livre blanc 14

investissements
internationaux

ADI/ILA ANS/YEARS
coordinateurs
Claire Crépet Daigremont
Maître de conférences, Université Paris-Panthéon-Assas, France

Arnaud De Nanteuil
Professeur, Université Paris Est Créteil, France

assistante
Elise Ruggeri Abonnat

informations auteurs
Maître de conférences à l’Université de Lille, France

comité de pilotage
(par ordre alphabétique)

Diana Corea
Professeure à l’Université Externado de Colombie
et Avocate en arbitrage international, Colombie

Maria Filatova
Maître de conférences à l’École supérieure d’économie
de l’Université de Moscou, Russie
 0
sommaire

Jean Ho Qing Ying

Professeur associé à l’Université de Singapour, Singapour

Gérard Niyungeko
Ancien Vice-Président de la Cour africaine des droits de l’homme,
Membre du Panel des arbitres du Centre international de règlement
des différends relatifs aux investissements,
Conseil en règlement international des différends, Burundi
informations auteurs

1. état des lieux page 7

2. les défis page 21

3. les questions page 71

annexe page 81
1.
état des lieux

investissements internationaux | livre blanc 14
Le droit international des investissements est étroitement lié à
la question de la protection internationale des étrangers et de
leur propriété. En toute rigueur, le droit international des inves-
tissements est apparu récemment, dans les années 1960, avec
la création du CIRDI dans le cadre de la Banque Mondiale et
avec la conclusion de centaines, puis de milliers, de traités bi-
latéraux de protection et de promotion de l’investissement
étranger1. L’origine de ces règles est ancienne, toutefois, puisque
depuis le 17 ème
siècle les États sont tenus de respecter les
étrangers et leurs biens2 . Depuis lors, la protection des inves-
tissements étrangers trouve sa source dans différents aspects
des relations économiques internationales : les anciens traités
page 8
de commerce et plus tard les conventions relatives à
l’établissement ont largement inspiré le régime international
Note 1 Sur l’histoire du droit des investissements, v. par exemple C. Leben, « La théorie du
contrat d’Etat et l’évolution du droit international des investissements », Recueil des cours de l’Aca-
démie de droit international de La Haye, vol. 302, 2003, pp. 197-386. Pour une approche plus
historiographique, v. S. Schill, C.Tams, R. Hofmann (eds), International investment law and history,
Elgar (2018).
Note 2 Pour une approche synthétique, v. M. Paparinskis, The international Minimum Stan-
dard and Fair and Equitable Treatment, Oxford University Press (2013), pp. 20-30, ainsi que les
références indiquées dans le texte. V. également D. Anzilotti, « La responsabilité internationale des
Etats à raison des dommages soufferts par les étrangers », R.G.D.I.P. vol. 13, 1906, pp. 5-29.
1
état des lieux
applicable à l’investissement, qui a continué à gagner en
importance avec l’expansion de l’économie mondiale, l’émergence
et le développement de difficultés dans le cadre de la
décolonisation, la question de l’intégration des pays en transition
dans l’ordre économique international et la multiplication, de
nos jours, des accords de libre-échange3 . En outre, les dernières
décennies ont été marquées par un phénomène de privatisation
puissant dans de nombreux secteurs économiques, lequel a
conduit à un accroissement sensible des flux d’investissement.
Dans de nombreux États, certaines activités de service public
sont gérées ou administrées par des investisseurs étrangers 4 .
Ce développement a rendu nécessaire la mise en place d’un
page 9
cadre de protection des investissements, plus particulièrement
au cours des années 1980 et 1990.
Si le débat sur les questions liées au droit international des
investissements fut longtemps confiné à un petit nombre de
spécialistes, il a récemment fait son entrée dans la sphère pu-
Note 3 Sur les différentes « sources » du droit des investissements, v. J. Viñuales (dir.), The
Foundations of International Investment Law, Oxford University Press, 2014.
Note 4 L. Dickinson, « Public law values in a privatized word », The Yale journal of international
law, vol. 31, 2006, p.383-426.

investissements internationaux | livre blanc 14
blique de manière spectaculaire. L’arbitrage international comme
mode de règlement des différends entre investisseurs et États
(RDIE) est désormais observé de près 5 . Toutefois, au-delà des
différentes initiatives destinées à réformer le RDIE (visant no-
tamment à accroitre la transparence et la cohérence des déci-
sions entre elles), il semble que les critiques révèlent des divisions
bien connues entre les différents acteurs : l’opposition Nord /
Sud, jamais totalement dépassée, la division Nord / Nord au
sujet du niveau de libéralisation de l’investissement internatio-
nal et aujourd’hui une division entre intérêts publics et privés
qui se traduit en particulier par le débat sur la nécessité de
préserver les facultés pour l’État d’agir dans le sens de l’intérêt
page 10
général6 . Chacun des acteurs de l’investissement international
(États, entreprises transnationales, organisations non gouver-
nementales) défend une approche différente qu’il semble dif-
ficile de réconcilier entre elles.
Il n’est pas excessif d’affirmer que le droit international des
investissements est aujourd’hui à un tournant de son histoire.
Note 5 V. par exemple Corporate European Observatory, Profiting from injustice. How law
firms, arbitrators and financiers are fuelling an arbitration boom, Bruxelles, 2012.
Note 6 V. C. Titi, The right to regulate in international investment law, Nomos (2014), 240 p.
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état des lieux
Au XXème siècle, les tentatives avortées d’adopter un accord
multilatéral sur l’investissement pourraient avoir compromis
les chances d’aboutir à une multilatéralisation de ce droit7. Les
développements ont donc toujours aujourd’hui lieu dans un
cadre bilatéral ou plurilatéral restreint, en particulier dans le
cadre de la négociation de ce qu’il est aujourd’hui convenu
d’appeler les traités de commerce et d’investissement de nou-
velle génération 8 . Beaucoup de ces instruments sont signés
entre pays développés aussi bien qu’entre pays en développe-
ment et cherchent à parvenir à une approche plus équilibrée
du droit des investissements.
page 11
L’investissement international et le droit international des in-
vestissements sont donc au cœur d’un processus d’évolution
Note 7 SFDI, L’accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négociation à l’autre ?
Paris, Pedone, 1999. Mais une forme de multilatéralisation matérielle pourrait être en train de se
produire cependant, v. S. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge
University Press (2009). On peut se demander également si l’émergence d’une nouvelle génération
de traité ne pourrait pas participer à cette multilatéralisation, v. J. Beechey, A. Crockett, « New gene-
ration of Bilateral investment treaties : consensus or divergence ? », in A. Rovine (ed.), Contempo-
rary issues in international arbitration and mediation. The Fordham papers 2008, Leiden, Nijhoff,
2009, pp. 5-26.
Note 8 CNUCED, Towards a New Generation of Investment Policy, UNCTAD IIA Issue Notes,
2013-5, 12 p.
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état des lieux

porteur de nombreux défis. Ces défis sont bien connus et • Parvenir à un équilibre entre les intérêts des pays
identifiés. Il ne fait aucun doute que le futur de l’investissement développés et des pays en développement
et du droit qui lui est applicable sera (et a déjà commencé à
• L’investissement et l’intérêt général11 :
l’être) très largement influencé par la nécessité de tenir compte
des besoins suivants : • Garantir un équilibre satisfaisant entre le besoin de
protection de l’investissement international et celui
• L’investissement et l’environnement 9 :
de protéger les droits de l’État
• Prendre en compte les enjeux sociaux et environne-
• Prendre en compte l’impact social positif de certains
mentaux dans la promotion et la protection de l’in-
investissements tout en réduisant l’impact négatif
vestissement
de certains autres sur le plan social et environne-
• S’assurer que l’investissement soit un levier en faveur, mental
page 12

page 13
et non une menace contre la transition vers une
• Tenir compte des intérêts des populations locales
économie plus verte
lorsque l’investissement est réalisé sous forme d’in-
• L’investissement et le développement durable10 : frastructures physiques ou minières en particulier

• S’assurer que l’investissement soit réalisé dans une • Engager une réflexion sur le besoin d’ajuster la pro-
logique de développement durable tection en fonction de la nature de l’investissement
et sa contribution au développement de l’État d’ac-
cueil (en distinguant l’investissement purement fi-

Note 9 J. Viñuales, Foreign Investment and the Environment in International Law, Cambridge,
CUP, 2012, 474 p.

Note 11 L. Dickinson, « Public law values in a privatized word », The Yale journal of international
Note 10 Ibid. law, vol. 31, 2006, p.383-426.
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état des lieux

nancier et l’investissement qui crée effectivement de nisme de règlement des différends à travers la créa-
l’activité ou de la richesse sur le territoire de l’État) tion éventuelle d’une cour permanente

• Incitations à l’investissement12 : • Assurer que les décisions ou sentences rendues sont

effectivement mises en œuvre
• Réévaluer la relation entre l’existence d’un système
de protection des investissements et l’accroissement Bien que le droit international des investissements ait déjà com-
des flux d’investissement mencé à prendre en compte ces différents besoins, beaucoup
d’entre eux doivent encore être appréhendés. L’état du droit
• Identifier les éléments incitatifs réels et précis
positif sur ces différents sujets peut être résumé comme suit :
• Réconcilier l’investissement international et la ten-
• Investissement et environnement:
dance actuelle à la renationalisation et relocalisation
des activités économiques • Introduction de clauses environnementales dans les
page 14

page 15
traités14 :
• Règlement des différends13 :
• Clauses garantissant le pouvoir réglementaire de
• Améliorer l’indépendance et l’impartialité du méca-
l’État en faveur de l’environnement

• Clauses invitant les investisseurs à s’engager dans

une démarche de responsabilité sociale
Note 12 Sur le lien entre les traités de protection et les flux d’investissement, v. M. Hallward-Drie-
meier, « Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment ? Only a bit...and they • Clauses invitant les États à ne pas baisser leurs stan-
could bite », World bank policy working paper n°3121, 2003 ; J. Salacuse, N. Sullivan, « Do BITs really
work : an evaluation of Bilateral Investment Treaties and their grand bargain », Harvard Internatio-
nal Law Journal, 46, pp. 67-130.

Note 13 Pour une critique forte contre le système actuel, v. S. D. FRANCK, «The Legitimacy
Crisis in Investment Treaty Arbitration : Privatizing Public International Law through Inconsistent Note 14 K. Gordon, J. Pohl, Environmental concerns in international investment agreements : a
Decisions », Fordham Law Review, vol .73, 2005, p. 1521. survey, OECD Working Papers n°2011/1, OECD Publishing.


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dards de protection de l’environnement pour encou-
rager l’investissement.
• Evolution de la jurisprudence dans le sens d’une
approche plus inclusive15 :
• Admission d’une obligation générale de respecter le
droit interne (impliquant le droit interne de l’environ-
nement)
• Meilleure prise en compte de la finalité environne-
mentale de certaines mesures de l’État dans l’inter-
prétation des standards du traité
page 16
• Investissement et développement :
• Discussions relatives au cadre de l’investissement
dans des forums universels (OMC, CNUDCI)
Note 15 C.L. Beharry, M.E. Kuritzky, « Going Green: Managing the Environment Through Interna-
tional Investment Arbitration », American University International Law Review, Vol. 3, Issue 3, 2015,
pp. 384-386 ; également : M.M. Mbengue, D. Raju, The Environment and Investment Arbitration, in
Schultz, T. and Ortino, F. (eds.), The Oxford Handbook of International Arbitration, Oxford University
Press, 2020.
1
état des lieux
• Investissement et intérêt général16 :
• Reconnaissance d’un droit de réglementer en faveur
des États, pour autant que leurs mesures ne sont ni
arbitraires ni discriminatoires, à la fois dans les traités
et dans le droit international coutumier
• Clauses de non abaissement des standards
• Préambules faisant référence à la protection de l’in-
térêt général (santé, environnement, droits humains).
• Incitations à l’investissement :
page 17
• Tout demeure entre les mains de l’État : la plupart des
traités ne s’appliquent pas à la phase de l’admission
• Pas de distinction faite en fonction de la nature ou
de tout aspect qualitatif de l’investissement pour
déclencher la protection : ce qui importe est qu’il y
ait un investissement, sur la seule base d’un critère
économique
Note 16 K. Vandevelde, « A comparison of the 2004 and 1994 US Model BITs : rebalancing
investor and host country interests », in K. Sauvant, (ed.), Yearbook on International Investment
Law and Policy, 2008-2009, OUP, 2009, pp. 283-317.
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investissements internationaux | livre blanc 14
état des lieux

• Tendance générale à accroître les pouvoirs de filtrage
de l’État mais principalement sur la base de motiva-
tions économiques et stratégiques plus que sur le
fondement de considérations sociales et environne-
mentales.
Indépendamment de l’ensemble des changements qu’il a connu
depuis le commencement, il ne saurait être contesté que le
droit international des investissements n’a fait que s’étendre
depuis plusieurs décennies et qu’il a contribué au règlement
pacifique de nombreux différends partout dans le monde.

• Règlement des différends :

• Accroissement de la transparence et des exigences

d’indépendance à travers l’adoption de nouvelles
normes (en particulier, un code de conduite commun
adopté par le CIRDI et la CNUDCI en 2021).
page 18

page 19
• Accroissement des obligations de divulgation des
arbitres dans les phases d’annulation (Eiser c. Espagne).

• L’arbitrage demeure limité aux plus gros investisseurs,

même si le CIRDI a récemment modifié son règlement
d’arbitrage pour accroître l’accessibilité à ses tribu-
naux (en particulier dans le cadre de la procédure
accélérée)

• L’efficacité de la mise en œuvre dépend des règles

d’arbitrage (elle est supposée mieux garantie dans
le cadre du CIRDI) mais l’on manque d’études et de
statistiques sur ce point.
2.
les défis

investissements internationaux
Les entretiens conduits avec différents acteurs de l’investisse-
ment international17 ont permis d’identifier les principaux défis
de la matière. Il apparaît que des développements et des dis-
cussions vont être nécessaires sur les points suivants : sur le
concept d’investissement lui-même (1), sur les acteurs (2), sur
la nécessité ou non d’adopter un cadre universel (3), sur les
dispositions substantielles (4) et sur les règles de procédure (5).
1. S ur l’investissement :
tendances générales et besoin
page 22
de protection
Quels sont les principaux
leviers d’investissement aujourd’hui ?
Il a été porté à notre attention que le principal déterminant de
la décision d’investir ou non était la possibilité pour l’investisseur
de rapatrier ses fonds. Toutefois il a été observé que la frag-
Note 17 La liste des personnes auditionnées est insérée à la fin de ce livre blanc.
2
| livre blanc 14
les défis
mentation du commerce international pourrait constituer un
obstacle à cette possibilité. En pratique, les investisseurs doivent
tenir compte de nombreux aspects dans leur décision : les
sanctions internationales, les routes maritimes, le contrôle des
changes, la fiscalité…
La protection juridique offerte par le droit international est l’un
des éléments parmi d’autres dans les éléments d’incitation à
l’investissement mais son importance ne doit pas être suresti-
mée. Les exemples dans lesquels l’opération d’investissement
fut structurée de manière à bénéficier d’un traité de protection
dont elle n’aurait pas profité autrement existent mais ils ne sont
page 23
pas majoritaires.
En réalité, il semble que les facteurs incitatifs varient en fonction
du type d’industrie concerné. Pour les investissements de long
terme, le cadre juridique peut être de première importance car
un investisseur attendra nécessairement un minimum de sta-
bilité sur une longue durée. De manière générale, plus le rapa-
triement de l’investissement est aisé, moins le cadre juridique
aura de l’importance. Plusieurs personnes ont insisté sur le
critère du retrait de l’investissement : si ce retrait risque d’être
complexe et couteux, une attention particulière sera accordée
aux règles de droit applicable.
 2
investissements internationaux | livre blanc 14
les défis

Par conséquent, il est probable que les investisseurs continue- cas un investisseur recherche plutôt la protection d’une conven-
ront à utiliser le contrat comme moyen de garantir une meilleure tion de double imposition que celle d’un TBI.
protection. Il s’avère en effet que les différends sur le fondement
Les facteurs extra économiques (en particulier, les enjeux en-
des traités de protection des investissements sont souvent
vironnementaux) apparaissent comme secondaires dans la
assez compliqués et imprévisibles pour les investisseurs dans
décision d’investir ou non. Il semble que la nécessité de tenir
la mesure où les États soulèvent de plus en plus d’objections
compte de l’environnement est souvent imposée par les ac-
juridictionnelles qui sont apparues parfois comme des obstacles
tionnaires ou les bailleurs de fonds de sorte que les entreprises
insurmontables. Destinés à encourager et à protéger les inves-
doivent ajuster leur politique d’investissement en conséquence.
tissements étrangers, les TBI sont aujourd’hui perçus comme
Une réelle transition verte ne peut advenir que si les entités
presque dissuasifs, certains investisseurs ayant exprimé le
qui financent l’investissement international décident de ne plus
regret d’avoir engagé une procédure arbitrale.
soutenir les opérations qui ne sont pas compatibles avec la
page 24

page 25
Cela étant dit, les agences de crédit à l’exportation et les bailleurs protection de l’environnement.
de fonds sont de plus en plus sensibles et exigeants au sujet de
la protection juridique. Ils peuvent n’accepter de financer que
des investissements réalisés dans des endroits où la protection Evolution de la forme de l’investissement
juridique est jugée suffisante et où le droit applicable est suffi- international
samment clair pour éviter les divergences d’interprétation. Même si les grands principes de l’investissement international

Par ailleurs, la législation fiscale constitue une préoccupation ne devraient pas évoluer (apport économique, durée, risque),

majeure ainsi qu’un levier puissant pour les investisseurs inter- la définition de l’investissement pourrait évoluer dans les années

nationaux. Dans le futur, la pression fiscale jouera un rôle à venir avec le développement de nouveaux marchés (comme

croissant et pourrait devenir le déterminant principal de la en matière d’économie numérique) qui étendent l’espace po-

décision d’investir ou non. Il n’est pas impossible qu’en certains tentiel pour l’investissement. L’évolution pourrait inclure des

investissements internationaux | livre blanc 14
méthodes plus créatives d’investissement, particulièrement
sous la forme d’investissement indirect. Pour cette raison, un
ajustement de la notion sera peut-être réalisé par les accords
à venir et par les tribunaux arbitraux. Cela étant dit, les formes
actuelles d’investissement demeureront mais il ne fait pas de
doute que l’investissement indirect devrait se développer consi-
dérablement en raison de l’accroissement de l’utilisation des
nouvelles technologies, des données, des plateformes et d’in-
ternet. Investir à travers des fonds est une pratique déjà assez
largement établie depuis plusieurs décennies mais les chances
sont grandes que cette forme d’investissement se développe
plus encore à l’avenir.
page 26
Il est probable que la clé du succès des futurs investissements
se trouvera dans une réelle association entre investisseurs et
États (y compris leurs entités publiques), comme cela se produit
actuellement en Australie par exemple. Un tel modèle d’asso-
ciation public-privé dans lequel les investisseurs et les États
partagent les profits et les pertes apparait comme le moins
problématique dans la mesure où les deux associés sont sur
un pied d’égalité et partagent un intérêt dans le développement
des activités et la poursuite de leurs buts.
2
les défis
Un point de vigilance sur la forme de l’investissement étranger
tient à ce que certains États exigent la constitution d’une so-
ciété de droit local. Cette situation peut constituer un risque
pour les investisseurs étrangers, notamment le risque d’une
liquidation forcée.
En tout état de cause, l’évolution de la protection des investis-
sements est très révélatrice de l’évolution de l’investissement
lui-même. En se fondant sur les instruments juridiques, le
concept d’investissement protégé s’oriente vers un investisse-
ment plus durable, soucieux des préoccupations sociales et
environnementales et plus responsable. Cette approche holis-
page 27
tique de l’investissement va désormais au-delà d’une approche
purement centrée sur la performance économique.
Les personnes auditionnées ont également souligné le fait que
la géopolitique et les relations interétatiques constituaient des
éléments essentiels de l’évolution de l’investissement interna-
tional. L’agression de l’Ukraine depuis février 2022, qui a conduit
à l’adoption de très nombreuses sanctions contre la Russie et
les entités en lien avec la Russie, en est un exemple. L’activité
d’investissement a été et continuera d’être profondément af-
fectée par l’agenda politique. En particulier, les sanctions mas-
sives imposées aux investisseurs russes dans de nombreux
États et les mesures adoptées contre les entités ou individus

investissements internationaux | livre blanc 14
russes qui ne sont pas directement touchés par les sanctions
vont conduire les investisseurs à rechercher de nouveaux mar-
chés ainsi que de nouvelles formes de coopération avec les
États. Néanmoins les conséquences de cette crise iront bien
au-delà du marché russe de l’investissement dans la mesure
où le train des sanctions génère un fort niveau d’instabilité
juridique. C’est la question de la confiance dans l’ensemble du
système qui se trouve posée.
Quelles industries ou secteurs sont le plus
susceptible de voir les flux d’investissement
page 28
augmenter dans les années à venir ?
Dans la mesure où le système des relations économiques in-
ternationales connait actuellement des changements significa-
tifs, on pourrait s’attendre à une modification ou une redistri-
bution des flux d’investissement. Les associations régionales
ou celles entre des États poursuivant des objectifs communs
(comme les BRICS) peuvent devenir des plateformes principales
de l’investissement international. En règle générale, l’activité
d’investissement peut décroître en raison de l’instabilité poli-
tique ou du manque de prévisibilité.
2
les défis
Les ressources naturelles comme le pétrole, le gaz, les ressources
minières ou l’eau mais aussi la construction, les télécoms, la
banque, la finance, les transports, les services, le commerce et
les chaines de production de marchandises ne disparaitront
pas, même s’il est possible que le secteur énergétique traditionnel
commence à décroître progressivement. Néanmoins les autres
secteurs miniers pourraient connaître de leur côté un regain
d’activité.
Il devrait cependant se produire un accroissement des flux d’in-
vestissement dans le secteur des marchandises, qui suppose de
mettre l’accent sur la prévention des différends. Il y aura également
page 29
un accroissement de l’investissement dans certains secteurs
comme les énergies renouvelables, la santé, les technologies, les
monnaies virtuelles, l’analyse des données, l’informatique, les
biotechnologies, les transactions virtuelles qui devraient devenir
des marchés porteurs même si beaucoup sont encore très peu
régulés et lorsqu’ils le seront, il n’est pas impossible que cela
engendre des litiges en matière d’investissement.
En réalité, une attention spécifique doit être portée aux ten-
dances actuelles en matière de transactions économiques
transnationales. La plupart d’entre elles impliquent désormais
des technologies émergentes comme la blockchain, les NFT,
etc. Ces technologies soulèvent d’importantes questions au

investissements internationaux | livre blanc 14
regard du manque de législation interne, de la difficulté d’envi-
sager des normes transnationales à leur sujet et du problème
du caractère dé-territorialisé des actifs digitaux et des transac-
tions, face à un droit international pour lequel le territoire de-
meure le principal cadre de référence.
Ces évolutions ne devraient pas se produire au détriment de
l’investissement dans les secteurs traditionnels, toutefois.
L’évolution peut aussi se produire en raison d’autres éléments :
on songe en particulier à l’accroissement du contrôle des États
sur l’admission de l’investissement étranger et une certaine
tendance à la politisation des relations économiques interna-
page 30
tionales, parfois dans le sens inverse de la réglementation
existante.
En tout état de cause, le degré d’attractivité des secteurs va-
riera d’une région à l’autre ou d’un État à l’autre en fonction de
leurs propres besoins sur le marché mondial. Là où certains
auront des besoins accrus en marchandises, d’autres en auront
davantage en termes de services.
2
les défis
Augmentation ou réduction
des flux d’investissement ?
L’investissement devrait continuer à croitre, en dépit de quelques
difficultés de circonstances récentes comme la pandémie ou
les conflits armés.
En réalité, contrairement aux intuitions, la guerre pourrait ne
pas conduire à une réduction des activités d’investissement
mais elle devrait modifier le paysage pour les acteurs : les prix
pourraient augmenter, la rareté pourrait frapper quelques
produits, l’inflation jouera également un rôle, mais l’investisse-
ment ne s’arrêtera pas pour autant. Par exemple en Ukraine,
page 31
en dépit des violations du droit international par la Russie,
certains investisseurs pourraient se maintenir sur place et même
s’ils quittent le pays, cela pourrait être pour aller ailleurs ou
diversifier leurs investissements. La Russie pourrait exproprier
des actifs et ouvrir ainsi la voie à de multiples contentieux qui
pourraient aboutir à des sentences arbitrales mais une attention
particulière devrait être portée à la question de l’exécution de
celles-ci, qui pourrait se heurter à de nombreux obstacles.
Certains investisseurs se sont néanmoins déjà retirés de Russie
et les investisseurs occidentaux seront de moins en moins
nombreux à l’avenir à injecter de l’argent dans le marché russe.
Il est certain par ailleurs que la plupart des États européens,
 2
investissements internationaux | livre blanc 14
les défis

dépendants de la Russie du point de vue du gaz, pourraient
faire face à des difficultés d’approvisionnement qui pourraient
aussi se transformer en nouvelles opportunités pour certains
investisseurs. Il est difficile de prédire l’avenir mais les guerres
offrent souvent des opportunités d’innovation.
Les changements dans la forme de la protection des investis-
seurs dépendront largement du résultat des litiges découlant
des sanctions et restrictions imposées dans le contexte de la
guerre en Ukraine. De nouvelles questions vont survenir en lien
avec la propagation des mesures unilatérales de sanction ou
le respect des obligations en lien avec les mesures de sanction.
page 32
Cet accroissement ou diminution de l’investissement est bien
sûr tributaire du contexte dans chaque pays ou région. Les pays
en développement, par exemple, ont toujours un fort besoin
d’investissement et si les ressources locales ne permettent pas
d’y faire face, ce seront des investissements étrangers qui seront
appelés, ce qui explique le phénomène d’accroissement des
flux. Ces pays ont la possibilité de devenir des territoires d’ac-
cueil des investissements mais il reste beaucoup à faire pour
qu’ils deviennent des territoires d’exportation.
Un autre aspect important est celui des obligations des inves-
tisseurs. Il est en effet probable que les futures règles de pro-

page 33
tection des investissements incluront des obligations pour les
La pandémie a, quant à elle, montré que les États ont tous eu
investisseurs (ce qui est déjà en partie le cas). Il a toutefois été
un réflexe d’autoprotection, s’agissant au moins de la fourniture
relevé que de telles obligations pourraient détourner l’investis-
des biens de première nécessité comme l’alimentation, l’eau,
sement de certains États si elles sont trop strictes. Il a donc été
les médicaments. Cette tendance pourrait conduire à un ac-
suggéré que de telles obligations soient établies dans un cadre
croissement du « nationalisme » et des pratiques guidées par
universel plutôt que sur une base individuel ou bilatérale. Plus
l’intérêt souverain visant à protéger les industries locales dans
ces règles porteuses d’obligations seront universelles, plus elles
ces secteurs clés. Cela pourrait conduire à des pratiques limitant
seront acceptables et acceptées.
les flux d’investissement étranger ou obstruant les investisse-
ments déjà réalisés. Toutefois, les flux d’investissement pour-
raient continuer à croître dans les domaines dans lesquels une
fourniture locale n’est pas possible, d’un point de vue quanti-
tatif ou qualitatif.

investissements internationaux | livre blanc 14
2. Les acteurs
Les acteurs resteront les mêmes dans le futur, mais il est pos-
sible qu’une plus grande attention soit portée à la société civile,
aux travailleurs, aux groupes indigènes, qui sont à l’origine de
nouvelles questions relatives à l’environnement, aux normes
sociales et aux droits de l’homme.
L’équilibre des intérêts entre l’investisseur et l’État
Il est bien connu que le droit international des investissements
page 34
a toujours eu du mal à établir un équilibre entre les intérêts
publics et privés puisqu’il visait à l’origine à protéger les acteurs
privés et leurs biens contre le pouvoir souverain. Malgré tous
les efforts entrepris, il n’est toujours pas certain qu’une approche
plus équilibrée soit possible compte tenu de la nature originel-
lement déséquilibrée du droit international des investissements.
A cet égard, des éclaircissements sont nécessaires sur la nature
de l’équilibre des intérêts attendu dans le droit international
des investissements.
Les États resteront toujours à la merci des investisseurs car ces
derniers ont le choix d’investir ailleurs et savent comment re-
vendiquer leurs droits. Ce sont les États qui se trouvent géné-
2
les défis
ralement dans la position de devoir se défendre devant les
tribunaux arbitraux. Réciproquement, les investisseurs seront
toujours à la merci des États puisqu’en tant que souverains, ils
agissent selon leur bon vouloir, même si cela risque de causer
un dommage aux investisseurs étrangers.
Les investisseurs insistent sur le fait que l’État est souverain et
que, quel que soit son poids économique et politique, les né-
gociations avec lui ne sont jamais faciles. Tout dépend bien sûr
des circonstances, mais des éléments tels que l’expérience de
l’État dans l’accueil et la négociation avec les investisseurs
peuvent avoir de l’importance. En particulier, dans le domaine
page 35
des ressources naturelles, il est plus difficile pour les investis-
seurs de négocier avec un État dont les ressources sont exploi-
tées depuis longtemps qu’avec celui dont les ressources ont
été récemment découvertes. Les négociations dépendent aus-
si de l’organisation du marché : une situation de monopole
s’avère plus difficile qu’un marché ouvert où les investisseurs
sont nombreux et où les États sont conduits à les mettre en
concurrence pour obtenir le marché.
D’un autre point de vue, les États peuvent aussi apparaître
comme ayant des priorités « schizophrènes » : ils ont tendance
à défendre leurs propres entreprises à l’étranger mais veulent
être en position de contrôler les investisseurs étrangers sur

investissements internationaux | livre blanc 14
leur territoire. Il existe un important décalage entre ce qu’ils
veulent pour leurs entreprises et ce qu’ils sont prêts à donner
aux investisseurs étrangers sur leur territoire. Ce phénomène
semble s’être fortement renforcé ces dix dernières années.
Quant aux bénéfices résultant des investissements étrangers
pour les États, les opinions divergent. Certains considèrent qu’il
est important de prendre en compte la contribution de l’inves-
tisseur à l’économie du pays d’accueil pour lui permettre de
bénéficier de tout le cadre légal. Cet aspect permet d’ailleurs
de trouver le point d’équilibre entre les intérêts des investisseurs
et ceux des États. En outre, les investisseurs devraient non
page 36
seulement bénéficier de droits, mais aussi être soumis à des
obligations de respecter les droits de l’homme et à une certaine
responsabilité sociale et environnementale. Les nouveaux ac-
cords relatifs aux investissements devraient également encou-
rager le recours aux autorités de l’État avant d’aller à l’arbitrage.
D’un autre côté, pour certains, un nouvel équilibre des intérêts
doit être trouvé qui ne donnerait plus aucun privilège à
l’investisseur.
Le test Salini, qui requiert la preuve d’une certaine contribution
au développement économique de l’État d’accueil pour pouvoir
être considéré comme un investissement, ne constitue peut-
être pas la meilleure manière de penser la notion d’investisse-
2
les défis
ment. La différence entre investissements directs et indirects
pourrait être plus pertinente : les États tirent majoritairement
profit des investissements directs, alors que les investissements
de portefeuille sont souvent réalisés dans une perspective
spéculative, sans intention de poursuivre une opération à long
terme. Différencier entre les deux pour la protection accordée
par le droit international pourrait être une solution.
Les entreprises transnationales
La question de l’équilibre entre États et investisseurs est par-
ticulièrement visible dans l’hypothèse où l’investisseur est une
page 37
entreprise transnationale ou multinationale. Le droit interna-
tional des investissements doit superviser et probablement
réglementer les projets lancés par les entreprises multinationales
dans la mesure où ces entités puissantes, voire géantes, pré-
sentent certains risques pour les pays en développement et
les pays les moins avancés, notamment liés à des comporte-
ments difficilement contrôlables.
Sur ce point, il y a eu beaucoup de changements et une certaine
consolidation de la manière dont les entreprises conduisent
leurs affaires et leurs investissements conformément à la res-
ponsabilité sociale et environnementale (RSE). Cela marque un

investissements internationaux | livre blanc 14
certain retour de l’État à la régulation, ainsi qu’une volonté des
entreprises de changer leurs comportements.
La RSE fournit une approche très influente des investissements
transfrontières. Inclure des dispositions et des obligations de
RSE dans les TBI serait utile. Cela permettrait de clarifier les
attentes, mais cela requiert aussi une rédaction soignée, la
soumission à des obligations spécifiques, non pas seulement
des déclarations d’intention. Il s’agit d’une préoccupation
émergente qui fait également ressortir le besoin d’investir dans
l’éducation et l’environnement, vu comme un gain pour tous.
En tout état de cause, les entreprises multinationales doivent
page 38
accepter l’émergence du standard de diligence requise à travers
les réglementations internationales, nationales et européennes.
Beaucoup d’États ont déjà adopté des obligations de due dili-
gence et il serait profitable pour les entreprises de pouvoir
également bénéficier d’un cadre international renforcé sur cette
question. Du point de vue de la sécurité juridique, il serait bé-
néfique d’établir un cadre global de diligence requise, au-delà
de la législation nationale ou européenne en cours d’adoption.
Un standard international pourrait d’ailleurs résulter de la pra-
tique des entreprises qui ont tendance à adopter leurs propres
standards. Le rôle des entreprises pourrait être complémentaire
de celui des États si ceux-ci refusent d’imposer des standards.
2
les défis
Un autre procédé de généralisation du standard de due diligence
provient des contrats. Les parties contractantes ont tendance
à y introduire des obligations de ce type de telle sorte qu’elles
pourraient devenir une nouvelle norme de lex mercatoria. Un
tel processus prendra du temps, mais cette évolution est né-
cessaire pour compléter l’adoption de règles nationales et
conduire à l’émergence d’un standard uniforme, au-delà des
spécificités nationales. Le standard de due diligence ne pourra
émerger que des législations nationales et des contrats trans-
nationaux.
page 39
La société civile
S’agissant des préoccupations relatives aux groupes ethniques,
aux défenseurs de l’environnement et des travailleurs, elles
sont mieux traitées au travers de la relation de ces groupes
avec l’État national, ou au travers de la réglementation. Une
attention particulière doit être portée lorsque les dommages
causés par une opération d’investissement risquent de ne pas
être réparables.
Ces questions ont des ramifications spécifiques pour chaque
État. Des TBI et des contrats comportent désormais des clauses
relatives à la RSE qui imposent des obligations de conformité

investissements internationaux | livre blanc 14
aux investisseurs. Certains instruments prévoient également
des obligations et des droits partagés pour les communautés
autochtones et locales.
A titre d’exemple, les indigènes colombiens considèrent que le
modèle de TBI de la Colombie aurait dû prendre en compte le
point de vue des communautés sur les normes environnemen-
tales. Plus encore, le débat au sein du pays devrait porter sur
un autre type de rentabilité, « la rentabilité pour permettre la
vie ». Dans le même temps, les indigènes colombiens estiment
qu’il faudrait avoir des normes environnementales élevées qui
intègrent la vision cosmopolite des communautés et fournir
page 40
des règles claires. L’État devrait prendre en compte la vision
cosmopolite des communautés quand il adopte des règlemen-
tations environnementales.
Cela est devenu d’une importance croissante à mesure que les
communautés locales et autochtones ont acquis un pouvoir de
négociation tel qu’elles doivent désormais être prises en compte
au moment de la réalisation d’un investissement. Par exemple
au Canada, l’utilisation des ressources naturelles nécessite
l’adhésion de la communauté environnante pour garantir le
succès de l’opération pendant toute sa durée. Cela appelle à
développer une relation constructive avec les représentants
des communautés.
2
les défis
A cet égard, on constate une certaine tendance à imposer des
exigences juridictionnelles fortes (ou des outils à la disposition
des États, comme les clauses de refus des avantages). Les me-
sures visant à prévenir le treaty shopping ou à exclure les
réclamations des actionnaires pour pertes par ricochet, ou
encore l’exigence d’une communication adaptée entre l’inves-
tisseur et l’État, sont autant de mesures prises à l’encontre de
la position croissante des sociétés transnationales.
Par ailleurs, l’arbitrage sur le fondement des traités d’investis-
sement ne résulte pas seulement de différends entre États et
entreprises multinationales, mais concerne également des in-
page 41
dividus. Il y a eu quelques affaires par le passé où des particu-
liers ont porté des griefs contre des États. Cela pourrait devenir
une tendance à l’avenir.
Nous ne savons pas encore comment cela va s’articuler avec
l’arbitrage sur le fondement des traités, mais il existe un nouvel
ensemble de règles intitulé « The Hague Rules On Business and
Human Rights Arbitration », inspiré du Règlement d’arbitrage
CNUDCI, qui concerne le règlement des différends relatifs aux
entreprises et aux droits de l’homme. Ces règles pourraient
chevaucher, d’une manière ou d’une autre, celles relatives à
l’arbitrage d’investissements. Il est intéressant de constater
qu’elles élargissent les parties prenantes de même que les

investissements internationaux | livre blanc 14
parties à l’arbitrage, comme expliqué dans la note introductive
de l’instrument :
« As with the UNCITRAL Rules, the scope of the Hague Rules
is not limited by the type of claimant(s) or respondent(s) or
the subject-matter of the dispute and extends to any dis-
putes that the parties to an arbitration agreement have
agreed to resolve by arbitration under the Hague Rules.
Parties could thus include business entities, individuals,
labour unions and organizations, States, State entities,
international organizations and civil society organizations,
as well as any other parties of any kind. Equally, the Hague
page 42
Rules purposefully do not define the terms “business,”
“human rights” or “business and human rights.” For the
purposes of the Hague Rules, such terms should be under-
stood at least as broadly as the meaning such terms have
under the UN Guiding Principles on Business and Human
Rights. However, in the vast majority of cases, no definition
of these terms should be necessary at all »
(The Hague Rules On Business and Human Rights Arbitration,
December 2019, https://www.cilc.nl/cms/wp-content/up-
loads/2019/12/The-Hague-Rules-on-Business-and-Human-
Rights-Arbitration_CILC-digital-version.pdf).
2
les défis
En outre, les arbitres, en tant qu’acteurs, pourraient évoluer.
Les préoccupations relatives à la transparence et à la diversité
sont au cœur du débat actuel. L’arbitrage traditionnellement
rendu par un tribunal composé d’hommes blancs issus de
common law pourrait évoluer vers un arbitrage respectant
davantage la diversité de genre, culturelle, géographique et de
tradition juridique.
Pour finir, les organisations économiques internationales, telles
que l’Union européenne, pourraient s’impliquer de plus en plus
dans le droit international des investissements.
page 43
La transparence
Les investisseurs et les États demandent à la fois plus de trans-
parence et dans certains cas, de la confidentialité. C’est ainsi
que trop de transparence peut être contre-productive et ne
pas produire les effets escomptés pour les populations de l’État
d’accueil, en augmentant certains risques et en décourageant
les investissements dans certains domaines.
La transparence s’agissant des actionnaires est cruciale. Ce
point est particulièrement important de nos jours.
La responsabilité, l’obtention d’une réponse appropriée et
 2
investissements internationaux | livre blanc 14
les défis

exécutée conformément au droit pertinent et aux faits en cause devrait se concentrer sur les informations à divulguer, sans
dépendent de la transparence. De nos jours par exemple, les imposer d’obligations supplémentaires.
rédacteurs de codes de bonne conduite s’interrogent sur la
D’autres pensent que les TBI devraient remédier à cette pratique
création d’obligations de divulgation. Les règles de l’arbitrage
qu’ils considèrent comme trop fréquemment utilisée. L’accès à
CIRDI ont récemment introduit des changements visant à amé-
l’arbitrage international devrait être réservé aux investisseurs
liorer la transparence. Les États et les différents acteurs com-
qui peuvent se financer. Cela peut avoir pour effet bénéfique
mencent à prendre des mesures pour faire de la transparence
de réduire le recours au contentieux pour résoudre les litiges
une priorité. Les AII devraient s’efforcer de garantir plus de
et favoriser ainsi les modes alternatifs de règlement des diffé-
transparence car les investisseurs veulent de la clarté et de la
rends. En outre, de ce point de vue, cela devrait avoir pour
prévisibilité. Cependant, les investisseurs ne veulent pas toujours
conséquence que seuls les investisseurs ayant des demandes
lever le voile de la personnalité sociale ainsi que les mécanismes
légitimes aillent à l’arbitrage.
complexes qui permettent aux actionnaires « réels » de ne pas
page 44

page 45
apparaître en tant que tels. Les bailleurs de fonds soulagent les investisseurs des frais de
justice et tirent bénéfice de l’issue des affaires. Leur compor-
tement est parfois controversé car ils financent souvent des
Le financement par les tiers (TPF) demandes peu ou mal fondées.

Le financement par les tiers fait aujourd’hui l’objet de débats.

Beaucoup pensent qu’il est inévitable, qu’il n’y a rien de mal à
Les entreprises publiques
cette pratique et aucune raison de l’interdire. Les tiers financeurs
comme investisseurs
sont souvent les seuls à rendre possible le recours à l’arbitrage.
Une réglementation est cependant nécessaire, en particulier Une autre évolution consiste en l’émergence d’investissements
pour déterminer la source du financement. La règlementation réalisés par des entreprises partiellement ou entièrement dé-

investissements internationaux | livre blanc 14
tenues par l’État. Tel est le cas des entreprises chinoises par
exemple. En Amérique latine, ces investisseurs publics de-
viennent également des acteurs importants, comme Codelco,
une société chilienne entièrement détenue par l’État qui a été
impliquée dans certains différends contre des Etats. Un autre
exemple est Isagen – une société mixte publique-privée par-
tiellement détenue par un gouvernement local colombien.
Néanmoins, la participation des États dans des entreprises
publiques soulève la question de savoir si ces entreprises pour-
suivent des intérêts politiques ou géostratégiques plutôt que
des intérêts économiques. Les entreprises publiques chinoises
page 46
par exemple semblent accorder à la Chine une priorité d’accès
aux ressources naturelles. Les États peuvent vouloir faire pour-
suivre par leurs entreprises publiques des intérêts de sécurité
nationale plutôt que purement commerciaux. Compte tenu de
ces risques, certains ont suggéré d’inclure dans les TBI des li-
mites sur la participation que les États peuvent prendre dans
les entreprises, tout en laissant applicable la protection offerte,
au moins s’agissant de l’arbitrage, aux investisseurs publics.
2
les défis
3. Le cadre juridique
Faut-il des règles internationales ?
Des règles internationales existent déjà dans les traités, la cou-
tume et les principes généraux de droit. Certains pensent qu’il
n’y a pas besoin de règles supplémentaires. Le système peut
continuer de fonctionner avec les règles existantes.
Néanmoins, pour répondre aux préoccupations actuelles au
sujet du RDIE, d’autres sont d’avis que de nouvelles règles sont
page 47
nécessaires à beaucoup d’égards. Il convient surtout de discu-
ter de la nature de ces règles. Plutôt qu’indicatives, elles devraient
pour certains être claires et contraignantes et représenter une
nouvelle étape vers un système plus efficace et transparent.
Dans tous les cas, il est nécessaire d’élaborer une méthodolo-
gie pour adapter les traités existant aux options de réforme.
Ainsi l’idée est de garantir une transition pacifique entre les
anciennes clauses des TBI et la nouvelle génération à l’aide d’un
traité modèle. Dans cet ordre d’idée, les États pourraient choi-
sir s’ils veulent adopter le modèle de transition établi.

investissements internationaux | livre blanc 14
Une autre difficulté concerne la relation entre droit internatio-
nal et droit interne et l’approche distinguant les demandes
conventionnelles et les demandes contractuelles.
L’universalité des règles internationales est-elle
possible ?
La plupart des codifications et les accords multilatéraux sur
l’investissement concernent les règles procédurales plutôt que
les règles matérielles. Le succès le plus grand fut la création du
CIRDI auquel 160 pays ont adhéré. De même, le mandat de la
CNUDCI pour réformer le droit des investissements est limité
page 48
au règlement des différends. S’agissant des règles de fond, il
semble presque impossible d’instaurer une règlementation
universelle. Les conventions de Washington et de New York
sont des exemples qui semblent difficiles à reproduire au-
jourd’hui, en partie en raison d’un manque de nécessité, en
partie également en raison d’une absence de compréhension
commune des mécanismes du droit international et aussi en
raison de techniques de négociation et de rédaction textuelle
qui ont profondément changé. En conséquence, de sérieux
doutes s’expriment au sujet de l’instauration de règles maté-
rielles universelles pour l’investissement. Vraisemblablement,
2
les défis
les traités bilatéraux et plurilatéraux resteront les principales
sources du droit et il faut admettre qu’ils sont en fait relative-
ment unifiés.
Si l’absence de promotion d’un multilatéralisme dans le domaine
de l’investissement étranger peut être considérée comme
contribuant à la fragmentation du droit, il convient aussi de
rappeler que le droit international répond par nature à un
processus lent de création car il est souvent difficile d’amener
les États à penser de la même manière.
De ce point de vue, il est probablement possible d’affirmer qu’en
droit international des investissements, l’universalité n’a jamais
page 49
fonctionné et ne fonctionnera jamais. Chaque traité est différent,
spécifique aux particularités de chaque État. Néanmoins, les
principes généraux continuent d’être applicables. Il semble
utopique de penser à un traité unique applicable à tous les
États, d’autant plus que chaque traité fait l’objet d’une négocia-
tion propre qui dépend des relations entretenues par les États
concernés.
L’expérience de l’Accord multilatéral sur l’investissement rappelle
la difficulté de la recherche d’un consensus. En raison de l’écart
subsistant entre l’Europe et les États-Unis, le projet a été fina-
lement abandonné par les États-Unis quand ils ont compris

investissements internationaux | livre blanc 14
qu’ils devraient faire des concessions. Voici une illustration de
la schizophrénie des États déjà évoquée : certains États n’étaient
pas prêts à accorder la protection qu’ils demandaient pourtant
pour leurs propres entreprises à l’étranger. Cependant, l’exemple
de la réforme de la fiscalité internationale au sein de l’OCDE
montre que des désaccords initiaux peuvent parfois être sur-
montés. Ce qui compte, c’est aussi de trouver le bon cadre de
négociation (l’OCDE n’est probablement pas suffisamment
universelle).
Trois facteurs conduisent à penser que l’universalité est difficile
à atteindre :
page 50
• Premièrement, l’émergence de nouveaux acteurs, tant du
côté des investisseurs que de celui des États, comme la
Chine et les pays émergents, qui n’ont pas la même culture
capitaliste que l’UE ou les EU. Leur approche n’est pas la
même que celle des pays occidentaux qui partagent une
histoire commune.
• Deuxièmement, l’émergence de nouveaux enjeux, extra-
économiques, au sein de l’investissement international, qui
ont alimenté le phénomène de fragmentation du droit in-
ternational. La question des droits sociaux et de la protec-
tion de l’environnement accroit les désaccords entre les
2
les défis
États, notamment parce que certains pays en développe-
ment ne sont pas prêts à fournir autant d’efforts que les
pays développés ne le demandent.
• Troisièmement, le développement des mécanismes de filtrage,
qui montre que les États ont tendance à donner priorité aux
préoccupations nationales. Les États veulent garder le contrôle
sur les flux d’investissements entrants et il existe des diffé-
rences importantes entre les mécanismes nationaux de fil-
trage, en particulier sur la notion de sécurité nationale ou sur
l’identification des secteurs économiques stratégiques. La
tendance générale va au retour de l’unilatéralisme plutôt
page 51
qu’au développement d’un cadre multilatéral.
Cependant, en tout état de cause, les règles générales de droit
international public demeurent applicables au droit internatio-
nal des investissements, ce qui peut permettre une lecture plus
générale et plus adaptée des traités. Si une loi universelle n’est
pas possible, les standards et les principes généraux sur l’en-
vironnement, la santé, le travail et d’autres sujets, sont néces-
saires pour trouver un équilibre entre sécurité des investisseurs
et sauvegarde des pouvoirs normatifs des États souverains.
Beaucoup approuvent l’idée qu’il ne peut y avoir un seul et
unique traité universel d’investissement et qu’il est préférable

investissements internationaux | livre blanc 14
de se mettre d’accord sur des règles générales pour promouvoir
l’uniformité. Selon E. Gaillard, l’une des grandes réalisations de
la Convention de New York n’est pas la normalisation, mais
plutôt sa capacité à inciter chaque État à adopter sa propre
réglementation. Une voie à suivre pourrait être une loi type,
uniforme, mais non universelle, du même genre que celui de la
loi modèle d’arbitrage de la CNUDCI.
Néanmoins, si une loi universelle devait être promue, certains
États (la Colombie par exemple) pourrait proposer l’adoption
d’une convention multilatérale dotée de mécanismes d’opt-in
et d’opt-out, à laquelle adhéreraient des États dans le but d’uni-
page 52
versaliser une potentielle réforme.
Les discussions sur l’opportunité de négocier une convention
universelle ont été menées au détriment d’une réflexion sur la
possibilité d’une forme d’universalisation des normes à travers
le droit coutumier. Cette problématique soulève des questions
complexes : comment un tribunal arbitral pourrait-il constater la
cristallisation d’une coutume ? Est-ce qu’un tribunal arbitral a la
même légitimité et la même fonction que la CIJ pour ce faire ?
2
les défis
Enfin, certains considèrent que l’universalité n’est pas non plus
une solution appropriée pour réformer le système et que pro-
mouvoir l’universalité dans l’interprétation des règles existantes
par les tribunaux internationaux serait préférable.
Qu’en est-il du rapport
avec les règles de droit international commercial
et de droit international général ?
Il est à noter que le droit international est depuis longtemps
imprégné d’une variété de domaines de règlementations, no-
tamment le droit commercial. Bon nombre de domaines du
page 53
droit, tel que la protection des droits de l’homme et de l’envi-
ronnement, la lutte contre la corruption et le crime, sont de
plus en plus pris en compte dans la mise en œuvre du droit
international des investissements. La recherche d’un équilibre
entre les intérêts publics et privés – qui doit prendre appui sur
des concepts de droit international général – façonnera l’évo-
lution future du droit international des investissements. D’un
autre côté, certains experts soutiennent que ni les soumissions
des parties ni les sentences ne font appel au droit commercial
international ou au droit de l’OMC. Au contraire, si le recours à
la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

investissements internationaux | livre blanc 14
peut se produire, il reste majoritairement isolé. Dans l’ensemble,
il est à noter que le système s’inspire peu du commerce inter-
national ou du droit commercial.
Universitaires et juges s’efforcent de lutter contre la fragmen-
tation du droit international, mais en pratique, il existe peu de
moyens disponibles pour coordonner ou harmoniser ces corps
de règles. Pourtant, le droit international demeure entier et
l’investissement en fait partie.
Les juristes de droit public et ceux de droit privé n’abordent
pas toujours les questions de la même manière. Les publicistes
ne sont pas toujours bons connaisseurs du milieu des affaires
page 54
et les privatistes sont parfois trop concentrés sur les seules
questions contractuelles.
Il y a un inconfort évident au sein des acteurs du RDIE s’agissant
de l’interaction entre ces deux régimes. La situation actuelle
du régime conventionnel est telle que le droit international
public est applicable et pourtant des sources d’interprétation
officielle sont parfois délibérément ignorées. Cette incohérence
soulève des inquiétudes substantielles, qui, là encore, doivent
être traitées dans le cadre d’une réforme impliquant le plus
d’acteurs possibles.
2
les défis
Comme mentionné ci-dessus, les Règles de La Haye sur l’arbi-
trage des entreprises et des droits de l’homme pourraient jouer
un rôle important dans la création de ponts entre le droit des
affaires, le droit international public, le droit de l’investissement
et d’autres champs du droit international susceptibles d’intera-
gir dans le domaine du droit des investissements.
4.  Règles substantielles
Cadre normatif des investissements étrangers :
page 55
le retour du contrat ou l’amélioration des traités ?
On observe une renaissance du contrat comme figure de pro-
tection des investissements susceptible de prendre en compte
les particularités de chaque projet. Certains investisseurs sont
d’avis que le contrat offre une meilleure protection que le trai-
té dont les dispositions sont utilisées comme fondement aux
objections d’incompétence et d’irrecevabilité pendant la phase
contentieuse. Ce constat explique pourquoi certains investis-
seurs préfèrent recourir aux contrats.

investissements internationaux | livre blanc 14
Cependant, tous les investissements ne sont pas seulement
réalisés par le biais de contrat. Le contrat peut en effet s’ajouter
à un traité, et permet, notamment, aux investisseurs de recou-
rir à l’arbitrage de sorte que l’amélioration des traités d’inves-
tissement est une autre préoccupation.
Pour réduire les arguments d’incompétence ou d’irrecevabilité,
il a été proposé que les États améliorent la rédaction des clauses
de règlement des différends dans les traités afin de respecter
leur libellé. Dans la mesure où rien ne les oblige à proposer
l’arbitrage, lorsqu’ils le font, les États devraient rester cohérents
avec leur engagement. Par exemple, au lieu de faire une offre
page 56
générale d’arbitrage, les États pourraient assortir l’accès des
investisseurs à l’arbitrage de conditions plus spécifiques (par
exemple, en fonction du secteur, du pays ou du montant en
cause). Alors, une fois la procédure d’arbitrage lancée confor-
mément à un ensemble de règles précises, les États ne devraient
pas soulever d’objections juridictionnelles et concentrer uni-
quement leur défense sur le fond du litige.
Plutôt que d’adopter des TBI d’application générale, d’autres
proposent que les traités soient conclus par secteurs afin d’of-
frir plus de clarté et de transparence. Pourrait ainsi se dévelop-
per une pratique d’accords spécifiques à chaque secteur dési-
gnant un forum de règlement des différends particulier pour
2
les défis
l’interprétation des règles substantielles. Ces nouveaux accords
offriraient une autre option aux investisseurs et leur permet-
traient d’influencer leur décision d’investir.
Les protections substantielles classiques
des traités d’investissement
Il est difficile d’affirmer qu’une évolution de la protection juri-
dique des investissements est nécessaire. Cependant, tant les
investisseurs que les États veulent être rassurés sur la conduite
et l’issue des procédures arbitrales. A ce titre, il a pu être sou-
ligné que le meilleur moyen d’assurer la cohérence du proces-
page 57
sus décisionnel est de saisir les arbitres de règles précises.
Or, la difficulté principale tient au fait que la plupart des stan-
dards de protection sont rédigés de manière indéterminée
comme des slogans (telle est par exemple la position de Z.
Douglas). Bien qu’on observe une certaine évolution depuis les
traités de première génération, la rédaction des standards dans
les nouveaux accords n’est pas toujours précise. Alors qu’une
minorité ne considère pas que ce manque de clarté soit pro-
blématique, le besoin de clarification des dispositions substan-
tielles est au contraire perçu comme un problème majeur par
la plupart des acteurs.

investissements internationaux | livre blanc 14
Dans ce contexte, certains estiment qu’à l’avenir le recours aux
standards imprécis comme le traitement juste et équitable
continuera d’être important et restera probablement très de-
mandé par les investisseurs dans les procédures arbitrales en
particulier lorsque les entités paraétatiques placées sous le
contrôle de l’État sont à l’origine de l’atteinte à l’investissement.
Certes, les États et certains tribunaux arbitraux ont réduit le
champ d’application et l’étendue du standard du traitement
juste et équitable. Dans le même temps, ce standard continue
d’être décliné en un faisceau de normes indépendantes, telles
que la transparence, la proportionnalité, le traitement non ar-
page 58
bitraire ou la non-discrimination.
Au-delà du contenu des règles, un fort désaccord subsiste entre
les États sur le champ d’application des règles, en particulier
en ce qui concerne la phase de pré-établissement. Le dévelop-
pement des mécanismes de filtrage montre que la plupart des
États ne sont pas prêts à prendre un quelconque engagement
sur la phase d’admission. Ainsi, il est assez peu probable qu’ils
parviennent à un accord sur cette question, compte tenu du
caractère très sensible du sujet et des différences de perception
de la question.
2
les défis
L’intégration de dispositions plus protectrices
des États et des intérêts publics (intérêt général)
Les questions d’écologie, de durabilité, de droits de l’homme
sont aujourd’hui étroitement liées aux investissements et sont
considérées comme des composantes de l’intérêt général.
L’intégration de ces préoccupations guidera sans doute l’esprit
et la lettre d’une nouvelle génération de TBI dans la mesure où
le système actuel de traités n’accorde pas une attention suffi-
sante à la question de la responsabilité des investisseurs. Idéa-
lement, certains sont d’avis que des solutions communes et
non pas fragmentées seront nécessaires pour aborder ces
page 59
questions.
Une des questions récurrentes est celle de savoir si les traités
doivent inclure davantage de normes de protection pour les
États par lesquelles les investisseurs s’obligent afin que les États
puissent introduire des demandes contre les investisseurs
(principales ou reconventionnelles). Pour certains, cette possi-
bilité permettrait de restaurer une forme d’équité et de légiti-
mité du système de protection des investissements. Pour
d’autres au contraire, cela n’est pas nécessaire car les États
conservent le droit de poursuivre les investisseurs devant leurs
tribunaux.

investissements internationaux | livre blanc 14
Un consensus semble exister sur le fait que les investisseurs
sont tenus à une certaine norme de conduite et qu’il est im-
portant que les États puissent se défendre à armes égales
contre les investisseurs. Toutefois, en l’état du droit positif, la
nature asymétrique des traités d’investissement constitue un
obstacle à l’admission des demandes reconventionnelles.
Même si les références aux obligations des investisseurs semblent
augmenter dans la pratique récente des traités, leur libellé tend
à consacrer des objectifs plutôt que des obligations. Dans ce
contexte, l’intégration de nouvelles formulations concernant les
obligations de responsabilité sociale des entreprises (RSE) sera
page 60
sans doute le prochain défi dans la rédaction des accords d’in-
vestissement. Toutefois, même à supposer que les futurs traités
incluront des obligations contraignantes pour les investisseurs,
ce qui demeure incertain, il y a fort à parier que cette pratique
sera appliquée entre pays d’un même niveau de développement
(relations nord-nord ou sud-sud et non nord-sud.)
Il a aussi été rappelé que la protection de l’intérêt général n’est
pas nécessairement un monopole de l’État : certaines entre-
prises peuvent également travailler pour le public et avoir des
normes sociales et environnementales plus élevées que celles
adoptées par les États, à l’instar par exemple du code adopté
par l’entreprise Danone en France. Par exemple, il est arrivé
2
les défis
que certains États interdisent l’intervention des ONG sur certains
projets empêchant toute possibilité de prise en compte des
intérêts de la société civile. Certains jugent important de garder
à l’esprit qu’une protection effective de l’intérêt public ne sera
pas atteinte en s’appuyant uniquement sur la contrainte envers
les investisseurs mais qu’elle relève également d’une question
d’équilibre. Une association avec le secteur privé pour atteindre
ces objectifs est donc inévitable.
Enfin, l’adoption des sanctions qui constituent une forme de
discrimination fondée sur la nationalité, a été évoquée comme
un point d’attention. En effet, ces mesures restrictives unilaté-
page 61
rales entraînent d’importantes restrictions sur le transfert de
fonds et sur la poursuite des activités d’investissement. Elles
constituent ainsi des obstacles à la préservation et à la crois-
sance des investissements. Dans ce contexte, il revient à la
communauté internationale de savoir si elle est prête reconnaître
que la préservation d’intérêts communs justifie des discrimi-
nations. Si tel est le cas, il sera nécessaire de reconsidérer les
principes fondamentaux du droit international des investisse-
ments. Or, bien qu’ils ne soient pas les mieux placés pour ac-
complir cette mission, ce sont actuellement les tribunaux d’in-
vestissement qui apprécient l’effet des sanctions, leurs motifs,
leur caractère raisonnable et proportionnel. Dans le cas où la

investissements internationaux | livre blanc 14
politique de sanctions se généraliserait, de nouveaux méca-
nismes devraient être mis en œuvre pour fournir aux investis-
seurs les garanties nécessaires à un procès équitable et pour
les protéger des sanctions injustifiées.
5.  Règles procédurales
L’arbitrage est-il nécessaire ?
Faut-il instaurer une cour multilatérale
d’investissement pour trancher les différends ?
page 62
Pour beaucoup, le maintien de l’arbitrage est nécessaire car ce
mécanisme reste un outil précieux et une protection qui par-
ticipent à la décision d’investir à l’étranger. Pour des raisons
évidentes, en temps en de crise, les investisseurs souhaiteront
davantage recourir à des tribunaux indépendants plutôt qu’aux
tribunaux internes, souvent plus sensibles aux préoccupations
politiques de l’État hôte. Toutefois, la perception que l’arbitrage
est plus favorable aux investisseurs ne devrait pas alimenter
l’illusion que ce régime crée une «para-légalité» dans laquelle
les investisseurs bénéficient d’un traitement préférentiel absolu,
alors que le droit international accorde aux souverains beaucoup
2
les défis
de déférence. Certes, un tribunal permanent d’investissement
pourrait être utile pour s’attaquer à certains des problèmes
systémiques de l’arbitrage ad hoc actuel. Toutefois, son effica-
cité pour traiter les questions de fond reste à déterminer.
Certains sont d’avis que dans la situation géopolitique actuelle,
la création d’une cour permanente d’investissement se ferait
plutôt au niveau régional et dépendrait d’un accord multilatéral
régionalisé. Au regard des réserves de nombreux investisseurs,
certains jugent qu’une cour d’investissement «mondiale» est
un projet utopique.
En effet, il a été observé que l’arbitrage international demeure
page 63
le meilleur moyen de garantir l’égalité des parties et que la crise
de légitimité qui vise l’arbitrage reflète essentiellement le point
de vue des acteurs publics au détriment de celui des investis-
seurs privés.
A cet égard, même si un groupe d’acteurs semble considérer
qu’en termes théoriques, l’idée d’un mécanisme permanent
pour statuer sur les différends internationaux en matière d’in-
vestissement peut être très intéressante, ceux-ci soulignent
qu’en termes pratiques, un tel mécanisme pourrait ne pas
fonctionner. En effet, des incertitudes demeurent quant au
processus de nomination des juges. S’il semble logique que les
États désignent les juges d’un mécanisme international, cela
 2
investissements internationaux | livre blanc 14
les défis

pourrait dans le même temps dissuader les investisseurs d’y
recourir. En outre, certaines réserves ont été exprimées concer-
nant les garanties qu’un mécanisme permanent puisse atteindre
les objectifs de cohérence et d’homogénéité jurisprudentielle.
Enfin, le système actuel de protection des investissements
demeure très fragmenté et il paraît difficile d’atteindre l’objec-
tif d’une harmonisation. Ainsi, il a été souligné que le fonction-
nement d’un mécanisme permanent, s’il devait exister, se rap-
procherait vraisemblablement de celui de la CIJ.
Pour ces raisons, certains parviennent à la conclusion que
l’amélioration du système d’arbitrage est une solution préférable
page 64
La position d’aucun des acteurs sur le projet d’une cour per-
manente d’investissement n’est pas fixée de manière définitive.
En effet, par exemple, la majorité des investisseurs n’a jamais
eu à faire face à un arbitrage contre un État et n’a donc pas de
connaissance précise des termes du débat. Certains suggèrent
que le succès de l’instauration d’une cour multilatérale qui
pourrait impliquer le retrait du droit des investisseurs de nom-
mer des arbitres, nécessitera que les États renoncent en échange
à leur immunité sur certains de leurs biens afin de garantir une
exécution effective des décisions aux investisseurs.
Enfin, selon une autre opinion, le Tribunal des différends ira-

page 65
à la création d’un mécanisme permanent car un système dé- no-américain pourrait servir de modèle pour résoudre des litiges
centralisé offre plus de flexibilité et de résilience. lorsqu’ils sont localisés en un lieu et un espace définis. Un tel
tribunal, qui possèderait un degré nécessaire de confiance de
Il a également été rappelé que les investisseurs ne tirent aucun
la part des investisseurs et des États, serait en mesure de ré-
confort à l’idée d’entrer en conflit avec l’État. Plutôt perçu comme
soudre un différend d’investissement.
un échec, l’arbitrage signifie que l’accord avec l’État, qui est
toujours le résultat d’une négociation difficile et délicate, a
échoué. En outre, même lorsque la sentence est favorable à
l’investisseur, l’exécution s’avère souvent un processus difficile,
long et coûteux de sorte que le premier objectif des investis-
seurs est d’éviter l’arbitrage. Toutefois, il est certain que lorsqu’un
litige survient, l’investisseur préférera toujours recourir à l’ar-
bitrage plutôt qu’aux tribunaux nationaux.

investissements internationaux | livre blanc 14
Comment améliorer
l’arbitrage international d’investissement ?
Un mécanisme d’appel des sentences arbitrales
ou équivalent est-il opportun ?
La préoccupation la plus pressante semble être de garantir une
plus grande impartialité des tribunaux, ce qui dépend de l’ab-
sence de toute pression politique sur les arbitres, et de l’exclu-
sion de toute autre forme d’influence inappropriée de l’État de
nationalité de l’arbitre. Certains considèrent qu’il est crucial de
repenser en profondeur la coexistence des éléments publics
et privés dans le droit international des investissements, afin
page 66
d’offrir tant sur le plan doctrinal que pratique, des modèles
optimaux pour équilibrer ces intérêts. D’autres possibilités de
développement comprennent, par exemple, la création d’un
code de conduite pour les arbitres ou pour les tiers financeurs.
Il a pu être observé à ce titre que les arbitres sont soumis à une
responsabilité très limitée dans la manière dont ils statuent sur
les affaires qui leur sont soumises de sorte que le processus
de désignation de l’arbitre est déterminant pour pallier cette
difficulté. La légitimité de l’arbitrage dépendra ainsi de nom-
breuses améliorations dans le domaine de la transparence, de
l’efficacité et du respect de l’État de droit et de l’administration
des preuves. On constate à cet égard que les récents amen-
2
les défis
dements aux règles d’arbitrage tendent à supprimer les situa-
tions « de double hatting » afin de renforcer la transparence et
l’efficacité.
Le renforcement des obligations de divulgation des arbitres est
également souligné comme un aspect essentiel de l’amélioration
du processus de sélection des arbitres qui nécessite aussi des
normes plus élevées d’indépendance et d’impartialité. La célé-
rité des procédures a également été soulignée comme une
préoccupation grandissante (les arbitres ayant un rôle à jouer
en posant des questions qui contribuent à rationaliser les débats
entre les parties). Le manque de cohérence dans l’application
page 67
du droit international public a également été soulevé comme
une préoccupation majeure, ce qui révèle l’importance du pro-
cessus de sélection de l’arbitre.
Un choix entre l’arbitrage classique et l’arbitrage accéléré est
perçu comme un atout. Le modèle canadien de TBI ainsi que
des récents règlements d’arbitrage proposent un arbitrage
accéléré pour certains litiges.
Un autre facteur lié à la question de la discrimination est le
manque d’uniformité de la jurisprudence des tribunaux. Cela
peut entraîner des violations des droits des investisseurs ;
l’absence de repères et de principes communs établis crée une
 2
investissements internationaux | livre blanc 14
les défis

incertitude quant à leur statut juridique et à leurs attentes. souligné comme une question sous-estimée. Certains jugent
regrettable que les personnes et communautés susceptibles
Dans la mesure où il semble difficile de garantir la prévisibilité
d’être affectées par les investissements n’aient pas accès aux
et la cohérence des pratiques d’arbitrage, l’instauration d’une
tribunaux arbitraux. Cette absence crée un vide juridique im-
cour d’appel est jugée par certains comme une option plus
portant, non seulement parce que ces communautés ne peuvent
favorable qu’une cour d’investissement. Toutefois, une cour
pas accéder à l’arbitrage mais aussi parce que les tribunaux
d’appel peut soulever des difficultés identiques à celles identi-
arbitraux ne s’estiment pas habilités à statuer sur leurs droits
fiées au sujet d’une cour permanente pour les investissements.
et limités à se prononcer sur les dispositions figurant dans les
Afin d’y remédier, il pourrait être envisagé de concevoir un
traités. Il serait opportun à ce titre de réformer les traités d’in-
système où l’accès au mécanisme d’appel soit fixé en fonction
vestissement ainsi que les mécanismes d’arbitrage.
d’un certain seuil de montant du litige. L’accès à la cour serait
possible pour les litiges qui satisfont au seuil minimum et les
page 68

page 69
deux parties auraient le droit d’y recourir. Le système de l’OMC
peut offrir un exemple, même si ses organes d’appel sont en
quelque sorte plus diplomatiques.

Certains ont par ailleurs souligné le rôle des cabinets d’avocats

qui devraient s’assurer de ne pas compliquer excessivement
les affaires en créant des retards inutiles et qui devraient s’en-
gager à ne pas introduire de demandes frivoles et à limiter le
nombre de pages des dossiers.

L’accès au règlement des différends pour les tiers, non pas en

tant qu’amici curiae mais en tant que véritable plaideur a été
3.
les questions

investissements internationaux | livre blanc 14
Question Un
Un nouvel équilibre entre les intérêts des États et ceux des
investisseurs doit être trouvé sans perdre de vue l’objet et le
but du droit international des investissements, à savoir encou-
rager et protéger les investissements étrangers à travers un
ensemble de normes et des procédures impartiales de règle-
ment des différends.
Comment restaurer la confiance dans
les règles et les procédures ?
• En clarifiant les règles de protection :
page 72
• Par la limitation du recours aux standards tels que
le traitement juste et équitable ou l’expropriation
indirecte.
• En établissant une liste d’éléments pouvant être
constitutifs du traitement juste et équitable : déni de
justice, arbitraire, discrimination, attentes légitimes…
• En améliorant le niveau de précision relatif aux at-
tentes légitimes : quel type de comportement peut
créer une attente protégée ? Faut-il que l’investisseur
se soit appuyé sur le comportement de l’État pour
que ses attentes soient protégées ? Comment dis-
3
les questions
tinguer un changement normal dans la politique d’un
État et une rupture des attentes légitimes ?
• En instituant une cour permanente, mais les obstacles
semblent nombreux, notamment sur la question de la no-
mination des juges : pourrait-elle reposer sur les seuls États ?
• En accroissant les exigences de transparence et d’impartia-
lité dans l’arbitrage (limitation du « double hatting », limitation
du nombre de cas par arbitre, obligations générales de di-
vulgation, établissement d’un système général de vérification
des conflits d’intérêt).
page 73
• En conservant un système d’arbitrage mais sous couvert
d’un organe d’appel universel.
Le régime juridique de l’investissement étranger
devrait-il être davantage régional et/ou sectoriel ?
• La négociation d’un accord universel sur l’investissement
semble fort peu probable au regard du niveau de divergence
entre les intérêts en cause.
• Le cadre régional semble mieux adapté et des discussions
ont déjà commencé au sein de l’UE ou sur le continent
Africain.
 3
investissements internationaux | livre blanc 14
les questions

• Cela suppose toutefois qu’il existe des organisations régio-
nales suffisamment structurées et financées pour mener à
bien de tels projets. L’exemple de la ZLECAF en Afrique est
intéressant à cet égard.
• Se pose aussi la question d’accords d’investissements entre
les organisations économiques régionales, à l’instar de
l’accord entre l’UE et le Mercosur.
• Le Traité sur la Charte de l’énergie a été conçu comme un
accord à la fois sectoriel et régional ; répond-il a un besoin
encore d’actualité qui pourrait être étendu à d’autres sec-
teurs ?
page 74
Comment peut-on accroitre
l’acceptabilité de l’investissement international ?
• Un système de consultation des populations locales devrait
être mis en place dès lors que l’investissement est suscep-
tible d’avoir un impact sur ces populations. La question est
celle du critère applicable pour déclencher une telle obliga-
tion (qui ne peut être exigée pour toutes les opérations
d’investissement).
• Ces éléments pourraient être intégrés dans un nouveau
cadre applicable à l’investissement (loi-type ou accord-type).

page 75
• La généralisation des études d’impact comme exigence
Faut-il encourager davantage les partenariats préalable à l’investissement pourrait-elle être une voie à
public-privé ? explorer ?

• Cette question dépend du droit international aussi bien que

du droit interne, de sorte que les possibilités en droit inter-
national restent limitées mais de tels partenariats devraient
être encouragés et soutenus.

• Des accords-type pourraient être adoptés par des institu-

tions internationales (à l’instar des contrats-modèles qui
existent dans certains domaines économiques à l’initiative
d’associations professionnelles).

investissements internationaux | livre blanc 14
Question Deux
Les perspectives en termes d’obligations des investisseurs en
droit international?
La notion d’investissement protégé
doit sans doute être repensée.
• Une distinction pourrait être introduite entre l’investissement
direct et indirect, compte tenu du fait que le premier est
souvent le plus à même de participer directement au dé-
veloppement économique de l’État d’accueil.
• Un régime spécifique pourrait être pensé pour l’investisse-
page 76
ment purement financier.
Quel serait la meilleure voie pour imposer des
obligations sociales et environnementales aux
investisseurs ?
• Traité : il y a une possibilité qu’un traité soit adopté mais le
risque est qu’il corresponde au plus petit dénominateur
commun entre les États. La question de la responsabilité
dans la chaine de commandement est une question com-
plexe à aborder dans un traité puisqu’elle dépend aussi en
grande partie du droit interne des sociétés. C’est la raison
pour laquelle d’autres voies devraient être envisagées.
3
les questions
• Une loi-type pourrait être une bonne manière d’aborder la
question des obligations des États : une loi-type garantit
aux États une souplesse d’adaptation et pourrait donc être
plus facilement acceptable qu’un traité.
• Le droit interne est aussi une solution mais il faut alors
trouver des moyens de contraindre les États à adopter des
règles internes établissant de véritables obligations pour
les investisseurs et qui soient effectivement mises en œuvre.
Toutefois la condition de respect du droit local, qui est dé-
sormais établie pour pouvoir bénéficier de la protection
d’un traité, est une solution satisfaisante dans les situations
page 77
dans lesquelles le droit interne est suffisamment développé.
N’est-il pas désormais nécessaire
d’admettre les demandes reconventionnelles
formées par les États dans l’arbitrage ?
• Les demandes reconventionnelles ont des avantages mais
sont aussi intrinsèquement limitées.
• Les demandes reconventionnelles supposent pour prospé-
rer que les investisseurs aient des obligations en vertu du
droit applicable, ce qui pourrait être difficile dans le cas où
ce droit est le droit international.
 3
investissements internationaux | livre blanc 14
les questions

Qu’en est-il des mécanismes de filtrage ?
• Les mécanismes de filtrage ont été récemment établis ou
développés dans de nombreux États et dans l’Union euro-
péenne, ce qui semble donc correspondre à une tendance
générale.
• Ils sont toutefois encore limités à des objectifs stratégiques
mais ils pourraient être utilisés pour empêcher les investis-
sements qui ne sont pas conformes aux exigences environ-
nementales et / ou sociales applicables.
page 78
arbitrage en envisageant par exemple un nouveau système
d’arbitrage mieux réglementé et soumis à un organe d’appel
permanent ?
Est-il souhaitable d’encourager les procédures
alternatives de règlement des différends ?
• Une réflexion sur la médiation a déjà commencé et devrait
être poursuivie : la médiation peut être plus efficace, moins
couteuse et plus porteuse économiquement pour les in-
vestisseurs car elle offre plus de garantie de pouvoir pour-
suivre l’opération d’investissement au-delà du différend.

page 79
• Le développement des comités joints dans les traités d’in-
Question Trois
vestissement pourrait également être une manière de pré-
Les procédures de règlement des différends doivent être amé- venir les litiges en même temps qu’un accompagnement
liorées. des parties en litige évitant le recours à une juridiction.

Comment poursuivre les efforts déjà entrepris

pour garantir transparence, expertise, déontologie,
efficacité, sans perdre les qualités reconnues de
l’arbitrage ?
• Ce travail a déjà commencé à la CNUDCI et au CIRDI, il fau-
dra en tirer les leçons.

• Serait-il possible de dépasser le débat cour permanente vs

*
annexe
les personnes
auditionnées

investissements internationaux | livre blanc 14
Liste des personnes auditionnées
• John Adam, Avocat associé, Squire Patton Boggs, Royaume Uni
• Hadi Azari, Professeur, Université Kharazmi, Téhéran, Iran
• Nicola Bonucci, Avocat associé, Paul Hastings, Ancien direc-
teur du bureau des affaires juridiques à l’OCDE, Italie
• Ibrahim Fadlallah, Professeur émérite de l’Université Paris
Nanterre, Arbitre, France, Liban
• Matthias Fekl, Avocat associé, Audit Duprey Fekl, Ancien
secrétaire d’État chargé du Commerce extérieur, France
page 82
• Mikhail Galperin, Docteur en droit, Professeur de droit in-
ternational à l’International Law School of the Higher School
of Economics, Agent à la Cour européenne des droits de
l’homme et Ministre délégué à la justice de la Fédération
de Russie, Russie
• Aurélien Hamelle, Directeur du département juridique, To-
talenergy, France
• Dyalá Jimenez, Arbitre, Costa Rica
• Charles Kotuby, Professeur, Pittsburgh University, États-Unis
d’Amérique
*
annexe
• Konstantin Ksenofontov, Professeur de droit international à
l’International Law School of the Higher School of Economics,
Russie
• Fernando Mantilla Serano, Avocat associé, Latham & Watkins,
Arbitre, Colombie
• Ana María Ordoñez, Directrice de l’Agence nationale de
Défense de la Colombie dans les contentieux internationaux,
Colombie
• Carlos Ortega, Expert financier, Deloitte, Colombie
• Priscila Pereira de Andreade, Consultante juridique, UNIDROIT,
page 83
Brésil
• Hugo Perezcano Días, Arbitre, Mexique
• Mónica Pinto, Professeure et Arbitre, Argentine
• Vanessa Rivas Plata, Président de la Commission spéciale
représentant le Pérou dans les différends d’investissement,
Pérou
• Eduardo Silva Romero, Avocat associé, Dechert, France
• Vladislav Starzhenetskiy, Docteur en droit, Professeur asso-
cié à l’International Law School of the Higher School of Eco-
 *
investissements internationaux | livre blanc 14
annexe

nomics, Ancien directeur de la Section internationale à la

Cour suprême commerciale de la fédération de Russie,
Russie

• Georgio Sacerdoti, Professeur de droit international et de

droit européen, Université Bocconi, Milan, Ancien membre
de l’Organe d’appel de l’OMC, Italie

• Narghis Torres, Expert financier, Lex Finance, Pérou

• Olga Tsvetkova, Docteure en droit, Codirectrice du Dépar-

tement d’arbitrage, EPAM, Directrice associée du départe-
ment international du Ministère de la justice (jusqu’en 2021),
page 84

page 85
Russie

• Danilo Villafaña Torres, Représentant du Cuatro Pueblos de

la Sierra Nevada de Santa Marta, Colombie

• Todd Weiler, Arbitre, Canada

• Alberto Zuleta, Avocat, Cuatrecasas, Colombie

DANS LA MÊME COLLECTION

Alimentation / Agriculture
Anthropocène
Lutte contre la corruption
Crimes de masse et impunité
Démocratie et état de droit
Droits de la personne humaine
Énergie
Entreprises et droits de la personne humaine
Espace extra-atmosphérique
État civil
Finance internationale
Fiscalité
Gouvernance mondiale
Investissements internationaux
Migrations
Défis du numérique pour le droit international
L'océan
Les ODD au-delà de 2030
Patrimoine culturel
Propriété intellectuelle
Règlement des différends
Santé
Travail
Villes en droit international
 livre blanc n° 14 - Investissements internationaux
réalisation : juillet 2022
création graphique : clémence hivert - bluclemence@gmail.com
 www.ilaparis2023.org
Consultation publique du 1er septembre au 31 décembre 2022
adi.ila2023.investissements@gmail.com

ADI/ILA ANS/YEARS