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UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISE

UFR de Droit

LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT DE SOCIETE :


CONTRIBUTION A LETUDE DES RELATIONS ENTRE
DROIT DES CONTRATS ET DROIT DES SOCIETES

Thse pour lobtention du grade de docteur en droit (arrt du 7 aot 2006)


Prsente et soutenue publiquement le 12 dcembre 2013 par
Bee RECEVEUR

Devant le jury compos de :

- Madame Anne-Sophie BARTHEZ, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise,


(Directrice de thse).
- Madame Marie CAFFIN-MOI, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise.
- Monsieur Gal CHANTEPIE, Professeur lUniversit de Lille II.
- Monsieur Olivier DESHAYES, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise.
- Monsieur Bruno DONDERO, Professeur lUniversit Paris I, Panthon-Sorbonne,
(Rapporteur).
- Monsieur Denis MAZEAUD, Professeur lUniversit Paris II, Panthon-Assas,
(Rapporteur et Prsident du jury).
UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISE
UFR de Droit

LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT DE SOCIETE :


CONTRIBUTION A LETUDE DES RELATIONS ENTRE
DROIT DES CONTRATS ET DROIT DES SOCIETES

Thse pour lobtention du grade de docteur en droit (arrt du 7 aot 2006)


Prsente et soutenue publiquement le 12 dcembre 2013 par
Bee RECEVEUR

Devant le jury compos de :

- Madame Anne-Sophie BARTHEZ, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise,


(Directrice de thse).
- Madame Marie CAFFIN-MOI, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise.
- Monsieur Gal CHANTEPIE, Professeur lUniversit de Lille II.
- Monsieur Olivier DESHAYES, Professeur lUniversit de Cergy-Pontoise.
- Monsieur Bruno DONDERO, Professeur lUniversit Paris I, Panthon-Sorbonne,
(Rapporteur).
- Monsieur Denis MAZEAUD, Professeur lUniversit Paris II, Panthon-Assas,
(Rapporteur et Prsident du jury).
Luniversit de Cergy-Pontoise nentend donner aucune approbation ni improbation aux
opinions mises dans cette thse.
Ces opinions doivent tre considres comme propres lauteur.
Je remercie Madame le Professeur Anne-Sophie BARTHEZ pour sa disponibilit, ses
prcieux conseils et pour avoir dirig avec diligence et bienveillance les recherches ayant
conduit cette thse.
Quelle veuille trouver ici lexpression de ma profonde reconnaissance.

La ralisation de cette thse naurait pas t possible sans le soutien affectif et moral de ma
famille et de mes amis.
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJ Actualit jurisprudentielle
al. Alina
Art. Article
Bull. civ. Bulletin civil
Bull. Joly soc. Bulletin Joly socits
Bull. Joly Bourse Bulletin Joly Bourse
CA Cour dappel
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. trav. Code du travail
Cah. dr. ent. Cahiers de droit de lentreprise
Cass. civ. 1re Premire chambre civile de la Cour de cassation
e
Cass. civ. 2 Deuxime chambre civile de la Cour de cassation
Cass. civ. 3e Troisime chambre civil de la Cour de cassation
Cass. Ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. mixte Chambre mixte de la Cour de cassation
Cass. req. Chambre des requtes de la Cour de cassation
Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
Cons. const. Conseil constitutionnel
Chron. Chronique
Contra En sens contraire
CCC Contrats, concurrence et consommation
D. Dalloz
D. aff. Dalloz Affaires
Defr. Rpertoire du notariat defrnois
DH Dalloz hebdomadaire
Dir. Sous la direction de
DP Dalloz priodique
Droit et patr. Droit et patrimoine
Dr. soc. Droit des socits
d. Editions
Fasc. Fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem, au mme endroit
in dans
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP E Semaine juridique dition entreprise
JCP G Semaine juridique dition gnrale
JCP N Semaine juridique dition notariale
Journ. soc. Journal des socits
Juris-Data Banque de donnes juridiques
obs. Observations
op. cit. Ouvrage cit
LPA Les petites affiches
Ml. Mlanges
p. Page
prc. Prcit
prf. Prface
R. Rapport annuel de la Cour de cassation
Rp. civ. Rpertoire de droit civil
Rp. soc. Rpertoire des socits
Rp. min. Rponse ministrielle
RD. banc. et bourse Revue de droit bancaire et bourse
RD banc. et fin. Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue de droit des contrats
Rev. soc. Revue des socits
RIDC Revue internationale de droit compar
RJC Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence du droit des affaires
RRJ Revue de recherche juridique Droit prospectif
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
s. Suivant
somm. Sommaire
spc. Spcialement
T. Tome
T. civ. Tribunal civil
T. com. Tribunal de commerce
TI Tribunal dinstance
TGI Tribunal de grande instance
th. Thse
v Verbo
vol. volume
SOMMAIRE

INTRODUCTION

PARTIE 1

LA CONCEPTION VOLONTARISTE DE LA FORCE OBLIGATOIRE EMPRUNTEE PAR LE DROIT


DES SOCIETES

TITRE 1
LINTANGIBILITE CONTRACTUELLE
Chapitre 1
Lirrvocabilit contractuelle
Chapitre 2
Limmutabilit contractuelle
TITRE 2
LES REMEDES A LINEXECUTION CONTRACTUELLE
Chapitre 1
Lexcution force contractuelle
Chapitre 2
La rsiliation contractuelle

PARTIE 2

LA CONCEPTION VOLONTARISTE DE LA FORCE OBLIGATOIRE RENOVEE PAR LE DROIT


DES SOCIETES

TITRE 1
LE SOLIDARISME CONTRACTUEL
Chapitre 1
Les manifestations du solidarisme contractuel
Chapitre 2
Les consquences du solidarisme sur la force obligatoire
TITRE 2
LA PERENNITE CONTRACTUELLE
Chapitre 1
La recherche de la prennit contractuelle par les parties
Chapitre 2
La recherche de la prennit contractuelle par le juge
INTRODUCTION

1. Lantinomie apparente du droit des contrats et du droit des socits. Une tude de
droit compar interne1 peut a priori surprendre. Dsormais bien connu de la doctrine2, lexercice
suppose nanmoins et ncessairement quun rapprochement entre les deux droits concerns
puisse tre opr3. Lentreprise parat pourtant voue lchec tant le droit des socits et le droit
commun des contrats se distinguent lun de lautre. Que lon fasse rfrence leur esprit, leur
technique ou leur objet 4, ces deux droits apparaissent en tout tat de cause cloisonns5. Pire,
lapplication du droit des socits serait exclusive de celle du droit commun des contrats, rvlant
ainsi leur antinomie6.

2. Une nature distincte. En premier lieu, le droit des contrats et le droit des socits ne
revtent pas la mme nature. Alors que le premier est un droit commun, le second est conu
comme un droit spcial. Mais encore faut-il saccorder sur ces notions que lon ne prend
gnralement plus peine de dfinir. Classiquement, le droit commun peut tre dfini comme le

1
Il faut entendre par tude de droit compar interne ltude comparative de deux ou plusieurs branches de droit
interne : Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, dir. G. Cornu, 8e d. PUF, Quadrige , 2011,
v Droit compar.
2
Les tudes de droit compar interne foisonnent en droit priv et en droit public. V. par exemple M. Chagny, Droit
de la concurrence et droit des obligations, Dalloz, 2004, prf. J. Ghestin ; M.-S. Payet, Droit de la concurrence et
droit de la consommation, Dalloz, 2001 ; B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003 ;
C.-E. Bucher, Linexcution du contrat de droit priv et du contrat administratif, Dalloz, 2011, prf. L. Leveneur ;
B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003.
3
M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats, Economica, 2009, prf. D. Bureau, n 1, p. 1 :
Deux entits doivent en effet tre comparables pour pouvoir tre compares et doivent prsenter des points de
convergence et de divergence .
4
M. Jeantin, Droit des obligations et droit des socits , in Ml. L. Boyer, Presse de luniversit des sciences
sociales de Toulouse, 1996, p. 317, spc. p. 317.
5
En ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d.
Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 9, p. 33 : Chercher concilier le droit des contrats avec le droit des
socits, tenter dimprgner le second du premier, serait ds lors vou lchec tant leurs logiques diffrent ;
B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003, n 1, p. 1.
6
Lantinomie rsulte de limpossibilit dappliquer simultanment, telles quelles sont nonces, deux normes de
droit positif suffisamment prcises pour tre applicables en elles-mmes et sans tre subordonnes lune lautre par
une disposition juridique imprative. V. G. Boland, Quelques propos sur les antinomies et pseudo-antinomies, en
particulier en droit administratif , Rev. Dialectica, Les antinomies en droit, vol. 18, 1964, p. 183, spc. p. 201.
1
droit ayant vocation embrasser lensemble des situations juridiques et sagissant du droit
commun des contrats, sappliquer toutes les situations contractuelles7. A linverse, le droit
spcial des socits a pour seul objet de rgir les socits.
Droit commun et droit des spcial ne sont dailleurs pas appels entrer en concurrence.
Le droit commun ne sapplique en effet que lorsquil nexiste pas de rglementation particulire8
et, donc, de manire subsidiaire9. La rgle specialia generalibus derogant commande leur
articulation10 et prescrit la primaut de la rgle spciale sur la rgle gnrale11. Ne faut-il pas
alors en dduire que le droit commun se trouve vinc ds lors quil existe un droit spcial ? Le
propos doit en ralit tre nuanc. Droit commun et droit spcial sont en effet complmentaires12.
Le droit spcial contient bien souvent des lacunes qui contraignent le droit commun prendre le
relais et les suppler13. Cest donc lincompltude de la rglementation spciale qui permet en
dfinitive lapplication du droit commun. Pour cette raison, le droit commun des contrats a
vocation sappliquer en matire socitaire et lemporter sur un droit spcial lacunaire.
Toutefois, la distinction manichenne entre droit spcial et droit commun doit tre
relativise. Dabord, certains droits se trouvent en effet la lisire du droit commun et du droit
spcial14. Le droit de la consommation, par exemple, sapparente un droit spcial puisque ces

7
E. Savaux, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit ?, LGDJ, 1997, prf. J.-L. Aubert, n 8 : lauteur dfinit
le droit commun des contrats de manire similaire comme un ensemble de normes positives ayant vocation rgir
toutes les conventions .
8
Le droit commun est au droit spcial ce que la rgle suppltive est au contrat. V. F. Pollaud-Dulian, Du droit
commun au droit spcial et retour , in Ml. Y. Guyon, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 925,
spc. p. 935 : Par droit commun, il convient dentendre les dispositions qui sappliquent de faon gnrale, chaque
fois quune rgle particulire ny droge pas ; B. Saintourens, Essai sur la mthode lgislative : droit commun et
droit spcial, thse Bordeaux I, 1996, p. 49, spc. p. 49 : le droit commun est le droit applicable une situation
juridique en dehors des hypothses o il y est drog .
9
F. Pollaud-Dulian, art. prc., spc. p. 926 : lopposition droit commun-droit spcial se rapproche des rapports
entre principe et exception .
10
Les adages lex posterior derogat priori et lex specialis derogat generali permettent la rsolution de situations
antinomiques. V. O. Pfersmann, Antinomies , Dictionnaire de la culture juridique, sous la dir. de D. Alland et S.
Rials, PUF, Lamy, 2003, p. 68. La mme fonction est assigne la hirarchie des normes. V. H. Kelsen, Thorie
pure du droit, LGDJ, Bruylant, 1999, trad. C. Eisenmann, p. 273.
11
J.-P. Pizzio, La protection des consommateurs par le droit commun des obligations , in Droit du march et droit
commun des obligations, RTD com. 1998, p. 53 : les droits spciaux relguent le droit commun au second plan .
12
En ce sens, v. Ibid. : loin dliminer le droit commun, (les droits spciaux) se combinent avec lui .
13
En ce sens, v. C. Goldie-Genicon, Contribution de ltude des rapports entre le droit commun des contrats et le
droit spcial, LGDJ, 2009, n 288 et s., p. 366 et s.
14
E. Savaux, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit ?, LGDJ, 1997, prf. J.-L. Aubert, n 68, p. 55 : La
division simpliste du droit des contrats en thorie gnrale applicable tous, et un droit spcial valable pour un type
de contrat dtermin ne traduit pas lexistence en droit positif de rgles qui ne rgissent pas tous les contrats, mais
dont lapplication nest pas pour autant limite un contrat nomm ; D. Mazeaud, Limbrication du droit
commun et des droits spciaux , in Forces subversives et forces cratrices en droit des obligations, sous la dir. de
G. Pignarre, Dalloz, 2005, p. 73, spc. p. 76 : il est dautant plus prilleux de proposer une rflexion sur les
2
rgles ne sappliquent qu certains rapports contractuels mais galement un droit commun
puisque son application nest pas limite un type de contrat particulier15. Ensuite, un droit
spcial peut lui-mme tre considr comme un droit commun au regard dun droit plus spcial
encore. Cest ainsi quexiste un droit commun des socits, compos dun ensemble de rgles
applicables toutes les socits et un droit spcial des socits, qui na vocation sappliquer
qu certaines dentre elles16. En somme, davantage quune diffrence de nature entre droit
commun et droit spcial, il nest question que dune diffrence de degr de gnralit.

3. Une volution distincte. En deuxime lieu, le droit commun des contrats et le droit
des socits connaissent une volution sensiblement diffrente. Alors que le droit des contrats est
rest inchang depuis 180417, le droit des socits ne cesse dtre modifi18. De surcrot,
lparpillement de ses dispositions au travers de divers codes, civil, commerce, montaire et
financier, rend plus complexe son apprhension. Quant son degr de technicit, il contribue
dautant plus accrotre son autonomie vis--vis du droit des contrats19.
La dichotomie entre ces deux droits mrite cependant dtre nuance. La constance du
droit commun des contrats nest en effet quapparente. Car, si les dispositions lgales du titre III
du livre III du Code civil voues sappliquer tous les contrats ont t peu modifies, il en est

imbrications du droit commun et des droits spciaux que, dans notre droit contemporain, lidentification des deux
concepts et, partant, leur distinction sont fluctuantes et fuyantes .
15
J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi et H. Lecuyer, Trait de droit civil, Les principaux contrats spciaux, 3e d.,
LGDJ, 2012, sous la dir. de J. Ghestin, n 6. A suivre certains auteurs, le degr de gnralit des rgles consumristes
justifierait au demeurant de les intgrer dans le champ du droit commun des contrats. Sur les relations troites de ces
deux droits, v. notamment D. Mazeaud, Droit commun du contrat et droit de la consommation, Nouvelles
frontires ? , in Ml. J. Calais-Auloy, p. 697 ; J. Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le
droit civil des contrats , RTD civ. 1994, p. 239 ; G. Rouhette, Droit de la consommation et thorie gnrale du
contrat , in Ml. R Rodires, Dalloz, 1981, p. 247 ; N. Rzepzcki, Droit de la consommation et thorie gnrale du
contrat, thse Strasbourg, 1998 ; N. Sauphanor, Linfluence du droit de la consommation sur le systme juridique,
LGDJ, 2000 ; G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats , JCP G 1979, I, 2954. Pourtant, nous
sommes davis de les exclure et de consacrer une vision restrictive du droit commun en raison de leur champ qui,
bien que large, demeure limit aux relations professionnel et consommateur.
16
V. B. Oppetit, La dcodification du droit commercial franais , in Ml. R. Rodire, Dalloz, 1981, p. 197, spc.
p. 203 : il est permis de se demander sil nexiste pas dsormais non plus un droit commun, mais bien plusieurs
droits communs : un droit commun des socits en gnral (art. 1834 C. civ.), un droit commun des socits civiles
(art. 1845 C. civ.), un droit commun des socits commerciales, un droit commun des socits de la personnalit
morale, un droit commun des socits coopratives .
17
G. Cornu, Regards sur le titre III du livre III du Code civil, Des contrats ou des obligations conventionnelles en
gnral , in Les cours de droit, 1977, p. 1.
18
N. Rontchevsky, Droit des socits : le mouvement perptuel , D. 2002, p. 2594.
19
M. Jeantin, Droit des obligations et droit des socits , in Ml. L. Boyer, Presse de luniversit des sciences
sociales de Toulouse, 1996, p. 317.
3
autrement de leur interprtation jurisprudentielle20. Encore faut-il distinguer droit commun et
thorie gnrale des contrats puisque lorsque certains auteurs voquent une volution du droit des
contrats, ils font en ralit rfrence une volution de la thorie gnrale des contrats. Alors que
le premier sidentifie au droit positif, c'est--dire lensemble des solutions juridiques
applicables tous les contrats, la seconde dsigne une analyse contemporaine du droit des
contrats et des obligations , de sorte quelle ne correspond pas tant une fraction du droit
positif des contrats qu une vue de la science sur le droit des contrats21.

4. Un objet prtendument distinct. En troisime lieu et surtout, si la comparaison entre


le droit des socits et le droit des contrats semble voue lchec, cest en raison de leur objet
prtendument diffrent. Le contrat-socit ne rsonne-t-il pas en effet comme un oxymore
juridique ? Bon nombre dauteurs le pensent et proposent depuis un sicle dj de dlaisser la
nature contractuelle de la socit au profit dautres qualifications22. Ainsi la socit ne serait-elle
quune institution ou une technique dorganisation de lentreprise23, un acte juridique collectif24

20
En ce sens, v. M. Billiau, Regards sur lapplication par la Cour de cassation de quelques principes du droit des
contrats laube du XXIe sicle , in Ml. J. Ghestin, Le contrat au dbut du XXIe sicle, LGDJ, 2001, p. 119 ;
B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003, n 16, p. 11 ; F. Berenger, Le droit
commun des contrats lpreuve du droit spcial de la consommation : renouvellement ou substitution ? ,
PUAM, 2007, prf. C. Atias. Le dcalage entre la lettre des dispositions lgales et leur interprtation est tel quil a
dailleurs justifi llaboration dun avant-projet du droit des obligations (v. P. Catala, Lavant-projet de rforme
des obligations et le droit des affaires , RJC 2007, p. 182) qui na cependant pas convaincu le lgislateur de satteler
la rforme.
21
E. Savaux, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit ?, LGDJ, 1997, prf. J.-L. Aubert, n 48, p. 45.
22
J. P. Bertrel, Le dbat sur la nature de la socit , in Ml. A. Sayag, Litec, 1997, p. 131.
23
M. Hauriou, La thorie de linstitution et de la fondation (Essai de vitalisme social) , in La cit moderne et les
transformations du droit, Cahiers de la nouvelle journe, T. IV, Bloud et Gay, Paris, 1925, p. 2 et s. ; J.-A.
Broderick, La notion dinstitution de M. Hauriou dans ses rapports avec le contrat en droit positif franais ,
Archives de Philosophie du Droit 1968, p. 143 et s. ; J. Brthe de la Gressaye, v Institution, in Rp. civ.,
Dalloz, 1952, n 28 ; J. Brthe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction gnrale ltude du droit,
Sirey, 1947, n 392 et s. ; E. Gaillard, La socit anonyme de demain : la thorie institutionnelle et le fonctionnement
de la socit anonyme, Paris, 1933 ; P. de Sola Canizares, Le caractre institutionnel de la socit de capitaux ,
RIDC 1953, p. 416 et s.
24
V. L. Duguit, Trait du droit constitutionnel, T. 1, La rgle de droit, Le problme de lEtat, de Bocard, 3e
d., 1927, 37 et s., p. 374 et s., R. Demogue, Trait des obligations en gnral, T. 1, Les sources de lobligation,
Rousseau, 1923, n 16 et s., p. 34 et s. ; G. Roujou de Boube, Essai sur lacte juridique collectif, LGDJ, 1961, prf.
G. Marty ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, T. 1, Les sources, Dalloz, 2e d., 1988, n 368 370, p. 379
381 ; J. Martin de la Moutte, Lacte juridique unilatral, thse Toulouse, Sirey, 1951, n 33 et 44, p. 43 et 52 ;
C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit priv, Recherches sur les sources de lobligation,
Defrnois, 2007, prf. Y. Lequette, n 616, p. 265-266 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, Les
obligations, vol. 1, Lacte juridique, 15e d., Dalloz, 2012, n 505 et 507 ; J. P. Bertrel, Le dbat sur la nature de la
socit , in Ml. A. Sayag, Litec, 1997, p. 131, spc. p. 133 ; J.-P. Bertrel, Libert contractuelle et socits ,
RTD com. 1996, p. 595, spc. p. 612 ; J. Brthe de la Gressaye, v Institution, in Rp. civ., Dalloz, 1952, n 43.
4
ou encore un contrat-institution25 qui revtirait une nature hybride, mi-chemin entre linstitution
et le contrat26. Aussi sduisantes soient-elles, ces propositions nont cependant trouv aucun cho
en droit positif. Le lgislateur na pas souhait revenir sur la qualification choisie en 1804 et
continue prsenter la socit comme un simple contrat27. Malgr cette survivance de la
dfinition contractuelle de la socit, il nen demeure pas moins quelle entre mal dans le
tableau gnral 28.

5. Les particularits de la socit. A postuler que la socit est un contrat29, la socit


prsente cependant dincontestables singularits au regard du contrat de vente qui apparat
comme le modle de contrat dfendu par le Code civil30. Alors que la vente est par principe
excution instantane et synallagmatique, la socit est porteuse dun intrt commun et bien
souvent durable et pluripartite. En outre, elle se trouve la plupart du temps dote dune
personnalit juridique autonome. Cette dernire caractristique est elle-mme gnratrice de
particularits. Dabord, loctroi de la personnalit morale commande que le contrat de socit ne
soit pas uniquement crateur dobligations juridiques. Ensuite, puisque la socit acquiert une
autonomie juridique, elle est amene tre elle-mme contractante31 et se trouve dote dun
intrt qui lui est propre. Il sensuit une prpondrance des dispositions impratives dans les
statuts pour assurer la protection des tiers ainsi que sa propre protection32. Et si lon assiste un

25
V. J.-J. Neuer, Le contrat-institution, Essai sur les modes de formation du contrat en droit priv , LPA, 19
juin 1995, n 73, p. 4.
26
J. P. Bertrel, Le dbat sur la nature de la socit , art. prc., p. 131.
27
Article 1832 du Code civil : la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter
de lconomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par lacte de volont
dune seule personne. Les associs sengagent contribuer aux pertes .
28
R. Libchaber, La socit, contrat spcial , in Ml. M. Jeantin, Prospectives du droit conomique, Dalloz, 1999,
p. 281, spc. p. 285.
29
J. Mestre, La socit est bien encore un contrat , in Ml. C. Mouly, T. 2, Litec, 1998, p. 131.
30
M.-E. Ancel, La vente dans le code civil, raisons et draisons dun modle contractuel , in Code civil et
modles, Des modles du code au code comme modle, sous la dir. de T. Revet, LGDJ, 2005, p. 285 ; v. infra,
n 337.
31
C. Prieto, La socit contractante, PUAM, 1994, prf. J. Mestre ; J. Prieur, Droit des contrats et droit des
socits , in Ml. A. Sayag, Droit et vie des affaires, Litec, 1997 ; P. Bissara, De la socit contractante la
contractualisation de la socit , in Approche renouvele de la contractualisation, sous la dir. de S. Chassagnard-
Pinet et D. Hiez, PUAM, 2007.
32
B. Saintourens, La flexibilit du droit des socits , RTD com. 1987, p. 457 ; L. Convert, Limpratif et le
suppltif dans le droit des socits : tude de droit compar : Angleterre, Espagne, France, 2003, LGDJ, prf.
B. Saintourens.
5
important phnomne de contractualisation33 marqu par laccroissement des pactes
dactionnaires dans la socit, la socit demeure un contrat fortement rglement qui la
diffrencie dautant de la vente. Enfin, la personnification de la socit gnre lexistence dun
contrat dual puisque, au contrat de socit stricto sensu conclu entre les associs, se
superpose un contrat dapport conclu entre chacun des associs et la socit. En raison de la
controverse que fait natre lexistence de ce contrat dapport, il convient demble de la justifier.

6. La coexistence de deux contrats indissociables. Parce que la socit nest pas


seulement un contrat mais galement une personne juridique autonome, sa relation avec chacun
des associs peut tre envisage34. Lexistence de cette relation est conforte par larticle 1843 du
Code civil qui dispose que Chaque associ est dbiteur envers la socit de tout ce quil a
promis de lui apporter en nature, en numraire ou en industrie . La disposition laisse ainsi
entendre que chaque associ, en plus dtre li ses coassocis, se trouve galement engag dans
un rapport contractuel synallagmatique vis--vis de la socit qui lui permet dexiger delle, en
contrepartie de lapport vers, lattribution de droits sociaux. Cest ainsi reconnatre la
superposition de contrats dapport au contrat de socit stricto sensu35. Alors que le contrat de
socit se dfinit comme celui par lequel selon larticle 1832 du code civil, les associs
conviennent daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager

33
P. Bissara, De la socit contractante la contractualisation de la socit , art. prc.
34
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 1, p. 17 : Si la socit est un contrat, il devrait tre absurde denvisager sa relation
avec les associs : sinterroge-t-on sur la relation entre le vendeur et la vente, entre le prteur et le prt ? La
question retrouve cependant sa logique si lon admet que la socit nest pas seulement un contrat, mais galement
une personne juridique En effet, dans tous les cas, la socit ne se rsume pas un contrat : elle est galement une
personne, ce qui rend thoriquement envisageable lexistence de liens avec les associs . Lauteur postule dans sa
thse lexistence dune relation contractuelle entre la socit personne morale et son associ unis par un contrat quil
qualifie de contrat dapport. Lauteur dmontre en effet que les conditions dexistence du contrat sont remplies
savoir lexistence non seulement dun accord de volonts et lexistence dobligations rciproques entre les parties.
Lauteur prcise galement dans sa thse, n 3, p. 7 : il est possible de reconnatre par extension une relation
contractuelle entre les associs et les socits dnues de personnalit morale mais cela ncessite alors de reconnatre
lexistence dune personne morale interne avant limmatriculation. Cette affirmation semble en effet pouvoir trouver
un soutien auprs de larticle 1872 du Code civil qui dispose que A lgard des tiers, chaque associ reste
propritaire des biens quil met la disposition de la socit ; Contra : I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du
contrat, thse Montpellier I, 1984, n 152, p. 159 : lorsque la socit na pas encore acquis la personnalit morale et
que certaines obligations sont pourtant dores et dj exigibles, chaque associ est, en effet, engag non point
envers la personne morale, qui nest pas partie au contrat mais envers les autres associs . Suivant lauteur,
lexistence du contrat dapport serait donc conditionne par lacquisition de la personnalit morale et, donc, la
naissance du contrat de socit prcderait finalement celle du contrat dapport.
35
Sur les diffrentes terminologies dudit contrat, v. M. Buchberger, th. prc., n 106 et s., p. 105 et s. : le contrat
dapport est encore dnomm contrat dmission ou contrat de souscription.
6
le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter , le contrat dapport se dfinit
comme celui par lequel une personne, lassoci, sengage envers une autre la socit, lui
apporter un bien ou son industrie et contribuer aux pertes en contrepartie dun ensemble de
droits sociaux 36. La corrlation entre ces deux contrats empche de les tudier sparment : le
contrat de socit organise la relation collective entre les associs et le contrat dapport, plac
sous sa dpendance, organise la relation individuelle entre la socit, ne du contrat de socit, et
chacun des associs. Lexistence dune imbrication troite entre ces deux contrats nest pas
nouvelle et peut tre compare celle qui existe entre la convention darbitrage et le contrat
darbitre37. La premire lie les litigants entre eux et le second lie les litigants larbitre. Comme
en matire socitaire, la naissance du premier contrat est subordonne celle du second.
Toutefois, chaque fois, il ne sagit pas dlments dun seul et mme contrat mais bien
dactes contractuels distincts ces actes bien qutant des anneaux dune mme chane,
nmanent pas des mmes personnes 38. Reconnue par plusieurs auteurs39, lexistence dun
contrat dapport a par ailleurs dj t consacre par la jurisprudence40.

36
M. Buchberger, th. prc., n 212, p. 184.
37
T. Clay, Larbitre, Dalloz, 2001, n 657, p. 520 : il existe une articulation simple et multislaire des deux
contrats : la convention darbitrage a pour objet de soumettre le litige larbitrage et le contrat darbitre den
investir larbitre .
38
F.-E. Klein, autonomie de la volont et arbitrage , RCDIP 1958, p. 255 et 479, spc. n 2 cit par T. Clay, Ibid.
39
P. Mousseron, Les conventions socitaires, LGDJ, 2010, n 102 et s. : Lopration dapport est souvent fondue
dans lopration de constitution sans que sa nature propre soit bien identifie. Sa nature contractuelle ou tout le
moins conventionnelle est admise en doctrine ; T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer
Editions Juridiques Belgique, 1996, n 483 : Selon certains auteurs, lapport constituerait, dans toutes les socits,
un contrat propre au sens de larticle 1101 du code civil, mme sil est accessoire au contrat principal, le contrat de
socit ; en ce sens, v. M.-J. Cambassds, La nature juridique et le rgime juridique de lopration dapport ,
Rev. soc. 1976, p. 431 ; J. Rouast, La notion juridique dapport en nature, thse Paris, 1949. Un certain nombre
dauteurs y font galement rfrence. V. Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et
conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 49 ; R. Posy, Bref retour sur une question controverse :
lexclusion judiciaire de lassoci dune socit non cote , RJC 2001, p. 159, spc. p. 162 ; M.-C. Monsallier,
Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf. A. Viandier, n 625,
p. 260 ; L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 198, p. 128 ; P. Delebecque,
Lanantissement unilatral du contrat , in Lunilatralisme et le droit des obligations, sous la dir. de C. Jamin et
D. Mazeaud, Economica, 1999, p. 61, spc. p. 66 ; G. Wicker, v personne morale, in Rp. civ., Dalloz, n 94 ; H. Le
Nabasque, Le dveloppement du devoir de loyaut en droit des socits , RTD com. 1999, p. 273, spc. p. 276 ;
R. Mortier, Le rachat par la socit de ses droits sociaux, Dalloz, 2003, prf. J.-J. Daigre, n 305 ; A. Dadoun, La
nullit du contrat et le droit pnal, LGDJ, 2011, prf. Y.-M. Serinet, n 330 et 331, p. 229 et 230 ; D. Martin,
Lexclusion dun actionnaire , RJC, n spcial, 1990, p. 94, spc. p. 97 ; F. Deboissy, Le contrat de socit , in
Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation compare, 2005, p. 119, spc.
p. 136 et p. 142 ; E. Thaller, note sous Cass. civ., 30 mai 1893, D. 1893, p. 105, spc. p. 113.
40
Cass. civ., 23 juillet 1935, DP 1938, 1, p. 16, note A.C. : le contrat qui lie lactionnaire la socit leur impose
des obligations rciproques ; journ. soc. 1936, p. 544, note H. Lecompte ; Cass. req., 22 avril 1941, DA 1941,
p. 243.
7
Quoi quon en dise, la coexistence du contrat dapport et du contrat de socit ne simpose
cependant pas avec la force de lvidence41. Dune part, puisque les droits et obligations des
associs, notamment lapport, figurent la fois dans le contrat de socit et dans le contrat
dapport, il convient dadmettre un mme contenu obligationnel42 et, donc, une identit dobjet
entre chaque contrat. On trouve cependant en matire contractuelle dautres illustrations
dobligations relevant de deux contrats, telle que la stipulation pour autrui43 ou encore la
promesse de contrat. Dans un cas comme dans lautre, lobjet de lobligation du promettant est
identique quel que soit le contrat en cause44.
Dautre part, lexistence dun instrumentum unique matrialisant les deux contrats et, en
consquence, dun seul consentement donn pour les deux contrats ne plaide pas en faveur de
contrats distincts. Pourtant, l encore, largument na rien de dirimant. Le droit recle dautres
exemples de contrats qui sinsrent dans linstrumentum dun autre. Tel est notamment le cas du
contrat de cautionnement qui sinsre bien souvent dans le mme support matriel que le contrat
quil garantit.

7. Les raisons profondes de la disqualification contractuelle. En vrit, si remarquables


soient-elles, ces particularits ne semblent pas tre lorigine de la remise en cause de la nature
contractuelle de la socit45. Les dbats doctrinaux sur la nature de la socit ne sont en effet
rellement devenus vifs quau dbut du XXe sicle. Or, la nature de la socit navait jusquici
jamais t conteste46 et ce alors mme quelle prsentait ces diffrentes caractristiques.
Quelles sont par consquent les raisons qui ont justifi la dsertion de la socit de la
catgorie des contrats ? Certes, la conscration de la socit unipersonnelle a fait vasciller

41
H. Blaise, Lapport en socit, Impr. runies, 1955, n 37, p. 52 : suivre lauteur, la coexistence est impossible
car un contrat ne peut pas tre llment dun autre. Il sensuit que le contrat de souscription ou dapport ne peut tre
que le contrat de socit ; en ce sens, v. F. G. Trbulle, Lmission des valeurs mobilires, Economica, 2002, prf.
Y. Guyon, n 400, p. 293 ; P. Emy, Le titre financier, thse Bordeaux IV, 2006, n 56, p. 85 ; H. Causse, Les titres
ngociables, Litec, 1993, prf. B. Teyssi, n 134, p. 83 : Considrer lobligation de raliser lapport comme
rsultant du contrat de souscription revient supprimer lobligation essentielle rsultant du contrat de socit .
42
P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel , RTD civ. 1999, p. 771 et s.
43
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-
Assas, 2011, prf. M. Germain, n 299, p. 194-195 : lauteur donne galement lexemple de la lettre de change.
44
Larticle 1589 du Code civil dispose en effet que la promesse de vente vaut vente .
45
J.-C. May, La socit : contrat ou institution , in Contrat ou institution : un enjeu de socit, LGDJ, 2004,
p. 122, spc. p. 142.
46
En tmoigne ladoption sans dbat de larticle 1832 du Code civil. V. P. A. Fenet, Travaux prparatoires du Code
civil, T. 14, Otto Zeller Osnabrck, 1968, rimpression de ld. 1827.
8
certaines certitudes. Toutefois, si elle a bien eu pour effet de remettre en cause la nature unitaire
de la socit, elle na pas permis de disqualifier la nature contractuelle de la socit pluripartite.
Au demeurant, la naissance des controverses relatives la nature de la socit prcde la loi du
11 juillet 1985 et concide avec lessor de grandes socits capitalistes qui ont amplifi les
particularits de la socit. Le nombre important dassocis a dabord pu faire douter de la
subsistance dun change de consentements47. Ensuite, la venue de nouveaux associs bailleurs
de fonds a renforc les dispositions statutaires et rduit progressivement la libert contractuelle
peau de chagrin48. Surtout, la conscration de la modification des statuts la majorit a heurt de
front la force obligatoire du contrat et consomm la rupture du contrat et de la socit49.

8. Comprhension volontariste de la force obligatoire du contrat. La force obligatoire


du contrat fait partie de ces notions polysmiques dont la signification et la porte varient en
fonction des fondements qui lui sont assigns50. Pour cette raison, si tous saccordent considrer
que le lgislateur de 1804 a entendu inscrire le principe de la force obligatoire larticle 1134 du
Code civil, sa comprhension se rvle en revanche plus quivoque51. A premire lecture, la
disposition laisse entendre que le contrat voulu par les parties se trouve dot de la mme force
contraignante quune loi. Toutefois, si les rdacteurs du Code civil nont jamais prtendu faire du
contrat lgal de la loi52, ils ont vraisemblablement souhait faire de la force obligatoire une
exigence extrmement rigoureuse53. Larticle 1134 dispose en effet que les conventions tiennent

47
B. Dondero, Socit et contrat : un couple lhistoire longue et un peu tourmente , in Socit et contrat, Journ.
socits avril 2008, n 53, p. 28, spc. p. 28 ; C. Champaud, Le contrat de socit existe-t-il encore ? , in Le droit
contemporain des contrats : bilan et perspectives, Economica, 1987, p. 125, spc. p. 130.
48
V. P. Didier, La thorie contractualiste de la socit , Rev. soc. 2000, p. 95 ; K. Peglow, Le contrat de socit en
droit franais et en droit allemand, LGDJ, 2003, prf. J.-B. Blaise, n 784, p. 446. Largument napparat pas
suffisamment convaincant puisque nombre dautres contrats sont fortement rglements par le lgislateur sans que
lon conteste pourtant leur nature. En ce sens, v. J.-C. May, La socit : contrat ou institution , in Contrat ou
institution : un enjeu de socit, LGDJ, 2004, p. 122, spc. p. 139.
49
J.-C. May, art. prc., spc. p. 134-135 ; P. Le Cannu, Droit des socits, Montchrestien, 2003, n 135 ; S. Vaisse,
La loi de la majorit dans les socits anonymes, contribution ltude de la nature juridique de la socit anonyme,
thse Paris, 1967, p. 17.
50
T. Genicon, La rsolution du contrat pour inexcution, LGDJ, 2007, prf. L. Leveneur, n 362, p. 262 : la force
obligatoire du contrat na dautre sens que celui quon veut bien lui donner : comme beaucoup de notions, cest une
politique juridique dtermine en amont qui permet den fixer le contenu exact .
51
Sur les diffrents fondements proposs de la force obligatoire du contrat, v. not. J.-L. Aubert et F. Collart-
Dutilleul, Le contrat, 4e d., Dalloz, 2010, p. 24 et s.
52
J.-P. Chazal, De la signification du mot loi dans larticle 1134 alina 1er du code civil , RTD civ. 2001, p. 265.
53
V. par exemple J. Mestre et A. Laude, Linterprtation active du contrat par le juge , in Le juge et lexcution du
contrat, PUAM, 1993, p. 9, spc. p. 9 : larticle 1134 alina 1er du Code civil pose un principe essentiel de
souverainet de la volont commune des parties ; B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques,
9
lieu de loi ceux qui les ont faites (alina 1). Elles ne peuvent tre rvoques que de leur
consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise (alina 2). Elles doivent tre
excutes de bonne foi (alina 3) . Des deux premiers alinas, il semble se dduire que, partir
du moment o le contrat est rgulirement form, la volont acquiert toute puissance et devient,
ainsi intangible pour les parties et le juge. Libres de sengager, les parties ne le sont plus une fois
leur volont exprime : elles doivent sy tenir fermement et excuter leurs obligations sous peine
de sanction. Seule une nouvelle manifestation de volont commune peut permettre dannihiler la
volont initiale. Quant au juge, ministre de la volont des parties 54, il doit se rsigner
linterprter strictement.
La lecture volontariste de larticle 1134 du Code civil semble au reste conforte par
plusieurs dispositions lgales. Dabord, larticle 1118 du Code civil dispose que la lsion ne
vicie les conventions que dans certains contrats ou lgard de certaines personnes et
confirme a contrario lintangibilit de principe de la convention, mme lsionnaire. Ensuite,
larticle 1184 du Code civil met la disposition du crancier des sanctions effectives en cas
dinexcution contractuelle. Tout engagement non respect peut conduire son excution force
ou sa rsolution. Enfin, larticle 1156 du Code civil prescrit aux juges dinterprter la convention
laune de la volont commune des parties. Le juge a les mains lies et ne peut, sous prtexte
dquit, modifier ou suppler la volont des parties55. La jurisprudence a dailleurs eu loccasion
au cours du XIXme sicle de corroborer la lecture volontariste de larticle 1134 via la
conscration du contrle de dnaturation par la Cour de cassation56 et laffirmation explicite de la
prohibition de la rvision judiciaire pour imprvision57. Qui plus est, la porte longtemps
confine de lalina 3 de larticle 1134 du Code civil et de larticle 1135 du mme Code conforte
lacception volontariste de la force obligatoire du contrat.

thse Paris II, 1973, p. II : Larticle 1134 du Code civil rvle le ftichisme attach au XIXe sicle la volont
individuelle .
54
F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz, 2013, n 25.
55
V. D. Mazeaud, Le juge et le contrat, Variations optimistes sur un couple illgitime , in Ml. J.-L. Aubert,
Propos sur les obligations et quelques autres thmes fondamentaux du droit, Dalloz, 2005, p. 235.
56
Cass. civ., 15 avril 1872, Veuve Foucauld et Coulombe c/ Pringault, DP 1872, 1, p. 176 ; Cass. civ. 1re, 11
mai 1982, Gaz. Pal. 1982, 2, p. 612 note F. Chabas ; Cass. com., 5 juillet 1984, JCP G 1985, II, 20409, note E.-M.
Bey.
57
Cass. civ., 6 mars 1876, De Gallifet c/ Commune de Pelisanne (affaire du Canal de Craponne), DP 1876, 1, p. 193,
note A. Giboulot.
10
9. Les raisons de la conception volontariste. Deux raisons bien connues justifient le
choix de cette conception volontariste de la force obligatoire.
La premire, hrite du droit canoniste, est dordre moral et rside dans le respect de la
parole donne. La fidlit implique de payer ce que lon a promis et celui qui nexcute pas sa
promesse commet ainsi un pch58.
La seconde, plus importante, est dordre conomique et social et tient au respect de la
scurit juridique. Le dveloppement des relations contractuelles ne peut se concevoir sans
scurit car le crdit disparatrait ncessairement avec la confiance qui le fonde59.

10. Une conception btie sur les contrats-change galitaires. Mme justifi dun point
de vue moral, conomique et social, le choix de la conception volontariste de la force obligatoire
du contrat doit cependant tre mis en relation avec la perception du contrat dfendue par le
lgislateur.
Le principe de la force obligatoire a en effet dabord t pens partir de contrats
galitaires dont il rsulte que les parties expriment librement leur volont et dfendent
efficacement leurs intrts. Pourtant, le postulat dgalit contractuelle a t fortement remis en
cause par une ralit conomique qui fait du contrat le produit dun rapport de force
ingalitaire60.
Le principe de la force obligatoire a ensuite vraisemblablement t faonn pour le
contrat-change, c'est--dire pour un contrat synallagmatique porteur dintrts antagonistes et
qui nest pas appel durer61.
La socit nayant rien de commun avec ce standard contractuel, comment serait-il
possible de doter le contrat de socit de la mme force obligatoire que les contrats-change ?

58
A. Rouast, Le respect des engagements librement consentis et le contrat dirig , Semaine sociale de
France 1938, p. 342 ; T. Genicon, La rsolution du contrat pour inexcution, LGDJ, 2007, prf. L. Leveneur, n 360
et s., p. 261 et s., spc. n 362, p. 262 : Dans la tradition franaise, la force obligatoire est fortement pntre
dune conception morale qui conduit la concevoir comme la ncessit de respecter une promesse .
59
Y. Picod, Fasc. unique : contrats et obligations. Effet obligatoire des conventions. Excution de bonne foi des
conventions, in J.-Cl. civ., 2007, n 2 : il y va de lintrt social comme de lintrt des contractants : le contrat
perdrait sa raison dtre et les rapports conomiques et sociaux seraient invitablement perturbs si la certitude de
sa ralisation ntait pas acquise .
60
V. par exemple D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel , RDC 2003, p. 295 ; G. Morin, La rvolte des faits
contre le Code, Grasset, Paris, 1920.
61
V. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, vol. 1 Contrat et engagement unilatral, PUF, 2012, p. 521 ;
R. Libchaber, Rflexions sur les effets du contrat , in Ml. J.-L. Aubert, Propos sur les obligations et quelques
autres thmes fondamentaux du droit, Dalloz, 2005, p. 211.
11
11. La dnonciation du caractre marginal du contrat de socit. Si un certain nombre
dauteurs ont rcemment entrepris de dfendre le caractre contractuel de la socit, ils ont
paradoxalement, et dans un mme temps, mis en exergue le caractre marginal de la socit. A
les suivre, le contrat-change et le contrat de socit feraient lobjet dune opposition irrductible.
Alors que le contrat-change raliserait une permutation de biens et de services et serait soumis
la justice commutative ou corrective, le contrat de socit organiserait une mise en commun de
services et de biens pour la satisfaction dun intrt commun et serait, de ce fait, soumis la
justice distributive. En somme, la socit serait un contrat tellement atypique quil intgrerait, par
suite, une catgorie part62. Ainsi sagirait-il dun contrat-organisation63, dun contrat-partage64,
dun contrat-alliance65 ou dun contrat-concentration qui le distinguerait aussi bien du contrat-
permutation que du contrat-coopration66. Partant, la socit serait soumise un rgime
spcifique, comme en tmoigne ladoption de la loi de la majorit67.

12. La dnonciation dune force obligatoire singulire. A suivre le professeur Paul


Didier, la rvlation des singularits du contrat-organisation permet de justifier une application
distincte du principe de la force obligatoire du contrat68. Si larticle 1134 du Code civil doit rgir
la socit comme les autres contrats, il nest cependant pas vou tre appliqu avec la mme
rigueur. Alors que les contrats-change en ncessitent une application stricte, le contrat-
organisation en commande une lecture sensiblement assouplie. En effet, en raison de
lantagonisme des intrts des parties et de la brivet des contrats-change, leur contenu doit tre
intgralement fix au moment de lchange des consentements et ne peut tre modifi que par un
accord des parties. A linverse, en raison de lintrt commun des associs et du caractre durable
de la socit, son contenu est naturellement appel voluer. Pour cette raison, une majorit
62
V. cependant J.-B. Seube, La relativit de la distinction des contrats organisation et des contrats change , in
Socit et contrat, Journ. soc. avril 2008, n 53, p. 38.
63
P. Didier, Le consentement sans lchange : contrat de socit , in Lchange des consentements, RJC 1995,
n spcial, p. 74.
64
F. Chned, Les commutations en droit priv, Contribution la thorie gnrale des obligations, Economica,
2008, prf. A. Ghozi.
65
J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, Economica, 2012, prf. N. Molfessis.
66
S. Lequette, Le contrat-coopration, Contribution la thorie gnrale du contrat, Economica, 2012, prf.
C. Brenner.
67
V. les tudes menes par le Professeur Paul Didier qui peut tre considr comme le vritable instigateur de cette
nouvelle catgorie : P. Didier, art. prc. ; P. Didier, Brves notes sur le contrat-organisation , in Ml. F. Terr,
Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 635.
68
P. Didier, Brves notes sur le contrat-organisation , in Ml. F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 635
et s.
12
dassocis peut procder la modification du pacte social et lintervention du juge pour garantir
son efficacit durable est accueillie avec bienveillance.
Toutefois, la dichotomie est-elle aussi tranche que cela ? Le contrat-change et la socit
adoptent-ils rellement une lecture oppose de larticle 1134 du Code civil ?

13. Finalit de la thse. Parce que la question de la force obligatoire du contrat de socit
a nettement contribu alimenter la controverse de la nature de la socit et prononcer le
divorce entre le droit des contrats et le droit des socits, il est apparu ncessaire de ltudier de
manire approfondie afin de pouvoir dmontrer que le contrat de socit souffre dune
marginalisation excessive. En somme, en dmontrant que la socit dispose dune force
obligatoire comparable celle des autres contrats, on parvient prouver quentre le contrat-
change et la socit, il sagit davantage dune diffrence de degr que de nature. Cest ce prix
que lon parviendra rhabiliter pleinement la socit parmi les contrats et rconcilier droit des
socits et droit commun des contrats.

14. Prcisions sur le champ de ltude. Deux pralables relatifs au champ de ltude
doivent cependant tre voqus.
En premier lieu, que faut-il matriellement entendre par contrat de socit ?
Lorsquon lvoque, on fait de toute vidence rfrence lacte constitutif de la socit et, donc,
aux statuts69 qui matrialisent la fois le contrat de socit et le contrat dapport plac sous sa
dpendance. Lengagement dun associ lgard des autres et de la socit procde en effet de
leur signature, ou dun bulletin de souscription qui y renvoie70.

69
Y. Chaput, La libert et les statuts , Rev. soc. 1989, p. 361, spc. p. 364. Laffirmation ne va cependant pas de
soi puisque certains droits trangers distinguent justement les statuts de lacte constitutif. Tel est par exemple le cas
de la premire directive du Conseil des communauts europennes du 9 mars 1968 (art. 10 et s.). Et cest galement
le cas des droits anglais et nord-amricains qui distinguent les articles of incorporations ports la connaissance
des tiers et les by-laws portant sur le fonctionnement interne de la socit. V. Y. Guyon, Trait des contrats, les
socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 13.
70
Si la rdaction des statuts nest exige quad probationem, elle conditionne en effet limmatriculation de la socit
et certaines mentions revtent un caractre obligatoire comme celles relatives aux apports, lobjet social,
lappellation, au sige, la dure, au montant du capital et aux modalits de fonctionnement (v. les articles 1835 du
Code civil et L. 210-2 du Code de commerce). Il en rsulte que pour les socits dpourvues de personnalit morale,
en particulier les socits en participation, la rdaction de statuts crits nest pas ncessaire, mais cela nempche
videmment pas de considrer quun contrat de socit existe entre les associs. Sur les socits dpourvues de la
personnalit morale, v. B. Dondero, Les groupements dpourvus de personnalit juridique en droit priv, PUAM,
2006, prf. H. Le Nabasque.
13
Toutefois, noncer que le contrat de socit est constitu par les statuts est insuffisant. La
dtermination exacte du contrat de socit se rvle plus dlicate71. En effet, le contrat de socit
ne se rduit pas aux statuts stricto sensu mais sidentifie plus largement au complexe
statutaire 72 compos dautres actes qui lui sont annexs. Sil existe un consensus pour admettre
que le prambule, dont le but est de servir de guide dans linterprtation des statuts, en fait partie
condition quil soit prcis73, il existe, en revanche, davantage dincertitude quant lintgration
du rglement intrieur dans ce complexe statutaire. Si celui-ci revt la mme nature et la mme
autorit que les statuts ds lors quil a t adopt dans les mmes conditions queux74, il nest
cependant pas opposable aux tiers en raison de son absence de publicit75. Partant, on ne saurait
assimiler le rglement intrieur aux statuts.
Dans le mme ordre dide, il faut galement considrer que nintgrent pas le complexe
statutaire les pactes dactionnaires extra-statutaires76. En effet, si les pactes statutaires peuvent
tre considrs comme faisant partie du contrat de socit, les pactes extra-statutaires doivent en
revanche tre considrs comme des contrats indpendants extrieurs aux statuts et ayant pour
but, en gnral, damnager des droits de certains actionnaires. Pour preuve, les pactes
dactionnaires extra-stautaires nont force obligatoire quentre les associs signataires et non
entre tous les associs.

En second lieu, il convient de dterminer quel contrat de socit entend constituer lobjet
de ltude. En ralit, il serait plus exact dvoquer les contrats de socit. En effet, en raison

71
M. Jeantin, Le rle du juge en droit des socits , in Ml. R. Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?,
Dalloz, 1996, p. 149, spc. p. 160 : la notion mme de contrat de socit est parfois difficile cerner avec
prcision. On sait que le contrat de socit tend apparatre, de plus en plus, comme un ensemble de conventions
comprenant, outre les statuts sociaux, les pactes adjoints, les conventions entre actionnaires et le rglement intrieur
de la socit, si tant est quil en existe un .
72
M.-C. Monsallier, Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf.
A. Viandier, n 24, p. 17 : On entend par complexe statutaire, lensemble des actes en amont et en aval des
statuts .
73
M.-C. Monsallier, th. prc., n 32 et s., p. 20 et s. ; v. par exemple Cass. com., 13 fvrier 1996, Rev. soc. 1996,
p. 781, note J.-J. Daigre.
74
Cass. civ. 1re, 8 octobre 1996, Bull. civ. I, n 345, p. 241.
75
CA Paris, 30 novembre 1993, JCP E 1994, II, 575, note T. Bonneau ; T. Bonneau, Le rglement intrieur de la
socit , Dr. soc. 1994, tude 2, p. 1 ; P. Le Cannu, Le rglement intrieur des socits , Bull. Joly soc. 1986,
p. 723.
76
B. Dondero, Le pacte dactionnaires : le contrat dans la socit , in Socit et contrat, Journ. soc. avril 2008,
n 53, p. 42, spc. p. 42 : La pratique lorsquelle voque le pacte dactionnaires, envisage gnralement une
convention qui figure hors des statuts de la socit .
14
de linexistence dune socit de droit commun77, toutes les socits ont vocation intgrer le
domaine de ltude. Rien ne justifierait de cantonner ltude un seul type socitaire, lequel peut
prsenter un caractre contractuel plus ou moins marqu. Pour cette raison, la force obligatoire
des contrats sera analyse laune de lensemble des socits, tant du moins quelles sont
pluripersonnelles78 les socits unipersonnelles ne comprenant pas, par dfinition, de contrat de
socit entre associs79.

Mthode et plan. Afin de convaincre de la relativit de la distinction de la socit avec


les autres contrats, nous dmontrerons que la socit est dote dune force obligatoire comparable
eux. Pour ce faire, il conviendra dabord de constater lapplication par le droit des socits de la
conception volontariste de la force obligatoire du contrat (Partie 1), puis de montrer que les
spcificits du contrat de socit se retrouvent en ralit des degrs divers dans lensemble des
contrats, favorisant par l mme une rnovation de la conception volontariste des
contrats (Partie 2).

PARTIE 1 LA CONCEPTION VOLONTARISTE DE LA FORCE OBLIGATOIRE


EMPRUNTEE PAR LE DROIT DES SOCIETES

PARTIE 2 LA CONCEPTION VOLONTARISTE DE LA FORCE OBLIGATOIRE RENOVEE


PAR LE DROIT DES SOCIETES

77
P. Le Cannu, Existe-t-il une socit de droit commun ? , in Ml. M. Jeantin, Dalloz, p. 247.
78
A lexception toutefois de la socit europenne qui emprunte pour grande partie son rgime aux socits
anonymes et, en consquence, rduit significativement son intrt ltudier distinctement.
79
Les socits unipersonnelles naissent dun acte juridique unilatral ou, plus exactement, dun engagement
unilatral de volont et non dun engagement plurilatral qui justifie quelles soient exclues du champ de ltude. Il
nen demeure pas moins quune socit ne dun engagement unilatral peut changer de nature au cours de sa vie et
prendre lhabit dun contrat la suite de ladhsion de nouveaux associs.
15
16
PARTIE 1
LA CONCEPTION VOLONTARISTE DE LA FORCE OBLIGATOIRE EMPRUNTEE PAR LE
DROIT DES SOCIETES

15. Sil est dans la littrature juridique franaise un truisme, cest bien quau travers de
larticle 1134, les rdacteurs du Code civil ont entendu confrer une porte quasi absolue au
principe de la force obligatoire du contrat. Proslytes de la doctrine volontariste80, les lgislateurs
de 1804 ont brandi haut et fort ltendard de la scurit juridique et, ce faisant, ont prescrit
linflexibilit contractuelle. De sorte que, traditionnellement, le contrat est conue en droit
commun des contrats comme un roc, une loi dairain laquelle ni les parties ni le juge ne peuvent
en principe droger.
Partant, la force obligatoire, classiquement dfinie, implique, dune part, une intangibilit
contractuelle81, dautre part, et ce qui en constitue le corollaire, des sanctions efficientes en cas
dinexcution du contrat82.

En effet, garantir la force obligatoire du contrat, cest en premier lieu et avant tout,
ordonner son intangibilit, celle-ci permettant de prserver la scurit juridique, fondement de
lordre social. Les parties sont libres dentrer en relation contractuelle, mais ds lors quelles ont
choisi de sengager, elles sont places sous le joug de lintangibilit. Promu ds 1804 par le droit
commun des contrats, ce principe dintangibilit contractuelle na pas manqu dtre repris et
continue dtre appliqu par le droit des socits (TITRE 1).

80
V. not. V. Ranouil, Lautonomie de la volont, Naissance et volution dun concept, Paris, PUF, 1980 cit par
G. Rouhette, La force obligatoire du contrat , Rapport franais , in Le contrat aujourdhui : comparaisons
franco-anglaises, sous la dir. de D. Tallon et D. Harris, 1987, p. 27, spc. p. 28 : si elle (la doctrine de lautonomie
de la volont) na t formule que tardivement, dans le dernier quart du XIXe sicle, elle rgnait, souveraine bien
quinexprime, depuis le Code Napolon . Georges Rouhette dans ce mme article critique cependant
immdiatement et vivement cette analyse v. p. 29 : lautonomie de la volont nest pas la doctrine qui inspire les
rdacteurs du Code civil ou du moins, saccorde leur pense . Suivant lauteur, ds lorigine du Code civil, ce
nest pas la volont qui donne force obligatoire la convention mais la loi elle-mme.
81
Entendu dans son sens gnrique, le dictionnaire Hachette dfinit lintangibilit comme le caractre de ce qui est
intangible autrement dit que lon ne doit pas toucher, modifier, altrer .
82
En ce sens, v. J.-P. Garon, Lexclusion dun associ de socit civile , A propos de Cass. com., 20 mars 2012,
JCP N 2012, 1332, p. 43, spc. p. 48 : lefficacit et leffectivit dun principe se mesurent la lumire des
sanctions applicables .
17
Confrer force obligatoire au contrat, cest en second lieu, garantir quen cas datteinte au
principe dintangibilit, des sanctions efficientes seront prononces et inciteront les parties
respecter la parole quelles ont donne83. Institues ds la naissance du Code civil, ces sanctions
sont, l encore, indniablement exploites par le droit des socits (TITRE 2).

83
G. Rouhette, Contribution ltude critique de la notion de contrat, thse Paris, 1965, n 91, p. 345 : Le
problme de la force obligatoire du contrat nat comme problme juridique qu partir du moment o le dbiteur ne
veut plus sexcuter .
18
TITRE 1
LINTANGIBILITE CONTRACTUELLE

16. Confrer au contrat force obligatoire revient dans la conception volontariste imposer
son intangibilit84. De cette dernire il rsulte deux corollaires : dune part, lirrvocabilit
contractuelle qui implique que les parties ne puissent, en principe, se dpartir de leur engagement
sans laccord de leur cocontractant (Chapitre 1) ; dautre part, limmutabilit contractuelle qui
implique que les parties ne puissent, en principe, modifier leurs droits et obligations sans laccord
de leur cocontractant (Chapitre 2).
Si le contrat de socit est bel et bien assujetti la conception volontariste du droit
commun en faisant application de ces deux principes, ce nest pas sans procder quelques
amnagements justifis par les spcificits dont il fait lobjet.
Spcificit, dune part, affrente son caractre pluripartite85 et la naissance dune
personne juridique autonome. Cette double spcificit a pour consquence de gnrer des liens
contractuels multiples. Il en rsulte plus prcisment la superposition de deux types de relations
contractuelles : celles unissant les associs entre eux, autrement dit le contrat de socit stricto
sensu, et celles unissant chaque associ la socit, personne morale, autrement dit le contrat
dapport. Ainsi, par une seule manifestation de volont, lassoci contracte concomitamment un
contrat de socit avec les autres associs et un contrat dapport avec la socit, le premier
englobant et mettant sous sa dpendance le second86.
Spcificit, dautre part, affrente la diversit des effets engendrs par le contrat de socit.
Si lon postulait traditionnellement que la force obligatoire du contrat se rduisait ses seules
obligations, nous savons gr au Professeur Pascal Ancel davoir infirm cette ide87, le contrat de

84
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M.
Olivier, n 442, p. 479 : Pour des raisons videntes de scurit juridique et en rfrence la libert individuelle,
lengagement dispose par principe dune force obligatoire imposant son immutabilit, son intangibilit et son
irrvocabilit .
85
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 379 : Le
contrat pluripartite est celui par lequel plus de deux parties poursuivent ensemble la ralisation dun but commun .
Ces auteurs ajoutent, n 380 : Les travaux prparatoires du Code civil ne mentionnent pas les contrats
pluripartites. Toutefois, le Code civil les connat et les autorise, mme si la plupart des dispositions quil consacre
au contrats et obligations conventionnelles en gnral sont manifestement conues pour deux parties .
86
V. supra, n 6.
87
P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel , RTD civ. 1999, p. 771 et s.
19
socit en tant lexemple typique. En effet, celui-ci nest pas uniquement crateur dobligations
mais galement gnrateur de multiples effets dont celui de faire natre une personne morale88.

88
En ce sens, v. T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 72 : Le
contrat de socit ne se rduit ainsi pas la naissance dobligations rciproques, la personnalit morale ne
sinscrivant pas dans la ralisation dune obligation de donner, de faire ou de ne pas faire ; I. Petel-Teyssi, Les
dures defficacit du contrat, thse Montpellier I, 1984, n 13, p. 12-13 : le contrat de socit peut engendrer trois
effets possibles : effet obligatoire, effet rel et crateur dune personne morale.
20
CHAPITRE 1
LIRREVOCABILITE CONTRACTUELLE

17. Le principe dirrvocabilit : corollaire de la force obligatoire. Lirrvocabilit


contractuelle constitue la premire zone dinfluence du droit commun des contrats sur le contrat
de socit.
Par application du droit commun, le contrat devient irrvocable une fois form. Ce
principe dirrvocabilit se dduit explicitement de la formulation de larticle 1134, alina 2, du
Code civil : les conventions ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou
pour les causes que la loi autorise . Lirrvocabilit est rige en principe. Seul un nouvel
accord permet de droger la force obligatoire. Il nen va autrement quen prsence dune loi,
mais cette intervention du lgislateur doit, semble-t-il, tre exceptionnelle. Les deux causes de
rvocabilit du contrat : consentement mutuel et loi ne sont-elles pas spares par une virgule ?
Cette virgule pourrait signifier que la loi ne doit intervenir qu titre exceptionnel. Larticle 1134,
alina 2, apparat ainsi comme le pendant de lalina premier aux termes duquel les conventions
tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites .
En effet, la relation troite qui unit la force obligatoire lirrvocabilit des engagements
contractuels ne constitue-t-elle pas un axiome ? Ne peut-on pas affirmer une corrlation de
principe ? Selon un auteur intangibilit rime avec irrvocabilit 89. Nest-ce pas l reconnatre
une alliance classique entre la force obligatoire et lirrvocabilit ? Le fondement de
lirrvocabilit des engagements contractuels rside indubitablement dans leur force obligatoire.
Les fondements traditionnels qui gouvernent cette dernire, savoir la scurit juridique et la
libert, sont ceux-l mmes de lirrvocabilit, corollaire naturel de la force obligatoire90. De
cette force obligatoire du contrat il rsulte bien un principe dirrvocabilit contractuelle91. Ce

89
G. Paisant, Introduction , in Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ?, Droit et patr. mars 1998, n 58, p. 42,
spc. p. 42.
90
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M.
Olivier, n 442, p. 479 : il apparat que la force obligatoire soit le fondement de lirrvocabilit des
engagements ; en ce sens, v. L. Lawson-Body, Rflexions sur la distinction entre le terme extinctif et le terme
suspensif , LPA, 23 aot 2002, n 169, p. 3.
91
P. Jestaz, Rapport de synthse , in Lunilatralisme et le droit des obligations, sous la dir. de C. Jamin et
D. Mazeaud, Economica, 1999, p. 87, spc. p. 91 : Quant sortir prmaturment du contrat, ce nest que
difficilement possible la seule initiative dun contractant. Mme quand le partenaire nexcute pas, il y faut en
principe lautorisation du juge A titre principal, linterdiction de mettre unilatralement fin au contrat repose bien
sur la force obligatoire de celui-ci. Sans doute linterdiction admet-elle des exceptions lgales, mais disperses et
21
principe a pour consquence que le contrat ne peut tre rsolu quau terme convenu par les
parties ou de manire anticipe par laccord mutuel de ces mmes parties.
Or, cet gard, le droit commun des contrats exerce incontestablement son influence sur
le droit des socits. En effet et dune part, non seulement la seule manifestation de volont dun
associ est impuissante teindre le contrat de socit, mais, dautre part, elle est galement
impuissante se dpartir de sa qualit dassoci, autrement dit mettre fin son seul contrat
dapport (SECTION 1).

18. Dissociation de la force obligatoire et du principe dirrvocabilit. Toutefois, il est


possible dadmettre une dissociation exceptionnelle des deux notions. En effet, ce nest pas parce
quun engagement est librement rvocable quil se trouve dpourvu de force obligatoire92.
Autrement dit, toute rvocabilit unilatrale dun engagement ne constitue pas automatiquement
une ngation de la force obligatoire. Il existe une relative autonomie entre la premire
(lirrvocabilit) et la seconde (la force obligatoire) 93 tant donn que si lirrvocabilit
participe de la force obligatoire dun engagement, cette dernire ne postule pas automatiquement
lirrvocabilit de lengagement 94. Tout engagement, irrvocable unilatralement ou non, a
bien force obligatoire en ce quil doit tre respect et excut jusqu ce quil y soit mis fin de
manire licite sous peine dtre sanctionn.

19. Porte ab initio relative du principe dirrvocabilit. En outre, si lirrvocabilit


contractuelle est rige titre de principe, celui-ci na jamais eu vocation sappliquer

peu significatives la justification repose sur lide de protection comme sil fallait garantir une partie contre
labus de la force obligatoire du contrat .
92
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-
M. Olivier, n 450, p. 487-488 : Si par principe, tout engagement a force obligatoire quil soit rvocable dun
commun accord ou pour les causes que la loi autorise, il nest pas crit que seuls les engagements non rvocables
unilatralement ont force obligatoire ; Contra : A. Etienney, La dure de la prestation, essai sur le temps dans
lobligation, LGDJ, 2008, prf. T. Revet, p. 297, note de bas de page n 3 : La facult de rsiliation unilatrale est
souvent prsente comme une exception ou une atteinte la force obligatoire des conventions .
93
Y. Pagnerre, th. prc., n 449, p. 485-486 : Lessence dun engagement est dtre une source dobligations dont
linexcution est juridiquement sanctionne. A ce titre, la force obligatoire garantit lexcution par un effet
comminatoire. Or, lirrvocabilit nest pas de lessence de la forceobligatoire, celle-ci tant une notion plus souple
qui se dcompose en dinnombrables modalits. La rvocabilit ne contredit pas la force obligatoire, elle ne fait le
cas chant que la modrer ; B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973,
p. 60 : lauteur affirme que lexistence ab initio de causes lgales de rupture tmoigne du caractre ds lorigine
relatif du principe de la force obligatoire du contrat.
94
Y. Pagnerre, th. prc., n 449, p. 486.
22
lensemble des engagements. Il se trouve en ralit et implicitement circonscrit certains types
seulement. Ainsi, le principe dirrvocabilit des engagements prvus larticle 1134 alina 2
du Code civil rsulte, en ralit, de la force obligatoire des obligations excution instantane et
de la force obligatoire du terme extinctif 95, excluant, par consquent, de son champ
dapplication les contrats dure indtermine. En effet, concernant ces derniers, le principe est
prcisment inverse : labsence de terme extinctif postule labsence dobligation accessoire
respecter, expliquant sa rvocabilit de principe 96. Prsente classiquement comme le
corollaire de la prohibition des engagements perptuels, cette facult de rsiliation unilatrale ne
se rvle tre que lexpression de la protection de la libert individuelle des contractants.
Dnotant ainsi la dpendance relative qui existe ab initio entre la force obligatoire et
lirrvocabilit contractuelle, lengagement dure indtermine a bien une force obligatoire.
Toutefois, il se trouve soustrait au principe dirrvocabilit.
L encore, le droit des socits ne tmoigne daucune originalit. Lassoci dispose en
principe dune facult de rsiliation unilatrale du contrat de socit et du contrat dapport chaque
fois que ceux-ci se prsentent dure indtermine ou par assimilation dure
excessive (SECTION 2).

SECTION 1 LAPPLICATION DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE EN MATIERE SOCIETAIRE

20. En raison du caractre pluripartite du contrat de socit et de lexistence dune


personne morale laquelle il donne naissance, ltude du principe dirrvocabilit est dautant
plus complexe quelle implique une analyse dualiste de son application : de prime abord, mise en
uvre du principe lgard du contrat de socit qui unit tous les associs ; puis, mise en uvre
dudit principe lgard du seul contrat dapport qui unit chaque associ la socit97.

95
Y. Pagnerre, th. prc., n 452, p. 489.
96
Y. Pagnerre, th. prc., n 451, p. 489.
97
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 387 :
Lintrt commun invite maintenir le contrat si cette solution est possible sans la partie concerne. La dissolution
doit constituer lexception et ne peut revtir un caractre systmatique . Ce maintien de la socit se rvle
impossible dans lhypothse o la socit nest constitue que de deux associs et que le lgislateur na pas prvu la
dgnrescence de ladite socit en socit unipersonnelle. Et mme lorsque la socit survit par la prsence dun
seul associ, il y a toutefois bien disparition du contrat de socit en ce que le contrat suppose ncessairement
lchange de plusieurs volonts ; v. cependant M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la
socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 224, p. 192 : dans le cas de la socit
unipersonnelle, sil est vrai quil nexiste pas de contrat lorigine de sa naissance puisque celle-ci rsulte dun acte
23
Or, si le principe dirrvocabilit a bien vocation jouer dans ces deux cas de figure, il ne
sexprime pas de la mme manire selon que lon envisage le contrat de socit ou le contrat
dapport. Ainsi, si linfluence du droit commun joue quasiment de manire absolue en ce qui
concerne le contrat de socit lequel requiert en principe un mutuus dissensus pour son extinction
anticipe (1), linfluence ne joue que de manire relative en ce qui concerne le contrat
dapport (2).

1 LAPPLICATION QUASI ABSOLUE DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE AU CONTRAT DE SOCIETE

21. Si le contrat de socit applique bien le principe dirrvocabilit en ce quil prescrit


une dcision collective des associs pour mettre fin prmaturment au contrat de socit (A), son
originalit affrente son caractre pluripartite rejaillit sur la mise en uvre du mutuus dissensus.
En effet, la condition dunanimit des parties au contrat normalement exige est ici assouplie et
substitue par une simple condition de majorit (B).

A- LES MANIFESTATIONS DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE

22. Si lirrvocabilit contractuelle constitue bien le principe en tant que corollaire direct
de la force obligatoire du contrat, encore faut-il saccorder sur le sens exact de la formule.
Lirrvocabilit contractuelle est une formule elliptique pour dsigner, dune part, lirrvocabilit
du contrat excution instantane et excution successive dure dtermine (1) et, dautre
part, lirrvocabilit unilatrale desdits contrats (2) dont le contrat de socit constitue une
parfaite illustration.

unilatral, cette forme de socit ncarte pas pour autant la possibilit dune relation contractuelle entre la socit et
son unique associ laquelle, de la mme manire que les socits pluripersonnelles, se trouve lie son unique
associ par un contrat dapport.
24
1- Lirrvocabilit du contrat de socit dure dtermine

23. Signification de lirrvocabilit contractuelle. Lirrvocabilit ne signifie pas


quune fois le contrat conclu, les parties sont lies perptuit et que, hors cas pathologiques98,
elles se trouveront unies pour lternit99. Lirrvocabilit contractuelle signifie, en ralit,
irrvocabilit jusqu lexcution intgrale du contrat100 ou irrvocabilit des engagements
jusquau terme extinctif101 convenu. Il existe dans ces contrats dure dtermine une obligation
accessoire de faire et de rsultat consistant dans le respect du terme extinctif, obligation en
revanche absente des contrats successifs dure indtermine102. Par consquent, ds lors que les
parties ont choisi103 daffecter un terme leur contrat, les parties doivent en principe sy

98
Expression emprunte au Professeur Jacques Azema, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 5, p. 3,
pour dsigner les hypothses dans lesquelles la dure du contrat est influence par un vnement exceptionnel ,
tels le dcs, lincapacit dans les contrats intuitus personae et, de faon plus gnrale, la survenance dun
vnement de force majeure ou la faute dune partie.
99
Sur les relations entre le droit et lternit, v. J. Mestre, Rapport introductif , in Dures et Contrat, RDC 2004,
n spcial, LGDJ, p. 7 : A son gard, notre droit a manifestement quelque mal se dterminer. Dun ct, la
mfiance rgne lgard des engagements vie, mais de lautre, pourquoi faudrait-il se sparer dune relation
contractuelle qui donne satisfaction tous ? .
100
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. II : lexcution des
obligations constitue le seul mode normal dextinction du contrat .
101
En labsence de dfinition lgale, le terme extinctif est communment dfini de la manire suivante : un
vnement futur et certain qui affecte lexigibilit dune obligation ou dun contrat. Sa nature est toutefois
controverse. V. L. Lawson-Body, Rflexions sur la distinction entre le terme extinctif et le terme suspensif ,
LPA, 23 aot 2002, n 169, p. 3 et s. Pour certains, il sagit dune modalit. V. M. Nossereau, Le terme, modalit
de lobligation , in Le droit face au temps, Droit et patr. janv. 2000, n 78, p. 50 spc. p. 55. Pour dautres, il sagit
dune cause dextinction de lengagement. V. L. Lawson-Body, Rflexions sur la distinction entre le terme
extinctif et le terme suspensif , LPA, 23 aot 2002, n 169, p. 3 et s. Dautres encore soutiennent la compatibilit
des deux qualifications. V. C. Bloud-Rey, Le terme dans le contrat, PUAM, 2003, prf. P.-Y. Gautier, n 159,
p. 149 : non seulement le terme constitue un mode dextinction mais galement il constitue une modalit en ce sens
quil vient prciser la dure dexigibilit de lobligation, qui au naturel ne lest pas. Plus exceptionnellement, le
terme constitue un lment constitutif du contrat, c'est--dire indispensable la qualification du contrat,
indispensable ses caractristiques, il fait partie intgrante du contrat. Lauteur donne lexemple de la rente viagre
dont le terme est ncessairement constitu par le dcs dune partie, terme qui ne saurait tre supprim ou substitu
par un autre par les parties. Dautres auteurs encore contestent la nature de modalit de lobligation et lui substituent
celle de modalit du contrat. Autrement dit, le terme doit tre entendu comme celui des obligations principales et
pouvant ainsi se distinguer de celui assign aux obligations secondaires qui trouvent pourtant leur source dans le
mme contrat. V. L. Lawson-Body, art. prc.
102
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-
M. Olivier, n 451, p. 488.
103
Le terme est gouvern par le principe de la libert contractuelle. Les parties sont non seulement libres daffecter
un terme leur engagement mais dcident galement de la fixation de lchance du terme ds lors que le lgislateur
nen a pas dcid autrement ou nest pas intervenu pour fixer un maximum ou un minimum. V. M. Nossereau, Le
terme, modalit de lobligation , in Le droit face au temps, Droit et patr. janv. 2000, n 78 p. 50 ; N. Vignal, La
vie du lien contractuel , Lamy droit civil, droit des contrats, 1999, n 405-49, F. Bujoli, La dure du contrat, thse
Nice-Sophia Antipolis, 2007, n 166 et s., p. 93 et s. Les maxima qui sont imposs se justifient soit au regard de
lquilibre contractuel soit au regard de la libert de la concurrence et de lefficience conomique.
25
conformer sous peine dengager leur responsabilit contractuelle104. Le principe dirrvocabilit
prend alors tout son sens et confre la force obligatoire un panouissement absolu105.

24. Lirrvocabilit du contrat de socit. De manire tout fait analogue, si les


associs ne sont pas tenus ad vitam aeternam lgard des autres associs, les associs sont en
principe tenus jusquau terme assign la socit106. En effet, lexception des socits
dpourvues de personnalit morale107, le contrat de socit se prsente comme un contrat
successif dure dtermine et a donc force obligatoire jusqu larrive de ce terme. Les lois du
24 juillet 1966 et du 4 janvier 1978108 ont en effet contraint les fondateurs affecter un terme
leur contrat de socit et linscrire dans leurs statuts109. Les associs, dans la limite de la dure
maximale impose110, disposent dune libert totale dans la dtermination de la dure du contrat

104
La Cour de cassation a rappel plusieurs reprises le principe de la force obligatoire du terme. V. par exemple
Cass. com., 12 novembre 1996, RJDA, n 343 : dans cet arrt, la Cour de cassation a impos le respect du dlai de
pravis prcdant larrive du terme extinctif du contrat dure dtermine ; Cass. civ. 3e, 19 mars 1997, pourvoi
n 95-15.091 : dans cet arrt, la Cour de cassation a prescrit lexcution du paiement des loyers jusquau terme
convenu.
105
N. Vignal, La vie du lien contractuel , Lamy droit civil, droit des contrats, 1999, n 405-40 et 405-58 : Le
principe veut en effet que ce contrat ( dure dtermine) ait une force obligatoire absolue pendant toute sa dure .
Ce nest que via des instruments peu convaincants que la jurisprudence, de manire ponctuelle et dans un dsir de
justice contractuelle, y a parfois fait chec. V. C. Bloud-Rey, th. prc., n 408, p. 345 et s. : lauteur met par exemple
en exergue lapplication critiquable de la thorie de labus de droit pour faire obstacle au principe dirrvocabilit.
Toutefois, ainsi que le souligne lauteur (n 386 et s., p. 329 et s.), par application de larticle 1187 du Code civil, la
facult danticipation unilatrale du terme demeure autorise dans une hypothse prcise, celle dans laquelle le terme
bnficie exclusivement lune des parties et permet ainsi cette dernire dexcuter son engagement
prmaturment puisque dans cette hypothse lexcution anticipe nest pas susceptible de gnrer un quelconque
prjudice au cocontractant. Toutefois, en matire contractuelle, le terme est prsum stipul en faveurs des deux
parties.
106
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 64 : En principe, la
survenance du terme met fin de plein droit la socit. En consquence si les associs continuent lexploitation, une
socit de fait apparat. Cette rgle est une application pure et simple de celle du droit commun des contrats
qudicte lart. 1134, alina 1er, du code civil : les associs se sont engags pour une certaine dure, ni plus, ni
moins . Toutefois, se conformant l encore au droit commun, le lgislateur leur offre la possibilit de proroger la
dure de leurs relations initialement fixe dans les statuts. La dcision de prorogation doit nanmoins ncessairement
intervenir avant lchance du terme statutaire initial.
107
V. infra, n 53.
108
Respectivement Loi n 66-537 du 24 juillet 1966 pour les socits commerciales et Loi n 78-9 du 4 janvier 1978
pour lensemble des socits.
109
Article 1835 du code civil ; Y. Chartier, La socit dans le code civil aprs la loi du 4 janvier 1978 , D. 1978,
doctr. p. 2917, n 156 : On peut, il est vrai, imaginer que les statuts soient muets sur cette dure : une action en
rgularisation en vertu de larticle 1839 serait alors possible, mais elle serait finalement sans objet, car, en ralit,
la socit sera alors cense avoir t constitue pour sa dure maximum ; en ce sens, v. C. Bloud-Rey, th. prc.,
n 319, p. 275.
110
Larticle 1838 du Code civil impose une dure maximale de 99 ans. Toutefois, parce que de nombreux
vnements peuvent affecter les associs en cours de vie sociale, tels la faillite, lincapacit ou le dcs dun associ,
il apparat difficile pour les associs de sengager plus long terme. Cela justifie que les associs conviennent
gnralement dune dure plus courte, allant de cinq vingt ans, pour les socits de personnes marques dun fort
26
de socit111. Toutefois, une fois cette dure fixe, leur libert est bride jusqu ce terme112. La
socit sinspire par consquent des rgles du droit commun113. Sans doute cela justifie-t-il que la
plupart des ouvrages soient si peu loquents sur la question114.

2- Lirrvocabilit unilatrale du contrat de socit

25. Lexpos du principe mutuus dissensus115. Lexpression irrvocabilit


contractuelle doit tre bien comprise. Lalina 2 de larticle 1134 du Code civil induit
seulement une irrvocabilit unilatrale du contrat116. En effet, si une partie nest pas autorise

intuitus personae. V. M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits
commerciales, 20e d., LGDJ, 2011, n 1098.
Toutefois, la prescription de ce terme maximum ne fait pas lunanimit chez les auteurs. V. not. R. Libchaber,
Rflexions sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc. p. 455-456 :
lauteur conteste lutilit dun dlai maximum nouvellement impos. Cette limitation nest qu une apparence
dpourvue de consistance, puisquelle na rien dimpratif. Larticle 1844-6 du code civil offre, par la prorogation
de la socit, le moyen de contourner la limitation de la dure de vie lexistence de cette possibilit de prorogation
incite se demander en retour quoi peut bien servir la limitation de la dure de vie . Cela rvle invitablement
un paradoxe du lgislateur : il impose une dure maximum et, en mme temps, permet aux associs de la contourner.
Egalement, v. C. Bloud-Rey, th. prc., n 117, p. 116 et s. et n 344, p. 295 : largumentation du professeur Rmy
Libchaber, lauteur ajoute que cette dure maximum a perdu tout intrt pour les associs ds lors que ceux-ci ont
gnralement la possibilit de sortir de la socit par la vente de leurs parts sociales. Laffirmation doit toutefois tre
nuance au regard de la SNC dans lesquelles les associs nont pas la possibilit de sortir de la socit sans
lassentiment de leurs coassocis, la rgle tant dordre public. En revanche, aucune disposition de porte gnrale
nimpose de dure minimale. Il existe nanmoins des dispositions spciales comme par exemple pour les
groupements fonciers agricoles pour lesquels le lgislateur impose une dure minimale de neuf ans. Cette dure ne
peut pas tre infrieure celle du bail consentir un groupement. V. A.P.S., La dure de vie des socits ,
Gaz. Pal. 1979, doct. p. 18.
111
La dure court compter de limmatriculation de la socit au registre du commerce et des socits (Dcret n 78-
704, article 3). Aucune disposition nimpose cependant de dlai maximum pour immatriculer la socit audit
registre. Aussi le dlai peut-il commencer longtemps courir aprs llaboration de lacte constitutif. V. A.P.S., art.
prc.
112
Cass. com., 23 octobre 2007, Bull. civ. IV, n 224 ; D. 2007, AJ 2813, obs. A. Lienhard : larrive de ce terme,
la socit est dissoute de plein droit sauf prorogation de sa dure.
113
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 64.
114
La plupart des manuels insistent davantage sur la possibilit quont les associs de proroger la socit dont la
procdure se distingue partiellement du droit commun. V. par exemple M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de
droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d., LGDJ, 2011, n 1098 ; Y. Guyon, Droit des
affaires, T. 1, Droit commercial gnral et socits, 12e d., Economica, 2003, n 200 ; P. Merle, Droit commercial,
Socits commerciales, 17e d., Dalloz, 2014, n 130 ; C. Najm-Makhlouf, Tacite reconduction et volont des
parties, LGDJ, 2013, prf. H. Lcuyer, n 197 et s., p. 100 et s.
115
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 54 : Le mutuus
dissensus est la conjonction de la volont de deux parties qui se rencontrent pour produire des effets de droit. Il nest
pas une double et rciproque renonciation, monstre juridique procdant dune conception bizarre . Cette dfinition
est toutefois critiquable car elle ne prend en considration que les contrats synallagmatiques, dlaissant ainsi les
contrats multilatraux.
116
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-
M. Olivier, n 201, p. 213 : Lacte unilatral extinctif gne, bien plus que dautres actes unilatraux. Et il en est
27
mettre fin unilatralement au contrat avant lchance du terme, le lgislateur a entendu laisser
aux parties le droit de mettre un terme leur relation lorsque celles-ci le souhaitent
mutuellement : le terme, en ce quil rattache dun commun accord lpuisement de lexcution
contractuelle un vnement objectif ultrieur, dessaisit chacun des contractants, ds la
conclusion du contrat, du pouvoir de sen remettre la volont souveraine dun seul pour
dcider dune autre date laquelle se terminera le rapport dobligation 117. A contrario, la
volont commune est oprante. Les parties peuvent donc conjointement convenir tout moment
de mettre fin leurs relations contractuelles une date antrieure celle dcide lors de la
conclusion du contrat. La formule irrvocabilit contractuelle fait ainsi lobjet dune
comprhension restrictive. Cest ce que traditionnellement la doctrine rsume par lexpression
latine mutuus dissensus 118.

26. Lapplication du mutuus dissensus au contrat de socit. Par analogie, les associs
peuvent dcider dun commun accord de mettre fin de manire anticipe au contrat de socit et
teindre celui-ci avant lchance du terme statutaire. Il sagit dune dcision minemment grave
dans la mesure o, acqurant une autonomie totale sur la scne juridique, la socit personne
morale multiplie les relations avec les tiers. Ds lors, cranciers et salaris sont dpendants de
lexistence de la socit. Alors mme que certains tiers pourront souffrir de cette disparition,
lautonomie de la volont des associs retrouve ici son plein empire, mettant sans aucun doute en

ainsi parce quil semble remettre en cause un des principes fondateurs du droit des contrats : la force obligatoire du
contrat qui a son sige larticle 1134, alina 1er, du code civil. Lextinction du contrat ne peut se faire que par
laccord de lautre sous peine de vider le contrat de son sens . Par consquent, poursuit lauteur (n 1, p. 20)
lextinction unilatrale dun engagement apparat demble paradoxale : sengager, ce nest pas pouvoir se
dlier en ralit, sengager ce nest pas vouloir se dlier .
117
H. Roland, Regard sur labsence de terme extinctif dans les contrats successifs , in Ml. P. Voirin, LGDJ,
1966, p. 740 ; en ce sens, v. B. Houin, th. prc., p. 11 : Cest une rgle gnrale que lun des contractants ne
saurait rompre unilatralement le contrat .
118
La dnomination mutuus dissensus fait polmique. Certains auteurs dnoncent le caractre inadquat de
lexpression employe. Ds lors, il apparat prfrable comme en droit romain de lui substituer dautres termes :
rsiliation amiable , rsolution amiable , rvocation amiable , renonciation dun commun accord ,
distrat ou encore annulation amiable . Cette dernire dnomination apparat toutefois critiquable. V.
P. Malaurie, L. Ayns et P. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, 5e d., Defrnois., 2011, n 756 :
lexpression Mutuus dissensus devrait tre substitue celle de contrarius consensus, alias consentement contraire,
comme le droit romain lui substituait dj. V. cependant R. Vatinet, Le mutuus dissensus , RTD civ. 1987, p. 252 :
celle-ci souligne dans son article prcit que : la singularit du concept rside non dans le fait dun dissentiment,
mais dans le paradoxe que lon est daccord pour mettre fin laccord .
28
exergue la nature contractuelle de la socit119. En effet, si avant la loi du 24 juillet 1966, aucune
disposition spcifique au contrat de socit ne consacrait le mutuus dissensus comme un mode
dextinction du contrat de socit, il tait pourtant dj communment reconnu applicable au
contrat de socit120. Dsormais, lalina 2 de larticle 1134 du Code civil trouve cho en droit
des socits larticle 1844-7, 4 du Code civil qui confre aux associs le droit de mettre fin par
leur accord mutuel au contrat de socit.

27. La porte gnrale du mutuus dissensus. Expression peu usuelle121, il ne fait pour
autant aucun doute que le mutuus dissensus fait aujourdhui partie intgrante de la thorie
gnrale du contrat 122. En effet, il constitue un mode de droit commun dextinction des
obligations bien que ne figurant pas parmi les causes dextinction des obligations numres par
larticle 1234 du Code civil123. Le mutuus dissensus connat un domaine gnral124, applicable
tous les contrats synallagmatiques titre onreux et mme au-del : il est permis de voir dans le
mutuus dissensus un principe gnral qui dborde le droit des contrats stricto sensu, pour
sappliquer tout accord de volont, mme lorsquil donne naissance une institution 125.

119
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 65 : Pothier ladmettait
dj comme une vidence. Curieusement, le code Napolon nvoque pas cette cause de dissolution de la socit,
comme si elle simposait forcment. Il est vrai que celle-ci nest quune application particulire du mutuus
dissensus, rgle issue du droit commun des contrats que consacre larticle 1134, alina 2, du Code civil ;
F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation
compare, 2005, p. 119, spc. p. 140.
120
P. Pic, Droit commercial, Des socits commerciales, T. 1, d. A. Rousseau, 1908, n 558.
121
La pratique et la doctrine sintressent peu ce mode dextinction. Il ny a pas plthore darticles en la matire !
Les crits doctrinaux sont, en effet, peu fertiles sur cette notion. V. E. Putman, La rvocation amiable , in La
cessation des relations contractuelles daffaires, PUAM, 1997, p. 125, spc. p. 125 : lauteur souligne le paradoxe
que soulve le mutuus dissensus. Sil se prsente comme une rgle commune, le mutuus dissensus est souvent
prsent comme un contrat spcial. Toutefois, le peu darrts existant en la matire ne signifie pas que les parties
recourent rarement ce mode dextinction mais quil fait lobjet de peu de contentieux. Cest ce que souligne le
Professeur Emmanuel Putman, art. prc., spc. p. 131 : Mode de rupture paisible, le mutuus dissensus nest pas
normalement destin avoir une histoire judiciaire. Aussi sa place assez modeste dans les recueils de jurisprudence
pourrait-elle tre le signe de sa bonne sant ; v. galement E. Putman, La disparition du lien contractuel par
volont commune , Lamy droit civil, Droit des contrats, n 470-21 : labsence de situation litigieuse ou de
concession rciproque permet justement de distinguer le mutuus dissensus de la transaction.
122
R. Vatinet, Le mutuus dissensus , RTD civ. 1987, p. 252, spc., p. 267.
123
E. Putman, La rvocation amiable , art. prc., spc. p. 130.
124
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 267.
125
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 268 : lauteur fait ici rfrence au contrat de mariage, mais sa formulation peut tre
tendue tous les contrats-institution parmi lesquels figurent les contrats donnant naissance des personnes
morales ; en ce sens, v. A. Sriaux, La notion de contrat synallagmatique , in Ml. J. Ghestin, Le contrat au dbut
du XXIe sicle, LGDJ, 2001, p. 777, spc. p. 778. Toutefois, certains auteurs contestent lapplication du mutuus
dissensus au contrat de mariage en raison de lautorisation que doit donner le juge. V. P. Delebecque et F.-J. Pansier,
Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, Cours objectif droit, 6e d., Litec, 2013, n 356 ; P. Malinvaud,
29
Preuve en est que, linstar de lalina 2 de larticle 1134 du Code civil, larticle 1844-7, 4 revt
une porte gnrale. La disposition a ainsi vocation sappliquer quel que soit le type de socit
considre, que celle-ci soit cote ou non, de personnes ou par actions.
Pour autant, le mme constat quen droit commun peut tre effectu : sil na jamais t
remis en cause par la pratique ou par la doctrine, le mutuus dissensus connat peu de succs. La
raison en est simple. Ds lors que la socit est prospre et quaucune msentente nest avre,
aucun associ na intrt en souhaiter sa dissolution. En effet, la cause de lobligation des
associs rside dans la ralisation dun profit. Ds lors, si la socit continue de gnrer des
bnfices, il apparat peu logique que les associs souhaitent la disparition de la poule aux ufs
dor. Toutefois, ainsi que le souligne Yves Guyon la volont de sassocier est le support des
relations sociales. Si cet lment disparat chez tous les associs, la socit ne doit pas continuer
dexister 126. Il sensuit que si, par leur vote, les associs manifestent leur volont non quivoque
de mettre fin la socit, cranciers et juge devront se soumettre la dcision collective mme si
la socit est florissante. Il en rsulte que, en droit des socits, le mutuus dissensus est
ncessairement exprs et, en cela, se distingue du droit commun127.

28. Leffet extinctif du mutuus dissensus. Le mutuus dissensus a pour effet de mettre fin
lengagement contractuel128 et de mettre labri de toute responsabilit rsultant de la cessation
du rapport contractuel129. Concernant les effets dj raliss, deux hypothses sont envisager :
dune part, les effets produits entre les parties, dautre part, les effets produits lgard des tiers.
Concernant la premire hypothse, et dfaut de clause contraire, le mutuus dissensus produit en
principe le mme effet que laccomplissement dune clause rsolutoire. En dautres termes, il

D. Fenouillet, Droit des obligations, 12e d., Litec, 2012, n 421 ; E. Putman, La rvocation amiable , in La
cessation des relations contractuelles daffaires, PUAM, 1997, p. 125, spc. p. 131 : le mutuus dissensus nest exclu
que pour certains contrats titre gratuit, tel le contrat de donation.
126
Y. Guyon, Droit des affaires, T. 1, Droit commercial gnral et socits, 12e d., Economica, 2003, n 203.
127
Sur la possibilit de voir dans la msentente une forme tacite de mutuus dissensus, v. infra, n 444 et s.
128
E. Putman, art. prc., spc. p. 126-127 : le mutuus dissenus est tout de mme un contrat un peu particulier, car
cest un contrat qui met fin un contrat ; v. galement A. Brs, La rsolution du contrat par dnonciation
unilatrale, Litec, 2009, prf. J. Raynard, n 378 et s. , p. 226 et s. : lauteur spcifie quil sagit, linstar de la
rsolution par dnonciation unilatrale, dun mode extra-judiciaire dextinction de lengagement, mais qui sen
diffrencie par son caractre conventionnel ; F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11e d.,
Dalloz, 2013, n 476 : hormis les contrats successifs, dans le silence des parties, le mutuus dissensus produit le mme
effet quune condition rsolutoire, autrement dit, il produit un effet rtroactif.
129
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 56.
30
implique une remise en ltat initial de la situation qui existait avant la conclusion du contrat130. Il
peut donc en rsulter des restitutions rciproques lorsque le contrat a dj fait lobjet dun
commencement dexcution131. Toutefois, cette rtroactivit est difficilement envisageable dans
certains contrats, tels les contrats de louage douvrage ou de prestations de service, et plus
gnralement les contrats excution successive, dans lesquels le mutuus dissensus nest souvent
appel jouer que pour lavenir. Dans ces derniers, cependant, les parties conviennent souvent
des modalits de cette rsiliation anticipe132. En revanche, le mutuus dissensus laisse subsister
les obligations post-contractuelles133, ce qui peut paratre surprenant au regard de son effet
rtroactif134. Concernant la seconde hypothse, la rsiliation amiable ne doit pas porter atteinte
aux droits des tiers. Il en rsulte, qu leur gard, celle-ci se ralise sans rtroactivit. Larticle
1165 du Code civil, consacrant le principe de leffet relatif des conventions, interdit en effet de
revenir sur un droit quun tiers aurait obtenu du fait de la conclusion du contrat initial135.
Sagissant du contrat de socit, et conformment au droit commun, le mutuus dissensus
dissout le lien contractuel entre tous les associs lesquels se trouvent alors librs de la force
obligatoire du pacte social. Toutefois, en raison de son caractre successif, le mutuus dissensus
nopre pas comme une rsolution mais comme une rsiliation136. Il est seulement mis fin au
contrat de socit pour lavenir. Aucune distinction nexiste donc entre les effets produits
lgard des parties et lgard des tiers. Partant, si par application de larticle 1165 du Code civil
les associs demeurent tenus de leurs obligations contractes antrieurement lgard des tiers, il
ny aura pas non plus de retour au statu quo ante concernant les parties en raison de lampleur
des effets susceptibles dtre produits avant le mutuus dissensus.

130
Cass. civ., 27 juillet 1892, DP 1892, 1, p. 462.
131
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 278 : pour viter un enrichissement injuste, la rtroactivit simpose lorsque le
contrat rompu a fait lobjet dun commencement dexcution. On peut le plus souvent prsumer que telle tait
lintention des parties . V. par exemple Cass. com., 30 novembre 1983, n 82-13.323, Bull. civ. IV, n 337,
RTD civ. 1985, p. 166, obs. J. Mestre, RTD com. 1985, p. 149, obs. J. Hmard et B. Bouloc.
132
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 278.
133
G. Blanc-Jouvan, note sous Cass. soc., 20 dcembre 2006, D. 2007, comm., p. 555.
134
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 280 : concernant les clauses relatives laprs-contrat : clauses pnales, clauses
compromissoires, clauses de non-concurrence, clauses relatives lindemnisation dune ventuelle rsiliation
amiable, a priori, elles font partie intgrante du contrat initial ; la rvocation de ce dernier devrait donc en
provoquer lextinction, comme celle de tout le contrat . Toutefois, leur maintien se justifie par leur vocation
sappliquer justement aprs que le contrat initial ait pris fin.
135
E. Putman, art. prc., spc. p. 145 : La rvocation du contrat par consentement mutuel ne saurait prjudicier
aux droits des tiers. A leur gard, le mutuus dissensus opre donc sans rtroactivit, comme une rsiliation ;
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 257, p. 277 et p. 280 et s.
136
D. Vidal, Droit des socits, 7e d., LGDJ, 2010, n 277 : lauteur voque lhypothse dune rsiliation volontaire
par mutuus dissensus dniant tout effet rtroactif cette cause dextinction du contrat de socit.
31
29. Le(s) fondement(s) du mutuus dissensus. Pour autant, si lapplication de cette rgle
au contrat de socit nest pas conteste, certains refusent dy voir l lempreinte du droit
commun des contrats. En effet, deux fondements antagonistes ont t avancs. Dopinion
minoritaire, cette rgle puiserait sa source dans le caractre institutionnel de la socit. Les
partisans de cette thorie soutiennent quune personne morale peut toujours, condition que sa
volont soit rgulirement exprime, dcider tout moment de sa propre dissolution 137.
Dopinion majoritaire laquelle nous adhrons, cette cause dextinction tmoigne
incontestablement de la nature contractuelle de la socit, laquelle, par suite, se forme et se dfait
de la mme manire que tout contrat138. Cest ainsi que par un acte de volont contraire, (les
associs) retirent la socit la vie quils lui avaient insuffle 139. Elle constitue
indiscutablement la cause de dissolution la plus contractuelle de la socit140.

30. Une influence contractuelle anticipe. Toutefois, sil est vrai que larticle 1844-7, 4
du Code civil constitue bien la transposition du principe mutuus dissensus dict larticle 1134,
alina 2, du Code civil, il nen demeure pas moins quen ralit, cette rgle issue du droit romain
tait ab initio attache au seul contrat de socit et quavec lavnement du principe du
consensualisme, devenu un pilier de la thorie gnrale du contrat, elle avait par suite t
gnralise au profit de tous les contrats141. Ds lors, si la rdaction de larticle 1844-7, 4 du
Code civil est bien postrieure celle de larticle 1134 du mme Code, le droit commun des

137
A. Bougnoux, Fasc. 30-10 : Dissolution des socits, in J-Cl soc., 2006, n 63.
138
J. Guynot, Les huit causes communes de dissolution , Gaz. Pal. 1980, 2, doct., p. 357, spc. p. 397 : Ce
texte consacre une solution du droit antrieur pleinement motive : la volont unanime des associs qui a le pouvoir
de constituer ou de modifier la socit, doit linverse jouir de la facult de mettre fin au contrat de socit avant
larrive du terme convenu. Bien quelle provoque la disparition dun tre moral, la dcision des associs qui est
cense dpendre de la vue quils ont de leur intrt, est souveraine .
139
E. Schaeffer, Des causes dordre public de dissolution des socits , in Ml. J. Hamel, Dix ans de confrences
dagrgation, 1961, p. 227, spc. p. 228.
140
En ce sens, v. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec, 2013, n 477 ; H. Azarian,
La socit par actions simplifie, 2e d., Litec, 2007, prf. A. Viandier, n 325 : Cette cause de dissolution est sans
nul doute la plus rvlatrice de la nature contractuelle des socits en gnral. Elle repose, en effet sur la toute-
puissance de la volont des parties au contrat de socit, qui sexprime par la possibilit de dfaire par une dcision
des associs ce qui a t fait dun commun accord La dissolution volontaire nest pas sans rappeler ce que lon
nomme en droit des contrats le mutuus dissensus qui peut mettre fin prmaturment un contrat en cours
dexcution .
141
R. Vatinet, Le mutuus dissensus , RTD civ. 1987, p. 252, spc. p. 252 ; T. Favario, Regards civilistes sur le
contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 65 ; J.-P. Delville, G. Guiheux, M. Herail, T. Noel, L. Nurit et
E. Richard, Droit des affaires, Questions actuelles et perspectives historiques, sous la dir. de E. Richard, Presses
Universitaires de Rennes, 2005, n 961 et n 964 : les moyens dextinction de la socit, notamment le mutuus
dissensus, sont poss ds la priode classique ( partir de 150 av. J.C.).
32
contrats sest bien inspir du droit des socits pour se construire. Partant, il est souvent difficile
de savoir lequel a t la muse de lautre. Lanalogie entre ces deux dispositions nest cependant
pas totale. Une diffrence sensible existe concernant leur mise en uvre.

B- LINFLECHISSEMENT DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE : LE MUTUUS DISSENSUS

ASSUJETTI A LA LOI DE LA MAJORITE

31. Si le principe dirrvocabilit contractuelle soppose ce quun associ puisse


provoquer la dissolution de la socit par sa seule manifestation de volont (1), le lgislateur du
droit des socits ne prescrit cependant pas comme en droit commun des contrats une dcision
unanime des associs pour mettre fin prmaturment la socit (2).

1- La rvocabilit du contrat de socit subordonne laccord collectif des associs

32. Lexigence dune dcision collective en droit commun des contrats. Si le Code
civil ne requiert plus aucune condition affrente au moment o doit intervenir le mutuus
dissensus142, une condition demeure toutefois ncessaire pour son effectivit : la runion dun
consensus des contractants. Autrement dit, la disparition du contrat est subordonne
lexpression de la volont collective des parties. Lexpression mutuus dissensus linduit et
requiert ainsi la ncessit dune volont rciproque pour rompre le rapport dobligation 143.
Cette condition sine qua non est aussi bien exige en matire de contrats bilatraux144 quen
matire de contrats collectifs145 et a, donc, pour corollaire le rejet de la volont unilatrale comme
cause gnrale dextinction de lengagement. La rupture unilatrale146 apparat comme un mode

142
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 256 et p. 276 ; E. Putman, art. prc., spc. p. 126 : le mutuus dissensus peut
intervenir quil yait eu ou non commencement dexcution.
143
R. Guillien et J. Vincent, Lexique des termes juridiques, 21e d., Dalloz, 2014, p. 620 ; v. galement A. Brs, La
rsolution du contrat par dnonciation unilatrale, Litec, 2009, prf. J. Raynard, n 378, p. 226-227 : La
rvocation conventionnelle rsulte de lexpression dune volont commune de mettre fin au contrat , ce qui
prcisment selon lauteur la diffrencie dune rsolution par dnonciation unilatrale qui est le fait dun seul
contractant et suppose donc une mise en uvre unilatrale ; E. Putman, art. prc., spc. p. 132.
144
Cass. com. 3 dcembre 1985, D. 1986, IR 342 obs. Y. Serra, RTD civ. 1986, p. 746-747, obs. J. Mestre ;
Cass. soc. 17 fvrier 1993, Dr. soc. 1993, comm. 384.
145
Cass. civ. 4 juillet 1810, Jur. Gn. v Obligations, n 660. Toutefois, le Professeur Emmanuel Putman souligne,
art. prc., spc. p. 133 : l o laccord a t collectif, le dsaccord doit ltre aussi .
146
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 4 : La rupture
unilatrale dun contrat peut tre dfinie comme lacte juridique unilatral dont lobjet et leffet sont de mettre fin
33
exceptionnel dextinction du contrat147 et constitue un des plus grands hiatus entre le droit public
et le droit priv148.

33. Lexigence dune dcision collective en droit des socits. A linstar de larticle
1134, alina 2, du Code civil, larticle 1844-7, 4 du mme Code subordonne lextinction
volontaire anticipe du contrat de socit la volont collective des associs.
Ceci implique deux choses.
Dune part, seules les parties ont le pouvoir de dcider dune rupture anticipe du contrat
de socit. Seule puissante faire natre le contrat, la volont des associs parties au contrat de
socit permet seule danantir prmaturment la socit. Il en rsulte que ni les cranciers149, ni
les dirigeants150, ne peuvent se substituer aux associs dans cette dcision. Ces derniers, runis en
assemble gnrale, dtiennent le monopole de cette dcision capitale affrente la rupture
anticipe du contrat de socit.
Dautre part, seule une initiative collective des parties peut conduire lextinction
anticipe dudit contrat. La rupture anticipe requiert ainsi en principe le consensus des
associs151. Except les cas des socits dpourvues de personnalit morale et des socits

dfinitivement une convention . Il est possible dassimiler la notion de rupture unilatrale celle d extinction
unilatrale employe par Monsieur Yannick Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-
Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M. Olivier.
147
B. Houin, th. prc., p. II, souligne cet effet que : Le code civil ne contient aucune disposition gnrale
admettant la rupture unilatrale comme mode dextinction des conventions. Cette ignorance est volontaire ;
v. galement R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994, n 4, p. 7.
Toutefois, v. le Professeur Emmanuel Putman, art. prc., spc. p. 126. Lauteur nuance cette affirmation et souligne
que les dispositions lgales permissives se sont elles ce point multiplies, que le mutuus dissensus lui-mme a
cess dapparatre comme le principe, pour devenir, dans le contentieux tout du moins, un spcimen rare, sorte de
curieux coloptre aux lytres brillants, priodiquement ramen de quelque Amazonie par un entomologiste du droit,
qui en fait alors admirer la physionomie idale . Il ajoute p. 134 : La facult de rsiliation unilatrale des contrats
dure indtermine ferait aisment oublier que la rvocation extrajudiciaire par volont unilatrale nest pas de
droit commun .
148
B. Houin, th. prc., p. VI : Ladministration dispose dun pouvoir propre de rupture qui lui permet dchapper
la force obligatoire de la convention. Le fondement de cette prrogative se trouve dans la notion de service public
La dnonciation doit reposer sur un motif dintrt gnral En contrepartie de ce privilge exorbitant, le
contractant a droit a une indemnit de rsiliation .
149
CA Rouen, 14 avril 2004, RJDA 2005, n 39, p. 32 : le juge na pas le droit dautoriser un crancier exerant
laction oblique se substituer aux associs dans cette dcision. Toutefois, cette mme Cour dappel (CA Rouen, 14
octobre 1966, D. 1967, p. 134) a admis que cette dcision pouvait tre annule si elle tait motive par une intention
frauduleuse. Il nest de surcrot pas exclu que les cranciers puissent requrir la dissolution de la socit pour justes
motifs.
150
Mme de faon indirecte en alinant par exemple lunique fonds de commerce. Toutefois, la dcision ne sera pas
forcment susceptible dencourir la nullit par mesure de protection pour les tiers.
151
L. Amiel-Cosme, v La dissolution, in Rp. soc., Dalloz, 2009, n 53 : A priori, la formule de larticle 1844-7,
4, du Code civil, qui vise comme cause de dissolution la dissolution anticipe dcide par les associs, semble
34
unipersonnelles, la dissolution unilatrale a en effet perdu les faveurs du lgislateur. Il en rsulte
que la seule constatation dune perte daffectio societatis chez un associ en cours de vie sociale
est insuffisante provoquer la dissolution de la socit152. Seule lexistence de justes motifs
rigoureusement encadrs par la jurisprudence permet daccueillir la demande dune dissolution
anticipe de la socit effectue par un associ153. La msentente, en effet, ne se rsume pas une
simple perte daffectio societatis chez les associs154. Aussi, pour prtendre constituer un juste
motif de dissolution, les juges exigent-ils, en principe, non seulement que le demandeur ne soit
pas lorigine de la msentente155 mais, galement, que cette msentente engendre une paralysie
de la socit156. La dissolution de la socit pour msentente, la diffrence de lchance du
terme, ne constitue donc pas un cas de dissolution de plein droit puisquelle fait intervenir une
dcision judiciaire157. Un associ ou une minorit dassocis nest donc pas en droit de rsilier le
contrat de socit de manire anticipe. Larticle 1134 du Code civil sy oppose formellement.
Pour autant, le lgislateur a opt en droit des socits pour une apprhension moins restrictive du
principe dirrvocabilit que celle du droit commun des contrats.

exclure celle rsultant de la volont unilatrale dun associ . Sur labandon de la rsiliation unilatrale comme
cause de dissolution des socits personnifies, v. infra, n 52.
152
V. infra, n 68 et n 167.
153
Article 1844-7-5 du Code civil : La socit prend fin par la dissolution anticipe prononce par le tribunal la
demande dun associ pour justes motifs, notamment en cas dinexcution de ses obligations par un associ, ou de
msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit .
154
Ce nest que de manire exceptionnelle et dans certaines circonstances que la Cour dappel a pu dcider que la
disparition de laffectio societatis devait mener la dissolution de la socit. V. CA Paris, 12 septembre 2003,
Dr. soc. 2004, comm. 45.
155
V. par exemple Cass. com., 16 juin 1992, pourvoi n 96-20473 ; Rev. soc. 1992, p. 731. Toutefois, la dissolution
est prononce lorsque la msentente est reconnue par les deux parties, sans pour autant que les juges aient pu
dterminer qui la msentente tait imputable. V. Cass. com., 13 fvrier 1996, Bull. civ. IV, n 49 ; D. 1997, p. 108,
note D. Gibirila ; Dr. soc. 1996, comm. 95, note T. Bonneau ; Bull. Joly soc. 1996, p. 498, note J.-J. Daigre ;
Rev. soc. 1996, p. 563, note J. Honorat.
156
A linverse, lorsquaucune paralysie de la socit nest constate, les juges refusent de considrer la msentente
comme cause de dissolution de la socit. V. Cass. com., 31 janvier 1989, Bull. civ. IV, n 46 ; Cass. com., 20
octobre 1998, RJDA 1999, p. 437, obs. C. Champaud et D. Danet. Toutefois, la jurisprudence a accept de prononcer
la dissolution alors que la paralysie de la socit ntait que partielle. V. CA Paris, 5 mars 2002, Rev. soc. 2002,
p. 368, obs. Y. Guyon.
157
Les juges du fond apprcient souverainement sil y a lieu de mettre en oeuvre larticle 1844-7-5 du Code civil. V.
Cass. req., 19 fvrier 1873, DP 1873, 1, p. 368 ; Cass. req., 15 mars 1881, DP 1882, 1, p. 421 ; Cass. com. 24
avril 1952, Bull. civ. IV, n 164 ; Cass. civ. 1re, 20 octobre 1965, Bull. civ. I, p. 562.
35
2- La rvocabilit du contrat de socit subordonne la seule majorit des associs

34. La drogation la condition dunanimit. Alors que le droit commun exige


lobtention dune unanimit des parties prsentes la conclusion de lacte, le droit des socits a
sensiblement assoupli cette condition en permettant une majorit seulement de voter cette
dissolution anticipe. La dcision revt donc toujours un caractre collectif mais ne revt pas
forcment un caractre unanime. Cest l une diffrence dampleur entre le droit commun des
contrats et le droit des socits que ne manque pas de souligner la doctrine158.
En effet, lanalyse des conditions de sa mise en uvre, larticle 1844-7, 4 du Code civil
se rvle tre une rplique imparfaite de larticle 1134 du Code civil. Une dichotomie sopre
alors entre le contrat de droit commun et le contrat de socit. Pour le premier, leffectivit du
mutuus dissensus suppose ncessairement le consentement de toutes les parties lacte.
Lopposition dune partie seulement suffit rendre la rupture inoprante et, par suite, la force
obligatoire du contrat subsiste. Pour le second, dans une large mesure, la loi de la majorit prend
le pas sur la loi de lunanimit. En effet, en la matire, sinscrivant dans la continuit du droit
romain159, et se dmarquant par l des autres contrats collectifs, le lgislateur na pas pos comme
condition gnrale defficacit de la rupture anticipe du contrat, lunanimit des associs. A
premire vue, la lecture de larticle 1836 du Code civil, qui dispose que les statuts ne peuvent
tre modifis dfaut de clause contraire, que par laccord unanime des associs , lunanimit
est rige titre de principe160. Pourtant, les dispositions en faveur de la loi de la majorit sont si
nombreuses quil est possible dy voir la conscration dun renversement du principe en matire
de socit. Il ny a l rien de trs tonnant. Dcider de rompre le contrat prmaturment revient
en effet simplement modifier la dure statutaire du contrat et relve donc de la comptence de la

158
Y. Guyon, Droit des affaires, T. 1, Droit commercial gnral et socits, 12e d., Economica, 2003, n 203 : La
dissolution volontaire rappelle donc le mutuus dissensus qui peut mettre fin prmaturment un contrat en cours
dexcution. Mais elle ne se confond pas avec lui car lunanimit nest pas toujours ncessaire .
159
E. Putman, La rvocation amiable , in La cessation des relations contractuelles daffaires, PUAM, 1997,
p. 125, spc. p. 133.
160
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-
M. Olivier, n 235, p. 248 : cela semble aller de soi. En effet, parce quil est question dteindre totalement
lactivit du groupement, et non seulement de prendre une dcision de gestion ou dexcution de lobjet social,
lanalyse contractuelle ne peut tre sacrifie. Par consquent, seules les rgles du droit des contrats sappliquent
la dissolution amiable .
36
majorit161. Prcisment, la loi de la majorit simpose, sans drogation possible, dans les
socits de capitaux et la loi de lunanimit simpose dans les socits de personnes. Or, tant
donn le caractre capital de la dcision dextinction anticipe de la socit, il aurait t peut-tre
opportun dtendre le champ dapplication du principe dunanimit ces socits. Toutefois, on
peut douter de son effectivit dans une socit anonyme regroupant de nombreux associs. Par
ailleurs, la loi de la majorit ne prsente pas dinconvnient puisquil est rare que les associs
dcident de mettre fin la socit lorsque celle-ci est prospre162 et la minorit pourrait toujours
invoquer lexistence dun abus de majorit pour remettre en cause leur dcision163.

35. Le(s) fondement(s) de la drogation. Beaucoup dauteurs voient dans cet


amnagement le triomphe du caractre institutionnel de la socit164. Selon ces derniers, la
drogation la rgle dune identit des parties la constitution et la dissolution du contrat
sexpliquerait par lexistence mme de la personne morale. En effet, celle-ci acquiert son
autonomie par rapport aux membres qui la composent. Partant, elle sexprime par lintermdiaire
de son organe dlibrant qui a vocation exprimer une volont majoritaire. Cette application
gomtrie variable de la rgle de lunanimit tmoignerait ainsi de lambivalence de la socit :
dans les rapports entre les membres et le groupement, lorsque la loi impose lunanimit, la
situation juridique relve de la logique contractuelle ; mais lorsque la loi permet ou impose la
161
Cass. com. 18 juin 1973, Bull. civ. IV, n 211 : dans cet arrt, lauteur du pourvoi conteste lassimilation du
mutuus dissensus une modification de la dure conventionnelle de la socit : La dissolution de la socit ne peut
tre assimile une modification des statuts puisque, loin de modifier les statuts, elle les fait disparatre en mme
temps que la socit . Toutefois, la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme que la dissolution anticipe de la
socit quivaut une modification de la dure statutaire et, par suite, relve de la loi de la majorit.
162
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec, 2013, n 477 : cest lorsque les
affaires vont mal, lorsque les pertes ne cessent de saccumuler, que les associs, par calcul, dcident de mettre fin
linstrument de leur ruine : mieux vaut une liquidation lamiable dcide temps quune liquidation judiciaire
impose aprs coup .
163
Y. Pagnerre, th. prc., n 235, p. 249 : le caractre unilatral de la dcision justifie lapplication de la thorie de
labus ; P. Merle, Droit commercial, Socits commerciales, 17e d., Dalloz, 2014, n 136 : La dissolution
anticipe ne doit pas tre inspire dune intention frauduleuse ou par lintention de nuire la minorit .
164
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 127 : la
conception contractuelle implique que le contrat ne peut en principe tre modifi lunanimit Constituant une
telle modification, la dissolution anticipe du contrat requiert le consentement de tous les associs . A contrario,
donc, la modification des statuts la majorit seulement marquerait la limite de la conception contractuelle de la
socit ; P. Merle, Droit commercial, Socits commerciales, Prcis Dalloz, 17e d., 2014, n 136 : La conception
institutionnelle de la socit permet une majorit renforce de dfaire ce que lunanimit des associs avait
voulu ; v. galement Y. Pagnerre, th. prc., n 234 et s., p. 246 et s. ; E. Putman, La rvocation amiable , in La
cessation des relations contractuelles daffaires, PUAM, 1997, p. 125, spc. p. 133-134 ; R. Vatinet, Le mutuus
dissensus , RTD civ. 1987, p. 252, spc. p. 274 ; I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du contrat, thse
Montpellier I, 1985, p. 3, note de bas de page n 11 ; L. Amiel-Cosme, v La dissolution, in Rp. soc., Dalloz, 2009,
n 49 ; L. Boyer, v Contrats et conventions, in Rp civ., Dalloz, 1993, n 351.
37
majorit, la situation juridique relve en partie de la logique institutionnelle La dissolution
volontaire dune personne morale rsulte, soit de la volont unanime des membres, soit de la
volont de la majorit. Dans ces deux hypothses, la dissolution est dcide par lorgane
souverain du groupement (lassemble gnrale) mais elles nont pas la mme nature 165. Il en
rsulte que toutes les socits dotes de la personnalit morale relveraient de la logique
institutionnelle, du moins partiellement166. En effet, mme dans les socits en nom collectif dans
lesquelles lintuitus personae est le plus fort, lexigence de lunanimit ne semble pas tre pose
de manire imprative167.
Cependant, cette distinction manichenne se rvle, sinon errone, du moins excessive.
Dune part, par application du principe de la libert contractuelle, les parties peuvent convenir
librement dans leur contrat dune facult de rsolution unilatrale168. Ds lors, le simple fait que
le lgislateur prvoie la possibilit dans les socits de personnes de voter la dissolution anticipe
de la socit la simple majorit ne constitue pas un argument suffisant en faveur de la thorie de
linstitution. Elle nest quune illustration de lexercice de la libert contractuelle dans ces
socits169. Dautre part, mme pose comme rgle imprative dans les socits de capitaux, la
majorit peut sexpliquer autrement que par le recours la thorie de linstitution. La loi de la
majorit ne constitue pas en soi un concept anti-contractuel170. Elle se justifie par le caractre

165
Y. Pagnerre, th. prc., n 234 et s., p. 246 et s.
166
E. Putman, La rvocation amiable , in La cessation des relations contractuelles daffaires, PUAM, 1997,
p. 125, spc. p. 134 : concernant la socit en formation, la rsiliation anticipe volontaire requiert un accord
unanime des associs par application de larticle 1842, alina 2, du Code civil lequel opre un renvoi au droit
commun des contrats. La jurisprudence a dailleurs eu loccasion daffirmer explicitement ce principe. V. CA Paris,
13 dcembre 1995, Bull. Joly soc. 1996, 305, note P. Le Cannu ; R. Vatinet, Le mutuus dissensus , RTD civ. 1987,
p. 252, spc. p. 274 : la rgle aurait vocation tre gnralise toutes les socits dpourvues de personnalit
morale.
167
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1201 : sagissant des SNC, Il paratrait logique dadmettre que le respect du contrat limite les
pouvoirs de la majorit. Mais la jurisprudence sest prononce en sens contraire : Seine civ., 20 mars 1920, J. Soc.,
1992, 333, et la loi de 1966 a confirm implicitement cette jurisprudence. Un amendement du Snat exigeant
lunanimit des associs pour toute modification statutaire a t abandonn au cours de la discussion
parlementaire . Sagissant des socits en commandite, larticle L. 222-9, al. 2, du Code de commerce lautorise
explicitement.
168
La jurisprudence ne soumet la clause de rsiliation unilatrale dans les contrats dure dtermine aucune
condition qui serait impose aux parties. Par exemple, rien ninterdit quune partie sengage avec une autre avec une
facult de ddit gratuite. V. Cass. com., 30 octobre 2000, pourvoi n 98-11224, D. 2001, p. 3241, note D. Mazeaud.
169
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 8 : ce qui distinguerait en partie le contrat et linstitution, cest lexercice de la libert contractuelle
dans le premier et la stricte rglementation, c'est--dire la ngation de la libert contractuelle, dans la seconde.
170
S. Vasse, La loi de la majorit dans la socit anonyme, Contribution ltude de la nature juridique de la
socit anonyme, thse Paris, 1967 ; F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de
lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation compare, 2005, p. 119, spc. p. 140 : Objectera-t-on que la
38
gnralement plurilatral du contrat de socit : le changement des contractants qui sopre entre
la constitution et la disparition empche de satisfaire ce principe didentit171. En outre, la
condition dunanimit devient difficile raliser lorsquun grand nombre de personnes sont
parties lacte172. Le lgislateur a donc pris le parti de faciliter la ralisation dun mutuus
dissensus via la gnralisation de la loi de la majorit. Cest donc le pragmatisme de la loi de la
majorit qui justifie son application au sein du contrat de socit173.

2 LAPPLICATION RELATIVE DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE AU CONTRAT DAPPORT

36. Corollaire du caractre plurilatral du contrat de socit, il est possible denvisager le


dpart dun associ sans pour autant remettre en cause le contrat de socit. Le maintien
permanent de lassoci dans la socit nest en gnral pas ncessaire pour laccomplissement du
but poursuivi par la socit174. Lassoci se retire et la socit se poursuit avec les associs
restants et les associs entrants175.

rvocation dun contrat doit tre dcide lunanimit, l o la dcision de dissolution anticipe dune socit est
prise dans les conditions prvues pour la modification des statuts, autrement dit, dans certaines socits, la
majorit qualifie ? Lobjection nest pas dirimante dans la mesure o il est parfaitement possible de concilier
principe majoritaire et technique contractuelle ; v. infra, partie 2.
171
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 65 : la considration
des modifications susceptibles daffecter la personne des associs, lesquelles ruinent le principe de lidentit des
parties la formation et la rvocation de la convention, explique cette particularit .
172
R. Vatinet, Le mutuus dissensus , RTD civ. 1987, p. 252, spc. p. 273-274 : si cette exigence est simple
satisfaire lorsque la relation contractuelle initiale na li quun petit nombre de personnes qui ont continu, une fois
le contrat conclu, disposer dun libre arbitre suffisant pour rvoquer dun commun accord leur propre
engagement , il nen est pas de mme lorsque la convention rassemble une centaine ou des milliers de contractants.
Toutefois, lauteur souligne que le seul caractre plurilatral de la socit est insuffisant fonder la loi de la majorit.
La loi de la majorit aurait pour fondement lmergence dune volont collective. Cest ce qui justifierait la
diffrence de rgime entre la convention collective de travail soumise la loi de lunanimit et le contrat de socit
soumis la loi de la majorit. Or, laffirmation est lacunaire puisque les socits de personnes qui gnrent
galement la naissance dune personne morale sont soumises par principe la loi de lunanimit. Ce serait donc bien
davantage le caractre plurilatral de ce contrat qui lgitimerait la drogation au droit commun.
173
S. Schiller, Les limites de la libert contractuelle en droit des socits, Les connexions radicales, LGDJ, 2002,
prf. F. Terr, n 388, p. 187 ; v. infra, n 490.
174
De faon analogue et ainsi que le souligne le Professeur Jean-Pierre Legros, Fasc. 32-10 : Nullit des socits, in
J-Cl soc. 2005, n 56 : Lorsque la participation des contractants implique des obligations rciproques, on
comprend que ldifice scroule lorsque lun des participants quitte le champ contractuel. Mais lorsque le contrat
est dintrt commun, rien nimpose aux contractants qui se sont valablement engags de mettre fin leur
participation parce que lengagement de lun des leurs a t annul. La seule limite rside dans la possibilit de
poursuivre le but pour lequel la socit avait t cre ou du caractre personnel de la socit .
175
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-
Assas, 2011, prf. M. Germain, n 234, p. 201 : si le contrat dapport ne peut survivre au contrat de socit, sil
devient caduc ds lors que ce dernier disparat, linverse nest pas ncessairement vrai le contrat de socit est un
39
Toutefois, chaque associ tant contractuellement engag envers la socit par un contrat
dapport, le principe dirrvocabilit a naturellement vocation sappliquer lui. Nanmoins,
linfluence du droit commun nest que relative. Si aucun droit de retrait inconditionnel nest en
principe offert lassoci (A), il nen demeure pas moins quil lui est loisible la plupart du temps
de cder sa qualit sans le consentement de sa cocontractante et, ce faisant, de faire flchir le
principe dirrvocabilit (B).

A- LINTERDICTION DE SE RETIRER DE MANIERE INCONDITIONNELLE DE LA SOCIT

PREMATUREMENT AU TERME

37. La force obligatoire du contrat de socit : fondement de linterdiction de se


retirer. Hormis lexistence dun mutuus dissensus, le principe dirrvocabilit, tel que faonn
par le droit commun des contrats, conduit ncessairement priver un contractant du droit de se
retirer du contrat avant lchance du terme extinctif. Par sa seule manifestation de volont, le
contractant ne peut se dlier.
Par analogie, le principe dirrvocabilit contractuelle conduit galement brider la
libert de lassoci. La dure de son engagement tant dtermine par celle de la socit, lassoci
ne peut se dlier purement et simplement de son engagement contractuel avant lchance du
terme statutaire176. Par la signature du pacte social, lassoci sest engag avec ses partenaires
respecter le terme extinctif choisi. Tout retrait anticip est donc assimil une rpudiation 177
intolrable du contrat de socit, si bien que, en principe, mme lassoci qui a perdu tout affectio
societatis est contraint de demeurer dans la socit jusqu son terme178. En somme, linterdiction

contrat plurilatral ce qui par nature lui permet de survivre la disparition dun des contrats dapport liant la
socit lune des parties au contrat de socit .
176
M. Buchberger, th. prc., n 151, p. 139.
177
D. Vidal, Droit des socits, 7e d., LGDJ, 2010, n 65.
178
D. Vidal, op. cit., n 65 : si lassoci souhaite partir de lenvie au droit de le faire il y a un pas que
lengagement contractuel pour la dure de la socit empche de franchir ; M. Germain, Rapport gnral , Le
contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation
compare, 2005, p. 25, spc. p. 34 : En droit franais, comme en droit belge, survit lide que la socit est un lien
contractuel puissant, que seul le mutuus dissensus ou le juge peut rompre lissue dune sorte de rsolution pour
inexcution. En dehors de ces cas, le droit franais interdit tout dpart Les choses sont trs diffrentes ailleurs .
Lauteur voque notamment les droits colombien, roumain ou encore italien qui ouvrent plus largement les portes de
sortie lassoci.
40
pour lassoci de partir sur simple manifestation de sa volont semble avoir pour fondement le
principe mme de la force obligatoire du contrat de socit179.

38. La force obligatoire du contrat de socit : fondement incertain. De prime abord,


pourtant, il semblerait logique dassouplir le principe dirrvocabilit au bnfice des associs
parties au contrat de socit. Deux facteurs plaideraient en faveur de cet inflchissement. Dune
part, la trs longue dure du contrat de socit et donc celle des engagements des associs
amplifie le caractre contraignant du principe dirrvocabilit leur gard, alors que leur volont
dtre associ a pu considrablement sannihiler avec le temps180. Dautre part et surtout, ceux-ci
tant anims dintrts identiques, il ne semble pas y avoir de raison valable a priori ce que les
autres sopposent au dpart dun des siens. Les associs ne sont pas engags les uns contre les
autres, mais les uns avec les autres pour la ralisation dun projet commun. La cause de
lobligation dun associ ne consiste donc pas dans lobjet de lobligation des autres. Aussi le
retrait dun associ na-t-il pas, en principe, pour effet dempcher la ralisation de lobjet social
et la satisfaction de lintrt commun. Partant, lexigence dun mutuus dissensus pose par
larticle 1134 du Code civil apparatrait superflue et la rgle dor devrait tre, comme en matire
dassociation181, la libert de se retirer182.
Laffirmation doit cependant tre nuance. Dabord, la prestation de lassoci peut tre
essentielle pour la ralisation de lobjet social, ainsi par exemple lapport dun brevet. Il sensuit
que le dpart de lassoci peut compromettre laccomplissement de lintrt commun et justifier

179
P. Delebecque, Lanantissement unilatral du contrat , in Lunilatralisme et le droit des obligations, sous la
dir. de C. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 1999, p. 61, spc. p. 66 : Dans le contrat de socit : les parties (la
socit, dun ct, les associs, de lautre) ne sont toujours pas sur le mme plan, mais, ici, la rsiliation unilatrale
est exceptionnelle, ce qui parat plus conforme aux principes. Ainsi, un associ ne peut pas, en principe, se retirer de
la socit et revenir sur son engagement social. Lart. 1134 al. 1er sy oppose, sous rserve dexceptions prcises ;
B. Petit, Droit des socits, Objectif Droit cours Licence Master, 5e d., Litec, 2010, n 81 : La qualit dassoci
prsente a priori un caractre permanent que justifie son origine contractuelle. La stricte application de la force
obligatoire du contrat conduit en effet dcider quil ne peut en principe tre mis fin cette qualit sans le
consentement de tous les associs il ne peut renoncer cette qualit sans que ses coassocis y consentent et na
donc pas la facult de se retirer unilatralement de la socit ; I. Kamoun, La permanence de la qualit dassoci,
Mmoire Sfax Tunisie, 2006.
180
C. Lapoyade-Deschamps, La libert de se retirer dune socit , D. 1978, chron., p. 123, spc. p. 123.
181
Larticle 1er de la loi du 1er juillet 1901 pose un principe gnral qui permet aux socitaires dune association
dure indtermine de sen retirer en tout temps aprs paiement des cotisations chues et de lanne courante,
nonobstant toute clause contraire . Aussi le rapprochement entre socit et association opr par la loi du 4 janvier
1978 aurait-il pu conduire consacrer un droit de retrait similaire aux associs. V. B. Saintourens, La libert de se
retirer dune socit , in Ml. C. Lapoyade-Deschamps, PUB, Pessac, 2003, p. 315, spc. p. 317.
182
C. Lapoyade-Deschamps, art. prc., spc. p. 123.
41
que ses coassocis puissent vouloir sy opposer. Ensuite, le dpart dun associ peut contraindre
les autres associs racheter ses parts sociales. Or, les associs peuvent ne pas avoir envie ou ne
pas disposer des fonds ncessaires pour procder leur rachat. En consquence, la prservation
de la force obligatoire du contrat de socit peut justifier dans une certaine mesure linterdiction
faite lassoci de quitter de manire inconditionnelle la socit.

39. La force obligatoire du contrat dapport : fondement probant. Davantage encore,


linterdiction de se retirer de manire prmature semble se justifier par la force obligatoire du
contrat dapport. Certes, les associs ne sont pas engags les uns contre les autres mais ensemble
dans laventure collective. Toutefois, chacun des associs se trouve galement engag envers la
socit personne morale en vertu dun second contrat qui vient se superposer au contrat de
socit. Or, si le contrat de socit se caractrise bien par un intrt commun, le contrat dapport
sidentifie lui un contrat-change de dure gale entre la socit et chaque associ qui met en
prsence des intrts au moins partiellement divergents. La socit se trouve, en effet, anime
dun intrt propre qui transcende celui de ses membres qui justifie de ne pas laisser la porte de
sortie librement ouverte183. Peu importe la conception que lon ait de la socit, il est une ralit :
la socit rassemble en son sein une pluralit dintrts catgoriels qui saffrontent184. Ainsi, si
lintrt individuel de lassoci contractant est digne de protection, celui de la socit elle-mme,
des cranciers voire des autres participants lest galement et lintrt de chacun ne correspond
pas ncessairement lintrt de lautre. Lentreprise de conciliation de lensemble de ces intrts
est loin dtre aise et lintrt individuel de lassoci doit souvent tre du moins partiellement
sacrifi au bnfice de lintrt de la socit. Au demeurant, laffectio societatis de lassoci le
contraint faire primer lintrt de la socit sur le sien185. On ne peut admettre que lassoci
puisse partir inconsidrment de la socit puisque son retrait peut avoir pour effet de mettre en
183
C. Lapoyade-Deschamps, art. prc., spc. p. 123 : malgr tout, il nest gure possible ni opportun de donner
lassoci une libert totale dentre et de sortie : la socit nest pas un espace juridique que lon se contente de
traverser. Il nest plus discut que la socit dserte le domaine du contrat et, quau-del des volonts qui lont
cre, elle vit par sa seule force. La personnalit morale des socits transcende les intrts singuliers de ses
membres .
184
B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003, n 119, p. 86-87.
185
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 43,
p. 73 : en entrant dans la socit, lassoci a consenti faire passer ses intrts personnels au second plan, aprs
ceux de la socit ; cest laffectio societatis . Lauteur ajoute : tre associ, ce nest pas seulement tre un
contractant de la convention de socit et un propritaire de titres, cest aussi tre membre dune collectivit dote
dun intrt propre. Aussi, les droits de lassoci ne sauraient tre conus comme illimits, mme en principe,
puisquils rencontrent infailliblement la limite des droits des autres .
42
pril la socit dont lintrt doit primer186. En effet, son dpart rsultant de sa simple
manifestation de volont ncessite soit un rachat par les associs soit un rachat par la socit. Or,
dans le premier cas, le rachat peut se rvler trs onreux pour les autres associs dans un
contexte conomique difficile et, donc, indirectement compromettre la socit pour servir
lintrt individuel dun associ187 ; dans le second cas, le rachat des parts par la socit peut
porter atteinte au droit de gage des cranciers sociaux puisque lannulation des parts conscutive
au rachat entrane ipso facto la rduction du capital social188. On comprend ds lors que le rachat
par la socit ne soit pas admis en principe dans les socits responsabilit limite189. En effet,
si certains auteurs prnent la gnralisation de ce droit de retrait, celle-ci ne doit pas soprer au
mpris de lintrt des autres et celui de la socit. Sil peut constituer une rponse efficace aux
dtournements de pouvoir et tre invoqu en cas de dysfonctionnement de la socit, il ne peut
nanmoins pas servir de substitut automatique la cession de parts sociales190. Cette prise en
considration de lintrt de la socit et celui des autres associs justifie que, mme dans les
186
C. Lapoyade-Deschamps, art. prc., spc. p. 123.
187
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, sous la dir.
de J. Ghestin, 5e d., LGDJ, 2002, n 53 : le droit de retrait oblige soit un rachat des parts qui peut se rvler
onreux pour les associs, soit une rduction du capital, qui peut compromettre lintrt des cranciers. En effet, il
existe une conception dualiste du droit de retrait. Lauteur adopte une conception large du retrait. Celui-ci existe ds
lors que le candidat na pas rechercher un acqureur, lorsque la socit a lobligation de racheter les parts ou
lorsque pse sur les associs une obligation de rachat ; en ce sens, v. L. Godon, Les obligations des associs,
Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 204, p. 130-131 ; en faveur dune conception stricte, v. I. Sauget, Le droit de
retrait de lassoci, thse Paris X, 1991, p. 624 : lauteur relve trois constantes caractrisant le droit de retrait :
dune part, il ncessite toujours une manifestation initiale de la volont de lassoci, dautre part, il permet ce
dernier de reprendre ses apports ; enfin, et ce qui partage la doctrine, il contraint la socit acqurir les droits
sociaux de ses associs retirs en vue de leur annulation ; en ce sens, v. M. Desblandes, La sparation dassocis ,
Dr. des soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 4, spc. p. 17.
188
I. Sauget, th. prc., n 705, p. 624 : pour cet auteur, le retrait se caractrise non seulement par linitiative de
lassoci mais galement par la reprise par lassoci de ses apports, c'est--dire par lannulation par la socit des
droits sociaux. Aussi, en principe, sauf lhypothse du retrait dun apporteur en industrie, le droit de retrait implique-
t-il une rduction du capital social.
189
I. Sauget, th. prc., p. 625 : dans les socits de personnes, cest lintuitus personae particulirement intense qui
bride lpanouissement du droit de retrait alors que dans les socits de capitaux ou les socits responsabilit
limite, cest la fonction assigne par le lgislateur au capital en tant que garantie des cranciers sociaux qui empche
la conscration du droit de retrait. Or, lauteur prcise que sil est possible de droger au caractre intuitus personae,
il est en revanche impossible de droger la protection des cranciers, celle-ci tant dordre public ; B. Houin, La
rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 225 et s. : Dans le droit commun des
socits lassoci, une fois le contrat conclu, nest pas libre de sen dpartir. Il peut tout au plus cder plus ou moins
librement sa place par la voie dune cession de parts . Certes, souligne lauteur, le lgislateur a cr des formes de
socits capital variable pour favoriser les adhsions de particuliers indpendants, toutefois, dans ces structures l,
la scurit des cranciers y est galement prserve, dans la mesure o le retrait nest possible quaprs que
lassoci ait rempli toutes ses obligations, et par le jeu dune responsabilit aux dettes sociales antrieures ce
retrait .
190
En ce sens, v. I. Sauget, th. prc., M. Desblandes, art. prc. ; L. Godon, th. prc., n 204, p. 130-131 ; Y. Guyon,
op. cit., n 53 ; E. Georges, Essai de gnralisation dun droit de retrait dans la socit anonyme, LGDJ, 2005, prf.
J.-J. Daigre.
43
socits dans lesquelles un tel droit a t consacr, celui-ci ne sexerce que rarement de manire
inconditionnelle191. Mme dans les socits capital variable dans lesquelles le droit de retrait192
constitue une modalit dexcution du contrat193, sa mise en oeuvre suppose le respect des
conditions fixes par le pacte social194 et le maintien dun capital minimum au-del duquel aucun
retrait nest possible195. Il en est de mme dans les socits civiles : larticle 1869 du Code civil
contraint en effet lassoci respecter les conditions de mise en uvre prvues par les statuts ou
dfaut impose au pralable une autorisation donne par une dcision unanime des autres
associs196. Le retrait peut galement tre demand en justice, mais requiert linvocation de justes
motifs tenant des considrations objectives ou subjectives197. Certes, le juge accepte de prendre
en considration la situation personnelle de lassoci, mais il ne saurait tre question pour autant
dadmettre que la seule perte daffectio societatis de lassoci puisse constituer un juste motif de
retrait au sens de larticle 1869 du Code civil. Aussi pouvait-on stonner dune dcision rendue
en date du 27 janvier 1998198 qui semblait de premier sentiment prtendre le contraire. En
lespce, deux associs dune socit civile avaient saisi le grant associ majoritaire dune
demande de retrait. Le motif alors invoqu consistait dans la prsentation peu flatteuse que celui-
ci avait fait des associs en les prsentant des tiers comme des collaborateurs et non comme des
associs. Les associs invoquaient ainsi labsence daffectio societatis comme juste motif de
retrait. Or, si la Cour de cassation a confirm le rejet de la demande, elle semblait pour autant
admettre dans cet arrt que la perte daffectio societatis suffise constituer ce juste motif. En
191
O. Douvreleur, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ? , in La stabilit du capital et le
pouvoir dans les socits par actions, RJC 1991, n spc. p. 122, spc. p. 124.
192
Larticle L. 231-6 du Code de commerce dispose que chaque associ peut se retirer de la socit lorsquil le
juge convenable . Une disposition similaire existe en matire de cooprative : larticle 7 de la loi du 10 septembre
1947.
193
D. Vidal, Droit des socits, 7e d. LGDJ, 2010, n 65 ; B. Saintourens, La libert de se retirer dune socit ,
in Ml. C. Lapoyade-Deschamps, PUB, Pessac, 2003, p. 315, spc. p. 319 : les socits capital variable sont
prcisment constitues pour faciliter lentre et la sortie des associs .
194
Par exemple les statuts peuvent subordonner le droit de retrait une dure minimale pralable de lassoci au sein
de la socit. Un contentieux sur le caractre minimal admissible sest particulirement dvelopp en matire de
cooprative.
195
Article L. 231-6 du Code de commerce. Pour un dveloppement plus approfondi des conditions de mise en uvre
du droit de retrait, v. C. Lapoyade-Deschamps, La libert de se retirer dune socit , D. 1978, chron., p. 123,
spc. p. 127 130.
196
C. Lapoyade-Deschamps, art. prc., spc. p. 129 : il existe toutefois une exception concernant les socits civiles
professionnelles. Celles-ci ayant vocation tout spcialement servir lintrt de leurs membres, le droit de retrait
peut sexercer de manire totalement discrtionnaire.
197
I. Sauget, th. prc. : lauteur dsapprouve ladmission jurisprudentielle de motifs subjectifs de retrait car cela a
pour consquence de faire primer lintrt individuel de lassoci sur lintrt collectif.
198
Cass. civ. 1re, 27 janvier 1998, Bull. civ. I, n 36, Bull. Joly soc. 1998, 174, p. 538, note J.-P. Garon ;
RTD com. 1998, p. 625, note M.-H. Monsri ; Rev. soc. 1998, p. 321, note Y. Chartier.
44
effet, elle a retenu que le fait pour le grant de prsenter les associs comme de simples
collaborateurs ne dmontrait pas une absence daffectio societatis et, donc, que le juste motif de
retrait ntait pas caractris. A contrario ne pouvait-on pas dduire de la solution que la seule
preuve de la perte daffectio societatis aurait suffi autoriser la rsiliation du contrat dapport ?
Si, de premire lecture, la solution semblait bien le laisser penser, on peut se rjouir de la sagesse
de la Cour de cassation davoir refus dadmettre quun simple caprice puisse affecter
lirrvocabilit du contrat de socit199. Par consquent, si la formule laissait esprer une plus
grande porte de sortie pour les associs, tout bien considr, le rejet de la demande semble
cependant confirmer lexclusion de la perte daffectio societatis comme juste motif de retrait. En
effet, en souhaitant quitter la socit, les associs rvlaient bien leur perte denvie de collaborer
et, donc, la perte de leur affectio societatis. La Cour de cassation aurait donc d motiver sa
solution autrement et affirmer suivant un raisonnement classique quun tel motif ntait pas
recevable.
Ds lors, sil est dsormais admis que les justes motifs de retrait puissent tre apprcis
subjectivement eu gard la situation personnelle de lassoci (situation financire200, ge ou
changement de situation201), et ce prcisment linverse des justes motifs de dissolution, la Cour
de cassation apprcie restrictivement ces derniers. Et si le lgislateur admet que, dans les socits
civiles professionnelles, la msentente puisse constituer un juste motif de retrait202, ce nest que
dans la mesure o celle-ci est de nature paralyser le fonctionnement de la socit ou susceptible
de mettre en pril lintrt social203 et que le demandeur du retrait nen est pas lorigine204. On
le voit, ce nest quexceptionnellement que lassoci peut se retirer de la socit de manire

199
En ce sens, v. V. Cuisinier, Laffectio societatis, Litec, 2008, prf. A. Martin-Serf, n 342, p. 301 : largument
invoqu par les retrayants ne concernait en rien leur situation personnelle. Il sagissait davantage dun caprice ou,
pour le moins, dun geste dhumeur de leur part destin manifester leur mcontentement. Il est bien vident quun
tel motif ne saurait tre pris en compte pour accder une demande de retrait. Il ne faut pas, en effet, que tout
incident dans la socit soit prtexte lexercice du droit de retrait qui risque de perturber son fonctionnement. En
outre, le retrait est une mesure particulire qui na pas vocation remplacer la cession de parts sociales .
200
CA Paris, 12 janvier 1983, Rev. soc. 1983, p. 553, note P. Le Cannu ; Cass. civ. 1re, 27 fvrier 1985, Bull. civ. I,
n 81 ; Rev. soc. 1985, p. 620, obs. M. Jeantin, Bull. Joly soc. 1985, 289, p. 624 : dans cet arrt, la Cour de
cassation a caractris le juste motif de retrait car lassoci avait dmontr son rel besoin de liquidits en ce quil ne
disposait daucune autre ressource.
201
CA Nancy, 30 janvier 1991, Bull. Joly soc. 1991, p. 911, note I. Sauget ; CA Nancy, 27 septembre 1989,
RTD com. 1990, p. 418, obs. A. Alfandari et M. Jeantin : dans cet arrt, la Cour dappel a considr que le
changement de rsidence pouvait constituer un juste motif de retrait.
202
Article 18, alina 2, de la Loi du 29 novembre 1966 relative aux socits civiles professionnelles.
203
V. par exemple CA Montpellier, 12 avril 1992, JCP N 1993, II, p. 37, obs. J.-F. Pillebout.
204
V. par exemple TGI Grenoble, 15 novembre 1993, JCP N 1994, II, p. 94, obs. J.-F. Pillebout.
45
totalement inconditionnelle par sa seule manifestation de volont. Quelle que soit la socit
considre, la prise en considration de lintrt de la personne morale elle-mme empche la
conscration gnrale dun droit de retrait pur et simple de lassoci.

40. Ce nest donc pas tant la force obligatoire du contrat de socit qui fonde linterdiction
pour lassoci de se retirer de la socit sur sa seule manifestation de volont que lexistence du
contrat dapport qui le lie la socit dont lintrt doit tre prserv en priorit. Cest ce qui
justifie galement que lassoci ne dispose pas toujours de la facult de cder ses parts sans avoir
requrir pralablement le consentement de sa cocontractante.

B- LE CONSENTEMENT A LA CESSION DU CONTRAT DAPPORT SUBORDONNE AU CARACTERE


INTUITUS PERSONAE DE LA SOCIETE

41. Analyse de la cession de droits sociaux en une cession de contrat. En cdant ses
droits sociaux, lassoci procde en ralit la cession de sa qualit dassoci et donc procde
simultanment la cession de son contrat dapport et la cession de sa qualit de partie au
contrat de socit. Partant, le cessionnaire vient se substituer dans les droits et obligations de
lassoci cdant205. Par la transmission personnelle des droits sociaux, le cessionnaire perptue en

205
En faveur de la qualification de cession de contrat, v. P. Malaurie, La cession de contrats, Cours de doctorat,
Paris II, Les cours du droit, 1975-1976, p. 20 et p. 188 : La cession de parts sociales est la cession de lensemble
des droits et obligations qui appartiennent et qui psent sur lassoci, c'est--dire la cession de la qualit dassoci.
Dans la mesure o lassoci est un contractant, il sagit donc bien de la cession de la qualit de contractant, ce qui
parat constituer lobjet mme de la cession de contrat . Il ajoute que la jurisprudence connat des problmes de
prise en charge du passif social par des cessionnaires qui se posent dans des conditions comparables celles de la
cession de contrat ; R. Libchaber, Pour un renouvellement de lanalyse des droits sociaux , in Ml. Y. Guyon,
Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 717, spc. p. 723 : La socit tant aussi un contrat, il nest
pas impossible de raisonner en termes de cession de contrat dans cette vue, la cession de droits sociaux ne se
ramne pas une cession de crance, mais ralise une substitution de personne dans le bnfice de la qualit de
partie au contrat de socit. Dans la seule qualit dassoci ? Non au-del, dans la qualit de contractant cet
trange contrat continu quest la socit ; en ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation
entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 95, p. 96-97. Certains auteurs
contestent cependant la possibilit de raliser une cession dudit contrat en raison de son caractre prtendument
instantan. V. L. Ayns, La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes, Economica, 1984, prf.
P. Malaurie, n 290, p. 207 : A de rares exceptions prs, la force obligatoire du contrat spuise dans lobligation
dapporter, qui est aussi la condition de la ralisation de lobjet du contrat, lorganisation dun groupement ;
M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats, Economica, 2009, prf. D. Bureau, n 456, p. 296
et s. : lauteur propose de voir dans la transmission de droits sociaux une transmission de droits rels. Cette
affirmation peut tre discute puisque le contrat dapport, comme le contrat de socit, est un contrat excution
successive. V. M. Buchberger, th. prc., n 150, p. 138 ; R. Libchaber, art. prc., spc. p. 723 : Si la ralisation des
apports est un lment essentiel du contrat de socit, on doute quelle spuise dans linstant. Pour reprendre le
46
ralit le contrat dapport conclu avec la socit et obtient de fait la qualit dassoci au contrat
de socit. En dautres termes, par cette unique cession, le cessionnaire se trouve engag
simultanment dans un double lien contractuel envers la socit et envers les autres associs.

42. Le ncessaire consentement du cd en droit commun. Or, en droit commun des


contrats, sur le fondement de larticle 1134 du Code civil, la jurisprudence a explicitement
subordonn la cession de contrat au consentement du dbiteur cd206. La force obligatoire
interdit quun contractant puisse modifier par volont unilatrale son engagement207. Or, imposer
un nouveau contractant son cocontractant initial nest-ce pas modifier et mme rvoquer
unilatralement son contrat ce que prohibe expressment larticle 1134, alina 2, du Code civil ?
Cette condition se justifie galement laune du principe de leffet relatif des contrats. Il nest en
effet pas concevable que le cessionnaire exige du cd lexcution son profit dobligations sans
tre contractuellement li lui208. Promouvant une conception subjective et volontariste du
contrat, la solution jurisprudentielle a vocation sappliquer toute cession conventionnelle209.
Une partie de la doctrine a pourtant manifest ses regrets lgard de la gnralisation de la
solution. La critique se trouve fonde. En principe, la cession de contrat ne porte pas prjudice au
cd et ne cre pas dobligation nouvelle sa charge. Elle ne fait que remplacer la personne de
son cocontractant et le cdant reste garant de la bonne excution de lengagement cd. La
cession de contrat sans le consentement du cd ne porte donc atteinte ni au principe de leffet

vocabulaire du droit pnal, on serait tent de considrer ces apports comme continus au sens o ils acquirent une
sorte de permanence par la dcision de lassoci de ne pas se les faire restituer tant que dure la socit . Pour une
bibliographie complte sur la nature de la cession de droits sociaux, v. M. Buchberger, th. prc., n 95, p. 97, note de
bas de page n 20.
206
Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 117 et n 118 ; D. 1997, p. 588, note M. Billiau et C. Jamin ; Defr. 1997,
art. 36633, p. 976, note D. Mazeaud ; CCC 1997, n 146, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 1997, p. 936, obs. J. Mestre : la
Cour de cassation prcise toutefois que le consentement peut tre donn de manire anticipe, avant mme de
connatre lidentit du cessionnaire.
207
C. Lachize, La cession de contrat , D. 2000, chron. p. 184 et s. ; D. Mazeaud, note sous Cass. com.,
6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 117, Defr. 1997, p. 977 ; I. Bouruet-Aubertot, La cession de contrat : bilan et
perspective , D. Aff. 1999, n 156, p. 578 et s. ; M. Billiau, Le point sur la cession conventionnelle du contrat ,
LPA, 6 mai 1998, n 54, p. 46 et s. ; C. Larroumet, La descente aux enfers de la cession de contrat , D. 2002,
p. 1555-1556.
208
D. Mazeaud, note sous Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 117, Defr. 1997, p. 977 ; I. Bouruet-Aubertot, art.
prc.
209
Un arrt antrieur laissait pourtant entendre que la solution tait cantonne aux seuls contrats intuitus personae.
V. Cass. com., 7 janvier 1992, Bull. civ. IV, n 3 ; D. 1992, somm. p. 278, obs. L. Ayns ; JCP G 1992, I, 3591,
n 17, obs. C. Jamin ; RTD civ. 1992, p. 762, obs. J. Mestre. Toutefois, les arrts du 6 mai 1997 de la chambre
commerciale de la Cour de cassation mettent fin explicitement une telle interprtation.
47
relatif ni au principe de la force obligatoire du contrat210. Pour cette double raison, lon devrait
prner une conception plus objective du contrat et admettre que le consentement ne soit requis
comme condition de validit que pour les seuls contrats intuitus personae211. Dans ces contrats, la
personne du cocontractant ayant t dterminante du consentement, il nest pas concevable en
effet que la cession puisse soprer sans le consentement du cocontractant212. En revanche,
concernant les contrats qui en sont dpourvus, le consentement du dbiteur cd ne devrait pas
constituer une condition de validit de la cession mais une simple condition ncessaire la
libration du cdant213. En dautres termes, seul le dsengagement du cocontractant serait
subordonn au consentement du cd214. Toutefois, peu important dans ces contrats non pourvus
dintuitus personae que ce ne soit pas le contractant initial qui excute lengagement si
lexcution du contrat nen ptit pas. Aussi, plutt que dbrcher le principe de la force
obligatoire, la cession opre sans consentement permet-elle de la sauvegarder. Pour cette raison,
il napparat pas opportun de faire du consentement du cd une condition de validit de la
cession215, solution justement relaye par le lgislateur en droit des socits.

210
M.-E. Ancel, La prestation caractristique du contrat, Economica, 2002, prf. L. Ayns, n 384 et s., p. 295 et s.
211
C. Larroumet, La cession de contrat : une rgression du droit franais ? , in Ml. M. Cabrillac, Litec, 1999,
p. 151 et s. ; R. Noguellou, art. prc. ; L. Ayns, La cession de contrat et les oprations juridiques trois personnes,
Economica, 1984, prf. P. Malaurie ; C. Larroumet, La descente aux enfers de la cession de contrat , art. prc.
212
D. Krajeski, note sous Cass. civ. 1re, 6 juin 2000, Lintuitus personae et la cession du contrat , D. 2001,
comm. p. 1345 et s. : lauteur opre la distinction entre deux types dintuitus personae : lintuitus personae subjectif
fond sur un sentiment comme laffection ou la confiance, tel le contrat de socit, et lintuitus personae objectif
fond sur des qualits objectives de la personne (capacit technique, exprience, comptence). Seul le premier type
requerrait un consentement du cd, dans le second type, les personnes seraient interchangeables ds lors quelles
prsenteraient la mme somme de qualits ; M.-E. Ancel, La prestation caractristique du contrat, Economica, 2002,
prf. L. Ayns, n 391, p. 301 : selon lauteur, la cession conventionnelle ne serait tout simplement pas envisageable
dans les contrats dots dun intuitus personae intense . On ne conoit pas quun artiste cde son contrat
quelquun dautre ; on ne conoit pas non plus quun donataire ( terme) laisse sa place contractuelle autrui La
considration du cocontractant est si forte quelle sintgre la structure du contrat, soit en faisant de la personne,
des talents, des capacits de ce cocontractant lobjet de la prestation caractristique, soit en tant la cause impulsive
et dterminante de lengagement du donateur ou du bienfaiteur. Toute modification subjective constitue alors un
quiproquo qui altre fondamentalement le contrat, et qui ne peut laisser place qu un nouveau contrat, entre la
partie initiale et le tiers . En revanche, lauteur prcise (n 396, p. 304) que la cession conventionnelle serait
envisageable dans les contrats dintrt commun dots naturellement dintuitus personae mais subordonne
lagrment du cd.
213
V. not. C. Larroumet, La descente aux enfers de la cession de contrat , art. prc., spc. p. 1556.
214
J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, La cession de contrat, Defr. 2000, p. 811, spc. p. 814-815 : la
convention intervenue entre le cdant et le cessionnaire ne peut raliser quune cession interne qui ne libre pas le
cdant . Cest pourquoi, certains auteurs objectent que labsence de libration du cdant nquivaudrait pas une
vritable cession de contrat mais une simple substitution de personne. V. E. Jeuland, Proposition de distinction
entre la cession de contrat et la substitution de personne , D. 1998, chron. p. 356 et s.
215
C. Larroumet, La cession de contrat : une rgression du droit franais ? , art. prc., p. 151 et s. ; C. Larroumet,
art. prc. : Lexigence du consentement du cd alourdit inutilement la ralisation de la cession, sans compter les
lenteurs judiciaires pour vaincre un refus qui ne serait pas lgitime ; en ce sens, v. D. Mazeaud, note sous Cass.
48
43. Lintuitus personae : mesure de lapplication du principe dirrvocabilit en droit
des socits. En effet, linstar du droit commun des contrats et sans distinction de la forme de la
socit envisage, lapplication stricte du principe dirrvocabilit devrait conduire empcher
lassoci de cder sa qualit sans le consentement de la socit cocontractante216. Or,
assouplissant la rigueur de la solution consacre par la jurisprudence en droit commun, le droit
des socits a choisi de faire varier le rgime de la cession en fonction de lintensit de lintuitus
personae dont est dote la socit217. En dautres termes, favorisant une conception objective et
patrimoniale du contrat, cest seulement lorsque le contrat de socit est affect dun intuitus
personae que la cession de la qualit dassoci est subordonne au consentement de la socit.
Classiquement, cela revient oprer une dichotomie entre les socits de personnes et les socits
de capitaux. Alors que les premires, colores dun fort intuitus personae, font du consentement
du cd une condition ncessaire la ralisation de la cession, les secondes ne ncessitent aucun
consentement de la socit.
Si cette distinction na pas perdu tout intrt, on saccorde cependant aujourdhui en
reconnatre la relativit. En effet, du fait de la volont du lgislateur ou des associs, certaines

com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 117, Defr. 1997, p. 977, spc. p. 980 et 981. En outre, pour certains auteurs,
lexigence dune telle condition revient nier lexistence dune vritable cession de contrat. V. M. Billiau, Le point
sur la cession conventionnelle du contrat , LPA, 6 mai 1998, n 54, p. 46 et s. ; R. Noguellou, La cession de
contrat , RDC 2006, n 3, p. 966 et s. ; en ce sens, v. M. Billiau et C. Jamin, D. 1997, p. 588 : Cette expression
(cession de contrat) ne doit pas tre prise dans son sens courant, qui postule un transfert. Le mot cession figurant
dans les expressions cession de crances et cession de contrat na ainsi pas la mme signification, car lopration
quil traduit nengendre pas les mmes consquences : la premire a un effet translatif, et non la seconde ;
Contra : J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour et E. Savaux, art. prc., spc. p. 814-815 : Le consentement du cd,
ncessaire la cession de contrat, nest pas incompatible, par principe avec la transmission de celle-ci. Tout dpend
en ralit de la volont des parties : continuer le contrat initial ou tablir un nouveau contrat .
216
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 77, p. 85 : lauteur souligne que la bnficiaire du droit dagrer est bien la socit, partie
au contrat dapport, et non les associs, parties au contrat de socit. Lauteur (note de bas de page n 376) constate
en effet que, dans la socit civile, le lgislateur prvoit la possibilit que lagrment soit donn par le grant, organe
de la socit, et non donc pas ncessairement par les associs. Plus encore, les articles L. 228-14 et L. 228-23 du
Code de commerce applicables respectivement aux SARL et aux SA disposent explicitement que lauteur de
lagrment est bien la socit. Toutefois, en cdant ses droits sociaux, lassoci cde galement sa qualit de partie au
contrat de socit. Il apparat donc logique que les coassocis donnent galement leur accord la cession. Afin
dviter les inconvnients et la lourdeur dun double agrment, la fois celui de la socit et celui des associs,
lagrment devrait de manire lgitime tre donn par lassemble des associs, organe souverain de la socit, et
donc plus reprsentatif de la collectivit. V. B. Jadaud, Qui dcide de lagrment de la cession dactions ? , JCP E
2001, comm., p. 1946 et s. ; J.-C. Hallouin, sur le refus dagrment , in Ml. J. Paillusseau, Aspects
organisationnels du droit des affaires, 2003, p. 313, spc. p. 314 : La dcision relve en gnral de la collectivit
des associs. Mais dans certaines formes et si les statuts le prvoient, elle peut tre prise par la direction . Il semble
que la doctrine assimile sur ce point lagrment donn par la socit par lintermdiaire des associs lagrment
donn par les associs. Cest dire que la volont de la socit serait celle des associs.
217
D. Vidal, Droit des socits, 7e d., LGDJ, 2010, n 529 : le domaine de lagrment est proportionnel
lintuitus personae de la structure sociale et inversement proportionnel lintuitus pecuniae du titre dassoci .
49
socits de capitaux empruntent le rgime de cession des socits de personnes218. Il est de plus
en plus frquent dintroduire dans les socits anonymes et les socits par actions simplifie des
clauses dagrment219. Permettre aux associs dinsrer de telles clauses, cest restituer la
socit anonyme sa nature contractuelle220. Cest dire que la pertinence de la distinction entre
socits de capitaux et socits de personnes est remise en cause221. Il nen demeure pas moins
que les premires demeurent dotes dun intuitus personae moins fort222.
Il sensuit que si le principe dirrvocabilit a vocation jouer dans toutes les socits,
son application va nanmoins varier en fonction de lintensit de lintuitus personae dont la
socit est dote. En clair, cest le degr dintuitus personae confr la socit qui va moduler
lapplication du principe dirrvocabilit. Il en rsulte un rgime de cession complexe223 car
distinct dune socit lautre.
Schmatiquement, trois types de rgimes se dessinent : un rgime restrictif, un rgime
mixte et un rgime libral224.
Dans les socits dotes du plus fort intuitus personae225, limportant degr dintuitus
personae ne fait pas obstacle la cessibilit de la qualit dassoci, mais son intensit fait de la
cession un pertuis bien troit 226. La svrit du rgime se manifeste en effet sur un double

218
V. not. S. Helot, La place de lintuitus personae dans les socits de capitaux , D. 1991, chron. p. 143.
219
V. lart. L. 228-23 du Code commerce modifi en 2004 pour permettre lagrment en cas de cession non
seulement aux tiers mais galement aux actionnaires.
220
G. Mazet, Les clauses statutaires dagrment , RJC n spcial, novembre 1990, p. 66, spc. p. 71 :
Linstitutionnalisation de lpargne rend inutile linstitutionnalit de la socit ; celle-ci doit tre conue comme
un contrat, les rdacteurs des statuts doivent jouir dune grande libert, ds lors que lordre public nest pas en
cause, la condition toutefois que la plus relle publicit soit donne aux clauses scartant de la norme ;
J. Bardoul, Les clauses dagrment et les cessions dactions entre actionnaires , D. 1973, chron. p. 137 et s. ;
J. Moury, Des clauses restrictives de la libre ngociabilit des actions , RTD com. 1989, p. 187 et s.
221
V. D. Bureau, Laltration des types socitaires , in Ml. P. Didier, Economica, 2008, p. 57.
222
Certains auteurs soulignent que le contrat de socit est par nature conclu intuitus personae. Toutefois, lintuitus
personae est trs faible dans les socits cotes. V. cependant A. Morin, Intuitus personae et socits cotes ,
RTD com. 2000, p. 299 et s. : sil est vrai que les socits cotes ne sont pas pourvues du mme intuitus personae que
les socits en nom collectif, elles nen sont pas pour autant totalement dpourvues. Cest lintuitus personae qui
fonde dans ces dernires le droit de sortie de lactionnaire en cas dentre dun tiers contrlant la socit ou en cas de
la monte en puissance de plusieurs actionnaires dans la socit. Sur les tentatives de distinction des diffrents types
dintuitus personae, v. E. Chvika, Les clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 52 et
s., p. 50 et s.
223
C. Lapoyade-Deschamps, La libert de se retirer dune socit , D. 1978, chron. p. 123, spc. p. 124 :
Lappareil lgislatif est si complexe quil est parfois difficile de savoir si la libert de se retirer dune socit
constitue le principe ou lexception .
224
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 206 et s., p. 131 et s.
225
Sont vises les socits en nom collectif.
226
A. Viandier, Socit civile : retrait et dcs dun associ, p. 1 cit par I. Kamoun, La permanence de la qualit
dassoci, Mmoire Sfax Tunisie, 2006.
50
plan : dune part, la condition dunanimit des coassocis est dordre public tant pour la cession
envers les associs que pour les tiers ; dautre part, le refus dagrment des associs est
rdhibitoire la sortie prmature de lassoci. Lassoci est alors tenu dune obligation de
requrir lassentiment de ses coassocis sans lexistence dune obligation de rachat la charge
des coassocis opposants la cession. En outre, mme lagrment obtenu, le cdant reste
toutefois tenu envers les tiers des dettes contractes antrieurement son dpart. Quant au
cessionnaire, il est en principe tenu des dettes postrieures et des dettes antrieures au dpart du
cdant.
En revanche, dans les socits dotes dun intuitus personae attnu227, le principe
dirrvocabilit ne va sappliquer que de manire relative : dune part, le lgislateur autorise ou
prescrit lobtention de lagrment la majorit seulement des associs228 ; dautre part, laccord
des associs ne sera exig ou autoris quen cas de cession un tiers229 ; enfin et surtout, le refus
de la socit nest pas rdhibitoire une sortie prmature de lassoci. En effet, si lagrment du
cessionnaire est requis pralablement la ralisation de la cession, lassoci pourra surmonter ce
refus et se dpartir de sa qualit moyennant lcoulement dun bref dlai230. Le principe
dirrvocabilit ne constituera ncessairement quun obstacle temporaire. Les autres associs
seront alors tenus de lobligation de lui racheter ou lui faire racheter ses parts dans ce laps de
temps. Quant au dfaut de rachat ou labsence de rponse de la socit dans le dlai imparti, il

227
Telles les socits civiles, les SARL et les SA comportant une clause dagrment dans leurs statuts.
228
M. Azoulai, Llimination de lintuitus personae dans le contrat , in La tendance la stabilit du rapport
contractuel, sous la dir. et prf. de P. Durand, LGDJ, 1960, p. 1, spc. p. 12-13 : la drogation la rgle de
lunanimit se justifie par la responsabilit limite des associs dans ces socits, dans lesquelles, la diffrence de
la SNC, les associs ne sont pas obligs de partager avec celui quils considrent comme un intrus la
responsabilit des dettes sociales . Toutefois, cette justification ne nous parat pas totalement satisfaisante puisque,
dans les socits civiles, les associs ont galement la possibilit damnager la rgle de lunanimit ; mais,
lobligation aux dettes sociales est cependant moins rigoureuse que dans la SNC puisque les associs ne sont tenus
que conjointement et non solidairement.
229
Larticle 1861 du Code civil relatif aux socits civiles et larticle L. 223-14 du Code de commerce relatif aux
SARL ne prescrivent lagrment de manire imprative que pour la cession aux tiers. Les statuts peuvent donc
carter lexigence dun agrment pour toutes les autres cessions. Pour les SA, la clause dagrment ne peut
sappliquer quaux tiers stricto sensu, lordonnance du 24 juin 2004 lautorisant lgard des cessions entre
actionnaires ; M. Azoulai, art. prc., spc. p. 20 : lauteur critique cependant le cantonnement de lexigence dun
agrment aux seuls tiers au motif que la cession entre membres modifie les bases du contrat : limite une cession
partielle, elle risque dentraner des changements de majorit et, donc, de rapport de forces, au sein de la socit ;
portant sur la totalit des droits dun associ, elle autorise la retraite de celui-ci en violation des articles 1134 .
230
Ce dlai varie en fonction de la socit envisage : il est de six mois dans les socits civiles compter de la
dernire notification, il est de trois mois dans les SARL et la SA.
51
vaut agrment231. Dans ces socits, les clauses limitant la libre disposition des actions permettent
dassurer la stabilit du capital et du pouvoir. Autrement dit, elles permettent de se protger
dune prise de contrle hostile en contrlant lvolution de lactionnariat 232. Toutefois, si ces
clauses permettent dexercer un certain contrle sur la composition de lactionnariat, celles-ci ne
peuvent conduire rendre dfinitivement lassoci prisonnier de ces socits233. En dfinitive, ces
clauses dagrment ont une finalit commune avec les clauses de premption : toutes deux
obligent simplement la prsentation dun cessionnaire mais ne rendent pas prisonnier lassoci
de son engagement234.
Enfin, dans les socits dpourvues dintuitus personae235, lactionnaire peut cder
librement ses droits sociaux sans lobtention dun quelconque consentement. Alors que le droit
commun prescrirait de manire indiffrente lobtention du consentement du cocontractant,
lassoci na gure requrir lassentiment de la socit laquelle ne dispose daucun droit de
sopposer la cession envisage. Le principe dirrvocabilit en cette dernire hypothse se
trouve donc totalement lud.
Ds lors, ct du droit commun de la cession de contrat qui applique strictement le
principe dirrvocabilit, celui-ci ne connat quune porte relative en matire de cession de droits
sociaux puisque son application varie en fonction de lintuitus personae dont est dote la socit.
Le droit commun des contrats devrait sinspirer de cette application modulable du principe
dirrvocabilit admise par le droit des socits. Nombreux sont en effet les contrats dentreprise

231
Il existe cependant une hsitation concernant le moment dexcution de lobligation de rachat dans les SAS. V. H.
Azarian, La socit par actions simplifie, 2e d., Litec, 2007, prf. A. Viandier, n 173. Il ne suffit pas dadmettre
que lobligation de rachat constitue une disposition imprative dans ces socits, faut-il encore dterminer le dlai
maximum imparti la socit pour se prononcer : doit-on ou non appliquer la disposition relative la SA ? Sur cette
question une incertitude demeure. V. B. Dondero, Le pacte dactionnaires : le contrat dans la socit , in Socit et
contrat, Journ. soc. avril 2008, n 53, p. 42, spc. p. 50.
232
E. Chvika, Les clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 9, p. 5.
233
G. Keutgen et Y. De Cordt, La loyaut et la bonne foi dans le droit des socits , in Ml. E. Cerexhe, Bruxelles,
Larcier, 1997, p. 198-199 : si la libre cessibilit nest pas de lessence de laction et si elle peut ds lors tre
restreinte, il nest pas pour autant possible de supprimer le droit de lactionnaire de cder son titre, ce qui serait
contraire la nature mme de la SA . Ces auteurs ajoutent quen Belgique la validit de ces clauses restreignant
la libre ngociabilit des titres est aujourdhui lgalement reconnue par larticle 41 des lois coordonnes sur les
socits commerciales pour autant que, limites dans le temps, elles soient justifies, tout moment, par lintrt
social, et dans la mesure o elles naboutissent pas rendre les titres incessibles plus de six mois dater de la
demande dagrment ou de la demande dagrment ou de linvitation exercer le droit de premption .
234
G. Mazet, Les clauses statutaires dagrment , RJC n spcial, novembre 1990, p. 66 ; E. Chvika, th. prc.,
n 18, p. 13.
235
Telles les socits cotes ou les socits anonymes non cotes dpourvues de clauses dagrment.
52
dpourvus dintuitus personae, tels les contrats de fourniture, qui mriteraient dtre cds sans
avoir requrir le consentement du cd.

44. Partant, sil connat certains assouplissements, le principe dirrvocabilit est mis en
oeuvre aussi bien dans le contrat de socit que dans le contrat dapport. Nanmoins, mme en
droit commun des contrats, ce principe na pas une porte absolue. Il nest applicable quaux
engagements qui sont limits dans le temps. Le droit des socits illustre, l encore, cette limite.

SECTION 2 LES LIMITES DE LAPPLICATION DU PRINCIPE DIRREVOCABILITE EN MATIERE

SOCIETAIRE

45. Soustraction des engagements dure indtermine au principe dirrvocabilit.


Il est vrai que larticle 1134 du Code civil prescrit titre de principe lirrvocabilit contractuelle.
Toutefois, le lgislateur de 1804 nentendait ds lorigine lui confrer quune porte relative en
restreignant son application aux contrats excution instantane et aux contrats successifs
dure dtermine, mettant ainsi hors de son champ dapplication les contrats successifs dure
indtermine. Cest ainsi que, pour ces derniers, les parties bnficient dune facult de rsiliation
unilatrale affectant ces derniers dune force obligatoire attnue. En effet, cette rgle a vocation
sappliquer tous les contrats dure successive236 et devient donc une rgle de droit commun
des contrats237 laquelle le Conseil constitutionnel a octroy valeur constitutionnelle238. Ce droit
est classiquement prsent comme le corollaire du principe de linterdiction des engagements
perptuels239, principe virtuel de droit commun des contrats240. Or, cette affirmation est

236
Cass. com., 14 novembre 1989, Bull. civ. IV, n 286 ; Cass. Com., 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n 194 : au visa de
larticle 1134, alina 2, du Code civil, la Cour de cassation affirme que dans les contrats excution successive
dans lesquels aucun terme na t prvu, la rsiliation unilatrale est, sauf abus, sanctionn par lalina 3 du mme
texte, offerte aux deux parties .
237
O. Porumb, La rupture des contrats dure indtermine par volont unilatrale, Essai dune thorie gnrale,
thse Paris, 1937, p. 247.
238
Cons. const., 9 novembre 1999, n 99-419 DC, sur la loi relative au pacte civil de solidarit : Si le contrat est la
loi commune des parties, la libert qui dcoule de larticle 4 de la Dclaration de 1789 justifie quun contrat de droit
priv dure indtermine puisse tre rompu unilatralement par lun ou lautre des contractants .
239
R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994, n 94, p. 91 ;
E. Schaeffer, Des causes dordre public de dissolution des socits , in Ml. J. Hamel, Dix ans de confrences
dagrgation, 1961, p. 227, spc. p. 228 ; J. Ghestin, Existe-t-il en droit positif franais un principe gnral de
prohibition des contrats perptuels ? , in Ml. D. Tallon, Dici, dailleurs, harmonisation et dynamique du droit,
Socit de lgislation compare, 1999, p. 251.
53
lacunaire. Si ces deux principes sont indubitablement lis, ils sont surtout lis en raison de leur
fondement commun rsidant dans la protection de la libert individuelle241, objectif poursuivi par
la Rvolution et rig progressivement en principe fondamental par le lgislateur de 1804242.

46. Confusion des notions. Engagement dure indtermine et engagement perptuel


doivent tre distingus : alors que lengagement dure perptuelle lequel est un long contrat
dure dtermine irrvocable unilatralement 243 et en principe nul, lengagement dure
indtermine244, est un engagement excution successive sans terme extinctif dtermin ou
dterminable par des lments indpendants de la volont de lune des parties 245 en principe

240
R. Encinas de Munagorri, th. prc., n 93, p. 90 : A la question de savoir si le principe de prohibition des
engagements perptuels a vocation rgir lensemble des contrats successifs, doctrine et jurisprudence ont pourtant
rpondu par laffirmative . Toutefois, pour une affirmation nuance, v. J. Ghestin, art. prc., spc. p. 261 : En
labsence de texte de porte gnrale et devant une jurisprudence rare et dinterprtation controverse il ne parat
pas possible daffirmer comme une rgle de droit positif, la nullit des contrats perptuels . Toutefois, lauteur
ajoute : Quelle que soit lanalyse retenue du droit positif, rien ninterdit, en tout cas, destimer que, de lege
ferenda, les contrats perptuels devraient tre annuls. Cependant on quitte alors le domaine du droit positif pour
entrer dans celui de la thorie juridique . Pour une position intermdiaire, v. R. Libchaber, Rflexions sur les
engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc. p. 443 : Il ne sen suit pas qu
lgard de la question assurment fondamentale de la perptuit des contrats, le droit franais soit dpourvu de
principe tant soit peu gnral, ou fermement pos. On dira plutt quil est demeur fidle au fondement qui justifiait
larticle 1780 alina 1er : l o la libert individuelle est menace par la perptuit, elle est interdite ; l o
linverse la perptuit, ou une dure excessive, nentrave pas la libert de lindividu, le principe saffaiblit ;
L. Vogel et J. Vogel, Vers un retour des contrats perptuels ? Evolution rcente du droit de la distribution , CCC,
aot-Septembre 1991, p. 1 : ces auteurs voquent la rsurgence du contrat perptuel en cas de faillite du
distributeur ; O. Litty, Ingalit des parties et dure du contrat, Etude de quatre contrats dadhsion usuels, LGDJ,
1999, n 32 et s., p. 32 et s. : lauteur, tout en tayant lexistence dun principe gnral applicable aux personnes
physiques de droit priv, voque une application dissymtrique de ce principe selon la qualit des parties.
241
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-
M. Olivier, n 456, p. 496 ; J. Azema, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 16, p. 13 : deux fondements
sont lorigine de la prohibition : la libert individuelle et linstabilit conomique ; R. Encinas de Munagorri,
Lacte unilatral dans les parties au contrat, thse Paris X, 1994, p. 95 : lauteur attribue deux fondements au
principe, lun classique, rsidant dans la libert individuelle, lautre moderne, rsidant dans la libre circulation des
biens et des personnes ; en ce sens, v. A. Van Eeckhout, in La dure et les contrats, RDC 2004, p. 189 et s. Sur
lmergence de ce second fondement, v. L. Vogel et J. Vogel, art. prc., spc. p. 1 : La thorie de la concurrence
fournit aujourdhui une justification supplmentaire la prohibition des engagements perptuels : un tel
engagement constitue en effet une formidable barrire lentre sur le march qui empchent les agents
conomiques qui seraient en mesure de devenir des concurrents de se porter candidats une relation contractuelle
en raison de lindissolubilit des liens prexistants ; J. Ghestin, art. prc. ; O. Litty, th. prc., n 32, p. 32. Pour une
analyse approchante, v. M. Mekki, Lintrt gnral et le contrat, Contribution une tude de la hirarchie des
intrts en droit priv, LGDJ, 2004, prf. J. Ghestin, n 569, p. 348-349 : le principe dinterdiction des engagements
perptuels est rattach la protection de la dignit humaine.
242
O. Litty, th. prc., n 35, p. 34.
243
Y. Pagnerre, th. prc., n 459, p. 499 ; A. Van Eeckhout, in La dure et les contrats, RDC 2004, p. 192 et s. :
lengagement excessif est assimil par la jurisprudence lengagement perptuel.
244
R. Encinas de Munagorri, th. prc., n 94, p. 91.
245
Y. Pagnerre, th. prc., n 454, p. 493.
54
valable mais sanctionn par loctroi dun droit de rsiliation unilatrale246. Ces deux notions font
toutefois souvent lobjet dun amalgame247. Le lgislateur et la jurisprudence assimilent parfois
lengagement dure indtermine lengagement dont le terme est bien dtermin mais trs
loign248, lequel se trouve sanctionn par loctroi dun droit de rsiliation unilatrale et non par
la nullit comme cela devrait ltre. Lengagement dure perptuelle dgnre ainsi en
engagement dure indtermine chappant par l mme au vice de perptuit. Partant,
engagement perptuel et engagement dure indtermine se trouvent soumis au mme rgime.
Cette distinction a cependant perdu de son intrt en matire socitaire. En effet, la
conscration de la conception objective de la perptuit concernant le contrat de socit et la
suppression de la socit personnifie dure indtermine ont eu pour effet de confrer un
panouissement total au principe dirrvocabilit (1). Pour autant, afin de prserver la libert
individuelle de lassoci, lgislateur et jurisprudence ont t contraints de dissocier le rgime de
rupture du contrat de socit et du contrat dapport. La conscration de la rupture unilatrale de
ce second contrat prsum de facto dure excessive permet de renouer avec les principes de
droit commun des contrats (2).

1 LA SUPPRESSION DES LIMITES CONCERNANT LE CONTRAT DE SOCIETE

47. Avant la rforme du 4 janvier 1978, le lgislateur assimilait le rgime de lengagement


perptuel lengagement dure indtermine et octroyait un droit de rsiliation unilatrale
lassoci engag dans la socit pour une dure excdant sa dure de vie moyenne. Ce faisant, il
consacrait la conception subjective de la perptuit. Ds lors, quand bien mme un terme objectif
tait fix, son loignement permettait lassoci de mettre unilatralement fin la socit rpute
illimite 249 de manire anticipe. La rsiliation unilatrale constituait donc bien une cause

246
Principe gnral consacr par Cass. civ. 1re, 5 fvrier 1985, Bull. civ. I, n 54 : Il rsulte de cette disposition
(article 113, alina 2, du Code civil) que, dans les contrats excution successive dans lesquels aucun terme na t
prvu, la rsiliation unilatrale estofferte aux deux parties .
247
J. Ghestin, art. prc., spc. p. 252 : lauteur dnonce une assimilation des contrats perptuels aux contrats
dure indtermine, qui ne correspond pas lanalyse historique de larticle 1780 du code civil ; en ce sens,
v. R. Libchaber, Rflexions sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc.
p. 440 et s.
248
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 188.
249
Terminologie employe par le lgislateur lui-mme pour voquer la fois les socits dure perptuelle, cest--
dire celles dpassant la dure de vie des associs, et celles dure indtermine, c'est--dire celles dpourvues de
tout terme extinctif.
55
gnrale de dissolution (A). Mais, bien quinterprt restrictivement par la jurisprudence, le
lgislateur a supprim ce droit dans les socits personnifies, faisant dgnrer la rsiliation
unilatrale en une cause spciale de dissolution et confortant titre de principe lirrvocabilit
contractuelle (B).

A- LE REGIME ANTERIEUR A LA REFORME DE 1978 : LA RESILIATION UNILATERALE, CAUSE


GENERALE DE DISSOLUTION

48. Champ dapplication de lancien article 1869 du Code civil. Sous le rgime
antrieur la rforme du 4 janvier 1978, larticle 1869 du Code civil offrait une facult de
rsiliation unilatrale tous les associs membres dune socit conclue pour une dure illimite.
Le contrat pouvait ainsi prendre fin non seulement par un mutuus dissensus mais galement par la
renonciation de lun des associs notifiant aux autres sa dcision. Le principe dirrvocabilit du
contrat tait donc tenu en chec par un impratif de droit contractuel considr comme suprieur :
la protection de la libert individuelle des contractants. Ce droit reconnu comme dordre public
interdisait ainsi aux parties de le supprimer et mme de le restreindre250. Toutefois, la facult
offerte par lancien article 1869 du Code civil aboutissait faire primer lintrt de lassoci
souhaitant se retirer sur lintrt des autres associs et celui de la socit251. Cest donc pour
viter quune socit florissante succombe au caprice dun seul membre252 que le lgislateur a
subordonn cette facult de rsiliation unilatrale deux conditions apprcies rigoureusement
par la jurisprudence.

49. Condition relative la dure de la socit. Sagissant de la premire, lapplication


de la rgle supposait ncessairement au pralable lappartenance de lassoci une socit253
dure illimite . En effet, suivant un courant majoritaire, cette rgle consacre par larticle
1869 du Code civil ne serait que la transposition de la rgle de droit commun qui dispose que

250
E. Schaeffer, Des causes dordre public de dissolution des socits , in Ml. J. Hamel, Dix ans de confrences
dagrgation, Dalloz, 1961, p. 227, spc. p. 228 ; L. Guillouard, Trait du contrat de socit, Livre III, titre IX du
code civil, 2e d., G. Pedone-Lauriel, 1892, n 332.
251
B. Houin, th. prc., p. 141.
252
E. Schaeffer, art. prc., spc. p. 237 : ladmission dune rsiliation unilatrale du contrat de socit pouvait
conduire la dissolution dordre public dune entreprise collective qui na en elle-mme aucune tare pratique .
253
B. Houin, th. prc., p. 123 : lauteur se posait la question de lapplication de lancien art 1869 aux GIE. A dfaut,
cest le principe de droit commun qui trouvait sappliquer.
56
dans un contrat successif les parties disposent du droit dy mettre fin unilatralement quand bon
lui semble254. Partant, elle navait indubitablement pas vocation jouer dans les socits dure
limite. Dun point de vue pratique, on pouvait justifier le cantonnement de la rgle aux seules
socits illimites par le fait que, si une discorde entre les associs clatait, les associs se sachant
lis vie ne seraient pas incits rtablir la situation et, la discorde ne pouvant que saggraver, la
socit serait conduite sa perte. En revanche, dans les socits dure limite, les associs
sachant quils ne sont lis que pour un temps supporteront mieux la discorde et mneront bien
jusquau bout laventure entreprise255. Autrement dit, dans tous les cas, dans une socit
terme, le mal diminu dans sa dure et cause de cela probablement attnu dans son intensit,
nest pas assez grand pour que le lgislateur se soit dtermin autoriser la rupture du contrat
par la volont dun seul des contractants 256. Pour ces deux sries de motifs, la dnonciation
unilatrale, tait rserve aux seules socits dure illimite. Cela supposait cependant au
pralable de dfinir ce que lon entendait par socit dure illimite.
Deux conceptions taient alors envisageables257. Une premire conception restrictive
consistait rserver lappellation aux seules socits dpourvues de terme statutaire certain ou
incertain258. Une deuxime conception plus large assimilait aux socits dpourvues de terme les
socits affectes dun terme incertain et les socits constitues pour une dure manifestement
suprieure la dure de vie normale de la vie humaine, 99 ans par exemple. Cest ainsi quen
raison de la dure de ces socits suprieure celle de la vie de ses membres, elles devaient tre
assimiles aux socits dure indtermine. Cest cette deuxime conception que lauteur et
les autorits de lpoque donnaient leur faveur. Certains auteurs ne manquaient pas de souligner

254
P. Pic, Droit commercial, Des socits commerciales, T. 1, d. A. Rousseau, 1908, n 564 ; M. Coipel, La
contractualisation des causes de dissolution des socits , in Ml. R. De Valkenner, A loccasion du 125e
anniversaire de la revue du notariat Belge, Bruxelles, 2000, p. 147, spc. p. 159 : Quelle est, en effet, la raison
dtre de la facult de renonciation unilatrale ? Cest le principe dordre public nonc larticle 1780 du Code
civil : on ne peut tre li vie dans un contrat dure successive ; I. Petel-Teyssi, Les dures defficacit du
contrat, thse Montpellier I, 1984, n 447, p. 480 : Les articles 1865-5 et 1869, qui confraient aux associs de la
socit dure illimite un droit de rsiliation unilatrale dbouchant sur la dissolution de la socit, faisaient la
socit dure indtermine. Sans ce droit, en effet, la dure net point t indtermine mais perptuelle et le
contrat nul .
255
L. Guillouard, op. cit, n 323.
256
Ibid.
257
P. Pic, op. cit., n 565.
258
En faveur de cette conception, v. Bravard-Veyrires et Demangeat, Trait de droit commercial, I, p. 404-405 cit
par L. Guillouard, op. cit., n 326 : la seule exception qui tait admise rsidait dans la fixation dun terme tellement
loign et incertain quon ne pouvait le prvoir. Lauteur donne lexemple dune socit de mines, dont les
produits videmment sont destins spuiser, mais une poque lointaine dont la date ne saurait tre fixe, mme
approximativement .
57
loriginalit du droit des socits par rapport au droit commun des contrats en la matire259. En
effet, lgislateur et jurisprudence soumettaient au mme rgime les socits perptuelles et les
socits dure indtermine. Ces deux socits taient sanctionnes par un droit de rsiliation
unilatrale, sanction en principe assigne aux seuls engagements dure indtermine.
Finalement, cela revenait assimiler les engagements dpourvus de terme et les engagements
affects dun terme lointain. Cela tenait au fait que lancien article 1869 devait tre lu la
lumire de celui de larticle 1780 du Code civil260. Lauteur explique que si le contrat de socit
et le contrat de louage de services se diffrencient en tant que le premier est un contrat galitaire
et le second en revanche induit un lien de dpendance, la proximit de ces deux dispositions dans
leur structure et leur fondement conduisait en effet les interprter similairement261.

50. Condition relative la renonciation. Sagissant de la deuxime262, elle concernait la


renonciation elle-mme. Si peu importait la forme de la renonciation, au pralable celle-ci devait
tre notifie tous les associs sous peine de nullit263. Par ailleurs et surtout, larticle 1870
exigeait, dune part, que la renonciation ait lieu de bonne foi, c'est--dire sans arrire pense de
sapproprier lui seul un profit prochain destin tomber en socit ; dautre part, quelle ne se
produise pas contretemps, c'est--dire nintervienne un moment inopportun pour le rglement
des intrts communs engags dans lentreprise.

259
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M.
Olivier, n 458, p. 498 : Les notions de dure indtermine et de perptuit revtent un sens particulier lorsquelles
sappliquent un contrat de socit ; J. Azema, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 31, p. 23 :
Assez curieusement, un excs dans la dtermination entranait la transformation du contrat en un engagement
dure indtermine et la sanction consistait alors dans le droit pour chacun des associs de demander tout moment
la dissolution .
260
En ce sens, v. L. Guillouard, op. cit., n 324 : ces deux textes (1869 et 1780) sont, sous des aspects trs
diffrents, des applications de la mme ide. La loi ne veut pas que le domestique engage sa libert toute sa vie, et
quant lassoci, sil a contract toute sa vie, la loi tout en reconnaissant la validit de cet engagement moins troit
que celui du domestique, vient son aide et lui permet de le rompre, lorsque le lien du contrat est devenu
intolrable . En effet, lauteur souligne : Il existe dans le contrat de socit une interdpendance plus ou moins
troite des associs les uns vis--vis des autres, et cette interdpendance mme constituerait une atteinte grave la
libert de chacun, si elle ntait tempre par la facult pour lun quelconque des associs de donner cong aux
autres .
261
O. Porumb, La rupture des contrats dure indtermine par volont unilatrale, Essai dune thorie gnrale,
thse Paris, 1937, p. 134 : le rapprochement entre ces deux dispositions, larticle 1780 et larticle 1869 du Code civil,
inciterait prsumer le caractre dordre public de ladite disposition, empchant les parties de lcarter par
convention contraire.
262
P. Pic, Droit commercial, Des socits commerciales, T. 1, d. A. Rousseau, 1908, n 567 et s.
263
Sur la preuve de cette notification, v. L. Guillouard, op. cit., n 331.
58
Toutefois, la jurisprudence, confrant une porte restrictive la disposition, apprciait
rigoureusement cette seconde condition.
Elle considrait, dune part, quun associ qui use de son droit de dissolution alors quil a
la facult de cder ses parts ne peut ncessairement pas tre de bonne foi264. Cette interprtation
est louable eu gard au fondement de la rgle. Ce que le lgislateur cherche garantir cest la
facult de partir de la socit mais non le droit de rupture unilatrale du contrat265. En raison du
caractre pluripartite de la socit, la libert individuelle de lassoci peut tre sauvegarde tout
en prservant lefficacit durable du contrat de socit. Le dpart dun associ ne provoque pas
en principe la disparition de la socit, il est seulement mis fin son contrat dapport266. Cette
interprtation revenait finalement cantonner le domaine de lancien article 1869 du Code civil
aux seules socits de personnes et plus exactement aux seules socits teintes dintuitus
personae puisque la jurisprudence acceptait den faire bnficier galement les associs dune
socit de capitaux comportant une clause dagrment et les associs des socits responsabilit
limite267. Par ailleurs, soulignant le caractre subsidiaire de ce droit, les associs pouvaient faire

264
J. Guynot, Les huit causes communes de dissolution des socits civiles et commerciales , Gaz. Pal. 1976, 1,
doct. p. 357, spc. p. 402, note de bas de page n 89 ; J. Guynot, art. prc., spc. p. 402, note de bas de page n 89 :
Lassoci qui peut librement cder ses parts est considr comme ayant implicitement renonc au droit de
dissolution .
265
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 540-541 : Peu importe
ds lors le moyen par lequel cette facult est assure. La protection de lassoci nest pas compromise lorsque le
rachat des parts sociales a t substitu au droit de rupture. Il ne subit de la part de ses partenaires aucune pression
destine lenfermer dans la socit. Loffre de ses coassocis, tout en recherchant lintrt de la socit, viter une
dissolution anticipe, respecte sa ncessaire libert de sortir de la socit. Il est exact daffirmer que, de ce point de
vue, lassoci sortant ne renonce quaux consquences pcuniaires de son retrait : le rachat de ses parts peut en
effet savrer beaucoup moins intressant pour lui que lallocation de sa part dactif. La jurisprudence veille
nanmoins dans ce cas ce que le prix propos soit quitable .
266
B. Houin, th. prc., p. 541 : Cette solution est propre au droit des socits. Cest en effet la seule convention
qui, par son caractre collectif, permet de crer un substitut de droit de rupture, tout en respectant le principe
dordre public de la prohibition des engagements perptuels . Lauteur cite son appui une dcision (Cass. civ., 6
dcembre 1843, S. 1844, 1, p. 22), dans laquelle la Cour de cassation a t pour le moins explicite sur sa motivation :
concilier la protection de la libert individuelle de la socit et celle de lintrt de la socit.
267
I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du contrat, thse Montpellier I, 1984, n 448, p. 481-482 ; B. Houin, th.
prc., p. 146 : linverse, pour refuser ce droit lassoci dune SARL lon a fait valoir que, dans cette sorte de
socit, lassoci ne prend quun risque pcuniairement limit, bien quil sache quil ne peut librement cder ses
parts. Il ne justifie plus dune protection aussi grave que lassoci en nom collectif. Il ne doit donc pas tre investi du
droit de dissoudre unilatralement la socit. Lon a justement dmontr le vice de cette argumentation. Elle
transforme arbitrairement lobjet de larticle 1869 du code civil qui nest pas de protger lassoci contre un
engagement excessif mais contre un engagement de trop longue dure . En faveur de cette considration
conomique de la socit, v. T. Com. Valenciennes, 5 septembre 1959, Gaz. Pal. 1950, 2, p. 380 ; Journ. soc. 1951,
p. 28, Rev. soc. 1951, p. 322 ; RTD com. 1951, p. 314 : Larticle 1869 ne saurait donc sappliquer que dans la
seule hypothse o lassoci se trouverait dans limpossibilit absolue de cder ses parts sociales Cette solution
est commande par des considrations conomiques videntes de telles socits tant toujours soumises aux
caprices de leurs membres .
59
obstacle la mise en uvre de ladite disposition en rachetant les parts de celui qui dsire se
retirer et le refus de lassoci pouvait tre alors constitutif dun abus de droit268. En outre, la
jurisprudence considrait que lintroduction dune clause de rachat dans les statuts paralysait
galement linvocation de ladite disposition269.
Dautre part, les tribunaux apprciaient la notion de contretemps de manire objective,
en prenant appui sur des considrations conomiques : le fait que la socit est prospre
permet dtablir que la demande intervient contretemps 270. Autrement dit, le droit de
lassoci devait seffacer devant lintrt de la socit. Toutefois, cette interprtation tait
critiquable : en rservant la dissolution aux seuls cas dexploitation dficitaire, elle malmenait
ncessairement le principe dinterdiction des engagements perptuels271. Partant, la disposition
revtait une porte jurisprudentielle bien moins importante que le texte ne le laissait apparatre.

51. La remise en cause de larticle 1869 du Code civil ? La rforme du 24 juillet 1966 a
pos la question du maintien de lapplication de larticle 1869 du Code civil aux socits
commerciales272. Dune part, cette rforme a impos aux associs la fixation dun terme au
contrat de socit dans la limite de 99 ans. Partant, la socit dure indtermine entendue
stricto sensu nexiste plus. Dautre part, elle a organis une procdure permettant lassoci
dune socit responsabilit limite ou dune socit anonyme de cder ses parts en cas de refus
dagrment. Partant, elle lui octroie ainsi la facult de partir de la socit et protge par suite sa
libert individuelle273.

268
B. Houin, th. prc., p. 142 ; E. Schaeffer, Des causes dordre public de dissolution des socits , in Ml.
J. Hamel, Dix ans de confrences dagrgation, 1961, p. 239.
269
E. Schaeffer, art. prc., p. 239-240 : cette possibilit attnue fortement le caractre dordre public de ce droit.
270
J. Guynot, Les huit causes communes de dissolution des socits civiles et commerciales , Gaz. Pal. 1976, 1,
doct. p. 357, spc. p. 402, note de bas de page n 89 ; E. Schaeffer, art. prc., p. 227, spc. p. 241 : lauteur constate
que cest la considration de la marche de lentreprise quils (les juges) retiennent chaque fois que cest
possible .
271
B. Houin, th. prc., p. 631 : lauteur relve quune telle conception conforme la conception institutionnelle de la
socit est inutile en ce que la protection de la socit est suffisamment assure par linterprtation de la premire
condition, c'est--dire par linterdiction faite lassoci de se prvaloir de la disposition lorsque se prsentent lui
dautres moyens pour sortir.
272
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1098 ; B. Houin, th. prc., p. 150 et s. : la rforme du 24 juillet 1966 a toutefois ferm les
possibilits dapplication de lancien article 1869 aux SARL et aux SA en consacrant une procdure de rachat pour
ces socits comme pour les socits capital variable.
273
J. Guynot, art. prc., spc. p. 397 ; I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du contrat, thse Montpellier I, 1984,
n 448, p. 483.
60
Fallait-il dduire de lexigence de dtermination dun terme statutaire la disparition des
socits illimites ? Rien nen ntait moins sr274. Cette incertitude laissa place deux coles
antagonistes. La premire275 soutenait la survie de la socit dure illimite. Suivant celle-ci, le
lgislateur navait pos pour seule obligation que dinscrire dans les statuts une mention relative
la dure mais cette dernire pouvait aussi bien indiquer une dure dtermine ou indtermine.
En outre, la jurisprudence, favorable une conception subjective de la perptuit, avait en effet
pu considrer quune socit de personnes constitue276 ou proroge pour 99 ans277, c'est--dire
pour une dure manifestement suprieure celle de la vie des associs, revtait un caractre
illimit. La seconde cole allguait la fin des socits commerciales dure illimite. En effet,
avec la rforme du 24 juillet 1966, le lgislateur avait prcisment recherch remdier
linscurit juridique que gnrait larticle 1869 du Code civil. Il souhaitait empcher que le
destin dune socit prospre ne dpende que de la dcision dun seul associ au mpris de la
volont des autres278. Par consquent, la rforme du 24 juillet 1966 laissait bien place des
incertitudes tant doctrinales que jurisprudentielles sur la volont relle du lgislateur. Ces
dernires ont finalement t annihiles par la rforme du 4 janvier 1978 qui consacre clairement
linterprtation de cette dernire cole.

B- LE REGIME POSTERIEUR A LA REFORME DE 1978 : LA RESILIATION UNILATERALE,

CAUSE SPECIALE DE DISSOLUTION

52. Labolition du principe de rsiliation unilatrale. La rforme du 4 janvier 1978 a en


effet eu le mrite de briser dfinitivement linterprtation quivoque gnre par le maintien de
larticle 1869 du Code civil. Dsormais et de manire certaine, la dnonciation unilatrale ne
constitue plus une cause gnrale de dissolution. Dune part, toutes les socits doivent tre
affectes dune dure dtermine. A dfaut de stipulation statutaire, cest la dure maximale de

274
Y. Chartier, La socit dans le code civil aprs la loi du 4 janvier 1978 , D. 1978, doct. 2917, n 156 ; I. Ptel-
Teyssi, th. prc., n 449 et s., p. 484 et s.
275
En ce sens, v. J. Azema, La dure des contrats successifs, LGDJ, 1969, n 139, p. 112.
276
CA Douai, 26 mars 1959, Gaz. Pal. 1959, 2, p. 247 ; JCP G 1959, II, 356, note J. R.
277
Cass. com., 30 janvier 1963, Bull. civ. IV, n 77 ; JCP G 1963, II, 13117, obs. R. Rodire ; Cass. com., 7 janvier
1969, Bull. civ. IV, n 7 ; JCP G 1969, II, 15983, obs. P. Nectoux.
278
E. Schaeffer, art. prc., spc. p. 237 : cette possibilit offerte aux associs de rsilier unilatralement le contrat de
socit pouvait aboutir la liquidation de lentreprise pour un caprice qui mettra nant la superstructure
juridique. Pour la sauver, il faudrait reconstituer une nouvelle superstructure, ce qui ne va jamais sans troubles
profonds ou frais disproportionns .
61
99 ans qui trouve sappliquer de manire suppltive279. Dautre part, les dispositions de lancien
article 1869 du Code civil ont t abroges280. Certains auteurs regrettent la disparition de cette
disposition puisque, par son interprtation raisonnable, la jurisprudence parvenait concilier au
mieux lintrt de lassoci avec lintrt de tous les autres et celui de la socit281. En effet, il en
rsulte quavec labrogation de cette disposition, le principe de linterdiction des engagements
perptuels se trouve partiellement malmen. Dsormais, les associs des socits en nom collectif
et les associs des socits en commandite, contraints de requrir lunanimit des associs pour
partir, peuvent se retrouver prisonniers toute leur vie durant. Cela porte donc ncessairement
atteinte leur libert individuelle que recherchait justement protger lancien article 1869 du
Code civil. Avec la conscration de la conception objective de la perptuit, il ny a plus gure
que la socit qui excde une dure de 99 ans qui est considre comme illimite282, dont la
sanction nest pas la nullit mais la rduction son terme maximal lgal283. Cette volution parat
surprenante tant donn la tendance actuelle du droit positif privilgier la conception subjective
de la perptuit284. Toutefois, si la renonciation unilatrale ne constitue plus une cause gnrale
de dissolution, elle na pas compltement disparu du paysage juridique285.

279
Y. Chartier, art. prc., n 156 ; I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du contrat, Thse Montpellier I, 1984,
n 450, p. 485.
280
Y. Chartier, art. prc., n 156 ; M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les
socits commerciales, 20e d., LGDJ, 2011, n 1098 ; I. Ptel-Teyssi, th. prc., n 450, p. 485 : lauteur cite son
soutien la volont univoque du lgislateur exprime lors des travaux prparatoires. V. le rapport de M. Le Douarec,
p. 15 : La fixation dune dure dtermine a notamment pour effet de supprimer llment dinscurit que
constitue, dans les socits dure illimite, la possibilit pour tout associ de demander tout moment la
dissolution .
281
R. Libchaber, Rflexions sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc.
p. 438 : lauteur dplore cette abrogation au motif que son application nuance par les tribunaux tenait la balance
gale entre la volont individuelle et les intrts sociaux , et souligne quen dpit de labrogation de larticle 1869
du Code civil, les tribunaux auraient pu maintenir leur jurisprudence : ce naurait t que la continuation dune
position plus ancienne, respectueuse de la spcificit de ltre moral cr par le contrat de socit, en mme temps
quen parfaite cohrence avec la thorie gnrale des contrats .
282
O. Litty, Ingalit des parties et dure du contrat, Etude de quatre contrats dadhsion usuels, LGDJ, 1999, prf.
J. Ghestin, n 16, p. 20.
283
F. Rizzo, Regards sur la prohibition des engagements perptuels , in Le droit face au temps, Droit et patr.
janvier 2000, p. 60, spc. p. 68 : alors que le juge prfre ordinairement prononcer la nullit de lengagement
perptuel, lauteur souligne que le cas de la dure de la socit sinscrit dans un mouvement oppos puisque le
juge lui prfre une simple diminution de la dure de la socit au seuil lgal de 99 ans.
284
F. Rizzo, art. prc., spc. p. 62.
285
C. Lapoyade-Deschamps, La libert de se retirer dune socit , D. 1978, chron., p. 123, spc. p. 125.
62
53. Le maintien exceptionnel de la rsiliation unilatrale. Mme si la rsiliation
unilatrale ne constitue plus une cause gnrale de dissolution, elle subsiste nanmoins comme
cause spciale de dissolution depuis la rforme du 4 janvier 1978.
Dabord, seule la fin de la socit personnifie dure illimite a t proclame par la
rforme de 1978. Il en rsulte a contrario que les socits dpourvues de personnalit morale
peuvent encore tre constitues dure indtermine286. Larticle 1872-2 du Code civil est pour
le moins explicite et reprend les conditions poses par lancien article 1869 du Code civil287. Cela
se justifie par la plus grande prcarit de la situation des associs dans ces socits288. Si la
substitution par le lgislateur du terme illimite par celui d indtermine semblait signifier
quil fallait exclure de son champ les socits dure dtermine mais dont le terme est trs
loign289, la jurisprudence ne semble pas stre engage dans cette voie. A priori, doivent tre
considres comme dure indtermine les socits dont les statuts nont fix aucun terme et les
socits dure illimite290. Il semble, en revanche, que la jurisprudence antrieure conserve ici
toute son utilit pour clairer les notions de bonne foi et de contretemps dont le lgislateur na pas
estim ncessaire de le faire. Il est par consquent possible de considrer quil faille restreindre la
porte de cette disposition.
Ensuite, la dissolution par volont unilatrale continue dexister dans les socits
personnifies constitues dun seul associ, telles les entreprises unipersonnelles responsabilit
limite ou les socits par actions simplifie unipersonnelle291. Toutefois, cette facult de rupture

286
K. Peglow, Le contrat de socit en droit franais et en droit allemand, LGDJ, 2003, prf. J.-B. Blaise, p. 440,
note de bas de page n 187 : cette possibilit de constituer une socit sans dtermination de dure constitue un
lment de libert supplmentaire par rapport aux socits dotes de la personnalit morale . Le renforcement de
la libert contractuelle dans ces socits contribue donc renforcer leur caractre contractuel.
287
Larticle 1872-2, alina 1, du Code civil dispose que Lorsque la socit en participation est dure
indtermine, sa dissolution peut rsulter tout moment dune notification adresse par lun deux tous les
associs, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite contretemps . Ladite disposition est
applicable aux socits cres de fait. V. Cass. com. 18 juin 1991, pourvoi n 90-11581.
288
C. Lapoyade-Deschamps, art. prc., spc. p. 125 : autant la renonciation unilatrale na plus sa place l o
lintrt de la socit domine celui des associs, autant le procd est plus justifi dans des groupements moins
rigides, o la situation des membres est rendue plus prcaire par labsence de personnalit morale .
289
Contra : M. Germain et F. Vickel, Fasc. 20-40 : Dure de la socit, in J-Cl soc. Trait, 2006 : la notion de
dure indtermine doit certainement tre entendue comme celle des socits dure illimite quand le droit de
dissolution unilatrale rsultait de lancien article 1869 du code civil : une dure de 99 ans doit tre rpute
indtermine. Mais une dure infrieure peut galement tre juge indtermine dans la mesure o elle empcherait
lassoci de sortir de la socit autrement que par la mort .
290
En ce sens, v. Cass. com., 15 fvrier 1994, n 92-13325, Bull. civ. IV, n 65 : justifie lgalement sa dcision
dclarant quun associ tait en droit de provoquer unilatralement la dissolution dune socit en participation, la
Cour dappel qui retient que celle-ci avait t constitue pour une dure illimite.
291
L. Amiel-Cosme, v La dissolution, in Rp. soc., Dalloz, 2009, n 54.
63
unilatrale ne se prsente pas comme la consquence du principe dinterdiction des engagements
perptuels mais comme la consquence du caractre unipersonnel de la socit.
Enfin, la rupture unilatrale du contrat de socit conserve une place mme au sein des
socits pluripersonnelles personnifies. Par application du principe de la libert contractuelle, le
lgislateur offre implicitement aux associs la possibilit de prvoir dans les statuts une
dnonciation unilatrale de la socit indiffremment du caractre indtermin ou non de la dure
de la socit292 et de faire ainsi renatre les dispositions de lancien article 1869 du Code civil
sous rserve dun abus de droit. La dissolution pourrait tre vite en permettant aux autres
associs de racheter les parts du retrayant293 et le refus de loffre de rachat par le retrayant
pourrait tre susceptible dtre sanctionn par la jurisprudence294.

54. On constate donc quavec la conscration de la conception objective de la perptuit,


les limites de lapplication du principe dirrvocabilit au contrat de socit se rvlent
exceptionnelles. Cette apprciation objective de la perptuit ne devient cependant acceptable
qu la condition de confrer aux associs une protection effective contre un engagement de trop
longue dure galant celle de la socit.

2 LE MAINTIEN DES LIMITES CONCERNANT LE CONTRAT DAPPORT

55. Cest en rfrence la ncessaire prservation de sa libert individuelle que lassoci


disposait via lancien article 1869 du Code civil de la possibilit de dissoudre unilatralement la
socit dure illimite. Or, si limpratif de scurit juridique a conduit le lgislateur
supprimer une telle facult, les autorits publiques demeurent soucieuses de protger lassoci

292
Larticle 1844-7, 8 du Code civil dispose que la socit prend fin pour toute autre cause prvue par les
statuts . Ainsi que le souligne le Professeur Jean Guynot dans son art. prc, spc. p. 397: La lettre du texte
toute autre cause est assez large pour permettre aux associs de prvoir une demande en dissolution par un
associ tout moment, sans quil yait lieu, de prendre en considration la dure de la socit .
293
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1098.
294
J. Guynot, art. prc., spc. p. 402, note de bas de page n 89 : la jurisprudence prcite, interprtative de
lancien article 1869 c. civ. pourrait sappliquer, si bien que ne serait pas recevable la demande en dissolution par
volont unilatrale non faite de bonne foi et intervenant contretemps. Or, il ne saurait y avoir bonne foi, si
lassoci entend provoquer la dissolution, alors quil a la facult de cder ses parts .
64
contre un engagement de trop longue dure295. Lentre en socit ne vaut gure entre en
religion avec prononc de vux perptuels296. La jurisprudence (A) et le lgislateur (B) ont offert
aux associs, conformment au droit commun des contrats, la facult de se librer prmaturment
du contrat de socit et de mettre ainsi un terme leur qualit dassoci.

A- LA CONSECRATION JURISPRUDENTIELLE DE LA RESILIATION UNILATERALE DU CONTRAT


DAPPORT A DUREE EXCESSIVE

56. Lencadrement de la dure de lengagement des cooprateurs. Dans le domaine


des socits coopratives, la jurisprudence a explicitement retenu la conception subjective de la
perptuit. Ce faisant, elle a sanctionn plusieurs reprises les engagements de cooprateurs
considrs contracts pour une dure excessive297. Bien que dtermin objectivement, leur
engagement devient rvocable car il excde leur dure moyenne de vie. Dans plusieurs arrts, la
jurisprudence a eu loccasion de ritrer sa solution en termes explicites : il rsulte de larticle
52 de la loi du 24 juillet 1867, que les statuts spciaux ne peuvent limiter lexercice du droit pour
chaque associ de se retirer de la socit que dans la mesure compatible avec le respect de la
libert individuelle ; que tel nest pas le cas lorsque lengagement est conclu pour une dure
illimite ou mme dans un lapse de temps suprieur la dure moyenne de la vie humaine 298.
La jurisprudence entend ainsi explicitement protger la libert individuelle de lassoci
comme nimporte quel autre contractant confront un engagement de dure excessive299. La
dure excessive constitue toutefois un standard juridique qui varie selon les circonstances et ne

295
M. Germain et F. Vinckel, Fasc. 20-40 : Dure de la socit, in J-Cl, soc., 2006 : la prennit de la socit,
agent conomique du march, nest pas en soi une atteinte la circulation des richesses ; elle nest pas en principe
attentatoire la libert individuelle, sous rserve cependant que les associs puissent quitter la socit .
296
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec, 2013, n 373.
297
F. Rizzo, Regards sur la prohibition des engagements perptuels , in Le droit face au temps, Droit et patr.
janvier 2000, p. 60, spc. p. 64-65 : traditionnellement rattache aux contrats de travail et aux clauses
dinalinabilit, la conception subjective de la perptuit a t tendue aux engagements des cooprateurs ; en ce
sens, v. T. Bonneau, Fasc. 70 : La dure des contrats, in J-Cl civ. 2007, n 110.
298
Cass. 1re civ., 3 juillet 1973, Bull. civ. I, n 228 ; RTD com. 1974, p. 549, n 5, note R. Saint-Alary ;
Cass. civ. 1re, 27 avril 1978, Bull. Civ. I, n 161, Rev. soc. 1978, p. 772, note C. Atias ; Cass. civ. 1re,
31 janvier 1989, JCP G, II, 21294, note J.-F. Barbiri.
299
C. Corgas-Bernard, La rsiliation unilatrale du contrat dure dtermine, PUAM, 2006, prf. C. Jamin,
n 259, p. 138 : la protection de la libert individuelle et de la dignit humaine ne tolre pas que le contractant se
lie pour une dure excessivement longue, le privant de sa libert daction .
65
sassimile pas aux seuls engagements perptuels. Son champ est plus large300 et sanalyse in
concreto301. Aussi, plutt que de se rfrer la dure de vie humaine des cooprateurs, la
jurisprudence a-t-elle choisi de manire opportune dapprcier le caractre excessif de la dure
par comparaison la dure de vie professionnelle. Cest ainsi quelle a pu estimer que
lengagement du cooprateur stipul pour une dure de trente ans est valable car tant dune
dure infrieure la moyenne de la vie professionnelle, aucune atteinte ntait porte la libert
individuelle . A linverse, elle a pu considrer quun engagement de 36 ans ne ltait pas car
un tel laps de temps excde la dure moyenne de la vie professionnelle dune socit
cooprative 302.
Cette conception subjective de la perptuit se justifie par le caractre ncessairement
contraignant des engagements pris par les cooprateurs. En effet, ces derniers ne sont pas tenus
uniquement dune obligation ngative consistant ne pas rclamer la valeur de leur apport mais
souscrivent simultanment et de faon distincte une obligation de fourniture de leur production
susceptible de se rvler, terme, pesante 303. On peut stonner et regretter plus forte raison
que la jurisprudence nait pas conserv cette conception subjective concernant les engagements
des associs de socits responsabilit illimite sur lesquels pse une obligation aux dettes
sociales incontestablement contraignante. Cette jurisprudence mriterait cet gard dtre
tendue aux engagements des associs des socits en nom collectif qui ont perdu tout moyen
efficace de quitter la socit.

57. Loriginalit de la sanction. La jurisprudence fait toutefois preuve doriginalit


concernant la sanction prononce lgard de lengagement excessif. Si, traditionnellement, les
engagements perptuels sont sanctionns par la nullit, la jurisprudence a choisi dans un arrt du
18 janvier 2000 de sanctionner lengagement excessif du cooprateur par loctroi dun droit de
rsiliation unilatrale. En lespce, les statuts de la socit cooprative agricole prcisaient

300
C. Corgas-Bernard, th. prc., n 264, p. 140 : De manire gnrale, un contrat terme a une dure excessive
lorsque son chance est juge trop lointaine . Plus prcisment, lauteur ajoute dans sa thse prc., n 276, p. 144-
145 : De manire gnrale, le caractre excessif de la dure se mesure laune de la dure normale de la
convention, c'est--dire au regard de sa juste dure, de sa dure raisonnable. La dure excessive est celle qui est
largement suprieure cette dure raisonnable .
301
A. Van Eeckhout, Intervention lors du colloque la dure et les contrats , RDC 2004, p. 188-195 spc. p. 189.
302
Cass. civ. 1re, 18 janvier 2000, Juris-Data n 2000-000079 ; Bull. civ. I, n 10, Bull. Joly soc. 2000 p. 560,
123, note J. Cathelineau ; Dr. soc. 2000, comm. 116, note T. Bonneau.
303
F. Bujoli, La dure du contrat, thse Nice Sophia-Antipolis, 2007, n 117, p. 62.
66
quelle avait une dure de 50 ans compter de sa constitution dfinitive, celle-ci prenant fin le 2
juin 2002, sauf prorogation ou dissolution anticipe. Quant la dure de lengagement des
associs cooprateurs, elle tait calque sur la dure de la socit cooprative. Or, la Cour de
cassation a considr que cet engagement, qui avait commenc courir en 1966, venait
expiration, en principe, en 2002, (et que) la Cour dappel a retenu quil ne respectait pas la
libert individuelle de celui qui lavait souscrit, ce laps de temps tant gal ou suprieur la
dure moyenne de lactivit professionnelle dun exploitant agricole ; quelle en a justement
dduit que lassoci cooprateur, successeur de son pre dans ce mme dlai, tait en droit de se
retirer de la cooprative avant lexpiration du temps pour lequel elle avait t constitue . Ce
faisant, la Cour de cassation lgitime au bnfice de lassoci la sanction de la rsiliation
unilatrale de lengagement excessif plutt que sa nullit304. La solution, conforme au droit
europen305, revient indirectement assimiler le contrat dure excessive un engagement
dure indtermine. En effet, la sanction se limite en ralit la seule clause des statuts prvoyant
une dure excessive dengagement. Il sensuit quen annulant la seule clause de dure, le contrat
dgnre en un contrat dure indtermine justifiant le droit de retrait. Cette solution
privilgiant loctroi dun droit de rsiliation unilatrale celle de la nullit de lengagement
excessif ou perptuel nest pas nouvelle en droit des socits. Elle tait dj plbiscite par
lancien article 1869 du Code civil.

58. Lextension de la solution aux apporteurs en industrie ? Cette jurisprudence


favorable la conception subjective de la perptuit semblerait dailleurs pouvoir tre tendue de

304
M. Germain et F. Vinckel, Fasc. 20-40 : Dure de la socit, in J-Cl soc. 2006, 16 : la protection de la libert
individuelle serait vaine si lassoci ou le tiers tait dissuad de solliciter la nullit en perdant les avantages offerts
par le contrat : ainsi les restitutions quimposeraient lanantissement total de laccord de coopration pourraient
faire reculer celui qui sest imprudemment engag au-del de sa vie professionnelle ; D. Bakouche, La sanction
de la dure excessive dune obligation contractuelle , Lexbase hebdo, d. Affaires, n 51 du 12 dcembre 2002 :
Le respect de la volont des parties est mieux assur par la rduction que par lanantissement total de lacte ;
en ce sens, v. E. Putman, Le temps et le droit , Droit et patr. janvier 2000, p. 43, spc. p. 49 : Lhorreur du droit
pour linfini est corrige par sa faveur pour le contrat . Toutefois, v. F. Rizzo, Regards sur la prohibition des
engagements perptuels , in Le droit face au temps, Droit. et patr. n 78, janvier 2000, p. 60, spc. p. 61 : suivre
lauteur, une distinction doit tre opre selon que la conception de la perptuit est objective ou subjective : si dans
la premire, les deux sanctions, nullit et rduction, sont envisageables, dans la seconde, seule la nullit peut tre
prononce, puisque la rduction suppose une fixation arbitraire du terme par le juge.
305
Les principes du droit europen des contrats traitent le contrat perptuel de la mme manire quun contrat
dure indtermine. V. C. Witz, Force obligatoire et dure du contrat , in Les concepts contractuels franais
lheure des principes du droit europen des contrats, sous la dir. de P. Remy-Corlay et D. Fenouillet, Dalloz, 2003,
p. 175.
67
manire gnrale aux apporteurs en industrie. Leur situation tant proche de celle vise par
larticle 1780 du Code civil, la perptuit devrait tre considre laune de la conception
subjective. L encore, lengagement de lassoci devrait chapper toutefois au vice de perptuit
si lapporteur dispose de la facult de sortir le la socit par une cession de ses parts ou sil
bnficie dun droit de retrait306. Monsieur Thierry Favario stonne mme quen contrepartie de
lancien article 1869 du Code civil, le lgislateur nait pas prvu explicitement un droit de retrait
au bnfice de lapporteur en industrie moyennant le respect dun pravis et labsence dun
abus307. En dehors des cooprateurs, cest le lgislateur qui sest proccup dorganiser des
moyens de sortie prmature pour les associs dont lengagement calqu sur celui de la socit
est prsum excessif.

B- LA CONSECRATION LEGALE DE LA RESILIATION UNILATERALE DU CONTRAT DAPPORT A


DUREE EXCESSIVE

59. De manire a priori paradoxale, la loi du 4 janvier 1978 a dlaiss la conception


subjective de la perptuit concernant le contrat de socit. Toutefois, et dans un mme temps,
elle a implicitement consacr la conception subjective de la perptuit concernant le contrat
dapport.
En effet et gnralement, lassoci qui entre dans la socit ne souhaite pas y demeurer
jusqu son terme statutaire qui peut savrer trs loign308. Partant et prservant lintrt
collectif309, le lgislateur prsume de facto que lengagement des associs est dure excessive et
leur accorde en consquence le droit de rsilier par anticipation son seul contrat dapport (1). De

306
I. Ptel-Teyssi, Fasc. Unique : Louage douvrage et dindustrie, Contrat de travail : gnralits. Prohibition de
lengagement perptuel, in J-Cl. civ. 2008, n 41.
307
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 64.
308
M. Germain et F. Vinckel, Fasc. 20-40 : Dure de la socit, J-Cl. soc. 2006, 4 : si lapporteur souhaite la
perptuation de la socit quil constitue, il nentend pas lui demeurer indfiniment li. Autrement dit, lassoci ne
sengage pas de faon illimite mais simplement de faon indtermine ; en ce sens, v. R. Libchaber, Rflexions
sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc. p. 447 : dans le cas le plus
gnral, les parties ne prcisent rien quant la dure de leur engagement social, ce qui ne signifie pas quil soit
voulu de la dure de la socit elle-mme .
309
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 46 et
n 47, p. 76-77: Lintrt collectif permet doprer une jonction entre les intrts individuels des associs et
lintrt de tous, afin de permettre la ralisation effective des liberts de chacun Lintrt collectif doit alors tre
apprci comme permettant de faire une synthse raisonnable des intrts distincts des associs .
68
manire exceptionnelle, cependant, le lgislateur prive lassoci dune telle facult et, en
consquence, nglige sa libert individuelle (2).

1- Le principe : la rsiliation unilatrale du contrat dapport

60. Lgitimit de lapplication relative du principe dirrvocabilit. En raison de la


prsomption de longue dure du contrat de socit et par suite de celle des engagements dont sont
tenus les associs, lapplication seulement relative du principe dirrvocabilit concernant la
qualit dassoci est lgitime. En effet, tant que le contrat de socit dure, lassoci est tenu dune
obligation ngative contraignante, celle de ne pas rclamer le montant de ses droits sociaux310.
Or, les associs tant libres de fixer lchance du contrat de socit hauteur de 99 ans, larrive
de ce terme peut apparatre trs loigne311 des associs soucieux de pouvoir rcuprer la valeur
de leurs droits sociaux. Cest ce qui conduit le Professeur Rmy Libchaber voquer lexistence
dun paradoxe concernant la socit : les fondateurs recherchent la prennit du contrat de socit
sans pour autant souhaiter la prennit de leur qualit dassoci et, donc, la prennit de leur
contrat dapport312. Aussi la prsomption de dure excessive des engagements des associs a-t-
elle conduit le lgislateur concevoir des moyens de sortir prmaturment de la socit.

61. La cession de parts sociales. La cession de parts sociales313 constitue le premier et


principal moyen314 mis en uvre par le lgislateur pour satisfaire le principe dinterdiction des

310
I. Petel-Teyssi, th. prc., n 13, p. 13. A cette obligation, sajoute pour certaines socits, une obligation
alatoire, lobligation aux dettes sociales contracte au bnfice des tiers. Cest pour viter que le risque ne se ralise
et que les associs paient les tiers sur leur patrimoine, quils peuvent galement souhaiter partir.
311
P. Hebraud, Observations sur la notion de temps dans le droit civil , in Ml. P. Kayser, T. 2, PUAM, 1979,
p. 1, spc. p. 24 : Mesure de sagesse, inspire par la prcarit des prvisions trs longue dure, et le danger
dengagements qui lanceraient dans linconnu, hors de toute prvisibilit raisonnable ; cette dure, qui peut tre
prolonge par le renouvellement, reprsente, sinon la perptuit, du moins la longue dure .
312
R. Libchaber, art. prc, spc. p. 447 : lauteur voque lexistence dune ambivalence consubstantielle aux
socits : les fondateurs crent un tre dont ils aimeraient quil se perptue dans le temps car cest la manifestation
mme de leur collective russite en mme temps quils nentendent pas tre lis par la perptuation de cet tre, car
cela leur ferait perdre les avantages qui autrement procderaient de la cessation de limplication sociale. Ce qui
signifie que lambigut est clairement au cur des socits, dont les associs souhaitent tout la fois la perptuit,
mais que cette perptuit ne se rpercute pas sur leur engagement .
313
Notion utilise ici dans son sens gnrique pour dsigner la transmission des droits sociaux. V. Y. Guyon, Trait
des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n52 :
Lauteur souligne en effet la polysmie du mot cession : Tantt le mot cession est utilis dans son sens troit,
et techniquement correct, de mode dalination sopposant la ngociation (L. 221-13 et 223-14). Tantt le mme
terme, pris dans un sens large, dsigne la transmission de valeurs mobilires ngociables (art. L. 228-23). Mieux
69
engagements perptuels et, plus gnralement, pour sauvegarder la libert individuelle des
associs contractants. En effet, cette libert de cder son contrat dapport via la cession de ses
parts sociales offre une premire chappatoire lassoci qui a perdu tout affectio societatis et
manifeste un dsintrt pour les affaires sociales. Par la cession de ses parts sociales, il rsilie
en dfinitive sa qualit dassoci. A linstar de tout contractant qui ne peut tre li vie son
contrat, lassoci doit pouvoir se dpartir de son engagement dure successive quand bon lui
semble et viter ainsi quil ne devienne un lment perturbateur pour la socit315.
Dans les socits dpourvues dintuitus personae, dont la socit cote est lexemple
typique, lassoci pourra partir de la socit ds lors quil a trouv un cessionnaire. En ce sens,
lassoci bnficie dune sorte de rsiliation unilatrale imparfaite de son contrat dapport
puisque, si son contrat dapport se perptue avec son cessionnaire, il na pas obtenir
lassentiment de la socit pour se dpartir de son engagement ainsi cd. Le cessionnaire le
substituera alors dans ses droits et obligations envers la socit en devenant partie au contrat de
socit et perptuera le contrat dapport conclu initialement par lassoci cdant. Il ny a donc pas
de vritable rsiliation du contrat dapport au sens dextinction puisque celui-ci se poursuit au
travers de la cession opre.
En revanche, dans les socits pourvues dintuitus personae, les associs conservent
toujours la possibilit de cder leurs droits sociaux, mais sous rserve de respecter la procdure
dagrment et dobtenir le consentement de leurs coassocis. Pour autant, depuis la rforme du 24
juillet 1966, le refus dagrment nest jamais quun obstacle temporaire316. En effet, concernant

vaudrait utiliser le terme alination pour viser les transmissions de proprit de droits sociaux en gnral et
rserver le terme cession aux parts sociales et ngociations aux valeurs mobilires .
314
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 517 : il est trs rare
quun associ puisse quitter un groupement fond pour une dure dtermine autrement quen cdant ses parts ;
B. Saintourens, La libert de se retirer dune socit , in Ml. C. Lapoyade-Deschamps, PUB, Pessac, 2003,
p. 315, spc. p. 315 : le plus sr moyen de quitter une socit est de trouver un volontaire pour prendre sa place .
V. supra, n 37 et s.
315
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 200, p. 129 : aucun associ ne
saurait tre tenu ternellement dans la socit. Cest pourquoi les principes gnraux du droit consacrent le droit
fondamental de transmettre ses parts ou actions. Le dsir de quitter la socit est dautant plus lgitime que celle-ci
sanalyse en un contrat successif o la volont perd de sa force cratrice et de son dynamisme au fil du temps. En
outre, lassoci prisonnier dans la socit risquerait den menacer la survie par lapparition de conflits et
dantagonismes entre les membres .
316
R. Roblot, Lagrment des nouveaux actionnaires, in Ml. D. Bastian, T. 1, Libr. Techniques, 1974, p. 283 et s. :
avant la rforme du 24 juillet 1966, la Cour de cassation se montrait rticente admettre la validit des clauses
dagrment ds lors que celles-ci ntaient pas accompagnes dune clause de premption. En introduisant par la loi
du 24 juillet 1966 lobligation de rachat en cas de refus dagrment, le lgislateur parvient ainsi concilier lintrt
70
les socits par actions317 ou les socits responsabilit limite318, la socit dispose dun dlai
de trois mois pour accepter ou refuser le cessionnaire. En cas de refus, la socit dispose
nouveau dun dlai de trois mois pour acqurir ou faire acqurir les actions ou parts sociales. En
somme, la procdure dagrment ne diffre en principe que dun dlai maximum de six mois le
dpart de lassoci319. En effet, dfaut de rponse ou de ralisation du rachat320 dans le dlai
imparti, lagrment est rput acquis. Il en est de mme concernant les clauses dinalinabilit,
puisque si le lgislateur sest prononc explicitement en faveur de leur validit dans les statuts
des socits par actions simplifies, ce nest qu la condition que celles-ci soient limites dans
leur dure321. Les atteintes aux attributs du droit de proprit et la libert individuelle sont donc
tolrables car limites dans le temps322. Cette condition pralable imposant la prsentation et
lagrment du cessionnaire a ainsi pour seul objectif de prserver lintuitus personae dans la
socit. Si ce dernier ne satisfait pas aux associs restants, ces derniers, ou la socit, seront tenus
dacqurir ou de faire acqurir les parts de lassoci souhaitant se retirer. Ce rgime est sans
aucun doute apprciable puisquil permet de concilier les intrts en prsence323. Sous le rgime
de lancien article 1869 du Code civil, cet quilibre existait dj puisque la rsiliation unilatrale
offerte par cette disposition ne pouvait tre mise en uvre que lorsque lassoci se trouvait dans
limpossibilit de cder ses parts. Ainsi que la mis en exergue le Professeur Jean-Claude
Hallouin, ce nest pas le droit de rupture qui est dordre public mais la facult de partir de la
socit324. Ds lors, mme lorsque la socit est teinte dintuitus personae, lassoci peut se
dmunir prmaturment de sa qualit et les autres associs ne peuvent len empcher. En cela, il
dispose, l encore, dune sorte de droit de rsiliation unilatrale imparfaite du contrat dapport.

individuel, en protgeant lassoci contre un engagement perptuel, et lintrt des autres associs, en vitant
lintrusion de personnes quils jugent indsirables.
317
Article L. 228-24 du Code de commerce.
318
Article L. 223-14 du Code de commerce.
319
Ce dlai peut tre exceptionnellement prorog par dcision de justice (pour les socits par actions : article
L. 228-24, dernier alina ; pour la SARL : article L. 223-14, alina 3). Toutefois, le dlai ne peut tre prorog quune
seule fois et dans la limite dun dlai de six mois.
320
La ralisation du rachat sentend du moment o il y a accord des parties sur la chose et le prix et non du moment
de la ralisation de la rduction du capital social. V. Cass. com., 17 octobre 1989.
321
Larticle L 227-14 du Code de commerce dispose que la dure des clauses dinalinabilit ne peut excder une
dure de dix ans.
322
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, p. 65
et s.
323
J.-C. Hallouin, Sur le refus dagrment, in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires,
Dalloz, 2003, p. 313, spc. p. 314.
324
Ibid.
71
Toutefois, si la libert individuelle de lassoci se trouve ainsi thoriquement prserve,
cette protection ne se rvle en ralit que partielle puisque lassoci demeure condamn rester
dans la socit tant quil naura pas trouv de cessionnaire. Aucune limite de temps ntant fixe
pour sa qute, lassoci, dpendant de ltat du march, peut rester tenu de son engagement toute
la socit durant325. Par consquent, le seul droit de cder ou de ngocier ses droits sociaux ne
suffit pas prmunir de manire certaine lassoci contre un engagement vie. Cest ce qui
conduit le Professeur Christian Lapoyade-Deschamps qualifier ce moyen de fausse sortie 326.
Il ne dispose finalement que dune rsiliation unilatrale conditionnelle puisque, pour mettre fin
sa qualit dassoci, cela suppose dabord de rechercher un cessionnaire. Cependant, cette
obligation de trouver un cessionnaire se rvlera en principe peu contraignante ds lors que la
socit est in bonis327. Ds lors, nest-il pas opportun doffrir aux associs un vritable droit de
rsiliation unilatrale et les soustraire ainsi lobligation de rechercher un remplaant dans leurs
relations contractuelles, autrement dit, de leur consacrer un vritable droit de retrait328 ?

62. Le droit de retrait. Le droit de retrait permet de mettre fin une srie dobligations
rciproques : lassoci cesse dtre oblig lgard de ses coassocis et de la socit et ceux-ci
cessent galement de ltre son gard aprs remboursement de ses parts sociales. Le droit de
retrait constitue un vritable droit de rsiliation unilatrale du contrat dapport car, la diffrence
de la cession, lextinction de sa qualit dassoci nest pas conditionne lacceptation dun
cessionnaire329, obligation particulirement contraignante en labsence de march. On comprend
alors que la libert de retrait soit une libert particulirement convoite par les associs330. Ce
droit, souvent qualifi de dissolution partielle, se diffrencie toutefois de la dissolution stricto

325
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.
LGDJ, 2002, n 52 : le droit de cder ses parts ou de ngocier ses actions ne suffit pas garantir lassoci quil
peut quitter la socit tout moment. En effet, sauf dans les socits cotes, le march des droits sociaux est souvent
inexistant, de telle sorte que lassoci, surtout sil est minoritaire, peut ne trouver aucun acqureur ; en ce sens,
v. L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 204, p. 130.
326
C. Lapoyade-Deschamps, La libert de se retirer dune socit , D. 1978, chron., p. 123, spc. p. 125 : il sagit
l dune fausse sortie puisqu il nest pas de vraie libert qui require le consentement dautrui .
327
L. Guillouard, Trait du contrat de socit, Livre III, titre IX du code civil, 2e d., G. Pedone-Lauriel, 1892,
n 333.
328
Y. Guyon, op. cit., n 55. La sortie des associs est dautant plus facilite dans les socits cotes en bourse
depuis de rcentes rformes qui ont octroy aux minoritaires un quasi droit de retrait.
329
Y. Guyon, op. cit., n 53 : cette libert inconditionnelle fait du droit de retrait la manifestation la plus clatante
du droit qua lassoci de quitter une socit .
330
B. Saintourens, La libert de se retirer dune socit , in Ml. C. Lapoyade-Deschamps, PUB, Pessac, 2003,
p. 315, spc. p. 316.
72
sensu. Alors que cette dernire fait disparatre le pacte social dans son entier, vis--vis des autres
associs et vis vis des tiers, le retrait ne met fin qu lengagement de lassoci retrayant envers
la socit. En somme, il nest mis fin quau seul contrat dapport lunissant la socit. Le
contrat de socit, lui, subsiste331. Si ce droit de retrait aboutit fragiliser la force obligatoire du
contrat de socit332, il ne constitue que lune des manifestations du principe de droit commun
des contrats qui permet lassoci de rompre unilatralement son contrat lorsque celui-ci est
dure indtermine ou dure excessive sous rserve dun abus de droit333.
Non seulement la gnralisation de ce droit toutes les formes de socits octroierait aux
minoritaires un instrument de lutte contre les abus mens dans la politique des majoritaires334,
mais elle constituerait galement un moyen efficace pour dissuader lassoci prisonnier de
chercher nuire la socit et la conduire sa perte335. On peut donc stonner de prime abord
que les milieux daffaires ny soient pas favorables et quil fasse assez largement figure dintrus
dans le droit des socits336. Pourtant, la raison de cette hostilit est vidente : si le droit de retrait
satisfait lintrt individuel de lassoci, il aboutit cependant dprcier lintrt des autres
associs, des cranciers et de la socit337. Lon comprend donc que ce moyen de sortie soit
exploit avec circonspection338 et quil ne constitue pas la technique la plus usite par le

331
B. Houin, La rupture unilatrale des contrats synallagmatiques, thse Paris II, 1973, p. 226 : la rupture nest
pas absolue mais relative : elle ne joue quentre celui qui se retire et le groupement. Celui-ci subsiste, sans
modification autre que celle apporte au capital social . Laffirmation doit toutefois tre nuance : si la rupture est
relative concernant le contrat de socit, elle revt en revanche un caractre absolu concernant le contrat dapport
unissant lassoci retrayant la socit. Lauteur prcise dans sa thse, p. 66 : Cest l un effet trs particulier de la
rupture qui dissocie de lacte collectif lexpression de la volont dun seul .
332
M. Desblandes, La sparation dassocis , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 5, spc. p. 17.
333
Y. Guyon, op. cit., n 53 : A linverse, le retrait est lune des manifestations du principe selon lequel un
engagement conclu sans limitation ou pour une dure trop longue peut tre rsili tout moment, ds lors que
lintress nagit pas de mauvaise foi ou contretemps .
334
O. Douvreleur, Faut il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ? , in La stabilit du capital et le
pouvoir dans les socits par actions, RJC 1991, n spc. p. 122 ; A.-M. Frison-Roche, Lhypothse dun droit
gnral de retraite des minoritaires , Cah. dr. ent. 1996, n 4 p. 19 ; H. Hovasse, Le retrait dassoci et la gestion
du patrimoine ; Y. Guyon, op. cit., n 53 ; E. Georges, Essai de gnralisation dun droit de retrait dans la socit
anonyme, LGDJ, 2005, prf. J.-J. Daigre ; v. galement la proposition de reconnaissance dun droit de retrait des
actionnaires minoritaires dans les socits non cotes : P. Marini, LPA, 4 novembre 1998, p. 37.
335
Y. Guyon, op. cit. , n 53.
336
Ibid.
337
V. Supra, n 38 et 39.
338
L. Guillouard, Trait du contrat de socit, Livre III, titre IX du code civil, 2e d., G. Pedone-Lauriel, 1892,
n 333 : le droit de rompre un contrat par la volont dune seule des parties est un droit exorbitant, et il ny a pas
lieu de laccorder aux associs qui peuvent se soustraire autrement la perptuit du contrat, alors mme que le
moyen eux accord prsenterait des difficults .
73
lgislateur pour se conformer au principe dinterdiction des engagements perptuels339. Aussi,
mme lorsquil est admis, le droit de retrait se trouve-t-il subordonn dimportantes conditions
de mise en uvre340, qui en fait une libert surveille 341. On ne saurait admettre que la seule
perte daffectio societatis soit suffisante autoriser lassoci se dsengager342. En ralit, seul
compte le fait que lassoci dispose dune porte de sortie, peu important quil doive dabord en
trouver la cl pour pouvoir la franchir. Si lon peut se rjouir de cette solution compromis en
tant quelle ralise un quilibre entre les diffrents intrts en prsence, il apparat, en revanche,
beaucoup plus discutable de supprimer toute possibilit de rupture unilatrale. Cest pourtant le
choix qua adopt le lgislateur sagissant de certaines socits.

2- Lexception : lexigence dun mutuus dissensus pour rsilier le contrat dapport

63. Lexigence dun mutuus dissensus pour mettre fin sa qualit dassoci est
inopportune en ce quelle peut conduire lassoci demeurer longtemps dans une socit envers
laquelle il a perdu tout affectio societatis. Partant, il peut tre incit perturber le fonctionnement
de la socit (a), et ce dautant que les remdes qui soffrent lui pour schapper se rvlent peu
efficaces (b).

a- Linopportunit de lexigence dun mutuus dissensus

64. Lexigence exceptionnelle dun mutuus dissensus. Lexigence sine qua non dun
mutuus dissensus pour se dpartir de sa qualit porte ncessairement atteinte la libert
individuelle de lassoci, lequel pourra tre conduit demeurer dans la socit toute sa vie durant.
Pourtant, cest dans cette voie que sest orient le lgislateur sagissant de la socit en nom
collectif. Le lgislateur a jusquau bout pris en considration lintuitus personae particulirement
intense dans cette socit343 en obligeant lassoci qui a essuy un refus dagrment demeurer

339
I. Sauget, note sous CA Chambry, 20 dc. 1990, SCI, Le Richmond II c/ Madhi, Absence de droit de retrait
dans les socits dattribution en jouissance , Bull. Joly soc. 1991, n 9, p. 822.
340
V. supra, n 39.
341
B. Saintourens, La libert de se retirer dune socit , in Ml. C. Lapoyade-Deschamps, PUB, Pessac, 2003,
p. 315, spc. p. 321.
342
B. Saintourens, art. prc., spc. p. 315 ; v. supra, n 39.
343
J.-C. Hallouin, Sur le refus dagrment , in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires,
Dalloz, 2003, p. 313, spc. p. 314.
74
prisonnier de la socit et de ses coassocis. Le rgime de cession est dautant plus rigoureux
que, contrairement dautres lgislations trangres, lunanimit des associs est exige quelle
que soit la personne du cessionnaire (un tiers ou un associ)344.

65. Apprciation critique. Il est vrai que la solution se justifie au regard du fort degr
dintuitus personae dont est dote la socit, lequel se trouve renforc par lexistence dune
obligation aux dettes sociales la fois indfinie et solidaire345.
Toutefois, lapplication trop rigoureuse du principe dirrvocabilit semble contestable
dans une double mesure.
En premier lieu, si les engagements des associs sont bien limits la dure
ncessairement dtermine la socit, leur dure parfois excessive peut aboutir porter atteinte
leur libert individuelle. Aussi, en tant que contractants, les associs doivent-ils pouvoir
bnficier de la thorie gnrale des contrats346 et lloignement potentiel du terme statutaire
justifierait de retenir une conception subjective de la perptuit347. Il nest en effet gure certain
quen fixant une trs longue dure concernant le contrat de socit stricto sensu, lassoci ait
souhait que cette dure soit celle de sa qualit dassoci. En dautres termes, si la dure du

344
I. Kamoun, La permanence de la qualit dassoci, Mmoire Sfax Tunisie, 2006 : le droit tunisien par exemple se
montre quant lui moins strict en cantonnant lexigence dunanimit la cession aux tiers. A cet gard, lauteur
reproduit larticle 56 du Code des socits commerciales : lexception des cas expressment prvus dans lacte
constitutif de la socit, lassoci ne peut cder sa part dintrt un tiers sauf consentement unanime des autres
associs et condition de se conformer aux obligations de publicit .
345
Cette obligation aux dettes sociales existe galement dans les socits civiles. Toutefois, si lobligation est
indfinie, elle nest pas solidaire dans ces socits mais seulement conjointe.
346
R. Libchaber, Rflexions sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc.
p. 438 : On peut considrer cela comme lgitime, lintrt de la socit tant de dtacher de ceux qui lont forme
pour vivre lexistence la plus autonome. Mais toujours envisager la nature de la socit du point de vue de ltre
moral et de ses besoins, on finit par oublier que le point de vue et lintrt de lassoci sont galement spcifiques et
dignes de considration, et que les associs ont bel et bien pass entre eux un contrat dont leurs droits et obligations
sociaux demeurent un effet. Do lon pourrait attendre, que sinon la socit elle-mme, du moins chaque associ
puisse bnficier de la thorie gnrale du contrat, au moins en ce qui concerne les consquences de la dure .
347
En ce sens, v. M. Coipel, La contractualisation des causes de dissolution des socits , in Ml. R. De
Valkenner, A loccasion du 125e anniversaire de la revue du notariat Belge, Bruxelles, 2000, p. 147, spc. p. 159 :
La dure de la socit pouvant tre fixe 99 ans seule une vision purement abstraite des choses permet de dire
que les associs fondateurs ne sont pas lis vie . Cest dire si le principe de linterdiction des engagements
perptuels est malmen ; R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse
Paris X, 1994, n 110, p. 101 : il faut apprcier in concreto lentrave occasionne par la dure de lengagement .
75
contrat de socit est, certes, dtermine, les associs nont pas pour autant exprim leur volont
de faire de manire analogue de leur contrat dapport un engagement dure dtermine348.
En second lieu, sur un plan pratique, la solution engendre des effets pervers. En effet,
lassoci prisonnier sera enclin perturber le fonctionnement de la socit et ne plus excuter
ses obligations349. Pour cette raison, la socit na aucun intrt garder en son sein un associ
dpourvu de tout affectio societatis et qui souhaite tre dlivr de ses chanes contractuelles350.
La solution apparat dautant plus regrettable que les remdes envisageables pour pallier
de tels inconvnients se rvlent peu ou partiellement efficaces.

b- Des remdes peu efficients

66. Tout un panel de remdes semble de prime abord soffrir lassoci qui souhaite
renoncer prmaturment sa qualit dassoci. Se pose toutefois la question de la valeur de ces
remdes. Les associs qui sexposent un refus dagrment ne pourront que difficilement se
dpartir de leurs chanes contractuelles (i), et ne pourront pas davantage efficacement anticiper
ces difficults de sortie par une prvision statutaire (ii).

i- Les remdes a posteriori

67. Une pluralit de remdes a posteriori semble premire vue se prsenter pour
lassoci en nom qui souhaite quitter la socit.

68. La msentente. Premier remde envisageable, lassoci peut tenter de trouver une
chappatoire via linvocation dune msentente sur le fondement de larticle 1844-7, 5 du Code
348
En ce sens, v. M. Germain et F. Vinckel, Fasc. 20-40 : Dure de la socit, in J-Cl. soc., Trait, 5, 2006 : Si
lapporteur souhaite la perptuation de la socit quil constitue, il nentend pas lui demeurer indfiniment li.
Autrement dit lassoci ne sengage gnralement pas de faon illimite mais simplement de faon indtermine .
349
M. Azoulai, Llimination de lintuitus personae dans le contrat , in La tendance la stabilit du rapport
contractuel, sous la dir. et prf. de P. Durand, LGDJ, 1960, p. 1, spc. p. 11 : le sentiment dtre prisonnier dune
socit risque dacculer le socitaire ne plus accomplir ses engagements, multiplier les causes de
msintelligence qui consomment la ruine de la socit ; en ce sens, v. L. Godon, Les obligations des associs,
Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 200, p. 129.
350
B. Dondero, Le pacte dactionnaires : le contrat dans la socit , in Socit et Contrat, Journ. soc. avril 2008,
n 53, p. 42, spc. p. 51 : le fait de maintenir contre sa volont lassoci en nom dans une telle socit peut tre
encore moins souhaitable pour les geliers que pour le prisonnier Ds lors la gestion de la socit peut se rvler
prilleuse en prsence dun associ contre son gr .
76
civil351. Toutefois, ce moyen napparat pas efficace pour contourner le refus dagrment et ce
pour deux sries de raisons. Dune part, laction en dissolution pour msentente ne peut aboutir
que si cette dernire engendre une paralysie grave de la socit352. La seule perte daffectio
societatis ne suffit pas en effet entraner la dissolution de la socit. Dautre part, quand bien
mme cette paralysie serait effectivement constate par le juge, lassoci lorigine de la
msentente ne peut pas tre le demandeur laction en dissolution353. Cette solution trouve
vraisemblablement son fondement dans le manquement au devoir de bonne foi354. Fonde en
droit, la solution napparat pourtant pas opportune en pratique. En effet, refuser la dissolution
pour msentente au motif que celui qui la invoque en est lauteur nest pas satisfaisant :
lassoci qui souhaite svader reste prisonnier et la socit, par suite, continue dtre paralyse.
Ds lors, pour mettre fin ce blocage, trois voies sont envisageables. La premire consiste
accueillir la demande en dissolution mais prsente alors le risque dencourager lassoci
provoquer la discorde au sein de la socit au dtriment de ses coassocis355. En outre, compte

351
Art. 1844-7, 5 du Code civil dispose que La socit prend fin Par la dissolution anticipe prononce par le
tribunal la demande dun associ pour justes motifs, notamment en cas dinexcution de ses obligations par un
associ, ou de msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit .
352
Cette condition sine qua non est vise par la disposition elle-mme et rappele par la jurisprudence diverses
reprises. V. par exemple Cass. com., 21 oct. 1997, Bull. civ. IV, n 280 ; R., p. 244 ; JCP G 1998, p. 207 ; Cass.
mixte, 16 dc. 2005, Bull. civ. n 9. Toutefois, la jurisprudence nexige pas une paralysie totale au jour le jour de la
socit pour que soit prononce la dissolution. V. CA Paris, 5 mars 2002, Juris-Data n 2002-188919, Dr. soc. 2003,
comm. 42, note F. G. Trbulle.
353
M. Desblandes, La sparation dassocis , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 4, spc. p. 5 : la
jurisprudence semploie endiguer les demandes en dissolution en les interdisant aux associs auteurs de
linexcution des obligations ou bien lorigine de la msentente . La solution est constante depuis un arrt du 25
janvier 1904 de la chambre civile (Cass. civ., 25 janvier 1904, DP 1904, 1, 601, note G. Gunne). V. par exemple
CA Paris, 20 octobre 1980, D. 1981, p. 44, concl. M. Jol ; JCP G 1981, II, 19602, concl. M. Jol, note F. Terr ;
Gaz. Pal. 1981, 1, p. 54, concl. M. Jol, note A. P. S. ; Rev. soc. 1980, p. 774, obs. A. Viandier ; Cass. com. 16 juin
1992, pourvoi n 90-18441 ; Dr. soc. 1992, comm. 177, obs. T. Bonneau ; Contra : CA Lyon, 18 mai 1823, S. VII, 2,
p. 216 : si lun des associs se refuse agir dans lintrt de la socit et forme une demande en dissolution, cette
demande doit tre accueillie, sauf le droit pour les autres associs dobtenir contre lui des dommages et intrts .
Cette dcision est toutefois reste isole.
354
Divers fondements sont invoqus lappui de cette solution : ladage nemo auditur (normalement cantonn au
domaine de limmoralit et des restitutions), labus de droit, v. P. Canin, La msentente entre associs, cause de
dissolution judiciaire anticipe des socits , Dr. soc. 1998, chron. 1, p. 4, spc. p. 8, les principes gnraux du
droit, v. L. Guillouard, Trait du contrat de socit, Livre III, titre IX du code civil, 2e d., G. Pedone-Lauriel, 1892,
n 337, ou encore la bonne foi, v. P. Canin, art. prc., spc. p. 8-9 ; H. Matsopoulou, La dissolution pour
msentente entre associs , Rev. soc. 1998, p. 21, spc. p. 36 et s. : cette dernire semble tre le fondement le plus
probant de cette solution. Cest ainsi que de la mme manire quon exige en droit des contrats que la clause
rsolutoire soit invoque de bonne foi, la demande de dissolution pour msentente doit ltre aussi. Lancien article
1869 du Code civil prvoyait dailleurs expressment lobligation quavaient les associs de ne pas provoquer la
dissolution de la socit de mauvaise foi ou contre temps.
355
En ce sens, v. J.-J. Daigre, De lexclusion dun associ en rponse une demande en dissolution , Bull. Joly
soc. 1996, p. 576, spc. p. 579-580 : prononcer la dissolution reviendrait verser lassoci fautif le salaire de sa
faute, ce qui est moralement inadmissible et rciproquement cest faire payer aux associs innocents le prix de la
77
tenu de la pluralit des intrts externes en jeu, les hypothses de disparition de la socit doivent
tre limites et il nest donc pas question de succomber la volont ou au caprice dun seul
associ356. La deuxime solution consisterait tendre lapplication de larticle 1869 du Code
civil relatif aux socits civiles et admettre que la msentente puisse constituer un juste motif de
retrait de lassoci mcontent. Cette solution apparat cependant dangereuse. Elle incite, l
encore, lassoci semer la discorde dans la socit dans le seul but de pouvoir sen aller357.
Enfin, dans la mme veine, la dernire solution, plus satisfaisante, serait de permettre au juge de
prononcer lexclusion-sanction de lassoci fautif358. Finalement, chacun tirerait avantage de cette
solution. Tout dabord, lassoci semeur de trouble, puisquil souhaitait quitter laventure
collective. Ensuite, les autres associs, puisquils se dbarrasseraient alors de llment
perturbateur de la bonne excution du contrat et pourraient prtendre rparation auprs de
lassoci fautif. La solution aussi heureuse quelle puisse apparatre nest pourtant pas de droit
positif359.

69. La convention de croupier. Une deuxime solution consisterait alors pour lassoci
conclure une convention de croupier. Admise explicitement par lancien article 1861 du Code
civil, la solution ne semble pas avoir t remise en cause par la rforme du 4 janvier 1978360.
Cest titre de palliatif la dcision de refus dagrment que la convention de croupier trouve sa

faute de lassoci coupable ; P. Canin, art. prc., spc. p. 8 : Juger que le demandeur qui a t lorigine de
laction en dissolution ne peut tre quapprouv Il lui suffirait de provoquer une msentente (et reconnaissons que
les possibilits de dsaccords ne manquent pas dans une socit). Il ny aurait l quun fcheux dtournement de la
loi de sa finalit .
356
En ce sens, v. P. Canin, art. prc., spc. p. 5.
357
Contra : F. G. Trbulle, note sous CA Paris, 4 octobre 2002, Dr. soc. 2003, comm. 42 : Insuffisante pour
justifier la dissolution du fait de labsence de paralysie, la msentente permet dautoriser le retrait de lassocie
mcontente. Il y a l une porte de sortie lgante qui devrait satisfaire tout le monde pour peu que lvaluation des
droits du retrayant soit satisfaisante .
358
J.-J. Daigre, De lexclusion dun associ en rponse une demande en dissolution , Bull. Joly soc. 1996,
p. 576, spc. p. 579-580 ; T. Bonneau, Dr. soc. 1992, comm. 177.
359
Cass. com., 12 mars 1996, Bull. Joly soc. , p. 584 207 : le juge se refuse prononcer lexclusion de lassoci qui
demande la dissolution, quil soit lauteur de la msentente ou non. Certains auteurs expriment leurs regrets lgard
de cette solution. V. J.-J. Daigre, art. prc., spc. p. 579-580 ; T. Bonneau, JCP E 1996, pan. 426. V. infra, n 562
et s.
360
P. Merle, Les socits commerciales, 17e d., Dalloz, 2014, n 62 : Lancien art. 1861 c. civ. disposait : chaque
associ peut, sans le consentement de ses associs, sassocier une tierce personne relativement la part quil a dans
la socit : il ne peut pas sans ce consentement, lassocier la socit, lors mme quil en aurait ladministration.
Bien que la rforme du 4 janvier 1978 nait pas repris les dispositions de ce texte, il ne fait aucun doute que la
convention de croupier demeure valable en raison du principe de lautonomie de la volont .
78
plus grande utilit361. Par la conclusion de cette convention, lassoci dsireux de quitter la
socit va partager avec un tiers les rsultats positifs et ngatifs de ses droits sociaux. Son
efficacit nest cependant que partielle puisque la convention de croupier ne ralise pas une
cession juridique dans la mesure o le cdant conserve sa qualit dassoci dans la socit. En
effet, en principe, le croupier ne peut pas supporter en mme temps la qualit dassoci362. Cela
implique que lassoci conserve lintgralit de ses prrogatives dans la socit. Le croupier a,
certes, des droits et obligations envers lassoci rsultant du contrat de croupier, mais il na
aucune obligation ni aucun droit envers la socit laquelle il nest li par aucun contrat363. De ce
fait, il nest ni admis participer aux assembles gnrales, ni admis obtenir les informations
dlivres aux actionnaires364. Par consquent, le tiers subit indirectement les droits et
obligations des associs, par lintermdiaire de celui quil na pas t autoris remplacer 365.
Pour cette raison, croupier et cavalier sont tents damnager conventionnellement un droit de
gestion au croupier. Toutefois, la licit de telles clauses est discute. Aussi lassoci aura-t-il
bien du mal trouver un croupier et quand bien mme il y parviendrait, il continuerait tre
engag dans les affaires sociales. Cest dire si la convention de croupier sapparente une cession
de contrat bien imparfaite 366 et, donc, constitue un remde peu satisfaisant pour lassoci.

70. Labus de droit. Une dernire solution rarement avance par la doctrine consisterait
invoquer pour lassoci un abus de droit. De manire gnrale, la solution se rvle vaine367. En
effet, la dcision dagrment ou de refus dagrment prsente, semble-t-il, un caractre
discrtionnaire368. La reconnaissance dune telle prrogative serait classiquement lgitime par

361
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 269 ; I. Urbain-Parlani, Convention de croupier et socit en participation , Rev. soc. 1999,
p. 753, spc. p. 754 : la convention de croupier nest pas exclusivement utilise dans les socits en nom collectif.
Les associs y ont galement recours dans les socits de capitaux, mais plus rarement.
362
I. Urbain-Parlani, art. prc., spc. p. 754-755.
363
P. Malaurie, La cession de contrat, Cours de doctorat, Paris II, 1975-1976, p. 187.
364
Il existe seulement une obligation dinformation lgard du croupier. V. Cass. com., 4 dcembre 1998, Rev. soc.
1999, p. 350, note D. Randoux.
365
R. Libchaber, Pour un renouvellement de lanalyse des droits sociaux , in Ml. Y. Guyon, Aspects actuels du
droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 717, spc. p. 727.
366
Ibid. : la convention de croupier constitue la forme la plus dgrade de cession de contrat : son chec mme,
ceci prs quen labsence de cession effective, les effets essentiels ont t sauvegards .
367
T. de Ravel dEsclapon, La validit des clauses de rachat dans les socits en nom collectif , LPA, 7 novembre
2008, n 224, p. 4, spc. p. 7 : lauteur affirme que de labus de droit, il ny a pas vraiment grand-chose
esprer .
368
V. Lasbordes, Les contrats dsquilibrs, PUAM, 2000, prf. C. Saint-Alary-Houin, n 397, p. 356-357. Pourtant,
ce droit octroie un pouvoir dsquilibrant aux coassocis et devrait donc tre contrl et sanctionn, particulirement
79
lexistence dune obligation de rachat la charge de la socit qui garantit la protection du
cdant. Or, cette justification ne satisfait pas. Dune part, les associs de la socit en nom
collectif et les associs commandits de la socit en commandite sont exclus de cette protection.
Dautre part, rien ne justifie que cette dcision soit labri de tout abus. La jurisprudence est
dailleurs de plus en plus encline appliquer la thorie de labus de droit la dcision de refus
dagrment369. Toutefois, si la dcision de refus dagrment nest pas place hors champ du
domaine de la thorie de labus de droit, sa preuve sera difficile rapporter. Ainsi que le souligne
le Professeur Jean-Claude Hallouin370, cela suppose, dabord, lexistence de circonstances
particulires et donc implique quune motivation spciale soit donne par les auteurs du refus,
lesquels sont par principe dispenss de toute justification de leur dcision. Ensuite, quand bien
mme ces motifs seraient effectivement donns, il faudrait encore tablir que ce refus remplit
bien les conditions de labus de majorit : contrarit lintrt social et intention davantager les
majoritaires au dtriment des minoritaires. Enfin, et quand bien mme labus serait dmontr, il
nest pas sr que lassoci serait satisfait par la sanction prononce (loctroi de simples
dommages intrts)371. Partant, l encore, labus de droit se rvle tre un remde bien dcevant
pour lassoci qui souhaite partir.

71. Les propositions de rforme lgale. Par consquent, dsormais avec labrogation de
lancien article 1869 du Code civil, les associs des socits en nom collectif et les commandits
ne disposent plus de moyens effectifs pour se dpartir de leur engagement372. Pourtant, son

dans les socits de capitaux lesquelles nont pas vocation limiter la libre ngociabilit des droits sociaux.
Toutefois, lauteur souligne que si le contrle de labus est rarement appliqu dans ces socits, cest en raison de
lexistence dune obligation de rachat la charge des associs en cas de refus dagrment qui garantit lassoci sa
sortie.
369
J.-C. Hallouin, Sur le refus dagrment , in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires,
Dalloz, 2003, p. 313, spc. p. 316-317 : lauteur cite plusieurs dcisions ayant appliqu la thorie de labus de droit et
dans diverses formes de socits. Pour une socit civile de moyens, v. CA, 5 avril 1998, Bull. Joly soc. 1999, p. 959,
note J.-J. Daigre ; pour une SA, v. Cass. com., 25 fvrier 1992, Bull. civ. IV, n 97 ; Bull. Joly soc. 1992, p. 519, note
P. Le Cannu ; pour une SARL, v. Cass. com., 13 juin 1995, pourvoi n 92-21843 ; RJDA 1995, n 1481.
370
J.-C. Hallouin, art. prc., spc. p. 316-317.
371
T. de Ravel dEsclapon, La validit des clauses de rachat dans les socits en nom collectif , LPA, 7
novembre 2008, n 224, p. 4, spc. p. 7 : lauteur cite une exception dans laquelle cest le cdant lui-mme qui a vot
le refus.
372
R. Libchaber, Rflexions sur les engagements perptuels et la dure des socits , Rev. soc. 1995, p. 437, spc.
p. 454 : il nexiste ainsi plus aucun moyen pour un associ de quitter la socit ds lors que ses coassocis le lui
refusent, et il est alors bel et bien engag ad vitam oeternam dans des liens qui peuvent se rvler financirement
exigeants, voire, mais rarement, supposer limplication individuelle que lon a dite. Force est de reconnatre que la
limitation de la dure de vie de la socit 99 ans nest daucune aide pour cet associ .
80
application tait lgitime dans les socits de personnes dans lesquelles la rfrence contractuelle
demeure particulirement prsente373. Les associs sont placs sur le devant de la scne et ne
disparaissent point derrire ltre moral. La gnralisation de lapplication du nouvel article 1869
du Code civil qui offre un droit de retrait aux associs des seules socits civiles pourrait
constituer une solution de substitution tout fait satisfaisante374. Mieux encore, il serait opportun
dtendre la solution applicable en matire de socit responsabilit limite et consacrer une
obligation de rachat la charge de la socit en cas de refus dagrment du cessionnaire propos
par lassoci dsireux de quitter laventure collective. Ces rformes se rvlent dautant plus
ncessaires que les associs disposent dune faible marge de manuvre pour agir en amont et
organiser statutairement leur sortie future.

ii- Les remdes a priori

72. Constatant lefficacit relative des remdes a posteriori, les associs pourraient tre
incits anticiper ces difficults de rupture et prvoir ds leur entre dans la socit les moyens
dy sortir plus aisment. Toutefois, il nest pas certain que ces moyens prventifs soient
davantage effectifs.

73. La clause de rachat. Au titre des remdes prventifs figure linsertion ab initio dans
les statuts dune clause de rachat en cas de refus dagrment. Toutefois, la licit de telles clauses
semble bien douteuse au regard de la lettre de larticle L. 221-13 du Code de commerce qui
proscrit, sous peine dtre rpute non crite, toute clause prvoyant une ngociabilit des parts
sociales ou encore amnageant une cession sans le consentement de tous les associs375. Ds lors,
linvocation de telles clauses par lassoci en mal de libert semble a priori inoprante, la volont
des parties est annihile par celle du lgislateur. Cette illicit est pourtant bien regrettable

373
R. Libchaber, art. prc., spc. p. 453.
374
R. Libchaber, art. prc., spc. p. 439, note de bas de page n 4.
375
B. Mercadal et P. Janin, Mmento Pratique. Socits commerciales, d. Francis Lefebvre, 2001, n 4343 : de
telles clauses de rachat sont ncessairement prohibes puisquelles conduisent une nouvelle rpartition des parts et
cela contre la volont du ou des associs qui se seraient opposs la cession et, donc, aboutissent au contournement
dun texte dordre public. V. cependant J. Monnet, Clause de rachat de droits sociaux aprs refus dagrment ,
Dr. soc. 2007, comm. 221, note sous CA Aix en Provence, 25 mai 2007, Juris-Data n 2007-342355 : lauteur
relve en effet que la Cour dappel, en faisant application de la clause statutaire de rachat des parts sociales de
lassoci sortant proportion du capital dtenu par les associs restants dans une SNC, admet implicitement sa
validit.
81
puisque, tout en prservant lintuitus personae inhrent cette structure socitaire, la solution
aurait le mrite damliorer la situation des associs lesquels bnficient de remdes a posteriori
bien peu satisfaisants pour se soustraire ses geliers376.
Cependant, le Professeur Renaud Mortier opre une distinction entre les clauses de rachat
impliquant la cession un autre associ ou un tiers et celles impliquant un rachat par la socit
elle-mme en vue de lannulation conscutive des droits sociaux. Si les premires contreviennent
bien au texte dordre public, les secondes, en revanche, semblent licites. En effet, concernant ces
dernires, elles noprent en ralit pas une cession mais un remboursement de lapport. Or,
ce dernier na aucune incidence sur le nombre de droits sociaux dtenus par les associs
restants377. Ds lors, il nexiste aucun obstacle vritable leur validit.

74. Le pacte de prfrence. Les associs conservent la possibilit bien mince


dintroduire une clause dans les statuts qui rserve lassoci le droit de cder sa part un
cessionnaire dtermin par avance dans les statuts378. En dautres termes, cela suppose que
lagrment ait t donn par anticipation lors de la conclusion des statuts. Il va sans dire quil sera
fort difficile pour lassoci de trouver un cessionnaire qui, non seulement a trouv approbation
auprs de la socit, mais galement accepte de prendre sa place au moment mme o lassoci
cdant souhaite lui sen aller.

75. Par consquent, aussi tents quils soient danticiper les difficults de sortie, les
associs ne disposent en ralit que dune marge de manuvre troite pour llaboration de
clauses de rachat dans les statuts. Cest dailleurs sans doute le danger de demeurer prisonnier
dans ces socits de personnes qui constitue lune des raisons incitant les associs prvoir une
dure plus courte de vie de cesdites socits.

376
T. de Ravel dEsclapon, art. prc., spc. p. 8 : ces clauses amliorent la situation de lassoci dsireux de quitter
la structure sociale, sans pour autant conduire la dissolution de la socit, aux chemins hasardeux de la preuve
dun abus, ou encore ce palliatif bien mince quest la convention de croupier .
377
R. Mortier, Le rachat par la socit de ses droits sociaux, Dalloz, 2003, prf. J.-J. Daigre, n 178, p. 149.
378
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1184.
82
CONCLUSION DU CHAPITRE 1

76. En dpit des spcificits de la socit tenant la pluralit des parties lacte et la
superposition de deux types de relations contractuelles, la socit est bel et bien un contrat dont la
scurit juridique doit tre prserve et, en tant que tel, demeure subordonne au principe
dirrvocabilit contractuelle. Corollaire naturel de la force obligatoire du contrat, lirrvocabilit
implique, en principe, que lassoci ne puisse, par sa seule manifestation de volont, mettre fin au
contrat de socit qui lunit aux autres associs et son contrat dapport qui lunit la socit.
En effet et dune part, la rsiliation du contrat de socit suppose un mutuus dissensus.
Toutefois, par drogation au droit commun et justifi par sa nature pluripartite, un accord
majoritaire suffit. Dautre part, lassoci qui souhaite rsilier son contrat dapport ne peut en
principe y procder de manire inconditionnelle. Nanmoins, par drogation au droit commun, la
cession de sa qualit dassoci nest subordonne au consentement de sa cocontractante que
lorsque la socit est dote dintuitus personae. La solution semblerait pouvoir tre exporte en
droit commun des contrats.
Partant, mme assouplie, lapplication du principe dirrvocabilit est incontestable.

Lirrvocabilit contractuelle nest toutefois pas rige en dogme absolu. La prservation


de la libert individuelle empche quun contractant soit li pour une dure indtermine ou
excessive. Par analogie, lassoci ne doit pas tre enchan pour une dure trop longue la
socit et ses coassocis. Partant, si lirrvocabilit a repris sa place de principe concernant le
contrat de socit, ce nest qu la condition que lassoci puisse chapper un engagement vie.
Or, le caractre pluripartite du contrat de socit permet justement de dissocier le rgime
du contrat dapport de celui du contrat de socit. La disparition du premier nentrane pas en
principe la disparition du second. Cest l un effet particulier du contrat de socit : sa force
obligatoire survit au dpart dun associ. Aussi doit-on approuver la jurisprudence et le
lgislateur davoir organis des moyens pour que lassoci retrouve sa libert et stonner, en
revanche, quil ait maintenu lexigence dun mutuus dissensus dans la socit en nom collectif,
mme justifie par son fort intuitus personae.
Par consquent, si linfluence du droit commun des contrats sur le droit des socits est
indniable concernant lirrvocabilit contractuelle, elle nest toutefois pas absolue. La
83
superposition et la pluralit des liens contractuels lgitiment en effet certains amnagements des
principes qui irriguent la matire. Cette spcificit rejaillit galement sur la mise en uvre du
principe dimmutabilit contractuelle.

84
CHAPITRE 2
LIMMUTABILITE CONTRACTUELLE

77. Le principe dimmutabilit : corollaire de la force obligatoire. Limmutabilit


contractuelle constitue le deuxime versant du principe dintangibilit. Celle-ci sinduit de la
formule employe larticle 1134, alina 2, du Code civil : si le contractant ne peut rvoquer la
convention par une manifestation unilatrale de volont, il nest pas non plus en droit de la
modifier379. Immutabilit rime dautant plus avec intangibilit que lon a coutume
damalgamer les deux termes. La corrlation semble en effet plus vidente encore entre la force
obligatoire du contrat et son immutabilit. La dernire constitue ncessairement le corollaire de la
premire. Du principe de la force obligatoire du contrat en rsulte une prohibition traditionnelle
de la modification unilatrale de lengagement380. Si les conventions tiennent lieu de loi ceux
qui les ont faites 381, les parties sont ds leur conclusion soumises leur volont cristallise dans
cet accord382. Lgislateur et juge sont eux aussi en principe tenus de respecter la volont initiale
des parties et, partant, ne peuvent djouer leurs prvisions en rvisant la convention. Cest ce
qua affirm explicitement et avec fermet la Cour de cassation dans le fameux arrt Canal de
Craponne383 dont la rigueur na gure t remise en cause.

78. La porte du principe dimmutabilit. Le principe dimmutabilit contractuelle


nest cependant pas conu de manire absolue et entend seulement prohiber la mutabilit

379
C. Rad, Haro sur le contrat. A propos de la prohibition des clauses de variation dans le contrat de travail ,
Dr. social 2001, p. 514 : la rvocation, laquelle on peut assimiler la rvision qui en constitue une sorte de
diminutif, ne saurait intervenir, sauf loi contraire, dune manire unilatrale .
380
O. Penin, La distinction de la formation et de lexcution du contrat, Contribution ltude du contrat, acte de
prvision, LGDJ, 2012, prf. Y. Lequette, n 119 et n 120, p. 160 et s. ; G. Rouhette, La rvision conventionnelle
du contrat , RIDC 1986, p. 369 et s.
381
Article 1134, alina 1, du Code civil.
382
En ce sens, v. G. Paisant, Introduction , in Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ?, Droit et patr.
mars 1998, n 58, p. 42, spc. p. 42 : suivant les termes de lalina 1er de larticle 1134, dment conclu, le contrat
se trouve dfinitivement fix dans son contenu lgard de chacune des parties .
383
Cass. civ., 6 mars 1876, DP 1876, 1, p. 195, note A. Giboulot, S. 1876, 1, p. 161, Grands arrts, T. 2, n 165 :
La rgle que consacre larticle 1134 du Code Civil tant gnrale et absolue et rgissant notamment les contrats
excution successive, il nappartient pas aux tribunaux, quelque quitable que puisse leur paratre leur dcision, de
prendre en considration le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des
clauses nouvelles celles quelles ont librement acceptes .
85
unilatrale384. Le consensus des parties permet de modifier le contrat initial sans cration de
rapport de droit nouveau385 et sans quil leur soit reproch un accroc au principe de la force
obligatoire. En effet, si larticle 1134, alina 2, du Code civil autorise les parties rvoquer leur
convention par leur commune intention, par analogie, celles-ci peuvent convenir conjointement
de modifier un ou plusieurs lments de leur accord initial386. La modification consensuelle nest
alors que la rsultante de la thorie de lautonomie de la volont : ce quelles ont convenu
ensemble dentreprendre initialement, elles peuvent convenir galement ensemble de le modifier
en cours dexcution contractuelle387.

79. Lapplication du principe au contrat de socit. Si le principe dimmutabilit


unilatrale a bien vocation jouer dans le contrat de socit, celui-ci tmoigne incontestablement
de singularits qui viennent perturber sa mise en oeuvre (Section 1). Toutefois, le contrat de
socit na pas poursuivi son mouvement dautonomisation vis--vis du droit commun des
contrats, lequel tend mme renforcer son influence en la matire sous limpulsion de la
jurisprudence (Section 2).

SECTION 1 UNE APPLICATION PERTURBEE

80. En tant que contrat, la socit nchappe pas lemprise du principe dimmutabilit.
Toutefois, contrat particulier donnant naissance une personne morale, la mise en uvre de ce
principe se trouve perturbe par deux sries de facteurs : dune part, la pluralit des liens

384
R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral dans les parties au contrat, thse Paris X, 1994, n 3, p. 5 : En
labsence de novation du contrat initial, lobligation contracte ne peut donc tre modifie que par le seul accord
des volonts entre les parties au contrat. Par voie de consquence, la modification ne saurait tre unilatrale .
385
Sur la distinction entre la modification et la novation, v. A. Ghozi, La modification de lobligation par la volont
des parties, thse Paris, LGDJ, 1980, prf. D. Tallon, n 28 et s., p. 15 et s. : La novation suppose la destruction du
premier rapport (juridique) alors que la modification en implique la continuit Nover conduit crer un nouveau
rapport tandis que modifier revient amnager un rapport dj cr .
386
A. Ghozi, th. prc., p. 7 : lauteur prcise que tous les lments du contrat peuvent faire lobjet dune modification
conventionnelle except la cause. Il faut cependant exclure la cause du domaine de la modification. Dans notre
droit consensualiste celle-ci exprime la raison dtre de lobligation, et cette dernire apparat par voie de
consquence comme linstrument juridique destin laccomplir. On conoit alors que son remplacement provoque
la disparition de lobligation quelle justifie .
387
A. Ghozi, th. prc., p. 4 et 5 : La modification rsulte de lautonomie de la volont des parties, de la mme
volont qui peut faire (art. 1134, al. 1) et dfaire la convention (art. 1134, al. 2) Larticle 1134, alina 2 fonde
donc les parties agir sur un lien de droit dj cr . Cette modification est par ailleurs souvent le seul remde
efficace pour chapper une issue malheureuse contraignant les parties mettre fin leur collaboration.
V. A. Ghozi, th. prc., n 9, p. 3.
86
contractuels (1), dautre part et plus encore, la pluralit des effets contractuels engendrs par le
contrat de socit (2).

1 LA PLURALIT DES LIENS CONTRACTUELS

81. La naissance de la personne morale va engendrer une juxtaposition des relations


contractuelles. En effet, au contrat de socit va se superposer une pluralit de contrats dapport
placs sous sa dpendance. Il en rsulte que la modification du premier va souvent gnrer la
modification des seconds. Partant, la plupart du temps, lapplication du principe dimmutabilit
est plurale et ncessite lobtention dune double srie de consentements, celui des associs et
celui de la socit personne morale (A). Il nest cependant pas exclu denvisager une
individualisation du principe dimmutabilit puisque la modification du contrat de socit
naffecte pas ncessairement tous les contrats dapport (B).

A- LAPPLICATION PLURALE DU PRINCIPE DIMMUTABILIT

82. La modification simultane dune double relation contractuelle. En raison de la


naissance de la personne morale, lassoci devient partie une double relation contractuelle : il
dtient la fois la qualit de partie au contrat de socit et celle de partie au contrat dapport388.
Or, ces deux contrats sont troitement imbriqus puisquils ont un important contenu partag. Si
le contrat de socit conserve un domaine qui lui est propre, les droits et les obligations des
associs appartiennent communment ces deux contrats389. Ds lors, la modification du contrat
de socit implique la plupart du temps celle des contrats dapport auxquels est partie la personne
morale.

388
V. supra, n 5 et 6.
389
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 235, p. 202 : ce ne sont pas un mais deux contrats qui entrent en jeu concernant la
relation entre la socit et son associ : le contrat dapport et le contrat de socit. Si le contrat de socit conserve
un domaine rserv, il se superpose au contrat dapport sagissant du domaine qui leur est commun, c'est--dire la
relation entre la socit et son associ. Cette superposition lgitime le fait que le contrat de socit et le contrat
dapport sont interdpendants . Sur le domaine rserv du contrat de socit v. la thse de cet auteur, n 230 et s.,
p. 195 et s. : lauteur affirme que certaines dispositions ne concernent que le contrat de socit, parmi celles-ci
figurent celles relatives lidentit de la personne morale, la dnomination sociale, le sige social et lobjet social. Il
se montre en revanche plus nuanc concernant la forme, la dure, le capital social ou encore les clauses relatives aux
organes de la socit.
87
83. Une double relation soumise limmutabilit contractuelle. Tant le contrat de
socit que les contrats dapport se trouvent soumis au principe dimmutabilit contractuelle.
Limmutabilit du contrat de socit est assure, avant son immatriculation, par le droit commun
des contrats390 et trouve prcisment son fondement dans larticle 1134 du Code civil. Mais, ds
lors que la personne morale nat et que les contrats dapport vont bnficier dune pleine
efficacit391, limmutabilit de cette double srie de relations contractuelles sera garantie par une
disposition spcifique la matire, larticle 1836 du Code civil. Plus spcialement, les
engagements des associs, qui trouvent leur assise la fois dans le contrat de socit et dans le
contrat dapport, seront prservs via le principe spcifique dintangibilit exprim par lalina 2
de ce mme article : en aucun cas, les engagements dun associ ne peuvent tre augments
sans le consentement de celui-ci 392. Il en rsulte que lensemble des parties ces deux sries de
contrats doit consentir la modification de ces engagements afin quelle devienne effective. Ds
lors, la modification du contrat de socit engendrant celle du contrat dapport, il devient
ncessaire de recueillir, outre le consentement des associs, celui de la socit en sa qualit de
partie et crancire des engagements des associs.

84. Le consentement spcifique de la personne morale. Sil est ais dobtenir le


consentement de lassoci, personne physique, il est plus difficile en revanche de concevoir que
la socit, personne morale, puisse en faire de mme. Il devient alors ncessaire davoir recours
un substractum humain. En gnral, les consentements respectifs de lassoci et de la
personne morale vont sexprimer concomitamment et se confondre. Ainsi, une procdure unique
va permettre de recueillir ce double consentement : lassemble des associs va tout la fois
exprimer le consentement la modification des associs et celui de la socit reprsente par son

390
Larticle 1842, alina 2, du Code civil dispose : Jusqu limmatriculation, les rapports entre les associs sont
rgis par le contrat de socit et par les principes gnraux du droit applicable aux contrats et obligations .
391
Acqurant lors de son immatriculation la personnalit morale et donc une pleine autonomie, cest ce moment l
que la socit va pouvoir disposer des engagements puisque les associs ne sengagent pas les uns envers les autres
mais chacun des associs sengage bien individuellement envers la socit. V. J. Scapel, Vers une nouvelle
dlimitation du domaine de la notion dintangibilit des engagements sociaux , Rev. dr. com., maritime, arien et
des transports 1999, p. 2, spc. p. 2.
392
Toutefois, il arrive qu loccasion dune augmentation des engagements des associs, les juges rendent leur
dcision sous le double visa des articles 1134 et 1836, alina 2, du Code civil, montrant ainsi leur volont de marquer
le caractre contractuel de la socit et, par suite, la subordination de la socit au droit commun des contrats. V. par
exemple Cass. com., 9 juin 2004, Bull. civ. I, n 81 ; Cass. com., 5 mai 2009, pourvoi n 08-14043 ; Cass. com., 5
mai 2009, pourvoi n 08-14044.
88
organe souverain393. Plus exceptionnellement, ces consentements vont tre dissocis et se
manifester lors de deux assembles distinctes. Dans ces hypothses, on va donc clairement
distinguer une offre de modification manant des associs ou de la socit suivie dune
acceptation par le destinataire. Tel est le cas lorsque les droits, objet de la modification, sont
attachs une seule catgorie dactions : lassemble gnrale reprsentant la socit met une
offre de modification quune assemble spciale runissant les actionnaires de cette catgorie
accepte ou refuse (article L. 225-99, alina 2, du Code de commerce). Tel est galement le cas
lorsquun associ demande en cours dexcution du contrat de socit et de son contrat dapport
bnficier dun avantage particulier. Dans cette hypothse, une assemble extraordinaire
reprsentant la socit doit ensuite consentir cette modification du contrat dapport (article
L. 225-10 du Code de commerce). Se pose alors la question de savoir si lassoci demandeur de
la modification pourra participer galement lassemble qui doit donner son acceptation la
modification. Si un souci dobjectivit conduirait ne pas le faire participer celle-ci, la solution
ne relve pourtant pas de lvidence en raison de la sacralisation du droit de vote qui interdit de le
supprimer en dehors des cas spcialement prvus par la loi394. A dfaut de disposition expresse le
prcisant, il ne semble donc pas possible dexclure lassoci de la procdure dacceptation.

B- LAPPLICATION INDIVIDUALISE DU PRINCIPE DIMMUTABILIT

85. Dissociation entre consentement des intresss et unanimit des associs ? La


mise en uvre du principe dimmutabilit contractuelle serait relativement simple si ntait en jeu
que le seul contrat de socit. Dans cette hypothse et par application du droit commun des
contrats, la modification requerrait simplement le consensus desdits associs parties ce
contrat395. Toutefois, si le contrat de socit contient en principe des clauses gnrales et

393
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 436, p. 363-364 : Comme cest parfois le cas en matire de conclusion du contrat
dapport, le consentement de la socit la modification rsulte de lagrgation des votes exprims par les
associs Le fait quune seule rsolution serve exprimer la fois la volont de la socit et de chaque associ ne
doit pas choquer. Il sagit dun phnomne frquent en droit des socits, port son paroxysme dans les socits
unipersonnelles.
394
M. Buchberger, th. prc., n 438, p. 365 ; v. infra, n 261.
395
La solution, simple en thorie, se rvle assurment plus complexe en pratique en raison du nombre important
dassocis que peut comporter la socit. V. J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les
engagements des associs , in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003,
p. 403, spc. p. 415.
89
abstraites qui ont donc vocation sappliquer lensemble des associs, la modification du
contrat de socit peut cependant naffecter quun ou plusieurs contrats dapport396. Tel sera
notamment le cas dune clause augmentant lengagement de non-concurrence des seuls
apporteurs en industrie. La question se pose alors dune application individualise ou
slective du principe dimmutabilit397 qui permettrait, dans les socits comprenant un
nombre important dassocis, de nexiger que le seul consentement des intresss398.

86. Rponse lgislative ambigu. Le droit commun des contrats napporte pas de rponse
satisfaisante cette question. En effet, suivre larticle 1134 du Code civil, seul devrait tre
requis le ou les consentements des associs dont on souhaite la modification des engagements.
Toutefois, la modification desdits contrats dapport implique galement celle des statuts et, donc,
du contrat de socit lui-mme. Il en rsulte que toutes les parties devraient consentir ce
changement, peu important que leurs obligations subissent ou non une modification.
Que rvle, ds lors, la lecture de larticle 1836 du Code civil qui dispose que les
statuts ne peuvent tre modifis, dfaut de clause contraire, que par laccord unanime des
associs (alina 1), et qu en aucun cas, les engagements dun associ ne peuvent tre
augments sans le consentement de celui-ci (alina 2) ? Il semble pouvoir faire lobjet de deux
interprtations divergentes. Les termes du premier alina semblent consacrer la confusion entre
unanimit et consentement des associs en exigeant le consentement unanime des associs
pour la modification des statuts. Quant aux termes du second, plus ambigus, ils requirent le
consentement de lassoci laugmentation de ses engagements et semblent permettre de

396
J. Monnet, Ibid. : Or, si cest bien le propre des clauses statutaires que dtre gnrales et abstraites, il est tout
de mme possible denvisager des circonstances o la mesure concerne nintresse que certains associs. Soit
parce quil sagit dune modification statutaire limite une catgorie dentre eux (par exemple, une clause limitant
la cessibilit des actions pour tout actionnaire possdant plus, ou moins, de 10 % du capital social ou engagement
pris par les majoritaires de supporter seuls les consquences pcuniaires dune rduction du capital social), soit
parce quil sagit tout simplement dun engagement extra-statutaire liant seulement certains associs ; en ce sens,
v. F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27, spc. p. 58.
397
M. Buchberger, th. prc., n 223, p. 191 : Le contrat dapport est un support dindividualisation. Reconnatre
lexistence dun contrat dapport devrait permettre, quel que soit le type de socit de proposer de nouvelles
solutions axes uniquement sur ce contrat, ainsi que de renforcer certaines solutions du droit positif . A suivre
lauteur, cette autonomisation permet de fonder les diffrences de traitement entre les associs en matire
daugmentation des engagements.
398
J. Monnet, art. prc., spc. p. 415 : Par le jeu des rgles de quorum et de majorit, notamment dans les socits
par actions, il peut y avoir une grande diffrence entre vote majoritaire et unanimit .
90
dissocier les consentements des associs, dont les contrats dapport se trouvent affects par la
modification, de lunanimit des associs, parties au contrat de socit399.

87. Interprtations doctrinales antinomiques. La doctrine est partage quant


linterprtation donner lalina 2 de larticle 1836 du Code civil.
Certains estiment que le lgislateur a entendu assimiler consentement des associs
intresss et unanimit. Ds lors, quand bien mme la modification nintresserait que certains
associs, tous devraient pourtant se prononcer sur la modification et galement accepter celle-ci
pour quelle devienne effective. A les suivre, la modification impliquerait une double condition :
dune part, tous les associs doivent sexprimer sur la question de laugmentation des
engagements et tre donc tous prsents lassemble, dautre part, tous doivent se prononcer
favorablement la modification. Le principe dimmutabilit en sort ainsi renforc. Le veto ou
mme labsence dun associ non reprsent lassemble tera toute possibilit de modification
des engagements initiaux400.
Dautres auteurs, en revanche, lgitiment une application individualise du principe
dimmutabilit : seuls ceux dont le contrat dapport fait lobjet dune modification devraient y
consentir401. En effet, si larticle L. 225-99 du Code de commerce402 impose disoler, via la
runion dune assemble spciale, le consentement des actionnaires la modification de droits
399
En ce sens, v. M. Buchberger, th. prc., n 455, p. 378 ; A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires,
AGE, Limites des pouvoirs, Nullits, in J-Cl. soc., 2007, n 21.
400
G. Taormina, Rflexions sur laggravation des engagements de lassoci , Rev. soc. 2002, p. 267, spc. p. 269 :
Il nous parat difficilement soutenable de prtendre que seul serait requis le consentement de lunanimit des
associs concerns par laggravation, pour le cas o celle-ci ne les concernerait pas tous Faute dun vote
unanime mis dans les conditions sus-nonces, ceux qui souhaitent y consentir, ne sauraient donc sengager en ce
sens, que dans le cadre dun pacte extra statutaire .
401
En ce sens, v. A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires, AGE, Limites des pouvoirs, Nullits, in J-
Cl. soc. 2007, n 20 : Cette rgle (art. L. 225-96 al. 1er C. com.) est une application du principe gnral selon
lequel tout actionnaire nest tenu qu concurrence de son apport. Aussi, si la dcision naggravait que les
engagements dun seul ou de quelques actionnaires, une dcision unanime ne serait pas ncessaire ; en toute
logique, une dcision majoritaire devrait suffire la condition dobtenir le consentement de ou des actionnaires
concerns conformment aux dispositions de larticle 1836, alina 2, du Code civil applicables toutes les
socits ; Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e
d. LGDJ, 2002, n 50 ; M. Buchberger, th. prc., n 453 et s., p. 377 et s., spc. n 455, p. 378 ; P. Le Cannu et
B. Dondero, Droit des socits, 5e d., Montchrestien, 2013, n 144. Toutefois, lassimilation entre consentement des
associs concerns et unanimit nest envisageable que si la modification affecte dans les mmes proportions tous les
associs. V. J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les engagements des associs , in
Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 403, spc. p. 415.
402
Larticle L. 255-99 du Code de commerce dispose que Les assembles spciales runissent les titulaires
dactions dune catgorie dtermine. La dcision dune assemble gnrale de modifier les droits relatifs une
catgorie dactions, nest dfinitive quaprs approbation par lassemble spciale des actionnaires de cette
catgorie .
91
attachs une catgorie particulire dactions, a fortiori et dfaut de disposition lgale explicite
le prcisant, on peut admettre quil en est de mme sagissant dune modification affectant la
situation de certains actionnaires ordinaires403. Cela implique toutefois que mme les associs
privs de leur droit de vote, titre de sanction ou non, conserveraient le droit de sexprimer pour
les dcisions tendant modifier leur situation404. Il en rsulterait alors la dichotomie suivante : la
confusion lemporterait entre consentement des associs et unanimit lorsque les engagements de
tous les associs seraient affects par la modification et la dissociation simposerait lorsque la
dcision affecterait les engagements de certains associs seulement405.
Certains auteurs, enfin, adoptent une position plus nuance et cantonnent cette
individualisation du principe dimmutabilit certaines formes de socits : alors que
laugmentation des engagements supposerait lunanimit des associs dans les socits
responsabilit limite et les socits par actions, cette dernire ne serait pas requise dans les
autres socits ds lors que lassemble gnrale aurait dlibr aux conditions lgales ou
statutaires de majorit. Cette distinction doctrinale trouve son fondement dans la diffrence de
rdaction des dispositions lgales explicitant le principe. En effet, si larticle 1836, alina 2, du
Code civil, disposition de droit commun, semble requrir le consentement individuel des associs
et donc individualiser le principe dimmutabilit, cette possibilit semble tre annihile dans les
socits responsabilit limite et les socits par actions. Dans ces dernires, le lgislateur
exclut la possibilit pour la majorit daugmenter les engagements dun associ et requiert donc
lunanimit des associs. Dans les autres socits, laugmentation requerrait, dune part, que la
dcision puisse faire lobjet dune application individualise et, dautre part, que soient runies
les conditions de quorum et de majorit exiges pour la modification des statuts406. On voit ainsi

403
M. Buchberger, th. prc., n 453, p. 376-377 ; Contra : C. Goyet, Les limites du pouvoir majoritaire dans les
socits , RJC 1999, p. 58, spc. p. 60.
404
M. Buchberger, th. prc., n 452, p. 376 ; en ce sens, v. A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires,
AGE, Limites des pouvoirs, Nullits, in J-Cl. soc., 2007, n 4 : lunanimit nest pas une rgle de majorit en ce
quelle consiste recueillir laccord de chaque associ individuellement dans sa relation contractuelle la
socit .
405
J. Monnet, art. prc., spc. p. 415.
406
F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements des associs , RTD com. 2000, p. 27, spc. p. 53 et s. ;
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 482, p. 378 : Cette double
exigence de laccord unanime des intresss et du respect des conditions requises pour la modification des statuts
apporte un temprament heureux la rgle de lunanimit. On comprendrait mal quun associ tranger la mesure
puisse, par lexercice de son droit de vote, faire chec une dcision prise conformment au droit des socits .
92
combien cette dcision relative au fonctionnement de la socit et prise en assemble407 aurait
une nature collective et sociale et, par consquent, hybride408.

88. Rponse jurisprudentielle implicite. La Cour de cassation, adoptant implicitement


une position indite409, considre que lassoci ayant mis un vote favorable la rsolution
nest pas, de ce seul fait, dpourvu dintrt en poursuivre lannulation (...) ; que larticle
1836, alina 2 du Code civil () est une disposition dordre public, sanctionne par une nullit
absolue qui peut tre demande par tout associ 410. Par suite, la Cour de cassation approuve la
Cour dappel davoir prononc la nullit de la rsolution ds lors que celle-ci navait pas t
adopte avec le consentement de tous411. La Cour de cassation ajoute que lassoci qui a pourtant
vot en faveur de laugmentation ne se trouve pas priv pour autant de son droit daction en
nullit. Ce faisant, elle lui octroie une sorte de droit de repentir.

407
En ce sens, v. C. Goyet, Les limites du pouvoir majoritaire dans les socits , RJC 1999, p. 58, spc. p. 60 :
Lassemble gnrale extraordinaire, statuant lunanimit des prsents, ne pourrait pas augmenter les
engagements. Laccord de tous recueilli autrement quen assemble ne le pourrait pas davantage. Il reste quun
associ peut certainement consentir individuellement sengager davantage, mais il ne sagit plus dune
modification statutaire ; D. Randoux, Lunanimit des associs , in Ml. G. Daublon, Defrnois, 2001, p. 243,
spc. p. 257 et s. : hors les cas dans lesquels le lgislateur prvoit expressment la possibilit de prendre la dcision
autrement quen assemble, cette dernire doit constituer le mode privilgi de prise de toute dcision ; Contra :
M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du droit,
Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 407 ; Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et
conventions entre associs, 5e d. LGDJ, 2002, n 50 : Le consentement peut tre donn en assemble, statuant
lunanimit. Mais il semble aussi pouvoir sexprimer individuellement, mme lorsque la loi ne permet pas une
consultation criteToutefois, la non tenue de lassemble ne doit pas nuire linformation des associs dont les
engagements vont tre augments . La position est conforte par un arrt de Cour dappel : CA Amiens, 7 mai 1963,
Gaz. Pal. 1963, 2, jurisp. p. 246.
408
En ce sens, v. L. Jobert, th. prc., n 481, p. 378 : somme de volonts individuelles peut tre, la dcision a
assurment une nature collective (ou sociale), puisquelle entrane une modification des statuts et n 472, p. 372 :
A la croise des chemins des volonts particulires et de la volont collective, elle est caractrise par une nature
hybride ; Contra : Y. Guyon, op. cit., n 50 : il ne sagit pas dune dcision collective mais dune somme de
consentements individuels .
409
La solution avait dj t consacre par certains arrts antrieurs mais de manire beaucoup moins premptoire.
V. CA Paris, 27 mars 2001, Bull. Joly soc., p. 89, 18, note H. Le Nabasque ; RJDA, 2001/10, p. 835, n 973 ; CA
Paris, 27 juin 2000, Bull. Joly soc., p. 193, 52, note H. Le Nabasque.
410
Cass. com., 13 novembre 2003, pourvoi n 00-00646, Bull. civ. IV, n 171 ; JCP E 2004, 337, note A. Viandier ;
Rev. soc. 2004, p. 97, note B. Saintourens ; RJDA 2004, n 583, p. 538 ; Bull. Joly soc. 2004, p. 413, note H. Le
Nabasque ; D. 2004, p. 2927, obs. J.-C. Hallouin ; RTD com. 2004, p. 314, obs. C. Champaud et D. Danet.
411
Si la solution est rendue concernant le seul article 1836, alina 2, du Code civil, la solution est a priori valable
pour ses homologues de droit spcial, les articles L. 223-30, alina 2 et L. 225-96 du Code de commerce ; en ce sens,
v. H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2004, n 3, p. 413 et s.
93
Partant, tous les associs, et pas uniquement ceux participant lassemble412, doivent se
prononcer en faveur de laugmentation sous peine de sexposer une action en nullit. Pour cette
raison, les associs dont les engagements ne font pas lobjet dune augmentation peuvent
galement demander la nullit de la rsolution. A fortiori, donc, la Cour semble condamner la
possibilit dune application individualise du principe dimmutabilit. En consquence, cette
solution incite une meilleure prservation de la force obligatoire du contrat de socit413.

89. Apprciation critique de la sanction. La radicalit de la solution na pas t bien


accueillie. La solution rvle la finalit recherche par la jurisprudence au travers de la rgle
dicte par larticle 1836, alina 2, du Code civil : celle-ci semble tre une mesure de protection
de lintrt commun des associs, privilgiant la stabilit du pacte social, et non une mesure de
protection des intrts propres de chaque associ414.
Or, la doctrine majoritaire dnonce une telle interprtation. Le fondement de cette rgle
rsiderait a contrario dans la protection de la libert contractuelle de chaque associ415. Ds lors,
si lon peut considrer que rgle dordre public il y a, il sagit dun ordre public de protection qui
ne justifie pas le caractre absolu de la nullit. Dune part, seuls les associs devraient avoir
vocation mettre en uvre la rgle de la nullit416 et, dautre part, parmi eux, seuls ceux qui

412
En ce sens, v. CA Versailles, 24 fvrier 2005, Juris-Data n 2005-266293 ; Dr. soc. 2005, comm. 94, note J.-
P. Legros ; Bull. Joly soc. 2005, 138, p. 626 ; JCP E 2005, 1046, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker :
lunanimit vise larticle L. 227-3 du Code de commerce sentendncessairement de la totalit des associs
lis par le pacte social et pas seulement des actionnaires prsents ou reprsents lassemble . Cette solution
entend dpasser le cadre de la transformation de la SAS et sappliquer lensemble des socits pour lensemble des
dcisions qui ncessitent lunanimit.
413
J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les engagements des associs , in Ml.
J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 403, spc. p. 416.
414
A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires, AGE, Limites des pouvoirs, Nullits, in J-Cl. soc., 2007,
n 23 ; B. Saintourens, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Rev. soc. 2004, p. 97, spc. p. 100 et s. ; L. Godon,
note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2010, n 5, p. 474 et s.
415
En ce sens, v. L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 479, p. 376 :
Si le lgislateur a entendu sopposer une quelconque augmentation des engagements vote la majorit, cest
seulement pour viter que certains associs soient engags sans leur consentement .
416
J. Scapel, Vers une nouvelle dlimitation du domaine de la notion dintangibilit des engagements sociaux ,
Rev. dr. com., maritime, arien et des transports, 1999, p. 2, spc. p. 2. Le Professeur Bernard Saintourens souligne
justement lillogisme de la solution ce sujet (note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Rev. soc. 2004, p. 97, spc.
p. 100, spc. p. 101) : si la Cour de cassation voit dans lart. 1836, alina 2, du Code civil une disposition dordre
public sanctionne par une nullit absolue, elle rserve laction tendant faire prononcer la nullit de la
dlibration litigieuse tout associ sans se rfrer tout intress, ce qui pourtant est la rgle en matire de nullit
absolue . Toutefois, ainsi que le souligne le Professeur Herv Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre
2003, Bull. Joly soc. 2004, n 3, p. 413 et s. : On ne voit pas, au demeurant, quelle autre personne que lassoci
pourrait avoir un intrt se prvaloir de la violation de larticle 1836 alina second, du Code civil. A part peut tre
la socit elle-mme, qui trouverait par ce biais le moyen de se soustraire ses obligations ; ou lemployeur dun
94
nont pas consenti laugmentation de leurs engagements devraient tre protgs par la rgle
ainsi dicte par larticle 1836, alina 2, du Code civil417. Cette interprtation serait en outre plus
conforme aux textes eux-mmes.
Plus encore, la diffrence de rdaction entre lalina 1 et lalina 2 de larticle 1836 du
Code civil traduit la volont du lgislateur de les interprter diffremment et dadopter des
sanctions divergentes. Alors que le non respect du premier alina, qui requiert lunanimit pour la
modification des statuts, devrait tre sanctionn par la nullit, la violation du second, qui fait
rfrence au consentement de chaque associ et donc un consentement individuel, devrait tre
sanctionn par la simple inopposabilit418. Ainsi, seuls ceux dont les engagements se trouvent
augments et qui nont pas donn leur assentiment devraient pouvoir se prvaloir de
linopposabilit de la dcision. Nombre dauteurs pensent que linopposabilit se prsente comme
une sanction plus opportune que la nullit. En effet, la sanction de la nullit ainsi consacre,
plutt que de protger la socit, peut conduire a contrario perturber le fonctionnement de la
socit et entraver son dveloppement en empchant par exemple certains associs de rinjecter
des fonds dans la socit419.
En pratique, il devient donc impossible dans la plupart des cas de procder une
augmentation des engagements des associs420. La seule issue laisse aux associs rsidera dans
la conclusion de pactes extra-statutaires dont linconvnient majeur est de restreindre les effets
aux seuls signataires421.

90. Proposition dinterprtation. Une interprtation plus nuance de la solution peut tre
envisage. La nullit doit tre la sanction de principe lorsque la dcision litigieuse consiste en une
dlibration de lassemble qui oblige la socit elle-mme et ne peut donc faire lobjet dune

associ subrepticement touch par linclusion dans les statuts dune clause de non concurrence qui naurait pas t
adopte lunanimit des associs .
417
H. Hovasse, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Defr. juin 2004, n 12, p. 901 et s.
418
A. Bougnoux, art. prc., n 21 ; H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2004,
n 3, p. 413 et s.
419
L. Godon, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2010, n 5, p. 474 et s. ; L. Jobert,
Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 474, p. 374 : On pourrait considrer
quil sagit l dune pesanteur vidente nourrie dun tonnant paradoxe puisque certains associs pourraient
finalement empcher lun dentre eux de sengager davantage. Ce serait alors lgitimer une manifestation originale
de labus dans lexercice du droit de vote .
420
C. Goyet, Les limites du pouvoir majoritaire dans les socits , RJC. 1999, p. 58, spc. p. 60 ; J. Monnet, art.
prc., spc. p. 415.
421
L. Jobert, th. prc., n 472, p. 372.
95
application slective. Il apparat inconcevable dans ces hypothses dopter pour la sanction de
linopposabilit. Tel est le cas dune transformation de socit ou dune promesse de rachat
assortie dune augmentation de capital. En revanche, en prsence dune dcision qui nimpose
dobligation qu la seule charge des associs, il devient possible dadmettre la simple sanction
de linopposabilit422. Tel est le cas dune dcision imposant, par exemple, une obligation de non-
concurrence ou une obligation dinalinabilit.

91. La gnralit des termes employs dans sa solution fait cependant douter que la Cour
de cassation ait souhait oprer une telle distinction. La nature contractuelle de la relation qui unit
chaque associ la socit aurait pourtant d aboutir la solution propose. Par application du
principe de leffet relatif des contrats, les associs non concerns par la modification ne devraient
pas avoir le droit de se prononcer et avoir la facult de mettre en uvre une action en nullit pour
dfaut de consentement. Au final, lamalgame ralis par la Cour de cassation entre unanimit
des associs et consentement des intresss constitue bien la marque dune volont
jurisprudentielle protectrice de la force obligatoire du contrat de socit au mpris de celle du
contrat dapport qui unit lassoci la socit423.

2 LA PLURALITE DES EFFETS CONTRACTUELS

92. Gnrateur dobligations, le contrat de socit est galement la plupart du temps


crateur dune personne morale. Effet singulier de ce contrat, ce dernier nen devrait pas pour
autant tre plac hors du champ du principe dimmutabilit contractuelle. Or, le lgislateur,
corrobor par linterprtation jurisprudentielle traditionnelle (B), a progressivement rduit le
champ dapplication de la loi de lunanimit et annihil la force obligatoire du contrat de
socit (A).

422
H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2004, n 3, p. 413 et s. Cette solution
nest toutefois envisageable qu la double condition que cette modalit affrente la simple inopposabilit soit
prcise avant que lassoci ne se soit prononc et que les votes ne se ralisent pas bulletin secret. V. M.
Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011,
prf. M. Germain, n 455, p. 379 ; L. Jobert, th. prc., n 480, p. 377.
423
M. Buchberger, th. prc., n 455, p. 378 : ds lors que lassoci et la socit sont les parties dun mme contrat,
la rencontre de leurs consentements devrait avoir pour effet de les lier entre elles, peu important de ce point de vue
que dautres associs naient pas accept les modifications proposes .
96
A- LAPPREHENSION LEGISLATIVE RESTRICTIVE DU PRINCIPE DIMMUTABILITE

93. Dichotomie entre les socits de capitaux et les socits de personnes. A la lecture
de larticle 1836 du Code civil, le principe dimmutabilit semble conserver toute son intgrit.
Dune part, en effet, son alina premier dispose que la modification du contrat de socit suppose
lunanimit des associs sauf clause statutaire contraire424. Lexception admise ne constitue alors
que le fruit de la libert contractuelle des associs leur permettant de droger un principe
suppltif425. Dautre part, son alina second pose un principe dintangibilit des engagements des
associs. Partant, larticle 1836 du Code civil ne fait-il pas double emploi avec larticle 1134 du
Code civil426 ? Lmancipation du droit des socits vis--vis du principe dimmutabilit apparat
en ralit vritablement dans les dispositions spcifiques aux socits responsabilit limite et
aux socits anonymes. En effet, les articles L. 223-30 et L. 225-96 du Code de commerce
semblent oprer un renversement du principe exprim par les articles 1836 et 1134 du Code civil.
Le principe dunanimit dgnre ainsi en exception, et cela dautant quil est impossible pour les

424
En dpit du doute entretenu par une partie de la doctrine, cette possibilit de prvoir contractuellement une
modification des statuts la simple majorit existe sans aucun doute pour toutes les socits y compris les socits en
nom collectif. V. M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits
commerciales, 20e d., LGDJ, 2011, n 1201 : Lunanimit est-elle une exigence imprative, ou les statuts peuvent-
ils se contenter dune simple majorit ? Il paratrait logique dadmettre que le respect du contrat limite les pouvoirs
de la majorit. Mais la jurisprudence sest prononce en sens contraire (Seine civ. 20 mars 1920, Paris 21 mars
1921) et la loi de 1966 a confirm implicitement cette Jurisprudence Un amendement du Snat exigeant
lunanimit des associs pour toute modification statutaire a t abandonn au cours de la discussion parlementaire.
Dautre part, dans les socits en commandite simple, lart. L 222-9 al. 2 c. com. subordonne les modifications des
statuts au consentement de tous les commandits, qui sont dans la situation des associs en nom collectif, mais
autorise les clauses moins strictes. Cette solution rejoint la rgle gnrale pose par lart. 1836 c. civ. qui
subordonne la modification des statuts dune socit laccord unanime des associs, sauf clause contraire des
statuts .
425
K. Peglow, Le contrat de socit en droit allemand et en droit franais compars, LGDJ, 2003, prf. J.-B. Blaise,
n 777, p. 442 ; G. Ripert, La loi de la majorit dans le droit priv , in Ml. N. Sugiyama, Sirey, 1940, p. 351,
spc. p. 353.
426
P. Lokiec, Contrat et pouvoir, essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels, LGDJ, 2004,
prf. A. Lyon-Caen, n 549, p. 399-400 : lauteur confirme cette thse en concevant larticle 1836 alina 2, du
Code civil comme un prolongement de larticle 1134 alina 2, de ce mme Code . Au soutien de son analyse,
lauteur cite un arrt du 20 juin 2001 rendu au visa de larticle 1134 du Code civil concernant laugmentation des
engagements des membres dune association et souligne le caractre identique de la formule utilise en lespce par
la Cour de cassation celle quelle adopte en matire de socit. Lauteur conclut donc en ces termes : Cest donc
un raisonnement contractuel quadopte le droit des socits pour dterminer laugmentation des engagements de
lassoci et viter que le pouvoir majoritaire ne remette en cause les attentes du contractant ; F. Deboissy, Le
contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation
compare, 2005, p. 119, spc. p. 142 : larticle 1836, alina 2, du Code civil se justifie par la nature contractuelle de
la relation qui unit lassoci la socit.
97
parties dy droger en prvoyant une majorit plus forte427. Ainsi, de ces deux dispositions se
dduit la comptence de principe de la majorit pour modifier les dispositions du pacte social428.
Par consquent, la dichotomie suivante sopre : alors que dans les socits de personnes, le
principe dunanimit semble toujours jouer plein429, dans les socits de capitaux, linverse, il
a dgnr en exception au bnfice des majoritaires. La prservation du principe dunanimit
dans les socits de personnes se justifierait, dune part, par lexistence dun intuitus personae
particulirement fort dans ces socits430 et, dautre part, par le nombre gnralement plus
restreint dassocis dans la socit qui permet dobtenir un consensus des associs (possibilit qui
fait dfaut dans la plupart des socits de capitaux).

94. Les vestiges de la loi de lunanimit dans les socits de capitaux. Sil est vrai que
dans les socits de capitaux le droit commun des contrats a perdu de son influence, ces dernires
ne se sont cependant pas totalement affranchies de lapplication du principe dimmutabilit. En
effet, si progressivement la loi de la majorit a bien pris le pas sur celle de lunanimit concernant
la modification des statuts, certains lments fondamentaux de ces contrats demeurent cependant
soumis au joug du principe dunanimit431. On compte, parmi eux, la nationalit432 et, surtout, les

427
En ce sens, v. D. Randoux, Lunanimit des associs , in Ml. G. Daublon, Defr., 2001, p. 243, spc. p. 247 ;
M.-C. Monsallier, Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf.
A. Viandier, n 563, p. 233 ; B. Solle, Le domaine de la loi de la majorit dans les groupements de droit priv , in
La loi de la majorit, RJC n spcial, 1991, p. 40.
428
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 77 : Il eut en effet t
plus logique de rompre franchement avec le droit commun en posant le principe dune rvision des clauses du
contrat la majorit, sauf disposition lgale ou clause lgale contraire. Cependant, la solution retenue par larticle
1836 est plus subtile. Son alina 1er marque certes lemprise du droit commun en posant le principe dune rvision
des clauses du contrat de socit en rappelant le principe du mutuus dissensus et en permettant aux associs
dorganiser les modalits de la rvision des statuts. Cette disposition combine ainsi le respect de larticle 1134 du
code civil avec le principe de la libert contractuelle .
429
En ce sens, v. K. Peglow, th. prc. n 768, p. 437-438 : lunanimit des dcisions qui sapplique, en principe,
chaque modification du pacte social est une conscration de la conception contractuelle et reste encre dans le droit
des socits de personnes . Si lunanimit constitue en principe dans ces socits une rgle suppltive, lunanimit
peut constituer plus exceptionnellement une rgle dordre public, tel est le cas sagissant de la rvocation des grants
associs ou encore concernant la cession de parts sociales.
430
En ce sens, v. B. Solle, art. prc., spc. p. 41-42 ; D. Randoux, art. prc., spc. p. 247 et s. : plus lintuitus
personae est intense, plus la loi de lunanimit va avoir un champ dapplication important. Par consquent, la
responsabilit indfinie des associs qui renforce lintuitus personae dans les socits responsabilit illimite
justifie davantage encore le recours lunanimit. En revanche, tant donn le fort intuitus personae dont est dote
justement la SARL, lauteur sinterroge sur lopportunit davoir consacr de manire imprative la loi de la majorit
pour modifier les statuts. En effet, lexistence dun intuitus personae plus marqu que dans les autres socits de
capitaux aurait d laisser la possibilit aux associs de prvoir une prise de dcision lunanimit ou tout du moins
une majorit plus forte que celle fixe lgalement.
431
A. Bougnoux, art. prc., n 4.
98
engagements des associs. Consacr explicitement larticle 1836, alina 2, du Code civil, ce
principe dintangibilit des engagements est repris par des dispositions spcifiques relatives aux
socits de capitaux433, si bien que le principe dunanimit conserve un domaine relativement
consquent. La reprise explicite du principe dans ces dispositions spciales tait ncessaire,
puisque, en matire de modification des statuts, le lgislateur se contente dune majorit et que
lapplication de ladage specialia generalibus derogant aurait fait chec lapplication de
lalina 2 de larticle 1836 du Code civil434.

95. Conscration de la dfinition stricto sensu de lengagement. La notion


dengagement a pour particularit dtre polysmique435. Celle-ci peut dsigner, lato sensu,
lacte par lequel on sengage accomplir quelque chose ; promesse, convention, contrat ,
mais galement, stricto sensu, lobligation elle-mme. Or, le Code civil ne dfinit ni
lengagement ni lobligation. Pire, il entretient la confusion entre eux436. Or, il conviendrait de les
distinguer437. Le premier doit tre apprhend uniquement comme la source de la seconde. En
dautres termes, lengagement devrait tre entendu comme la convention ou le contrat dont
manent les obligations. En principe, lamalgame na aucune importance. Par exception, il est
ncessaire de les dissocier lorsque le principe dimmutabilit ne sapplique pas lensemble du
contrat (lengagement lato sensu), mais aux seules obligations quil gnre (les engagements
stricto sensu).
Aussi, lorsque le lgislateur, en matire de socit, dispose que les engagements des
associs ne peuvent pas tre augments sans leur consentement , il est ncessaire de savoir

432
Encore que, en la matire, le principe a subi un fort temprament. En effet, larticle L. 225-97 du Code de
commerce dispose que Lassemble gnrale extraordinaire peut changer la nationalit de la socit, condition
que le pays daccueil ait conclu avec la France une convention spciale permettant dacqurir sa nationalit et de
transfrer le sige social sur son territoire, et conservant la socit sa personnalit juridique . Ce temprament au
principe de lunanimit apport en 1959 a pour fondement lentre de la France dans le March commun.
433
Article L. 223-30, alina 2, du Code de commerce concernant les SARL, lequel dispose quen aucun cas la
majorit ne peut obliger un associ augmenter son engagement social , et article L. 225-96 du Code de commerce
dispose que lassemble ne peut augmenter les engagements des actionnaires, sous rserve des oprations
rsultant dun regroupement dactions rgulirement effectu .
434
J. Scapel, Vers une nouvelle dlimitation du domaine de la notion dintangibilit des engagements sociaux ,
Rev. dr. com., maritime, arien et des transports 1999, p. 2, spc. p. 3.
435
Terminologie contractuelle commune, Association H. Capitant des amis de la culture juridique franaise, Socit
de lgislation compare, 2008, sous la dir. de B. Fauvarque-Cosson, p. 29.
436
Pour une assimilation des termes, v. les articles 1416, 1585, 1589-1, 1831-2, 1836 du Code civil.
437
Terminologie contractuelle commune, op. cit., p. 96 : il semble que le terme engagement soit utilis en lieu et
place de celui dobligation .
99
quoi lon fait rfrence. Toutefois, la combinaison des deux alinas de larticle 1836 du Code
civil ne laisse a priori aucun doute. Puisque le premier alina fait rfrence la modification des
statuts, autrement dit du contrat de socit, laugmentation des engagements au second alina vise
ncessairement les obligations des associs438. Lexistence du second alina naurait en effet
aucun sens si le terme engagement tait considr au sens large, il ne ferait alors que ritrer
le premier alina et on y verrait ici quune redondance du lgislateur.

96. Corollaire : Limmutabilit circonscrite lobligationnel. Dans la conception


traditionnelle, le contrat est faussement rduit son contenu obligationnel, de sorte que sa force
obligatoire se confond avec celle des obligations quil fait natre. Or, principalement gnrateur
dobligations, le contrat peut galement tre source dune pluralit deffets soumis de manire
analogue au principe de la force obligatoire439. Partant, dans cette hypothse, assimiler force
obligatoire du contrat et force obligatoire du contenu obligationnel aboutit rduire
considrablement la porte du principe dimmutabilit contractuelle. Cest ainsi que, concernant
le contrat de socit qui est la fois gnrateur dobligations et crateur dune personne
morale440, le principe dimmutabilit devrait sappliquer de manire absolue lensemble de ses
effets441.

438
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 1, p. 1 : En lespce,
lengagement serait donc lobligation rsultant pour lassoci de son adhsion au pacte social .
439
P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel , RTD civ. 1999, p. 771 et s., spc. p. 771 ; F. Collart-
Dutilleul, Quelle place pour le contrat dans lordonnancement juridique ? , in La nouvelle crise du contrat, sous la
dir. de C. Jamin et D. Mazeaud, Dalloz, 2003, p. 225, spc. p. 231 : lauteur reprend cette mme distinction entre
lobligationnel et lobligatorit ; R. Libchaber, Rflexion sur les effets du contrat , in Ml. J.-L. Aubert,
Dalloz, 2005, p. 211, spc. p. 212-213 : laccord oblige en respecter les effets, quels quils soient De faon
immdiate, le normativisme contractuel dcoule de larticle 1134 c. civ. : la loi habilite les contractants former les
normes de leur choix, le plus souvent des obligations, mais pas seulement, lexcution desquelles elle prte sa
force .
440
T. Favario, art. prc., spc. p. 72 : Le contrat de socit ne se rduit ainsi pas la naissance dobligations entre
contractants, la personnalit morale ne sinscrivant pas dans la ralisation dune obligation de donner, de faire ou
de ne pas faire ; M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d.
Panthon-Assas, 2011, Prf. M. Germain, n 191, p. 168. Le contrat de socit gnre la plupart du temps une
personne morale, argument dont se sont servis les institutionnalistes pour contester la nature contractuelle de la
socit. Pourtant, ainsi que le souligne ce mme auteur (th. prc., n 200, p. 174) : la vente, en ce quelle emporte
transfert de proprit, fournit au moins un exemple de contrat ne gnrant pas uniquement des obligations. Si le
transfert de proprit est considr comme leffet lgal du contrat de vente, pourquoi ne pas voir dans la naissance
de la personne morale, leffet lgal du contrat de socit ? ; I. Ptel-Teyssi, Les dures defficacit du contrat,
thse Montpellier I, 1984, n 13, p. 12 : Le contrat de socit ne va-t-il pas jusqu runir les trois types deffets
possibles : effet obligatoire, rel et crateur dune personne morale ? .
441
La question se pose de savoir ce qui se passe avant la naissance de la personne morale : les dcisions impliquant
une modification des statuts doivent-elles tre prises lunanimit comme cela est la rgle de droit commun des
contrats sauf clause contraire ou doivent-elles tre prises la majorit prvue par les statuts ? V. M. Cozian, A.
100
Or, smancipant progressivement du droit commun des contrats, la naissance de la
personne morale, effet propre au contrat de socit442, et le caractre pluripartite du contrat de
socit ont conduit assouplir la rigidit de ce principe et restreindre lapplication du principe
dunanimit443. Partant, le lgislateur confirme lintrt pratique de dissocier immutabilit de
lengagement contractuel et immutabilit de lobligationnel. Le principe dimmutabilit ne
sapplique pas de manire uniforme lensemble du contrat de socit. Si limmutabilit continue
dtre le principe concernant son contenu obligationnel, il est devenu lexception concernant son
contenu non obligationnel. Autrement dit, si la modification des obligations issues du contrat de
socit continue dtre gouverne par le principe de lunanimit, la modification du
fonctionnement de la personne morale est subordonne en principe la loi de la majorit444. En
consquence, puisquelle ne couvre pas lensemble des effets du contrat, il va sans dire que
lintangibilit que consacre lart. 1836 al. 2 nest que partielle 445.
Pour autant, la qute dindpendance du contrat de socit vis--vis du droit commun
nest pas acheve, loin sen faut. On constate en effet au travers du principe dintangibilit des
engagements la volont de prserver la stabilit contractuelle et de ne pas djouer les prvisions
des parties sur les lments essentiels du contrat que sont leurs obligations. Il nest alors pas
tonnant que la plupart des dcisions pour lesquelles le lgislateur exige lunanimit des associs
sont susceptibles dtre interprtes comme constitutives dune augmentation des engagements
des associs446. Aussi toutes les oprations de restructuration ayant pour effet une augmentation
des engagements des associs requirent-elles lunanimit447. Ce principe dintangibilit des

Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec, 2013, n 190 : Il faut admettre que les statuts en prvoyant
des rgles de majorit, drogent prcisment la rgle suppltive de lunanimit ; ils doivent en consquence
recevoir application dans les rapports internes des associs pendant la priode prcdant limmatriculation .
442
La personne morale ne constitue cependant pas un effet essentiel de la socit puisque certaines socits ne
gnrent pas un tel effet, telles les socits en participation et les socits cres de fait.
443
En ce sens, v. J. Scapel, art. prc., p. 2, spc. p. 2-3 ; T. Favario, art. prc., spc. p. 76 : Le Code Napolon ne
contenait aucune disposition particulire relative la rvision du contrat de socit Le contrat de socit tait
donc intangible sauf pour les associs le rviser par une dcision unanime en application du mutuus dissensus.
Concevables quand la socit ne comptait quune poigne, cette dernire rgle devient difficilement applicables aux
socits par actions qui runissent parfois des milliers dactionnaires et qui doivent pouvoir sadapter un contexte
conomique et juridique plus mouvant .
444
Y. Guyon, La situation des associs dans les socits civiles et les socits commerciales ne faisant pas
publiquement appel lpargne , RTD Com. 1983, p. 353, spc. p. 353 : la distinction du droit civil et du droit
commercial, la rigueur applicable aux personnes morales elles-mmes, ne descend pas jusquaux associs .
445
P. Mousseron, Droit des socits, 2e d., Montchrestien, 2005, p. 36.
446
M. Buchberger, th. prc, n 443, p. 368.
447
Larticle 1836, alina 2, du Code civil trouve en effet cho en matire de restructuration larticle L. 236-5 du
Code de commerce : si lopration projete a pour effet daugmenter les engagements dassocis ou dactionnaires
101
obligations constitue sans aucun doute lirrductible lment contractuel de la socit448. Il sagit
l du droit le plus fondamental que possde lassoci sur la socit449. Cest la raison pour
laquelle, lorsquune augmentation dengagements est en jeu, la majorit ne peut passer outre le
consentement des associs minoritaires.

97. Valeur et porte absolue du principe dimmutabilit obligationnelle. Si le principe


dimmutabilit contractuelle se trouve considrablement rduit dans sa porte, il revt une porte
absolue en matire obligationnelle450. En effet, en raison du caractre dordre public451 du
principe dintangibilit des engagements, les associs ne peuvent y droger et seul le lgislateur
peut y attenter. Ce nest quexceptionnellement que le lgislateur a prvu dans certaines
socits452 lobligation de rpondre aux appels de fonds ncessaires la ralisation de lobjet
social453. Hors ces hypothses rigoureusement encadres, lgislateur et jurisprudence454 ont
entendu confrer un rayonnement absolu ce principe455. Il en rsulte que mme lorsque lintrt

de lune ou de plusieurs socits en cause, elle ne peut tre dcide qu lunanimit desdits associs ou
actionnaires .
448
F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 29 : nonc larticle
1836, alina 2 du Code civil, le principe gnral de droit des socits interdisant daggraver les obligations des
associs sans leur consentement sinspire directement des prescriptions de larticle 1134, alina 2 du Code civil, ce
qui linscrit parmi les manifestations principales de la nature contractuelle de la socit ; L. Godon, note sous
Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2010, p. 474 et s. ; L. Godon, Les obligations des associs,
Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 106, p. 71 ; L. Jobert, La notion dengagement des associs , Bull. Joly soc.
2004, p. 627 ; J. Mestre, D. Velardocchio, Les engagements de lassoci , in Lamy socits commerciales, 2006,
n 779 ; Y. Chartier, note sous Cass. com., 7 mars 1989, Rev. soc. 1989, p. 477.
449
L. Jobert, art. prc., p. 627 : Le droit de ne pas tre contraint une augmentation de ses engagements, sil ne
figure pas dans la liste de Thaller, y trouve naturellement sa place .
450
J. Scapel, art. prc., spc. p. 3 : Ce principe est dapplication gnrale, larticle 1836 du Code civil ayant
vocation sappliquer toutes les socits, civiles ou commerciales .
451
Le caractre dordre public de la disposition est expressment confirm par la jurisprudence. V. Cass. com.,
13 novembre 2003, pourvoi n 00-20646, Bull. civ. IV, n 171 ; JCP E 2004, 17, p. 665, obs. J.-J. Caussin,
F. Deboissy et G. Wicker ; Rev. soc. 2004, p. 97, note B. Saintourens ; RJDA 2004, n 583, p. 538 ; Bull. Joly
soc. 2004, p. 413, note H. Le Nabasque ; D. 2004, p. 2968 ; RTD com. 2004, p. 314, obs. C. Champaud et D. Danet.
452
Les socits dattribution dimmeuble en jouissance temps partag (L. 6 janvier 1986, article 3) et les socits
de construction (article 211-3 et 212-3 du Code de la construction).
453
L. Godon, th. prc., n 109, p. 72 : toutefois, mme dans ces socits, latteinte demeure relative puisque
lobligation est limite aux sommes ncessaires la ralisation doprations dtermines et exclut le comblement des
dficits sociaux.
454
L. Jobert, th. prc., n 440, p. 341 : il est permis de penser que le droit de lassoci lintangibilit de ses
engagements est celui qui a le mieux rsist aux assauts de la jurisprudence . Plusieurs dcisions peuvent tre cites
dans lesquelles les juges ont refus de contraindre les associs procder une augmentation de capital. V. Cass.
com., 15 janvier 1991, Bull. civ. IV, n 27 ; Rev. soc. 1996, p. 793, note L. Godon ; RTD com. 1996, p. 487, note
B. Petit et Y. Reinhard ; Cass. com., 19 octobre 1999, Rev. soc. 2000, p. 294, note L. Godon ; Bull. Joly soc. 2000,
p. 70, note A. Couret.
455
Son rayonnement est dautant plus important quil dpasse a priori le cadre des dcisions modificatives des
statuts. V. Cass. civ. 1re, 5 novembre 1996, Bull. civ. I, n 375 ; Bull. Joly soc. 1997, p. 131, note P. Le Cannu ;
102
de la socit est mis en pril, aucune obligation de renflouer la socit ne pse sur les associs. Si
le lgislateur semble avoir impos la charge de certains associs un devoir de soutien, celui-ci
ne relve que dun devoir moral et purement facultatif456. Ni lEtat, ni un tablissement
financier457, ne sont contraints en leur qualit dactionnaire particulier dapporter leur soutien
financier une entreprise en difficult458. En outre, mme dans les socits affectes dune
obligation de recapitalisation, les associs conservent le choix de la recapitalisation. En effet,
dfaut de vouloir procder de nouveaux apports, ils peuvent encore opter pour la transformation
ou la dissolution de la socit459. Les autorits ne vont donc pas jusqu lgitimer un tel sacrifice
de lintrt de lassoci au profit de celui de la socit. Toutefois, si le principe a toujours revtu
une porte absolue, la jurisprudence en donnait classiquement une interprtation trs restrictive.

Dr. soc. comm. 4, note T. Bonneau ; RTD com. 1997, p. 467, obs. C. Champaud et D. Danet : dans cet arrt, les juges
ont appliqu larticle 1836, alina 2, du Code civil une dcision non modificative des statuts laquelle obligeait les
associs cdants garantir le passif social. Egalement, le principe est tendu aux dcisions prises par les dirigeants
sociaux ou par lassemble gnrale ordinaire. V. Cass. com., 7 mars 1989, Bull. civ. IV , n 81 ; Bull. Joly
soc. 1989, p. 442 ; Rev. soc. 1989, p. 473, note Y. Chartier ; Contra : Cass. civ. 1re, 8 novembre 1988, Bull. civ. I,
n 313 ; Rev. soc. 1989, p. 473, note Y. Chartier ; RTD com. 1989, p. 86, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; Defr. 1989,
art. 34518, n 2, p. 553, obs. J. Honorat ; Cass. civ. 1re, 13 janvier 1998, Bull. civ. I, n 8 ; Bull. Joly soc. 1998,
p. 457, note J.-J. Daigre ; D. Aff. 1998, p. 1409, obs. M. B. ; Defr. 1998, art. 36889, n 2, p. 1286, obs. J. Honorat : la
Cour de cassation affirme que larticle 1836 du Code civil, sil peut sappliquer aux SCI comme aux autres
socits, ne rgle cependant que les conditions auxquelles doivent satisfaire les modifications satisfaire .
456
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 165 et s.,
p. 147 et s. ; D. Vidal, Droit des socits, 7e d., LGDJ, 2010, n 447.
457
Larticle L. 511-42 du Code montaire et financier dispose que Lorsquil apparat quun tablissement de crdit
le justifie, le gouverneur de la Banque de France, prsident de la commission bancaire, invite, aprs avoir, sauf en
cas durgence, pris lavis de la commission bancaire, les actionnaires ou les socitaires de cet tablissement
fournir celui-ci le soutien qui lui est ncessaire . Toutefois, le terme invitation a t interprt par la
jurisprudence comme une simple recommandation, attribuant ainsi la disposition une simple valeur facultative.
V. CA Paris, 13 janvier 1998, Bull. Joly soc. 1998, p. 321, note J.-J. Daigre ; JCP E 1998, 559, note T. Bonneau ;
CA Paris, 24 septembre 1993, D. 1995, p. 1, note C. Gavalda.
458
H. Le Nabasque, Le dveloppement du devoir de loyaut en droit des socits , RTD com. 1999, p. 273, spc.
p. 275-276 ; L. Godon, th. prc., n 118 et s., p. 77 et s. et spc. n 125, p. 82 : lauteur prcise que labsence de
devoir de soutien la charge de ces actionnaires particuliers se justifie galement par le principe dgalit entre
associs lequel postule quon ne peut rclamer un membre dalourdir sa contribution en considration de sa
qualit personnelle ou de son influence dans la socit ; en ce sens, v. A. Mignon-Colombet, th. prc., n 167,
p. 148.
459
L. Godon, th. prc., n 127, p. 83 : cette obligation de recapitalisation qui existe dans les SARL et les socits par
actions ne revt quun caractre alternatif et secondaire ; en ce sens, v. A. Mignon-Colombet, th. prc., n 172,
p. 151 ; F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 61-62.
103
B- LA COMPREHENSION PRETORIENNE RESTRICTIVE DU PRINCIPE DINTANGIBILITE DES

ENGAGEMENTS

98. Si le lgislateur a expressment consacr de manire gnralise le principe


dintangibilit des obligations des associs, encore faut-il bien comprendre la signification et la
porte de la formule460. Or, la jurisprudence opte traditionnellement pour une comprhension
restrictive dudit principe en restreignant sa porte aux seules obligations pcuniaires (1) et en
excluant de son champ la diminution des droits (2).

1- La restriction traditionnelle lengagement de type pcuniaire

99. Conscration dune conception unitaire de lengagement. Dans un arrt du


9 fvrier 1937, la Cour de cassation a entendu explicitement cantonner le principe dintangibilit
aux seules obligations pcuniaires461, excluant donc de son champ les obligations de faire et de ne
pas faire. Laugmentation des engagements ne serait donc quune formule elliptique pour
dsigner les engagements financiers.

100. Justification de la conception unitaire. Cette interprtation se comprend aisment


si, linstar dune partie de la doctrine, lon postule que la seule vritable obligation de lassoci
est constitue par lapport en socit462 et, dans les socits responsabilit illimite, par une

460
F. Rizzo, art. prc., spc. p. 30 ; A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires, AGE, Limites des
pouvoirs, Nullits, in J-Cl. soc. 2007, n 25 : La formule lgale a le mrite de la concision mais na peut-tre pas
celui de la clart .
461
Cass. civ., 9 fvrier 1937, S., 1937, p. 129, note H. Rousseau ; DP 1937, 1, p. 73, note A. Besson : les
engagements primitifs des actionnaires ne sont augments que si les dispositions prises par lassemble gnrale
entranent une aggravation de la dette contracte par eux envers la socit ou envers les tiers . La doctrine de
lpoque est en effet unanime sur linterprtation donner cet arrt. V. C. Houpin et H. Bosvieux, Trait thorique
et pratique des socits civiles et commerciales, T. II, 7e d., Sirey, 1935, n 1262 : la majorit na pas le droit
dobliger un actionnaire malgr lui verser la socit une somme suprieure celle qui sest engag fournir,
c'est--dire, en dautres termes, accrotre les charges pcuniaires quil a assumes volontairement . Toutefois, la
Cour de cassation a pris le soin de se rfrer au terme de dette qui nimplique pas pourtant ncessairement une
dette de somme dargent. En ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et
son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 444, p. 369, note de bas de page n 41.
462
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.
LGDJ, 2002, n 35 : En principe la seule obligation de lassoci consiste librer lapport quil a souscrit ; J. du
Garreau de la Mchenie, Les droits propres de lactionnaire, thse Poitiers, 1937, n 82, p. 81 ; H. Lechner, Les
droits propres des actionnaires, thse Nancy, 1932, p. 47 ; B. Petit, Droit des socits, Objectif Droit cours Licence
Master, 5e d., Litec, 2010, n 80 ; T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53,
104
obligation aux dettes sociales. Il ny a l rien dtonnant au regard de larticle 1832 du Code civil
qui ne dnombre que deux obligations positives et financires la charge de lassoci, la
libration dun apport et lengagement de participer aux pertes sociales463. En outre, cette
interprtation464 semble conforme aux discussions parlementaires qui ont prcd les rformes du
22 novembre 1913 et du 1er mai 1930 et qui font allusion aux charges fixes 465. Enfin, cette
position semble implicitement corrobore par larticle L. 223-30 du Code de commerce relatif
la socit responsabilit limite qui interdit laugmentation de son engagement social 466 et
par larticle L. 228-68 du Code de commerce relatif aux obligataires qui se rfre
laccroissement des charges 467.

101. Apprciation critique de la conception unitaire. Cette conception restrictive du


principe dimmutabilit se heurte cependant au fait que certaines obligations dapport ne sont
justement pas des obligations de verser une somme dargent. Cest le cas, tout dabord, des
apports en proprit : si ces derniers constituent bien des obligations de donner, il ne sagit pas
dobligation dordre pcuniaire. Plus encore, les obligations dapport en jouissance et en industrie
se prsentent comme de pures obligations de faire468 et se distinguent donc clairement des
obligations de verser une somme dargent. En outre, aux cts des obligations pcuniaires, le
contrat de socit, linstar de tout contrat, peut hberger en son sein dautres obligations de
nature secondaire469. En effet, si les obligations lgales des associs sont peu nombreuses et que

spc. p. 61 ; B. Oppetit, Les rapports des personnes morales et de leurs membres, thse Paris, 1963, p. 121 ;
G. Durant-Lpine, Lexclusion des actionnaires dans les socits non cotes , LPA, 24 juillet 1995, n 88, p. 7,
spc. p. 7.
463
Y. Chartier, Lvolution de lengagement des associs , Rev. soc. 1980, p. 1, spc. p. 2 : Sans doute la notion
dobligation des associs a-t-elle a priori un sens plus large. Mais, vouloir les examiner, on saperoit quen
dehors des engagements proprement dits (la ralisation des apports et la charge au passif), elles sont finalement des
plus limites .
464
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 105, p. 70.
465
J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les engagements des associs , in Ml.
J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 403, spc. p. 407.
466
J. Monnet, art. prc., spc. p. 407 : lemploi au singulier du terme engagement semble renvoyer lobligation
principale de lassoci, cest--dire lapport.
467
En ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d.
Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 444, p. 369.
468
M. Buchberger, th. prc., n 63, p. 74.
469
P. Jestaz, Lobligation et la sanction : la recherche de lobligation fondamentale , in Ml. P. Raynaud, Dalloz,
p. 273 et s. : lauteur affirme quil existe dans tout contrat une obligation fondamentale autour de laquelle sarticulent
plusieurs obligations annexes introduites par la jurisprudence ou par les parties.
105
lapport constitue bien lobligation fondamentale de lassoci470, le contrat de socit peut tre le
sige de plusieurs autres obligations471 quil ny a pas lieu de soustraire au principe
dintangibilit. Enfin, la formule lgislative employe larticle 1836, alina 2, du Code civil ne
laisse nullement entendre que le lgislateur souhaite restreindre la prescription prohibitive ces
seuls engagements. Au demeurant, lemploi du pluriel engagements laisse penser que le
lgislateur souhaite tendre le principe dintangibilit toutes les obligations dont sont tenus les
associs472. Ds lors, peu importe leur nature, quelles soient contractuelles ou lgales,
pcuniaires ou non, toutes sont susceptibles dtre couvertes par ce principe dintangibilit.

102. Par consquent, restreignant traditionnellement le champ du principe dintangibilit


aux seules obligations pcuniaires, les augmentations des obligations dune autre nature sont
considres comme de simples diminutions de droits lesquelles chappent galement lexigence
de la rgle unanimiste473.

2- Lexclusion traditionnelle de la diminution des engagements et des droits

103. Lintangibilit exclusive de la diminution des engagements. Le principe


dintangibilit contractuelle, mme circonscrit lobligationnel, devrait tout autant concerner
laugmentation que la diminution des engagements. Sur le plan juridique, une diminution

470
M. Buchberger, th. prc., n 58, p. 72 : Cet apport constitue lobligation fondamentale de lassoci, car il donne
en principe la mesure des droits qui pourront tre exercs lencontre de la socit ; en ce sens, v. L. Jobert,
Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 4, p. 9. Laffirmation mrite toutefois
aujourdhui dtre relativise. V. T. Massart, La socit sans apport , in Ml. P. Didier, Etudes de droit priv,
Economica, 2008, p. 289.
471
En ce sens, v. Y. Guyon, op. cit., n 35 et s. et n 93 et s. ; L. Godon, th. prc. : lauteur met en exergue dans sa
thse qu ct des deux obligations positives et financires que sont la libration dun apport et la contribution aux
pertes sociales, dautres obligations peuvent exister, certaines dpendent de la forme sociale ou dun vnement
particulier et sont donc propres certaines socits seulement et certaines sont purement conventionnelles et
rsultent de la libert contractuelle des associs ; L. Jobert, th. prc., n 12, p. 17 : selon la forme sociale ou la
volont des rdacteurs des statuts, le pacte social regorge dobligations qui pousent la dure de la socit ;
L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 317.
472
Le pluriel d engagements est de nouveau repris dans la rdaction de larticle L. 225-95 du Code de commerce
relatif aux socits anonymes et tend donc une gnralisation de linterdiction daugmentation toutes les
obligations.
473
J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les engagements des associs , in Ml.
J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 403, spc. p. 411 : tout nouvel
engagement non pcuniaire est avant tout, mme sil renforce la position de la socit par rapport lassoci, une
atteinte aux droits de ce dernier .
106
emporte tout autant modification du contrat quune augmentation474. Partant, la dcision tendant
diminuer les obligations dun associ devrait en principe requrir galement son consentement.
En effet, la suppression dune clause de non-concurrence ou dinalinabilit devrait tout autant
ncessiter le consentement de lassoci que leur introduction. Cependant, la formule dicte
larticle 1836, alina 2, du Code civil semble univoque et ne laisser aucune marge
dinterprtation aux juges. On ne peut donc que saluer la conception restrictive de la
jurisprudence, parfaitement conforme au texte de loi. Cette restriction ne connat cependant quun
intrt pratique limit puisque lassoci dnoncera rarement son absence de consentement une
diminution de ses engagements475.

104. Lintangibilit exclusive de la diminution des droits . Il en va bien


diffremment en matire de diminution des droits. En effet, la Cour de cassation a prcis dans
son arrt du 9 fvrier 1937476 que si la rglementation du droit de premption et les restrictions
apportes la cessibilit des actions peuvent constituer une diminution des droits des
actionnaires , elles ne constituent cependant pas une augmentation de leurs engagements .
En apparence, la distinction est aisment identifiable et donc simple de mise en uvre :
lengagement est lobligation rsultant pour lactionnaire de ladhsion au pacte initial,
(tandis que) toute autre chose est lensemble des droits de lactionnaire qui runit les
prrogatives dont il peut se prvaloir lgard de la socit 477.

105. Illustrations de la distinction. Seraient ainsi considres comme constitutives


daugmentation des engagements des associs les dcisions tendant au versement de fonds

474
P. Lokiec, Contrat et pouvoir, Essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels, LGDJ,
2004, prf. A. Lyon-Caen, n 549, p. 399 : La formulation de cette disposition (article 1836, alina 2, du Code
civil) prte du reste confusion car laugmentation ne parat pas formellement, se confondre avec la modification ;
P. Mousseron, Droit des socits, 2e d. Montchrestien, 2005, p. 36.
475
On recense toutefois une dcision de la chambre sociale (Cass. soc., 19 mai 1998, Bull. civ. V, n 265) dans
laquelle la Cour de cassation a justement affirm que la rmunration contractuelle du salari constitue un lment
du contrat de travail qui ne peut tre modifi, mme de manire minime, sans son accord ; qu'il en va de mme du
mode de rmunration prvu par le contrat, peu important que l'employeur prtende que le nouveau mode serait
plus avantageux . En dautres termes, peu importe quil sagisse dune augmentation ou dune diminution, la
modification du contrat de travail suppose toujours le consentement du salari.
476
Cass. civ., 9 fvrier 1937, S. 1937, p. 129, note H. Rousseau ; DP 1937, 1, p. 73, note A. Besson ; en ce sens,
v. Cass. com., 22 octobre 1956, pourvoi n 56-10550 ; JCP G 1956, II, n 9678, note D. Bastian ; contra : Cass.
req., 2 janvier 1924, DH 1924, p. 61, note J. Escarra ; Journ. soc. 1925, p. 83, note H. Bosvieux.
477
Obs. C. Champaud et D. Danet, sous Cass. com., 26 mars 1996, Chalazon c/ Soc. Buthurieux et associs et autres,
RTD Com. 1996, p. 487.
107
complmentaires, mme affects au paiement dune dette sociale478. En outre, la prohibition
comprend galement les augmentations indirectes telle que la transformation dune socit en une
forme qui accrot la responsabilit financire de lassoci479. A contrario, seraient classes parmi
les dcisions entranant la simple diminution des droits celles par exemple qui tendent
transformer une socit anonyme en socit responsabilit limite conduisant la substitution
de parts ngociables en parts seulement cessibles480. De manire gnrale, la dcision relative
lintroduction dune clause restreignant la libre ngociabilit des actions ne constitue quune
diminution de droits et, en tant que telle, chappe la prohibition de larticle 1836, alina 2, du
Code civil481. Citons, enfin, la modification de la rpartition des bnfices ou encore la
suppression du droit de jouissance sur les immeubles de la socit qui, l encore, ne requirent
pas le consentement individuel de chaque associ482.

106. Justification de la distinction. La mise lcart du principe dimmutabilit


contractuelle concernant la modification des droits des associs est lgitime par limpratif de
prennit contractuelle483. Neutraliser la loi de lunanimit au profit de la majorit revient
incontestablement privilgier lintrt social sur celui de lassoci et garantir la prennit du
pacte social484. En effet, en sengageant dans la socit, les associs acceptent de sacrifier une
partie de leur libert et, par suite, dannihiler une partie de leurs droits au bnfice de la socit.
Par consquent, cette annihilation partielle constitue la contrepartie de son droit dentre dans la
478
Cass. com., 7 mars 1989, Rev. soc. 1989, p. 473, note Y. Chartier.
479
V. larticle L. 223-43 du Code de commerce qui dispose que La transformation dune socit responsabilit
limite en socit en nom collectif, en commandite simple ou en commandite par actions, exige laccord unanime des
associs . Il en est toutefois de mme sagissant de la transformation dune SA en une socit responsabilit
illimite sur le fondement de larticle 1836, alina 2, du Code civil.
480
Cass. com., 28 novembre 1950, D. 1951, p. 109, note G. Ripert.
481
T. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly soc. 1989, p. 615 ; CA Versailles, 27 janvier 2005, D. 2005, p. 716, obs.
A. Lienhard, Bull. Joly soc. 2005, p. 612.
482
CA Paris, 27 janvier 1995, Socit Rsidence Champs-Elyses, Bull. Joly soc. 1995, p. 334, note B. Stemmer,
Dr. soc. 1995, comm. 78, note D. Vidal et, sur pourvoi, Cass. 3e civ., 8 octobre 1997, pourvoi n 95-14089, Bull. civ.
III, n 192 ; Dr. soc. 1998, comm. 20, note T. Bonneau.
483
V. infra, n 490.
484
G. Taormina, Rflexions sur laggravation des engagements de lassoci , Rev. soc. 2002, p. 267, spc. p. 270 :
dissocier diminution des droits et augmentation des engagements est une manire de faire prvaloir, dans une
certaine mesure, lintrt social sur celui de lassoci ou encore, suivant lexpression de larticle 1833 du code civil,
sur lintrt commun des associs . Toutefois, cette affirmation suppose dadhrer la thorie selon laquelle
lintrt commun des associs se dissocie bien de lintrt social. Lauteur nuance plus loin son affirmation p. 275 :
Lintrt social ne se confond pas ipso facto avec lintrt commun des associs vis larticle 1833 du code civil
car, ce qui est bon pour la socit, ncessitant le cas chant une modification des statuts, ne le sera pas forcment
pour les associs pris collectivement . V. en particulier sur lassimilation de lintrt social et de lintrt commun :
D. Schmidt, De lintrt commun des actionnaires , JCP E 1994, I, 3793.
108
socit485. Pour cette raison, il est conforme la volont du lgislateur de ne pas confrer un
domaine trop large au principe dintangibilit des engagements en y intgrant la diminution des
droits486.

107. Apprciation critique de la distinction. Bien quaspirant une meilleure adaptation


de la socit aux changements conomiques, cette distinction prtorienne nchappe pas une
double critique.
Dune part, aucun texte nimpose expressment une telle dichotomie. Ds lors, ladage ubi
lex non distinguit, nec nos distinguere debemus inciterait ne pas rserver la prohibition aux
seules augmentations dengagements.
Dautre part, la distinction revt un caractre artificiel deux gards. En premier lieu, une
diminution des droits de lassoci peut galement constituer une augmentation de ses
engagements487. La frontire est poreuse : la dcision tendant la prorogation de la dure de
lengagement envers la socit conduit tout la fois une augmentation de la dure de ses
obligations envers la socit et une diminution de son droit de se retirer de la socit ; la
dcision relative linsertion dune clause dagrment ou de premption se prsente tout la fois
comme constitutive dune diminution de son droit de se retirer et dune augmentation de son
engagement, lassoci tant alors oblig de respecter une procdure plus contraignante aux fins
de ngociation de ses actions. Cette distinction devient ainsi impraticable ds lors que lon tend
la prohibition aux obligations autres que celles de verser une somme dargent. En deuxime lieu,
certains droits individuels de lassoci revtent un caractre intangible qui renforce la
permabilit de ces deux notions. On opposerait ds lors les droits propres488, droits naturels de
lassoci, soustraits par consquent au pouvoir majoritaire, aux droits drivs, librement

485
G. Taormina, art. prc., spc. p. 272 : Sengager cest dans une certaine mesure, consentir aliner sa libert,
et donc consentir restreindre ses droits en acceptant la rgle du jeu social ; en ce sens, v. B. Oppetit, Les
rapports des personnes morales et de leurs membres, thse Paris, 1963, p. 138.
486
H. Lechner, Les droits propres des actionnaires, thse Nancy, 1932, p. 53 : Considrer que la rduction des
droits est une aggravation des engagements est, non pas revenir la ngation du pouvoir modificateur de
lassemble mais restreindre cette comptence dune faon beaucoup plus srieuse que ne la voulu la loi .
487
G. Taormina, art. prc., spc. p. 271 : Cette prsentation manichenne des situations nest pas toujours
suffisante ; notamment en prsence de situations qui se situent en ralit, la frontire des deux qualifications ;
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 408, p. 313 ; H. Le Nabasque,
La notion dengagements nouveaux , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 36, spc. p. 36.
488
Ces droits propres sont galement dnomms droits essentiels ou prrogatives intangibles . V. J. du
Garreau de la Mchenie, Les droits propres de lactionnaire, thse Poitiers, 1937, n 69, p. 66 ou encore droits
fondamentaux ou droits rservs . V. H. Lechner, th. prc., p. 3.
109
modifiables par lassemble489. Il est ainsi impossible la majorit dintroduire une clause qui
aurait pour objet ou effet de modifier ces droits propres, ces derniers tant soumis au mme
rgime que laugmentation des engagements490. Cette distinction serait toutefois opportune si ces
droits propres taient clairement identifis. Cependant, si lon saccorde reconnatre le droit
lintangibilit de ses engagements et le droit de rester dans la socit comme des droits essentiels
immuables, il apparat toutefois difficile den tablir la liste exhaustive en labsence dune
dtermination expresse du lgislateur491. La difficult saccrot encore puisque lintangibilit de
certains droits reconnus comme propres est circonscrite leur existence, excluant cependant du
champ de cette intangibilit leurs conditions dexercice492. En consquence, en raison dune
dlimitation et dune dtermination ambigus de ces notions, la distinction entre augmentation
des engagements et diminution des droits se rvle bien difficile mettre en uvre. La distinction
est dautant plus dlicate que la jurisprudence semble procder une extension des frontires de
la notion dengagement.

SECTION 2 UNE APPLICATION RENFORCEE

108. Souhaitant faciliter ladaptation de la socit aux circonstances conomiques, la


jurisprudence traditionnelle interprtait restrictivement le principe dintangibilit des

489
Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 48.
490
L. Jobert, th. prc., n 440, p. 341.
491
C. Cluzant, Pouvoirs de lassemble extraordinaire de la socit par actions et les droits propres de
lactionnaire, thse Toulouse, 1906, n 36, p. 84 : Edmond Thaller est le premier avoir tabli une liste de ces droits
propres dans laquelle figuraient le droit de traiter avec une socit rgulire, le droit ne pas tre exclu sans
compensation de la socit quand les autres y restent, le droit limiter son risque au montant de laction, le droit
garder et ngocier son titre. Toutefois, cette classification semble aujourdhui tre remise en cause. V. M. Germain,
La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999,
p. 401, spc. p. 401 : Par plusieurs textes, le lgislateur franais ouvrit de plus en plus largement la comptence de
lassemble gnrale extraordinaire, si bien que lon peut se demander aujourdhui sil existe encore des droits
propres le droit de vote, le droit aux bnfices, le droit la cession des titres, le droit de demander la nullit sont-
ils des droits propres ? ; sur les tentatives dlaboration dune thorie des droits propres, v. J. du Garreau de la
Mchenie, Les droits propres de lactionnaire, thse Poitiers, 1937 ; H. Lechner, Les droits propres des actionnaires,
thse Nancy, 1932.
492
Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.
LGDJ, 2002, n 48 : beaucoup de droits sont intangibles dans leur existence, la collectivit des associs ne
pouvant les supprimer, mais relatifs dans leurs conditions dexercice . Lauteur cite en exemple le droit de quitter la
socit : droit intangible dans son existence mais dont les conditions dexercice peuvent nanmoins tre amnages
par la majorit par lintroduction dune clause dagrment ou de premption. Sur lapprciation des atteintes portes
par la jurisprudence ce droit, v. L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002,
n 440, p. 342.
110
engagements. Signe dun renforcement contractuel, elle parat cependant aujourdhui procder
un renouvellement du principe dintangibilit (1). Ce renforcement doit, cependant, tre
prcisment dtermin et tre limit (2).

1 LES MANIFESTATIONS DUNE CONCEPTION RENOUVELEE DU PRINCIPE DINTANGIBILITE DES


ENGAGEMENTS

109. Soucieuse dune plus grande prise en considration des intrts individuels des
associs, la jurisprudence a largi le champ dapplication du principe dintangibilit des
engagements493 (A). Ces manifestations dune conception renouvele du principe dintangibilit
semblent pouvoir tre interprtes comme une revalorisation de linfluence du droit commun des
contrats (B).

A- LEXTENSION DES OBLIGATIONS ET DES DROITS SOUMIS AU PRINCIPE DINTANGIBILITE

DES ENGAGEMENTS

110. Le principe dintangibilit des engagements a subi une double extension : dune part,
le principe a t tendu toutes les obligations, peu important leur nature ou leur origine (1) ;
dautre part, le principe a t tendu certaines catgories de droits, prohibant leur
suppression (2).

1- Lextension des catgories dobligations concernes par le principe dintangibilit


des engagements

111. La jurisprudence a consacr un double largissement des catgories dobligations


concernes par le principe dintangibilit en incluant dans son domaine dapplication, les
obligations autres que celles de verser une somme dargent (a) et les obligations non prises en
qualit dassoci (b).
493
H. Azarian, La socit par actions simplifie, 2e d., Litec, 2007, prf. A. Viandier, n 389 : Il semble qu la
lumire de cette volution jurisprudentielle, quil faille conclure lexistence de deux domaines dlection de
lutilisation du principe dintangibilit des engagements des associs. Lun dorigine, est celui des rsolutions crant
des dettes pcuniaires la charge des associs. Lautre est celui des rsolutions leur imposant des obligations en
nature ou portant de manire dcisive leurs droits fondamentaux .
111
a- Lextension du principe dintangibilit aux obligations non pcuniaires

112. Extension du principe aux obligations en nature. Rattach depuis 1937494 une
conception purement pcuniaire, le principe dintangibilit des engagements parat aujourdhui
stendre aux obligations extra-pcuniaires. Ainsi, la jurisprudence a plusieurs fois exprim sa
volont dtendre le champ dapplication de larticle 1836, alina 2, du Code civil et des articles
L. 223-30 et L. 225-96 du Code de commerce aux obligations de faire, ne pas faire ou donner.

113. Augmentation de la dure des engagements des cooprateurs. A trois reprises495,


la Cour de cassation a ainsi considr que la majorit ne pouvait imposer aux cooprateurs une
augmentation de la dure de leurs engagements sans requrir au pralable le consentement
unanime des associs. Or, si lengagement des cooprateurs comprend bien des obligations
pcuniaires, telles le principe de variabilit du capital, la distribution limite des dividendes ou
labsence de distribution de boni de liquidation, il comprend galement des obligations en nature
de faire et ne pas faire, comme celle de rserver une partie de sa production la cooprative.

114. Introduction dune obligation dexercer en commun la profession. Le Tribunal


de commerce de Paris496 a explicitement confirm cette extension au visa de larticle L. 236-5 du
Code de commerce497. Pour les magistrats parisiens, labsorption dune socit anonyme par une
socit cooprative ouvrire de production cre la charge des actionnaires une obligation
dexercer en commun leur profession dans le cadre de la socit absorbante qui augmente leurs
engagements et, donc, exige le consentement unanime des associs.

115. Introduction dune obligation de ne pas faire concurrence. Cette extension a


galement t ralise par un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation498 relatif

494
Cass. civ., 9 fvrier 1937, S., 1937, p. 129, note H. Rousseau ; DP 1937, 1, p. 73, note A. Besson.
495
Cass. civ. 1re, 12 octobre 1976, Rev. soc. 1977, p. 525, note C. Atias ; Cass. civ. 1re, 22 juin 1982, Bull. civ. I,
n 234 ; D. 1983, p. 87, note P.-G. Gourlay ; Cass. civ. 1re, 4 avril 1995, Bull. civ. I, n 162 ; Rev. soc. 1996, p. 309,
note B. Saintourens.
496
T. com. Paris, 24 novembre 1980, Gaz. Pal. 1981, 1, p. 117, note A.P.S. ; Bull. Joly soc. 1980, p. 701.
497
Larticle L. 236-5 du Code de commerce fait cho larticle 1836, alina 2, du Code civil en matire de
restructuration.
498
Cass. com., 26 mars 1996, Bull. civ. IV, n 94 ; Rev. soc. 1996, p. 793, note L. Godon ; JCP G 1996, I, 3980,
n 10, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Bull. Joly soc. 1996, p. 604, note P. Le Cannu ; RTD com. 1996, p. 487,
112
lintroduction dans les statuts en cours de vie sociale dune clause de non-concurrence qui, l
encore, constitue une obligation non pcuniaire. Alors que la Cour dappel avait accept le jeu de
la clause litigieuse, la Cour de cassation a considr quelle augmentait les engagements de
lassoci et que son introduction ultrieure dans les statuts ncessitait le consentement unanime
des associs. Pour cette raison, labsence dunanimit emportait lannulation de la dlibration
litigieuse et, donc, la nullit de la clause499.

b- Lextension du principe dintangibilit aux obligations non prises en qualit


dassoci

116. Extension du principe lensemble des relations socitaires. Le renouvellement


de la conception classique est galement rvl par lapplication du principe dintangibilit des
engagements des obligations contractes en une autre qualit que celle dassoci stricto sensu.
En effet, la socit est une vritable nbuleuse contractuelle et constitue le noyau dur dune
multiplicit de relations qui viennent se greffer sur le contrat de socit500.

117. Extension lobligation prise en qualit de cooprateur. La Cour de cassation a


ainsi admis que laugmentation de la dure des engagements des cooprateurs ncessitait le
consentement individuel des associs sur le fondement de larticle 1836, alina 2, du Code
civil501. Or, lobligation nappartenait pas au contrat de socit stricto sensu mais au contrat de
coopration. Le champ dapplication de la disposition lgale est donc bien tendu au-del de ce
que prvoyait le lgislateur.

obs. B. Petit et Y. Reinhard ; Dr. soc. 1996, comm. 122, note T. Bonneau ; Rapport Cour de cassation pour 1996, La
documentation franaise, p. 314.
499
Cest en ce sens que sest prononc le commentateur de cet arrt dans le rapport de la Cour de cassation (Rapport
Cour de cassation pour 1996, La documentation franaise, p. 315) : cet arrt consacre une solution protectrice des
intrts des associs en refusant de rduire laugmentation de leurs engagements la cration dune somme
dargent .
500
Ces diverses obligations ne font cependant pas ncessairement lobjet de conventions extra-statutaires, ce qui
contribue renforcer la confusion des qualits de lassoci.
501
Cass. civ. 1re, 12 octobre 1976, Rev. soc. 1977, p. 525, note C. Atias ; Cass. civ. 1re, 22 juin 1982, Bull. civ. I,
n 234 ; D. 1983, p. 87, note P.-G. Gourlay ; Cass. civ. 1re, 4 avril 1995, Bull. civ. I, n 162 ; Rev. soc. 1996, p. 309,
note B. Saintourens.
113
118. Extension lobligation prise en qualit de cdant. Cette dcision nest pas reste
isole puisque, dans un arrt rendu par la premire chambre civile502, la Cour de cassation a
requis, sur le fondement de larticle 1836, alina 2, du Code civil, le consentement de tous les
associs pour valider lintroduction dune clause de garantie de passif souscrite par les associs
dune socit civile au profit dun tiers. Or, l encore, lobligation ne rsultait pas du contrat de
socit stricto sensu mais de la convention de cession passe entre les associs cdants et le tiers
cessionnaire503.

119. Extension lobligation prise en qualit de prteur. Cette tendance a encore t


confirme par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui a considr que la dcision de
blocage de comptes courants dassocis ncessitait le consentement unanime des associs sur le
fondement de lancien article 153 de la loi du 24 juillet 1966 (nouvel article L.225-96 du Code de
commerce)504. Lobligation de ne pas demander le remboursement de ses comptes tait trangre
au pacte social stricto sensu mais tait en ralit issue de la convention de compte courant passe
entre lassoci et la socit.

120. Extension lobligation prise en qualit de retrayant. Il est enfin possible de citer
un arrt dans lequel la Cour de cassation a exig lunanimit des associs pour permettre
lintroduction dune obligation de non-concurrence sur le fondement de lancien article 153 de la
loi du 24 juillet 1966505. En effet, la clause de non-concurrence tait appele jouer aprs le
dpart de lassoci. Mme sil ne sagissait donc pas dune obligation prise en cette qualit, la
jurisprudence a pourtant exig le respect de larticle 1836, alina 2, du Code civil.

502
Cass. civ. 1re, 5 novembre 1996, Bull. civ. I, n 375 ; Dr. soc. 1997, comm. 4, note T. Bonneau.
503
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 446, p. 348-349 : lauteur
prcise que la nullit aurait pu galement tre prononce sur le fondement de larticle 1165 du Code civil. Ce ntait
pas lassemble de consentir, celle-ci tant tiers la cession, mais lassoci cdant. Aussi le consentement de
lassemble avait-il pour effet de porter atteinte au principe de leffet relatif des contrats.
504
Cass. com., 24 juin 1997, Bull. civ. IV, n 207 ; JCP E 1997, II, 22966, note P. Mousseron ; Dr. soc. 1997,
comm. 138, note T. Bonneau.
505
Cass. com., 26 mars 1996, Bull. civ. IV, n 94 ; Rev. soc. 1996, p. 793, note L. Godon ; JCP G 1996, I, p. 3980,
n 10, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Bull. Joly soc. 1996, p. 604, note P. Le Cannu ; RTD com. 1996, p. 487,
obs. B. Petit et Y. Reinhard ; Dr. soc. 1996, comm. 122, note T. Bonneau ; Rapport Cour de cassation pour 1996, La
documentation franaise, p. 314.
114
121. Si toutes les obligations semblent dsormais intgrer le champ dapplication du
principe dintangibilit, certains droits semblent galement participer ce processus dextension.

2- Lextension du principe dintangibilit des engagements aux droits dcoulant dune


libert individuelle

122. Lintangibilit des droits individuels de lassoci. Dans son arrt rendu le 26 mars
1996, la chambre commerciale de la Cour de cassation a assimil la suppression dun droit
dcoulant dune libert fondamentale une augmentation des engagements de lassoci506. Elle a
en effet considr que, parce que lintroduction dune clause de non-concurrence portait atteinte
la libert du travail et du commerce, elle emportait ainsi augmentation des engagements de
lassoci. Ds lors, un consentement unanime conditionnait son introduction dans les statuts et
requrait un consentement unanime des associs507.

123. Une intangibilit incertaine ? Cette dcision tranche avec celle rendue deux ans
auparavant par la Cour de cassation508 qui avait alors valid un coup daccordon vot la seule
majorit des associs : la mesure prise navait pas imput des dettes aux actionnaires au-del
du montant de leur souscription, et quils avaient la facult, pour rester dans la socit, de
souscrire la nouvelle augmentation de capital, la Cour dappel qui a ainsi fait ressortir
quaucune obligation nouvelle ntait mise la charge des actionnaires, a pu, sans se contredire,
dcider que lopration critique ntait pas irrgulire . Il est vrai que la solution ne heurtait
pas directement le principe dintangibilit des engagements en ce que les actionnaires
demeuraient libres de souscrire laugmentation de capital509. Toutefois, la solution surprend
dans la mesure o la dcision de rduction du capital zro portait de manire dcisive atteinte

506
Arrt prc.
507
En lespce, la Cour de cassation a statu dans lhypothse dune socit anonyme dans laquelle les actionnaires
exeraient une profession. Aussi la solution doit-elle tre tendue aux socits anonymes dans lesquelles les
actionnaires ne sont que des investisseurs ? La rponse cette question est a priori affirmative puisque lintroduction
dune telle clause porte ncessairement atteinte la libert du commerce et la libert du travail quelle que soit la
forme de la socit. V. P. Le Cannu, note sous Cass. com., 26 mars 1996, Chalazon c/ SA Buthurieux et ses associs
Bae et autres, Bull. Joly soc. 1996, p. 604).
508
Cass. com., 17 mai 1994, Bull. civ. IV, n 183 ; Rev. soc. 1994, p. 485, note S. Dana-Dmaret.
509
L. Jobert, th. prc., n 621, p. 486.
115
un droit fondamental de lassoci : le droit de proprit510. La Cour de cassation a pourtant
ultrieurement confirm sa position en affirmant que la rduction du capital social ne
constituait pas une atteinte au droit de proprit des actionnaires, mais sanctionnait leur
obligation de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports 511. Lexclusion se
rvle ainsi tre une modalit de la contribution aux pertes. Si cette justification fait natre un
scepticisme chez certains auteurs512, la solution a uniquement pour objectif de favoriser la
prennit de la socit513 et semble subordonne lexistence dun droit prfrentiel de
souscription514.

124. Par consquent, si lon ne peut nier ce renouveau du principe dintangibilit, son
interprtation suscite la perplexit.

B- LA MESURE DU RENFORCEMENT

125. Si ces diverses manifestations tmoignent dun indniable renforcement de


linfluence contractuelle (1), il doit cependant tre relativis (2).

510
J. Scapel, Vers une nouvelle dlimitation du domaine de la notion dintangibilit des engagements sociaux ,
Rev. dr. com., maritime, arien et des transports 1999, p. 2, spc. p. 8 : la solution tait certainement en partie
motive par des considration de politique conomique propres au secteur concern .
511
Cass. com., 18 juin 2002, Bull. civ. IV, n 108 ; en ce sens, v. Cass. Com., 10 octobre 2000, pourvoi n 98-10236 ;
Bull. Joly soc. 2001, 49, note P. Scholer.
512
M. Germain, Le capital de la socit commerciale , RJC, n spc., novembre 1987, p. 31 : lobligation de
contribution aux pertes nest pas suffisante lgitimer latteinte au droit fondamental de faire partie de la socit.
513
T. Massart, v Socit (Contrat de), in Rp. socits, Dalloz, 2006, n 95 : En ralit la jurisprudence tolre
lexclusion des associs dans les oprations de coup daccordon dans le seul but de faciliter la recapitalisation des
socits et dviter les dpts de bilan ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec,
2013, n 893 ; F. Kendrian, La contribution aux pertes sociales , Rev. soc. 2002, p. 617, spc. p. 632.
514
Dans larrt de la chambre commerciale du 17 mai 1994 (Rev. soc. 1994, p. 485, note S. Dana-Dmaret), la Cour
de cassation prcise que les actionnaires avaient la facult, pour rester dans la socit, de souscrire la nouvelle
augmentation de capital et dans larrt de la chambre commerciale du 10 octobre 2000 (pourvoi n 98-10236 ;
Bull. Joly soc. 2001, 49, note P. Scholer), nonce que laugmentation de capital avec droit prfrentiel de
souscription reconnu tous les propritaires dactions anciennes excluait quil yait eu viction dactionnaires
contre leur gr . La COB se prononait galement en ce sens, pour qui, le droit prfrentiel de souscription
constitue une condition garante du respect de lintangibilit du droit de proprit dict larticle 545 du Code
civil . V. Bull. COB, n 286, dcembre 1994, Linformation des pargnants et les plans de restructuration financire,
p. 75 et 76 ; Contra : CA Besanon, 2 dcembre 1998, RJDA 1999, n 1087, p. 875, Rev. Soc. 1999, p. 362, note
B. Le Bars : dans cet arrt, la Cour dappel a reconnu la validit du coup daccordon alors que le droit prfrentiel
de souscription avait t supprim. Toutefois, lgalit entre les actionnaires tait respecte puisque les majoritaires
avaient t vincs dans les mmes conditions que les minoritaires.
116
1- Un renforcement avr

126. Ce renouvellement du principe dintangibilit des engagements sinscrit dans une


conception contractuelle de la socit515. Au-del, cest une redfinition des relations entre le
droit commun des contrats et le droit des socits que lon assiste.

127. Fondements de lextension jurisprudentielle. A dire vrai, rien ne justifie de retenir


une conception restrictive du principe dintangibilit des engagements. Dune part, dans les
socits de personnes, lunanimit constitue le principe pour toute modification du contrat de
socit, quelle porte ou non sur les engagements de lassoci. Dautre part, et surtout, la thorie
du contrat dapport permet de justifier le renforcement de linfluence du droit commun des
contrats sur la socit et, par suite, de justifier de manire gnrale lapprhension tendue du
principe dintangibilit516.

128. La thorie du contrat dapport. Outre le contrat de socit que les associs
concluent entre eux, chacun conclut galement un contrat dapport avec la socit. Or, si lassoci
accepte de se soumettre la loi de la majorit concernant le contrat de socit, cest en raison de
sa nature particulire de contrat-organisation. En effet, dans ce contrat, les associs poursuivent
un intrt commun et sont alors rputs agir dans la perspective de sa ralisation. En
consquence, et puisquils sont prsums agir pour le bien de tous, seuls certains dentre eux
peuvent tre autoriss modifier le contrat517.
A linverse, le contrat dapport sinscrit dans la catgorie des contrats-change qui ralise
une permutation de biens et de services : lassoci remet son apport la socit qui lui transmet

515
A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires, in J-Cl. soc., 2007, n 25 ; J. Scapel, Vers une
nouvelle dlimitation du domaine de la notion dintangibilit des engagements sociaux , Rev. dr. com., maritime,
arien et des transports 1999, p. 2, spc. p. 6 et p. 11 : lanalyse contractuelle de la socit conduit privilgier le
domaine de lunanimit sur celui de la majorit en application de larticle 1134 du Code civil . Il en rsulte que
cette nouvelle analyse de lintangibilit des engagements sociaux sinscrit, en consquence, dans le droit chemin
du renouveau de lanalyse contractuelle de la nature de la socit ; en ce sens, v. P. Mousseron, Les conventions
socitaires, LGDJ, 2010, n 33.
516
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 449, p. 373.
517
V. infra, n 411.
117
en contrepartie des droits sociaux518. Socit et associ sont incontestablement tenus des
obligations rciproques qui caractrisent sa nature synallagmatique519 et induisent ncessairement
lexistence dintrts divergents520. Aussi son consentement doit-il tre exig lorsquune dcision
lui porte atteinte521. Associ et socit sont prsums agir dans leur intrt respectif et lon ne
peut admettre que la socit cocontractante puisse modifier unilatralement son avantage le
contenu du contrat. Partant, sige des obligations et des droits de lassoci, le contrat dapport
doit constituer un acte de prvision522 quelle que soit la nature de lobligation en cause. Il nest
donc pas tonnant que la jurisprudence ait intgr dans le champ dapplication du principe
dimmutabilit les obligations extra-patrimoniales.

129. La rsurrection de la thorie des droits propres. La thorie du contrat dapport


semble en ralit raviver lancienne thorie des droits propres523. Elabore par Edmond Thaller
en 1893 lors des dbuts de la conqute du pouvoir majoritaire, elle postule que la socit
conserve un lment contractuel et intangible : si les statuts peuvent tre modifis la majorit, le
contrat de souscription qui existe entre lactionnaire et la socit ne peut faire lobjet dune
modification unilatrale524. Si Edmond Thaller ne le dit pas explicitement, la diffrence de rgime

518
Pour Monsieur Matthieu Buchberger (th. prc., n 148 et n 149, p. 137-138), le contrat dapport entrerait plus
prcisment dans la catgorie des contrats-change dintrt commun : les intrts de lassoci ne sont pas en
totale opposition avec ceux de la socit. Certes, il souhaite obtenir un avantage de celle-ci, mais est galement
intress par la faon dont la socit va utiliser le bien remiscar les bnfices quil en retirera en dpendent .
519
R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994, n 155, p. 130 : le
lien entre le groupement et ses membres est dordre contractuel : il y a, comme tout porte le croire, un vritable
contrat synallagmatique entre la socit, le tout, et lactionnaire, c'est--dire lindividu ; M. Buchberger, th. prc.,
n 142 et n 143, p. 126 et s. : selon lauteur, le contrat dapport demeure synallagmatique dans les hypothses dans
lesquelles la prestation de lassoci semble illusoire, lorsquil ne verse que quelques centimes deuros (dans ce cas il
existe un apport en numraire) ou se voit attribuer gratuitement des actions (dans ce cas il existe un apport en
industrie) ; L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 6, p. 11.
520
A. Sriaux, La notion de contrat synallagmatique , in Ml. J. Ghestin, Le contrat au dbut du XXIe sicle,
LGDJ, 2001, p. 777, spc. p. 787.
521
M. Buchberger, th. prc., n 445, p. 370 : reconnatre lexistence dun contrat dapport conduit renforcer
lobligation dobtenir laccord de chaque associ pour modifier ce contrat .
522
J. du Garreau de la Mchenie, Les droits propres de lactionnaire, thse Poitiers, 1937, n 60 et s., p. 58 et s. :
qui dit contrat suppose en effet un minimum de stabilit dans laccord pass entre les contractants cette
soumission ( la loi de la majorit) ne peut tre que partielle et ne peut quivaloir un asservissement total le seul
fait que la socit repose sur un contrat, suffit limiter les pouvoirs des organes sociaux et confrer
lactionnaire certains droits ; J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les
engagements des associs , in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003,
p. 403, spc. p. 404.
523
M. Buchberger, th. prc., n 450, p. 375-376.
524
C. Cluzant, Pouvoirs de lassemble extraordinaire de la socit par actions et les droits propres de
lactionnaire, thse Toulouse, 1906, n 35, p. 80-81 : Loriginalit de cette thorie consiste, ce nous semble, moins
dans la mise en uvre de la notion du droit propre que dans le fondement que lui ont assign les auteurs rcents et
118
entre ces deux contrats interdpendants se justifie amplement : alors que lassoci a accept de
sacrifier sa libert en concluant le contrat de socit, il na pas renonc pour autant la stabilit
de sa situation en souscrivant son contrat dapport. Or, les droits et les obligations de lassoci
appartiennent communment ces deux contrats. Aussi un compromis doit-il tre ralis entre le
principe de flexibilit accept dans le premier et le principe dimmutabilit impos dans le
second. Ce compromis peut tre ralis grce aux droits essentiels. En effet, seule la modification
de ces derniers, qualifis de droits propres, doit requrir le consentement individuel de lassoci.
Au titre de ces droits propres figureraient notamment le droit de traiter avec une socit
rgulire, le droit de ne pas tre exclu de la socit, le droit de limiter son risque au montant
minimal de son action et le droit de garder ou de ngocier son titre. Quant au droit
lintangibilit des engagements, sil nest pas expressment mentionn par Edmond Thaller, il
constitue llment contractuel par excellence et y trouve donc naturellement sa place.

130. Ces deux thories du contrat dapport ou des droits propres pousent lide que la
force obligatoire du contrat pass entre la socit et lassoci favorise une application tendue du
principe dimmutabilit du contrat de socit puisque ce dernier se superpose lui concernant le
domaine des droits et des obligations des associs.

131. Un renforcement confort par lvolution lgislative. Cette volution


jurisprudentielle accompagne la revalorisation lgislative de la loi de lunanimit525. La place
quelle occupe dans les socits par actions simplifie526 en constitue un parfait exemple. En
effet, la loi exige explicitement le consentement unanime des associs pour toute introduction ou
modification de clauses relatives linalinabilit des actions (article L. 227-13 du Code de
commerce), en matire dagrment (article L. 227-14 du Code de commerce) et, enfin, en cas de
cession force des actions (article L. 227-17 du Code de commerce)527.

n 111, p. 237 : la thorie des droits propres repose sur un fondement rationnel et juridique ; lanalyse du contrat
de souscription, source des droits et des obligations de lactionnaire ; H. Lechner, Les droits propres des
actionnaires, thse Nancy, 1932, p. 28 : Le fondement de ces droits est la convention qui relie ltre collectif et
chaque membre Lassoci a abdiqu devant lautorit de la socit mais dans une certaine mesure pas au-del
dun certain cercle que le contrat de souscription a pour but de tracer .
525
D. Randoux, Lunanimit des associs , in Ml. G. Daublon, Defrnois, 2001, p. 243, spc. p. 243 et s.
526
Loi n 94-1 du 3 janvier 1994 instituant la socit par actions simplifie.
527
Certains auteurs justifient la place prpondrante de lunanimit par le caractre contractuel particulirement
marqu de ces socits. V. J. Monnet, art. prc., p. 411, note de bas de page n 26.
119
Il nest ds lors pas surprenant que la jurisprudence ait exig le consentement unanime des
associs dune socit anonyme pour son absorption par une socit par actions simplifie528.
Mfiante lgard de cette structure porteuse dune grande libert contractuelle, cette socit est
prsume augmenter ipso facto les engagements des associs et requrir le consentement
unanime des associs.

132. Lavenir incertain du principe dimmutabilit. La rhabilitation par la


jurisprudence de la thorie du contrat dapport et de la thorie des droits propres peut laisser
penser que tout changement relatif la situation de lassoci survenu postrieurement son
adhsion supposera dsormais son consentement sous peine de voir la dcision annule sur le
fondement de larticle 1836, alina 2, du Code civil. Il faudrait alors sans doute soumettre la
rgle de lunanimit la modification dans la rpartition des bnfices, la limitation du droit de
participation dans lassemble ou encore la prorogation de la socit529. Une telle extension du
domaine du principe dintangibilit irait sans aucun doute lencontre de la volont du lgislateur
et ne semble pas constituer la voie choisie par la jurisprudence.

2- Un renforcement relatif

133. Plus quincertaine, laffirmation dun renforcement de linfluence contractuelle est


relativiser pour trois raisons au moins.

134. La confusion des qualits de lassoci. En premier lieu, quil sagisse dintroduire
une clause de garantie de passif, de blocage des comptes courants, de non-concurrence ou encore
daugmenter la dure des engagements des cooprateurs, il ne sagit jamais du contrat de socit

528
Cass. com., 19 dcembre 2006, Bull. civ. IV, n 268, LPA 20 juillet 2007, n 145, note M. Cauvin. Lauteur de la
note prcise que la solution rendue nest pas conforme larticle L. 236-2 du Code de commerce (auquel staient
rfrs les juges dappel) qui prvoit que les oprations de fusion entre socits de forme diffrente, doivent tre
dcides dans les conditions requises pour la modification des statuts. Cest seulement si cette fusion a pour effet
daugmenter les engagements des associs que lopration ncessite un accord unanime. La Cour de cassation a donc
appliqu de manire extensive larticle L. 227-3 du Code du commerce qui nexige lunanimit que pour les seules
transformations. Ces deux oprations tant juridiquement bien distinctes, cette interprtation, voulue protectrice des
minoritaires, nest pas acceptable.
529
J. Monnet, art. prc., spc. p. 418 et s.
120
stricto sensu530. Dans toutes ces hypothses, seul un contrat de cession, de prt ou encore de
coopration est en cause. Si la solution ne surprend plus rellement, le fondement choisi mrite
attention. En effet, si laugmentation des engagements pris en qualit dassoci doit pouvoir tre
annule sur larticle 1836, alina 2, du Code civil, laugmentation des engagements pris en
qualit de cooprateur, cdant, prteur531 ou retrayant doit tre annule sur le fondement de
larticle 1134 du Code civil. En effet, bien que placs dans le sillon du contrat de socit, ces
contrats sont distincts et doivent tre soustraits au droit des socits. Concernant la clause de
garantie de passif, la dcision prise la majorit pouvait mme tre annule sur le fondement de
larticle 1165 du mme Code puisque, bien y rflchir, la socit nest pas partie au contrat de
cession et na donc pas consentir532. Partant, sous couvert du principe dintangibilit des
associs fond sur larticle 1836, alina 2, du Code civil, cest en ralit lapplication du droit
commun des contrats qui simposait dans chacune de ces espces533 afin de refuser la
modification de la situation dun associ sans son consentement534.

530
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 681, p. 538 : les
engagements dassoci stricto sensu sont les engagements qui sont intellectuellement attachs la qualit dassoci,
cest--dire les engagements qui ne sexpliquent que par cette qualit .
531
En ce sens, v. C. Champaud, obs. in RTD com. 1967, p. 788 : les rapports juridiques quil entretient avec elle
(la socit), ce titre (prteur) doivent tre soigneusement distingus de ceux qui sont lis sa qualit dassoci ;
I. Urbain-Parleani, Les comptes courants dassocis, LGDJ, 1986, n 414 : en tant que prteur il est un crancier
dont les prrogatives sont rgies par le droit commun des obligations ; B. Saintourens, note sous Cass. com., 24
juin 1997, Bull. Joly soc. 1997, 314, p. 871, spc. p. 874.
532
P. Le Cannu, note sous Cass. civ. 1re, 5 novembre 1996, Bull. Joly soc., 1997, n 44, p. 131, spc. p. 132 ;
L. Jobert, th. prc., n 446, p. 349.
533
Pour laugmentation de la dure des cooprateurs lunanimit, v. Cass. civ. 1re, 12 octobre 1976,
Rev. soc. 1977, p. 525, note C. Atias ; Cass. civ. 1re, 22 juin 1982, Bull. civ. I, n 234 ; D. 1983, p. 87, note P.-G.
Gourlay ; Cass. civ. 1re, 4 avril 1995, Bull. civ. I, n 162 ; Rev. soc. 1996, p. 309, note B. Saintourens. Pour
lintroduction dune garantie de passif lunanimit, v. Cass. civ. 1re, 5 novembre 1996, Bull. civ. I, n 375 ;
Dr. soc. 1997, comm. 4, note T. Bonneau. Pour la dcision de blocage des comptes courants lunanimit, v. Cass.
com., 24 juin 1997, Bull. civ. IV, n 207 ; JCP E 1997, II, 22966, note P. Mousseron ; Dr. soc. 1997, comm. 138,
note T. Bonneau. Pour lintroduction dune clause de non-concurrence lunanimit. V. Cass. com., 26 mars 1996,
Bull. civ. IV, n 94 ; Rev. soc. 1996, p. 793, note L. Godon ; JCP G 1996, I, 3980, n 10, obs. A. Viandier et J.-J.
Caussain ; Bull. Joly soc. 1996, p. 604, note P. Le Cannu ; RTD com. 1996, p. 487, obs. B. Petit et Y. Reinhard ;
Dr. soc. 1996, comm. 122, note T. Bonneau ; Rapport Cour de cassation pour 1996, La documentation franaise,
p. 314.
534
H. Le Nabasque, La notion dengagements nouveaux , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 36, spc.
p. 38 ; L. Jobert, th. prc., p. 347 et s. : les qualits dassoci et de contractant doivent tre clairement distingues.
Lauteur prcise que ds lors que lassoci agit en qualit de contractant, la nature de la modification est indiffrente,
augmentation des engagements et diminution des droits sont soumises au principe dintangibilit par application du
droit commun des contrats.
121
Toutefois, la distinction entre engagements pris en qualit dassoci et engagements pris
en une qualit autre semble relative535. Quel quil soit, lengagement intresse toujours la
socit536. Quant aux relations contractuelles qui se nouent autour du contrat de socit, elles sont
fortement places sous sa dpendance et il apparat ds lors difficile de les soumettre un rgime
autonome. En outre, le choix de larticle 1836, alina 2, du Code civil manifeste sans aucun doute
la volont jurisprudentielle de protger de manire absolue lassoci au-del de sa relation avec la
socit537.

135. Le maintien de la distinction traditionnelle. En deuxime lieu, dans toutes ces


espces538 qui semblaient abandonner la distinction entre augmentation des engagements et
diminution des droits, la diminution des droits correspondait, en ralit, laugmentation dun
engagement. En consquence, il napparaissait pas surprenant que la Cour de cassation require
le consentement individuel de lassoci conformment larticle 1836, alina 2, du Code civil.
Tel est dabord le cas de la dcision relative lintroduction dune clause de non-concurrence : si
celle-ci diminue bien le droit de lassoci dexercer librement une activit concurrente, elle met
sa charge un nouvel engagement de ne pas faire concurrence la socit539. Tel est ensuite le cas

535
M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du
droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 406 : sitt que lassoci accepte de sengager dune manire ou dune autre, il
le fait toujours un autre titre, car il le fait toujours au-del de ce que prvoit son statut dassoci. La diffrence qui
paraissait vidente devient ds lors tnue, pour la raison que dans les deux cas la situation relve du droit des
obligations ; A. Bougnoux, Fasc. 140-30 : Assembles dactionnaires, in J-Cl soc. 2007, n 31.
536
Par exemple, la dcision de blocage concerne lintress en sa double qualit de prteur et dassoci. V. F. Rizzo,
Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 39 : La conclusion dune
convention de compte courant constitue, pour son titulaire, un engagement pris en sa qualit dassoci dans la
mesure o elle prsente des avantages spcifiques pour la socit en acceptant la dcision de blocage du compte,
son titulaire consent une augmentation de ses engagements financiers, non en tant que prteur mais en qualit
dassoci exclusivement soucieux de la sant de la socit laquelle il appartient .
537
En ce sens, v. J. Monnet, art. prc., spc. p. 413.
538
Pour laugmentation de la dure des cooprateurs lunanimit, v. Cass. civ. 1re, 12 octobre 1976,
Rev. soc. 1977, p. 525, note C. Atias ; Cass. civ. 1re, 22 juin 1982, Bull. civ. I, n 234 ; D. 1983, p. 87, note P.-G.
Gourlay ; Cass. civ. 1re, 4 avril 1995, Bull. civ. I, n 162 ; Rev. soc. 1996, p. 309, note B. Saintourens. Pour
lintroduction dune garantie de passif lunanimit, v. Cass. civ. 1re, 5 novembre 1996, Bull. civ. I, n 375 ;
Dr. soc. 1997, comm. 4, note T. Bonneau. Pour la dcision de blocage des comptes courants lunanimit, v. Cass.
com., 24 juin 1997, Bull. civ. IV, n 207 ; JCP E 1997, II, 22966, note P. Mousseron ; Dr. soc. 1997, comm. 138,
note T. Bonneau. Pour lintroduction dune clause de non-concurrence lunanimit. V. Cass. com., 26 mars 1996,
Bull. civ. IV, n 94 ; Rev. soc. 1996, p. 793, note L. Godon ; JCP G 1996, I, 3980, n 10, obs. A. Viandier et J.-J.
Caussain ; Bull. Joly soc. 1996, p. 604, note P. Le Cannu ; RTD com. 1996, p. 487, obs. B. Petit et Y. Reinhard ;
Dr. soc. 1996, comm. 122, note T. Bonneau ; Rapport Cour de cassation pour 1996, La documentation franaise,
p. 314.
539
G. Taormina, Rflexions sur laggravation des engagements de lassoci , Rev. soc. 2002, p. 267, spc. p. 280 :
lauteur constate que dans larrt Chalazon (Cass. com., 26 mars 1996, Bull. civ. IV, n 94 ; Rev. soc. 1996, p. 793,
note L. Godon), la Cour de cassation ne prcise pas dans sa solution en quoi la clause de non-concurrence,
122
de la dcision relative au blocage des comptes courants : si celle-ci diminue le droit de lassoci
au remboursement immdiat des sommes prtes, elle le contraint galement prter la socit
pour une dure plus longue que celle prvue initialement. Tel est enfin le cas de la dcision
relative lallongement de la dure de la qualit de cooprateur dans la socit : si celle-ci revient
diminuer le droit des cooprateurs de se retirer de la socit, elle augmente ncessairement les
engagements des cooprateurs en allongeant de facto leur dure.
En dfinitive, si lextension du principe dintangibilit aux obligations extra-patrimoniales
est indniable, il ne sagit pas pour autant de remettre en cause la distinction traditionnelle entre
augmentation des engagements et diminution des droits. En tmoigne dailleurs un arrt ultrieur
dans lequel la Cour de cassation a considr que la dcision tendant supprimer le droit de
jouissance des actionnaires sur les immeubles de la socit, navait pour consquence que de
rduire les droits des associs et nentranait aucune augmentation des engagements des associs
envers la socit540. On le voit, seules les diminutions de droits constitutives dune augmentation
des engagements entrent dans le champ dapplication du principe dintangibilit541.

136. Le doute relatif au fondement contractuel de lextension. En dernier lieu, si lon


concde que la jurisprudence a explicitement souhait tendre le champ du principe de
lintangibilit aux droits dcoulant dune libert fondamentale, il nest cependant pas certain que
cette expansion ait un fondement contractuel542. Le consentement dun associ ne devrait en effet
mme pas permettre de porter irrmdiablement atteinte ses liberts individuelles543. Car, si
lintrt de la socit justifie que lon puisse porter atteinte aux liberts individuelles de lassoci,
latteinte ne peut cependant tre que relative. Cest ainsi que si la Cour de cassation peut
effectivement soumettre lintroduction dune clause de non-concurrence la fois lgitime et
proportionne au consentement individuel de lassoci, il devient trs contestable dadmettre que

constitutive dune restriction de la libert de lassoci et donc dune diminution de ses droits, constitue galement
une augmentation de ses engagements.
540
Cass. civ. 3e, 8 octobre 1997, Barday et a. c/Socit Rsidence Champs Elyses et a., Bull. civ. III, n 192 ;
Dr. soc. 1998, comm. 20, note T. Bonneau.
541
H. Le Nabasque, La notion dengagements nouveaux , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 36, spc.
p. 37 : Il nest au demeurant contest par personne que la majorit est habilite rduire les droits des associs en
assemble, ds lors que cette rduction ne saccompagne daucun engagement nouveau envers la socit .
542
P. Lokiec, Contrat et pouvoir, Essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels,
LGDJ, 2004, prf. A. Lyon-Caen, n 550, p. 400 : cette solution ne se rattache aucunement larticle 1134 du
Code civil, le caractre contractuel dun lment ne se dterminant pas par le fait quil est justifi ou non mais
uniquement par le fait quil correspond ou non la volont des contractants .
543
P. Lokiec, th. prc., n 550, p. 400-401.
123
le consentement de lassoci suffise porter atteinte de manire dcisive sa libert
fondamentale du travail et du commerce. Ds lors que la clause porte irrmdiablement atteinte
ces droits et liberts fondamentaux, la validit mme de la clause doit tre remise en cause. Il faut
alors convenir que latteinte dcisive un droit fondamental ne peut tre assimile une
augmentation des engagements544. Leur rgime diffre ncessairement : alors que la premire est
sanctionne par la nullit, la seconde est valable mais soumise au consentement individuel de
lassoci.

137. Par consquent, si le renforcement de linfluence du droit commun des contrats sur la
socit est relatif, il ne peut tre reni. Aussi le renouveau jurisprudentiel du principe
dintangibilit a-t-il eu pour consquence destomper la frontire entre diminution des droits et
augmentation des engagements. Pour cette raison, il est ncessaire de remodeler la notion
daugmentation des engagements.

2 UN RENFORCEMENT A CIRCONSCRIRE

138. Un ncessaire encadrement. Si lobjectif de la jurisprudence est damliorer la


protection des associs minoritaires, il ne faut cependant pas oublier que lextension du domaine
dapplication du principe dintangibilit peut conduire un blocage de la socit545. Comme
souvent, un quilibre entre lintrt de lassoci et celui de la socit doit tre trouv.
La suppression de la dichotomie classique entre obligations pcuniaires et obligations en
nature qui a pour effet de relativiser la distinction entre augmentation des engagements et
diminution des droits impose la jurisprudence de redfinir la notion daugmentation des
engagements. La doctrine a, pour cette raison, formul un certain nombre de propositions (A)
dont les insuffisances conduisent cependant en proposer une nouvelle (B).

544
En ce sens, v. L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 442, p. 345 :
il est inexact daffirmer quune clause de non-concurrence augmente les engagements des associs. Elle porte
diminution de leurs droits. Mais lunanimit est requise, parce quil sagit dun droit intangible de lassoci .
545
J. Monnet, art. prc., p. 421 : Admettre un tel renforcement de la protection des droits des associs serait
exposer lorganisation de lentreprise un attentisme prjudiciable en revenant une trop stricte analyse
contractuelle .
124
A- LES PROPOSITIONS DOCTRINALES

139. Les auteurs ont propos de substituer la distinction classique entre augmentation
des engagements et diminution des droits deux nouvelles distinctions : les modifications
substantielles et non substantielles (1) et les engagements nouveaux et initiaux (2).

1- La modification substantielle et non substantielle

140. Prsentation. Davantage que de recourir la distinction entre diminution des droits
et augmentation des engagements dont les contours ne sont pas clairement dfinis, Monsieur
Gilles Taormina propose de distinguer modification substantielle et modification non
substantielle546. A le suivre, une distinction doit tre opre, dune part, entre les aggravations
substantielles et les aggravations non substantielles des engagements, le principe dintangibilit
se limitant aux premires et, dautre part, entre restrictions substantielles et restrictions non
substantielles des droits, dont, l encore, seules les premires requerraient un consentement
unanime.
Toutefois, privilgiant lintrt social sur lintrt de lassoci, lauteur propose de retenir
une interprtation restrictive du principe dintangibilit en rduisant le domaine des modifications
substantielles de la situation de lassoci. Il considre ainsi notamment que lintroduction dune
clause de non-concurrence nest constitutive que dune modification non substantielle. De la
mme manire, concernant les dcisions de blocage de compte courant, lauteur propose de ne
retenir le caractre substantiel de la modification que lorsque sa dure est excessive. Quant aux
clauses rduisant la libre ngociabilit des actions, seules celles restreignant de manire excessive
le retrait ou lentre de nouveaux actionnaires constituent une modification substantielle547.

141. Apprciation critique. Quoique intressante, cette proposition souffre pourtant de la


mme incertitude que la prcdente. Octroyant au juge une marge dapprciation consquente sur
la qualification de la modification, elle place les parties dans une mme situation dinscurit
juridique. En effet, partir de quand doit-on considrer que lon se trouve en prsence dune
546
G. Taormina, Rflexions sur laggravation des engagements de lassoci , Rev. soc. 2002, p. 267, spc. p. 285
et s.
547
G. Taormina, art. prc., spc. p. 285 et s.
125
dure excessive de blocage des comptes courants ? Et que doit-on considrer comme une clause
restreignant trop fortement la libre ngociabilit des actions ? Nul ne saurait le dire a priori. Cest
dire si, pour les parties, lincertitude demeure548.

2- Lengagement nouveau et initial

142. Prsentation. Afin de sortir de lincertitude dans laquelle se trouvent les parties,
certains sattachent la nouveaut de lengagement. En effet, seul lengagement nouveau
ncessiterait un consentement unanime, rtablissant de la sorte une certaine cohrence
jurisprudentielle549.
Le recours la notion dengagement nouveau largit le champ du principe
dintangibilit550. Dune part, lengagement nouveau inclut les obligations autres que celles
caractre pcuniaire, comme les obligations de faire et ne pas faire nouvellement mises la
charge des associs. Dautre part, cet engagement nouveau peut rsulter dun acte extra-statutaire.
Se trouve ainsi remise en cause la dcision de la premire chambre civile qui avait affirm que
larticle 1836 du Code civil navait vocation qu rgler les conditions auxquelles doivent
satisfaire les statuts 551. Enfin, cette proposition permet de comprendre, linstar de la
proposition prcdente, la diminution des droits ds lors que celle-ci sanalyse en une obligation
nouvelle mise la charge de lassoci.
Cette notion, simple en apparence, nest toutefois pas dpourvue de toute ambigut : que
doit-on entendre par engagement nouveau et par engagement initial ?

548
Bien quaffine, la distinction entre modifications substantielles et secondaires demeure porteuse dinscurit
juridique et encourt donc les mmes critiques. V. H. Lechner, Les droits propres des actionnaires, thse
Nancy, 1932, p. 20 : Il est absolument arbitraire de distinguer entre les clauses dun contrat. Chaque contractant
peut soutenir que son consentement a t dtermin par chacune des clauses La mme modification est juge
tantt essentielle, tantt secondaire. Le critre est des plus incertains et des plus fuyants ; C. Cluzant, Pouvoirs de
lassemble extraordinaire de la socit par actions et les droits propres de lactionnaire, thse Toulouse, 1906,
n 3, p. 6.
549
V. not. H. Le Nabasque, La notion dengagements nouveaux , Dr. soc., Actes pratiques, dcembre 1997, p. 36,
spc. p. 37 ; L. Jobert, th. prc., n 432, p. 335.
550
H. Le Nabasque, art. prc., spc. p. 37.
551
Cass. civ. 1re, 13 janvier 1998, Hamamouche es qual. c/ socit Ardi et a., Bull. civ. I, n 8. Cette dcision
soppose celle rendue par la chambre commerciale (Cass. com., 24 juin 1997 ; JCP G 1997, II, 22966, note
P. Mousseron, Dr. soc. 1997, comm. 138, note T. Bonneau) qui applique le principe dintangibilit une obligation
extra-statutaire, celle-ci rsultant dune convention verbale de prt en compte courant.
126
143. Intgration des engagements en germe. En premier lieu, la jurisprudence considre
quun engagement nouveau comprend non seulement lengagement dont va tre tenu lassoci
ds la dcision prise, mais galement laugmentation future et potentielle de lengagement
quimplique la dcision prise. Aussi la modification statutaire en cours de vie sociale qui
comprend en germe une augmentation des engagements est-elle subordonne la loi de
lunanimit552. Cest ainsi que si les associs souhaitent insrer dans les statuts, en cours de vie
sociale, une clause dappel de fonds destine se raliser ultrieurement, cette clause contient en
germe une augmentation des engagements et ncessite, par voie de consquence, un
consentement individuel de tous les associs553.
La Cour dappel de Paris nen a pas dcid autrement. En lespce, les associs dune
socit cooprative capital variable avaient adopt lunanimit une clause statutaire qui
prvoyait que le capital de la socit pourrait tre augment par modification de la valeur
nominale des parts par dcision de lassemble gnrale extraordinaire. Lassemble a dcid
ultrieurement daugmenter sensiblement le capital et donc la participation des associs. Or, la
Cour dappel a considr que cette dcision violait larticle 1836, alina 2, du Code civil554.
En revanche, plus critiquable est une dcision rendue par la Cour de cassation dans
laquelle une socit civile stait engage envers lun de ses associs lui racheter ou faire
racheter ses parts sociales. Un associ a agi en nullit de cette dcision en raison de labsence
lassemble gnrale dun autre associ. La Cour de cassation a considr quen raison dune
augmentation des engagements, un accord unanime tait requis et que labsence de lassoci
lassemble gnrale imposait sa nullit conformment larticle 1836, alina 2, du Code civil555.
Si la solution amliore la protection de lassoci556, la qualification daugmentation des
engagements est critiquable deux points de vue. Dune part, cette aggravation ntait
552
L. Jobert, th. prc., n 533, p. 414 : Le germe existe ltat latent dans les statuts. Il est support par une clause
prvoyant laugmentation des engagements des associs en cours de vie sociale. On mesure alors le danger de telles
stipulations : elles peuvent, de manire dguise, aboutir imposer aux associs, tout moment de la vie sociale,
des engagements quils nont pas souscrits ds lorigine. Aussi, cest avec la plus grande circonscription quil
convient de les accueillir ; Y. Chartier, note sous Cass. civ. 1re, 8 novembre 1988 et Cass. com., 7 mars 1989, Rev.
soc. 1989, p. 473 et s., spc. p. 477.
553
F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 66.
554
CA Paris, 26 juin 1998, Socit Scicava c/ Sorin, RJDA 1999, n 293, p. 246.
555
Cass. com., 13 novembre 2003, pourvoi n 00-20.646, Bull. civ. IV, n 171 ; Rev. soc. 2004, p. 97, note
B. Saintourens ; RJDA 2004, n 583, p. 538 ; Bull. Joly soc. 2004, p. 413, note H. Le Nabasque ; D. 2004, p. 2968 ;
RTD com. 2004, p. 314, obs. C. Champaud et D. Danet.
556
B. Saintourens, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Rev. soc. 2004, p. 97, spc. p. 103 : lassimilation
dune augmentation potentielle une augmentation avre des engagements est lgitime et renforce la fonction
protectrice de la disposition du Code civil .
127
quindirecte et ventuelle. Si lengagement dachat pris par la socit pouvait effectivement avoir
des consquences sur le patrimoine de lassoci puisque les associs de la socit civile sont
tenus indfiniment des dettes sociales, cette augmentation ntait quhypothtique. En effet, ce
ntait quen cas de non respect par la socit de ses nouveaux engagements que les associs en
subiraient les consquences557. Dautre part, il ne sagit finalement que de la consquence dune
obligation aux dettes accepte antrieurement. Il ny a donc pas obligation nouvelle mais
seulement aggravation des consquences dune obligation dj accepte par les associs. Partant,
seule la socit tait vritablement tenue dun nouvel engagement558.

144. Exclusion des engagements accepts par anticipation. En second lieu, la


jurisprudence estime quun engagement nouveau soppose un engagement qui a t initialement
souscrit dans les statuts et, donc, accept par les associs. Ceci nest que le corollaire de la force
obligatoire du contrat559.
Il reste cependant savoir ce quil convient dentendre par engagement initial. Trois
conceptions sopposent560.

557
H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly soc. 2004, p. 413 et s. : lauteur nonce que
la rgle de lunanimit pouvait certes tre justifie mais sur un fondement diffrent, celui de lgalit entre associs,
puisque la promesse litigieuse sapparentait un avantage particulier.
558
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-
Assas, 2011, prf. M. Germain, n 449, p. 373 ; H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 13 novembre 2003, Bull. Joly
soc. 2004, n 3, p. 413 et s. : si la dcision pouvait effectivement tre annule, il aurait t opportun de la prononcer
sur un autre fondement. En lespce, la promesse litigieuse semblait sassimiler un avantage particulier et avait
donc pour effet de rompre lgalit entre les associs.
559
L. Jobert, th. prc., n 423, p. 324 : Lorsquen cours de vie sociale, vient le moment pour la socit de mettre en
uvre les engagements initiaux, il stonne pourtant et soppose ce quelle puisse impunment augmenter ses
engagements sans son consentement. Malicieuse ou crdule, cette parade dsespre ne rsiste pas aux principes
lmentaires du droit des obligations et notamment la force obligatoire du contrat, dont sinfuse ncessairement le
principe dintangibilit des engagements sociaux ; J. Mestre, note sous Cass. com., 26 avril 1984, Rev. soc. 1985,
p. 411. La Cour de cassation (Cass. com., 7 mars 1989, Bull. civ. IV, n 81) a clairement opr cette distinction entre
dcision nouvelle et simple application dune disposition statutaire : aprs avoir relev que la dlibration du 9
juin 1983 n'avait pas pour objet de rgler la rpartition des pertes par application de l'article 22 des statuts mais,
comme le mentionnait expressment le procs verbal de l'assemble, de procder un appel de fonds
complmentaire pour faire face aux exigences de certains cranciers sociaux, l'arrt retient que les dirigeants
sociaux ou la majorit des associs ne pouvaient imposer un associ un versement qu'il n'aurait pas accept ; que
la cour d'appel a pu ainsi considrer, sans dnaturer la clause des statuts litigieux ni violer le texte invoqu, que
M. X..., qui n'avait pas donn son consentement l'appel de fonds, n'tait pas tenu de verser les sommes qui lui
taient rclames ; que le moyen n'est fond en aucune de ses branches ; en ce sens, v. Cass. com., 27
octobre 2009, pourvoi n 08-21123, Socit Monceau 89, Bull. Joly soc. 2010, p. 474, note L. Godon : la Cour de
cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherch si lappel lacquittement dune redevance payable
par avance tait la stricte application dune clause contenue dans les statuts dorigine ou la rsultante dune
modification statutaire ralise en cours de vie sociale.
560
J. Monnet, art. prc., p. 403, spc. p. 425 et s.
128
La premire, la plus restrictive, consiste considrer quil ny a engagement initial que si
celui-ci est expressment inscrit dans les statuts. Toutefois, si cette conception prsente
lavantage de fortement renforcer la scurit juridique des associs, elle rduit considrablement
le pouvoir de lassemble.
Une deuxime conception inclut dans lengagement initial lensemble des dcisions
dassemble gnrale affrentes aux modalits de fonctionnement de la socit et objet dun
rgime lgal dtaill. Ds lors que les dcisions nemportent pas modification de lorganisation
sociale mais octroient seulement la socit des moyens de fonctionnement nouveaux, elles
doivent tre considres comme prvisibles par lassoci. A titre dexemple, la suppression du
droit prfrentiel de souscription, la restructuration de la socit ou encore la cration de titres
nouveaux sont prsums tre dj acceptes par lassoci lors de son adhsion.
Enfin, dans une conception plus extensive, lengagement initial stend tous les
ajustements que la loi na pas soumis de manire imprative la loi de lunanimit. Seule la
dcision impliquant une contrainte diffrente stricto sensu de son engagement initial doit
respecter les prescriptions de larticle 1836, alina 2, du Code civil. A contrario, tout ce qui
relve du domaine du prvisible, lato sensu, doit chapper au consentement individuel des
associs.
Ces deux dernires conceptions conduisent malmener le principe de la force obligatoire
du contrat puisquelles prsument que les associs acceptent des lments quils navaient
certainement pas envisags au moment o ils ont adhr la socit. Il est alors trs difficile de
dterminer les frontires de la prvisibilit et, donc, de lengagement initial. Cependant, elles
prsentent lavantage de confrer une plus grande libert daction lassemble gnrale.

145. Conception jurisprudentielle extensive de lengagement initial. Cest sans doute


pour cette raison que la jurisprudence a privilgi une conception restrictive de lengagement
initial et sest fonde sur la notion de prvisibilit pour valider la solution prise la majorit.
Lorsque la modification est prvisible, il ne sagit que du prolongement dun engagement
antrieurement accept qui ne ncessite donc pas le consentement individuel de lassoci. En
tmoigne une dcision de la Cour de cassation qui a valid la dcision prise par une socit
cooprative dajouter une disposition ses statuts imposant aux adhrents la fourniture dune
caution qui garantisse le paiement de leurs achats auprs de la socit. La Cour de cassation a
129
ainsi estim quil ne sagissait pas dune dcision modificative des statuts et a rejet la
qualification daugmentation des engagements. En effet, la dcision permettait dassurer le
paiement des dettes des associs lgard de la socit qui rsultaient dune activit conforme
lobjet social. Par consquent, bien que non prvue expressment dans les statuts ab initio, cette
obligation constituait le prolongement dune obligation dj accepte561.

146. Lobjet social, critre de distinction. Lobjet social devient alors une cl de
comprhension de la jurisprudence. La dcision tant prise conformment un objet qui a t
accept par les associs, elle ne peut tre annule sur le fondement de larticle 1836, alina 2, du
Code civil. Cest ainsi que la Cour de cassation a pu considrer que la dcision relative un appel
de fonds dans une socit civile immobilire ne devait pas sanalyser en une augmentation des
engagements ds lors que ces derniers taient requis dans le cadre de laccomplissement dun
objet social bien connu et accept initialement par les parties562.
Cette rfrence lobjet social ne semble pourtant pas suffisante pour garantir la prvision
de lengagement563. Il semble absurde de considrer que lassoci ait pu prvoir toutes les
dcisions susceptibles dtre prises pour la ralisation de lobjet social. Pour cette raison, il nest
pas tonnant que la Cour dappel de Paris ait considr que lengagement des actionnaires ntant
ni dtermin ni dterminable, il violait larticle 1129 du Code civil. En consquence, le
consentement donn antrieurement ntait pas efficace, peu important que les fonds servent la
ralisation de lobjet social564.

561
Cass. civ. 1re, 13 janvier 1998, Bull. civ. I, n 8 ; JCP E 1998, actualit 147 et pan. rapide 352.
562
Cass. civ. 1re, 8 novembre 1988, Bull. civ. I, n 313 ; Rev. soc. 1989, p. 475, note Y. Chartier ; RTD com. 1989,
p. 86, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; JCP E 1989, 15415, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Defr. 1988,
art. 34234, p. 1185, note A. Chapper ; en ce sens, v. Cass. com., 26 avril 1984, Bull. civ. IV, n 137 ; Rev. soc. 1985,
p. 411, note J. Mestre ; Les grandes dcisions de la jurisprudence, Les socits, PUF, Thmis, J. Mestre et
Y. Chartier, 1988, p. 43.
563
M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du
droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 410.
564
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 539, p. 419 : en prsence
dengagements en germe ayant recueilli laccord unanime des associs, il convient, non pas dinvoquer le principe
dintangibilit des engagements, mais de rechercher si le germe ne risque pas de se dvelopper linfini ;
F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 67 ; J.-J. Daigre, note sous
CA, 13 janvier 1998, Socit SPIE Batignolles c/ Socit Bouygues, Bull. Joly soc. 1998, n 4, p. 321 et s. : les
associs doivent accepter non seulement le principe daugmentation des engagements mais galement les modalits
de sa mise en uvre ; J.-J. Daigre, note sous CA, 13 janvier 1998, Socit SPIE Batignolles c/ Socit Bouygues,
Bull. Joly soc. 1998, n 4, p. 321 et s. ; L. Jobert, th. prc., n 539, p. 418. Cette position tait dj soutenue
classiquement par certains auteurs. V. J. du Garreau de la Mchenie, Les droits propres de lactionnaire, thse
Poitiers, 1937, n 80, p. 79 : Le consentement ainsi donn par avance nest pas un vrai consentement ; lobjet de
130
147. En conclusion, la distinction entre engagement nouveau et initial connat de
nombreuses difficults de mise en uvre. Si elle peut effectivement se substituer la distinction
classique entre augmentation des engagements et diminution des droits, cest la condition de
parvenir mieux cerner lengagement initial. A dfaut, cette distinction napparat pas davantage
oprante que la prcdente et conduit en proposer une nouvelle.

B- LA PROPOSITION NOUVELLE

148. Les lacunes prsentes par les distinctions prcdentes conduisent rserver le
principe dintangibilit trois catgories distinctes de droits et dobligations.

149. Lunanimit exige pour toute modification dordre patrimonial. En premier


lieu, le domaine du principe dintangibilit doit principalement tre appliqu aux droits et
obligations patrimoniaux. En effet, la cause objective du contrat de socit est la ralisation dun
bnfice ou dune conomie565. Partant, quel que soit le contrat de socit, tout associ cherche a
priori un enrichissement qui constitue la raison immdiate de son engagement566. Ds lors, toute
dcision qui est susceptible daffecter la cause de son engagement doit recueillir son
consentement individuel.
Il faut alors approuver la jurisprudence davoir requis le consentement individuel de tous
les associs pour dcider de bloquer des comptes courants, dintroduire une garantie de passif ou
daugmenter la dure des cooprateurs. De mme, doivent chapper la loi de la majorit les
dcisions relatives la rpartition des bnfices ou des pertes ou encore celles relatives la

lobligation de lactionnaire devient alors indtermin, ou plutt il est dtermin par la volont de la personne
morale avec laquelle il a trait, volont dgage par la dlibration de lassemble extraordinaire ; Contra :
S. Schiller, Les limites de la libert contractuelle en droit des socits : les connexions radicales, LGDJ, 2002, prf.
F. Terr, n 115, p. 62 : suivre lauteur, les associs peuvent voir leurs engagements augmenter sans avoir
spcifiquement donn leur accord. Et laccord donn antrieurement la demande de la socit peut revtir un
caractre seulement gnral.
565
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-
Assas, 2011, prf. M. Germain, n 211, p. 182-183 : lauteur distingue bien la cause objective du contrat de socit
qui rside dans la volont de raliser un bnfice ou une conomie, identique pour tout contrat de socit, et la cause
subjective qui est la raison subjective pour laquelle les associs ont contract et diffre dun associ un autre, ce
peut tre la volont dorganiser une entreprise ou bien tout autre chose, comme la constitution de la socit pour un
motif fiscal.
566
F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit
de lgislation compare, 2005, p. 119, spc. p. 132.
131
prorogation de la socit qui risque daggraver la contribution aux pertes voire lobligation aux
dettes des associs.

150. Laugmentation de lobligation dapport soumise lunanimit. En deuxime


lieu, doit tre soumise au consentement individuel de lassoci toute dcision relative
laugmentation de son apport. Monsieur Laurent Jobert avait dj mis le souhait de limiter le
principe dintangibilit cette obligation567. En effet, lapport constitue lobjet de lobligation de
lassoci dans le contrat de socit568 et dans le contrat dapport. Elle est essentielle en ce quelle
donne la mesure des droits et des obligations qui sexercent envers la socit. Pour cette raison,
lorsquil est question de laugmentation de son apport, le consentement de lassoci doit tre
requis.
Toutefois, cette exigence recoupe partiellement la proposition prcdente puisque lapport
constitue trs souvent une obligation montaire. Pour autant, cette proposition permet dintgrer
les apports en nature et en industrie qui se sont dvelopps dans les socits de capitaux569. Par
consquent, lassemble gnrale ne peut exiger de lassoci dapporter dautres biens,
daugmenter la jouissance dun bien ou dimposer un travail supplmentaire.

151. Latteinte dcisive une libert fondamentale soumise lunanimit. En


troisime et dernier lieu, entrent galement dans le champ dapplication du principe
dintangibilit lensemble des dcisions qui, en labsence de consentement individuel, ont pour
effet de porter atteinte de manire dcisive la libert fondamentale de lassoci570.

567
L. Jobert, th. prc., n 448 et 449, p. 351-352 : lauteur propose de circonscrire le principe dintangibilit aux
seuls engagements pris au-del de leurs apports. Autrement dit, seule serait concerne laugmentation de
lengagement dapport (financier ou dactivit) par le versement de capitaux supplmentaires ou la ralisation dun
travail au profit de la socit.
568
F. Chned, Les commutations en droit priv, Contribution la thorie gnrale des obligations, Economica,
2008, prf. A. Ghozi, n 298, p. 281.
569
La Loi du 15 mai 2001 dite Loi NRE a admis lapport en industrie dans la SARL.
570
En ce sens, v. Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf.
B. Teyssi et J.-M. Olivier, n 566, p. 639, note de bas de page n 359 : Sans entrer dans les concepts
daugmentation ou de diminution des engagements ou des droits, il faut reconnatre que tout membre dun
groupement dispose de droits propres quil est impossible de lui retirer de manire absolue (comme le droit de
participation ou le droit de vote sauf exceptions lgales) ou sans son accord (tel le droit de rester membre) ;
T. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly soc. 1989, p. 614, note Y. Sexer ; Rev. dr. banc. et bourse 1989, p. 214,
obs. M. Jeantin et A. Viandier : lintroduction dune clause dexclusion la simple majorit qualifie requise pour la
modification des statuts de SARL a t considr par les juges comme illicite, non pas parce quelle constituait une
aggravation des engagements de lassoci, mais parce quelle portait atteinte un droit fondamental de lassoci, de
sorte quelle ncessitait un vote lunanimit.
132
Cest prcisment le cas sagissant de la dcision relative lintroduction dune clause
dexclusion en cours de vie sociale. En effet, davantage quune simple diminution de droits
comme le prtendent certains auteurs pour la soustraire au principe dintangibilit571, la clause
dexclusion aboutit non seulement la remise en cause du droit fondamental de demeurer dans la
socit mais galement au droit de proprit572. Ds lors, bien quautorise par la
jurisprudence573, cette clause ne procde pas un simple amnagement mais ralise une atteinte
dcisive un droit fondamental de lassoci574. Or, cest justement le consentement de lassoci
qui rend la clause conforme au droit fondamental de proprit575 et au droit de rester associ576.

571
Y. Paclot, note sous Cass. com. 13 dcembre 1994, JCP E 1995, II, 705 ; S. Dana-Demaret, note sous CA Paris, 7
juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 247 ; G. Durand-Lpine, Lexclusion des actionnaires dans les socits non cotes ,
LPA, 24 juillet 1995, n 88, p. 7, spc. p. 10-11 : si lauteur considre que lintroduction dune clause dexclusion ne
constitue pas une augmentation des engagements, il ne se montre pas pour autant favorable la possibilit de
lintroduire dans les statuts la seule majorit. Certaines dcisions semblent aller dans ce sens. V. T. com. Versailles,
2 mai 1989, Bull. Joly soc. 1989, p. 614, note Y. Sexer ; RD banc. et bourse 1989, p. 214, obs. M. Jeantin et A.
Viandier : le jugement rendu sappuie toutefois sur une conception pcuniaire de lengagement, ce qui justifie que
lintroduction de la clause dexclusion ne puisse tre considre comme une augmentation de lengagement.
572
Le droit de rester dans la socit est classiquement prsent comme un droit propre de lassoci auquel il ne peut
tre port atteinte. V. M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel.
F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 401 et s. ; D. Randoux, Lunanimit des associs , in Ml.
G. Daublon, Defr. 2001, p. 243, spc. p. 252. Plus encore, la clause dexclusion peut tre conue comme une
augmentation des engagements de lassoci puisquelle revient mettre sa charge une nouvelle obligation de cder
ses droits sociaux. V. Y. Guyon, Trait des contrats, Amnagements statutaires et conventions entre associs, LGDJ,
5e d., 2002, n 98 ; J.-M. de Bermond de Vaulx, Lexclusion dun associ , Dr. soc. 1996, comm. 14 ; S.
Darioseq et N. Mtais, Les clauses dexclusion, solution la msentente entre associs , Bull. Joly soc. 1998, p.
908.
573
V. infra, n 249.
574
En ce sens, v. F. Rizzo, art. prc., spc. p. 48 et s. ; Y. Sexer, note sous T. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly
soc. 1989, p. 614 ; D. Martin, Lexclusion dun actionnaire , RJC, n spcial, 1990, p. 94 ; J. Hmard, F. Terr et
P. Mabillat, Socits commerciales, T. II, Dalloz, 1974, n 362. Certaines dcisions se prononcent en ce sens. V.
T. com. Paris, 12 juin 1972, Bull. Joly soc. 1973, n 140 : la stipulation tendant exclure lassoci sans son
consentement viole le droit fondamental de lassoci de rester dans la socit.
575
N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, prf. M. Gobert, n 533, p. 422 :
laccord des volonts empche dy voir une expropriation . Or, il ny a vritablement accord de lassoci que si
celui-ci a consenti personnellement. Ds lors, quelle que soit la nature de la clause dexclusion, le principe dun
consentement individuel doit sappliquer ; Contra : L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des
socits, thse Paris I, 1997, p. 507 ; L. Faugrolas, Les moyens de dfense face une acquisition indirecte
dactions , JCP E 1995, I, 483, p. 335 ; I. Krimmer, La clause de rachat , JCP E 1993, I, 223, p. 101. Pour une
interprtation plus nuance, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son
associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 449, p. 374 : cet auteur propose de distinguer selon la
nature de la clause. Si cette clause sassimile une promesse de vente consentie par lassoci la socit, son
introduction devrait ncessairement requrir le consentement individuel de lassoci. En revanche, si la clause
sidentifie une clause rsolutoire qui prvoit lexclusion de lassoci pour inexcution dune obligation spcifique,
le consentement unanime ne sera exig que si cette obligation non respecte est nouvelle.
576
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 371, p. 241 : il semble quau
stade de linsertion de la clause dexclusion dans les statuts lunanimit des associs simpose car seul
lacquiescement de tous les intresss efface latteinte porte au droit propre de rester associ et autorise une
modification des termes du pacte social obligeant chaque signataire titre dassoci . .
133
En revanche, lintroduction en cours de vie sociale de clauses statutaires dagrment ou de
premption est valable et soumise la simple majorit 577. De prime abord, ces clauses peuvent
pourtant tre considres comme augmentant les engagements des associs578. Dune part, elles
contraignent les associs observer une procdure spcifique sils souhaitent se dfaire de leurs
droits sociaux579. Dautre part, elles portent atteinte leur droit de grer librement leur patrimoine
et au principe essentiel de libre cessibilit de leurs droits sociaux.
Cependant, ces clauses relatives la libre ngociabilit des droits sociaux ne constituent
quune atteinte relative au droit de proprit. Plus prcisment, elles ne portent atteinte qu ses
attributs qui ne sont pas soumis la protection constitutionnelle580. Puisque les associs ont
toujours la possibilit de cder leurs titres, ces clauses ne font que diminuer le droit de
proprit581. Il sagit donc dun simple amnagement582.
Par analogie, la loi de la majorit simpose concernant les dcisions relatives la
limitation du droit de participation lassemble et concernant les dcisions relatives
lintroduction dune clause de non-concurrence ou dexclusivit. Les premires ne font
quamnager le droit fondamental de vote, les secondes, condition dtre lgitimes et
proportionnes, ne font quamnager la libert du commerce et la libert du travail.

152. Intrts de la proposition. Cette nouvelle proposition prsente un double avantage.


Dune part, elle prserve davantage la scurit juridique que les thories prcdentes. Il
ny a plus se demander si la dcision entrane diminution dun droit ou augmentation dun

577
Cette solution conforte donc la dcision rendue par la chambre civile de la Cour de cassation en date du 9 fvrier
1937, S., 1937, p. 129, note H. Rousseau ; DP 1937, 1, p. 73, note A. Besson.
578
M. Buchberger, th. prc., n 449, p. 374 ; J. Monnet, Organisation de lentreprise et interdiction daugmenter les
engagements des associs , in Ml. J. Paillusseau, Aspects organisationnels du droit des affaires, Dalloz, 2003,
p. 403, spc. p. 416-417.
579
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 408, p. 313-314.
580
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas.
581
F. Rizzo, Le principe dintangibilit des engagements , RTD com. 2000, p. 27 spc. p. 46 ; P. Le Cannu, note
sous Cass. com., 26 mars 1996, Chalazon c/ SA Buthurieux et ses associs Bae et autres, Bull. Joly soc. 1996,
p. 604 : la libert de disposition na pas la mme nature que la libert du commerce ou la libert du travail. Elle
est lun des droits subjectifs reconnus au propritaire. On peut la soumettre des conditions, sans la supprimer .
582
En ce sens, v. J. Monnet, art. prc., spc. p. 417 : Si la tentation est grande, le risque pour le droit des socits
est nanmoins certain. Les clauses relatives la cession de parts et actions sont plus des amnagements
indispensables de lengagement des dirigeants au bnfice de la socit que lexpression dune volont goste de
maintien du pouvoir. Il importe donc de trouver de bonnes raisons pour limiter la contagion () dune
interprtation trop extensive des solutions jurisprudentielles . En outre, si celles-ci profitent indirectement la
socit, leur excution profite dabord et avant tout aux associs. Partant, larticle 1836, alina 2, du Code civil
consacrant un principe dintangibilit des engagements des associs envers la socit na pas vocation sappliquer
cette hypothse.
134
engagement : ds lors que celle-ci gnre un risque direct dappauvrissement de lassoci, son
consentement est ncessaire. Lassoci ne doit pas rinjecter davantage de fonds la socit sans
lavoir consenti et ne doit pas recevoir moins que ce quoi il prtendait en souscrivant au contrat
de socit. La cause de lengagement de lassoci ne doit pas tre sacrifie sur lautel de la
prennit de la socit.
Dautre part, elle permet dtablir un quilibre entre les intrts de lassoci et de la
socit. En effet, seule lobligation dapport stricto sensu et les droits et liberts fondamentaux ne
peuvent tre respectivement augments ou supprims sans le consentement individuel de
lassoci. Pour toute autre modification, la majorit suffit. En clair, tous les droits et obligations
qui dcoulent de laccomplissement de leur obligation dapport, tel le droit de vote ou le droit de
ngocier leurs titres, sont soustraits au principe dintangibilit sauf ce que leur modification
affecte la cause de leur engagement ou porte irrmdiablement atteinte une libert ou droit
fondamental. Partant, le principe est celui de la modification la majorit, lexception, bien que
relativement importante, est celle de la modification lunanimit. Lassemble dispose donc
dune marge de manoeuvre consquente sous rserve de la commission dun abus de droit.

135
136
CONCLUSION DU CHAPITRE 2

153. La personne morale, fruit du contrat de socit, a pour consquence de gnrer une
pluralit de relations et deffets contractuels. Aussi ces spcificits complexifient-elles
lapplication du principe dimmutabilit.
En effet, la conscration jurisprudentielle dune application stricte de la force obligatoire
du contrat de socit conduit requrir ncessairement le consentement unanime des associs
pour toute modification, que celle-ci affecte ou non lensemble des contrats dapport. Aussi, et en
raison du nombre parfois important dassocis, est-il difficile de procder la modification du
contrat de socit. La reconnaissance dun contrat dapport pass par chaque associ avec la
socit aurait pourtant pu aboutir admettre une application slective du principe dimmutabilit
aux seuls contrats dapport affects par la modification et, ainsi, faciliter la modification du
contrat de socit. La jurisprudence en a pourtant dcid autrement.
Pour autant et mme si la modification est ainsi plus difficile obtenir, ce consentement
unanime nest pas requis pour lintgralit des effets produits par le contrat de socit. Pour
faciliter lvolution de la socit aux circonstances conomiques, le lgislateur a rduit le champ
dapplication du principe dimmutabilit. Principalement circonscrit au contenu obligationnel, les
modifications affectant la personne morale ou les droits des associs ne ncessitent pas, en
principe, un consentement unanime.
Cest sans doute pour cette raison que la jurisprudence rcente renouvelle le principe lgal
dintangibilit des engagements par une extension de son champ dapplication. Remettant
partiellement en cause la distinction traditionnelle entre augmentation des engagements et
diminution des droits, elle fait application de ce principe toutes les obligations et certains
droits.
Cette rnovation doit cependant tre bien comprise. Si lon peut vritablement y dceler
une reconqute du droit commun des contrats sur la socit, il ne sagit pourtant pas de remettre
en cause le pouvoir acquis de lassemble de procder la modification des statuts. Le principe
dintangibilit nouvellement redfini doit ainsi tre prcis et encadr dans lintrt de la socit.
La distinction entre les dcisions appauvrissant directement lassoci soumises au consentement
individuel de tous les associs et celles amnageant ses droits y compris ceux qualifis de

137
fondamentaux, soumises la seule majorit, permettrait de trouver le point dquilibre entre
lintrt de lassoci et celui de la socit.

138
CONCLUSION DU TITRE 1

154. Comme tout contrat, la socit est soumise au principe de la force obligatoire qui
implique dans la conception traditionnelle volontariste de promouvoir son intangibilit. Ds lors,
les principes dirrvocabilit et dimmutabilit qui en rsultent simposent elle comme
nimporte quel autre contrat. Cependant, les originalits dont elle fait lobjet rejaillissent sur leur
application.

Concernant, le principe dirrvocabilit, la pluralit des liens contractuels rend


incontestablement plus difficile sa mise en uvre. En effet, en matire socitaire, ce dernier
connat deux implications. La premire concerne le contrat de socit stricto sensu qui unit les
associs et la seconde concerne le contrat dapport qui unit chaque associ la socit. Pour
autant, en dpit de cette application dualiste, le droit des socits sinspire largement des rgles
de droit commun. En effet, en principe, une fois engag, lassoci contractant ne peut rompre
unilatralement et de manire inconditionnelle ni le lien qui lunit ses coassocis ni le lien qui
lunit la socit. Admettre linverse conduirait sacrifier lintrt des autres associs, de la
socit et des tiers au profit seulement de lintrt individuel.
Nanmoins, en droit commun des contrats, ce principe dirrvocabilit contractuelle ne
connat pas une application absolue. En effet, concernant les contrats dure indtermine ou
excessive, la protection de la libert individuelle conduit reconnatre au contractant la
possibilit de sortir unilatralement du contrat. Aussi la trs longue dure du contrat de socit a-
t-elle impos au lgislateur et la jurisprudence de prvoir en principe des moyens pour lassoci
de quitter la socit et donc danantir unilatralement son contrat dapport pour chapper un
engagement vie.
Par consquent, en la matire, loriginalit due la superposition des relations
contractuelles ne suffit pas neutraliser les rgles du droit commun des contrats.

Concernant le principe dimmutabilit, davantage que la pluralit des liens contractuels,


cest la naissance de la personne morale conscutive la conclusion du contrat de socit qui
perturbe son application. En effet, en principe, limmutabilit implique que le contrat dans son
entier ne puisse subir aucune modification sans le consentement de toutes les parties au contrat.
139
Or, en droit des socits, le lgislateur en a considrablement rduit la porte en limitant son
application aux seuls engagements quil gnre. Par consquent, concernant la modification des
rgles de fonctionnement de la personne morale, la majorit qualifie suffit.
Toutefois, aprs avoir pendant longtemps malmen ce principe dimmutabilit, la
jurisprudence semble de nouveau souhaiter lui confrer une porte plus consquente via une
interprtation plus extensive de la notion dengagements des associs. Pour autant, il ne sagit pas
de rduire le pouvoir qua acquis lassemble. Partant, les propositions affluent pour tenter de
dlimiter clairement le principe dimmutabilit et effectuer un compromis entre lintrt de la
socit et lintrt individuel. Une conciliation des deux sries dintrts pourrait tre trouve au
travers du critre de lappauvrissement de lassoci.

140
TITRE 2
LES REMEDES A LINEXECUTION CONTRACTUELLE

155. Les remdes, corollaire de la force obligatoire du contrat. Rendre effective la


force obligatoire du contrat consiste confrer aux cranciers des remdes583 efficaces pour
pallier linexcution584 de leur dbiteur. Les sanctions ont ainsi une vertu prophylactique et
thrapeutique : protger et restaurer la force obligatoire du contrat585. Deux sanctions586 sont

583
Les termes remdes et sanctions seront considrs pour cette tude comme synonymes. V. R. Desgorces,
La combinaison des remdes en cas dinexcution du contrat imputable au dbiteur, in Ml. D. Tallon, Dici,
dailleurs, harmonisation et dynamique du droit, Socit de lgislation compare, 1999, p. 243, spc. p. 244 :
Lexpression sanctions de linexcution des obligations contractuelles est probablement la meilleure signification
du mot remde ; S. Le Gac-Pech, Vers un droit des remdes , LPA, 4 dcembre 2007, n 242, p. 7, spc. p. 12 :
le terme remde est absent du Code civil. Notion emprunte du common law, elle fait rfrence lensemble des
moyens tendant assurer la satisfaction du crancier en cas de refus dexcution ou dexcution dfectueuse du
contrat . Lauteur distingue trois catgories de remdes : les remdes judiciaires, les remdes contractuels et les
remdes unilatraux ; Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, LGDJ, 2004,
prf. H. Muir Watt, n 4, p. 11 : lauteur prfre le terme de sanction : lemploi de ce mot en droit franais est
parfaitement appropri et la notion est suffisamment large pour dsigner ce qui, en droits anglais et amricain,
correspond aux remdes . Lauteur en donne la dfinition suivante : la mesure de nature juridique prise en
consquence de linexcution dune obligation contractuelle . Lauteur souligne (n 7, p. 17) que le terme de
sanction na pas la connotation punitive que lon a tendance lui attribuer par amalgame la notion de peine. Au
mme titre que le terme remde , il sagit de rparer les consquences malheureuses de linexcution pour le
crancier ; en ce sens, v. M. Azavant, La sanction civile en droit des socits ou lapport du droit commun au droit
spcial , Rev. soc. 2003, p. 442, spc. p. 445 ; J. Simon, Quelques rflexions sur la sanction en droit des affaires ,
in Ml. P. Bzard, Le juge et le droit de lconomie, Montchrestien, 2002, p. 147, spc. p. 148 ; Contra : pour une
dissociation des termes sanctions et remdes , v. D. Tallon, Les remdes , Le droit franais , in Le
contrat aujourdhui : comparaisons franco-anglaises, sous la dir. de H. Donald et D. Tallon, LGDJ, 1987, p. 271,
spc. p. 272 : cette notion (de remde) qui induit non seulement des mesures de rparation comme lallocation de
dommages-intrts, lexcution force en nature ou le remplacement, mais aussi le droit de rtention et dautres
mesures provisoires et conservatoires Evoquer des sanctions, cest se placer du point de vue de la partie en dfaut
et non de la partie lse et, dailleurs, donner malgr soi linstitution une nuance rpressive quelle na pas ;
N. Molfessis, Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , in Excution du contrat en
nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 37, spc. p. 44 : attribuant une connotation punitive la sanction, lauteur
refuse sa qualification lexcution en nature : lexcution en nature nest pas une sanction mais une mise en force
du contrat. On ne punit pas un contractant en lobligeant faire ce quoi il sest engag .
584
Dans le cadre de ltude, linexcution sera employe pour dsigner linexcution fautive du dbiteur aussi bien
totale que partielle, lexcution en retard et lexcution dfectueuse. Sur le sens du terme inexcution, v. S. Le Gac-
Pech, art. prc., spc. p. 10 : le droit franais, linstar du droit anglais, consacre une conception unitaire de la notion
dinexcution, peu important que celle-ci bnficie ou non dune exonration.
585
R. Desgorces, art. prc., spc. p. 244 : lauteur distingue parmi les remdes, les provisoires et les dfinitifs. Ce
sont ces derniers que nous nous proposons daborder dans cette tude puisquils permettent seuls de restaurer
dfinitivement la force obligatoire du contrat.
586
La sanction peut tre apprhende de manire positive comme synonyme dapprouver, consacrer ou ratifier ou de
manire ngative comme synonyme de peine. V. C. Jamin, Le renouveau des sanctions contractuelles : pot pourri
introductif , in Le renouveau de sanctions contractuelles, sous la dir. de F. Collart-Dutilleul et C. Coulon,
Economica, 2007, p. 3. Dans le cadre de notre tude, la sanction sera uniquement apprhende dans son sens ngatif.
141
consacres par le lgislateur en droit commun des contrats : lexcution force et la rsolution587.
Le crancier dispose, en principe, dune entire libert dans le choix du remde588. Pas plus que
larticle 1134 du Code civil, larticle 1184 du mme Code ninstitue, en effet, de hirarchie entre
eux589. Cependant, la prennit du contrat est devenue limpratif prioritaire et, par consquent, la
rsolution est relgue en sanction subsidiaire590.

156. Application des remdes de droit commun au contrat de socit. Si le contrat de


socit doit sa spcificit la pluralit de ses effets contractuels, il est, comme tout contrat,
ncessairement gnrateur dobligations. Ces diverses obligations appartiennent communment
au contrat de socit et au contrat dapport. En effet, si lensemble des obligations figurent dans
le contrat de socit, chaque contrat dapport contient les obligations individuelles dont sont
tenus les associs lgard de la socit. Ds lors, associs et socit sont-ils rciproquement
tenus des obligations qui bnficient dun double support contractuel. En consquence, par
application du droit commun, lassoci ou la socit qui refuse dexcuter ses obligations
sexpose la sanction juridique591.
En raison de son inexistence physique, les sanctions de linexcution par la socit de ses
obligations ne seront pas tudies. La question de la sanction de la personne morale revient
finalement voquer celle de ses reprsentants lgaux. Or, si le contrat de mandat participe au

587
Larticle 1184, alina 2, du Code civil dispose : La partie envers laquelle lengagement na point t excut, a
le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution
avec dommages et intrts .
588
V. par exemple Cass. civ. 3e, 25 mars 2009, Bull. civ. III, n 67 ; RDC 2009, p. 1004, obs. T. Genicon ;
Defr. 2009, 1, 2319, art. 39040, n 1, obs. E. Savaux : une option est laisse entre la rsolution et lexcution force
dune promesse synallagmatique de vente.
589
Le crancier conserve le choix dopter entre lexcution en nature et lexcution par quivalent. Il a simplement la
facult et non lobligation de requrir lexcution en nature. Cette option se dduit de larticle 1184 du Code civil.
V. S. Le Gac-Pech, art. prc., spc. p. 17 ; G. Viney, Excution de lobligation, Facult de remplacement et
rparation en nature en droit franais , in Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles, Etudes de
droit compar sous la dir. de M. Fontaine et G. Viney, LGDJ, 2001, p. 167, spc. p. 175 ; au soutien de ces
affirmations, v. Cass. civ. 3e, 28 septembre 2005, Bull. civ. III, n 180 ; D. 2006, pan. p. 2645 ; JCP G 2006,
II, 10010, note C. Noblot ; RTD civ. 2006, p. 129, note P. Jourdain ; RDC 2006, p. 818, obs. G. Viney : la Cour de
cassation a cass la dcision dappel au visa de larticle 1147 du Code civil au motif que lentrepreneur
responsable de dsordres de construction, ne peut imposer la victime la rparation en nature du prjudice subi par
celle-ci .
590
T. Genicon, La rsolution du contrat pour inexcution, LGDJ, 2007, prf. L. Leveneur, n 360 et s., p. 261 et s.,
spc. n 364, p. 263.
591
P. Jestaz, Lobligation et la sanction : la recherche de lobligation fondamentale , in Ml. P. Raynaud, Dalloz,
p. 273.
142
fonctionnement du contrat de socit592, cest un contrat bien distinct593 form entre la socit et
un mandataire qui nest pas ncessairement un associ de la socit594.
En revanche, concernant les associs, lapplication des sanctions de droit commun des
contrats est tout fait concevable. En cas dinexcution de leurs obligations, la socit, en tant
que crancire des obligations595, peut exiger deux lexcution force de leurs obligations
(Chapitre 1) ou demander la rsiliation du lien contractuel (Chapitre 2).

592
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon : lauteur
distingue les obligations qui psent sur la socit de celles qui psent sur les dirigeants. Pourtant, ce sont bien les
dirigeants qui excutent les obligations dont est tenue la socit.
593
Il est vrai que le contrat dapport est lui aussi thoriquement distinct du contrat de socit et devrait par suite tre
exclu de ltude. Toutefois, ces deux contrats sont tellement imbriqus que cela naurait aucun sens dtudier le
contrat de socit sans le contrat dapport. En effet, cest grce lexistence de ce contrat dapport que la socit
peut agir contre lassoci. Les associs ne sont pas tenus lgard des autres associs, mais, en revanche, ils le sont
lgard de la socit et cest ce qui prcisment permet lapplication des sanctions de droit commun.
594
Dans les socits en nom collectif et les socits responsabilit limite, le grant peut ne pas tre associ auquel
cas il peut alors avoir le statut de salari de la socit. Ce qui montre bien quil sagit de deux contrats distincts
forms avec des contractants diffrents.
595
La socit est la crancire des obligations statutaires mises la charge des associs. Il en rsulte que, en principe,
cest elle dagir contre lassoci en cas dinexcution contractuelle. Toutefois, il nest pas exclu quun associ
puisse exercer laction offerte la socit en cas dinexcution des obligations par un autre associ en se fondant sur
la thorie de la stipulation pour autrui. V. J.-F. Quievy, Lexcution, entre associs, du contrat de socit
personnifie , Bull. Joly soc. 2010, n 2, p. 192. Pour une explication diffrente, v. J.-F. Hamelin, Le contrat-
alliance, Economica, 2012, prf. N. Molfessis, n 635 et s., p. 447 et s. : selon lauteur, la naissance de la personne
morale ne retire pas aux associs leur droit dester en justice pour inexcution dune obligation contractuelle par un
associ car les relations contractuelles qui lient les allis avant lapparition de la personne morale, voire aprs sa
disparition, ne seffacent aucunement pendant que celle-ci existe pour la simple et unique raison que la personnalit
morale na de sens que vis--vis des tiers . En revanche, la naissance de la personne morale contraint les associs au
respect dune hirarchie : le fait que lalliance soit dote dun organe de reprsentation nest pas sans incidence
sur les prrogatives dintrt commun que chaque alli est cens pourvoir exercer seul titre conservatoire. En
effet, ds lors que le dirigeant reoit le pouvoir de mettre en uvre les prrogatives dintrt commun, les allis ne
peuvent plus les exercer que de faon subsidiaire, c'est--dire seulement si le dirigeant ne la pas dj fait .
143
144
CHAPITRE 1
LEXCUTION FORCE CONTRACTUELLE

157. Lexcution force en nature, corollaire de la force obligatoire du contrat. La


place confre lexcution force en nature596 est fonction de la signification donne la force
obligatoire du contrat. En droit anglo-saxon, la force obligatoire signifie simplement que le
dbiteur qui manque ses obligations sexpose une sanction juridique, peu important alors la
nature de la sanction prononce597. Pour le droit franais, en revanche, lexcution force en
nature598 se prsente comme le prolongement naturel et ncessaire de la force obligatoire599. La

596
Sur la distinction entre excution force et excution en nature, v. V. Lonis-Apokourastos, La primaut
contemporaine du droit lexcution en nature, PUAM, 2003, prf. J. Mestre, n 11, p. 26-27 : Certains auteurs
considrent que lexpression excution force est synonyme dexcution en nature de lobligation. Selon dautres,
lexcution en nature tant lun des modes dexcution force des obligations ; Y.-M. Laithier, Etude comparative
des sanctions de linexcution du contrat, LGDJ, 2004, prf. H. Muir Watt, n 15, p. 37 : lexcution force soppose
lexcution volontaire : Lexcution de lobligation contractuelle est force lorsquelle est ordonne par le juge
Lexcution force a lieu en nature si le dbiteur est condamn fournir lobjet prcis de la prestation convenue ;
elle a lieu par quivalent si elle vise octroyer au crancier des dommages-intrts valus de faon replacer dans
la situation qui aurait t la sienne si le contrat avait t ponctuellement et compltement excut ; P. Wry,
Lexcution force en nature des obligations contractuelles non pcuniaires. Une relecture des articles 1142 1144
du code civil, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1993, prf. I. Moreau-Margrve, p. 10 ; Contra : S. Le Gac-
Pech, art. prc., spc. p. 14-15 : Il faut tenir pour synonyme lexcution force ou en nature, car lexcution sous
contrainte est toujours une excution en nature consistant contraindre le dbiteur ce quoi il stait oblig. On
ne doit parler dquivalence qu propos de la rparation, car la rparation est toujours un quivalent Les termes
de rparation en nature et dexcution par quivalent ne sont que de faux concepts ; en ce sens, v. N. Molfessis,
art. prc., spc. p. 46.
597
Lattribution de dommages-intrts constitue la sanction de principe en droit anglo-saxon en raison de la
dfinition singulire de la force obligatoire du contrat. V. D. Tallon, Les remdes , Le droit franais , in Le
contrat aujourdhui : comparaisons franco-anglaises, sous la dir. de H. Donald et D. Tallon, LGDJ, 1987, p. 271,
spc. p. 286 ; S. Whittaker, Un droit la prestation plutt quun droit lexcution ? Perspectives anglaises sur
lexcution en nature et la rparation , in Excution du contrat en nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 49 ;
D. Tallon, Linexcution du contrat : pour une autre prsentation , RTD civ. 1994, p. 223, spc. p. 224 ;
F. Bellivier et R. Sefton-Green, Force obligatoire et excution en nature du contrat en droit franais et en droit
anglais : bonnes et mauvaises surprises du comparatisme , in Ml. Ghestin, Le contrat au dbut du XXIe sicle,
LGDJ, 2001, p. 91, spc. p. 95 ; E. Chahounka Tolom, Linexcution prcontractuelle et contractuelle en droit
franais et amricain : une instructive comparaison , Gaz. Pal. 2007, p. 963 ; B. Fauvarque-Cosson, Regards
comparatistes sur lexcution force en nature , RDC 2006, p. 529.
598
Lexpression excution en nature est ici dfinie lato sensu, elle renvoie tous les moyens directs ou indirects
permettant au crancier dobtenir le rsultat promis. Les articles 1143 et 1144 du Code civil permettent ainsi une
excution en nature des obligations de faire et de ne pas faire sans contraindre pour autant le dbiteur excuter lui-
mme la prestation. V. P. Puig, Les techniques de prservation de lexcution en nature , in Excution du contrat
en nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 85 ; Contra : pour certains auteurs, lexcution en nature nenglobe pas la
rparation en nature. V. P. Wry, Lexcution en nature de lobligation contractuelle et la rparation en nature du
dommage contractuel , in Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles, Etudes de droit compar
sous la dir. de M. Fontaine et G. Viney, LGDJ, 2001, p. 205, spc. p. 236 : la rparation en nature noffre au
crancier quun quivalent du rsultat que lui aurait fourni lexcution en nature de lobligation contractuelle ;
pour un approfondissement de la distinction entre excution et rparation, v. P. Rmy-Corlay, Excution et
rparation : deux concepts ? , in Excution du contrat en nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 13. Nous estimons
145
conception volontariste et subjectiviste du contrat conforte sa place au sommet de la hirarchie
des sanctions : ds lors que lon a accept de sengager, la parole donne doit tre respecte et le
contrat excut600.

158. Les vicissitudes de lexcution force en nature. Bien que conforme aux
fondements de la force obligatoire, ce nest quau prix dune longue volution que lexcution en
nature a su simposer en vritable principe601. Mconnue du droit romain et du Moyen Age602, ce
nest quau cours du XXe sicle quelle est vritablement parvenue conqurir notre systme
juridique et confrer une place de second rang lexcution par quivalent. Il nen demeure pas
moins que la rdaction ambigu de larticle 1142 du Code civil laisse planer un doute quant sa
porte. Aux termes de celui-ci, Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en
dommages et intrts en cas dinexcution de la part du dbiteur .
Trois lectures de cette disposition sont envisageables.

ncessaire dinterprter la notion dans sa conception la plus large et dassimiler la rparation en nature lexcution
en nature et lopposer ainsi lquivalent montaire.
599
G. Lardeux, Droit positif et droit prospectif de lunilatralisme dans le contrat , in Lefficacit du contrat sous
la dir. de G. Lardeux, Dalloz, 2011, p. 1, spc. p. 2 : lexcution force en nature est-elle considre, tant en droit
positif quen droit prospectif, comme la reine des solutions en cas de difficult dexcution spontane par le dbiteur.
La raison en est forte puisquil ne sagit rien de moins que de considrer quelle est la seule parfaite manifestation
de la force obligatoire des conventions ; en ce sens, v. D. Tallon, art. prc., spc. p. 286 et p. 290 ; S. Le Gac-Pech,
art. prc., spc. p. 18 ; G. Viney, art. prc., spc. p. 182 ; N. Molfessis, art. prc., spc. p. 40 et 45 ; T. Genicon, La
rsolution du contrat pour inexcution, LGDJ, 2007, prf. L. Leveneur, n 360 et s., p. 261 et s., spc. n 361,
p. 262 ; L. Weiller, Processualisation et force obligatoire du contrat , in Regards comparatistes sur le phnomne
contractuel, PUAM, 2009, p. 157, spc. p. 158-159 ; Contra : Y.-M. th. prc., n 36 et s., p. 58 et s. : lauteur
conteste la supriorit donne lexcution en nature. Assimiler force obligatoire et excution en nature, cest
confondre la norme et sa sanction. Larticle 1134 du Code civil ninstaure aucune hirarchie dans les sanctions, spc.
n 38, p. 59 ; Y.-M. Laithier, La prtendue primaut de lexcution en nature , in Excution du contrat en nature
ou par quivalent, RDC 2005, p. 161, spc. p. 175 : Ce nest pas porter atteinte ou malmener la force obligatoire
que de contester la primaut de lexcution force en natureLarticle 1134 pose lexistence dune sanction et
larticle 1142 dicte lune delles ; C. Popineau-Dehaullon, Les remdes de justice prive linexcution du
contrat tude comparative, LGDJ, 2008, prf. M. Gor, n 992, p. 525 ; J.-P. Gridel et Y.-M. Laithier, Les
sanctions civiles de linexcution du contrat imputable au dbiteur : tat des lieux , JCP G 2008, I, 143, p. 13, spc.
p. 15 ; F. Bellivier et R. Sefton-Green, art. prc., spc. p. 106 et s. : ces auteurs affirment lexistence dune
dconnexion entre la force obligatoire et lexcution en nature. Lexcution par quivalent peut satisfaire le
crancier de la mme faon que lexcution en nature.
600
N. Molfessis, art. prc., spc. p. 41 : lexcution force est la manire par excellence dassurer le respect de
lengagement contract . Par suite, lauteur propose de soustraire les engagements non voulus par les parties,
notamment les obligations issues dun forage du contrat par le juge, de lexcution force en nature ; Y.-M.
Laithier, art. prc., spc. p. 172 : la sanction de lexcution en nature a pour double objectif de faire respecter la
parole donne et de dissuader le dbiteur de ne pas respecter ses obligations ; W. Jeandidier, Lexcution force
des obligations contractuelles de faire , RTD civ. 1976, p. 700, spc. p. 702 : selon lauteur, ordonner une excution
par quivalent revient djouer les prvisions des parties.
601
Y.-M. Laithier, La prtendue primaut de lexcution en nature , in Excution du contrat en nature ou par
quivalent, RDC 2005, p. 161, spc. p. 164.
602
J. Coulet, Lexcution force en nature, thse Paris II, 2007.
146
Selon une premire interprtation, larticle 1142 du code civil fait cho ladage Nemo
praecise potest cogi ad factum . En consquence, aucune obligation de faire ou de ne pas faire
nest susceptible dtre lobjet dune excution force en nature. Le dbiteur peut donc accomplir
la prestation ou verser lquivalent en argent. Interprtation la plus littrale, elle est cependant
incompatible avec la force obligatoire du contrat tel que lenvisage le droit franais.
Selon une deuxime conception, la prohibition de lexcution force en nature ne
concerne que les seules obligations de comportement 603 prsentant un caractre minemment
personnel604. Cette interprtation postule une rdaction elliptique de larticle 1142 du Code civil
puisque ce dernier nopre aucune distinction au sein de ces catgories dobligations. Elle
prsente cependant lavantage de le concilier avec larticle 1134 du mme Code.
Enfin, selon une dernire conception, il ne faut pas comprendre cette disposition au sens
littral comme prescrivant lexcution force par quivalent, mais linterprter comme offrant au
crancier une alternative entre lexcution par quivalent et lexcution en nature par un tiers aux
dpens du dbiteur en cas de non respect des condamnations judiciaires. Cest donc seulement si
le dbiteur refuse postrieurement la condamnation judiciaire que les articles 1142, 1143 et
1144 du Code civil auraient vocation jouer605. Cette interprtation renouvele suppose
cependant une maladresse importante de rdaction de larticle 1142 du Code civil.

159. La conscration de la primaut de lexcution en nature en droit commun. Face


cette ambigut rdactionnelle, la jurisprudence a choisi de consacrer la deuxime lecture et
dinterprter larticle 1142 du Code civil laune de larticle 1134, alina 1, du Code civil.
Soutenue par la doctrine majoritaire, elle a donc progressivement606 condamn la lecture stricte
de larticle 1142 du Code civil et privilgi lexcution force en nature607. Le fait quelle ne soit

603
Terme emprunt G. Viney, (v. art. prc.) pour dsigner les obligations de faire et de ne pas faire.
604
P. Brun, Le droit de revenir sur son engagement , Droit et patr. mai 1998, p. 78, spc. p. 85 : Ce que les
rdacteurs ont voulu (quils ont il est vrai assez mal exprim), cest un rempart contre la violence faite a la
personne. Larticle 1142, cest lintangibilit de la personne humaine contre la loi dairain du contrat ! . En outre,
lon doit entendre par caractre minemment personnel les obligations qui mettent en jeu des qualits
irrductiblement personnelles du dbiteur . V. V. Lonis-Apokourastos, th. prc., n 8, p. 23.
605
P. Wry, th. prc.
606
Lexcution en nature est favorise ds 1953. V. Cass. civ. 1re, 20 janvier 1953, JCP G 1953, II, 7677, note
P. Esmein.
607
J.-P. Gridel et Y.-M. Laithier, art. prc. : le droit franais est prsent comme lun de ceux qui favorisent le plus
cette sanction au monde ; V. Lonis-Apokourastos, th. prc., n 1, p. 17. Les dcisions prononant lexcution
force en nature des obligations de faire ou de ne pas faire sont nombreuses. V. par exemple Cass. civ. 1re, 16
janvier 2007, Bull. civ. I, n 19, JCP G 2007, IV, 1360 : dcision dans laquelle la Cour de cassation a clairement
147
pas avantageuse ou dmesure par rapport lavantage procur est indiffrent608. Restreignant
ainsi son champ dapplication, elle rvle sa conception stricte de la force obligatoire du contrat.
Pour autant, aucune excution force en nature ne sera prononce par le juge lorsque
celle-ci se rvle impossible dun point de vue moral, matriel ou juridique609. Cependant, cela ne
signifie pas que le dbiteur soit labri de toute sanction juridique. Admettre linverse porterait
un coup fatal la force obligatoire du contrat. Ds lors, lorsque lexcution force en nature se
rvle impossible, le contractant fautif sera condamn judiciairement verser des dommages et
intrts au crancier : cest ce que lon dnomme lexcution force ou sanction par quivalent.

affirm aux visas de larticle 1142 et 1134 du Code civil le droit du crancier de demander lexcution force en
nature dune obligation, peu important sa nature, ds lors que celle-ci est possible. En lespce, le dbiteur stait
engag ne pas publier ou faire publier une uvre dans une collection qui puisse faire une trop forte concurrence
son crancier qui il avait cd le droit dexploitation. Cet arrt illustre clairement la condamnation par la
jurisprudence dune lecture littrale de larticle 1142 du Code civil. En outre, le Professeur Denis Mazeaud (note
sous larrt, RDC 2007, n 3, p. 719) souligne que la rfrence larticle 1134 du Code civil tmoigne de la volont
jurisprudentielle de fonder lexcution en nature sur la force obligatoire du contrat ; en ce sens, v. Cass. civ. 3e, 11
mai 2005, Bull. civ. III, n 103 ; RTD civ. 2005, p. 596, obs. J. Mestre et B. Fages ; CCC 2005, comm. n 187, obs.
L. Leveneur ; RDC 2006, p. 323, obs. D. Mazeaud. La solution adopte en droit priv contraste, cependant et de
manire injustifie, avec la solution retenue en droit administratif qui refuse de prononcer lexcution force en
nature dune obligation de faire. V. C.-E. Bucher, Linexcution du contrat de droit priv et du contrat administratif,
Etude de droit compar interne, Dalloz, 2011, prf. L. Leveneur, n 526 et s., p. 427 et s.
608
S. Le Gac-Pech, Vers un droit des remdes , LPA, 4 dcembre 2007, n 242, p. 7, spc. p. 17 ; G. Viney,
Excution de lobligation, Facult de remplacement et rparation en nature en droit franais , in Les sanctions de
linexcution des obligations contractuelles, Etudes de droit compar sous la dir. de M. Fontaine et G. Viney,
LGDJ, 2001, p. 167, spc. p. 183 : la jurisprudence refuse de se rfrer la thorie de labus de droit pour refuser
lexcution en nature mme lorsque celle-ci se rvle excessivement onreuse pour le dbiteur et que le crancier ny
a peu dintrt ; en ce sens, v. Cass. civ. 3e, 15 fvrier 1978, Bull. civ. III, n 85 ; D. 1978, IR p. 414. Les projets de
rforme, dans le prolongement du droit positif, consacrent galement un droit discrtionnaire au crancier de
demander lexcution en nature dont la seule limite repose sur le caractre minemment personnel de la prestation.
V. J. Rochfeld, Remarques sur les propositions relatives lexcution et linexcution du contrat : la
subjectivisation du droit de lexcution , RDC 2006, p. 113.
609
D. Tallon, Les remdes , Le droit franais , in Le contrat aujourdhui : comparaisons franco-anglaises,
sous la dir. de H. Donald et D. Tallon, LGDJ, 1987, p. 271, spc. p. 287 : il y a impossibilit matrielle lorsque le
bien objet du contrat a disparu ou que le prjudice est dfinitivement acquis. Il y a impossibilit morale lorsque lon
ne peut contraindre mme sous astreinte le dbiteur excuter sa prestation, comme fournir une uvre ou une
prestation artistique ou lorsque la prestation litigieuse met en jeu une certaine considration de la personne, un
rapport de confiance entre les parties. La Cour de cassation a, par exemple, censur la dcision dune Cour dappel
qui avait refus dordonner lexcution force en nature, au motif que lexcution de lobligation ntait pas
matriellement impossible : Cass. civ. 3e, 17 janvier 1984, Abou, indit, RTD civ. 1984, p. 711, obs. J. Mestre ;
W. Jeandidier, Lexcution force des obligations contractuelles de faire, RTD civ. 1976, p. 700, spc. p. 724 :
lauteur plaide pour une interprtation stricte des obligations de faire caractre minemment personnel. Il nonce
que La protection de la libert physique, voire intellectuelle, ne doit pas tre comprise trop largement .
148
160. Lapplication slective de lexcution en nature du contrat de socit. Le
contrat de socit et le contrat dapport hbergent deux catgories dobligations610 : les
obligations lgales et les obligations conventionnelles611. Le respect de la force obligatoire
conduit, en principe, recourir lexcution force en nature chaque fois que lassoci se refuse
excuter spontanment ses obligations. Toutefois, si toutes ces obligations sont bien soumises
au dogme de la force obligatoire du contrat, certaines sont affectes dune force obligatoire
attnue. En effet, une dichotomie sobserve du point de vue de leur sanction. Alors que pour les
obligations lgales, lgislateur et jurisprudence ont, conformment au droit commun des contrats,
accord sans difficult leur faveur lexcution force en nature (SECTION 1), en revanche,
cette dernire a davantage de mal prosprer concernant les obligations
conventionnelles (SECTION 2).

SECTION 1 UNE INFLUENCE PATENTE DU DROIT COMMUN DES CONTRATS CONCERNANT LES

OBLIGATIONS LEGALES

161. Le contrat de socit prsente incontestablement un paradoxe : sil souffre dune


rglementation imprative excessive, le lgislateur na pour autant impos que peu dobligations
la charge des associs612. Toutefois, lexcution de ces obligations socitaires 613 permet non
seulement de protger lintrt des associs contractants, mais galement, celui de la socit et
des tiers614. Cest dire quil est ncessaire de doter ces obligations de sanctions efficaces. Aussi et
conformment au droit commun des contrats, lexcution en nature constitue-t-elle la sanction de
principe (1) et lexcution par quivalent apparat comme lexception (2).

610
Les notions d engagement et d obligation sont ici tenues pour synonymes. La notion de devoir fait
davantage rfrence un prcepte gnral, une sorte de rgle dontologique . V. L. Godon, Les obligations des
associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 1, p. 1.
611
La distinction entre les obligations lgales et les obligations contractuelles doit tre relativise puisque les
obligations lgales revtent elles aussi dune certaine manire une nature contractuelle. V. M. Planiol, Trait
lmentaire de droit civil, T.2, par G. Ripert et J. Boulanger, LGDJ, 4e d., 1952, n 28 : comme ces obligations
lgales ne psent que sur ceux qui contractent, on continue les considrer comme contractuelles ; M.
Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011,
prf. M. Germain, n 30, p. 51 ; P. Jacques, Regards sur larticle 1135 du Code civil, Dalloz, 2005, prf. F. Chabas,
n 14, p. 25 ; P. Stoffel-Munck, Labus dans le contrat, LGDJ, 2000, prf. R. Bout, n 152, p. 137.
612
L. Godon, th. prc., n 8, p. 9.
613
Terme emprunt Yves Guyon pour dsigner les obligations du rgime lgal. V. prf. L. Godon, th. prc.
614
C. Lefeuvre, Le rfr en droit des socits, PUAM, 2006, prf. H. Le Nabasque, n 46, p. 56.
149
1 LE PRINCIPE : LEXECUTION FORCEE EN NATURE DES OBLIGATIONS LEGALES

162. Par analogie au contrat de mariage, lensemble des obligations lgales constitue en
quelque sorte le rgime primaire615 auquel les associs ne peuvent droger. Toutes sont en effet
ncessaires au fonctionnement de la socit. Aussi, par application du droit commun, lexcution
force en nature simpose-t-elle, peu important que soient en jeu des obligations communes
toutes les socits (A) ou spcifiques certaines dentre elles (B).

A- LEXECUTION FORCEE EN NATURE DES OBLIGATIONS LEGALES COMMUNES

163. Aux termes de larticle 1832 du Code civil616, par la conclusion du contrat de socit,
lassoci sengage excuter deux obligations : lapport (1) et la contribution aux pertes (2).
Aussi le dfaut dexcution volontaire de lune ou lautre conduit-il en ordonner, en principe,
lexcution force en nature617.

1- Lexcution force en nature de lobligation dapport

164. Prsentation. Lapport constitue lobligation premire et essentielle618 du contrat de


socit qui conditionne la qualit dassoci619 et permet de constituer le gage des cranciers

615
Comparaison opre par Monsieur Laurent Godon dans sa thse prc.
616
Article 1832 du Code civil : La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter
de lconomie qui pourra en rsulter Les associs sengagent contribuer aux pertes .
617
Sajoute galement ces deux obligations, lobligation de bonne foi inscrite larticle 1134, alina 3, du Code
civil. Cette obligation revt une intensit particulire dans le contrat de socit en raison de laffectio societatis
prsent en principe chez tous les associs. V. infra, n 363 et 364.
Nanmoins, en raison de son imprcision, la bonne foi sapparente davantage un devoir plutt qu une relle
obligation. V. L. Godon, th. prc., n 138 et n 139, p. 91 et n 136, p. 89 : la jurisprudence hsite sur lapplication
dune rgle qui est si gnrale quelle en est imprcise , Y. Guyon, Trait des contrats, Les socits, Amnagements
statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 36 : En France, il est difficile de prciser les
consquences juridiques de ce qui ne parat tre quune manifestation de laffectio societatis . Par consquent, elle
ne peut faire lobjet, en tant que telle, dexcution force en nature, ce qui justifie quelle soit exclue de ltude. En
revanche, larticle 1134 du Code civil et larticle 1135 du mme Code peuvent fonder des obligations dtermines
la charge des parties (obligation de ne pas se mettre en conflit dintrts, obligation de non-concurrence, voire
obligation dexclusivit).
618
Cette obligation est considre par certains auteurs comme lunique obligation lgale. V. A. Mignon-Colombet,
Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 20, p. 27.
619
A. Viandier, La notion dassoci, LGDJ, 1978, prf. F. Terr.
150
sociaux620. Pour cette double raison, la conclusion du contrat de socit exige lexcution de cette
obligation621. Toutefois, mme si le dfaut ou la fictivit de lapport constitue une cause de nullit
de la socit622, les associs et la socit, victimes de linexcution, prfreront sans doute la
poursuite de lassoci dfaillant en excution force en nature au prononc de la nullit de la
socit.

165. Excution force, mesure dexception. A mieux y regarder, en raison de


lintervention souvent simultane de la libration et de la souscription623, linexcution de cette
obligation est en ralit difficilement concevable624. En effet, concernant lapport en nature625, la
libration est toujours immdiate. Le fait que le bien transmis la socit fasse lobjet dun

620
L. Godon, th. prc., n 20, p. 22. Toutefois, laffirmation doit tre relativise eu gard aux volutions rcentes de
la notion dapport. V. J.-P. Langlais et G. de Kerviler, La notion dapport remise en question , Dr. soc., Actes
pratiques, 2004, p. 3 ; S. Dana-Demaret, Fasc. 10-20 : Thorie des apports, Notion dapport en socit, in J-Cl. soc.,
2005 : lvolution lgislative moderne a permis de confrer le statut dassoci des personnes nayant pas
ncessairement ralis des apports : cest par exemple le cas lorsque la socit distribue gratuitement des actions
son personnel (L. n 80-834, 24 octobre 1980, JO 25 octobre 1980). Cette situation reste cependant trs marginale
et le principe fondamental est celui du caractre ncessaire dun apport pour lobtention de la qualit dassoci .
621
La jurisprudence abonde en ce sens. V. CA Paris, 27 novembre 1990, Bull. Joly soc. 1991, p. 189 ;
Rev. soc. 1991, p. 389, obs. Y. Guyon : la libration du capital social est une disposition dordre public qui met la
charge de lactionnaire une obligation dont le respect est fondamental pour assurer tant la garantie des tiers que le
fonctionnement de la socit .
622
Pour des dcisions en application de larticle 1844-10 du Code civil, v. T. com. Honfleur, 20 novembre 1970,
D. 1971, somm. p. 55 ; JCP G 1971, II, 16628, note P. Rousseau ; Rev. soc. 1971, p. 179, note J. Hmard. Toutefois,
de manire assez exceptionnelle, un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation a sanctionn
linexcution de lobligation dun associ de dlivrer son apport dans une socit en participation par linexistence de
la socit : Cass. com., 11 octobre 1998, Tornero c/ Multi-Agra, Bull. Joly soc. 1988, n 12, p. 939, note P. Le
Cannu.
623
Il faut bien distinguer entre lengagement dun associ effectuer un apport qui correspond la souscription et
lexcution de cet engagement qui correspond sa libration. V. L. Godon, th. prc., n 30, p. 28 : La libration
des apports correspond la mise disposition effective de ceux-ci, c'est--dire au versement au profit de la socit
des biens ou des fonds promis. Lopration de libration peut donc raisonnablement sentendre dune obligation de
dlivrance permettant la mise disposition de la socit des valeurs qui lui sont conomiquement ncessaires ;
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 480
624
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 27 et s., p. 33 et s. : il est possible que lassoci ait sign les statuts sans pour
autant avoir libr instantanment son apport. Cest le cas lorsque lassoci a ralis une fausse dclaration de
libration dapport ou encore lorsque le banquier a procd ltablissement dun certificat constatant les versements
alors que lassoci navait, en ralit, pas ralis ce dpt. Dans ces hypothses, laction en responsabilit sajoute
une action en rgularisation des formalits de constitution, en loccurrence de lapport non libr, ouverte tout
intress. Toutefois, cette action est rarement utilise, soit en raison dun intuitus personae intense dont est pourvue
la socit et donc labsence daffectio societatis chez lassoci empche dy recourir, soit en raison de linsolvabilit
du dbiteur. En outre, la procdure de vrification de la matrialit des versements effectus la souscription limite
les risques de non-libration. La procdure retrouve, cependant, son utilit dans lhypothse o la socit a choisi
dchelonner les versements, auquel cas, il convient dobliger lassoci librer le non vers exigible aprs
limmatriculation.
625
Article L. 223-7 du Code de commerce concernant la socit responsabilit limite et article L. 225-3, alina 2,
du mme Code concernant les socits anonymes.
151
transfert de proprit ou de jouissance fractionne dans le temps626 et le fait que lacquisition de
la personnalit morale soit diffre627 nont aucune incidence. En outre, concernant lapport en
numraire, la libration est, l encore, souvent concomitante la souscription en particulier dans
les socits responsabilit illimite et les socits dpourvues de personnalit juridique628.
En dfinitive, linexcution de lobligation dapport et, par suite, lexcution force en
nature, est envisageable dun point de vue thorique que dans deux sries dhypothses629.
Dune part, lexcution force est concevable chaque fois que le lgislateur autorise une
libration diffre de lapport630. Dans ce cas, lexcution de lobligation intervient
ultrieurement la souscription et lassoci peut donc refuser de verser son apport le moment
venu.

626
Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 35. Sur la libration immdiate de lapport en jouissance, v. C. Regnaut-Moutier, La notion dapport
en jouissance, LGDJ, 1994, prf. J. Prieur, n 46, p. 41 et s., spc. n 53, p. 47 : lapport en jouissance bien que
successif nest pas incompatible avec une libration immdiate car si le droit de jouissance est un droit de crance,
son caractre successif ou continu est nanmoins trs estomp car limit lexcution dobligations subsidiaires de
garantie ou dentretien, alors que lobligation principale, qui forme lessentiel du droit de jouissance transmis,
sexcute en un trait de temps, nous voulons parler de la dlivrance ou de la mise disposition . Limpratif de
libration immdiate est donc satisfait par la mise en possession immdiate du bien par la socit ; B. Mercadal et
P. Janin, Mmento pratique, Socits commerciales, Francis Lefebvre, 2001, n 161 ; R. Baillod, Lapport en
industrie, Dclin ou renouveau ?, thse Toulouse, 1980, n 46 : lauteur assimile la notion de libration la mise
disposition. La jurisprudence abonde en ce sens. V. CA Aix, 31 mai 1951, Gaz. Pal. 1951, 2, p. 169 ; JCP N 1952,
II, 6792, note D. Bastian : lapport en jouissance est possible dans une socit responsabilit limite malgr les
termes de larticle 7 de la loi du 7 mars 1925, quil est admis en effet que cet apport, bien quil ait un caractre
successif, nest pas incompatible avec une libration des parts, puisquil a une valeur certaine, quil peut tre
exactement apprci et quil est connu et ralisable par les cranciers ; M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai
sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 62, p. 73-74.
627
H. Hovasse, M. Deslandes et R. Gentilhomme, La situation de lapporteur en nature avant limmatriculation de
la socit , Dr. des socits, Actes pratiques, juillet/aot 2004, p. 5, spc. p. 6 et 7 ; M.-J. Cambassds, La nature
et le rgime juridique de lopration dapport , Rev. soc. 1976, p. 431, spc. p. 449 et s : il existe une particularit en
matire de socit. Le transfert de proprit ne se ralise quau moment de limmatriculation, c'est--dire au moment
o la socit acquiert la personnalit juridique lui permettant de possder un patrimoine distinct de celui des associs.
Cependant, le transfert de proprit ainsi diffr nempche pas la libration immdiate exige pour ce type dapport.
En effet, lon admet dans cette hypothse lexistence dune dissociation entre leffet personnel et leffet rel produit
par la convention dapport. Alors que le premier de ces effets, qui existe ds lchange des consentements, porte sur
la cration de lobligation de transfrer la proprit du bien apport, le second, qui correspond au transfert effectif, se
produit, quant lui, ultrieurement lors de limmatriculation de la socit. Lexistence de lobligation de donner
lapport en nature est donc parfaite ds la constitution de la socit, et le terme suspensif dont est affect lobligation
ne concerne que lexcution du transfert qui soprera automatiquement lors de lacquisition de la personnalit
morale. Aussi, jusqu lacquisition de la personnalit morale, lapporteur est-il tenu des diffrentes garanties
attaches tout contrat de vente, les garanties dviction, des vices cachs et de conservation de la chose.
628
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 480. Il
nexiste toutefois aucune obligation lgale de procder concomitamment la souscription et la libration dans ces
socits en raison de lexistence de lobligation aux dettes.
629
Y. Guyon, op. cit., n 35.
630
Cette libration diffre est autorise dans les socits civiles et les socits en nom collectif et trouve son
fondement dans la responsabilit illimite des associs juge suffisante protger les cranciers sociaux.
152
Dautre part, lexcution force est concevable chaque fois que le lgislateur autorise une
libration partielle de lapport au moment de la souscription. Dans ce cas, lexcution intgrale de
lapport intervient ultrieurement la souscription et lassoci peut donc, l encore, refuser de
verser le solde le moment venu631.

166. Lexcution force en nature ordonne par le droit commun. Aucun obstacle
nexiste en droit commun des contrats pour sopposer au prononc de lexcution force en
nature. Dabord, il sagit dune obligation positive de lassoci. On peut donc en ordonner
thoriquement lexcution force. Ensuite et surtout, il sagit en principe dune obligation de
donner632 la socit un bien (apport en nature) ou une somme dargent633 (apport en numraire).
Partant, larticle 1142 du Code civil na pas vocation sappliquer et lexcution force en nature
simpose sans difficult634.

631
Cette libration partielle est autorise dans les socits anonymes (article L. 225-3 du Code de commerce) : seule
la moiti nest exige lors de la souscription, le reste devant tre libr dans un dlai maximum de cinq ans aprs la
constitution. Elle est autorise dans les socits responsabilit limite : seul le cinquime nest exig lors de la
souscription depuis la loi du 15 mai 2001 (article L. 223-7 du Code de commerce), le reste devant tre libr dans un
dlai maximum de cinq ans. Cette rforme relative la libration diffre du capital a pour fonction de faciliter la
souscription du capital permettant ainsi la constitution des petites entreprises en SARL . Toutefois, cette libration
diffre est critiquable puisque vu le faible montant minimum du capital des SARL, elle permet de constituer des
socits dune excessive vulnrabilit financire et incitera les banques demander la caution du grant ou des
associs ). Elle est encore autorise dans les socits par actions simplifies (article L. 225-3, alina 1, du Code de
commerce sur renvoi de larticle L. 225-12 du mme code) : seule la moiti nest exige lors de la souscription.
Enfin, elle est autorise dans les socits coopratives capital variable (article L. 231-5 du Code de commerce) :
seul le dixime du capital est exig lors de la souscription (la libration du capital des autres associs tant rgie par
les dispositions applicables chaque forme sociale (article L. 231-5, alina 2, modifi par la loi n 2001-420 du 15
mai 2001). V. Y. Guyon, op. cit., n 35.
632
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-
Assas, 2011, prf. M. Germain, n 60 et s., p. 72 et s. : en principe, lapport constitue une obligation de donner, cest
le cas de lapport en numraire et de lapport en nature en proprit et, plus exceptionnellement, lapport constitue
une obligation de faire, cest le cas de lapport en jouissance et de lapport en industrie ; en ce sens, v. L. Godon, Les
obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 31, p. 29 : lauteur prcise quil sagit dune
obligation de rsultat. Cette qualification dcoule naturellement de celle dobligation de donner. V. P. Malinvaud,
D. Fenouillet, Droit des obligations, 12e d., Litec, 2012, n 602.
633
Certains auteurs considrent que lobligation de verser une somme dargent est une obligation de donner.
V. B. Stark, H. Roland et L. Royer, Les obligations, T. 2, Contrat, Litec, 1998, n 1625. Pour dautres auteurs, il
sagit dune obligation de faire ou de donner selon le moyen de paiement. V. G. Sousi, La spcificit juridique de
lobligation de somme dargent , RTD civ. 1982, p. 514. Enfin, dautres encore prtendent quelle nest ni lune, ni
lautre. V. J. Carbonnier, Les obligations, 22e d., 2000, n 10.
634
En raison de leffet translatif qui rsulte du seul change des consentements, aucune obligation de donner
nexisterait en dfinitive. V. P. Malinvaud, D. Fenouillet, Droit des obligations, 12e d., Litec, 2012, n 15 ; F. Terr,
P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 10e d., Dalloz, 2009, n 1111 ; M. Fabre-Magnan, Le mythe
de lobligation de donner , RTD civ. 1996, p. 85. Quant aux choses de genre, le transfert de proprit intervient lors
de leur individualisation, lobligation de donner na donc de sens que pour ces dernires.
153
Par exception, lorsque lobligation dapport a pour objet la jouissance dun bien, elle met
alors en jeu une obligation de faire, celle de mise disposition. Sadjoignent celle-ci dautres
obligations qui rsultent de sa nature successive, savoir les obligations dentretien et de ne pas
troubler la jouissance paisible. Toutefois, l encore, en raison de labsence de caractre
minemment personnel de ces obligations, lapplication de larticle 1142 du Code civil est
exclue.
La question de lexcution force en nature pose dautant moins de difficult que la nature
montaire de lobligation dapport en numraire rend inconcevable de prime abord toute autre
sanction635.

167. Le dfaut daffectio societatis, un obstacle inoprant. Si le droit commun des


contrats conduit donc ordonner lexcution force en nature de lobligation dapport, le droit
des socits est cependant susceptible dentraver sa mise en oeuvre.
En effet, exiger lexcution de lengagement dapport revient contraindre une personne
supporter la qualit dassoci contre son gr636. Or, il est de jurisprudence constante de refuser
lexcution force en nature de la promesse de socit637 dans la mesure o lon dcle un dfaut
daffectio societatis de lassoci auquel le juge ne peut pallier638. Ds lors, par analogie, ne doit-
on pas considrer que lassoci qui refuse de librer son apport se retrouve finalement dans la
mme situation que le promettant639 ? Le forcer excuter son apport revient en effet le

635
F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n 1109 : sagissant des obligations de payer une somme
dargent non seulement lexcution force en nature est toujours possible, mais elle est la seule possible. Il ne peut
y avoir dautre quivalent de largent que largent .
636
Y. Guyon, op. cit., n 35.
637
Si la promesse unilatrale est sanctionne par une excution par quivalent en raison de lobligation de faire
laquelle elle donne naissance (Cass. civ. 3e, 15 dcembre 1993, Bull. civ. III, n 174), en droit commun, en revanche,
en principe, en vertu de larticle 1589 du Code civil, la promesse synallagmatique de vente vaut vente. En
consquence, le juge peut contraindre le promettant excuter en nature sa promesse. En revanche, en droit des
socits, la promesse de socit ne vaut jamais socit, et, par suite, son dfaut dexcution est toujours sanctionn
par des dommages et intrts. La solution est constante en jurisprudence depuis un arrt Cass. req., 10 fvrier 1907
(S. 1912, 1, p. 217, note J. Perroud). V. N. Matulesco, De la promesse de socit dans les socits de personnes,
thse Paris, 1923, note 3, p. 61.
638
La jurisprudence a dfini laffectio societatis comme la collaboration active, sur un pied dgalit, lentreprise
commune. V. Cass. com., 3 juin 1986, Bull. civ. IV, n 116 ; Rev. soc. 1986, p. 585 ; V. Cuisinier, Laffectio
societatis, Litec, 2008, prf. A. Martin-Serf, n 63, p. 59 : la perte de cet affectio societatis lors de la promesse est
rvle par le refus daccomplir les formalits qui taient initialement prvues, et auxquelles tait subordonne la
conclusion du contrat .
639
R. Besnard Goudet, Fasc. 7-30 : Consentement des parties, in J-Cl. soc., 2001, n 48 : comment concevoir le
fonctionnement de la socit lorsque, ds la conclusion du contrat ou rapidement aprs, lapporteur na plus
daffectio societatis ? .
154
contraindre demeurer dans un contrat qui exige pourtant une collaboration plus intense et
durable.
Le droit des socits ne va cependant pas dans ce sens. Il existe plusieurs exemples lgaux
ou jurisprudentiels qui contraignent lassoci demeurer dans la socit alors mme que celui-ci
a perdu tout affectio societatis postrieurement la conclusion du contrat640. Ainsi, la seule perte
daffectio societatis chez lassoci en nom ne suffit pas permettre son dpart. Confront un
refus dagrment de cession de ses parts sociales, il est oblig de demeurer dans la socit jusqu
ce quun cessionnaire soit agr par elle. De mme, en cas de refus dagrment ou de refus de
rachat par ses coassocis, lassoci dune socit en responsabilit limite qui ne dtient pas ses
parts depuis deux ans est contraint de demeurer dans la socit jusqu la fin de la dure de
dtention obligatoire. Enfin, de manire gnrale, lassoci qui a perdu tout affectio societatis ne
peut tre lorigine dune demande de dissolution pour msentente. Ces divers exemples
dmontrent que ce qui importe, ce nest pas lexistence de laffectio societatis en cours de vie
sociale, c'est--dire son existence pendant lexcution du contrat de socit, mais son existence
au moment de la constitution de la socit, c'est--dire au moment de la conclusion du contrat.
Laffectio societatis se rvle tre ainsi un lment constitutif de la socit indispensable
sa seule formation641. Cest pour cette raison que le promettant qui ne souhaite plus conclure le
contrat de socit ne sera pas sanctionn par une excution force en nature mais condamn au
versement de simples dommages et intrts. Labsence daffectio societatis rend alors impossible
la formation dudit contrat642. Considrer laffectio societatis comme simple condition de validit
et non comme condition dexcution du contrat permet de rtablir la cohrence du droit des
socits. Sauf ce quelle conduise une paralysie de la socit, la perte de laffectio societatis
postrieurement la conclusion du contrat est a priori indiffrente la poursuite de la socit.
En dfinitive, lapporteur qui a souscrit et sign les statuts pourra tre oblig de librer
son apport puisque le contrat a t valablement form. Il ne sagit pas en effet de contraindre
lassoci entrer dans la socit, ce dernier ayant dj sign les statuts, mais de lobliger
excuter lobligation dapport qui en rsulte643. Au demeurant, soulignons avec dautres que ce

640
Ibid.
641
V. Cuisinier, th. prc., n 66, p. 62 ; Contra : D. Vidal, Droit des socits, 7e d., LGDJ, 2010, n 63 et 64.
642
R. Besnard Goudet, art. prc., n 48-49 ; R. Micha Goudet, La formation des socits, thse Lyon 3, 1983, p. 173
et s.
643
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 42, p. 42 ;
D. Gibrila, Fasc. 10 : Dispositions gnrales, Constitution de la socit : Contrat de socit, in J-Cl. soc. 2006 ;
155
nest pas parce que lassoci se refuse de librer son apport, quil est pour autant dpourvu de
tout affectio societatis644. Lassoci peut rencontrer des difficults dordre conomique ou
personnel pour raliser son apport sans pour autant remettre en cause sa volont de participer
laventure collective.

168. Lintrt social, fondement de lexcution force en nature. Non seulement aucun
obstacle de droit commun des contrats et de droit des socits ne soppose vritablement ce que
soit ordonne lexcution force en nature, mais lintrt social commande plus encore de
privilgier cette sanction sur lexcution par quivalent ou sur lexcution en bourse645. En effet,
il est dans lintrt de la socit que lassoci procde le plus rapidement la libration de son
apport puisque de la libration intgrale du capital dpend souvent la prennit de la socit646.
Sa libration est dautant plus ncessaire que le contrat de socit, parce quil est un contrat-
organisation, commence seulement rellement lorsque les parties ont rempli cet engagement
essentiel647. Il nest donc pas surprenant que, pour permettre de recourir au plus vite lexcution
force en nature, le lgislateur ait prvu, par la rforme du 15 mai 2001648, une procdure
permettant tout intress de forcer le dirigeant procder lappel des fonds non librs dans
les dlais prvus par la loi ou par les statuts649. En effet, lappel de fonds par les organes
dirigeants constitue la condition dexigibilit de la dette du non vers et donc le pralable

V. Cuisinier, th. prc., n 61, p. 57 ; en ce sens, v. Cass. civ 3e, 17 novembre 1981, Bull. Joly 1982, p.57 ;
RTD com. 1982, p. 100, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
644
S. Dana-Demaret, Fasc. 10-20 : Thorie des apports, Notion dapport en socit, in J-Cl. soc., 2005 : le fait de
ne pas raliser lapport ne permet pas de dduire la volont de ne pas tre associ, la signature des statuts manifeste
seule la volont dtre associ, et laffectio societatis qui sapprcie la date de cration de la socit, ne peut tre
dmenti par labsence de versement effectif des apports .
645
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 30, p. 35.
646
CA Paris, 27 novembre 1990, Bull. Joly soc. 1991, 58, p. 189 ; Rev. soc. 1991, p. 389 : la libration intgrale du
capital est une disposition dordre public (qui) met la charge de lactionnaire une obligation dont le respect est
fondamental pour assurer tant la garantie des tiers que le fonctionnement de la socit .
647
T. Massart, v Socit (Contrat de), in Rp. soc., Dalloz, 2006, n 126 : le contrat-change steint par
lexcution des obligations, alors que le contrat-organisation commence rellement ce moment .
648
Loi n 2001-420 du 15 mai 2001 dite Loi NRE.
649
Injonction introduite larticle 1843-3, alina 5, du Code civil : lorsquil na pas t procd dans un dlai
lgal aux appels de fonds pour raliser la libration intgrale du capital, tout intress peut demander au prsident
du tribunal statuant en rfr soit denjoindre sous astreinte aux administrateurs, grants et dirigeants de procder
ces appels de fonds, soit de dsigner un mandataire charg de procder cette formalit . Le dlai lgal auquel
il est fait rfrence doit tre compris au sens large comme le dlai maximal de cinq ans institu par loi mais intgrant
galement le dlai infrieur prvu le cas chant par les statuts : commentaires de J.-P. Valuet et A. Lienhard du
Code des socits et des marchs financiers. Cet article a t mis en uvre pour la premire fois par la Chambre
commerciale dans un arrt du 7 juillet 2009 (pourvoi n 08-16433 ; Dr. soc. 2009, comm. 183, note D. Gallois-
Cochet), loccasion duquel elle a prcis que ce texte ne pouvait cependant pas servir de fondement au prononc
dune condamnation librer une part du capital social.
156
lexcution force650. Dune part, ds lors que la dette est exigible, lassoci devient dbiteur de
plein droit des intrts de cette somme sans mise en demeure pralable651. La solution se montre
sur ce point plus rigoureuse que le droit commun652 et incite lassoci, par suite, sexcuter
volontairement le plus rapidement possible. Dautre part, compter de lappel du non vers ,
lassoci dfaillant est mis en demeure de payer dans le dlai dun mois653. A lexpiration de ce
dlai, la socit peut alors contraindre indirectement lassoci respecter son engagement en
procdant une forme dexception dinexcution via la suspension de son droit de vote, de ses
droits aux dividendes ou de son droit prfrentiel de souscription. Ensuite, si linexcution
persiste, elle peut, soit procder lexcution en bourse654, soit recourir lexcution force en
nature qui prend la forme dune action en paiement. Si cette dernire action se rvle plus
onreuse que la premire, elle se montre, en revanche, plus efficace puisquelle a pour effet de
dcharger la socit de lobligation de rechercher dautres souscripteurs655. Cette action en
paiement ncessite dobtenir du juge un titre excutoire permettant la saisie et la vente des biens
de lassoci pour procder la libration des actions. Traditionnellement utilise en cas
douverture dune procdure collective lencontre de la socit dans le but daugmenter lactif
distribuable pour servir lintrt des cranciers, elle doit galement tre prconise lorsque la
socit est in bonis pour la satisfaction de son propre intrt656. On peut cependant craindre que
lassoci dfaillant, contraint de demeurer dans la socit par la mise en uvre de lexcution
force en nature, soit enclin perturber le fonctionnement de la socit657.

650
CA Versailles, 3 avril 1997, Bull. Joly soc. 1997, p. 861, 312, note J.-P. Dom ; D. aff. 1997, p. 1084, n 33 :
Lexpiration du dlai dans lequel la libration du capital aurait d intervenir ne suffit pas rendre cette crance
exigible .
651
Article 1843-3, alina 5, du Code civil.
652
T. Favario, Regards civilistes sur le contrat de socit , Rev. soc. 2008, p. 53, spc. p. 62-63 ; A. Mignon-
Colombet, th. prc., n 30, p. 35.
653
Article L. 228-27 du Code de commerce.
654
CA Paris, 27 novembre 1990, Bull. Joly soc. 1991, p. 189, 58 ; Rev. soc. 1991, p. 389, obs. Y. Guyon : la socit
avait toute libert de choix pour recouvrer les sommes qui lui taient dues entre laction en paiement de droit
commun et la mise en vente des actions non libres . Toutefois, loption entre lexcution force et lexclusion de
lassoci nexiste a priori que pour les socits anonymes puisque lexclusion de lassoci qui se prsente sous la
forme de la procdure dexcution en bourse, vise par larticle. L. 228-27 du Code de commerce, nest prvue que
pour cette socit. Toutefois, certains auteurs pensent quil est possible de lappliquer dans les autres socits sur le
fondement de larticle 1184 du Code civil. V. Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires
et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 35 ; v. infra, n 300 et s.
655
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 41, p. 41.
656
V. par exemple, CA Paris, 16e ch., sect. A, 10 mars 2004, Juris-Data n 2004-237210.
657
Les mmes critiques ont t mises propos de lassoci en nom dont les coassocis empchaient le dpart par
leur refus dagrment. V. supra, n 65 ; M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et
son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 527, p. 431, note de bas de page n 3 : en dehors de
157
169. Pour autant, consubstantielle de la ralisation de lobjet social, lobligation dapport
nest pas la seule obligation montaire mise la charge des associs et susceptible dune action
en excution force.

2- Lexcution force en nature de lobligation de contribution aux pertes

170. Prsentation. Si lapport est frquemment prsent comme la seule vritable


obligation lgale658, il ne fait dsormais plus aucun doute que la contribution aux pertes constitue
une obligation commune659 inscrite expressment larticle 1832, alina 3, du Code civil et mise
la charge de tous les associs660. En effet, bien quabsente du code civil jusqu la rforme du 4
janvier 1978, elle figurait depuis toujours parmi les engagements socitaires661. Cette obligation
intresse les rapports entre les associs entre eux et sexcute, en principe et sauf volont
contraire, lors de la liquidation de la socit. Cest en effet ce moment que lon constate les
pertes et les profits produits par la socit662. Sil est permis damnager la rpartition lgale des

lhypothse o la socit est en procdure collective, lauteur nest pas favorable lexcution force de lobligation
dapport car cela revient faire entrer de force lassoci dans la socit.
658
V. not. A. Mignon-Colombet, th. prc., n 20, p. 27 : On sait que la libration de lapport constitue lunique
obligation lgale de lassoci envers la socit .
659
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 54, p. 42. Cette obligation de
contribution aux pertes existe mme dans les socits cres de fait. En effet, la Cour de cassation a prcis que,
outre la caractrisation de laffectio societatis, il tait ncessaire dans ces socits de caractriser une contribution
aux pertes. V. Cass. com., 21 avril 1992, pourvoi n 90-20451 ; RJDA 1992, n 824 ; Bull. Joly soc. 1992, note A.
Cuisance.
660
Les apporteurs en jouissance et en industrie sont eux aussi tenus dy contribuer. V. F. Kendrian, La
contribution aux pertes sociales , Rev. soc. 2002, p. 617, spc. p. 627 ; M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai
sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 70 72, p. 79 81 :
cest labsence de reprise de lapport qui ralise la contribution aux pertes respectivement labsence de reprise de
lestimation de lavantage que confre la jouissance du bien la socit et labsence de reprise du travail de lassoci
envers la socit ; Contra : C. Hannoun, v Liquidation et partage, in Rp. soc., Dalloz, 2007, n 515 : la
dissolution de la socit, mme lorsque celle-ci est dficitaire, ces deux types dassocis reprennent respectivement,
lun son bien, lautre sa libert. En cela, ils seraient soustraits cette obligation de contribuer aux pertes et ne
seraient tenus qu lobligation aux dettes sociales lorsque celle-ci existe ; F. Kendrian, art. prc. spc. p. 636-637 :
en cas de dmembrement de proprit, seul le nu-propritaire est tenu lgalement de contribuer aux pertes mme si
les parties peuvent prvoir, elles-mmes, une rpartition entre le nu-propritaire et lusufruitier.
661
T. Massart, art. prc., n 87.
662
P. Carcreff, Sur la confusion de la notion dobligation aux dettes sociales avec celle de contribution aux
pertes , Gaz. Pal. 1976, 1, doct. p. 145, spc. p. 146 ; F. Kendrian, art. prc., spc. p. 625 : les associs sengagent
lgalement contribuer aux pertes sociales qui sentendent en principe comme les pertes dfinitives et non les pertes
comptables subies par la socit au cours de lexercice lesquelles revtent quant elles un caractre provisoire. Sur la
distinction entre pertes sociales et pertes comptables, v. T. Vannes, 27 avril 1973, Gaz. Pal. 1973, 2, jurisp. p. 610 :
la doctrine considre quil ne peut y avoir, du point de vue juridique, de vritables pertes sociales auxquelles un
associ soit tenu de contribuer, que si le capital est rellement entam, ce qui ne peut sapprcier loccasion de
chaque exercice annuel, mais seulement en cas de liquidation de la socit. Il nest pas possible de dgager une
158
pertes, il est en revanche impossible pour les associs de convenir que lun dentre eux en sera
exonr663. Aussi linexcution volontaire de lassoci lexpose-t-il une poursuite en excution
force.

171. Lexcution force, mesure dexception. Toutefois, cette obligation prsente une
double particularit. Dune part, celle-ci revt un caractre alatoire664, les associs ne devant
lexcuter que si la socit se rvle dficitaire au moment de sa dissolution665. Dautre part,
lexcution force de cette obligation est en principe inconcevable, peu important que la nature de
cette obligation soit controverse666. En effet, si lapport et la contribution aux pertes constituent
bien deux obligations distinctes667, il faut convenir que, une fois lobligation dapport excute,
les associs ne sont plus tenus rien668. La socit ne peut exiger de lassoci la souscription
dapports nouveaux, mme pour apurer ses dettes669. En ralit, si la socit ralise des pertes,
lassoci ne va pas rcuprer tout ou partie de son apport670. Par consquent, requrir lexcution

notion de perte sociale sur un seul exercice annuel sil na pas t tabli que le capital social a t entam ;
L. Jobert, Lengagement des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 427, p. 327.
663
Article 1844-1, alina 2, du Code civil.
664
T. Massart, art. prc., n 93.
665
D. Gibrila, art. prc. : Lorsque la socit est constitue en vue de raliser des conomies (GIE, SCPM), la
contribution aux pertes est normale car le fonctionnement occasionne des frais qui ne peuvent tre compenss en
labsence de bnfices : embauche et paiement du personnel, achat et entretien du matriel. En revanche, dans les
socits qui ont pour principal objectif de raliser des bnfices, la contribution aux pertes revt un caractre
exceptionnel, puisque le fonctionnement normal de la socit devrait au moins permettre de couvrir les charges
dexploitation .
666
T. Massart, art. prc., n 88 et 93 : pour certains auteurs, il sagit dune obligation positive comme le prsume la
formule ainsi employe par larticle 1832 du Code civil, savoir celle de contribuer aux pertes. Suivant cette
conception, cette obligation sidentifie ainsi une obligation de donner et, plus exactement, une obligation de payer
qui se compense avec la dette qua la socit en vertu du droit de lassoci au remboursement de son apport
(M. Buchberger, th. prc., n 70 72, p. 79 81) ; pour dautres auteurs, la contribution aux pertes se prsente
comme une obligation ngative : une obligation de ne pas faire, celle de ne pas percevoir de dividendes tant quil
ya des pertes (comptables), ne pas reprendre son apport tant que les cranciers ne sont pas dsintresss, sauf
drogations lgales .
667
M. Buchberger, th. prc., n 69, p. 79.
668
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 21, p. 23 ; L. Jobert, Lengagement
des associs au-del de leurs apports, thse Paris II, 2002, n 4, p. 9.
669
F. Kendrian, art. prc., spc. p. 623-624 : lassoci qui on exigerait la souscription de nouveaux apports
pourrait prtendre une augmentation de ses engagements sur le fondement de larticle 1836, alina 2, du Code civil
moins que celui-ci nait donn antrieurement son consentement dans les statuts. Sur la distinction entre
contribution aux pertes et apports nouveaux. V. CA Paris, 1er dcembre 1999, Bull. Joly soc. 2000, 177, p. 741,
note J. Vallansan ; D. 2000, somm. p. 473, obs. J.-C. Hallouin : dans cet arrt, la Cour dappel a considr que
lappel de trsorerie constituait non pas une demande dapports nouveaux mais la ralisation de lobligation de
contribution aux pertes accepte dj antrieurement par lassoci dans les statuts.
670
F. Kendrian, art. prc., spc. p. 627 : cest la perte ou lamputation de la mise initiale qui ralise la
contribution aux pertes de chacun deux .
159
force de cette obligation ne semble avoir aucun sens : lapport, objet de la contribution aux
pertes, est dj en possession de la socit crancire de lobligation671.

172. Mise en uvre de lexcution force en nature. Malgr ce premier sentiment,


lexcution force en nature de cette obligation peut tre envisage dans deux hypothses.
Dune part, lorsque les associs auront prvu dans les statuts quen cas de difficult de la
socit au cours de la vie sociale les associs devront contribuer aux pertes, annuellement ou sur
une autre priodicit672. La contribution aux pertes sanalyse alors en une obligation positive de
donner, plus prcisment une obligation de verser une somme dargent la socit. Partant, en
cas de refus de lassoci, rien ne soppose ce que la socit require du juge quil ordonne
lexcution force en nature de lappel de fonds au titre de la contribution aux pertes673. Plus
encore, cette sanction constitue, en ralit, la seule concevable.
Dautre part, dans les socits responsabilit illimite et solidaire674, lorsque la
contribution aux dettes est double dune obligation aux dettes, lassoci qui aura pay
lintgralit de la dette disposera alors dun recours contre ses coassocis hauteur de sa quote-
part contributive et cela, au titre de sa contribution aux pertes675. Lassoci solvens sera en droit,
l encore, dester en justice pour obtenir lexcution force en nature de cette obligation
montaire676.

671
M. Buchberger, th. prc., n 73, p. 82 : cest bien la socit qui est crancire de lobligation de contribuer aux
pertes mme si la situation apparat moins clairement dans les socits o la responsabilit est illimite ; en ce sens,
v. Cass. com., 3 mars 1975, Bull. civ. IV, n 68 ; Rev. soc. 1975, p. 454, note D. Randoux ; RTD com. 1976, p. 111,
obs. C. Champaud : la Cour de cassation admet implicitement que la socit est bien crancire de lobligation et,
donc, titulaire du droit dester en justice. Si, en lespce, laction de la socit est rejete, cest parce que cette
dernire a t exerce en cours de vie sociale en labsence de clause statutaire le permettant.
672
F. Kendrian, art. prc., spc. p. 630 et p. 640-641.
673
CA Paris, 1er dcembre 1999, Bull. Joly soc. 2000, 177, p. 741, note J. Vallansan ; D. 2000, somm. p. 473, obs.
J.-C. Hallouin : dans cette dcision, la Cour dappel a considr que lappel de trsorerie constituait, non pas une
demande dapports nouveaux, mais la ralisation de lobligation de contribution aux pertes accepte dj
antrieurement par lassoci dans les statuts. En revanche, la Cour de cassation, dans une affaire ultrieure, a pu
dcider qu dfaut de stipulation explicite dans les statuts, aucun appel de fonds au titre de la contribution aux pertes
ne peut tre exig de lassoci en cours de vie sociale (Cass. com., 5 mai 2009, indit, n 08-14043).
674
Cette possibilit existe galement dans les socits civiles puisque, si en principe leur responsabilit est conjointe,
rien ninterdit cependant aux associs de prvoir quils seront solidairement tenus lgard dun crancier.
675
F. Kendrian, art. prc., spc. p. 630 et p. 640-641.
676
D. Fiorina, Obligation aux dettes et droit commun des obligations dans les socits commerciales, thse
Toulouse 1, 1984.
160
173. Au final, il faut convenir que lexcution force en nature est privilgie en cas
dinexcution des obligations communes mises la charge de tous les associs. Mieux, sagissant
des obligations montaires, lexcution en nature se prsente souvent comme la seule
envisageable. Sagissant en revanche des obligations lgales spcifiques, la question se rvle
plus complexe.

B- LEXCUTION FORCE EN NATURE DES OBLIGATIONS LGALES SPCIFIQUES

174. A ces obligations communes, peuvent se superposer dautres obligations spcifiques


certaines socits auxquelles les associs ne peuvent droger. Mais, l encore, quelles soient
montaires (1) ou extrapatrimoniales (2), le respect de leur force obligatoire commande de
recourir lexcution force en nature.

1- Lexcution force en nature des obligations montaires

175. Obligations montaires spcifiques. En raison de lexistence du principe


dintangibilit des engagements consacr larticle 1836, alina 2, du Code civil, qui a dj
ralis son apport ne devrait pouvoir tre contraint de verser une somme supplmentaire en cours
de vie sociale677. Il nen est pourtant rien. Certaines socits ont en effet mis la charge des
associs des obligations montaires complmentaires auxquelles ils sont tenus de rpondre sous
peine de sanction678.

176. Obligations de verser des fonds complmentaires. En premier lieu, le lgislateur a


prvu lobligation que les associs de socits civiles de construction-vente et de construction-
attribution679 devraient rpondre aux appels de trsorerie de la socit en cours de vie sociale680.

677
V. supra, n 94 et s.
678
Cette sanction juridique nexiste pas pour les actionnaires dun tablissement de crdit qui peuvent tre appels
par le gouverneur de la Banque de France fournir le soutien ncessaire la socit en menace de cessation de
paiement (Article L. 511-42 du Code Montaire et Financier). Ds lors, il ne sagit pas dune obligation au sens
juridique du terme, mais dune simple invitation, qui ne permet donc pas la socit de recourir lexcution force
en cas de refus des associs de procder au versement de ces fonds supplmentaires.
679
Respectivement les articles L. 211-3, L. 212-3 et L. 212-6 du Code de la construction et de lhabitation.
161
Cette drogation se justifie dans ces socits, dune part, par la ncessit dachever rapidement
les travaux681 et, dautre part, par le caractre alatoire des oprations de construction682. Des
conditions sont toutefois ncessaires la validit de ces appels : lappel doit permettre
laccomplissement de lobjet social et, mme prvu par les statuts, tre indispensable
lachvement des travaux683. Qui plus est, il ne doit pas excder les sommes ncessaires cet
objet684. Aussi, ces conditions runies, lassoci ne peut-il refuser de sexcuter sous peine dtre
exclu de la socit685.
Pour autant, rien ninterdit la socit dexercer une excution force en nature,
lencontre de lassoci dfaillant686. En effet, cette obligation sanalyse en droit commun comme
une obligation de donner et, plus prcisment, une obligation de verser une somme dargent. Il en
rsulte que, si lexcution en nature nest pas consacre comme sanction de principe par le
lgislateur, elle nest toutefois proscrite par aucun texte et pourra donc tre ordonne. Cette
procdure sera notamment privilgie lorsque le paiement sous astreinte des sommes appeles
excdera celui attendre dune vente aux enchres687.

680
Y. Guyon, La situation des associs dans les socits de construction , JCP G 1962, I, 1735, n 8 : la
diffrence dune augmentation de capital qui revt un caractre facultatif, lappel de fonds constitue une vritable
obligation pour les associs puisquils ne peuvent refuser de lexcuter sous peine dtre sanctionn.
681
Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 38 ; A. Mignon-Colombet, th. prc., n 46, p.45.
682
Y. Guyon, art. prc., n 6 : le devis ddification dun immeuble nest dfinitif que dans un monde idal. En
pratique des dpassements se rvlent presque invitables, car la fixation du cot des travaux relve dlments
variables .
683
V. par exemple Cass. civ. 3e, 26 juin 1985, Rev. soc. 1987, p. 270, note B. Bouloc ; JCP N 1987, 312, obs.
D. Sizaire.
684
Cass. civ. 3e, 11 octobre 1989, JCP G 1991, II, 21691, note P. Dubois ; Y. Guyon, op. cit., n 38 : la somme
appele ne doit pas servir au comblement des dficits de gestion ; en ce sens, v. CA Rouen, 9 aot 1990, Rev. soc.
1991, p. 110, note B. Bouloc.
685
En effet, pass le dlai dun mois aprs mise en demeure de lassoci, ses parts sont mises en vente aux enchres
publiques. Cette sanction lgale garantit la socit efficacit et rapidit. V. CA Aix-en-Provence, 23 dcembre
1970, D. 1972, p. 387, note C. Giverdon ; Rev. soc. 1971, p. 583, note J.-P. Sortais ; Gaz. Pal. 1971, 2, p. 510 : la
vente force na pour but vident que de pallier en la matire par une procdure plus rapide et simplifie, eu gard
aux voies de droit commun, la carence des associs quant leurs obligations sociales .
686
P. Walet, Socit civile de construction-vente, GNL Joly, 1995, p. 106-107 ; A. Mignon-Colombet, th. prc.,
n 48, p. 46 ; v. par exemple CA Aix en Provence, 23 dcembre 1970, D. 1972, p. 387, note C. Giverdon ;
Rev. soc. 1971, p. 583, note J.-P. Sortais ; Gaz. Pal. 1971, 2, p. 510 ; CA Versailles, 26 mars 1980, Gaz. Pal. 1981,
p. 1.
687
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 48, p. 46.
162
177. Obligation aux dettes. A linstar de la contribution aux pertes, lobligation aux
dettes est une obligation alatoire. Elle sen diffrencie pourtant trs largement688. Tout dabord,
elle nest prvue que dans certaines socits seulement : les socits responsabilit illimite689.
Ensuite, il sagit dune obligation ncessairement positive690 et excute au bnfice des tiers691.
Si les actifs sont insuffisants pour rgler lintgralit du passif social, les associs pourront tre
amens payer les tiers, cranciers de la socit, sur leur patrimoine personnel. Cette obligation
est une obligation de donner, celle de verser une somme dargent692. En consquence, rien ne
soppose, l encore, la mise en uvre de lexcution force en nature dfaut dexcution
volontaire des associs. Par ailleurs, en raison de sa nature purement montaire, aucune autre
sanction nest concevable.
Toutefois, lexcution force ne pourra prosprer que si les cranciers ont pralablement
poursuivi la socit693. En effet, depuis la loi du 4 janvier 1978, lobligation aux dettes constitue
une obligation subsidiaire qui fait des associs des dbiteurs de second rang694. Nanmoins, dans
les socits en nom collectif, lexistence de la solidarit entre les associs implique que les

688
P. Carcreff, Sur la confusion de la notion dobligation aux dettes sociales avec celle de contribution aux
pertes , Gaz. Pal. 1976, 1, doct. p. 145.
689
P. Carcreff, art. prc. : lobligation aux dettes existe uniquement pour les associs des socits civiles et des
socits en nom collectif ainsi que pour les commandits des socits en commandite ; L. Godon, Les obligations des
associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 73, p. 52 : cette obligation est lie au caractre intuitus personae de la
socit.
690
T. Massart, v Socit (Contrat de), in Rp. soc, Dalloz, 2006, n 94.
691
Le fait que lobligation soit excute en faveur des tiers nempche pas son caractre contractuel. V.
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011,
prf. M. Germain, n 65, p. 76.
692
M. Buchberger, th. prc., n 65, p. 76.
693
Article 1858 du Code civil : les cranciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un
associ quaprs avoir pralablement et vainement poursuivi la personne morale . Linterprtation de la disposition
a cependant laiss lieu une divergence jurisprudentielle : pour la chambre commerciale, les vaines poursuites
sentendent dune impossibilit dobtenir le paiement (Cass. com., 20 novembre 2001, Bull. civ. IV, n 186 ;
JCP G 2002, II, 10092, note D. Ammar), alors que pour la troisime chambre civile, les vaines poursuites impliquent
le constat dune insolvabilit de la socit (Cass. civ. 3e, 8 octobre 1997, Bull. civ. III, n 191 ; D. 1998, p. 139, note
D. Gibirila).
694
B. Losfeld, Droit des obligations et droit des socits, thse Lille 2, 2003, n 214, p. 175-176 ; L. Godon, th.
prc., n 89 et s., p. 61 et s. : lexistence dune mise en demeure reste infructueuse avant dexercer laction en
excution force est exige dans plusieurs socits (les SNC, SCP, SCCV, GIE). La mise en demeure nest
cependant pas exige lorsque la socit fait lobjet dune procdure collective. La socit tant par principe en
cessation de paiements, elle se rvle inutile. Concernant les socits civiles autorises faire appel public
lpargne, le lgislateur se montre plus exigeant encore envers les cranciers lesquels doivent dmontrer lexistence
de poursuites pralables restes vaines de la socit : lorsque toutes les voies dexcution auront rvl leur
incapacit assurer le dsintressement du crancier avant de poursuivre les associs ; B. Bouloc et M.-H. Girard,
Le modle du contrat de socit dans le code civil , in Code civil et modles, Des modles du code au code comme
modle, sous la dir. de T. Revet, LGDJ, 2005, p. 321, spc. p. 330 : Il ny a donc plus dengagement conjoint de la
socit et des associs puisque la loi a tabli une sorte de hirarchie
163
cranciers puissent poursuivre en excution un seul associ pour lintgralit de la dette695.
Lassoci est tenu daccomplir son obligation quand bien mme il bnficierait dune clause qui
lexonrerait de son obligation aux dettes sociales envers ses coassocis. Cette clause tant
inopposable lgard des tiers, il doit sexcuter avant de se retourner contre ses coassocis afin
dobtenir le remboursement du trop pay. La protection des tiers justifie en effet que le juge
garantisse la bonne excution de cette obligation.

178. Par consquent, quelle que soit lobligation en cause, ds lors que celle-ci porte sur
une somme dargent, lexcution force en nature peut tre ordonne par le juge et se prsente
souvent comme la seule sanction possible. Il nen va pas de mme sagissant des obligations
extrapatrimoniales.

2- Lexcution force en nature des obligations extrapatrimoniales

179. Lexistence dobligations extrapatrimoniales. Si les principales obligations mises


la charge des associs sont des obligations montaires, les associs peuvent tre tenus dans
certaines socits dobligations extrapatrimoniales696 accessoires. Toutefois, l encore, si une
alternative existe entre lexcution force en nature et lexcution par quivalent, la premire
prime sur la seconde.

180. Obligation de requrir lagrment. Dans certaines socits empreintes dintuitus


personae, le lgislateur impose aux associs lobligation de requrir lagrment de la socit697
lorsque ceux-ci souhaitent cder leurs parts sociales698. Si dans les socits civiles et les socits
responsabilit limite, les coassocis doivent racheter des parts en cas de refus dagrment,
695
Lassoci qui a quitt la socit nest pour autant pas labri de toute poursuite. Il reste tenu des dettes nes
antrieurement son dpart. Lobligation aux dettes ne steint que pour les dettes contractes postrieurement son
dpart. En revanche, lassoci entrant est, en principe, tenu des dettes contractes antrieurement son entre.
696
On entend par obligations extrapatrimoniales les obligations qui nont pas pour objet une somme dargent.
697
A cette obligation dagrment se superpose dans certaines socits une obligation de notification : cest le cas
dans les SA, les SARL, les socits civiles ou les SAS. Cette obligation nexiste toutefois pas dans les SNC ou les
socits en commandite simple. V. S. Paget, La sanction de la cession non agre de titres sociaux , LPA, 9
dcembre 2008, n 246, p. 6, spc. p. 11.
698
J. Prieur et P.-J. Saint-Amand, Engagement de conservation de titres : rgime fiscal et scurit juridique ,
Dr. soc., Actes pratiques, 2006, p. 21, spc. p. 22-23 : lagrment est dordre public dans les socits en nom
collectif, les socits civiles et les socits responsabilit limite. Toute clause contraire est en effet rpute non
crite (article L. 221-13 concernant les SNC et L. 223-14 du Code de commerce concernant les SARL).
164
cette obligation nexiste pas dans les socits en nom collectif699. Par consquent, les associs
cdants soucieux de ne pas demeurer prisonniers de la socit peuvent-ils tre tents de cder
leurs parts en violation de cette obligation. Sexposent-t-ils une simple excution par quivalent
ou, plus gravement, une excution force en nature ?
La question se pose vritablement puisque, si le lgislateur a prcis rigoureusement dans
ces socits le rgime de la procdure dagrment, celui-ci est rest silencieux quant la sanction
appliquer en cas de non respect de cette obligation par lassoci cdant700. Sa violation suppose
que lassoci fautif ait cd ses parts sociales sans avoir pralablement obtenu lagrment du
cessionnaire par la socit. La sanction relative au simple versement de dommages et intrts
apparat peu satisfaisante en ce que la cession intervenue sans lassentiment de la bnficiaire
risque de faire entrer un nouvel associ701 qui ne bnficie pas de la confiance des autres. Aussi
lexcution force en nature consisterait-elle obliger lassoci demeurer dans la socit et
dclarer nulle la cession intervenue en violation de la clause702.
En droit commun des contrats, rien ne soppose ce que soit prononce cette sanction. En
effet, cette obligation sanalyse soit en une obligation de faire, lobligation pour lassoci de
requrir pralablement la cession de ses parts sociales lagrment de la socit703, soit en une
obligation de ne pas faire704, lobligation de ne pas cder ses parts sans avoir requis lagrment de
la socit. Mais, que lon opte pour lune ou pour lautre, cette obligation ne revt pas a priori de

699
V. supra, n 64.
700
Cela apparat dautant plus tonnant que le lgislateur a prcis cette sanction lorsque lagrment constitue une
obligation purement contractuelle non impose par la loi. V. infra, n 221.
701
Dans les socits en nom collectif, dans lesquelles lintuitus personae est le plus fort, lagrment est exig mme
si le cessionnaire choisi a dj la qualit dassoci dans cette socit puisque la cession aboutit une modification
des rapports de force dans la socit.
702
La sanction de linopposabilit permet galement de protger efficacement la socit puisque, linstar de la
nullit, elle empche le cessionnaire non agr de devenir associ. Toutefois, ces deux sanctions revtent des effets
diffrents : lorsque la cession est dclare seulement inopposable la socit, elle demeure toutefois valable entre les
parties, la diffrence de la nullit. Aussi la nullit doit-elle tre prfre linopposabilit. V. L. Bornhauser-
Mitrani, La violation dune clause statutaire , LPA, 8 avril 1998, n 42, p. 11, spc. p. 18 : la sanction de
linopposabilit prsente linconvnient daboutir une dissociation entre la qualit dactionnaire et la proprit des
titres et, ds lors, le cessionnaire acquiert des titres dpouills de leurs qualits essentielles, et confine son droit de
proprit au rang de droit sans objet . Toutefois, linopposabilit nempche alors pas lacqureur dobtenir ensuite
lanantissement de la cession sur dautres fondements. Il peut notamment intenter une action en rsolution de la
vente sur le fondement de larticle 1184 du Code civil et plus spcialement sur le fondement de larticle 1610 du
Code civil pour dfaut de dlivrance des titres ; Contra : S. Paget, art. prc., p. 6 et s. : bien que prfrre par la
jurisprudence linopposabilit, la sanction de la nullit devrait tre prononce que dans les seules hypothses de
fraude en raison des inconvnients lis ses effets. En effet, cette dernire implique des restitutions qui peuvent
savrer difficiles de mise en oeuvre.
703
E. Chvika, Les clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 321, p. 321.
704
L. Bornhauser-Mitrani, art. prc, spc. p. 18.
165
caractre minemment personnel. Lexcution force en nature ne simpose pourtant pas avec
vidence pour deux raisons.
En premier lieu, si lobligation de requrir lagrment ne prsente pas intrinsquement de
caractre minemment personnel, la consquence de lexcution de cette obligation est quant
elle susceptible de porter atteinte la libert individuelle de lassoci. En effet,
laccomplissement de son obligation lexpose un refus de la socit et, par suite, lexpose
demeurer dans la socit contre sa volont. Indirectement, donc, peut-on considrer que
lexcution force en nature aboutit porter atteinte la libert individuelle de lassoci705.
Toutefois, le risque dune simple excution par quivalent encouragerait lassoci contourner la
clause dagrment et favoriserait lentre dassocis indsirables dans une socit dans laquelle la
confiance a pourtant une place prpondrante. Par consquent, si lon peut effectivement regretter
que le lgislateur nait pas prvu une obligation de rachat de la socit en cas de refus dagrment
dans la socit en nom collectif706, lexcution par quivalent ne suffit pas prserver lintrt
social. Pour cette raison, il apparat prfrable dannuler la cession intervenue sans lautorisation
de la socit plutt que doctoyer la socit de simples dommages et intrts.
En second lieu, il nest pas assur quen labsence de texte explicite le permettant, la
jurisprudence ordonne lexcution force en nature de cette obligation707. Or, dune part, le
caractre dordre public de ces dispositions favorise le prononc de la nullit, sanction naturelle
de leur violation708. Dautre part, cest la sanction qui a t choisie par le lgislateur concernant
les clauses dagrment conventionnelles insres librement par les associs dans les statuts des
socits anonymes et des socits par actions simplifies709. Ds lors, il ne serait pas cohrent de
donner moins defficacit aux clauses lgales impratives quaux clauses contractuelles. Cest

705
Laffirmation est particulirement avre pour les associs des socits en nom collectif qui, suite un refus
dagrment, demeurent prisonniers de la socit. V. supra, n 64.
706
V. supra, n 65 et n 71.
707
Le droit des socits instaure un systme restrictif des nullits de socit ainsi que des dlibrations et actes
sociaux. Les articles 1844-10, alina 3 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce disposent que la nullit des
actes ou dlibrations des organes de la socit ne peut rsulter que de la violation dune disposition imprative du
prsent titre ou de lune des causes de nullit des contrats en gnral . Toutefois, ce rgime na pas vocation
sappliquer en ce qui concerne les cessions de parts sociales puisquil ne sagit pas alors d actes ou de
dlibrations au sens de ces articles. Aussi le droit commun des contrats a-t-il vocation sappliquer. V.
L. Bornhauser-Mitrani, art. prc., spc. p. 16 ; S. Paget, art. prc., spc. p. 14-15.
708
H. Le Nabasque avec le concours de G. Terrier, Lexcution force des pactes dactionnaires , Dr. soc., Actes
pratiques, 1994, p. 1, spc. p. 25.
709
Respectivement articles L. 228-23 (issu de la loi n 98-546 du 2 juillet 1998) et L. 227-15 du Code de commerce
(issu de la loi n 94-1 du 3 janvier 1994).
166
pourquoi, la jurisprudence ordonne, en principe, la nullit710 de la cession ds lors que
lobligation lgale dagrment, elle-mme, ou lobligation de notification711 na pas t respecte.

181. Obligation de dclaration de seuil et dacquisition. Dans les socits cotes,


certaines obligations spcifiques sont mises la charge des actionnaires afin damliorer la
protection des minoritaires et la transparence du march712. Il sagit, dune part, dune obligation
de dclaration de seuils713 auprs de la socit mettrice et de lautorit des marchs financiers de
franchissement et, dautre part, de lobligation dacquisition lorsque le dpassement du seuil lgal
est ralis. Ces deux obligations sanalysent en des obligations de faire : celle de dclarer et celle
dacqurir. La premire ntant affecte daucun caractre minemment personnel et ne mettant
en jeu aucune libert fondamentale, rien ne soppose en ordonner lexcution force en nature.
En revanche, concernant la seconde, perue comme un renforcement lgal des obligations
pcuniaires de lassoci, elle semble bien mettre en jeu une libert fondamentale de lassoci : la
libert contractuelle714. En droit commun, la jurisprudence ne soppose-t-elle pas prcisment
pour cette raison lexcution de la promesse unilatrale ? En effet, alors mme quil ne le
souhaite pas, lassoci est tenu de proposer aux associs minoritaires le rachat de leurs titres. Pour
autant, la protection du march et des pargnants lgitime latteinte lgale porte la libert de
contracter et que soit ainsi mise en oeuvre lexcution force en nature.

710
J. Prieur et P.-J. Saint-Amand, art. prc., spc. p. 22 ; S. Paget, art. prc., spc. p. 9 : Nonobstant quelques
dcisions privilgiant la thse de linopposabilit, la thse de la nullit semble lavoir emport. Mais ces dcisions
ne concernent que des litiges dans lesquels la procdure de notification navait pas t respecte et il ne semble pas
que la jurisprudence ait eu se prononcer sur lhypothse dune cession intervenue sans agrment alors que la
procdure de notification avait t respecte . Si avant la loi de 1998 la jurisprudence oscillait entre les sanctions
dinopposabilit et de nullit, depuis la loi du 2 juillet 1998, il semble logique de considrer que la nullit constitue la
sanction de principe dans toutes les socits o lagrment est dordre public.
711
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 219, p. 137-138 : il sagit en ce
cas dune nullit relative puisque la rgularisation tout moment de la procdure de notification est possible ; v.
Cass. com., 24 novembre 2009, D. 2009, AJ 2932, Dr. soc. 2010, comm. 49, note M. Roussille : la circonstance que
la cession de parts na pas reu lagrment unanime des associs ne peut tre invoque que par la socit ou les
associs et non par le cessionnaire.
712
Loi du 2 aot 1989 sur la scurit et la transparence du march ramnage par larrt du 15 mai 1992.
713
Article L. 233-7 du Code de commerce et suivants. Les seuils lgaux sont de 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33,33%,
50%, 66,66%, 90% et 95% du capital ou des droits de vote. Ces seuils lgaux ont fait lobjet de rformes successives.
V. T. Bonneau, La rforme de 2005 des franchissements de seuil , Bull. Joly bourse 2005, p. 694 ; M. Loy, La
rforme du rgime juridique des dclarations de franchissement de seuils , JCP E 2005, 1285, p. 1432 ;
A. Dethomas, Les nouvelles obligations en matire de franchissements de seuils , Rev. dr. banc. et fin. 2007,
p. 56, spc. p. 57.
714
A.-C. Muller, Droit des marchs financiers et droit des contrats, Economica, 2007, prf. H. Synvet, n 127,
p. 114.
167
En raison de la rapidit quexige le droit boursier, le lgislateur a, dans un premier temps,
prvu des sanctions en nature efficaces sans intervention du juge. En effet, larticle L. 233-14 du
Code de commerce dispose qu dfaut davoir t rgulirement dclares dans les conditions
prvues aux premier et deuxime alinas de larticle L. 233-7, les actions excdant la fraction
lgale qui aurait d tre notifie, sont prives du droit de vote pour toute assemble
dactionnaires qui se tiendrait jusqu lexpiration dun dlai de deux ans suivant la date de
rgularisation de la notification. Cest le bureau de lassemble gnrale des actionnaires qui a
comptence pour priver lactionnaire de ses droits de vote excdant le seuil non dclar ou
imparfaitement dclar. Il en rsulte quen principe le rle du juge est cantonn constater, en
cas de contestation, le manquement du dbiteur et la suppression de son droit de vote. Il na
cependant pas prononcer la sanction en raison de son automaticit715. Toutefois, le juge, sur
demande du prsident de la socit, dun actionnaire ou de lAutorit des Marchs Financiers et
aprs avoir entendu le ministre public, a la possibilit daggraver la sanction en nature et de
prononcer la suspension totale ou partielle de son droit de vote pour une dure maximum de cinq
ans lencontre de lactionnaire dfaillant716. Ces mesures de suspension, bien quefficaces, ne
sassimilent pas de relles mesures dexcution force en nature. Elles prennent davantage
laspect de mesures conservatoires finalit comminatoire ou de mesures dexception
dinexcution pour inciter lassoci excuter spontanment ses obligations. Cette mesure se
rvle dautant plus efficace lorsque la sanction de suspension ne prend fin quau moment de
lexcution717.
Cependant, afin de renforcer davantage lefficacit des sanctions, de vritables mesures
dexcution force en nature ont t prvues. Elles consistent dans la possibilit pour les autorits
de contraindre lassoci dfaillant dclarer ou dposer le projet doffre718. Le juge et
lAutorit des Marchs Financiers ont le pouvoir denjoindre lassoci de dposer loffre719.

715
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 2242 ; A. Dethomas, art. prc., spc. p. 59.
716
C. Maison-Blanche et D. Lecat, Essai de synthse sur le sanctions en cas de violation de lobligation de
dclaration de franchissements de seuils dans le capital et les droits de vote des socits dont les actions sont admises
sur un march rglement , RTDF, n 3, 2007, p. 146, spc. p. 150 ; A. Dethomas, art. prc., spc. p. 59.
717
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 56, p. 52-53.
718
C. Lefeuvre, Le rfr en droit des socits, PUAM, 2006, prf. H. Le Nabasque, n 61 et s., p. 64 et s.
719
Article L. 621-14 II du Code montaire et financier. En outre, lAutorit des Marchs Financiers peut dsormais,
elle-mme, grce la loi de scurit financire du 1er aot 2003 procder une telle injonction. Larticle L. 621-14 I
du Code montaire et financier lui permet, en effet, linstar de lautorit judiciaire, de prononcer directement des
injonctions pour assurer le respect de son rglement gnral (qui fixe notamment les rgles relatives aux offres
168
Cette excution force en nature se rvle indiscutablement plus opportune quune sanction par
quivalent pour assurer la protection des actionnaires minoritaires720.

182. En consquence, la protection de la socit, des tiers et des associs promeut


lexcution force en nature des obligations lgales puisque de leur bonne excution dpend la
ralisation de lobjet social et lefficacit durable de la socit. Ce nest donc que de manire
exceptionnelle que le juge recoure lexcution force par quivalent.

2 LEXCEPTION : LEXCUTION FORCE PAR QUIVALENT

183. A linstar du droit commun des contrats, ds lors que lexcution force en nature
aboutit porter atteinte une libert fondamentale de lassoci, le droit des socits favorise le
recours lexcution force par quivalent. Pour cette raison, linexcution des obligations de
lapporteur en industrie (A) et du cooprateur (B) est en principe sanctionne par de simples
dommages et intrts.

A- LEXCUTION FORCE PAR EQUIVALENT DE LOBLIGATION DAPPORT EN INDUSTRIE

184. Prsentation. Lapport en industrie consiste pour lassoci mettre la disposition


de la socit ses connaissances techniques ou professionnelles, son savoir-faire721, son travail et
ses services. Dans une conception plus moderne, on peut mme y adjoindre sa notorit ou son
crdit722. Si cet apport dtermine bien la qualit de lassoci, il se diffrencie des autres en ce

publiques dacquisition), ainsi que de toutes les dispositions lgislatives et rglementaires ds lors que la pratique
dnonce a pour effet de fausser le fonctionnement du march ou de porter atteinte lgalit dinformation ou de
traitement des investisseurs. Or, puisque linexcution de telles obligations conduit rompre lgalit entre les
actionnaires, cette procdure dinjonction peut tre mise en uvre.
720
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 56, p. 53 : Linjonction est en effet une sanction souvent plus adapte la
matire boursire que la rparation par quivalent car elle permet, par exemple de contraindre le dbiteur
dposer un projet doffre publique, rpondant ainsi lobjectif du lgislateur .
721
Sur la qualification controverse de lapport en savoir-faire, v. R. Besnard Goudet, Fasc. 10-20 : Thorie des
apports, Apports en industrie, in J-Cl. soc. 2009, n 26 : lorsque le savoir-faire peut faire lobjet dune licence ou
dune cession, il est a priori qualifi dapport en nature, mais lorsque le savoir-faire nest pas susceptible
dappropriation, la qualification se rvle plus controverse.
722
R. Besnard Goudet, art. prc., n 1.
169
quil ne rentre pas dans la constitution du capital social723. Cest ce qui justifie quil ntait
auparavant autoris que dans les socits responsabilit illimite et faisait donc figure
dexception. Cet apport connat toutefois aujourdhui un regain dintrt pour deux raisons. Tout
dabord, il est admis dans les SARL (article L. 223-7 du Code de commerce) et les SAS (article
L. 227-1 du Code de commerce)724. Par consquent, dsormais, seules les socits anonymes et
les socits en commandite le prohibent. Ensuite, il sest aujourdhui diversifi et prend de plus
en plus la forme de valeurs conomiques qui ne peuvent faire lobjet de transfert de proprit
selon les modes habituels725. Il en rsulte que lapport en industrie ne constitue plus une
obligation marginale que lon peut ngliger. Elle se rvle mme tre dans certaines socits la
principale source de bnfices726. En consquence, le refus de lassoci de continuer travailler
pour la socit peut mettre en pril la prennit de la socit et son inexcution constitue une
cause de dissolution de la socit au mme titre que les obligations en numraire et en industrie.
Partant, lintrt social commanderait den exiger lexcution force727.

185. Excution force, mesure envisageable. En principe, lapport en industrie se


prsente comme une obligation caractre successif728. Par cet apport, lassoci sengage, en
effet, apporter son travail ou sa collaboration la socit. La jurisprudence a dailleurs prcis
que lapport en industrie ne pouvait se ramener une aide occasionnelle ou des simples tches
dexcution matrielle729. Il en rsulte que sa libration ne peut intervenir immdiatement730. Ce
faisant, la question de lexcution force revt tout son sens.

723
Pour un plaidoyer en faveur de lintroduction des apports en industrie dans le capital social, v. L. Nurit-Pontier,
Repenser les apports en industrie , LPA, 3 juillet 2002, p. 4 et s.
724
Respectivement depuis les lois n 2001-420 du 15 mai 2001 et Loi LME du 4 aot 2008.
725
R. Besnard Goudet, art. prc., n 6.
726
J. Bardoul, Les apports en industrie dans les socits civiles professionnelles , Rev. soc. 1973, p. 413 ;
Y. Guyon, Les apports en industrie dans les socits civiles professionnelles , Defr. 1999, art. 36918, p. 3.
727
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 146, p. 133.
728
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 30, p. 29 ; M. Buchberger, Le
contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain,
n 63, p. 74 ; R. Besnard Goudet, art. prc., n 16 ; C. Regnaut-Moutier, La notion dapport en jouissance, LGDJ,
1994, Prf. J. Prieur, n 54, p. 48.
729
CA Paris, 15 novembre 1993, Bull. Joly soc. 1994, p. 86, note A. Cuisance.
730
Limpossibilit de satisfaire lexigence dune libration immdiate justifiait lexclusion de lapport en industrie
dans les socits responsabilit limite. V. R. Besnard Goudet, art. prc., n 45. Par exception, on admet que
lapport en jouissance, pourtant obligation ncessairement caractre successif, puisse faire lobjet dune libration
immdiate qui correspond la mise disposition du bien la socit.
170
186. Principe : excution en nature prohibe par le droit commun. Or, obligation de
faire731, apporter son travail ou sa collaboration active revt ncessairement un caractre
personnel puisque ce type dobligation implique la mise en uvre de qualits irrductiblement
lies lassoci732. Aussi toute excution force aboutirait-elle porter atteinte sa libert
individuelle733. En outre, la contrainte serait de toute manire inefficace puisque le sentiment de
libert du dbiteur est ncessaire laccomplissement de son obligation 734. Ds lors, toute
contrainte directe ou mme indirecte735 exerce sur lapporteur en industrie doit tre exclue. Par
ailleurs, en raison du caractre intuitus personae de la prestation, aucune substitution du dbiteur
ne peut tre opre par application de larticle 1144 du Code civil736. Par consquent, seule une
excution par quivalent de ce type dapport est envisageable par application du droit commun.

187. Excution en nature prohibe par le droit des socits. Les objections souleves
en droit commun des contrats lencontre de lexcution force en nature sont confortes par le
droit des socits. En effet, on ne peut contraindre lapporteur en industrie excuter sa
prestation puisque son refus rvle de facto son dfaut daffectio societatis. Or, si la perte
daffectio societatis postrieurement la conclusion du contrat de socit nest pas rdhibitoire
laccomplissement dune prestation caractre instantan, elle lest concernant la ralisation
dune prestation successive737. Il apparat ainsi absurde de contraindre un associ contre son gr
collaborer activement au service de la socit738. Son maintien dans la socit multiplierait les
risques de conflits et de msentente dans la socit739.

731
M. Buchberger, th. prc., n 63, p. 74.
732
En ce sens, v. C. Regnaut-Moutier, th. prc., n 55, p. 49. Lauteur souligne que le caractre personnel participe
de la distinction entre apport en jouissance et apport en industrie.
733
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 146, p. 133 ; C. Regnaut-Moutier, th. prc., n 56, p. 50-51.
734
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 143, p. 130.
735
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 148-149, p. 133-134.
736
R. Besnard Goudet, art. prc., n 14 ; R. Baillod, Lapport en industrie, Dclin ou renouveau, thse Toulouse ,
1980, n 48.
737
R. Besnard Goudet, art. prc., n 47.
738
A. Lebois, note sous Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, LPA, 13 octobre 2008, n 205, p. 13, spc. p. 18 : il faut bien
voir que si lors de la constitution dune socit, laffectio societatis est plus que le consentement au contrat
instantan. Elle sapparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volont de
contracter lunion, mais celle de mener la vie conjugale. On voit mal ds lors lutilit du mariage si les motifs du
divorce prexistent sa conclusion .
739
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 149, p. 135.
171
188. Exception : excution force en nature. Linterdiction de principe de droit commun
doit toutefois tre nuance.
Dune part, lobligation dapport en industrie emporte galement une obligation de ne pas
faire : celle de ne pas faire concurrence la socit740. Si cette dernire nest pas expressment
vise par les textes, elle se dduit de larticle 1843-3 du Code civil aux termes duquel lassoci
qui sest oblig apporter son industrie la socit lui doit compte de tous les gains quil a
raliss par lactivit faisant lobjet de son apport . En principe, cette obligation dure tant que
lassoci est li par son contrat dapport. Or, la jurisprudence a dj eu loccasion antrieurement
de reconnatre la possibilit den ordonner lexcution force en nature. Ds lors, du point de vue
de lexcution force, il semble a priori possible doprer une dissociation entre les diverses
obligations dont est tenu lapporteur en industrie. Alors que lassoci ne pourrait tre contraint
raliser son apport en industrie stricto sensu, celui-ci pourrait nanmoins tre forc respecter
son obligation accessoire de non-concurrence, si besoin sous astreinte, sur le fondement de
1143 du Code civil741. Encore que laffirmation peut tre conteste ds lors que lon admet quau
travers de cette dernire une libert fondamentale se trouve bien en jeu : celle du travail et du
commerce. Cependant, de la mme manire que lon admet que la validit des clauses de non-
concurrence soit subordonne aux conditions cumulatives de proportionnalit et de lgitimit,
lexcution force en nature pourrait tre prononce ds lors que celle-ci se rvle conforme
lintrt social et ncessaire la ralisation de lobjet social.
Dautre part, si en principe lobligation dapport en industrie revt un caractre successif,
plus exceptionnellement, elle peut faire lobjet dune ralisation instantane. Cest le cas
notamment lorsque lapporteur doit transmettre la socit des connaissances742. Lassoci ne
met pas sa personne au service de la socit mais un ensemble de connaissances techniques,
transmissibles, non immdiatement accessibles au public 743. Pour autant, labsence de caractre

740
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 36, p. 32-33 : lauteur fait rfrence
lexistence dune double obligation caractre successif : une obligation de faire, travailler pour la socit,
laquelle se superpose une obligation de ne pas faire, ne pas concurrencer la socit ; R. Besnard Goudet, art. prc.,
n 68.
741
Sur le fondement de larticle 1143 du Code civil, le juge peut ordonner la cessation de lactivit concurrente.
742
R. Besnard Goudet, art. Prc., n 19 : la transmission des connaissances peut constituer une prestation instantane
quand il ne vise que la simple transmission de connaissances techniques non brevetes et une prestation
successive quand la transmission des connaissances est accompagne et suivie de leur mise en uvre par
lapporteur . Lauteur ajoute que le choix relve ici de la stratgie dentreprise, et non de donnes juridiques .
743
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 151, p. 135.
172
successif ne semble pas davantage lgitimer le prononc de lexcution force en nature744.
Concevable en thorie745, il napparat pas opportun dy recourir puisque, mme dans ce cas l, la
prestation conserve un caractre trs personnel. Elle sapparente alors un contrat
denseignement pour lequel le juge a refus den ordonner lexcution force en nature en raison
de l lment personnel quelle prsente746. Aussi la contrainte exerce sur lapporteur en
industrie peut-elle aboutir une mauvaise excution de cette obligation de transmission. En effet,
lassoci dbiteur est alors le seul dtenteur de ce savoir faire et, donc, lexerant sous la
contrainte, il est susceptible daccomplir sa prestation de manire dfectueuse747.
Par analogie, en raison du caractre minemment personnel de la prestation du
cooprateur, il semble difficile dadmettre le recours lexcution force en nature.

B- LEXECUTION FORCE PAR EQUIVALENT DE LOBLIGATION DACTIVIT DU

COOPRATEUR

189. Prsentation de lobligation dactivit. Etre associ dune socit cooprative


implique pour lassoci la souscription de deux obligations de nature et de rgime diffrents. Tout
dabord, comme tout associ, il est tenu dexcuter une obligation dapport, susceptible
dexcution force en nature. Ensuite, il pse sur lui une obligation dactivit inhrente sa
qualit spciale de cooprateur pour laquelle il est impossible de requrir lexcution force en
nature. En effet, plus quun simple associ, lassoci cooprateur sengage travailler au service
de la socit cooprative, activit qui consiste fournir son travail dans les coopratives ouvrires
de production, livrer des produits dans les coopratives de vente et acheter ou vendre dans les
coopratives de commerants ou dtaillants.

190. Lexcution en nature prohibe par le droit commun. Lorsque lobligation


dactivit consiste, proprement parler, travailler en produisant et en rcoltant ses produits pour
la cooprative, le caractre minemment personnel de lobligation proscrit au juge de recourir
lexcution force en nature.
744
Contra : A. Mignon-Colombet, th. prc., n 150, p. 135 : suivre lauteur, lobligation est alors davantage colore
dun caractre conomique que personnel.
745
R. Besnard Goudet, art. prc., n 70.
746
TI Paris, 28 octobre 1968, Gaz. Pal 1968, 2, p. 345, note J.-P. Doucet.
747
En ce sens, v. A. Mignon-Colombet, th. prc. n 152, p. 136.
173
191. Lexcution en nature prohibe par le droit des socits. De mme, si lobligation
de livrer sa production est a priori dpourvue de caractre personnel, lexcution force en nature
aboutit, l encore, porter atteinte la libert individuelle du cooprateur ds lors que son
engagement stend dans la dure748. En effet, le contraindre sexcuter aboutit ngliger
lexigence daffectio societatis qui induit une collaboration durable et volontaire de lassoci.
Certes, en principe, le dfaut daffectio societatis ne fait pas obstacle lexcution force en
nature de lobligation dapport749. Il en est autrement cependant dans les socits coopratives
dans lesquelles laffectio societatis revt une particulire intensit750. Ce nest
quexceptionnellement que le juge a admis sur le fondement de larticle 1184 du Code civil
lexcution force en nature de lobligation de dlivrance de la production du produit. La
prennit de la socit justifiait alors son prononc751. Toutefois, ces dcisions doivent demeurer
exceptionnelles.
Partant, quelle que soit la forme que prend lobligation dactivit du cooprateur, il est
prfrable pour les parties dorganiser conventionnellement les sanctions de linexcution du
cooprateur. Pourraient ainsi tre envisages lexclusion et loctroi de pnalits pour retrait
anticip752. Plus satisfaisantes que lattribution la socit de dommages et intrts, ces sanctions
intermdiaires entre lexcution force en nature et lexcution force par quivalent permettent
dchapper une potentielle msentente avec risque de paralysie de la socit et de rechercher un
nouveau cooprateur pleinement motiv par laventure collective.

192. Par consquent, lexcution force en nature constitue bien la sanction reine des
obligations lgales. Il en est cependant autrement des obligations conventionnelles pour
lesquelles lexcution par quivalent concurrence encore fortement lexcution force en nature.

748
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 156, p. 138-
139 : lauteur prcise que les cranciers (socit ou coassocis) ne pourraient pas davantage se fonder sur larticle
1690 du Code civil, lengagement de livraison ntant pas assimilable une vente en raison de la convergence
dintrts entre lassoci cooprateur et la cooprative.
749
V. supra, n 167.
750
G. Goffaux, Du contrat en droit des socits, essai sur le contrat instrument dadaptation du droit des socits,
d. LHarmattan, Presses universitaires de Sceaux, 2008, prf. J.-P. Gastaud, n 65, p. 56.
751
V. par exemple Cass. civ. 1re, 15 novembre 1988, Bull. civ. I, n 321 ; Gaz. Pal. 1988, 2, p. 361 : dans cette
dcision, le cooprateur a t condamn sous astreinte reprendre ses livraisons de lait pour la socit car la
livraison est une ncessit pour la cooprative faute de quoi son existence conomique et sa raison dtre se
trouveraient compromises ; en ce sens, v. Cass. civ. 1re, 13 mai 2003, pourvoi n 00-17631 ; Bull. Joly soc. 2003,
p. 1064, 224, note J.-J. Barbiri.
752
En ce sens, v. A. Mignon-Colombet, th. prc., n 157, p. 139-140.
174
SECTION 2 UNE INFLUENCE PERFECTIBLE DU DROIT COMMUN DES CONTRATS CONCERNANT

LES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

193. Traditionnellement, le contrat de socit est dnonc pour son manque de


flexibilit753. En effet, les parties sont soumises de nombreuses dispositions impratives et ne
peuvent convenir librement ni de lorganisation de leurs relations ni du fonctionnement de la
personne morale. La pratique sest toutefois progressivement mancipe de ce carcan rigide et a
su exploiter ltroite marge de libert pour personnaliser davantage leur relation. Ces divers
amnagements contractuels sont communment appels pactes dactionnaires754. Classiquement
dnoncs pour la faiblesse de leur sanction (1), lgislateur et jurisprudence tentent de restaurer
leur force obligatoire en promouvant progressivement leur excution force en nature (2).

1 LEXCLUSION TRADITIONNELLE DE LEXCUTION FORCE EN NATURE DES OBLIGATIONS

CONVENTIONNELLES

194. Refuser dordonner lexcution force en nature au profit dune simple excution par
quivalent revient nier partiellement la force obligatoire des engagements. Cest pourtant la
position traditionnelle de principe qua adopte la jurisprudence sagissant des obligations
conventionnelles les plus usuelles. Si cette dernire se retranche derrire une pluralit de
fondements juridiques (A), elle apparat cependant inopportune et conduit les parties prvoir
des remdes conventionnels (B).

753
B. Saintourens, La flexibilit du droit des socits , RTD com. 1987, p. 457 ; L. Convert, Limpratif et le
suppltif dans le droit des socits : tude de droit compar : Angleterre, Espagne, France, 2003, LGDJ, prf.
B. Saintourens.
754
Ces pactes dactionnaires peuvent tre statutaires ou extra-statutaires. V. J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont,
Pactes dactionnaires, GNL Joly, 1994, n 3, p. 2 et n 19 et 20, p. 10-11 ; B. Dondero, Le pacte dactionnaires : le
contrat dans la socit , in Socit et contrat, Journ. soc. avril 2008, n 53, p. 42 ; Y. Reinhard, Excution en
nature des pactes dactionnaires , in Excution du contrat en nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 115. En raison
de lobjet de notre tude qui se limite au contrat de socit, seule lexcution force des obligations contractualises
dans les statuts entre dans le domaine de ltude.
175
A- LES FONDEMENTS JURIDIQUES

195. La jurisprudence traditionnelle, hostile lexcution force en nature, se fonde sur le


droit commun des contrats (1) et le droit des socits (2).

1- Les fondements en droit commun des contrats

196. Lapplication stricte de larticle 1142 du Code civil. Outre les obligations lgales
dordre public, les associs ont la possibilit de crer dans les statuts ou dans des actes extrieurs
une multiplicit dobligations, des obligations relatives au capital ou lorganisation du pouvoir
dans la socit755. Ces obligations ont pour particularit de constituer pour lessentiel des
obligations de faire ou de ne pas faire. Parmi elles se trouvent les obligations dagrment, de
premption, de prfrence, de plafonnement ou dinalinabilit. Par application stricte de larticle
1142 du Code civil, la jurisprudence privilgie traditionnellement lexcution force par
quivalent756 sur lexcution force en nature, sous rserve, cependant, de dmontrer lexistence
dun prjudice757. Cependant, cette justification affrente la nature des obligations apparat,
elle seule, lacunaire758.

197. La libert contractuelle. Certains auteurs soulignent que lexcution force en


nature de la plupart des pactes statutaires remet bien en cause une libert fondamentale de

755
J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, op. cit., n 6, p. 3 : il existe une infinie varit damnagements statutaires
et de conventions extra-statutaires. Fruits des circonstances ou de limagination des rdacteurs, il ne peuvent tre
dnombrs, encore moins prsents et analyss de manire exhaustive .
756
O. Dexant-de Bailliencourt, Les pactes dactionnaires dans les socits cotes, Dalloz, 2012, prf. H. Synvet,
n 213, p. 191 ; M. Jeantin, Le rle du juge en droit des socits , in Ml. R. Perrot, Nouveaux juges, nouveaux
pouvoirs ?, Dalloz, 1996, p. 149, spc. p. 162-163 ; L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf.
Y. Guyon, n 342, p. 226 ; B. Dondero, art. prc., spc. p. 48. Pour un pacte de prfrence, v. Cass. com., 7
mars 1989, aff. Schwich et Baizeau, Bull. civ. IV, n 79 ; JCP E, II, 15617, note Y. Reinhard ; Cass. com., 26
avril 1994, SA Gimenez Frres, Bull. civ. IV, n 157 ; Bull. Joly soc. 1994, p. 813, 218, note P. Le Cannu. La
solution est ancienne. V. Cass. civ., 9 juillet 1834, D. 1834, p. 741 ; Cass. req., 15 avril 1902, D. 1902, p. 316.
757
Cass. com., 9 avril 2002, JCP G 2003, II, 10067, note J.-M. Tang.
758
Y. Reinhard, art. prc., spc. p. 116 ; D. Velardocchio-Flores, Les accords extra-statutaires entre associs,
PUAM, 1993, n 185, p. 174 : Certaines dcisions semblent supposer que lallocation de dommages et intrts est
la sanction naturelle de la violation du pacte de prfrence, cependant la rparation prvue par larticle 1142 du
Code civil nexiste quen raison de limpossibilit frquente ddicter la sanction de la rparation en nature .
176
lassoci : celle de contracter ou de ne pas contracter759. Tel est le cas des obligations limitant la
libre disposition des actions ou parts sociales. Ds lors, lapplication de larticle 1142 du Code
civil permet de concilier les deux principes fondamentaux que sont la libert contractuelle et la
force obligatoire. En effet, si en raison de latteinte porte la libert contractuelle de lassoci
on ne peut prononcer lexcution force en nature, lassoci fautif doit, cependant, tre
condamn. Or, la seule sanction concevable consiste dans loctroi de dommages et intrts760.
Cest ce qui justifie que concernant les promesses unilatrales, et rebours de lopinion
doctrinale majoritaire761, la jurisprudence ne sanctionne la rtraction du promettant que par
loctroi de dommages intrts762. Cest ce qui explique galement que concernant les clauses
dinalinabilit ou de plafonnement, elle est rticente annuler la cession opre en violation de
la clause. Enfin, cest ce qui lgitime le refus traditionnel de la jurisprudence dordonner la
substitution du bnficiaire au tiers acqureur concernant les clauses de premption et de
prfrence763. Paradoxalement, donc, la libert contractuelle qui fonde la validit des obligations
conventionnelles justifie galement la faiblesse de leur sanction764.

198. La relativit des conventions. Davantage que la libert contractuelle, il semble que
ce soit la relativit des conventions qui empche lpanouissement de lexcution force en
nature. En effet, si la force obligatoire des obligations commande den prononcer lexcution
force en nature ds lors quaucune libert individuelle nest en jeu, larticle 1165 du Code civil
peut constituer, dans une certaine mesure, une impossibilit juridique sa mise en oeuvre. La
violation des clauses dagrment, de premption ou dinalinabilit, se manifeste par la

759
E. Chvika, Les clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 297, p. 302 : on ne peut
pas forcer une personne contracter avec son cocontractant mme si elle a contract avec un tiers en violation de
son engagement initial .
760
Pour une partie de la doctrine, cette sanction doit tre approuve en ce quelle permet de concilier la libert
contractuelle et la force obligatoire du contrat. V. E. Chvika, th. prc., n 298, p. 303.
761
En ce sens, v. D. Mazeaud, Excution des contrats prparatoires , in Excution du contrat en nature ou par
quivalent, RDC 2005, p. 61, spc. p. 67 : La libert contractuelle du promettant ne subit, en effet, aucune atteinte
inacceptable, partir du moment o en concluant le contrat de promesse, il a librement manifest sa volont de
conclure et dexcuter le contrat promis ; A. Lebois, note sous Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, LPA, 13 octobre 2008,
n 205, p. 13, spc. p. 17 ; L. Weiller, Processualisation et force obligatoire du contrat , in Regards comparatistes
sur le phnomne contractuel, PUAM, 2009, p. 157, spc. p. 159.
762
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 214, p. 192.
763
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 324, p. 264 ; A. Lebois, note sous Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, LPA, 13
octobre 2008, n 205, p. 13.
764
G. Parlani, Les pactes dactionnaires , Rev. soc. 1991, p. 1, spc. p. 21 : lexistence de ce paradoxe a t
dnonce lappui de la conscration de la substitution comme sanction.
177
conclusion dun contrat avec un tiers. Or, le bnficiaire du pacte, qui ne dispose que dun droit
personnel sur la chose765, objet du pacte, ne peut faire prvaloir son droit sur celui du tiers
acqureur766. Aussi, privilgiant la protection des droits des tiers sur la scurit des conventions,
la jurisprudence nadmet-elle la nullit de la cession intervenue en violation du droit du
bnficiaire du pacte que si ce dernier dmontre lexistence dune collusion frauduleuse entre le
dbiteur de la clause et le tiers767.
Par consquent, si lexcution force en nature du pacte demeure possible tant que le
cdant a conserv la proprit des titres768, seule lexcution force par quivalent est concevable
ds lors que les parts ou actions ont t cdes en violation des clauses contractuelles un tiers de
bonne foi. Except lobligation dagrment, cette solution est applicable toute cession
intervenue en violation dune obligation de faire ou de ne pas faire, peu important lorigine de
lobligation, quelle soit statutaire ou extra-statutaire769. Si rigoureuse quapparat la solution de
la jurisprudence lgard du crancier de lobligation, on ne peut que sincliner devant la solidit
de son fondement770.

199. Protection du dbiteur et protection du tiers justifient donc que la jurisprudence


refuse traditionnellement de recourir lexcution force en nature. Cette exclusion est dautant
plus lgitime quelle semble galement fonde en droit des socits.

765
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 219, p. 194.
766
S. Prat, Les pactes dactionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilires, Litec, 1992, prf. A. Viandier,
n 445, p. 283 : Que le pacte emporte des obligations de faire, de ne pas faire ou de donner, la sanction attache
la violation de ces obligations ne peut tre autre que celle dun droit personnel ; A. Mignon-Colombet, th. prc.,
n 301, p. 250-251 ; L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 342, p. 226 ;
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 219, p. 194.
767
On peut engager par ailleurs la responsabilit du tiers complice de la cession. V. P. Hugueney, De la
responsabilit du tiers complice de la violation dune obligation contractuelle, thse Dijon, 1910 ; F. Bertrand,
Lopposabilit du contrat au tiers, thse Paris II, 1979, n 140 et s. ; v. par exemple CA Versailles, 29 juin 2000,
JCP E 2001, 183, note A. Couret. ; G. Parlani, Les pactes dactionnaires , Rev. soc. 1991, p. 1, spc. p. 33-34 : il
est possible selon lauteur daller plus loin que lallocation de dommages et intrts et faire peser sur le tiers
complice une obligation de restitution ; L. Godon, th. prc., n 353 et 354, p.231 : le bnficiaire peut, en outre,
engager la responsabilit de la socit si celle-ci a procd linscription en compte du tiers devenu acqureur des
droits sociaux par la violation du pacte connu ncessairement delle en raison de son insertion dans les statuts.
768
Dans le cadre de la cession de titres, le transfert de proprit est retard jusqu linscription en compte des titres.
Le dbiteur du pacte demeure donc propritaire des titres jusqu ce que cette formalit soit accomplie. Jusqu cette
date, le tiers ne dispose comme le bnficiaire du pacte que dun droit personnel susceptible de gnrer des conflits
de droits. V. O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 237 et s., p. 206 et s.
769
S. Schiller, v Pactes dactionnaires, in Rp. soc. 2006, n 162.
770
A. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 301 et s.,
p. 250 et s. et n 388, p. 303.
178
2- Les fondements en droit des socits

200. Le rgime restrictif des nullits. Si la nullit de lacte conclu en violation de


lobligation statutaire permet souvent de satisfaire pleinement le crancier, la jurisprudence est
rticente prononcer cette sanction en raison du rgime lgal prvu par le droit des socits en
matire de nullit. Hostile lapplication dune telle sanction pour les socits771, le lgislateur a
instaur un systme drogatoire particulirement restrictif. En effet, les articles 1844-10 du Code
civil et L. 235-1, alina 2, du Code de commerce disposent que la nullit des actes sociaux et
dlibrations sociales doit rsulter dun texte et, plus prcisment, de la violation dune
disposition imprative du livre deuxime du Code de commerce ou des lois qui rgissent les
contrats772. Deux conditions cumulatives sont donc ncessaires pour lobtention de la nullit de la
dlibration. Dune part, la disposition viole doit revtir un caractre impratif773. Or, si la

771
M. Azavant, La sanction civile en droit des socits ou lapport du droit commun au droit spcial , Rev. soc.
2003, p. 442, spc. p. 442-443 : Les nullits sont odieuses passs au crible dun prisme restrictif, ses causes, ses
conditions et ses effets sont notablement drogatoires au regard de leur rgime de droit commun. Lantienne est
connue, elle fonde le discours convenu dune mise distance du droit civil et dune mancipation du droit des
socits Parce que le droit civil navait proposer pour sanction des irrgularits des actes juridiques quune
nullit intgrale et rtroactive quand le droit des socits tait intress prserver lexistence et le fonctionnement
de ltre social, le droit spcial sest install dans une logique de rupture avec le droit commun ; L. Grosclaude, Le
renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 84. Il en est autrement en matire
dassociation lesquelles sont rgies par le droit commun. V. F.-X. Lucas, note sous CA Versailles, 3 fvrier 2003,
Juris-Data n 2003-215599, Dr. soc. 2004, comm. 38 : lindication dun dlai de convocation dans les statuts ne
doit pas tre regarde comme une recommandation mais bien comme une obligation dont la mconnaissance rend
irrgulire la convocation des adhrents et laisse planer sur leurs dlibrations un risque dannulation . En effet,
en matire dassociation, il nexiste pas de manire analogue au droit des socits un texte qui dicte un rgime
spcial des nullits. Cest pourquoi, larticle 1134 du Code civil permet de fonder la nullit de la dlibration. V.
Y. Chartier, Lassociation, contrat, dans la jurisprudence rcente de la Cour de cassation , in Ml. Y. Guyon,
Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 195, spc. p. 210. En outre, la nullit peut tre ordonne alors
mme que la violation commise na aucune incidence sur ladoption de la dcision prise. V. Cass. civ. 1re, 27 juin
2000, Bull. civ. I, n 196.
772
Une diffrence de rdaction est noter entre les deux dispositions : larticle 1844-10 du Code civil ne mentionne
pas la violation des lois qui rgissent les contrats mais la violation de lune des causes de nullit des contrats
en gnral .
773
La notion de disposition imprative est controverse. V. J.-P. Legros, La nullit des dcisions de socits , Rev.
soc. 1991, p. 275, spc. p. 287 : est imprative, dans une premire acceptation, la disposition qui simpose en toute
circonstance, celle que la volont ne peut carter Dans un second sens, toujours technique, la loi imprative
soppose la loi suppltive La loi entend la notion de disposition imprative dans un sens large ; la sanction est
virtuellement applicable toute disposition condition quelle apparaisse comme fondamentale aux yeux du juge
La nature imprative dun texte nest pas forcment indique dans la formulation mme de celui-ci. En particulier
labsence de prcision sur limpossibilit dinsrer des clauses contraires nexclut pas ncessairement le caractre
impratif ; D. Grillet-Ponton, La mconnaissance dune rgle imprative de la loi, cause de nullit des actes et
dlibrations des organes de la socit , Rev. soc. 1984, p. 259, spc. p. 265 : En vertu dune dfinition
couramment admise, une disposition est rpute imprative toutes les fois quelle est inspire par une considration
dintrt gnral qui se trouverait compromise si les particuliers taient libres dempcher lapplication de la loi ;
J.-P. Legros, Fasc. 32-40, Nullit des dcisions sociales : cause de nullit, in J-Cl. soc. 2007, n 248 et s. : En droit
179
notion, par son caractre quivoque, semble offrir une marge de manuvre au juge774, il semble
impossible de considrer que les statuts comprennent des dispositions impratives. La notion na
vritablement de sens qu propos dun texte lgal ou rglementaire775. En effet, comment
admettre que certaines dispositions du pacte social, loi des parties, contiennent des dispositions
seulement suppltives ? Dautre part, la disposition imprative viole doit rsulter de textes
prcis : la loi du 24 juillet 1966 ou le titre neuvime du Code civil776. Par consquent, la violation
dune disposition puisant sa source dans tout autre texte ne peut en principe donner lieu la
nullit de la dlibration777. Cette prcision textuelle engendre un effet pervers : la sanction dune

des socits, la rgle imprative est celle que le lgislateur a considr comme fondamentale . Toutefois,
lexistence dune sanction pnale ne suffit pas confrer au texte un caractre impratif. V. J. Honorat, v Nullits,
in Rp. soc., Dalloz, 1997, n 135 ; A. Dadoun, La nullit du contrat et le droit pnal, LGDJ, 2011, prf. Y.-M.
Serinet, n 442, p. 317.
774
J.-P. Legros, art. prc., spc. p. 277 : le systme de nullits consacr pour les actes et dlibrations sociales est un
systme de nullits virtuelles contrairement ce quil en est en matire de constitution de socit qui repose sur un
systme de nullits textuelles ; P. Le Cannu, La canalisation des nullits subsquentes en droit des socits , in
Ml. P. Bzard, Le juge et le droit de lconomie, Montchrestien, 2002, p. 113 ; A. Charvriat, De quelques
difficults relatives la nullit dune dcision sociale irrgulire , Rev. soc. 2010, p. 212, spc. p. 214 : La notion
de disposition imprative est plus ambigu que celle de disposition expresse cest donc au juge quil appartient de
trancher la question ; Contra : D. Grillet-Ponton, La mconnaissance dune rgle imprative de la loi, cause de
nullit des actes et dlibrations des organes de la socit , Rev. soc. 1984, p. 259 : cette libert laisse au juge nest
a priori quillusoire ou tout du moins relative car le systme de nullits virtuelles dissimule, en ralit, un sytme de
nullits textuelles puisquune disposition imprative porte en elle-mme la sanction de son inobservation.
775
En ce sens, v. L. Bornhauser-Mitrani, La violation dune clause statutaire , LPA, 8 avril 1998, n 42, p. 11,
spc. p. 12-13 ; S. Schiller, art. prc., n 159 ; J.-P. Legros, art. prc., n 287 ; J.-P. Legros, La violation des statuts
est-elle une cause de nullit ? , Dr. soc. avril 1991, chron. p. 1, spc. p. 1 ; J.-P. Legros, La nullit des dcisions de
socits , Rev. soc. 1991, p. 275, spc. p. 306.
776
J.-P. Legros, La violation des statuts est-elle une cause de nullit ? , art. prc., spc. p. 1 : En enfermant les
causes des nullits dans la mconnaissance des dispositions de la loi du 24 juillet ou du titre IX du Code civil, la loi
laisse entier le problme de la violation des dcrets dapplication, de la violation de lois extrieures ou, enfin celles
des statuts .
777
J.-P. Legros, La nullit des dcisions de socits , art. prc., spc. p. 306 : la loi nenvisageant pas la
mconnaissance du dcret, il serait encore moins question de sanctionner la violation dune disposition des
statuts ; J. Hmard, F. Terr et P. Mabilat, Socits commerciales, T. 1, Dalloz, 1974, n 743. Exceptionnellement,
la jurisprudence a admis que la nullit pouvait rsulter de la violation dautres textes lgaux ou rglementaires que
ceux viss par les articles 1844-10 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce ds lors quil existait un lien
indispensable ou connexe avec ces dispositions. V. Cass. com., 15 avril 1982, Bull. civ. IV, n 122 ; Rev. soc. 1983,
p. 343, note J. Hmard : la Cour de cassation a admis la nullit pour la violation du dcret n 67-236 du 23 mars
1967 ; Cass. com., 19 avril 1988, Bull. civ. IV, n 135 ; Bull. Joly soc. 1988, p. 485, note P. Le Cannu : la nullit a
t admise pour sanctionner la violation des dispositions de la loi du 24 juillet 1867 ; Cass. civ. 1re, 4 octobre 1988,
Bull. civ. I, n 271 ; Rev. soc. 1989, p. 62, note Y. Guyon : la nullit a t admise pour violation du dcret du 3 juillet
1978 ; v. galement Cass. mixte, 16 dcembre 2005, Bull. mixte n 9 ; RJC 2006, p. 213, note L. Grosclaude : en
lespce, la nullit nest pas fonde directement sur la violation du dcret qui prescrit le respect dun dlai de 15 jours
pour la convocation de lassemble, mais sur le fait que le non respect de la disposition rglementaire implique la
violation dun droit caractre impratif, celui de participer aux assembles. Cest prcisment la violation de ce
droit qui a justifi la nullit. Les modalits de convocation tant considres comme le prolongement du droit de
participation, leur non respect doit galement tre sanctionn par la nullit de la dlibration ; Contra : Cass. civ. 3e,
24 septembre 2003, pourvoi n 02-13039 ; Dr. soc. 2004, comm. 21, note F.-X. Lucas.
180
disposition dpend de sa source et non de son importance778. Il en rsulte que la violation par
lassemble gnrale des associs dune obligation statutaire ne peut tre sanctionne par la
nullit de la dlibration779 et que seuls des dommages et intrts peuvent tre octroys780.

201. Le dfaut daffectio societatis. Laffectio societatis peut galement constituer un


obstacle relatif la mise en uvre de lexcution force en nature. En effet, son absence en cours
de vie sociale peut compromettre le bon fonctionnement de la socit. Pour cette raison, il
napparat pas opportun de contraindre lassoci excuter ses obligations lorsque son refus
dexcution rvle en ralit un dfaut daffectio societatis781. Tel est notamment le cas lorsque
lassoci refuse de rpondre son obligation dappel de fonds. Il est alors probable que lassoci,
dpourvu daffectio societatis, refusera systmatiquement de collaborer en sopposant
lexcution des appels de fonds ultrieurs. Par consquent, bien que laction en paiement soit
thoriquement concevable782, il est souhaitable dans cette hypothse de privilgier lexclusion
lorsque celle-ci a t prvue783.

202. Lensemble de ces fondements empche lessor de lexcution force en nature et


favorise ainsi lexcution force par quivalent. On peut le dplorer.

778
J.-P. Legros, La nullit des dcisions de socits , art. prc., spc. p. 287.
779
Cass. civ. 3e, 19 juillet 2000, Juris-Data n 003015 ; Dr. soc. 2000, comm. 170, note F.-X. Lucas : la Cour de
cassation a refus de prononcer la nullit dune dlibration prise en violation dune clause statutaire qui prvoyait la
convocation du grant non associ aux assembles ; Cass. com., 14 juin 2005, Bull. civ. IV, n 129, p. 139 ; RJDA
2005, n 1123, p. 976 ; Bull. Joly soc. 2005, 307, p. 1412, note P. Le Cannu ; RTD com. 2005, p. 782, obs. M.-H.
Monsri-Bon : la mme solution a t rendue propos dun GIE dont les dispositions de larticle L. 251-5 du Code
de commerce sont similaires celles de larticle L. 235-1 du Code de commerce.
780
S. Schiller, art. prc., n 159 ; S. Schiller, Pactes, statuts, rglement intrieur : quelle hirarchie ? , Rev. soc.
2011, p. 331, spc. p. 337.
781
A. Lebois, note sous Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, LPA, 13 octobre 2008, n 205, p. 13, spc. p. 18 ; Y. Guyon,
prf. de la thse dA. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004 : Par certains
cts, lexcution force na pas sa place dans la socit conue comme un contrat de collaboration, dans la meure
o laffectio societatis soppose lexercice de toute forme de contrainte sur les associs .
782
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 291, p. 192.
783
Lorsque lappel de fonds est contractuel et non lgal, la sanction de la vente force prvue par le lgislateur dans
les socits de construction ne peut sappliquer. Aussi, en labsence de prvision statutaire, seule laction en
paiement, cest--dire lexcution force en nature, peut-elle tre exerce mme si celle-ci apparat moins opportune.
V. CA Paris, 7 juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 246, note S. Dana-Dmaret ; Cass. civ. 3e, 3 dcembre 1997, Bull. civ.
III, n 214.
181
B- LOPPORTUNITE DE PREVOIR DES REMEDES CONVENTIONNELS

203. La sanction peu satisfaisante qui consiste surtout octroyer des dommages et
intrts (1) incite les parties insrer des clauses tendant renforcer lefficacit des obligations
conventionnelles (2).

1- La faible efficacit de lexcution force par quivalent

204. Une sanction peu dissuasive. Loctroi de dommages et intrts est majoritairement
considr comme une sanction peu effective dun double point de vue. Dune part, du ct du
dbiteur, celle-ci apparat insuffisamment dissuasive : en raison des intrts en jeu, les parties
ne sont pas arrtes par une ventuelle condamnation 784. En effet, la conclusion de ces pactes
dissimule souvent des enjeux politiques importants : prendre le contrle de la socit ou
empcher des prises de contrle hostiles. Partant, le dbiteur prfrera la plupart du temps verser
des indemnits que dexcuter ses obligations785. Dautre part, du ct du bnficiaire, cette
sanction est dissuasive dintenter la procdure dexcution force : sans compter les
inconvnients inhrents toute procdure judiciaire786, lissue sera coup sr dcevante puisque
seuls des dommages et intrts seront octroys et dun montant souvent peu consquent787.

784
D. Legeais, Droit commercial et des affaires, 20e d., Dalloz, 2012, n 422 ; S. Prat, th. prc., n 433, p. 276 :
Les intrts en jeu sont parfois considrables. Et pour certains, le risque de voir salir sa rputation cde volontiers
le pas un calcul du cot et de la rentabilit du viol de son obligation Il est en effet souvent beaucoup moins
coteux de verser des dommages et intrts que de renoncer une opration commerciale. Le partenaire indemnis
ny trouvera bien sr pas son compte. Les dommages et intrts quil percevra seront insusceptibles de compenser le
prjudice quil subit ; D. Velardocchio-Flores, Les accords extra-statutaires entre associs, PUAM, 1993, n 334,
p. 271 ; G. Goffaux, Du contrat en droit des socits, essai sur le contrat instrument dadaptation du droit des
socits, d. LHarmattan, Presses universitaires de Sceaux, 2008, prf. J.-P. Gastaud, n 431, p. 304 ; L. Godon, th.
prc., prf. Y. Guyon, n 342, p. 226 : lauteur dnonce le caractre peu dissuasif de la sanction normale : la
rparation par quivalent , la faiblesse de cette sanction constitue une prime la non excution des pactes
dactionnaires ; S. Schiller, v Pactes dactionnaires, in Rp. soc., Dalloz, 2006, n 156 ; P. Marini, La modernisation
du droit des socits, Rapport au Premier ministre, La documentation franaise, 1996, p. 68 ; G. Parlani, Les
pactes dactionnaires , Rev. soc. 1991, p. 1, spc. p. 21 ; E. Brochier, Lexcution en nature des pactes entre
actionnaires : observations dun praticien , in Excution du contrat en nature ou par quivalent, RDC 2005, p. 125,
spc. p. 126.
785
O. Dexant-de Bailliencourt, Les pactes dactionnaires dans les socits cotes, Dalloz, 2012, prf. H. Synvet,
n 235, p. 205.
786
S. Schiller, art. prc., n 158 ; P. Bissara, Linadaptation du droit franais des socits aux besoins des
entreprises et les alas des solutions , Rev. soc. 1990, p. 554, spc. p. 563 : lactionnaire doit justifier dun
prjudice bien difficile tablir pour obtenir une compensation financire .
787
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 213, p. 190 et n 234, p. 205 : De tels prjudices ne pourront alors
jamais tre entirement rpars, puisque, dune part, il semble impossible de les valuer, dautre part, ils
182
205. Une sanction insuffisamment protectrice de lintrt social. Ds lors que la
jurisprudence reconnat la validit des pactes sociaux, elle admet leur conformit lintrt social
et, au-del, leur contribution sa sauvegarde. En effet, pour lessentiel, les obligations
conventionnelles visent au maintien de lintuitus personae ncessaire au bon fonctionnement du
contrat de socit. Plus prcisment, elles permettent dassurer la stabilit, la cohsion de
lactionnariat et de protger la socit des attaques concurrentes hostiles. Au-del de la dfense
de la force obligatoire et des intrts individuels, lexcution force en nature permet donc de
protger lintrt de la socit et doit pour cela tre prfre lexcution force par quivalent.
En effet, en raison de la pluralit des intrts que fait natre la socit, sa survie, plus quun autre
contrat, doit tre recherche. Aussi lexcution force en nature apparat-elle souvent comme le
meilleur moyen datteindre cet objectif788.

206. Dichotomie entre obligations statutaires et extra-statutaires. Pour certains


789
auteurs , la considration de lintrt social justifie doprer une dichotomie entre le rgime de
la sanction des obligations extra-statutaires et statutaires. En effet, concernant les premires, leur
vocation servir les seuls intrts privs des associs conduit privilgier loctroi de dommages
et intrts sur lexcution force en nature. Concernant les secondes, leur vocation servir
lintrt social conduit favoriser lexcution force en nature. La distinction apparat cependant

sapparentent davantage la perte dune chance de russir lopration envisage ; F.-D. Poitrinal, Les pactes
dactionnaires , in Ml. P. Bzard, 2002, p. 127, spc. p. 130-131: ces dommages et intrts ne correspondent pas
des punitive damages, qui reprsenteraient en terme financier la gravit de la faute, mais la perte subie par
lactionnaire et le gain dont il a t priv. Il est alors difficile dexpliquer un actionnaire ls, en particulier
lorsquil est tranger et sattend ce que soit applique comme sanction lexcution force, que non content de ne
pas obtenir cette dernire, il pourra ne lui tre vers titre de dommages et intrts quun franc symbolique ! ; J.-
J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, Pactes dactionnaires, GNL Joly, 1994, n 18, p. 10 ; F.-D. Poitrinal, La rvolution
contractuelle du droit des socits, Dynamique et paradoxes, Rev. banque, d. 2003, prf. P. Bzard, n 9,
p. 26 ; D. Martin et L. Faugerolas, Les pactes dactionnaires , JCP G 1989, n 3412 ; L. Grosclaude, Le
renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 100. Seul le prononc de dommages et
intrts consquents permettrait de donner effectivit lexcution force par quivalent. V. E. Chvika, Les clauses
limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 305, p. 308 : il ne dpend que des juges de faire
que la sanction des dommages et intrts en soit rellement une et, notamment, condamner plus lourdement celui
qui ne respecte pas ses engagements .
788
Y. Guyon, prf. de la thse dA. Mignon-Colombet, Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004 :
lexcution force apparat au service de la socit-institution, en vitant que la volont dun seul, dirigeant,
associ, tiers, ne compromette la prennit de celle-ci . Il napparat donc pas surprenant que la jurisprudence ait
admis de prononcer lexcution force en nature dune obligation de souscrire une augmentation de capital ds lors
que lengagement tait limit lopration concerne, quil est conforme lintrt social et quil est exempt de
toute fraude . V. CA Paris, 30 juin 1995, JCP E 1996, 795, note J.-J. Daigre.
789
Rapport de la Cour de cassation 1989, p. 317 : la clause de premption extra-statutaire entre associs nintresse
que des intrts privs. Pour cette raison, il nest pas souhaitable que de tels intrts permettent lannulation,
parfois avec une rtroactivit importante, doprations concernant la vie de la socit .
183
artificielle puisque bon nombre de pactes extra-statutaires contribuent eux aussi garantir le bon
fonctionnement de la socit. En consquence, il ny a pas lieu de prendre en considration
lorigine de lobligation pour le prononc de la sanction790.
Pour autant, lorigine de lobligation conventionnelle semble bien avoir une incidence sur
son rgime. Les pactes statutaires sont a priori plus efficacement sanctionns par la jurisprudence
que les pactes extra-statutaires791. En effet, grce la publication des statuts, la clause est
opposable la socit contrairement une clause extra-statutaire792. Ds lors, toute cession
ralise en violation de la clause est inopposable la socit. Le cessionnaire ne peut de ce fait
prtendre la qualit dassoci793. En consquence, la sanction dinopposabilit permet de
prserver la cohsion et la stabilit de lactionnariat794. La socit doit ainsi refuser de procder
au transfert des titres sur ses registres795. En prsence dune obligation extra-statutaire, la socit,
tiers au pacte a, cependant, la possibilit dengager la responsabilit dlictuelle du dbiteur fautif
mais nobtiendra alors quune rparation pcuniaire insuffisante la protger contre la venue
dassocis indsirables796. Cest dire si les parties ont intrt anticiper les difficults dexcution
ds la conclusion du contrat.

790
En ce sens, v. Y. Reinhard, art. prc., spc. p. 123.
791
En ce sens, v. S. Schiller, art. prc., n 157 : pour lauteur, si les clauses statutaires sont plus fortement
sanctionnes que les clauses extra-statutaires cest en raison de leur supriorit dans la hirarchie des normes.
792
H. Le Nabasque avec le concours de G. Terrier, Lexcution force des pactes dactionnaires , Dr. soc., Actes
pratiques, 1994, p. 1, spc. p. 26 ; P. Julien Saint-Amand et P.-A. Soreau, Pactes dactionnaires et engagements
Dutreil, d. Francis Lefebvre, 2008, n 1115 ; M.-B. Salgado, Le rgime des clauses de premption dans les pactes
dactionnaires des socits anonymes , Dr. soc. 2003, chron. 3, p. 5, spc. p. 8 ; A. Mignon-Colombet, th. prc.,
n 339, p. 272.
793
T. Favario, La clause statutaire dinalinabilit , Bull. Joly soc. 2010, p. 100, spc. p. 103-104 : en dehors des
articles L. 227-15 et L. 229-11 du Code de commerce applicables respectivement aux socits par actions simplifies
et aux socits europennes qui prvoient expressment la sanction de la nullit pour violation dune clause
dinalinabilit, la sanction de principe est linopposabilit de la cession la socit, sanction toutefois moins
efficace que la nullit ; L. Bornhauser-Mitrani, art. prc., spc. p. 18 : suivre lauteur, linopposabilit de la cession
intervenue en violation dune clause de premption la socit est subordonne la dmonstration de la mauvaise
foi du tiers qui revient dmontrer quil avait connaissance de lintention du bnficiaire de sen prvaloir.
794
L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 132 : il nexiste pas,
entre la nullit et linopposabilit, une diffrence de nature, mais une diffrence dtendue et p. 138, lauteur
prcise que linopposabilit est une nullit tendue restreinte .
795
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 353-354, p. 231 ; A. Mignon-
Colombet, th. prc., n 341, p. 274.
796
De manire gnrale, la Cour de cassation affirme que le tiers un contrat peut invoquer, que le fondement de
la responsabilit dlictuelle, un manquement contractuel, ds lors que ce manquement lui a caus un dommage . V.
par exemple Cass. com., 18 dcembre 2007, pourvoi n 05-19397.
184
2- Les remdes conventionnels

207. Pour tenter dchapper linsuffisance de la sanction classiquement prononce par le


juge en cas de violation des obligations conventionnelles, plusieurs solutions peuvent tre
envisages797. Les parties peuvent carter lexcution par quivalent au profit dautres sanctions
en cas dinexcution (a), ou prvoir des mesures de nature purement comminatoire pour
dissuader lassoci de violer ses obligations (b).

a- Les clauses oprant une substitution de sanction

208. La clause de renonciation larticle 1142 du Code civil. Pour luder lapplication
de larticle 1142 du Code civil, les parties peuvent, tout dabord, tenter dinsrer une clause de
renonciation cette disposition798. Toutefois, sa validit apparat fort douteuse en raison de son
caractre a priori impratif799. Aussi est-il probable que les juges en carteraient lapplication800.

797
Sur la diversit de ces remdes, v. S. Schiller, art. prc., n 169 et s. ; J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, Pactes
dactionnaires, GNL Joly, 1994, n 21 et s., p. 12 et s ; D. Velardocchio-Flores, Les accords extra-statutaires entre
associs, PUAM, 1993, n 349, p. 279 ; A. Mignon-Colombet, th. prc., n 298 et s., p. 247 et s. ; E. Chvika, Les
clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 308 et s., p. 311 et s. ; A. Couret et
T. Jacomet, Les piges des pactes dactionnaires : questions rcurrentes et interrogations partir de la
jurisprudence rcente , RJDA 2008, p. 951, spc. p. 958 ; E. Brochier, art. prc., spc. p. 129 et s. ; T. Bernard, La
prvention de linexcution du pacte de prfrence , Defr. 2007, art. 38834, p. 1907, spc. p. 1910 et s.
798
Pour une proposition de rdaction de la clause, v. J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi et H. Lecuyer, Trait de droit
civil, Les principaux contrats spciaux, 3e d., LGDJ, 2012, sous la dir. de J. Ghestin, n 11508-1 : le promettant
sinterdit formellement de rtracter son consentement pour quelque cause que ce soit avant la fin de ce dlai, la
simple leve de loption pendant ce dernier par le bnficiaire suffisant former la vente. Au cas o il le ferait
lexcution force de la promesse pourrait tre poursuivie et la vente constate en justice, les parties convenant
expressment dcarter larticle 1142 du Code civil .
799
B. Dondero, Le pacte dactionnaires : le contrat dans la socit , in Socit et contrat, Journ. soc. avril 2008,
n 53, p. 42, spc. p. 48 : On peut cependant douter de sa validit, qui impliquerait de voir larticle 1142 comme
une disposition suppltive. Or, il est loin dtre certain que ce texte, qui formalise ladage Nemo praecise cogi potest
ad factum, dont le fondement rside dans la dignit du dbiteur, puisse tre jet par-dessus bord aussi facilement ;
Contra : A. Mignon-Colombet, th. prc., n 300, p. 250 : On peut en effet comprendre le texte de larticle 1142
comme dictant une formule permissive et non imprative ; O. Dexant-de Bailliencourt, Les pactes dactionnaires
dans les socits cotes, Dalloz, 2012, prf. H. Synvet, n 214, p. 192 ; A. Couret et T. Jacomet, art. prc., spc.
p. 958.; E. Brochier, art. prc., spc. p. 127 ; J. Huet, op. cit., n 11509 ; L. Grosclaude, Le renouvellement des
sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 197 : la rgle de larticle 1142 du Code civil nest dordre
public quen ce quelle interdit la contrainte par corps . Ds lors, si lobligation ne met pas en cause une libert
fondamentale, les parties doivent pouvoir droger larticle 1142 du Code civil.
800
La jurisprudence demeure toutefois incertaine. En matire de promesse unilatrale de vente, la jurisprudence a
admis la validit des clauses dexcution force, ce qui milite en faveur du caractre suppltif de larticle 1142 du
Code civil. V. Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, pourvoi n 07-11721, Bull. Joly soc. 2008, p. 852, note R. Libchaber ;
RTDF, n 2-2008, p. 66, obs. J.-F. Louit et V. Lacarelle ; JCP G 2008, n 49, p. 19, obs. A. Constantin ; LPA, 13
octobre 2008, n 205, p. 13, note A. Lebois. Toutefois, lexclusion de lexcution force de la promesse unilatrale,
185
Quand bien mme lon contesterait la nature imprative de larticle 1142 du Code civil et lon
admettrait ainsi la validit dune clause de renonciation, cette dernire ne revtirait en tout tat de
cause quune efficacit partielle. En effet, si elle pourrait tre mise en uvre dans le cas o les
titres seraient rests la proprit du cdant, elle serait inoprante dans lhypothse o le
promettant aurait viol son obligation par la cession de ses titres un tiers de bonne foi801.

209. La clause rsolutoire. Il est galement possible de prvoir quen cas dinexcution
de lobligation, le pacte sera rsili de plein droit sans intervention du juge. Cette sanction
prsente lavantage de les mettre labri de tout ala inhrent aux dcisions judiciaires.
Toutefois, linsertion dune telle clause ncessite une rdaction rigoureuse802. En effet, en
prsence de clause quivoque, le juge retrouve alors son pouvoir dapprciation par application
de larticle 1184 du Code civil qui exige une mise en uvre de bonne foi. En ralit, introduire
une telle sanction revient introduire une clause dexclusion-sanction de lassoci fautif803.
Cependant, la rsolution ne satisfait que rarement le crancier de lobligation804. Ds lors,
plutt que de prvoir des clauses ayant vocation sappliquer postrieurement la violation des
obligations, les parties tentent de trouver des solutions comminatoires pour dissuader leur
dbiteur de ne pas accomplir sa prestation.

b- Les clauses but comminatoire

210. La clause pnale. Afin de dissuader le dbiteur de violer ses engagements, les
parties peuvent adjoindre lobligation conventionnelle une clause pnale805. Si elle ncessite de

en cas de rtractation du promettant et en labsence de stipulation contraire, nest plus fonde sur larticle 1142 du
Code civil. V. Cass. civ. 3e, 11 mai 2011, Bull. civ. III, n 77 ; D. 2011, p. 1457, note D. Mazeaud et p. 1460, note
D. Mainguy ; D. 2011, dito, p. 1273, obs. F. Rome.
801
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 300, p. 250 ; L. Grosclaude, th. prc., p. 201 et p. 213 : de la mme manire, la
protection des tiers de bonne foi remet en cause lefficacit des clauses contractuelles prvoyant la nullit des actes
constitutifs de la violation dune obligation contractuelle.
802
Le problme de rdaction dfectueuse qui nuit leffectivit de la clause se pose de manire gnrale pour tous
les pactes dactionnaires. V. S. Prat, th. prc., n 434, p. 277.
803
V. infra, n 249 et s.
804
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1624-2.
805
V. D. Mazeaud, La notion de clause pnale, LGDJ, 1992, prf. F. Chabas.
186
prvoir par avance lindemnit qui sera verse en cas dinexcution806, elle permet dviter les
difficults dvaluation du prjudice par le juge807. Toutefois, si cette clause peut constituer un
palliatif efficace, elle souffre de la facult qua le juge, en vertu de larticle 1152 du Code civil,
de diminuer le montant jug manifestement excessif. En outre, cette disposition tant dordre
public, il est interdit aux parties dcarter le pouvoir du juge. Or, ce pouvoir modrateur contrarie
la finalit comminatoire recherche par les parties au travers de cette clause. Par son introduction,
le crancier espre simplement inciter son dbiteur sexcuter. Par consquent, cest la
dmesure entre la peine et le prjudice qui permet justement de remplir cet objectif. Cest pour
cette raison que la la Cour de cassation808 a prcis que le juge devait tenir compte du but assign
la clause pour apprcier son caractre excessif. Lindication expresse du but de la clause
(comminatoire et non indemnitaire) permet, semble-t-il, de rduire mais nannihile pas le risque
de rduction judiciaire du montant809.
Il semble possible denvisager que la clause pnale ne porte pas sur une somme dargent
mais sur une obligation de faire qui imposerait par exemple au dbiteur dun pacte de prfrence
de raliser la vente avec le bnficiaire sil cde son bien un tiers en violation de son obligation.
Toutefois, leffectivit de ce remde est alors subordonne lannulation de la vente au tiers que
le juge accepte avec circonspection de prononcer.

211. La clause de ddit. Cette clause consiste dterminer une indemnit qui sera verse
dans lhypothse o le dbiteur prfre se retirer du contrat plutt que dexcuter son obligation.
De la mme manire que la clause pnale, plus le montant de lindemnit sera lev, plus le
dbiteur sera dissuad dexercer la facult de se ddire. Bien que stipule dans lintrt du
dbiteur, cette clause prsente lavantage pour le crancier dchapper au pouvoir modrateur du
juge810. Toutefois, en raison des intrts en jeu, le crancier aura plus souvent intrt ce que soit
excute lobligation prvue par le pacte que de percevoir lindemnit prvue par la clause de
ddit.

806
Article 1226 du Code civil : la clause pnale est celle par laquelle une personne, pour assurer lexcution dune
convention, sengage quelque chose en cas dinexcution .
807
G. Goffaux, Du contrat en droit des socits, essai sur le contrat instrument dadaptation du droit des socits,
d. LHarmattan, Presses universitaires de Sceaux, 2008, prf. J.-P. Gastaud, n 432, p. 305.
808
Cass. civ. 1re, 3 janvier 1985, Bull. civ. I, n 4 ; D. 1985, IR p. 370.
809
Cass. com., 27 mars 1990, pourvoi n 88-13967, Bull. civ. IV, n 90 : dcision dans laquelle, la Cour de cassation,
tout en reconnaissant le caractre coercitif de la clause, utilise nanmoins son pouvoir de rduction.
810
Cass. com., 22 octobre 1996, D. 1998, p. 511, note D. Arli.
187
212. Lastreinte conventionnelle. Les parties peuvent accompagner les obligations dune
astreinte conventionnelle en cas dinexcution811. Cette clause a pour objectif de dissuader le
dbiteur de refuser dexcuter son obligation via la fixation de sommes verser par jour de
retard. Toutefois, elle subit l encore le risque dtre requalifie en clause pnale et se voir
appliquer de la mme manire larticle 1152 du Code civil812.

213. Les remises de fond. Ce remde consiste remettre un chque libell accompagn
dun mandat de dater au bnficiaire. Si ce remde apparat tre un moyen effectif pour inciter le
dbiteur sexcuter, il nest pas labri des critiques. Dabord, ce procd est susceptible
dutilisation abusive. En possession du chque, le bnficiaire sera enclin lencaisser au
moindre retard. Ensuite, linstar des autres remdes, il nuit au climat de confiance sur lequel
doit, en principe, reposer la relation contractuelle entre associs. Enfin, labsence de date permet
au dbiteur de la rvoquer tout moment et diminue par suite son effet comminatoire.

214. Les cessions en blanc. Dans la mme veine, la cession en blanc consiste en un ordre
de virement non dat, accompagn dun mandat confrant au bnficiaire de lordre le droit de le
dater. Remde effectif linexcution dune clause de prfrence et admis par la jurisprudence813,
ce procd sexpose, l encore, au risque dune mise en oeuvre abusive, c'est--dire que le
crancier de lobligation procde indment au virement des titres sur son compte. En outre, en
raison de labsence de date, il existe galement un risque de rvocation par le promettant814.

215. Les options sur les lments de lactif. Procd utilis dans le cadre de la
constitution de filiale commune, il consiste pour le signataire du pacte assortir celui-ci doptions
sur ses actifs. Ces dernires pourront tre leves en cas dinexcution des engagements par lune
des parties. Pour tre effectif et remplir son rle comminatoire, loption doit porter sur un lment

811
Lastreinte peut tre prononce par le juge mme en labsence de disposition contractuelle pour assurer
lexcution de sa dcision. V. par exemple CA Paris, 21 dcembre 2001, Bull. Joly soc. 2002, p. 509, note H. Le
Nabasque et D. Cochet.
812
V. par exemple Cass. civ. 1re, 3 janvier 1985, Bull. civ. I, n 4.
813
CA Versailles, 19 octobre 1990, BRDA 1991, 5/10 : les juges qualifient la cession en blanc de promesse de
cession.
814
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 300, p. 250
188
essentiel de lactif au point de dissuader le dbiteur de violer son obligation. Loption doit tre
stipule dans un acte distinct et postrieur la date de la formation du pacte ou bien laisser le
bien en possession du dbiteur. Sans aucun doute efficace, il rend complexe la stipulation des
obligations conventionnelles au point de dissuader les parties dy recourir et contribue, linstar
des remdes prcdents, instaurer une relation de mfiance entre les parties.

216. La nomination dun tiers administrateur. On peut encore insrer une clause
prvoyant le recours un tiers qui sera confie la bonne excution des obligations. Le tiers peut
tre investi dun pouvoir de dcision dans lexcution du pacte et il lui appartiendra de dcider de
la sanction en cas de violation du pacte ou bien il aura simplement la charge de vrifier que les
transferts de titres se font bien conformment aux dispositions du pacte815. Le remde peut se
rvler efficace ds lors que la mission est confie au teneur de compte. En effet, le tiers teneur
de compte avertira le bnficiaire du pacte chaque fois que le dbiteur de lobligation lui
transmettra un ordre portant sur les titres viss par le pacte816. Efficace, ce remde laisse
apparatre certaines lacunes817. Dune part, il se rvle onreux, dautre part, il ne se rvle
efficace en ralit que dans les hypothses de cessions ralises sur un lieu dexcution ou
dapport une offre publique, c'est--dire lorsque les titres sont cds sur le march. Dans les
hypothses de cessions de gr gr, le tiers administrateur nintervient que postrieurement la
cession et seul le transfert de proprit sera susceptible dtre bloqu. Aussi un conflit de droits
personnels natra-t-il entre le tiers acqureur et le bnficiaire. Ce nest que lorsque le
bnficiaire du pacte aura lev loption avant la conclusion de la cession avec le tiers quil
lemportera. Si la leve doption est postrieure, le tiers pourra prtendre la proprit des titres
rvlant lefficacit relative du remde.

217. La nomination dun tiers fiduciaire. Depuis la loi de modernisation de lconomie


du 4 aot 2008, la fiducie peut constituer un remde particulirement efficace. Consacre
dsormais larticle 2011 du Code civil, la fiducie est lopration par laquelle un ou plusieurs
constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits

815
V. en particulier A. Mignon-Colombet, th. prc., n 342 et s., p. 274 et s. ; O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc.,
n 255 et s., p. 218 et s.
816
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 259, p. 220.
817
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 259 et 260, p. 217-218.
189
ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur
patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires . La
rforme de 2008 a permis toute personne, quelle soit physique ou morale, dtre constituant.
En revanche, elle impose de dsigner comme fiduciaire les tablissements de crdit et certaines
institutions dtermines. Ce fiduciaire deviendra alors, par la conclusion de la fiducie,
propritaire temporaire des titres mais devra les tenir spars de son patrimoine propre. Il aura
pour mission de transfrer les titres dans les conditions du pacte et ds lors que le bnficiaire
aura choisi de lever loption. La conscration de ce nouveau procd constitue incontestablement
un remde attrayant. Cependant, il nest pas sans prsenter certains dfauts. Dune part, son
rgime demeure encore incertain. La doctrine est encore partage sur le fait de savoir si la fiducie
opre un vritable transfert de proprit. Dautre part et surtout, il constitue un remde onreux
particulirement dans les socits non cotes818.

218. Bilan relatif lefficacit des palliatifs. Si lensemble de ces remdes contribue
amliorer lefficacit des obligations conventionnelles, ils ne constituent pour autant que des
remdes imparfaits et complexes dissuadant bien souvent les parties au contrat de recourir de
tels pactes819 ou dester en justice en cas de leur violation. Lincertitude qui plane sur lefficacit
des clauses procdant une susbtitution de sanction contribue affaiblir lattractivit des pactes
dactionnaires820. Pourtant, la libert contractuelle consacre par larticle 1134 du Code civil
devrait permettre aux parties de dterminer librement les sanctions821.
Plus encore, ds lors quelle ne remet pas en cause les principes gnraux de droit des
socits, tels que laffectio societatis, la souverainet des organes sociaux ou encore la libre

818
Cet obstacle est nanmoins attnu dans les socits cotes dans lesquelles lenjeu financier est tel que les parties
prfreront se prmunir contre une inexcution du pacte quel quen soit le prix. Cependant, dans ces socits, ce
remde est galement peu utilis. La raison rside dans le fait que, en devenant propritaire, le fiduciaire risque de
franchir les seuils de participation dans le capital et devra par suite dclarer le franchissement conformment aux
dispositions lgales. Or, par la conclusion des pactes, les parties recherchent souvent la discrtion. Aussi ces
obligations de dclaration risquent-elles de troubler cet objectif. Plus encore, la fiducie peut conduire lui faire
franchir un seuil de contrle obligeant le fiduciaire dposer un projet doffre public. Dans ce cas, la fiducie ne
pourra pas non plus prosprer. En consquence, la rglementation boursire contrarie le succs de ce remde.
819
Laffirmation doit cependant tre relativise. V. O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 236, p. 206 :
Paradoxalement, cette faiblesse (concernant la force obligatoire des pactes dactionnaires) pourrait tre lune des
raisons pour lesquelles les acteurs du march acceptent de conclure de tels pactes : ils savent que si leurs objectifs
lgard de la socit venaient voluer, le juge ne pourrait pas les obliger excuter le pacte et donc maintenir
des objectifs quils ne souhaitent plus poursuivre .
820
L. Grosclaude, th. prc., p. 73.
821
L. Grosclaude, th. prc., p. 58.
190
ngociabilit des actions, et quelle respecte la libert individuelle du contractant, lexcution en
nature des obligations conventionnelles doit tre ordonne par le juge mme en labsence de
clause procdant une substitution de sanction. Il est vrai que ces principes contrarient
lexpansion de lexcution force en nature, mais celle-ci peut nanmoins prtendre
laccroissement de son champ dapplication822.

2 LEXPANSION DU PRINCIPE DEXECUTION FORCEE EN NATURE DES OBLIGATIONS

CONVENTIONNELLES

219. Traditionnellement, lgislateur et juges adoptent une attitude paradoxale : ils


admettent la validit des amnagements conventionnels mais attnuent leur efficacit. Il nest ds
lors par surprenant quils tentent progressivement de remdier cette incohrence en rtablissant
lexcution force en nature sa place de principe. Dune part, ils gnralisent progressivement
la sanction de la nullit (A). Dautre part, les magistrats consacrent la sanction de la
substitution (B).

A- LA GNRALISATION DE LA NULLIT

220. La nullit : une excution force en nature. En ce quelle permet doprer un


retour la situation antrieure lacte constitutif de la violation de lobligation, la nullit est
souvent suffisante satisfaire le crancier. Ainsi, la nullit de la cession intervenue en violation
des obligations dagrment, dinalinabilit, de plafonnement ou de non agression, de mme que
la nullit dune dlibration sociale constitutive dune violation dune clause statutaire,
permettent de satisfaire pleinement lassoci victime de linexcution823. La nullit peut donc tre
assimile une excution force en nature puisque, par son prononc, le crancier obtient la
prestation attendue et non un quivalent montaire. Ce que recherche le crancier au travers de

822
Depuis longtemps, la Cour de cassation accepte de prononcer lexcution force de lobligation de non-
concurrence dont est tenu lassoci et, par consquent, le crancier peut demander, sur le fondement de larticle 1143
du Code civil, la fermeture du fonds concurrent. V. Cass. civ. 21 fvrier 1862, DP 1862, 1, p. 185 ; Cass. com. 23
avril 1985, Bull. civ. IV, n 123 ; Cass. com., 26 octobre 1993, RJDA 1994, n 240, CA Bordeaux, 11 dcembre
2007, Dr. soc. 2008, comm. 115, note M.-L. Coquelet : la stipulation de dommages et intrts en cas de non
respect de linterdiction de rinstallation ne fait donc pas obstacle ce que le crancier de lobligation poursuive
lexcution de la convention, nonobstant labsence de disposition contractuelle ly autorisant expressment .
823
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 219, p. 195.
191
ces diffrentes obligations, cest que le dbiteur ne cde pas ses actions ou naugmente pas sa
participation. La nullit permet prcisment dobtenir ce rsultat. Toutefois, si la nullit est
aujourdhui largement consacre lorsquelle porte sur un acte non social824 (1), lgislateur et
jurisprudence demeurent plus hostiles ladmettre lorsquelle a pour objet une dlibration
sociale (2).

1- La nullit des actes autres que sociaux

221. Conscration partielle lgislative. Afin de renforcer lefficacit des obligations


conventionnelles, notamment celles portant sur les cessions de droit sociaux, le rapport Marini825
prconisait une intervention lgislative autorisant lannulation par le juge des actes accomplis en
mconnaissance des pactes dassoci. Si le lgislateur na pas rpondu lensemble de ces vux,
il a toutefois accord une place plus consquente la nullit comme sanction de la violation de
certaines dispositions statutaires contractuelles. En 1994, lors de la cration de la socit par
actions simplifie, celui-ci avait dores et dj anticip les revendications et prescrit que toute
cession effectue en violation des clauses statutaires est nulle 826. Ds lors, peu important la
nature de la clause figurant dans cette socit, son efficacit est pleinement garantie827. La
conscration lgale de lexcution force en nature dans cette socit justifie dautant plus son
succs auprs des praticiens828.

824
A linstar de Madame Laurence Bornhauser-Mistrani dans son article La violation dune clause statutaire ,
LPA, 8 avril 1998, n 42, p. 11, nous dsignons par acte autre que social , lacte conclu entre des associs entre
eux ou entre un associ et un tiers. A linverse, nous dsignons par acte social , tout acte pris par la socit et plus
prcisment par un organe de celle-ci (assemble gnrale, dirigeants, conseil dadministration).
825
P. Marini, La modernisation du droit des socits, Rapport au Premier ministre, La documentation franaise,
1996.
826
Article L. 227-15 du Code de commerce.
827
L. Grosclaude, th. prc., p. 95 : suivre lauteur, il est possible de confrer la disposition une porte plus
restrictive et considrer que ne sont concernes que les clauses dagrment et dinalinabilit, c'est--dire les
obligations expressment prvues par la loi dans les deux textes prcdents. Toutefois, lauteur, lui-mme, relativise
de suite cette intrprtation. La rfrence dans la disposition lgale aux clauses statutaires en gnral permet
dadopter une interprtation plus extensive et ainsi dtendre la sanction prvue lgalement toutes les obligations.
En revanche, prcise lauteur, le terme cession exclut la possibilit de prononcer la nullit pour la violation de
toutes les dispositions statutaires dont la violation ne se traduirait pas par une cession.
828
B. Dondero, Statuts de SAS et pactes extra-statutaires : questions et confrontations , Bull. Joly soc. 2008,
p. 245 : la clause contractuelle insre dans les statuts de la SAS a donc davantage defficacit que la clause insre
dans un pacte extra-statutaire.
192
Incit par le rapport Marini poursuivre son uvre829, le lgislateur a prvu
ultrieurement pour la socit anonyme que toute cession effectue en violation dune clause
dagrment figurant dans les statuts est nulle 830. Privilgiant auparavant les sanctions de
dommages et intrts et dinopposabilit831 sur la nullit832, les juges ont lobligation dsormais
de prononcer cette dernire833 sans requrir du bnficiaire quil dmontre pralablement la
mauvaise foi du tiers acqureur.

222. Gnralisation jurisprudentielle de la nullit. Hors ces hypothses lgales, les


juges sont rticents admettre la nullit de lacte constitutif de la violation de lobligation834. En
effet, la cession ntant pas considre comme un acte ou une dlibration sociale835, les nullits
consacres par le droit des socits ne sont pas applicables. Cest alors le droit commun qui a
vocation prendre le relais. Pour cette raison, les juges acceptent, en principe, de prononcer la
nullit lorsque la cession procde dune collusion frauduleuse entre le cdant, dbiteur de
lobligation, et le tiers acqureur. La fraude suppose dtablir la mauvaise foi du tiers. Sagissant
des clauses octroyant un droit de prfrence ou de premption, la jurisprudence fait preuve dune
rigueur accrue puisquelle exige du bnficiaire quil dmontre, dune part, que le tiers complice
de la violation de la clause avait connaissance de la clause de prfrence ou de premption et,

829
L. Grosclaude, th. prc., p. 95 : aprs la conscration lgale de la nullit dans la SAS, lauteur se demandait
justement quel pouvait tre son influence sur les autres socits et si lon ne pouvait pas, par analogie, lappliquer
aux autres socits. Toutefois, en labsence de disposition lgale expresse, cette expansion semblait dores et dj
compromise. Aussi le lgislateur, en consacrant la nullit comme sanction des seules clauses dagrment dans la SA
a-t-il confirm cette analyse.
830
Article L. 228-23 du Code de commerce issu de la Loi n 98-546 du 2 juillet 1998.
831
V. par exemple CA Versailles, 29 septembre 1994, RJDA 1995, n 30 ; H. Le Nabasque avec le concours de
G. Terrier, art. prc., spc. p. 26 : avant 1a loi de 1998, seuls des dommages et intrts et linopposabilit de la
socit taient, en principe, ordonns.
832
La nullit tait exceptionnellement ordonne par la jurisprudence (v. par exemple CA Colmar, 30 janvier 1970,
Rev. soc. 1970, p. 299, note P. Nocquet). Elle acceptait, cependant, plus volontiers de la prononcer dans le cas dune
cession intervenue en fraude de la clause dagrment. V. Cass. com., 27 juin 1989, Bull. civ. IV, n 209 ; Bull. Joly
soc. 1989, p. 815, note P. Le Cannu.
833
Il sagit dune nullit relative, seuls la socit ou les actionnaires sont en droit de la solliciter. V. Cass. com., 14
dcembre 2004, RJDA 2005, n 387.
834
V. supra, n 200 ; A. Mignon-Colombet, th. prc., n 341, p. 273 ; H. Le Nabasque avec le concours de
G. Terrier, art. prc., spc. p. 26 : la seule autorit des statuts, sans lordre de la loi, est techniquement insuffisante
pour entraner une telle sanction ; J.-J. Daigre et M. Sentilles-Dupont, art. prc., p. 11-12.
835
J.-P. Legros, art. prc., n 42 ; L. Bornhauser-Mitrani, La violation dune clause statutaire , LPA, 8 avril 1998,
n 42, p. 11, spc. p. 16.
193
dautre part, quil avait connaissance de lintention du bnficiaire de sen prvaloir836. Cette
seconde condition nest toutefois pas exige sagissant de la promesse ou de la clause
dinalinabilit837. Par consquent, pour obtenir la nullit conscutive leur violation, elle se
contente dexiger la seule preuve de la connaissance du pacte838. Cette diffrence de rgime se
justifie par le fait que, concernant la prfrence, le tiers peut toujours penser que le bnficiaire a,
entre temps, renonc se prvaloir de la prfrence839. Pour cette raison, la seule connaissance de
lexistence de lobligation ne suffit pas supposer sa violation840.

223. Apprciation critique. La nullit apparat incontestablement comme une sanction


opportune. Plus conforme au principe de la force obligatoire que la sanction consistant dans
loctroi de dommages et intrts, elle permet, la plupart du temps, de satisfaire le crancier de
lobligation et la socit. En effet, par le retour des actions dans le patrimoine du dbiteur, elle
rpare le prjudice subi par lassoci crancier et constitue ce titre une sanction plus efficace
que celle de linopposabilit841. En outre, en empchant la venue de nouveaux contractants
indsirables, la nullit prserve lintuitus personae indispensable au bon fonctionnement de la
socit. Enfin, pour certains auteurs842, la nullit permet de concilier les partisans de la stabilit et
ceux de la fluidit du capital. Alors que les premiers plaident pour linsertion de telles clauses, et
donc prconisent une sanction efficace de celles-ci, les seconds prnent la libre disposition des
actions et, par suite, la libre rvocation du promettant. Aussi la nullit constitue-t-elle un
compromis satisfaisant entre la substitution souhaite par les premiers et les dommages et intrts

836
Cass. com., 7 mars 1989, aff. Schwich et Baizeau, JCP E, II, 15617, note Y. Reinhard. La solution est ancienne et
constante. V. Cass. req., 15 avril 1902, DP 1903, 1, p. 38 ; Cass. civ. 3e, 22 avril 1976, Bull. civ. III, n 165, p. 129 ;
Cass. civ. 3e, 26 octobre 1982, Bull. civ. III, n 208 ; Gaz. Pal. 1983, 1, pan. p. 156, note J. Dupichot.
837
T. Favario, La clause statutaire dinalinabilit , Bull. Joly soc. 2010, 21, p. 100, spc. p. 104 : la publicit de
la clause dinalinabilit rend ipso facto lacqureur de mauvaise foi et la fraude se trouve ainsi caractrise. Partant,
linopposabilit comme la nullit sont toutes deux envisageables comme sanctions de la violation dune telle clause.
Toutefois, la nullit serait, de toute manire, encourue sur le fondement de larticle 900-1 du Code civil. V. H. Le
Nabasque avec le concours de G. Terrier, art. prc., spc. p. 26.
838
V. par exemple Cass. civ., 28 aot 1940, D. 1940, p. 103 ; Cass. req. 30 octobre 1911, D. 1916, p. 5.
839
Pour une analyse approchante, v. O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 223, p. 198 : Lexigence de cette
double preuve reposerait sur lide que le crancier dun droit de prfrence ne bnficierait que dun droit ventuel
de se porter acqureur. Ce droit dpendrait de la volont du dbiteur de cder la chose, objet du droit de prfrence,
etdes conditions du projet de cession .
840
A. Mignon-Colombet, th. prc., n 312, p. 256-257 : La scurit et la rapidit des transactions sopposent
classiquement ce que pse sur le tiers une obligation de vrifier que le promettant a bien notifi le projet de
cession .
841
T. Favario, art. prc., spc. p. 104.
842
E. Chvika, Les clauses limitant la libre disposition des actions, thse Paris II, 1999, n 316, p. 316.
194
promus par les seconds. Partant, sa gnralisation par le lgislateur est souhaitable et permettrait
ainsi la conscration dune sanction efficace unique pour lensemble des clauses limitant la libre
disposition des actions843. Pour cette raison, Monsieur Laurent Grosclaude propose dadjoindre
un alina aux textes sur la nullit qui disposerait que tout engagement contract ou toute
dlibration adopte contrairement une convention pralable engageant un ou plusieurs
associs une obligation de faire ou de ne pas faire, pourra tre annul si les statuts ou la
convention le prvoient. La nullit nest toutefois encourue que si le contractant ou lorgane
dlibrant avait connaissance de la convention viole. Elle nest pas opposable aux tiers de
bonne foi 844. Si cette proposition doit tre approuve, il ne semble cependant pas ncessaire de
requrir des parties quelles stipulent expressment cette excution force en nature. La seule
force obligatoire du contrat lgitime en effet son prononc sans quaucune manifestation de
volont ne soit ncessaire. Le juge doit donc la privilgier ds lors que la mauvaise foi du tiers se
trouve caractrise.

224. On comprendra alors quelle doive galement tre prononce lorsque lobjet de la
violation nest plus une cession mais une dlibration sociale.

2- La nullit des dlibrations sociales

225. Les fondements proposs. Bien que la nullit soit lapanage des dispositions lgales
impratives845, plusieurs fondements soffrent la jurisprudence pour largir le domaine des
nullits et sanctionner ainsi efficacement la violation des statuts par la collectivit des associs.
Une premire solution consisterait dire que le terme loi employ larticle L. 235-1
du Code de commerce doit tre apprhend au sens large et recouvre non seulement la loi
tatique mais, galement, la loi des parties. Ds lors, par application de larticle 1134 du Code
civil qui donne force obligatoire au contrat, la nullit doit pouvoir tre prononce comme

843
E. Chvika, th. prc., n 315, p. 315 ; M.-B. Salgado, Le rgime des clauses de premption dans les pactes
dactionnaires des socits anonymes , Dr. soc. 2003, chron. 3, p. 5, spc. p. 8 : la finalit des clauses de premption
et dagrment tant la mme, contrler la cession des titres aux tiers, rien ne justifie den diffrencier la sanction.
844
L. Grosclaude, th. prc., p. 504.
845
Le lgislateur franais nest pas le seul avoir favoris la sanction des dispositions lgales sur la sanction des
dispositions contractuelles. Le lgislateur portugais par exemple a fait de mme. V. J.-F. Aveiro Pereira, Le juge et
les dcisions collectives dactionnaires des socits anonymes, Etude de droit compar europen, thse Paris I, 2008,
n 79, p. 76.
195
sanction de la violation des dispositions contractuelles des statuts846. Toutefois, il apparat
difficile dadopter un tel raisonnement pour une double raison. Dune part, il semble impossible
de parler de loi des parties pour dsigner les statuts tant donn quune grande partie des
dispositions constitue la reprise de dispositions lgales. Par consquent, lon se trouverait dans la
situation absurde o une disposition lgale non voulue imprative par le lgislateur changerait de
nature pour en devenir une par son intgration dans les statuts847. Dautre part, lensemble des
stipulations du contrat tant obligatoires pour les parties, toutes revtiraient un caractre
impratif. La ncessit dune disposition imprative pour le prononc de la nullit naurait alors
aucun sens848.
Une deuxime solution consisterait admettre le dfaut de consentement de la socit. En
effet, le lgislateur permet parfois aux parties de prvoir dans les statuts une majorit plus leve
que celle lgalement fixe. Le raisonnement est alors le suivant : le consentement nest pas
recherch en la personne de chaque associ mais en celle de la socit elle-mme. Ds lors, la
violation de la rgle de majorit convenue par les parties signerait labsence de consentement de
la socit849. La nullit pour dfaut de consentement pourrait alors tre prononce. Si le
raisonnement men est cohrent, il ne permet de rsoudre que partiellement le problme pos.
Seule la violation des rgles de majorit contractuelles se trouve sanctionne par la nullit,
laissant subsister la question de lexcution force en nature de la violation des autres stipulations
contractuelles.
Une troisime solution consisterait, sur le fondement de larticle L. 235-1, alina 1, du
Code de commerce, considrer que la violation des statuts aboutit une modification implicite
et indirecte des statuts. Or, cette modification ne relve pas de la comptence de lassemble
ordinaire mais de celle de lassemble extraordinaire. Partant, en procdant cette modification,
lassemble ordinaire ralise en ralit un excs de pouvoir850. Si sduisante quelle soit, cette
solution semble cependant inoprante. De deux choses lune en effet. Soit la violation des statuts
est le fait de quelques associs seulement et ne saurait alors tre considre comme une volont

846
Y. Guyon, v Assemble dactionnaires, in Rp. soc., Dalloz, 2002, n 262 ; J. Mestre et D. Velardocchio, Lamy
Socits commerciales, 2011, n 2698 ; S. Schiller, Pactes, statuts, rglement intrieur : quelle hirarchie ? ,
Rev. soc. 2011, p. 331, spc. p. 335.
847
L. Bornhauser-Mitrani, art. prc., spc. p. 13.
848
V. supra, n 200.
849
L. Bornhauser-Mitrani, art. prc., spc. p. 13.
850
S. Schiller, v Pactes dactionnaires, in Rp. soc., Dalloz, 2006, n 159 ; L. Bornhauser-Mitrani, art. prc.,
spc. p. 15.
196
commune de changer les statuts. Soit la violation des statuts est bien la rsultante dune volont
collective des associs, mais, dans ce cas, la dcision devrait tre valide en dpit de lirrespect
du formalisme lgal851. Par consquent, dans les deux hypothses, larticle L. 235-1, alina 1, du
Code de commerce na pas vocation sappliquer852.
Enfin, la fraude et labus de droit pourraient eux aussi tre invoqus. Toutefois, ces deux
moyens se rvlent insuffisants. Tout dabord, la premire suppose de prouver que la violation
constitue bien une manuvre pour contourner la rgle obligatoire. Or, sagissant dun lment
intentionnel la preuve se rvle toujours difficile rapporter. Ensuite, le second suppose de
caractriser la contrarit lintrt social, lment constitutif de labus en droit des socits. Or,
toute violation qui porte prjudice un associ ne porte pas ncessairement prjudice la socit
elle-mme. Dans cette hypothse, lassoci nobtiendra donc pas systmatiquement la nullit de
la dlibration. Par consquent, ces deux remdes apparaissent galement lacunaires garantir la
force obligatoire des statuts.

226. La motivation jurisprudentielle retenue. Si la jurisprudence avait implicitement


admis la nullit dune dlibration pour violation dune clause statutaire par la collectivit des
associs, elle nen avait toutefois pas indiqu le fondement. Dans un arrt du 18 mai 2010853, la
Cour de cassation choisit une autre voie que celles prconises par la doctrine. Commenant par
rappeler les termes de larticle 235-1, alina 2, du Code de commerce qui subordonne la nullit
la violation dune disposition imprative du livre II du mme Code ou des lois qui rgissent les
contrats, elle tend la sanction de la nullit aux dcisions prises par la collectivit en violation des
dispositions des statuts ou du rglement intrieur qui amnagent conventionnellement une rgle
imprative854. Le nouveau systme semble tre le suivant : la nullit peut toujours tre prononce
lorsque la clause des statuts reproduit une disposition lgale. Elle peut dsormais ltre aussi

851
En ce sens, v. Cass. civ. 1re, 22 novembre 1994, pourvoi n 92-21792 ; Bull. Joly soc. 1995, 44, p. 169, note
B. Saintourens.
852
L. Bornhauser-Mitrani, art. prc., spc. p. 15.
853
Cass. com., 18 mai 2010, Bull. civ. IV, n 93 ; D. 2010, actu p. 1345, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly soc. 2010,
136, p. 651, obs. H. Le Nabasque ; D. aff. 2010, n 1562, p. 26, obs. A. Couret et B. Dondero.
854
Cette solution revient finalement consacrer la proposition qui consiste permettre le prononc de la nullit en
cas de violation dune clause qui se situe dans le prolongement dune disposition lgale imprative. V. P. Le Cannu
et B. Dondero, Droit des socits, 5e d. Montchrestien, 2013, n 467. Cette solution a dailleurs t confirme pour
les socits civiles. V. Cass. com., 19 mars 2013, pourvoi n 12-15238 ; D. 2013, p. 834, obs. A. Lienhard ; JCP E
2013, 1289, note B. Dondero.
197
lorsque la clause statutaire viole amnage une disposition imprative. En revanche, elle demeure
exclue lorsque la clause viole a une origine purement contractuelle.

227. Apprciation critique. De prime abord, la solution doit tre approuve en ce quelle
ouvre une brche dans le systme troit des nullits. En effet, sil apparat opportun de limiter les
hypothses de nullits de la socit, lexistence mme de la socit tant en cause855, il nen est
pas de mme des dlibrations et actes sociaux pour lesquels la nullit perturbe peu le
fonctionnement de la personne morale856. La nullit apparat alors comme la sanction la plus
adapte une telle violation857. En outre, la solution a le mrite dtre conforme au texte de loi858.
Ainsi, la solution permet de concilier le principe de lgalit avec celui de la force obligatoire859.
Toutefois, la formule employe nest pas si claire quelle ny parat860. Notamment,
quadvient-il des dispositions laissant toute lattitude aux statuts ? Ces dispositions sont, en effet,
nombreuses particulirement dans la socit par actions simplifie. Par exemple, doit-on
considrer que larticle L. 227-5 du Code de commerce qui dispose que les statuts fixent les
conditions dans lesquelles la socit est dirige est couvert par le nouveau temprament
jurisprudentiel861 ? Il est peu probable que ce dernier les inclut en raison de labsence de
disposition imprative ouvrant la voie un amnagement contractuel862. Par consquent, la
ncessit didentifier au pralable une disposition lgale imprative limite considrablement la
porte du temprament consacr par la jurisprudence863. Il en rsulte lexistence dun paradoxe.
Alors que le lgislateur montrait sa volont dans ces socits contractuelles dlargir le domaine
traditionnel de la nullit864, la conscration jurisprudentielle de ce temprament confre la

855
M. Azavant, La sanction civile en droit des socits ou lapport du droit commun au droit spcial , Rev. soc.
2003, p. 442, spc. p. 442.
856
D. Grillet-Ponton, La mconnaissance dune rgle imprative de la loi, cause de nullit des actes et dlibrations
des organes de la socit , Rev. soc. 1984, p. 259, spc. p. 260.
857
J.-P. Legros, La violation des statuts est-elle une cause de nullit ? , Dr. soc. avril 1991, chron. p. 1, spc. p. 1.
858
A. Lienhard, note sous Cass. com., 18 mai 2010, D. 2010, actu, p. 1345.
859
J.-P. Legros, art. prc., spc. p. 1 : Le dilemme se rsume ainsi : soit le texte est suivi la lettre, mais les statuts
peuvent tre mconnus sans consquence, soit la nullit est prononce, mais alors la loi nest plus respecte .
860
H. Le Nabasque, note sous Cass. com., 18 mai 2010, Bull. Joly soc. 2010, 136, p. 651, spc. p. 653.
861
A. Lienhard, note prc. ; A. Couret et B. Dondero, note sous Cass. com., 18 mai 2010, D. aff. 2010, n 1562,
p. 26, spc. p. 28.
862
L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 94 : par dfinition,
une disposition statutaire suppose le jeu dune rgle suppltive et non imprative .
863
H. Le Nabasque, note prc.
864
L. Grosclaude, th. prc., p. 57.
198
nullit une place moins importante que dans les autres socits plus institutionnelles 865. Il
semble pour autant difficile pour la jurisprudence, sans aboutir une solution contra legem,
dtendre davantage le systme de nullits. Seule une intervention lgislative permettrait de
restaurer vritablement la force obligatoire des obligations purement contractuelles866. Partant,
lon doit approuver la proposition tendant la rcriture des articles 1844-10 du Code civil et
L. 235-1, alina 2, du Code de commerce de la manire suivante : la nullit des actes ou
dlibrations autres que ceux prvus lalina prcdent ne peut rsulter que de la violation
dune disposition imprative intressant le fonctionnement de la socit ou de celles qui rgissent
les contrats et lajout dun troisime alina qui serait rdig en ces termes : la nullit des
actes ou dlibrations autres que ceux viss au premier alina peut galement rsulter de la
violation des dispositions statutaires expressment autorises par la prsente loi 867. Cette
proposition permettrait non seulement dlargir la nullit la violation des dispositions issues de
tous les textes lgaux ou rglementaires, mais galement de sanctionner la violation des
dispositions contractuelles.

228. La gnralisation de la nullit au mpris dune lecture littrale des textes lgaux
montre la volont jurisprudentielle de privilgier lexcution force en nature sur lexcution par
quivalent en droit des socits. La conscration rcente de la substitution conforte cette
volution.

B- LA CONSCRATION DE LA SUBSTITUTION

229. Conscration prtorienne. La nullit ne permet pas toujours de rparer pleinement


les consquences de la violation de lobligation contractuelle. En effet, en ce qui concerne
certaines clauses telles les clauses de premption, de prfrence ou de sortie commune prioritaire,

865
L. Grosclaude, th. prc., p. 90 : lauteur dnonait dj ce paradoxe. En effet, en raison de ses dispositions
essentiellement contractuelles, la SAS se trouvait quasiment hors du champ dapplication du systme de nullits mis
en place par le lgislateur de 1966.
866
M. Azavant, La sanction civile en droit des socits ou lapport du droit commun au droit spcial ,
Rev. soc. 2003, p. 442, spc. p. 477 : limpuissance du droit commun sanctionner lintgralit des irrgularits
qui mriteraient de ltre, devraient constituer un signal pour lintervention du lgislateur, tout comme la
sollicitation excessive des mcanismes gnraux du droit commun devrait attirer lattention sur les besoins
insatisfaits par la loi spciale .
867
L. Grosclaude, th. prc., p. 504.
199
la nullit prend alors la forme dune sanction intermdiaire entre lexcution force par
quivalent et lexcution force en nature868. En ralit, seule la substitution du bnficiaire au
tiers acqureur permet de satisfaire le crancier et de respecter pleinement la force obligatoire de
lobligation. En effet, en contractant un tel pacte, le bnficiaire cherche devenir propritaire, ce
que ne lui permet pas le prononc de la seule nullit869. Cependant, si les juridictions du fond870
se montraient favorables sa conscration, la Cour de cassation871 refusait formellement dy
procder. Seule tait admise la nullit de la vente en cas de collusion frauduleuse entre le
promettant et le tiers obtenue dans des conditions rigoureuses. Toutefois, oprant un revirement
jurisprudentiel considrable et consacrant ainsi la proposition du rapport Marini872, la Cour de
cassation semble avoir enfin franchi le pas et admis la substitution titre de sanction de la
violation dune obligation de faire873. Certes, la solution concernait la vente dun immeuble mais
rien ne soppose sa transposition en matire de cession de droits sociaux874. Dans cette
hypothse, lon peut penser que le juge pourra pallier le refus du cdant de transmettre un ordre
de virement son teneur de compte conservateur (qui permet linscription des titres au compte de
868
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 348, p. 228 : la nullit constitue
en quelque sorte quune premire tape, insuffisante assurer la remise des droits sociaux convoits entre les mains
du bnficiaire .
869
O. Dexant-de Bailliencourt, Les pactes dactionnaires dans les socits cotes, Dalloz, 2012, prf. H. Synvet,
n 219, p. 195 : Le bnficiaire dun pacte de prfrence ou dune promesse de vente ne se contentera pas de
lannulation de la cession des titres au tiers acqureur. La demande en nullit de la cession aura en effet
gnralement pour objectif dobtenir la cession des titres son profit .
870
CA Paris, 23 juin 1987, Bull. Joly soc. 1987, p. 701, 288 ; CA Paris, 14 mars 1990, Bull. Joly soc. 1990, p. 353 ;
CA Lyon, 15 novembre 1990, RJDA 1992, p. 3, chron. B. Mercadal et P. Janin, Sanction des clauses de premption
dans les pactes dactionnaires .
871
Cass. com., 7 mars 1989, Bull. civ. IV, n 79 ; Bull. Joly soc. 1989, p. 430, 153 ; D. 1989, p. 231 concl. M. Jol ;
Rev. soc. 1989, p. 481, note L. Faugerolas. Cette solution sinscrit dans une jurisprudence traditionnelle. V. Cass.
civ., 4 mai 1957, Bull. civ. I, n 197. Une doctrine minoritaire prtend que la solution admet implicitement la
possibilit doprer une substitution en cas de collusion frauduleuse. V. A. Viandier et J.-J. Caussain, note sous Cass.
com., 7 mars 1989, JCP E 1989, II, 15517 ; L. Faugerolas, note sous Cass. com., 7 mars 1989, Rev. soc. 1989,
p. 481 ; G. Goffaux, Du contrat en droit des socits, essai sur le contrat instrument dadaptation du droit des
socits, d. LHarmattan, Presses universitaires de Sceaux, 2008, prf. J.-P. Gastaud, n 434, p. 305. Egalement, il
faut signaler un arrt de la chambre commerciale du 7 janvier 2004, pourvoi n 00-11692 ; Bull. Joly soc. 2004,
p. 509, note H. Le Nabasque : dans cet arrt, seule la nullit de la cession frauduleuse a t ordonne. Toutefois, la
solution pouvait se justifier par le fait que les plaideurs ne demandaient pas la substitution.
872
P. Marini, La modernisation du droit des socits, Rapport au Premier ministre, La documentation franaise,
1996, p. 68 : le rapport prconise dautoriser lgalement le juge recourir la substitution lorsque les titres ne sont
pas cots sur un march rglement, mais en conservant la possibilit pour le juge de lcarter ds lors que des
circonstances particulires la rendraient inopportune.
873
Cass. mixte, 26 mai 2006, pourvoi n 03-19376, Bull. mixte, n 4, p. 13; JCP G 2006, II, 10042, note
L. Leveneur ; JCP G 2006, I, 176, obs. J. Ghestin ; D. 2006, p. 1861, note T. Gautier et D. Mainguy ; RDC 2006,
1080, obs. D. Mazeaud ; Bull. Joly soc. 2006, p. 1072, note H. Lcuyer ; RTD civ. 2007, p. 366, obs. T. Gauthier,
RDC 2007, p. 701, obs. D. Mazeaud.
874
H. Lcuyer, Pacte de prfrence : retour en grce ? , Dr. soc. 2006, repre 7, p. 1 ; G. Goffaux, th. prc.,
n 436, p. 308.
200
lacqureur et donc le transfert de proprit) par une dcision valant ordre de virement
lexpiration dun certain dlai875.

230. Conditions. La substitution rpond cependant des conditions drastiques. Par


analogie avec lobtention de la nullit, la jurisprudence exige la connaissance par le tiers du pacte
et lintention du bnficiaire de sen prvaloir. Sagissant de la premire condition, elle sera
particulirement difficile dmontrer dans les socits cotes en raison de lanonymat qui
caractrise le march boursier et qui empche le cessionnaire de connatre la provenance des
titres quil acquiert876. La preuve suppose donc que la cession ne soit pas anonyme. Dans cette
hypothse, lon concde que la publication des statuts puisse permettre de faire prsumer la
connaissance du pacte par le tiers877. Toutefois, cette publication est en principe inefficace
dmontrer lintention du bnficiaire de sen prvaloir878. En effet, en raison de sa nature
psychologique et de la prsomption de bonne foi du tiers, la preuve de lintention du bnficiaire
de se prvaloir de la prfrence se rvle encore plus difficile rapporter. Or, les deux conditions
tant cumulatives, il devient impossible en pratique de prouver la fraude du tiers. Aussi certains
auteurs ont-ils propos dassouplir les conditions et de limiter la preuve la seule connaissance
du pacte879.
Malgr ces difficults, la substitution a bel et bien t admise et applique moins dun an
aprs880. Dune part, la Cour de cassation semble faire preuve dindulgence dans lapprciation
des conditions. En lespce, si la connaissance du pacte par le tiers tait bien tablie, la preuve de

875
O. Dexant-de Bailliencourt, Les pactes dactionnaires dans les socits cotes, Dalloz, 2012, prf. H. Synvet,
n 221, p. 197.
876
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 225, p. 199 ; S. Prat, Les pactes dactionnaires relatifs au transfert de
valeurs mobilires, Litec, 1992, prf. A. Viandier, n470, p. 299.
877
B. Dondero, Statuts de SAS et pactes extra-statutaires : questions et confrontations , Bull. Joly soc. 2008,
p. 245 ; A. Mignon-Colombet, th. prc., n 339, p. 272-273 : la publication du pacte dans les statuts permet, en outre,
de protger efficacement la socit. En effet, les statuts tant opposables de plein droit la socit, le tiers acqureur
ne peut pas se prvaloir de sa qualit dassoci lgard de la socit. Toutefois, la cession demeure valable entre les
parties sauf ce que le cessionnaire demande la rsolution de la cession.
878
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 356, p. 232 ; A. Mignon-Colombet,
Lexcution force en droit des socits, Economica, 2004, prf. Y. Guyon, n 341, p. 273 : la ncessit de prouver
la fraude du tiers permet daffirmer que, sous certains aspects, le droit de premption nest pas beaucoup plus
efficace lorsquil figure dans les statuts .
879
O. Dexant-de Bailliencourt, th. prc., n 224, p. 198-199 ; L. Godon, th. prc., n 358, p. 233.
880
Cass. civ. 3e, 31 janvier 2007, pourvoi n 05-21071, Bull. civ. III, n 16 ; Cass. civ. 3e, 14 fvrier 2007, pourvoi
n 05-21814, Bull. civ. III, n 25 ; D. 2007, AJ 657 ; JCP E 2007, 1615, note H. Lcuyer ; Defr. 2007, 1048, obs.
R. Libchaber ; RDC 2007, p. 741, note G. Viney.
201
lintention du bnficiaire de sen prvaloir tait plus douteuse881. En ralit, les lments de fait
pris en considration par le juge ne dmontraient pas de manire certaine la connaissance du tiers
sur lintention du bnficiaire. La Cour de cassation semble donc se contenter dune
potentielle connaissance. Dautre part, la doctrine estime que lorsque le tiers acqureur est
dj associ de la socit, la jurisprudence sera encline prsumer sa connaissance du pacte ainsi
que lintention du bnficiaire de sen prvaloir882.

231. Apprciation critique. La solution ainsi consacre doit tre approuve. En effet,
tous les arguments invoqus en sa dfaveur se rvlent peu convaincants883.
En premier lieu, on a fait valoir que la substitution ne pouvait pas tre prononce en raison
de labsence de fondement textuel le permettant. Largument semble a priori dautant plus
recevable que larticle 1142 du Code civil applicable aux obligations de faire ne fait mention que
de dommages et intrts. Or, dune part, pas davantage que la substitution, lannulation de la
cession frauduleuse nest mentionne dans un texte lgal884. Le principe de la rparation adquate
permet de fonder tant la nullit que la substitution. La Cour de cassation a en effet admis la
possibilit pour les juges de fond en labsence de texte lgal de prononcer le mode de rparation
le plus adapt au prjudice subi885. Dautre part, larticle 1142 du Code civil na a priori pas
vocation sappliquer cette hypothse. Tout dabord, son domaine se trouve cantonn aux
seules obligations minemment personnelles. Or lexcution force en nature, matrialise par la

881
Cass. civ. 3e, 14 fvrier 2007, pourvoi n 05-21814, Bull. civ. III, n 25 ; D. 2007, AJ 657 ; JCP E 2007, 1615,
note H. Lcuyer ; RDC 2007, p. 741, note G. Viney : la preuve de lintention du bnficiaire de sen prvaloir
reposait en lespce sur le fait que le tiers acqureur avait eu connaissance de la procdure judiciaire au cours de
laquelle le bnficiaire avait exprim sa volont dacqurir le bien. Mais, rien dans la solution ne permet de dire que
le bnficiaire avait effectivement eu connaissance de ce qui avait t dit dans la procdure et avait mme la
possibilit de le savoir.
882
S. Schiller, art. prc., n 164 ; G. Parlani, art. prc., spec. p. 21.
883
S. Prat, th. prc., n 455 et s., p. 289 et s.
884
En ce sens, v. F. Collart-Dutilleul, note sous Cass. mixte, 26 mai 2006, RDC 2006, p. 1131 : la fraude corrompt
tout et justifie des sanctions qui sont moins guides par la cohrence thorique que par la gravit de la transgression
dune valeur sociale minente. Cest l que se situe le vritable fondement de la double sanction .
885
Cass. civ. 1re, 12 juin 1954, D. 1954, p. 588 ; JCP G 1954, II, 8225 : la Cour de cassation affirme que, concernant
la violation dun pacte de prfrence, les juges du fond ont la libert daccorder le mode de rparation qui leur
parat le plus adquat au dommage subi et quen labsence de texte ldictant, lannulation de la vente critique
nest pour eux quune facult et non une obligation . Ce principe de la rparation adquate est clairement rappel
par larrt rendu par la Cour de cassation le 28 avril 1969, Bull. civ. III, n 182. Aussi apparat-il cohrent
dadmettre, par analogie, quils puissent galement, en labsence de fondement textuel, ordonner la substitution ds
lors quelle constitue la sanction la plus approprie ; en ce sens, v. J. Bonnard, Linfluence des principes gnraux
du droit des contrats en matire de pactes dassocis , in Ml. M. Jeantin, 1999, p. 139, spc. p. 148 et s. ;
L. Grosclaude, th. prc., p. 191.
202
substitution, ne requiert aucune qualit personnelle du dbiteur. Pour autant, certains prtendront
que lexcution force porte bien atteinte une libert fondamentale : celle de contracter886.
Largument nest irrfutable qu la condition de considrer que la prfrence constitue bien une
obligation de faire. Pourtant, une telle affirmation ne relve pas de lvidence. La prfrence ou
la premption semble en ralit revtir une nature hybride. Plutt quune obligation de faire, elle
sapparente davantage une obligation de donner887. La prfrence ou la premption peut tre
assimile une obligation de transmettre la proprit accompagne dune espce de condition
suspensive qui consiste manifester sa volont de vendre. Ds lors, par la vente au tiers, le
promettant a dores et dj manifest sa volont de vendre ce qui permet de faire jouer la
premption888. Cette analyse sexpose cependant une double critique. Dabord, la condition ne
peut pas en principe porter sur un lment essentiel du contrat889. Ensuite, admettre que la
manifestation de lintention du promettant de vendre soit rige en condition-modalit revient
admettre la reconnaissance dune condition purement potestative, en principe, nulle. En ralit, le
caractre ncessairement adventice dune condition-modalit empche de retenir la qualification
de condition purement potestative. Inhrente la situation, le pacte de prfrence ou de
premption revt plutt la nature dun droit potestatif890. Cette analyse nest pour autant pas
incompatible avec la qualification dune obligation de donner. Ds lors quil a us de son droit,
c'est--dire a manifest sa volont de vendre lgard du bnficiaire lui-mme ou dun tiers,
lobligation latente de transfrer la proprit au bnficiaire devient effective. Par consquent, la

886
Pour certains auteurs, lannulation de la cession au tiers aurait pour effet danantir la volont de cder du
dbiteur et il ne serait donc pas possible de le contraindre ritrer sa volont. Or, ainsi que le souligne Madame
Olympe Dexant-de Bailliencourt (th. prc., 2012, prf. H. Synvet, n 221, p. 196), lexistence dun projet de
cession oblige le dbiteur du droit de prfrence proposer ses titres son crancier, et lacceptation de cette offre
par le crancier suffit former la cession. En cdant ses titres un tiers sans les proposer au bnficiaire du pacte,
le dbiteur viole son obligation. Or, lannulation de la cession un tiers de mauvaise foi nanantit pas la volont du
dbiteur du pacte de cder ses titres .
887
M. Jeantin, Le rle du juge en droit des socits , in Ml. R. Perrot, Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?,
Dalloz, 1996, p. 149, spc. p. 163 ; Y. Reinhard, note sous Cass. com., 7 mars 1989, JCP G 1989, II, 21316 ;
A. Lebois, note sous Cass. civ. 3e, 27 mars 2008, LPA, 13 octobre 2008, n 205, p. 13, spc. p. 16 : lauteur confirme
la nature controverse de lobligation du promettant et conteste mme sa nature dobligation.
888
En ce sens, v. CA Paris, 14 mars 1990, aff. La cinq SA, Bull. Joly soc. 1990, p. 353 et p. 325, note P. Le Cannu ;
RTD com. 1990, p. 413, note Y. Reinhard ; JCP E 1990, II, 15784, note A. Viandier et J.-J. Caussain ; RJC 1990,
p. 256, note C. Goyet ; CA Lyon, 15 novembre 1990, Bull. Joly soc. 1991, p. 54 ; L. Godon, th. prc., n 361,
p. 235 ; S. Prat, th. prc., n 466, p. 297.
889
F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz, 2013, n 1219.
890
Ibid. : Il ne sagit pas dun engagement qui serait soumis une condition purement potestative, donc nulle mais
dun droit par essence potestatif, en ce sens que la dcision de vendre ou non, donc de donner prise au droit de
prfrence reconnu au bnficiaire, appartient discrtionnairement au promettant .
203
substitution admise en matire de premption lgale doit logiquement tre gnralise aux
obligations conventionnelles.
En deuxime lieu, on a fait valoir quautoriser judiciairement la substitution implique
successivement lanantissement du premier contrat frauduleux et la cration dun nouveau
contrat entre le bnficiaire et le dbiteur891. Or, larticle 1591 du Code civil exige la
dtermination du prix comme condition de validit de la vente. Ds lors, labsence dun prix
convenu par les parties peut constituer un obstacle son prononc. Deux hypothses sont alors
envisageables. Soit les parties au pacte de premption ont dores et dj prvu que le prix auquel
sexercerait la prfrence serait celui convenu entre le candidat la cession et le tiers acqureur
ou fonction de celui-ci, auquel cas le prix est bien dtermin et la substitution peut oprer. Soit
les parties au pacte ont prvu que le prix rsulterait dune ngociation ou dun expert choisi dun
commun accord, auquel cas le prix ne pourrait pas tre dtermin et la substitution serait a priori
compromise892. Il nest pourtant pas impossible dimaginer que mme dans ce cas, et si le
dbiteur persiste refuser de ngocier, le juge puisse procder lui-mme la fixation du prix ou
avoir recours un expert pour sa dtermination.
En troisime lieu, enfin, certains relvent lincompatibilit des sanctions de nullit et de
substitution : la nullit du contrat rend ncessairement impossible la substitution laquelle a pour
objet un contrat qui, proprement parler, nexiste plus893. En effet, deux analyses sont possibles.
Soit lon considre que la substitution se ralise sur le contrat frauduleux lui-mme. Aucune
annulation na alors lieu. Dans ce cas, le substitu se trouvera tenu de manire analogue au
substituant. Or, le droit des contrats est peu enclin autoriser lviction du tiers acqureur sans
remise en cause du contrat894. En effet, il nest pas toujours possible ou opportun de soumettre le
substitu ces conditions. Certaines clauses sont juges dterminantes du consentement et
imposent de ce fait une annulation au moins partielle du contrat. Partant, cette analyse de
lopration compromet dans une certaine mesure la substitution. Soit lon considre que la
substitution implique bien la nullit dun contrat auquel succde un nouveau contrat. Il ne sagit
alors pas dune substitution de personne mais dune substitution de contrat ralise judiciairement
qui rtablit la compatibilit entre nullit et substitution. On est alors en prsence dune novation :
891
S. Prat, th. prc., n455 et s., p. 289 et s.
892
S. Prat, th. prc., n 455 et s., p. 289 et s.
893
En ce sens, v. F. Collart-Dutilleul, note sous Cass. mixte, 26 mai 2006, RDC 2006, p. 1131 ; A. Paulin, note sous
Cass. mixte, 26 mai 2006, LPA, 11 janvier 2007, n 9, p. 13, spc. p. 17.
894
F. Collart-Dutilleul, note prc.
204
les parties lacte changent, le promettant est tenu lgard dun autre et les obligations
principales du premier contrat demeurent, mais les modalits sont susceptibles dtre modifies.
On est en prsence dun nouveau contrat qui permet de fixer des conditions diffrentes du
premier et, ds lors, les difficults rencontres pour la premire analyse ne se retrouvent pas dans
celle-l.

232. Par consquent, lintervention combine du lgislateur et de la jurisprudence accrot


le domaine de lexcution force en nature. Parce que la nullit et la substitution permettent de
satisfaire pleinement le crancier de lobligation et renforcent ainsi la force obligatoire du contrat,
elle doit tre privilgie.

205
206
CONCLUSION DU CHAPITRE 1

233. En droit commun des contrats, la primaut est en principe accorde lexcution
force en nature qui apparat comme le corollaire de la force obligatoire du contrat. Lexcution
force par quivalent nest prononce que lorsquil existe une impossibilit juridique ou
matrielle.
En droit des socits, cette excution force en nature est dautant plus ncessaire en
raison de la multiplicit des intrts mis en jeu par la socit. Lexcution des obligations
favorise la ralisation de lobjet social et garantit lefficacit durable de la socit et, pour cette
raison, lexcution force en nature doit tre privilgie. Par consquent, il nest pas surprenant
que, en droit des socits, lgislateur et jurisprudence la consacrent comme sanction de principe
des obligations lgales communes ou spciales. Ce nest que lorsque ces dernires impliquent des
qualits personnelles ou mettent en jeu une libert fondamentale que, par exception et par
application de larticle 1142 du Code civil, lexcution par quivalent est prononce. Or, cette
hypothse ne vise en ralit que les obligations auxquelles sont tenus les apporteurs en industrie
et les cooprateurs.
En revanche, concernant les obligations dorigine conventionnelle, lexcution force en
nature, bien quopportune, a du mal simposer. Le principe de la libert contractuelle, la
relativit des conventions ou encore le rgime restrictif des nullits sont autant dobstacles son
application. Toutefois, lgislateur et jurisprudence tentent progressivement de rtablir lefficacit
de ces obligations de nature conventionnelle. En effet, via la gnralisation de la nullit et la
conscration de la substitution, le domaine de lexcution force en nature saccrot et favorise le
regain dintrt pour les pactes dactionnaires.
Partant, la scission entre ces deux catgories dobligations, lgales et conventionnelles,
tend sattnuer pour laisser place un rgime de sanctions plus unifi difi laune de la
conception volontariste de la force obligatoire.

207
208
CHAPITRE 2
LA RESILIATION CONTRACTUELLE

234. La rsiliation, corollaire de la force obligatoire du contrat. Paradoxalement, la


rsiliation ou la rsolution895 qui gnre la disparition du contrat est consubstantielle de la force
obligatoire. Elle permet en effet de sanctionner le dbiteur qui na pas correctement excut ses
obligations. Le crancier dispose ainsi dune alternative896. Plutt que de requrir lexcution
force, il peut solliciter lanantissement du contrat pour rparer latteinte porte la force
obligatoire897. La rsiliation nest donc quun instrument parmi dautres de prservation de la
volont des parties.

235. Force obligatoire et rsiliation judiciaire. Traditionnellement, en droit commun


des contrats, la rsiliation constitue lapanage judiciaire. Cest au juge quil revient en principe de
constater non seulement la ralit de linexcution contractuelle mais galement dapprcier
lopportunit de la sanction898. Elle se justifie, dune part, par le refus de la justice prive. De
crainte que le crancier ne se dlie trop facilement de son engagement, le lgislateur a rig le
juge en gardien de lirrvocabilit contractuelle, corollaire de la force obligatoire du contrat.
Cette intervention judiciaire est dautant plus ncessaire quelle permet, dautre part, de prendre
en considration les consquences de la rsiliation. Le juge ne se contente pas de vrifier que le

895
La rsiliation, propre aux contrats excution successive, soppose la rsolution par son effet non rtroactif. Or,
aussi bien le contrat de socit que le contrat dapport constituent des contrats successifs, ce qui justifie quen
matire de socit on parle de rsiliation. Pour une distinction nuance, v. cependant R. Wintgen, Regards
comparatistes sur les effets de la rsolution pour inexcution , RDC 2006, p. 543 et s. ; J. Ghestin, Effet rtroactif
de la rsolution des contrats excution successive , in Ml. P. Raynaud, Dalloz, 1985, p. 203.
896
Larticle 1184, alina 2, du Code civil dispose que La partie envers laquelle lengagement na point t excut,
a le choix ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution
avec dommages et intrts .
897
Sur le lien qui unit la rsolution ou rsiliation la force obligatoire, v. not. T. Genicon, La rsolution du contrat
pour inexcution, LGDJ, 2007, prf. L. Leveneur : la rsolution du contrat ne se prsente-t-elle pas comme un
paradoxe ? La rsolution sanctionne la force obligatoire du contrat en la dtruisant. Elle permet un contractant
de se retirer dun pacte dfinitif. Lexplication, pourtant, est facile premire vue : il ne peut tre question que la
force obligatoire se retourne contre elle-mme. Le contrat fonctionnerait vritablement comme un pige, si lon ne
pouvait en tre dli alors que lautre partie ne la pas respect ; n 364, p. 263 : sa fonction pnale, est
susceptible, particulirement lorsquune clause rsolutoire est insre, de constituer un alli prcieux de la force
obligatoire ; n 368, p. 265 : elle doit tre vue comme un serviteur trs efficace de la justice contractuelle comme
de la force obligatoire .
898
En ce sens, v. C. Jamin, Les sanctions unilatrales de linexcution du contrat : trois idologies en
concurrence , in Lunilatralisme et le droit des obligations, sous la dir. de C. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 1999, p. 71, spc. p. 74.
209
dbiteur a failli ses obligations et que la sanction se rvle ainsi justifie. Plus encore, il
apprcie son opportunit eu gard lensemble des intrts mis en jeu par le contrat899. En
somme, ce nest que lorsque les autres remdes se rvlent insuffisants sauvegarder la force
obligatoire du contrat que le juge est amen la prononcer.

236. Force obligatoire et rsiliation unilatrale. Si le principe de la rsiliation judiciaire


demeure, le droit commun dveloppe concurremment un principe de rsiliation extra-judiciaire
par simple notification900. Ce dernier permet au crancier de mettre fin unilatralement au contrat
en cas de comportement grave de son dbiteur. A linstar de la rsiliation judiciaire, la rsiliation
unilatrale permet de restaurer la force obligatoire du contrat901. Plus dangereuse car susceptible
dune utilisation abusive par le crancier, la rsiliation unilatrale est apprcie pour son
pragmatisme. Elle permet de pallier les inconvnients inhrents la dcision judiciaire. A la fois
longue et coteuse, la rsolution judiciaire nuit la bonne marche des affaires. Cest dire que,

899
Si le contrat na force obligatoire quentre les parties elles-mmes, le contrat est opposable aux tiers lesquels
peuvent donc avoir un intrt sa poursuite. V. P. Didier, Leffet relatif , in Les concepts contractuels franais
lheure des principes du droit europen des contrats, sous la dir. de P. Rmy-Corlay et D. Fenouillet, Dalloz, 2003,
p. 187 : si on peut considrer que le contrat forme une petite socit, celle-ci est ncessairement une socit
ouverte. Le tiers peut y tre convi ou linverse sy inviter. De mme sil parat difficile dexclure un membre,
certains peuvent trs bien la quitter volontairement. Dans tous les cas, lexistence du contrat ne se ramne pas aux
rapports entre les parties. Le contrat cre ncessairement des rapports avec les tiers .
900
V. not. C. Jamin, Le renouveau des sanctions contractuelles : pot pourri introductif , in Le renouveau des
sanctions contractuelles, Economica, 2007, p. 3, spc. p. 6.
901
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M.
Olivier, n 449, p. 486 ; R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994,
p. 114 ; Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, LGDJ, 2004, prf. H. Muir
Watt, n 180 et s. p. 258 et s. ; Contra : F. Eudier, Modles et anti-modles dans le rle du juge en matire
contractuelle , in Code civil et modles, Des modles du Code au Code comme modle, sous la dir. de T. Revet,
LGDJ, 2005, p. 225, spc. p. 242 : La rcente djudiciarisation de la rsolution du contrat porte atteinte au
principe de la force obligatoire des conventions ; J. Antoine, Les pouvoirs de sanction du cocontractant
dfaillant, Approche compare entre droit des contrats administratifs et droit priv des obligations , LPA, 7
octobre 2002, n 200, p. 4, spc. p. 7.
210
simple de mise en uvre et peu onreuse902, la rsiliation extra-judiciaire devrait tre consacre
par le lgislateur903.

237. Application dualiste de la rsiliation au contrat de socit. Quelle soit judiciaire


ou non, la rsiliation simpose comme lun des remdes institus par le droit commun pour
corriger de manire dfinitive latteinte porte la force obligatoire. Mme si elle ne constitue
pas le remde privilgi, son opportunit nest gure conteste. Aussi peut-on stonner de prime
abord que lgislateur et jurisprudence, en matire de socit, se montrent tout particulirement
rticents son exploitation.
Au vrai, lopportunit de recourir une telle sanction diffre selon que lon est en
prsence du contrat de socit stricto sensu ou du contrat dapport qui lui est sous-jacent. En
effet, si linfluence du droit commun est indniable, la rsiliation tant connue des deux
contrats (SECTION 1), elle mriterait dtre davantage dveloppe concernant le contrat
dapport (SECTION 2).

SECTION 1 UNE INFLUENCE PATENTE DU DROIT COMMUN DES CONTRATS

238. Alors que linfluence du droit commun des contrats se manifestait dj lorigine du
Code civil par la facult lgale reconnue aux parties de rsilier le contrat de socit en cas
dinexcution par un associ de ses obligations (1), la jurisprudence a accru cette influence en
gnralisant la validit des clauses dexclusion qui permettent la socit de mettre fin au contrat
dapport souscrit par lassoci dfaillant (2).

902
C. Jamin, Les sanctions unilatrales de linexcution du contrat : trois idologies en concurrence , in
Lunilatralisme et le droit des obligations, dir. C. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 1999, p. 71, spc. p. 76 ;
P. Ancel, Le juge et linexcution du contrat , in Le renouveau de sanctions contractuelles, sous la dir. de F.
Collart-Dutilleul et C. Coulon, Economica, 2007, p. 103, spc. p. 112 : Cet largissement considrable de la
rsolution unilatrale semble irrversible. Il est dans lair du temps et correspond sans doute une approche du
contrat plus teinte defficacit conomique que de moralisme : il parat aujourdhui rationnel de permettre au
crancier de sortir au plus vite du contrat pour rallouer ailleurs ses ressources .
903
D. Tallon, Larticle 1184 du Code civil, un texte rnover ? , in Cls pour le sicle, 2000, p. 253 et s. : la
rsiliation extra-judiciaire est consacre par les projets de droit international et de droit europen : art. 7.3.1 et 7.3.2
des principes dUnidroit et art. 8. 106 3 des PEDC.
211
1 LA CONSECRATION LEGALE DE LA RESILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE SOCIETE

239. A linstar du droit commun des contrats, les associs disposent en thorie de la
facult lgale de solliciter du juge la rsiliation du contrat de socit pour inexcution dune
obligation par un coassoci (A). Cependant, cette facult ne sera en pratique que rarement mise
en oeuvre (B).

A- UNE INFLUENCE THEORIQUE CERTAINE

240. Si le lgislateur a offert aux associs la possibilit de dissoudre la socit en cas


dinexcution dune obligation contractuelle par lun dentre eux, il nest pas certain quil et t
utile dinstituer un fondement textuel spcifique (1), dautant que ltude des conditions de mise
en uvre rvle dimportantes similitudes avec le droit commun des contrats (2).

1- La remise en cause de lintrt dun fondement textuel autonome

241. La dualit des fondements textuels. En droit commun des contrats, larticle 1184
du Code civil consacre la possibilit pour un crancier de requrir du juge la rsolution du contrat
pour inexcution dun engagement904 par son dbiteur. En parallle, en droit des socits, larticle
1844-7-5 du Code civil offre un associ la possibilit de demander en justice la dissolution de
la socit pour inexcution dune obligation par un autre associ. Or, sur le plan juridique, la
dissolution de la socit a les mmes effets que la rsiliation du contrat institue pour les contrats
excution successive : il est mis fin pour lavenir aux relations entre les associs. Partant, cette
disposition semble de prime abord ne constituer que la rplique exacte de larticle 1184 du Code

904
Le terme engagement dsigne ici une obligation. Sur la polysmie de lengagement, v. supra, n 95.
212
civil905. La conscration de la rsiliation judiciaire du contrat par le droit commun ne rend-elle
pas inutile la disposition spcifique ? Est-on en prsence dune redondance volontaire906 ?
A bien les analyser, ces deux dispositions font cependant apparatre des diffrences non
ngligeables quant leur domaine dapplication. Si le droit commun a vocation recouvrir un
champ plus large, il nest pas pour autant certain quen labsence de disposition spciale, il puisse
sy substituer et sappliquer au contrat de socit lui-mme.

242. Larticle 1184 du Code civil : un domaine a priori rserv. A la lecture de larticle
1184 du Code civil, la rsolution est circonscrite aux seuls contrats synallagmatiques. Or, ce
dernier se dfinit comme le contrat dans lequel les contractants sobligent rciproquement les uns
envers les autres. Pour cette raison, les contrats unilatraux devraient tre soustraits son
application. La jurisprudence a pourtant accept depuis longtemps de dpasser cette lecture
littrale pour les intgrer dans son domaine907. La solution se justifie dun point de vue juridique.
En effet, bien que non synallagmatiques par nature, ces contrats unilatraux rvlent parfois une
situation synallagmatique 908. Dans ces contrats, comme dans les contrats synallagmatiques, la
cause de lobligation du dbiteur rside en ralit dans lobjet de lobligation du crancier909. Par
exemple, la cause de lobligation de la caution rside dans lavantage que le crancier octroie au
dbiteur en contrepartie de la garantie de paiement. En somme, cest la disparition de la cause de

905
Pour la doctrine classique, v. A. Boistel, Prcis de droit commercial, 2e d., Paris, 1878, n 376 ; L. Renault et
C. Lyon-Caen, Prcis de droit commercial, T. 1, Paris, 1884, n 590 ; C. Houpin et H. Bosvieux, Trait gnral des
socits civiles et commerciales, T. 1, 5e d., Paris, 1918, n 184. Pour la doctrine contemporaine, v. M. Cozian,
A. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, 26e d., Litec, 2013, n 479 ; A. Brs, La rsolution du contrat par
dnonciation unilatrale, Litec, 2009, prf. J. Raynard, n 850, p. 569 ; F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le
contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant, Socit de lgislation compare, 2005, p. 119, spc.
p. 140.
906
Comme le mutuus dissensus, la rsolution du contrat de socit pour inexcution tait connue en droit romain. L
encore, en ralit, le contrat de socit a prcd le droit commun mais sa conscration expresse est intervenue
ultrieurement. V. R. Cassin, Rflexions sur la rsolution judiciaire des contrats pour inexcution , RTD civ. 1945,
p. 159, spc. p. 162.
907
V. par exemple CA Paris, 29 juin 1893, DP 1894, 2, p. 437 ; T. civ. Seine, 17 octobre 1928, DP 1929, 2, p. 141 ;
Cass. civ. 1re, 14 mars 1979, Bull. civ. I, n 92. En ralit, la question de lapplication de larticle 1184 du Code civil
aux contrats unilatraux se pose rarement car, hormis les hypothses du cautionnement et du commodat, le
lgislateur a prvu des textes spciaux pour sanctionner le crancier qui a mal accompli la prestation promise. V.
T. Genicon, th. prc., n 262, p. 194-195.
908
T. Genicon, th. prc., n 261, p. 194 ; M. Sjean, La bilatralisation du cautionnement, LGDJ, 2011, prf.
D. Houtcieff.
909
Cass. com., 8 novembre 1972, Bull. civ. IV, n 278, D. 1973, 753, note P. Malaurie, Gaz. Pal. 1973, 1, p. 143,
note D. Martin.
213
lobligation engendre par linexcution contractuelle qui justifie le prononc de la rsolution du
contrat sur le fondement de larticle 1184 du Code civil910.

243. Lextension envisageable de larticle 1184 au contrat de socit. Peut-on alors


aller au-del et suggrer lextension de son application au contrat de socit lui-mme ? Si la
socit est bel et bien un contrat, on ne saurait lintgrer dans la catgorie des contrats
synallagmatiques911 pas plus que dans la catgorie des contrats unilatraux. En effet, dans le
contrat de socit, les associs ne sengagent pas les uns contre les autres mais sengagent
ensemble pour la ralisation dun but commun. Ds lors, la diffrence des contrats
synallagmatiques, la cause de lobligation des associs ne rside pas dans une obligation
corrlative la charge des associs mais dans lexistence de lentreprise commune912. Aussi la
jurisprudence ne devrait-elle pas pouvoir prononcer la rsiliation du contrat de socit pour
inexcution913.
Pourtant, bien y rflchir, il nest pas impossible de considrer que linexcution des
engagements dun associ puisse lui aussi priver de cause lengagement des autres associs. Dans
le contrat de socit, lengagement de lassoci a pour cause lesprance de cration collective de
richesses via la mise en commun des apports914. Or, lassoci qui naccomplit pas ses obligations

910
Si elle nest pas son fondement exclusif, la cause constitue le fondement principal de la rsolution. V. F. Terr,
P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz, 2013, n 644 et 647.
911
F. Chned, Les commutations en droit priv, Contribution la thorie gnrale des obligations,
Economica, 2008, prf. A. Ghozi, n 298, p. 280 ; M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la
socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 529, p. 433 ; R. Libchaber, La socit,
contrat spcial , in Ml. M. Jeantin, Prospectives du droit conomique, Dalloz, 1999, p. 281, spc. p. 285 ;
G. Rouhette, Contrat , in Encyclopedia Universalis, Corpus, Paris, 2002, p. 383, spc. p. 386 ; Contra : M.
Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d., LGDJ,
2011, n 1101 : La rsolution du contrat pour inexcution des obligations de lune des parties doit jouer en
matire de socit comme dans tous les contrats synallagmatiques (art. 1184 Civ.) ; A. Bougnoux, Fasc. 30-10 :
Dissolution des socits, in J-Cl soc. 2006, n 94 ; L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf.
Y. Guyon, n 21, p. 23 ; v. galement M. Michalauskas, Lassociation, thse Paris I, 2003, n 146, p. 209 : Le
contrat dassociation est bien un contrat synallagmatique, c'est--dire celui o les contractants sobligent
rciproquement les uns envers les autres (article 1102 du c. civ.) .
912
V. Cuisinier, Laffectio societatis, Litec, 2008, prf. A. Martin-Serf, n 259, p. 226 ; F. Chned, th. prc., n 299,
p. 281.
913
M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas,
2011, prf. M. Germain, n 529, p. 434 ; F. Chned, th. prc., n 313, p. 296-297.
914
F. Chned, th. prc., n 299, p. 281 : ce quun associ reoit en contrepartie de son apport, ce nest pas
lapport des autres associs. Ce quil reoit en contrepartie de sa participation dans la socit, cest une place dans
la collectivit. Plus techniquement, ce quil reoit cest un droit qui lui donne vocation recevoir une partie des
bnfices raliss par la socit : la part sociale ou laction. Voil pour quoi lassoci soblige. Voil la cause de
son obligation : il sengage apporter quelque chose pour percevoir une part des profits engendrs par la
214
peut contribuer affecter le fonctionnement normal de la socit et donc entraver la ralisation de
lobjectif commun recherch. Aussi peut-on affirmer que linexcution dun associ risque
dentraner la disparition de la cause de lengagement des autres associs915. Ce raisonnement est
corrobor implicitement par la jurisprudence. En effet, dans une des rares dcisions en la matire,
la Cour dappel a accept de prononcer la dissolution de la socit non pas en raison de la seule
inexcution de lobligation de lassoci mais parce que celle-ci entravait la ralisation de lobjet
social et donc la cause de lobligation des associs916. Cest pourquoi, linstar des contrats
synallagmatiques et des contrats unilatraux vocation synallagmatique , la cause est bien
susceptible de constituer le fondement de la rsiliation du contrat de socit917.
Par ailleurs, la rsolution nest pas fonde exclusivement sur la cause918. Elle se justifie
galement par la volont de sanctionner le dbiteur qui, par une mauvaise excution de ses
obligations, a port atteinte la force obligatoire du contrat. Peu importe alors que linexcution
nait pas suffi faire disparatre la cause de lobligation ds lors quune partie du contrat en
souffre919. La rsolution doit ainsi pouvoir jouer quelle que soit la nature du contrat. Il nest donc
pas surprenant que lavant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription prvoie
justement la suppression de la condition du caractre synallagmatique du contrat dans son article
consacr la rsolution920.

socit ; P. Pont, Explication du Code Napolon, T. VII, Socits civiles et commerciales, Paris, Delamotte, 1872,
n 12, p. 13.
915
En ce sens, v. A. Brs, La rsolution du contrat par dnonciation unilatrale, Litec, 2009, prf. J. Raynard,
n 852, p. 571-572 ; Contra : M. Buchberger, th. prc., n 529, p. 434.
916
CA Paris, 30 octobre 1992, RTD com. 1993, p. 106, obs. C. Champaud et D. Danet.
917
F. Chned, th. prc., n 315, p. 298 : il y a disparition de la cause non pas comme dans les contrats-change,
lorsque lune des parties nexcute pas son obligation, mais lorsque la finalit pour laquelle a t cr le
groupement ne peut plus tre atteinte .
918
R. Cassin, art. prc., spc. p. 168.
919
T. Genicon, th. prc., n 260, p. 194 : La fonction de garantie ou la fonction pnale peuvent aisment parvenir
justifier une rsolution que la seule thorie de la cause serait impuissante expliquer ; n 260, p. 193 : la
rsolution tant essentiellement un instrument pratique, elle doit pouvoir jouer chaque fois que le besoin sen fait
ressentir .
920
Larticle 1158, alina 1, de lavant-projet est rdig de la manire suivante : Dans tout contrat, la partie envers
laquelle lengagement na pas t excut, ou la t imparfaitement, a le choix ou de poursuivre lexcution de
lengagement ou de provoquer la rsolution du contrat ou de rclamer des dommages et intrts, lesquels peuvent le
cas chant sajouter lexcution ou la rsolution . Pour certains auteurs, cette nouvelle rdaction qui largit le
champ dapplication de la rsolution tous les contrats manifeste la remise en cause de ses fondements traditionnels.
V. P. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, 12e d., Litec, 2012, n 524.
215
244. En consquence, on peut douter de lintrt de faire coexister les deux dispositions
dautant que la lecture comparative des articles 1844-7-5 et 1184 du Code civil fait apparatre
des similitudes dans les conditions de mise en uvre.

2- La concordance des conditions de droit commun des contrats et de droit des socits

245. Lindiffrence de la nature de lobligation inexcute. En droit commun des


contrats, larticle 1184 du Code civil subordonne la mise en uvre de la rsiliation
linexcution de lengagement par une partie au contrat sans plus de prcision. De mme,
larticle 1844-7-5 du Code civil se contente de mentionner linexcution d une obligation
par un associ pour pouvoir solliciter la dissolution de la socit. A premire vue, la nature de
lobligation inexcute importe peu. Aussi toute obligation, quelle soit lgale ou
conventionnelle, montaire ou en nature, doit-elle en principe permettre dintenter laction en
rsiliation. Cette interprtation se rvle conforme la force obligatoire qui a vocation
sappliquer lensemble du contrat et implique donc que toute obligation inexcute puisse tre
sanctionne, y compris lorsquelles ne sont quaccessoires921.
Toutefois, concernant la socit, on peut se demander si certaines obligations nchappent
pas au domaine de lanantissement pour inexcution. En effet, larticle 1832 du Code civil ne
fait rfrence qu deux types dobligation : lapport et la contribution aux pertes. Par
consquent, ne doit-on pas combiner ces deux textes et admettre que seule linexcution de
lobligation dapport et de lobligation de contribuer aux pertes est susceptible dentraner la
dissolution de la socit ? A priori, cette interprtation doit tre rejete. En premier lieu, le texte
de larticle 1844-7-5 du Code civil ne prcise pas les obligations concernes, de sorte quil ny a
pas lieu de distinguer l o la loi ne distingue pas. En deuxime lieu, linterprtation
jurisprudentielle extensive de la notion d engagement au sens de larticle 1836 du Code
civil922 conduit, en toute logique, penser quil faille en faire de mme pour toutes les autres
dispositions. Cela dautant que larticle 1844-7-5 du Code civil vise les obligations au pluriel.
En consquence, sont incluses dans son champ dapplication toutes les obligations principales et

921
R. Cassin, art. prc., spc. p. 173.
922
V. supra, n 110 et s.
216
lgales mais galement les obligations accessoires, dorigine conventionnelle et celles dcoulant
de la bonne foi ou de laffectio societatis923.

246. La prise en considration du degr de gravit du manquement. Toutefois, si le


lgislateur, tant en droit commun des contrats quen droit des socits, semble indiffrent vis--
vis de la nature de lobligation inexcute, il nen est pas de mme concernant limportance de
linexcution. Il semble que, dune commune exigence, le manquement doive tre suffisamment
grave pour conduire lanantissement du contrat.
En droit commun des contrats, si cette exigence napparat pas formellement dans le texte,
elle est requise de manire constante par la jurisprudence et apprcie souverainement par les
juges du fond924. La gravit se rvle ncessaire et lgitime. Dabord, elle se justifie au travers du
fondement traditionnel de la rsolution : la cause. En effet, seul un manquement grave peut
entraner la disparition de la cause objective du contractant. Ensuite et surtout, elle dcoule
naturellement de lexigence de bonne foi. Le crancier qui se prvaut dun manquement drisoire
pour obtenir lanantissement du contrat agit incontestablement de mauvaise foi. Pour autant,
cela ne signifie pas quune demande fonde sur une inexcution partielle soit ncessairement
rejete par le juge925. On prfre ainsi une approche pragmatique et judiciaire du manquement
une approche dogmatique926. Trois facteurs sont ainsi pris en considration : le constat de la perte
dutilit du contrat, le souhait de punir le dbiteur dfaillant et, enfin, la volont de prmunir le
crancier dun prjudice irrmdiable. Ces lments peuvent tre constats cumulativement. Sans
se contenter dapprcier ladquation de la rsolution au manquement, le juge va galement
valuer les consquences de la rsolution. Tous les intrts vont tre apprcis. Or, dbiteur et
tiers ont souvent intrt la survie du contrat. Ds lors, lintrt du crancier entre en
923
L. Grosclaude, th. prc., p. 317 : de laffectio societatis dcoule des obligations de coopration, de loyaut et
ventuellement de non-concurrence ou de non-dnigrement .
924
V. par exemple Cass. civ., 14 avril 1891, GAJC, 11e d., n 176 ; DP 1891, 1, p. 329, note M. Planiol ; Cass.
com., 27 mai 1981, Bull. civ. IV, n 252, Cass. civ. 3e, 22 mars 1983, Bull. civ. III, n 84 ; Cass. civ. 1re, 15 juillet
1999, Bull. civ. I, n 245 ; Cass. soc., 15 mars 2005, Bull. civ. V, n 91.
925
V. par exemple Cass. com., 2 juillet 1996, Bull. civ. IV, n 198, JCP G 1996, I, 3983, n 14, obs. C. Jamin : en
rservant la rsolution dun contrat synallagmatique aux seuls cas dinexcution totale par lune des parties de ses
obligations, alors quune telle rsolution peut tre prononce par le juge en cas dinexcution partielle ds lors
quelle porte sur une obligation dterminante de la conclusion du contrat, la cour dappel qui a mconnu ltendue
de ses pouvoirs, a viol le texte susvis par refus dapplication ; Cass. com., 27 mai 1981, Bull. civ. IV, n 252 :
Mais attendu quil relve du pouvoir souverain des juges du fond dapprcier si linexcution de certaines des
obligations relevant dun contrat synallagmatique prsente une gravit suffisante pour en justifier la rsolution ou la
rsiliation .
926
T. Genicon, th. prc., n 370, p. 267-268.
217
concurrence avec lintrt social et, plus largement, avec lintrt gnral927. Ainsi, en conformit
avec lesprit du lgislateur, la prise en considration de lintrt du contrat entrave-t-elle souvent
le prononc de la rsiliation928.
En droit des socits, cette condition affrente limportance du manquement napparat
pas non plus formellement dans le texte. Elle ressort cependant des dcisions jurisprudentielles.
En effet, bien que le lgislateur ne lait cantonne qu lhypothse de la msentente, la
jurisprudence subordonne lapplication de larticle 1844-7-5 du Code civil la paralysie de la
socit929. Il ne fait donc aucun doute que la gravit constitue une condition sine qua non de la
rsiliation930. Cette exigence se trouve, l encore, justifie plus dun titre. Dune part, sur un
plan thorique, la gravit de linexcution est induite par le fondement traditionnel de la
rsolution. La cause de lobligation des associs qui consiste dans la satisfaction de lintrt
commun ne peut tre compromise que par une inexcution contractuelle grave931. Dautre part,
sur un plan pratique, lexigence de gravit se comprend dautant plus quelle permet de limiter les
disparitions de socit, toujours fort dommageables au regard de ses nombreuses relations
contractuelles932. Ce choix traduit, incontestablement et lgitimement, la volont de prserver
lexistence du contrat tant que cela demeure possible. Le droit des socits est donc, l encore, en
conformit avec le droit commun.

247. En dfinitive, la comparaison opre entre les conditions de mise en uvre de


larticle 1184 du Code civil et de larticle 1844-7-5 du mme Code conforte lide dun

927
R. Cassin, art. prc., spc. p. 171 : le juge est investi de la mission de concilier, non seulement les intrts des
parties entre elles, mais la protection de celles-ci avec lintrt social ; M. Mekki, Lintrt gnral et le contrat,
Contribution une tude de la hirarchie des intrts en droit priv, LGDJ, 2004, prf. J. Ghestin.T. Genicon, th.
prc., n 509, p. 362 : lauteur cite deux dcisions dans lesquelles les consquences de la destruction du contrat sur
les tiers ont t prises en considration par le juge pour refuser de prononcer la rsolution ou rsiliation du contrat
(Cass. civ. 1re, 15 avril 1986, Bull. civ. I, n 84 ; RTD civ. 1987, p. 315, obs. J. Mestre et Cass. civ. 3e, 22 mars 1983,
Bull. civ. III, n 84 ; Defr. 1984, p. 296, obs. J.-L. Aubert) ;
928
R. Cassin, art. prc., spc. p. 161 : Le vu vident de la loi est que le contrat soit sauv autant que possible .
929
M. Germain, G. Ripert et R. Roblot, Trait de droit commercial, T. 1, vol. 2, Les socits commerciales, 20e d.,
LGDJ, 2011, n 1101 : Malgr ce fondement contractuel, il est en gnral estim que la paralysie de la socit
prvue en cas de msentente vaut pour tous les justes motifs ; v. CA Paris, 30 octobre 1992, RTD com. 1993, p.
106, obs. C. Champaud et D. Danet : en lespce, la Cour dappel a accueilli la demande en dissolution uniquement
parce que linexcution des obligations des majoritaires entravait la ralisation de lobjet social et donc
laccomplissement de lintrt commun. Cela dmontre bien quelle subordonne la dissolution de la socit une
condition supplmentaire, la paralysie de la socit, bien que non exige par le lgislateur.
930
A. Brs, La rsolution du contrat par dnonciation unilatrale, Litec, 2009, prf. J. Raynard, n 856, p. 575.
931
En ce sens, v. N. Perez, Lexclusion dun associ (Code de commerce de Panama), thse Paris, 1959, p. 52.
932
C. Prieto, La socit contractante, PUAM, 1994, prf. J. Mestre.
218
fondement spcifique superftatoire. La critique est corrobore par le fait que la disposition
connat peu dapplication pratique.

B- UNE INFLUENCE PRATIQUE LIMITEE

248. Sil est vrai que larticle 1844-7-5 du Code civil a pris pour modle larticle 1184 du
Code civil, la rsiliation contractuelle, fortement sollicite en droit commun933, ne connat gure
le mme succs en matire de socit934, particulirement dans les socits de capitaux dans
lesquelles le contrat prend une place moins importante935.
En premier lieu, les parties elles-mmes nont a priori que peu dintrt recourir cette
disposition. En effet, si tout associ a la facult de solliciter du juge la dissolution de la socit,
laissant ainsi la possibilit aux autres associs de recrer une socit sans le membre dfaillant,
elle nest cependant que rarement mise en uvre. Lanantissement suivi dune reconstitution de
la socit tant une procdure la fois longue et coteuse936, il apparat plus opportun de
maintenir la socit et dexercer dautres sanctions plus dissuasives lencontre de lassoci
dfaillant, comme lexclusion937. En outre, et conformment au droit commun, lassoci
dfaillant, qui pourrait y avoir intrt, ne peut pas se prvaloir de son droit de demander la
dissolution938. Cette solution est lgitime. En effet, admettre la demande de lassoci fautif lui
permettrait dexercer un droit de rsiliation unilatrale non conforme larticle 1134, alina 2, du
Code civil en lui confrant un droit quasiment discrtionnaire de sortie. En outre, la qualification
de juste motif de dissolution ne peut pas tre retenue ds lors que cest lassoci qui la fait
natre939.

933
T. Genicon, th. prc., n 364, p. 263.
934
P. Merle, Droit commercial, Socits commerciales, 17e d., Dalloz, 2014, n 137 ; F. Chned, th. prc., n 314,
p. 297 : lintroduction de la rsolution pour inexcution en matire de socit fut pratiquement inutile .
935
C. Popineau-Dehaullon, Les remdes de justice prive linexcution du contrat tude comparative, LGDJ, 2008,
prf. M. Gor, n 695, p. 375.
936
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 366, p. 237 ; M.-C. Monsallier,
Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf. A. Viandier, n 618,
p. 257 ; J. Lepargneur, Lexclusion dun associ , Journ. soc. 1928, p. 1, spc. p. 1.
937
Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 49.
938
R. Cassin, Rflexions sur la rsolution judiciaire des contrats pour inexcution , RTD civ. 1945, p. 159, spc.
p. 161 : seule la partie victime de linexcution de lengagement a le droit de demander la rsolution du contrat et
peut obtenir des dommages et intrts en cas de faute .
939
L. Guillouard, Trait du contrat de socit, Livre III, titre IX du code civil, 2e d., G. Pedone-Lauriel, 1892,
n 337 ; Cass. com., 16 juin 1992, pourvoi n 90-18441 ; Dr. soc. 1992, comm., n 177, note T. Bonneau ; Contra :
219
En second lieu, quand bien mme un associ solliciterait du juge lapplication de larticle
1844-7-5 du Code civil, sa demande naurait que peu de chance daboutir940. En effet, lexigence
prtorienne dune paralysie de la socit, apprcie rigoureusement par la jurisprudence, pour
ordonner sa dissolution fait de la rsiliation judiciaire un remde presque strile ce qui conduit
lui prfrer dautres voies.

2 LA GENERALISATION PRETORIENNE DE LA RESILIATION CONVENTIONNELLE DU CONTRAT

DAPPORT

249. Bien quexploites depuis longtemps dans diffrents groupements de droit priv, les
clauses dexclusion ont eu du mal prosprer en matire de socit. La jurisprudence tmoignait
son hostilit leur gard. Lon peut sen tonner dans une double mesure. Dune part, la licit
des clauses de retrait na suscit aucune controverse doctrinale ou jurisprudentielle alors quelles
portent elles aussi atteinte au principe dirrvocabilit du contrat dapport941. Dautre part, si le
lgislateur a consacr les clauses dexclusion uniquement dans certaines socits942, cela ne

CA Lyon, 18 mai 1923, S., VII, II, 216 : si lun des associs se refuse agir dans lintrt de la socit et forme une
demande de dissolution, cette demande doit tre accueillie, sauf le droit pour les autres associs dobtenir contre lui
des dommages et intrts. Toutefois, la dcision est ancienne et reste isole.
940
E. Schaeffer, Des causes dordre public de dissolution des socits , in Ml. J. Hamel, Dix ans de confrences
dagrgation, 1961, p. 227, spc. p. 232 : Les causes de dissolution classiques tenant au statut mme de la socit
sont retenues le moins possible par une jurisprudence qui en craint le jeu automatique et qui, bien plus que le
lgislateur, hsite de dissoudre une entreprise florissante et p. 229 : lauteur restitue la pense de Edmond Thaller :
le juge ne peut et ne doit dcider dune dissolution de socit que si les organismes sociaux sont dans lincapacit
de le faire eux-mmes, le juge ne pouvant avoir quun rle subsidiaire. Cest une position conservatrice
juridiquement solide ! .
941
La licit des clauses de retrait a moins fait lobjet de controverse alors quelles permettent lassoci de rompre
unilatralement son contrat avant le terme. A suivre Monsieur Yannick Pagnerre, Lextinction unilatrale des
engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M. Olivier, n 555, p. 624 : Cette diffrence
sexplique, peut tre, par le fait que le groupement subit un prjudice quantitativement moins important en cas de
retrait par rapport celui que subit un membre en cas dexclusion . Cette analyse semble pertinente. En cas de
mise en uvre de la clause dexclusion, lassoci perd simultanment le bnfice du contrat dapport et du contrat de
socit, alors quen cas de la mise en oeuvre de la clause de retrait, la socit perd seulement le bnfice dun contrat
dapport parmi les autres et le contrat de socit subsiste. Les consquences de la mise en uvre des ces deux clauses
sont sans aucun doute dimportance ingale. Toutefois, laffirmation doit tre nuance puisque le retrait dun associ
peut dans certaines circonstances mettre en pril la socit, notamment lorsque la prestation dont il est tenu est
ncessaire la ralisation de lobjet social.
942
Depuis longtemps, lexclusion de lassoci est admise explicitement par le lgislateur dans les socits capital
variable (article L. 231-6, alina 2, du Code de commerce : Il peut tre stipul que lassemble gnrale a le droit
de dcider, la majorit fixe pour la modification des statuts, que lun ou plusieurs des associs cessent de faire
partie de la socit ). Progressivement, le lgislateur a tendu cette possibilit aux socits coopratives (article 7
de la Loi du 10 septembre 1947), aux socits dexercice libral sous rserve de lexistence dun dcret
dapplication. Toutefois, les dcrets prvoient rarement la sanction car elle gnre des consquences graves pour
220
signifie pas pour autant quil ait souhait les proscrire dans les autres943. Au demeurant, leur
incontestable utilit944 a finalement conduit la jurisprudence les autoriser dans toutes les
socits945. Cependant, le fondement retenu nest pas clairement nonc. Or, la recherche des
fondements se rvle ncessaire tant pour asseoir leur lgitimit que pour dterminer avec
prcision le rgime qui leur est applicable. Deux fondements distincts dinspiration contractuelle
semblent conforter la validit des clauses dexclusion : la libert contractuelle (A) et le pouvoir
disciplinaire (B).

A- LA LIBERTE CONTRACTUELLE

250. Cest dabord en rfrence la libert contractuelle que la jurisprudence semble


avoir reconnu la validit des clauses dexclusion. Cela ne surprend gure dans la mesure o les
clauses dexclusion semblent sidentifier de simples clauses rsolutoires946 dont la lgalit ne

lassoci en compromettant lexercice de sa profession. V. Y. Guyon, Trait des contrats, les socits,
Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 49 ; v. cependant pour les avocats :
article 28 et 30 du dcret du 25 mars 1993 ; pour les notaires : articles 27 et 28 du dcret du 13 janvier 1993), pour
les socits par actions simplifie (Loi du 3 janvier 1994) et enfin pour les socits europennes (L. 229-12 du Code
de commerce).
943
En ce sens, v. L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 364, p. 237 ;
B. Caillaud, Lexclusion dun associ, thse Paris, 1966, p. 239 ; Y. Pagnerre, th. prc., n 560, p. 631 ; Contra : v.
not. I. Sauget, Le droit de retrait de lassoci, Paris X, 1991, n 223, p. 207 : Le lgislateur ne reconnaissant une
facult dexclusion aux socits capital fixe que dans certaines situations exceptionnelles, on peut raisonnablement
dduire a contrario, quen dehors de ces cas limits, lexclusion nest pas possible ; A. Viandier, La notion
dassoci, LGDJ, 1978, prf. F. Terr, n 111, p. 111 ; R. Rodire, obs. sous CA Rouen, 8 fvrier 1974, Rev. soc.
1974, p. 513.
944
J. Lepargneur, obs. sous CA Caen, 11 avril 1927, D. 1928, 2, 65.
945
CA Rennes, 3 juillet 1912, Journ. soc. 1913, p. 40 : Considrant que si, en principe, lexclusion dun associ
nest pas prvue par la loi, il est loisible aux associs de rgler cette facult dans le pacte social . La Cour de
cassation la admis plus tardivement et de manire implicite. V. Cass. com., 13 dcembre 1994, Bull. Joly soc. 1995,
p. 152, note P. Le Cannu ; JCP E 1995, II, 705, note Y. Paclot ; Rev. soc. 1995, p. 298, note D. Randoux : dans cet
arrt, la Cour de cassation avait rejet le pourvoi form par la SA du journal le Midi Libre au motif quayant relev
que les statuts de la socit ne prvoyaient pas la possibilit dexclure un actionnaire, la Cour dappel a estim
bon droit que la socit du journal ntait pas fonde ordonner la cession de ses actions dtenues par les socits
Etarci et SCPPLM . A contrario, il est donc possible den dduire quune clause expresse dexclusion aurait t
considre comme licite. Cest en ce sens que se prononce le Rapport annuel de la Cour de cassation 1994, p. 342 ;
Cass. com., 8 mars 2005, Bull. civ. IV, n 47 ; D. 2005, p. 839, obs. A. Lienhard ; Rev. soc. 2005, p. 618, note D.
Randoux ; RTD com. 2005, p. 599, obs. A. Martin-Serf ; Bull Joly soc. 2005, p. 995, note P. Le Cannu : il est
possible et licite de prvoir dans les statuts, qui constitue le contrat accept par les parties et fixant leurs droits et
obligations, que le redressement judiciaire de lun des associs lui fera perdre cette qualit . Cet arrt marque bien
la gnralisation de la validit des clauses dexclusion dans toutes les socits lexception des socits faisant appel
public lpargne.
946
P. Hoang, La sanction de linexcution du contrat-organisation par exclusion dun membre , in Ml. P. Didier,
Economica, 2008, p. 205, spc. p. 208 ; M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs :
illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 411 ; M. Buchberger, Le contrat
221
fait plus aucun doute en droit commun947. Elles en empruntent le rgime tant concernant leur
formation (1) que leur mise en oeuvre (2).

1- Lidentit des conditions de formation de la clause rsolutoire et de la clause


dexclusion

251. A linstar des clauses rsolutoires, les clauses dexclusion impliquent en principe
deux exigences pour leur formation : un accord de volont (a) portant sur un objet dtermin (b).

a- Un accord de volont

252. La validit des clauses rsolutoires et des clauses dexclusion repose avant tout sur
laccord de volont dont elles ont fait lobjet.

253. Accord de volont et principe dirrvocabilit. En premier lieu, laccord de


volont permet de concilier le principe dirrvocabilit du contrat et celui de la rupture unilatrale
pour inexcution. Traditionnellement, lautonomie de la volont des parties fonde la libert
contractuelle. Labsence de ngociation ne retire pas la clause son caractre conventionnel948.
Ds lors, sous rserve de leur rgularit949, les clauses rsolutoires permettent de rompre le lien
contractuel. Larticle 1134, alina 2, du Code civil voque explicitement ce temprament du
principe dirrvocabilit en disposant que les conventions ne peuvent tre rvoques que de
leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise . Lexistence de ces
drogations dmontre la porte depuis toujours relative de ce principe. La rsiliation unilatrale
conventionnelle figure incontestablement dans la liste des exceptions lgales auxquelles

dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d. Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 393,
p. 324 ; F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant,
Socit de lgislation compare, 2005, p. 119, spc. p. 142 ; B. Caillaud, Lexclusion dun associ, thse Paris, 1966,
p. 239 ; J. Lepargneur, art. prc., spc. p. 7 ; N. Perez, th. prc., p. 7.
947
La validit des clauses rsolutoires en droit commun est incontestable depuis un arrt de la chambre civile du 2
juillet 1860, D. 1860, I, p. 284.
948
C. Paulin, La clause rsolutoire, LGDJ, 1996, prf. J. Devze, n 16, p. 22 : lacceptation des clauses du contrat
suppose, au premier chef quelles soient connues lors de sa conclusion. En revanche, elles ne ncessitent pas une
acceptation spcifique, distincte de celle donne au contrat. Il suffit que, par la connaissance quelles en ont, les
parties aient intgr la clause dans le champ contractuel
949
La clause rsolutoire est prohibe par le droit de la consommation et soumise certaines conditions de validit
pour les baux.
222
renvoient les causes que la loi autorise . Elle peut mme sanalyser en une sorte de mutuus
dissensus anticip. Par consquent, le principe dirrvocabilit ne permet de contester ni la
validit des clauses rsolutoires ni la validit des clauses dexclusion.

254. Accord de volont et droit de rester associ. En deuxime lieu, la stipulation dune
clause dexclusion justifie latteinte porte au droit de rester associ. Daucuns ont argu du droit
contractuel de lassoci demeurer dans la socit pour contester la validit des clauses
dexclusion. Lassoci disposerait dun droit propre intangible de rester dans la socit justifiant
le refus de son exclusion950. Or, ce droit aurait justement pour fondement le droit commun des
contrats. La socit tant lie contractuellement lassoci, celle-ci ne peut par volont
unilatrale rsilier le contrat951. Pour certains auteurs, le fait que cette rsiliation unilatrale
trouve son origine dans un accord de volont est indiffrent952. Pourtant, fonder linterdiction des
clauses dexclusion sur le droit commun nest pas satisfaisant puisque mme si le principe
dirrvocabilit se dduit de larticle 1134, alina 1er, du Code civil, le second alina voque
lexistence dexceptions. Partant, de la mme manire quon admet la possibilit pour un
contractant de renoncer par anticipation se prvaloir du principe dirrvocabilit, laccord de
lassoci donn dans les statuts953 vaut renonciation son droit de rester dans la socit954.
Edmond Thaller avait par ailleurs dj annonc le caractre relatif de ce droit : lactionnaire
aurait seulement un droit acquis ne pas tre exclu de la socit sans son consentement 955.

950
CA Paris, 26 mai 1989, JCP E 1990, II, 15677, note A. Viandier et J.-J. Caussain ; RTD com. 1989, p. 683, obs.
Y. Reinhard ; A. Viandier, La notion dassoci, LGDJ, 1978, prf. F. Terr, n 111, p. 111 ; D. Randoux, note sous
Cass. com., 13 dcembre 1994, Rev. soc. 1995, p. 298 ; Y. Pagnerre, th. prc., n 555, p. 624 ; L. Michoud, La
thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, Seconde partie, La vie des personnes morales,
leur suppression et ses consquences, LGDJ, 1932, n 174 ; I. Sauget, Le droit de retrait de lassoci, Paris X, 1991,
n 223, p. 211.
951
P. Hoang, art. prc., spc. p. 206.
952
A. Viandier et J.-J. Caussain, note sous CA Reims, 24 avril 1989, JCP E 1990, II, 15677.
953
Pour tre valable, la clause doit figurer dans les statuts qui matrialisent le contrat de socit et le contrat dapport.
V. Y. Pagnerre, th. prc., n 568, p. 640-641 : Ayant pour effet de briser le lien qui unit le membre au groupement,
la clause dexclusion nest licite que si elle est inscrite dans les statuts. Par consquent, est atteinte de nullit la
clause dexclusion figurant dans le rglement intrieur des assembles gnrales, sauf si les statuts renvoient ce
dernier la fixation des modalits dexclusion ; J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire , Rev. soc. 1999,
p. 535, spc. p. 541 ; en ce sens, v. Cass. com., 2 juin 1987, Bull. civ. IV, n 133 ; Cass. com, 8 fvrier 1982, Bull.
Joly soc. 1982, p. 970 ; Cass. civ. 2e, 5 juin 1996, Dr. soc. 1996, comm. 161, note T. Bonneau.
954
M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr, Lavenir du
droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 404 ; A. Mignon-Colombet, th. prc., n 53, p. 50 : la rfrence la
renonciation est critiquable car lassoci renoncerait alors un droit qui nest pas encore acquis .
955
E. Thaller, note sous Cass. civ., 30 mai 1893, D. 1893, p. 105.
223
Par consquent, loin davoir une conception stricte de la prohibition, latteinte au droit de rester
associ apparat licite956.

255. Accord de volont et droit de proprit. En troisime et dernier lieu, laccord de


volont permet de supprimer latteinte porte au droit de proprit. En effet, certains ont fait
valoir que la sanction de lexclusion sapparentait une relle mesure de rtorsion puisque
lassoci exclu se trouve par la mme exclu du partage des bnfices qui continuera pour autant
se raliser entre les associs restants957. Partant, lexclusion constituerait une atteinte intolrable
au droit de proprit. Cependant, pour tre caractrise, latteinte au droit de proprit suppose
que lassoci soit exclu contre son gr. Or, tel nest pas le cas ds lors que lon se souvient que
celui-ci a bien consenti antrieurement dans les statuts la possibilit dtre exclu. Cette clause
dexclusion ne ralise donc pas une expropriation pour utilit prive958 telle que dfinie par le
droit constitutionnel959.
En outre, peu important le moment o il a consenti son exclusion960. En effet, lorsque la
clause figure ab initio dans les statuts, son consentement rsulte indniablement de son adhsion.
Et lorsque la clause a t introduite en cours de vie sociale, son consentement rsulte alors de sa
participation la dcision. Si la dcision a t prise la seule majorit mme qualifie, son
consentement apparat de prime abord plus douteux. Toutefois, il est alors possible de considrer

956
En ce sens, v. CA Reims, 24 avril 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm., p. 431, note P. de Fontbressin ; RTD com.
1989, p. 683, obs. Y. Reinhard ; JCP E 1990, II, 15677, note A. Viandier et J.-J. Caussain.
957
Y. Pagnerre, th. prc., n 560, p. 631.
958
CA Paris, 7 juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 246, note S. Dana-Dmaret : cest le respect de la volont des parties
qui permet de neutraliser larticle 545 du Code civil. On peut mme considrer que ladhsion cette clause
comme une manifestation suprme de laffectio societatis, puisque chaque associ, demble, accepte le principe de
son viction ventuelle dans lintrt de la personne morale ; N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit
priv, LGDJ, 1997, prf. M. Gobert, n 533, p. 422 ; J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire , Rev. soc.
1999, p. 535, spc. p. 538 : lexclusion ne constitue pas une expropriation mais un simple achat de titres par leve
doption et p. 550 ; V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-
X. Lucas, n 104, p. 142 ; M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Ml.
F. Terr, Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 404 ; M. Germain et P.-L. Prin, Lexclusion statutaire
des associs de SAS , Bull. Joly soc. 2010, 222, p. 1016, spc. p. 1017 ; Contra : CA Aix-en-Provence, 26
juin 1984, D. 1985, p. 372, note J. Mestre ; A. Viandier, La notion dassoci, LGDJ, 1978, prf. F. Terr, n 111,
p. 111 ; A. Viandier, note sous CA Paris, 27 fvrier 1997, JCP E 1997, 982 : il y a en effet un certain nombre de
principes cardinaux du droit des socits auxquels on ne saurait droger, quand bien mme la loi serait muette ;
ces rgles sont la trace de la nature contractuelle de la socit ; elles sont hors datteinte de la loi institutionnelle de
la majorit ; G. Durant-Lpine, Lexclusion des actionnaires dans les socits non cotes , LPA, 24 juillet 1995,
n 88, p. 7, spc. p. 8.
959
N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, prf. M. Gobert, n 533, p. 422.
960
M.-C. Monsallier, Lamnagement contractuel du fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf.
A. Viandier, n 637, p. 263.
224
que lassoci a accept indirectement le risque dtre exclu puisque par son adhsion aux statuts il
a accept de se soumettre la loi de la majorit961. Il semble cependant plus lgitime de
considrer que seul un consentement individuel de lassoci vaut acceptation de la privation
potentielle de son droit de proprit962.
Dopinion unanime, laccord ne constitue cependant pas une condition suffisante.
Lassoci doit galement percevoir une indemnisation. En effet, mise en exergue par Edmond
Thaller963, lindemnisation constitue la condition sine qua non de validit de laccord. Admettre
que lassoci puisse tre exclu sans compensation financire aboutirait une vritable
expropriation de lassoci. En effet, le transfert de proprit de lapport la socit na vocation
qu tre temporaire : la proprit ne lui est attribue que le temps de son existence ou de la
ralisation de son objet social. Aussi, la dissolution, et sauf ce que la socit ralise des pertes,
lassoci dispose-t-il du droit de reprendre son apport. Ds lors, rien ne justifie que son dpart
anticip, mme forc, lui fasse perdre ce droit. Laccord et lindemnisation constituent des
conditions cumulatives et le dfaut de lune delle rend illgitime latteinte au droit de proprit.
Il nest ds lors pas surprenant que la jurisprudence lait exige de manire explicite sous peine
de nullit de la dcision964 et peu important que la sanction soit prononce titre de remde ou de

961
E. Thaller, note sous Cass. civ., 30 mai 1893, D. 1893, p. 109 : faisant rfrence au changement des statuts
apport par lassemble gnrale, lauteur affirme que si la nature de ce changement est indique dans la
convention primitive, avec attribution la moiti du capital du droit de voter, la minorit sest incline davance
devant la dcision de la mayor pars Elle est rgulire non parce que lorgane de la compagnie a statu la
majorit des voix, mais parce que le changement prend sa base sur lunanimit du dbut, en dpit de lopposition
manifeste dans la suite .
962
En ce sens, v. T. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly soc. 1989, p. 615, note Y. Sexer ; S. Dariosecq et
N. Mtais, Les clauses dexclusion, solution la msentente entre associs , Bull. Joly soc. 1998, 286, p. 908,
spc. p. 912 ; M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Mel. F. Terr,
Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 404 ; Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d.
Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M. Olivier, n 566, p. 638 ; J. Granotier, Lexclusion dun
associ : vers de nouveaux quilibres ? , D. 2009, p. 1067, spc. p. 1068 ; R. Mortier, Le rachat par la socit de ses
droits sociaux, Dalloz, 2003, prf. J.-J. Daigre, n 143, p. 121 ; J.-P. Garon, Lexclusion dun associ de socit
civile , A propos de Cass. com., 20 mars 2012, JCP N 2012, n 1332, p. 43, spc. p. 45 ; Contra : B. Caillaud,
Lexclusion dun associ, thse Paris, 1966, p. 250 ; Y. Paclot, note sous Cass. com., 13 dcembre 1994, JCP E
1995, 142 ; L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 316 : pour
des raisons pragmatiques, lauteur prconise ladoption des clauses dexclusion aux conditions de quorum et de
majorit requises pour les modifications statutaires. Lexigence de lunanimit aurait pour consquence de limiter
la validit de ces clauses des socits de petite taille . De surcrot, il est toujours possible pour les associs
minoritaires de se prvaloir dun abus de majorit pour annuler la dcision dinsertion de la clause dexclusion.
963
E. Thaller, note sous Cass. civ., 30 mai 1893, D. 1893, p. 105 : lassoci a un droit acquis ne pas tre exclu de
la socit quand les autres y restent .
964
CA Paris, 7 juin 1988, Bull. Joly soc. 1988, p. 789, note L. Grynbaum ; Rev. soc. 1989, p. 246, note S. Dana-
Desmaret.
225
sanction965. En effet, lindemnisation garantit la prennisation du droit de proprit, puisque
plus quun droit sur la chose, la proprit est un droit la valeur de la chose 966. Ce qui
importe cest que lassoci peroive une indemnit gale la valeur de ses parts. En revanche, les
associs sont libres dans la dtermination des modalits de lvaluation967. En toute logique,
cependant, lassoci doit prtendre obtenir la valeur relle de ses actions au moment de
lexclusion.

256. Il ne suffit cependant pas que laccord des contractants soit donn pour admettre la
validit de la clause rsolutoire, il faut encore que celui-ci porte sur un objet dtermin.

b- Un objet dtermin

257. En droit commun des contrats, la validit de la clause rsolutoire nest pas
subordonne au seul consentement du contractant. De surcrot et par application de larticle 1129
du Code civil, il faut que la clause porte sur un objet dtermin ou tout du moins dterminable.
Cela implique que la clause rsolutoire doive tre univoque et prcise968. Il en rsulte que les
parties doivent mentionner rigoureusement les manquements susceptibles de conduire
lextinction du contrat969. Le principe de libert contractuelle est indissociable de celui de
prvisibilit970. Cest ce qui permet Madame Catherine Popineau-Dehaullon daffirmer que si le

965
Ibid.
966
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 111,
p. 149.
967
Ibid. : le prix peut tre fix dans les statuts mais galement, dfaut de clause contraire ou compromissoire, par
recours un expert ; en ce sens, v. L. Grosclaude, th. prc., p. 319 ; J.-P. Garon, art. prc., spc. p. 46 ; J. Granotier,
art. prc., spc. p. 1072-1073. La Cour de cassation semble conforter la position de la doctrine. V. Cass. com., 24
novembre 2009, pourvoi n 08-21369 ; JCP E 2010, 1200, note M.-L. Coquelet ; Bull. Joly soc. 2010, p. 318, obs.
P. Le Cannu et H. Mathez ; Rev. soc. 2010, p. 21, obs. J. Moury ; Rev. soc. 2011, p. 149, obs. H. Le Nabasque.
968
C. Popineau-Dehaullon, Les remdes de justice prive linexcution du contrat tude comparative, LGDJ, 2008,
prf. M. Gor, n 123, p. 73 ; C. Paulin, La clause rsolutoire, LGDJ, 1996, prf. J. Devze, n 18, p. 26 ; Y.-M.
Laithier, Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, LGDJ, 2004, prf. H. Muir Watt, n 167,
p. 241 ; v. par exemple Cass. civ. 1re, 25 novembre 1986, Bull. civ. I, n 79 ; RTD civ. 1987, p. 313, obs. J. Mestre ;
Cass. civ. 3e, 7 dcembre 1988, Bull. civ. III, n 176 ; Cass. civ. 3e, 12 octobre 1994, Bull civ. III, n 178.
969
C. Paulin, th. prc., n 19, p. 29 : la Cour de cassation a toujours exig que la clause rprime seulement la
violation dune obligation expresse du contrat ; v. par exemple Cass. civ. 3e, 17 juillet 1986, Bull. civ. III, n 115 ;
Rev. loyers 1986, p. 433 ; Cass. civ. 3e, 29 avril 1985, Bull. civ. III, n 71 ; Cass. civ. 3e, 9 dcembre 1980, Bull. civ.
III, n 191 ; Cass. civ. 3e, 3 avril 1973, Bull. civ. III, n 249 ; Cass. civ. 3e, 4 novembre 1971, Bull. civ. III, n 534 ;
Cass. civ. 3e, 6 fvrier 1969, Bull. civ. III, n 115 ; Cass. civ. 2e, 1er juin 1961, Bull. civ. II, n 403.
970
C. Paulin, th. prc., n 19, p. 29 : Cette jurisprudence mrite, dans son principe, approbation. Elle contribue
linformation du dbiteur qui la clause est le plus souvent propose .
226
crancier dispose dun droit potestatif, il nest cependant pas purement potestatif puisque
dpendant de lexistence dune inexcution prvue au contrat971. Lexigence de prcision est
dautant plus ncessaire en raison du caractre automatique de la sanction. En consquence, les
parties doivent non seulement accepter le principe de la sanction de la rsolution mais galement
les manquements susceptibles daboutir son prononc.
En droit des socits, il en est a priori de mme. Lexclusion ad nutum est
majoritairement condamne par la doctrine972. Cette position est doublement justifie. Dabord,
lexclusion ad nutum constituerait une expropriation injuste. Ensuite, et surtout, elle heurterait
lexigence de prvisibilit contractuelle973. Cette condition prend dautant plus son sens ds lors
que lon assimile la clause dexclusion une augmentation des engagements des associs974. La
dtermination de ces faits objectifs permet au juge de contrler la lgitimit de la sanction975.
Pour autant, les parties sont en droit dintroduire dans les statuts une clause prenant la forme dun
motif assez gnral. Mais, dans ce cas, lexclusion chappe au rgime de droit commun pour tre
soumise aux rgles du pouvoir disciplinaire976. La dtermination de faits prcis pour dclencher
la procdure dexclusion rduit la marge de manuvre du juge. Il se contente de vrifier que les
conditions de la clause sont bien respectes, mais na pas le pouvoir dapprcier lopportunit de
la dcision977. En dfinitive, la nullit de la dcision ne pourra tre prononce que pour vice de
procdure978 ou pour dfaut de qualit dun des membres de lorgane collgial ayant vot
lexclusion. En dautres termes, le contrle du juge porte davantage sur les conditions de mise en
oeuvre que sur les conditions de formation.

971
C. Popineau-Dehaullon, th. prc., n 120, p. 72.
972
Contra : J. Lepargneur, Lexclusion dun associ, Journ. soc. 1928, p. 1.
973
L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 317; S. Dariosecq et
N. Mtais, Les clauses dexclusion, solution la msentente entre associs , Bull. Joly soc. 1998, p. 908, 286,
spc. p. 912 ; P. Hoang, La sanction de linexcution du contrat-organisation par exclusion dun membre , in Ml.
P. Didier, Economica, 2008, p. 205, spc. p. 210 ; G. Durant-Lpine, Lexclusion des actionnaires dans les socits
non cotes, LPA, 24 juillet 1995, n 88, p. 7, spc. p. 11 ; en ce sens, v. Cass. com., 21 novembre 1989, pourvoi
n 87-15332 ; Bull. Joly soc. 1990, p. 91, 18, note P. L. C. ; Cass. civ. 1re, 15 mars 1910, D. 1913, 5, 30 ; Cass.
civ. 1re, 16 mai 1972, Bull. civ. I, n 127.
974
Cass. com., 13 fvrier 2001, pourvoi n 98-13059 ; Droit et patr. octobre 2001, p. 100, obs. D. Poracchia : Pour
tre engags, les associs doivent avoir accept non seulement le principe dune augmentation de leurs
engagements, mais encore les modalits de cette augmentation, et quils ne peuvent donc pas tre condamns
sexcuter lorsque lesdites modalits demeurent indtermines ou indterminables .
975
Il est impossible pour les parties de prvoir une clause de renonciation au droit dagir en justice. Le juge doit
pouvoir oprer son contrle non seulement sur les motifs mais galement sur le respect des droits de la dfense. V.
T. Bonneau, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, Dr. soc. 1998, comm. 1.
976
V. infra, n 267 et s.
977
J. Lepargneur, Lexclusion dun associ , Journ. soc. 1928, p. 1, spc. p. 8.
978
V. not. Cass. civ. 1re, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n 109.
227
2- Lidentit des conditions de mise en oeuvre de la clause rsolutoire et de la clause
dexclusion

258. Outre les conditions de formation, les conditions de mise en oeuvre sont elles aussi
comparables celles du droit commun. La clause dexclusion suppose une mise en uvre
unilatrale (a) et extinctive (b).

a- Une mise en uvre unilatrale

259. Le caractre unilatral de la dcision. La rsolution conventionnelle est


incontestablement classe dans la catgorie des rsolutions unilatrales979. Acte de justice prive
mis en uvre par le crancier, il prsente lavantage dtre soustrait au contrle judiciaire de son
opportunit. Toutefois, la diffrence de la vritable rsiliation unilatrale, elle a son origine
dans le contrat mme. En droit des socits, lexclusion statutaire sapparente sans aucun doute
une rsiliation unilatrale980 ds lors que la mise en uvre de la clause dexclusion appartient, l
aussi, la seule socit cocontractante981.

260. Le choix de lorgane mandataire de la socit. Cependant, la diffrence des


contrats traditionnels rgis par le droit commun, la personne morale ne peut sexprimer en tant
que telle. Partant, quel est lorgane comptent pour dcider lexclusion ? A dfaut de prcision

979
C. Jamin, Les sanctions unilatrales de linexcution du contrat : trois idologies en concurrence , in
Lunilatralisme et le droit des obligations, dir. C. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 1999, p. 71, spc.
p. 71 ; R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994, p. 122 : La
rsolution conventionnelle soppose alors seulement la rsolution judiciaire, et non comme on le dit parfois, la
rsolution unilatrale. Car le fait que la rsolution repose sur le fondement dune clause rsolutoire ne lui retire en
rien son caractre unilatral. Autrement dit, il nest pas exact dopposer la rsolution conventionnelle la
rsolution unilatrale. Dans les deux cas, la rsolution est unilatrale, au sens o elle est un acte de justice priv
linitiative du seul crancier ; Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas,
LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M. Olivier, n 205, p. 215-216.
980
P. Lokiec, Contrat et pouvoir, essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels, LGDJ, 2004,
prf. A. Lyon-Caen, n 555, p. 403 ; Y. Pagnerre, th. prc., n 236, p. 250 : Lexclusion dun membre dun
groupement dune personne morale (est) galement un acte unilatral extinctif formation collgiale .
981
La socit tant partie au contrat dapport, cest elle que revient la dcision de mise en uvre ; Contra :
N. Perez, Lexclusion dun associ (Code de commerce de Panama), thse Paris, 1959, p. 125 : Laction
dexclusion nappartient pas aux organes de la socit, mais aux associs en tant que parties dun contrat
synallagmatique . Cette affirmation nest incontestable quautant que lon nie lexistence du contrat dapport.
228
lgale982, il semble possible de considrer que les parties sont libres de choisir lorgane
dcisionnel. La Cour de cassation a dailleurs rcemment admis de manire explicite que la
comptence dcisionnelle puisse tre confre un grant unique983. Toutefois, en raison de la
gravit de la dcision, il semble souhaitable de dsigner un organe collectif984 tel que le conseil
dadministration ou lassemble gnrale985. En effet, la collgialit permet a priori de confrer
un caractre moins subjectif la dcision dexclusion986. Les associs peuvent dailleurs convenir
dune procdure plus complexe habilitant les deux organes987. Toutefois, si les associs
requirent une dcision de lassemble gnrale, ils doivent encore prciser si la majorit suffit988

982
Dans les socits capital variable, la loi impose de confrer la comptence dcisionnelle lassemble : article
L. 231-6, alina 2, du Code de commerce. A linverse, les articles 7 de la loi n 47-1175 du 10 septembre 1947 et
L. 227-16 du Code de commerce laissent toute latitude aux statuts des socits coopratives et des SAS pour choisir
lorgane comptent. Des conflits de hirarchie de normes peuvent cependant exister et il nest pas toujours vident de
savoir quelle est la disposition spciale qui doit prvaloir. Quelle disposition doit sappliquer en prsence dune SAS
ou dune cooprative capital variable ? La jurisprudence semble encline faire prvaloir les dispositions spciales
drogeant larticle L. 231-6, alina 2, du Code de commerce dans le cadre dune socit cooprative (Cass. com.,
13 juillet 2010, pourvoi n 09-16156 ; Bull. civ. 2010, IV, n 129 ; Cass. com., 9 novembre 2010, pourvoi n 10-
10150). Toutefois, la solution serait-elle la mme en matire de SAS capital variable ? La rponse est plus
quincertaine. V. J. Granotier, art. prc., spc. p. 1068-1069.
983
Cass. com., 20 mars 2012, Bull. civ. IV, n 60 ; Rev. soc. 2012, p. 435, note A. Couret, RTD com. 2012, p. 348,
obs. A. Constantin : confirmant la dcision dappel, la Cour de cassation a valid la dcision dexclusion prise par le
grant sans consultation pralable de lassemble. Les statuts prvoyaient la mise en uvre de lexclusion en cas de
perte de la qualit dassoci et la facult dans cette hypothse pour le grant dy procder. En lespce, la mise en
uvre de lexclusion par un organe individuel tait dautant moins gnante que lexclusion tait non seulement
objectivement mise en uvre et procdait dun effet quasi mcanique du licenciement . En dautres termes, ainsi
que le souligne Monsieur Jean-Pierre Garon, art. prc., spc. p. 45 47 : la comptence doit tre apprcie en
fonction du degr dautomaticit, ou plutt dobjectivit du motif dexclusion ; en ce sens, v. M. Laroche,
Exclusion dun associ de socit civile : quelques rflexions sur les dernires prcisions , note sous Cass. com.,
20 mars 2012, D. 2012, p. 1585 spc. p. 1587. Il y a fort penser que la solution naurait pas t la mme en
prsence dun manquement non prcisment indiqu dans les statuts, telle la rfrence un juste motif dexclusion,
impliquant la mise en uvre dune procdure disciplinaire.
984
S. Dariosecq et N. Mtais, Les clauses dexclusion, solution la msentente entre associs , Bull. Joly soc.
1998, 286, p. 908, spc. p. 914 ; CA Orlans, 26 septembre 1989, RJDA 1989, n 67 ; S. Dana-Dmaret, note sous
CA Paris, 7 juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 246, spc. p. 252.
985
Les deux hypothses ont t valides par la jurisprudence : pour la comptence du conseil dadministration, v. CA
Rouen, 8 fvrier 1974 ; pour la comptence de lassemble gnrale, v. CA Orlans, 26 septembre 1989.
986
J.-P. Garon, art. prc., spc. p. 47.
987
L. Grosclaude, Le renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 319 : lauteur
souligne cet effet que plusieurs combinaisons sont possibles. Soit, les parties peuvent dcider de la comptence
exclusive du conseil ou de lassemble pour dclencher la procdure, apprcier les motifs et rgler les modalits. Ce
systme a le mrite de la simplicit. Soit, les parties peuvent convenir dune comptence partage (comptence du
conseil pour la mise en uvre de la procdure et comptence de lassemble pour la dcision finale). Cette option
confre davantage de lgitimit la dcision prise. Soit, enfin, ils peuvent choisir de confier tous les pouvoirs au
conseil mais subordonner la validit de lexclusion la ratification ultrieure de lassemble.
988
La majorit simple doit au minimum tre requise. En ce sens, v. T. com. Versailles, 2 mai 1989, RD banc. et
bourse 1989, n 16, p. 214 ; Bull. Joly soc. 1989, 222, p. 615, note comm. Y Sexer.
229
ou si tous les associs doivent consentir989. A dfaut de prcision lgale, certains auteurs
prconisent dappliquer les conditions de majorit prvues pour les modifications statutaires990.

261. Le droit de vote de lexclu membre de lorgane comptent. Se pose alors la


difficult de dterminer si lassoci fautif qui fait partie de lorgane comptent peut disposer du
droit de vote sur sa dcision dexclusion. Une rponse ngative semble en tout tat de cause
simposer. Admettre que lassoci puisse se prononcer sur la question de sa propre exclusion na
a priori aucun sens. On ne peut pas demander lassoci concern par la procdure dexclusion
de faire preuve dimpartialit dans son vote. Partant, la solution aboutit garantir limmunit un
associ majoritaire991. Or, corroborant le caractre absolu du droit de vote, la jurisprudence a
cependant affirm que celui-ci ne peut tre supprim par les statuts que dans les cas prvus par la
loi992. Plus encore, aux visas des articles 1844, alina 1, du Code civil et L. 227-16 du Code de
commerce, la Cour de cassation a prcisment annul une dcision dexclusion de lassoci
majoritaire dune socit par actions simplifie car celui-ci navait pas pris part au vote993. La
position de la jurisprudence sur la question est donc ferme. La solution jurisprudentielle se rvle
dautant plus svre que les associs avaient en lespce expressment stipul par une clause des
statuts adopte lunanimit que la dcision dexclusion serait rserve aux autres associs. Si la
dcision concernait une socit par actions simplifie, a fortiori, elle a vocation sappliquer aux
autres socits plus institutionnelles. Le caractre dordre public de larticle 1844, alina 1, du
Code civil inhibe la libert contractuelle des associs. En consquence, afin de remdier la
possible immunit confre lassoci dfaillant, il est loisible, dune part, de confier le vote
dautres organes et, dautre part, de minorer le droit de vote de lassoci lencontre de qui la
dcision est prise994. En effet, si le lgislateur et la jurisprudence prohibent la suppression du droit
de vote, ils ne proscrivent pas pour autant tout amnagement. On peut trs bien imaginer que les

989
J. Lepargneur, Lexclusion dun associ , Journ. soc. 1928, p. 1, spc. p. 8.
990
L. Grosclaude, th. prc., p. 319.
991
Ibid. : Lassoci doit assurment tre exclu dun vote le concernant au premier chef, mme si la sauvegarde des
droits de la dfense commande quil soit prsent lors de la dcision .
992
Cass. com., 9 fvrier 1999, Chteau dYquem, Bull. civ. IV, n 44 ; D. aff. 1999, p. 593, note M. B ; Defr. 1999,
p. 625, note H. Hovasse.
993
J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire , Rev. soc. 1999, p. 535, spc. 548 ; Cass. com., 23 octobre
2007, n 06-16537, A. Albortchire, Prcisions sur le droit de vote de lassoci dune SAS vis par une mesure
dexclusion , LPA, 22 janvier 2008, n 16, p. 13.
994
M. Germain et P.-L. Prin, art. prc., spc. p. 1022.
230
associs prvoient dans cette hypothse prcise de nattribuer quune voix par associ995 et
permettre ainsi la socit danantir le contrat dapport qui la lie lassoci majoritaire. En
effet, la clause rsolutoire constitue un remde efficace puisque, ds lors que les conditions sont
runies, elle met fin de plein droit la relation contractuelle.

b- Une mise en uvre extinctive

262. Dichotomie entre extinction du contrat de socit et extinction du contrat


dapport. En droit commun des contrats, la clause rsolutoire a pour caractristique de mettre fin
lengagement qui lie les parties996. L encore en rsulte un paradoxe : destructrice du contrat,
elle permet pourtant de remdier latteinte porte la force obligatoire du contrat. En matire
socitaire, la clause rsolutoire constitue dautant plus un instrument de prservation de la force
obligatoire que son application a pour effet de rtablir la force obligatoire du contrat dapport et
de sauvegarder celle du contrat de socit. Toutefois, rfutant toute assimilation entre clause
rsolutoire et clause dexclusion, certains soulignent justement que la clause dexclusion na pas
pour effet danantir le contrat de socit997. Au vrai, cest la reconnaissance dun contrat

995
En ce sens, v. J. Granotier, art. prc., spc. p. 1070.
996
C. Popineau-Dehaullon, Les remdes de justice prive linexcution du contrat tude comparative, LGDJ, 2008,
prf. M. Gor, n 128, p. 76 : La clause rsolutoire entrane la destruction de lintgralit du contrat. Ce dernier
ne produit plus deffet lgard des parties. La rsolution ne peut entraner une simple modification du contrat, elle
constitue au contraire une rupture du lien contractuel .
997
M. Germain et R. Vatinet, Le pouvoir disciplinaire des personnes morales de droit priv , in Ml. Y. Guyon,
Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 397, spc. p. 407 ; Y. Guyon, Trait des contrats, les socits,
Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 98 : Certes la clause dexclusion
parat sapparenter une clause rsolutoire, qui serait valable par application de larticle 1184 du Code civil, ds
lors quelle a t stipule dans les statuts dorigine ou accepte par tous les associs. Nanmoins lanalogie nest
indiscutable que si lon estime que le lien contractuel unit uniquement la socit lassoci. Le second nayant pas
excut ses obligations, la premire peut demander la rsolution. En revanche si un lien contractuel unit aussi les
associs entre eux, lexclusion nest pas une rsolution car elle ne met pas entirement fin au contrat, puisque la
socit continue entre les autres associs ; Y. Pagnerre, th. prc., n 556, p. 624-625 : Premirement, il nest pas
adquat de raisonner par analogie entre, dun ct, un groupement n dun contrat-organisation poursuivant une
finalit propre dtache de la seule somme des intrts de ses membres et, de lautre, un contrat-change
poursuivant la satisfaction dintrts divergents. Deuximement, la clause vise seulement la rupture de lengagement
entre le membre et le groupement et non celle du contrat-organisation. Troisimement, lexercice de la clause
dexclusion-sanction est apprhend, par les auteurs, travers le concept de pouvoir disciplinaire qui sloigne par
nature du simple droit de rsolution offert par une clause rsolutoire . Lauteur, cependant, tout en niant lexistence
dun contrat dapport et lanalogie avec les clauses rsolutoires, reconnat pour autant lexclusion la nature dacte
extinctif et la distingue ainsi dune simple modification du contrat de socit (n 302, p. 317-318) ; M. Planiol, note
sous CA Aix, 23 novembre 1904, DH 1905, 2, 121 : lexclusion dun associ nest pas autre chose que la
rsolution du contrat qui le lie ses coassocis .
231
dapport superpos au contrat de socit qui permet de rtablir lanalogie998. Si la mise en uvre
de la clause na pas deffet extinctif concernant le contrat de socit, elle anantit cependant le
contrat qui lie lassoci dfaillant la socit. La mise en uvre de la clause fait perdre
lassoci sa qualit de partie au contrat dapport et par ricochet sa qualit de partie au contrat de
socit999.

263. Dichotomie entre extinction et cession du contrat dapport. Ladquation entre la


clause rsolutoire et la clause dexclusion ne semble cependant pas pouvoir tre tablie lorsque
les clauses stipulent le rachat des parts de lassoci dfaillant et non lanantissement du contrat
dapport1000. Lextinction du contrat dapport suppose une absence de transfert de proprit des
droits sociaux1001 et implique, donc, une annulation immdiate des parts de lassoci
dfaillant1002. La stipulation de telles clauses est expressment autorise par le lgislateur au sein
des socits par actions simplifies1003, des socits capital variable1004 et des groupements
dexploitation en commun1005. En effet, si le lgislateur voque dans ces dispositions lexistence
dun rachat par la socit, celui-ci doit immdiatement tre suivi dune annulation des droits
sociaux. Il semble donc bien que lon soit en prsence dun anantissement du contrat dapport et

998
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 104,
p. 141.
999
N. Perez, Lexclusion dun associ (Code de commerce de Panama), thse Paris, 1959, p. 187 : par la perte de sa
qualit dassoci, lexclu perd son droit aux bnfices, son droit de vote, son droit de reprsenter la socit ou de
participer ladministration du groupement, mais il nest plus tenu ses obligations. Il demeure cependant tenu
lgard des tiers lorsque lassoci est tenu dune obligation aux dettes.
1000
En ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d.
Panthon-Assas, 2011, prf. M. Germain, n 382, p. 317 ; I. Sauget, Le droit de retrait de lassoci, Paris X, 1991,
n 225, p. 209 : lauteur dfinit lexclusion comme le droit pour la socit de contraindre lun de ses associs
partir en reprenant ses apports ce qui entrane une rduction du capital social, elle-mme tant tenue dacheter les
parts sociales de son associ exclu .
1001
M. Buchberger, th. prc., n 367, p. 308-309 : lauteur distingue, dun cot, les titres rachetables qui suppose le
rachat par la socit, de lautre cot, les titres remboursables qui nemportent aucun transfert de proprit et fait
disparatre le contrat dapport.
1002
M. Buchberger, th. prc., n 382, p. 317 : lorsquest mise en uvre une clause rsolutoire ou de rsiliation
unilatrale aucun rachat na lieu. La relation contractuelle disparat, et avec elle les titres qui ne faisaient que la
constater. La rduction du capital nest en vrit que la rgularisation dune situation temporaire, destine
prendre en compte la disparition du contart dapport . Pour cet auteur, la qualification de clause dexclusion doit
tre rserve ces seules clauses vritablement extinctives. V. sa thse n 368 et s., p. 316 et s. ; en ce sens, v. Y.
Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d., LGDJ,
2002, n 49 : lauteur propose de distinguer entre lexclusion stricto sensu qui implique une disparition des droits de
lexclu et la cession force qui implique une substitution de titulaire.
1003
Article L. 227-16, alina 1er, du Code de commerce combin larticle L. 227-18 du Code de commerce.
1004
Article L. 231-6, alina 2, du Code de commerce combin larticle L. 231-1, alina 1er, du Code de commerce.
1005
Article R. 323-38, alina 2 et 3, du Code rural.
232
non dune cession1006. En revanche, la validit de telles clauses est plus douteuse en labsence
dhabilitation lgale. Dans les socits anonymes, les rachats dactions sont rigoureusement
prvus1007. Or, ce rachat par la socit nest justement pas prvu en cas dexclusion dun associ.
Dans les socits responsabilit limite, la loi prohibe tout simplement le rachat par la socit
de ses propres parts sociales hors procdure rgulirement mene de rduction du capital
social1008. Certains auteurs nont pas manqu de semparer de largument pour contester la
validit des clauses dexclusion dans ces socits1009. En effet, la ncessaire rduction du capital
social conscutive lannulation des parts de lexclu1010 semble a priori condamner les vritables
clauses dexclusion dans ces socits capital fixe1011. La conscration lgale des clauses
dexclusion dans les seules socits capital variable semble galement abonder en ce sens1012.

264. Extinction du contrat dapport et principe de fixit du capital social. Pourtant, et


bien quil nexiste aucune disposition explicite, il nest pas impossible de considrer que cette
possibilit de rachat suivi dune annulation immdiate soit galement admise dans les socits
responsabilit limite1013. Loin dinterdire la rduction de capital dans ces socits, le lgislateur
lautorise sous rserve de la prservation du fondement du principe de fixit1014. Ds lors que la
protection des cranciers sociaux est assure, il ny a plus aucune raison de prohiber cette
rduction1015. Or, un droit dopposition des cranciers est justement prvu dans les socits

1006
Une particularit doit nanmoins tre souligne concernant la socit par actions simplifie. Le lgislateur a
prvu une alternative lannulation des parts. Suite au rachat, la socit a la possibilit galement de les conserver
six mois et de procder leur revente un ou plusieurs tiers. Dans ce cas, lon peut refuser dy voir une vritable
clause rsolutoire puisque le contrat dapport se perptue alors avec le tiers.
1007
Article L. 225-206 et s. du Code de commerce.
1008
Article L. 223-34, alina 4, du Code de commerce.
1009
S. de Vendeuil, Les conseils de Fidal, Les clauses dexclusion strictement conventionnelles, stipules dans les
statuts dune socit anonyme capital fixe, ne vont pas de soi , JCP E 1993, pan. 326 ; S. Dariosecq et
N. Mtais, art. prc., spc. p. 910.
1010
M. Buchberger, th. prc., n 380, p. 316.
1011
M. Germain, art. prc., spc. p. 411 : pour lauteur, lexclusion implique ncessairement un rachat par un tiers
des parts ; G. Durant-Lpine, art. prc., spc. p. 13 ; R. Mortier, Le rachat par la socit de ses droits sociaux,
Dalloz, 2003, prf. J.-J. Daigre, n 170-1, p. 142-143.
1012
Article L. 231-6 du Code de commerce. Cette possibilit serait galement ouverte aux socits civiles sur le
fondement de larticle 1869 du Code civil qui consacre les clauses de retrait. V. M. Buchberger, th. prc., n 379,
p. 316.
1013
R. Mortier, th. prc., n 170-2, p. 143.
1014
Son rle doit dsormais tre relativis. V. J.-P. Chiffaut-Moliard, Plaidoyer pour un capital social ngatif ,
JCP E 2003, 1626, p. 1860.
1015
En ce sens, v. R. Mortier, th. prc., n 488, p. 377.
233
responsabilit limite1016 et dans les socits anonymes1017. Par consquent, sous rserve de
lexistence dune fraude, la rduction conscutive lexclusion doit tre autorise1018. En effet,
les clauses rsolutoires nont justement pas pour but de frauder les droits des cranciers mais
dassurer la prennit de la socit et de sanctionner lassoci dfaillant1019. La jurisprudence
semble dailleurs aller dans ce sens. La Cour de cassation1020 a dj valid la clause prvoyant
certaines conditions la perte de la qualit dassoci qui pourtant entranait ncessairement la
rduction du capital social.
Plus encore, une partie de la doctrine soutient que lintgralit des rgles dictes en
matire de rduction du capital social non motive par des pertes devrait tre vince. En
principe, en effet, la rduction du capital est subordonne au respect de trois rgles. Dune part, la
rduction doit tre ralise en conformit avec le principe dgalit des associs lequel implique
pour la socit de proposer le rachat chaque associ. Or, une telle exigence est dpourvue de
sens concernant la mise en uvre dune clause rsolutoire1021. Dautre part, conduisant une
modification des statuts, seule lassemble gnrale devrait tre comptente. Or, outre le temps
ncessairement requis pour runir lassemble, cette exigence risquerait de paralyser la mise en
uvre de la clause ds lors que lassoci dont on souhaite lexclusion est majoritaire1022. Enfin,
on la dit, la rduction est en principe indissociable de lexistence dun droit dopposition des
cranciers. Cependant, lexercice de ce droit compromettrait la plupart du temps la mise en uvre

1016
Article L. 223-34, alina 3, du Code de commerce.
1017
Article L. 225-205 du Code de commerce.
1018
J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire , Rev. soc. 1999, p. 535, spc. p. 538.
1019
En ce sens, v. M. Buchberger, Le contrat dapport, Essai sur la relation entre la socit et son associ, d.
Panthon-Assas, prf. M. Germain, 2011, n 394, p. 325.
1020
Cass. com., 8 mars 2005, Bull. civ. IV, n 47 ; D. 2005, p. 839, obs. A. Lienhard ; Rev. soc. 2005, p. 618, note D.
Randoux ; RTD com. 2005, p. 599, obs. A. Martin-Serf ; Bull Joly soc. 2005, p. 995, note P. Le Cannu.
1021
R. Mortier, th. prc., n 134, p. 112 : chaque fois quune socit rachte ses propres actions suite une
exclusion, un refus dagrment ou un retrait, lgalit des associs est de fait prserve, le processus de
dsignation de lassoci bnficiaire du rachat tant purement objectif. De plus, et en second lieu, si lon appliquait
la logique de loffre publique, la socit pourrait tre amene racheter la totalit de ses propres droits sociaux. On
imaginerait mal dans ces conditions, une socit procder lexclusion dun associ ou refuser son agrment .
1022
R. Mortier, th. prc., n 135, p. 113 : cest ce caractre inluctable de la rduction (du capital) qui emporte
allgement du processus dcisionnel qui lentoure : en dcidant le rachat, les dirigeants sociaux dcident galement
de la rduction du capital qui lui est lie. Dcider du contraire reviendrait soit permettre aux associs de violer la
loi (en refusant de voter la rduction obligatoire), soit confrer ces derniers un pouvoir de faade, ne tendant
qu compliquer la gestion sociale ; en ce sens, v. CA Paris, 12 janvier 1982, JCP G 1983, II, 19949, note A.
Viandier : dans cet arrt, la Cour dappel a dcid que le retrait dactionnaire qui a pour rsultat inluctable la
rduction du capital implique quil soit drog aux dispositions de larticle L. 225-204 du Code de commerce selon
lesquelles la rduction est dcide par lassemble gnrale extraordinaire . Certes, la dcision a par suite t
casse par la Cour de cassation (Cass. civ. 3e, 13 dcembre 1983, Bull. Joly soc. 1984, p. 294) mais uniquement sur
un moyen de pure procdure. Par analogie, la solution peut donc semble-t-il tre applique lexclusion.
234
de la clause. Il est vrai quon ne peut trouver dans la loi un fondement suffisamment solide pour
carter ces rgles. Pour autant, la rduction du capital ne constituant quune consquence
mcanique de lexclusion, il devrait tre permis den luder lapplication1023. En somme, la
volont des parties de redistribuer les actifs de la socit1024 devrait constituer le critre
dapplication des rgles relatives la rduction du capital non motive par des pertes. En effet,
par la mise en uvre de lexclusion, les associs ne recherchent pas appauvrir le patrimoine de
la socit mais sanctionner lassoci dfaillant. En dfinitive, ds lors que lexclusion
conventionnelle dpend dun fait objectif, la rduction devrait soprer de manire
inconditionnelle. La Cour de cassation semble abonder en ce sens. Sans pour autant conditionner
lannulation conscutive et automatique des droits sociaux de lassoci exclu au respect des
rgles relatives la rduction du capital social, elle a en effet valid la dcision dexclusion dun
associ dune socit en nom collectif prise par application dune clause statutaire1025. Certes, il
sagissait en lespce dune socit responsabilit illimite qui tend de prime abord relativiser
fortement le principe de fixit du capital social. Toutefois, ainsi que le souligne Monsieur
Matthieu Buchberger, la solution nen est pas moins dangereuse pour les cranciers qui, par voie
de consquence, sont privs de tout recours contre lassoci sortant. Suite cette dcision, la
Cour de cassation a dailleurs valid la clause insre dans les statuts dune socit civile
prvoyant le rachat impos par la socit de lun des associs1026. Nulle part dans sa solution elle
ne fait rfrence aux rgles applicables en matire de rduction du capital social, ce qui conforte
lide que la rduction du capital conscutive une exclusion serait dispense de leur application.

1023
A. Viandier, note sous CA Paris, 12 janvier 1982, JCP G 1983, II, 19949 : La motivation de la Cour de Paris
pche ici par excs, car il nest pas utile ici, de justifier linapplication de larticle L. 225-204 du Code de commerce
par la spcificit du retrait dans les socits dattribution, il suffit de poser que le retrait dun associ nest pas une
rduction du capital au sens juridique de cette expression ce que vise la loi de 1966, cest lhypothse dans
laquelle les actionnaires ont rsolu de porter atteinte la fixit du capital social. En revanche, les dispositions de la
loi de 1966 nont plus sappliquer ds lors que la rduction est la consquence mcanique dun fait ou dune
dcision extrieure la collectivit des associs ; Contra : R. Mortier, th. prc., n 137, p. 116 : Il nest pas exact
daffirmer que les rductions du capital, ds lors quelles seraient impliques par un rachat, ne seraient prcisment
plus constitutives de rduction de capital. Une telle dnaturation nexiste pas .
1024
J.-J. Daigre, art. prc., spc. 541 : doivent tre distingues les clauses dexclusion et les promesses unilatrales de
ventes car les premires ont pour objet premier dexclure un associ, et pour effet second le rachat de ses titres ;
les secondes ont pour objet premier la vente des titres et pour effet second le dpart dun associ .
1025
Cass. com., 8 mars 2005, Bull. civ. IV, n 47 ; D. 2005, p. 839, obs. A. Lienhard ; Rev. soc. 2005, p. 618, note D.
Randoux ; RTD com. 2005, p. 599, obs. A. Martin-Serf ; Bull Joly soc. 2005, p. 995, note P. Le Cannu.
1026
Cass. com., 20 mars 2012, Bull. civ. IV, n 60 ; Rev. soc. 2012, p. 435, note A. Couret, RTD com. 2012, p. 348,
obs. A. Constantin.
235
En somme, la solution, admise dans ces socits, devrait tre gnralise toutes les socits
responsabilit illimite ou non.

265. La date dextinction du contrat dapport. Enfin, en droit commun des contrats
comme en droit des socits, la mise en uvre de la clause rsolutoire met fin pour lavenir la
relation qui unit les contractants. En effet, le contrat dapport tant un contrat successif, son
extinction opre sans rtroactivit. Pour autant, le moment effectif de lextinction se rvle
diffrent en ces deux matires. En droit commun, le contrat prend fin lorsque le dlai dexcution
indiqu dans la mise en demeure est coul. En droit des socits, si la clause revt un caractre
automatique, la jurisprudence a diffr la date dextinction au moment du remboursement de
lapport qui concrtise la perte de la qualit dassoci1027. La dtermination de la date exacte
laquelle prend effet lanantissement du contrat dapport est essentielle puisquelle permet de
connatre le moment o cessera lexercice des droits pcuniaires et politiques et o steindra
lobligation aux dettes sociales dans les socits de personnes1028.

266. Par consquent, lanalogie observe entre les conditions de la clause rsolutoire et
celles de la clause dexclusion conforte lide que la libert contractuelle constitue le fondement
des clauses dexclusion. Pour autant, elle ne semble pas en constituer le fondement unique.

B- LE POUVOIR DISCIPLINAIRE

267. Outre la libert contractuelle, la validit des clauses dexclusion repose galement
sur la reconnaissance dun pouvoir disciplinaire de la socit (1) dont le rgime est spcifique (2).

1027
Cass. com., 17 juin 2008, (2 arrts), Bull. civ. IV, n 125 et 126 ; D. 2008, p. 1818, note A. Lienhard ; Bull. Joly
soc. 2008, p. 967, note F.-X. Lucas. Cette solution est la mme que celle retenue larticle 1860 du Code civil en
matire dexclusion lgale dun associ dune socit civile pour cause de faillite. La disposition lgale est dordre
public. V. dj Cass. civ. 3e, 9 dcembre 1998, Bull. civ. 1998, III, n 243 ; JCP G 1999, p. 1395, note J.-P. Garon ;
JCP N 1999, n 17, p. 725 ; D. aff. 1999, p. 298, n 13, note M. B. : la perte dactionnaire ne saurait tre pralable
au remboursement des droits sociaux . Pour une critique de la solution lgale retenue, v. F.-X. Lucas, Elimination
de lassoci de socit civile failli ou dconfit , Bull. Joly soc. 1999, p. 436 ; M. Laroche, Perte de la qualit
dassoci : quelle date retenir ? , D. 2009, chron. p. 1772 : lauteur propose de fixer la date dextinction la date
laquelle se forme un accord entre lassoci exclu et ses coassocis, la socit ou le tiers acqureur sur le nombre de
droits remis et leur valorisation, serait-ce par le recours un expert dsign conformment aux dispositions de
larticle 1843-4 du Code civil .
1028
J.-P. Garon, art. prc., spc. p. 46.
236
1- La reconnaissance dun pouvoir disciplinaire

268. La reconnaissance dun pouvoir disciplinaire la socit apparat opportun (b) et


puise sa lgitimit dans le contrat lui-mme (a).

a- Le fondement contractuel du pouvoir disciplinaire

269. La reconnaissance dun pouvoir disciplinaire. Alors que certains auteurs voquent
la libert contractuelle comme fondement des clauses dexclusion, dautres mettent en exergue
lexistence dun pouvoir disciplinaire. Or, une telle analyse ne va pas de soi. En effet, ds lors
que ce pouvoir se caractrise par lexistence dune subordination dun contractant lgard de
lautre1029, on comprend mal comment il ne vient pas heurter le principe dgalit entre
associs1030. Pourtant, la diffrence du contrat de socit dans lequel les associs parties se
trouvent dans un rapport dgalit, les contractants du contrat dapport ne sont pas placs sur un
pied gal1031. En effet, la socit dispose dun pouvoir disciplinaire pour servir son propre intrt.
En somme, la supriorit de lintrt de la socit sur celui de lassoci lgitime la
reconnaissance dun pouvoir dsquilibrant1032. Pour certains auteurs, ce pouvoir disciplinaire

1029
A. Fabre, Le rgime du pouvoir de lemployeur, LGDJ, 2010, prf. A. Lyon-Caen, n 41, p. 22 : lauteur affirme
que la jurisprudence a fait natre la charge du salari une obligation implicite de se soumettre son employeur
caractrisant ainsi un tat de subordination du salari vis--vis de son employeur. Il en rsulte qu son obligation
daccomplir sa prestation de travail sajoute une obligation dobissance aux ordres et directives de lemployeur tout
au long de la prestation.
1030
A. Legal et J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions prives, Sirey, 1938, p. 17-18 ;
J.-P. Storck, La continuation de la socit par llimination dun associ , Rev. soc. 1982, p. 244 ; M. Germain et
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 399 : Lexemple du pouvoir disciplinaire de lemployeur est le cas le plus
emblmatique dun tel pouvoir, mais il ne doit tre utilis pour les besoins de la comparaison quavec prudence. Il
est en effet lexpression dune relation contractuelle de subordination, alors que le groupe promeut une relation
galitaire . Ds lors que lon prend en considration uniquement le contrat de socit, on aboutit ncessairement
une telle conclusion. Seule lexistence du contrat dapport permet dtablir ce rapport de subordination.
1031
B. Oppetit, Les rapports des personnes morales et de leurs membres, thse Paris, 1963, p. 117 et p. 120 on peut
considrer que les actes dadhsion au groupement des membres constituent un faisceau de contrats conclus entre la
personne morale et ses membres ; on ne retrouve pas dans ces contrats lgalit juridique des parties qui est de
rgle dans le droit commun des contrats, ce qui explique ltat de subordination dans lequel se trouvent les membres
lgard de la personne morale ; Pour une analyse approchante, v. P. Hoang, La sanction de linexcution du
contrat-organisation par exclusion dun membre , in Ml. P. Didier, Economica, 2008, p. 205, spc. p. 207 : lauteur
fait rfrence une soumission des parties au tout ; Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d.
Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M. Olivier, n 558, p. 629 : la clause dexclusion rvle une
situation de sujtion laquelle se soumettent librement diverses personnes (les membres) au profit dune autre (le
groupement) et qui est inhrent la nature dune relation (contrat-organisation) o sexprime un intrt propre
dpassant la somme des intrts individuels (lintrt social/associatif/syndical) .
1032
V. Lasbordes, Les contrats dsquilibrs, PUAM, 2000, prf. C. Saint-Alary-Houin, n 316, p. 292-293.
237
puise son fondement dans la thorie institutionnelle de la socit qui fait prvaloir la supriorit
de lintrt de linstitution sur celui de ses membres. Cependant, cette analyse procde dun
amalgame entre institution et pouvoir.

270. Le fondement du pouvoir disciplinaire. Loin de faire injure au contrat, la


reconnaissance dun pouvoir disciplinaire sert lintrt du contrat et a vocation stendre de
nombreux rapports contractuels. Si linstitution a pu constituer une thorie commode1033 pour
expliquer lexistence dun pouvoir dsquilibrant octroy un contractant1034, elle demeure
lacunaire1035 et insuffisante paralyser le fondement contractuel1036.
En premier lieu, lexistence dun pouvoir dsquilibrant peut exister indpendamment de
lexistence dune institution1037. Partant, lexistence dun pouvoir aux mains dun contractant
invite une refonte de la thorie gnrale des contrats et ldification dun rgime autonome du
pouvoir. Loctroi dun tel pouvoir a en ralit pour fondement la ralisation du bien commun qui
se concrtise par la satisfaction de lintrt contractuel1038. Aussi, cest la prminence de lintrt

1033
J. P. Bertrel, Le dbat sur la nature de la socit , in Ml. A. Sayag, Litec, 1997, p. 131, spc. p. 134 : la notion
dinstitution et son rgime sont souvent dnoncs pour leur manque de prcision. La notion napparat que pour
marquer les spcificits de la socit par rapport au contrat de droit commun.
1034
V. not. A. Legal et J. Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 34 et s. ; pour un expos de la thorie de linstitution,
fondement du pouvoir disciplinaire et de ses critiques, v. N. Perez, th. prc., p. 13 et s.
1035
P. Lokiec, Contrat et pouvoir, essai sur les transformations du droit priv des rapports contractuels,
LGDJ, 2004, prf. A. Lyon-Caen, n 562, p. 408 : Si la thorie de linstitution exerce une attraction certaine, non
seulement sur la doctrine mais galement sur les juges, il ne faut en aucun cas considrer quexiste un lien
ncessaire entre la formulation dun standard sous la forme dun intrt commun (intrt de lentreprise, intrt
social) et la thorie institutionnelle ; R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse
Paris X, 1994, n 152, p. 128 ; E. Gaillard, Le pouvoir en droit priv, Economica, 1985, n 96 101, p. 66 69.
1036
M. Germain et R. Vatinet, Le pouvoir disciplinaire des personnes morales de droit priv, in Ml. Y. Guyon,
Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 397, spc. p. 398 : il peut sembler paradoxal de rattacher
ainsi le pouvoir disciplinaire au courant contractualiste alors que ce pouvoir est gnralement reli de manire
mcanique linstitution. Cependant, la thorie institutionnelle na jamais pu fournir de cls explicatives ni de
principes directeurs suffisants pour rsoudre les problmes juridiques lis au fonctionnement des groupements
autres que par le recours au lgislateur. Elle doit sans doute son succs aux insuffisances de lanalyse de droit civil
du contrat conu non seulement sur le seul modle de lchange, mais aussi sur un modle trop exclusivement
individualiste, ignorant la convention qui lie une collectivit de personnes et donne naissance un ensemble
complexe de relations, organises et durables. Or, prcisment, lvolution actuelle de lanalyse du contrat met en
lumire des rapports spcifiques organiss par certains contrats, collectifs et successifs, et permet de situer le droit
disciplinaire dans ce courant contractuel sans doute plus riche de potentialits et dinventivit que celui de
linstitution ne la jamais t .
1037
P. Lokiec, th. prc., n 556, p. 405 : pouvoir et institution ne se confondent pas. Non seulement le rgime du
pouvoir diffre du droit de linstitution, tel que lavait envisag Hauriou, mais encore le pouvoir npouse pas les
frontires de linstitution .
1038
P. Lokiec, th. prc., n 10, p. 7 : le bien commun est un concept gnrique permettant dinclure lutilit,
lefficacit du contrat, la conformit lintrt social, lintrt de lentreprise, lintrt gnral et se distingue par
l de la volont. Ce qui est voulu par les parties nest pas (ncessairement) ce qui correspond au bien commun.
238
du contrat sur les intrts individuels qui justifie loctroi de ce pouvoir disciplinaire la
socit1039. Cependant, le contrat dapport fait preuve doriginalit puisque lintrt de la socit
cocontractante se confond avec lintrt du contrat, ce qui lgitime davantage encore lattribution
de ce pouvoir disciplinaire.
En second lieu, le pouvoir disciplinaire prend bien sa source dans le contrat. Dune part, la
sanction dexclusion ne peut tre dcide par la socit que si celle-ci est inscrite dans les statuts.
Ds lors, ce sont les associs eux-mmes qui ont octroy la socit ce pouvoir
dsquilibrant1040. Cest donc parce que lassoci la accepte que la sanction disciplinaire peut
tre prononce1041. L sarrte justement lanalogie avec le contrat de travail pour lequel la Cour
de cassation a admis que labsence de sanction prvue dans le contrat ou dans le rglement
intrieur ne suffisait pas priver le patron dun pouvoir disciplinaire, inhrent sa qualit et
dont il a la facult, en labsence de rglement intrieur, de faire usage sous la seule rserve du
contrle de lautorit judiciaire 1042.
Dautre part, lassoci ne peut tre exclu quen raison de linexcution dobligations quil
a acceptes par la conclusion simultane de son contrat dapport et du contrat de socit1043. En
effet, aux obligations propres au contrat de socit sajoutent non seulement les obligations
strictement conventionnelles mais galement celles qui dcoulent des articles 1134 et 1135 du
Code civil. Plus que dans tout autre contrat, lassoci est tenu dune obligation de bonne foi dans

Lauteur prcise p. 11 : lintrt social indique ce qui est bon pour la socit et non ncessairement ce qui est voulu
par la collectivit des associ.
1039
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 103,
p. 140.
1040
On peut contester ou du moins nuancer laffirmation de Madame Victoire Lasbordes, Les contrats dsquilibrs,
PUAM, 2000, prf. C. Saint-Alary-Houin, n 316, p. 292, qui considre que la clause dexclusion confre un
pouvoir dsquilibrant lassemble gnrale extraordinaire dans la mesure o la rsolution prise simposera son
destinataire, en dehors de toute manifestation de sa part , car lassoci a bien, l encore, consenti antrieurement au
risque dtre exclu, ce qui rend confome lexclusion au droit de proprit.
1041
P. Lokiec, th. prc., n 552, p. 401 : Si, le salari peut tre unilatralement exclu, tant donn le pouvoir de
lemployeur, le droit des socits est en retrait ds lors quil limite lexclusion la prsence dune clause
statutaire .
1042
Cass. soc., 16 juin 1945, Dr. social 1946, p. 427, note P. Durand.
1043
Certains auteurs remettent en cause le caractre conventionnel des obligations des associs qui ont leur source
dans les statuts. V. L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais, Seconde
partie, La vie des personnes morales, leur suppression et ses consquences, LGDJ, 1932, n 167 : pour la socit
anonyme ladhsion donne la socit par le bulletin de souscription nentrane pas en fait, de la part de
lactionnaire, connaissance relle et acceptation consciente des statuts ; R. Encinas de Munagorri, th. prc.,
n 155, p. 131.
239
lexcution de son contrat qui le contraint respecter lintrt social et lintrt commun1044. Ds
lors, tout manquement la discipline commune sapparente en ralit un manquement
lobligation de bonne foi. Partant, le pouvoir disciplinaire ne sanctionne que linexcution
dobligations contractuelles1045.
Par consquent, mme dans le cadre de lexercice du pouvoir disciplinaire, lexclusion
prend non seulement sa source mais galement son fait gnrateur dans le contrat. Cependant, la
plus grande marge de libert laisse aux parties dans la rdaction de la clause confre au pouvoir
disciplinaire une utilit indniable.

b- Lopportunit de la reconnaissance du pouvoir disciplinaire

271. Un fondement complmentaire. Pour la majorit des auteurs qui se prononcent sur
la question relative aux fondements de la clause dexclusion, on ne peut retenir une dualit de
fondements. La reconnaissance dun pouvoir disciplinaire carte ncessairement le fondement de
la libert contractuelle1046. Or, loin dtre antinomiques, les fondements semblent en ralit
complmentaires. Le fondement du pouvoir disciplinaire vient suppler le fondement de la libert
contractuelle lorsque les conditions de la clause rsolutoire ne sont pas remplies. En dfinitive, le
pouvoir disciplinaire a vocation sappliquer pour empcher linvalidit de la clause et celle de la

1044
R. Encinas de Munagorri, th. prc., n 155, p. 130 ; P. Hoang, art. prc., spc. p. 211-212 ; L. Grosclaude, Le
renouvellement des sanctions en droit des socits, thse Paris I, 1997, p. 317 ; Contra : B. Oppetit, th. prc., p. 123
et 129 : lauteur affirme que si, en principe, lexclusion sanctionne la violation dobligations acceptes par les
parties, elle peut galement sanctionner la violation dobligations de la vie collective non prvues par les statuts. Or,
on peut considrer que, mme dans ce cas, les obligations ont bien une nature contractuelle puisque dcoulent des
articles 1134, alina 3, et 1135 du Code civil.
1045
N. Perez, th. prc., p. 19 : Les obligations quont les membres dun groupement priv sont le rsultat de leur
volont contractuelle et non de la volont souveraine et abstraite du groupement qui leur impose La socit ne
ralise pas sa propre volont souveraine, mais celle du lgislateur ou des contractants, qui constitue le vritable et
dernier fondement de lexclusion et p. 23 : Un associ a lobligation dapport et, en outre, lobligation de
collaboration. Cette dernire obligation a pour objet une prestation immatrielle, indtermine dans son contenu.
Collaborer ne signifie pas faire ceci ou cela de prdtermin, mais tout ce qui sera ncessaire et opportun pour
lobtention dun but commun. Elle est, comme lapport, une obligation contractuelle. Sa violation produit une
perturbation identique dans la rciprocit synallagmatique et elle est soumise aux mmes sanctions .
1046
Y. Pagnerre, th. prc., n 556, p. 625 : Traditionnellement lexercice de la clause dexclusion est apprhende,
par les auteurs, travers le concept de pouvoir disciplinaire qui sloigne par nature du simple droit de rsolution
offert par une clause rsolutoire ; M. Germain et R. Vatinet, art. prc. ; M. Planiol, note sous CA Aix, 23
novembre 1904, DH 1905, 2, 121 ; Contra : P. Hoang, art. prc. : lauteur semble faire cohabiter les deux
fondements sans se prononcer sur leur articulation.
240
dcision dexclusion1047. En effet, davantage marque dun caractre pnal, la sanction de
lexclusion peut tre prononce alors mme que les manquements nont pas t clairement
prciss par la clause1048. La faute disciplinaire implique non pas la violation dune obligation
stricto sensu mais en ralit un fait violant les devoirs gnraux et spciaux simposant tout
membre dun groupement tenu de respecter la poursuite de lintrt social . Ce qui importe
cest la prservation de lintrt social. Ds lors, linverse du droit commun, les statuts peuvent
se contenter de stipuler lexistence dun motif grave sans plus de prcision1049. La reconnaissance
dun pouvoir disciplinaire permet de neutraliser un comportement fautif qui, bien que non prvu
par les statuts, compromet la ralisation de lobjet social. Partant, toutes les obligations drives
des articles 1134, alina 3, et 1135 du Code civil permettent la mise en uvre du pouvoir
disciplinaire de la socit sans avoir tre prcisment stipules par la clause dexclusion1050. Les
Professeurs Michel Germain et Raymonde Vatinet classent ces fautes disciplinaires en trois
catgories. Les premires sont constitues de violations des rgles relatives la constitution ou
au fonctionnement interne de la personne morale . Les deuximes sont constitues par la
violation de la dontologie de lactionnaire rsultant de son jus fraternitatis1051. Cette deuxime
catgorie semble toutefois se confondre avec la premire. A ce titre et, situe la frontire de ces
deux catgories, le manquement une obligation de non-concurrence pourrait tre constitutif
dune faute disciplinaire. Les troisimes, enfin, sont constitues de la violation des obligations
personnelles inhrentes certaines socits, telle la violation des rgles dexercice de la
1047
C. Paulin, La clause rsolutoire, LGDJ, 1996, prf. J. Devze, n 20, p. 31 : lauteur propose, de manire
gnrale et sans avoir recourir la notion de pouvoir disciplinaire, dadmettre la possibilit dutiliser une formule
plus gnrale mais vocatrice lorsque lon est en prsence dun contrat conclu par un professionnel et soumis une
rglementation imprative. Dans ce cas exiger une stipulation expresse des obligations devient une lourdeur
inutile qui oblige le rdacteur du contrat en multiplier dans le souci de ne rien omettre .
1048
Y. Pagnerre, th. prc., n 570, p. 642-643 : lauteur tablit une distinction entre les clauses dexclusion-remde et
les clauses dexclusion-sanction. Si pour les premires, un motif ne peut tre gnral sous peine de ne pas
dterminer partir de quand joue la clause, ce qui aurait pour effet de paralyser lactivit des membres, pour les
secondes, le renvoi des motifs gnraux est opportun afin dviter une paralysie du groupement ; B. Oppetit, th.
prc., p. 124 : il serait anormal dempcher un groupement de sanctionner un de ses membres qui a commis une
faute grave, sous prtexte que les statuts nauraient pas dsign cette faute ; M. Germain et R. Vatinet, art. prc.,
spc. p. 407.
1049
P. Hoang, art. prc., spc. p. 210.
1050
M. Germain et R. Vatinet, art. prc., spc. p. 401 : Une formulation souple et non exhaustive, par rfrence
un motif grave ou la violation de lobligation de loyaut, par exemple, permet seule lexercice dun vritable
pouvoir diciplinaire, en laissant au groupe un pouvoir dapprciation sur la nocivit de comportements qui, sur une
longue dure, ne sont pas toujours prvisibles ; P. Hoang, art. prc., spc. p. 211.
1051
En ce sens, v. M. Germain, La renonciation aux droits propres des associs : illustrations , in Ml. F. Terr,
Lavenir du droit, Dalloz, 1999, p. 401, spc. p. 412 : si les statuts ne se rfrent qu la faute de lassoci, sans
autre prcision, celle-ci devra, sans doute, tre assimile, comme autrefois pour la dissolution, une atteinte au jus
fraternitatis .
241
profession. Le respect de ces diverses obligations est dautant plus important dans les contrats qui
sinscrivent dans la dure que leur prennit appelle une collaboration plus intense. En
consquence, le dfaut dexcution de telles obligations peut compromettre tant la prennit du
contrat dapport que celui de socit. Le pouvoir disciplinaire permet donc de combler les lacunes
de la libert contractuelle.

272. Consquences sur loffice du juge. Le pouvoir disciplinaire permettant de


sanctionner de manire plus large le manquement contractuel, il importe que le juge puisse se
prononcer sur lopportunit de la dcision dexclusion. Si la clause dresse une liste exhaustive de
manquements, le juge est contraint une interprtation stricte1052. Le juge est ainsi tenu par le
principe de prvisibilit, pendant de la libert contractuelle1053. En consquence, toute faute
commise qui ne figure pas dans la liste ne peut conduire lexclusion. Cest alors le rgime
contractuel de la clause rsolutoire qui sapplique. En revanche, en prsence dune formulation
plus large du motif dexclusion, le juge dispose dune marge de manuvre plus importante pour
apprcier lopportunit de la sanction. En effet, le juge a toute latitude pour dterminer le seuil de
gravit de linexcution reproche. L encore, le droit commun des contrats fournit au juge des
instruments prcieux pour lgitimer son contrle : la bonne foi, la notion dconomie du contrat
ou encore la loyaut auxquelles sajoute la recherche de la satisfaction de lintrt social1054. Il en
rsulte ncessairement plus dinscurit juridique pour les parties qui ne sont pas labri de
dcisions contradictoires dune juridiction lautre1055. En dfinitive, si le pouvoir disciplinaire
permet de pallier limprvision contractuelle, il se trouve soumis un rgime plus contraignant.

1052
V. par exemple Cass. civ., 15 mars 1910, D. 1973, 5, 30 ; Cass. civ. 1re, 16 mai 1972, Bull. civ. I, n 127 ;
Contra : Cass. civ. 1re, 18 fvrier 1976, Bull. civ. I, n 75 : si les statuts prvoient trois cas dans lesquels le conseil
dadministration peut prononcer lexclusion dun socitaire, les juges du fond estiment que cette liste nest pas
limitative et que, sil tait prudent de viser ces trois ventualits, dautres situations peuvent se prsenter faisant
apparatre des fautes ventuellement plus graves de nature justifier lexclusion .
1053
M. Germain et R. Vatinet, art. prc., spc. p. 412 : En prsence dune mesure disciplinaire prise en application
de dispositions contractuelles prcises (dfinissant les fautes, les sanctions ou/et la procdure suivre), le juge
contrle le respect des termes du contrat. Son rle sinscrit alors dans un modle traditionnel, celui o le juge est le
garant de la force obligatoire du contrat .
1054
M. Germain et R. Vatinet, Le pouvoir disciplinaire des personnes morales de droit priv , in Ml. Y. Guyon,
Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 397, spc. p. 413.
1055
P. Hoang, art. prc., spc. p. 210.
242
2- Les conditions supplmentaires de mise en uvre

273. Portant atteinte au principe de prvisibilit contractuelle, la clause dexclusion


fonde sur la reconnaissance dun pouvoir disciplinaire ne doit pas sacrifier les intrts de
lexclu.
Aussi, outre les conditions communes toute clause rsolutoire, la reconnaissance du
pouvoir disciplinaire implique-t-elle tant un renforcement des conditions de fond (a) que de
forme (b). Toute clause ou toute dcision ne respectant pas ces conditions doit tre considre
comme abusive et conduire en principe lannulation de la dcision dexclusion1056.

a- Les conditions de fond

274. Le contrle de la dcision dexclusion. Ds lors que lon fonde lexclusion sur le
pouvoir disciplinaire de la socit, le contrle du juge sexerce beaucoup moins sur le respect de
la clause elle-mme que sur la dcision dexclusion. Ainsi, davantage que la rdaction de la
clause, laccent est-il mis sur la mise en uvre de lexclusion qui doit rpondre certaines
exigences. L se situe la limite du pouvoir de la socit.

275. La conformit lintrt social. En premier lieu, consubstantielle du pouvoir


disciplinaire, la sauvegarde de lintrt social doit fonder la dcision dexclusion1057. Si lon
admet que le principe de prvisibilit soit sacrifi par la simple rfrence dans les statuts une
faute disciplinaire, il nen demeure pas moins que le principe de spcialit doit tre respect1058.
La plus grande marge de libert laisse aux parties a sa contrepartie dans ce contrle du principe
de spcialit1059. Quoique diffrentes quant leur fait gnrateur, lexclusion-sanction et

1056
V. par exemple en matire dassociation CA Paris, 1er avril 2003, Sa c/ Assoc. Nat. Des membres de lOrdre du
mrite, Dr. soc. 2003, comm. 164, note F.-X. Lucas ; CA Versailles, 8 juin 2001, Ecole Montessori bilingue c/ Steil,
Juris-Data n 2001-184137, Dr. soc. 2002, comm. 190, note F.-X. Lucas.
1057
Cass. com., 8 mars 2005, Bull. civ. IV, n 47 ; D. 2005, p. 839, obs. A. Lienhard ; Rev. soc. 2005, p. 618, note D.
Randoux ; RTD com. 2005, p. 599, obs. A. Martin-Serf ; Bull Joly soc. 2005, p. 995, note P. Le Cannu : la Cour de
cassation affirme que le motif doit tre conforme lintrt de la socit et lordre public.
1058
Certains auteurs soulignent toutefois linsuffisance de la condition relative la satisfaction de lintrt social car
elle est difficilement conciliable elle seule avec une analyse objective. V. H. Le Nabasque, P. Elsen et P. Dunaud,
Les clauses de sortie dans les pactes dactionnaires , Dr. soc., Actes Pratiques, 1992, n 5, p. 10.
1059
Pour certains auteurs, cependant, cette condition serait exige quelle que soit la dcision sociale. Elle ne serait
donc pas spcifique au rgime disciplinaire mais applicable galement en prsence dune clause prcise soumise au
243
lexclusion-remde ont pour point commun lobjectif assign la clause : la prservation de
lintrt social1060.

276. La gravit du manquement reproch. En second lieu, lexclusion ne doit tre


prononce que lorsque la gravit de la faute le justifie et il est impossible pour les parties de
prvoir lexclusion de ce contrle de gravit sous peine de rputer la clause non-crite1061. En
effet, ce contrle est l encore indissociable de la reconnaissance dun pouvoir disciplinaire1062. Il
ne suffit pas que les motifs invoqus soient avrs, encore faut-il quils soient affects dune
gravit suffisante pour lgitimer la sanction. Le juge srige en arbitre et le contrle de gravit
devient le moyen doprer la conciliation entre lintrt individuel et lintrt social1063. La
condition de gravit constitue la contrepartie sine qua non du sacrifice du principe de prvisibilit
appliqu la seule clause rsolutoire1064. Cette exigence transparat au travers de la vrification
du caractre non abusif de lexclusion1065. Plus prcisment, les juges du fond doivent vrifier
si, conformment au pacte social librement accept par les parties et qui leur tenait lieu de loi,

rgime de la clause rsolutoire. V. M. Laroche, Exclusion dun associ de socit civile : quelques rflexions sur
les dernires prcisions , note sous Cass. com., 20 mars 2012, D. 2012, 1585 spc. 1586.
1060
Y. Pagnerre, th. prc., n 571, p. 645 ; J.-J. Daigre, La perte de la qualit dactionnaire , Rev. soc. 1999,
p. 535, spc. 547 : lexclusion ne doit pas seulement tre conforme lintrt social mais galement tre ncessaire
pour prserver celui-ci.
1061
Cass. civ. 1re, 8 novembre 1976, Bull. civ. I, n 335 ; Rev. soc. 1977, p. 285, note C. Atias : la Cour de cassation
a dcid quil ne suffisait pas la Cour dappel de rechercher si lexclusion tait rgulire en la forme, mais
quelle tait encore tenue de constater si, conformment au pacte social accept par les parties et qui leur tenait lieu
de loi, lexclusion du demandeur procdait dun motif grave lgitimant la mesure disciplinaire prise contre lui ;
Cass. com., 21 octobre 1997, Bull. civ. IV, n 281. On peut cependant stonner premire vue que la Cour de
cassation ait rendu sa solution sous le visa de larticle 1382 du Code civil plutt que sous celui de larticle 1134 du
mme Code. Cela semble tmoigner de sa volont gnrale de lutter contre labus et larbitraire. V. M. Germain et
R. Vatinet, art. prc., spc. p. 414.
1062
M. Germain et R. Vatinet, art. prc., spc. p. 413 ; P. Hoang, La sanction de linexcution du contrat-
organisation par exclusion dun membre , in Ml. P. Didier, Economica, 2008, p. 205, spc. p. 218 : lauteur opre
une distinction entre le contrle de gravit des motifs et le contrle de proportionnalit qui va au-del. Selon lui, le
contrle judiciaire ne peut aller jusqu lapprciation de la proportionnalit de lexclusion aux faits reprochs, car
il nappartient pas au juge, de manire gnrale, dapprcier lopportunit dune dcision prise par une instance
sociale .
1063
Le contrle de gravit doit tre renforc dans les groupements but lucratif, telles les socits, en raison du
double prjudice, moral et pcuniaire, subi par lexclu.
1064
Ce contrle de gravit nexiste pas dans le cadre de la mise en uvre dune clause rsolutoire. Dans les deux
espces o la Cour de cassation a exig ce contrle de gravit, on se trouvait chaque fois en prsence de clause
dexclusion formule en termes gnraux.
1065
Cass. civ. 1re, 8 novembre 1976, Bull. civ. I, n 335 ; Rev. soc. 1977, p. 286, note C. Atias ; Cass. civ. 1re, 16
juin 1993, Bull. civ. I, n 222 ; Rev. soc. 1994, p. 295, note Y. Chartier ; Cass. civ. 1re, 14 mars 1995, Bull. civ. I,
n 127 ; RJDA 1995, p. 584.
244
lexclusion du demandeur procde dun motif lgitimant la mesure disciplinaire 1066. Pour cette
raison, la clause dexclusion fonde sur le pouvoir disciplinaire sapparente davantage une
rsiliation judiciaire qu une clause rsolutoire1067. En effet, affecte dun fort caractre
comminatoire, la clause rsolutoire nest subordonne ni lexistence dun prjudice subi par le
crancier, ni lexistence dune inexcution grave1068. En revanche, fonde sur le pouvoir
disciplinaire, la dcision dexclusion, mme motive, nchappe pas lapprciation judiciaire.

277. Linvalidit dune exclusion ad nutum. De ces conditions supplmentaires il rsulte


linvalidit dune exclusion ad nutum1069. Contrairement ce que prtendent certains auteurs1070,
lexclusion arbitraire semble ncessairement tre condamne par ces deux exigences
cumulatives1071. Preuve en est que dans le cadre de lexercice du pouvoir disciplinaire, lassoci
qui souffre dune dcision dexclusion doit pouvoir se dfendre. Or, ladmission dune dcision
discrtionnaire remettrait sensiblement en cause lutilit dune telle facult1072. En outre, le
Professeur Michel Germain affirme que la lgitimit du mcanisme social repose en effet sur le
pouvoir de vote confr lensemble des associs. Comme lexclusion ad nutum pourrait tre un
moyen dempcher le vote de ceux qui dplaisent, lon peut penser quil a sembl anormal que la
socit puisse manipuler son propre mcanisme rgulateur. En consquence seule lexclusion
pour une faute ou pour un motif objectif prcis dans les statuts est admissible 1073.

1066
Cass. civ. 1re, 16 mai 1972, Bull. civ. I, n 127, RTD civ. 1973, p. 144, note G. Cornu, JCP G 1972, II, 17285,
note R. Lindon.
1067
P. Hoang, art. prc., spc. p. 218-219.
1068
Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, LGDJ, 2004, prf. H. Muir Watt,
n 108, p. 66.
1069
M. Germain, art. prc., spc. p. 412 : il tait de tradition que larticle 1174 du Code civil qui annule
lobligation contracte sous une condition potestative ft carte si la condition est rsolutoire. Lon pouvait donc en
dduire la validit dune exclusion ad nutum, qui aurait t lexpression dune condition rsolutoire potestative.
Cette solution nest plus admise .
1070
D. Randoux, La libert contractuelle rserve aux grandes entreprises : la SAS , JCP N 1994, doct. p. 69 ;
J. Lepargneur, Lexclusion dun associ , Journ. soc. 1928, p. 1, spc. p. 10. A suivre certains auteurs, cette
possibilit serait limite aux seules socits capital variable.
1071
V. Allegaert, Le droit des socits et les liberts et droits fondamentaux, PUAM, 2005, prf. F.-X. Lucas, n 109,
p. 145 ; en ce sens, v. CA Pau, 1er avril 2003, Bull. des associations et fondations, 3/04, Inf. 84. La solution est
gnralisable aux socits.
1072
Largument nest cependant pas dcisif. En effet, on considre que la rvocation ad nutum de ladministrateur
nempche justement pas celui-ci de se prvaloir de son droit de prsenter ses observations au nom prcisment du
respect du principe du contradictoire.
1073
M. Germain, art. prc., spc. p. 412 ; en ce sens, v. L. Grosclaude, th. prc., p. 299 : Lexclusion ad nutum nest
pas plus admissible dans les SAS que dans dautres types de socits .
245
b- Les conditions de forme

278. La processualisation de lexclusion. Comme en matire de contrat de travail,


lexclusion disciplinaire de lassoci sinscrit dans le cadre dune procdure1074. Aussi, de la
mme manire quun salari menac du licenciement doit connatre les motifs de son
licenciement et doit pouvoir sexpliquer, la jurisprudence impose-t-elle que lassoci connaisse
les motifs de son exclusion1075 et puisse sen justifier. La processualisation de lexclusion
constitue la contrepartie du pouvoir disciplinaire. Si la suprmatie de lintrt social est affirme,
cela ne peut tre au mpris total des droits individuels1076. Aussi la jurisprudence a-t-elle dj
montr sa volont dimposer le respect des droits de la dfense et du principe du contradictoire
lors de la mise en uvre de lexclusion1077. Il importe peu que les parties aient pris le soin
dorganiser cette protection dans les statuts1078.

279. Les limites de la processualisation. Pour autant, deux limites sont souligner
sagissant de ce mouvement de processualisation1079.
Dune part, la jurisprudence ne va pas jusqu imposer le respect des garanties qui
participent un procs quitable reconnu par larticle 6 de la Convention europenne des droits

1074
Sur la processualisation du droit des contrats, v. L. Cadiet, Les jeux du contrat et du procs , in Ml.
G. Farjat, d. F. Roche, 1999, p. 22.
1075
Cass. civ. 1re, 19 mars 2002, Bull. civ. I, n 95 ; Rev. soc. 2002, p. 333, obs. Y. Guyon. La communication des
motifs lintress constitue galement un pralable la mise en oeuvre de la clause rsolutoire mais cette exigence
est dautant plus importante dans le cadre de lexercice du pouvoir disciplinaire quelle va permettre lexclu de
prparer sa dfense.
1076
P. Hoang, art. prc., spc. p. 214 : Les parties un contrat-organisation consentent se soumettre la
discipline commune quimpose leur participation ordonn la poursuite de lobjet social, mais elles nalinent pas
pour autant leur individualit et ne renoncent pas leurs droits fondamentaux .
1077
Pour une association, v. Cass. civ. 1re, 16 mai 1972, Bull. civ. I, n 127 ; RTD civ. 1973, p. 144, note G. Cornu ;
JCP G 1972, II, 17285, note R. Lindon ; Cass. civ. 1re, 13 juin 1979, Bull. civ. I, n 176 ; Cass. civ. 1re, 29 mars
1989, Bull. civ. I, n 141 ; Cass. civ. 1re, 16 avril 1996, Bull. civ. I, n 179 ; Cass. civ. 1re, 22 avril 1997, Bull. civ. I,
n 120 ; Dr. soc. 1997, comm. 98, note T. Bonneau ; Rev. soc. 1997, p. 550, note Y. Guyon ; Cass. civ. 1re, 19 mars
2002, Bull. civ. I, n 95 ; Rev. soc. 2002, p. 333, note Y. Guyon ; Cass. civ. 1re, 14 dcembre 2004, Bull. civ. I,
n 308 ; Dr. soc. 2005, comm. 43, p. 13, note F.-X. Lucas ; pour un syndicat, v. Cass. civ. 1re, 22 janvier 1991, Bull.
civ. I, n 27 ; Rev. soc. 1991, p. 389, obs. Y. Guyon ; pour un GIE : Cass. com., 7 juillet 1992, Bull. civ. IV, n 265 ;
pour une socit capital variable, v. Cass. com., 21 octobre 1997, Bull. civ. IV, n 281 ; Rev. soc. 1998, p. 99, note
B. Saintourens ; Dr. soc. 1998, comm. 1, note T. Bonneau ; Bull. Joly soc. 1998, p. 40, 10, note P. Le Cannu ; JCP
G 1998, II, 10047, note D. Velardocchio ; D. aff. 1997, p. 1474, note M. Boizard ; RTD com. 1998, p. 169, obs. B.
Petit et Y. Reinhard.
1078
Cass. req., 27 avril 1933, S. 1933, 1, p. 209, note H. Rousseau : le principe du contradictoire doit tre respect
tant du fait dune stipulation statutaire expresse que du principe gnral des droits de la dfense .
1079
J.-P. Sortais, Le principe du contradictoire en dehors du prtoire ? , in Etudes de procdure et darbitrage en
lhonneur de J.-F. Poudret, Lausanne, 1999, p. 246.
246
de lhomme. En effet, elle a eu loccasion daffirmer que les dispositions dudit article sont sans
application aux conseils dadministration ou aux assembles gnrales dassociations examinant
la violation dengagements contractuels 1080. La solution relve de lvidence1081. Il est absurde
dimposer un organe de la socit dtre impartial. Etant partie au contrat dapport, la socit ne
peut faire preuve dimpartialit1082. Lon peut stonner juste titre dune dcision rendue par la
Cour dappel de Paris en matire dassociation qui a exig que la dcision dexclusion soit prise
dans des conditions garantissant limpartialit de lorgane de dcision, le respect des intrts
de la dfense, lquit et la loyaut de la procdure 1083. Ainsi a-t-elle admis en lespce que la
garantie dimpartialit imposait que les organes lorigine de laction diffrent de ceux qui se
prononcent sur la sanction. Or, critiquable dun point de vue thorique, la solution lest galement
dun point de vue pratique. En effet, cette solution aboutit condamner lexclusion dans les
groupements de taille modeste dans lesquels les organes de poursuite sont ncessairement les
organes de dcision1084. Pour cette raison doit-on saluer la jurisprudence qui, depuis, a
rgulirement cart le droit lassistance dun avocat1085. Si certaines dispositions lgales

1080
Cass. civ., 14 dcembre 2004, Bull. civ. I, n 308 ; Dr. soc. 2005, comm. 43, note F.-X. Lucas.
1081
Pour une intreprtation nuance, v. N. Decoopman, Conflits dintrts, impartialit, incompatibilits , in Les
conflits dintrts dans le monde des affaires, un Janus combattre ?, PUF, 2006, sous la dir. de V. Magnier, p. 119,
spc. p. 128 : la solution jurisprudentielle est la fois vidente et discutable. Evidente dans la mesure o larticle 6
de la CESDH prnant le droit un procs quitable ne sapplique quen matire processuelle et non en matire
contractuelle ; discutable cependant, si propos des contrats-organisations, on retient la thorie institutionnelle,
lexclusion dun membre constitue une manifestation de pouvoir disciplinaire ; or la cour de cassation na pas hsit
appliquer le principe de limpartialit aux commissions de discipline. Il est vrai quil sagissait dimpartialit
fonctionnelle .
1082
En ce sens, v. M. Buchberger, th. prc., n 411, p. 342. Pour une vision approchante, v. P. Hoang, La sanction
de linexcution du contrat-organisation par exclusion dun membre , in Ml. P. Didier, Economica, 2008, p. 205,
spc. p. 217 ; M. Germain et R. Vatinet, Le pouvoir disciplinaire des personnes morales de droit priv , in Ml.
Y. Guyon, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 397, spc. p. 409 ; N. Decoopman, art. prc., spc.
p. 128 F.-X. Lucas, Le principe du contradictoire en droit des socits , in Liberts et droits fondamentaux, sous la
dir. de R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et T. Revet, 2010, p. 741, spc. p. 757 : lorgane qui se prononce sur une
exclusion dassoci ou sur une rvocation de dirigeant social na pas tre impartial. Non seulement il na pas
tre impartial mais il est le plus souvent tout fait partial et lon ne voit pas comment il pourrait en tre autrement
Si lon se convainc de cette partialit de lorgane social comptent pour trancher, il faut conclure que le principe du
contradictoire est hors de propos .
1083
CA Paris, 17 mars 2004, Assoc. Nationale daction sociale des personnels de la police nationale et du ministre
de lIntrieur c/ Brieude, Juris-Data n 2004-242360.
1084
F.-X. Lucas, note sous CA Paris, 17 mars 2004, Assoc. Nationale daction sociale des personnels de la police
nationale et du ministre de lIntrieur c/ Brieude, Dr. des soc. 2004, n 165, p. 14.
1085
Pour une association, v. Cass. civ. 1re, 16 mars 2004, Bull. civ. I, n 83 ; Bull. Joly soc. 2004, p. 1109, 217,
note E. Garaud ; Dr. soc. 2004, obs. 121, note F.-X. Lucas, RDC 2004, p. 1012, obs. F.-X. Lucas ; Cass. civ. 1re, 21
novembre 2006, pourvoi n 05-14630 ; pour une cooprative : Cass. civ. 1re, 16 juin 1993, Bull. civ. I, n 222 ;
Rev. soc. 1994, p. 295, note Y. Chartier ; Dr. soc. 1994, comm. 156, note T. Bonneau ; RTD com. 1994, p. 71, n 4,
obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; pour une socit dexercice libral responsabilit limite, v. Cass. com., 10
mai 2006, Bull. civ. IV, n 120 ; Bull. Joly soc. 2006, p. 1154, note J.-J. Daigre.
247
semblent semer la confusion1086, ces dcisions jurisprudentielles ont le mrite de conforter la
scission opre entre la procdure disciplinaire de nature contractuelle et la procdure
disciplinaire de nature juridictionnelle et lgale1087. En effet, dnotant l encore de la nature
contractuelle du pouvoir disciplinaire, la jurisprudence fonde en ralit le respect des droits de la
dfense et du principe de la contradiction sur des obligations contractuelles1088 comme la bonne
foi1089 ou lquit1090, qui visent uniquement renforcer la protection de lassoci
cocontractant1091. Or, au cours dun procs, ces principes sont assigns un objectif diffrent :
trouver la vrit afin que le juge, organe impartial1092, prenne sa dcision. Partant, le dtour de
tels principes dans la matire contractuelle est bien inutile. Lexigence de bonne foi dans la prise
de dcision et le respect des statuts suffisent assurer une protection satisfaisante celui qui est
lobjet de la mesure rpressive1093. En effet, si le renforcement de la protection de lassoci est
lgitime lorsquest en jeu la mise en uvre de la procdure disciplinaire, il apparat inutile
dinstrumentaliser les rgles de la procdure ds lors que le droit des contrats permet de pourvoir
cet objectif.
Dautre part, la jurisprudence semble hsiter sur lapplication du principe contradictoire.
En effet, dans une dcision relative une cooprative, la Cour de cassation a dcid que viole
larticle 6 1 de la Convention europenne des droits de lhomme et le principe du respect des

1086
Larticle L. 124-10 du Code de commerce relatif aux socits coopratives de commerants dtaillants autorise
en effet tout associ frapp dune mesure dexclusion faire appel de la dcision devant lassemble gnrale. Cette
disposition contribue donc faire de lassemble gnrale un organe juridictionnel.
1087
M. Germain et R. Vatinet, art. prc., spc. p. 411 ; Y. Pagnerre, th. prc., n 892, p. 941 : lamalgame entre le
principe du contradictoire reconnu en droit processuel et celui reconnu en droit des groupements doit tre vit car
lexclusion nest que la sanction de la violation de simples engagements contractuels de droit priv prononce par
des organes reprsentants des intrts privs ; en ce sens, v. P. Neau-Leduc, note sous Cass. 1re civ., 14
dcembre 2004, n 02-11127, Bull. Joly soc. 2005, n 4, p. 515.
1088
M. Buchberger, th. prc., n 410, p. 341 ; F.-X. Lucas, art. prc., spc. p. 761. Pour une apprciation analogue en
matire dassociation, v. Y. Chartier, Lassociation, contrat, dans la jurisprudence rcente de la Cour de
cassation , in Ml. Y. Guyon, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 195, spc. p. 206 : le droit
pour chacun de connatre les griefs qui lui sont faits, dtre convoqu temps pour sexpliquer, en bref dassurer sa
dfense en bnficiant du bnfice de contradiction, ressort en ralit ici du principe de loyaut qui doit prcder
lexcution des contrats .
1089
V. le Rapport de la Cour de cassation, 2006 sous Cass. com., 11 juillet 2006, Bull. civ. IV, n 182 ; v. galement
CA Rennes, 3 juillet 2007, publi par le service de documentation de la Cour de cassation.
1090
Y. Pagnerre, th. prc., n 894, p. 943 : que lon fonde les droits de la dfense sur larticle 1134 ou sur larticle
1135 du Code civil, ils se rattachent la sphre contractuelle.
1091
Y. Pagnerre, th. prc., n 893, p. 943 : cest la protection de la dignit du destinataire de lacte qui est au cur
du dveloppement de ces principes .
1092
M.-A. Frison-Roche, Limpartialit du juge , D. 1999, chron. p. 53.
1093
F.-X. Lucas, art. prc., spc. p. 755 : Lirruption du contradictoire dans le fonctionnement des organes sociaux
est le fruit dune erreur de perspective sans doute imputable des juges trop ptris de droit processuel, qui
transportent les exigences du procs quitable hors du cadre du procs ; M. Buchberger, th. prc., n 411, p. 342.
248
droits de la dfense la Cour dappel qui fait application de ce texte et de ce principe, alors que
nest pas soumise au principe de la contradiction, la dcision du conseil dadministration dune
cooprative qui, appliquant les dispositions des statuts, fixe le montant des pnalits dues par
lassoci cooprateur se retirant avant la fin de son engagement 1094. Certes, lespce ne
concernait pas une dcision dexclusion mais lanalogie peut tre opre. Cette solution laisse
cependant cours plusieurs interprtations.
La premire, la plus restrictive, consiste confiner sa porte aux seules coopratives.
Cette interprtation semble difficilement justifiable en raison de la nature identique des
groupements. Quil soit cooprateur ou non, lassoci est toujours engag dans une double
relation contractuelle. En consquence, si la socit refuse lapplication du principe du
contradictoire la cooprative en raison de la nature contractuelle de la procdure disciplinaire, il
ny a pas de raison de limiter la porte de la solution ces seules socits.
La deuxime, la plus radicale, consiste affirmer labandon dfinitif du principe du
contradictoire et des droits de la dfense en matire de dcision prise par une instance sociale
dans lensemble des groupements de droit priv. En dautres termes, la solution aurait vocation
renforcer la scission opre entre procdure disciplinaire de nature contractuelle et procdure
disciplinaire de nature juridictionnelle. Interprtation envisageable, elle postule lexistence
suffisante dun contrle a posteriori du juge pour assurer la protection de lexclu1095. En outre,
cette solution est dautant plus concevable que labsence du principe du contradictoire ne signifie
pas absence de tout dbat, particulirement lorsque lexclu fait partie de lorgane comptent pour
dcider lexclusion1096. Toutefois, cest peut tre accorder une porte trop importante la
solution. Aussi est-il possible de concevoir une troisime interprtation plus modre.
La troisime, enfin, consiste oprer une distinction selon que la clause indique
prcisment les motifs dexclusion ou non. En effet, en lespce, la Cour de cassation a rejet le
principe du contradictoire en raison de labsence de toute arbitraire laiss linstance sociale : le
principe des pnalits dues par le membre tait acquis en vertu du jeu des statuts et lorgane
social sest simplement content den liquider le montant. En dautres termes, il conviendrait de
distinguer selon que lon se trouve en prsence dune vritable clause rsolutoire pour laquelle le
1094
Cass. com., 11 juillet 2006, Bull. civ. IV, n 182 ; Bull. Joly soc. 2007, p. 138, note J.-F. Barbiri ; RTD com.
2006, p. 846, note C. Champaud et D. Danet.
1095
Y. Pagnerre, th. prc., n 894, p. 943 : si ces principes taient dune dune absolue ncessit, il incombait au
lgislateur de prvoir une rgle spciale de protection .
1096
F.-X. Lucas, art. prc., spc. p. 760 et 761.
249
principe na pas vocation jouer ou en prsence dune clause dexclusion fonde sur le pouvoir
disciplinaire lgitimant son application. Le rapport de la Cour de cassation semble conforter cette
dichotomie.
Cette interprtation mdiane semble la plus lgitime. En effet, lintrt social tant
consubstantiel du pouvoir disciplinaire, lassoci doit pouvoir expliquer en quoi son
comportement est conforme cet intrt1097. Ainsi que le soulignent les Professeurs Michel
Germain et Raymonde Vatinet, les droits de la dfense et le principe du contradictoire nont
pas ici la mme fonction que dans le droit du procs o il sagit de permettre chacune des deux
parties de dvelopper ses arguments devant un tiers impartial 1098. La contradiction permet en
matire dexclusion dattribuer la dcision un caractre rflchi 1099 et de pallier le risque
darbitraire en sassurant que la mesure prise est bien conforme lintrt social et proportionne.
Ce contradictoire devient inutile en prsence dune vritable clause rsolutoire puisque
lindication prcise des manquements sanctionns rduit le risque darbitraire et chappe toute
prise en considration du bien commun1100.
Quoi quil en soit, si la porte de cette solution nest pas clairement tablie, une dcision
ultrieure de la jurisprudence vient conforter laffaiblissement du rle du principe du
contradictoire en matire socitaire. En effet, la Cour de cassation a refus de considrer que
limpossibilit pour lexclu de venir sexpliquer devant lorgane dcisionnel constitue une cause
de nullit de la dcision1101. Seule peut tre engage la responsabilit de la socit1102.

1097
En ce sens, v. J. Granotier, Lexclusion dun associ : vers de nouveaux quilibres ? , D. 2009, p. 1067, spc.
p. 1071.
1098
M. Germain et R. Vatinet, art. prc., spc. p. 410.
1099
S. Dariosecq et N. Mtais, Les clauses dexclusion, solution la msentente entre associs , Bull. Joly soc.
1998, p. 908, 286, spc. p. 915.
1100
En ce sens, v. Y. Chartier, art. prc., spc. p. 206 ; J.-P. Garon, Lexclusion dun associ de socit civile , A
propos de Cass. com., 20 mars 2012, JCP N 2012, n 1332, p. 43, spc. p. 47 : lexigence systmatique du respect
du contradictoire est critiquable : quoi bon discuter dun fait indniable ? le principe du contradictoire se
conoit en revanche lorsque lexclusion dpend dune qualification sujette discussion ; R. Mortier, note sous
Cass. com., 20 mars 2012, JCP E 2012, 1310 ; M. Germain et P.-L. Prin, Lexclusion statutaire des associs de
SAS , Bull. Joly soc. 2010, 222, p. 1016, spc. p. 1023 : lorsque lexclusion est prononce de plein droit, le non-
respect des garanties procdurales serait sans incidence ; Cass. civ. 1re, 13 novembre 2008, pourvoi n 06-12920,
Dr. soc. 2009, comm. 25, note R. Mortier.
1101
Cass. com., 13 juillet 2010, Bull. civ. IV, n129 ; D. 2010, p. 1868, obs. A. Lienhard ; D. 2010, p. 2280, note
B. Dondero ; Dr. soc. 2010, comm. 200, note H. Hovasse ; JCP E 2011, 1000, note G. Wicker et F. Deboissy ; Bull.
Joly soc. 2010, p. 990, note P. Le Cannu : la nullit des actes ou dlibrations des organes d'une socit ne peut
rsulter que de la violation d'une disposition imprative du droit des socits ou des lois qui rgissent les contrats et
qu'en consquence l'impossibilit pour l'associ exclu de venir s'expliquer devant l'organe dcidant son exclusion
n'est pas une cause de nullit de la dlibration ayant prononc l'exclusion ; pour une critique juridique de la
solution, v. J. Granotier, art. prc., spc. p. 1072.
250
280. En consquence, linfluence du droit commun des contrats sur la socit est
indniable. La socit est en droit danantir le contrat dapport qui la lie lassoci si celui-ci
na pas correctement excut ses obligations. Cependant et linverse du droit commun, la
possibilit de rsilier le lien contractuel doit ncessairement avoir t prvue par une clause des
statuts. Cest dire que linfluence est imparfaite.

SECTION 2 UNE INFLUENCE PERFECTIBLE DU DROIT COMMUN DES CONTRATS

281. Sil apparat peu opportun de prononcer la rsiliation du contrat de socit pour
inexcution par un associ de ses obligations contractuelles, la rsiliation judiciaire du contrat
dapport ( 1) et sa rsiliation unilatrale ( 2) se rvlent, en revanche, tre des remdes
prometteurs pour garantir la force obligatoire du double lien contractuel dans lequel est engag
lassoci. Partant, lon ne peut que souhaiter leur conscration imminente.

1 PLAIDOYER POUR LA RESILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DAPPORT

282. Solution prfre la rsiliation du contrat de socit, la rsiliation du lien


contractuel entre lassoci et la socit na pourtant pas fait lobjet dune conscration lgale
expresse. Aussi, en labsence de disposition lgale analogue larticle 1844-7-5 du Code civil
autorisant lexclusion judiciaire de lassoci fautif, la jurisprudence se montre-t-elle rticente
ladmettre. Pourtant, il nexiste aucun obstacle juridique sa reconnaissance (A) et ce, dautant
que lopportunit de sa conscration ne fait aucun doute (B).

1102
J.-P. Garon, art. prc., spc. p. 48 ; J. Granotier, art. prc., spc. p. 1072 : laction en responsabilit civile mene
sur larticle 1382 du Code civil suppose de dmontrer, outre lexistence dune faute (ici caractrise par la violation
du principe du contradictoire), lexigence dun prjudice en principe direct et certain. Or, le prjudice de lassoci li
la violation du principe du contradictoire est, sinon incertain, assimilable une perte de chance difficile valuer.
Il semble prfrable que les associs agissent sur le terrain de labus de droit pour tenter de remettre en cause la
dcision sociale.
251
A- UNE CONSCRATION FONDE EN DROIT

283. En thorie, tout conduit lgitimer la validit de lexclusion judiciaire. En effet, le


droit commun lui fournit un fondement textuel : larticle 1184 du Code civil (1) dont lapplication
nest entrave par aucun obstacle dirimant (2).

1- Laffiliation du contrat dapport au domaine dapplication de larticle 1184 du Code


civil

284. Les raisons de labsence de fondement lgal. Si certains auteurs et la jurisprudence


se montrent hostiles la conscration de lexclusion judiciaire, cest avant tout en raison de
labsence de fondement textuel explicite1103. Pourtant, ce nest pas parce que le lgislateur na pas
pris soin de consacrer explicitement lexclusion judiciaire quil a entendu la prohiber.
En premier lieu, cette absence de fondement explicite peut se justifier dun point de vue
historique. Apprhende depuis lpoque romaine et mdivale comme un contrat affect dun
fort intuitus personae, la socit ne pouvait pas envisager de se sparer de lun de ses membres.
Le dpart dun associ constituait ncessairement une altration intolrable du lien contractuel.
Dans la mme veine ne concevait-on pas la ralisation dune cession de droits sociaux ou dune
substitution dassoci1104. La disparition dun contrat dapport retentissait ncessairement sur le
contrat de socit dans son entier. Il en rsultait une dpendance totale et rciproque entre le
contrat dapport et le contrat de socit. Toute dissociation se rvlant impossible en pratique,
seul le systme du tout ou rien tait concevable. Partant, le lgislateur na pas estim opportun de
consacrer lexclusion.
En deuxime lieu, la conception unitaire de lengagement de lassoci peut dans une
certaine mesure justifier cette lacune lgislative. Lapport tant considr comme lobligation

1103
Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5e d.,
LGDJ, 2002, n 49 : Assez curieusement lexclusion-sanction nest prvue par aucun texte de porte gnrale. Bien
au contraire elle semble carte par larticle 1844-7-5 du Code civil qui prvoit que la socit peut tre
judiciairement dissoute en cas dinexcution de ses obligations par un associ .
1104
V. N. Perez, Lexclusion dun associ (Code de commerce de Panama), thse Paris, 1959, p. 2. La seule
attnuation que le droit romain tardif apporta la rigueur de la discipline, fut la reconnaissance de la validit des
pactes de non-dissolution en cas de mort dun associ .
252
principale, sinon la seule, de lassoci, lexclusion se rvle a priori de moindre utilit1105. Dune
part, linexcution de lapport est souvent inconcevable en raison de lintervention simultane de
la souscription et de la libration. Dautre part, lorsque tel nest pas le cas, dautres sanctions plus
effectives peuvent tre prononces, telle lexcution en bourse pour les socits anonymes ou
lexcution force en nature plus conforme lintrt social dans les autres socits1106. Cela
permet dexpliquer de faon cohrente que le lgislateur ait consacr explicitement lexclusion
dans les socits capital variable puisque ces dernires sont souvent des coopratives
gnratrices dobligations personnelles positives qui dcoulent de la qualit de cooprateur
superpose celle dassoci1107. Pour autant, lexclusion-sanction se rvle galement opportune
dans les autres socits puisque, particulirement dans les socits dotes dun fort intuitus
personae, les associs sont tenus dune obligation de bonne foi intense dont linexcution peut
compromettre le fonctionnement de la personne morale. En outre, les associs peuvent avoir
stipul dautres obligations que celles prvues par le lgislateur, telle une obligation de non-
concurrence. En somme, ds lors que lon reconnat lexistence de ces obligations
conventionnelles, la force obligatoire commande de pouvoir les sanctionner par lexclusion de
lassoci qui est susceptible de mettre la socit en pril.
En troisime lieu et surtout, sur un plan thorique, lexistence dun fondement autonome
en droit des socits se rvle inutile ds lors que le droit commun des contrats permet l encore
de confrer un fondement solide lexclusion sans avoir recourir la reconnaissance dun
pouvoir disciplinaire la socit1108. En effet, si lapplication du principe de la rparation la plus
adquate peut apparatre comme un fondement fragile, tel nest pas le cas du recours larticle
1184 du Code civil qui consacre la rsiliation du contrat en droit commun. La jurisprudence na
dailleurs pas hsit en faire application plusieurs reprises pour prononcer lexclusion dun
membre dans plusieurs groupements de droit priv1109. En matire dassociation, la Cour de
cassation a en effet admis que le juge avait la possibilit de prononcer lexclusion en dehors de
toute prvision statutaire1110. Egalement, en matire de cooprative, la Cour de cassation a

1105
En ce sens, v. G. Durant-Lpine, Lexclusion des actionnaires dans les socits non cotes , LPA, 24 juillet
1995, n 88, p. 7, spc. p. 7.
1106
En ce sens, v. L. Grosclaude, th. prc., p. 309 : la seule obligation formelle est celle de libration de lapport,
et elle possde dj une sanction propre .
1107
Y. Guyon, op. cit., n 49.
1108
M. Buchberger, th. prc., n 528, p. 432.
1109
V. not. CA Rouen, 24 mai 1890, S. 1892, 2, 20 ; CA Aix, 23 novembre 1904, D. 1905, 2, 121, note M. Planiol.
1110
T. civ. Seine-Inf., 4 avril 1927, DP 1927, 2, p. 164, note R. Beudant.
253
explicitement reconnu la possibilit de la prononcer sur le fondement de larticle 1184 du Code
civil1111. Il ny a alors aucune raison den restreindre lapplication ces seuls groupements de
droit priv. Si la solution na pas encore suffisamment convaincu1112, elle a pourtant bien
vocation tre gnralise toutes les socits de personnes ou de capitaux1113.

285. Lapplication de larticle 1184 du Code civil au contrat dapport. Toutefois, si


lon considre que seul le contrat de socit existe, il semble impossible sur le plan thorique de
fonder lexclusion-sanction sur larticle 1184 du Code civil1114. Dune part, la rsiliation a pour
effet de mettre fin au contrat. Or, en principe, lexclusion ne met pas fin au contrat de socit.
Pour cette raison, certains objectent quen prsence dun contrat pluripartite, la rsolution fonde
sur 1184 du Code civil ne peut tre prononce qu lgard de la partie qui a viol ses
engagements1115. Cependant et bien que commode, cette justification souffre de labsence de
fondement solide1116. Le principe dune rsolution seulement partielle dun contrat pluripartite ne
figure nulle part dans la loi. Cette justification nest donc que pure supposition doctrinale.
Dautre part et surtout, la disposition est inapplicable en raison de labsence de rapport
synallagmatique entre les associs1117. La nature contrat-organisation du contrat de socit

1111
Cass. civ., 11 mars 1925, S. 1926, 1, p. 101 : la comptence statutaire nest pas exclusive de celle des tribunaux
de droit commun ; Cass. civ. 1re, 8 mars 1967, Bull. civ., I, n 93, p. 68 : la Cour de cassation affirme que les
tribunaux peuvent statuer sur la demande de la socit cooprative tendant la rsolution judiciaire du contrat,
par application de larticle 1184 du Code civil ; en ce sens, v. Cass. civ. 1re, 13 dcembre 2005, Bull. civ. I,
n 502 ; Rev. soc. 2006, p. 555, note B. Saintourens.
1112
Les arrts qui ont admis lexclusion judiciaire en matire de socit sont rares. V. cependant CA Reims, 24
avril 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm., p. 431, note P. de Fontbressin ; RTD com. 1989, p. 683, obs. Y. Reinhard ; JCP
E 1990, II, 15677, note A. Viandier et J.-J. Causssain ; CA Caen, 11 avril 1927, D. 1928, 2, p. 65 ; TGI Poitiers, 29
juin 1975, RTD com. 1976, p. 795, obs. C. Champaud ; CA Grenoble, 16 septembre 2010, Juris-Data n 2010-
030228 ; Dr. soc. 2011, comm. p. 125, note M.-L. Coquelet ; JCP E 2011, 1267, note P. Mousseron ; Contra :
CA Aix, 26 juin 1984, D. 1985, p. 372 ; CA Versailles, 17 octobre 1991, Bull. Joly 1992, p. 283 ; CA Paris, 7
juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 247 ; Cass. com., 12 mars 1996, Bull. civ. IV, n 86 ; JCP E 1996, II, 831, note
Y. Paclot. Cet arrt de la Cour de cassation nest toutefois pas significatif dans la mesure o il sagissait pour la Cour
de cassation de se prononcer sur lexclusion-remde et non sur lexclusion-sanction de lassoci, ce qui relve dune
autre problmatique. V. P. Hoang, La sanction de linexcution du contrat-organisation par exclusion dun
membre , in Ml. P. Didier, Economica, 2008, p. 205, spc. p. 213 : La contradiction entre ces deux positions
nest quapparente. Dans le cas de la msentente, aucun manquement grave et injustifi ses obligations nest
reproch cet associ. Il est mme, par dfinition, celui qui nest pas lorigine du blocage de la socit, en vertu
dune jurisprudence constante qui en fait la condition de recevabilit de laction .
1113
Contra : Rp. Min. Question crite n 18263, JO Db. Ass. Nat. 25 octobre 1979, p. 8915 ; JCP G 1980, IV,
p. 141-142.
1114
J. Granotier, art. prc., spc. p. 1070.
1115
J. Lepargneur, Lexclusion dun associ , Journ. soc. 1928, p. 1, spc. p. 13.
1116
M. Buchberger, th. prc., n 529, p. 434.
1117
L. Godon, Les obligations des associs, Economica, 1999, prf. Y. Guyon, n 374, p. 242 ; en ce sens, v.
T. Tilquin et V. Simonart, Trait des socits, vol. 1, Kluwer Editions Juridiques Belgique, 1996, n 405 ; Contra :
254
empche son application. En revanche, le recours au droit commun devient lgitime ds lors
quest considr non plus le contrat de socit mais le contrat dapport. Socit et associ sont
tenus dobligations rciproques1118 et linexcution de lune delles, condition de revtir une
gravit suffisante apprcie souverainement par le juge, peut donc conduire lanantissement du
contrat dapport par application de larticle 1184 du Code civil1119.

286. La prcision des modalits de mise en uvre. Si larticle 1184 du Code civil
dispense la conscration dune disposition autonome, il nen demeure pas moins que certaines
modalits doivent tre prcises par la jurisprudence eu gard aux spcificits du contrat
dapport. Certes, labsence de prcision lgale sur lvaluation des droits sociaux, lorgane
comptent pour solliciter lexclusion judiciaire ou encore les effets de lexclusion ne fait pas
obstacle son application1120. Toutefois, la dtermination de ces modalits se rvle ncessaire
pour viter le dveloppement du contentieux. Les solutions retenues en matire dexclusion
conventionnelle semblent pouvoir tre transposes.
En premier lieu, le juge doit dfinir les modalits dvaluation de lindemnit qui doit tre
verse lassoci. A linstar de ce quil en est dans les socits capital variable, il est possible

J. Lepargneur, art. prc., spc. p. 12 et s. : lauteur justifie lapplication de larticle 1184 du Code civil au contrat de
socit lui-mme par le caractre synallagmatique quil lui octroie.
1118
R. Encinas de Munagorri, Lacte unilatral entre les parties au contrat, thse Paris X, 1994, n 155, p. 130 ; en
ce sens, v. Cass. civ., 23 juillet 1935, DP 1938, 1, p. 16, note A. C. ; Journ. soc. 1936, 544, note H. Lecompte : le
contrat qui lie lactionnaire la socit leur impose des obligations rciproques le droit de lactionnaire de
toucher priodiquement des dividendes et de recevoir une part de lactif la dissolution la socit est corrlatif de
lobligation quil assume de verser intgralement le montant de son apport ; v. note de J. Noirel sur cet arrt, Les
grands arrts de la jurisprudence commerciale, 1962, p. 244, spc. p. 245 : Pour la Cour de cassation, et dune
manire gnrale pour toute la jurisprudence, la nature de la souscription dactions ne fait pas de doute : cest un
contrat synallagmatique .
1119
F. Deboissy, Le contrat de socit , in Le contrat, Le contrat, Travaux de lAssociation Henri Capitant,
Socit de lgislation compare, 2005, p. 119, spc. p. 143 ; M.-C. Monsallier, Lamnagement contractuel du
fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ, 1998, prf. A. Viandier, n 615, p. 256, note de bas de page n 8 ;
T. Bonneau, note sous Cass. civ. 1re, 4 janvier 1995, Dr. soc. 1995, comm. 70 ; J. Julien, Observations sur
lvolution jurisprudentielle du sort des associs dans les socits civiles , RTD com. 2001, p. 841, spc. p. 861 ; G.
Wicker, v La personne morale, in Rp. soc., Dalloz, 2008, n 93 ; A. Couret, Bull. Joly soc. 1999, p. 1117, 261,
spc. p. 1118 ; Contra : L. Grosclaude, th. prc., p. 311 : lauteur considre nanmoins quil est impossible
dappliquer larticle 1184 du Code civil en raison de lunicit du contrat de socit ainsi que semble lindiquer
larticle 1832 du Code civil ; Y. Guyon, Trait des contrats, les socits, Amnagements statutaires et conventions
entre associs, 5e d., LGDJ, 2002, n 49.
1120
J. Lepargneur, art. prc., spc. p. 14-15 : lauteur relve que dans les lgislations qui prvoient la possibilit
dune exclusion judiciaire, certaines dentre elles nont justement pas prcis les modalits de rglement des droits de
lexclu, ce qui ne remet pas pour autant en cause leur validit, tels les droits suisse ou japonais. De la mme manire,
en matire de socit capital variable, le lgislateur, sil a expressment autoris les clauses statutaires dexclusion,
nen a pas non plus prvu les modalits ; N. Perez, th. prc., p. 8.
255
dadmettre que, dans les socits capital fixe, lassoci a droit, non seulement la reprise de
son apport, mais aussi la part qui revient dans lactif social 1121. En outre, lvaluation peut
tre facilite par le recours un expert1122.
En deuxime lieu, le juge doit prciser la date dextinction du contrat dapport. Par
analogie la solution admise en matire de rsiliation conventionnelle, on peut considrer que
lextinction du contrat dapport se ralise non pas au moment du prononc judiciaire de
lexclusion mais au moment de lindemnisation effective de lassoci afin de renforcer la
protection de lexclu.
En troisime lieu, le juge doit spcifier les effets de lexclusion. Il semble possible
dadmettre que lexclusion de lassoci conduise, comme en matire dexclusion conventionnelle,
une annulation de ses parts et non leur cession un tiers ou aux autres associs. La rduction
du capital social conscutive lannulation des parts sociales ntant quune consquence
mcanique de lexclusion judiciaire, elle doit non seulement tre permise quelle que soit la
socit, responsabilit illimite ou non, mais galement tre soustraite lapplication des rgles
existantes en matire de rduction du capital non motive par des pertes.
En quatrime et dernier lieu, le juge doit dterminer lorgane comptent pour ester en
justice. Davantage encore que pour ce quil en est en matire de rsiliation conventionnelle, il
importe peu que lorgane lorigine de la demande soit collectif ou non. Puisquil revient au juge
dapprcier lopportunit de la rsolution et que lassoci conserve lintgralit de ses droits au
sein de la socit jusquau prononc de la dcision judiciaire, il ny a pas de danger admettre
quun grant unique puisse requrir lexclusion judiciaire. Lurgence de la situation peut dautant
plus lgitimer le recours un organe individuel.

287. Par consquent, appartenant au domaine de larticle 1184 du Code civil, le contrat
dapport peut tre ananti pour inexcution contractuelle, peu important que les modalits
dapplication ne soient pas encore clairement dfinies. Lapplication de la disposition de droit

1121
J. Lepargneur, art. prc., spc. p. 17.
1122
Le recours lexpert est explicitement prvu en matire de cession dactions par larticle L. 227-18, alina 1er, du
Code de commerce dans les socits par actions simplifies lorsque les parties nen ont pas dcid autrement dans les
statuts. Par une interprtation extensive, on peut considrer que larticle 1843-4 du Code civil relatif au recours
lexpert qui limite en principe son application aux cas o sont prvus la cession de droits sociaux dun associ, ou
le rachat de ceux-ci par la socit peut sappliquer dans lhypothse de lexclusion. V. M. Buchberger, th. prc.,
n 529, p. 433.
256
commun est dautant plus lgitime quelle se rvle conforme tous les principes de droit priv
classiquement voqus pour lenrayer.

2- Labsence dobstacle thorique lapplication de larticle 1184 du Code civil

288. Une fois la lgitimit de lapplication de larticle 1184 du Code civil au contrat
dapport reconnue, encore faut-il justifier sa conciliation avec le droit de lassoci de demeurer
dans la socit (a) et avec ladage specialia generalibus derogant (b).

a- La conformit au droit de demeurer associ

289. Le droit de lassoci de demeurer dans la socit repose sur un double fondement, le
droit commun des contrats et le droit des biens, qui semble condamner de prime abord la
possibilit dexclure un associ. Pourtant, bien y regarder, lexclusion se conforme tant au
principe dirrvocabilit quau droit de proprit.

290. Conformit au principe dirrvocabilit. En premier lieu, le droit de rester associ,


considr comme droit intangible de lassoci, est souvent invoqu par la doctrine pour interdire
lexclusion de lassoci. Ce droit a pour fondement le droit commun des contrats. Larticle 1134,
alina 2, du Code civil interdit quune partie puisse par sa volont unilatrale teindre le contrat.
Pour autant, on admet que ce principe dirrvocabilit cesse de recevoir application ds lors
quune partie au contrat a commis une faute grave dans lexcution de son contrat. En effet, le
principe dirrvocabilit constitue le corollaire de la force obligatoire du contrat. Ds lors, si une
partie a manqu gravement ses obligations contractuelles, elle porte irrmdiablement atteinte
la force obligatoire du contrat et, par voie de consquence, remet en cause lapplication du
principe dirrvocabilit lgard de lautre partie. La rsiliation du contrat permet de restituer au
contrat sa force obligatoire. Partant, si droit de rester associ il y a, celui-ci est subordonn,
linstar de tout contrat, labsence dinexcution contractuelle grave. Lexclusion-sanction ne
heurte donc pas de front le principe de la force obligatoire mais en constitue un instrument de
prservation.

257
291. Conformit au droit de proprit. En second lieu, le droit des biens refuse quun
associ puisse tre expropri contre son gr. Or, la diffrence de la clause dexclusion, lassoci
na pas donn son accord lventualit dtre exclu1123. Pour cette raison, pour certains auteurs,
linconstitutionnalit de lexclusion judiciaire ne fait aucun doute : il sagit dune privation de la
proprit de lactionnaire contre son gr intolrable au regard des articles 17 de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen et 545 du Code civil1124. Cependant, pas davantage que la
rsolution dun contrat de vente, la rsolution du contrat dapport ne constitue une atteinte
larticle 545 du Code civil1125. En effet, sil est inconcevable que lexclusion se produise ad
nutum au regard du principe dirrvocabilit contractuelle1126 et du droit de proprit, larticle
545 du Code civil ne soppose pas lexclusion judiciaire pour faute. Lassoci est avant tout un
contractant avant dtre un propritaire1127. En effet, il ne faut pas perdre de vue que la proprit
des droits sociaux rsulte de lacquisition de sa qualit de partie au contrat de socit et au contrat
dapport. De sorte que de la mme manire quun acqureur sexpose la perte de proprit de la
chose objet du contrat de vente en cas dinexcution de ses obligations (non paiement ou
paiement partiel de la chose par exemple), lassoci sexpose la perte de la proprit de ses
droits sociaux en cas dinexcution contractuelle grave1128.

1123
V. Cuisinier, Laffectio societatis, Litec, 2008, prf. A. Martin-Serf, n 326, p. 289.
1124
N. Molfessis, Le conseil constitutionnel et le droit priv, LGDJ, 1997, prf. M. Gobert, n 530 et s., p. 420 et s. ;
Y. Pagnerre, Lextinction unilatrale des engagements, d. Panthon-Assas, LGDJ, 2012, prf. B. Teyssi et J.-M.
Olivier, n 557, p. 627.
1125
M. Buchberger, th. prc., n 528, p. 432 : larticle 1184 du Code civil ne ralise pas davantage une
expropriation quen ce qui concerne tout autre contrat quun contrat dapport .
1126
J. Lepargneur, art. prc., spc. p. 10-11 : il est vident quune rupture du contrat ne peut tre impose un
associ qui na pas commis de faute, alors que ses coassocis ont pris envers lui un engagement ferme jusqu une
date dtermine . Cepe