Contrats / Commande publique CONCLUSIONS 2068

2068 Le délai de contestation de la validité d’un contrat

pour les membres de l’organe délibérant

L’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Nantes par trois membres du conseil
municipal de Tilly-sur-Seulles contestant la validité d’un avenant à un marché de maîtrise d’œuvre
conclu par la commune soulève une question inédite relative au délai de recours qui leur est
opposable, en l’absence d’accomplissement des mesures de publicité appropriées. Dès lors qu’ils
ont été mis à même de s’informer des principales caractéristiques de cet avenant à l’occasion de la
séance où a été discutée et adoptée la délibération approuvant sa conclusion, ils doivent être
regardés comme en ayant eu connaissance à la date de cette délibération. Ils disposaient ainsi d’un
délai de deux mois à compter de cette date pour saisir le tribunal administratif.

CAA Nantes, 13 nov. 2023, n° 22NT01435, J. c/ Cne Tilly-sur-Seulles et sté
VRD Services, C + : JCP A 2023, act. 707
[...]
4. Il ressort des pièces du dossier que les trois requérants ont été régulière-
ment convoqués. M. D... et Mme A... étaient présents à la séance du conseil
municipal du 13 novembre 2020 où il a été décidé, après en avoir délibéré,
d’une part, d’accepter l’avenant n°1 au contrat de la société VRD Services
relatif à l’aménagement des espaces extérieurs du PSLA portant le nouveau
montant du marché, d’un montant initial de 9 990 euros hors taxes (HT), à 16
890 euros HT, d’autre part, d’autoriser le maire ou son représentant à signer
cet avenant ainsi que tous documents s’y rapportant pour leur exécution.
M. C... avait, quant à lui, donné pouvoir à Mme A... pour le représenter. Il
résulte des points 2 et 3 que les requérants disposaient d’un délai de deux
mois à compter de la délibération du 13 novembre 2020 pour introduire, en
leur qualité de membres du conseil municipal, un recours en contestation de
validité de l’avenant, alors même que celui-ci n’a été signé que le 20 novembre
2020. Leur requête ayant été enregistrée au greffe du tribunal administratif de
Caen le 22 janvier 2021, ils ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que,
par l’ordonnance attaquée, le président du tribunal administratif de Caen a
rejeté leur demande pour tardiveté.
[...]
CONCLUSIONS
La communauté de communes Seulles Terre et Mer, située dans le
département du Calvados, a entendu procéder à la construction d’un
pôle de santé libéral et ambulatoire,sur le territoire de la commune de
Tilly-sur-Seulles. Afin de permettre la construction du nouveau bâti-
ment, la commune a fait procéder à la démolition des bâtiments exis-
tants sur le terrain destiné à l’accueillir, qu’elle a ensuite cédé à la
communauté de communes. Elle a, par ailleurs, engagé un projet
d’aménagement des espaces extérieurs aux abords du pôle de santé,et
a, dans ce cadre, conclu le 5 avril 2019 avec la société VRD Services un
marché de maîtrise d’œuvre, pour un montant de 6 900 € HT, le
montant des travaux étant fixé provisoirement à 100 000 € HT.
Le maire de Tilly-sur-Seulles a toutefois proposé aux membres du
conseil municipal, réuni le 13 novembre 2020, de conclure un ave-
nant n° 1 audit marché de maîtrise d’œuvre portant la rémunération
du maître d’œuvre à 16 890 € HT, afin de tenir compte de l’évolution
du projet. Le conseil municipal a, par une délibération du même jour,
adopté l’avenant n° 1 et autorisé le maire à le signer. L’avenant a été
signé le 24 novembre 2020.
Mme A.,M. C. et M. D.,conseillers municipaux de la commune de
Tilly-sur-Seulles, opposés à la conclusion de cet avenant, ont saisi le
tribunal administratif de Caen, le 22 janvier 2021, afin d’en contester
la validité.
Le président du tribunal a rejeté leur requête comme manifeste-
ment irrecevable par une ordonnance n° 2100154 du 6 mai 2022
prise sur le fondement des dispositions du 4° de l’article R. 222-1 du
Code de justice administrative.Il a,pour ce faire,estimé que les requé-
rants, membres du conseil municipal, avaient eu connaissance de
l’avenant en litige lors de la séance du 13 novembre 2021 au cours de
laquelle sa conclusion a été approuvée, et que leur demande, présen-
tée devant le tribunal plus de 2 mois après cette date, était dans ces
conditions tardive.
Mme A., M. C. et M. D. relèvent appel de cette ordonnance.
Le litige qui vous est soumis vous conduira à vous prononcer sur
l’articulation des principes définis par la décision « Département de
Tarn-et-Garonne » (CE, 4 avr. 2014, n° 358994, Dpt de Tarn-et-
Garonne : Lebon ; JCP A 2014, act. 325 ; JCP A 2014, 2152 ; JCP A 2014,
2153 ; Dr. adm. 2014, comm. 36 ; Contrats-Marchés publ. 2014, étude
5 ; Europe 2014, chron. 4) quant aux conditions d’exercice du recours
en contestation de la validité d’un contrat, avec ceux résultant des
solutions jurisprudentielles élaborées, plus largement, en matière
d’opposabilité et de point de départ des délais de recours contentieux.
Le recours formé par Mme A., M. C. et M. D. s’inscrit ainsi dans le
cadre du recours de pleine juridiction en contestation de la validité
d’un contrat administratif, dont cette décision définit les conditions
d’exercice. Ouvert à tout tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts
de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses
clauses, notamment aux membres de l’organe délibérant de la collec-
tivité territoriale concernée, ce recours doit être exercé, y compris si le
contrat contesté est relatif à des travaux publics,dans un délai de deux
mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité ap-
propriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la
conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le res-
pect des secrets protégés par la loi.
En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’avenant n° 1 au marché
de maîtrise d’œuvre en litige n’a fait l’objet d’aucune mesure de pu-
blicité.
Le Conseil d’État a récemment précisé les principes applicables
lorsque les mesures de publicité appropriées ne sont pas intervenues,
qu’elles aient été inexistantes ou seulement incomplètes, par sa déci-
sion « Société Seateam aviation » (CE, 19 juill. 2023, n° 465308 :

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Lebon T.), rendue en matière de recours en contestation de la validité
du contrat par un concurrent évincé, aux conclusions éclairantes sur
ce point de M. Nicolas Labrune,et s’inscrivant dans la continuité de la
décision « Czabaj » (CE, 13 juill. 2016, n° 387763 : Lebon ; JCP
A 2016, act. 638 ; JCP A 2016, 2238 ; JCP A 2021, 2240 ; Dr. adm. 2016,
comm. 63 ; Procédures 2016, comm. 312),rendue en matière de recours
pour excès de pouvoir dirigé contre une décision individuelle.
Le recours ne peut, dans une telle hypothèse, être présenté au-delà
d’un délai raisonnable à compter de la date à laquelle il est établi que le
requérant a eu connaissance, par une publicité incomplète ou par
tout autre moyen, de la conclusion du contrat, c’est-à-dire de son
objet et des parties contractantes. En règle générale et sauf circons-
tance particulière dont se prévaudrait le requérant, un délai excédant
un an ne peut être regardé comme raisonnable.
Les délais dans lesquels les membres de l’organe délibérant d’une
collectivité peuvent contester les décisions de celui-ci devant la juri-
diction administrative relèvent toutefois d’un régime spécifique.
Ils sont, en effet, réputés avoir eu connaissance de ces décisions, à
l’élaboration et l’adoption desquelles ils ont participé, avant même
leur publication ou leur notification, lors de la séance au cours de
laquelle elles ont été adoptées. La simple connaissance de fait de ces
décisions suffit alors à déclencher le délai de recours, et la date de cette
séance constitue dès lors le point de départ du délai de recours de droit
commun de deux mois, à la condition qu’ils y aient été régulièrement
convoqués (CE, 4 août 1905, Martin : Lebon ; CE, 24 mai 1995,
n° 150360 et 153859, Ville de Meudon : Lebon). Les recours des
membres des assemblées délibérantes constituent ainsi l’une des dé-
sormais très rares hypothèses dans lesquelles la théorie de la connais-
sance acquise subsiste.
Cette théorie s’appliquait encore récemment en matière contrac-
tuelle, lorsque les tiers au contrat pouvaient attaquer par la voie du
recours pour excès de pouvoir les actes détachables de ce contrat. Il en
allait ainsi du recours présenté par un conseiller municipal contre les
décisions du maire de signer des avenants à une convention, dont il a
été délibéré au cours d’une séance du conseil municipal (CE, 31 juill.
2009, n° 296964 et 297318, Ville de Grenoble, Sté Gaz Electricité de
Grenoble : Lebon T. sur un autre point ; JCP A 2009, act. 1038 ; Dr. adm.
2009, comm. 150 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 331 ; RJEP
2010, comm. 13).
Certes, elle n’apparaît pas directement transposable en matière de
recours de plein contentieux en contestation de la validité du contrat,
dans la mesure où les membres de l’assemblée délibérante contestent
alors le contrat lui-même, qui n’était pas signé et n’existait pas encore
à la date de la séance au cours de laquelle la conclusion du contrat a été
décidée.
Pour autant, la connaissance indirecte d’un acte peut, dans cer-
tains cas, déclencher elle-même le délai de recours. Ainsi, lorsqu’un
acte n’a fait l’objet d’aucune procédure d’information régulière, mais
que son existence est nécessairement impliquée par la publication,
l’affichage ou la notification d’un acte ultérieur, le délai de recours
ouvert à son encontre est déclenché par la mesure d’information faite
pour l’acte qui en révèle l’existence (CE, 25 juin 1954, n° 19781 et
19829, Sieurs Fabre et Mercier : Lebon. – CE, 10 oct. 1990, n° 97692,
min. chargé des Postes et Télécommunications c/ Grandone : Lebon T et
CE, 7 août 2008, n° 288408, Peter, concl. M. Emmanuel Glaser : JCP A
2008, act. 735).
Or,la théorie de la connaissance acquise peut être combinée avec la
théorie de la connaissance indirecte, comme l’illustre d’ailleurs la
décision que nous avons précédemment citée Ville de Grenoble et
Société Gaz Electricité de Grenoble, pour considérer que, lorsqu’un
conseil municipal décide d’approuver un contrat et d’autoriser le
maire à le signer, et indépendamment des mesures de publicité le cas
échéant effectuées après la conclusion du contrat, le délai de recours
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de deux mois ouvert aux membres du conseil pour contester le
contrat devant la juridiction administrative court à compter de la
date de la séance au cours de laquelle celui-ci s’est prononcé.
En effet, dans une telle hypothèse, non seulement le conseil muni-
cipal a nécessairement eu connaissance des éléments essentiels du
contrat tels que son objet,son prix et l’identité du cocontractant,mais
en outre, sa décision autorisant le maire à signer le contrat impose à
celui-ci de le signer. Vous verrez, pour un a contrario, la décision
« Commune d’Aix-en-Provence et M. Joissains (CE, 2 févr. 2015,
n° 373520, Cne Aix-en-Provence et M. Joissains : Lebon, rendues aux
concl. éclairantes de M. Vincent Daumas : JCP A 2015, act. 161 ; JCP A
2015, 2246 ; Contrats-Marchés publ. 2015, comm. 102 ; Contrats-
Marchés publ. 2015, chron. 6 ; Procédures 2015, comm. 141), rendue en
matière de contrat de recrutement des agents publics non titulaires,
relevant du contentieux de l’excès de pouvoir.
Vous relèverez, il est vrai, que la décision « Société Seateam
aviation », précédemment citée, permet, en l’absence de mesures de
publicité appropriées,la contestation de la validité du contrat dans un
délai raisonnable d’au plus un an, sans distinguer les membres des
assemblées délibérantes des collectivités des autres tiers intéressés.
Vous pourriez ainsi estimer qu’en l’absence de mesures de publi-
cité appropriées, les requérants disposaient d’un délai raisonnable
d’un an à compter de la date à laquelle ils ont eu connaissance de la
conclusion du contrat,c’est-à-dire de son objet et des parties contrac-
tantes,pour présenter leur recours,et que cette date correspond à celle
de la séance du 13 novembre 2021 au cours de laquelle ils ont adopté
l’avenant n° 1 et autorisé le maire à le signer. Cette solution serait plus
favorable pour les intéressés, dont le recours devant le tribunal serait
ainsi recevable.
Toutefois, la décision « Société Seateam aviation » n’exclut pas
non plus qu’un sort différent soit réservé aux membres des assem-
blées délibérantes, sur lesquels elle ne se prononce pas expressément,
de sorte que la question reste à trancher.
Votre lecture des solutions jurisprudentielles que nous avons
mentionnées doit en outre être guidée par les finalités qu’elles pour-
suivent, et chercher, ainsi, le nécessaire équilibre entre d’une part, la
garantie du droit au recours et, d’autre part, les impératifs de la sécu-
rité juridique.
Or, la théorie de la connaissance acquise, sur laquelle le Conseil
d’État n’est pas revenu en ce qui concerne les membres des orga-
nismes collégiaux, vise justement, dans les cas où elle trouve à s’appli-
quer, à maintenir l’opposabilité des délais de recours, et donc à
préserver la sécurité juridique, lorsque le défaut de publicité de l’acte
n’a pas été de nature à priver le requérant de son droit au recours,
puisqu’il en avait une connaissance suffisante pour le contester.
Il nous semble ainsi que le recours défini par la décision
« Département de Tarn-et-Garonne » n’a pas nécessairement modi-
fié,de manière fondamentale,en ce qui concerne le délai de recours,le
sort à réserver aux membres de l’organe délibérant d’une collectivité,
qui décident de la conclusion du contrat et sont donc parfaitement
informés de ses éléments, et à l’égard desquels, de ce fait, les mesures
de publicité du contrat n’apparaissent pas déterminantes dans leur
connaissance de l’acte.
Reste un élément qui pourrait vous faire hésiter à faire courir le
délai de recours de droit commun de deux mois à compter de la séance
au cours de laquelle le conseil municipal a approuvé l’avenant et au-
torisé le maire à le signer : l’acte attaqué n’avait pas encore d’existence
juridique à cette date.
Pour autant, même non signé, l’avenant était bien approuvé par le
conseil municipal et l’accord de volonté entre les cocontractants
s’était manifesté. En outre, l’inexistence de l’avenant ne privait pas les
membres du conseil municipal de la possibilité de saisir le juge du
contrat dès l’issue de la séance du 13 novembre 2021, puisqu’ils pou-
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vaient produire le contrat par la suite ou, le cas échéant, demander au
juge du contrat d’en ordonner la production (CE, 27 oct. 1989,
n° 70549, De Peretti : Lebon T.).
Le risque d’une limitation excessive du droit au recours des
membres de l’assemblée délibérante contre un contrat conclu par la
collectivité, du fait des conditions que nous vous proposons de rete-
nir,ne se manifesterait,finalement,que dans l’hypothèse d’un contrat
effectivement signé plusieurs semaines, voire plusieurs mois après
que sa signature ait été autorisée. Or, nous ne pensons pas que ce cas
de figure doive déterminer la solution que vous allez être amenés à
arrêter, le principe d’un délai de deux mois courant à compter de la
date de la séance de l’assemblée délibérante n’excluant pas de poten-
tielles réserves, telles que l’inopposabilité de ce délai en l’absence de
production par la collectivité du contrat signé malgré une demande
du juge en ce sens.
L’ensemble de ces éléments nous conduit ainsi à vous proposer de
considérer que, malgré l’absence de mise en œuvre de mesures de
publicité,Mme A.,M. C. et M. D. disposaient d’un délai de deux mois
à compter de la séance du conseil municipal du 13 novembre 2021, à
laquelle ils ont eu connaissance de la conclusion de l’avenant n° 1 au
contrat de maîtrise d’œuvre, pour le contester.
C’est par suite, selon nous, à bon droit que le président du tribunal
administratif de Caen a regardé la requête introduite le 22 janvier
2022 comme tardive, et l’a rejetée comme manifestement irrecevable
sur le fondement des dispositions du 4° de l’article R. 222-1 du Code
de justice administrative, étant précisé qu’il n’existait aucun doute
sur les éléments factuels qui aurait pu être éclairé par un débat contra-
dictoire entre les parties.
Vous n’aurez pas, dans ces conditions, à examiner l’argumenta-
tion développée par les requérants, tendant à démontrer l’illégalité
affectant l’avenant en litige.
La légalité de cet avenant, qui portait le montant initial du marché
de maîtrise d’œuvre de la somme de 6 900 € HT à celle de 16 890 €
HT, soit une augmentation de 145 %, posait pourtant question, il est
vrai, au regard des règles de transparence et de mise en concurrence
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qui régissent la passation des contrats de la commande publique. Si
l’évolution du montant d’un marché de maîtrise d’œuvre est pos-
sible, elle est toutefois encadrée par les dispositions de la loi n° 85-704
du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses
rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (JO 13 juill. 1985) et des
articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics (JO 27 mars 2016) applicables au marché litigieux
dont la procédure de passation a été engagée avant l’entrée en vigueur
du Code de la commande publique. Or, en l’espèce, alors que le prix
initial n’était pas annoncé comme un prix provisoire, la commune ne
justifie pas des modifications apportées au programme des travaux,
qui lui auraient permis de modifier le marché initial ainsi par suite
que la rémunération du maître d’œuvre, alors que l’augmentation de
cette rémunération excède le plafond de 50 % du montant du marché
initial autorisé. Elle aurait dû, dans ces conditions, engager une nou-
velle procédure de publicité et de mise en concurrence, pour la
conclusion d’un nouveau marché.
Nous vous proposerons quoiqu’il en soit de rejeter les conclusions
de Mme A., M. C. et M. D. tendant à l’annulation de l’ordonnance
attaquée ainsi que de l’avenant n° 1 au marché de maîtrise d’œuvre
relatif à l’aménagement des espaces extérieurs du pôle de santé.
Vous devrez, dans ces conditions, rejeter leurs demandes présen-
tées au titre de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative, et
pourrez mettre à leur charge le versement à la commune de Tilly-sur-
Seulles d’une somme totale de 1 500 € sur le fondement de ces dispo-
sitions.
Et par ces motifs, nous concluons :
‰ au rejet de la requête de Mme A., M. C. et M. D. ;
‰ et à ce que soit mise à la charge des requérants le versement à la
commune de Tilly-sur-Seulles d’une somme totale de 1 500 € au titre
de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative.
Violette Rosemberg,
rapporteure publique
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