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Le nouvel intérêt social,

un changement de modèle normatif

Morgane TIREL
Maître de conférences en droit privé à l’Université Paris-Saclay

RÉSUMÉ. — Enjeu de pouvoir et reflet de controverses sur le rôle et la finalité de l’entreprise, l’intérêt
social a fait son entrée dans le code civil, de manière éclatante, à la faveur de la « loi PACTE ».
Contrairement à l’idée répandue selon laquelle cette consécration législative ne serait qu’une formalisa-
tion – à droit constant – de la jurisprudence, il est soutenu ici que le législateur a affirmé pour la
première fois, bien qu’implicitement, une conception inédite, élargie, de l’intérêt social. En imposant une
obligation de gérer la société conformément à son intérêt social en prenant en considération les enjeux
sociaux et environnementaux liés à son activité, l’article 1833 alinéa 2 du code civil recèle cependant une
ambiguïté fondamentale : le législateur a entendu faire des enjeux sociaux et environnementaux une
composante de l’intérêt social, tout en exigeant qu’ils soient simplement « pris en considération ». Cet
apparent paradoxe traduit en réalité un nouveau modèle normatif. Contournant l’obstacle qui aurait
consisté – aux prix d’une insécurité juridique majeure – à imposer directement aux sociétés de se
conformer à des enjeux sociaux et environnementaux indéterminés, le législateur a érigé une obligation
de réflexion et de délibération sur ces enjeux au cours du processus de décision sociale, faisant le pari que
cet impératif procédural modifiera l’agir pratique des acteurs concernés. Ce nouveau modèle normatif
traduit une conception renouvelée du rôle et de la finalité de l’entreprise sociétaire, expressément
dépositaire d’une certaine conception de l’intérêt général.

MOTS-CLÉS. — Loi PACTE – RSE – intérêt social – soft law

1. La loi du 22 mai 2019, dite « loi PACTE »1, en consacrant la notion d’intérêt social au
sein des règles fondamentales du droit des sociétés, rompt avec une politique législative
ancienne qui refusait de reconnaître cette notion dans la loi2 : « La société est gérée dans son

1
Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
2
V. JO déb. Ass. Nat. 12 juin 1965, p. 2031. À l’occasion des travaux parlementaires de la loi de 1966,
des amendements tendant à intégrer la notion d’abus de droit en droit des sociétés en la définissant
par la violation de l’intérêt social furent rejetés. Jean Foyer, alors garde des Sceaux, se prononça en
faveur du rejet, refusant que les juges soient liés par des définitions. « L’abstention du législateur
prend figure de véritable doctrine », a-t-on écrit alors (J. Schapira, « L’intérêt social et le fondement
de la société anonyme », RTDcom. 1971, p. 958, n° 2).

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intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son


activité », énonce désormais l’article 1833 alinéa 2 du code civil. À défaut de formuler une
définition de l’intérêt social – omnis definitio in iure civili periculosa est3 –, le législateur en a
choisi, pour la première fois, une conception. Les grandes notions juridiques peuvent en effet
être appréhendées par leur définition, mais aussi par leur conception : alors que la première
revêt un caractère opérationnel4, déterminant a priori les critères d’une notion, la seconde est
plus évanescente ; elle a une forte dimension abstraite5, voire philosophique6. Sous les dehors
d’une controverse juridique, les différentes conceptions de l’intérêt social sont éminemment
politiques, qui toujours ont trait au rôle de l’entreprise dans la société des hommes. Sans doute
est-ce la raison pour laquelle l’article 1833 du code civil a été réécrit la « main tremblante »7.
2. En effet, l’intérêt social est traditionnellement tenu pour « introuvable »8 : le concept
est « trop fluide pour être codifié »9, au point d’être analysé comme inconsistant10 en tant que
notion unitaire. Là, il est un « mythe »11 entre les mains du juge ; ici, un « voile »12 dissimu-
lant la multitude des intérêts divergents au sein de la société. Loin d’être inutile ou dépourvu
de sens, c’est un « concept à géométrie variable »13, un « standard »14, ne pouvant se définir
précisément qu’au cas par cas. En ce sens a-t-il été observé que l’intérêt social ne se conçoit que
violé15. Par hypothèse, nul ne peut définir la notion avec précision, la logique du « flou »16 lui
étant consubstantielle17. Tout au plus, pour en donner une définition générale, a-t-on pu

3
Cinquante Livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien, Rondonneau, 1805, trad.
Hulot, 50. 17. 202.
4
V. not., J. Dabin, Théorie générale du droit, Dalloz, 1969, n° 253 : « la praticabilité du droit veut des
définitions […] aptes au maniement » ; J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF « Thémis droit »,
2e éd., 2001, p. 109, n° 60 : « il faut que la définition soit assez nette et certaine pour pouvoir être
appliquée ».
5
Cette dimension abstraite s’explique par son lien avec le concept. Sur celui-ci, v. not., A. Lalande,
Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 3e éd., 2010, v° Concept : renvoie à « l’idée
[…] abstraite et générale, ou du moins susceptible de généralisation ». Sur le lien entre notion et
concept, v. not., J.-Ph. Derosier, « Enquête sur la limite constitutionnelle : du concept à la notion »,
RFDC 2008, p. 788 : la notion est « la mise en œuvre normative du concept ».
6
Évoquant la « dimension philosophique forte » de la réforme, v. P.-H. Conac, « L’article 1833 et
l’intégration de l’intérêt social et de la responsabilité sociale de l’entreprise », Rev. Soc. 2019, p. 570.
7
Assemblée nationale, Rapport de la Commission spéciale, t. II, Enregistré à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 15 septembre 2018, p. 26.
8
A. Pirovano, « La "boussole" de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? »,
D. 1997, p. 189.
9
J. Schapira, « L’intérêt social et le fondement de la société anonyme », RTDcom. 1971, p. 958.
10
G. Sousi, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, Thèse dactyl., Lyon III, 1974,
not. p. 352.
11
G. Sousi, op. cit., p. 358.
12
A. Bennini, Le voile de l’intérêt social, préf. C. Hannoun, Lextenso, « LEJEP », 2013, p. 1, n° 1.
13
J.-P. Bertrel, « Liberté contractuelle et sociétés : Essai d’une théorie du "juste milieu" en droit des
sociétés », RTDcom. 1996, p. 595, n° 55.
14
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd., 2019, p. 265, n° 605 ;
G. Goffaux-Callebaut, « La définition de l’intérêt social. Retour sur la notion après les évolutions
législatives récentes », RTDcom. 2004, p. 35, n° 1.
15
« De même que les biologistes disent parfois que la vie ne se conçoit que menacée, l’intérêt social, en
droit des sociétés, ne se conçoit que violé», A. Viandier, OPA, OPE et autres offres publiques, Francis
Lefebvre, 2014, 5e éd., n° 2024, p. 386.
16
M. Delmas-Marty, Le Flou du droit, Du code pénal aux droits de l’homme, PUF « Quadrige Essais
Débats », 2004.
17
V. infra, n° 22.

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affirmer que l’intérêt social est un « impératif de conduite, une règle de déontologie qui
impose de respecter un intérêt supérieur à un intérêt personnel »18, permettant d’apprécier la
validité d’une décision ou d’un acte pris au nom et pour le compte de la société. Ainsi, l’intérêt
social est traditionnellement perçu comme une norme de gestion qui s’impose en premier lieu
aux dirigeants sociaux, ou pour reprendre une image qui devait connaître la fortune, une
« boussole »19 devant constamment guider leur action. Ces éléments d’analyse n’ont rien
perdu de leur justesse depuis la réforme.
3. L’intérêt social appartient à la catégorie des notions fonctionnelles20, de celles qui
« constituent des notions "ouvertes", prêtes à s’enrichir de tout l’imprévu du futur »21, de
celles dont l’unité provient de la fonction – qui est, fondamentalement, d’assurer « une
certaine police des sociétés »22. Ce caractère fonctionnel résulte de l’exigence d’une certaine
souplesse dans l’appréhension, nécessairement pragmatique, de cette norme de gestion qui
transcende l’ensemble du droit des sociétés. Il résulte surtout, historiquement, d’un refus
d’arbitrer, de la part du législateur, entre plusieurs conceptions du rôle de l’entreprise.
L’intérêt social constitue, en effet, un enjeu politique fondamental qui se manifeste à plusieurs
niveaux : entre l’État, les entreprises et les différentes parties prenantes, l’enjeu est celui de la
finalité de l’activité économique et du partage de la création des richesses ; entre les action-
naires et les dirigeants sociaux, il est un enjeu de pouvoir au sein de l’entreprise23. Le rapport
Marini a pu ainsi « se demander si l’intérêt social, censé transcender les intérêts des action-
naires, n’est pas devenu l’alibi d’un nouveau "despotisme éclairé"… »24. Les débats sur l’intérêt
social qui animent la doctrine depuis plusieurs décennies reflètent les tensions et hésitations
autour de ces enjeux politiques. Chaque école de pensée a tendance, historiquement, à trans-
poser sa propre conception du rôle de l’entreprise sur la notion d’intérêt social. Aussi la
controverse sur la conception de l’intérêt social, agitant la doctrine de longue date, apparaît-
elle vaine : en matière de notion fonctionnelle, il n’y a point d’essences mais des choix25. Cela
étant, les choix venant préciser le contenu des notions fonctionnelles – ce que le législateur de

18
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 13e éd., 2000, n° 431, p. 148.
19
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd., 2019, p. 265, n° 605 ;
v. également, A. Pirovano, « La "boussole" de la société - Intérêt commun, intérêt social, intérêt de
l’entreprise ? », D. 1997. Chron. 189.
20
Aux origines de la distinction entre notion fonctionnelle et notion conceptuelle, v. G. Vedel, « De
l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein (La légalité des actes administratifs devant les tribunaux judi-
ciaires) », JCP 1948, I, p. 682 ; G. Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou
réparer la voie de fait administrative », JCP 1950, I, p. 851.
21
G. Vedel, « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein (La légalité des actes administratifs devant les
tribunaux judiciaires) », préc., p. 11.
22
J. Schapira, préc., p. 970, n° 22. Sur les fonctions de l’intérêt social, v. aussi, not., divisant les
fonctions de l’intérêt social en deux catégories, A. Constantin, « L’intérêt social : quel intérêt ? », in
Études offertes à B. Mercadal, éd. Francis Lefebvre, 2002, p. 317.
23
« Plus ce concept s’éloigne du seul intérêt des actionnaires pour tendre vers ″un intérêt général
commun″, plus les dirigeants en charge de multiples intérêts disposent d’une liberté d’action accrue
et s’éloignent du contrôle de leurs actionnaires » (D. Schmidt, cité par Ph. Marini, La Modernisa-
tion du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation française, Collection des
rapports officiels, 1996, p. 12).
24
Ph. Marini, La Modernisation du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation
française, Collection des rapports officiels, 1996, p. 9.
25
V. not., G. Tusseau, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de
"notion fonctionnelle" », RFDA 2009, p. 641, n° 20.

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la « loi PACTE » vient de faire à propos de l’intérêt social – leur font acquérir une dimension
conceptuelle : ainsi qu’il a été observé, « les notions fonctionnelles sont appelées en général à
disparaître en se résorbant au moins en partie dans une synthèse supérieure de nature
conceptuelle »26. Mais traiter de la conceptualisation de la notion opérée par la réforme
suppose préalablement d’évoquer les différentes conceptions de l’intérêt social.
4. Le débat sur l’intérêt social est étroitement lié au questionnement sur le rôle de
l’entreprise qui s’est développé dans les années 1970, dans le sillage des mutations du capita-
lisme27. La controverse relative aux conceptions juridiques de l’intérêt social dissimule ainsi un
désaccord de nature fondamentalement politique à propos du rôle de l’entreprise dans la
société. Initialement, deux thèses s’opposent. Une première conception de l’intérêt social
l’assimile à l’intérêt commun des associés. C’est l’analyse contractuelle, ou doctrine de l’intérêt
commun, représentée notamment par Milton Friedman et sa maxime : « The social
responsibility of business is to increase its profits »28. L’unique responsabilité sociale de
l’entreprise serait d’augmenter la richesse des actionnaires. En France, la réception des prin-
cipes de la corporate governance, à la fin du XXe siècle, permet la redécouverte du concept
d’intérêt commun. Cette théorie américaine, prônant une meilleure répartition des pouvoirs
au sein de la société, ravive l’analyse contractuelle de la société et favorise « le réveil des
minoritaires »29. De la lecture combinée des articles 1832 et 1833 du code civil, une doctrine
déduit en ce sens que la société « n’est pas constituée en vue de satisfaire un autre intérêt que
celui des associés, qui ont seuls vocation à partager entre eux le bénéfice social »30. L’intérêt
social se confondrait ainsi avec l’intérêt commun des associés. Cette conception s’appuie sur
une interprétation du code civil conforme à l’esprit du codificateur : en 1804, l’intérêt
commun de l’article 1833 n’est autre que l’obligation, faite à chacun, d’avoir égard aux intérêts
respectifs de ses co-associés31. En ce sens, Pothier affirmait qu’« il est de l’essence du contrat de
société qu’elle soit contractée pour l’intérêt commun des parties »32. Sous l’effet des
transformations du capitalisme, cet intérêt commun apparaît de plus en plus comme la
recherche de la maximisation d’une valeur économique, impliquant une gestion court-termiste
de l’entreprise33. À rebours de cette conception contractualiste, une autre analyse de l’intérêt

26
M. Cottet, Essai critique sur la théorie de l’accessoire en droit privé, préf. J. Rochfeld, LGDJ
« Bibliothèque de droit privé », t. 544, 2013, n° 9, p. 13.
27
Le passage de l’entreprise libérale de la fin du XVIIIe siècle – celle des associés entrepreneurs – à
l’entreprise capitaliste contemporaine – celle des actionnaires-propriétaires – s’est accompagné de la
montée en puissance d’une conception financiarisée du capitalisme, accélérée par la mondialisation,
dans laquelle le « court-termisme » est censé prévaloir, la finalité de l’entreprise étant de maximiser
la valeur actionnariale.
28
M. Friedman, « The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits », The New York
Times Magazine, 13 sept. 1970.
29
A. Pirovano, préc.
30
D. Schmidt, « De l’intérêt social », RD bancaire et bourse 1995. 136 ; v. également, D. Schmidt,
« De l’intérêt commun des associés », RD bancaire et bourse 1994, p. 204.
31
J. Schapira, « L’intérêt social et le fondement de la société anonyme », RTDcom. 1971, p. 957.
32
R.-J. Pothier, Traité des contrats maritimes, société et cheptels, t. 2, éd. 1775, chap. 1, § 3, p. 8.
33
M. Germain, « L’intérêt commun des actionnaires », JCP E Cahiers de droit de l’entreprise, p. 13.
Sur ce point, v. not., A. Couret, « La réforme de l’entreprise passe-t-elle nécessairement par une
réécriture du code civil ? », Rev. Soc. 2018, p. 639, n° 11 : « l’article 1833 n’assigne aucune finalité
particulière à la société. Il invite les associés à ne jamais oublier que l’intérêt commun doit l’emporter
sur les égoïsmes individuels. Mais il ne dit pas que cet intérêt commun est purement financier, même
si le partage des bénéfices est inhérent au contrat de société ».

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social prend son essor à partir des années 1960, rattachée en France à la doctrine de
l’entreprise, ou « École de Rennes », et trouvant son inspiration dans des doctrines sociales34.
Cette thèse postule que si la société est une personne morale autonome, elle n’est que
l’habillage juridique de l’entreprise, laquelle constitue la seule réalité économique et sociale.
Ainsi qu’il a été souligné, « à cet égard, la notion d’intérêt social revêt une très grande
importance. C’est l’intérêt propre d’une entité autonome et indépendante […]. C’est dans le
sens de cet intérêt social que les dirigeants doivent exercer leurs pouvoirs »35. Aussi bien,
l’intérêt social étant l’intérêt de l’entreprise elle-même, il inclut celui de ses parties prenantes,
soit toutes les personnes ayant un intérêt dans les activités de l’entreprise : salariés, créanciers,
fournisseurs, partenaires, voire État. Jugée trop « collectiviste en esprit »36, cette analyse n’a
pas davantage fait l’unanimité. Entre les deux thèses, la controverse est restée d’autant plus
vive que la loi ne tranchait pas37.
5. Progressivement, émerge une tentative de synthèse entre l’intérêt des associés et celui de
l’entreprise. Cette analyse est dite « mixte »38 ou institutionnelle. À l’image de la doctrine de
l’entreprise, elle postule un intérêt social qui serait celui de la société en tant que personne
morale. En France, on trouve avant tout les sources de cette conception dans les prétoires39.
Dès 1891, la jurisprudence reconnaît implicitement que l’intérêt social est distinct de l’intérêt
commun des associés, dans un attendu de principe pour le moins solennel40. Au XXe siècle, la
jurisprudence relative à l’abus de majorité, désignant l’intérêt social comme l’« intérêt général
de la société »41, s’inscrit dans cet esprit tout en allant plus loin : « lorsque la Cour de
cassation emploie les mots "intérêt général", elle vise l’intérêt de la société elle-même, par
opposition à l’intérêt commun des actionnaires. En effet, si l’intérêt général signifiait à ses yeux
l’intérêt commun des actionnaires, la formulation serait redondante : favoriser les majoritaires
au détriment des minoritaires constitue précisément la rupture de l’intérêt commun »42.
Ainsi, selon la jurisprudence, la société a un intérêt propre43. Outre son succès dans les
prétoires44, l’analyse institutionnelle de l’intérêt social est mise en avant, à la fin des années

34
V. en particulier, les deux articles classiques Paul Durand, « Le particularisme du droit du travail »,
Droit social, 1945, p. 298 ; « Les fonctions publiques de l’entreprise privée », Droit social, 1945,
p. 246. Plus tôt encore, l’allemand Walther Rathenau avait théorisé que les sociétés cotées devaient
être dirigées selon l’intérêt collectif du pays où elles sont implantées, v. W. Rathenau, Vom
Aktienwesen. Eine geschäftliche Betrachtung, Berlin, 1917.
35
J. Paillusseau, « L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir », LPA, 19 juin 1996, n° 74,
p. 17.
36
J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, « Forum », 1996, p. 169.
37
D. Schmidt, « Finalité du pouvoir dans les sociétés cotées », Les Échos, 31 janvier 1996.
38
J.-P. Bertrel, préc., spéc. n° 50 et s.
39
Même si elle a assurément des racines doctrinales, celles-ci sont communes – du moins à l’origine – à
cette théorie et à la doctrine de l’entreprise.
40
Cass. req., 23 févr. 1891 : « il est de l’essence des sociétés civiles, aussi bien que des sociétés
commerciales, de créer, au profit de l’individualité collective, des intérêts et des droits propres et
distincts des intérêts et des droits de chacun de ses membres » : S. 1892, 1, 73, note E. Meynial.
41
Cass. Com., 18 avril 1961, JCP G. 1961, II, 12164, note D. Bastian. Pour une réaffirmation récente
de cette jurisprudence, v. not. Cass. Com., 24 mai 2016, n° 14-28121 (inédit).
42
D. Schmidt, « De l’intérêt commun des associés », JCP E, n° 48, 1er décembre 1994, 404.
43
La distinction est également effectuée à propos de l’abus de biens sociaux, qui incrimine l’usage des
biens sociaux lorsqu’il est « contraire » à l’intérêt de la société.
44
Pour beaucoup d’auteurs, cette conception domine en jurisprudence. V. not., M. Cozian et A.
Viandier, Droit des sociétés, Litec, 8e éd., 1995, n° 468 : « la jurisprudence s’en tient le plus souvent à

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1990, par une doctrine désireuse de rechercher un « compromis entre l’individualisme libéral
et la prise en compte de l’intérêt général »45, une « harmonieuse synthèse temporelle de
l’intérêt des associés et de celui de l’entreprise, au sens œcuménique que donnent à cette
dernière les partisans de la "doctrine de l’entreprise" »46. Cette analyse a la préférence des
rapports Marini47 et Vienot48. De façon significative, le code Afep-Medef fait référence à
l’« intérêt social de l’entreprise »49 à partir de 2016. Pourtant, si l’analyse institutionnelle de
l’intérêt social imprègne de plus en plus le droit positif, elle ne triomphe pas dans la loi, tant il
est vrai que « le législateur ne procède pas de manière générale, mais par touches successives.
Tantôt il protège l’intérêt des associés, tantôt celui de la société, tantôt celui des salariés […].
Le législateur juxtapose les dispositions nouvelles de façon technique, sans grande
cohérence »50. Le droit a longtemps avancé ainsi, tel le bateau ivre de Rimbaud51. Mais le
débat sur l’intérêt social est ravivé par la crise financière de 2008 et par une mise en cause plus
forte de la globalisation, portée par la montée de la problématique environnementale. Au
temps de l’abstention, succède celui du choix. Dès 2015, le législateur envisage d’assumer une
conception politique de la notion52. Au terme de débats passionnés, la loi du 22 mai 2019
consacre une obligation générale de gestion de la société conformément à son intérêt social, lui
reconnaissant par là le rang de « notion fondamentale »53 du droit des sociétés.

une vue plus classique, plus limitée de l’intérêt social, entendu comme l’intérêt propre de la société
en tant qu’institution hiérarchisée, dans laquelle dirigeants et associés, ne sauraient agir en négligeant
l’intérêt commun et supérieur qui les domine ». En ce sens, v. aussi not., P. Bézard, « Face-à-face
entre la notion française d’intérêt social et la gouvernance d’entreprise », LPA, 12 fév. 2004, n° 31,
p. 48. Contra : D. Poracchia, « Le rôle de l’intérêt social dans la société par actions simplifiée », Rev.
soc. 2000, spéc. p. 224 et s., n° 3 et s. ; A. Vézinet, « La position des juges sur l’intérêt social », Droit
& patrimoine, avril 1997, p. 50.
45
Y. Chaput, Droit des sociétés, PUF, 1993, n° 717, p. 319.
46
J.-P. Bertrel, « Liberté contractuelle et sociétés (essai d’une théorie du "juste milieu" en droit des
sociétés) », RTD com. 1996, p. 626, n° 52.
47
Ph. Marini, La modernisation du droit des sociétés, Rapport au Premier ministre, La Documentation
française, Collection des Rapports officiels, 1996.
48
Rapport CNPF-AFEP, Le Conseil d’administration des sociétés cotées, éd. ETP, juill. 1995, p. 9,
concevant l’intérêt social comme « l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire
de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres,
distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers […], mais qui
correspondent à leur intérêt général commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de
l’entreprise ».
49
La dernière version du Code contient huit occurrences de cette expression. V. not. Article 5-1 du
code Afep-Medef.
50
G. Goffaux-Callebaut, préc., n° 28.
51
G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., 1955, p. 94 : « mais quand des forces
agissent en des sens opposés et que, suivant les périodes, l’une ou l’autre l’emporte, quand elles se
coalisent ou se séparent pour les motifs les plus variés ; les lois se succèdent sans dessein et sans ordre,
et le Droit roule alors, comme le bateau ivre de Rimbaud, entre des rives peuplées d’ennemis, vers un
Océan inconnu ».
52
Deux amendements - respectivement n° 1555 (rejeté) du 22 janvier 2015 et n° 2314 du 23 janvier
2015 (retiré) - avaient ainsi été déposés dans le cadre de l’examen, au Parlement, du projet de loi
pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Il était proposé que l’article 1833
du code civil soit complété par une phrase ainsi rédigée : « Elle doit être gérée au mieux de son
intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ».
53
C. Bailly-Masson, « L’intérêt social, une notion fondamentale », LPA, 9 nov. 2000, n° 224, p. 6.

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6. À première vue, il s’agit avant tout d’une consécration jurisprudentielle. Dans l’« écrin
précieux »54 du code civil, l’intérêt social persévère dans son être : refusant de définir cette
notion, le législateur choisit de confirmer sa nature de standard juridique. Par hypothèse, il
revient donc toujours au juge de déterminer les contours de la notion. Toutefois, à y regarder
de plus près, le législateur a bel et bien donné une orientation à la « boussole ». En effet, sa
conception – nécessairement politique – de l’intérêt social transparaît de l’article 1833
alinéa 2 du code civil, mais il l’a délibérément exprimée de manière sibylline. La société doit
être gérée conformément à son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et
environnementaux liés à son activité. Le législateur a ainsi fait des enjeux sociaux et environne-
mentaux une composante de l’intérêt social. Est ainsi adoptée une conception inédite, élargie,
de l’intérêt social, que l’on peut qualifier de sociétale : la réforme représente en effet l’entrée de
la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) dans le code civil55, fût-elle à pas feutrés (I). Il
n’en résulte pas, pour autant, que des intérêts collectifs l’emportent désormais sur celui des
associés. En exigeant que les enjeux sociaux et environnementaux soient simplement « pris en
considération », le législateur a entendu faire de ces derniers une composante de l’intérêt
social qui n’est que secondaire. C’est là toute l’ambivalence du nouvel intérêt social.
Fondamentalement, l’obligation de prise en considération des enjeux sociaux et environn-
ementaux s’analyse comme un impératif éthique, obligeant à une réflexion au cours du
processus de décision sociale. Le législateur fait ainsi le pari que cette procéduralisation déci-
sionnelle aura pour effet d’infléchir le comportement des acteurs concernés. Ce faisant, la
réforme de l’intérêt social consacre un nouveau modèle normatif, ainsi qu’une nouvelle
conception du rôle de l’entreprise – devenue en quelque sorte dépositaire de l’intérêt général
(II).

I. — L’AFFIRMATION LÉGISLATIVE
D’UNE CONCEPTION DE L’INTÉRÊT SOCIAL

7. Si le législateur n’a pas donné de définition légale de l’intérêt social, il en a toutefois


choisi une conception élargie (A), mettant un terme à une controverse ancienne. Alors qu’il
était devenu classique de distinguer trois conceptions de l’intérêt social, la loi « PACTE » en
révèle une quatrième, que l’on peut qualifier de sociétale (B).

A. — La consécration de l’intérêt social élargi


8. À ce jour, une controverse persiste sur la portée de la réforme. D’aucuns estiment que la
réécriture de l’article 1833 du code civil ne va guère modifier le droit positif (1). Mais dès lors
que le législateur a fait des enjeux sociaux et environnementaux une composante de l’intérêt
social, il faut constater que la loi a consacré un intérêt social élargi (2).

54
Y. Lequette, « Recodification civile et prolifération des sources internationales », in Le code civil
1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, p. 171.
55
I. Desbarats, « De l’entrée de la RSE dans le code civil. Une évolution majeure ou symbolique ?
(article 61 du projet de loi PACTE) », Dr. soc. 2019, p. 47.

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544 ÉTUDE

1. – La thèse de l’impact minimal de la réforme


9. Il est fréquent de lire que la réécriture de l’article 1833 du code civil n’aura qu’un impact
minimal sur le droit positif56. Ainsi qu’il a été observé, une partie de la doctrine considère que
« les modifications opérées relèvent de l’ordre du symbole et n’auront donc pas de véritable
incidence en pratique »57. Il est vrai que le législateur n’a ni modifié l’article 1832 du code civil
– en vertu duquel il est de l’essence d’une société de poursuivre la réalisation d’un bénéfice ou
de réaliser une économie58 –, ni modifié l’article 1833 alinéa 1er – selon lequel la société doit
être constituée dans l’intérêt commun des associés. Le profit continue d’être la finalité
première de la société59. À l’appui de cette thèse, sont également souvent rappelés les obstacles
inhérents aux règles de l’action sociale60 ainsi que le soin pris par le législateur de désactiver la
possibilité de demander la nullité en cas de violation du second alinéa de l’article 1833 du code
civil61.
10. Cependant, la thèse de l’impact minimal de la réforme sur le droit positif est aussi
construite sur l’idée que les enjeux sociaux et environnementaux ne « constituent pas une
nouvelle composante de l’intérêt social : ils n’entrent donc pas dans le champ de l’obligation
de gérer dans l’intérêt social »62. Or, cette interprétation s’appuie notamment sur l’avis du
Conseil d’État63 relatif au projet de loi qui lui fut initialement soumis, indiquant : « la société
est gérée dans son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son
activité ». Mais cet avis du Conseil d’État fut rendu sur un texte légèrement amendé, à la suite
de plusieurs saisines rectificatives du gouvernement et d’amendements opérés par le Conseil
d’État lui-même. Ainsi, la conjonction de coordination « et » fut ajoutée64 au projet de
second alinéa de l’article 1833 du code civil, afin de distinguer l’intérêt social des enjeux

56
V. not. D. Schmidt, « La loi PACTE et l’intérêt social », D. 2019, p. 633.
57
A. Couret et B. Dondero, « Loi Pacte et droit des affaires », Dossier pratique, Ed. Francis Lefebvre,
2019, p. 13, n° 105.
58
V. not., Th. Massart, « Contrat de société », Rép. des sociétés, Dalloz, 2006 (actualisation avril
2020) : « l’article 1832 du code civil précise a priori explicitement la finalité du contrat de société.
Les associés sont réunis soit pour partager un bénéfice, soit pour profiter d’une économie. C’est le
but légal de la société. Mais pour partager un bénéfice ou profiter d’une économie, encore faut-il que
l’entreprise commune en génère. Tel est le but de l’entreprise commune ».
59
S’il avait entendu donner au contrat de société un but différent, il aurait modifié l’article 1832
(même si la loi crée la possibilité d’ajouter une seconde finalité à la première avec le concept de raison
d’être).
60
V. not., sur ce point, M. Roussille, « Projet de loi Pacte : quel impact ? Réflexion sur la consécration
de l’intérêt social et de la raison d’être de la société », Droit des sociétés 2018, étude 10.
61
Art. 1844-10 alinéa 3 C. civ.
62
V. not., D. Schmidt, « La loi PACTE et l’intérêt social », D. 2019, p. 633. L’auteur ajoute :
« l’article 61 […] de la loi Pacte a pour ambition de réaliser une "avancée législative majeure" en
énonçant "la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux
et environnementaux de son activité" […]. Le Sénat a supprimé cet article ; l’Assemblée nationale l’a
rétabli : peu importe, car il n’apporte rien ». V. aussi, not., R. Salomon, « Vers un élargissement de
l’abus de biens sociaux à l’aune de la nouvelle définition de l’intérêt social ? », Droit des sociétés, n° 6,
juin 2019, 6 : « on peut considérer que le nouvel article 1833 du code civil ne définit pas stricto sensu
l’intérêt social, puisque les termes "en prenant en considération" suggèrent que les enjeux sociaux et
environnementaux ne sont pas nécessairement attachés à la notion d’intérêt social ».
63
CE, avis du 14 juin 2018.
64
V. Assemblée nationale, Rapport de la Commission spéciale, t. II, enregistré à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 15 septembre 2018, p. 78 : « L’ajout de la conjonction de coordination "et"
a été proposée par le Conseil d’État ».

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 545

sociaux et environnementaux. Or, en se prononçant sur cette nouvelle rédaction (« la société


est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environne-
mentaux de son activité »)65, le Conseil d’État releva que le texte « dissoci[ait] clairement »
l’obligation de gestion conformément à « l’intérêt social » de la considération des « enjeux
sociaux et environnementaux » et que « dès lors ces derniers ne constituent pas une nouvelle
composante extrapatrimoniale de l’intérêt social »66. Mais par la suite, le texte finalement
adopté par le Parlement a été amendé : la conjonction de coordination « et » fut volontaire-
ment supprimée, mettant en cause la thèse de l’impact minimal de la réforme.

2. – La thèse de l’intérêt social élargi


11. Dès lors qu’elle se fonde sur un texte différent de la version finalement adoptée par le
Parlement, l’analyse du Conseil d’État relative à l’extériorité des enjeux sociaux et environne-
mentaux par rapport à l’intérêt social est caduque. C’est précisément afin de mettre un terme à
cette « déconnexion » entre les enjeux sociétaux liés à l’activité de la société et l’intérêt social
que le texte a été modifié. En effet, constatant que « la déconnexion, proposée par le présent
projet de loi, de l’intérêt de la société et de la prise en considération de ces enjeux n’est pas de
nature à produire un effet juridique suffisant »67, les parlementaires ont adopté un amende-
ment dit de « ponctuation signifiante »68, consistant à remplacer la conjonction « et » par
une virgule. L’objectif était de préciser que « la prise en considération des enjeux sociaux et
environnementaux de l’activité d’une société s’inscrit pleinement dans le principe de gestion
de la société dans son intérêt social, et non en dehors, de façon déconnectée »69. Dès lors, le
législateur a délibérément fait de ces enjeux une composante de l’intérêt social70. Ainsi qu’il a
été observé, « ces éléments font […] désormais partie de l’intérêt social et ne viennent pas s’y
rajouter »71. Comme a pu le noter l’un des députés à l’origine de cet amendement, « une seule
virgule emporte tant de conséquences ! »72. En droit comme ailleurs, une virgule peut en effet

65
Rédaction correspondant à celle du projet de loi déposé à l’assemblée nationale le 19 juin 2018.
66
Avis CE du 14 juin 2018, p. 38, n° 99 : « le Conseil d’État estime que la nouvelle rédaction du
deuxième alinéa de l’article 1833 dissocie clairement l’obligation de "gestion" conformément à
"l’intérêt social", d’une part, de la considération des "enjeux sociaux et environnementaux" de
l’activité de la société, d’autre part, et que dès lors ces derniers ne constituent pas une nouvelle
composante extra patrimoniale de l’intérêt social. En conséquence la répression pénale de la viola-
tion de "l’intérêt de la société" au sens des dispositions de l’article L. 242-6 du code de commerce ne
pourrait résulter, sauf à méconnaître l’obligation constitutionnelle de clarté et de précision des
dispositions répressives, d’un simple manquement à l’obligation très générale de considération des
"enjeux sociaux et environnementaux". Sous cette réserve le Conseil d’État estime qu’aucun principe
ne s’oppose à la codification de la notion « d’intérêt social ».
67
Amendement n° 1477, déposé par C. Dubost et R. Lescure, Assemblée nationale, 3 sept. 2018.
68
Assemblée nationale, Rapport de la Commission spéciale, t. I, Enregistré à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 15 septembre 2018, p. 26.
69
Assemblée nationale, Rapport de la Commission spéciale, préc. p. 26. V. aussi, not., Assemblée
nationale, Rapport de la Commission spéciale, préc., p. 32 : « la prise en considération des enjeux
sociaux et environnementaux de l’activité d’une société est reconnectée à sa gestion conformément à
l’intérêt social ».
70
Sur ce point, v. not. P.-H. Conac, « L’article 1833 et l’intégration de l’intérêt social et de la respon-
sabilité sociale d’entreprise », Rev. Soc. 2019, p. 570 ; M. Tirel, « La réforme de l’intérêt social et la
"ponctuation signifiante" », D. 2019, p. 2317.
71
P.-H. Conac, « L’article 1833 et l’intégration de l’intérêt social et de la responsabilité sociale
d’entreprise », Rev. Soc. 2019, p. 570, spéc. n° 10.
72
C. Dubost, JO AN du 26 septembre 2018, p. 8976.

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546 ÉTUDE

modifier substantiellement le sens d’un texte73. Contrairement à une présentation doctrinale


largement exprimée, la « loi PACTE » a donc consacré l’intérêt social élargi. C’est là l’esprit
et la lettre du nouveau texte. Ce faisant, le législateur a mis un terme à la controverse relative à
la conception de l’intérêt social.

B. — La consécration d’une conception sociétale de l’intérêt social


12. L’article 1833 du code civil prévoit désormais une obligation de gestion conformément
à l’intérêt social, formée par deux composantes d’importance inégale. Elle requiert
principalement de gérer la société conformément à son intérêt social (1), ce qui renvoie à son
intérêt propre. Elle requiert, secondairement, de prendre en considération les enjeux sociaux et
environnementaux lors du processus de décision sociale (2). En cela, la conception retenue, si
proche apparaisse-t-elle de l’approche institutionnelle de l’intérêt social, est originale.

1. – L’intérêt propre, composante principale


13. Plusieurs indices éclairent la conception de l’intérêt social retenue par la « loi
PACTE ». La doctrine retient généralement que la réforme a favorisé, implicitement,
l’analyse institutionnelle de l’intérêt social74. Il est vrai qu’à première vue, le législateur semble
avoir opté pour cette conception, fondée sur le principe d’un intérêt propre de la société.
14. En effet, l’approche contractuelle, selon laquelle l’intérêt social est l’intérêt commun
des associés, paraît rejetée : tandis que l’alinéa 1er est consacré à l’intérêt commun des associés,
l’alinéa 2 porte sur l’intérêt social75. Le législateur a souhaité distinguer l’intérêt des associés de
celui de la société. Dès lors, comme il a été justement remarqué s’agissant de ce dernier, « il
s’agirait de son intérêt propre. Cette conviction est renforcée par l’usage de l’adjectif possessif
"son" rattaché à l’intérêt social et renvoyant à la société »76. Une telle interprétation est
confortée par le fait que la réforme a notamment eu pour ambition de consacrer la juris-
prudence de la Cour de cassation reconnaissant « l’intérêt général de la société »77. L’avis du
Conseil d’État sur le projet de loi insiste sur ce point, relevant que « l’inscription dans le code
civil de la notion "d’intérêt social" a uniquement pour objet de consacrer par la loi la juris-
prudence de la Cour de cassation qui entend préserver l’intérêt fondamental de la société

73
N. Molfessis, D. Bureau, « Le nouveau code de commerce ? Une mystification », D. 2001, p. 361 :
« tout changement formel, c’est le propre du droit, porte en lui une modification du fond et donc de
la portée d’une règle. On ne saurait d’ailleurs avoir la naïveté de penser que le codificateur l’ignore.
Ainsi, suffit-il parfois d’une lettre ».
74
En ce sens, v. not., Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP), Rapport sur la
responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnementale, 19 juin
2020, p. 8, n° 5 ; J. Heinich, « Intérêt propre, intérêt supérieur, intérêt social », Rev. Soc. 2018,
p. 568, n° 9 ; J. Paillusseau, « Entreprise et société. Quels rapports ? Quelle réforme ? », D. 2018,
p. 1395, n° 29 ; T. Massart, « Réforme des articles 1833 et 1835 du code civil : l’équilibre entre
performance financière et extra-financière des sociétés », Gaz. Pal. 18 déc. 2018, n° 44, p. 51.
75
Le rapport entre les deux notions s’en trouve éclairci : l’intérêt social ne renvoie pas à la finalité de la
constitution de la société mais à la finalité de la gestion de la société. Il y a, entre l’intérêt commun – et
partant, la quête du profit – et l’intérêt social, un rapport semblable à celui qui unit la fin au moyen.
Le profit apparaît comme un horizon à atteindre, tandis que l’intérêt social représente le chemin.
76
E. Le Moulec, « Les implications de la réécriture des articles 1833 et 1835 du code civil par la loi
PACTE sur l’abus de biens sociaux », RTDcom. 2020, p. 1, spéc. n° 8.
77
V. supra, n° 5.

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 547

considérée comme personne morale, indépendamment de l’intérêt des associés »78. C’est
d’autant plus net qu’en ne tentant pas de définir abstraitement l’intérêt social, le législateur
renvoie implicitement aux contours que la jurisprudence lui a dessinés. En outre, s’appuyant
sur le succès de l’interprétation large de l’intérêt social devant la Cour de cassation, le rapport
Notat-Senard79, qui a tenu lieu de support idéologique à la réforme, s’était prononcé en faveur
de la conception de l’intérêt social comme intérêt propre de la société, afin de le différencier
des intérêts des associés80. Ce choix est encore plus nettement exprimé dans l’exposé des motifs
de la loi du 22 mai 2019, selon lequel la consécration de l’intérêt social « entérinerait […] pour
la première fois au niveau législatif un aspect fondamental de la gestion des sociétés : le fait que
celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêt de personnes particulières, mais dans leur intérêt
autonome et dans la poursuite des fins qui lui sont propres »81. Quant au contenu de cet
intérêt propre, il inspire une politique spécifique tenant avant tout à la continuité et à la
prospérité de l’entreprise82, ce qui suppose une gestion orientée vers le long terme et l’absence
de prise de risque excessive83.
15. In fine, le nouvel intérêt social se conçoit avant tout comme l’intérêt propre de la
société, bien que cela ne soit pas explicite ; l’article 1833 du code civil consacre ainsi l’approche
institutionnelle de l’intérêt social. L’idée serait valide si ce n’était la question de l’intérêt social
élargi84. C’est pourquoi la nouvelle disposition consacre en réalité une quatrième conception –
jusque-là inédite – de l’intérêt social.

2. – L’intérêt collectif, composante secondaire


16. La gestion de la société dans son intérêt social implique désormais une prise en
considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de l’entreprise. Le terme
« enjeux » est ainsi employé pour la première fois dans le code civil. Si, à première vue, cette
nouvelle composante de l’intérêt social est floue, elle évoque en fait des intérêts collectifs. En
dépit des apparences, la notion d’« enjeux » est proche, ici, de celle d’« intérêt ». Le mot
« enjeux » ne se traduit-il pas en anglais par stake, terme dont la Stakeholders Theory85 est
issue ? Lors des débats au Parlement, le ministre de l’Économie a d’ailleurs évoqué l’« intérêt

78
Avis CE du 14 juin 2018, n° 98.
79
N. Notat et J.-D. Senard, L’Entreprise, objet d’intérêt collectif, Rapport aux ministres de la transition
écologique et solidaire, de la justice, de l’économie et des finances, du travail, 9 mars 2018.
80
N. Notat et J.-D. Senard, préc., p. 6.
81
Exposé des motifs, p. 59.
82
V. not., Étude d’impact de la loi, p. 547 : l’intérêt social « correspond à l’intérêt pour la société à
avoir une viabilité économique, du moins à conserver une aptitude pérenne à fonctionner normale-
ment et à ne pas faire faillite ».
83
En ce sens, v. not. le deuxième considérant de la dir. n° 2017/828/EU du PE et du Cons., 17 mai
2017, modifiant la dir. n° 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des action-
naires : « La crise financière a révélé que, dans de nombreux cas, les actionnaires soutenaient une
prise de risque à court terme excessive des gestionnaires ».
84
Ce point de vue semble s’être diffusé à la suite des avis et publications s’appuyant sur l’ancienne
version du projet d’article 1833 du code civil, qui comportait le « et » et non la virgule ayant
« reconnecté » l’intérêt social aux enjeux sociaux et environnementaux.
85
En droit anglo-américain, cette théorie est, peu ou prou, équivalente à la doctrine de l’entreprise. Les
stakeholders sont les « porteurs d’intérêts » dont les entreprises doivent tenir compte, par oppo-
sition aux shareholders, soit les actionnaires. V. not. l’ouvrage fondateur de Freeman, Strategic
Management, a Stakeholder Approach, 1984 ; F.-G. Trébulle, « Stakeholders Theory et droit des
sociétés », BJS 1er déc. 2006, n° 12, p. 1337.

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548 ÉTUDE

environnemental »86. À l’évidence, ces enjeux renvoient aux intérêts sociaux et environne-
mentaux, que le législateur a entendu exprimer d’une manière atténuée. Mais si les intérêts
sociaux évoquent celui des parties prenantes – du moins des salariés –, la réforme ne saurait se
lire comme une consécration pure et simple de la doctrine de l’entreprise puisqu’aux « enjeux
sociaux » s’ajoutent les « enjeux environnementaux »87. Plus que l’intérêt des parties
prenantes, c’est donc la prise en compte d’un intérêt collectif qui a été consacrée88 ; le légis-
lateur exhorte les entreprises à se préoccuper de questions sociétales. En vain essaierait-on d’en
dresser une liste exhaustive89 ; semblent notamment concernées celles relatives aux droits des
salariés, aux discriminations, à l’égalité hommes-femmes, au bien-être au travail, à la préser-
vation des emplois, au développement durable : rien ne doit être ignoré lors du processus de
décision sociale. La réforme confirme en cela que l’intérêt social est une notion fonctionnelle
et partant, mouvante90, en prise avec les réalités sociales. En tout état de cause, il en résulte une
certaine insécurité juridique.
17. Par ailleurs, le nouvel article 1833 du code civil n’est guère éloigné du projet de
réécriture de cet article proposé en 2015, qui prévoyait de manière plus ambitieuse que la
société « doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général
économique, social et environnemental »91. En effet, dans les deux cas, il s’agit de lier la
question de l’intérêt social à des enjeux collectifs, et en particulier celui de l’environnement.
Or, il a pu être observé à propos du projet abandonné qu’avec « l’intérêt général économique,
social et environnemental, c’est le concept de développement durable qui fait son entrée dans
le code civil »92. Ce n’est certes plus aussi net dans la « loi PACTE ». Et pourtant, l’allusion à
l’intérêt de l’environnement est à peine voilée. Osera-t-on suggérer qu’à travers la nouvelle
notion d’« enjeux environnementaux », le concept de développement durable fait son entrée
dans le code civil, fût-elle timide ? L’intégration des enjeux environnementaux dans le code

86
B. Le Maire, Commission spéciale, 13 septembre 2018, séance de 15 heures, compte-rendu n° 18,
p. 29 : « L’entreprise n’a pas uniquement vocation à faire des profits ; elle doit aussi participer à
l’intérêt collectif, à l’intérêt social, à l’intérêt environnemental et il faut le reconnaître dans le code
civil ».
87
Même si certains auteurs suggèrent que l’environnement ou les générations futures devraient être
envisagés comme des stakeholders.
88
En ce sens, v. not. P.-H. Conac, « La société et l’intérêt collectif : la France seule au monde ? », Rev.
Soc. 2018, p. 558 ; L. Bommier, « L’entreprise dans la société, et vice versa », LPA, 18 octobre 2018,
n° 209, p. 6. Le rapport Notat-Senard observait d’ailleurs que l’actionnaire devrait être interprète de
l’intérêt collectif.
89
Lors des travaux parlementaires, la secrétaire d'État auprès du ministre de l'Économie a ainsi indiqué
que « les enjeux « sociaux » se rapportent à tout ce qui touche aux activités humaines et à
l’environnement social de l’entreprise. Les enjeux « environnementaux » se rapportent à tout ce qui
touche à l’environnement naturel de la société. Notre volonté, en rédigeant ainsi cet article, est de
comprendre ces deux termes au sens large, et donc de couvrir également les enjeux territoriaux. » (D.
Gény-Stephann, Assemblée nationale, 1ère séance du vendredi 5 octobre 2018, JO AN du 6 octobre
2018, p. 9651).
90
T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, préf. J. Rivero, LGDJ,
« Bibliothèque de droit public », t. 152, 1987, p. 318 : « la notion conceptuelle est une notion
statique, alors que la notion fonctionnelle est une notion mobile ».
91
Il s’agissait de deux amendements - respectivement n° 1555 (rejeté) du 22 janvier 2015 et n° 2314 du
23 janvier 2015 (retiré) - déposés dans le cadre de l’examen, au Parlement, du projet de loi pour la
croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques
92
M. Mekki, « Le projet Macron et le nouvel article 1833 du code civil : quand la force du droit vient
de la force des mots… », Dalloz Actualité, 14 décembre 2019.

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 549

civil est à vrai dire audacieuse sans être inattendue. Elle renforce le mouvement d’écologisation
du droit civil amorcé par la loi du 8 août 201693 ayant consacré le principe de réparation du
préjudice écologique94. Le souci croissant des questions environnementales95 favorise
l’émergence d’un droit privé de l’environnement, dans lequel l’intérêt de l’environnement est
conçu comme « le résultat d’un certain arbitrage entre les intérêts privés et publics »96.
L’intérêt social élargi apparaît ainsi entre continuité et rupture.
18. Dans le même esprit, si les enjeux sociaux renvoient aux questions sociales et donc aux
parties prenantes, on ne saurait voir en cette référence une révolution. Voilà longtemps, en
effet, que le droit positif s’est mis à prendre en compte des intérêts des salariés, notamment par
la création des comités d’entreprise ou la participation éventuelle des salariés à des mécanismes
sociétaires. En témoigne encore l’essor du droit des entreprises en difficulté97, succédant au
droit des faillites, dont l’un des objectifs majeurs est de préserver les emplois. In fine, les parties
prenantes jouent désormais un rôle en droit des sociétés ; la notion a même été récemment
intégrée au code de commerce98. Du reste, il n’est pas nouveau que le législateur se soucie des
parties prenantes sans se référer à la notion, au point qu’un auteur, pour faire image, a pu
convoquer Monsieur Jourdain99. Tel est le cas de la « loi PACTE », évoquant implicitement
les parties prenantes dans l’article 1833 du code civil et étendant la représentation des salariés
au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance des grandes entreprises,
cotées ou non100 – d’aucuns y voient un « changement de paradigme »101 en matière de
gouvernance. En somme, le droit des sociétés se préoccupe davantage des intérêts collectifs et
l’exprime désormais dans ses articles fondateurs.
19. Le nouvel article 1833 du code civil s’inscrit ainsi dans le prolongement de ces évolu-
tions. Le législateur prend position sur le rôle sociétal de l’entreprise – quoiqu’il n’ait pu

93
Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
94
Art. 1246 du code civil.
95
En témoigne notamment l’émergence d’un droit constitutionnel de l’environnement. Outre la loi
constitutionnelle du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement, v. not., Conseil constit.,
QPC du 31 janvier 2020, Union des industries de la protection des plantes [Interdiction de la
production, du stockage et de la circulation de certains produits phytopharmaceutiques (consécration
d’un objectif à valeur constitutionnelle de protection de l’environnement, patrimoine commun des
êtres humains).
96
M. Mekki, « Le droit de l’environnement est dans l’air du temps… », Dalloz Actualité, 19 septembre
2016.
97
F.-G. Trébulle, « Stakeholders Theory et droit des sociétés », BJS 1er décembre 2006, n° 12, p. 1337 :
« le droit des procédures collectives est probablement la meilleure illustration de la prise en compte
juridique des stakeholders. C’est en effet lorsque la société rencontre des difficultés que l’on assiste à
une appréhension globale d’un grand nombre de ceux qui sont affectés par son fonctionnement ».
98
L’expression apparaît ainsi dans l’article 1er de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir
de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. V. aussi, pour un emploi exprès
de l’expression, le décret d’application de l’ordonnance n° 2017-1180, 19 juill. 2017 relative à la
publication d’informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes
d’entreprises, précisant que l’entreprise doit présenter « les relations entretenues avec les parties
prenantes de la société et les modalités du dialogue avec celles-ci » : C. com., art. R. 225-105.
99
F.-G. Trébulle, « Stakeholders Theory et droit des sociétés », op. cit. Sur cette question, v. aussi, not.,
V. Mercier, « Le rôle des parties prenantes dans l’évolution du droit des sociétés », BJS 1er
novembre 2019, n° 11, p. 44.
100
Art. L. 225-27-1 C. com. ; art. L. 225-79-2 C. com.
101
B. François, « Apports de la loi Pacte en matière de gouvernement d’entreprise », Rev. Soc. 2019,
p. 293.

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550 ÉTUDE

obliger que les sociétés, puisqu’il n’existe pas de loi commune des « entreprises » en droit
français. Au terme d’une réflexion d’ensemble, il a décidé de consacrer une obligation de
gestion conformément à l’intérêt social, qui requiert principalement de gérer la société
conformément à son intérêt social et, secondairement, de considérer les enjeux sociaux et
environnementaux lors du processus de décision sociale. Ce faisant, la loi confirme que c’est
« le destin des notions fonctionnelles […] de devenir conceptuelles »102. En effet, si elle n’est
pas définie, voilà la notion d’intérêt social désormais conceptualisée. L’architecture dessinée ici
correspond à une analyse de l’intérêt social jusque-là inédite, faisant la synthèse entre la
doctrine de l’intérêt propre et le mouvement de RSE – c’est pourquoi l’on peut parler
d’approche sociétale103. En effet, cette conception est proche de la doctrine de l’intérêt propre
puisque les enjeux sociaux et environnementaux lui confèrent son originalité tout en
n’apparaissant que comme une composante secondaire de l’intérêt social. Tel est bien, sans
doute, le degré de précision le plus élevé que l’on pouvait espérer d’une loi consacrant une
notion réputée « indéfinissable »104. Ainsi le nouvel intérêt social exprime-t-il l’exigence
« d’ambitions autres que financières pour l’entreprise »105, sans toutefois nier la primauté des
finalités classiques – prospérité et pérennité. C’est là évoquer le caractère ambivalent de
l’intérêt social élargi.

II. — L’INTÉRÊT SOCIAL ÉLARGI,


UN NOUVEAU MODÈLE NORMATIF

20. Sous quelque aspect qu’on envisage l’intérêt social, tel qu’il a été consacré par la « loi
PACTE », c’est d’abord son ambivalence106 qui frappe. En faisant des enjeux sociaux et
environnementaux une composante de l’intérêt social, norme de gestion impérative des
sociétés civiles et commerciales, tout en exigeant qu’ils soient simplement pris en
considération, la loi repose sur un paradoxe. En effet, les enjeux sociaux et environnementaux
sont désormais une composante de l’intérêt social107 mais une composante « de seconde
zone ». Preuve en est, il n’est nulle obligation de les respecter ou de s’y conformer ; ils doivent
seulement être « pris en considération ». Aussi, nul ne connaît la portée normative exacte de
l’article 1833 alinéa 2 du code civil, pas même le législateur, tant il est vrai que celui-ci cultive

102
M. Cottet, op. cit., n° 9, p. 13.
103
Si le mot « social » semble mieux correspondre à la RSE que le mot « sociétal », ce dernier doit lui
être préféré car le mot « social » ne permet pas d’englober toutes les dimensions de la RSE
(économique ou environnementale par exemple).
104
M. Mekki, « Le projet Macron et le nouvel article 1833 du code civil : quand la force du droit vient
de la force des mots… », Dalloz Actualité, 14 décembre 2019.
105
V. de Senneville, D. Iweins, « Quand les entreprises se donnent une mission », Les Échos, 10 avr.
2018.
106
La notion d’intérêt social telle qu’issue de la réforme est ambivalente au sens propre et au sens figuré.
Au sens propre, l’ambivalence est le « caractère de ce qui présente deux composantes, deux valeurs,
opposées ou non » ; par extension, le terme désigne le « caractère de ce qui peut recevoir deux
interprétations » ; il est alors synonyme d’ambiguïté : Trésor de la Langue Française informatisé,
https://www.cnrtl.fr.
107
Ainsi qu’il a été observé, « ces éléments font […] désormais partie de l’intérêt social et ne viennent
pas s’y rajouter » (P.-H. Conac, « L’article 1833 et l’intégration de l’intérêt social et de la responsa-
bilité sociale d’entreprise », Rev. Soc. 2019, p. 570, spéc. n° 10).

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 551

ici un art des lacunes et de l’ambiguïté. De ces « lacunes intentionnelles »108, il résulte une
forme de délégation consentie au juge, mais également aux acteurs privés, qui apparaît emblé-
matique d’un nouveau modèle de légalité (A). Et dans le droit latent qu’elles créent, l’on
perçoit un changement profond du rôle assigné par la loi à l’entreprise (B).

A. — L’intérêt social élargi, vecteur d’une nouvelle normativité


21. En consacrant une conception élargie de l’intérêt social, sans le définir, le législateur
confie au juge un rôle central dans la gestion de la société : c’est à lui qu’il revient de dissiper
l’imprécision de la notion et de sa sanction (1). Mais la loi en appelle aussi à la responsabilité
des entreprises, par la logique du flou de l’obligation de prise en considération mise à leur
charge (2). Si la première technique – l’appel au juge – n’est pas inconnue du code civil, la
seconde – l’appel aux acteurs privés – l’est davantage, qui émerge à mesure que la RSE se
développe.

1. – Le concept indéterminé, un appel au juge


22. Lorsque le législateur ne définit pas la notion d’intérêt social, son silence est éloquent :
il choisit de s’en remettre au juge109. À vrai dire, rarement le législateur en avait appelé au juge
Hermès de façon aussi manifeste. Sous la plume de François Ost, le juge Hermès, représentant
le « troisième âge du juge », est invité – volontairement – par le législateur à participer à la
détermination de la règle de droit110, en réaction à un « autoscepticisme »111 de ce dernier.
Or, les principes et les standards112, qui se sont multipliés dans notre droit, apparaissent
comme la forme privilégiée de cette sorte de délégation consentie au juge113. Tous deux sont
des « concepts indéterminés »114, en ce qu’ils procèdent intentionnellement d’une logique du
flou qui conduit à conférer au juge un pouvoir plus important115. Ce faisant, ces concepts

108
Le Doyen Cornu évoquait au sujet des notions-cadres « ce droit latent que recèle en attente le
silence éloquent des lacunes intentionnelles du droit » (G. Cornu, « Rapport de synthèse », in Les
mots de la loi, dir. N. Molfessis, Economica, 1999, p. 108).
109
En l’occurrence, en effet, « la stratégie choisie par le texte consiste à laisser à la jurisprudence le soin
de définir les termes et la portée de cet article »(P. Cahuc, cité dans M. Canevet, J.-F. Husson et E.
Lamure, Rapport fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi relatif à la croissance et à
la transformation des entreprises, n° 254, t. II, Comptes rendus, Liste des personnes entendues,
Rapport enregistré à la Présidence du Sénat le 17 janvier 2019, p. 199).
110
F. Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in La Force du droit, dir. P. Bouretz,
éd. Esprit 1991, p. 241.
111
G. Cornu, « L’apport des réformes récentes du code civil à la théorie du droit civil », Cours poly-
copiés de droit civil, Doctorat 1970-1971, spéc. p. 73 et s.
112
Sur le lien entre le juge-Hermès et les standards juridiques, M. Mekki, « Perspectives et prospec-
tives : le rôle de l’interprète », in Le droit des obligations d’un siècle à l’autre. Dialogues autour de la
réforme du titre III du livre III du code civil, Institut Universitaire Varenne, « Colloques et Essais »,
2016, p. 321.
113
F. Ost, préc., p. 262.
114
V. not., J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF, « Thémis droit », 2e éd., 2001, p. 117, n° 66 et s.
V. aussi, ibid., p. 118, n° 66 : « la technique législative moderne, grâce à de telles notions, procède à
de véritables "délégations normatives" aux autorités de décision et dose le niveau d’indétermination
de ces notions floues en fonction du pouvoir que l’on entend effectivement déléguer ».
115
Sur cette logique, v. not., P. Roubier, Théorie générale du droit, Histoire des doctrines juridiques et
philosophie des valeurs sociales, Sirey, 2e éd., 1951, p. 110 et s. : « le standard aboutit évidemment à
donner un rôle plus considérable au juge, qui ne se bornera pas à appliquer d’une manière mécanique

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552 ÉTUDE

permettent de « maintenir l’équilibre entre l’ordre juridique et le milieu social »116. Cette
logique du flou éloigne d’ailleurs l’intérêt social de l’esprit de la règle et le rapproche de celui
du principe. Or, les principes sont « par excellence l’arme du juge »117, au point que leur essor
opère au détriment des règles de droit118. Ils permettent au juge de s’émanciper des règles et de
concilier différentes valeurs, en appréciant concrètement si une règle doit être appliquée dans
une espèce – d’où l’idée que « sous l’effet des principes, la règle régresse au profit de la
décision »119. Il a ainsi été observé à propos du projet de réforme du droit des obligations que
les principes « déplacent le centre de gravité du contrat dans un domaine qui n’est pas le sien :
le judiciaire »120. Ces constats, aisément transposables au standard juridique, suscitent
d’autant plus de craintes qu’au cas particulier, la notion d’intérêt social est profondément
ambivalente, en ce que ses différentes composantes peuvent s’opposer et sont susceptibles
d’interprétations différentes121. Or, cette coexistence de différents intérêts au sein de l’article
1833 du code civil « revient légalement à imposer un arbitrage qu’il appartiendra au juge de
vérifier. […] Ce sera une grande nouveauté que de faire du juge l’arbitre de la gestion sociale et
de contredire la règle traditionnelle de non-immixtion du juge »122. Ainsi le risque d’interven-
tionnisme judiciaire est-il accru par la réforme.
23. Certes, la violation de l’intérêt social n’est pas, en tant que telle, une cause de nullité
des décisions sociales123, mais elle est susceptible d’entraîner la révocation du dirigeant social et
d’engager la responsabilité civile, voire pénale, des dirigeants sociaux. Ainsi, le non-respect de
l’obligation de gestion conformément à l’intérêt social est assorti d’une sanction, puisqu’il est
constitutif d’une faute de gestion. Par hypothèse, cette faute entraîne donc la responsabilité
civile de son auteur. La loi ne créant pas de nouveau régime de responsabilité civile, le juge
devra s’appuyer sur un régime préexistant en droit positif, en particulier sur le régime de
responsabilité du fait personnel de l’article 1240 du code civil. Ce n’est pas à dire, néanmoins,
que l’audace ne sera pas de mise. N’a-t-on pas déjà vu le juge créer un nouveau principe général

une règle dans l’espèce, mais qui devra étudier la conduite du défendeur et la comparer à un type-
modèle [...]. Naturellement, cet avantage se paie, comme toujours, car il est acquis aux dépens de
sécurité juridique ».
116
J.-L. Bergel, op. cit., p. 119, n° 66.
117
L. Aynès, « Moins de règles et plus de principes ? Le nouveau rôle du juge », RJ com mars-avril
2017, n° 2, p. 174.
118
Sur cette idée, v. not. R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, trad. M.-J. Rossignol et F. Limare,
révisée et présentée par F. Michaut, préf. P. Bouretz, PUF, « Léviathan », 1995, p. 82 ; P. Morvan,
Le Principe de droit privé, préf. J.-L. Sourioux, éd. Panthéon-Assas, 1999 ; L. Aynès, « Moins de
règles et plus de principes ? Le nouveau rôle du juge », RJ com mars-avril 2017, n° 2, p. 174.
119
C. Pérès, « Observations sur "l’absence" de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance
portant réforme du droit des contrats », RDC 2015, n° 3, p. 647, n° 3.
120
A. Ghozi et Y. Lequette, « La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la
Chancellerie, études et commentaires », D. 2008, chron. 2609, n° 8.
121
Ainsi que l’a observé Paul Ricœur, lorsque les mots se chargent d’équivoque, l’ambivalence devient
confusion : « le règne de la subjectivité et le règne de l’objectivité se contaminent mutuellement »
(P. Ricœur, Philosophie de la volonté. Le volontaire et l’involontaire, Paris, Aubier « Philosophie de
l’esprit », 1949, p. 193-194).
122
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd., 2019, p. 72, n° 198.
123
Au cas particulier, la nullité des actes et délibérations des organes sociaux contraires au second alinéa
de l’article 1833 du code civil a été désactivée par l’article 1844-10, alinéa 3 du code civil.

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 553

de responsabilité124, là étendre un régime déjà existant125, ici, en autonomiser un autre126 ? En


somme la réforme pourrait ouvrir la voie à une jurisprudence admettant plus largement la
responsabilité civile, voire pénale, des dirigeants sociaux ; tout dépendra sans doute de l’audace
du juge. En cela, la méthode du législateur réécrivant l’article 1833 du code civil est-elle
profondément ambiguë : il lui donne une nouvelle impulsion, ne sachant pas précisément ce
qu’il va en résulter – et acceptant de ne pas savoir, mais cependant feignant la maîtrise.
24. Si l’intérêt social est un concept indéterminé, cela ne signifie pas, toutefois, qu’il soit
indéterminable127. Ainsi, l’intérêt social élargi ne semble pas impliquer que les enjeux sociaux
et environnementaux liés à l’activité de la société doivent être mis au même plan que son
intérêt propre. Ne doivent-ils pas seulement être pris en considération ? Là encore, cette
nouvelle obligation fait prévaloir une logique du flou et de l’ambiguïté.

2. – L’obligation de prise en considération, un appel aux acteurs privés


25. Sans doute les effets voulus de la réforme se situent-ils avant tout en amont du temps
judiciaire. La consécration d’une obligation de prise en considération des enjeux sociaux et
environnementaux liés à l’activité de la société adresse une injonction aux sociétés avant de
convoquer le juge. Cette obligation, qui confère à l’intérêt social son caractère élargi, permet
en effet au législateur d’en appeler à leur responsabilité morale. Aujourd’hui, nul n’est capable
de déterminer sa portée normative. A priori, celle-ci est faible ; l’obligation de prise en
considération ne traduit qu’une « obligation de moyens »128, sans obliger à la compatibilité de
la décision avec les enjeux sociaux et environnementaux. C’est pourquoi beaucoup estiment
qu’elle emportera uniquement un accroissement du formalisme du processus décisionnel129,
matérialisé par l’exigence d’études d’impacts. En cela, la réforme s’inscrit dans le mouvement
de procéduralisation du droit130, lié à l’apparition d’un nouveau modèle de légalité – l’État
négociateur, compromis entre l’État social et l’État libéral. Dans nos sociétés où le juste est de

124
C’est l’exemple de l’arrêt Blieck (Cass., ass. plén., 29 mars 1991, n° 89-15231, Bull. A.P., n° 1, p. 1),
qui aurait créé un principe général de responsabilité du fait d’autrui, même si l’existence d’un prin-
cipe général est contestée.
125
V., par ex., l’action en concurrence déloyale.
126
V., par ex., l’action en responsabilité pour troubles anormaux du voisinage.
127
En ce sens, v. J.-L. Bergel, op. cit., p. 120, n° 68 ; M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil,
1994, p. 121 et s.
128
Ass. nat., Étude d’impact du projet de loi PACTE, p. 545.
129
V. not. P. Berlioz, « Droit souple ou droit dur, un (non) choix lourd de conséquences », Rev. Soc.
2018, p. 644 ; H. Le Nabasque, « À propos de la réforme de l’article 1833 du code civil », Bull. Joly
soc. 2019, n° 9, p. 1.
130
Pour une définition synthétique et claire de ce mouvement, v. J. Icard, « Économie de la loi de
sécurisation de l’emploi », Les Cahiers sociaux, n° 254, 1er juillet 2013 ; « la thèse de la procédurali-
sation du droit est la suivante : le droit étatique étant "situé à un niveau trop concret", il conviendrait
de le ramener à un état plus abstrait en vue de le désinvestir des problématiques matérielles. Ainsi, la
procéduralisation consiste en la progression des règles étatiques procédurales au détriment des règles
substantielles […] ». V. aussi, not., M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude
de la hiérarchie des intérêts en droit privé, préf. J. Ghestin, LGDJ « Bibliothèque de droit privé »,
t. 411, 2004, , spéc. n° 612, p. 373 ; X. Lagarde, « La procéduralisation du droit (privé) », in Les
évolutions du droit, Contractualisation et procéduralisation, PUR, 2004, p. 141 ; A. Supiot, Homo
juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, 2005, Seuil « Essais », p. 166.

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554 ÉTUDE

plus en plus difficile à définir a priori131, le législateur ne renonce pas à intervenir, néanmoins
« il ne s’agit plus pour le droit de dicter "ce qu’il faut faire" mais "comment il faut faire" »132.
En d’autres termes, le droit organise des procédures133, recherchant une légitimité procédurale
en lieu et place d’une « légitimité intrinsèque »134. Mais in fine, ces procédures ambitionnent
de permettre l’émergence sinon d’une décision juste, du moins de qualité, par l’organisation
formelle de la discussion. En droit des sociétés, si la loi développe de longue date une réglemen-
tation destinée à encadrer la prise de décision afin que celle-ci soit la meilleure possible135,
l’essor des règles se rattachant à la gouvernance d’entreprise a renforcé cet encadrement du
processus de décision. Ainsi qu’un auteur l’a bien perçu, l’intérêt social est lui-même
« l’instrument d’une justice procédurale »136 : s’imposant comme une contrainte formelle au
dirigeant, il oblige « les individus à ouvrir la discussion et l’échange afin d’aboutir à un
accord »137. Cela étant, cette procéduralisation était surtout manifeste dans les sociétés
anonymes dont les titres sont cotés sur un marché réglementé. Or, en consacrant l’obligation
de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, la loi du 22 mai 2019 révèle
de manière éclatante cette « nature procédurale de l’intérêt social »138, si souvent méconnue.
De cet encadrement renforcé du processus de décision sociale, le législateur espère tirer des
effets plus substantiels.
26. Plus fondamentalement, le nouvel article 1833 du code civil impose aux dirigeants
sociaux l’obligation de réfléchir à l’impact de leur décision139, à se soucier des enjeux sociaux et
environnementaux, à s’en « préoccuper »140 : quand bien même l’obligation serait purement
formelle, elle présuppose en effet ce temps de réflexion. Or, le raisonnement sous-jacent est

131
V. not. M. Mekki, op. cit., n° 612, p. 373 ; la procéduralisation du droit est ainsi « principalement
due à la multiplication des droits subjectifs fondamentaux qui ont une même légitimité. Aucune
hiérarchie a priori ne peut exister entre ces droits. Pour résoudre un conflit entre ces derniers et
établir une hiérarchie entre les intérêts en présence, la référence à une table de valeurs identiques
n’est d’aucun secours. La solution ne peut provenir que de l’édiction de procédures. Il faut que
l’instauration d’une procédure ait permis à chacun de faire valoir son point de vue et que chacun ait
exprimé ses intérêts ».
132
P. Lokiec, « La contractualisation et la recherche d’une légitimité procédurale », in La
Contractualisation de la production normative, S. Chassagnard et D. Hiez (dir.), Dalloz « Thèmes et
commentaires », 2008, p. 15.
133
P. Lokiec, préc., p. 23 : « Parce que "décider c’est choisir", le droit ne peut dicter le contenu de la
décision. Il peut par contre prescrire la façon dont elle doit être prise, afin qu’elle ne constitue pas un
choix arbitraire. C’est ce que permet l’organisation d’une procédure ».
134
J. Chevallier, L’État post-moderne, préf. J. Commaille, LGDJ/Lextenso « Droit et Société
Classics », 5e éd., 2017.
135
A. Bennini, « La procéduralisation du droit des sociétés », RTDcom. 2010, p. 499 ; D. Poracchia,
D. Martin, « Regard sur l’intérêt social », Rev. soc. 2012, p. 475, spéc. n° 30 et s.
136
A. Bennini, Le voile de l’intérêt social, préf. C. Hannoun, Lextenso, « LEJEP », 2013, p. 147, n° 226.
137
A. Bennini, op. cit., p. 148, n° 227.
138
A. Bennini, op. cit., p. 148, n° 228 et s.
139
En ce sens, v. not., Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris (HCJP), préc., 19 juin
2020, p. 4.
140
Avis du Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entre-
prises, n° 394.599 et 395.021, 14 juin 2018, point 102 : l’expression « en prenant en considéra-
tion » a été préférée aux mots « en considérant » dans la mesure où, en traduisant une « pré-
occupation générale dont on a conscience et non un but précis que l’on se donne ou que l’on doit
atteindre, [elle] explique mieux la portée de la disposition ».

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 555

que la conscience des conséquences d’un acte est susceptible de modifier l’acte lui-même141. Le
but de cette obligation est ainsi de nature cognitive et éthique, s’agissant d’une règle visant –
certes implicitement – les consciences. Il y a là un élément philosophique fondamental de
cette réforme. L’obligation de prise en considération apparaît ainsi comme la mise en œuvre de
certains impératifs éthiques, et en particulier le « principe responsabilité » de Hans Jonas142,
pour lequel « la première obligation de l’éthique d’avenir » est de « se procurer une idée des
effets lointains »143. L’ambition véritable du nouvel article 1833 consiste à inciter les entre-
prises à infléchir leurs décisions en prenant connaissance de leur effet sur des intérêts collectifs.
C’est la première fois qu’une obligation de ce type est consacrée dans le code civil144. Est ainsi
consacrée une obligation de connaissance, qui découle de ce que Jonas appelle « le rôle
nouveau du savoir en morale »145 : « Dans ces circonstances le savoir devient une obligation
prioritaire au-delà de tout ce qui était dans le passé revendiqué comme son rôle, et le savoir
doit être du même ordre de grandeur que l’ampleur causale de notre agir »146. Le « savoir
prévisionnel », obligation éthique, est désormais une obligation juridique.
27. Traditionnellement, il n’existait pas d’obligation de prise en considération dans le code
civil, mais une obligation de conformité, bien plus contraignante. Cette normativité classique
avait d’ailleurs été choisie par la première proposition de réécriture de l’article 1833, qui
prévoyait que la gestion de la société soit menée « dans le respect de l’intérêt général
économique, social et environnemental »147. L’obligation de prise en considération a égale-
ment été préférée à une obligation de « considération »148 et à une obligation de « prise en

141
En ce sens, v. not. M. Canevet, J.-F. Husson et E. Lamure, Rapport fait au nom de la commission
spéciale sur le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises, n°254, t. I,
Rapport enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. I, p. 703 : « Lors de son audition,
M. Senard a indiqué que cette disposition ne visait pas à modifier l’état du droit, mais l’état d’esprit
dans les entreprises. Ainsi, cette innovation est présentée comme une disposition incitative, visant à
une prise de conscience dans toutes les sociétés, quelles qu’elles soient, et non comme une contrainte
supplémentaire ».
142
L’impératif éthique défini par Jonas, résumé par la formule in dubio pro malo, implique en effet un
devoir de réflexion sur les conséquences possibles de l’emploi de toute nouvelle technologie, à l’issue
duquel il faut décider en fonction de l’hypothèse la plus pessimiste. V. en particulier, l’une des
déclinaisons de son impératif catégorique : « inclus dans ton choix actuel l’intégrité future de
l’homme comme objet secondaire de ton vouloir » : H. Jonas, Le principe responsabilité : une éthique
pour la civilisation technologique, 1979, trad. J. Greisch, Éd. du Cerf, Paris, 1990, rééd. Flammarion
« Champs Essais », 1998, p. 40. On peut aussi songer à l’éthique de la communication de Jürgen
Habermas, v. J. Habermas, De l’éthique de la discussion, trad. J.-M. Ferry, Cerf, Paris, 1992. Sur les
liens entre cette théorie, dite de l’agir communicationnel, avec la procéduralisation du droit, v. not.
M. Mekki, op. cit., spéc. n° 1220, p. 769 et s.
143
H. Jonas, op. cit., p. 67.
144
Quelques dispositions font toutefois peser sur le juge une obligation de prise en considération avant
de rendre sa décision, v. not., art. 271 C. civ. ; art. 373-2-11 C. civ. ; art. 449 C. civ. Mais jusque-là, le
code civil ne prévoyait nulle part une telle obligation afin d’encadrer une décision appartenant aux
acteurs privés.
145
H. Jonas, op. cit., p. 33.
146
H. Jonas, op. cit., p. 33.
147
Cette proposition émanait de deux amendements - respectivement n° 1555 (rejeté) du 22 janvier
2015 et n° 2314 du 23 janvier 2015 (retiré) - déposés dans le cadre de l’examen, au Parlement, du
projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.
148
Avis du Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des
entreprises, n° 394.599 et 395.021, 14 juin 2018, point 102 : l’expression « en prenant en
considération » a été préférée aux mots « en considérant » dans la mesure où, en traduisant une

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556 ÉTUDE

compte »149, toutes deux plus exigeantes et contraignantes. Ce type d’obligation n’est pas tout
à fait inédit dans notre droit ; il est devenu caractéristique des normes environnementales150,
où une obligation de résultat n’apparaît pas toujours adaptée, l’impact d’une nouvelle
législation sur l’environnement étant incertain et sa protection comportant souvent un risque
d’atteinte aux libertés. Plus spécifiquement, ce type d’obligation essaime en droit de
l’urbanisme afin de gérer l’articulation des normes. Ainsi, il est désormais habituel de distin-
guer deux rapports d’opposabilité entre normes d’urbanisme : le rapport de compatibilité et le
rapport de prise en compte151. L’objet de ce dernier est de « faire en sorte que deux normes
d’origine différentes ne s’ignorent pas, afin d’assurer la coordination de l’ensemble »152.
Proche de l’obligation de prise en considération, l’obligation de prise en compte traduit ainsi
« le partage du législateur entre le souhait d’un minimum d’attention portée à certains
documents et d’une réticence à en imposer le respect »153. Le Conseil d’État s’est prononcé à
plusieurs reprises sur la portée de l’obligation de prise en compte, à propos de déclarations
d’utilité publique soumises à une obligation de prise en compte des schémas directeurs
d’aménagement et de gestion des eaux (SDAGE)154. Il s’agissait de savoir si l’obligation de
prise en compte était une simple obligation procédurale, obligeant l’auteur de l’acte à prendre
connaissance de la norme ou s’il s’agissait d’une obligation plus substantielle, l’obligeant à « ne
pas trop s’en écarter »155. De manière a priori surprenante, il en a déduit que la norme
inférieure ne doit pas, en principe, s’écarter des orientations fondamentales de la norme

« préoccupation générale dont on a conscience et non un but précis que l’on se donne ou que l’on doit
atteindre, [elle] explique mieux la portée de la disposition ».
149
Au cours des débats parlementaires, les expressions « prendre en considération » et « tenir
compte » ont été opposées. Il a été soutenu que « tenir compte fait référence à la comptabilité, c’est
être comptable, ce qui est différent d’avoir de la considération » (D. Potier in R. Lescure, J.-N.
Barrot, C. Dubost, M. Lebec et D. Sommer, Rapport fait au nom de la Commission spéciale chargée
d’examiner le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la
Présidence de l'Assemblée nationale le 15 septembre 2018, n° 1237, t. II, p. 96. V. aussi, du même
auteur : « S’agissant de la réforme du code civil et de l’intérêt social, vous avez maintenu l’expression
« prendre en considération » qui, en anglais, est presque empreinte de mépris – elle marque en tout
cas une certaine distance. Si vous aviez accepté les mots "prendre en compte", nous aurions pu
esquisser une nouvelle comptabilité des droits humains et des conséquences environnementales »
(D. Potier, Assemblée nat., 1ère séance du jeudi 11 avril 2019, JO AN du 12 avril 2019, p. 3778).
150
V. par ex., art. L. 212-1 C. env. ; art. L. 121-4-1 C. urb. ; art. L. 131-10 C. urb. ; art. L. 123-12 C. urb.
151
V. J. Bétaille, Les conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne : illustrations
en droit de l’urbanisme et en droit de l’environnement, Thèse dactyl., Université de Limoges, 2012,
p. 159 : « ce type de rapport normatif s’exprime en particulier dans les relations horizontales entre le
droit de l’urbanisme et le droit de l’environnement ». V. aussi, not. L. Fonbaustier, « Principe
d’intégration et échelle de normativité – Libre propos sur la délicate notion de "prise en compte" en
droit de l’environnement », in Florilèges du droit public – Recueil de mélanges en l’honneur de J.-P.
Boivin, Ed. La Mémoire du Droit, 2012, p. 531.
152
J. Bétaille, op. cit., p. 159-160.
153
J.-P. Lebreton, « L’imbroglio de la hiérarchie des normes affectant directement ou indirectement
l’acte de construire », LPA, 1996, n° 86, p. 9.
154
CE, 9 juin 2004, Assoc. Alsace Nature du Haut-Rhin ; BJCL, n° 9, 2004, p. 613, concl. Mattias
Guyomar ; CE, 28 juill. 2004, Assoc. de défense de l’environnement et autres, Fédération nationale SOS
Environnement et autres ; BJCL n° 9, 2004, p. 613. Également en ce sens, v. plus récemment : CE,
17 mars 2010, Ministre de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables, n° 311443.
155
P. Soler-Couteaux, É. Carpentier, Droit de l’urbanisme, Dalloz « Hypercours », 7e éd., n° 148.

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 557

supérieure156, quand il semblait possible de considérer qu’il s’agissait uniquement d’une obli-
gation procédurale. Ce faisant, comme il a été souligné, le juge « a transformé l’obligation de
prise en compte en véritable obligation de fond […]. Il n’y a donc, en pratique, pas beaucoup
de différence entre l’obligation de compatibilité et l’obligation de prise en compte. Il s’agit
dans les deux cas de respecter les orientations fondamentales du texte, ce qui permet à la
norme soumise à l’obligation de s’en départir tant que cela ne remet pas en cause l’esprit de ce
texte »157. Sans se confondre avec une obligation de compatibilité, l’obligation de prise en
compte impose ainsi la recherche d’une conciliation entre différentes normes158. Certes, rien
ne permet d’affirmer que le juge irait dans le même sens s’agissant de l’article 1833 du code
civil où le législateur impose la prise en considération d’un fait, et non la prise en compte d’une
norme. La possibilité que l’obligation issue de la réforme soit substantielle, et non purement
procédurale, ne saurait toutefois être écartée.
28. Au demeurant, l’obligation de prise en considération paraît plus contraignante qu’une
simple obligation de prendre connaissance, lesquelles se multiplient également en droit de
l’urbanisme159, où le rapport de connaissance est à l’évidence plus faible que le rapport de prise
en compte. Enfin, plus fondamentalement, selon un auteur, l’obligation de prise en
considération évoque l’article 2 de la charte constitutionnelle de l’environnement en vertu
duquel « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de
l’environnement »160, si bien qu’elle « se présente a priori comme une transposition très
allégée d’une véritable obligation de vigilance »161. En définitive, prendre en considération
n’est ni prendre part, ni prendre en compte, ni tenir compte, ni considérer, ni prendre
connaissance. Distinctes, toutes ces obligations ont néanmoins en commun de se rattacher à
l’idée d’une vigilance à l’égard de l’environnement. Si l’obligation consacrée par l’article 1833
du code civil apparaît comme l’une des formes les plus atténuées d’entre elles, sa création reste
hautement significative, tant du fait de la valeur symbolique que lui confère son écrin que
parce qu’elle étend le domaine de ce type d’obligation aux questions sociales ; c’est la première
fois, en droit français, qu’une telle obligation est aussi générale.
29. Ainsi, l’entrée de ce type d’obligation dans le code civil confirme de manière éclatante
l’essor d’une nouvelle normativité, entre soft law et hard law. L’article 1833 du code civil est en

156
CE, 28 juill. 2004, préc. : « les décisions administratives prises au titre de législations distinctes de
celle de l’eau ne doivent pas, en principe, s’écarter des orientations fondamentales du schéma direc-
teur d’aménagement et de gestion des eaux sauf, sous le contrôle du juge, pour un motif tiré de
l’intérêt de l’opération envisagée et dans la mesure où ce motif le justifie ».
157
R. Noguellou, É. Carpentier, « La question de la hiérarchie des normes en droit de l’urbanisme.
Nécessaire simplification », Études du GRIDAUH, juil. 2018, p. 4.
158
V. En ce sens, v. not. les conclusions de M. Guyomar dans l’affaire Alsace Nature, rapprochant prise
en compte et prise en considération : « à tout le moins, la prise en considération des orientations
générales du schéma est la recherche, autant que faire se peut, d’une conciliation entre les
dispositions du schéma et celles de la décision administrative », cité par H. Jacquot, « La notion de
prise en compte d’un document de planification spatiale : enfin une définition jurisprudentielle »,
DAUH, 2005, p. 79.
159
V. par ex., l’article R. 121-1 du code de l’urbanisme sur l’obligation de prendre connaissance des
servitudes d’utilité publique et du plan régional de l’agriculture durable pour l’auteur du schéma de
cohérence territoriale.
160
Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la charte de l’environnement.
161
T. Massart, « Réforme des articles 1833 et 1835 du code civil : l’équilibre entre performance
financière et extra-financière des sociétés », Gaz. Pal. 18 déc. 2018, n° 44, p. 51.

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558 ÉTUDE

effet une règle contraignante – impérative –, mais l’obligation de prise en considération, au-
delà des obligations formelles qu’elle implique, vise avant tout à inciter, à suggérer aux sociétés
un idéal à atteindre. En cela, le procédé est proche de la technique des directives de l’Union
européenne, indiquant des objectifs généraux tout en laissant les États libres des moyens de les
atteindre. Néanmoins, ici, ce ne sont pas deux autorités publiques qui sont concernées, mais
l’État et les acteurs privés. Cela est caractéristique de la technique législative en matière de RSE
et de droit souple162, où la directive tient lieu de modèle en ce qu’elle « exalte l’incitation et la
négociation dans l’élaboration des règles, en faisant passer commandements et contrainte au
second plan »163, évoquant « l’avènement d’une nouvelle période […] dans les rapports
politiques et juridiques »164, le passage « d’une société de commandement à une société de
consentement »165. La réforme s’inscrit ainsi dans le phénomène, maintes fois décrit, de
l’internalisation de la règle par les acteurs privés –l’entreprise n’étant plus passive face à la règle
de droit166. Dès lors, ce n’est sans doute pas tant « troquer la confiance dans la règle contre la
confiance dans le juge »167 que la nouvelle disposition suggère, que troquer la confiance dans la
règle contre la confiance dans les entreprises. Ainsi, cette technique législative, emblématique
de la RSE, imprègne désormais les dispositions matrices du droit des sociétés ; et au sein du
code civil, c’est une certaine conception du rôle de l’entreprise dans la société qui est adoubée.

B. — L’intérêt social élargi, vecteur d’une nouvelle conception du rôle de l’entreprise


30. Il y a, en filigrane de l’article 1833 du code civil, une idéologie. En consacrant une
conception sociétale de l’intérêt social, le législateur définit implicitement le rôle de l’entre-
prise dans la société, lui conférant ainsi à la fois un rôle politique (1) et un rôle éthique (2).

1. – Le rôle politique
31. Il est des règles de droit qui sont l’expression d’une conception proprement politique
des rapports sociaux168. Tel est le cas du nouvel article 1833 du code civil. Pour la première
fois, il est inscrit « dans le marbre de la loi que l’entreprise est "une institution sociale et
économique centrale dans la cité"169 »170 ; et le code civil est d’autant plus légitime à recueillir
cette inscription qu’il a précisément pour rôle d’ordonner la cité171 – la réforme est ainsi une

162
C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTDCiv. 2003, p. 599.
163
P. Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RD
publ. 1982, p. 276.
164
P. Delvolvé, « La notion de directive », AJDA 1974.459, spéc. p. 473, n° 50.
165
P. Amselek, préc.
166
Sur ce point, v. infra, n° 32.
167
L. Aynès, « Moins de règles et plus de principes ? Le nouveau rôle du juge », RJcom mars-avril 2017,
n° 2, p. 174.
168
L. Aynès, préc., p. 174.
169
J.-D. Senard, entretien avec A. Milleret, « La nouvelle définition de l’entreprise pose problème »,
Option finance n° 1485, 12 novembre 2018, p. 14.
170
B. Parance, « La loi Pacte et la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux dans
la gestion de la société, véritable révolution ou simple agitation ? », RJcom mai-juin 2019, n° 3,
p. 195-196.
171
A. Couret, « La réforme de l’entreprise passe-t-elle nécessairement par une réécriture du code
civil ? », Rev. Soc. 2018, p. 639 : reprenant une formule issue d’une tribune (« Pour un nouvel
intérêt social de l’entreprise », Le Monde du 16 juin 2018), l’auteur explique que « le droit en la

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 559

manifestation éclatante de la « civilisation » du droit des affaires172. L’entreprise apparaît en


effet comme l’un des mythes fondateurs de notre organisation sociale173 et comme le lieu
privilégié de transformation de la société des hommes. Mais ce n’est que récemment que cette
idée monte au droit. Pendant longtemps, la société a été appréhendée comme une réalité
juridique relativement fermée174. Il a été constaté, voilà près d’un siècle, que le contrat ne vivait
pas dans un « splendide isolement »175. Le législateur admet enfin que la société ne vit pas, elle
non plus, dans un splendide isolement ; comme le contrat, la société ne vit pas dans une bulle
mais s’insère dans un réseau de relations sociales complexe.
32. Ce faisant, le droit des sociétés se renforce dans sa dimension politique. Au début des
années 2000, Marie-Anne Frison-Roche évoquait déjà l’idée d’une fusion entre espace
politique et espace marchand, qui « s’opérera par l’idée que les sociétés commerciales ont un
rôle à jouer dans l’espace public politique et dans le développement de celui-ci »176. Cette
fusion, expliquait-elle, commence dès l’instant où le droit des sociétés créé de nouvelles
obligations, telle que celle d’informer sur les efforts menés dans des projets sociétaux, par
exemple celui de parvenir à « l’équilibre entre les hommes et les femmes, favorisé de la même
façon que dans le monde proprement politique »177. La remarque, faite plusieurs années avant
la réforme Copé-Zimmermann178 et la loi dite « Grenelle II »179 – si emblématique de cet
élan –, est prophétique. Ainsi « le droit des sociétés est devenu politique et […] en
conséquence on ne le conçoit plus comme un ensemble de formes sûres et simples, mais
comme un ensemble de règles et de décisions visant à obtenir la satisfaction d’intérêts »180. De
fait la nature politique de l’entreprise est postulée si nettement par la loi du 22 mai 2019 que
l’État lui confie un rôle politique qui appartient en principe à la puissance publique. La
réforme consacre ainsi la délégation d’une parcelle de l’intérêt général à l’entreprise sociétaire.
Car, dans l’ombre de la notion d’enjeux sociaux et environnementaux, c’est bien l’intérêt
général – ou l’« intérêt collectif » dans le rapport Notat-Senard. Ainsi, tout se passe comme si
l’État semblait tirer les conclusions de l’impuissance qui le frappe, dans une société
mondialisée, et « démissionnait » du rôle de prise en charge de l’intérêt général, dont il a en
principe le monopole. Le phénomène n’est pas nouveau : « les préoccupations sociétales

matière est à la fois outil et symbole. Il est symbole car "il est le moyen pour une société d’exprimer sa
vision d’elle-même, d’ordonner la cité" ».
172
V. not. H. Barbier, « Un nouveau droit des contrats au service du droit francais des affaires », Gaz.
Pal. 12 juin 2017, n° hors-série 3, p. 5 : l’auteur explique que le droit des affaires, traditionnellement
un droit de marché, est devenu un droit des personnes.
173
A. Pirovano, « La "boussole" de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? »,
D. 1997, p. 189.
174
F.-G. Trébulle, « Stakeholders Theory et droit des sociétés », BJS 2006, n° 12, p. 1337.
175
H. Lalou, D.H. 1928, chron., p. 69.
176
M.-A. Frison-Roche, « Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du code civil à la
protection de l’investissement », in Mélanges Dominique Schmidt. Liber amicorum, Joly éd., 2005,
p. 264, n° 21.
177
M.-A. Frison-Roche, préc., p. 264, n° 21.
178
Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes
au sein des conseils d’administration et de surveillance.
179
Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, créant une
nouvelle obligation d’information extra-financière sur le bilan des sociétés en matière de RSE.
180
M.-A. Frison-Roche, préc., p. 264, n° 22.

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560 ÉTUDE

globales [sont devenues] autant l’affaire des entreprises que des États »181, et ainsi les
entreprises sont tenues d’assurer une part toujours plus grande de l’intérêt général, comme en
témoigne notamment la compliance. Cela correspond à la « montée en puissance d’un État
régulateur »182 en matière d’action publique sur l’économie, entraînant un éclatement des
lieux de pouvoirs. La réforme confirme la remise en cause du modèle de légalité classique. Dans
celui-ci, les sociétés se forment contractuellement et exercent leurs activités librement : tout ce
qui n’est pas interdit est autorisé183. Et il revient au législateur de fixer, dans un but d’intérêt
général, les bornes à cette liberté ; en d’autres termes, la contrainte est externalisée. Ce modèle
est inversé par la « loi PACTE » : si le juge définit a posteriori ce qui est contraire aux enjeux
sociaux et environnementaux, l’entreprise ferait mieux de l’anticiper et de borner elle-même sa
liberté – dans ce nouveau modèle, « la mondialisation ne peut reposer sur les seuls juges »184.
L’État demande aux acteurs privés d’internaliser la contrainte, et cela revient à leur déléguer
une part de l’intérêt général.
33. Ce constat est d’autant plus problématique que, comme l’intérêt social, la notion
d’intérêt général est introuvable. Yves Chaput avait bien perçu que « dès que l’on parle
d’intérêt (social), celui-ci risque d’éclater s’il n’assure pas un compromis efficace entre les véri-
tables intérêts égoïstes ou altruistes en cause ; ceux des associés individuellement considérés,
des cocontractants, des concurrents, comme des pouvoirs publics qui poursuivent cet impal-
pable "intérêt général", fondement de bien des interventions législatives »185. Le risque est
d’abord celui du glissement de l’intérêt général à un « bien commun » que personne ne
saurait prétendre définir186. Le problème porte ensuite sur la distinction entre l’intérêt général
et celui des parties prenantes. En effet, la multitude d’intérêts distincts « égoïstes » des caté-
gories de parties prenantes ne se confond pas avec l’intérêt général. C’est d’autant plus vrai que
tenir compte de l’intérêt des parties prenantes signifie tenir compte de l’intérêt d’une catégorie
de parties prenantes puisque ces intérêts ne sont pas toujours alignés : par exemple, et de
manière schématique, une politique de réduction des effectifs sera nuisible aux salariés mais
pourra être dans l’intérêt des actionnaires et in fine de l’entreprise si sa survie en dépend. En
tout état de cause, l’arbitrage entre les conflits créés par la multiplicité des intérêts catégoriels
accroissent le pouvoir des dirigeants sociaux187. Ainsi, qu’il renvoie à un insondable intérêt

181
Étude de PricewaterhouseCoopers, citée par V. de Senneville, D. Iweins, « Quand les entreprises se
donnent une mission », Les Echos, 10 avr. 2018.
182
P. Idoux, « Le droit public économique vu à travers la crise », Droit administratif, n° 3, mars 2010,
étude 5.
183
Art. 4 DDHC.
184
M. Delmas-Marty, « Faut-il avoir peur des monstres juridiques ? », in Les forces imaginantes du
droit, La refondation des pouvoirs, Seuil, 2007, p. 214.
185
Y. Chaput, Droit des sociétés, PUF, « Thémis Droit fondamental », 1993, n° 717.
186
Sur l’idée qu’il est dangereux de définir le « bien commun », v. la tribune « On commence par le
"bien commun" et on finit par le Comité de salut public », Le Monde, 15 juin 2018 : « ce "bien
commun" est assez flou pour se prêter aisément à tous les détournements politiques. Qui le définit ?
Ceux qui ont le pouvoir. Sous cette expression sympathique, les injustices les plus criantes et les
exactions les plus arbitraires peuvent être légalement perpétrées » (en réponse à la tribune, « Bien
commun : "une réforme sage et mesurée de notre Constitution est devenue une urgence" », Le
Monde, 29 mai 2018, prônant la modification de la Constitution afin de faire passer l’intérêt général
avant la liberté d’entreprendre et la propriété privée).
187
Dans le même sens, v. not., J. Tirole, Économie du bien commun, PUF, 2016, p. 257 : « La multi-
plicité des objectifs crée un conflit entre ces objectifs : quand on donne un objectif à une organi-

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 561

général ou masque les intérêts des différentes catégories de parties prenantes, le contenu de
l’intérêt social élargi est lui-même introuvable. Or, si la boussole de l’intérêt social devient une
girouette, la société ne risque-t-elle pas de devenir un radeau soumis aux quatre vents ? La mise
en place de procédures délibératives intégrant les enjeux sociaux et environnementaux, telles
que celles résultant du nouvel article 1833 du code civil, vise à conjurer ce risque en
permettant la mise en balance des intérêts, caractéristique de la conception moderne de
l’intérêt général188. La réforme rapproche ainsi l’intérêt social élargi d’un instrument de
régulation politique. Enfin, elle confère expressément un rôle moral à l’entreprise sociétaire.

2. – Le rôle éthique
34. Parce qu’elle poursuit un but lucratif, l’activité entrepreneuriale a longtemps été
conçue comme incompatible avec la morale. Ce « conflit » était réglé simplement : tradition-
nellement, l’entrepreneur, ou plus exactement, les dirigeants sociaux n’avaient pas à être
vertueux mais seulement à respecter le droit, chargé de poser des limites189. Ici, le législateur
inverse le modèle classique en amenant les entreprises à prendre elle-même des décisions
conformes à l’éthique, sans toutefois les y obliger – c’est là, comme nous l’avons vu, le sens de
l’obligation de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux. Or, une telle
préconisation heurte les convictions de ceux qui considèrent que l’entreprise, en tant
qu’acteur privé, n’a pas à se soucier du bien commun190. Le pacte tacite entre l’État et les
entreprises se veut l’inverse d’un pacte faustien – dans lequel l’abandon de valeurs spirituelles
ou de principes moraux permet le profit : l’État demande ici aux sociétés d’être vertueuses, les
appelle « à faire le bien et à être vertes »191, présupposant que la prospérité s’obtiendra par la
vertu. L’idée qu’il est dans l’intérêt des entreprises de développer la RSE emporte d’ailleurs de
plus en plus l’adhésion – de la doctrine192 comme des autorités publiques elles-mêmes193. Las !
Ainsi qu’un auteur l’a démontré, le profit ne fait pas toujours bon ménage avec la vertu – tout
dépend bien sûr de l’activité et de l’enjeu considérés : « les sociétés ne peuvent servir deux

sation, celui-ci est aisément contrôlable ; quand on lui en donne plusieurs, éventuellement concur-
rents, on confère en fait un pouvoir discrétionnaire au management qui va devoir et pouvoir choisir
le poids à accorder à chacun des objectifs ».
188
V. not., M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts
en droit privé, préf. J. Ghestin, LGDJ, « Bibliothèque de droit privé », t. 411, 2004, démontrant le
passage d’une conception dogmatique à une conception plus pragmatique de l’intérêt général, dans
laquelle l’intérêt général résulte avant tout d’une mise en balance des intérêts en cause et de
procédures délibératives auxquelles peuvent participer des acteurs pluriels.
189
Le droit des affaires est en effet un droit ayant une dominante pragmatique, à laquelle s’adjoint une
visée éthique : J. Mestre, Droit commercial, t. 1, 30e éd., 2016, LGDJ, n° 18.
190
G. Koenig, « Peu importe que l’on entreprenne à des fins égoïstes ou altruistes », entretien avecJ.
Grandin de l’Eprevier, L’Opinion, 22 juin 2018.
191
P.-H. Conac, « L’article 1833 et l’intégration de l’intérêt social et de la responsabilité sociale
d’entreprise », Rev. Soc. 2019, p. 570, n° 10.
192
V. not., J.-C. Najar, « La responsabilité sociale de l’entreprise », APD, L’entreprise multinationale
dans tous ses États, t. 56, 2013, p. 295.
193
V. not. Commission européenne, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de
l'UE pour la période 2011-2014, 25 octobre 2011, p. 4 : « se préoccuper de la responsabilité sociale
des entreprises est dans l’intérêt des entreprises elles-mêmes » .

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562 ÉTUDE

maîtres à la fois : le profit et l’intérêt général »194 ; dans bien des hypothèses, la société serait
alors « schizophrénique »195.
35. Cela étant, le législateur n’aurait sans doute pas exhorté les entreprises à moraliser leur
activité si le mouvement n’était pas d’abord venu des entreprises elles-mêmes, comme le
démontre l’essor de la RSE, ou comme en témoigne de manière emblématique le slogan de
Google « Do the right thing » (qui remplace, depuis 2015, le slogan « Don't be evil »). Plus
spécifiquement, c’est aussi une partie du patronat qui a manifesté son soutien à la réforme de
l’intérêt social196. C’est encore la tribune du président-directeur général d’un grand groupe
français qui, dans une allusion à Dostoïevski, a déclaré que sans les entreprises, on ne sauvera
pas le monde197. Le risque de messianisme est d’autant plus grand que le pouvoir d’action des
entreprises sur le réel est considérable, cependant que la place et le pouvoir des États faiblit.
« Le moindre marchand de yaourts prétend aujourd’hui réformer l’humanité »198, a-t-on pu
lire à propos de la faculté pour les sociétés de se doter d’une raison d’être et du statut de société
à mission – soit les deux autres « mesures-phares » de la « loi PACTE », poussant plus loin
encore cette logique de moralisation. D’aucuns préfèrent déplorer une règle de droit au service
de la stratégie commerciale199. Il est bien évident que dans cette « course à la vertu »200, les
motivations des entreprises ne sont pas nécessairement sincères ; pourvu que l’impact social ou
environnemental d’une décision sociale soit positif, cette sincérité paraît toutefois
indifférente.
36. Il reste que le législateur promeut, en filigrane de l’article 1833 du code civil, une
certaine éthique201. Celle-ci évoque l’impératif éthique formulé par Hans Jonas, le « principe
responsabilité »202, dont l’une des lignes de force est de montrer que l’éthique traditionnelle,
tournée vers le passé, est devenue caduque dans nos sociétés où Prométhée se déchaîne203 et

194
P.-H. Conac, « La société et l’intérêt collectif : la France seule au monde ? », Rev. Soc. 2018, p. 558,
n° 20.
195
P.-H. Conac, préc., n° 19 : l’auteur illustre son propos en prenant le cas de différentes sociétés,
expliquant par exemple à propos de Facebook que « l’actionnaire de contrôle n’a pas intérêt à
réduire la commercialisation des informations relatives à la vie privée de ses clients […], puisque cela
affecterait ses bénéfices ».
196
P. Portier, « Loi Pacte et intérêt social : contrainte ou opportunité ? », Option Finance, n° 1484,
5 nov. 2018, p. 40.
197
B. Arnault, « Sans les entreprises, on ne sauvera pas le monde », Les Échos, 1er décembre 2019 :
« Tous ceux qui imaginent pouvoir régler les problèmes du monde, environnementaux ou sociaux,
sans les entreprises s’illusionnent grandement ».
198
G. Koenig, 17 janvier 2020, cité par P.-A. Delhommais, « Les entreprises n’ont pas à faire la
morale », Le Point, 30 janvier 2020.
199
Ce phénomène – la loi réduite à un instrument de communication –, plus marqué dans les deux
autres « mesures-phares » de la loi, s’explique par le souhait d’une plus grande adhésion du citoyen à
la loi, entraînant un glissement vers une société du marketing législatif : le législateur est tenté
d’édicter des normes non parce qu’elles lui paraissent bonnes mais parce qu’elles lui semblent
correspondre aux attentes des citoyens. V. not. J. Commaille, L’Esprit sociologique des lois, PUF,
« Droit éthique et société », 1994, p. 233 et s.
200
J.-C. Simon, « Maximiser sa valeur, la raison d’être de l’entreprise », Les Échos, 28 juillet 2020.
201
En ce sens, v. not., M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 32e éd., 2019,
p. 265, n° 605 : « on peut ajouter que c’est l’une des facettes de l’éthique qui doit présider à la bonne
marche des sociétés, mais d’une éthique qui trouver sa source non dans la morale mais dans la règle
de droit et la norme sociétaire ».
202
V. supra, n° 26.
203
H. Jonas, op. cit., p. 15.

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LE NOUVEL INTÉRÊT SOCIAL 563

doit être remplacée par une éthique du futur, ex ante, seule à même d’affronter les périls
contemporains204. De fait, le renouveau de la responsabilité civile sous l’influence du principe
de précaution205 illustre un « basculement du concept philosophique de responsabilité vers
l’avenir »206. Ici, il n’est toutefois pas question d’une responsabilité juridique, la responsabilité
pour violation de l’intérêt social ne devant a priori être engagée qu’au cas où une faute a
entraîné un dommage. En revanche, ne s’agit-il pas d’inculquer cette éthique de la responsa-
bilité dans l’esprit des dirigeants sociaux ? Comme en attestent les travaux parlementaires,
« prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux […], c’est aussi anticiper
les risques futurs »207. Par où l’on peut penser que l’obligation de prise en considération
favorise, au sein des entreprises, le développement d’une éthique de l’avenir.

❦ ❦

37. « Puisque ces mystères nous dépassent, feignons d’en être l’organisateur », écrivait
Jean Cocteau. Quelques mois après l’adoption de la « loi PACTE », on ne saurait prétendre
que le nouvel intérêt social a livré tous les siens : ainsi, dans l’article 1833 du code civil, la
doctrine de l’intérêt propre de la société est consacrée, certes implicitement, et tandis que
l’intégration des enjeux sociaux et environnementaux à l’intérêt social évoque une
consécration de la RSE, le législateur brouille encore les pistes en indiquant que ces enjeux
doivent seulement être pris en considération. Cette disposition porte un message volontaire-
ment ambigu car le choix est fait – là encore implicitement – de s’en remettre au juge et, plus
encore, d’en appeler à la responsabilité morale des acteurs privés. La méthode législative tient
autant de l’aveu d’impuissance que de la stratégie, à tel point que l’on est pris d’hésitation
entre invoquer le « génie français » ou déplorer le phénomène de dégénérescence de la règle.
Comme il a été démontré, si le législateur avait voulu changer le modèle du droit des sociétés
pour le soumettre aux intérêts sociaux et environnementaux, c’est tout le droit des sociétés
qu’il aurait dû remettre sur le métier208. Mais l’esprit de la loi est tout autre. En définitive,
l’article 1833 du code civil est emblématique d’une évolution vers un droit « informel »209,
obscur pour le législateur lui-même210. Il y a de sa part, lorsqu’il pose un principe de gestion des

204
H. Jonas, op. cit., p. 302.
205
V. not. D. Mazeaud, « Responsabilité civile et précaution », in La responsabilité civile à l’aube
du XXIe siècle, no spécial, RCA 2001, p. 72 ; Ch. Radé, « Le principe de précaution, une nouvelle
éthique de la responsabilité », no spécial, RJ envir. 2000, p. 75 ; M. Boutonnet, Le principe de précau-
tion et la responsabilité civile, préf. C. Thibierge, LGDJ, « Bibliothèque de droit privé », t. 444,
2005.
206
C. Thibierge, « Avenir de la responsabilité et responsabilité de l’avenir », D. 2004, p. 577.
207
A. Pannier-Runacher, Assemblée nationale, 3e séance du vendredi 15 mars 2019, JO AN du 16 mars
2019, p. 2538..
208
D. Schmidt, « La société et l’entreprise », D. 2017, p. 2380.
209
F. Ost, préc., p. 262 : « Ce n’est pas assez encore de parler de droit "flexible" comme le faisait naguère
Jean Carbonnier, ou même de droit "mou", comme on dit aujourd’hui. C’est à un droit "liquide",
intersticiel et informel, que nous sommes confrontés maintenant. Un droit qui, sans cesser d’être lui-
même, se présente en certaines occasions à l’état fluide qui lui permet de se couler dans les situations
les plus diverses et d’occuper ainsi en douce tout l’espace disponible, tout en s’accommodant, le cas
échéant, de très fortes compressions ».
210
V. dans le même sens, à propos d’une autre réforme du droit des sociétés, J.-P. Chazal, Y. Reinhard,
« Notations sur l’évolution récente du droit des sociétés par actions », RTDcom 2002, p. 109 : « La

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564 ÉTUDE

sociétés conformément à l’intérêt social élargi, quelque chose de l’ordre de l’expérimentation,


du pari. Dans la lignée des réflexions d’Hans Jonas, le législateur fait le pari qu’une obligation
de connaissance et de « préoccupation »211 aura des conséquences pratiques sur les décisions
et l’action pratique des personnes concernées. Pour la première fois, est consacrée la règle selon
laquelle toute société, civile ou commerciale, doit être gérée conformément à un intérêt social
élargi, comprenant les enjeux sociaux et environnementaux liés à l’activité de la société. Ce
faisant, le législateur s’est prononcé sur une question politique cruciale, celle du rôle de
l’entreprise dans la société, mettant un terme à une controverse doctrinale ancienne en optant
pour une conception inédite de l’intérêt social.
38. Avec cette nouvelle conception de l’intérêt social, représentant un compromis entre la
doctrine de l’intérêt propre et le mouvement de RSE, la société est reconnue comme une
institution sur laquelle pèse une responsabilité sociétale. Mais il y a là un véritable paradoxe
législatif. En plus d’être implicite, cette responsabilité n’est que secondaire par rapport à
l’obligation de gestion de la société dans son intérêt social, du fait de la simple exigence de prise
en considération des enjeux sociaux et environnementaux. De manière surprenante, la loi
intègre ainsi, fondamentalement, une obligation de réflexion, de « préoccupation »212, à un
processus de décision appartenant à des acteurs privés. Il est frappant de constater que ce
faisant, la loi étend ce nouveau type d’obligation, caractéristique de la méthode législative en
matière environnementale, aux questions sociétales. Sans doute ce type d’obligation est-il
appelé à se développer à l’avenir. Il est en effet emblématique d’un nouveau modèle de légalité,
entre soft et hard law, fondé sur la procéduralisation du droit213, et correspondant au
positionnement régulateur de l’État en matière d’action sur l’économie. Ce modèle se définit
aussi par l’ère du « juge Hermès »214, qui se reflète dans les lacunes intentionnelles de l’article
1833 du code civil, conférant au juge un rôle décisif. Ainsi la loi du 22 mai 2019 consacre-t-elle
pleinement ce nouveau modèle normatif dans le code civil – en plus d’affirmer des valeurs
humanistes dans une règle matricielle du droit des sociétés. En définitive, le propre de ce
modèle est que ce sont avant tout les décisions des entreprises qui détermineront la mesure du
changement opéré par la réforme de l’intérêt social ; la loi se contente d’orienter les conduites,
telle « un chant qui rythme la marche sans l’imposer »215.

morganetirel@hotmail.fr

nouveauté ne réside pas dans l’inflation du nombre de lois, ni même dans l’instabilité chronique,
mais dans le fait que leurs concepteurs ne les maîtrisent plus. Il faudra désormais s’habituer à ce que
le sens des textes échappe non seulement aux lecteurs, mais également à leurs auteurs ».
211
Avis du Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des
entreprises, n° 394.599 et 395.021, 14 juin 2018, point 102 : l’expression « en prenant en
considération » a été préférée aux mots « en considérant » dans la mesure où, en traduisant une
« préoccupation générale dont on a conscience et non un but précis que l’on se donne ou que l’on doit
atteindre, [elle] explique mieux la portée de la disposition ».
212
Avis du Conseil d’État sur un projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entre-
prises, n° 394.599 et 395.021, 14 juin 2018, point 102.
213
V. supra, n° 25.
214
V. supra, n° 22.
215
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF « Thémis », 26e éd., 1999, n° 11.

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