions
relatives à sa durée et celles relatives à son inexécution,
puisqu'elle a justement pour objet de permettre le maintien du
contrat, voire d'en prévenir l'inexécution. C’est le droit des
entreprises en difficulté qui nous semble avoir accoutumé les
esprits à une approche plus objective du contrat, son axe de
gravité se déplaçant de l’accord de volontés vers son utilité
économique.
 33 V. not. S. Bros, RDC 1/10/2012, p. 1452 : « Le développement
de l'unilatéralisme apparaît comme un (...)
 34 Art. 1220 C. civ.

 35 Art. 1226 C. civ.

15D’un autre côté, l’essor de l’unilatéralisme en droit commun


des contrats est fréquemment souligné, mouvement dont
l’ordonnance du 10 février 2016 témoigne assurément.
Désormais, la volonté d’un seul est parfois apte à produire des
effets que seule la volonté commune pouvait autrefois engendrer.
Cela surprend toutefois peu les spécialistes du droit des
entreprises en difficulté, l’option offerte à l’administrateur
judiciaire de poursuivre ou non l’exécution des contrats en cours
en étant le meilleur exemple. Ce développement de
l’unilatéralisme ne s’oppose pas au mouvement d’objectivation
du contrat, bien au contraire. Les deux tendances vont de pair et
correspondent toutes deux à une recherche d’efficacité
économique en droit des contrats 33. On doit pouvoir se libérer
d’un contrat inutile pour l’entreprise (continuation ou non d’un
contrat en cours) ; mais on doit également pouvoir se libérer d’un
contrat dont on peut présumer qu’il ne sera pas exécuté par son
partenaire et donc qu’il est devenu inutile (avec notamment
l’exception d’inexécution anticipée 34 ou la résolution par
notification35). Des différences subsistent malgré tout entre le
droit commun et le droit des entreprises en difficulté.
L’appréciation de l’utilité du contrat est offerte aux parties dans
le premier cas alors qu’elle est le fait d’un tiers dans le second.
Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté va beaucoup plus
loin que le droit commun puisque les cocontractants de
l’entreprise s’exposent à la rupture des contrats en cours quand
bien même leur comportement serait irréprochable.
16Si le droit des entreprises en difficulté s’est montré précurseur
quant au mouvement d’objectivation du contrat, le phénomène
n’a probablement pas encore atteint son acmé. Cette relégation
de la volonté au second plan est actuellement très présente au
sein de ce que l’on appelle les smarts contracts, l’un des aspects
marquants de la blockchain. Ces contrats sont conçus pour que
leurs termes s’exécutent de façon automatique lorsque certaines
conditions sont réunies. Le caractère numérique et automatisé du
contrat permet en théorie à deux partenaires de nouer une
relation commerciale sans qu’ils aient besoin de se faire
confiance au préalable, sans autorité ou intervention centrale. La
bonne exécution de la transaction repose alors sur le système lui-
même et non sur ses agents. Inéluctablement, la dimension
personnelle du contrat décline.
17Le droit des entreprises en difficulté paraît bien exercer une
influence plus ou moins diffuse sur certaines notions
emblématiques du droit commun même si son rôle exact,
comparativement à d’autres facteurs, est difficile à mesurer. Mais
un autre phénomène, très différent, est à l'œuvre. Le droit des
entreprises en difficulté conduit en effet les opérateurs à modifier
leurs pratiques contractuelles. Il donne donc à observer de
nouvelles pratiques et joue donc, là encore, un rôle précurseur.

II – L’influence sur les


pratiques contractuelles
18La perspective de défaillance du partenaire contractuel est une
donnée très présente à l’esprit des professionnels. Cela les
pousse à s’adapter et, parfois, à imaginer de nouveaux types
contractuels plus à même de préserver leurs intérêts en cas de
procédure collective. C’est une évidence en matière de sûretés,
mais on peut également l’observer au-delà. Les pratiques
contractuelles évoluent sous l’effet du droit des entreprises en
difficulté, de nouvelles clauses émergeant soit pour anticiper
l’ouverture de la procédure collective, soit pour y résister tant
bien que mal.

A – L'anticipation
 36 T. Favario, « Les covenants bancaires, un bref aperçu sur une
pratique », Mélanges Blanche Sousi.

 37 Th. Favario, art. préc. n° 8.

19Il est fréquent, notamment dans les contrats de financement,


qu’un cocontractant soit soumis à des obligations accessoires
offrant au créancier un meilleur contrôle de la situation. Ces
clauses sont désignées sous le terme de « covenant  ». Comme
l’écrit Thierry Favario, « le  covenant  impose, en substance, une
contrainte au débiteur de nature à lui faire correctement exécuter
son obligation de remboursement. L’originalité du covenant
réside ainsi dans la nature de la contrainte qu’il fait peser sur la
gestion de la société. Alors que les sûretés réelles et personnelles
limitent le risque du prêteur ex post en cas de défaillance, le
covenant influe ex ante, sur les conditions de la gouvernance de
la société  »36. Il s’agira très fréquemment d’anticiper un risque
d'insolvabilité en imposant certains ratios financiers à
l’emprunteur. Tant que les ratios sont respectés, la situation du
débiteur est a priori saine. Tout au contraire, le non-respect des
ratios attirera l’attention du créancier sur un risque accru quant
au recouvrement de sa créance. Les covenants permettent en
quelque la contractualisation d’un droit d’alerte 37.
 38 R. Marty, « Les clauses d'événements défavorables et de
déchéance du terme dans les contrats de fi (...)

 39 Sur leur caractère abusif en droit de la consommation, v. Cass.


1 civ., 27 nov. 2008, n° 07-1522 (...)
re 
 40 Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-10727, BJS 2017 p. 43, note
J. Heinich ; BJE mars 2017, p. 96 note T (...)

20Plus spécifiquement, au sein des contrats de financement, la


pratique use parfois des clauses MAC (material adverse change) et
des clauses de défaut croisé (cross default clause). Comme le
souligne un auteur, « loin de permettre la renégociation du
contrat de financement, ces  clauses  introduisent dans notre droit
ce que les droits anglais et américains connaissent sous
l'expression d'anticipatory  breach. Ces stipulations tendent à
protéger les prêteurs contre le risque d'une procédure collective
en réclamant le remboursement des fonds prêtés avant que les
conditions d'ouverture d'une telle procédure soient remplies  »38.
Les circonstances entourant la mise en œuvre de ces clauses vont
toutefois différer. Les clauses MAC, ou clause d’événement
défavorable, pourront être invoquées face à un risque de
défaillance dans l’exécution du contrat de financement au sein
duquel elles sont insérées. A l’opposé, les clauses de défaut
croisé pourront être opposées au débiteur au regard d’une
inexécution propre à un autre contrat, voire d’une inexécution qui
sera le fait d’un autre débiteur vis-à-vis du même créancier,
notamment dans le cas d’un groupe de sociétés. Les clauses de
défaut croisé vont donc conduire à la mise en place d’un
ensemble contractuel indivisible permettant au prêteur de se
prévaloir de la rupture anticipée d’un contrat pourtant
convenablement exécuté. La validité de ces clauses est parfois
discutée39, et il est fort probable que le nouvel article 1171 du
Code civil introduisant en droit commun un dispositif de lutte
contre les clauses créant « un déséquilibre significatif  » soit
mobilisé à leur encontre. Indiquons au sujet de ces clauses que la
Cour de cassation a récemment eu à en connaître en droit des
entreprises en difficulté et cela sous un angle quelque peu
inattendu. Elle a en effet considéré que « l’existence d’une clause
de défaut croisé dans un protocole transactionnel unique conclu
entre deux sociétés et un créancier commun participe à un
ensemble concordant d’indices caractérisant l’existence de
relations financières anormales constitutives d’une confusion des
patrimoines entre les deux sociétés  »40.
21A priori, les clauses MAC ou de défaut croisé ne visent pas la
renégociation du contrat mais bel et bien sa rupture anticipée,
sachant que ces stipulations n’ont de sens que si elles
s’accompagnent de garanties efficaces face à la perspective d’une
procédure collective. Le créancier pourrait préférer profiter de la
menace planant ainsi sur le débiteur pour lui imposer une
rémunération du crédit supérieure ou l’octroi de nouvelles
garanties, mais on peut penser qu’une telle attitude est
susceptible de tomber sous le coup du nouvel article 1143 du
Code civil. Par ailleurs, si ces clauses sont nées pour anticiper
l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation
judiciaires, elles sont mises à mal par la facilité qu’a le débiteur
d'obtenir l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. L’arrêt
Cœur défense l’a parfaitement illustré. On comprend donc que
certains soient parfois tentés d’aménager le contrat afin qu’il
résiste à l’ouverture de la procédure collective.

B – La résistance
 41 Art. L. 622-13 al. 1  C. com.
er

 42 Art. L. 622-29 C. com. (sauvegarde) et par renvoi : art. L. 631-


14 al. 1  C. com. (redressement j (...)
er

 43 Art. L. 611-16 C. com.

22La loi, on le sait, interdit toute stipulation ayant pour effet de


mettre fin à un contrat en cours à raison de l’ouverture d’une
procédure collective41 ou dont l’objet serait de rendre exigibles
les créances non échues à la date de ladite ouverture 42.
L’ordonnance du 12 mars 2014 a complété le dispositif en
réputant non écrite toute clause qui modifie les conditions de
poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en
aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la
désignation d’un mandataire ad hoc  ou de l’ouverture d’une
conciliation ou d’une demande formée à cette fin 43. Ces règles
doivent bien sûr être présentes à l’esprit lorsque l’on songe aux
clauses évoquées précédemment.
23Le créancier s’en trouve-t-il pour autant démuni ? Il cherchera
parfois dans le droit des obligations de quoi résister aux effets de
la procédure collective, par exemple en agissant sur le moment
du transfert de propriété afin qu’il n’intervienne pas au jour de la
conclusion du contrat. A cet égard, c’est le droit des entreprises
en difficulté qui a révélé tout l’intérêt de la clause de réserve de
propriété. Elle a d’ailleurs été règlementée par le Code de
commerce bien avant que le Code civil ne s’en saisisse à
l’occasion de l’ordonnance du 23 mars 2006. Désormais, le
nouvel article 1196 du Code civil prévoit de manière générale que
le transfert de propriété peut être différé par la volonté des
parties.
 44 Cass. com. 11 mai 1960, D. 1960, jur. 573.

 45 Voir : Cass. com. 5 avr. 1994, D. 1995, Somm., p. 215, obs.


A. Honorat ; JCP éd. E, 1994, I, 397, (...)

 46 G. Duboc, La compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989,


Bibl. dr. privé, T 202, préf. J.-L. (...)

24On peut encore évoquer l’aménagement par le contrat de la


compensation. Il n’est pas ici question de la compensation
conventionnelle stricto sensu.  Dans ce cas-là, les parties décident
simplement, en présence de créances réciproques, de se libérer
mutuellement de leurs obligations. Ce type de convention n’est
pas à même de faire naître la connexité entre les deux créances
et ne permet donc pas d’échapper à une interdiction des
paiements. Mais la pratique bancaire cherche parfois à aller plus
loin, en organisant la compensation entre des comptes différents.
Car si la compensation produit classiquement ses effets entre des
créances issues d’un même contrat44, la Cour de cassation admet
également qu’elle opère entre des créances procédant de contrats
juridiquement distincts mais économiquement liés 45. Il s’agit là
de ce que l’on a pu appeler une connexité naturelle « au second
degré  »46. Cette expression vise à illustrer le fait que la connexité
touche ici non pas directement des créances mais des contrats
distincts.
25Des doutes sont parfois exprimés quant à l’efficacité de ces
accords destinés à organiser la compensation, et l’on a évoqué
que les clauses de défaut croisé ne résisteront peut-être pas au
nouvel article 1171 du Code civil. Mais l’essentiel est ailleurs,
dans le constat indéniable d’une évolution des pratiques - et
indirectement du droit commun - sous l’effet du droit des
entreprises en difficultés, quand bien même toutes les tentatives
ne sont pas couronnées de succès.
NOTES
1 V. sur cette question, la contribution dans cet ouvrage de P.-
M. Le Corre.

2 V. par ex. G. Couturier, Droit des sociétés et droit des entreprises en
difficulté, LGDJ, 2013, préf. J.-P. Haehl, spéc. la 2  partie de la thèse
ème

intitulée « La soumission du droit des sociétés au droit des entreprises


en difficulté dans le règlement judiciaire des difficultés », p. 293 et s.

3 V. not. les contributions dans cet ouvrage de G. Jazottes, D. Voinot et


E. Fabriès-Lecéa.

4 Loi n° 2016-1691.
5 Cons. const., 22 juill. 2005, n  2005-522 : JO 27 juill. 2005,
o

p. 12225.

6 Françoise Pérochon, Entreprises en difficulté, 10  éd., LGDJ, n° 1708.


ème

7 V. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations,
10  éd., 2009, Précis Dalloz, n° 864.
ème

8 Sur laquelle, v. not. C. Quézel-Ambrunaz, « La fiction de la causalité


alternative », D. 2010, 1162.

9 M.-H. Monsèrié, Les contrats dans le redressement et la liquidation


judiciaires des entreprises, Litec, 1994 préf. C. Saint-Alary-Houin.

10 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 595 et s.

11 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 443 et s.

12 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 280 et s.

13 Sur ce thème, v. not. N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ,


2016, préf. M. Grimaldi ; C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des
rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, LGDJ,
2009, préf. Y. Lequette.

14 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 228 « L’interaction des deux


droits, leur influence respective, s’effectuent souvent au détriment du
premier et au bénéfice du second  ».
15 B. Oppetit, « L’apparition de tendances régressives », in Droit et
modernité, PUF, 1998, p. 113 s., spéc. p. 116.

16 A. Tunc, « Le droit en miettes », APD 1977, t. 22, La responsabilité,


p. 31 et s., reprod. in Jalons - Dits et écrits d’André Tunc, SLC, 1991,
p. 205 et s.

17 V. C. Goldie-Génicon, thèse préc., p. 281 et s. ; D. Mazeaud,


« L’imbrication du droit commun et des droits spéciaux », in Forces
subversives et forces créatrices en droit des obligations, Dalloz, 2005,
p. 73 s.

18 C. Goldie-Genicon, thèse préc. n° 259.

19 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 260.


20 V. l’art. 1168 C. civ.

21 Art. 1143 C. civ. Le législateur a certes consacré à l’article 1171 un


dispositif de lutte contre les clauses créant un « déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat  », mais
son inspiration est à l’évidence consumériste et le texte ne permet pas
de contrôler l’adéquation du prix à la prestation fournie.

22 Sur ce concept, v. not. J.-P. Chazal, « Théorie de la cause et justice


contractuelle », JCP G, 1998, n° 29, doctr. 152. Sur cette question
v. également A. Maymont, « La violence économique : une réalité
consacrée ? » RLDC nov. 2014, n° 5597, p. 8 et s.

23 Cass. civ. 6 mars 1876, commenté in H. Capitant, F. terré,


Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile,
Dalloz, 13  éd. 2015, p. 172 et s.
ème

24 V. not. les arrêts Huard (Cass. com. 3 nov. 1992, n° 90-18547,


JCP G 1993, II, 22164, note G. Virassamy) ou Chevassus Marche (Cass.
com. 24 nov. 1998, n° 96-18357, Defrénois 1999, p. 371, obs.
D. Mazeaud).

25 J. Mestre, « Au cœur de la défense … de la révision des contrats »,


RLDC avril 2011, p. 3.

26 Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989, 10-13990 :


JCP E 2011, 1263, n° 1, obs. Ph. Pétel ; BJS 2010, p. 211, obs. F.-
X. Lucas ; BJE mai 2011, p. 97, obs. R. Dammann et G. Podeur.

27 M.-H  Monsèrié, thèse préc. n° 147.

28 Ibid.

29 V. clairement en ce sens le rapport au Président de la République.

30 N. Molfessis, « Le rôle du juge en cas d’imprévision dans la réforme


du droit des contrats » : JCP G 2015, 1415 : « Lorsque le juge se voit
accorder un pouvoir de révision qui vise à restaurer l’équilibre voulu
par les parties, que des circonstances extérieures ont remis en cause,
il contribue à servir le contrat. Il en assure également la pérennité, là
où la résiliation n’a assurément pas d’intérêt économique  ». V. aussi,
Principes du droit européen du contrat, art. 8 : 117 ; Principes Unidroit
relatifs aux contrats du commerce international, art. 6.2, 1, 2, 3.

31 Sur la portée de l’accord, v. L. Aynès, « La cession de


contrat », Dr.  &  Patr., juillet-août 2016, n° 260.

32 L. Aynès, « La cession de contrat », Dr.  &  Patr., juillet-août 2015, n°


249, p. 73.

33 V. not. S. Bros, RDC 1/10/2012, p. 1452 : « Le développement de


l'unilatéralisme apparaît comme une conséquence logique de la
recherche de l'amélioration de l'efficacité économique du droit et en
particulier du contrat. L'unilatéralisme facilite l'élaboration du contrat
et surtout sa destruction ».

34 Art. 1220 C. civ.

35 Art. 1226 C. civ.

36 T. Favario, « Les covenants bancaires, un bref aperçu sur une


pratique », Mélanges Blanche Sousi.
37 Th. Favario, art. préc. n° 8.

38 R. Marty, « Les clauses d'événements défavorables et de déchéance


du terme dans les contrats de financement », JCP E, 24 mars 2011,
n° 12, 1250, spéc. n° 1.

39 Sur leur caractère abusif en droit de la consommation, v. Cass.


1 civ., 27 nov. 2008, n° 07-15226 : RTD com. 2009, p. 190, obs.
re 

D. Legeais ; RTD civ. 2009, p. 116, obs. B. Fages. La validité de ces


clauses pourrait également être discutée sur le terrain de L. 442-6, I,
2°, C. com., v. B. Fages, obs. Sous Cass. 1  civ., 27 nov. 2008, n° 07-
re

15226 : RTD civ. 2009, p. 116. Comp. Cass. com., 22 mars 2005,


n° 01-01677, qui ne voit pas dans l’application d’une telle clause une
rupture fautive de crédit ; dans le même sens, Cass. com., 24 janv.
2006, n° 02-11989.

40 Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-10727, BJS 2017 p. 43, note


J. Heinich ; BJE mars 2017, p. 96 note T. Favario.

41 Art. L. 622-13 al. 1  C. com.


er
42 Art. L. 622-29 C. com. (sauvegarde) et par renvoi : art. L. 631-14
al. 1  C. com. (redressement judiciaire).
er

43 Art. L. 611-16 C. com.

44 Cass. com. 11 mai 1960, D. 1960, jur. 573.

45 Voir : Cass. com. 5 avr. 1994, D. 1995, Somm., p. 215, obs.


A. Honorat ; JCP éd.  E, 1994, I, 397, n° 20, obs. M. Cabrillac et
Ph. Pétel ; Cass. com. 9 mai 1995, D. 1996, Jur., p. 322, note
G. Loiseau ; JCP éd.  E, 1995, I, 487, n° 14, obs. M. Cabrillac ; Cass.
com. 15 mars 2005, D. 2005, AJ, p. 1025, obs. A. Lienhard. V. plus
récemment, Cass. com. 9 avril 2013, n° 12-14356, BJE sept. 2013,
p. 293 et nos obs.

46 G. Duboc, La compensation et les droits des tiers,  LGDJ, 1989, Bibl.


dr. privé, T 202, préf. J.-L. Mouralis, n° 345.
AUTEUR
Nicolas Borga
Professeur à l’Université Jean Moulin - Lyon

Droit des sûretés


L’évolution du droit des sûretés dans sa
confrontation au droit des entreprises en
difficulté
Pierre-Michel Le Corre

p. 213-222

1Chacun connaît la summa divisio du droit des sûretés : les


sûretés personnelles et les sûretés réelles. Ce que tout le monde
ne sait peut-être pas, c’est que jusqu’en 2008, cette distinction
avait pure valeur académique, permettant aux enseignants de
droit des sûretés, de faire deux parties dans leur cours. Mais, en
pratique, cette distinction ne servait à rien ou presque, jusqu’à ce
que l’ordonnance du 18 décembre 2008 vienne attribuer un corps
de règles particulier aux personnes physiques ayant consenti une
sûreté personnelle. L’occasion était alors donnée aux civilistes
d’exercer leur talent, pour répondre aux besoins du droit des
entreprises en difficulté. Une fois de plus, les plus belles
questions de droit civil trouvaient leur siège dans notre droit des
entreprises en difficulté. On mesure ici le caractère précurseur de
cette noble matière.
2Pour traiter le sujet qui nous a été donné par nos savants
organisateurs toulousains, il semble cependant qu’il faille
dépasser cette distinction des sûretés réelle et des sûretés
personnelles. Le parti a été pris de se mettre dans la peau des
créanciers titulaires de sûretés, afin de voir comment ils se
positionnent face au droit des entreprises et comment ils peuvent
bien ressentir cette matière effrayante pour le créancier lambda.
3Ce qu’ambitionne le créancier, c’est de se faire payer et si
possible toute sa créance. Pourtant, il sait que dans l’immense
majorité des cas, il devra se contenter du paiement d’une partie
de sa créance et il s’estimera heureux. A la vérité, ce sentiment
de devoir abandonner une fraction de sa créance n’existe que
pour autant que le créancier raisonne en termes de droit de
préférence. Et qu’il doit se poser la question : qui passe avant
qui ? Quels sont les créanciers qui vont me primer, se dira le
créancier un peu au fait du droit des entreprises en difficulté ?
4Depuis la loi du 25 janvier 1985, le droit des sûretés a bien
évolué, à la recherche d’un renouveau d’efficacité, laquelle avait
été atteinte par cette emblématique loi. Un mouvement de
balancier assez évident s’est produit, au lendemain de cette loi,
qui a consacré le droit à la maltraitance des créanciers pour tenter
de sauver à tout prix des entreprises qui ne le méritaient pas
toujours. Tous les moyens apparaissaient bons pour tenter le
sauvetage des entreprises. L’un d’eux a consisté à réduire au
maximum les droits des créanciers, fussent-ils titulaires de
sûretés.
5La réaction ne s’est pas faite attendre. Il a fallu retrouver
rapidement de sûretés plus sûres, celles permettant de
s’émanciper de la discipline collective imposée par le droit des
entreprises en difficulté et d’éviter la dure loi du concours. On
pense à la fiducie-sûreté, au gage immobilier, au droit de
rétention fictif accordé à tout gagiste sans dépossession ou
encore au mécanisme de l’attribution judiciaire de l’immeuble
hypothéqué.
6Mais le droit des entreprises en difficulté a, de son côté,
également réagi contre ces tentatives, qu’il a parfois analysées
comme des entreprises de contournement de régimes
contraignants. La chose a été spécialement remarquable en
matière de sûretés personnelles.
7Il a également freiné les ardeurs du droit des sûretés, reconstruit
par un législateur enclin à redonner aux créanciers des sûretés
efficaces, dans une vision mondialiste du droit où l’attractivité
des pays se fait notamment par le système juridique. Le
législateur du droit des entreprises en difficulté a su modeler les
sûretés nouvelles pour les besoins du sauvetage des entreprises
en difficulté.
8Pour modérer les ardeurs du droit des sûretés, le droit des
entreprises en difficulté a parfois démontré un certain
dogmatisme. La remarque se vérifie sous l’empire de la loi du 25
janvier 1985. Mais, force est d’admettre aujourd’hui que, dans sa
réaction face aux dangers potentiels induits par le droit des
sûretés, le droit moderne des entreprises en difficulté a su faire
preuve de beaucoup de pragmatisme. C’est, nous semble-t-il, sa
marque de fabrique, depuis une vingtaine d’années, qui tranche
de manière nette avec le dogmatisme de la loi du 25 janvier 1985.
9Le droit des entreprises en difficulté, s’il reste muet face au droit
des sûretés, le respecte. C’est le lot d’un droit spécial face au
droit commun. Mais souvent, notre droit des entreprises
s’exprime et trouve à redire face au droit des sûretés. Alors, il
hypnotise, façonne en déformant ou en uniformisant, met à mal
et même écrase les sûretés.
10Ces observations pourront être vérifiées tant à propos du
créancier non exposé à la discipline collective (I) qu’au sujet du
créancier titulaire d’une sûreté lui conférant une situation
d’exclusivité (II).

I – Le créancier non exposé à


la discipline collective
11Le propre d’une procédure collective est de soumettre ses
acteurs à une discipline collective, qui repose sur l’idée de
protection du gage commun. Nul ne doit par ses agissements
diminuer le gage commun.
12Pourtant, l’une des grandes préoccupations du créancier
désireux d’obtenir un paiement rapide et intégral est d’éviter de
se soumettre à la discipline collective.
13S’il y parvient, la situation d’un tel créancier apparaît
confortable. Cela est vrai en principe, mais la réalité du droit des
entreprises en difficulté nous offre un tout autre paysage. C’est
ce que nous pourrons observer en envisageant successivement la
question des sûretés personnelles (A), puis celle des sûretés
réelles reposant sur l’exclusivité (B).

A – Les sûretés personnelles


14La sûreté personnelle offre au créancier un débiteur de
substitution, l’intensité de la subsidiarité dépendant de la sûreté
choisie. Par principe, le créancier peut demander le paiement à
une personne ayant consenti une sûreté personnelle sans se
préoccuper des règles de la procédure collective.
15La loi de sauvegarde a supprimé le principe d ‘extinction des
créances non déclarées, ce qui autorise la poursuite d’un garant
alors même que la déclaration de créance n’a pas été effectué.
16De façon générale, on observe que le droit des entreprises en
difficulté observe un principe de neutralité face aux sûretés
personnelles, lorsqu’elles ont été consenties par une personne
morale. Le droit des sûretés sera respecté.
17En revanche, le législateur s’est employé, depuis la loi du 10
juin 1994, et de manière plus large avec toutes les modifications
subséquentes du droit des entreprises en difficulté, à protéger les
garants personnes physiques.
18Le périmètre de la protection s’est d’abord accru quant aux
garants concernés puisque sont désormais visés quatre
catégories de garants et non plus seulement les cautions et
codébiteurs.
19Le périmètre de la protection a également été étendu quant aux
mesures de protection accordées. Le plus souvent, la protection
n’intéresse que la sauvegarde : bénéfice de l’arrêt du cours des
intérêts, bénéfice des remises et délais du plan, inopposabilité de
la créance non déclarée.
20Parfois, la protection existe tant en sauvegarde qu’en
redressement judiciaire : suspension des poursuites pendant la
période d’observation.
21Trois grandes idées ont présidé à ces mesures de protection.
22D’abord, le législateur a décidé » de placer les garants
personnes physiques sous un même régime protecteur.
Pourquoi : pour éviter les stratégies de contournement, en faisant
comprendre aux créanciers institutionnels et notamment aux
établissements de crédit, qu’il ne servirait à rien d’inventer des
sûretés personnelles car toutes seront traitées comme le
cautionnement. Le pragmatisme est ici évident, qui consiste à
gommer toutes les différences qui existent entre des sûretés
accessoires et des sûretés autonomes, en introduisant de
l’accessoire dans de l’autonome lorsque le débiteur est en
sauvegarde, ou en introduisant de l’autonome dans de
l’accessoire, lorsque le débiteur est en redressement judiciaire.
Ainsi, le garant autonome d’un débiteur sous sauvegarde
bénéficie-t-il des délais du plan. La caution d ‘un débiteur en
redressement n’en bénéficiera pas. L’instrumentalisation du droit
des sûretés par le droit des entreprises en difficulté est ici assez
évidente.
23Ensuite, il s’est agi d’assurer une tranquillité au garant
personne physique pendant la période d’observation. Pourquoi ?
Parce que ce dernier est le plus souvent le dirigeant social de la
société débitrice. En lui laissant le temps de répit de la période
d’observation, il va pouvoir concentrer ses efforts sur le
sauvetage de l’entreprise sans être angoissé de perdre sa maison
d’habitation du jour au lendemain, alors même que le débiteur
personne physique n’encourt plus ce risque avec l’insaisissabilité
légale de la résidence principale. La Cour de cassation a ensuite
dû reconstruire un régime compatible avec la protection du
créancier, autorisé à pratiquer des mesures conservatoires
pendant la période d’observation. S’il l’a fait, il pourra obtenir son
titre exécutoire pour le tout, alors même que sa créance n’est pas
encore exigible contre le garant. C’est à notre connaissance un
cas unique où le créancier pourra prendre un titre exécutoire
alors que le débiteur ne doit pas encore.
24Enfin, le législateur assure un traitement différent aux garants
selon que le débiteur est en sauvegarde ou en redressement
judiciaire. On fait clairement comprendre l’intérêt qu’il y a à
anticiper, à utiliser par conséquent la sauvegarde, voire la
procédure de conciliation, plutôt que le redressement judiciaire et
c’est pourquoi le législateur s’emploie ici à discriminer
positivement en faveur de la sauvegarde. C’est la fameuse prime
à la sauvegarde.
25En interdisant au créancier de poursuivre les garants personnes
physiques pendant la période d’observation, en faisant bénéficier
ces mêmes garants des délais du plan de sauvegarde, le
législateur complique singulièrement la tâche des créanciers, à tel
point que l’impression générale qui se dégage de l’examen de la
situation est celle d’un créancier confronté à une sorte d’arrêt des
poursuites individuelles contre les garants personnes physiques.
La chose est singulière dès lors que l’arrêt des poursuites
individuelles est la règle phare de la discipline collective, laquelle
ne concerne que les rapports des créanciers avec leur débiteur.
26On mesure combien le législateur du droit des entreprises en
difficulté a finalisé le droit des sûretés personnelles, en le
malmenant parfois, pour parvenir à ses résultats. Le caractère
dérogatoire du cette discipline est ici patent.
27Si par principe, le créancier échappe à la discipline collective
lorsqu’il s’adresse à un garant personnel, il en est de même en
présence d’un créancier titulaire d’une sûreté lui conférant une
situation d’exclusivité.

B – Le créancier titulaire d’une


sureté réelle conférant une situation
d’exclusivité
28Il existe deux types de sûretés réelles qui confèrent à leur
titulaire une situation d ‘exclusivité : le droit de propriété et le
droit de rétention.
29Globalement, le droit des entreprises en difficulté respecte ces
sûretés.
30Tout au plus, il enferme le propriétaire de meubles dans
l’obligation de revendiquer s’il n’est pas titulaire d’un contrat
publié. Il contraint le titulaire d’un droit de rétention à déclarer sa
créance, sauf à rendre le droit de rétention inopposable à la
procédure collective. Il ne peut donc être totalement affirmé que
propriétaires et retenteurs sont émancipés de la discipline
collective. En revanche, il est certain que ces créanciers sont
placés dans une situation d’exclusivité qui leur évite la loi du
concours. Cela est donc particulièrement intéressant pour ce type
de créancier, assuré de recevoir en paiement l’équivalent de la
valeur du bien dont ils sont propriétaires ou rétenteurs.
31L’ordonnance du 18 décembre 2008 s’est toutefois employée à
réduire l’efficacité des sûretés reposant sur la propriété ou sur le
droit de rétention, dans deux situations, lorsque le sauvetage de
l’entreprise est en jeu. Il ne s’agit pas de réduire le droit à
paiement du créancier, mais d’empêcher sa satisfaction
immédiate, du moins a priori.
32On s’est familiarisé depuis 2007 avec la fiducie-sûreté qui
repose sur un transfert de propriété du patrimoine du constituant
vers le patrimoine du fiduciaire afin d’assurer la satisfaction du
bénéficiaire. Il existe deux types de fiducie-sureté : avec ou sans
dépossession.
33S’il y a dépossession, la sûreté reste pleinement efficace quelle
que soit la procédure ouverte.
34S’il n’y a pas dépossession, il est possible de conclure une
convention de mise à disposition, soumise aux règles de la
continuation des contrats en cours. Cette solution a pour effet de
paralyser la mise en œuvre de la garantie pendant la période
d’observation et celle d ‘exécution des plans. Le législateur a ainsi
mis au point un système de paralysie d’une sureté pourtant a
priori particulièrement efficace.
35La seconde neutralisation des suretés conférant une situation
d’exclusivité concerne le droit de rétention fictif du gagiste sans
dépossession conféré par l’article 2286-4° du code civil. L’article
L 622-7-I, alinéa 2 du code de commerce prévoit l’inopposabilité
à la procédure collective de ce droit de rétention fictif pendant la
période d’observation et celle d ‘exécution des plans. L’efficacité
est restaurée en liquidation, cependant que si les biens objets du
gage ont été vendus en période d’observation, les textes ne
prévoient pas que le créancier sera payé par le report du droit de
rétention sur la quote-part du prix correspondant à la créance
garantie, placée à la Caisse des dépôts et consignations, en
application de l’article L 622-8. Cet oubli législatif pourrait être
fatal au gagiste, qui pourrait alors n’être payé sur les sommes
placées qu’en étant classé, comme un simple créancier
bénéficiant d’un droit de préférence, et non par le report du droit
de rétention sur le prix. Il est urgent que le législateur intervienne
sur cette question délicate.
36Nous avons vu que le long fleuve tranquille du créancier évitant
la loi du concours connaît parfois des rapides, qui ne seront
parfois négociés qu’après un certain temps, voire ne le seront pas
du tout. La situation sera cependant moins assurée encore pour
les créanciers confrontés à la règle du concours.

II – Les créanciers titulaires de


sûretés réelles confrontés au
concours
37Les créanciers dont la sûreté repose sur l’attribution d’un droit
de préférence sont nécessairement dans une situation
compliquée lorsque s’ouvre une procédure collective, pour deux
raisons essentielles : la première tient à la multiplication des
privilèges généraux du droit des entreprises en difficulté (A). La
seconde a trait au fait que le droit des entreprises en difficulté
connaît des mécanismes d’écrasement du droit des sûretés (B).

A – La multiplication des privilèges


généraux du droit des entreprises en
difficulté
38Depuis 1985, les privilèges absolument généraux du droit des
entreprises en difficulté se sont multipliés. Et leur octroi n’est pas
toujours très sélectif.
39Chacun connaît d’abord l’efficacité redoutable du super
privilège des salaires, qui prime toute autre sûreté. Dans une
moindre mesure, le privilège des salaires a vocation à amputer
singulièrement les répartitions. N’oublions pas qu’il est de rang
préférable aux privilèges spéciaux immobiliers et aux
hypothèques.
40Il existe ensuite depuis 1985 un privilège des façonniers
(C. trav., art. L. 3253-5), que quasiment personne n’a rencontré
dans les procédures collectives, car il est des privilégiés qui
s’ignorent.
41La loi J 21 du 18 novembre 2016 a créé le privilège des
producteurs agricoles, qui est prévu à l’article 2332-4 du code
civil. Ce privilège s’exerce au profit des producteurs agricoles
dans la procédure collective de leurs acheteurs, pour les sommes
dues par ces derniers, à due concurrence du montant total des
produits livrés par le producteur agricole, au cours des quatre-
vingt-dix jours précédant l’ouverture de la procédure.
42Ces deux privilèges prennent rang immédiatement après le
super privilège des salaires.
43Il y a ensuite le privilège de la conciliation prévu par l’article
L 611-11 du code de commerce, qui a vocation à s’exercer dans
le cadre d’une procédure collective subséquente à un accord de
conciliation homologué.
44Il faut encore faire état du privilège des créanciers postérieurs
méritants des articles L 622-17 et L 641-13 du code de
commerce, privilège dont le périmètre avait été réduit par le
législateur en 2005, mais qui a été ensuite progressivement
élargi. Précisons que, au sein de ce privilège, les frais de justice
utiles au déroulement de la procédure connaissent un
surclassent, pour être positionnés juste après les privilèges du
façonnier et du producteur agricole
45Tous ces privilèges, qui n’ont jamais aussi été nombreux que
depuis la nuit du 4 août 1789, qui raconte-t-on dans les livres
d’histoire, a décidé de les abolir, impression que ne partagent pas
nécessairement les spécialistes du droit des sûretés, contribuent
à placer le créancier titulaire d’une sûreté spéciale ne conférant
qu’un droit de préférence dans une situation délicate ; il y aura
toujours quelques créanciers mieux placés.

B – L’écrasement des attributs des


sûretés spéciales par le droit des
entreprises en difficulté
46Commençons par une observation importante. L’écrasement du
droit des sûretés n’existe que pour autant que la sûreté ne
confère pas à son titulaire une situation d’exclusivité. En effet, cet
écrasement a vocation à se rencontrer dans le cadre des plans de
cession d’entreprise. Or le plan de cession ne peut méconnaître le
droit de propriété d’un créancier, pas plus qu’il ne peut porter
atteinte au droit de rétention du gagiste. La solution, d’abord
d’origine jurisprudentielle, est aujourd’hui solennellement
affirmée par l’alinéa 5 de l’article L 642-12 du code de
commerce.
47Sous réserve de cette importante précision, le créancier titulaire
d’une sûreté spéciale constatera combien il est douloureux de se
faire écraser ses attributs. De quels attributs est-il question ? 
48Il s’agit d’abord de l’assiette de la sûreté. Alors que, en droit
commun, le droit de préférence du créancier titulaire d’une sûreté
spéciale a vocation à s’exercer sur le prix de vente, en cas de plan
de cession, le tribunal est tenu d’affecter une quote-part du prix
de cession pour l’exercice du droit de préférence de chaque
créancier titulaire d’une sûreté spéciale (C. com., art. L 642-12,
al. 1). L’assiette du créancier est par conséquent réduite à une
simple quote–part du prix de cession, sur laquelle s’exercent les
droits de préférence des créanciers de rang préférable. Assez
souvent, le créancier titulaire de la sûreté spéciale s’exposera
ainsi à ne rien percevoir du prix de cession.
49Le second attribut du créancier titulaire de sûreté spéciale mis
à mal par le plan de cession est le droit de suite. En effet, le
principe est que par l’effet du complet paiement du prix de
cession, il y purge des inscriptions (C. com., art. L 642-12, al. 3),
ce qui a pour effet d’interdire au créancier d’exercer son droit de
suite sur le repreneur et de former surenchère. Le créancier sera
satisfait par l’attribution d’une quote-part du prix de cession,
sans pouvoir considérer comme un obligé réel à la dette celui qui
va désormais détenir le bien initialement grevé au profit du
créancier, à savoir le repreneur. Ce dernier n’est en effet pas tenu
des dettes du débiteur. Une seule exception est posée à ce
principe : celle du transfert de la charge de la charge de la sûreté
dont les conditions d’attribution sont strictement réglementées
par l’article L 642-12, alinéa 4 du code de commerce.
50Au terme de cette étude, il a été possible d’apercevoir que tous
les créanciers, même ceux que l’on pensait à l’abri, peuvent être
amenés à subir les contraintes de la procédure collective, lorsque
l’heure est au sauvetage. Certains s’en tirent tout de même mieux
que d’autres. On conservera à l’esprit qu’il est globalement
préférable pour un créancier titulaire d’une sûreté d’éviter la loi
du concours en préférant les sûretés conférant une situation
d’exclusivité. Le débiteur, pour sa part, aura compris qu’il
dispose de moyens juridiques pour faire céder au moins
temporairement les créanciers titulaires de sûretés, et que sa
situation est d’autant plus assurée qu’il aura su anticiper. La
prime à l’anticipation est aussi une prime à un traitement plus
favorable des garants et à un tempérament apporté à l’efficacité
des sûretés.
51C’est aujourd’hui ainsi que le droit des entreprises en difficulté
a modelé à son image le droit des sûretés, en lui imposant sa loi.
Mais c’est toujours parce qu’il est question de sauver l’entreprise,
que le plan soit de sauvegarde, de redressement ou de cession.
S’il n’est question de que liquider pour répartir, alors le droit des
sûretés continue à imposer sa loi au droit des entreprises en
difficulté, qui contraindra à répartir ainsi que cela lui est dicté par
le droit des sûretés.
52L’équilibre trouvé par le législateur, tout spécialement avec
l’ordonnance du 18 décembre 2008, nous semble un exemple de
ce que doit être un bon droit des entreprises en difficulté : pas de
dogmatisme, mais du pragmatisme et la recherche de l’équilibre
dans les intérêts en présence. In medio, stat virtus  !
AUTEUR
Pierre-Michel Le Corre
Professeur à l’Université Côte d’Azur, Membre du CERDP

Droit de la concurrence
Un droit inféodé aux autres droits - Droit de la
concurrence
Gérard Jazottes

p. 225-237

Pour confronter le droit des entreprises en difficulté au droit de la


concurrence la période, trente ans, est particulièrement bien
choisie. En effet, la loi du 25 janvier 1985, qui refonde le droit de
la défaillance des entreprises a été suivie par l’ordonnance du
1  décembre 1986 qui a, également, refondé le droit français de
er

la concurrence, ordonnance inspirée par une philosophie libérale


et une volonté de s’harmoniser avec le droit européen de la
concurrence.
 1 L. Arcelin, L’entreprise en difficulté face au droit de la concurrence, Rev.
Lamy de la concurrenc (...)

 2 J.-Ph. Kovar, op. cit..

 3 L. Arcelin, op. cit..

 4 C. Champaud, Rapport de synthèse, Colloque Entreprises en difficulté et


concurrence, RIDE 1995-2,(...)

2Les finalités différentes, voire contradictoires 1, de ces deux


droits ont été souvent relevées. Le droit des entreprises en
difficulté cherche à préserver l’entreprise, en dépit et en raison de
ses difficultés, alors que le droit de la concurrence a pour but la
protection du libre jeu de la concurrence, « d’une concurrence par
les mérites dans l’intérêt du consommateur »2, laissant jouer « le
processus de sélection naturelle, sorte de Darwinisme
économique, qui s’opère sur le marché »3. La confrontation des
deux droits s’apparenterait à un « procès Colbert versus Adam
Smith »4.
 5 Pour Y. Chaput, le droit de la faillite pourrait être présenté comme « le
prolongement naturel de (...)

 6 En ce sens, C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la concurrence


par le droit des procédures (...)

 7 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat


visées à l’article 107, paragrap (...)

 8 C. Champaud ; op. cit.,p. 354.

3Cependant, au-delà de ces différences, des points de


convergence existent. Ainsi, il a été montré que le droit des
entreprises en difficulté exerçait une fonction concurrentielle,
d’une part, parce qu’il organise l’élimination des entreprises
économiquement malades5 et, d’autre part, parce qu’il offre un
instrument de restructuration des entreprises dans un contexte
concurrentiel, notamment par le régime des offres de reprise 6.
Cette fonction concurrentielle a été indirectement reconnue par la
Commission européenne dans ses lignes directrices concernant
les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises
en difficulté7. En outre, ces deux matières relèvent du droit
économique et traduisent le choix d’une économie de marché
régulée, « l’initiative privée et la compétition économique » étant
« le moteur du développement » alors que la « maîtrise des
dysfonctionnements est confiée à une autorité judiciaire »8.
 9 Sur ce point voir : C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la
concurrence par le droit des pr (...)

4Mais, au regard du thème proposé, il ne s’agit pas d’apprécier


les distorsions de concurrence que peut introduire l’existence
même du droit des entreprises en difficulté 9, ou sa fonction
concurrentielle, mais d’appréhender les rapports qu’entretient ce
droit avec le droit de la concurrence pour constater que le
premier est inféodé au second.
 10 Sur le concept d’ordre concurrentiel, voir : L. Boy, L’ordre
concurrentiel : essai de définition d (...)

5L’emploi du terme « inféodé » peut, de prime abord, paraître


excessif. Mais, le retour au sens premier du mot convainc de la
pertinence de son emploi. Il est possible d’imaginer, même si la
vérité historique doit en souffrir, le droit de la concurrence en
suzerain qui donne une terre à un vassal, le droit des entreprises
en difficulté, pour qu’il administre ces entreprises sans que ne
soit porté atteinte à ses intérêts de suzerain. Ce n’est que dans
cette hypothèse, une atteinte à ses intérêts, que le droit de la
concurrence intervient, pour que règne son ordre. L’ordre
concurrentiel s’impose, en effet, au droit des entreprises en
difficulté10. Ainsi, il apparaît que le droit de la concurrence
s’applique aux entreprises en difficulté comme aux autres,
indifférent au particularisme du droit des entreprises en
difficultés (I). Cependant, le droit de la concurrence daigne
parfois tourner son regard vers l’entreprise en difficulté et, de
manière ponctuelle, mais toujours dans sa logique, prendre en
considération l’entreprise en difficulté (II).

I – L’indifférence de principe
au particularisme du droit des
entreprises en difficulté
 11 L’étranger, éd. Gallimard.

6Ce n’est pas la « tendre indifférence du monde » dont parle


Camus11. Certes, le droit de la concurrence admet la légitimité du
droit des entreprises en difficulté, mais à la condition que son
ordre ne soit pas troublé (A). Si tel est le cas, il s’applique sans un
quelconque infléchissement dû à l’ouverture ou à l’existence
d’une procédure collective, indifférent aux particularités de cette
situation (B).

A – La légitimité sous condition du


droit des entreprises en difficulté
 12 CJCE, 1er décembre 1998, aff. C-200/97, Rec. I-7926.

 13 Arrêt précité, pt. 36.

 14 Arrêt précité, pt. 36.

 15 En ce sens : L. Idot, La prise en compte de la procédure collective


dans la mise en œuvre des règl (...)

7La question de la compatibilité du droit interne des entreprises


en difficulté avec le droit européen de la concurrence pouvait
légitimement se poser, tout particulièrement avec les règles
applicables aux Etats et prohibant les aides d’Etat. En effet, cette
législation nationale confère nécessairement un avantage
concurrentiel aux entreprises qui en bénéficient. Il ne s’agit pas
ici d’envisager l’hypothèse d’une remise de dette fiscale ou d’une
aide directe sous forme de subvention, mais de l’effet inhérent à
la procédure collective. La Cour de justice de l’Union européenne
a eu l’occasion de se prononcer sur la qualification d’aide
appliquée aux effets d’une procédure collective 12. Dans cette
affaire, la Commission européenne, pour établir l’existence d’une
aide, invoquait « l’éventuelle perte de ressources fiscales » subies
par l’Etat « en raison de l’interdiction absolue des voies
d’exécution et de la suspension des intérêts sur toutes les dettes
de l’entreprise concernée, ainsi que de la diminution corrélative
des bénéfices des créanciers »13. Mais, pour la Cour, « une telle
conséquence est inhérente à tout régime légal fixant le cadre
dans lequel s’organisent les relations entre une entreprise
insolvable et l’ensemble de ses créanciers sans qu’il puisse en
être déduit automatiquement l’existence d’une charge financière
supplémentaire supportée directement ou indirectement par les
pouvoirs publics et destinée à accorder aux entreprises
concernées un avantage déterminé » 14. La qualification d’aide ne
peut donc pas être déduite « automatiquement » de cet effet, ce
qui assure la légitimité du droit des entreprises en difficulté. En
outre, la condition de sélectivité pourrait faire défaut, ce qui
s’oppose à la qualification d’aides15. En effet, les conditions
d’ouverture des procédures reposent sur des critères objectifs,
d’application générale et non-discrétionnaires, justifiés par
l’objectif de ces procédures.
8Mais l’absence d’automaticité dans la qualification n’exclut pas
tout risque et l’un des modes de traitement des difficultés de
l’entreprise peut relever de qualifications propres au droit de la
concurrence.

B – Les manifestations de
l’indifférence
9Les modes de traitement des difficultés de l’entreprise peuvent,
tout d’abord, relever de qualifications propres au droit de la
concurrence. Si les conditions sont remplies, ces qualifications
vont s’appliquer sans que le particularisme du droit des
entreprises en difficulté n’exerce une influence. Puis, s’agissant
de l’imputabilité de l’infraction, le droit de la concurrence
raisonne à partir de la notion d’entreprise et non de débiteur.
1) L’application des qualifications du droit de la
concurrence
10Les qualifications en cause sont celles d’entente, d’aides d’Etat
ou d’opération de concentration.
 16 En ce sens Y. Chaput, L’office du juge dans le traitement précoce des
difficultés, dans Le nouveau (...)

 17 L’article L. 611-8 du Code de commerce vise l’absence de cessation


des paiements, la pérennité de (...)

11En premier lieu, il n’est pas exclu d’appliquer la qualification


d’entente à un accord de conciliation, sous réserve, notamment,
d’établir un effet anticoncurrentiel, ce qui supposerait qu’un
créancier partie à l’accord soit concurrent du débiteur.
L’homologation de cet accord ne devrait pas paralyser cette
qualification16. En effet, les conditions de l’homologation ne
portent pas sur la neutralité des effets sur la concurrence de
l’accord17.
 18 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la
restructuration d’entreprises(...)

 19 « Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent, non la raison


ni l’objectif de l’inter (...)

 20 Article L. 626-6 du Code de commerce. Condition applicable aux


remises de dettes réalisées dans la (...)

12En second lieu, le soutien de l’Etat, par des remises de dettes


ou des aides à la restructuration, est susceptible de relever de la
qualification d’aide. Cette qualification d’aide (il n’est pas encore
question de leur compatibilité, qui peut être appréciée au regard
des lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et
à la restructuration d’entreprises en difficulté 18) est indépendante
des finalités poursuivies19. Un des critères de qualification est
celui de l’opérateur privé. Si l’Etat se comporte comme l’aurait fait
un opérateur privé, le soutien ne sera pas qualifié d’aide. C’est
pourquoi la loi de sauvegarde a souhaité conforter la validité des
remises de dettes fiscales en exigeant qu’elles soient accordées
« dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans
des conditions normales de marché, un opérateur privé placé
dans la même situation »20. La recherche du comportement de
l’opérateur privé dans des conditions normales de marché a
conduit à distinguer le créancier privé de l’investisseur privé.
 21 CJUE, 3 avril 2014, aff. C-224/12, Commission c/ Pays-Bas et ING
Groep, pt. 31.

 22 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat … ,


précitée, § 74.

 23 Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14, pt. 64 ; H.Aubry, Aides d’Etat :


critère du créancier privé (...)

 24 Etait en cause une aide de 10 M. € accordée par des entreprises


publiques actionnaires de la socié (...)

 25 Trib. UE, 28 janv. 2016, aff. T-507/12, Slovénie c/ Commission, pt. 40


et svts ; L. Idot, observat (...)

13La distinction n’est pas toujours aisée à effectuer, étant précisé


que, pour la Cour de justice de l’Union européenne,
« l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à une
intervention publique dépend non pas de la forme sous laquelle
l’avantage a été octroyé, mais de la qualification de ladite
intervention en tant que décision prise par un actionnaire de
l’entreprise en question »21. Si le critère s’applique, il convient
alors de rechercher si un investisseur privé d’une taille
comparable opérant dans des conditions normales de marché
aurait pu être amené à réaliser l’investissement en cause 22. Dans
son comportement, l’investisseur privé vise « à maximiser la
rentabilité des fonds qu’il peut investir où il le souhaite »23. A
titre d’exemple, ne répond pas à cette finalité une recapitalisation
qui, bien que prévue dans un plan de développement
stratégique24, avait pour objectif d’éviter l’insolvabilité de
l’entreprise bénéficiaire en couvrant le manque de liquidité et les
pertes de cette entreprise, alors qu’aucun associé privé n’avait
collaboré à cette recapitalisation25.
 26 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona, pt. 251 ; .G.Decocq,
Contrats, conc. ; consomm. 20 (...)

 27 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona. G. Decocq, Contrats,


conc. ; consomm. 2016-5 comm. (...)

14Le créancier privé, quant à lui, « escompte maximiser ses


chances de recouvrer sa créance ou, à tout le moins, la plus
grande partie de cette créance… »26. Ainsi, pour se conformer au
comportement du créancier privé, le créancier public doit
apprécier la procédure la plus avantageuse pour lui, un concordat
ou une liquidation, en examinant les chances de redressement de
l’entreprise et le bénéfice retiré en cas de liquidation 27.
 28 L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise en
œuvre des règles de concurr (...)

 29 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle


des concentrations (10/07 (...)

 30 Ibid, pt. 682.

 31 Ibid, pt. 683.

 32 L. Idot, op.cit., p. 19

15Enfin, le « prepack cession », la restructuration, le plan de


cession, peuvent comporter une prise de contrôle au sens du
droit des opérations de concentration, pour autant que les seuils
du contrôle national ou européen soient dépassés. L’analyse de
l’opération de concentration est menée indépendamment de
l’existence d’une procédure et, comme cela a été relevé, elle « ne
prend pas en compte les exigences du droit des entreprises en
difficulté »28 . Cette « indifférence » est clairement affirmée par
l’Autorité de la concurrence dans ses lignes directrices relatives
au contrôle des opérations de concentration 29. En conséquence,
lorsque les seuils caractérisant l’opération soumise à contrôle
sont franchis, il appartient au repreneur de notifier l’opération. A
cet égard, l’Autorité relève qu’il appartient aux candidats à la
reprise d’entreprises en difficulté de prendre en compte « dès le
début de leur réflexion, les conséquences procédurales et de fond
du contrôle des concentrations »30. L’administrateur judiciaire
peut « jouer un rôle proactif très utile », mais il n’a pas
d’obligation légale ou règlementaire de saisir la Commission
européenne ou l’Autorité si l’opération doit être notifiée 31. Il est à
noter que ce contrôle présente un risque de contrariété de
décisions dans l’hypothèse où la cession serait autorisée par le
tribunal et interdite par l’autorité de concurrence compétente.
Pour éviter un tel risque, l’adoption du plan devrait être
subordonnée à la condition suspensive d’une décision positive à
la suite du contrôle. Cette coordination des procédures avait été
prévue dans l’avant-projet de loi de sauvegarde mais cette
disposition n’a pas été retenue32.

2) L’imputabilité de l’infraction liée un


comportement antérieur à la cession
 33 Pour un rappel de ces solutions par l’Autorité de la concurrence, voir :
décision Aut. conc. n° 14 (...)

 34 Article L. 626-10 du Code de commerce, applicable à la procédure de


redressement par renvoi de l’a (...)
 35 Décision Aut. conc. n° 16-D-14 du 23 juin 2016, pt. 935.

16Dans l’hypothèse où une entreprise soumise à la procédure


collective fait l’objet de poursuites devant l’Autorité de la
concurrence ou devant la Commission européenne et que sa
cession survient avant la décision de condamnation, l’infraction
peut être imputée au cessionnaire. Cette imputabilité suppose
que deux conditions soient remplies33. D’une part, l’entreprise
auteur des actes anticoncurrentiels doit avoir cessé d’exister
juridiquement. D’autre part, le cessionnaire doit avoir reçu les
droits et obligations du cédant ou, à défaut, doit assurer, en fait,
sa continuité économique et fonctionnelle. L’application de cette
solution à l’hypothèse de la reprise d’une entreprise en difficulté
est remarquable parce qu’elle est contraire au principe selon
lequel le repreneur ne peut se voir imposer d’autres engagements
que ceux qu’il a acceptés dans le plan de cession 34. Mais
l’Autorité de la concurrence ne paraît pas vouloir prendre en
considération cette particularité, même lorsque les poursuites ne
reposent que sur les dispositions du droit français de la
concurrence. En effet, la notion de l’imputabilité doit être
interprétée de façon à préserver la cohérence avec la conception
européenne35.

II – Une prise en consideration


ponctuelle de l’entreprise en
difficulte
17Si le droit de la concurrence est indifférent au particularisme du
droit des entreprises en difficulté, il ne s’interdit pas une prise en
considération des difficultés de l’entreprise, dans l’analyse
concurrentielle de la pratique litigieuse (A), ou au moment
d’infliger la sanction (B).
A – A l’occasion de l’analyse
concurrentielle de la pratique
prohibée
1) En application de l’interdiction des aides
d’Etat
 36 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la
restructuration d’entreprises(...)

18En application de l’article 107, paragraphe 3, du traité sur le


fonctionnement de l’Union européenne, certaines catégories
d’aides peuvent être considérées comme compatibles. Le point c)
de ce paragraphe vise notamment les aides destinées à faciliter le
développement de certaines activités. Sur le fondement de cette
disposition la Commission a adopté des lignes directrices pour
les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises
en difficulté, les premières en 1994, celles en vigueur datant de
201436.
 37 Lignes directrices précitées, § 20.

 38 Ibid., point c). D’autres hypothèses sont visées.

19Mais l’entreprise en difficulté au sens de ces lignes directrices


ne se limite pas à l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure
collective d’insolvabilité. Une définition générale est donnée,
précisée par certaines conditions, la présence de l’une d’elles
suffisant à caractériser l’entreprise en difficulté. Une entreprise
est « considérée en difficulté lorsqu’il est pratiquement certain
qu’en l’absence d’intervention de l’Etat elle sera contrainte de
renoncer son activité à court ou à moyen terme »37. Tel est le cas
d’une entreprise qui « fait l’objet d’une procédure collective
d’insolvabilité ou remplit, selon le droit national qui lui est
applicable, les conditions de soumission à une procédure
collective d’insolvabilité à la demande de ses créanciers »38. En
droit français, l’état de cessation des paiements constitue cette
condition. Il apparaît que la référence au droit des entreprises en
difficulté n’est que ponctuelle et très partielle, la notion
d’entreprise en difficulté n’étant utilisée, avec une acception plus
large, que pour délimiter le champ d’application des lignes
directrices. Les conditions de compatibilité de l’aide vont au-delà
des finalités poursuivies par le droit des entreprises en difficulté,
même si des points communs peuvent être décelés.
 39 Ibid, § 43.

 40 Ibid, § 45 et s.

 41 Ibid, § 8.

20Ainsi, la compatibilité des trois catégories d’aides visées, les


aides au sauvetage, les aides à la restructuration et les mesures
de soutien temporaire à la restructuration, est subordonnée au
respect de nombreuses conditions. L’aide doit, notamment,
poursuivre un objectif d’intérêt commun, ce qui exclut le simple
fait d’empêcher une entreprise de sortir du marché. Plus
précisément, l’aide doit avoir pour objet d’éviter des difficultés
sociales ou de remédier à la défaillance du marché en rétablissant
la viabilité à long terme de l’entreprise 39. Sur ce point, de
nombreux paragraphes sont consacrés au plan de
restructuration40, qui ne peut se limiter « à combler les pertes
antérieures, sans s’attaquer aux causes de ces pertes ». Il doit
être « réaliste, cohérent et de grande envergure », « destiné à
rétablir la viabilité à long terme du bénéficiaire ». En outre,
l’intervention de l’Etat doit être nécessaire, appropriée et
proportionnée. La logique est ici celle du droit de la concurrence :
l’entreprise en difficulté ne doit « pouvoir bénéficier d’une aide
d’Etat qu’une fois toutes les options offertes par le marché
épuisées et à condition que cette aide soit indispensable pour
atteindre un objectif d’intérêt commun »41.

2) En application du contrôle des opérations de


concentration42
 42 Sur l’ensemble de la question, voir : L. Idot, Reprise d’entreprises en
difficulté et droit de la (...)

 43 L. Idot, op. cit., § 12 et s.

21Deux aspects du contrôle des opérations de concentrations


révèlent des points de rencontre43.
 44 L. 430-4 C. com. al. 1.

 45 Pt. 686.

 46 Ibid.

22Le premier point réside dans une possible dérogation à l’effet


suspensif du contrôle. En principe, le contrôle préalable de
l’opération de concentration suspend sa réalisation effective 44.
Mais l’alinéa 2 de l’article L .430-4 du Code de commerce permet
une dérogation « en cas de nécessité particulière dûment
motivée ». Cette dérogation est exceptionnelle mais, dans ses
lignes directrices relatives au contrôle des concentrations,
l’Autorité de la concurrence indique  que « les offres de reprise
sur des entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire
en bénéficient couramment ». Ces demandes bénéficient d’un « a
priori favorable »45pour autant que le repreneur s’abstienne de
tout acte qui ferait obstacle à la prise de mesures destinées à
remédier à un risque d’atteinte à la concurrence 46. L’objectif est
de concilier la réalisation d’une opération de reprise avec la
finalité du contrôle.
 47 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle
des concentrations, préci (...)

 48 Ibid, §° 561 et s.

23Le second point de rencontre peut se manifester lors de


l’appréciation de l’effet de l’opération de reprise d’une entreprise
en difficulté, lorsque l’argument de l’entreprise défaillante est
invoqué. L’opération sera autorisée en dépit d’effets
anticoncurrentiels, lorsqu’il apparaît que « les effets de
l’opération ne seraient pas plus défavorables que ceux qui
résulteraient de la disparition de l’entreprise en difficulté »47.
Cette situation particulière est caractérisée lorsqu’en l’absence de
reprise la société disparaîtrait, sans qu’existe une autre offre de
reprise moins dommageable pour la concurrence, la disparition
de l’entreprise en difficulté n’étant pas moins dommageable pour
les consommateurs que la reprise48.

B – A l’occasion de la sanction
 49 Sur la question, voir : Olivier BILLARD, Les mesures de soutien public
aux entreprises en difficul (...)

24En matière d’aides d’Etat, le droit européen est indifférent à la


situation de l’entreprise, notamment s’agissant de l’obligation de
restituer le montant d’une aide illicite 49. L’ouverture ou le risque
d’ouverture d’une procédure ne paralyse pas l’obligation de
restitution. L’Etat doit se comporter comme un créancier privé,
mettre en œuvre les procédures de recouvrement : déclarer sa
créance ou demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire. La
seule limite, appréciée restrictivement, résulte de l’impossibilité
absolue de recouvrer.
25Cependant, pour des pratiques anticoncurrentielles, la situation
financière de l’entreprise peut être prise en considération pour
déterminer le montant de la sanction pécuniaire. Le critère est
celui de la capacité contributive.
 50 JOUE n° 210/2 du 01/09/2006.

 51 Ibid., §° 35.

 52 L. Vogel, op. cit. p. 500 et note 2366.

 53 Ibid.

26En droit européen, dans ses lignes directrices pour le calcul des
amendes50, la Commission indique vouloir, « dans des
circonstances exceptionnelles », « tenir compte de l’absence de
capacité contributive d’une entreprise, dans un contexte social et
économique particulier »51. Mais une « situation financière
défavorable ou déficitaire » est insuffisante à caractériser
l’absence de capacité contributive. Un état de cessation des
paiements n’est donc pas suffisant, de même qu’un risque de
faillite52. Le demandeur doit établir que l’amende « mettrait
irrémédiablement en danger la viabilité économique de
l’entreprise et conduirait à priver ses actifs de toute valeur »53.
 54 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination
des sanctions pécuniaires, § 62 et (...)

 55 Communiqué précité.

 56 Communiqué précité, §° 65.

 57 Questionnaire relatif à la capacité contributive des entreprises et des


organismes consultable sur (...)

 58 Décision Aut. conc. n° 16-D-09 du 12 mai 2016, pt. 555.

 59 Cass.com. 22 oct. 2013, n° 12-23486 et Cass. com. 18 février 2014,


n° 12-27643. Pour une applicati (...)
27En droit français, l’Autorité de la concurrence prend également
en considération les difficultés financières particulières affectant
la capacité contributive de l’entreprise 54. L’entreprise doit en faire
la demande selon des modalités qui sont précisées dans le
communiqué du 16 mai 201155. Les preuves doivent attester
« l’existence de difficultés réelles et actuelles empêchant
l’entreprise ou l’organisme en cause de s’acquitter, en tout ou
partie, de la sanction pécuniaire pouvant lui être imposée »56.
Afin de faciliter la tâche des entreprises, un questionnaire est mis
à leur disposition57. Si l’ouverture d’une procédure collective
n’est pas expressément mentionnée, elle relève
incontestablement des « éléments de contexte » envisagés par le
questionnaire. De manière expresse, sont visés au titre de ces
éléments de contexte « la procédure d’alerte déclenchée par le
commissaire aux comptes, le comité d’entreprise ou le président
du tribunal de commerce » ou encore une procédure
« conciliatoire ». La liquidation judiciaire justifie que la sanction
ne soit pas infligée, « conformément à la pratique constante de
l’Autorité »58. Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, les
difficultés invoquées peuvent être appréciées au regard des
ressources financières dont ce groupe dispose59.
28Ces différents exemples montrent que si le droit de la
concurrence n’ignore pas l’entreprise en difficulté, la prise en
considération de cette situation est ponctuelle et s’insère dans la
logique de ce droit. Ainsi, le particularisme du droit des
entreprises en difficulté n’infléchit en rien l’analyse
concurrentielle menée en application du droit de la concurrence
qui impose ses qualifications et techniques.
NOTES
1 L. Arcelin, L’entreprise en difficulté face au droit de la concurrence,
Rev. Lamy de la concurrence, 2004, n° 1 ; J.-Ph. Kovar, Droit de la
concurrence et droit de l’insolvabilté, Rev. Lamy Droit des affaires,
2010, n° 45.

2 J.-Ph. Kovar, op. cit..

3 L. Arcelin, op. cit..

4 C. Champaud, Rapport de synthèse, Colloque Entreprises en


difficulté et concurrence, RIDE 1995-2, p. 343.

5 Pour Y. Chaput, le droit de la faillite pourrait être présenté comme


« le prolongement naturel de la concurrence », « le constat, l’acte de
décès, de l’entreprise vaincue par « la loi du marché » …», L’ordre
concurrentiel et le désordre du droit des défaillances d’entreprises »,
dans L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano,
Ed. Frison-Roche, 2003, p. 269.

6 En ce sens, C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la


concurrence par le droit des procédures collectives, DGCCRF, Atelier
de la concurrence, 23 juin 2004, Rev. conc. consom., n° 143, juill-
sept. 2005, p ; Entreprises en difficulté et concurrence, RIDE 1995-2,
p. 176 et s.

7 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat


visées à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, JOUE n° 262/1 du 19.07.2016, §° 7 : « Les
procédures d’insolvabilité peuvent aussi se solder par le retour d’une
entreprise viable sur le marché, à la faveur de l’acquisition, par des
tiers, soit de l’entreprise en question poursuivant normalement ses
activités, soit des divers biens de production ».

8 C. Champaud ; op.  cit., p. 354.

9 Sur ce point voir : C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la


concurrence par le droit des procédures collectives, DGCCRF, Atelier
de la concurrence, 23 juin 2004, Rev. conc. consom., n° 143, juill-sept.
2005, p. 3, spéc. p. 3 où l’auteur montre que le droit des procédures
collectives rétablit la concurrence et exerce une fonction de
concurrence.
10 Sur le concept d’ordre concurrentiel, voir : L. Boy, L’ordre
concurrentiel : essai de définition d’un concept, dans L’ordre
concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed. Frison-
Roche, 2003, p. 23 et s. Pour l’auteur, l’ordre est concurrentiel « en ce
qu’il implique une rationalité, un paradigme … et une logique fondée
sur les préceptes de la concurrence. Nous sommes confrontés à un
ordre invasif, expansionniste qui imprègne les actions et structure les
pensées ainsi que le contenu du droit positif », op.  cit.  ; p. 23.

11 L’étranger, éd. Gallimard.

12 CJCE, 1  décembre 1998, aff. C-200/97, Rec. I-7926.


er

13 Arrêt précité, pt. 36.

14 Arrêt précité, pt. 36.

15 En ce sens : L. Idot, La prise en compte de la procédure collective


dans la mise en œuvre des règles de concurrence : l’articulation des
procédures, dans Entreprises en difficulté et application du droit de la
concurrence, DGCCRF, Atelier de la concurrence, 23 juin 2004,
Rev. conc. consom., n° 143, juill-sept. 2005, p. 18. Pour relever du
régime des aides d’Etat l’aide doit favoriser certaines entreprises ou
certaines productions. Voir : Communication de la Commission relative
à la notion d’aide d’Etat visées à l’article 107, paragraphe 1, du traité
sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE n° 262/1 du
19.07.2016, § 117 et s..

16 En ce sens Y. Chaput, L’office du juge dans le traitement précoce


des difficultés, dans Le nouveau droit des défaillances d’entreprises,
Coll. Thèmes et Commentaires, Dalloz, 1995, p. 100.

17 L’article L. 611-8 du Code de commerce vise l’absence de cessation


des paiements, la pérennité de l’activité de l’entreprise et l’absence
d’atteinte aux intérêts des créanciers.

18 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la


restructuration d’entreprises en difficulté autres que les
établissements financiers, communication précitée.
19 « Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent, non la
raison ni l’objectif de l’intervention de l’Etat », Communication de la
Commission européenne précitée,  § 67.

20 Article L. 626-6 du Code de commerce. Condition applicable aux


remises de dettes réalisées dans la procédure de conciliation par
renvoi de l’article L. 611-7, alinéa 3, du même code.

21 CJUE, 3 avril 2014, aff. C-224/12, Commission c/ Pays-Bas et ING


Groep, pt. 31.

22 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat


… , précitée, § 74.

23 Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14, pt. 64 ; H.Aubry, Aides


d’Etat : critère du créancier privé en économie de marché, D. 2017, 42
et s.

24 Etait en cause une aide de 10 M. € accordée par des entreprises


publiques actionnaires de la société en difficulté.

25 Trib. UE, 28 janv. 2016, aff. T-507/12, Slovénie c/ Commission,


pt. 40 et svts ; L. Idot, observation, Rev. Europe, 2016-3, comm. 115.

26 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona, pt. 251 ;


.G.Decocq, Contrats, conc. ; consomm. 2016-5 comm. 123.

27 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona. G. Decocq,


Contrats, conc. ; consomm. 2016-5 comm. 123. Voir également,
H. Aubry, Aides d’Etat : critère du créancier privé en économie de
marché, note sous Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14.

28 L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise


en œuvre des règles de concurrence : l’articulation des
procédures, op.  cit., p. 18.

29 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au


contrôle des concentrations (10/07/2013), pt 680 : « le fait qu’une
opération de concentration se déroule dans le cadre d’une décision de
justice, telle que l’adoption d’un plan de reprise, ne fait pas obstacle
aux compétences respectives de la Commission européenne et
l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur la compatibilité d’une
telle reprise avec le droit de la concurrence ».

30 Ibid, pt. 682.

31 Ibid, pt. 683.

32 L. Idot, op.cit., p. 19

33 Pour un rappel de ces solutions par l’Autorité de la concurrence,


voir : décision Aut. conc. n° 14-D-20 du 22 déc. 2014, pt 201 et
décision Aut. conc n° 16-D-14 du 23 juin 2016. Sur l’imputabilité dans
l’hypothèse d’une entreprise en difficulté voir : L. Idot, Reprise
d’entreprises en difficulté et droit de la concurrence, Rev.proc.coll.
2015-6, dossier 57, § 30 et s. Sur l’ensemble de la question : L. Vogel,
Traité de droit économique, T1, Droit de la concurrence, Droits
européens et français, LawLex, Bruylant, 2015, p. 463 et s.

34 Article L. 626-10 du Code de commerce, applicable à la procédure


de redressement par renvoi de l’article L. 631-19. En liquidation
judiciaire, le même principe doit s’appliquer, les engagements du
débiteur trouvant ses limites dans l’offre retenue et dans le prix de
cession.

35 Décision Aut. conc. n° 16-D-14 du 23 juin 2016, pt. 935.

36 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la


restructuration d’entreprises en difficulté précitées.

37 Lignes directrices précitées, § 20.

38 Ibid., point c). D’autres hypothèses sont visées.

39 Ibid, § 43.

40 Ibid, § 45 et s.

41 Ibid, § 8.

42 Sur l’ensemble de la question, voir : L. Idot, Reprise d’entreprises


en difficulté et droit de la concurrence, Rev.proc.coll. 2015-6,
dossier 57.

43 L. Idot, op. cit., § 12 et s.
44 L. 430-4 C. com. al. 1.

45 Pt. 686.

46 Ibid.

47 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au


contrôle des concentrations, précitée, § 561.

48 Ibid, §° 561 et s.

49 Sur la question, voir : Olivier BILLARD, Les mesures de soutien


public aux entreprises en difficulté au regard de la prohibition des
aides d’Etat, Rev. Lamy Concurrence, n° 38, 1 /01/2014. er

50 JOUE n° 210/2 du 01/09/2006.

51 Ibid., §° 35.

52 L. Vogel, op. cit. p. 500 et note 2366.

53 Ibid.

54 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination


des sanctions pécuniaires, § 62 et s.

55 Communiqué précité.

56 Communiqué précité, §° 65.

57 Questionnaire relatif à la capacité contributive des entreprises et


des organismes consultable sur le site de l’Autorité de la concurrence.

58 Décision Aut. conc. n° 16-D-09 du 12 mai 2016, pt. 555.

59 Cass.com. 22 oct. 2013, n° 12-23486 et Cass. com. 18 février


2014, n° 12-27643. Pour une application : Décision Aut. conc. n° 15-
D-04 du 26 mars 2015.
AUTEUR
Gérard Jazottes
Professeur à l'Université Toulouse Capitole, Centre de Droit des Affaires (CDA

Droit de l’environnement
Le droit de l’entreprise en difficulté : un droit
inféodé au droit de l’environnement ?
Denis  Voinot

p. 239-252

Plus que d’autres disciplines, le droit des entreprises en difficulté


est au croisement de plusieurs branches du droit. Cela tient à son
objet, l’entreprise en difficulté, qui est au coeur d’intérêts
souvent divergents (créanciers, salariés, administration, etc.). Ces
conflits d’intérêts nécessitent de coordonner les différents
régimes juridiques concernés (droit du travail, droit des
obligations, droit des sociétés, etc.) avec le droit des entreprises
en difficulté. Ainsi, la confrontation avec le droit de
l’environnement n’est pas surprenante. Elle est même récurrente
depuis une trentaine d’années. L’ampleur de l’opposition est telle
que le droit de l’environnement peut apparaître comme une sorte
d’obstacle au déroulement normal des procédures applicables au
débiteur défaillant. D’où l’impression que le droit des entreprises
en difficulté serait inféodé au droit de l’environnement. Qu’en
est-il en réalité ? Il est certain que le contexte plaide en faveur de
cette conclusion.
2Le contexte factuel, d’abord, dans la mesure où, en présence
d’une entreprise en difficulté, il y a une probabilité plus forte que
des atteintes soient portées à l’environnement. Il suffit d’évoquer
les cas où, l’activité ayant cessé, la nécessité d’avoir à remettre en
état les sites exploités se fait jour. A cela s’ajoute le coût de
dépollution qui peut se révéler trop élevé pour permettre la
réalisation des actifs. Cela peut générer des craintes chez les
professionnels confrontés à des sites invendables ou à une
incompréhension de l’administration. A l’inverse les pouvoirs
publics seront préoccupés par l’existence de friches industrielles,
de sites orphelins faisant peser un risque sur les finances
publiques.
3Le contexte juridique, ensuite, n’est pas moins éprouvant. Cela
tient à une caractéristique commune aux deux branches du droit.
Le droit des entreprises en difficulté et le droit de
l’environnement sont des matières d’ordre public ce qui impose
de respecter des obligations diverses pour répondre à des
objectifs distincts. Or, comment concilier l’ordre public
écologique avec l’ordre public économique lorsque des règles
impératives contradictoires existent ? Faut-il hiérarchiser les
intérêts en présence, par exemple en faisant primer un ordre
public sur un autre ? Et si cet arbitrage se fait au profit de la
protection de l’environnement ne peut-on considérer, en effet,
que le droit des entreprises en difficulté est inféodé au droit de
l’environnement ?
4Une réponse aussi tranchée ne reflèterait pas, en réalité, l’état
du droit positif qui est plus nuancé. D’un côté il est vrai
d’affirmer que le droit des entreprises en difficulté ne saurait
ignorer le droit de l’environnement ce qui, dès lors, le fait
apparaître comme un droit non dérogatoire (I.). Néanmoins, et
d’un autre côté, l’application du droit des entreprises en difficulté
aux contraintes environnementales a conduit à des évolutions qui
permettent aujourd'hui de défendre l’opinion selon laquelle le
droit de l’entreprise en difficulté n’est pas inféodé mais, au
contraire, novateur (II.) au regard du droit de l’environnement.

I – Un droit non dérogatoire


 1 TGI Béthune, ord., 15 oct. 1997, inédite ; pour la suite réservée à
cette ordonnance, V. TGI Béthu (...)

 2 CE 28 septembre 2016, 384315, Act. Proc. Coll. 2016, obs.


D. Voinot.

5La question de savoir si le droit des entreprises en difficulté


déroge au droit de l’environnement n’est ni théorique, ni
nouvelle. Il suffit pour s’en convaincre de se remémorer une
décision de 1997 dans laquelle un juge-commissaire ordonnait à
un liquidateur de «résister aux injonctions de l’autorité
administrative tendant à le contraindre à procéder à l’évacuation
en centre autorisé à les accueillir, de tous les liquides
potentiellement polluants présents dans l’usine »1. Derrière une
telle motivation se cache un argument plus général, parfois
exprimé, selon lequel le droit de l’environnement mettrait à la
charge des professionnels des obligations contraires  « aux
dispositions du code de commerce »2. La réalité est plus nuancée.
Si à l’ouverture d’une procédure collective le droit de
l’environnement doit bien sûr être respecté (A.), il est plus délicat
de déterminer les personnes qui devront respecter les obligations
environnementales pendant le déroulement de la procédure (B.).

A – Obligation de respecter le droit


de l’environnement à l’ouverture de
la procédure collective
6Il n’y a pas d’exception d’insolvabilité qui permettrait, à
l’ouverture d’une procédure collective, d’évincer le droit de
l’environnement. La solution inverse s’impose et ceci pour au
moins deux raisons.
7La première tient au fait que les obligations environnementales,
très diverses, peuvent viser des situations qui se révéleront
souvent en présence d’une entreprise en difficulté. On peut ainsi
évoquer, à titre d’illustration et sans être exhaustif, l’obligation
de remise en état des anciennes installations classées soumises à
autorisation (C. env. art. R. 512-39 et s), à enregistrement
(C. env. art. R. 512-46-25 et s.) ou à déclaration (C. envir. Art.
R. 512-66-1 et s.). Ce cas peut ainsi correspondre à l’entreprise
en liquidation judiciaire dont l’activité a cessé. De même,
l’exploitant dont l’installation a fait l’objet d’une mesure de
suppression, de fermeture ou de suspension par l’administration
est tenue « de prendre toutes dispositions nécessaires pour la
surveillance de l'installation, la conservation des stocks,
l'enlèvement des matières dangereuses, périssables ou gênantes
ainsi que des animaux se trouvant dans l'installation  »
(C. env. art. R. 512-73). On ne peut aussi ignorer l’important
article L. 514-20 du Code de l’environnement qui édicte une
obligation d’information à la charge du vendeur d’un terrain sur
lequel a été exploitée une installation classée. Ce texte devrait
avoir vocation à s’appliquer en cas de réalisation d’actifs. La
diversité de ces obligations révèlent aussi leur nature juridique
différentes. Si certaines sont des obligations de verser une
somme d’argent, comme, par exemple, l’obligation de
consignation exigée pour l’Administration, d’autres sont des
obligations de faire telle la remise en état d’un site ou encore, et
plus simplement, le fait de permettre aux inspecteurs de
l’environnement d’exercer des contrôles sur place. Il est
important de bien souligner la diversité de ces obligations et
surtout, de leur nature, afin d’éviter de réduire le débat à la seule
question de savoir si l’entreprise en difficulté dispose de fonds
suffisants pour faire face aux contraintes environnementales.
 3 CE 28 septembre 2016, 384315, Act. Proc. Coll. 2016, obs.
D. Voinot ; AJDA 2016. 1839 ; Dr. envir. (...)

 4 CA Grenoble, 31 mai 2012, RG 2011JC1854.

 5 Cass. 3 civ. 8 juillet 2015, 13-25223.

8L’autre raison justifiant l’application du droit de l’environnement


résulte du caractère impératif des obligations environnementales.
On peine en effet à imaginer une autorité qu’elle soit
administrative ou judiciaire renonçant à faire application du droit
de l’environnement aux motifs que le droit des entreprises en
difficulté serait plus impératif. La jurisprudence n’est, de toute
évidence, pas orientée en ce sens. Ainsi, le Conseil d’Etat a eu, à
plusieurs reprises, l’occasion de rappeler que les dispositions du
droit des entreprises en difficulté « ne font pas obstacle à ce que
l'administration fasse usage de ses pouvoirs, notamment de
police administrative, qui peuvent la conduire, dans les cas où la
loi le prévoit, à mettre à la charge de particuliers ou d'entreprises,
par voie de décision unilatérale, des sommes dues aux
collectivités publiques »3. Cette position a parfois été relayée par
la jurisprudence judiciaire. C’est ainsi que la Cour d’appel de
Grenoble a jugé que l’objectif de la liquidation judiciaire est
« d’abord de mettre fin à l’activité de l’entreprise dans des
conditions et selon des modalités nécessairement conformes aux
prescriptions d'intérêt général du code de l'environnement, qui
doivent prévaloir sur les intérêts particuliers en présence »4. Cette
même position permet d’expliquer la portée limitée de certains
aménagements contractuels. Ainsi à l’argument d’un liquidateur
qui invoquait le respect d’un protocole d’accord réglant la
question « des frais de désamiantage et de dépollution », la Cour
de cassation a opposé celui selon lequel «la société locataire était
tenue, en sa qualité de dernier exploitant, indépendamment de
tout rapport de droit privé, d'une obligation légale de remise en
état du site pollué (…) »5.

B – Personnes tenues de respecter le


droit de l’environnement à
l’ouverture de la procédure collective
9Désigner les personnes chargées de respecter le droit de
l’environnement suppose, d’une part, de déterminer si
l’entreprise en difficulté est tenue de certaines obligations
environnementales et, si tel est bien le cas, d’autre part, de
délimiter la mission des organes de la procédure pour satisfaire à
ces obligations.
 6 v. art. L. 511-1 et s. c. envir et la nomenclature des ICPE
correspondante.

 7 Pour une application en cas de confusion de patrimoine, v. TA


Versailles, 22 juin 1999, SCI Essonn (...)

 8 Art. L. 541-1-1 c. env.

 9 Art. L. 541-2 c. env.

 10 Civ. 3 , 11 juill. 2012, pourvoi n° 11-10.478, RTDI 2012, n  3,


e o

p. 29, obs. Billet ; AJDA 2012. 14 (...)

10S’agissant, en premier lieu, des obligations auxquelles serait


tenue l’entreprise en difficulté, il n’y a évidemment pas de
corrélation automatique entre le droit de l’environnement et le
fait qu’un débiteur soit placé en procédure collective. Le lien
entre le droit des entreprises en difficulté et le droit de
l’environnement dépendra, en réalité, du type d’activité exercée
(ou qui l’a été) et des éventuelles nuisances en résultant. Si, par
exemple, l’entreprise cesse d’exercer une activité relevant de la
qualification d’Installation classée pour la protection de
l’environnement (ICPE)6 elle devra remettre en état le site pollué
en tant que dernier exploitant 7. A l’inverse, si le débiteur en
procédure collective est propriétaire d’un site sur lequel un tiers a
exploité une ICPE, l’entreprise en difficulté ne sera, dès lors, pas
en charge de cette même obligation. Parfois le régime juridique
applicable dépendra soit de l’activité exercée, soit d’une situation
de fait, soit du comportement du débiteur. Il en est ainsi en
matière de déchets, le détenteur, c’est-à-dire, « le producteur
des déchets ou toute autre personne qui se trouve en possession
des déchets »8 est tenu de les éliminer ou de les valoriser 9 et, en
l’absence de détenteur connu, cette obligation sera imputée au
propriétaire du terrain de stockage « à moins qu'il ne démontre
être étranger au fait de leur abandon et ne l'avoir pas permis ou
facilité par négligence ou complaisance »10. On peut donc
observer que, pour déterminer le débiteur d’une obligation
environnementale, il convient de se référer au droit de
l’environnement notamment aux concepts relevant de cette
matière (exploitant, détenteur, etc.). S’il apparaît que l’entreprise
en difficulté est bien débitrice d’une telle obligation à l’ouverture
de la procédure collective se pose, ensuite, la question de savoir
quel doit être le rôle des organes de la procédure.
 11 CE 28 septembre 2016, 384315, précit.

 12 Art. L. 641-9 c. com.

 13 Cass. com., 19 nov. 2003, n° 00-16.802 : D. 2004, p. 629, note


D. Voinot.

 14 CAA Bordeaux, 16 juin 2008, n° 06BX02039, qui annule un


arrêté de consignation pour violation de l (...)

 15 CAA Douai, 17 mars 2005, req. n  03DA00214 : Envir. 2005,


o

n  60, obs. Gillig ; JCP E 2006, n  1257 (...)


o o

 16 CAA Paris, 22 mars 2007, SCP Laureau-Jeannerot: Envir. juin


2007, n  125, obs. Gillig ; RJ envir. (...)
o

 17 Cass. 3 civ. 23 février 2017 15-26101.

 18 Cass. com., 30 novembre 2010, n° 09-71.954.

 19 CAA Paris, 23 sept. 1999, Delestrade : Mon. TP 17 mars 2000,


p. 87. Le mandataire liquidateur, mis (...)

 20 CE 29 septembre 2003, 240938, précit.


11La réponse à cette question dépend bien sûr du type de mission
confiée au professionnel. Elle a été apportée à l’occasion du
contentieux relatif aux arrêtés préfectoraux enjoignant les
entreprises en liquidation judiciaire de se conformer à certaines
mesures comme, par exemple, consigner une somme d’argent en
vue de la remise en état du site. Le Conseil d’Etat a rappelé
récemment que que «lorsque les biens du débiteur comprennent
une installation classée pour la protection de l'environnement
dont celui-ci est l'exploitant, il appartient au liquidateur judiciaire
qui en assure l'administration, de veiller au respect des
obligations découlant de la législation sur les installations
classées pour la protection de l’environnement »11. Il en résulte
que l’arrêté préfectoral de consignation doit être adressé au
liquidateur, une solution qui est conforme à la règle du
dessaisissement qui frappe le débiteur en liquidation judiciaire 12.
On peut même ajouter que la notification au liquidateur de la
mesure administrative est une condition de son opposabilité à la
procédure collective. Il a ainsi été jugé que « l'arrêté de fermeture
du site emportant obligation de dépolluer, intervenu
postérieurement à la mise en liquidation judiciaire de la société,
n'avait pas été  notifié au liquidateur, la cour d'appel en a
exactement déduit que l'obligation de faire résultant de cet arrêté
lui était inopposable »13. C’est aussi fort logiquement que la
jurisprudence a précisé que, lorsque l’administration met en
cause un liquidateur, elle se doit de respecter une procédure
contradictoire14. De même, il a été admis que la décision
administrative peut être adressée à l’administrateur lorsque celui-
ci exerce une mission d’administration. La solution doit être bien
sûr différente si l’administrateur n’a reçu qu’une mission de
surveillance et, sans doute aussi, de simple assistance 15 et, a
fortiori, s’il a terminé sa mission16. D’une manière générale, la
position de la jurisprudence a conduit les professionnels de la
procédure collective à une prise de conscience à l’égard de la
protection de l’environnement, leurs diligences en ce domaine
pouvant avoir une incidence sur leur responsabilité. A titre
d’illustration on peut citer un arrêt qui, pour écarter la
responsabilité civile du liquidateur, relève qu’il « avait exécuté en
totalité les obligations particulières pesant sur lui aux termes de
l'arrêté préfectoral du 28 décembre 2010 et qu'il avait,
conformément à l'article R. 512-66-1 du code de
l'environnement, réalisé la mise en sécurité du site d'un point de
vue environnemental et qu'aucune faute n'était établie à son
encontre »17. Dans une autre décision en revanche un
administrateur a été reconnu responsable en raison d’un défaut
d’information sur la « législation pertinente ». Il aurait dû
« indiquer au repreneur potentiel l'irrégularité de la situation de
l'exploitation au regard de la législation relative aux installations
classées pour la protection de l'environnement »18. Il reste une
question délicate celle de la marge de manœuvre des
professionnels en cas de d’impécuniosité ou même de rareté des
fonds disponibles dans le cadre de la procédure. Si l’argument
d’impécuniosité n’est pas opposable à l’administration quant à
l’existence de sa créance19, la jurisprudence administrative
décide, avec constance, « qu’il appartient à l’administration, pour
obtenir le paiement des sommes qui lui sont dues, de suivre les
règles relatives à la procédure judiciaire applicable au
recouvrement des créances »20. Cette position montre ainsi que le
droit des entreprises en difficulté n’est pas inféodé au droit de
l’environnement. En revanche l'ampleur des conséquences
financières de cette opposabilité a conduit à repenser le droit des
entreprises en difficulté à la lumière du droit de l’environnement
montrant ainsi que le premier, loin d’être inféodé au second, s’est
plutôt révélé novateur.
II – Un droit novateur
12Face aux problèmes liés à la protection de l’environnement le
droit des entreprises en difficulté s’est montré novateur à deux
égards. D’une part il a fait apparaître une nouvelle créance, la
« créance environnementale » dont la qualification est toujours
discutée. D’autre part, les réformes successives ont
progressivement introduit des solutions nouvelles permettant
ainsi de prendre en compte les enjeux environnementaux tout en
maintenant les objectifs du droit des entreprises en difficulté.

A – Apparition de la créance
environnementale
13L’apparition de la créance environnementale est, sur un plan
juridique, un fait marquant de l’évolution du droit des entreprises
en difficulté de ces trente dernières années. Son apport à cette
branche du droit des affaires doit être souligné tant au plan
pratique que théorique.
 21 C. Saint-Alary-Houin, La nature juridique de la créance
environnementale : Rev. proc. coll. 2004, (...)

 22 M. Boutonnet, Le contrat et le droit de l’environnement : RTD


civ. 1/2008, p. 1.

 23 « La charge de la dépollution d’un site industriel incombant au


dernier exploitant et non au propr (...)

14Sur un plan pratique, d’abord, la créance environnementale


soulève la question de sa qualification juridique. La réponse à
cette interrogation n’est pas simple en raison même de la
diversité des créances environnementales 21 : créance de nature
contractuelle lorsque le contractant s’engage à prendre en charge
la remise en état d’un site pollué 22, créance de nature délictuelle
lorsque, par exemple, un dirigeant n’a pas pris les mesures
préventives nécessaires et cause un dommage à autrui, créance
de nature légale lorsque la loi exige du dernier exploitant d’un
site qu’il procède à la remise en état23. On aura bien compris que
si la créance environnementale a pour objet les atteintes à
l’environnement, ces sources sont diversifiées. C’est donc une
certaine variété qui caractérise cette créance même si, la plupart
du temps, c’est l’administration chargée de faire respecter le droit
de l’environnement qui tente de faire valoir ses droits en cours de
la procédure collective. Ses demandes connaîtront des issues
variables selon que l’activité de l’entreprise en difficulté a cessé
ou se poursuit.
 24 Cass. com., 17 sept. 2002 : D. 2002, p. 2735, obs. A. Lienhard ;
LPA 6 août 2003, p. 15, note B. R (...)

 25 Art. 40 L. 25 janv. 1985.

 26 Pour la liquidation judiciaire, v. art. L. 641-13 c. com.

 27 Pour une admission généralisée du privilège, V. L. Neyret et


N. Reboul, Déclaration pour la sauveg (...)

 28 F. Pérochon, Les créanciers postérieurs et la réforme du


26 juillet 2005 : Gaz. Pal. 8 sept. 2005, (...)

15Lorsque l’activité cesse, laissant un site pollué, se pose


évidemment la question du financement de la dépollution et ce
d’autant que les sommes issues des réalisations d’actifs pourront
se révéler insuffisantes pour désintéresser tous les créanciers.
D’où la question du caractère prioritaire ou non du paiement des
créances. Dans un premier temps, c’est-à-dire avant la réforme
du droit des procédures collectives par la loi du 26 juillet 2005
relative à la sauvegarde des entreprises, la Cour de cassation s’est
prononcée sur la date de naissance de la créance
environnementale. Elle l’a fait à propos de la notification d’un
arrêté préfectoral de consignation d’une somme d’argent adressé
à un liquidateur à qui il était demandé une remise en état des
sites. C’est dans ce contexte que la juridiction régulatrice a été
amenée à juger que la créance environnementale « naît des
arrêtés préfectoraux intervenus postérieurement à l'ouverture de
la procédure collective, obligeant la société à consigner les
sommes répondant du montant des travaux à réaliser  »24. La
solution retenue aboutissait, en l’espèce, à qualifier la créance
environnementale comme étant postérieure à l’ouverture de la
procédure ce qui, par suite, lui faisait bénéficier du privilège de la
procédure collective25. Dans un deuxième temps, c’est-à-dire
après la réforme du droit des entreprises en difficulté entrée en
vigueur au 1  janvier 2006, il est apparu nécessaire de tenir
er

compte du nouveau critère d’attribution du privilège de la


procédure collective tel qu’il est prévu par l’article L. 622-17, I°
du Code de commerce. Selon ce texte,« les créances nées
régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du
déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou
en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant
cette période, sont payées à leur échéance »26. On peut ainsi
observer que, si la jurisprudence sur la date de notification de
l’arrêté préfectoral n’a pas perdu de son intérêt, elle est
aujourd’hui insuffisante à qualifier la créance environnementale
en créance privilégiée. Pour bénéficier du privilège de la
procédure, cette créance doit aussi être née pour « les besoins du
déroulement de la procédure ou de la période d’observation  ».
Compte tenu de cette évolution, on a pu se montrer plutôt
réservée à l’idée que la créance environnementale puisse
bénéficier du privilège des procédures collectives même si
certains auteurs ont émis ce vœu27. L’hypothèse n’est toutefois
pas complètement exclue. C’est l’opinion du professeur Françoise
Pérochon, pour qui il semble que « la créance environnementale
liée à la cessation de l’activité consécutive à la liquidation naisse
pour les besoins de la procédure puisqu’elle est issue
d’opérations dictées par ces besoins »28.
 29 T. Soleihac et G. Legrand, Entreprises en difficulté et droit de
l’environnement : une délicate ar (...)

 30 G. Jazotte, Le privilège des créanciers postérieurs. Quel


périmètre ?, op. cit.p. 136.

 31 Cass. com., 16 sept. 2008, n° 07-13713.

 32 B. Rolland, Procédures collectives et sites contaminés :


Environnement oct. 2006, n° 10, 16.

 33 D. Voinot, Colloque « Droit des entreprises en difficulté et


protection de l'environnement », Univ (...)

 34 CA Grenoble, 31 mai 2012, RG n° 11/02571, Gaz. Pal. 12-


13 oct. 2012, p. 24, obs. L. C. Henry.

 35 C. Saint-Alary Houin, op. cit. n° 658, p. 401.

 36 Cass. com., 22 oct. 1996 : D. 1997, somm. 5, obs. F. Derrida.

 37 Cass. 3  civ., 18 juin 2008, n° 07-12.966, FS-P+B, arrêt n° 672,


e

FS-P+B : D. 2008, act. jurispr. 1 (...)

 38 Sur l’application de ce texte, v. D. Voinot, Cession de sites


pollués, Rev. Proc. coll. 2015, p. 5 (...)

 39 Puisque l’exploitation est en cours : V. Cass. 3  civ., 9 avr. 2008,


e

n° 07-10795. L'alinéa 1  de (...)


er

16De même encore, on ne peut écarter cette qualification si, au


cours de la période d’observation, il apparaît que le respect des
règles environnementales est nécessaire à la poursuite de
l’entreprise29. Dans ce cas le bénéfice du privilège ne devrait être
admis que pour l’activité poursuivie postérieurement à l’ouverture
de la procédure collective et, comme le propose le professeur
Gérard Jazotte, « au prorata de la durée de cette exploitation »30.
En droit des procédures collectives, la poursuite de l’exploitation
peut aussi résulter soit de l’adoption d’un plan de sauvegarde ou
de redressement, soit du prononcé de la cession de l’entreprise.
Dans ces deux hypothèses, la position de la créance
environnementale est susceptible d’être confortée. Lorsqu’un
plan de sauvegarde ou de redressement est adopté, le débiteur
redevient « maître de ses biens »31, c’est donc à lui qu’incombe
de satisfaire aux obligations environnementales, mais c’est aussi
à lui que doit s’adresser l’administration pour exiger le respect de
la réglementation32. S’agissant de la créance environnementale, il
se peut aussi que le préfet subordonne la poursuite de l’activité à
la mise en conformité aux règles du droit de l’environnement 33.
Dans ce cas, la pérennité du plan dépend du respect de la mesure
administrative et le juge doit en tenir compte avant de prendre sa
décision. Dans le cas d’une cession d’entreprise, la Cour d’appel
de Grenoble a jugé que la créance environnementale est utile à la
procédure collective « dès lors que les travaux de dépollution
sont incontestablement de nature à faciliter la cession totale ou
partielle de l'entreprise »34 ce qui rejoint l’opinion du professeur
Corinne Saint-Alary-Houin pour qui cette créance droit être
privilégiée « dans le cas où la dépollution est le préalable
nécessaire à la cession de l’entreprise et peut être utile au
déroulement de la procédure »35. Il convient aussi d’observer que
l’obligation environnementale, en tant qu’obligation légale,
continue ne cesse pas du jour où l’entreprise est cédée, d’où la
question cruciale de savoir qui se verra imputer le passif
environnemental. On sait que la cession d’entreprise est une
opération aléatoire36, il n’en reste pas moins que le cessionnaire
ne saurait se voir imposer plus de charges qu’il n’en a souscrit.
Cette règle, qui est la conséquence normale d’une opération
forfaitaire, nécessite donc d’examiner les informations faites
préalablement à l’offre et la précision des engagements pris par
le candidat à la reprise et, selon les cas, cela permettra de mettre
au compte du cessionnaire ou du cédant le passif
environnemental37. Quant à la question de savoir si pèse une
obligation d’information sur le mandataire, la réponse doit être
nuancée. Il est évident que le liquidateur ne saurait échapper à
une obligation d’information en application de l’article L. 514-20
du Code de l’environnement dès lors que l’activité de l’entreprise
a cessé38. Ce texte ne paraît en revanche pas applicable en cas de
cession d’entreprise39.
 40 V. art. 2324 c. civ.

17Sur un plan théorique, ensuite, l’apparition de la créance


environnementale, a mis au jour une question intéressante et qui,
à elle seule, mériterait une recherche approfondie. Il s’agit de
l’émergence au sein des procédures collectives de « créances
nommées » qui, à l’instar des contrats spéciaux, relèverait d’un
régime particulier. Outre les créances environnementales, on
pourrait y adjoindre les créances salariales, les créances fiscales
ou encore les créances alimentaires. Le point commun entre
toutes ces créances est lié à leur « qualité »40 particulière qui les
fait relever d’un droit des créances spéciales signe peut être
d’une évolution de la notion de créance au sein du droit des
entreprises en difficulté.

B – Nouvelles solutions face aux


questions environnementales
18Le droit des procédures collectives est une branche du droit
volontariste qui a su évoluer en tenant compte des nouveaux
impératifs liés à la protection de l’environnement et ceci de deux
manières.
 41 Ce guide a été réédité en 2012. Il comporte en annexe 2 un
questionnaire à remplir en cas de procé (...)

19A l’instar d’autre branches du droit, où la technique du soft law


s’est développée, cette évolution est d’abord venue de la
pratique, et notamment des administrateurs judiciaires et des
mandataires à la liquidation des entreprises qui ont pris
conscience des enjeux cruciaux posés par la protection de
l’environnement. Cela a conduit les professionnels des
procédures collectives à collaborer avec l’administration à une
meilleure compréhension et appréhension des difficultés
environnementales. Cette collaboration s’est traduite
concrètement par la rédaction d’un Guide à l’attention des
mandataires judiciaires et de l’inspection des installations
classées41, élaboré conjointement par le ministère de l’Écologie et
du Développement durable et par le Conseil national des
administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au
redressement et à la liquidation des entreprises. Le respect de ce
guide n’a pas d’incidence juridique particulière mais constitue, en
quelque sort, un guide des bonnes pratiques en ce domaine.
 42 B. Rolland, Les nouvelles incidences du droit de I'environnement
sur le droit commercial (après la (...)

 43 Art. L. 623-1 et L. 631-18 c. com ; Art. R. 623-2 et R. 631-18


c. com. 

 44 Art. L. 626-2 et L. 631-19 c. com. 

 45 Art. L. 621-2 c. com.

 46 Art. L. 631-10-1 c. com.

 47 Art. L. 651-4 c. com.


 48 Art. L. 663-1-1 c. com.

 49 Art. L. 233-5-1 c. com.

 50 Art. L. 512-17 c. env.

 51 Art. L. 643-9, c. com. Sur cette question, v. D. Voinot, Cession


de sites pollués, précit.

20L’évolution est ensuite venue du pouvoir normatif qui a


introduit des dispositions environnementales au sein même du
Code de commerce, dans le livre VI consacré aux entreprises en
difficulté. C’est ainsi qu’est apparue l’obligation d’élaborer le
bilan environnemental42 que « L'administrateur fait réaliser  » au
cas «  où l'entreprise exploite une ou des installations classées au
sens du titre  I   du  livre  V du Code de l'environnement (…)  »43.
er

Ce document est utile pour l’élaboration du projet de plan qui


doit tenir compte des « travaux recensés dans le bilan
environnemental »44. Des dispositions ont aussi été introduites
pour permettre de toucher au patrimoine d’un tiers en cas
d’atteinte portée à l’environnement. Ce fut le cas avant la réforme
du 12 mars 2014 lorsque des mesures conservatoires étaient
ordonnées en cas d’extension de procédure pour confusion de
patrimoine ou fictivité de la personne morale 45, ou encore en cas
de responsabilité du dirigeant de l’entreprise en redressement
judiciaire pour faute ayant conduit à la cessation des
paiements46 ou encore pour insuffisance d’actif en cas de
redressement ou de liquidation judiciaires47. Le Code de
commerce prévoyait ainsi que si ces mesures « portent sur des
biens dont la conservation ou la détention génère des frais ou qui
sont susceptibles de dépérissement, le juge-commissaire peut en
autoriser la cession (…) et l’affectation des
sommes  (…)  y  compris pour assurer le respect des obligations
sociales et environnementales résultant de la propriété de ces
biens, si les fonds disponibles du débiteur n'y suffisent
pas  »48.  Cette mesure doit être rapprochée des dispositions
légales qui permettent une prise en charge du passif
environnemental pour une société mère soit de manière
volontaire49, soit par le biais d’une action spéciale en
responsabilité dans le but de financer tout ou partie des mesures
de remise en état du ou des sites en fin d'activité 50. Enfin, il est
encore possible d’évoquer le cas de clôture d’une procédure de
liquidation judiciaire « lorsque l’intérêt de [la] poursuite [de la
procédure] est disproportionné par rapport aux difficultés de
réalisation des actifs résiduels  »51. L’actif résiduel pourrait
correspondre à un terrain pollué dont le coût de dépollution
empêcherait la cession et, donc, la clôture de la procédure. En
définitive toutes ces avancées normatives illustrent un
mouvement visant à rendre compatibles entre eux les objectifs du
droit des entreprises en difficulté et du droit de l’environnement.
NOTES
1 TGI Béthune, ord., 15 oct. 1997, inédite ; pour la suite réservée à
cette ordonnance, V. TGI Béthune, 13 mai 1998 : Rev. proc. coll.
5/1999, n° 6, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Act. proc. coll. 7/1999,
n° 95, obs. D. Voinot.

2 CE 28 septembre 2016, 384315, Act. Proc. Coll. 2016, obs.


D. Voinot.

3 CE 28 septembre 2016, 384315, Act. Proc. Coll. 2016, obs.


D. Voinot ; AJDA 2016. 1839 ; Dr. envir. 2016. 331; Énergie-Env.-
Infrastr. 2016, n  83, note Fichet ; BDEI déc. 2016, n  2152, concl. de
o o

Lesquen. ; CE 29 septembre 2003 240938.

4 CA Grenoble, 31 mai 2012, RG 2011JC1854.

5 Cass. 3 civ. 8 juillet 2015, 13-25223.

6 v. art. L. 511-1 et s. c. envir et la nomenclature des ICPE


correspondante.
7 Pour une application en cas de confusion de patrimoine, v. TA
Versailles, 22 juin 1999, SCI Essonne c/Préfet de l'Essonne : Mon. TP 3
déc. 1999, p. 111; RJ envir. 3/2000, p. 498. Seul le débiteur exploitant
peut être tenu de l’obligation de remise en état, v. CE 23 mars 2011,
SA Progalva : req. n  325618 ; CE 8 sept. 1997, SARL Serachrom : Dr.
o

adm. 1997, n  347 ; RJ envir. 1998. 416.


o

8 Art. L. 541-1-1 c. env.

9 Art. L. 541-2 c. env.

10 Civ. 3 , 11 juill. 2012, pourvoi n° 11-10.478, RTDI 2012, n  3, p. 29,


e o

obs. Billet ; AJDA 2012. 1436, obs. Grand ; D. 2012. 2182, obs.
Parance ; D. 2012. 2208, obs. Boutonnet; Envir. 2012. Fiche
pratique 1, par Herrnberger; Dr. envir. 2013. 60, note Borel ; BDEI nov.
2013, n  1674, obs. Boutonnet. V. aussi, CE 26 juill. 2011, Cne de
o

Palais-sur-Vienne, req. n  328651 : Envir. 2011, n  131, note Billet ;


o o

AJDI 2012. 362, obs. Wertenschlag et Geib ; RJEP 2012, n  26, p. 18,
o

concl. Guyomar; RJ envir. 2012. 133, obs. Jayat ; CE 25 sept. 2013, Sté
Wattelez et a., req. n  358923 : AJDA 2013. 1887, note Poupeau ; Envir.
o

2013, n  81, note Guérin ; Dr. envir. 2014. 145, note Hedary ; BDEI
o

nov. 2013, n  1666 ; ibid. févr. 2014, n  1712, concl. de Lesquen ; ibid.


o o

févr. 2014, n  1713, note Le Roy-Gleizes ; CE 24 oct. 2014, Sté


o

Unibail-Rodamco, req. n  361231: BDEI nov. 2014, n  1839 ; BDEI févr.


o o

2015, n  1866, concl. de Lesquen ; AJDA 2014. 2093 ; Dr. envir. 2014.


o

428 ; Énergie-Env.-Infrastr. 2015, n  19, note Boda ; RJ envir. 2015.


o

506, note Audrain-Demey.

11 CE 28 septembre 2016, 384315, précit.

12 Art. L. 641-9 c. com.

13 Cass. com., 19 nov. 2003, n° 00-16.802 : D. 2004, p. 629, note


D. Voinot.

14 CAA Bordeaux, 16 juin 2008, n° 06BX02039, qui annule un arrêté


de consignation pour violation de l’article 24 de la loi n° 2000-321 du
12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec
les administrations, texte qui organise une procédure contradictoire
entre l’administration et l’administré visé par une décision
administrative individuelle.

15 CAA Douai, 17 mars 2005, req. n  03DA00214 : Envir. 2005, n  60,


o o

obs. Gillig ; JCP E 2006, n  1257, chron. Trébulle.


o

16 CAA Paris, 22 mars 2007, SCP Laureau-Jeannerot: Envir. juin 2007,


n  125, obs. Gillig ; RJ envir. 2008. 476, chron. Schneider.
o

17 Cass. 3 civ. 23 février 2017 15-26101.

18 Cass. com., 30 novembre 2010, n° 09-71.954.

19 CAA Paris, 23 sept. 1999, Delestrade : Mon. TP 17 mars 2000,


p. 87. Le mandataire liquidateur, mis en demeure ès qualités de
remettre un site en état, ne peut pas invoquer le caractère insuffisant
de l'actif de la liquidation pour supporter le coût de cette remise en
état. V. cependant, CA Paris, 28 mars 2006, RG 05/12523, « si le
liquidateur était bien tenu du respect des dispositions du Code de
l'environnement lui imposant d'éliminer les déchets entreposés et de
répondre à l'injonction préfectorale de remise en état du site, son
abstention ne peut être qualifiée de fautive, quand bien même il
n'aurait pas satisfait à des injonctions de l'administration, dès lors que
cette abstention s'explique par la totale impécuniosité de la procédure
(…) ».

20 CE 29 septembre 2003, 240938, précit.

21 C. Saint-Alary-Houin, La nature juridique de la créance


environnementale : Rev. proc. coll. 2004, p. 146. – D. Voinot, Le sort
des créances dans la procédure collective, l’exemple de la créance
environnementale : RTD com. 2001, p. 581.

22 M. Boutonnet, Le contrat et le droit de l’environnement : RTD civ.


1/2008, p. 1.

23 « La charge de la dépollution d’un site industriel incombant au


dernier exploitant et non au propriétaire d’un bien pollué, la remise en
état d’un site résultant d’une obligation légale particulière dont la
finalité est la protection de l’environnement et de la santé publique,
est à la charge de la locataire », Cass. 3  civ., 2 avr. 2008, n° 07-
e
12.155 : Bull. civ. III, n° 63 ; D. 2008, p. 2472, obs. F.-
G. Trébulle. – V. Vidalens, Droit des affaires et développement
durable : Rev. Lamy dr. aff. 11/2008, repère 32-72.

24 Cass. com., 17 sept. 2002 : D. 2002, p. 2735, obs. A. Lienhard ;


LPA 6 août 2003, p. 15, note B. Rolland ; Act. proc. coll. 2002,
comm. 221, obs. J. Vallansan ; JCP E 2003, n° 5, 197, note
D. Voinot. – Cass. com., 28 sept. 2004, n° 02-19348 : Environnement
2005, comm. 5, obs. D. Gillig.

25 Art. 40 L. 25 janv. 1985.

26 Pour la liquidation judiciaire, v. art. L. 641-13 c. com.

27 Pour une admission généralisée du privilège, V. L. Neyret et


N. Reboul, Déclaration pour la sauvegarde et la protection juridique de
l'environnement : LPA 21 juin 2008, n° 168, p. 10. – Art. 8 : « En cas de
procédure collective, toute créance environnementale est assimilée à
une créance postérieure privilégiée et bénéficie donc d’un paiement
prioritaire ».

28 F. Pérochon, Les créanciers postérieurs et la réforme du 26 juillet


2005 : Gaz. Pal. 8 sept. 2005, n° 251, p. 57 ; v. égal. G. Jazotte, Le
privilège des créanciers postérieurs. Quel périmètre ?, RLDA suppl.
mars 2005, p. 136 ; cpr. C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en
difficulté, 10  éd. LGDJ, 2016, p. 417.
ème

29 T. Soleihac et G. Legrand, Entreprises en difficulté et droit de


l’environnement : une délicate articulation : Rev. Lamy dr. aff. 3/2009,
n° 36.

30 G. Jazotte, Le privilège des créanciers postérieurs. Quel


périmètre ?, op. cit.p. 136.

31 Cass. com., 16 sept. 2008, n° 07-13713.

32 B. Rolland, Procédures collectives et sites contaminés :


Environnement oct. 2006, n° 10, 16.
33 D. Voinot, Colloque « Droit des entreprises en difficulté et
protection de l'environnement », Univ. Lyon II, 24 oct. 2003 : Rev. proc.
coll. 2004, p. 141.

34 CA Grenoble, 31 mai 2012, RG n° 11/02571, Gaz. Pal. 12-13 oct.


2012, p. 24, obs. L. C. Henry.

35 C. Saint-Alary Houin, op.  cit. n° 658, p. 401.

36 Cass. com., 22 oct. 1996 : D. 1997, somm. 5, obs. F. Derrida.

37 Cass. 3  civ., 18 juin 2008, n° 07-12.966, FS-P+B, arrêt n° 672, FS-


e

P+B : D. 2008, act. jurispr. 1822, obs. G. Forest, et chron. C. cass.


2742, spéc. 2746, obs. F. Nési ; RTD com. 2008, obs. C. Saint-Alary-
Houin ; Gaz. proc. coll. 2008, n° 3, p. 39, obs. D. Voinot.

38 Sur l’application de ce texte, v. D. Voinot, Cession de sites pollués,


Rev. Proc. coll. 2015, p. 56. V. cependant, CA Dijon, 22 avr.
2008, EURL Dex et SARL Sté Tancarville Sté Nouvelle et Didier
X.,  n  07-01552. AJDI 2009. 566, obs. Trébulle.
o

39 Puisque l’exploitation est en cours : V. Cass. 3  civ., 9 avr. 2008,


e

n° 07-10795. L'alinéa 1  de l'article L. 514-20, qui dispose que


er

lorsqu'une installation classée soumise à autorisation a été exploitée


sur un terrain, le vendeur est tenu d'en informer par écrit l'acheteur, ne
s'applique pas à la vente d'un terrain sur lequel l'exploitation est en
cours.

40 V. art. 2324 c. civ.

41 Ce guide a été réédité en 2012. Il comporte en annexe 2 un


questionnaire à remplir en cas de procédure collective. Une nouvelle
version est en voie de finalisation.

42 B. Rolland, Les nouvelles incidences du droit de I'environnement sur


le droit commercial (après la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003) : JCP E
2004, 333. – D. Voinot, Le bilan environnemental dans la procédure
collective : Dr. env. déc. 2004, p. 280.

43 Art. L. 623-1 et L. 631-18 c. com ; Art. R. 623-2 et R. 631-18


c. com. 
44 Art. L. 626-2 et L. 631-19 c. com. 

45 Art. L. 621-2 c. com.

46 Art. L. 631-10-1 c. com.

47 Art. L. 651-4 c. com.

48 Art. L. 663-1-1 c. com.

49 Art. L. 233-5-1 c. com.

50 Art. L. 512-17 c. env.

51 Art. L. 643-9, c. com. Sur cette question, v. D. Voinot, Cession de


sites pollués, précit.
AUTEUR
Denis Voinot
Professeur à l’Université de Lille 2

Droit du travail
Le droit des entreprises en difficulté, droit
inféodé au droit du travail
Eugénie Fabriès-Lecea

p. 253-267

Une fois n’est pas coutume, le droit des entreprises en difficulté


subit la loi d’autres branches du droit. Il en va tout
particulièrement ainsi du droit du travail qui impose, depuis plus
de trente ans, dans sa rencontre avec les entreprises en difficulté,
toute l’autorité de sa règlementation.
 1 R. Houin, Rapp. Introductif, « Les innovations », RTD com. 1986,
p. 11.- J. Cl. May, « La triple f (...)

 2 Envisagés comme une composante de l’entreprise, et intéressés à


son maintien, la prise en compte d (...)

2Pour comprendre la relation qui s’est tissée ces dernières années


entre le droit du travail et le droit des entreprises en difficulté, il
faut remonter à la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985. Le législateur
de l’époque a souhaité intégrer à la procédure collective tous
ceux qui sont intéressés à son déroulement, et tout
particulièrement les salariés, rompant de la sorte avec une
perception purement financière de la faillite. Ce renouveau est
présent dès le premier article de la loi qui énonçait, dans sa
rédaction d’origine, qu’ « il est institué une procédure de
redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de
l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement
du passif ». La disposition est importante car non seulement elle
officialise la rencontre du droit des entreprises en difficulté avec
le droit du travail, mais fait du maintien de l’emploi le deuxième
objectif poursuivi par le droit des entreprises en difficulté 1. A
partir de là, la prise en compte des intérêts des salariés ne
quittera plus le déroulé et l’issue de la procédure collective 2.
 3 L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures
collectives : une nouvelle articulation gage (...)

3Parler de droit social dans un contexte de difficultés de


l’entreprise, c’est s’intéresser à la rencontre de deux droits
protecteurs de la partie faible - le salarié pour l’un, l’entreprise
malade pour l’autre. De celle-ci, est née, non pas une
coordination des droits, mais une soumission du droit des
entreprises en difficulté au droit commun du travail. En effet,
depuis la loi de 1985, c’est le même droit du travail qui
s’applique à l’entreprise, quelle que soit sa situation économique
et financière. De la sorte, les finalités de la loi sociale priment la
santé de l’entreprise. Depuis lors, aucune législation ultérieure,
que ce soit en droit du travail ou en droit des entreprises en
difficulté, n’a remis en cause cette vision, laissant penser que les
contraintes imposées par le droit du travail n’apparaissent pas
comme impossibles à tenir, même en période de procédure
collective3.
 4 Op. cit.

 5 Pour ces partisans, se placer « sous-main de justice » ne doit pas


être vécu comme un moyen d’écha (...)

4Aujourd’hui encore, nombre d’auteurs considèrent que la vision


unique qui anime le droit du travail – que l’entreprise soit in
bonis ou non – doit être préservée 4. La crainte de voir des
opérateurs économiques tentés par des comportements
d’évitement si le droit des entreprises en difficulté leur offrait un
régime social sur mesure, et la crainte qui s’en suivrait
d’un dumping social, justifient pour beaucoup une telle
approche5. 
 6 Lorsqu'une entreprise connaît des difficultés, l'expérience montre
qu'elle dispose toujours d'un e (...)

 7 Table ronde « Les procédures collectives et les droits des


salariés », Rev. proc. coll. 2011, n° 5 (...)

 8 V. « Droit social et procédures collectives »,Actes du colloque


organisé par l’AJDE le 14 octobre (...)

5Or, cette vision unique du droit du travail appliquée à


l’entreprise, sans distinction selon son état de santé, occulte une
réalité, celle de la nécessité, pour l’entreprise en difficulté, de
procéder à des restructurations et donc à des licenciements pour
lui permettre de se redresser de manière pérenne 6. Aussi, face à
l’urgence de la situation, certains auteurs jugent le droit commun
du travail inadapté à l’entreprise en difficulté, voire
contreproductif7. Seule l’élaboration d’un droit social spécifique
aux entreprises en difficulté permettrait de répondre aux finalités
des procédures collectives, et aux exigences de célérité et de
sécurité qu’imposent de telles procédures8.
6Dès lors, la question se pose de savoir si l’état de santé de
l’entreprise autorise une entorse à la loi sociale. A plusieurs
reprises, le législateur a répondu par la négative, n’opérant
aucune distinction, en la matière, entre les entreprises in
bonis ou insolvens. Certes, il a pu être constaté, à une période,
un infléchissement de la loi sociale, autorisant notamment une
adaptation de certaines procédures et de certains délais, mais, à
l’analyse, ces quelques mesures demeurent insuffisantes, voire
imparfaites. Aussi, c’est à une véritable aliénation du droit des
entreprises en difficulté à laquelle continue de s’adonner, plus de
trente ans après, le droit du travail.
 9 C. trav., art. L. 3253-8.

 10 V. « Droit social et procédures collectives », op. cit.,


sp. A. Arseguel, « Droit du travail, droi (...)

7Pourtant, l’enjeu est de taille. D’une part, l’application de la loi


sociale sans prise en compte de l’état de santé de l’entreprise,
porte atteinte à l’effectivité même du droit du travail. Pour s’en
convaincre, il suffit de rappeler les délais imposés au liquidateur
qui doit essayer de reclasser les salariés avant de les licencier
dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de
sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement
d’ouverture9, et qui se révèlent en pratique impossibles à
respecter10.
8D’autre part, à l’heure où la Cour de justice de l’Union
européenne permet à un travailleur de se prévaloir de l’institution
de garantie des salaires du lieu d’ouverture de la procédure
collective, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à
celle offerte par l’institution compétente, c’est-à-dire celle du
lieu d’exercice de l’activité salariale, la législation française risque
fort de n’attirer que les entreprises désireuses de se délester à
bas coût de leur masse salariale, et non, faute d’une législation
sociale adaptée, les entreprises soucieuses de se restructurer.
Au-delà des enjeux financiers considérables que représente la
garantie des créances salariales, c’est l’attractivité de notre
système juridique même qui est en jeu.
 11 V. les différentes contributions in « Droit social et procédures
collectives »,op. cit. ; A. Donn (...)

9Aussi, nombre d’auteurs appellent aujourd’hui de leurs vœux


l’élaboration d’un droit social spécifique aux entreprises en
difficulté11. Or, d’aucuns diront que les mesures sociales
récemment adoptées et appliquées aux entreprises en difficulté
sont l’occasion manquée d’une réforme en profondeur du droit
du travail de l’entreprise en difficulté. Pourtant, l’on ne saurait
ignorer les quelques dispositions sociales qui font leur entrée en
droit des entreprises en difficulté, ni celles qui font l’objet d’un
infléchissement au contact des procédures collectives. Outre
qu’elles sont prometteuses de l’émergence d’un droit social des
entreprises en difficulté en devenir, elles sont annonciatrices des
nouvelles orientations d’un droit du travail en quête d’identité.
10Plan. A l’analyse, les exigences sociales sont maintenues à la
hausse, même dans un contexte de difficultés pour l’entreprise. Il
en résulte que la loi sociale continue de s’imposer avec toute son
autorité, quel que soit l’état de santé de l’entreprise (I). Pour
autant, l’on ne saurait passer sous silence les nouvelles mesures
sociales modelées au contact des difficultés de l’entreprise, qui
témoignent d’une adaptation, certes encore à la marge, de la loi
sociale (II).
I – De l’autorité de la loi
sociale
11Depuis plus de trente ans, le droit des entreprises en difficulté
subit l’autorité de la loi sociale. Cette approche n’est pas remise
en cause par le législateur contemporain qui continue d’affirmer,
au fur et à mesure de ses réformes, l’aliénation du droit des
entreprises en difficulté (A). Cette rigueur législative n’est pas
sans susciter parfois une réaction du droit des entreprises en
difficulté, qui face aux distorsions de procédures engendrées,
cherche à s’émanciper (B).

A – L’aliénation pour principe du


droit des entreprises en difficulté
 12 La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 n'avance
aucun traitement dérogatoire.

 13 C. com., art. L. 625-1. C'est une différence majeure par rapport
aux autres créanciers qui, lorsqu (...)

 14 La Cour de cassation juge que le Conseil des prud'hommes reste


compétent en application de l’artic (...)

 15 C. com., art. L. 625-3.

12De tout temps, le droit du travail s’est imposé à l’entreprise,


sans distinguer selon sa situation économique ou financière.
Cette ignorance de l’état de santé de l’entreprise a pour effet de
soumettre celle-ci au respect des exigences sociales de droit
commun. Il en va ainsi notamment de la procédure des
licenciements économiques, voire des grands licenciements, qui
s’appliquent au cours d’une procédure de sauvegarde 12. Il en va
également de la compétence du Conseil des prud’hommes qui est
maintenue, malgré l’ouverture d’une procédure collective, en cas
de contestation par le salarié du relevé des créances salariales
établi par le mandataire judiciaire13, du non-paiement par l’AGS
des sommes dues, des critères d’ordre, du reclassement, de
l’indemnisation ou de la motivation de la lettre de licenciement 14.
Il en va aussi du sort des créances salariales qui, par exception à
l’article L. 622-7, I, du Code de commerce, ne subissent pas
l’arrêt des paiements, et doivent être payées immédiatement sur
les fonds disponibles. Il en va enfin des instances prud’homales
en cours qui, par dérogation aux articles L. 622-21 et L. 641-3
du Code de commerce, ne sont ni suspendues ni interrompues en
raison de l’ouverture de la procédure collective 15. Tout se passe
donc comme si l’entreprise n’était pas économiquement
défaillante.
 16 L. Fin-Langer et D. Jacotot, « La loi Travail et le droit des
procédures collectives », Dr. soc. 2 (...)

 17 Ces accords doivent renfermer un préambule qui devra


mentionner les objectifs à atteindre en matiè (...)

 18 La loi exige un écrit, sans fixer de délai, ce qui ne manquera pas
de soulever des difficultés en (...)

 19 Cette précision évacue le contentieux de la cause réelle et


sérieuse, la loi posant son existence.

 20 De plus, lors de l'entretien, l'employeur doit proposer le


dispositif d'accompagnement personnalis (...)

13Cette vision unique du droit du travail, que l’entreprise soit in


bonis ou non, est encore aujourd’hui partagée par le législateur
contemporain. En effet, la loi du 8 août 2016, dite « loi Travail »,
ainsi que nombre de réformes avec elle, ont été élaborées sur le
seul paradigme de l’entreprise in bonis, sans se préoccuper de
l’entreprise en difficulté. Ainsi, la définition du motif économique
ignore toujours l’état de cessation des paiements de l’entreprise
en procédure collective, et les mesures sur la fermeture
d’entreprise oublient l’éventuelle existence d’une procédure
collective16. Au-delà, la « loi Travail » fournit de nouveaux outils
pour les entreprises in bonis tels les accords de préservation ou
de développement de l’emploi17qui viennent compléter les
accords de maintien de l’emploi, instaurés par la loi Sapin du 13
juin 2013, qui ne disparaissent pas. Or, bien qu’ils ne soient pas
destinés à l’entreprise en difficulté, ces nouveaux accords offrent
des perspectives intéressantes en matière de prévention ou de
traitement amiable des difficultés de l’entreprise. Ils permettent,
en contrepartie de l’engagement de l’employeur de ne pas
licencier, de modifier non seulement le salaire et la durée du
travail, mais aussi les conditions de travail. L’intérêt de ces
accords est qu’ils peuvent être conclus en période de mandat ad
hoc, de conciliation et de sauvegarde. En outre, en cas de refus
du salarié de modifier son contrat de travail 18, l'employeur peut
engager une procédure de licenciement, qui reposera alors sur un
motif spécifique, constituant une cause réelle et sérieuse 19, et la
procédure à suivre sera celle du licenciement individuel pour
motif économique, quel que soit le nombre de salariés licenciés,
sans qu'un Plan de sauvegarde de l’emploi ne soit élaboré, ce qui
peut se révéler très avantageux pour une entreprise en
difficulté20. Mais là s’arrête le parallélisme des situations - in
bonis ou insolvens  - puisqu’en prévoyant une publicité de ces
accords dans une base de données, la « loi Travail » oublie de
prendre en compte le caractère confidentiel du mandat ad hoc et
de la conciliation.
14Si la plupart des mesures sociales adoptées pour l’entreprise in
bonis sont viables lorsque l’entreprise connaît des difficultés, un
certain nombre d’entre elles sont en revanche inadaptées aux
finalités des procédures collectives, et aux impératifs de temps
imposés par de telles procédures. Le droit des entreprises en
difficulté laisse alors parfois nombre d’exigences sociales
inappliquées. Aussi, ponctuellement, le droit des entreprises en
difficulté s’émancipe de l’autorité de la loi sociale.

B – L’émancipation pour exception


du droit des entreprises en difficulté
 21 Sur ces dysfonctionnements, v. « Droit social et procédures
collectives », op. cit. ; Table ronde (...)

15Le choix législatif de ne pas tenir compte des difficultés des


entreprises pour édicter la loi sociale, conduit souvent à des
distorsions de procédures dénoncées par les praticiens et la
doctrine21. Il en résulte que, dans ces cas-là, les mesures sociales
sont malmenées, soit qu’elles sont en pratique peu respectées,
faute de pouvoir être correctement mises en œuvre, soit qu’elles
sont expressément écartées par une mesure législative.
 22 C. trav., art. L. 3253-8. En présence d’un PSE, le délai est porté
à 21 jours.

 23 Dans le prolongement, la loi Macron du 6 août 2015, qui


aménage la règle relative au reclassement (...)

 24 Parfois le dirigeant est persuadé d’avoir rompu un contrat de


travail par le fait d’avoir indiqué (...)

 25 La situation est ici différente de celle prévue dans le cadre des
plans de cession.

16C’est ainsi, d’abord, qu’en pratique, la loi sociale reste parfois


inappliquée. Il suffit de songer à la situation du liquidateur qui
doit procéder aux licenciements dans les quinze jours suivant le
jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire22. L’une des
difficultés consiste alors à respecter, dans ce délai, les délais
légaux de convocation et l’obligation de reclassement23, ce qui se
révèle dans les faits presque impossible. Une autre difficulté est
de déterminer, dans le même temps, l’effectif présent dans
l’entreprise24 pour permettre une prise en charge des salariés
licenciés par l’AGS. Là encore les professionnels se heurtent au
bref délai imparti, et exposent fréquemment leur responsabilité
en cas de non-respect. Dans le même sens, il est possible de
rappeler la situation du repreneur qui se manifesterait
tardivement, soit en période de liquidation judiciaire, à la fin de la
poursuite de l’activité. Ici, la reprise d’entreprise sera soumise
aux dispositions légales de la vente de gré à gré, et, dans ce cas,
le repreneur devra reprendre tout le personnel, toute dérogation
à l’article L. 1224-1 du Code du travail sur le maintien de plein
droit des contrats de travail au profit de l’acquéreur de
l’entreprise, devenant alors impossible 25. De telles obligations
risquent fort de décourager le repreneur, et resteront à n’en pas
douter lettres mortes.
 26 C. trav., art. L. 1233-75. Sont visées les entreprises employant
au moins 1 000 salariés ou qui ap (...)

 27 C. trav., art. L. 1235-10. Faute de pouvoir demander leur


réintégration, les salariés ne percevron (...)

 28 C. trav., art. L. 1235-7.

17C’est ainsi, ensuite, que la loi sociale est parfois expressément


écartée. A cet égard, il est possible de mentionner la mise à
l’écart, dans les plans de cession organisés par le Code de
commerce, de l’article L. 1224-1 du Code du travail, ce qui
permet au repreneur de choisir le nombre de salariés repris, selon
les qualifications, en respectant la procédure d’ordre. De même,
peut être évoquée l’exclusion pour les grandes entreprises en
redressement ou liquidation judiciaire, de l’obligation de
proposer à chaque salarié dont le licenciement économique est
envisagé, un congé de reclassement 26. Enfin, peut être citée
l’éviction, en cas de procédure collective, de la sanction de la
nullité du licenciement économique pour absence ou insuffisance
du PSE27. Cette mesure dérogatoire pour l’entreprise en difficulté
porte cependant en germe une aberration, celle de rendre ipso
facto inapplicable le délai de prescription de 12 mois dans lequel
est désormais enfermé ce contentieux en droit commun du travail
lorsque la notification du licenciement le mentionne 28, et de
soumettre l’action du salarié au délai de prescription de 5 ans en
application de l’article 2224 du Code civil, ce qui est source de
grande insécurité.
 29 V. Leloup-Thomas et D. Jacotot, « Le droit social des entreprises
en difficulté ? », Rev. proc. co (...)

 30 C'est un vœu qui rejoint la demande des employeurs exprimée


lors du Pacte de responsabilité : « As (...)

18A n’en pas douter, c’est à l’émergence d’une


véritable exception de l’entreprise en difficulté  à laquelle est
aujourd’hui confrontée la loi sociale. Une telle orientation sous-
entend que le droit commun du travail constituerait un obstacle
au sauvetage de l’entreprise en difficulté, et devrait s’effacer au
nom des finalités du droit des entreprises en difficulté. Il y aurait
alors là une inversion des rapports : le droit des entreprises en
difficulté serait érigé en «  droit primaire  », accompagné d’un
« droit spécial du travail »  devenu un  «  droit secondaire  »29. Or,
la loi ne saurait placer les justiciables dans une telle situation qui
engendre une érosion de la protection sociale à laquelle ils
peuvent aujourd’hui prétendre. Aussi, c’est une autre voie,
ouverte par des réformes législatives récentes, qui doit être
préférée, celle d’une adaptation de la loi sociale à la santé de
l’entreprise30.
II – À l’adaptation de la loi
sociale
19Certaines réformes législatives récentes - loi Sapin du 13 juin
2013, ordonnance du 12 mars 2014, loi Macron du 6 août 2015 -
ont élaboré des dispositions sociales spécifiques à l’entreprise en
difficulté. Ces dernières ne font pas du droit des entreprises en
difficulté un droit dérogatoire à la loi sociale, mais adaptent les
mesures de cette dernière aux exigences des difficultés de
l’entreprise, dans le respect de l’esprit protecteur des droits des
salariés. Bien qu’en gestation, ce droit social de l’entreprise en
difficulté ne saurait être ignoré (A). De là, la question se pose de
savoir si cet événement restera isolé, ou s’il est annonciateur
d’une ère sociale nouvelle pour l’entreprise en difficulté (B).

A – La gestation d’un droit social de


l’entreprise en difficulté
20Le législateur contemporain a récemment ouvert la voie à
l’élaboration d’un droit social adaptée aux difficultés de
l’entreprise. C’est ainsi, qu’à tour de rôle la loi Sapin du 13 juin
2013, l’ordonnance du 12 mars 2014 et la loi Macron du 6 août
2015, ont modelé la loi sociale aux exigences de célérité et de
sécurité qu’imposent les procédures collectives. Bien
qu’insuffisantes, et encore imparfaites, ces mesures n’en
présentent pas moins un grand intérêt pour l’entreprise en
difficulté.
 31 C. com., art. L. 631-19, III, et art. L. 642-5.

 32 C. com., L. 641-4.

 33 C. trav., art. L. 1233-58. Mais, si ce dernier entend être assisté


par un expert, deux réunions de (...)
 34 La décision de la DIRECCTE doit intervenir avant la notification
des licenciements, sinon ces dern (...)

 35 C. com., art. L. 626-1 et art. L. 631-19. Contrairement au droit


commun, ce délai ne commence à co (...)

 36 C. com., art. L. 642-5, et C. trav., art. L. 1233-58, II.

 37 Egalement en ce sens, L. Driguez, « Licenciements économiques


et procédures collectives : une nouv (...)

 38 C. trav., art. L. 3253-8. Le délai court à compter du jugement.

 39 C. trav., art. L. 1233-60-1.

21D’une part, la loi sociale a été adaptée aux impératifs de temps


dictés par la procédure collective. C’est ainsi que certains délais
ont été raccourcis, d’autres instaurés. De la sorte, la procédure
d'information et de consultation des institutions représentatives
du personnel a été adaptée pour s'inscrire dans le calendrier fixé
par le tribunal de la procédure collective. Ainsi, l'avis du comité
d'entreprise et, le cas échéant, du CHSCT est rendu au plus tard le
jour ouvré avant l'audience qui statue sur le plan de redressement
ou de cession incluant des licenciements 31. En liquidation
judiciaire, la consultation doit être menée dans les douze jours du
jugement de liquidation32. De plus, en redressement ou
liquidation judiciaire, l’exigence de deux réunions des IRP passe à
une seule33. Au-delà, le délai dont dispose la DIRECCTE pour
notifier à l’employeur sa décision34 - soit quinze jours pour la
validation de l’accord collectif et vingt et un jours pour
l’homologation de l’acte unilatéral de l’employeur - est ramené à
huit jours dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de
redressement35, et à quatre jours lors d’un plan de cession ou
d’une liquidation judiciaire36. Il est regrettable que les brefs
délais retenus soient identiques qu’il s’agisse d’examiner un
accord collectif ou un document unilatéral, alors même que le
contrôle est plus substantiel dans ce dernier cas 37. En outre, un
délai de 1 mois pour licencier, inexistant en droit commun, est
instauré en procédure collective, lequel correspond à celui de la
garantie de l'AGS38. Enfin, une disposition spécifique a été
insérée permettant non seulement à l’employeur de modifier le
contrat de travail pour motif économique lorsque l’entreprise est
en redressement ou liquidation judiciaire, mais surtout de réduire
le temps imparti laissé au salarié pour se prononcer qui passe de
1 mois à 15 jours39.
 40 C. trav., art. L. 6222-18. Le domaine de cette disposition
spéciale est néanmoins source d'interro (...)

 41 C. com., art. L. 611-8-1.

 42 Cette mesure devrait permettre aux IRP de formuler toutes


remarques sur le contenu de l’accord lor (...)

 43 E. Fabriès-Lecea, « Quels nouveaux droits pour les


salariés ? », Droit et Patrimoine 2014.

 44 C. com., art. L. 611-15.

 45 C. trav., art. L. 2325-5.

22D’autre part, la loi sociale a été adaptée aux finalités des


procédures collectives, et aux impératifs de sécurité qu’elles
imposent. C’est ainsi notamment que la rupture du contrat
d’apprentissage a été modifiée. Auparavant, celle-ci ne pouvait,
une fois les 2 premiers mois écoulés, qu’être judiciaire et pour
certains motifs énumérés par la loi, ce qui en période de
liquidation judiciaire sans poursuite d'activité, contraignait le
mandataire à désobéir à la loi. Désormais, le législateur autorise
une rupture anticipée du contrat et le versement pour l’apprenti
de dommages-intérêts d’un montant au moins égal aux
rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat 40.
C’est ainsi encore que la récente obligation d’information des IRP
en procédures préventives41 s’infléchit à l’aune de l’impératif de
confidentialité qu’impose la réussite de ces procédures. En effet,
en procédure de conciliation, l’information sur le contenu de
l’accord ne s’impose qu’au moment où le débiteur demande
l’homologation de l’accord, soit lorsqu’il est en passe de sortir de
la confidentialité42. Et récemment, la loi du 18 novembre 2016 de
modernisation de la justice du XXI  siècle, précise que le débiteur
e

n’est pas tenu d’informer les IRP de la désignation d’un


mandataire ad  hoc ou de l’ouverture de la procédure de
conciliation. Bien que soucieuses des finalités des procédures
amiables, ces restrictions n’en demeurent pas moins imparfaites.
Ainsi, eu égard aux missions du conciliateur, une information du
comité d’entreprise sur sa désignation devrait s’imposer 43. Plus
largement, en présence d’un accord simple ou constaté, ou d’un
mandat ad  hoc, l’exigence d’information du comité d’entreprise
issue du Code du travail devrait pouvoir être assurée au moyen de
l’obligation de confidentialité imposée à toute personne appelée à
la procédure de conciliation ou à un mandat ad  hoc44, et de
l’obligation de discrétion qui s’impose à lui pour toutes
informations revêtant un caractère confidentiel, et présentées
comme telles par le chef d’entreprise 45. Ainsi, seulement,
pourrait être atteinte une association permanente des salariés au
sort de l’entreprise, et une protection accrue de leurs droits.
23Malgré les interventions législatives qui placent les mesures
sociales sous le temps de la procédure collective, et en adaptent
les mesures, les contours d'un véritable droit social de
l’entreprise en difficulté sont encore mal dessinés. Au-delà, leur
insertion tantôt dans le Code de commerce, tantôt dans le Code
du travail, voire dans les deux corpus, nuit à leur accessibilité et
intelligibilité. Aussi, la question se pose de savoir si ces quelques
mesures sociales, souvent imparfaites, resteront un phénomène
sans suite ou si elles annoncent une ère sociale nouvelle pour
l’entreprise en difficulté.

B – Une nouvelle ère sociale pour


l’entreprise en difficulté ?
24Alors que certaines réformes ont ouvert la voie à l’élaboration
d’un droit social de l’entreprise en difficulté, d’autres l’ont
refermée. Pourtant, un tel droit pourrait prendre appui sur la
position unanime de la Cour de cassation et du Conseil
constitutionnel, propices à son développement. Surtout, il serait
l’occasion de penser l’adoption de mesures sociales spécifiques à
chaque stade des difficultés de l’entreprise.
 46 Cass. soc., 6 oct. 2011, n° 11-40.057 ; Cass. soc., 19 avr.
2013, n° 13-40.006.

 47 Cons. const., 28 mars 2013, n° 2013-299 QPC, D. 2013,


p. 925 ; Constitutions 2013, p. 238, obs. C. (...)

25Par deux décisions46, la chambre sociale refuse de transmettre


la question prioritaire de constitutionnalité au motif que la
question posée ne présente pas un caractère sérieux, et juge ainsi
acceptable  l’obligation de reclassement préalable au licenciement
d’un salarié pour motif économique, tout en obligeant le
liquidateur à procéder au licenciement du salarié dans un délai de
15 jours à compter du jugement d’ouverture de la liquidation
judiciaire. En outre, par une décision du 28 mars 201347, le
Conseil constitutionnel déclare l'alinéa 3 de l'article L. 1235-10
du Code du travail conforme à la Constitution, et ce faisant
considère que les obligations de l’employeur peuvent être autres
et les droits des salariés limités, dès lors que ce choix est dicté
par une situation différente, telle que le redressement ou la
liquidation judiciaires ou l’intervention de l’AGS. Il en résulte que
l’absence de présentation du PSE aux représentants du personnel
sanctionnée par la nullité du plan, laquelle entraîne la nullité des
licenciements, ne s’applique pas aux entreprises en redressement
ou liquidation judiciaire. Les salariés ne peuvent donc pas
demander leur réintégration et ne pourront prétendre qu’à une
indemnité. Cette différence de traitement est, pour le Conseil
constitutionnel, acceptable dès lors que ces différences sont en
rapport direct avec l’objet de la loi. Sur ce point, la situation des
entreprises en cessation des paiements apparaît comme un
critère objectif et rationnel en lien direct avec la mesure sociale.
En outre, l’encadrement judiciaire des licenciements prononcés
en procédure collective constitue une garantie susceptible de
préserver les intérêts des salariés.
 48 Il s’agit d’une procédure simplifiée qui repose sur l’autorisation
du juge-commissaire.

 49 L’entreprise en sauvegarde est celle qui « sans être en cessation


des paiements, justifie de diffi (...)

 50 Le contrôle de l'inspecteur du travail demeure ici nécessaire


pour éviter des "règlements de compt (...)

26Fort de ces solutions, l’élaboration d’un droit social de


l’entreprise en difficulté pourrait trouver ici la légitimité à son
développement. Ce dernier permettrait de maintenir les exigences
sociales à la hausse tout en prenant en compte les impératifs de
célérité et de santé financière de l’entreprise. Surtout, les
exigences sociales pourraient être modulées en fonction des
difficultés de l’entreprise. Ainsi, l’adoption d’une procédure de
licenciement, voire de grand licenciement, adaptée à la procédure
de sauvegarde de l’entreprise, sur un modèle proche de celle
pratiquée en redressement ou liquidation judiciaire 48, pourrait
voir le jour. Le critère à prendre en compte ne serait plus comme
aujourd’hui l’état de cessation des paiements, mais le caractère
judiciaire de la procédure ouverte et l’ampleur des difficultés
rencontrées par l’entreprise49. De la même manière, il serait
possible d’adapter la procédure de licenciement du salarié
protégé, tant réclamée par les professionnels. Si le maintien de
l’autorisation de l’inspecteur du travail pour licencier un salarié
protégé peut se comprendre en redressement judiciaire 50, une
telle exigence apparaît inappropriée en liquidation judiciaire avec
arrêt total de l’activité, dès lors qu’elle conduit à faire perdurer
l’entreprise. Enfin, ce serait l’occasion d’affiner les finalités du
droit social de l’entreprise en difficulté qui, dans son esprit
protecteur des droits des salariés, devrait permettre une
indemnisation du salarié lorsque la réintégration du salarié ou le
maintien du contrat de travail serait impossible.
27En conclusion, après plus de trente ans de relation, le droit
commun du travail continue d’imposer toute l’autorité de sa
règlementation à l’entreprise en difficulté. Pourtant, les récentes
avancées sociales vers la prise en compte de la réalité des
difficultés de l’entreprise et des spécificités de la procédure
collective, ne sauraient être passées sous silence. Outre qu’elles
sont prometteuses d’un droit social adapté à l’entreprise en
difficulté, d’autant plus souhaitable que la protection sociale à
laquelle les salariés peuvent aujourd’hui prétendre doit demeurer
à la hausse, ici sans doute plus qu’ailleurs, elles sont, peut-être,
annonciatrices d’une nouvelle ère sociale pour les entreprises
défaillantes économiquement. Il en va de la finalité même du
droit du travail appliqué à l’entreprise.
NOTES
1 R. Houin, Rapp. Introductif, « Les innovations », RTD com. 1986,
p. 11.- J. Cl. May, « La triple finalité de la loi sur le redressement
judiciaire », LPA  1987, n° 141, p. 18.- A. Lyon-Caen, Rapp. Introductif,
Toulouse, 1986, p. 1, fasc. J. Cl., n° 2710-3.
2 Envisagés comme une composante de l’entreprise, et intéressés à
son maintien, la prise en compte des intérêts des salariés est présente
à tous les stades de la procédure collective : un représentant des
salariés est institué, un système de consultation et d’information des
représentants du personnel est organisé, les créances salariales sont
privilégiées et super-privilégiées, et leur paiement est garanti par
l’AGS, le ministère public est, par son rôle accru, un défenseur des
intérêts des salariés, et puis les salariés peuvent se présenter en
qualité de repreneur de l’entreprise en difficulté.

3 L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures collectives :


une nouvelle articulation gage de sécurisation ? », Dr. soc. 2013,
p. 995.

4 Op.  cit.

5 Pour ces partisans, se placer «  sous-main de justice  » ne doit pas


être vécu comme un moyen d’échapper à ses obligations sociales, et
notamment aux exigences de la procédure de grand licenciement
économique. Sur les aspects anticoncurrentiels de l’entreprise en
difficulté, v. D. Fasquelle, « L’incidence des difficultés des entreprises
sur l’application des règles de concurrence », inMélanges Y. Serra,
Dalloz, 2006, p. 159 ; J. Paillusseau, « Les effets anticoncurrentiels de
la dette », RDIID éco. 1995, p. 237.

6 Lorsqu'une entreprise connaît des difficultés, l'expérience montre


qu'elle dispose toujours d'un effectif surdimensionné, avec bien
souvent des salariés aux qualifications obsolètes. Les licenciements
deviennent alors inévitables, voire impératifs, pour permettre le
redressement.

7 Table ronde « Les procédures collectives et les droits des


salariés », Rev. proc. coll. 2011, n° 5, Entretien 3.

8 V. « Droit social et procédures collectives », Actes du colloque


organisé par l’AJDE le 14 octobre 2011, Rev. proc. coll. 2012, n° 1 ;
C. Saint-Alary-Houin, « Le droit social dans les procédures collectives :
entre inadaptation, idéalisme et dévoiement ! », in « Droit social et
procédures collectives », op.  cit. ; A. Donnette, « Un pas de plus en
faveur d’un droit du travail des entreprises en difficulté », Rev. proc.
coll. 2013, étude 21.
9 C. trav., art. L. 3253-8.

10 V. « Droit social et procédures collectives », op.  cit.,


sp. A. Arseguel, « Droit du travail, droit décapant : à propos du co-
employeur », n° 6 ; E. Gall-Heng, « Une « subtilité complémentaire »
dans l’analyse de l’obligation de reclassement : la théorie du co-
employeur », n° 8.

11 V. les différentes contributions in « Droit social et procédures


collectives »,op.  cit. ; A. Donnette, « Un pas de plus en faveur d’un
droit du travail des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. 2013,
étude 21 ; D. Jacotot et L. Fin-Langer, « La naissance d’un droit social
des entreprises en difficulté ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 2, dossier 24.

12 La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 n'avance


aucun traitement dérogatoire.

13 C. com., art. L. 625-1. C'est une différence majeure par rapport aux
autres créanciers qui, lorsqu'ils souhaitent contester la décision rendue
par le juge-commissaire, doivent exercer la voie de recours ordinaire
que constitue l'appel devant la cour d'appel (C. com., art. L. 624-3).

14 La Cour de cassation juge que le Conseil des prud'hommes reste


compétent en application de l’article L. 1411-1 du Code du travail,
pour les demandes formées par les salariés contre leur employeur, fût-
il en redressement ou en liquidation judiciaire, au regard de leur
situation individuelle (Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-42835).
Cependant, le juge prud’homal ne peut apprécier le caractère
économique du licenciement dès lors que l'ordonnance du juge-
commissaire est devenue définitive et que l'administrateur y fait
 

référence dans la lettre de notification de licenciement.

15 C. com., art. L. 625-3.

16 L. Fin-Langer et D. Jacotot, « La loi Travail et le droit des


procédures collectives », Dr. soc. 2016, n° 121, Etude 17.
17 Ces accords doivent renfermer un préambule qui devra mentionner
les objectifs à atteindre en matière de préservation ou de
développement de l'emploi, son absence étant sanctionnée par la
nullité de l'accord, à la différence des autres accords d'entreprise. Ces
accords doivent prévoir les modalités d'information des salariés sur
leur application et celles prenant en compte la situation des salariés
invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie. Pour être valables,
ils doivent être signés par les organisations représentatives ayant
obtenu 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières
élections, le droit d'opposition étant supprimé. A défaut de délégué
syndical, ils peuvent être négociés par des salariés mandatés ou non,
élus ou non.

18 La loi exige un écrit, sans fixer de délai, ce qui ne manquera pas de
soulever des difficultés en pratique.

19 Cette précision évacue le contentieux de la cause réelle et sérieuse,


la loi posant son existence.

20 De plus, lors de l'entretien, l'employeur doit proposer le dispositif


d'accompagnement personnalisé, et non le congé reclassement.

21 Sur ces dysfonctionnements, v. « Droit social et procédures


collectives », op.  cit.  ; Table ronde « Les procédures collectives et les
droits des salariés », op.  cit.

22 C. trav., art. L. 3253-8. En présence d’un PSE, le délai est porté à
21 jours.

23 Dans le prolongement, la loi Macron du 6 août 2015, qui aménage


la règle relative au reclassement à l'étranger, ne distingue pas selon la
santé économique de l’entreprise, la difficulté résidant alors dans la
recherche de reclassement dans des délais contraints.

24 Parfois le dirigeant est persuadé d’avoir rompu un contrat de travail


par le fait d’avoir indiqué au salarié qu’il ne faisait plus partie de
l’entreprise, mais juridiquement il est toujours lié à l’entreprise même
s'il ne se présente plus au travail. Parfois encore le dirigeant n’a pas
pensé aux salariés qui ne sont pas présents physiquement, mais qui
font partie de l'effectif, soit qu’ils sont en congé parental ou en
disponibilité.

25 La situation est ici différente de celle prévue dans le cadre des
plans de cession.

26 C. trav., art. L. 1233-75. Sont visées les entreprises employant au


moins 1 000 salariés ou qui appartiennent à un groupe soumis à
l'obligation de mettre en place un comité de groupe ou un comité de
groupe européen.

27 C. trav., art. L. 1235-10. Faute de pouvoir demander leur


réintégration, les salariés ne percevront que des dommages-intérêts
pour défaut de cause réelle et sérieuse.

28 C. trav., art. L. 1235-7.

29 V. Leloup-Thomas et D. Jacotot, « Le droit social des entreprises en


difficulté ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 4, dossier 38.

30 C'est un vœu qui rejoint la demande des employeurs exprimée lors


du Pacte de responsabilité : « Assouplissons notre Code du travail dont
la lourdeur et la complexité sont devenues des obstacles à la mobilité
sociale et à la croissance d'une société innovante, sécurisons enfin la
vie des entreprises, apportons des mesures de simplifications
concrètes ».

31 C. com., art. L. 631-19, III, et art. L. 642-5.

32 C. com., L. 641-4.

33 C. trav., art. L. 1233-58. Mais, si ce dernier entend être assisté par
un expert, deux réunions devront être organisées.

34 La décision de la DIRECCTE doit intervenir avant la notification des


licenciements, sinon ces derniers sont irréguliers, et non nuls ; le
salarié a droit à une indemnité au moins égale aux six derniers mois
de salaires et ne peut demander sa réintégration.

35 C. com., art. L. 626-1 et art. L. 631-19. Contrairement au droit


commun, ce délai ne commence à courir qu’à compter de la réception
de la demande qui est postérieure au jugement arrêtant le plan de
sauvegarde (L. 1233-58, III, du Code du travail et L. 631-19 du Code
de commerce) ou de cession (C. com., art. L. 642-5).

36 C. com., art. L. 642-5, et C. trav., art. L. 1233-58, II.

37 Egalement en ce sens, L. Driguez, « Licenciements économiques et


procédures collectives : une nouvelle articulation gage de
sécurisation ? », op.  cit.

38 C. trav., art. L. 3253-8. Le délai court à compter du jugement.

39 C. trav., art. L. 1233-60-1.

40 C. trav., art. L. 6222-18. Le domaine de cette disposition spéciale


est néanmoins source d'interrogations : pourquoi ne s'applique-t-elle
qu'en liquidation judiciaire ? Pourquoi des « dommages-intérêts » (qui
traditionnellement réparent un manquement ayant causé des
préjudices) alors que la rupture est légalement autorisée ?

41 C. com., art. L. 611-8-1.

42 Cette mesure devrait permettre aux IRP de formuler toutes


remarques sur le contenu de l’accord lors de leur audition par le
tribunal en vue de l’homologation.

43 E. Fabriès-Lecea, « Quels nouveaux droits pour les


salariés ? », Droit et Patrimoine 2014.

44 C. com., art. L. 611-15.

45 C. trav., art. L. 2325-5.

46 Cass. soc., 6 oct. 2011, n° 11-40.057 ; Cass. soc., 19 avr. 2013,


n° 13-40.006.

47 Cons. const., 28 mars 2013, n° 2013-299 QPC, D. 2013,


p. 925 ; Constitutions  2013, p. 238, obs. C. Radé et P. Gervier.

48 Il s’agit d’une procédure simplifiée qui repose sur l’autorisation du


juge-commissaire.

49 L’entreprise en sauvegarde est celle qui « sans être en cessation


des paiements, justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de
surmonter » (C. com., L. 620-1).
50 Le contrôle de l'inspecteur du travail demeure ici nécessaire pour
éviter des "règlements de comptes" au sein de l'entreprise, dès lors
qu’une partie des salariés va être conservée et une partie va être
licenciée.
AUTEUR
Eugénie Fabriès-Lecea
Maître de conférences à l'Université Toulouse Capitole, Centre de Droit des Affaires (CDA)

L’essor de la prévention
Hélène  Poujade

p. 271-286

La prévention. Emprunté au latin  praeventio, le terme de


prévention désigne l’ensemble « des mesures et institutions
destinées à empêcher – ou au moins à limiter – la réalisation d’un
risque, la production d’un dommage, l’accomplissement d’actes
nuisibles, etc, en s’efforçant d’en supprimer les causes et les
moyens »1. Par métonymie, il désigne l’ensemble des organismes
chargés de concevoir et de mettre en oeuvre ces mesures. Ce
« concept moderne »2 trouve à s’appliquer dans de nombreux
domaines. Ainsi, la prévention apparaît notamment dans le
lexique médical, militaire, mais encore en matière de protection
de la nature, de la santé, de la sécurité du travail. En revanche, il
apparaît délicat de l’accommoder du carcan juridique qu’on lui
prête. Bien qu’elle soit l’enjeu d’une considération constante du
législateur, comme en témoignent les nombreux intitulés de loi
qui y renvoient3, la prévention n’est en effet l’objet d’aucune
définition de nature à la faire accéder au rang de notion. Ce
silence a d’ailleurs conduit certains auteurs à prétendre qu’elle ne
serait « guère l’affaire des juristes », dans le sens où elle
dépendrait « plus de la prudence, que de la loi »4.
 5 J. Paillusseau, « Le droit est aussi une science
d’organisation », RTD com. 1989, n° 1, p. 5.
2Pourtant, du moment que l’idée de prévention, dont
l’anticipation est le synonyme, devient le moyen de s’emparer de
l’écoulement du temps pour mieux le dominer, elle interpelle le
droit en tant que « science d’organisation »5. Il n’est dès lors
guère surprenant que la technique juridique la convoque en son
sein.
3Or, si l’émergence d’un concept en droit est dictée par un
besoin, c’est à la fonction de la prévention qu’il convient de
s’intéresser.
 6 Ibid., « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté
(ou quelques réflexions sur (...)

4La prévention des difficultés des entreprises. Ce n’est pas un


hasard si la percée conceptuelle de la prévention dans l’antre de
l’activité économique accompagne le passage « du droit de la
faillite au droit des entreprises en difficulté »6 pour en devenir
l’une des caractéristiques essentielles. Certes, elle n’avait pas sa
place dans le traditionnel droit des faillites, dont la visée
principale était d’organiser la liquidation d'entreprises
moribondes. Au contraire, parce qu’il incarne des objectifs
ambitieux, en faisant du redressement des entreprises la clé de
voûte de son système, le droit contemporain des entreprises en
difficulté a été conduit à repenser les moyens de sa mise en
œuvre. Changeant de trajectoire, l’accent a alors été mis sur
l’anticipation.
 7 Sur la mise en place de cellules de détection des difficultés des
entreprises, voir : P.-M. Le Cor (...)

 8 Ph. Petel, Procédures collectives, Dalloz, 8  éd., 2014, p. 11 et s.


ème

 9 F. Perochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10  éd., n° 38, spéc.


ème

n° 41.
 10 J. Ernst Degenhardt, « Le droit français est-il conforme à la
proposition de directive européenne (...)

5Cette idée de prévenir la faillite trouve ainsi sa raison d’être dans


les motivations du débiteur, du créancier et du législateur,
lesquelles ont été largement relayées par des initiatives privées
auprès de certains tribunaux de commerce 7. Tous sont unanimes
pour reconnaître ses mérites malgré le constat d’échec qui
accable la matière8. La meilleure façon de résoudre les difficultés
des entreprises n’est-elle pas « de les tuer dans l’œuf »9 ? La
prévention s’est alors imposée comme une évidence. Elle n’a
jamais été démentie depuis lors, jusqu’à faire de la France un
« pays modèle » en ce domaine10.
6Ainsi, à la veille d’une nouvelle réforme inspirée par le droit
européen, il est permis de s’interroger sur l’essor de la prévention
en droit des entreprises en difficulté.
7L’émergence de la prévention en droit des entreprises en
difficulté. A l’échelle du droit des faillites, son essor est
relativement récent. Issue de la loi n°84-148 du 1  mars 1984 et
er

de son décret d’application n°85-295 du 1  mars 1985, la er

prévention des difficultés procède cependant d’une lente


gestation.
 11 Sur les précédents, voir not. : J.-L. Vallens, Lamy droit
commercial, L’entreprise en difficulté, (...)

 12 (art. 14) A. Martin-Serf, « L’évolution législative et les


conflits », Gaz. pal. mai-juin 2008, p. (...)

 13 F. Perochon, op. cit. spéc. p. 23 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit


des entreprises en difficulté, LGD (...)

8Contenue dans les lettres de répit et les défenses générales


inscrites au Titre IX de l’ordonnance de 1673, perceptible dans
les différentes dispositions transitoires qui ont occupé la
première moitié du XX siècle11, la prévention des difficultés des
ème

entreprises s’est faite plus visible dans l'ordonnance n°67-820 du


28 septembre 196712. A l’appui d’un intitulé prometteur, ce
dispositif « tendant à faciliter le redressement économique et
financier de certaines entreprises » consacre une procédure de
suspension provisoire des poursuites réservée à celles qui, bien
qu’étant dans une situation financière difficile, n’est pas
« irrémédiablement compromise ». Est ainsi amorcée la première
procédure « de type préventif »13, puisqu’intervenant en amont
de la cessation des paiements. Quoiqu’elle ait été un échec, cette
tentative n’en demeure pas moins riche d’enseignements. Elle a
notamment offert aux rédacteurs de la réforme menée en 1984
un terreau fertile pour repenser les enjeux de la prévention.
9Car, loin de se fondre dans le creuset originel des instruments
de détection ou de traitement amiable de ces difficultés, la
prévention a investi un champ d’action plus vaste. Assurément,
l’expansion de son domaine oblige à en redessiner les contours
en interrogeant les classifications préétablies (I). Au-delà, elle
invite à rendre compte de l’instrumentalisation qui en est faite
dès lors que les solutions qu’elle promeut n’ont de cesse d’être
repensées, perfectionnées, au service du traitement de la
défaillance des entreprises (II).

I – L’expansion de la
prévention
 14 Ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 ; Ordonnance
n° 2014-326 du 12 mars 2014 ; Décret n°  (...)

 15 Elle semble conforme aux mesures de « restructuration


préventive » avancées dans la proposition de (...)
10Le bornage. Malgré des intitulés riches de sens, aucune des
réformes qui se sont succédées depuis la loi n°84-148 du 1  mars er

1984 « relative à la prévention et au règlement amiable des


difficultés des entreprises »14 n’a pris soin de définir la
prévention. C’est donc admettre que, par elle-même, la
prévention ne produit aucun effet. Elle caractérise seulement
certaines techniques pouvant être mises en œuvre afin de
prévenir, organiser, sécuriser la situation juridique des
entreprises en difficulté. Or, ces techniques n’ont cessé de se
diversifier, notamment depuis qu’elles accueillent la procédure de
sauvegarde autour de laquelle se cristallise la plupart des
préoccupations, y compris européennes15.
 16 M. Menjucq, « L’instrumentalisation de la procédure de
sauvegarde est-elle frauduleuse », BJE 2016 (...)

 17 A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, Pagnerre,


1848, T. 4, spéc. p. 173.

 18 J. Ernst Degenhardt, « Le droit français est-il conforme à la


proposition de directive européenne (...)

11Pour autant, les espoirs que porte la prévention en tant


qu’« horizon à atteindre »16 ne doivent pas conduire à son
hypertrophie. De même que la nature a horreur du vide, le juriste
doit légitimement se méfier des trop-pleins. Dans ce but, « il faut
tâcher de lui poser d’avance des bornes extrêmes, qu’on ne lui
permettra jamais de franchir ; mais on doit se garder de trop
gêner son essor dans l’intérieur des limites permises »17. Car
définir avec précision les critères de son accessibilité, en plus de
rassurer un chef d’entreprise peu enclin à solliciter l’aide du
tribunal, répond en outre au souci européen d’harmonisation des
procédures préventives18 afin de rendre les droits nationaux plus
prévisibles pour les créanciers et investisseurs.
A – La prévention  stricto sensu
 19 M.-H. Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté (Mandat ad hoc
- Conciliation), Rep. soc., Dalloz, s (...)

12Il suffit d’observer le contenu de la loi du 1  mars 1984,er

considérée comme « l’étape la plus marquante dans cette


recherche de solutions préventives »19, pour se persuader de
l’ampleur de la tâche assignée à la prévention. Conçue dans un
ensemble plus vaste, elle convoque, en amont, les différents
vecteurs de l’information d’entreprise et interpelle, en aval,
différents outils de négociation. La prévention s’ordonne ainsi
classiquement autour de deux axes : d’une part, la détection des
difficultés et, d’autre part, leur traitement.
 20 C. Saint-Alary-Houin, op. cit. spéc. n° 129.

 21 M.-H. Monsèrié-Bon, op. cit., spéc. n° 2.

 22 Sur la prévention par l’information comptable, voir : P.-


M. Le Corre, Droit et pratique des procéd (...)

13La « prévention-détection »20. Première phase de la prévention,


la détection, telle qu’inspirée du rapport de la commission
Sudreau déposé en 1975, vise « par une meilleure connaissance
de la situation financière de l'entreprise, (à) l'adoption précoce de
mesures efficaces de redressement»21. Il n’est donc point
question de divination. La prévention se nourrit de l’information,
dont, principalement, l’information comptable 22.
 23 J.-L. Vallens, Lamy droit commercial, L’entreprise en difficulté,
éd. Lamy, 2017, spéc. n° 2739.

 24 Prop. Dir. (UE), 22 nov. 2016, COM (2016), 723, art. 3 : 1.

14Mais il ne suffit pas de concentrer les efforts sur l’amélioration


de l’information, sa teneur, sa fiabilité, ses canaux. Encore faut-il
que ceux qui l’ont reçue puissent en faire « un usage qui serve la
prévention »23 en mettant les dirigeants face à leurs
responsabilités pour les inciter à prendre toute mesure utile avant
que la situation ne se dégrade. Cet avertissement explique
d’ailleurs le récent attrait européen pour les mécanismes
d’alerte24 que le droit français exploite de longue date.
 25 Sur « l’alerte » confiée au groupement de prévention agréé et
les « indices de difficultés » (C.co (...)

 26 C. com., art. L. 234-1, al. 2 et 4 (Mod. par Loi n° 2016-1547 du


18 novembre 2016 - art. 99 (V)).

 27 C. com, art. L. 611-2, II.

 28 Dès lors qu’elle est justifiée par le constat, de nature purement


objective, de l’absence de dépôt (...)

 29 C. com, art. L. 611-2-1.

 30 Cons. const. 7 déc. 2012, n° 2012-286 QPC, Sté Pyrénées


services et a. (JO 8 déc. 2012, p. 19279).

 31 Ibid. L. Robert, « Incidence de la disparition de la saisine d’office


sur l’implication du ministè (...)

15Initialement réservée à trois acteurs25 : le commissaire aux


comptes26, l’actionnaire ou l’associé ainsi que les institutions
représentatives du personnel, la loi du 10 juin 1994 a élargi
l’alerte en consacrant la pratique de certains tribunaux de
commerce consistant à confier à leurs présidents un rôle
singulier. Ce qu'il est coutume de désigner comme « l'alerte » du
président du tribunal, et qui consiste en une convocation à un
entretien adressée au chef d'entreprise, n’a eu de cesse d’être
renforcée. Il en a notamment été ainsi lorsque la loi n° 2005-845
du 26 juillet 2005 lui a accordé la possibilité d’enjoindre sous
astreinte les dirigeants de sociétés de déposer leurs comptes s’ils
ne l’ont pas fait dans les délais légaux 27, sans que cette auto-
saisine ne méconnaisse pour autant l’impartialité que requiert
l’article 6 de la CEDH28. Néanmoins, les prérogatives confiées aux
divers présidents de juridictions, y compris au Tribunal de Grande
Instance29, se limitent à cette étape de détection des difficultés.
Cette procédure, menée au visa de l’article L. 611-2, II du Code
de commerce, ne peut plus déboucher sur l’ouverture d’une
procédure de redressement judiciaire depuis que l’article L. 631-
5 dudit code a été censuré30. Corrélativement, ceci invite à
repenser l’implication du ministère public dans le cadre de la
prévention à partir du moment où il lui revient d’assumer cette
saisine31.
 32 Sur ce point, voir : F. Macorig-Venier, « La réforme de la
prévention par l'ordonnance n° 2014-326 (...)

 33 Prop. Dir. (EU), 22 nov. 2016, COM (2016) 723, (16).

16Egrainer cette liste des personnes habilitées expose toutefois à


un regret ; l’extension de l’alerte aux experts comptables n’ayant
pas abouti. Les réticences exprimées par la profession n’y sont
pas étrangères32. Ici, l’inspiration viendra peut-être du droit
européen33.
 34 C. Saint-Alary-Houin, op. cit., spéc. n° 254. 

 35 B. Soinne, Traité des procédures collectives, Litec, 2  éd., spéc.


e

p. 85, spéc. 97-102.

 36 Ph. Petel , Procédures collectives, Dalloz, 8  éd., p. 15, spéc.


ème

n° 32.

17La « prévention-traitement »34. Une fois les difficultés des


entreprises détectées, il convient d’y remédier. Lors de cette
seconde phase de prévention, le législateur a mis à la disposition
du débiteur différents outils juridiques propres à répondre à
différentes situations économiques et financières. La variété des
réactions à la défaillance s’exprime alors tant par les acteurs
appelés à intervenir que par les solutions prévues dans ce cadre.
D’ailleurs, il ne faut pas écarter trop hâtivement les solutions de
droit commun. Pour faire face aux difficultés, le débiteur peut
ainsi décider de négocier un accord avec l’ensemble de ses
créanciers, sinon avec certains d’entre eux, en vertu duquel ceux-
ci consentiront des délais de paiement ou l’abandon de toute ou
partie de leurs créances. Cette solution, déconnectée de toute
intervention judiciaire souffre cependant de nombreuses
imperfections et prête le flanc aux agissements frauduleux 35. Au-
delà, la situation des créanciers, déjà peu enviable au plan
économique et financier, se révèle en outre juridiquement risquée
en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective : soutien
abusif, action en responsabilité, annulation des garanties prises
en période suspecte sont autant de risques à considérer 36.
 37 Y. Chaput , « Le règlement amiable. À propos de la loi n° 84-
148 du 1er mars 1984 et du décret n°  (...)

 38 Sur le traitement administratif des difficultés, voir : C. Saint-


Alary-Houin, op. cit., n° 255 et (...)

 39 Art. 22 à 28. Com : D. n° 89-339 du 29 mai 1989.

 40 Voir infra II. B.

 41 Loi n° 94-475 du 10 juin 1994 - art. 4.

 42 C. com., art. L. 611-3 (créé par Loi n° 2005-845 du 26 juillet


2005 – art. 5).

18Aussi, est-il apparu nécessaire de placer le déroulement de


cette négociation sous la surveillance discrète de la justice, alors
appelée à intervenir en tant que tiers impartial. Tel était l’enjeu
poursuivi par la loi du 1  mars 1984 qui, ayant déplacé le lieu de
er

la prévention devant les juridictions consulaires, a consacré le


« règlement amiable » des difficultés37, lequel a par ailleurs
permis de coordonner l’effort des créanciers avec l’aide apportée
par les différents organismes institutionnels 38. Sur ce modèle ont
été bâtis, d’une part, le règlement amiable agricole, institué par la
loi du 30 décembre 198839 et dont l’originalité persiste malgré
les efforts du droit contemporain pour en gommer les
spécificités40 et, d’autre part, celui introduit par la loi du 31
décembre 1989 dans le cadre du surendettement des particuliers.
Ce n’est en effet que dans un second temps que la loi de 1994 41,
mais surtout celle de 2005 ont assis, en se contentant de
l’évoquer, le mandat ad  hoc42.
 43 Loi n° 84-148 du 1er mars 1984 (art. 34).

 44 Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 (art. 1 , aL. 2 : Mod. Loi n° 94-


er

475 du 10 juin 1994 – art. 11).

19Jusqu’alors, les contours de la prévention étaient fort simples à


tracer, bornés par l’infranchissable édifice réputé stable de la
cessation des paiements. Soit le débiteur, « sans être en cessation
des paiements, éprouv(ait) une difficulté juridique, économique
ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un
financement adapté aux possibilités de l’entreprise » : il relevait
du règlement amiable43. Soit le débiteur était dans l’impossibilité
de faire face à son passif exigible avec son actif disponible : il
était soumis au redressement, voire à la liquidation
judiciaire lorsque l’entreprise avait en outre cessé toute activité
ou lorsque son redressement était « manifestement
impossible »44. La prévention se satisfaisait alors d’un strict cadre
amiable, volontaire et confidentiel, opposé en chacun de ces
points aux procédures collectives.
B – La prévention  lato sensu
 45 Y. Chaput, « Une nouvelle architecture du droit français des
procédures collectives », JCP 2005. I (...)

20Or, en rompant avec la traditionnelle clé de répartition des


procédures relevant de la « prévention-traitement », la loi du 26
juillet 2005 opère une double révolution. Après avoir admis la
possibilité d’un traitement amiable des difficultés alors que
l’entreprise a cessé ses paiements (la conciliation), elle renouvelle
« l’architecture des procédures »45 en déconnectant le traitement
judiciaire de la constatation de cet état et conçoit l’ouverture
d’une procédure d’un genre nouveau : collective, mais préventive
(la sauvegarde).
 46 G. Teboul, « La cessation des paiements, convergence des
intérêts contraires ? », Gaz. pal. mai-ju (...)

 47 Sur la question, voir not. : F. Macorig-Venier, « Du règlement


amiable à la conciliation », rev. p (...)

 48 C.com., art. L. 631-4 (en redressement) ; L. 640-4 (en


liquidation).

21Prévention / cessation des paiements. Faut-il regretter le temps


jadis où le législateur était plus simple, lorsqu’il ventilait les
procédures préventives et curatives en fonction du seul critère de
la cessation des paiements ? Les critiques adressées à la
métamorphose opérée sous la plume du législateur de 2005 46,
alors que le « règlement amiable » se muait en « procédure de
conciliation »47, invitent à le croire. Certes, le véritable critère de
la prévention reste celui d’une absence de cessation des
paiements. Pour autant, elle n’y est pas totalement rétive. En
témoigne ce leurre des « quarante-cinq jours » qui, offert par
l’article L. 611-4 du Code de commerce, permet au débiteur
sollicitant une conciliation de glisser de manière mesurée sur
l’axe des difficultés. Calquée sur le délai offert à ce dernier pour
se mettre à l’abri des sanctions en déposant son bilan 48, cette
acclimatation de la prévention amiable à la cessation des
paiements vise seulement à le rassurer tout en offrant aux
praticiens une certaine souplesse.
 49 G. Teboul, op. cit.., spéc. pp. 1703-1704 ; « Un critère malmené
mais vivace », Rev. proc. coll. 2 (...)

 50 B. Grelon, « Prévention et cessation des


paiements », in Mélanges D. Tricot, D 2011, p. 422.

 51 C.com., art. L. 631-1. Comp. Cass. com., 17 juin


1997, Bull. civ. IV, n° 193 : D. Aff. 1997, p. 90 (...)

 52 Doit ainsi être écartée du « passif exigible » toute dette


contestée puisqu’au-delà de son caractè (...)

22Surtout, la loi prolonge ici l’effort accompli en jurisprudence,


lequel avait déjà permis « de construire la prévention en marge
des textes »49. Le butoir constitué par la cessation des paiements
avait en effet été largement adapté par les juges afin d’ajuster
son carcan à la palette des instruments de prévention 50. Entre
autres, les ressorts contenus dans les notions de « passif exigé »
comme dans la théorie de la « réserve de crédit » ont ainsi
conduit à déplacer son curseur dans le temps avant que
l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 ne consacre
ces solutions51. Partant, c’est le spectre de la cessation des
paiements qui s’éloigne, tandis que l’horizon de la prévention
s’éclaircit. La jurisprudence continue d’ailleurs d’explorer
l’élasticité de chacune de ces notions52.
 53 Ph. Roussel-Galle, « Prévention, dynamique de l’anticipation : le
mandat ad hoc et la conciliation (...)

 54 F. Perochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10 éd., p. 31, spéc.


n° 25.
 55 Ph. Petel, Procédures collectives, Dalloz, 8  éd., p. 11, spéc.
ème

n° 23.

 56 C. Saint-Alary-Houin, « Entreprises en difficulté : un droit enfin


arrivé à maturité », Dr. et pat (...)

 57 C. com., art. L. 620-1 (Mod. Ord n° 2008-1345 du 18 déc.


2008).

 58 Voir not. : Com., 26 juin 2007, n° 06-17.821, Photo service (sur


la date d’appréciation des diffic (...)

23Prévention / traitement judiciaire. Au-delà de ce


décloisonnement, la loi de 2005 inscrit un nouvel outil dans cette
« dynamique de l’anticipation »53. Alors que l’on opposait
traditionnellement la prévention au traitement, au collectif, au
caractère public, voici qu’elle s’arroge chacune de ces
caractéristiques pour se couler dans le moule de la sauvegarde.
Sacrée « première procédure collective à visée préventive de notre
droit »54, cette « procédure collective anticipée »55, véritable
« technique de traitement préventif et judiciaire des difficultés
d’entreprise »56, provoque l’alliance des prétendues inconciliables
au service de la prévention. C’était sans compter, du reste, sur
l’œuvre du législateur57 comme de la jurisprudence58 qui, ayant
assoupli l’éligibilité à cette procédure, ont poursuivi l’extension
de son domaine.
 59 C. com., art. L. 628-1, in fine (sauvegarde accélérée) ; L. 628-9
(sauvegarde financière accélérée (...)

24Ce même espoir anime ses deux variantes que sont, d’une part,
la sauvegarde accélérée et, d’autre part, la sauvegarde financière
accélérée59. Avec elles, le législateur tire les enseignements des
arbitrages précédents. De la conciliation, sur laquelle l’une et
l’autre de ces procédures reposent, il affirme leur compatibilité
avec l’état de cessation des paiements, pourvu qu’il soit récent.
De la sauvegarde, dont elles sont issues, il confirme que la
prévention peut aussi être de nature judiciaire.
 60 F. Perochon, Entreprises en difficulté, op. cit., spéc. n° 268.

25C’est dire si la prévention s’est renouvelée ! Alors qu’un à un,


ses attributs classiques cédaient, celui tenant à son initiative
devenait déterminant. Nonobstant sa nature amiable ou judiciaire,
la prévention reste animée par une philosophie volontariste qui
transcende chacun des outils façonnés par un législateur
soucieux de l’encourager. Mandat ad hoc, conciliation,
sauvegarde de droit commun, comme ses variantes, reposent
tous sur l’hypothèse d’un débiteur in bonis, resté « maître de ses
biens »60. C’est d’ailleurs ce critère qui permet de tenir à l’écart
l’hypothèse visée à l’article L. 622-10 §3 du Code de commerce
d’un redressement judiciaire ouvert en l’absence de cessation des
paiements... De surcroît, cet exemple démontre encore
l’imperfection du critère de la cessation des paiements à définir la
prévention puisqu’ici, bien qu’absente, il ne saurait pour autant
en être question !

II – L’instrumentalisation de la
prévention
 61 M. Menjucq, op. cit., p. 201 et s.

26L’attractivité. Le terme « instrumentalisation » n’est pas neutre.


Il suggère au contraire un risque de détournement des règles.
Appliqué à la prévention des difficultés des entreprises, il fait
craindre l’utilisation par le débiteur des mesures mises à sa
disposition dans un but autre que celui de détecter, sinon de
traiter les difficultés. D’ailleurs, une fois admise l’idée que la
procédure de sauvegarde en est l’une des composantes, la
suspicion se concentre sur cette dernière. Toutefois, ces craintes
s’apaisent rapidement, tant cette « perspective se heurte d’une
part à la réalité judiciaire et économique et, d’autre part, au
contrôle du juge tant lors de la demande d’ouverture qu’en cours
de procédure »61.
27Rompant avec cette idée d’abus ou de fraude,
l’instrumentalisation de la prévention procède donc d’une autre
démarche. Il s’agit davantage de déceler en quoi l’objet de cette
étude, à travers les mesures qu’elle promeut, devient un moyen
d’améliorer le traitement judiciaire des difficultés avant d’en
tester les mérites au regard des solutions notamment prônées par
d’autres disciplines.

A – L’antichambre de la prévention
 62 C. com., art. L. 611-16 (Créé par Ord. n° 2014-326 du 12 mars
2014 - art. 14).

 63 Même si la négligence n’est plus suffisante pour engager sa


responsabilité : C. com., art. L. 651- (...)

 64 Ph. Petel, « Les dispositions relatives aux entreprises en


difficulté de la loi de modernisation d (...)

 65 C. com., art. L. 611-7, alinéa 5 (Mod. par Ord. n° 2014-326 du


12 mars 2014 - art. 14).

28Examiner l’articulation des procédures préventives régies par le


Livre VI du Code de commerce suppose que l’attention soit
principalement portée sur la conciliation. Elle est en effet celle qui
a subi les transformations les plus marquantes. Car, en plus des
qualités qui lui sont intrinsèquement attachées - qu’il s’agisse
d’inciter le dirigeant d’entreprise à traiter ses difficultés le plus en
amont possible62, sauf à lui reprocher sa passivité 63, ou
d’encourager le créancier à remettre tout ou partie de sa dette au
prix d’un privilège enfin « sanctuarisé »64, sauf à subir des délais
de paiement65 - elle permet incontestablement d’améliorer les
résultats du traitement judiciaire.
 66 F. Perochon, op. cit. n° 373.

29Ainsi, s’il est acquis de longue date que les procédures


collectives peuvent être l’objet d’un « chantage »66 à même de
vaincre les résistances exprimées dans le cadre amiable,
lorsqu’est notamment brandie la menace de la sauvegarde, il
convient de rendre compte du phénomène inverse.
 67 T.com. Evry, 6 avr. 2009 : LEDEN juill. 2009, p. 1, obs. F.-
X. Lucas ; R. Courtier et N. Laurent,(...)

 68 T.com., Nanterre, 30 nov. 2009 : D. 2009, p. 2929, A. Lienhard.

 69 C.com., art. L. 628-1, in fine (sauvegarde accélérée) ; L. 628-9


(sauvegarde financière accélérée) (...)

 70 H. Poujade et S. Vigreux, « Le montage des plans », BJE 2016,


n° 1, p. 78 et s.

30Le « pre-pack plan ». Forte des enseignements révélés par les


affaires Autodistribution67 et Thomson-Technicolor68, la
conciliation n’est-elle pas, d’abord, devenue un préalable
obligatoire au traitement des difficultés dans le cadre rénové de
la sauvegarde financière accélérée, en 2010, ou de la sauvegarde
accélérée, en 201469 ? L’influence de ces dossiers est évidente
dans la genèse de ces procédures. Selon un schéma conforme à la
pratique anglo-saxonne du prepackaged  plan, le projet d’accord
amiable élaboré dans l’antichambre de la conciliation sert de base
au plan proposé à la validation des comités de créanciers, puis du
tribunal70.
 71 C. com., art. L. 611-7 (Mod. Ord. n° 2014-326 du 12 mars 2014
- art. 5). Com: M.-H. Monsèrié-Bon, (...)
31Le « pre-pack cession ». Que dire, ensuite, lorsqu’elle est
devenue un prélude utile à la cession de toute ou partie de
l’entreprise ? Or, en diversifiant les missions du conciliateur pour
consacrer cette fois-ci la pratique du prepack cession71, il ne faut
pas se méprendre. Lorsque la mission porte sur la cession de
l’entreprise, elle ne peut évidemment se dénouer que dans le
cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire,
puisqu’en sauvegarde, l’entreprise n’est pas à vendre. Dans ce
cas, seule l’antichambre de la conciliation ressort du domaine la
prévention. Il est néanmoins certain que le cadre dans lequel la
cession est façonnée a une influence sur le déroulement de
l’opération elle-même.
 72 C. com., art. L. 642-2, I, mod. L. n° 2016-1547, art. 99, VI, 2°.

 73 Voir supra : I.B.

32En atteste notamment l’adaptation des règles de confidentialité


dont l’ambiguïté qui consistait « à préparer de manière
confidentielle une opération qui doit être transparente »72 vient
fort heureusement d’être corrigée ! Surtout, l’hypothèse s’accorde
avec la philosophie volontariste caractérisant les outils de la
prévention73, puisqu’en plus d’associer le chef d’entreprise, lui
seul peut l’initier. Assurément, la cession de l’entreprise s’éloigne
de toute idée d’expropriation.

B – La rivalité des préventions


33Après avoir écarté la prétendue concurrence portée par d’autres
branches du droit, il convient d’observer celle qui s’organise au
sein des techniques régies par le droit des entreprises en
difficulté.
 74 Civ. 6 mars 1876 : DP 1876, I, 193, note Giboulot.
 75 A. Diesbecq et Ph. Roussel Galle « La prévision et le droit des
entreprises en difficulté », Gaz. (...)

 76 C.civ., art. 1195 (Créé par Ord. n° 2016-131 du 10 février 2016


- art. 2).

34La concurrence externe. Longtemps, le droit civil et le droit des


entreprises en difficulté se sont ignorés. Ces rapports pacifiés
reposaient sur la mise à l’écart, en droit des procédures
collectives, de la fameuse jurisprudence Canal
de
Craponne74 interdisant au juge de s’immiscer dans la sphère
contractuelle. Il semblait en effet maladroit de prétendre à son
application dans une matière prônant depuis 1985 l’intervention
judiciaire au chevet des entreprises défaillantes, quitte, pour ce
faire, à confier au juge le pouvoir de repenser le rapport
d’obligation75. Mais depuis que la réforme du droit des contrats a
entériné la théorie de l’imprévision 76, comment comprendre
l’articulation de ces deux disciplines ?
 77 Ph. Delebecque, op. cit., loc. cit.

 78 Ibidem.

35Avant de s’interroger sur leur combinaison, encore faut-il en


préalable s’assurer de la coexistence de la voie civile de révision
contractuelle avec les techniques de prévention commerciales,
dont la sauvegarde. Avec Philippe Delebecque77, il est permis de
douter que cette dernière ait résisté aux assauts du droit civil. Par
sa seule existence, la théorie de l’imprévision ne condamne-t-elle
pas le caractère « insurmontable » des difficultés, tel qu’il est
requis pour ouvrir une sauvegarde ? Ces inquiétudes doivent être
tues car ce n’est que « virtuellement » que l’application du texte
réformé « conduit à rendre les difficultés surmontables »78. Ce
d'autant qu’il n’est pas certain que l’intéressé s’engage dans cette
procédure de révision contractuelle, ni même qu’elle aboutisse.
 79 C.com., art. L. 620-1.

 80 Com., 4 mai 2017, n° 15-25046 : D. Actualités, 9 mai 2017,


obs. A. Lienhard ; BJE 2017, n° 4, p. 2 (...)

 81 C.com., art. L. 622-1 et s.

36Assuré de leur coexistence, encore faut-il en suivant


s’interroger sur les moyens de leur conciliation. Surgit alors
l’argument tendant à démontrer que leurs enjeux diffèrent. La
révision contractuelle serait appropriée pour résoudre une
difficulté purement financière, tandis que la sauvegarde
répondrait à une ambition autrement plus grande, conforme à ses
finalités légales79. Mais que penser de cet argument alors que la
Cour de cassation vient d’admettre la recevabilité d’un plan de
redressement pourtant réduit à son volet financier 80, sans égard
ni pour la « poursuite d’activité » ni pour le « maintien de
l’emploi » ? Est-ce à dire que la compétition des voies civiles et
commerciales de prévention renaît lorsque la demande de
l’intéressé s’inspire d’une difficulté strictement financière ? Cette
thèse doit être balayée dans la mesure où la sauvegarde, seule
procédure collective préventive, ne connaît pas de l’hypothèse
d’une cessation d’activité ayant fondé l’analyse de la Cour dans
cette espèce. Il faut admettre que les finalités des procédures
préventives continuent de diverger, de telle sorte que la pluralité
des options offertes au débiteur continue de procéder de choix
raisonnés. Ce n’est donc pas parce que le droit commun lui offre
une nouvelle solution préventive, qu’il ne sera pas séduit par la
discipline et la rigueur du cadre que lui offre la procédure
collective81, sinon par d’autres procédures régies au Livre VI du
Code de commerce.
 82 C.rur., art. L. 351-4 et 6 (Mod. par Loi n° 2016-1547 - art. 99
(V)).
 83 Cons. const., 28 avr. 2017, n° 2017-626 QPC. Sté La Noé Père
et fils.

37La concurrence interne. Reste alors à observer la concurrence


qui sévit en son sein. En effet, toute tentative consistant à
opposer le Code de commerce au Code rural serait vaine. Malgré
les rapprochements opérés par la loi Warsman II du 22 mars
2012, l’ordonnance du 12 mars 2014, et, plus récemment, la loi
du 18 novembre 201682, l’agriculteur obéit, en raison de son
statut, à une procédure singulière : le règlement amiable agricole,
hérité de la loi du 22 juillet 1993. Certes, l’agriculteur peut
parfois devenir une notion à géométrie variable 83. Pour autant, en
l’état actuel du droit de la prévention des difficultés, la clé de
répartition émerge au croisement des articles L. 351-1 du Code
rural et L. 611-5 du Code de commerce.
 84 F. Vinckel, « L'option entre les procédures préventives du
nouveau droit des entreprises en diffic (...)

 85 Voir not. : C. com., art. 621-1, al. 4 et 5.

 86 C. com., art. L. 611-4 (conciliation) ; L. 620-1 (sauvegarde).

 87 Voir sur ce point : M. Menjucq, op. cit., loc. cit.

 88 C.com., art. L. 621-1, al. 3 (Modifié par Loi n° 2016-1547 du 18


novembre 2016 - art. 99 (V)).

 89 En ce sens : F. Macorig-Venier, « Loi de modernisation de la


justice du XXI  siècle : incidence su (...)
e

 90 Ibid.

38Toute autre est en revanche la tâche consistant à observer la


concurrence qui s’anime au sein des procédures préventives
répertoriées dans le Code de commerce84. Certes, qu’elles soient
amiables ou judiciaires, leur choix relève du monopole du
débiteur. Pour autant, l’exercice de cette option ne peut résulter
que de l’analyse objective des difficultés. Ainsi, sans égard pour
leur coordination éventuelle, laquelle oblige au respect de règles
procédurales spécifiques85, il convient de sonder leurs critères
d'ouverture. Si la répartition des procédures amiables ne souffre
pas de discussion tant il semble inconfortable de nommer un
mandataire ad hoc lorsque le débiteur a cessé ses paiements,
plus délicat est en revanche l’arbitrage à mener entre conciliation
et sauvegarde. Les formules légales 86 laissent au débiteur une
latitude telle qu’il convient alors de s’interroger sur les stratégies
qu’il entend mener. Bien évidemment, pour que la concurrence
opère, le débat doit être resserré sur l’hypothèse d’une
prévention stricto sensu, d’une conciliation réduite à son plus
petit dénominateur commun : celle d’un débiteur « éprouv(a)nt
une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou
simplement prévisible ». Inversement, la sauvegarde oblige en sus
à vérifier que le débiteur ne soit « pas en mesure de surmonter »
ces difficultés. Or on sait l’effort accompli en jurisprudence pour
assouplir cette exigence d’intensité dès lors qu’il est davantage
craint un risque de « sous-utilisation » de la sauvegarde que celui
de son instrumentalisation frauduleuse 87. En ce sens, la récente
formule introduite par la loi du 18 novembre 2016 à l’article
L. 621-1 du Code de commerce opère un mouvement inverse.
Afin de corriger une erreur d’aiguillage, le texte prévoit que
« lorsque la situation du débiteur ne fait pas apparaître de
difficultés qu'il ne serait pas en mesure de surmonter, le tribunal
invite celui-ci à demander l'ouverture d'une procédure de
conciliation au président du tribunal »88. C’est donc reconnaître
que le départ entre les procédures préventives, selon leur nature
amiable ou judiciaire, doit être respecté89. En plus d’en finir avec
cette confusion des genres, ce texte consacre le caractère
su