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 UNIVERSITE DE METZ

u.F.R. DROIT, ECONOMIE, ADMINISTRATION

LA CONCILIATION

uilrEHlf
BtûuoÏlrEouE THESE
EncEs
ofiorT.sfl Eco-lf'fl.
4tfl8oo!D
llc lrw POUR LE DOCTORAT EN DROIT
Corc ,/np
'\8/4
Présentéeet soutenuepubliquement
too.
par
cd ocLc
BénédicteSAULNIER-RIGOUX

le23 JUIN 1998

Directeur de thèse:
M. Jean-ClaudeOril MAI\N, Maître de conférencesà l'Université de METZ
Membresdu iurv:
M. Patrick BENOIT, Professeurà I'Universitéde METZ
Mme Andrée BRIINET, Professeurà I'Université de PARIS DAUPHIIYE
M. Théo IIASSLER, Professeurà l'université de HAUTE ALSACE
Mme Monique CIIATEAU, Maître de conférencesà I'Université de METZ
 AVBRTISSEMENT

LA FACULTÉN'ENTENDDONNERAUCUNEAPPROBATION NI
TMpRoBATIoNAUX oPINIoNs ÉrusBs DANSLES THÈSES.ELLES
DoTVENT Êrnp CoNSIDÉnÉsS COMME PROPRESÀ LEURS
AUTEURS.

Lm(oNqr[-nmnoN Vnquz
 A Mamy Isabelle,

Lm(oNqlulmnom Fmqr3
 REMERCIEMENTS

Je suisinfinimentgTéà MonsieurJean-Claude OHLMANN, Directeur

de thèse,de m'avoir guidédansmesrecherches et d'avoir dirigé mon travail
avecbeaucoupde bienveillance; il a sume fairebénéficierde sonexpérience
danscet exerciceet de sesprécieuxconseils.

Je suis particulièrementreconnaissante à Monsieur Paffick BENOIT,

qui par des relecturesassiduesde mon document,m'a apportésa gfande
compétence en matièrede droit administratif.

Enfin, je tiens à exprimertoute ma gratitudeà mes parentsqui m'ont

permisde menerà bien cetterechercheet sansqui rien n'auraitétépossible.
Leursencouragements sansrelâcheainsi que le soutiende Vincent m'ont été
d'un grandsecours.

Lm(oNqlulnnoN Vnqeq,
 EXPLICATION DES ABREVTATIONS

A.D.R. AlternativeDisputeResolution
Adm. Administratif
AJDA L'actualitéjuridique,droit administratif
AJPI L'actualitéjuridique,propriétéimmobilière
Al. Alinéa
Archives de pol. Archivesdepolitiquecriminelle
crimi.
Art. Article
Ass. Assemblée
Ass.Nat. Assemblée Nationale
Bull. Bulletin desa:rêtsde la Courde cassation
Bull. civ. Bulletin desarrêtsdescharnbres civilesde la Cour de cassation
C. Contre
C. civ. Codecivil
C. du travail Codedu travail
C. marchéspublics Codedesmarchés publics
C. TA et CAA Code des Tribunaux administratifset desCoursadministratives d'appel
C.N.I.S Commissionnationaledesinventionsdesalariés
C.N.O.S.F. Comiténationalolympiqueet sportif français
C.RA.J.E.F.E. Centre de recherchesur les aspectsjuridiques, économiqueset
financiersde I'entreprise
CA Courd'aPPel
Cah. Prud. CahiersPrud'homaux
CE Conseild'Etat
CEDH Cour européenne desdroitsde I'Homme
Ch. Chapitre
Chr. Chronique
Cie ComPagnie
Civ. Arrêt d'une charnbrecivile de la Courdecassation
Civ. lè'" Anêt de la premièrechambrecivile de la Courde Cassation
CLA Comitéde liaisonde I'assurance
CNIS Commissionnationaledesinventionsdesalariés
Coll. Collection
Com. Commercial(le)
Conclu. Conclusions
Cpp Codede Procédure Pénale
Crimi. Criminel(le)
D RecueilDalloz
Déb. Débat(s)
Déc. Décembre
Doc. Doctrine
Docu. Document

Lm(omqlulmrlom Fmqr5
Ds Dans
Ed. Edition(s)
Ed. E Edition entreprise
Ed. N Editionnotarialeet immobilière
EDCE Etudeset documents du Conseild'État
Fasc. Fascicule
Fév. Féwier
FFSA Fédérationfrançaisedessociétésd'assurance
Gaz. pal. Gazettedu palais
GEMA Groupementdesentreprises mutuellesd'assurance
Groupama Groupementdesassurances mutuellesagricoles
Gvt Gouvernement
IEJ Institutd'étudesjudiciaires
In Dans
INPI Institutnationalde la propriétéindustrielle
Inter. Intemational(e)
IR InformationsraPides
JAF Jugeaux affairesfamiliales
JAM Jugeaux affairesmatrimoniales
Janv. Janvier
JCP Juris-classeurpériodique(semainejuridique)
JCP éd. CI La semaine juridique éditioncommerceet industrie
JCP éd. E La semainejuridique éditionentreprise
JCP éd. N La semainejuridique éditionnotariale
JO JournalOfficiel
JOAN Journalofficiel Assemblée Nationale
Juris. Jurisprudence
Juris-classeur Juris-classeur de procédurecivile
proc. civ.
Juris-classeurcom. de droit commercial
Juris-classeur
Légis. Législation
Marchés pubtics La revuedesmarchéspublics
No Numéro
Ncpc NouveauCodedeprocédurecivile
Nov. Novembre
Obs. Observations
Oct. Octobre
P. Page
Prat. Pratique
Préc. Précité
Proc. civ. Procédurecivile
Quot. jur. Le quotidienjuridique
RDP Revuedu droit Public
Rec. Recueildesdécisionsdu Conseild'État (Lebon)
Rép. Repertoire
Rép. dt civ. Repertoirede droit civil
Rép. pr. civ. Repertoiredeprocédurecivile
Rev. Revue
Rev. arb. Revuede I'arbitrage

Lm(oNqrulmnom o
Fmqe
Rev. droit immob. Revuede droit immobilier
Rev. huissiers La revuedeshuissiersdejustice
Rev.jur. éco.sport Revuejuridique et économique du sport
Rev. proc. coll. Revuedesprocédures collectives
Rev. sc.crimi. Revuede science criminelle et de droit pénalcomparé
RPDS Revuepratiquede droit social
RTD civ. Revuetrimestriellede droit civil
RTD com. Revuetrimestriellede droit commercial
S Sirey
Sept. Septembre
Soc. Chambresocialede la Courde cassation
Somm. Sommaire
Somm.comm. Sommaires commentés
Ss Sous
sté Société
Sté anon. Sociétéanonyme
Suppl. Supplément
T. Tome
TGI Tribunal de grandeinstance
Trad. Traduction
Trib. Tribunal
Trib. de com. Tribunalde commerce
V. Voir
Vol. Volume

Ls(omqrurmllom Vnq:"v
 SOMMAIRE

PARTIE I LA CONCILIATION : UN PARI DIFFICILE 21

CIIAPITRE 1 L'ADMISSIONDELA CONCILIATION 23

SECTION I ENFRANCE
DELA CONCILIATION
LES ORIGINES 23
DELA CONCILIATION
SECTION II LB CSEUPD,APPLICATION 53
CIIAPITRE DE LA CONCILIATION
2 LE FONCTIONNEMENT 76
SECTION I DECONCILIATION
Le PROCÉDTJRE 76
DELA CONCILIATION
SECTION II LNSACTEURS 92
DELA CONCILIATION
SECTION III LE RÉSULTAT t25
SECTION IVBtleN DELA PRATIQUEDELA coNcILIATIoN 136

PARTIE II LA CONCILIATION : I]ITIESOLUTION PROMETTEUSE 146

CIIAPITRE 1 LB OÉVBT,OPPEMENT DESINSTITUTIONSDE

ET LA DIVERSIFICATION
CONCILIATION 148
SECTION I DECONCILIATION
MISE ENPLACEDESORGANES r49
DECONCILIATION
DESORGANES
SECTION II FONCTIOI.INEMENT t76
D'AVENIR
SECTION III DESSTRUCTURES 190
CHAPITRE 2 L'INSTAURATIONDE LA UÉNNTTOX 199
SECTION I DELA NOTIONDEMÉDIATION
APPROCHE r99
SECTION II LN IAÉONUONEXTRAJTIDICIAIRE 206
JUDICIAIRE
DANSLE COURSD'UNEINSTANCE
SECTION III LN UÉONNON S'TNSÉRANT 2t3

Lm(omqrLrmmoN Fmqe
6
 INTRODUCTION

A I'heureactuelleen France,une attentiontouteparticulièreestportée

aux procédés extra-juridictionnelsde règlement des litiges, et plus
à I'un d'entreeux : la conciliation.
spécialement

Selonle Petit
Conciliervient du latin conciliarequi signifieassembler.
Larousse,c'est trouver un rapprochement entre des chosesdiverses,des
intérêtsopposés.Selonle Logos,c'est rétablirl'accordentredespersonnes
diviséespar leurs idéesou leurs intérêts.Le Littré indique que c'est faire
disparaîtreles causesdesdifferends.Enfin pour le Robert,c'est amenerdes
persoïrnesdiviséesd'opinionou d'intérêtà s'entendre. < La conciliationpeut
donc être définie commeun arrangementauquelparviennentdes personnes
en désaccord.Le résultatpeut être obtenupar discussionet ententeentreles
intéressés; il I'est le plus souvent grâce à I'intervention d'une tierce
personne. >>t

Plusprécisément la conciliationestd'unepartl'accordpar lequeldeux

personnes la phasede la
mettentfin au litige qui les oppose; c'estégalement
procéduretendantà aboutirà cet accord.

Nous entendronsdansnotre étudela conciliationsous une acception

plus large,c'est-à-direcommeun modeparticulierde résolutiondeslitiges,
mais en limiterons la définition au cas où il y a interventiond'un organe
extérieur facilitant le rapprochementdes points de vue des parties. La
conciliationà I'initiative despartieset entreellesseulesn'est qu'unesimple
transactionet n'entre pas à ce titre dansnoffe sujet.C'est la raison pour
laquelleelle ne retiendrapasnotre attention.Néanmoinspour plus de clarté,
il s'avèrenécessairede définir la notion de transactionainsi que celles
d'arbitrage,de négociation,d'amiable compositionet de médiation,par
oppositionà celle de conciliation, afin d'éviter toute confusion enffe des
ttôiiottr très prochesles unes des autres.Nous distingueronségalementla
conciliationdu recogrsadministratifpréalableet du processusengagédevant
le médiateurde la République.Cettedémarchenouspermetta de circonscrire
de façonprécisela notionde conciliation.

deproc.civ.,v. Conciliation,fasc'160,I994,p.6
lpierreCOLIVRAT,Juris-classeur

Lm(omqlulmnom Fmqrg
 I - Conciliationet institutionsvoisines

Il apparaîtd'autant plus urgent de chercherà cerner et préciser le

conceptde la conciliation,ainsi qu'à le distinguerde notionsvoisines,que
I'explosion de la conciliation et le foisonnement des institutions
conciliatrices,amènentà englober dans la notion de conciliation des
mécanismesétrangersau principe. La conciliation est devenueun mot
< fourre-tout>>.Or, cet état de fait ne peut être toléré; il nous faut donc
procéderà la démarcation de la conciliationpar rapportaux notionsvoisines
qui sontégalement desprocédésnonjuridictionnelsderèglementdeslitiges.

- La médiationestune formeparticulièrede conciliation.Il s'agit d'un

procédépar lequelle juge compétentpour connaîtrede l'affaire désigneun
tiers appelémédiateuren vue de rechercheravec les partiesune solution
amiable à leur différend. La difference principale entre médiation et
conciliationprovientdu fait qu'alorsque la conciliationpeut êtrejudiciaire
la médiationintervienttoujoursà I'initiative du juge et en
ou extrajudiciaire,
coursd'instancecontentieuse. La médiationest en réalitéune conciliation.
Mais il s'agit d'une conciliationbien spécifiquequi revêt une forme bien
particulière.2

- La conciliationne se confondpas avec la transaction.3 Les deux

notionsne se ressemblent quepar leur but. L'intérêtde la transactionest de
régler un litige de façon amiable.En transigeant,les parties renoncentà
exerceren justice leur action ou mettent un terme à leur procès.< La
transactionest une conventionsynallagmatiquepar laquelle les parties se
consententdes concessions réciproquesafin de mettreun terme à un procès
ou de l'éviter.>4 Elle exigeun accordentreles parties,trouvé grâceà des
concessions mutuelles.C'est par ce trait (la réciprocitédessacrifices)quela
transactionsedistinguede la conciliationqui n'implique pasde renoncement

2 V. infrap. 199

3l.tU. eUgY,La transactionen matièreadministrative,AJDA 1956,p. | à 4; LaurentBOYER,

Rép.civ. 1989,v. Transaction;LaurentBOYER,La notion de tansaction,thèseToulouse1947;
F. BOULAII, La fransactionen droit privé positif, thèseAix l97l; Philippe MALAURIE et
LaurentAYNES,Lescontratsspéciaux, Semeéd.,Cujas1994,no 1100à 1131

4ptritippeMALAURIE et LaurentAYNES, Lescontratsspéciau:r,

Cujas1994,p. 561

Lm(oNqr[-rmmoN Fmqrlo
de part et d'autre.Sansconcessions réciproques, Ainsi,
pas de transaction.s
ne peut être qualifié de transactionl'accordpar lequelle salariérenonceà
uneindemnitéde licenciementalorsqueI'employeurne renonceà rien. Cette
spécificitéde la transactionne ressortcependant pasde la définitiondonnée
par I'article 2044 du Code civil qui décrit la transactioncomme une
convention par laquelle les parties terminent une contestationnée ou
préviennentune contestationà naître.En effet, si la définition légalemontre
bien que les partiespar la transactionterminentune contestation,elle ne
révèlepas que c'est au prix de concessions mutuelles.Or, la réciprocitédes
sacrificesest de I'essencede la transactionet représentel'élément de
distinction entre la transactionet la conciliation.Autre différenceentre les
deux notions,la transactionne requiertque I'interventiondes partiesalors
quela conciliationexigeI'interventiond'un tiers.

- La conciliation doit être différenciéede la.négociation que les

plaideurspeuventmener eux-mêmes(( sansI'interventionnécessaired'un
iiers rr,uet qui peut aboutir entre eux à un alrangementamiable ou à une
transaction. La conciliationsecaractériseen effetparl'interventiond'un tiers
qui élaboreune propositionde règlement.En revanche,la négociationmet
directementen présenceles cocontractants; c'est une confrontationdirecte
entreles deux parties(sansintermédiaire)qui mènentdes conversationsen
vue de se mettred'accord.Ainsi définie,la négociationne se confondpas
avecla conciliation.Néanmoins,une analogieexisteentre les deux notions
en ce qui concernela force obligatoirede la solution qui a un fondement
contractuel: il s'agit de parvenir à un règlementamiable qui n'a que
I'autorité de la chose contractée.Enfin, si la conciliation est parfois
obligatoire,il estégalement quelquefoisimposéauxpartiesde négocier.7

5Soc.17mars 1982,Bull. V, no 180; Com.22 nov.1988,Bull. fV, no 320; Soc.l8 oct. 1989,
Bull. V, no 604; Soc.3 awil 1990,SociétéClause,Bull. V, no 152; Soc.13 mai 1992,RTD civ'
I99Z,pt.7B3à786,Obs.Pierre-Yves GAUTIER; Soc.5 janvier 1994,JCP 1994,I1,22259,Note
FrançoisTAeUET, D lgg4, p. 586 à 588, Note CatherinePUIGELIER,D 1995,somm.comm.
p.ZOS,Obs. ives SERRA;Soc.6 décembre 1994,Bull. V, no 328;Soc.27 mars1996,Société
lnterlacc. Bernard,D 1996,IR,P. 108

6AlainLORIEUX,Placede la médiationdansle procèscivil, Gaz.pal. 1991,1,p.66

TJeanCEDRAS,L'obligationdenégocier,RTD com.1985,p'265 à290

Lm(oNqlulmrloN ll
Fmqe
 - La conciliation n'est pas I'arbitrage,smême si entre les deux
institutionsexistentcertainesrelations.L'une et I'autrepermettentde mettre
un terme à un litige par l'entremised'un tiers. Un rapprochement s'opère
d'ailleurs entre les deux conceptsdu fait de l'évolution modernede la
conciliationqui introduitdanssonorganisation les caractèreset les pouvoirs
d'une véritablejuridiction.eMais ce rapprochement ne vient en rien remettre
en causel'autonomiede la conciliation.La differenceessentielletient à
I'autoritéde la décisiondu tiers.L'arbitrea pourmissionde trancherle litige
et sadécisions'imposeauxparties; elle a forceobligatoire.C'est la fonction
juridictionnelle de l'arbitre qui I'oppose au conciliateur.Cette décision
appeléesentencearbitralea autoritéde chosejugée et est susceptiblede
recours.Au contraireles propositionsdu conciliateurdoiventêtre acceptées
parlesparties; le conciliateurne disposed'aucunpouvoirde décision.Ainsi,
si les parties entendentconfier à un tiers le soin de trouver une solution
définitivequi s'imposeà elles à I'exclusionde tout recourspossibleà une
juridiction étatique de premièreinstance,il s'agit d'arbitrage; si elles
entendentsimplementse faire proposerune solutionqu'ellesrestentlibres
d'accepterou derefuser,il s'agitalorsde conciliation.

8Jean-MarieAUBY, L'arbitrageen matiereadministrative, AJDA 1955,p.81 à 89; Daniel

COHEN,Arbitrageet société, LGDJ 1993; Jean-LouisDEVOLVE, Le droit à I'arbifte, Gaz.pal.
15 awil 1995,I, doc.p. 473à479; CharlesJARROSSON, Lanotion d'arbitrage,thèseParisII,
1985; André FAURE, L'arbitage: une procédwejuste, éd. André FAURE conseil 1988;
Philippe FOUCHARD, L'arbitragejudiciaire, Etudes offertes à Pierre BELLET, Litec 1991,
p.167 à 202; ChristianGAVALDA et ClaudeLUCAS DE LEYSSAC,L'arbitrage,éd. Dalloz
1993, Connaissances du droit; Alain HOLLAIIDE et Xavier LINANT DE BELLEFONDS,
L'arbitrage, PUF 1995, 1ère 66., Que sais-je?, n" 2952; Patrice LEVEL, De la réforme de
I'arbitrageinterneà la prochaineréformede I'arbinageintemational,JCPéd. CI 1981,I, 9540; G.
MATTEI-DAV/ANCE, L'arbitrageen droit public, Gaz.pal. 24-25juin 1987; Roger PERROT,
L'applicationdu NouveauCodede procédurecivile, Rev. arb. 1980,p. @2 àL650; J. PUISOYE,
Lesjuridictions arbifialesdansle contentieucadministratil AJDA 1969,p.277 à 284; Stéphane
RIALS, Rép.contentieuxadm.,v. Arbitrageet règlementamiable; Marie-ClaireRIVIER, Justice
arbitrale,Rev. Justices1995,no 1, p. 274 à290; JeanROBERT,L'arbitrage.Droit interne.Droit
internationalprivé, 6ème66.,Dalloz 1993; JeanROBERT,La législationnouvellesur l'arbifrage,
D 1980,chr. p. 189 à 198; JacquelineRLJBELLIN-DEVICHI,Rép.pr. civ., v. Arbitrage,fasc.
1005et 1010,1984; Piene STILLMUNKES,L'arbitrageen droit administratif,thèseParis 1960

9cérard BLANC, La conciliationcomme mode de règlementdes différendsdans les contrats

internationaux,RTD com. 1987, p. I73 à 189; Bruno OPPETIT, Arbitrage, médiation et
Rev.arb.no 3, oct.déc.1984,p.307 à324
conciliation,

Lm(oNqrusnoN Vsçnelz
 - La conciliationse distinguede l'amiablecomposition.ro La loi s'est
prudemment gardéede définirI'amiablecomposition. L'article 12 alinéa5 du
NouveauCode de procédurecivile énoncesimplement: < Le litige né, les
partiespeuventaussi,... confereraujuge missionde statuercommeamiable
compositeur... >>.Ainsi, pour assurerla régulationdes conflits,le juge dans
sesattributionscontentieuses peut,outrela résolutiondu litige conformément
aux règles de droit qui lui sont applicables,lorsque les parties le lui
demandent, ne plus suiwe la seulerègle de droit mais statuercommeamiable
compositeur, c'est-à-direen équité.Cettefacultéofferteaujuge de statueren
amiablecompositeurest égalementconferéepar I'article 1474du Nouveau
Code de procédurecivile à I'arbitre.Suivantle texte,< I'arbitre tranchele
litige conformémentaux règlesde droit, à moins que, dansla convention
d'arbitrage,lespartiesne lui aientconferémissionde statuercommeamiable
compositeur. )

L'amiable compositionrépond ainsi à la définition suivante: elle

constitueun procédéde règlementd'un litige par un juge ou un arbitreauquel
les partiesont conféréle pouvoir de statueren équité.

Tout comme pour la conciliation,ce sont les parties qui se mettent

d'accordet choisissentla méthodepour parvenirà la solutiondu litige ; elles
peuventégalementlimiter son applicationà certainsaspectsdu litige et en
exclureexpressément tels points de droit qui seronttranchésselonles normes
j uridiquesapplicables.

En revanche,alorsque la solutiondu litige seraimposéepar I'amiable

compositeuraux parties,le conciliateurse contentera de dégageren accord
avec les parties,une solution qu'elles resterontlibres d'accepterou de
refuser.

- Le recoursadministratifpréalablese rapprochede la conciliation à

bien des égards.Dans cette hypothèse,le litige administratif sera réglé

lOJean-Denis BREDIN, L'amiable compositionet le contrat,Rev. arb. 1984,p.259 à 271 ; Jean-

Piene BROUILLAUD, Plaidoyerpour une renaissancede I'amiable compositionjudiciaire, D
1997,c5tr.,p.234 à 238; PierreESTOUP,L'amiablecomposition, D 1986,chr' p. 22I à 225 ;
pierre ESTOUP,L'offre judiciaire d'amiable compositionet de conciliation aprèsclôture des
débats,D 1987,chr.p.269 à271;Patice LEVEL, L'amiablecompositiondansle décretdu 14
mai 1980relatif à I'arbitrage,Rev. arb. 1980,p. 651 à 670; Eric LOQLJIN,Pouvoirset devoirsde
I'amiablecompositeur.A proposde trois arrêtsde la Courd'Appel de Paris,Rev. arb. 1985,p. 199
à 230; Eric LOQUIN, L'amiable compositionen droit comparéet international: contributionà
l'étude du non-droit dansI'arbitragecommercial,Librairiestechniques1980; Pierre VELLAS,
Expertise, amiable composition et non droit dans le commerce international, Mélanges
HEBRALJD 1981,p. 875à 880

Lm(oNqlulgrloN 13
Fmqe
directementpar I'administration.rr L'autoritésaisiedu recoursn'est doncni
une autoritéjuridictionnelle,ni un tiersmaisI'administrationelle-mêmequi,
une fois saisien'est pas obligéede répondre.Il s'agit bien en I'espècede
rechercher,en droit et en opportunitécomme en équité, une solution qui
satisfasseà la fois les intérêtsde l'administrationet ceux de l'administré.
< L'exigence d'un recours administratifpréalable dans la plupart des
domainesavant I'introduction d'une requête est en soi une forme de
conciliationsansconciliateur,dans la mesureoù lorsqueI'administration
joue le jeu, elle est amenéeà réexaminerle litige. >tt On ne peut doncpas
considérer qu'il s'agissed'uneconciliationdansla mesureoù il n'existepas
d'intermédiaire dansla discussionentrel'administrationet I'administré.

- La règlede la décisionpréalablene s'apparentepasà uneconciliation

puisqu'ellen'implique pas de recoursà un tiers pour résoudrele litige. Il
s'agit du règlementd'un litige par décisionadministrativeunilatérale.La
règleobligeI'administréà disposerd'unedécisionde l'administrationsur ses
prétentions avant d'intenter un recours juridictionnel devant le juge
administratif.Elle ne s'appliquequ'au contentieuxde pleinejuridiction,sauf
en matièrede dommagesde travauxpublics.

- Le médiateurde la Républiquen'est pas à proprementparler un

conciliateur.A I'imagede I'Ombudsman despaysscandinaves, la loi no 73-6
du 3 janvier 1973complétéepar la loi no 76-127I du 24 décembre1976,a
instituéun médiateur,appelémédiateurde la République.r3Le premieralinéa
de l'article 1 de la loi de 1973 prévoit que f institution reçoit < les
réclamations concernant,dans leurs relations avec les administrés,le
fonctionnementdes administrationsde l'État, des collectivitéspubliques
publics et de tout organismeinvesti d'une
territoriales,des établissements
mission de servicepublic >>.Son rôle consisteà recevoir des plainteset

l lJean-FrançoisBRISSON,Régler autrementles litiges administatifs: les recoursgrccieuxet

voie alternativede protectiondesadministrés?, Rev.du droit public, 1996,p' 793 à
hiérarchiques,
842

l2FrançoiseDUCAROUGE, Le juge administratifet les modes alternatifs de règlementdes

conflits: fiansaction,médiation,conciliationet arbifiageen droit public français,RFDA 1996,
p.86à95

l3Jean-BernardAUBY et Jean-MarieAUBY, lnstitutionsadminishatives,PrécisDalloz 1996,

p.259 à261 ; PatriceCHRETIEN,1973-1983, dix ansde médiation,RDP 1983,p. 1259à 131l ;
YvesGAUDEMET, Toujoursà proposdu médiateur,AJDA 1987,p. 520 et 521 ; Olivier GOHIN,
L.G.D.J.1992,p. 193 à197 ; MichèleGUILLAUME-HOFNUNG,La
Institutionsadministratives,
médiation,Que sais-je?, PUF 1995, p. 28 à 32; Dominique LATOURNERIE, Médiation et
justice, EDCE 1983-1984,p.79 à 86; Bemard PACTEAU, Contantieuxadministralif,PUF,
collectiondroit fondamental,no404 ; PatriceVERNER, Le médiateur,RDP 1973,p.941 à984

Ls(oNq,nunmnoN Fmqrl4
réclamationsconcernantl'administration, à trouver une solution tant en
légalité que, le cas échéant,en équité aux difficultés qui découlentdes
réclamations et quepeuventrencontrerles particuliers
qui lui sontadressées
dans leurs rapports avec I'administration.Le médiateurpeut proposerà
l'autorité compétentedes réformeslégislativesou réglementaires. Enfin, il
rend public un rapportannueld'activités.Pour toutessesinterventions,le
médiateurpeutprocéderou faire procéderà desenquêtes,entendreles agents
des administrationsintéressées,se faire communiquertous documents,
engagerdes poursuitesdisciplinairesou saisir d'une plainte la juridiction
répressive, et faire desrecommandationsaux organismes en cause.Sasaisine
peut êtrel'æuwe desparticuliersou desparlementaires. Dansle casoù elle
est l'æuwe de particuliers,elle obéit à une formalité particulière: la
réclamationdoit être adresséeà un députéou sénateurqui la transmetau
médiateur.Depuis 1986,ont été officialisésdanschaquedépartement des
déléguésdu médiateur.

Concernantle médiateurde la République,il ne s'agit donc pas à

proprementparler d'une véritablerecherchede conciliation,dansla mesure
où aucune entrevue entre les parties n'est prévue. Une autre difference
apparaîtsousla plumede Jean-François SIX quantil écrit qu'( en 1989,il (le
médiateurde la République) a obtenugain de causedansplus desdeuxtiers
deslitiges.>>toNous sommesbien loin du rôle dévolutraditionnelement à un
conciliateur.Il est en effet inconcevablede parler de < gain de cause)) au
sujet du conciliateurquandson rôle est de resterneutre,de ne rien imposer
mais simplementde faciliter un rapprochement. La désignationsousle nom
de médiateurde ce personnagedont le rôle est d'intervenir auprèsdes
administrationspubliquesaveclesquellesun usagera un différend,apparaît
bien commeun abusde vocabulaire.

La conciliation apparaîtdonc comme un processusplus ou moins

informel par lequel les parties, avec l'intervention d'un tiers, tentent de
rapprocherleurs points de vue afin de parvenirà trouverune solutionà leur
litige. En premier lieu, le tiers amèneles parties à discuter du litige, en
rétablissantla communicationentre elles; en secondlieu, il les aide à
rechercherles solutionspossiblesau conflit.

Aprèsavoir essayéd'atténuerle flou conceptuelentourantla notion de

conciliationen I'opposantaux autresformesde règlementdes litiges s'en
rapprochant,il convientde retracerles originesde cettepratique.

l4Jean-François SeuilL990,p.77
SIX, Le tempsdesmédiateurs,

Lm(oNçruumnom Fmqr15
 Alternative à la décision juridictionnelle suscitant un intérêt
grandissant dansnotrepays,la conciliationn'est paspour autantun modede
résolution des différends exclusif à la France.De nombreux autrespays
connaissent égalementla conciliation.D'ailleurs,les originesde l'institution
se retrouventen Afrique et en Asie, lieux où la conciliationreprésenteune
tradition. Ainsi existe-t-il dans certains pays depuis fort longtemps des
structures et un espritde conciliation.

Le règlementà I'amiabledeslitigesavecI'aided'un tiers,commenous

avonsentendudéfinir la conciliation,n'est doncpasune méthodenouvelle.
Quelquesinstitutionschargéesde faire aboutir une discussionentre les
protagonistes soit avantque I'instancene soit commencée, soit au coursde
I'instanceont fait leur apparitionil y a plusieurssiècles.On rapportequedès
425 avantJésus-Christ, on utilisaitla procédurede conciliationau Sri Lanka
où <lesconseilsde villageétaientsaisisd'affairesde dettes,de vols mineurs,
qu'ils réglaientà l'amiableaprèsenquête>>.rs
de querelles... La présence dans
les conseilsdesplus éminentshabitantsdu village(c'est-à-direde personnes
jouissantd'une positionélevéeet d'une grandeautoritémorale)facilitait le
règlementet donnaità I'accordune valeur significative.A I'heure actuelle
encore,et en particulierdepuisla fin de l'époquecoloniale,il est fait appel
fréquemmentaux conseils de conciliation au Sri Lanka (du fait de la
résurgencedespratiquesancestrales et de leur remiseau goût du jour).

On sait également qu'en Chiner6 et au Japon,rTla conciliation est

depuislongtempsune des méthodesde prédilectionpour le règlementdes
litiges. Il est dans la tradition chinoisede régler par la conciliationles
différendsentre voisins et parents.Cette pratique initialement informelle,
commenceà être institutionnaliséevers la fin des annéesffente. Des

l5Cite par : GéroldHERRMANN, La conciliation,nouvelleméthodede règlementdesdifférends,

Rev.arb.1985,p.344

l6BemadetteDEMEULENAERE,Les comitésde médiationen Chine populaire,Rev. inter. de

droit comparél987,janv.-marsno 1, p. 157 à 162; SIIENG YU, Le systèmede conciliation
populaire en Républiquepopulaire de Chine; Les conciliateurs,la conciliation, une étude
comparative,Economica1983,p.27 àt 36 ; JacquesVERIN, Le règlementextra-judiciairedes
litiges,Rev.sc.crimi. 1982,p.173à175

l7Noburu KOYAMA, lntroductionà la conciliationdansle droit japonais,Rev. inter. de droit

comparé197,1,p.77à78; NoburuKOYAMA et IchiroKITAMLJRA,La conciliationen matière
civile et commercialeau Japon,Rev. inter. de droit comparé1988,p. 255 à 275 ; Jean-Hubert
MOITRY,Le droitjaponais,PUF 1988,Quesais-je?,p. 92 à 101

Lm(oNqlumnonl Fmqr16
organisations de conciliationont vu le jour petit à petit, et des règlements
spécifiquesà la matièreont étépromulgués.Puisla Chinetraversadurantune
dizained'annéesunepériodede grandsbouleversements, qui correspond à ce
que I'on appelle la révolution culturelle durant laquelle I'activité des
organisations de conciliation,qui avaitjusqu'alorscoruluun grandsuccès,fut
critiquéeet mêmeparalysée.Certainsconciliateursreprendrontleursactivités
dès 1972, mais la réorganisationnationalene commenceravéritablement
qu'en 1976.La based'organisation géographique descomitésde conciliation
est le quartier,I'usine ou le village.Les conciliateurssontrecrutésparmi la
population servie par le comité en question.Ceux-ci sont élus par les
déléguésdeshabitantsdu quartierdansles villes et par les assemblées des
membresdes communespopulairesà la campagne.Durant la période de
réorganisation, un puissantessorde l'institutiona étéenregistré,de sorteque
la conciliation est devenuepartie intégrantede I'arsenal des voies de
règlementdeslitiges.En 1982,on comptait40 000conciliateurs pour la seule
ville de Pékinet prèsde 6 millionspourI'ensembledu pays.

Une étude détailléede la conciliationau Japonde la dynastiedes

Tokugawa(1603-1868)jusqu'à nos jours montre que la procédurede
conciliation,si elle a évoluéau fil desans,a également étéutilisée,à presque
toutesles époques.La conciliationestau Japonunevertu naturelle; elle est
dictéepar la sagesse. Il y a chezlesjaponais,sinonun espritinné,du moins
unehabitudedepuislongtempsenracinée de conciliation.On n'aimepastrop
le droit au Japon,où le taux de processivitéest trèsbas.r8Il existeencoreà
l'heure actuelle en droit judiciaire privé japonais deux procéduresde
conciliation appelées<<wakai > et < chôtei>>.Le < wakai ) correspondà la
procédurede conciliationjudiciaire; il peutêtretentépar le juge soit avantle
procès,soit au coursdu procès.La conciliation< kankai), qui existaitdepuis
1876a étéaboliepuis remplacéeen 1922par une autreforme de conciliation
plus originale,le < chôtei>. Le < chôtei>>est un mode de règlementdes
litiges par lequel un tiers invite les parties à faire une transactionsans
observerles règlesordinairesde droit et de procédure,et au besoin,en leur
suggérantun projet de solution.Cetteconciliationest susceptiblede revêtir
trois formesselonla qualitédu tiers conciliateur.Tout d'abord elle peut être
le fait d'un particulierou d'un organismeprivé ; on peutparlerdansce casde
conciliationextrajudiciaire. Elle peutégalement êtremenéeà I'initiative d'un
organe de nature plus ou moins administrative; elle constitue alors une
conciliationpara-judiciaire.Elle peut enfin être intégréedans le cadre des
activitésdes tribunaux; il s'agit en réalitéd'une procédurede conciliation

l8lchiro KITAMURA, Une esquissepsychanalytique

de I'homme au Japon,Rev. inter. de droit
comparé,oct.-déc.1987,p. 791à 824

Lm(oNqrurmnon Fmqe
uZ
judiciairemaisextra-processuelle, dansla mesureoù elle sedérouleen marge
du procèset distinctementde la procédurede < wakai> ; elle est pour ainsi
dire infra-judiciaire.Selon les statistiques,on comptaiten 1993, 208 663
requêtesen < chôtei>>contre371302procèsreçusenpremièreinstance.Pour
la même année,plus de trois procèssur dix se terminenten conciliation.
Enfin,unenouvellepratiquede conciliationappeléel'<<audiencede débatset
conciliation>>a vu le jour en dehors des dispositionslégislatives.Elle
< consisteen ce que le tribunal tient, normalementaux premiersstadesde
I'instanceou parfoismêmeavantle jugement,uneaudienceaux doublesfins
de débatsoraux et de conciliation,sousforme de tableronde dansune salle
telle que celle destinée à la conciliation, c'est-à-dire de façon non
publique.>re

Dansles paysafricains,la conciliationjoue un rôle capital;2oelle est

une pratiqueséculaire.<<De façon générale,si le droit est le reflet d'une
civilisation,plus spécialement, la procédureest la transposition,dans le
domainedu droit, du comportementd'un peuple dans la vie sociale.>>2r
L'idée de conciliationdomineI'organisationde la procédurecivile africaine,
et le juge est avant tout un organeconciliateur;un proverbewolof dit
d'ailleurs: < il n'y a pas deux personnesqui ne s'entendentpas; il y a
seulementdeux personnesqui n'ont pas discuté>>.22 Cela provient de
I'organisationmêmede la sociétéafricaine.Dansla tribu africainea toujours
existérmepersonnereprésentant la sagesseet chargéede faire régnerl'ordre
entrelesmembresde la collectivité.Le règlementpacifiquedeslitigespar les
anciensdu village,les Kadis et autrespersonnages respectables existaitdéjà,
à uneépoqueoù il n'était pasencorequestiond'unejusticede l'État au sens
moderne.Le législateuractuels'estinspiréde cettetraditionancienneet s'est
mêmeefforcé,selonsespossibilités,de la renforcer.Le droit sénégalais par
exemplea conservéle principe de la conciliationen distinguantcelle devant
interveniravantle procèset celle qui estexercéepar le tribunal.

l9lchiro KITAMURA, Audiencede débatset de conciliation,Mélangesen I'honneurde Roger

PERROT,Dalloz 1996,p. l9l

Z0JeanCHABAS, La conciliationdevantles tribunau de droit local de I'Afrique occidentale

française,LGDJ 1953; Keba MBAYE, Le règlemantdeslitiges en dehorsdes tribunaux(cas de
Economica1983,p.17 à25
la conciliation,uneétudecomparartive,
I'Afrique),Lesconciliateurs,

2lJean CHABAS, La conciliationdevantles tribunauxde droit local de I'Afrique occidentale

LGDJ 1953,p. I
française,

22KebaMBAYE, Le règlementdes litiges en dehorsdes kibunaux (cas de I'Afrique), Les

Economica1983,p. 19
conciliateurs,la conciliation,uneétudecomparative,

Lm(oNqrurmnoN Fmqel6j
 On retrouveégalementdestracesde pratiquesconciliatoiresanciennes
en Europe.Ainsi, à Genève,l'édit du 5 octobre 1715, (Titre premier,
article10) disposait: < Lesjuges,la premièrejournéedu procès,exhorteront
les partiesde finir leurs différendspar moyensamiableset interventiondes
parentsplutôt qued'entrerenprocès>.23

Une pratique analoguefut égalementremarquéeen Hollande pal

VOLTAIRE qui la relate avec émerveillementdans une lettre écrite en
1745: <<La meilleure loi, le plus excellentusage,le plus utile que j'aie
jamais vu, c'est en Hollande.Quand deux hommesveulent plaider I'un
contre I'autre, ils sont obligés d'aller d'abord au tribunal des juges
conciliateurs appelésfaiseursde paix. Si lespartiesarriventavecun avocatet
un procureuron fait d'abordretirercesderniers,commeon ôte le bois d'un
feu qu'on veutéteindre.Les faiseursde paix disentauxparties: Vous êtesde
grandsfous de vouloir manger votre argent à vous rendre mutuellement
malheureux, nousallonsvous accommoder sansqu'il vous coûterien. Si la
rage de la chicaneest trop forte danscesplaideurs,on les remet à un autre
jour, afin quele tempsadoucisse les symptômes de leur maladie; ensuite,les
jugesles envoientchercherunedeuxième, unetroisièmefois : si leur folie est
incurable,on leur permet de plaider, corntneon abandonneà I'amputation
deschirurgiensdesmembresganglenés.Alors la justicefait samain. >>24

La conciliationse retrouveencoredansde multipleslois espagnoles

anciennesdont la propre < Ley de EnjuiciamentoCivil )) (XIXè"), ainsi que
dansplusieurscodèslatino-américains qui la prennentcommemodè1e.25

Si dansles civilisationsd'Extrème-Orient ou enAfrique,la conciliation

est une vertu naturelle,il n'en est pas de mêmedansd'autrespays où son
émergence fut plus tardive: tel estle casde la France.Ce n'est qu'à la fin du
XVIIIè'" siècle que la France instaure le principe de la résolution des
différends par la conciliation. Après une mise en æuvre laborieuse,
l'institution,soumiseà d'incessantes modifications,n'a toujourspas trouvé
sa forme idéaleni sa véritableplace.Cette implantationtardive, ajoutéeau
peud'engouementdesfrançaispour la conciliation,à sonabsencede stabilité
et d'unité expliquentles difficultés rencontréespour intégrerla conciliation
dansla procédurefrançaiseet la faire pénétrerdansnos mæurs.Telle que

23enAreGOUTET,De la conciliationen matièrecivile, thèseParis1936,p.9

24CiteparAndréGOUTET,thèsepréc.1936p. 9 et 10

25Enrique VESCOVI, Le règlement des conflits hors des fribunaux, Les conciliateurs,la
Economica1983,p. 173à 185
conciliation,

Lm(omqtunmnoN lg
Fmqe
conçuejusqu'à la fin desannées70 la conciliations'avéraitun pari difficile
(PartieI). Depuis lors, les chosesont sensiblement évolué. Même si les
mentalitésont peuchangé,,\a créationde nouvelleset nombreuses institutions
de conciliation,sur plusieurspoints intéressantes et innovantes,suscite
quelquesespoirs.Malgréles échecsantérieurs, la conciliationn'est doncpas
sansavenir; elle sembleraitmêmeplutôt, dansson acceptionmoderneune
solutionprometteuse (PartieII).

Lm(oNqrurmnom Fmqr20
 PARTIE I LA CONCILIATION :
UN PARI DIFFICILE

Lm(oNquutmmom Fmqrzl
 La justice traditionnelleet officielle est renduepar les juridictions
étatiquesqui sont seulesen mesurede régler les conflits de droit par des
jugementsayant force obligatoire.Il arrive cependantque les parties à un
litige estimentinopportunle recoursà la justice étatiqueet cherchentà
résoudreà I'amiableles différendsqui les opposent. Il leur est alorspossible
d'avoirrecoursà d'autresmodesderèglementdeleursconflits.26

La conciliation,au même titre que la transactionou I'arbitrage,est

I'une de ces activités.L'ensembledes procédésde résolutionamiable,au
demeurant forts divers, présententune excellente alternative pour le
justiciable, même si une forme de justice reposantsur le principe du
règlementamiabledeslitigesestsouventmal connueou ignoréedesfrançais.
Pourla majoritéde nos concitoyens, le seulmoyende réglerun litige estde
passerdevantle juge. Lui seulporrra mettrefin à leur différend.Or un tel
état d'esprit, bien ancré dans la mentalitéfrançaise,est un obstacleau
développementdes solutions amiables,et plus particulièrementde la
conciliation,cofiImemoyende désencombrer les tribunaux.

Recourir à des solutions concertées revient à bouleverser

l'ordonnancementétabli et mettre en place des activitésplus ou moins
>>à celles existantes.Cela n'est pas Sansposer quelques
(( concuTrentes
problèmeset expliquepourquoile pari de la conciliations'avèredélicatà
menerà bon terme.D'aufies élémentspeuventégalementêtre avancéspour
expliquerles difficultéspour mettresur piedsle procédé.Tout d'abord la
mise en place de la conciliationse heurteà des obstaclesafférentsà son
admission même (ChapitreI), ensuite des problèmes liés à son
fonctionnement ne facilitentpassonéclosion(ChapitreII).

26JosephCATAIAN, Des institutionspréventivesde procès.Essaihistoriqueet critique, thèse

Montpellier 1907, 430 pages; Jean-PierreGOUSSEAU,Administréset procédésfacultatifsde
règlementnon juridictionnel deslitiges administratifs,Les petitesaffiches19 octobre1987,p. 9 à
18et 2l octobre1987,p.4 à 1l

Lm(omqrurmuoN Vnqu22
CHAPITRE 1 L'ADMISSION DE LA CONCILIATION

Tout procédénouveauqui fait son apparitionet tentede faire avancer

leschosesseheurtedansun premiertempsà uneréactionde rejet,d'hostilité.
La conciliationsetrouveconfrontéeà cephénomènederefus du changement.
En effet, si la conciliationa depuisfort longtempsacquisune placede choix
parmi les institutionsde certainspays, sa situationest en revancheencore
bien précairedansnotre pays.Implantéerelativementtardivementen France,
la conciliationa eu beaucoupde mal à se développeret à se situerparmi les
modesde résolutiondesconflits.Samiseen æuwes'estrévéléefort délicate
et a tardé à se dessiner(Section1). Elle n'est de plus pas en mesurede
s'appliquerà touslescontentieux(Section2).

SECTIONI LES ORIGINESDE LA CONCILIATION

EN FRANCE

Il faudra remonterà la Révolution françaisepour trouver dansnotre

paysles premierscourantsd'idéesfavorablesà la conciliation.Les partisans
de ces idées, connaîtront bien des difficultés à les faire adopter par
l'ensembledu peuplefrançais.Pratiquenouvelleet innovante,la conciliation
ne recueille en effet pas tous les suffrageset suscite plutôt crainte et
suspicion(Paragraphe 1). Néanmoins,le mécanisme peut se révélerà bien
des égardstrès efficace (Paragraphe2), même si son histoire est une suite
ininterrompuede revirementsde situation(Paragraphe 3).

PARAGRAPHE 1 UNE IIOSTILITÉ ^q,VÉNÉPENVERS LA

CONCILIATION

Tout mettreen æuwepour éviterun procèset privilégier le recoursà la

conciliation ne constitue pas une démarcheinstinctive de la part du
justiciablefrançais.Une telle attitudeest due aux réservesémisespar les

Ls(oNq,rurnnoN Fsqr23
français à l'égard du procédé.Plusieursfacteurspeuvent expliquer la
réticenceenversI'institution.L'individualismedesfrançaisn'estpasétranger
à l'hostilitémanifestée à I'encontred'un procédéfondésur la communication
et la concertation(I). La jeunessede f institutionet sonmanquede crédibilité
ne vont pasnon plus dansle sensd'un recoursfréquentà la conciliation(II).
Justiciables et professionnels ont également descraintesconcernantcertains
aspectsde la procédure(III).

I- L'il\DIVIDUALISME FORCENEDES FRANÇAIS

La conciliation est avant tout une question d'état d'esprit qui se

retrouvechez ceux qui ont une prédilectionpour la relation, le contact
humain,l'écouteet le dialogue.Elle ne s'improvisepas.S'en remettre,d'un
communaccord,à une décisionconcertée, c'est accepterune certaineforme
de discussion,c'est aussifaire un pasversI'adversaireen vue de parvenirà
une solution amiable.Or, la démarcheimplique une ouverturevers autrui et
uneréflexionsur soi-mêmequi s'avèrentdélicatesà menerdansune société
de plus en plus individualiste,égoisteoù chacunchercheavanttout à faire
prévaloirsespropresintérêtsaux dépensde ceuxdesautreset de la société.
Le recoursà la conciliationsignifiele rejetde I'espritd'affirmationde soi au
profit d'un idéal d'harmoniesocialefaite de compromis,mais qui ne se
révèlepas êtrela préoccupationpremièredesfrançais.Il serévèlediffrcile de
faire prévaloir la conciliationà une époqueoù jamais les hommesn'ont
connuautantde difficultés à communiquer,et où il y a autantderepli sur soi-
même.Nombreusessont les personnesdécidéesà s'affronter devant les
juges, pour affirmer leurs droits, I'emportersur ceux qui les contestentet
obtenirune décisionde justice, mêmes'il s'agit d'un jugementseulement
pour le principe ou pour le franc symbolique.Des plaideurssont prêts à se
ruiner en frais de justice pour obtenirla satisfactionde faire condamnerleur
adversaire.Chacun se borne à la défensede ses intérêts et maintient ses
prétentions,quelquepeu fondéesqu'elle soient.Le désir de se déroberà la
conciliationestd'autantplus grandchezles plaideursqu'ils sontdéterminés
à ne plus entretenirde relations.Une fois le procèsintroduit, le plaideur se
sent engagédansun processusdont il estimene devoir sortir que recorulu
vainqueur.Pouratteindresesfins, il estdisposéà utiliser tousles moyensque
lui offre I'arsenal des voies de recours, même si cela retarde parfois
inutilementl'échéancede sonprocès; c'est-à-direquandI'appelpar exemple
est utilisé comme moyen dilatoire pour repousserl'échéance.Une telle
attitude est confirmée par le nombre élevé de procès dans notre pays et
démontreI'espritprocessifdesfrançais.

Lm(oroq,lutsllom VAwz4"
 La conciliationn'est encorecheznousqu'un actede raisonimposéle
plus souventpar desréalitéséconomiques et pratiques; elle ne parvientpasà
pénétrerdans les mæurs.La conciliation ne paraît pas correspondreà un
besoinparticulièrement aigu de la population.Le choix de la conciliation
implique de renoncerà revendiquerle respect strict de ses droits, et
égalementd'infléchir sa position et devoir être amenééventuellement à
renoncerà certainsde sesdroits. Un plaideursûr de son bon droit ne velra
aucuneutilité à concéderd'avantagesà son adversaireet à accepterla
pratique conciliatoire. Sa bonne foi supportemal de devoir affronter les
argumentsd'un plaideuravide de lui causerdes ennuis,surtouts'il est de
mauvaisefoi. En effet,le justiciableestplus soucieuxde faire respecterses
droits que de composeramiablementsous I'autorité bienveillanted'un
conciliateur.Celaexpliquequela conciliationsoit considérée avecdédainet
qu'ellereprésente aux yeux de nombreuses personnes une sous-justice. < Un
compromisparaîtsouventcommedu bricolage,un pis-aller,alorsqu'il peut
waiment être un lieu de promesse,une issuepossible.>>27 Le procédésera
d'autantplus crédiblequ'il auradéjàfait sespreuves.Tel n'est pasencorele
casde la conciliation.

II- L'ABSENCE DE VÉCU DE L'INSTITUTION

En France, les procédésde conciliation ont un statut honteux. La

conciliationn'étantpasen Franceunepratiqueancestrale, a beaucoupde mal
à s'imposer,d'autantque, <<le contextefrançaisd'un systèmejuridique de
droit écrit n'est pas favorablepar essenceà la transgressionde règles
codifiées.Il est malaiséde sedégagerdu carcande procédures rodéespar la
pratique, de renonceraux habitudeset aux acquis de I'expérience.Toute
réformea vocation à être perçuecommeun dérangement, voire commeune
aventureet corrélativementà n'être appliquéequ'autantqu'elle comportedes
dispositionsobligatoires.Dans la mesureoù une institution nouvelle est
purement facultative, son intégration dans la pratique apparaît très
aléatoire.>>28La méconnaissance de I'institutionet son manquede stabilité
font qu'ellejouit de peu de crédibilitéet suscitepeu d'enthousiasme, de la
crainteet mêmede la méfiance.< Tout doit se formuleren termes juridiques
et il n'est pas de reconnaissance sociale qui ne s'accompagned'une

27Jean-François
SIX, Le tempsdesmédiateurs,Seuil 1990,p. 193

28PierreESTOUP,L'amiablecomposition,
D 1986,chr.p.222

Lm(oNç,r[-lmnoN VAqr.25
formulation,faisantune part de plus en plus belle au techniciendu Droit. )2e
Le recours à la conciliation,s'apparenteun petit peu en un pas vers
I'inconnu. <<Dans la culture occidentale,et particulièrementdansla culfure
françaiseà vieux fond paysanet sceptique,il y a souventune arrière-pensée
de méfiance,d'impressionqueI'on va êtreroulé.>>30 Alors quele droit offre
des repères,la conciliationse réalise en dehorsde tout cadre.En effet,
commentfaire confianceà une institutionqui n'a aucunvécu,qui n'a pasfait
sespreuves?

La force deshabitudesest certainement l'obstaclele plus difficile au

développementde la conciliation.Il s'avèreradifficile pour une partie
décidéeà recourirà la conciliationde convaincreson adversaired'utiliser
cettevoie qui ne lui estpasfamilière.Un paradoxeesten effet constaté.Face
à une constanteincitation législativeà se concilier, grâceà des procédures
spécialementaménagées à cet effet, face aux lenteurset aux lourdeursde
I'institutionjudiciaire,les plaideursmanifestent néanmoinsde la répugnance
à utiliser les formesaltemativesde résolutiondeslitiges et s'en défient.Ils
considèrent< que seule I'institution judiciaire peut apporterune réponse
pacifianteaccompagnée du minimum de sécuritéinstitutionnellequi suggère
que desreprésentations anthropologiques originalesde la Justice,du Droit et
de l'État interviennenten ce domaine>>.3r Forceest donc de constaterqu'il
n'entrepas dansla mentalitéfrançaisede recourirà la conciliation,et qu'il
reste beaucoupde chemin à parcourir pour que I'esprit de conciliation
I'emportesur I'esprit contentieux.Ce cheminestd'autantplus long que des
réservessurla procédurede conciliationelle-même peuventêtreémises.

III . LES NÉSNNVBSST]RLE F'OI\D

Certains désagrémentsde la conciliation peuvent déconcerterle

plaideuret I'inciter à suiwe la voie judiciaire plutôt que d'opter pour la
conciliation. Le fait que le choix de la conciliation puisse être interprété
commeun aveude faiblesse(A) et les doutesqui entourentla procédurede
règlementamiable du litige (B), font partie des inconvénientsdu procédé.
Desraisonsfort differentesincitentles professionnelsau scepticisme(C).

29EtienneLE ROY, Les pratiquesde médiation et le droit: spécificité de la problématique

AnnalesdeVaucresson1988,n" 29,p' 65
fiançaisecontemporaine,

3OJean-François
SIX, Le tempsdesmédiateurs,Seuil 1990,p.192

3lEtienne LE ROY, Les pratiquesde médiation et le droit: spécificité de la problématique

AnnalesdeVaucresson1988,no 29,p. 65 et 66
françaisecontemporaine,

Lm(omqlumnom Vaq: z6,

 A. LA CONCILIATION : UN AVEU DE FAIBLESSE

Les plaideurspeuventcraindrequ'unepropositionde conciliationne

soit prise pour un signede faiblesse.Avancerune propositionde solution
amiable,n'est-cepas déjà reconnaîtreque son droit n'est pas aussibon et
incontestablequ'on l'imaginait? La partie qui proposele recours à la
conciliationpeut craindreque son attitudene soit analyséecommeune fuite,
commele moyend'éviter une décisionqui lui seraitdéfavorableet commeun
aveude culpabilité.Or, une personnesûrede sonbon droit ne peutprendrele
risquede voir ainsi s'inverserles rapportsde forceentrelui et sonadversaire.
Elle ne souhaitepas non plus restersur des incertitudes,or un tel cas se
produitavecla conciliation.

B. LA SUBSISTANCEDES DOUTES

La conciliation laisse planer des doutes.Elle ne garantit pas un

règlementdéfinitif du differend.S'engagerdansla voie de la conciliationne
donnepas la certituded'aboutirà un accord.Il est permiségalementde se
demandersi une meilleure décisionn'aurait pas été obtenueen justice.
Accepterla conciliationpeut s'avérerrisquéet désavantageux. Les intéressés
pasultérieurement
ne regretteront-ils leur décision? Lesjusticiablesne sont
pasles seulsà avoir descraintesau sujetde la conciliation,les professionnels
aussisemontrentméfiants.

C. LA PERPLEXITE DES PROFESSIONNELS

Lespraticiensmanifestenteux aussiune certaineréticenceà l'égardde

I'institution. Les magistratsne la considèrentpas toujours comme faisant
partie de leurs attributions; ils la jugent commeune phasepeu noble et
étrangèreà leur mission.La conciliationvient égalementalourdir leur tâche,
constitueune surchargede travail et n'est doncpas vue d'un bon oeil. Les
avocatsquantà eux voient dansla conciliationI'intemrptionprématuréed'un
procès ou même le substitut à celui-ci, et donc I'occasiond'une perte
d'honoraires.

Néanmoins, dontellejouit en France,la

malgréle peude considération
conciliationn'est pas sansintérêt.Elle présentemêmedes avantagesnon
négligeablesqu'il convientd'analyser.

Lm(ontqnurmnom Vnq:zv
PARAGRAPHE 2 L'ADMrssroNNÉcnssAIREDE LA
CONCILIATION

La floraisonde textessur la conciliationsuffirat-elle à la faire passer

dansles mæurs? Ne dewait-ellepas êtreà I'inverseconsidérée commeune
tentativesouventdésespérée et en dernierressortcontre les excèsd'une
judiciarisationdes conflits et du même coup contre I'engorgementdes
tribunaux? C'est certainement la raisonmajeurede I'intérêt suscitépar la
conciliation(I). Mais d'autresaspectspositifsdu mécanisme justifient qu'il
lui soit portéattention.Elle permetd'éviterles affresd'un procès(II), et elle
constitueun modeprivilégiéderèglementdesconflits(IID.

I- LUTTER CONTRE L'ENGORGEMENT DES

TRIBUNAUX

Juger,ne peut-onmieux faire ? Tel était le thèmed'un congrèsprésidé

par le GardedesSceauxen décembre1988à Lyon. C'estdire quele Ministre
de la justice a pris conscienceque le systèmejudiciaire ne répond pas
toujoursà I'attentedesjusticiableset qu'il faut trouverd'autresapproches
pour résoudreles conflits. < La multiplicationdes normesjuridiques, la
professionnalisation des acteursdu judiciaire, la technicitétoujours plus
complexedeslois et desprocédures ont conduità unecrisede légitimitédu
droit et au renforcement de la méfiancedescitoyensà l'égardde l'institution
judiciaire.>32Une telle crise expliquele manquede confiancedes français
dans la justice traditionnelleet corrélativement, I'intérêt suscitépar la
conciliation. Pierre BELLET exprime cet engouement : <<Le contrasteest
trop grandentrece que le peupleveut et ce qu'il obtient.Il faut réhumaniser
la justice...Leslignesdirectricesd'uneréformesontdonnéesprécisément par
les critiquesdu public : lenteur,coût,formalisme,inefficacité.I y a donclieu
d'encouragerles transactions et les arangementspréalablesaux procès>.33
Une semblablevolonté est égalementremarquéepar Yves BARAQUIN dans
une étudeconsacrée aux relationsqu'entretiennent les françaisavecla justice
civile, et qui montrait que 90 % des personnesinterrogéesavaientrépondu
favorablementà la propositionsuivante: < Il faudraitqu'il y ait desassistants
de justice qui seraientun peu commedesarbitres.On pourrait les consulter

32FrançoisRUELLAN, Le conciliateurcivil : entreutopieet réalités,JCP 1990,T,3431

33PieneBELLET, Justicecivile et désaffectiondesjusticiables,Projetmai 1972,p. 600

Lm(oNqrutmmoN VAw26
quandon a un problèmeavecquelqu'un,et ils aideraientà le résoudresans
qu'on soit obligéde faireun procès.>34

Mais le mal le plus profond qui rongeI'institutionjudiciaire est son

incapacitéà contenirle flux de demandesde justice. < Le contentieuxne
cessede s'amplifier et un besoinde justice, rendueen tempsréel, se fait
toujours plus impérieux car il s'agit souventde régler, sans retard, les
difficultés morales ou matériellesqui perturbentgravementI'existencedu
justiciable.>>3s
Faceà l'accroissement massifdes contentieuxportésdevant
les tribunaux, de nombreusesréflexions ont été menées autour de la
nécessaireréforme de la justice, et plusieursgroupesde travail se sont
efforcésdeproposerdesremèdes.36 Néanmoins, la criseesttoujoursprésente.

L'existence d'une crise de la justice en France est une réalité

incontestable;elle reflète I'incapacitédu servicepublic de la justice à
satisfaireles aspirationsde sesusagers.3TCettesituationse retrouvedansla
justicecivile. On assistedevantlesjuridictionscivilesà une explosionde la
demandedejustice.< La situations'estparticulièrement dégradée entre1975
et 1990; le nombred'affairesa, en effet,augmenté, pendantcettepériode,de
I54 % en cassation,133 %oen appelet 100 Yodevarttles Tribunaux de grande

34YvesBARAQUIN,Les françaiset la justicecivile,La documentation

française1975,p.220

35ceorgesDE LEVAL, La triple mission du juge (belge) dans le procès civil, Mélangesen
I'honneurdeRogerPERROT,p.245

36PieneESTOUP,Allègementet améliorationde I'activité juridictionnelle,Gaz.pal., 1991,II,

doc. p. 674 à 678; Le rapportFOYER de 1980: les jr:ridictionsdoiventêtre dotéesde moyens
matérielset humainsadaptésà I'alourdissement de leurscharges; le rapportDAUSSY de 1982: la
révisiondesstructureset desméthodesde fonctionnement et de gestiondescourset tribunaux; le
rapportTAILHADES de 1985: la justice doit être modernisée; le rapportTERRE de 1987:la
formation, la carrière et I'activité professionnelledes magistratsdoivent être améliorées; le
rapport de I'inspection généraledes servicesjudiciaires de 1988: les effectifs doivent êfre
renforcéset leur qualitéaméliorée.

3TRobertBADINTER et Jean-DenisBREDIN, La justiceen question,Le Monde 30 oct. 1969,31

oct. 1969,I nov. 1969; RobertBADINTER et Jean-Denis BREDIN,Cettesociétéet sajustice,La
Nef 1970,no 39, p.41 à 49 ; Robert BARROT, Réflexionssur la justice actuelle,éditions
Lacassagne-Lyont992; Louis BARTOLOMEI, Elementspour une justice nouvelle, Gaz. pal.
1975,I, doc.300et 301; PieneBELLET,Justicecivile et désaffection desjusticiables,Projetmai
1972, p.590 à 602; Marcel CARATINI, Les réponsesde la justice à I'accroissement des
contentieux,Gaz. pal. 1987,I, doc. 36 à39; Jean RWERO, Sous-équipement juridique de la
France,D 1967,p.241 à 244; SimoneROZES,Un profil nouveaupour les juges, Mélangesen
I'honneur de Roger PERROT. Nouveaux juges,nouveaux pouvoirs?,Dalloz 1996, p. 435à 441;
Alain TINAYRE,La crisedela justice,
Gaz. pal' 9 oct- chr.p.
1973, 678à 683

Lm(oNqrurmnoN Vnq:"zg
instance.>38La même constatationest à faire en matière pénale, en raison
notammentde l'énorme accroissement de la délinquance.(( De 1977 à 1985
le nombre de crimes et délits est passéde 2 millions à 4 millions. >3eLa
situation ne diffère pas non plus devant les juridictions administratives.On
constate une inflation inquiétante du contentieux administratif ; les
Tribunaux administratifs ont ainsi été saisis en 1994 de près de 89 000
recoursconffe 61 799 en 1987, et le nombre de dossiersen stock dans les
tribunaux administratifs étaient de I83 747 à la fin de I'année 1993 contre
I09747 en 1987. L'année 1996 a connu pour la premièrefois depuis de
nombreusesannéesune légère diminution du nombre d'affaires enregistrées
devantles Tribunaux administratifs.Toutefois cettebaissen'a pas permis de
réduire les stocks qui co aissentune légère augmentation.ao Cette montée
des contentieuxa incontestablement détérioréle fonctionnementde la justice,
les tribunaux ne pouvant plus assumer cette surcharge d'affaires.
Aujourd'hui, la justice est asphyxiée,submergée.Les spécialistesde la
justiceparlentd'< explosionjudiciaire>.

L'analyse du tableauqui suit et des deux graphiquessuivantsconfirme

cet étal de fait.

Affaires restant en instancedevant les Cours administratives

d'appel et les Tribunaux administratifsar:

rLo, vo  | t' -o' "o . I

| I

1 22 6 9 1 83 8 3 r79874 1 8 36 4 1

38H.rbertHAENEL et JeanARTHUIS, Justicesinistrée: démocratieen danger,Economica 1991,

p.22

des contentieux,Gaz.pal.
39MarcelCARATINI, Les réponsesde la justice à I'accroissement
1 9 8 7I,, p . 3 6

40 nnCp 1996,no 48,Ladocumentation à253

française,p.249

41 pocg 1996,n"48,La documentation p. 143

française,

--r:("et[Nr."r
'( ,.icrlt i'
lt ÉTtoni
 La situation des Cours administratives d'appel s'est sensiblement
dégradéeau cours de I'année 1996; le nombre de dossiersen instanceayant
augmentéde plus de 30 %o.La dernièreétapedu transfertde la compétence
d'appel explique en grandepartie cetteévolution défavorable.

Le stock des affaires en instance devant les Tribunaux administratifs

continu lui aussià progressermais à un rythme moins soutenu.

Nombred'affairesen instancedevantle Conseild'Étata2:

ËÈËËEEH$H
]\@
EE ËEEËEË

Le nombred'affairesen instancedevantle Conseild'État ne cessede

administrativesd'appel. La création de ce nouvel ordre de jwidiction

stopperacet essoret permettrade soulagerle Conseild'État. Depuis,la
situations'est stabilisée,même si le nombrede dossiersen attentereste
important; au delàde 25 000.

42 F,oCn l996,la documentation

française,p.147

Lm(oNçrulmnom Fsq3
al
 Nombre d'affaires en instancedevant la Cour de cassationa3
:

30000

25000

20000

15000
1995

La situationest encoreplus préoccupante devantla Cour de cassation

où plus de 35 000 affaires sont en attented'être jugées. Ce chiffre est
d'autantplus inquiétantquela courben'a cesséde < monter> jusqu'en 1994.
Unelégèreaméliorationestnéammoins observéepourI'année1995.

L'encombrementdes tribunauxet les délaisqui en résultentsont tels

que Robert BADINTER n'hésite pas à parler de déni de justice. Quoi
d'étonnantdès lors que la justice soit, selon les sondages,I'institution à
laquelleles françaisfont le moinsconfiance?aaLajusticen'est plus crédible
aux yeux des français.Or, < quandune institutionde droit est scléroséeau
point de ne plus faire son service,une institution de fait ne tarde pas à
apparaîtrepour faire face au servicedont la nécessitédemeure>>.05 C'est la
ràirott pour laquelle,même si la justice resteun privilège d'État, celui-ci
cherchepar les modesalternatifsde règlementdes litiges à détournerles
partiesde la justice traditionnelle.La conciliationpeut s'avérerun remède
efficacepour désengorger les tribunauxsurchargés.

Désencornbrerles tribunaux devient un objectif prioritaire. Or, si la

conciliationpermetd'améliorerla situation,ce ne serapasla moindrede ses

43 Rapportde la Cour de cassationl995,La documentation

française,Paris 1996,p.448

44Bertrand
LE GENDRE,Le Monde29 mars1983p. 11

45René-WilliamTHORP, Le renouvellementde la justice, Rewe des deux mondes,15 juillet

1965,p. 165

Lm(oNqruummoN VAqE32
réussites.Quoi de mieux en effet que de contribuerà redorerle blasonde la
justice en essayantde la soulagerd'une partie de sa tâche.Présenterla
nécessité de la conciliationsouscet aspectquantitatifet fonctionnel,c'est-à-
dire commele moyende désengorger lesjuridictions,nousparaîtêtrela plus
réaliste.L'encombrementdes tribunauxest le meilleur argumentpour le
développement de la conciliation.Les insuffisancesde la justiceinsufflentun
élan nouveauà I'institution. En effet, le phénomènede la conciliation
représenteune réponsepossible à certainsdysfonctiorrlementsdu service
public de la justice, et plus particulièrementà sa surcharge.Pourquoi
faudrait-iltrouverun mobile plus louableà la conciliation? Ce motif nous
et en rien péjoratif.Cettejustificationparaîtêtre
sembletout à fait intéressant
la seule qui puisse faire accepterla conciliationdans notre pays. Si la
conciliation connaît actuellementune certaine faveur, (( on aurait tort
d'attribuer cette évolution à une meilleure compréhensiondes relations
humaineset à un élan généreuxde fraternité>>.06 On ne peut en effet fonder
d'espoirsdansla sagesse desplaideurs.

Si la démarcheconciliatoiren'estpasnaturellechez nos compatriotes,

il n'empêchequ'ils peuventl'accepter,I'utiliser si elle permetde comblerles
lacunesde I'institutionjudiciaire.La conciliationse ferauneplaceaux côtés
de I'institution judiciaire < moins par dogmatismeque par une nécessité
pratiquepour endiguerune massecontentieuse queles tribunauxparviennent
mal à absorber>.a7Cetteapprochene nous empêched'ailleurspas de voir
dans la conciliation une autre forme de résolution des conflits, simple,
efficace, et qui peut paraîffe plus adaptéepour le règlementde certains
litiges.

Si l'institution judiciaire souffrede sonsuccèsen devantfaire faceà un

nombre très élevé de procès, elle demeure néanmoinsune institution
effrayantepour la plupartdesjusticiables.

II- D'uNPRocÈs
Évrrnn LESAFFRES

Un célèbreadagefrançaisne dit-il pas: mauvaisarrangementmieux

vaut que bon procès.< L'a:rangementserait-il mauvais,il vaudra toujours
mieux qu'un procès qui détnrit la tranquillité et avive les passions,qui

46RogerPERROT,La conciliationen matièrecivile et commercialeen France,Rev. inter.de droit

vol. 10,p.239
comparé1988,no spécial,
no l, 1995,p' I
47Rog"tPERROT,Justicedeproximité : conciliationet médiation,Procédures

Lm(oNslulmlloN FmqE
33
engloutitdes sommesimportantes,qui accapare les énergieset qui, surtout,
ne donnejamais la certitudede I'emporter.Puisqu'il faut au litige une
solution,autantla donnertout de suite,sansfrais et sanstracas,frt-ce au prix
de quelquessacrifices.L'expérienceI'atteste: il n'est meilleurejustice que
cellequeles partiess'administrentelles-mêmes. >>ot

Recourirà la conciliationpermetde fuir I'ambianceplutôt pesantequi

règnedansl'enceintedespalaisdejustice(A) ; elle s'avèreégalement moins
onéreuse, plus rapideet moinscomplexequela solutionjudiciaire(B) ; enfin
elle serévèleêtrele fruit de la bonnevolontédesdeuxparties(C).

A. FUIR L'AMBIANCE DU PALAIS

La saisined'un juge en vue du règlementd'un litige, équivautà

s'engagerdansun processus inquiétant.La justice apparaîtd'un formalisme
incompréhensibleet souffre d'absenced'humanité. L'intervention des
tribunaux est contraignante,lourde. Elevéeau rang d'institution sacrée,la
justice < continued'être célébréecommeun culte dont I'audienceest le rite
et le juge le prêtre
un châteauau-dessusde la sociétéqu'il juge.>50Notre justice serait de
< droit divin commenos anciensrois dont elle porte encoreet la pourpreet
I'hermine>>.srLe magistrat y apparaîtcofirme un personnagesolitaire,
inaccessible, sacré,qui est respecté,craint,et ne peutêtre approchéquepar
I'intermédiairedesinitiésdu droit.Or, <<le justiciablene sesatisfaitplus d'un
juge lointain et impersonnelqui distribuerait anonymementdes oracles
recueillisavecunecrainterévérentielle religieusement inspirée.>>s2
Le simple
port de la toge donnede la solennitéet fait naître un sentimentde respect,
mais il est égalementsourced'anxiété chezcertainsjusticiables.Cette robe,
qui en elle-mêmeaccentuela distance,denoire devientrougelorsqu'uneplus
grandesolennitéest exigée,notammentpour le jugementdes criminels.<<La
forme.C'est elle que,d'entrée,voit le profane: lesrobes,I'esffade,le box, la

4SlaurentBOYER et Henri ROLAI.ID,Adagesdu droit français,Litec 1992p. 435

49RobertBADINTER et Jean-DenisBREDIN, La justice en question,Le Monde 30 oct. 1969,

p.23

50Jean éd.,p. 395

CARBONMER,Flexibledroit,LGDJ 1995,8ème

5lPierre SIRE,Lesproblèmesdujuge, Revuedesdeuxmondes1erjuillet 1964,p. 90

52RogerPERROT,Le rôle dujuge dansla sociétémoderne,Gaz.pal. 1977,I, doc.p. 96

Lm(oNq,rLrnllom 34
Fmqa
 du rituel.A croirequeI'essentielde la justice
barreet bientôtle déroulement
esten elle.>53

De mêmela façadedu palaisdejustice est imposante,descolonneset

un escalierornentsouventl'ensemble,et la salledespasperdusprésentedes
dimensions impressionnantes.L'ordonnancementde l'audience est
immuable,la place de chacunassignée, la paroleréglementée. De plus, la
publicitédu procèsen accentueencorela solennité.Le langagede la justice
est constituéde mots archaïques et d'expressions étrangesqui font qu'il est
malaiséà comprendre pour le non initié. Cependant, s'il estexactqu'il existe
une langue spécifiquedu droit qui emploie des expressionsqui lui sont
propres,une explicationpeut en être aisémentdonnée.Le droit exige que
chaquemot, chaqueformuleait un sensprécis.Mêmesi la complexitéqui en
découlepeut dérouterle plaideur,elle s'avèrequelquefoisutile, mais pas
nécessairement dansles matièresoù la conciliationest envisageable. Tout
commed'autressecteurstechniques(informatique, physique,bureautique...),
la justice a besoin en certainescirconstances d'un langagespécifique.Il
s'avèreégalement nécessairede conserverune certainesolennitéà l'appareil
judiciaire pour lui maintenirun côtéintimidant et faire en sortequ'il suscite
le respect.

Enfin, un procèsde type classiquegénèredu stresset de la tensionpour

les particulierset de plus accaparetoutesles énergies.L'expérienced'un
passagepar le palais de justice peut se révélertraumatisante et laisserdes
séquelles.Elle implique la dramatisationde la situationdes plaideurset
comprometles rapportsfutursdesprotagonistes. Elle colle sur le justiciable
une étiquettepeu flatteusedont il aura beaucoupde mal à se débarrasser.
Afin d'éviter certains désagréments de la justice, la conciliation est
quelquefois préferable.

De tels aspectscontribuentà entretenirun certainmystèrequi entoure

I'institutionjudiciaireet à éloignerle justiciablede la justice,tout commele
coût, la durée et la complexitéde la procédurequi tendentà détournerle
justiciablede la justicetraditionnelle.

53JeanCARBONMER,Flexibledroit,LGDJ 1995,Semeéd.,p.405

Ls(oNqu-rmnoN Fmqr35
 B. LIMITER LE COÛT, LA DURÉE, ET LA
COMPLEXITÉ DE LA PROCÉDURE

Les partiesà un différendpeuventne passouhaiterrecourirà la justice

officielle pour toute une série de raisons: le coût du déroulementdu
complexe(3).
procès(1), la longueurde celui-ci(2), soncaractère

1. RÉoumrcLESFRArs

Les chosesont changédepuisl'époquede l'anciendroit où celui qui

avait gagnésonprocèsfaisaitprésentaujuge d'une sommed'argentplus ou
moins importanteappelée< épices>. Le législateurde 1790a formellement
condamnéce système.Mais, malgréle principe actuelaffirmé de la gratuité
de la justice,il n'en demeurepasmoinsqu'un procèsest,pour les plaideurs,
une sourcede fraissaqui peuventêtre importants.Parler de gratuité de la
justice est d'ailleurs un abus de langage,puisqu'aucunservicerendu au
public ne peutêtre,par la forcedeschoses,gratuit.La questionestseulement
de savoirqui du contribuableou de l'utilisateurdewaen supporterla charge.

Les frais de fonctionnementde la justice (infrastructuremobilière et

immobilièredespalaisdejustice,rémunération desmagistrats...)ainsique le
coût général de fonctionnementde I'institution (dépensesd'électricité,
d'entretien, de téléphone,de papier, de photocopie...)incombent aux
contribuables.

En revanche,certainsautresfrais sontà la chargedesplaideurs.Dansla

majoritédes cas,le procèsobligeles plaideursà engagerdes dépenses. La
partiedesfrais occasionnés parle procès(appelésdépens55) est,enprincipe,à
la chargedu plaideurqui succombe.Pendantle coursdu procès,les dépens
sont avancéspar les partiesqui en sont à l'origine pour le procèsde droit
privé, et par l'État pour le procèspénalet administratif.A I'issue du procès
les dépenssont supportésintégralement par le perdantqui gardela chargede
ceux qu'il avait personnellementavancés et rembourse ceux de son

54sergeGUINCHARD et JeanVINCENT, Procédurecivile, PrécisDalloz 1996,n" 1572à 1604;

Roger PERROT,Institutionsjudiciaires, Domat droit privé, Montchréstien1995, no 67 à 69;
RASSAT,Institutions
Michèle-Laure judiciaires,PUF 1993,p. 7l à77

55les dépenssonténumérésà I'art. 695Ncpc.

Ln(oNql[-lmnom F4qE
36
adversaireou de l'État; sauf si le juge décide de mettre la totalité ou une
partie des dépensà la charged'une auffepartie.56

Les frais que le plaideurengagelui-mêmepour assurerau mieux ses

intérêts(appelésfrais de défense)sontnormalement à sacharge,puisqu'il est
libre de choisirson défenseur,de consulterdifférentespersonnes, et que les
dépensesainsi occasionnées peuventvarier considérablement, d'autantque
Mais,en tout étatde causela
les honorairesd'avocatssont fort disparates.sT
rémunérationdes avocatsest onéreuseet leurs honoraireslibres, ce qui pose
problème lorsque leur interventionest obligatoire.Certainespersorules
peuventainsi hésiter à saisir la justice devanttant d'efforts financiersà
consentir.

Un mécanismed'assistance judiciairea toutefoisété créépar la loi du

22 janvier 1851.58Le procédéa été modifié à plusieursreprises,5e mais
soufftiratoujoursd'un certainnombrede défauts: tout d'abord,sondomaine
d'applicationétait restreint dans la mesureoù pour obtenir l'assistance
judiciaire,il fallait être démunide ressources;ensuite,il n'existait pas de
solutionintermédiaire de partagedesfrais,c'est-à-direquesoit il déchargeait
totalementI'intéressédesdépenses du procès,soit il ne bénéficiaitde rien du
tout; enfrn,I'auxiliaire de justice désignéau titre de I'assistance judiciaire
devaitprêterson ministèresansaucunerémunérationde qui que ce soit, pas
même de l'État. Toutes ces considérationsont amené le législateur à
supprimerI'assistance judiciaire et à la remplacerpar I'aidejudiciaire de la

56ert. 696Ncpc

5761. 700 Ncpc : <<Commeil est dit au I de I'article 75 de la loi no 9l-647 du 10juillet 1991,
dans toutesles instances,le juge condamnela partie tenueaux depensou, à défaut, la partie
perdanteà payer à I'aufre partie la sommequ'il détermine,au titre des frais exposéset non
compris dansles dépens.Le juge tient comptede l'équité ou de la situationéconomiquede la
partie condamnée. Il peut,mêmed'office, pour desraisonstiréesdesmêmesconsidérations, dire
qu'il n'y a paslieu à cettecondamnation > et art.475-l Cpp : < Le tribunal condamneI'auteurde
I'infraction à payerà la partiecivile la sommequ'il détermine,au titre desfrais exposéspar celle-
ci et non compris dans les dépens.Le tribunal tient compte de l'équité ou de la situation
économiquede la partie condamnée.Il peut,mêmed'office, pour des raisonstirees des mêmes
considérations, dire qu'il n'y a paslieu à cettecondamnation >>.

58RogetPERROT,Coursd'institutions
judiciaires,Lescoursdedroit I972,p.42 à4

59Notammentpar les lois du 10juillet 1901et du 4 décembre1907et par les décretsno 58-1289
du 22 décembre1958,no 60-1560du 30 décembre 1960et no65-877du 13octobre1965

Lm(oNqrurenoN P d q E3 7
loi n" 72-II du 3 janvier 1972,60pour devenir plus tard I'aide
par la loi no 9I-647 du 10 juillet 1991qui va pennettreà
juridictionnelle6r
des personnesdont les ressourcessont modestesd'exercerleurs droits en
justicesansavoir à supporterles frais occasionnés par I'instance.Il faut bien
noter néanmoins que I'aide jwidictionnelle permet seulementà son
bénéficiairede ne pasavoirà supportersespropresfrais.Parconséquent, si à
I'issue du procèsce plaideurest condamnéaux dépens,il dewa payer les
fraisexposéspar sonadversaire.

La règle selon laquellechaquepartie supporteses frais de défense

connaîtdes dérogationsdepuis 1976en matièrecivile et depuis 1981 en
matièrepénale.La situationdes plaideurspeut être tellementdifférenteque
I'un des deux est quasimentcontraintde défendreen justice ses droits
fondamentaux mis en causepar sonadversaire. Dèslors, les frais de défense
que ce plaideura engagéspeuventapparaîtreforcés(cas de la victime dans
un procèspénal).Pour cetteraison,le juge peut condamnerune partie à
rembourserà son adversaireune partieou la totalitédes sommesexposées
s'il sembleinéquitablede lui en laisserla chargeentière.

Ainsi toutesces dépensesreprésententparfois des sommesélevées,

surtoutsi le procèsest complexeou fait appelà desintervenantsextérieurs.
L'accèsà la justice risquedonc d'être entravépar la perspectivedes frais
qu'il faudradébourser.

Il pourra l'être égalementpar la crainte pour le plaideur de voir sa

situationrégléedansun lapsde tempsrelativementlong.

PnnxoNN UNE VOIE PLUSRAPIDE

Au rythme actuel de la vie, la lenteur est insupportable;elle I'est

encoreplus en matièrede justice. Or, I'un desprincipauxmaux dont souffre
Et cettelenteurquecondamne
la justiceestsalenteur.62 d'ailleursI'article6.1

60ptritippeBERTIN, Le projet de loi instituantI'aide judiciaire, Gaz.pal. l97l,ll, doc. p. 516 à

521 ; Bruno OPPETIT, L'aide judiciaire, D 1972, chr. p. 4I à 46; Gilbert PAIRE, L'aide
judiciaire,JCP 1983,I, 3104; Les étudesdu Conseild'État, L'aide juridiquepow un meilleur
accèsau droit et à la justice, La documentationfrançaise1991; Alain TINAYRE, L'aide
judiciaire,Gaz.pal. 1972,11,doc.p. 615à 617

6lFrançoise AUQLJE-TWAREMBOURG, Aide juridique, RTD civ. I99L,p.823 ; E. du

RUSQIJEC,Juris-classeurde procédurecivile, v. aidejuridique, fasc.122; Joumalofficiel de la
République Aide
Française, juridique.Aide juridictionnelleetaideà I'accèsau droit, éd.1992

hérétiquespourunejusticemoinslante,D 1991,chr. p. 49 et 50
62 PierreDECHEIX, Suggestions

Lm(oNqrulmnoN 36
Fmqe
de la Conventioneuropéenne des droits de l'Homme qui prévoit que (( toute
personnea droit à ce que sa cause soit entendue...dans un délai
> est inadmissibleet risquede faireperdredéfinitivementà un
raisonnable...
plaideur un droit pourtant indiscutable.La Cour européennedes droits de
I'Homme condamneainsi régulièrementla Francepour retard à rendre la
justice.63

L'existencedu doubledegrédejuridiction,enplus du possiblepourvoi

en cassation,la complexitétechniquede nombreuxlitiges et la nécessitéde
recourir à desexpertiseset contreexpertises,la mauvaisehabitudeprise par
lesavocatsqui croulentsousles dossiersde solliciterdesremisesfont queles
procès traînent en longueur.La situation est insupportable,plongeantles
plaideursdans l'angoisse,I'incertitude et le besoin. En 1995, et selon
I'annuaire statistique du ministère de la Justice, la durée moyenne des
procéduresest de 8,9 mois devant les Tribunaux de grande instance,de
5,1mois devantles Tribunauxd'instance,de 10,1mois devantles Conseils
deprud'hommeset de 14,7mois devantlesCoursd'appel.6a

Duréemoyenne(en mois) de traitementd'une affaire devantles

juridictions judiciairesfrançaises6s
:

63 CBDH 24 octobre< H. c. France>>,Les petitesaffiches,28féwier 1990,noteRICHER; CEDH

3l mars 1992<<X.c. France>>,AJDA 1992,p.420,chroniqueFLAUSS

française,p. 21,23,25, et29

64 6ru1trairsstatistiquede la justice 1991-1995,La documentation

65 Chiffres tirés de I'annuairestatistiquede la justice 1991-1995,La documentationfiançaise,

p . 2 I , 2 3 , 2 5e t 2 9

Ls(omc,rutmnon Fmqc
ag
 Les délaisd'attentedevantlesjuridictionsjudiciairessemaintiennent
à
peu prèsau mêmeniveaudepuis1988.Une légèreaméliorationest à noter
devantles Cours d'appel où la duréemoyennede traitementd'une affaire a
diminuéde 3 mois,passantde 16,9mois à 13,9mois.Ce chiffreresteencore
trop élevé,mêmesi la situationest légèrementmoins inquiétanteque devant
les j uridictionsadministratives.

Durée moyenne(en mois)de traitementd'une affaire devantles

juridictions administrativesfrançaises66
:

Même si la situation semble s'améliorer pour les Tribunaux

administratifs,une duréemoyenned'attentede près de deux ans demeure
inacceptable pour le justiciable.Les délaisdevantles Coursadministratives
d'appel sont en voie d'atteindrecesmêmeschiffres,ce qui rend la situation
très critique.

66 Chiffres tirés de I'annuairestatistiquede la justice 1991-1995,La documentationfrançaise,

p . 2 1 , 2 3 , 2 5e t 2 9

Lm(omc,rurnttom Fnqr40
 Durée desinstancesdevantle Conseild'iltat67z

Il est à noter que la situation en terme de durée de traitementdes

affairesréglées,en moinsd'un an, S'améliorenettement; cependantune trop
forte proportionde dossiers(prèsd'un quart)n'est pas solutionnéedansles
trois ans.

Un exemplerécent illustre bien le malaisedont souffre I'institution

judiciaire au niveau du retard qui s'accumuledans le règlementde bon
nombred'affaires.Le6 novembre1997,laplupartdesavocatssesontmis en
grève pour dénoncer I'engorgementdes tribunaux et la longueur des
procédures.68

La conciliation,de ce point de vue, apporteune solutionplus rapide;

elle représenteune économiede temps. Celle-ci est évidentelorsquela
conciliation se réalise avant le seuil du procès ou au seuil du procès
puisqu'aucune procédure n'a encore été véritablement engagée. Elle
constifueégalementun gain de tempslorsquel'accord est conclu en cours
d'instance.

Si la conciliation fait gagnerdu tempset de I'argent aux justiciables,

elle présenteégalementI'avantagede la simplicité par rapport à la justice
officielle.

67 Bpcg 1996,no48,La documentation

française,p. 146

686nrrs CHEMIN, Le budgetne suit pas l'explosion des contentieux,Le Monde 7 novembre
1997, p.9 ; CécilePRIEUR,Les avocatssemettenten grèvepour dénoncerla misèrede la justice,
Le Monde7 novembre1997,p.9

Lm(oltqturmnon +l
Fmqr
 3. Evrrnn LAcoMPr,nxrrÉDELApnocÉounr

Il n'est pas évidentpour le profanede saisirtoutesles subtilitésdu

fonctionnement de la justice.En effet,I'un desaspectsles plus frappantsdu
systèmejudiciaire françaisest waisemblablement la multiplicité des formes
qu'il revêt.Cettediversitéestdueà la variétédescontentieuxdont connaîtla
justice. Or, cette complexiténe facilite pas la tâchedesjusticiables.Tout
d'abord se poserapour l'intéresséla questionde savoir quel ordre de
juridiction est compétentpour connaîtrede son litige ? Une fois déterminé
I'ordre de juridiction à saisir,à quellejuridiction de cet ordre faudraril
s'adresser ? A une juridiction de droit commun? Ou d'exception? Ensuite
pourïa se poser éventuellement le problèmedes voies de recours.Quelles
sont-elles? A quoi servent-elles ? Pourquoiexistent-elles devantcertaines
juridictions et pas devantd'autres? Toutesces interrogationsne font que
compliquerI'accèsà la justiceet plongentle plaideurdansdessituationsfort
complexesdont il ne sait commentse sortir. Et ce ne sont là que des
exemplesde difficultésauxquelles peuventsetrouverconfrontélesplaideurs.

La conciliations'attacheà résoudrele fonddu litige et laissede côtéles

argumentations de pureprocédure.Par le recoursà la conciliationun certain
nombre de formalités seront évitées: les enchevêtrements de délais, les
incidents de procédure,les exceptionset nullités. On se tourneravers un
modeen apparence privilégié derésolutiondesdifférends.

III- OPTER POUR T]NMODE PRIYILEGIE DE

nÉSOT.,UTIONDES CONFLITS

En théorie,la conciliationsembleêtre le modeidéal de résolutiondes

conflits ; simple,rapideet bon marché,la conciliationprocèded'une solution
librement consentie par les parties(A) et garantit ul meilleur après
< jugement> (B).

A. UNE SOLUTION ACCEPTEE

Un momentdélicat de la conciliationseracertainementde renouerle

autourdu conciliateur(1). Cettephaseestle
dialogueentreles protagonistes
préliminaire nécessaire aboutissant à l'élaboration d'une solution
concertée(2).

Lm(oNqlulmnoN +z
Vnsu
 1. L,TxSTaURATION D'UN DIALOGUE

Toute la démarcheen matière de conciliation est guidée par le

consensualisme. La conciliationrésulte de la combinaisondes volontés
particulièresdespartieset de celledu conciliateur.Il faut réunir I'accorddes
deuxpartiesà la solutionamiablepour qu'un dialogues'installe.En effet,le
litige ne sauraitêtrerégléà I'amiablecontrele gréd'unepartie,le désird'une
seulepartiede recourirà la conciliationne suffisantpas.Il ne peuty avoir de
conciliationfructueusequesi les partiesen présencemanifestentune attitude
positiveet de la bonnevolonté.

Les partiespar le biaisd'une discussionsontamenées à échangerleurs

points de vue et à s'exprimer sur le litige. La conciliation amèneles
protagonistes à identifierles wais pointsde désaccord et à lever les doutes,
les incertitudesou les malentendusissus de I'absencede dialogueet de
I'incompréhension mutuelle.Pourqu'uneconciliationréussisse, il fautmettre
à plat les donnéesdu problèmeet le faire de bonne foi. Plus les parties
maîffisent les élémentsde leur différend, plus elles sont enclines à se
concilier.Mais, ce que souhaitepar dessustout le justiciableest de pouvoir
exposerSeSmisèreset ses soucis; c'est égalementd'être entendu.La
démarcheconciliatoirerévèlele besoinde communiquerdes individus pour
rompreI'anonymatdu quotidien.Le conciliateurseralà pour répondreà ce
besoind'écoute.

La tâchepremièredu conciliateurest de faire en sortequ'un climat de

confianceet une communicationpropiceau dialogues'établissent.Il doit
pour cela faire preuvede tact,de compréhension et d'intégrité.En effet, les
techniques de conciliationdemandent descapacités d'écoute,de souplesse et
de la diplomatieplutôt que de la rigueurjuridique.La conciliationn'a de
réelles chancesd'aboutir que si le conciliateurrespecteles principes
inhérentsà samission.Sonrôle est égalementd'apaiser,de rapprocheret de
proposeréventuellement une solution,sanstoutefoisimposerune quelconque
issueau litige. La difficulté majeureprovient du fait que le conciliateurse
trouverachaquefois devantun casnouveau,une situationnouvelleà laquelle
il dewas'adapterpourjouer sonrôle avecuneefficacitémaximale.

La conciliation est pour les parties le moyen d'assumerde façon

autonomeet responsable ne sontpas
la gestionde leur conflit. Les intéressés
tenusà l'écart du débatmais en sont au contraireles acteursprivilégiés; ils
jouent un rôle actif. De fait, la tentative de conciliation à quelque stade
qu'elle intervienneimplique que les parties remplissentune fonction très
importante. Plus on donne de poids à la conciliation, plus on donne

Lm(omqrulmuoN 43
Fmqe
d'importanceaux parties.La prépondérance du rôle des parties dans la
conciliationpeut toutefoisposerproblème.L'importanceexcessiveaccordée
aux partiesrisque d'entraînerune dérive vers la loi du plus fort. Or, il ne
faudrait pas que I'une des parties impose ses vues à l'autre et décide
unilatéralementdu sort du litige, mettantson adversairesoussa domination.
Heureusement, le conciliateurest là pour veiller à ce que toutesles parties
aientune connaissance suffisantedescirconstances et desélémentsobjectifs
qui gouvernent la situationlitigieuse.Une telleconnaissance permetdepeser
les chanceset lesrisques,les espoirset les craintes: chaquepartiepeutalors
consentirdes concessions raisonnables et équilibrées.Pour qu'une solution
amiablesoit acceptable par les deuxparties,il estnécessaire qu'elleprocède
d'un équilibreminimum

En revanche,si la conciliationpermetd'aboutirà une solutionacceptée

mais extrêmement déséquilibréeet désavantageuse pour I'une desparties,le
conciliateurdoit-il avertirla partielésée,ou bien doit-il laisserles chosesen
I'étatet seréjouir qu'uneissueait ététrouvéeau différend? S'en tenir à une
analysequi considèreque le conciliateurest seulementun catalyseurqui fait
émergerla volontédesparties,revientà considérerqu'il n'a pas à intervenir
pour rééquilibrerl'accord.Considérerau contraireque le conciliateura un
rôle actif dans la gestiondes rapportsentre les parties,conduit à conclure
qu'il n'est pas alors sans s'engagerdans le processusde décisionpour
maintenir un certain équilibre du pouvoir entre les antagonistes.Nous
adhéreronsplus volontiers à la secondeanalyse,qui nous semblemieux
appropriéepour que la conciliationaboutisseà des résultatspositifs. Il faut
toutefoisse méfier d'une dérivepossibledansl'attitudedu conciliateurqui
risquede choisird'aller au plusfacileet laisseles chosesen l'état unefois les
partiesconciliéesmêmesi la solutionest déséquilibrée, plutôt que de choisir
de reprendresa démarchepour aboutir à une solution plus équilibréemais
dontl'issueparaîtplusincertaine.

L'instaurationd'une discussionn'est pas nécessairement un gagede

réussitedu procédé.En casderésultatpositif le dialogueconduità I'adoption
d'unesolutionacceptable par lesdeuxparties.

2. Ln cnox D'ut\tESoLUTIoN

Ce mode de résolution des litiges présente une incomparable

supérioritépar rapport aux autrespuisque ce sont les protagonisteseux-
mêmesqui décidentde I'issue qu'il convientde donnerà leur différend.Les
intéressésne se voient ainsi imposer aucunesolution de I'extérieur. Leur

Lm(oNslulmnsm VAqE+4
démarchepeut aboutirà une solutionconformeau droit positif (a), elle peut
tout autants'en démarquertotalement(b).

af Une solution conforme à la solution iuridique

Le facteur juridique n'est pas nécessairement absent du débat

préparatoire à I'accord.Les partiespeuventd'une communevolonté,décider
qu'elles mettront fin à leur différend en adoptantla solution juridique qui
aurait été celle retenuepar le juge s'il avaitjugé. Les intéressésn'ont pas
I'obligation de se démarquerdu droit. C'est ainsi que la solution la plus
équitablepeutconsisteren I'applicationpureet simplede la règlede droit.Il
en sera en fait que rarement ainsi, puisque les parties n'auront pas
nécessairement les connaissancesjuridiquesleur permettantde parvenirà une
telle solution.Une pure coihcidencepeut toutefoisconduireles partiesà se
rallier à une solutionconformeau droit sansqu'ellesen aient conscience.
Mais en réalité,la démarcheconciliatoiren'estpas dictéepar la rechercheet
la prise en considérationde la règle de droit. C'est d'ailleurs souvent
aléatoireou inappropriéd'une
l'incertitudede la règlede droit et le caractère
issuejudiciaire qui a justifié le recoursà une conciliation.C'est pourquoi
dansla plupartdeshypothèses, la solutionretenuepar les partiesn'a rien à
voir avecun accordconformeà la solutionjuridique.

bl La solution en éqaité non conforme au droit

La solution juridique, conformeà la règle de droit, ne satisferapas

toujoursles intérêtsdesparties,qui pourrontalorsretenirune solutionfaisant
appelà l'équitéu'(.t aboutissantà une solutionnon conforne au droit) ou à
leur propre imagination plutôt qu'aux règles de droit stricto-sensu.La
conscienceest alors le meilleur guide dans la recherched'un accord
satisfaisant.Il s'agit de la consécrationdu triomphedu bon senscontre la
légalitépar la dissociationdu juste et du légal.La conciliationpermetdonc
d'éluderI'applicationde règlesqui pourraientconduireà un résultatinjuste;
elle présentel'avantagede parvenirparfoisà dessolutionsplus équitableset
plus réalistesque cellesrésultantde I'applicationdesseulesrèglesde droit.
Les partiess'octroientpar la conciliationla possibilitéde faire triompherleur
conception du bon droit, de ce qui leur paraît juste et équitable.7o

69Bric AGOSTIM, L'équité,D 1978,chr. 7 à 12 ; AndréDESSENS,Essaisur la notion d'équité,

thèse Toulouse 1934; Patrick FRYDMAN, Justice, médiation et équité: colloque droit et
démocratie,La documentationfrançaise1992; Philippe JESTAZ,Rep.dt civ., v. équité; Louis
NLfVILLE,Le bon droit,JCP1950,I,893

GHESTIN,L'utile et le justedanslesconfats,D 1982,chr.p. 1 à 10

T0Jucquæ

Ls(oNqrurmnon 45
FÆqE
< L'équitable,tout en étantjuste, n'est pas le juste selon la loi, mais un
correctifde la justice légale.>7tL'équité est selonle Logos, une forme de
justice qui résultedu sentimentnaturelet universelde ce qui est juste ou
injuste, en tant que cette justice est distincte du droit positif, de la loi
instituée,ou mêmeen tant qu'elle peutêtre en contradictionavecelle. Si la
solutionsemblejuste aux parties,peu importequ'elle suive ou non la règle
la
de droit. Par ce biais les partiesadoptentune solutiondont ellessaisissent
valeur, la portée. Or, la décisionadoptéen'a de valeur que si elle est
compriseet applicable.

B. UNE SOLUTION EFFICACE

La conciliationpermetde < parvenirà une solutionnon imposéeet par

conséquent mieux acceptéedesplaideurset constitueen ce sensun gagede
bonne exécutionde la décision intervenueen même temps qu'un facteur
puissantde paix sociale>>.72 Les décisionsserontd'autantmieux exécutées
qu'elles aurontreçu I'assentimentdes partiesconcernées. La conciliation
permetde réglerle litige à desconditionsprévisibles;elle évite ainsi I'effet
de surpriseet I'incenitude.Les partiesayantelles-mêmes choisila solutionà
donnerà leur litige, il seraitmalvenuensuitede leur part de refuserde s'y
conformer.Il est à espérerque les litiges serontainsiréglésd'une manière
pluspaisible,plus circonspecte et plusréconciliatrice.

et les rancæurs.La solution

Par ce biais, sont évitéesla dramatisation
serévèlemeilleuresocialement et psychologiquement dansla mesureoù elle
ne comprometpasla poursuitede relationsultérieuresentreles protagonistes.
La conciliationest la façonla plus doucepour les antagonistesd'obtenirla
fin du conflit, mais aussi la paix des âmes. L'avantagese révèle non
négligeablelorsqueles partiesserontamenéesà serevoir, à resteren contact
ou à continuerà entretenirdes relations(cas de personnesappartenantà la
même famille, travaillant ensemble...).La conciliationest un mode de
résolutiondesconflitstournéversI'aveniret nonversle passé.

Dansune sociétélibérale,la conciliationest peut être la forme la plus

achevéede la justice, celle qui en tout cas dissipele mieux les amertumes.
Toutefois,malgréles avantagesprésentéspar la conciliation,ce procédéde
résolutiondeslitigesne s'estpasimposéfacilementenFrance.

71etu51gag, Ethiqueà Nicomaque,V, 15(tad. J. TRICOT)

Gaz.pal. 1989'
et perspectives,
TZpieneESTOUp,La conciliationjudiciaire.Avantages,obstacles
doc.p. 300

Lm(oroqlulmnom Vnqu+a
PARAGRAPHE 3 LE CHEMINEMENT LABORIEUX VERS LA
CONCILIATION

Le juge de paix frt durantde longuesannéesle rouageessentielde la

conciliationen France.Créésur une idée originalepar la loi des 16 et 24
Août 1790,il perdrapeu à peu sa spécificitépour finalementdisparpîtreen
1958(I). A partir de cettedate,de nombreusesexpériencesde conciliationse
succèderont avecplus ou moinsde bonheur(II).

I- NAISSANCEET MORT DU JUGE DE PAIX

La France, avec les idées centralisatriceset étatistes qu'elle a

manifestées depuisLouis XIV et jusqu'à la Révolutionfrançaisese montre
dans un premier temps peu favorable aux procédésqui permettentaux
citoyensfrançaisd'échapperà la justice d'État; aucuneinstitutiontendantà
réaliserla conciliationentreles plaideurssousl'égide et I'autoritéd'un juge
n'existaitdansle droit françaisantérieurà la périoderévolutionnaire.

Puis les tendanceshumanitaireset libérales qui se manifestèrent,

reposantplus sur <l'idéede paix quesur cellede force,plus sur un idéalisme
fraternitaireque sur le triomphe du droit, et davantagesur la volonté des
eurentde grandesrépercussions
individusque sur celle de l'état >>,73 sur notre
droit puisqu'ellesinfluencèrentle législateurrévolutionnaire.Ce courant
d'idées fut l'æuwe d'auteurs, dont certains célèbres comme
MONTESQUIEU, qui cherchaientles moyens susceptiblesd'apporter un
remèdeà la complexité et au formalisme de la procédure,ainsi qu'aux
innombrablesprocèsqui en découlaient.< De fait, si la loi de 1790 s'est
certainement inspirée des institutions anglaise et hollandaise dont
VOLTAIRE avaitvantéles mérites,elle s'estsurtoutpréoccupéede mettreen
æuvïe I'idéologie nouvelle et de favoriserla fraternitéet les bons rapports
entre les citoyens, en instituant un juge dont la fonction était
fondamentalement >74Il
de pacifierles espritset d'apaiserles ressentiments.
faut que la justice deviennefacile, prompte,simple,à la portéede tous. Or,
I'un desmoyensde déliwer le justiciablede tousles tourmentsde la justice
contentieuse semblebien êtrela conciliation.

T3piene BELLET, Les conciliateursen France,Les conciliateurs,la conciliation, une étude

Economica1983,P. 37
comparative,

oubliédujuge depaix,Gaz.pal.1990,II,doc.614
T PieIeESTOUP,Le bicentenaire

Lm(oNqlulmnom Vmq:+v
 Le législateurrévolutionnaire sembleavoirconçula décisiondejustice
commele mode extrêmede règlementdes différends,présentantdansla loi
des 16 et24 août 1790I'arbitragecomme<<lemoyenle plus raisonnable de
terminerles contestations enffeles citoyens>>et instituantpar cettemêmeloi
un préliminaire obligatoire de conciliation pour toutes les affaires portées
devantle tribunal de district.Cetteloi créeainsipour la premièrefois dansla
législationfrançaisedesinstitutionsde conciliation: les juges de paix, et le
préliminairede conciliation.Ts Dorénavant,tout litige de la compétence des
tribunaux de district doit être au préalablesoumis au juge de paix pour
tentative de conciliation des parties. Le juge de paix, élu au suffrage
universelà la majoritéabsoluepar les citoyensactifs,est avanttout un juge
paternel et conciliateur, un honnêtehomme sans connaissancejuridique
particulière.Tel qu'instituéparla loi des 16 et 24 août,il apparaîtessentiel
que le juge de paix soit prochedesjusticiableset suffisammentdisponible.
TREILHARD, I'un desrédacteursdu Codede procédurecivile de 1806,le
définira coïïrme< un arbitre,un père plutôt qu'un juge , devant< placer sa
véritablegloiremoinsà seprononcerentresesenfantsqu'à les concilier>. Sa
créationsouleval'enthousiasmegénéral,commele montrentles proposdu
Moniteur: <<C'est un père au milieu de ses enfants.Il dit un mot et les
injusticesseréparent,les divisionss'éteignent,les plaintescessent,sessoins
constantsassurentle bonheurde tous.Voila le juge de paix >>.76 Ce nouveau
juge connudoncun accueiltrèsfavorableet soulevadenombreuxespoirs.

Le juge de paix étaitinvestid'une doublemissionde conciliationet de

juge despetitslitiges.Sasaisine,en tantqueconciliateur, étaitle préliminaire
de toute action en justice qu'elle relève ou non de la compétence
juridictionnellede la justice de paix. Se met alors en place une double
institutionchargéede la conciliation; d'abordun bureaude paix composédu
juge depaix et de sesassesseurs, dansle siègede la circonscription cantonale
pour toutes les matièresqui excèdentsa compétence,ensuitedans chaque
ville où i| y auraun tribunal de district, <<un bureaude paix composéde six
membreschoisispour deux ansparmi les citoyensrecommandables par leur

75IP OpttvtAs SAINT-HILAIRE, Le juge de paix est mort, vive le juge de paix!, Mélanges
LABORDE-LACOSTE, éd. Biere, Bordeaux 1963, p.63 à 89 ; Françoise FORTUNET'
L'expérienced'unejustice au quotidien: commentêfe juge (depaix) et conciliateur?, Hommages
à GérardBOULVERT, PUF 1987,p. 221 à231; JeanLEONNET,Une créationde I'Assemblée
justice
constituante: la conciliationjudiciaire,in Une autrejustice.Contributionsà I'histoire de la
sousla révolution française,Histoire de la justice, FAYARD 1989; Henry VIEILLEVILLE, Le
rôlejudiciaire et socialdujuge de paix, thèseParis1944

TîCitepar AndréGOUTET,De la conciliationen matièrecivile, thèseParis 1936p.12

Lm(omclunmnonl PdqE46
patriotismeet leur probité,dont deux au moins seronthommesde loi >>.77
Cettecompositionspécifiquedisparaîtraavecla suppression destribunauxde
district.TsDans les cantonsmraux où il subsistera,le bureaude paix se
composaitdu juge de paix et de ses assesseurs. En ce qui concernele
déroulementproprementdit de la procédurede conciliation, aucunerègle
précisene fournissaitde renseignements. Tout reposaitsur le talent de
persuasiondes membresdu bureaude paix. La loi exigeaiten outre une
seconde tentativede conciliationen casd'appel.

Modifié par des lois de l79l et 1792,ce préliminairede conciliation

subsistedansles constitutionsdu 5 fructidor an III et du 22 ffimure an VIII
dont l'article 60 du titre V rappelleque la fonctionprincipaledesjuges de
paix < consisteà concilier les parties,qu'ils invitent dans le cas de non-
conciliation,à sefairejugerpar desarbitres>.

MalgréI'oubli danslequelplongerapeu à peula procédure,le Codede

procédurecivile de 1806, articles 48 à 58, maintiendraégalementle
préliminaire de conciliation, tout en admettantun certain nombre de
dérogations.Te Celles-cis'expliquentpar les nombreuses réticencesà l'égard
du maintien de la tentative de conciliation. Elle doit à son caractère
constitutionnelqui lui avait étédonnéen l79l et maintenupar la constitution
de I'an III, de ne pas avoir été définitivementsupprimée.I1 apparuten effet
délicataux rédacteursdu Codede procédurecivile, cependantpeu imbus des
idéesrévolutionnaires,de supprimercomplètementune institution qui avait
paru si importanteaux Assembléesrévolutionnaires.Il semblaégalement
que,sansavoirdeseffetstrèsétendus,la conciliationn'étaitpassansrésultat.

Toutefois,si le préliminairede conciliationobligatoiresubsistedansle

Codede procédurecivile pour les affairesde la compétence destribunauxde
premièreinstance,so en revancheaucuneprocédureconciliatoiren'est prévue
pourles affairesde la compétence desjugesde paix.Une loi du 25 mars 1838
introduira un préliminairefacultatif en ce domaine,puis une loi du 2 mai
1855va rendre cette tentativeobligatoire; elle prendrale nom de <<petite
conciliation), par oppositionà la < grandeconciliation> obligatoiredevant
les tribunauxcivils. A partir de 1855,on retrouvepar conséquent le même

77lrt.4 titre X,loi 16-24août1790

T8Constitutiondu 5 fructidor an III

proc. civ., v. Conciliateur,fasc.160,1994,n"37

TgPierreCOLIVKA-T,Juris-classeur

80Jugede droit coîlmun en 1807

Lm(oNcrulmnoN 49
Fmqe
casde figure devantles justicesde paix et devantles tribunauxde première
instance.Dansles deux cas,les litiges doiventêtre soumisau juge de paix
pour essaide conciliationavanttouteinstance.

Durantcettepériode,le juge de paix a peu à peu perdu sa spécificité

originelle pour devenirun magistratspécialisé.Initialementélu au suffrage
universel,il seraensuitechoisi par le premierconsul,8lpuis nommépar le
roi,82et enfin nommépar décretdu Présidentde la République.83 En outre,le
juge de paix ne dewa plus se contenterd'être seulement un hommehonnête
et respecté,il sera exigé de lui qu'il ait des connaissances juridiques.
L'article 19 de la loi du l}juillet 1905subordonne la nominationdu juge de
paix à I'obtentionde certainsdiplômeset à la justifrcationde la participation
à certainsstages.La loi du 14juin 1918ira plus loin, instaurantun examen
professionnel.Enfin le décretdu 5 novembre1926exigerade la part de tous
les candidatsjugesde paix le diplômede licenciéen droit. En parallèle,leur
compétenceen matièrejudiciaire fut considérablement accrue,plusieurs
décretsélevantle taux de cettecompétence. Mais I'expérience révèleraquela
conciliationaboutissaitrarementenpratiqueà un résultattangible.

Le décret-loidu 30 octobre 1935 tenterabien, en donnantplus de

valeur au procès-verbalde conciliation et en renforçant le caractère
obligatoire du préliminaire (notamment en rendant plus difficile les
dispenses),derendreI'institutionplus attractive,maissanssuccès.Ce décret-
loi permetaussiau Jugechargéde suiwe la procédurede procéderen cours
d'instanceà de nouvelles tentativesde conciliation. En donnant au Juge
chargéde suiwe la procédurela possibilité de concilier les parties, le
législateurarutonceI'amorced'une modificationdansla conceptionde la
conciliation: la conciliationn'intervient plus seulementpréalablementà
I'instance,elle peut égalementinterveniren coursd'instance.C'est le début
du recul de la conciliationcommephasepréalableobligatoireau procès.

La loi du 9 féwier 19498a accentueracettetendanceen supprimantla

< grandeconciliation) desarticles48 à 58 bis du Codede procédurecivile et
en donnantla faculté au Juge chargéde suiwe la procédurede tenter de
concilierles partiesen tout état de cause.De plus, I'exoderural vidant les

8lDepuisI'an X

82ert. 61 de la Chartede 1864

S3Depuis
1870

S4pieneHEBRAUD,Commentaire du 9 féwier 1949,D1949légis.p.269 et270

loi no49-178

Lm(oNqlulmnoN 50
Fmqn
campagnesavait conduitle législateurau regroupementde plusieursjustices
de paix sousI'autoritéd'un mêmejuge qui, de la sorte,exerçaitsajuridiction
dans plusieurscantons.La justice de paix n'était plus aussi proche du
justiciable.

Toutesces modifications,ss éloignanttoujoursdavantagele juge du

plaideur, ne firent que précipiter la chute du juge de paix. Il disparut
définitivementde la législationfrançaiseen 1958.86

il- L,ÉVOLUTION DE LA CONCILIATION DEPUIS 1958

Le décretdu 22 décembre1958fera apparaître la conciliationcomme

un élémentde la comparutionpersonnelleet de I'audition des parties.Il
maintiendrala facultépour le Jugechargéde suivrela procédurede tenterde
concilier les partiesjusqu'à I'ouverturedes débats.Après l'ouverturedes
débats,cettepossibilitéseraofferteau Tribunalen Chambredu conseil.Cette
faculté de recourir à la conciliationen cours d'instancefut également
instituéedans les procéduressoumisesau Juge de la mise en état.87 La
conciliationdevientdoncun pouvoirconféréaujuge.

En outre,la conciliationavaitété organiséepar la loi du 18 awil 1886

en matièrede divorceet de séparationde corpset par la loi du 9 awil 1898en
matièred'accidentsdu travail.La loi du 27 mars 1907quantà elle, organise
dans chaqueConseil de prud'hoîrmes un bureau de conciliation devant
lequel les affaires de la compétencedu conseil doivent être portéesavant
d'êtresoumises aubureaudejugement.

Plus près de nous, l'évolution de la conciliationse poursuitavec le

décretdu 17 décembre1973qui donneune placeà la conciliationdansles
dispositionsliminairesdu Codede procédurecivile et plus particulièrement
dans les principes directeursdu procès; il indique qu'< il entre dans la

S5GastonEISENZIMMER, Les transformationsde la justice de paix depuis son institution en

France,thèseStrasbourg1925

86Réfor-e judiciaire du 22 décembre1958; v. PierreIIEBRAUD, L'autoritéjudiciaire, D 1959

chr. p. 77 à 84 et Lesjuridictions,D 1959,chr.p. 151à 160; GabrielPOCHON,La théoriede la
compétence et la réformejudiciaire,D 1960chr.p. 145à 152

87Décretdu 13octobre1965

Lm(oNqnulmnoN 5[
PÉaE
missiondu juge de concilierles parties>>.Le décretdu 5 décembre197588
instituantle NouveauCodede procédurecivile reprendcettedispositiondans
son article 2L Il fait entrer parmi les principes directeursdu procès la
missionde conciliationdu juge. Les articles127à 131du NouveauCodede
procédurecivile précisentla significationde ce principe; ils sont contenus
dans la partie du code relative aux dispositionscommunesà toutes les
juridictions. A côté de ces dispositions générales,'des dispositions
particulières instituent des activités de conciliation propres à chaque
juridiction. La procéduredevantle Tribunald'instancea étémodifiée.< La
petite conciliation)) jusqu'alors inchangéeest ffansformée: la tentative
préalablede conciliationdevantle Tribunald'instanceauparavantobligatoire
devientfacultative.Néanmoins, le NouveauCodedeprocédurecivile institue
desactivitésde conciliationspécialesdevanttroisjuridictions: les Conseils
de prud'hommes,les Tribunaux d'instance,le Tribunal paritaire des baux
ruraux,ainsi queplusieursformesde conciliationen matièrede divorceet de
séparationde corps devant le Tribunal d'instanceet le Juge aux affaires
matrimoniales.se

Une missiongénéralede conciliationest donc confiéeau juge et des

de tentativede conciliationsubsistent.
particulières
procédures

Bien que la conciliation soit réduite à un stricteminimum devantles

juridictions administratives,un schémaà peu prèssimilaireà celui qui existe
en matièrede procédurecivile seretrouveconcernantla missiongénéralede
conciliation. Une mission généralede conciliation confiée à un juge
administratifexiste,mêmesi c'est seulement depuisfort peude temps.La loi
no 86-14du 6 janvier 1986a confiécettetâcheaux Tribunauxadministratifs.
En outre,et commec'estle casdevantlesjuridictionsciviles,desprocédures
préalables particulières de conciliation, ainsi que des techniques de
conciliationinstitutionnellespour desmatièresspécialesexistentégalement.
Ainsi, en matièrede marchéspublics,des comitésconsultatifsde règlement
amiableexistentdepuisle débutdu siècle.Différencenotabletoutefois,les
procéduresutiliséesdansces hypothèsesne sontjamais partie intégrantede
I'instance,et ne sontjamaisde la compétence dujuge.

S8ptritippeBERTIN, Le grandNoël du procédurier,le nouveaucodede procédurecivile, Gaz.pal'

du nouveaucodede procédurecivile ;
1976,l,âo.. p. 55 à 62; L'espritgénéralet les innovations
Defresnois1976,art.31115à 31120; E. BLANC et J. VIATTE, Le nouveaucodede procédure
civile commente,1977

SgptritippeBERTIN, La procéduredu divorceà la lumièredu nouveaucodede procédurecivile,

JCP1976,1,2751;PhilippeJESTAZ,Procédure du divorce,RTD civ. 1976,207

Ls(omç,rurmnom Vnqr52
 Cette configurationva se maintenir,mêmesi ultérieurementcertaines
nouvellesprocéduresde conciliationferontleur apparitionen margede celles
existantes.Par conséquent,l'évolution historique de la conciliation
corespondtout à fait à unerecherche de la meilleureplacede la conciliation
par rapportà I'instanceet de son caractère obligatoireou facultatif.Ensuite,
se poserala questionde savoirsi la conciliationjudiciaire est la meilleure
solution,ou s'il n'est pas préférable,pour tirer le maximumd'efficacitédu
mécanisme d'avoirrecoursà uneconciliationextrajudiciaire.

Pratiqueinstituéecommepréalableau procèsou utilisée tout au long

de I'instance,la conciliationselimite à chaquefois danssamiseen æuvreen
fait ou en droit à un certaindomaine.

SECTIONII LE CHAMP D'APPLICATIONDE LA

CONCILIATION

La conciliation se révèle en théorie comme un moyen efficace et

prometteurpour alléger la tâche des tribunauxet résoudrede façon moins
solennelleet plus pacificatriceles différends.Simple,rapide,peu coûteuse,
elle offre de nombreuxattraits.Ces aspectspositifs du mécanisme,même
s'ils ne peuventêtreignorés,ne doiventtoutefoispasaboutirà uneutilisation
abusive du procédé.L'usage permettrade cernerles hypothèsesoù la
conciliationserévélerala plus efficace.Le législateura quantà lui instauréla
conciliationpour résoudrela quasitotalitédesdifférends.Il autoriseainsiune
utilisation la plus large possiblede la conciliationque seulesquelques
resffictionsviennentlimiter (Paragraphe 1). Les domainesoù la conciliation
peut être amenéeà jouer efficacementun rôle vont se dessinerpetit à petit.
En effet, la conciliation ne serévèlepasdansles faitsréellementadaptéeà la
résolutionde tousles litiges(Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 uÉTNNVUNATIONDU DOMAINE DE LA

CONCILIATION

Tous les litiges ont en principe vocation à être résolus par la

conciliation.Néanmoins,en plus descasoù I'attitudeparticulièrementhostile
et combativede I'une ou desdeuxpartiesempêche toutepossibilitéd'accord,

Lm(omçtulmmoN F d q E5 3
une autre limite à l'utilisation de la conciliationprovient des difficultés
éventuellesde cohabitationenffe conciliationet justice,et du problèmede
frontièreenffecesdeuxnotions(I). Seposeaussila questionde savoirsi I'on
doit ou non assimilerles notionsde conciliationet de renonciationau droit
d'agir en justice(II). Enfin des limites de droit viennent restreindre
l'applicationde la conciliation(III).

I- CONCILIATION ET JUSTICE

Certainespersonnessoutiendrontque l'idée qu'il puisseexisterdeux

justices est problématiqueet qu'il vaudrait mieux qu'il n'y ait aucune
institutionqui permettede résoudrecertainslitiges.Il seraitpréférableque
les litigesconsidérés commede trop minimeimportancesoientmis de côtéet
laisséssansréponseplutôt querésoluspar un organeparallèle.Les partisans
de cettesolutioncraignentl'émergenced'unejusticeà deux vitesses.Selon
eux, (( l'Etat doit, par son omnipotenceet son omniprésence, être le garant
desdroits de chacunet la libertén'est pastrouvéedansla négociationet le
consensus maisallouée,permiseou organisée Toutefois,on ne
par l'iltat>>.e0
sauraitse limiter à cetteréflexion et il convientde dépasserce débatpour se
placersur un auffeplan.

Il estmanifestequela justicen'estpasle moyenuniverselde rétablirla

paix; elle ne peut à elle seule tout régler. Il existe des missionspour
lesquellesla justicen'est pas la solutionadéquate, parcequ'elle ne dispose
pastoujoursdesréponsesadaptées, ou plutôt, les réponsesdont elle dispose
ne sont pas de natureà apaiserles petitslitiges.D'ailleurs,tout conflit ne
peut recevoirune solutionjuridique ; le droit n'est pas fait pour régler tous
les conflits entreles hommes,il existedes conflitsqui n'appellentpas une
solutionjuridique. Partantde cet état de fait, il est concevablequ'existentà
côté des institutionsjudiciaires des organesde conciliation qui règlent
certainescatégoriesde differends.Ainsi, peut s'instaurerun partage des
tâchesenffe conciliationet justice; il y a en effet de la place pour la
conciliationet pour la justicetraditionnelle,car la conciliationnon plus n'est
pasla panacée, ellene méritepasd'êtretentéedanstousles cas.

La conciliationne remplacepas la justice ; elle ne peut résoudretous

les litiges,ni éliminerle rôle que doiventjouer les tribunaux.La sociétéa
besoin de procès,car ils sont constructifset permettentdes clarifications

gOEtienneLE ROY, Les pratiquesde médiationet le droit: spécificité de la problématique

AnnalesdeVaucresson
contemporaine,
française 1988,n" 29,p.74

Lm(omqlulmnor'{ 54
Fmqe
juridiques, mais aussi socialesvoire politiques.La justice traditionnelle
articuleou réarticuleles valeurssocialeset constitutionnellesde la nation.
Par conséquent, la questiondesrapportsentrela conciliationet le système
judiciaire ne doit pas se poser en termes de concurrence,mais de
complémentarité. Les rapportsentrela conciliationet le systèmejudiciaire
doivent ainsi se développersur le terrain non de la rivalité mais de la
coopération.Les deux peuvent légitimementtrouver lèur place dans la
société.

Cependant,comment vont cohabiter les deux systèmes? Comment

vont s'articuler ces deux modes de résolution des conflits? On peut
envisagerla répartitiondestâchesde deuxmanièresdifférentes.Tout dépend
du moment où la conciliation sera amenée à jouer Son rôle, soit
préalablementà I'activité de la justice officielle, soit de manière
concomitante.

La conciliationpeut avoir pour objectif de filtrer les differendsafin de

lutter contreI'abus du droit d'agir en justice.C,elarevientà faire dépendre
I'introductiond'une actiondevantun tribunald'Etatd'unetentativepréalable
devantun organede conciliationextra-judiciaire. Elle peut en secondlieu
faire office de < justiceparallèle>. Dansce cas,il convientde conserverà la
justice les tâchesessentielles, les domainesoù elle est seule à pouvoir
interveniret de confierles auffesdomainesà la conciliation.Mais, quel'une
ou I'auffe deshypothèses soit priseen considération, la finalité est la même,
il s'agit de diminuerle nombred'affairesportéesdevantles juridictions afin
d'améliorerle rendementet la qualitéde la justice.Il fautpour celarecentrer
les interventionsdu juge en allégeantsa tâche grâce à la conciliation
(prévention des contentieux par des mécanismesde conciliation pré-
contentieux,traitementdes contentieuxde masse...).DevantI'augmentation
du contentieuxde masse,guoce soit en matièrecivile ou pénale,il estpermis
de se demandersi les juridictions doivent connaîtretous les litiges ou, au
contraire,n'intervenir qu'en secondrecourset déterminerles modes de
ffaitementde ce contentieux.Il faut recentrerla missionde la justice (dire le
droit) et ne pas encombrerles prétoirespar des litiges qui ne sauraientêtre
tranchésen droit. De fait, en élargissantle champde ses interventions,la
justicea perdusaspécificitéet sonimages'estdétériorée. Ce recentrage pour
être effectif appelle une redistribution des rôles entre la justice et les
mécanismesde conciliation.L'institution judiciaire aurait ainsi pour finalité
de servirde réferenceà I'ensemblede la régulationsociale,en n'intervenant
que de façon exceptionnelleou conrme < instance d'homologation ou

Lm(oNsrulmruoN FmqE
55
d'appel>>.er Une bonne justice ne supposepas beaucoupde procès.Au
conffaire,la rarctédesprocèsva de pair avecla considération dont jouit le
juge. N'est-cepas faire l'honneuraux partiesde trancherleur différend? La
justice sortiraitgrandiesi I'appareiljudiciairen'était pas mis en route sans
raison.La fonctionjuridictionnelledoit constituerle suprêmerecours.Il est
de I'intérêtde la justicequelesjuridictionsne s'occupentqued'affairespour
lesquellesaucunautremodede solutionn'a pu êtretrouvé.Prendreunetelle
voie commandede préférerdanscertaineshypothèses la conciliationau luxe
du procèspour donnerplus de crédibilitéà la justicetraditionnelle.

Mais si est admisun partagenécessaire entreconciliationet justice,

qu'est-cequi demeurerale domainespécifiquedesinstitutionsjudiciaires?
M. FISS (auteuraméricain)donnecetteréponse: < La fonctiondu juge ne
seraitpasde résoudredesconflits purementprivés,mais de réglerles conflits
qui menacentou mettentenjeu unevaleursociale.> Toutefois,ce critèrede
distinctionne parait pas satisfaisantdansla mesureoù il y a toujoursdes
réalitéssocialesengagées dansun litige privé.Mais querecouwentles tâches
essentiellesréservéesà la justice traditionnelledont il est question?
Commentdélimiter la frontière enffe les litiges < principaux>>et les litiges
< secondaires > ? En outre,n'est-cepas faire injure aux justiciablesque de
considérerleurs litiges commesecondaires et refuserd'y prêterattention?
Faire un tri entreles litiges revient de toute façon à considérerque certains
d'entre eux sontplus légitimesque d'autres.Il ne faudraitpourtantnégliger
aucunlitige ; ils méritenttous considération,mais pasnécessairement d'être
traitésde la mêmefaçon.Pour autant,unecertainecatégoriede litiges ne doit
pas rester sans solution. Par conséquent,vouloir instaurerun régime qui
contraintà recourirà la conciliationpour certainescatégoriesde litiges oblige
à procéderà un tel partageentreles tâchesessentielles de la justice et les
missionsaccessoiresdont il faut la décharger.D'ailleurs avoir recoursà la
conciliationn'a rien de déshonorant. La conciliationn'est pasunejusticeau
rabais; elle doit remplir une fonction aussiimportanteque la justice d'État
mais dansun domainedifférent.Peut-êtrefaudrait-ilprivilégier une frontière
sebasantsur I'absenceou la présencede problèmede droit dansle litige. En
effet, la conciliationn'est pas recommandée lorsquele différendposeune
importantequestionde droit. Il convientplutôt de maintenircesconflits dans
la sphèrede la justice étatique.

Deux autres difficultés au sujet du partage de compétenceentre

conciliationetjusticepeuventêtresoulevées.

91y. 6gpny61LLE, ( Justice: crise de confiance>>,in Françaisqui êtes vous? Paris, La

française1981,p. 346
documentation

Lm(or,rqnLlnnoN Fmqr5o
 Dans notre système,commentla justice publique attachéeà un ordre
imposépeut-elletolérerqued'autresinstances règlentles différendsen usant
de cettealternativequ'estla conciliationinspiréede l'ordre négocié? L'Etat
lui même encourageles procéduresalternativesparce qu'elles allègent
I'instancejudiciaire.Le mêmesoucimajeurde pallierles insuffisances de la
justiceexpliqueque l'État accepteet encourage le recoursà la conciliation.
Cettepréoccupation estplus fortequed'autresconsidérations tendantau rejet
de l'institution.D'ailleurs,pourquoile pouvoir de régulerne dewait-il être
quejudiciaire? Une autrelégitimitéreposesur la capacitédesstructuresde
conciliationà sefairereconnaître commelieu derésolutiondeslitiges.

Qui opérerale partagede compétenceentreconciliationet justice ? La

délimitationentre les deux notions,si elle n'est pas le fait du législateur
incomberaaujuge saisi.
(solutionla plus adaptée),

En plus des difficultés liées à I'implication des deux notions de

conciliationet de justice, se pose la questiondes liens unissantles deux
conceptsde conciliationet derenonciation au droit d'agir enjustice.

II- CONCILIATION ET RENONCIATION AU DROIT

D'AGIR EN JUSTICE

Il existedansles textesplusieursrenonciations possiblesà un droit.e2

Parexemple,I'article 656 du Codecivil permetdanscertainesconditionsde
renoncerau droit de mitoyenneté, alorsqueI'article724du Codecivil admet
la renonciationà une succession. Le désistement et I'acquiescement sont
égalementdes renonciations.Alors pourquoi ne pas envisagerde renoncer
valablementà son droit d'agir en justiceau bénéficede la conciliation? En
effet, l'action enjustice ayantun caractèrefacultatif,son titulaire n'a jamais
I'obligationde l'exercereffectivement. <<L'action estun droit dontl'exercice
estlibre...Elle estd'abordle droit d'agir ou de ne pasagir.Dansle principe,
il n'y a de fauteni à exercersesactions,ni à s'abstenirde le faire.>>e3 Le
pouvoir d'esterenjustice apparaissant commeune liberté et non commeune
obligation, il doit donc être possible d'y renoncer.< Chaque personne
appréciesouverainement I'opportunitédu procèset si elle préfèresubir une

92ceorgesGRAMMATIKAS, Théoriegénéralede la renonciationen droit civil ( étudeparallèle

du droit françaiset du droit hellénique),thèseParis 1970; NicolasSIBICIANO, Théoriegénérale
desrenonciationsen droit civil français,thèseParis1932

93cérardCORNU et JeanFOYER,Procédruecivile, PUF, Thémisdroit privé, 3ème66. refondue

1 9 9 6p,. 3 1 8

Lm(omqrLrnlloN Vaqesz
violation de son droit plutôt que d'affronterles risquesdu prétoire,nul ne
sauraitlui en faire reproche.Non seulementelle peut avoir des motifs ffès
légitimesd'éviter les aléaset les frais d'un procès,mais elle peut aussi
conserverl'espoir d'une conciliation.Ce point de vue est particulièrement
important dans la vie des affaires où le souci de ménagerles relations
commerciales ultérieurespèsesouventd'un poidstrèslourd sur I'opportunité
d'un procès.>>ea

Cette opinion n'est pas partagéepar tous les auteurs.IHERING

notammenta critiquéle caractèrefacultatifde I'exercicede I'actionenjustice
et défenduI'idée quelorsquele droit a étéméconnu,I'exercicede I'actionen
justiceestun devoirenverssoi-mêmeet enversla société.

En en admettant la possibilité, la renonciation peut intervenir à

différentsmoments.Elle peut se produireavantque le litige ne soit né, ou
aprèssanaissance. Renoncerà sondroit d'agir en justiceavantla naissance
du litige revientà prévoirpar uneclausecontractuelle qu'encasde différend,
le litige sera soumis à une tentative de conciliation. Y renoncer
ultérieurementne présentepas le même caractèreirréversible.La situation
devientinémédiableseulementà partir du momentoù il y a acceptationd'un
accordintervenuenfreles protagonistes. Tant que la conciliationn'a pas eu
lieu ou en casd'échecde la tentativede conciliation,la possibilitéderecourir
à la justicedemeure.Donc, dansce casla renonciationn'intervientqu'avec
1'accord.

L'action en justice peut-elleêtre I'objet de conventionalors que le

litige n'est pas encorené ? Les partiespeuventvouloir éviter l'action en
justice, c'est-à-direle recoursau juge. Une renonciationparticulièrepar
laquelleune personnes'interdiraitde recourir à la justice dansun casdonné
ne doit pas être prohibée; par contreune renonciationgénéraleà la justice
serait interdite. Il est donc possiblede renoncervalablementà l'exercice
ponctueld'une action en justice, au déclenchement d'un procès,sauf les
réservesd'ordre public qui conduiraientà déclarernulles certainesde ces
stipulationssur le fondementdesarticles6e5ou ll28e6du Codecivil.

94RogerPERROT,Coursd'institutionsjudiciaires,Les coursde droit 1972,p.300

95ert. 6 C. civ. <<On ne peut déroger,par desconventionsparticulieres,aux lois qui intéressent

I'ordre public et les bonnesmæurs.)

96Rrt. ll28 C. civ. <Il n'y a qué b, chosesqui sontdansle commercequi puissentêue I'objet
desconventions.>>

Ln(oNsrulmnom Fmqr56
 < Unilatérales,et doncprocédantde la seulevolontéde leur auteur,ces
renonciationsn'ont pas à être acceptéespar la partie adverse.>>e7 La
renonciationà un droit est donc un acte unilatéral de volonté que seul le
titulaire du droit peut abandonner.< Celui qui veut se débarrasser
d'un droit
peut le faire sansavoir besoinde I'approbationde quiconque,puisqu'il ne
nuit qu'à lui-même.>e8Pour qu'une conciliationpuisseavoir lieu, encore
faut-il que chacundes adversairesait manifestéde son côté la volonté de
renoncerà son droit d'agir en justice.Deux volontésconcordantes tendant
versle mêmebut sontdoncnécessaires.

La renonciationa pour effet radicald'éteindrele droit d'agir. L'auteur

de la renonciationperd le droit d'agir relativementà la prétentionqui était
l'objet de I'action. Concemantce mêmeobjet, toute demandenouvellese
heurteraità une fin de non recevoir.

Aprèsavoirprécisécertainscontoursde la notionde conciliation,nous

la cerneronsplus précisément encoreen tenantcomptedes limites qu'a pu
instituer le législateuret qui resffeignentle champ d'applicationde la
conciliation.

III . LES LIMITES AU DOMAINE DE LA CONCILIATION

Le juge saisià fin de conciliationsedewa avanttout de cofitmencerpar

statuersur sa compétencesi celle-ci est contestéeou s'il entendsoulever
d'office sonincompétence. En effet,si le NouveauCodede procédurecivile
offre beaucoupde souplesse pour mettrefin au litige par la conciliation,cela
supposetout de mêmeque le juge soit saisi du litige. Un a:rêt du Tribunal
administratifde Marseilleprécised'ailleursquele tribunalne peut exercersa
mission de conciliation que relativementà des affaires entrant dans sa
compétence juridictionnelle.ee Il ne peut pas non plus se saisir d'office de
questionsqui ne lui ont pasétésoumisespour conciliation.

Il est à préciserégalementqu'il n'existe pas d'action spécialepour

demanderuniquementunetentativede conciliationdevantun tribunal.

97GérardCORNUet JeanFOYER,Procédurecivile, PUF, Thémisdroit privé, 3ème66. refondue

1996,p.363

98PieneRAYNAUD, La renonciationà un droit, RTD civ. 1936,p.773

99 te Marseille7 décembre1989,MadameHIRTZEL,Rec.p. 865,JCP 1990,IV, p. 158 eTGaz'

pal. 1990,II, p. 560

Lm(omqrurmnom Fmqrsg
 Notons égalementque la conciliationn'est pas limitée au plein
contentieux,elle concernel'ensembledu contentieux,à I'exception du
contentieuxélectoral,du contentieuxrépressif,du contentieuxfiscal et de
celui concernantles immeublesmenaçantruines.ro0 D'ailleurs,destentatives
de conciliationportantsur I'ensembledu contentieuxont eu lieu. Les parties
ne peuventdonc parvenir à une solution amiablequ'en ce qui concemeles
litigesqui affectentdesdroitsdontellesont la libre disposition.

Exceptées ces modalités, €t malgré les bienfaits reconnus à

l'institution,la conciliationn'est pas autoriséeà jouer un rôle danstous les
domaines.En fait, des obstaclesà I'accommodement despartiesexistentet
trouventleur origine dansune règle de droit. Ceux-cisont peu nombreuxet
correspondentà ce que Gérard CORNU et Jean FOYER appellent < la
défiancede la loi >r0renverslesmodesvolontairesde solutiondeslitiges.La
conciliationest ainsi excluedans les matièresd'ordre public (A). Ensuite,
toutesles persorules ne sontpas autorisées à y avoir recours(B). Enfin, la
procédure préalable de conciliation n'existe pas devant chaque
juridiction (C).

A. L'ORDRE PUBLIC

La liberté est la règle en matièrede recoursà la conciliation,mais non

sanslimites.Tousles litigesne sontpassusceptibles de recevoirunesolution
amiableet des frontièressont imposéesà la procédurede conciliation.Il
existeun ensemblede domainesqui bénéficientd'uneprotectionparticulière.
En droit, le domaine de la conciliation n'a de limite que celle de
I'inffansigibilité d'ordre public qui s'attacheà certainesmatières.Une
restrictionde la sorte n'exclut clairementqu'un nombrelimité de domaines.
Néanmoins,l'état despersonnes par exempleestindisponibleet ne peut être
modifié que par des actes authentiquesou des jugements.Les actions
relatives à la filiation ne peuvent être I'objet d'une renonciation.ro2 Se
heurtentégalementà l'ordre public en matièreadminisffative,les dispositions
incluant dans I'accord une clause contraire au principe interdisant aux

100gns partie de la doctrineconsidèrecependantquela conciliationde I'article L. 3 du C. TA et

CAA ne peut pas s'exercer lorsque le litige porte sur une question de légalité: Edmond
HONORATet Eric BAPTISTE,Obs.ssCE ass.23juin 1989,M. VERITER,AJDA 1989,p.425

10166rur6 CORNUet JeanFOYER,Procédurecivile, PUF,collectionThémis 1996

1029. 3t t-9 C. civ.

Lm(oNqruumnoN 60
Fmqe
 un accordconclu par un
personnespubliquesde recourir à l'arbitrâg€,r03
mandatairenon qualifié,r04ou allant à I'encontre du principe interdisant
qu'une personne,publique ou privée, soit condamnéeà payer une sofilme
qu'ellene doitpas.tos

DevantI'ordre public, les volontésne peuventque s'incliner.Ainsi, le

principeconsensualiste qui gouvernela conciliationest ici é,cartéau bénéfice
de celui de I'intransigibilitéd'ordrepublic. Ne pas s'y conforner implique
que I'acte seraentachéde nullité. On ne peut tout de mêmepas laisserles
partiesfairetout et n'importequoi.

Allant égalementà I'encontre de la liberté des conventions,les

limitesà la conciliation.
viennentcréercertaines
incapacités

B. LA PROTECTION DES INCAPABLES

La loi fait confianceà la liberté des conventions,elle la provoque

mêmeou l'encourage.Néanmoins,cetteconfiancen'est ni inconditionnelle,
ni illimitée. Ainsi, la conciliationest subordonnée pour sa validité aux
exigencesde consentement, de capacitéet de pouvoir. La questionde la
capacitédespersonnes,t06 c'est-à-direleur aptitudeà accepterla conciliation
est particulièrement mise en relief. La facultéde recourirà la conciliation
n'est ouvertequ'à ceuxqui ont la capacitéet le pouvoirde disposerdu droit.
Or, si la loi posequ'à dix huit anschaqueindividu est capablede tous les
actesde la vie civile, certainsmajeursne sonttoutefoispas capableset ont
besoinde protection.La loi a organisédesrégimesparticuliersde protection
correspondantaux différents degrés de I'incapacité: une mesure de
protectionqui prive radicalementI'individu de sesdroitscivils tout en offrant

103çp section8 awil l92l,Cie de la N'Goko-Sangha,

Rec.p. 351

10469 section5 janvier 1966,Hawezack,Rec. p.6 et D 1966,p.317 à 322, note Franck

MODERNE

105çp section19 mars1971,MERGUI,Rec.p. 235 à2sl,conclu. ROUGEVIN-BAVILLE,RDP

1972,p.234 à 238, note Marcel WALINE; CE section17 mars 1978,Sté anon. Entreprise
Rec.p. 140à 151,conclu.J.M. GALABERTet D 1979,p. 5
Renaudin,

106y1ç1s1BAUER et PierreVERDIER, Commentassurerla protectiond'un majeur. Guide à

Préfacede JacquesMASSIP, ESF éditeu 1990;
I'usagedes tuteursfamiliau:ret professionnels,
Pierre CALLOCH, Tutelles et curatelles,régime juridique de la protectiondes majeurs,TSA
éditions, 2ème 66. ; Philippe MALALJRIE, Les personnes.Les incapacités,éditions CUJAS
lgg4llgg|; JosephMASSIP, Les majeursprotégés,t. l, régimejuridique et t.2, formules
d'application,Rép.du notariat Defrenois; BernardTEYSSIE,Droit civil, les personnes,Litec
lggs,zemeéd.,p. 127à235

Lm(oNqtulmnoN Fmqn
6n
la protectionla plus complète(1) ; unemesureplus souplequi fait du majeur
souscuratelleun <<semi-incapable(2); un régimedanslequella personne
"
protégéen'est pas dessaisiede sesdroitsmais où le législateurveille à ce
(3).
qu'ellene sefassepasde tort en contractant

1. LT I TNNURNON ÉVTANCPÉET LE MAJEUR SOUSTUTELLE

Le principeen matièred'incapacitéest que I'incapableest titulairedu

droit de se concilier,mais sanspouvoirI'exerceren totaleliberté.Le mineur
non émancipéainsi que le majeur soustutelle ne peuventparticiperà la
conclusiond'aucun acte. Les actessont accomplispar le représentant de
I'incapable( I'administrateurou le tuteur) qui représenteau mieux les
intérêtsde f incapable.Il existe certainsactesque le tuteur peut accomplir
seul,ro7 Par contrepour les actesde disposition,
les actesd'administration.ro8
il doit recueillir I'autorisationdu conseil de famille,roeplus quelquefois
l'accorddu Jugedestutelles.Le pouvoirde faire desactesd'administration
est par conséquentplus facilementadmis que celui de faire des actes de
disposition.Mais, ayantanalyséla conciliationcommeune renonciationil
convient de lui appliquerun régime analogue,celui d'un acte grave, donc
d'un actede disposition.La renonciationimpliquedoncune autorisationdu
conseilde famille.

Une observationcomplémentaire mérite toutefoisd'être soulignée.En

matièreprud'homale,le législateura expressément prévuà l'anicle L. 516-1
du Codedu travail que ( les mineursqui ne peuventêtreassistésde leur père,
mèreou tuteur peuventêtreautoriséspar le Conseilà se concilier,demander
ou défendredevantlui >.

Mesurede protectionmoinsrigide quela tutelle qui est une mesurede

la curatelle,simplemesured'assistance
représentation, et de conseilprive
partiellementI'individu deI'exercicede sesdroits.
cependant

107611.456
C. civ.

108ks actesd'adminisfiationsont des actesde gestionnormaleet courantedu patimoine, qui

n'engagepasle patrimoinede la personneprotégée.

10941. 457C. civ.

Lm(omqlLlmnoN VacÂE
62
 2. SOUSCURATELLE
Lr NN^q,.INUR

La curatellese préoccupedesmajeursqui, sansêtrehors d'étatd'agir

eux-mêmes, ont besoind'être conseilléset contrôlésdansles actesde la vie
civile. Le majeursouscuratelleintervientlui-mêmesur la scènejuridique.Il
reste capabled'effectuercertainsacteset disposealors d'une autonomie
complète.Les actesqu'il peut accomplirseulsontles actesd'administration.
En revanche,il ne peutaccomplirlui-mêmeles actesles plus gravesqu'avec
I'assistanceet le conseilde soncurateur.

En principe,le majeur souscuratellen'a besoinde I'autorisationdu

curateur que pour les seuls actes que le tuteur n'aurait pu faire sans
I'autorisationdu conseilde famille, c'est-à-direpratiquementles actesde
Par conséquent,
disposition.rr0 I'assistancedu curateurseranécessaire pour
renoncerà un droit.

Soumis à un régime encore moins contraignant,le majeur sous

dejusticeestquantà lui un capable< diminué>.
sauvegarde

3. LB UaTEUR SOUSSAUVEGARDEDE JUSTICE

La sauvegarde dejusticecorrespond à un régimede capacitéprotégée.

Elle ne constituepasunevéritableincapacité,carle majeurconservele plein
exercicede sesdroits. Cependant, certainsaspectsde sa vie courantefont
I'objet d'une protectionparticulièrequi va le garantirdes conséquences
préjudiciablesdes actesqu'il auraitpassés.Il s'agit de protégerle majeur
sansle priver de sacapacité.Parconséquent, il estcapableet les actesqu'il a
passésdemeurentvalablessansdistinctionde nature,mais sa protectionn'a
lieu qu'aprèscoup,sesacteslésionnaires ou excessifspouvantêtrerescindés
ou réduits.rrrLa sauvegardeprotègemoins le majeur que ne le fait la
curatelleou la tutelle,mais elle réalisenéanmoinsle minimum de protection
utile. Rienn'interditen conséquence à la persoruresoussauvegarde dejustice
de renoncerà un droit.

En dehorsde I'ordre public et des incapacitésune autre limite à la

conciliationpeut êtrerecensée;le fait qu'un préliminairede conciliationne
soit pasinstituédevanttouteslesjuridictions.

1 1 0 4 1 . 5 1 a0 l . I C . c i v .

11141.491-2C.civ.

Lm(omçlulmrnom FÆqE
6,3
 c. DE pRocÉnunn pnÉnraBr,E DE
L'ABSENCE
CONCILIATION DEVANT CERTAINES
JURIDICTIONS

L'article 2l du NouveauCodede procédurecivile indiquequ'il entre

dansla missiondu juge de concilierlesparties.Le texteainsi queles articles
I27 à I3l du NouveauCode de procédurecivile qui précisentsa portée
s'appliquentdevanttoutesles juridictions de I'ordre judiciaire statuanten
matièrecivile, commerciale, sociale,ruraleou prud'homale,sousréservede
dispositionsparticulières.Cetteconciliationconfiéeau juge tout au long de
I'instanceest générale,en ce sensqu'elle est utilisabledevanttoutesles
juridictions. En revanche,des procéduresde conciliationpréalablessont
exclusives de certainesjuridictions ou n'existent que pour certaines
procéduresparticulières; elles viennent se greffer sur le systèmede la
conciliationpossibletout au long de I'instance.Or, si la conciliationest le
modeidéal de résolutiondeslitiges,il est permisde se demanderpourquoi
elle n'existepascommepréliminairedevanttouteslesjuridictions? Ainsi la
pratiquede la conciliationpréalablese cantonneà certainsdomaines.Elle
existe de manièreobligatoiredevant les Conseilsde prud'hommes,les
Tribunauxparitairesdesbauxnraux et pour certainesprocéduresde divorce.
Elle existe de façon facultativedevantles Tribunauxd'instanceet dansla
procédurede divorce amiable.En revanche,aucunpréliminairen'existe ni
devantle Tribunalde grandeinstance,ni devantle Tribunalde commerce,ni
devantlesjuridictionspénales.

Si la conciliation se trouve confrontée sur certains points à des

restrictions,il sembleen pratiquequele domainede la conciliations'étende
plus utilementet plus opportunémentà certainescatégoriesd'affaires.

PARAGRAPHE 2 LES DOMAINES DE PREDILECTION DE LA

CONCILIATION

Tout laisseà penserque la conciliationjoue un rôle marginaldansle

champde l'action administrative.Une pratiqueplus répandueen la matière
est la transaction,mais elle ne peut êtreutilisée que danscertainsdomaines
précis.rr2Dansceshypothèses, l'administrationet lesparticuliersaboutissent
fréquemmentà des fiansactionssanspasserpar la phasede la conciliation,

l12y.y. AUBY, La transactionen matièreadminishative, AJDA 1956,p. I à 4; EDCE 1993,

Réglerautrementles conflits : conciliation,transaction,arbitrageenmatièreadministrative

Lm(oNqlumllom 6+
Fmqe
c'est-à-diresansI'interventiond'un tiers pour opérerle rapprochement de
leurs points de vue. En revanchecertainesmatièressont toutes indiquées
pour recevoirune solutionpar la conciliation.Lorsqueles partiessontliées
par des attachesd'ordrepersomel,familial, socialou économiquequ'elles
enffetenaientavant la naissancedu conflit, il peut leur paraîtresouhaitable,
malgréle differendqui les oppose,que de < bonsrapports> subsistentaprès
le procès.Dans les hypothèses où le maintiende cesliens s'imposesoit de
bon gré, soit par nécessité,la conciliationest préferableà une solution
juridictionnelledu litige. Tel est le casen droit du travail(I), en droit de la
famille (II) ou en droit commercial(III). La conciliationest égalementune
excellenteformulepour la résolutiondeslitigestechniques, despetitslitiges
ou descontentieuxdemasse(IV).

I- LE DROIT DU TRAVAIL

Il convient,pour traiter de la conciliationen droit du travail, de faire

une distinction entre les differends individuels(A) et les différends
collectifs(B) car la procédureapplicableà ces deux catégoriesde litiges
diffère profondément.

A. LA CONCILIATION DANS LES DIFFÉRENDS

INDIVIDUELS DU TRAVAIL

Les differendsindividuelsdu travail sontportésdevantunejuridiction

particulière appelée Conseil de prud'hommes. Exceptées quelques
expériences limitées,le premierConseilde prud'hommesfrt instituéà Lyon
sousI'ancienrégime.C'était le seulConseilde prud'hommesde France; il
tentaitde régler les rapportsentrepatronset ouwiers de la soierie.Supprimé
sousla Révolutionfrançaise,il serarétabli par Napoléonet étenduà d'autres
villes à partir de 1809.Mais c'est le décretdu 27 mai 1848qui en feraune
véritablejuridiction. Les Conseilsde prud'honrmesdansla configurationqui
estla leur actuellement datenten effetdu XIXè" siècle.rr3

DèsI'origine,la missionpremièrede ce tribunalestde concilier.Cette

par les syndicats,la docffine
missionde conciliationestd'ailleursconsidérée
et la jurisprudence, conrme étant I'essence même du Conseil de
prud'hommes,dont la devise est <<servatet conciliat> et l'emblème la

11314a1çs1 DAVID, L'évolution historiquedes conseilsde prud'hommesen France,Droit social

n" spécialféwier 1974,p.3à21

Lm(oNqrurmnom PÆqE
65
poignée de mains scellant la paix retrouvéeentre des hommes que tout
sépare.Cette juridiction présentedonc une particularité procédurale :
I'instancese divise en deuxphasesdistinctes.Toutedemandeportéedevant
un Conseilde prud'hommesdoit d'abordet obligatoirement être soumiseà
En
uneformationspécialede ce tribunal,à savoirle bureaude conciliation.rra
cas d'échec,c'est-à-diresi aucunesolution amiablen'a pu être trouvée,
l'affaire estportéedevantle bureaudejugement; maisà be stadeégalement
uneconciliationesttoujourspossibletout au long de I'instance.

La conciliationest une solution adaptéeà la résolutiondes litiges

prud'homauxdansla mesureoù le salariéest presséde recevoirson dû et
I'employeurrépugneà apparaîtrecommeun mauvaispatronaux yeux de ses
pairs commeaux yeux du restedu personnel.La pressionsyndicalen'est
peut-êtrepasnon plus sanseffet sur un comportement conciliant.De plus,la
complexitédu droit du contrat de travail est à l'origine de la plupart des
désaccordsqui surgissententreles parties; les différendsportent en général
sur la déterminationexactedesdroits et obligationsde chaquecoconffactant.
Or, au sein des petitesentreprisesoù il n'existe dans la plupart des cas
aucune représentationsyndicale, le bureau de conciliation prud'homale
constitueI'enceintenaturelledanslaquelleles partiespeuvents'expliquer,
discuter,voire s'accorder.C'est le seul lieu où elles peuvent se faire
entendre.

Les conflits collectifsdu travail ne sontpassoumisau mêmerégimede

conciliationqueles conflitsindividuelsmais ils ne dérogentpaspour autant
au principeconciliatoire.

B. LA CONCILIATION DANS LES DIF'FÉRENDS

COLLECTIFS DU TRAVAIL

Les conflits collectifs du travail présententde tels dangers pour

I'entreprise qui les subit ou les salariés qui peuvent être privés de
rémunérationlorsqu'il y a cessationd'activité,que I'idée d'en assurerun

114p1e6sBZIERE, Réflexionssur la phaseactuellede la conciliationdansle litige prud'homale,

L'informateurdu chef d'enfreprise1976,p.211 à1220;BemardBOUBLI, Les prud'hommes,
PUF, Que sais-je1984; PierreESTOUP,La pratiquede la juridiction prud'homale,LITEC 1991,
no 152 à 154; Max PETIT, L'audiencede conciliationen matièreprud'homale,Rev. pratiquede
droit social 1975p.285 à 290 ; J-H ROCHE,Les conseilsde prud'hommes, Droit socialno 2,
féwier 1974, p.33 à 37 ; FrançoiseROCHOIS, L'audience de conciliation en matière
prud'homale,Rev. pratique de droit social nov. 1983,p.331 à 334; Alain SUPIOT, Les
j*idi.tiotrr du travail, Dalloz droit du travail t.9,1987 ; JacquesVILLEBRUN, Traité théorique
et pratiquede la juridiction prud'homale,LGDJ 1963

Lm(oruçlutmnom VnquG,6
règlementrapidea étéadoptée.En outre,la matièredesconflitscollectifsdu
travail est un domaineparticulièrementdélicat où I'interventiond'un juge
ordinairen'est pas nécessairementla bien venue,en raison notammentde
l'épreuvede force que supposeun tel conflit. Enfin, des intérêtssociaux
tellementimportantssont en jeu dansun contentieuxoù le droit positif ne
mènela plupart du tempsà aucunesolutionconvaincantequ'il estpréférable
d'avoirrecoursà unesolutionconventionnelle.

Les conflitscollectifsdu travailéchappent à la juridictionprud'homale

et relèvent d'une procédurespéciale.rrs Le législateura voulu que les
modalités de cette procéduresoient déterminéesprioritairementpar voie
conventionnelle (l), les dispositionsqu'il a lui-mêmeétabliesprésentant un
caractèresupplétif(2).

1. La PNOCÉDURECOI\WENTIONNELLE

Toutesles conventionscollectivessusceptibles d'être étenduesdoivent

prévoir une procédurede conciliation.Une procédureconventionnellepeut
êtreégalementorganiséedansle cadred'une conventioncollectiveordinaire,
d'un accordd'entrepriseou dansun accordparticulierpasséspécialement en
vue d'apporterune solution à un conflit déterminé.Il appartientaux parties
de déterminerlibrementles organesde conciliationet de fixer la procédure
applicable.Elles disposentd'une totale liberté et peuventmême prévoir
plusieursdegrésde conciliation.

n'exclut pas
L'échec de la tentativede conciliationconventionnelle
l'applicationultérieurede la procédurelégale.

2. Ll pnocÉDURElÉc^lr,n

Le régimelégal actuelde la conciliationestissude la loi du 11 féwier

1950modifié par une loi du 13 novembre1982et un décretdu 22janvier

1l5N4auriçs BOITEL, Les procédures de conciliationet de médiationdansles conflitscollectifsdu

havail, Droit ouwier 1958,p.333 àL337; Paul DURAND, La conciliationet la médiationdes
conflits collectifsdu travail ; Bulletin intemationaldessciencessociales,LJNESCO1958,vol. X,
no4, p. 578 à 641 ; JacquesHERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien,Domat droit privé
1991,p. 879 à 886; Martin KIRSCH,La notionet le régimede la conciliationen droit du travail
français, Rev. inter. de droit comparé 1988, no spécial, vol. 10, p. 339 à 361 ; André
NenrufSpNS, Conciliationet arbitragedansles conflits collectifsdu travail : leçonssyndicales
desexpériences françaises,Droit ouwier octobre1988,p.409 à 430 ; JeanRIVERO, Conciliation
et arbitragedansla loi du l1 féwier 1950,Droit social1950,p.145à 155; BemardTEYSSIE'
Juris-classeur travail,v. procédurederèglement,fasc'70-50,1995

Lm(omqlulmnom Vnse6'v
1985. Elle comportedeux stadesoù le règlementamiablea sa place: la
conciliation(a) et la médiation(b). Une troisièmephase,l'arbitrage,peut
également avoirlieu. Elle estfacultativeet la conciliationn'y joue plus aucun
rôle,lespartiesconfiantà un tiersle soinde trancherle litige.

af La procédure de conciliation

Le recoursà la procédurelégalede conciliationestprévupar l'article

L. 523-I alinéa2 du Codedu travaildèslors qu'un conflit collectifdu travail
n'a pas été soumis pour quelqueraison que ce soit à une procédure
conventionnelle.La conciliationest alors effectuéepar une commission
spéciale.La commissioncompétentepour connaîtredu litige est différente
selon l'étenduegéographique du conflit et son importance.Il s'agit de la
Commissionnationalede conciliationpour les conflits collectifsde travail
s'étendantà I'ensembledu territoirenationalou intéressant plusieursrégions
et de la Commissionrégionalede conciliationpour ceuxs'étendantà toutela
circonscriptionde la directionrégionaledu travailoù elle siège.S'ensuiten
casd'échecunepossibleprocéduredemédiation.

bl La médiation

Outre la procédurede conciliationinstituéepar la loi, la recherche

d'une conciliationexisteencorelors de la deuxièmephasedu régimelégal,à
savoirla médiation.Il existepar conséquent deuxconciliationssuccessives.
La secondeporte toutefoisun nom usurpé,en ce sensquela médiationestun
mécanismepar lequel le tiers qui amèneles partiesà se concilier est désigné
par le juge alors que dans la procédureenvisagéeaucune intervention
judiciairen'existe.

La médiationa lieu soit aprèsl'échecde la procédurede conciliation.

Elle est effectuéedansce caspar le Ministre du travail ou le Présidentde la
Commissionrégionalede conciliation,soit directementlorsqueles parties
choisissentde recourir immédiatementà la médiation et désignentd'un
communaccordleur médiateur,soit égalementdirectementpar le Ministre du
travail ou le directeurrégionaldu travail selonI'incidencegéographique,à la
demandede l'une despartiesou de sa propreinitiative, lorsquele différend
survient à I'occasion d'une négociationportant sur une convention de
branche, un accord interprofessionnelou professionnel.La charge de
médiateurincombenon pasà unecommissionmaisà une seulepersonne.

Particulièrementbien adaptéeaux litiges du travail, la conciliationest

égalementun excellentremèdeà la résolutiondesconflits familiaux.

Lm(oNqlulmnoN Fmqroo
 il- LE DROIT DE LA FAMILLE

( Face à un contentieuxqui ne cessede s'accroîtreparce que les

famillesd'aujourd'huisont diverseset instableset leursmembrestoujours
plus soucieuxd'autonomie,>>116 la conciliationest appeléeà jouer un rôle
primordial en droit de la famille. De plus, du fait des relations humaines
privilégiéesqui ont pu unir lesindividusseliwant à desquerellesfamiliales,
le besoind'un nouveaumode d'interventionpermettantla dédramatisation
desconflits,s'estfait sentir.Lesdifférendsayanttrait aux affairesde divorce,
d'autoritéparentale,de réglementation desdroitsde visite ou d'hébergement
sont autant de litiges révélant un constat d'échec des relations
interpersonnelles.Ils font souventressurgirde vieillesdisputesde famille qui
serontsur le momentravivées.En effet, les conflits en matièrefamiliale
revêtentun aspectpassionnelou psycho-affectifet sontd'autantplus âpres
qu'une communautéde vie a existéentreles parties.Ce sont des conflits
psychologiques souventanciens,fruits d'unehostilitéprofondeet réciproque
despartiesou de ressentiments oubliés.Pour cesraisons,ils méritentd'être
apaisés plutôt quejuger.

Il convientavanttout de faire disparaîtreles dissensionsqui surgissent

dansle cadrefamilial et de tenterd'introduireplus de compréhension. Or, la
conciliationréduit le traumatismeen pennettantaux intéressés eux-mêmesde
participerau règlementde leur séparation.Il s'agit de ne pas exacerber
davantageces conflits aigus en les tranchantpar voie d'autorité. Dans ce
genrede différends,pour qu'unesolutionait une chanced'être exécutéeun
jour sansgénérerde nouveauxconflits,elle dewa avoir recueilli I'adhésion
des deux parties.rrTParvenirà l'élaborationd'un accord au terme d'une
véritablediscussionà laquelleles partiesaurontcollaboréet adhéréprésage
d'unesolutionqui auratoutesles chances d'êtreexécutée.

Toutefois,les partiessont dansune situationde crise tellementgrave

qu'ellesont du mal à dialoguer.tte1 seraitutopiqued'escompterun résultat
favorabledanstoutesles situations,mais il n'est pas vain d'espérerqu'un

116Hsrv6PARCHEMINAL, Le juge aux affairesfamiliales.Nouveaujuge desconflits familiaux,

JCPéd.G,1994,3762

117161de la Rochelle17 fewier 1988,note ClaudeLIENHARD,D 1989,p.4ll à 418:

<<L'exerciceconjointde I'autoritéparentale,selondesmodalitésdécidéespar les parents,auraune
chancesupplémentaire de succèss'il est le résultatd'un accordplutôt que la conséquenced'une
décisionimposéepar unepersonneextérieureà la famille,qu'estle juge. >

1l86s1sy1gveSUTION, Conflits familiaux et dialogueavec les justiciables,JCP 1972,l, 2472

bis

Ln(oltqrumnoN FmqrG,g
dialoguedirectpuisseconduireà une solutiond'apaisement. La tentativede
concertationpeut égalementparfoisseheurterà certainstraits de personnalité
foncièrementrigides ou pathologiques.La conciliationne sera donc pas
facile,s'agissantde situationsparticulièrement dramatiques qu'il convientde
ne pasenvenimer.En réalité,la conciliationconvientaux partiesqui ont une
maturitésuffisantepour faire faceà leurs difficultéset tenterelles-mêmesde
lesrésoudre. Toutefois,du fait de la prédominance de I'aspectpsychologique
dansles différendsfamiliaux, elle s'avérerade toute façon meilleure que la
solution judiciaire. De fait, la décision du tribunal n'a pas de vertu
particulièredans ces problèmeshumains, pour canaliserles émotions,
I'agressivitéet la frustration.Le soucide provoquerI'adhésiondespartiesà
la solutionen droit de la familleseretrouvedanslestextes.

Par la loi du 11 juillet 1975 réformantle divorce,le législateura

largementmanifestésa volonté de privilégier les accordsen matièrede
conflitsfamiliaux.La conciliationa en effet pour objectifprécisde remettre
entreles mainsdesconjointsla gestionde leur divorce.La loi du 8 janvier
1993 ayantinstitué le Jugeaux affairesfamilialescommejuge ordinairedu
contentieuxfamilial, l'a égalementinvesti d'une importante mission de
conciliation. Il existe une réelle volonté de rechercherdes solutions
consensuelles imposésaux enfants
dansI'espoirde < limiter les traumatismes
par desparentsqui sedéchirent>.rreil s'agitlorsqu'uncoupleest surle point
de se désunirde rechercherdansl'intérêt desenfantsune solutionpacifique
au conflit existantentreles époux,de préserverla stabilitédesrelationshors
mariageet de maintenirautantquepossibleI'unité du coupleafin d'éviter la
rupturetotaledu lien conjugal.DansI'intérêt de I'enfant,il estimportantque
les partiesprennentconsciencede la nécessitéde maintenirdes relations
suivies entre elles et avec lui. De plus faire participer les époux à
l'élaborationd'accordsréglantleur divorcecontribueà les responsabiliser, à
leur faire prendreconsciencedesintérêtsenjeu.

Aux termesde I'article 251 du Codecivil la tentativede conciliation

est obligatoireavant l'instancejudiciaire quandle divorce est fondé sur la
rupture de la vie communeou sur la faute. La conciliationpeut également
avoir lieu pendantI'instance.En ce qui concernele divorcepar consentement
mutuel,I'article 251 alinéa2 du Codecivil indiqueque la conciliationpeut
êtreeffectuéeen coursd'instance.Le juge détientdonc dansla procédurede
divorceun largepouvoir de conciliation.En plus de samissiontraditionnelle
et quasimentdésuètede conciliationqui consisteà rapprocherles épouxet se

ll9Jaçqugs COPPER-ROYER,La médiationalternativeà la solution contentieusedes litiges

familiaux,Gaz.pal.l989,I, doc.p.49

Lm(oNquurmnoN 70
FmqE
faire le gardien du mariage, le juge a vu son intervention conciliatrice
prendreune autreorientation.Le juge s'attacheà la conciliationdesintérêts
réciproquesdes parties au divorce, alors que le principe même de la
séparationest acquis.Le juge s'appliquedonc à susciterentre les époux
l'élaborationd'accordsdestinésà réglerles conséquences de leur ruptureau
mieux. L'article 252-2 du Code civil préciseen effet que si le juge ne
parvientpasà faire renoncerles épouxà leur projet derupture,il essaiede les
amenerà en régler à I'amiableles conséquences par des accordsdont le
tribunal pouna tenir compte. Toujours dans le souci d'encouragerles
solutionsconventionnelles, I'article 290 du Codecivil enjointau juge en ce
qui concerneles conséquences du divorce,de tenir comptedesaccordspassés
entreles époux.Enfin,l'article 1450du Codecivil permetaux épouxpendant
l'instanceen divorcede passertoutesconventionspour la liquidationet le
partagede la communauté. Touscestextesconfi.rment quela conciliationn'a
plus pour objetuniquede sauverle mariageà tout prix, mais surtoutd'éviter
un divorce-conflit.

Dans d'autressituationsde crise familiale que le divorce, la même

préoccupationde concertationse retrouve.La conciliation peut aussi être
utile aprèsle divorce,lorsquesurgitun problèmede droit de garde,de visite
ou depensionalimentaire.En casde difficultésliéesà l'exercicede I'autorité
parentalependantle mariage,I'article 372-l-l du Codecivil imposeau Juge
aux affaires familiales de tenter la conciliation des parties. Le Juge des
enfantsn'échappepas à cette tendanceà la conciliationpuisqu'il doit
s'efforcer,selonI'article 375-l du Codecivil, de recueillirl'adhésionde la
famitleà la mesureenvisagée enmatièred'assistance éducative.

Néanmoins, si la conciliation est appropriéeà la résolution des

pasla personnela plus apteà
différendsfamiliaux,le juge n'est certainement
remplir cettetâche.La conciliationne doit pas releverde I'interventiondu
juge; il n'en a ni les compétences, En effet,I'absencede
ni la mission.lz0
temps,de moyens,de formationrisqued'enfraverla missionconciliatricedu
juge. Cette fonction serait sansaucundouteeffectuéeavec une plus grande
efficacité si elle était l'æuwe d'un tiers indépendant,des enquêteurs
sociauxr2t p* exempleou de psychologuos,l22 mieuxà mêmede restaurerle
dialoguefamilial et de rechercheruneententeduable.

l20fti6una1pour enfantsde Toulouse13 septembre1988 et2 févier 1989,note Thierry GARE,

D 1990,p. 395

l2ly-p GOUDON,L'enquêtesociale,constatd'une situationou refletd'une médiation?, Gaz.pal.

1988,II, doc.752

Lm(oNqrulmnoN Fmqrzl
 Outrele droit du travail et le droit de la famille, un autredomaineest
propice à la recherche d'une solution amiable. Par une stipulation
contractuelle,les partiesà un contratcommercialpeuventprévoir que si un
differend survient relativement à leur contrat, il sera résolu prr une
conciliation.

UI - LE DROIT COMMERCIAL

Les conflits empoisonnent la vie socialeet nuisentà la bonnemarche

de I'entreprise.Mais, à causede son coût,de sa lenteur,de sa publicité,de
son imprévisibilitéet de son inadaptationà la vie des affaires,la justice
n'incite pas les professionnelsà lui faire confiancepour régler leurs
Ceux-ci,craignantle procèset la justice,ont fréquemment
conflits.r23 recours
à des clausescontractuellesleur permettantde se soustraireà la solution
judiciaire et de soumettreleur litige à un conciliateur.r2a
La recherched'un
accord amiable pour régler tout conflit apparaît comme une démarche
normaledansla vie desaffaires.

La volontéd'éviter le recoursà la justice setraduit courammentdansla

vie des affaires par I'insertion dans les contratsde clausesd'un type
De telles clausesne se rencontrentpas danstous les contrats
particulierr2s.
conclusentreprofessionnels. Ellesne sontenvisagées, pour la plupart,eu'à
I'occasiondes accordsd'une certaineimportanceconclusentre de grosses
entreprises.Ellespeuventaussiêtreinséréesdansles statutsdessociétésafin
de prévoirpar une conciliationle règlementdesconflitsentreles associés ou
celui des conflits entreles associéset la société.Le recoursaux tribunaux
reste ouvert si les parties n'acceptentaucun accord. Néanmoins,les
professionnels préfèrerontcertainement la poursuitede bonnesrelationsentre

I22;nsqussCOPPER-ROYER,Les psychologuesdes affairesfamiliales du tribunal de grande

instancedeParis,Gaz.pal. 1990,I, doc. 170et l7l

123y3çqus5LAUTOUR, La description des procédésde règlement amiable des différends

Economica1984,p. l1 à 31
commerciaux,Le règlementdesdifférendscommerciaux,

1244nrrs BALJDOIN, Conciliation et médiation: deux modes de règlement des différends

commerciaux,thèse Paris II, 1992; Yves CHAPUT, L'efficacité des procédésde règlement
amiabledesdifférendscommerciauc,Le règlementdesdifferendscommerciaux,Economica1984,
p . 3 2à 4 8

125 payexemple: Les deuxpartie,ss'engagentréciproquement et avecI'aide d'un tiers à réglerà

I'amiable les difficultés auxquelles pourraient donner lieu I'interprétationou I'exécution du
contratet ce quelleque soit la naturedu différend...

Lm(omsrurmnoN Vnq="zz
les deux entreprises, quitte à consentirquelquesconcessions, plutôt qu'un
litige coûteuxqui, mêmeen casde succès,seraitde natureà hypothéquerde
futures relations commerciales.L'aspect pacificateurde la conciliation
garantit la poursuite de ces relations et permet aux parties de trouver un
terraind'ententedontellesconnaissent la teneur.

Cesconsidérations ont amenéles américainsà instituerun mécanisme

particulier: le < mini-tridlrr,"uqui organiseune procédureamiableau cours
de laquelledes représentants de I'entrepriseplaidentle dossierdevantun
collègecomposéde deux ou plusieurshautsdirigeantsdes entreprisesen
litige et présidépar un personnageextérieuraux entreprisesconcernées
appelé<<conseillerneutre>.r27Celui-cin'imposeaucunesolutionmais peut
être appelé à donner un avis ou à contribuer de manière active au
rapprochement desparties.Une discussions'engageensuite,puis, à I'issue
desdébats,le collègeseréuniraet tenterade trouverune solution.En casde
succès,il s'agira d'une conciliation.Le mini-trial peut donc être analysé
coîlme une forme particulièrede conciliation.Cette pratique a permis de
résoudred'importants conflits entre diversesgrandesfirmes américaines,
maisrien de comparable n'existedansnotrepays.

D'autreslitiges,de par leur technicitéou pour d'autresraisonsencore

appellentune solutionamiable.

IV- LES LITIGES TECHNIQUES,LES CONTENTIEUX DE

MASSE ET LES PETITS LITIGES

Un certainnombrede conflits,du fait de leur complexitéextrêmeou de

par leur technicité méritent de recevoir une solution par des personnes
compétentes en la matière(A). D'autreslitiges encorene commandant pas
une solutionjuridique trouverontplus utilementun aboutissement dansune
solutionen équité(B).

126pan1s1 COHEN,Arbitrageet société,LGDJ 1993,p. 166et 167; MatthieuDE BOISSESON,

NAJAR,
Le mini-trial : un procèsfictif, Les petitesaffiches2l oct.1987,p. 34 à 38 ; Jean-Claude
Le mini-trial : chimèreou panacée?, Droit et pratiquedu commerceinternational1988,vol. 14,
no 3, p. 451 à 483 ; ChantalNEROT, Le mini-trial, procéduresouplede règlementdes conflits,
Lespetitesaffiches21 oct. 1987,p. 33 et34

127Nçuça1
adviser

Ls(oNqrulmnoN 73
Fmqn
 A. LES LITIGES TECHNIQUES OU COMPLEXES

Les litiges techniquesou d'une trop grandecomplexitéseraientmieux

résoluspar destechniciensdesdomainesconcernés. Si ceslitiges sontportés
devantlestribunaux,il s'avéreranécessaire à un momentou I'autredu procès
de faire appelà I'interventionde spécialistes pour prendreleur avis. Or, ce
recoursà des professionnels retarderal'issue du procès,de même que le
tempsque dewa passerle juge à la compréhension et à l'assimilationde
certainsaspectstechniques soulevés parle differend.Parconséquent, il existe
des affairesqui ne donnentpas prise au juge parcequ'ellessont d'un type
entièrementnouveau et pour lesquellesla justice ne dispose pas de
procéduresadéquates.C'est le cas par exempledans les domainesde
l'informatique ou de la bioéthique qui soulèventdes diffrcultés avec
lesquelles la justicen'estpasfamiliarisée.

Certains contentieux que l'on retrouve en abondancedevant les

ffibunauxsontégalementles terrainsprivilégiésde la conciliation.

B. LES CONTENTIEUX DE MASSE ET LES PETITS

LITIGES

Les réflexionsdans le souci d'alléger la tâche des juridictions ont

conduit à adopter comme solution à I'encombrementdes tribunaux la
déjudiciarisationde certainscontentieuxde massegrâce à des circuits de
dérivation.On peut songernotammentaux accidentsde la circulation.

On admet volontiers que les petits litiges individuels de la vie

quotidiennedoiventde préférenceêtrerégléspar la conciliation,plus efficace
et moins coûteuse que la solution judiciaire. Ces différends sont
essentiellement d'ordrepatrimonial.Il peuts'agirdeproblèmesde nuisances,
de malfaçonsou de mitoyenneté,mais égalementde problèmeslocatifs ou
liés à la consommation.Ces conflits présententen outre une caractéristique
commune.Les intérêtsfinanciersenjeu sonttrop faiblespour que les parties
engagentdes frais de procès.La conciliationseraitparticulièrementutile au
règlementdes différends qui nécessiteraient des investigationsd'un coût
disproportionnépar rapport aux intérêtsen présenceainsi qu'à I'ensemble
des litiges ne mettantpas en jeu des intérêtsfinanciersélevés.Néanmoins,
malgréla modicitéde I'enjeu,ceslitigesméritenteux aussiconsidération. Or
dansles faits, les personnesdésirantporter ces litiges devantla justice se
heurtentà un véritabledéni dejustice,dansla mesureoù le peu d'attrait et le
faible enjeu financier liés aux differendsn'incitent pas à une résolution

Lm(omqlutmmom Vnquv+
rapidedu litige. Les chosestraînenten longueur,et la lenteurde la justice
prive quasimentd'intérêtla solutionrendue.En ce sensla conciliationest le
mécanisme adéquatpour le règlementdeslitigesd'importancemineure.

D'autre part, pour la plupart de ces litiges, la proximité de vie des

personnes en causeles oblige à resteren bons termes.Pour cetteraison,la
conciliationestuneméthodeadaptéeà desdifférendsopposantdesindividus
Iiés par des types de relations durables(par exempleles litiges entre
propriétaireset locataires),alorsque le modede fonctionnement du système
judiciaire fondé sur I'oppositiond'intérêts,où il y a un vainqueuret un
vaincu,n'est pas adaptéaux situationsoù les partiesse retrouventdansdes
relationsde voisinage.Dansce type de litige, il s'agit moins de déterminer
qui a raisonou tort, mais plutôt de rétablirla communication, de rechercher
un nouveléquilibreafin de maintenirla cohésionsocialenécessaire à toute
vie encommun.

La solution de toutesces affairesdemandeen définitive plus souvent

du bon sens et de la pondérationque des connaissances juridiques très
étendues.

Le législateurne s'est pas contentéde prévoir I'existenceet les

particularismesde la tentativede conciliation,il s'est attachéà I'organiser.
Pour ce faire il a prévu un certain nombre de règles spécifiquesà son
fonctionnement.

Lm(omqrurmnoN zs
Fmqr
 CHAPITRE 2 LE FONCTIONNEMENTDB LA
CONCILIATION

La conciliationest une institutionen perpétuellemutationdansnotre

pays. Elle n'a cessé depuis son introduction en France de subir des
bouleversements.Elle a été tantôt facultative, tantôt obligatoire, tantôt
préalable,tantôtconcomitante à I'instance.Elle a étéopéréeselonles caspar
une personneextérieureau systèmejudiciaire, ou par un juge. Ces
modificationsincessantes sont liées au fait que l'on ait beaucoupde mal à
trouverla formeidéalede conciliationqui présenteraittous les avantagesque
l'on esten droit d'attendred'unetelleinstitution.Il estdifficile de s'accorder
sur les élémentsque doit présenterla conciliationpour être la plus efficace
possible.C'est la raisonpour laquelleil sembleimportantà ce stadede nos
développements d'analyserles caractéristiquesde la conciliation.Nousallons
envisagerdansun premier temps l'étude des particularitésde la procédure
conciliatoire(Sectionl), puis nousintéresserà sesacteurs(Section2) avmt
de voir les conséquences attachées à I'accordde conciliation(Section3). Un
bilan dela pratiquede la conciliationpourraenfinêtredressé(Section4).

SECTIONI LA PROCÉOUNEDE CONCILIATION

Certainesincertitudesdemeurentconcernantla place qui doit être

réservéeà la procédurede conciliationet les formesquelle doit prendre.Le
débatsur le choix du momentoù doit s'opérerla conciliationreste assez
vivace et controversé. Deux points de vue s'affrontent:les partisansde la
conciliationpréalables'opposentaux tenantsde la conciliationconcomitante
à I'instance(Paragraphe 1). Quantà la forme quedoit adopterla conciliation,
une procédureobligatoire peut être préféréeà rme procédurefacultative
(Paragraphe 2),la procédureformelleconcrurençant la procédureinformelle
(Paragraphe 3).

Lm(oNqlulmmoN Vaqev6,
PARAGRAPHE 1 LA PLACE DE LA CONCILIATION

Rechercherla meilleureplace possiblede la conciliationpour une

efficacitémaximalede I'institution s'avèreune entreprisedélicate.t28 Deux
alternativess'offrent en effet. Le choix doit être opéréentreune conciliation
possible à un moment déterminé et correspondant à une phase
spécifiquementconsacréeà la recherched'une conciliation(I) et une
conciliationà tout moment,c'est-à-direconcomitante à I'instance(II).

I- LA CONCILIATION AVANT LE PROCÈS

Deux schémas différents peuvent être observés concernant la

conciliationpréalableau procès.Si en généralle préliminairede conciliation
n'est pas intégré à l'instance(A), la tentativede conciliationen matière
prud'homaleet en matièrede bauxrurauxne répondpasau mêmeprincipeet
fait partieintégrantede I'instance(B).

A. LA CONCILIATION PRÉALABLE À I'TNSTANCE

Cette variété de conciliation appeléepréliminaire de conciliation

consisteà essayerde réglerpacifiquement le litige, et celale plus tôt possible
aprèsle moment où surgit le différend afin de ne recourir à la procédure
juridictionnelle que si waiment aucune solution amiable n'est apparue
possible.L'idéal dansl'absolu seraitde placer la conciliationavant toute
demandeadresséeà la justice. Il sembleen effet préférablede rechercherla
conciliationle plusrapidement possibleaprèsla survenance du litige, c'est-à-
dire avantque le différendne soit consommé.Cetteconciliationapparaîtla
plus intéressante,car elle permet de faire l'économie d'une procédure
juridictionnelle; or les chancesde parvenir à un accord ont tendanceà
s'amenuiser au fur et à mesurequele procèsavance.Elle n'est toutefoispas
aussiperformante queI'on pourraitI'imaginerdansla mesureoù c'estparfois
le cheminementdu procèsqui feraprendreconscienceaux partiesde l'intérêt
de la conciliation.Cela s'expliquepar le fait que les parties n'ont pas
nécessairement en main sitôt aprèsle litige tous les élémentsleur permettant
d'appréhendercorrectementle differend,ni les éclaircissements utiles à sa
compréhension. En effet, à ce stade,les partiesne sontpasforcémentà même

dela loi no49-178du 9 féwier 1949,D1949,légis.p.269 et

l28pisns HEBRAUD,Commentaire
270

Lm(oNqrurmnom Vnqnlz
de déterminerles sacrificesraisonnablesou possiblesà consentir,ni
d' apprécierI' opportunitéd'uneconciliation.

En outre,les procédurespré-juridictionnellesposentun certainnombre

de problèmes: elles allongentle débatjuridictionnel,contribuentau retardde
la justiceet sontgénératricesdeproblèmesdeprocédure(quelleserala forme
de la citation en conciliation? quelle serala sanctionde I'omissiond'une
tentativede conciliationobligatoire? qu'en serat-il de la recevabilitédes
demandes nouvelles non soumises au préliminaire de conciliation
obligatoire?...).

Ces raisons expliquentque le préliminairede conciliation devantun

juge est I'objet d'un déclin certain; il ne subsisteque devantle Tribunal
d'instanceet dans les procéduresde divorce et de séparationde corps.
L'institutiond'une conciliationpréalableopéréepar le juge en droit publica
été envisagée,mais l'échec de la tentatived'institution d'une procédure
facultativede conciliationqui avait étémise en æuvreà tite expérimentalen
1980dansle ressortde quatretribunaux,puis le fait qu'un projet de décret
élaboréen vue d'instituerune conciliationobligatoirepréalableà la saisine
du juge et soumisle Z8juin 1990à l'assembléegénéraledu Conseild'État
n'ait jamaisabouti,a découragé toutenouvelletentative.Il n'existedoncpas
en matièreadministrativede conciliationobligatoirepréalableà la saisinedu
juge et opéréepar lui-même.En revanchedansle domainedu sport ou en
matière de coopération intercommunalepar exemple des conciliations
préalablesobligatoiresconfiéesà despersonnalités extérieures, commissions
ou personnes physiques,ont étéinstaurées.

Un même préliminaire de conciliation existait égalementdevant les

Conseilsde prud'hommes,mais depuisun décretde 1974,la tentativede
conciliationest désormaisintégréeà I'instance,tout commeelle I'est devant
les Tribunauxparitairesdesbauxruraux.

B. LA CONCILIATION PARTIE INTÉGRANTE DE

L'INSTANCE

En ce qui concerneles Conseilsde prud'hoTrrmes,

a étéinstaurédepuis
le décretn" 74-783du 12 septembre1974le principede la continuitéde

Ln(omqrurmmom VAqEv6
f instanceprud'homale.tze La nouveautéapportéepar le décretest que la
procédurede conciliation est maintenantintégrée à la procédure toute
entière; elle n'en constitue plus un préliminaire. Cela signifie que
I'introductionde l'instances'effectuedèsle dépôtinitial de la demandeau
secrétariatdu Conseilde prud'hommes.Si la conciliationn'aboutit pas, la
procédurese poursuit automatiquementdevant le bureau de jugement. Il
n'existe pas de formalité spécialepour saisir le bureau de jugement.
Auparavant,I'instance n'était introduite qu'aprèsla conciliation,par la
citationdu défendeurdevantle bureaudejugement.

La tentativede conciliationdevantle Tribunalparitairedesbauxruraux

est, tout comme la procéduresuivie devantle Conseilde prud'hommes,
incluseà I'instance.Par conséquent, la demandeen conciliationsaisit la
juridiction.

Si, denosjours, denombreuses illusionssurI'efficacitédu préliminaire

de conciliationse sontenvolées,en revanche,le soucid'inciter les plaideurs
à seconcilieren coursd'instancedevientunepréoccupation dominante.

II- LA CONCILIATION TOUT AU LONG DE L'INSTANCE

A côté des dispositionsparticulièresinstituant des activités de

conciliation propres à chaque juridiction, le législateur a prévu des
dispositionsrelativesà la conciliationcommunesà toutesles juridictions:
l'article 2I dttNouveauCodede procédurecivile confieaujuge unemission
généralede conciliationpossibletout au long de I'instance,à savoir de la
saisinede la juridictionjusqu'àI'extinctionde I'instance,et les articles127à
131 du NouveauCode de procédurecivile réglemententcette procédure.
Plusieursdispositionsparticulières rappellentla mêmeexigenceà proposde
la procéduredevantle Tribunalde commercer30 1oùn'existepasde procédure
particulièrede conciliation),le Tribunal de grandeinstancer3r et le Tribunal

129piepsBIZIERE, Réflexionssur la phaseactuellede la conciliationdansle litige prud'homal,

L'informateurdu chef d'enfreprise1976,p.211 à220; JeanBUFFET,La nouvelleprocédure
prud'homale,Droit social 1975,p.251 à 263; Piene COLIVRAT,La réforme de la procédure
prud'homale,D 1975,chr.p.459 et 460; RenéESCAICH,Les nouvellesrèglesde procédure
devantle conseildeprud'hommes, La vie judiciaire,décembre1974,p.I et3

13046.863Ncpc

13146.768Ncpc

Lm(oNqrurmnoN VAqtrvg
d'instance.r32 Cestrois articlesrelatifsà la conciliationrenvoientpurementet
simplementaux principesgénérauxdesarticles21 et I27 à 131du Nouveau
Codede procédurecivile, et le Jugede la mise en état,tout commele Juge
rapporteurpeuventconstaterla conciliationmêmepartielle des parties.Le
préliminairede conciliationn'ayantplus les faveursdu législateur,c'est à la
conciliation des parties en cours d'instanceque le Nouveau Code de
procédurecivile a réservéune place importante.Le Code des Tribunaux
administratifset des Cours administrativesd'appel a suivi la même voie,
permettantdans son article L. 3 au Tribunal administratif d'exercer une
missionde conciliationà toutehauteurde l'instance.r33 Il est donc clair que
cetteforme de conciliationsuscitemaintenantchezle législateurfrançaisun
grand intérêt. Cependant,et comme nous le verrons ultérieurement,r3a la
situation actuelle,privilégiant la conciliationtout au long de I'instance
n'assurepasnécessairement la meilleureefficacitéà la conciliation.En effet,
le législateurcontinueà impartir au juge de nouvellestâchessansmoyens
nouveaux.Du fait de l'éviction progressive du préliminairêde conciliationet
de I'essor de la conciliationconcomitanteà l'instance,on peut parler du
passaged'une conciliationpréalableà I'instanceà une conciliationtout au
long de I'instance.

Dansla conciliationconcomitante à l'instance,une grandelatitudeest

laisséeau juge. Il se voit offrir la faculté de tenter persorulellement la
conciliation à tout instant de la procédureet en tout lieu; et surtout,
confianceest faite aux magistratspour appréciersi la tentativeest opportune
et pour discernerle momentprivilégié où les parties,peut-êtrelassesd'un
combat dont elles mesurentmieux le caractèrealéatoire, seront mieux
disposéesà consentir aux renoncementsnécessairespour parvenir à un
arrangementqui mettra fin au procès. Roger PERROT à propos de la
conciliation devant les Tribunaux de commerce dit d'ailleurs : < la
conciliationsecueillecommeun fruit mûr lorsquel'épreuvedu contentieuxa
révéléles faiblessesdeI'argumentation de chacundesplaideurs>>.t3t

132y1.840Ncpc

l33yv conciliationpar le Tribunal administratifde I'article L. 3 C. TA et CAA peut être tentée

préalablementà I'instanceou tout au long de I'instance.

134y. infrap. 136

135psgs1PERROT, L'unification des procéduresdevant les juridictions aufresque les TGI,

y11èmecolloquedesIEJ, Facultéde droit de Lyon,p.629

Lm(omqtulmnon FmqE
60
 Ouffele problèmedélicatde la placede la conciliation,puisqueaucune
solutionne recueilletous les suffrages,se pose égalementcelui tout aussi
diffrcile de soncaractèreobligatoireou facultatif.

PARAGRAPHE 2 CARACTÈNN OBLIGATOIRE OU

FACULTATIF DE LA PROCÉDURE

En raison de sa nature,la conciliationa vocationà être une procédure

facultative.Seulela liberté doit présiderà la mise en æuvrede la procédure
conciliatricedont la réussitedépendde la volonté des parties.De plus, le
préliminairede conciliationobligatoirepeutparfois semblersuperflu,surtout
lorsque des affaires apparaissent d'embléeinconciliables.A I'inverse, si
I'accommodement des plaideursest une si bonne chose,pourquoine pas
I'imposerdanstoutesles hypothèses ? N'y a t-il pasnon plus un risquede
perdredeschancesd'obteniruneconciliationen n'obligeantpasles partiesà
sesoumettreà unetentativede conciliation?

Notre paysn'en ayanttoujourspasterminéavecseshésitationsconnaît

aussibien les procéduresde conciliationobligatoire(I) que facultative(II),
mais avec une préférencede nos jours pour le préliminairefacultatif, alors
quele préliminaireobligatoirereprésentalongtempsla règle.Nous pouvons
par conséquentparler du passaged'une conciliation obligatoire à une
conciliationfacultative.

T- LE PRÉLIMINAIRE DE CONCILIATION OBLIGATOIRE

Amené à disparaîtrepetit à petit (A), le préliminairede conciliation

obligatoiren'estpresqueplusutilisédansnotrelégislation(B).

A. L'ABANDON PROGRESSIFDU PRÉLIMINAIRE

OBLIGATOIRE

Le juge de paix, qui constituapendantune assezlongue période un

préliminaireobligatoirede conciliation,n'existe plus depuis 1958(1). Le
Tribunal d'instancequi le remplaçaà partir de cettedate, connut lui aussi,
maisdurantunepériodebeaucoupplus brève,un préliminairede conciliation
obligatoirerapidementremplacépar rur préliminairefacultatif (2). Enfin, le
caractèreobligatoire de la phase de conciliation devant le Conseil de

Lm(oNq,lulmnoN Fmqr6l
prud'hommesest remis en causepar des exceptionsà ce principe en nombre
sanscessegrandissant(3).

1. DU JUGE DE PAIX
Ll NTSPANTTION

Les juges de paix, crééspar la loi des 16 et 24 aofit 1790 sous

I'influence conjuguée de I'exemple anglo-hollandaiset de l'idéologie
révolutionnaire,constituaientun préliminairede conciliationobligatoire.Ils
tentaienten premierlieu de concilierles justiciableset, à défaut,jugeaient
leurs différends.Le préliminaire de conciliation était à cette époqueune
formalitégénéraleet obligatoireen matièrecivile. Cepréliminaireobligatoire
ne donnatoutefoispasles résultatsescomptés et suscitade vives critiques.Il
sebornaità n'être le plus souventqu'une formalitéde routine entraînantune
pertede temps.< Ainsi, en 1948,(la dernièreannéeoù cetteformalitéa été
exigéepour les affairesportéesdevantles tribunauxcivils), sur 147000
demandesportées devant ces tribunaux, 9 700 seulementavaient été
conciliées; et dansdesgrandesvilles commeParis,l'échecétait encoreplus
évident puisque le nombre des conciliationsse limitait au pourcentage
dérisoirede... 0,10 % | )136Un décret-loidu 30 octobre1935 tentabien
d'enrayercette désaffection,mais sanssuccès.Une loi du 9 fewier 1949
supprimerale préliminaire de conciliation obligatoire pour les affaires
relevantde la compétencedestribunauxcivils, et un décretdu 22 décembre
1958 mettra définitivementun terme à la vie des juges de paix. Les
Tribunauxd'instanceleur succéderont.r37Malheureusement ils connaîtrontla
mêmeinfortunedansl'exercicede leur missionde conciliation.

2. Ln pnSS.lcE DU pnÉf,fVrrXAIRE OBLIcATOIRE AU pnÉf,fUffXAIRE

FACULTATIT DEVA,NTLE JUGE D'INSTANCE

Sous I'empire du Code de procédurecivile, toute action devantle

Tribunal d'instance était nécessairementprécédée d'un préliminaire
obligatoire de conciliation. Sans supprimer purement et simplement la
tentativede conciliation, le NouveauCode de procédurecivile l'a rendue
facultative(article 829 alinéa1 du NouveauCode de procédurecivile). Le
législateura donc supprimé son caractèreobligatoire qui alourdissaitla
procédure et provoquait une perte de temps injustifiée. La procédure

136psgs1PERROT,La conciliationen matièrecivile et commercialeen France,Rev. inter. de

droit comparé1988,no spécial,vol. 10,p.241

137y. sur le remplacementdesjusticesde paix par les tribunauxd'instance: PierreHEBRAUD'

Justice59.2. Lesjuridictions,D 1959,p. 151à 160

Lm(omqtLlmnoN Fmqr6z
ordinaire devant le Tribunal d'instancene débutedésormaisplus par un
en manifestentla
préliminaireobligatoire;c'est seulementsi les intéressés
volonté qu'une conciliationseratentéepréalablement à une éventuellephase
contentieuse.

Toutefois,si la conciliationobligatoirecommepréalableà la saisine

contentieusedu juge n'existe plus devant le Tribunal d'instance,une
procéduretrèsprocheexisteen matièrede saisie-arrêt sur salaire.En effet,les
articlesR. 145-3et R. 145-4du Codedu travailprévoientdansle cadrede la
saisie-arrêtsur salaireune phasede conciliationobligatoire(même si le
créancierdisposed'un titre), et dontl'issue seral'autorisationou le refusde
Elle ne constituecependant
|a saisie-arrêt. pasunephaseséparéede la phase
juridictionnelleet ne se distingued'une audienceau fond quepar le lieu où
elle setient(elle sedérouleen chambredu conseil).

Les articles836,840 et 847du NouveauCodede procédurecivile font

aussi référence à une conciliation obligatoire dans la procédure sur
assignation volontairedes
à toutesfins, la requêteconjointeet la présentation
parties.Mais, cette conciliationne colrespondpas non plus à une phase
préalableà I'instanceet doit êtreanalyséecommeun renvoi pur et simpleaux
principes générauxdes articles 21 et 127 à 131 du Nouveau Code de
procédurecivile.

Si, le préliminaire de conciliation obligatoire a dans certains cas

purementet simplementdisparu,il existeégalementdeshypothèsesoù sans
connaîtrele même sort, le préliminaireobligatoireest remis en caused'une
façon différente.Le caractèreobligatoirede la phaseconciliatoireest alors
soumisà desdérogations.

3. LN NNCUT,DU CARACTÈNNOBLIGATOIRE DE LA CONCILIATION

DEVANT LE CONSEIL DE PNUO'TTOIVTIVINS

Le législateur entretientune ambigurtéen incitant d'une part à la

conciliation tout en pelrnettantau plaideur d'y échapper.En effet, si une
procédure de conciliation demeure obligatoire devant le Conseil de
prud'hommes(a),il n'en restepasmoinsquelescasde dispensesontdeplus
en plus nombreux(b).

af Le maintien de la tentative de conciliation obligatoire

L'article L. 511-1 du Code du travail confie à la juridiction

prud'homalele soin de régler Par voie de conciliation les différends qui

Lm(omqlulmlnoN Fmqr63
peuvents'éleverà l'occasiondu contratde travail.L'article R.516-13du
Code du travail indique en outre que ( le bureaude conciliation entendles
partiesen leursexplicationset s'efforcede les concilier>>.Ces dispositions
font ressortir I'aspect principalement conciliateur de la juridiction
prud'homale.

Un autre élément contribue à accentuercette caractéristique : les

Conseilsde prud'hommesne rendentdesjugementsque dansles affairesoù
la conciliationn'a paspu aboutir.Le Conseilde prud'hommesne peut donc
passe saisird'un litige pour le juger si préalablement il n'a pasété soumisà
la tentativede conciliation; cela signifieque le préliminairede conciliation
constitueune formalitéd'ordrepublic.r3s Au casoù cettepremièrephasene
seraitpasrespectée,laprocédureseraitentachéed'unenullité absolue.r3e La
Cour de cassationannuleainsi les demandes qui n'ont pas été soumisesau
bureaude conciliation.raO Le jugementdewa rappelerque la conciliationa
bien été tentée.L'absencedansles décisionsde premièreinstanceet d'appel
de toutementionrelativeà l'accomplissement du préliminairede conciliation
doit entraînerla nullité de la procédures'il ne résulted'aucunedes pièces
soumisesà la Courde cassation qu'il y ait étéprocédé.rar

Si les Conseilsde prud'hommesdoiventtoujourss'efforcerde régler

par voie de conciliationles différendsqui peuvents'éleverentresalariéset
employeurs,ra2 cette formalité ne traduit plus actuellementqu'un aspect
procédural.Nous aboutissonsà un simulacre ou à une rapide formalité
dénuéede portéeréelle.D'ailleurs,le caractèreabsolument obligatoirede la
tentativede conciliationsetrouveremisen cause.

1385es.6awil 1957,Bull.IV, no 446,p.313

l39gsç.3l mai 1957,Bull.fV, no 641,p.455

1409sç.
23 déc.lg52,D1953,p.164; Soc.23janv.1959, Obs.F. D.
JCP1959,II, 11055,

14161. 459 Ncpc : <<L'omission ou I'inexactituded'une mentiondestinéeà établir la régularité

dujugementne peutentraînerla nullité de celui-cis'il estétablipar les piècesde la procédure,par
t" iegirtre d'audienceou par tout autre moyen que les prescriptionslégalesont été, en fait,
observées.> (Soc.16 mars1959,Bull. fV, no 4I4,p.340;Soc' 19juin 1963,Bull. lY,no 522,
p.aze)
142y1.L. 5l 1-1c. du travail

Lm(omqlulmlloN Fmqro+
 bf Les atténuations au caractère obligatoire du préliminaire de
conciliation

Le préalableobligatoirede la tentativede conciliationprud'homalene

constitueplus un principe intangiblepuisqu'il n'est plus exigé de façon
systématique. En effet le législateur,tout en incitantà la conciliation,permet
de plus en plus au plaideurd'y échapper. Les dispenses de conciliationqui
autorisentles partiesà saisirdirectementle juge aux fins de jugementont
tendanceà semultiplier.ra3 Cesdispenses peuventêtred'ordreprocéduralou
de fond.

- Les dispenses
liéesà desrèglesd'ordreprocédural

Le régimeprocéduralinstituépar le décretdu 12 septembre1974fait

échapperles demandesnouvelles dérivant du même contrat de travail à
Cettedispositionpermetau salariéde compléter
I'obligationde concilier.too
ou demodifiersademandeinitiale,à tousles stadesde la procédure,quandil
s'aperçoit d'un oubli. En réalité, certainesdemandesont toujours é,té
dispensées en interventionras
du préliminairede conciliation: les demandes
et les demandesen liquidationd'astreinte.Mais cesdérogationsconduisent
indiscutablementà restreindrela place de la conciliation en matière
prud'homale.

Les exceptionsde procédurera6 en matière

(il s'agit essentiellement
prud'homalede I'incompétence, de la litispendance, de la connexitéet de la
prescription)soulevéesavanttoute défenseau fond ou fin de non-recevoirne
sontpassoumises non plus aupréliminairede conciliation.

Les demandesreconventionnelles, en compensationet additionnelles

qui serattachentà la demandeprincipalepar un lien suffisantn'ont pasà être
soumises aupréliminairede conciliation.raT

DELL'ASINO, Les exceptionsau principe de la tentativede conciliationen matière

143g1iy1s1
prud'homale,Gaz.pal. 1987,II, doc.p.826 à 835; PierreESTOUP,La pratiquede la juridiction
prud'homale,LITEC 1991,p. I42;FrançoiseROCHOIS,L'audiencede conciliationen matière
RPDSoct. 1991,p.314à 316
prud'homale,

144611.
R. 516-2alinéaI c. du travail

l455ss.4 awil 1941,Gaz.pal.l94l,l,4ll

14661.73 à 126Ncpc

l47gsç. 15juillet 1955et 19janv. 1956,JCP1956,II, 9341noteG.B.; Soc.7 nov. 1989,Bull.

n" 645,p. 388,RPDS1990,somm. P.373

Ls(oNq,lulmnoN 65
PÆaE
 Lorsqu'une demande est présentée devant Ia formation de téféré
prud'homale,cettedernièrepeutavecI'accorddespartiespour les demandes
qui ne sontpas de sa compétenceet qui présententune particulièreurgence,
renvoyerI'affaire directementdevantle bureaude jugementsanspasserpar
le bureaude conciliation.Dansce cas,la formationde référédoit procéder
elle-mêmeà unetentativede conciliationà huisclos.tas

Sontégalementdispensées du préalablede conciliationobligatoire,les

demandesdont le fondementestné ou révélépostérieurement à la saisinedu
Conseilde prud'hommesrae et les moyenset exceptionsque les partiesfont
il en va de mêmepour
valoir au soutiende leursprétentionsrespectivesrso;
les demandesincidentes,rsrles oppositioflS,r52 la caducité,r53 la tierce
opposition,les instancesreprisesaprèsradiation ou encore les affaires
portéesdevantun Conseilde prud'hommes surrenvoiaprèscassation.

À côté des dispensesd'ordre procédural,d'autresdispensesmais de

fond cettefois doiventêtreanalysées.

- Les dispenses
liéesà desrèglesde fond

Un certainnombrede procéduresspécifiquesrelativesà la garantiede

droits particuliers ou à la protection de statuts spéciaux des salariés
'la
échappentégalementà l'obligation de conciliation; par exemple
contestation du refus de I'employeur d'accorder un congé parental
d'éducation,un congésabbatique,ts4 un congéde créationd'entreprise,un
congé de formation économique,socialeet syndicalerss ou une activité à
tempspartiel.

l485s1enlesrèglesfixéesauxart.R. 516-13à R. 516-15C. du fravail

1495. R. 516-l in fine C. du fravail

1505sç.22 oct.1959,Gaz.
pal. 1960,I, p. 8

151411.
63 à 70 Ncpc

1529. R. 517.6C. du travail

15361.R. 516-26-1c. du travail

15461.L.122-32-23c. du travail

1559. L.451-3c. du travail

Lm(onqtulmrnom FmqE
86,
 Le principede la saisinedirectedu bureaudejugementest également
adoptéconcernantles litiges relatifsà la créanced'un salariéau coursd'une
procédurederedressement ou de liquidationjudiciaired'entreprise.156

Du fait de l'accroissementdu nombre de dispenses et de

I'augmentationconstantedes échecs de conciliation, le préalable de
conciliationdevientune pure formalité.De plus, I'impératif de céléritédes
affairesprud'homalesqui a contribuéà reconnaîtreau bureaude conciliation
des pouvoirsjuridictionnelsrsTa conduità évincerpurementet simplement
l'obligation de concilier. Toutes ces raisons n'exigent-ellespas que le
législateurdécidede supprimerla phasede conciliationou tout au moinsson
caractèreobligatoire? L'obligation de concilier se justifie-t-elle toujours
aujourd'hui? Comme nous venons de le constater,le préalablede la
conciliationprud'homalerevêt un caractèrede plus en plus isolé et s'éteint
lentement.Toutefois,I'existenced'un préalablede conciliationn'a pas
totalementdisparuet a étéen de rareshypothèsesmaintenu.

B. LE MAINTIEN D'UN PNÉ.q,L,{BLEOBLIGATOIRE

EN DE RARES HYPOTHÈSNS

Dans certainesprocéduresde divorce(1), tout comme devant le

Tribunalparitairedesbaux ruraux(2), unephasede conciliationobligatoirea
étémaintenue.

l. DnNs cERTATNES DEDIvoRcE

PRocÉDURES

Aux termesde l'article 251,du Codecivil la tentativede conciliation

est obligatoire avantI'instancejudiciaire quandle divorce est fondé sur la
rupturede la vie communeou sur la faute.r58Cettetentative,obligatoire,mais
non intégrée à I'instance, revêt la forme classiqued'une <<autorisation
d'assigner>>.r5eLe législateura souhaitéque les époux,avantde s'engager
dans une voie aussi grave que celle du divorce, tententpréalablementde

15641.126loi no 85-98du 25janv. 1985

157Y.infrap. 119et suivantes

GRoSLIERE,
158413inBENABENT, Droit civil. La famille, Litec 1996,3ème66. ; Jean-Claude
Rép.pr. civ. 1984, v. Divorce no 233 à 277; JacquelineRIJBELLIN-DEVICHI, Droit de la
famille,Dallozaction1996

159yyen DESDEVISES,Remarquessur la place de la conciliationdans les textes récentsde

civile,D 1981,chr.p. 241,n" 27
procédure

Lm(oNqr[-lmrtom FÆaE
67
réglerà I'amiableleur problèmeavecl'aide du Jugeaux affairesfamiliales.
Au cours de cette phase,le juge doit s'entreteniravec chacundes époux
séparément, puis les réunirdevantluir60afin d'essayerde les fairerenoncerà
leur idée de rupture ou au moins à les amenerà prendre des décisions
concertées surles conséquencesdu divorce.r6r

Le juge est égalementcontraintdevantle Tribunal paritaire des baux

ruraux de procéder à une tentative de conciliation avant la phase
contentieuse.

2. DnvIxT T,NTNTNUNALPARITAIRE DESBAUX RURAUX

Devantle Tribunalparitairedesbaux ruraux,unephasede conciliation

obligatoireest prévueet régléede manièrespécifiquepar les articles883 à
888 du Nouveau Code de procédurecivile. Jusqu'àla promulgationdu
NouveauCodede procédurecivile, I'essaide rapprochement des plaideurs
était situé en dehors de I'instance. Actuellement, la recherche d'un
accommodement estintégréeà I'instance.

Si la conciliationobligatoiredevantles tribunauxestenpertede vitesse

depuis un certain temps déjà, en revancheen matière administrative,le
préalableobligatoireextracontentieux confié à un organeextérieurse révèle
unegranderéussite.r62

Le préliminaire de conciliation facultatif n'est pas non plus très

fréquentdevantles tribunauxfrançais.

II- LE PRÉLIMINAIRE DE CONCILIATION FACIJLTATIF

Les partiespeuventse voir imposerdevantcertainesjuridictions une

procédurede conciliation; maiscettesolutionn'estpasla règlegénérale.En
effet, devant le Tribunal d'instance(A) et dans la procédurede divorce
amiable(B), le préliminaire de conciliation ne constituequ'une formalité
facultative.

160411.
Z52C.civ.

1619. 252-2C.civ.

1 6 2 y . i n f r a p .1 4 6

Lm(omqrurmnoN Fmqr8o
 A. DEVANT LE TRIBUNAL D'INSTANCE

Le préliminaire obligatoire de conciliation devant le Tribunal

d'instancen'ayant pas répondu à toutes les attentes,les rédacteursdu
Nouveau Code de procédurecivile décidèrentde le supprimer,et de le
remplacerpar un préliminaire de conciliation facultatif.tu' Cette tentative
préalablede conciliationne saisitpasle tribunal.Désormais,le demandeur se
trouve devantune alternative.Il a le choix entre assignerdirectementson
adversairedevantle juge d'instancepour obtenirun jugementou provoquer
unetentativede conciliationdevantle juge avantd'assignersonadversaire.

Une autre voix est égalementofferte à celui qui entendattraire son

adversairedevant le Tribunal d'instance: la procéduresur assignationà
toutes fins.r@Le demandeurqui opte pour cette procédureassignele
défendeurdevantle juge pour qu'il procèdeà une conciliationet, à défaut,
statuesur le conflit les opposant.Lajuridictionétantsaisiepar la remiseau
secrétariat greffe d'une copie de I'acte d'assignation, l'essai
d'accommodement despartiesfait partiede I'instance.Mais, alorsque dans
ceshypothèses, la latitudeest laisséeau demandeur d'opter ou non pour la
conciliation,dansla procédurede conciliationdu divorceamiable,I'initiative
de tenterune conciliationappartientau juge lorsqu'il estimequ'elle a de
bonneschancesde seréaliser.

B. DANS LA PROCEDUREDE DIVORCE AMIABLE

Le Jugeaux affairesfamiliales chargéde I'affaire entendchacundes

épouxd'abordséparément puis ensembleet leur prodigueles conseilsqu'il
estimeutiles.Il peut, si un rapprochementlui apparaîtpossible,tenterde les
On ne peutpasdire
concilier; mais cettetentativeestpurementfacultative.r6s
quedansce cas,la part de conciliationsoitimportante.

La conciliation peut donc revêtir soit un caractèreobligatoire,soit un

caractèrefacultatif. Un autre aspectde la procédurede conciliation doit
attirernotre attention: interrogeons-noussur le point de savoirs'il est ou non

16361.829à 835Ncpc

16441.836à 844Ncpc

165pru1çsisCHABAS, Henri, Jean et Léon MAZEAUD, La famille, Leçons de drcit civil,

Montchrestien1995,Temeéd.,no 1420à 1424

Lm(oNçlulnnom Fmqr69
nécessaireque la procédurese dérouleselon des formes particulièreset
prédéterminées.

PARAGRAPHE 3 CARACTÈNB FORMEL OU INFORMEL DE

LA PROCÉOUnE

Faut-il ou non qu'un règlement de conciliation comporte des

dispositionsélaborées ? Telle est la questionà laquelleil faut essayerde
répondreen analysanttout d'abord les élémentsfavorablesau caractère
formelde la procédurede conciliation(I) puislesélémentsallantà l'encontre
de cetteconception(II). Nousvelronsenfin quelestle conceptretenupar les
textesfrançais(III).

I. ARGIJMENTS EN FAVET]R DU CARACTÈNB FORMEL

Peut-ontrouverconcevabled'instituerdesprocéduresde conciliation
sans y introduire un minimum de formalisme? Il s'avère tout au moins
nécessaire de marquerclairementla placeet le rôle de cettejusticealternative
qu'estla conciliationpar rapportà la procédurecontentieuse de l'institution
judiciaire : par la consécrationde garantiesminimales de procédure,par
l'assuranced'un retour toujourspossibleau juge...En effet, introduireune
certainedosede formalismepermetde garantirles principesfondamentaux
de procédureque sontnotammentle respectde la règle du contradictoire,le
respectdes droits de la défense,le respectde l'égalité des parties,le libre
accèsà la justice, qui pourraientsinon être bafoués.Ne pas respecterces
principesseraitlaisserla porteouverteà touslesexcès.

Opter pour une procédureformelle sembleainsi présenterun certain

nombrede garantiesquen'offre pasune procédureinformelle; mais celle-ci
n'en estpaspour autantdépourvue d'avantages.

il- ARGI]MENTS EN FAVEURDU CARACTERE

INFORMEL

Il est de l'essencemêmede la conciliationdansson état le plus pur

d'êfre informelle et de demeurerà l'écart des règles de preuve et de
procédure.Vouloir construireune procéduretrop formaliséede conciliation
fait encourir le risque de voir celle-ci s'institutionnaliser et se
Lm(oNqlulmmom go
Fmqe
juridictionnaliserà tel point qu'elle acquiertles traits d'une justice aussi
complexeque celle adminisfféesousl'égide de l'État et encourtainsi les
mêmescritiques.Parexemple,lesjusticiablessouhaitent éviterd'en arriverà
voir rejeterleursdemandessansexamenau fond à caused'inégularitésde
procédure(incidentset exceptions),qui sans nécessairement causerun
préjudiceles privent d'un procès.Or, pour conserverà la conciliationson
originalité et son autonomieil faut veiller à ne pas introduire dans son
organisationles caractères d'une véritablejuridiction.Il ne faut pas oublier
quetout règlementamiabledemeurefondésur le principedu consensualisme
et introduiretrop de formalismeaboutiraità restreindrela liberté desparties
en les contraignantà respecterde trop nombreuses règlesde procédure.Or,
ce que recherchentles parties dans la conciliation,c'est avant tout Ia
simplicitéet la rapiditéqu'un excèsde formalismeferaitdisparaître.

Le législateur français a opté pour une

informelle.

III - LA RÉALITÉ DES TEXTES

Lorsqu'elle se déroule préalablementà I'instance contentieuse,la

tentativede conciliationéchappeà peuprèsà touterèglede forme.Toutefois,
le Tribunal paritaire des baux nraux est tenu de proposeraux parties un
règlementdu litige à la majorité des voix et d'en faire mention dans le
procès-verbal de non-conciliations'il n'estpasaccepté.Devantle bureaude
conciliation du Conseil de prud'hommesle débat doit être contradictoire,
oralr66et non publicr6T(sauf lorsque le bureau ordonne des mesures
juridictionnelles).

La conciliationtout au long de I'instancen'estpassoumisenon plus à

de strictesrèglesde procédure.Les dispositionsdes articles 127 à 131 du
Nouveau Code de procédurecivile sont même totalementlaconiqueset
surtout peu contraignantes.Les procéduresconciliatoires sont d'ailleurs
par I'absencede formalisme.
avanttout caractérisées

plus ou
Le fait qu'il existedesconciliationsfacultativeset obligatoires,
moins formelles, qu'elles puissentintervenir à des moments différents,
aboutità une certaineabsencede cohérencequi n'est pas faite pour favoriser

16641.R. 516-7c. du travail

1671g:1.
R. 515-1dernieralinéaC. du favail

g[
Lm(oNq,rurmnoN PÆaE
I'unification des procédures.L'analyse des acteurs de la conciliation
confirmele phénomène.

SECTIONII LES ACTEURSDE LA CONCILIATION

La conciliationserace queles hommesen feront.Telle estpeutêtrela

phrasequi résumele mieux la situationdanslaquellese trouve actuellement
la conciliation. Elle met I'accent sur l'importance des hommes dans
f institution. Ce sont eux qui détiennentles clefs de la réussitede la
conciliation. En effet, de nombreusespersonnessont amenéesà interférer
dansla sphèreconciliatrice,et chacuned'entreelles,quelquesoit le niveau
où elle intervient, a un rôle à jouer pour faire en sorte de promouvoir la
conciliationafin qu'elle devienneun élémentimportantdansI'arsenaldes
moyensde réglerleslitiges.Touslesintervenants à la conciliationont intérêt
à ce qu'elle aboutisse.La réputationdu conciliateura tout à gagnerd'un
succès,les partiesserontparvenuesà mettrefin amiablementà leur différend.
Un taux de réussiteélevéinciteraégalementd'autrespersonnesà se tourner
verselle ; la promotiondu procédépar le boucheà oreillefera sonæuwe.Il
faut distinguerdeuxcatégoriesdepersonnes intervenantdansla conciliation:
les instigateursde la conciliationqui prennentI'initiative d'avoir recoursau
procédé(Paragraphe qui tententde favoriserla conclusion
l) et les persorures
d'un accord entre les parties,appeléesconciliateurs(Paragraphe 2). Ces
individus peuvent d'ailleurs se confondreou bien être des personnalités
différentes.

PARAGRAPHE 1 L'INITIATIVE DE LA CONCILIATION

Saufles casoù elle estimposée,laconciliationprovientde I'initiative

de diversespersonnesqu'il convientde définir (I), avant de nous intéresser
aux conséquences découlantde la saisined'un organede conciliation(II).

Lm(omstulmnoN Vnqugz
 I- LES PERSONNESPOUVAIIT PREI\DRE CETTE
INITIATI\rE

La conciliationétantplacéesousle signedu consensualisme, il apparaît

logique que ce soient les parties elles-mêmesqui puissentdécider d'y
recourir(A). Cependant,d'autrespersonnessont égalementà même dans
certainescirconstances (B).
d'inciterlespartiesà la concertation

A. LES PARTIES ELLES-VTÊN,TBS

Les partiespeuventdéciderd'un communaccordet préalablement à la

naissance d'un éventuellitige desmoyensqui serontutiliséspoury mettrefin
s'il venait à se réaliser(1), commeelles peuventdéciderde recourir à la
conciliationpourrésoudreleur differenddemanièrecirconstancielle,unefois
celui-cisurvenu(2).

1. PIn UNN CLAUSEDE CONCILIATIONCONTRACTUELLE

Af,rnde régler à I'avancele sort qui seraréservéà leur differend,les

partiesutilisentles clausesde conciliationet de médiation(a) qui, rédigées
par les intéressésen termessouventambigusposentparfois des problèmes
quantà leur identification(b).

al Les clauses de conciliation et de médiation

Même en admettantque peu de contratssuscitentun differend,mieux

vaut en prévoir un règlementcorrectet conformeà ce que les contractants
désirent.Les partiespeuventainsi prévoirpar une stipulationcontractuellela
manièrede iégler leur litige.r6sLe Conseil d'État ne frappe pas d'une
complèteineffrcacitéles clausesdes contratsadministratifspar lesquelsles

168pa611ANTAKI, Les contrats de médiation commerciale,in Solutions de rechangeau

règlementdes conflits, Les pressesde I'universitéLaval, p. 1 à 23 ; Loic CADIET, Les clauses
contractuellesrelativesà I'action en justice, Les principalesclausesdes contratsconclusentre
professionnels,Pressesuniversitairesd'Aix-Marseille 1990,p. 193 à 223; André COHERIER,
Des obligationsnaissantdespourparlerspréalablesà la formationdescontrats,thèseParis 1939;
Charles JARROSSON,Les clausesde renégociation,de conciliation et de médiation, Les
principales clauses des contrats conclus enûe professionnels,Pressesuniversitairesd'Aix-
Marseille 1990,p. 141à 160 ; Jean-MarcMOUSSERON,Techniquecontractuelle,éd.juridiques
LEFEBVRE1988

Lm(oNsuunmnom PÉqE
93
particulierss'engagentà soumettreà un conciliateurd'éventuelslitiges.r6e 4
cet effet, les partiesintroduirontdansleur contratune clausetendantà ce que
le traitementjudiciaire du litige, qui est le modeordinairede règlement,soit
écartéau profit d'une solutionamiable.Elles décidentqu'un tiersjouera le
rôle de catalyseur de I'accord.

Cesclausespeuventêtrede deuxtypes: les clauseS de conciliationet

les clausesde médiation.La clausede conciliationpeutprévoirI'identitédu
conciliateur.Par ce procédé,les partiesdésignentelles-mêmesà I'avance
dansle contratle tiers qui serachargéde tenterde les concilier.Elle peut
prévoir que les parties désignerontultérieurement,le tiers conciliateurpar
acteséparé.Ellespeuventenfin mentionnerI'autoritéchargéede procéderà
la désignationdu conciliateurlorsquele litige surviendra.Si elleschoisissent
à l'avancede fairedésignerle tierspar le juge,il s'agitdansce casparticulier
d'une clausede médiation.

Le contrat de conciliation est un contrat synallagmatiqueinnommé

soumisaux conditionsde validité des contrats.Les partiessont libres de
choisir le nombreet la qualitédesconciliateurs.Cependant, lorsquedansune
clausecontractuelle,un tiers est désignépar les partiespour résoudrele
litige, il convientde prendrele plus grandsoinpourpréciserI'identitéexacte
de la personne choisie pour assurer la fonction de conciliateur. De
nombreusesclausessouffrenten effet d'être trop vagueset de ne pas donner
suffisammentde renseignements permettantd'identifier le futur conciliateur.
Elles se bornentà indiquerqu'un tiers résoudraleur litige à I'amiable,sans
précisionsupplémentaire. Or, il seraitpréférableque les clausessoientles
plus précisespossiblesquantà cettedésignation. Ellespeuventpar exemple
fixer les conditionsde la saisinedu tiers, les délaiset les moyensqui lui
seront donnéspour mener à bien sa mission de conciliation...Une clarté
maximaledansles termesde la clauseanéantitbien desproblèmeset permet

16968 6 décembre1935,ville de Bergerac,note A. H., D 1936,III, p. 49:. <<Considérant que,

d'aprèsl'art. 8 du cahierdeschargesde la concession pou la distribution du gaz dansla ville de
Bergerac,concession dont esttitulaire la SociétéGazet Electricitéde Bergerac,les coefficientsde
la formulede tarification(c'est-à-direde la formuledestinéeà l'établissementdu prix de ventede
mètre cubede gaz) serontrévisablestousles cinq ans...Il y seraprocédé,soit par accorddirect,
soit ainsiqu'il estprévuà I'art. 6 de la convention,et que,selonI'art. 6 de la conventionpasséele
19 mai 1926,toutesles contestations auxquellesdonnerontlieu les conventionsentre les parties
serontsoumisesà une commission d'experts, composéed'un expertchoisipar chacuned'elles,et,
en cas de désaccord,d'un tiers expert désignépar le Présidentdu Conseil de préfecture; -
Considérantque les dispositionsprécitéesont seulementpour effet d'obliger les parties,
lorsqu'ellessetrouventen désaccord, à soumettrece désaccord à I'appréciationde conciliateurs,et
ne font pas obstacleà ce que les partiessaisissentensuitele juge compétent,dansle cas où ut
accordn'a pu êtreréalisé.>

Lm(oNqrurmltom Fmqrg+
d'éviter touteconfusionsur la naturede tellesclauses.Car en I'absencedes
précisionsnécessaires, il peut s'avérerdélicat de distinguerla clausede
conciliationd'autres clausescontractuelleset tout particulièrementde la
claused'arbitrage.

bl Le probtème d'identiJication de la clause

Les clausesde conciliationentretiennentd'étroits rapportsavec les

clausesd'arbitrage.En effet,la clausede conciliationfait songerà la clause
d'arbitragedont elle se rapproche,mais il ne faut paspour autantconfondre
les deux. Certainesdifficultés surgissentlorsqueles parties ont par leur
manquede clarté dans la rédaction,laissé planer un doute sur I'exacte
qualificationde la clause.Cesambiguïtés de rédactionposentdoncproblème
et font surgir la nécessitéd'une rédactionfaisantressortirnettementla
spécificitéde la conciliation.Deux affairesvont nous aider à cernerles
difficultésposéespar lesclausesambiguës.

Dansunepremièreespècejugéepar la Courd'appelde Montpellier,rTo

une clausecomportaitdeux dispositionsdistinctes.Une premièreinsérée
dans le règlementintérieur de la sociétécoopérativeet mal rédigéefut
analyséecomme une clausecompromissoireet annulée.En revanche,les
dispositionsstatutairesprévoyantque < toutesles contestationsqui pourront
s'éleverà raisondes affairessocialesseront,préalablement à une instance
judiciaire,soumisesà l'examendu bureaude la sociétéqui s'efforcerade les
commeune clausede conciliation(car
régler à I'amiable>, furentanalysées
entendantseulementimposer aux parties une tentative préliminaire de
conciliation)et par conséquent
déclarées valides.

Dansune secondeaffaire,lTrune clausecontenuedansles stafutsd'un

groupementd'intérêt économique(G.I.E.)prévoyaitque les différendsentre
les membresdu groupementseraientsoumis à I'examen préalable d'un
arbitreauquelseraientconferésles pouvoirsd'amiablecompositeur.La Cour
d'appelde Nancydevaitrechercherquelleétaitla véritablequalificationde la
procédureorganisée dansles statuts.AprèsavoirviséeI'article 12 alinéaZdu
Nouveau Code de procédurecivile disposantqu'il appartientau juge de
restituerleur exactequalificationaux faits et acteslitigieux sanss'a:rêterà la
dénominationqueles partiesen auraientproposée,la Cour restitueà la clause

17014en1ps111s11èreCh. 29 sept.1959(Stécoopérativeagricolede vinification de Lespignanc.

Fabre),Obs.G. M., JCP 1960,IL 11401; MichelBOITARD,RTD com. 1960,p.74

l7l NJans,lère Ch. civ. 12 déc. 1985 (Langlaisc. Brureau),Note CharlesJARROSSON,Rev'

arb.1986,p.255 à262

Lm(omç,rurmnon Fmqe
95
sa véritable qualification, en écartantcelle d'arbitrage prévue par les
signatairesau profit de la qualificationde conciliation.Il ne pouvait s'agir
d'une claused'arbitragepuisquele tiersn'avait aucunpouvoir d'imposersa
décision; il s'agissaitdoncd'unetentativede conciliationobligatoire.

< Ainsi, le juge étatiquepour qualifierla clausepathologique recherche

la véritable intention des parties: si celles-cientendentconfier au tiers, à
l'exclusionde tout recourspossibleà une juridiction étatiquede première
instance,le soin de trouverune solutiondéfinitivequi s'imposeà elles,il
s'agit d'arbitrage; si elles entendentsimplementse faire proposerune
solutionqu'elles restentlibres d'accepterou de refuser,il s'agit alors de
conciliation>>.r72 Il appartientdoncà la juridiction,parapplicationde l'article
12 du NouveauCode de procédurecivile, de restituerà la conventionsa
véritablenature,indépendamment des énonciationsdesparties qui prêtentà
confusion.Par la clausede conciliation,le règlementdu litige demeuretout
entierplacé sousle signede l'autonomiede la volonté.A la differencede
l'arbitre,le conciliateurn'imposeaucunesolution.

Si préalablement à la naissance du litige lespartiesn'ont pasdécidéde

la façon dont il y seramis fin, elles peuventultérieurementà la survenance
du différend décider de le soumettre à un règlement amiable par
I'intermédiaired'un tiers.

2. APN.ÈS LA NAISSAI\CE DU CONFLIT

Peuventêtre regroupéesdans cette catégorieles hypothèsesoù il est

laisséau libre gré despartiesde s'adresserà la conciliationune fois le litige
né (soit avantf instance,soit au coursde I'instancecontentieuse),ainsi que
lescasoù la conciliationestobligatoire.

Outre les parties qui ont la faculté de prendre I'initiative d'une

démarcheconciliatrice,le juge et l'arbitre sont égalementcompétentset
surtout bien placés pour jouer le rôle d'initiateur de la tentative de
conciliation.

l72p3nis1COHEN,Arbitrageet société,LGDJ 1993'p' 157

Lm(oNqlumtlonl Fnqrgo
 B. LE JUGE OU L'ARBITRE

Lorsqu'il s'agit de conciliation en cours d'instance,le juge peut

proposerauxpartiesde seconcilier; maisil n'estpaspour autantquestionde
leur imposeruneconciliation.

L'arbitre peut égalementen dehorsde toute demandeexpressedes

parties,essayerde lesconcilier.

Une fois la saisinede la formation de conciliationopérée,quelles

en découlent?
conséquences

II - LES EFFETSDE CETTE INITIATIVE

encoreconvient-ilensuite
Le processusconciliatoireétantenclenché,
de convoquerles protagonistesà une séanceoù ils sont invités à se
rendre(A) et de déterminer I'incidence de cette saisine sur la
prescription(B).

A. SAISINE DU CONCILIATEUR, CONVOCATION ET

COMPARUTION DES PARTIES

Chaquepartie est aviséepersonnellement de la tenuede la réunionau

cours de laquelle sera tentéela conciliation(1) et doit s'y présenteren
personne, éventuellement
assistée d'un tiers(2).

1. La SaISTNEDE L'ORGANE DE CONCILIATION ET LA COIWOCATION

DES PARTIES

La saisinede la formation de conciliation,si elle peut être effectuée

selondesprocédésdivers,obéit toujoursà desprincipessimples.Les règles
applicablessont dépourvuesde toute complexité et divergent peu d'une
utilisés.
juridictionà I'autre; I'oral ou l'écrit peuventêtreindifferemment

La demandeen conciliationdevantle Tribunald'instanceest forméeau

secrétariat-greffeverbalementou par lettre simple et indique les nom,
prénoms,piofessionet adressedesparties,ainsiquel'objet de la demande.rT3
Le NouveauCode de procédurecivile dansles articles836 à 844 régit la

173pg11.830
Ncpc

Lm(omqlulmmoN
gz
Fmqe
procéduredite sur assignationà toutesfins qui constituele mode le plus
courammentpratiqué par les plaideurs. Cette procéduredébute par une
assignation qui comporte outre les mentions habituelles, plusieurs
indications,dont I'indicationde la juridiction devantlaquellela demandeest
portéeou I'objet de la demandeavecI'exposédesmoyens.tto

La saisinedu Conseilde prud'hommes, doncdu bureaude conciliation

puisqu'il s'agit de la premièrephaseobligatoirede la procédureprud'homale,
se fait soit par simple demandeforméeau secrétariat-greffe du conseil,soit
par lettrerecommandée à ce mêmesecrétariat.
adressée La saisinepeutaussi
s'effectuerpar présentationvolontaire et simultanéedes parties devant le
bureaude conciliation,procédurepeu usitée.Le demandeur est avisépar le
greffier verbalementou par lettresimpledeslieu,jour et heurede la tentative
de conciliationqui se tiendradevantle Conseilde prud'hommes;il I'invite
égalementà se munir de toutesles piècesutiles. Le greffier convoquele
défendeurpar lettre recommandéeavec demanded'avis de réception
contenantouffe lesnom, professionet domiciledu demandeur, les chefsde la
demandeet informe le défendeurque, mêmeen son absence,des décisions
exécutoirespourrontêffe prisescontrelui par le bureaude conciliationau vu
des seulsélémentsfournis par son adversaire. Il lui adressele mêmejour
copiede cetteconvocationparlettresimple.

La convocationdu demandeurdevantle Tribunald'instances'opèrede

la même façon.175 La convocationdu défendeurse fait par lettre simple
indiquantles nom, prénoms,professionadressedu demandeur, I'objet de la
demande, ainsi queles lieu,jour et heureauxquelsseratentéela conciliation
devantle Tribunald'instance.t76

La demandedevantle Tribunalparitairedesbauxrurauxest forméepar

letfferecommandée avecdemanded'avis de réceptionou par acted'huissier
Les partiessontconvoquéesquinzejours
adresséau secrétariatdu tribunal.rTT
au moins à I'avance par lettre recommandéeavec demanded'avis de

174611.56
Ncpc

17541.831Ncpc

176611.832
Ncpc

l77Y' aç1sd'huissierest nécessairelorsque la demandeest soumiseà publication au fichier

immobilier.

Lm(oNqnurmnoN FÆqE
96
réception émanantdu secrétaire.Celui-ci envoie en outre copie de cette
convocation 178
par lettreordinaire.

Au sujet de la tentative de conciliation obligatoire du divorce pour

faute ou pour rupture de la vie commune,la requêteinitiale, présentéepar
avocattTeest adresséeau juge chargédes affairesfamiliales qui indique la
datede la tentativede conciliation.

En ce qui concerne la procédure préalable devant le Tribunal

administratifsuggérée par la loi du 6 janvier 1986,son rôle est encoremal
déterminé,l'article 22 de la loi étant ainsi rédigé: < les Tribunaux
administratifsexercentégalementunemissionde conciliation)).On en déduit
que le Tribunal administratif est en mesure d'exercer une mission de
conciliationpréalable.Il ne semblepaspour cela qu'unedemandeconjointe
soit nécessaire,la saisinepar l'une quelconquedespartiessuffit. On peut
même imaginerque la conciliationintervienneà l'initiative du juge lui-
même.

Les parties, une fois averties de leur convocation,vont devoir y

répondre.

2. Ln. COVTPARUTIONDESPARTIES

La comparutionpersonnelledespartieset I'absencede représentation

qui en découles'avèrentêtrela règlegénérale; seuleI'assistance esttolérée.
Il n'est en effet pas contestableque les antagonistes doivent autant que
possiblese présenteren personnedevant I'organechargéde les aider à
trouver un accord.La règle est applicabledevantle Tribunal d'instance(a),
devant le Tribunal paritaire des baux ruaux et le Conseil de
prud'hommes(b) ainsiqu'enmatièrede divorce(c).

af Devantle Tribunald'instance

Les parties ne sont pas tenues de se présenterà la tentative de

conciliation devant le Tribunal d'instance. Cependantau cas où elles
souhaiteraientprocéderà une tentativede conciliation,ellesne pourrontpas
se faire représenteret dewont venir en personne devant le Tribunal

17841.886Ncpc

L79ya requêteinitiale est présentéepar l'épou( en personnequand il sollicite des mesures

d'urgence.

L m( o Nq l L l mn o N Fmqrgg
d'instance.t8o Si ellesne viennentpas,aucunesanctionne seraprise contre
elles.Soit les partiesviennenttoutesles deux en persoruleet la tentativea
lieu, soit I'une d'elles ne vient pas et la tentativene peut avoir lieu. En
revanche,rien n'interdit aux partiesde se faire assisterpar toute personne
habilitéeà représenter lespartiesdevantle Tribunald'instance.

Il est permisde s'interrogersur la nécessitéet le bien fondé de cette

pratique.En effet,I'assistance n'est guèredansI'espritde la conciliation,car
moins il y aura de monde et plus on arriverafacilementà une conciliation.
Une trop grandeaffluencerisquantde nuire à la spontanéité desréactionsdes
parties,il vaut doncmieux limiter le nombredesparticipants.En effet, si le
rôle desconseilsest souventffèsutile, le juge dewanéanmoinsse garderde
le laisserprendretrop de placedansla discussion.

Aucun délai n'est fixé pour la comparution,mais il dewa être assez

bref afin d'éviterderetarderle coursdela justice.

Des règlesà peu près similairessont applicablesdevantle Tribunal

paritairedesbauxrurauxet le Conseilde prud'hommes.

bl Devant le tribanal paritaire des baux ruraux et le conseil de

prud'hommes

Devantle Tribunalparitairedesbauxruraux,les partiessonttenuesde

comparaîtreen personneet peuventse faire assister.Elles ne peuventêtre
quesi ellesdisposentd'un motif légitimeà invoquer.
représentées

En raison du caractèreessentielde la missionde conciliationdevantle

Conseilde prud'hommes,les partiesdoiventcomparaîffepersonnellement. Il
résulted'ailleursde l'article R. 516-4du Codedu travailquela comparution
personnelle à I'audience du bureau de conciliation du Conseil de
prud'hommes est le principe et la représentationI'exception.rsrLa
ieprésentation est possibleseulementsi elle est justifiée par un mandat.rs2
Tout mandataireenjustice doit pouvoirjustifier du mandatqu'il a reçu,mais
I'avocatet I'avouésontdispensés de donnercettejustification; ils sontcrus

18061. 833Ncpc

18114n*1".BOITEL, Compétence et procédureen matièreprud'homale,Droit ouwier, novembre

1974,p.37g à3gg; MaxenceRAYROLIX,La représantation despartiesen matièreprud'homale,
Gaz.pal.28 juillet p'
1977,doc.ll, 373

182pis6s BIZIERE, Conciliationet mandatad litem, L'informateurdu chef d'entreprise1976,

p. 591à 600

Ls(oNqtulmmon lCI)or
PmqE
sur parole.Les partiesne peuventse faire représenterqu'en cas de motif
Dansce cas,maisdansce casseulement,
légitime.t83 la partieempêchée peut
sefairereprésenter quel'articleR. 516-5du Codedu
par I'une despersonnes
travail énumère limitativement, et au premier rang desquelles figure
I'avocat.l8a

La loi ne définit pasle motif légitime.Cependant,la Courde cassation

considèrecommemotifs légitimesune embaucherécentene permettantpas
de prétendreà un congépour comparaître persoiltellementen justice,tttun
refus patronal d'accorderune autorisationd'absenceou des obligations
professionnelles.A notre avis, doiventêtre égalementconsidérées comme
des motifs légitimes les absencespour maladie,opérationchirurgicale,
accidentou deuil. Lorsqu'ellesse présententen persome les parties ont
toujoursla facultéde sefaireassister.

La présencephysiquedesdeuxpartiesestun facteurde dialogueet de

rapprochementà ne pas négliger. Malheureusement, il arrive que les
intéressés ne répondentpasà leur convocation. Si c'est le demandeur qui ne
comparaîtpas,sansavoir justifié en tempsutile d'un motif légitime,il est
déclarédéfaillantet la demandeet la citationsontdéclarées caduquesls6; s'il
justifie en tempsutile d'un motif légitimed'absence,I'affaire estrenvoyéeà
une prochaineaudience.Cettedemandepeut êtreréitéréeune seulefois, sauf
si la secondedéfaillancedu demandeurrésulte d'un cas forhrit.rsTSi
I'absenceest le fait du défendeur,I'affaire est renvoyéeau bureau de

1836 jurisprudences'est toujoursmontréeassezstricte sur I'applicationde cetterègle. Paris 10

mai 1976,ParisienLibéré c. Alexis KHRIPOLJNOFF,Gaz. pal. 1976, I, 424, conclusionsde
I'avocatgénéralKIRSCH ; RTD civ. 1976,p.622àL625,obs.PERROT: la Cour de Parisa décidé
que le fait pour un avocatde présenterune procurationde son client, en I'espèceI'employeur,
n'était pas à lui seul suffisantpour établir I'existenced'un motif légitime de natureà justifier sa
représentation lorsde I'essaid'accommodement. Paris23 mai 1977,RTD civ' 1977,p.826et 827,
Obs.PERROT;Soc.6 juillet 1978,RTD civ.1979,p. 195et196,Obs.PERROT,Dl979,IR 28,
Obs. LANGLOIS : dans ces affaires, le juge a dénié à l'avocat la possibilité de représenter
I'entreprisedontil est le mandatairesi celle-cinejustifie pasd'un motif d'absence jugé légitime.

1841'aftis1.R.516-5 du Code du travail donne la liste des personnespouvant assisterou

représenterles parties.Il s'agit des salariésou des employeursappartenantà la même branche
d'activité, desdéléguéspennanentsou non permanentsdesorganisations syndicalesouwièresou
patronales,du conjoint, desavocats;I'employeur peut égalementse faire assisterou représenter
par un membrede I'enfrepriseou de l'établissement.

185ç3ss.
soc.7 juillet 1985,Bull.no 566,p. 477

186Bnce sens: Cass.soc.4 mars1987,Bull.,no 100,p. 65

I

l875es.13mars1967,Bull. fV, no 245p.202

OU

Lm(omqrutmnom lol
Fmqe
jugementaprèsquele bureaude conciliationait ordonné,le caséchéant,des
mesuresprovisoires.

Le renvoi pour jugementest toutefoisévité dans deux hypothèses.

D'une part, si le défendeurest défaillantparcequ'il n'a pas étéjoint, sans
faute de sa part, par la premièreconvocation,une nouvelle convocation
devantle bureaude conciliationlui seradéliwéesoitpar lettrerecommandée
du greffe avec demanded'avis de réception,soit par acte d'huissierde
justice, à la diligencedu demandeur, dansles six mois de la décisiondu
bureaude conciliation(sauf quand il prononcedes mesuresprovisoires).
D'autrepart,si le défendeur, bien quetouchéen personne par la convocation,
a pu justifier en tempsutile d'un motif légitime,il estde nouveauconvoqué,
pur téttr. simple,à uneprochaineaudiencedu bureaude conciliation.rss

en matièrede divorce?
Lesmêmesrègless'appliquent-elles

cl En matière de divorce

La loi no 53-1128du 18novembre1953a permisaux épouxde sefaire

assisterde leurs conseilsau cours de certainesphasesdu préliminairede
pashabilitéleursconseilsà lesreprésenter.
Elle n'a cependant
conciliation.r8e
Toutefois, il résulte de la loi une certaine ambiguïté; les travaux
préparatoiresexcluent la représentation,mais certainsauteurset certaines
décisionsadmettentla possibilité de se faire représentermalgré la volonté
contrairemanifestéepar le législateur.Devantcesdivergences le Gardedes
Sceauxa adresséaux Procureursgénérauxune circulairedu 17 féwier 1959
par laquelleil précisela portéede la loi modificatricede 1953en déclarant
expressément despartiesn'estpasadmisepar le texte.
quela représentation

La loi du 11juillet 1975a diversifiéles typesde divorceen prévoyant,

à côté du divorce pour faute, traditionneldansnotre droit, le divorce pour
rupturede la vie commune,le divorcesur demandeconjointedesépouxet le
divorcedemandépulrun épouxet acceptépæ I'autre.Dans tous les cas,et
même si un préliminaire obligatoire n'existe que dans les deux premiers
types de divorce alors que dans les deux derniersest seulementprévu un
essaid'accommodement facultatifen coursd'instance,le juge estinvité à se
préoccuperd'un éventuelrapprochement desparties.La présencedes époux

1881eiçCADIET, Droit judiciaireprivé, Litec 1992,p.722

189psgs1BLATEAU, De la non-représentation despartiespar les avocatsou avouésau coursdu

préliminairede conciliationen matièrede divorce,Gaz.pal.1956,doc.,l, p.45 et 46, et 1959,
d o c .I,, p . 7 4 e t 7 5

Lm(oNqlumnom PdaEtoz
lors de la tentativede conciliationappamîttoujoursindispensable.< Il faut
cependant noterquela représentationdesépouxn'est écartée quepour I'essai
de rapprochement proprementdit, phaseintime,secrètede la procédure.>>teo

Les époux ont ensuite,une fois clos I'entretienqu'ils ont eu avecle

juge, la possibilitéd'appelerleursconseilspour les assisteret participerà la
suitede la discussion.

Toutesces démarchespour aboutir à une conciliationdoivent-elles

avoiruneincidencesurle coursd'uneéventuelleactionenjusticeultérieure?

B. CONCILIATION ET PRESCRIPTION

L'incidence du recours à la conciliation sur la prescriptionpose

problème.S'il est admis que le recoursà la conciliationinterromptla
prescription,il est à craindreque les partiesn'utilisent ce procédécomme
moyen dilatoire.En revanche,I'exercicede l'action en justice étantinséré
dansun délai qu'il convientde respecterfautede voir sa demandedéclarée
irrecevable,retenir la solution inverse,impliquerait que personnen'aurait
plus recoursà ce procédéou dewait saisir le juge en même tempsà titre
conservatoire.Le principe de la conciliation intemrptive de prescriptiona
donc été retenu dansla majorité des cas,malgréles risquesencourusd'un
nouvelallongement desprocédures.

Par exemple, la demandeaux fins de tentative préalable de conciliation

devant le Tribunal d'instanceinterrompt la prescription,à condition que
yu
I'assignationsoit déliwée dansles deuxmois qui suiventla tentative.tet
saisine interrompt aussi la prescription alors même que le Conseil de
prud'hommesseraitincompétent.re2 En matièrede saisiedesrémunérations,
la Cour de cassationdécidaitque la requêteaux fins de conciliationn'était
pas intemrptivede prescription.re3Cettesolutionavait suscitéla résistance

190gsnp16FAUCHER,La conciliationjudiciaire,thèseParisII, p.322

1919. 835Ncpc

l92y1.R 516-8c. du travail

1934rr1termesde I'art. 2244 du c. civ., la prescriptionest interrompuepar (une citation en

justice,mêmeen référé,un cornmandement ou une saisie,signifiésà celui qu'on veut empêcherde
lrescrire. > La requêteadresséeaux fins de conciliation,en applicationdesdispositionsrelativesà
ia procédurede saisie-arrêtdes rémunerationsdu travail, n'est donc pas interruptive de la
preicription: Cass.çiy. 2ème,8 juin 1988,JCP 1989,II, 21199,noteJean-Jacques TAISNE, Gaz.
pal. 1989,I,somm.p.260 et26l, noteVERON

Lm(oNqrurmnom FmqE[03
desjuges du fond qui considéraient quela requêteaux fins de conciliation,
dès lors qu'elle avait été déposéeau greffe en tempsutile, interrompaitla
prescription.La Courde cassation s'estralliéeà cettesolutionpar un arrêten
datedu 13 décembre l995.rea

En procédureadministrativeégalement, il sembleque la mêmerègle

doive êffe retenue,à savoir que la conciliationemporteeffet intemrptif et
prorogatif.La solutions'imposeassezlogiquementdansla mesureoù il faut
tout faire pour faciliter I'exercicede la conciliationet ne laisserpasser
aucunechanced'aboutir à une solution amiable.Du fait que la tentativede
conciliation comporteeffet intemrptif, le plaideur n'aura plus de raison de
refuser de tenter une conciliation,le délai pour saisir la justice étant
interrompu.

Les personnessusceptiblesde prendreI'initiative de recourir à la

conciliation étant définies, il convient maintenantde déterminer celles
pouvantexercerla missionconciliatrice.

PARAGRAPHE 2 L'EXERCICE DE LA MISSION

CONCILIATRICE

Acteurprivilégiédu mécanismeconciliatoire,le conciliateurtient une

placeprépondérante dansla réussiteou l'échecde la tentativede recherche
d'un accord. C'est pourquoi les personneschoisiespour exercer cette
fonction sont clairement déterminées (I), ainsi que la teneur de leur
mission(II).

I- LES TITI]LAIRES DE LA MISSION CONCILIATRICE

Plusieurscatégoriesde personnes peuventêtreéventuellement amenées

à tenterd'opérerla conciliationdes protagonistes. Cettemissionpeut être
effectuéepar le juge (A), l'arbitre (B), ou encoreun aufretiers (C).

mars1996,fasc.2310,no 76
194çssr.sir.2ème,13décembre1995,Procédr:res

Lm(omsrurmnor.il F4qE[04
 A. LE JUGE

Le principede la délégationdu pouvoir de conciliationau juge n'est

pas spécifiqueà la France.Les juges de plusieurspays européenssont
compétentspour tenterd'opérerla conciliationdes parties,notammenten
Allemagneet en Autriche.

En Belgiquejusqu'en 1970 (c'est-à-diresousl'empire de I'Ancien

Codede procédurecivile) le préliminairede conciliationa étéune formalité
généraleet obligatoiredevantplusieursjuridictions.Le Codejudiciaire,tout
en supprimantpratiquementen toutesmatièresle préliminaireobligatoirede
conciliation, favorise et généralisela tentative facultative de conciliation
devant le juge compétentpour connaîtrede I'affaire.re5On assistepar
conséquent à la mêmeévolutionqu'enFrance.

En Angleterrela conciliationestuneidéefamilièredansle domainedes

relations de travail, mais beaucoupplus neuve en matière de divorce
puisqu'ellen'a qu'unevingtained'années.re6 Danscettematièreuneaudience
de conciliation est prévuedansle cadredu tribunal compétent.Il s'agit du
systèmedesaudiences préliminairesqui a été installétout d'abordà Bristol
en 1977.Puistousles tribunauxqui traitentdesdivorcesont adoptéle même
procédé.La tentative de conciliation peut être opéréepat le juge ou un
travailleursocial.Il peut y avoir une deuxième,puis une troisièmeaudience
de conciliation.

En France,mêmesi la plupartdesjugesen fonctionsontconcernéspar

la conciliation,tousne sontpassollicitésde la mêmefaçonen la matière(1).
La conciliationpar le juge peutêtreopérée,commenousI'avonsvu, tout au
long de I'instance ou dans une phase séparée.Cette pratique rencontre
pourtantun faible écho chezles plaideurset la plupartdesjuges,tout d'abord
parce que cette deuxièmetâche confiée au juge représentepour lui une
surchargede travail (2), ensuite à causede I'antinomie des fonctions de
conciliationet dejugement(3).

lg5yssqgssVAN COMPERNOLLE,Le juge et la conciliationen droit judiciaire belge,Mélanges

en I'honneurde RogerPERROT.Nouveauxjuges,nouveauxpouvoirs?, Dalloz 1996,p.523àL535

1966**t DAVIS, La conciliationen Angleterre,Le goupe familial, n" 125,octobre-décembre

1989,p. 77 à85

Lm(oNqr[-lmnom [0 5
PÆqE
 1. Lns uacrsrRATs coNcnnNÉs

La conciliationpar le juge en coursd'instancea les faveursde la loi

depuisun momentdéjà; elle est largementconsacrée, encouragée par le
législateurqui I'attribueà chaquejuge tout au long de I'instance.En effet,du
fait de I'article 21 du NouveauCodede procédurecivile aux termesduquel
<<il entredansla missiondujuge de concilierlesparties>>, touslesmagistrats
sont concernéspar la conciliation.Mais, cette facultétoucheles juges de
manièreinégale,du fait notammentdesmissionsparticulières de conciliation
confiéesexclusivement à certainsd'entreeux.Il s'agitdu Jugede la mise en
état(a), du Juge des enfants(b), du Juge aux affaires familiales(c), et du
Tribunaladministratif(d).

al Le fuge de la mise en état

Déjà I'ancienCodede procédurecivile danssonarticle81-3donnaitau

Jugede la miseen étatle pouvoird'entendreles partieset les concilier,et de
constaterle caséchéantleur conciliationpar un procès-verbalqui auraforce
exécutoire.Le NouveauCode de procédurecivile, décidé à favoriserla
conciliationà tousles stadesdu procès,n'a pasmodifié cettemission.Il est
donc tout naturel que parmi les nombreuseset importantesprérogatives
conféréesau Jugede la miseen étatfigure le pouvoirde conciliation.Pendant
I'insffuctionde I'affaire,la missionde conciliationestdonc confiéeau Juge
de la mise en état.SelonI'article 767 dt NouveauCodede procédurecivile,
le Jugede la miseen étatpeut,mêmed'office, entendreles parties.L'article
768indiquequ'il peut aussiconstaterleur conciliationtotaleou partielle.Sa
mission de conciliation s'exercetout au long de I'instruction jusqu'au
momentoù il estimeraqu'elleestachevée.

Le conseillerrapporteurdansla procédureprud'homalereT et le juge

reçoiventlesmêmesattributions.
rapporteurau Tribunal de commerceres,

SelonI'article 941 du NouveauCodede procédurecivile, le magistrat

chargéd'instruire l'affaire en appelconstatela conciliation,mêmepartielle,
desparties.Il constateI'extinctionde I'instance.

Le Jugedesenfantsne restepaslui non plus en margede la voie de la

conciliation,il peutparfoisêtreamenéà I'utiliser.

1971v:1.
R 516-23et R 516-24C. du travail

19861. 862et 863Ncpc

Lm(oNqrurmnom to6
PmaE
 bl Le fuge desenfants

Véritablementcréépar l'ordonnanceno 45-174du 2 féwier 1945,le

Juge des enfantsest un magistratspécialisédu Tribunal de grandeinstance
nommépar décret.A aucunmomentle texten'investit explicitementle Juge
desenfantsde fonctionsde conciliation.Sacompétence constitueà juger seul
les délitset contraventionsde la cinquièmeclassecommispar desenfantsde
moins de dix huit anset les crimescommispar les enfantsde moins de seize
ans,mais seulementà conditionqu'il envisaged'appliquercommesanctions
non despeinesmaisseulement desmesuresde rééducation ne comportantpas
le placementdu mineurdansunecollectivité.ree D'autresattributionslui sont
égalementconférées, et notamment,il est compétenten matièred'assistance
éducativeoù la conciliationsembleavoir sa place.SelonI'article 375-1 du
Codecivil, < le Jugedesenfantsestcompétent, à charged'appel,pour tout ce
qui concerneI'assistanceéducative.Il doit toujourss'efforcerde recueillir
l'adhésionde la famille à la mesureenvisagée.>Il instauresouventun
dialogueavecle mineurlui-mêmeet les partenaires nécessairesdébouchant
sur uneréponsenégociéeau troubleà I'ordrepublic causépar le mineur.En
effet, en raison des règles dérogatoiresde procédurequi gouvernentson
actionet de la grandetibertéqui lui est laisséepour exercerson activité,le
Jugedesenfantsest en mesured'assumerune fonctionconciliatricedansle
procèspénal.2oo

Si le Jugedesenfantspeut faire æuwe de conciliation,sa contribution

au procédéest moindre en comparaisondu rôle dévolu à un autrejuge, le
Jugeaux affairesfamiliales,qui est quantà lui impliqué de façon beaucoup
plus importantedansle processusconciliatoire.

cf Le Jugeaux affairesfamiliales

Aux termesde la réformedu divorceréaliséepar la loi du 11juillet

1975et sondécretd'applicationdu 5 décembre1975,leTribunalde grande
instancerestecompétentpour connaîtredesaffairesfamiliales,mais un Juge
aux affairesmatrimonialesa étêdéléguéau seinde ce tribunalpour connaître

199gsma16BOULOC, Albert CHAVAI.INE, GeorgesLEVASSEUR,JeanMONTREUIL, Droit

pénal généralet procédurepénale,éditions SIREY 1996, lzeme éd., no 387 à 392; Philippe
CONTE et Patrick MAISTRE du CHAMBON, Procédurepénale,coll. MASSON/ARMAND
COLIN 1995, p. 63 et 64; Marie-Laure RASSAT, Procédurepénale, PUF 1990, coll. droit
n" 69
fondamental,

20Oçpisline LAZERGES, Tlpologie des procéduresde médiationpénale,Mélangesofferts à

André COLOMER,p. 217à 234

Lm(oNqrurmtnoN [07
FmaE
spécialement de cesprocédures.2or Si le juge est chargé,d'aprèsI'article 2I
du NouveauCode de procédurecivile, de rechercherla conciliationdes
parties, cette mission revêt en ce qui concernele Juge aux affaires
maffimonialesun caractèreparticulieret secaractérise par I'attribution d'une
véritablefonction de juge conciliateur.D'ailleurs I'article 4 du décretno
75-1124du 5 décembre1975 indique: <<outre les pouvoirs qui lui sont
dévoluspar I'article 247 du Codecivil, le Jugeaux affairesmatrimonialesa
pour missionde concilierles époux...>>.Le Jugeaux affairesmaffimoniales
dont la compétence était limitéeau divorceet à la séparation de co{ps,ainsi
qu'à leurs conséquences, n'aura vécu que vingt ans. Il est dorénavant
remplacépar le Jugeaux affairesfamilialesqui se voit reconnaître,ouffe les
compétencesprécédemmentdévoluesau Juge aux affaires matrimoniales,
touteune sériede compétences nouvelles.Cela corespondà la volonté du
législateurde créerun juge uniquepour traiterde I'essentieldu contentieux
familial.

Instituépar une loi du 8 janvier L993,202le

Jugeaux affairesfamiliales
estinvestid'une missionconciliatriceparticulièrement importante.Il procède
à la tentativede conciliationdespartiesdansle cadredu divorce,qu'elle soit
facultativedansle divorce par consentement mutuel ou obligatoiredansles
divorces contentieux.Juge conciliateur du divorce, le Juge aux affaires
familiales voit égalementsa mission élargie par la réforme à diverses
situations de crise familiale. Compétentpour statuer sur les modalités
d'exercicede I'autoritéparentale,le Jugeaux affairesfamilialesdoit avantde
trancherle litige tenterune conciliationentreles parentsafin que soit choisie

20l1sar-ç1.rdeGROSLIERE,Le juge aux affairesmatrimoniales, D 1976, chr' p' 73 à 80;

ClaudeLIENHARD, Le rôle du juge auxaffairesmatrimoniales, 1985,n" 353 à392
Economica

202ysi n" 93-22 du 8 janvier 1993,JCP éd. G, 1993,III, 65905et son décretd'application
n. 93-1091du 16 septembre 1993,JCPéd.G, 1993,III, 66398; ChristianBOIJLEZ,Lesrelations
parents-enfants dansla loi du 8 janvier 1993: L'autoritéparentale,Gaz.pal.17juin 1993,doc.I,
p. 828 à 837 ; HuguesFULCHIRON,Une nouvelleréformede I'autoritéparentale.Commentaire
àe la loi no 93-22du 8 janvier 1993à la lumièrede I'applicationde la loi < Malhruet>, D 1993,
chr. p. ll7 à I22; Jean-ClaudeKROSS, De <<I'homme orchesfie) au ( virtuose> ? ou les
impressionssubjectivesde lecturede la loi no 93-22du 8 janvier 1993,Gaz. pal. 23 septembre
19i3, doc.p. 1154à 1160; Jean-Claude KROSS,Lesnouvellescompétences du juge aux affaires
familiales,Pressesuniversitairesde Strasbourg1995,p. 71 à 90 ; ClaudeLIENHARD, Le juge aux
affaires familiales, Dalloz 1994, coll. Dalloz Service; JacquesMASSIP, Les modifications
apportéesau droit de la famille par la loi du 8 janvier 1993,Gaz.pal.2l septembre1993,doc. II,
p. ttZO àLll52; Hervé PARCHEMINAL, Le juge aux affaires familiales. Nouveaujuge des
conflits familiaux, JCPéd. G, 1994,I,3762; JacquelineRUBELLIN-DEVICHI, Une importante
réformeen droit de la famille : la loi no 93-22du 8 janvier 1993,JCP éd. G, 1993,l, 3659;
SOYERJean-Claude, Droit pénalet procédurepénale,LGDJ 1993,lgeme éd., no 695 ; Caroline
WATINE-DROUIN,Du juge aux affairesmatrimonialesaujuge auxaffairesfamiliales,Mélanges
enI'honneurde RogerPERROT,Dalloz 1996,p. 557à573

Lm(oNqrulmtnoN PÆqE
[0 6
la solutionla plus conformeà I'intérêtde leur enfant.C'est égalementà une
démarcheconciliatriceque doit s'attacherle juge lorsque surgissentdes
problèmesrelatifs au droit des grands-parentsd'entretenirdesrelationsavec
leurspetits-enfants.La mêmemissions'exerceen matièrede changement de
nom de I'enfant naturelou de changementde prénompendantla minorité de
I'enfant à la requêtede ses représentants légaux.Cependant,toutes ces
ne vont-ellespasnuireà satâchedéjàfort lourde?
attributionsconciliatrices
L,'élargissement démesuré de samissionconciliatricene va t-il pasamenerle
juge à négligercertainsaspectsde sa tâchepar manquede temps? Cat,
colnmetoutjuge, le Jugeaux affairesfamilialesest submergéde dossierset
ne peutremplircorrectement touteslesmissionsqui lui sontconfiées.

Plusremarquableencoreestle fait que le juge administratifpuisseêtre

lui même conciliateur pour toute affaire qui entre dans le cadre de sa
compétence saisi.
et dont il esteffectivement

dl Le Tribunaladministratif

L'esprit voire I'idéologiedespublicistesn'est pas traditionnellement

favorableà la conciliationjuridictionnelle,même si en droit public, la
réflexion sur les modes alternatifsde résolutiondes conflits est assez
ancienne.Elle y est cependant restéelongtempsminoritaire.La plupartdes
publicistesadoptentà son égardune attitudeprudenteet réservée.C'est la
raisonpour laquellela conciliationopéréepar le juge administratifest entrée
sur la pointe des pieds dans le contentieux administratif. En effet,
contrairementà ce qu'il en esten matièrecivile (article2I du NouveauCode
de procédurecivile), la conciliationdespartiesn'est pas considérée cofirme
entrantdansla mission généralede tous les juges administratifs; une telle
prérogativen'est prévueque pour les Tribunauxadministratifs.Seulesdes
dispositionsparticulièrespermettentaux juges administratifsde pouvoir
tenter une telle conciliation. Ce pouvoir n'était initialementreconnu qu'à
certainesjuridictions spéciales : les commissionsd'arrondissementdes
dommagesde guerre,'l3lajuridiction despensionsmilitairesd'invalidité,2M
les commissionsdu contentieuxde I'indemnisationdes rapatriés.2os Plus

203p6ç1s1du 10 juillet 1952et décret du 28 janvier 1980,modifiant le précédenten ce qui

concernela conciliation.

204yç décretdu 20 féwier 1959,art.6 al.5 et art. 1l accordeau présidentde la juridiction des
pensionsla facultéde concilieren soncabinetI'adminisfiationdont la propositionest contestéeet
le demandeur

205P6s1s1du
9 marsl97l,art.ll

Lm(omqrurmuoN log
Fmqe
récemment, I'article22 de la loi no 86-14du 6 janvier1986(devenuI'article
L. 3 alinéa 2 du Code des Tribunaux administratifs et des Cours
administrativesd'appel) a prévu la facultépour les Tribunauxadministratifs
d'exercer((une mission de conciliation>.206 n s'agit d'une tâchenouvelle
confiéeaux Tribunauxadministratifs,alorsquele juge civil est investi d'une
tellemissiondepuisdéjàbienlongtemps.

Reconnaître auxjugesde tellesprérogatives

estune chose,encorefaut-
il qu'ils disposentdesmoyenspour les mettreen æuvre.Tel ne semblepas
êtrele cas,lesjugesétantdéjàsubmergés de travail.

2. CONCILIATRICE : UNE MISSIONDE TROP

LI UTSSTON

L'extension du champ d'intervention et la multiplication des

contentieuxne permettentplus toujoursaujuge d'assurerI'intégralitéde ses
missionspremières.Or, de sa capacitéà répondreaux attentesdes citoyens
dépendsa légitimité.D'ailleurs,I'institutionjudiciairen'a paspour mission
prioritairede rechercherla conciliationdesparties.Cetterecherche,diluée
dansla missiongénéraledujuge, fait perdreà la conciliationtoutesaforceet
sonoriginalité.

De plus, le juge n'est pas en mesurede répondreefficacementà sa

missionconciliatriceà I'heureactuelle.En effet,si le juge disposede larges
pouvoirs en matière de conciliation,il ne les utilise, en fait, que très
rarement; les conciliationssur l'initiative et la propositiondu juge sontpeu
nombreuses. Le législateurconfieauxjugesdesmissionssansleur donnerles
moyensde les exercer.Cela s'expliquepar le fait que la disponibilitédes
magistratsest une condition déterminanteà la réussitede la conciliation
judiciaire; les juges sont malheureusement surchargésde dossiers.Faire
æuvrede conciliationexigebeaucoupde temps,d'abnégation et de patience:
I'encombrementdes tribunaux ne s'y prête pas. Comment un magistrat,
absorbépar de multiples tâches,pourrait-il consacrerau dialogueavec les
justiciablesle tempsqui lui estindispensable ? Le peude tempsdontdispose
le juge pour exercerla missionconciliatriceréduitles chancesd'aboutirà un
accord.

206ysino 86-14du 6 janvier 1986,D 1986,p.167; Daniel CHABAI.IOL,Une autrefaçonde

juger: la conciliationjuridictionnelle dans les tribunauxadministratifs,Gaz. pal. 1987,I, doc'
p.472; Mireille HEERS,La conciliationpar le juge administratif et sesdéboires,Gaz.pal.,I,doc.
12-14mai 1996; Michel LEVY, La conciliation par le tribunal adminisfiatif et le rôle du juge
dansl'instnrctiondeslitiges,AJDA 1987,p. 499à519

Ls(oNsrulmnoN FÆaE
[[o
 <<Fautede temps,le Jugede la mise en étatprocèdele plus souventà
un simplecontrôleformelde I'instruction.Il s'assurequeles partiesont bien
échangéconclusionset pièces,mais n'examinepas très avantla valeur de
leursarguments. Aussi ne peut-il guèreles inciterà la conciliationque dans
les affairessimples,un peu à la manièredu juge conciliateurlors d'un
préliminairede conciliation.>>207

Du fait de la conjonctionde l'étenduede la mission conciliatriceà

présent attribuée au Juge aux affaires familiales et de I'augmentation
constante du contentieux familial, la tâche confiée au juge apparaît
démesurée. L'absencede tempset de moyensrisque de compromettresa
missionconciliatrice.Le juge ne résisterapasà la tentationde la réduireà sa
plus simpleexpression pour faireprévaloirsamissionjuridictionnelle.

D'ailleurs,une telle attitudene peut être blâmée,étantdonnéque la

missionconciliatriceconfiéeaujuge n'est pasréellementde I'essencemême
de I' institutionjudiciaire.

3. L,A,NUNOMIE CONCILIER.JUGER

Les fonctionsdu juge reposentsur desfondementsopposés.Il apparaît

en effet contradictoired'indiquer quele juge tranchele litige conformément
auxrèglesde droit qui lui sontapplicables2os et d'affirmerparallèlementqu'il
enffe dansla mission du juge de concilier les parties.20e Se pose alors le
problèmede la doublefonctionde juger et de concilier.N'y a t-il pas une
certaineincompatibilitéentrela missiondu juge qui doit trancherle litige et
son activitéde conciliation? Concilieret contraindre,réunir et punir sontdes
fonctionset despouvoirsqui apparaissent diffrcilementcompatibles.On peut
parler d'antinomie des deux fonctions, mais en aucun cas de
complémentarité, lorsquecelles-cise trouventréuniesentreles mainsd'une
mêmepersonne.

La missionfondamentaledu juge est de dire le droit.2r0Il lui appartient

de dire quelle est la règle de droit applicableet de l'appliquer au cas

2076es1gssBOLARD, De la déceptionà I'espoir: la conciliation, Mélanges HEBRAUD,

Toulouse1981,p. 52

2089. 12al. 1 Ncpc

209p1.2t Ncpc

LACHALJD,Le rôle dujuge : appliquerla loi, Gaz.pal. 1988,II, doc.p. 691et692

210;asqus5

Lm(orqqlulmrlom Fmqrl l l
d'espèce.L'exercicede cettefonctionrequiertnombrede compétences, qui
ne sontpas forcémentles mêmesquecellesexigéeschezle conciliateur.Ne
possèdepas les qualitésde conciliateurqui veut,et la voie de la conciliation
n'estpasnécessairement la plus facilepourle juge dontla tâchepremièreest
de juger. L'intention et la volontéde concilierne sontpas suffisantespour
réussir.Il faut de grandesfacultésd'écouteet de dialogue,I'art et la manière
pour nouerune discussionutile et constructive, ainsiqu'un certaincharisme.
La conciliation s'avère donc un art difficile, requérant de la part du
conciliateurdesqualitésdont certainesne se cultiventni ne s'acquièrentet
que possèdentinégalementles magistrats.Le juge dewait être juriste et
psychologue. Il est évidentquele juge, peu à I'aise dansI'exercicede cette
fonction et qui en dépit de sesefforts n'obtiendraaucunrésultat,serapeu
enclinà poursuiwedanscettevoie et préférera la voie contentieuse.

Certainsauteursne partagentpasnotrepoint de vue et soutiennentque

la conciliationfait fondamentalement partie de l'office du juge et est de
I'essence mêmede l'interventionjudiciaire; ils considèrent quela missionde
conciliation est un rôle inhérentà la fonction mêmede magistratet que la
missiondesjuges est doublecommele sontles attributsde la justice: une
balancepour peseret un glaive pour trancher.2rr Et le juge doit concilier
autant que dire le droit. Toutefois, il est permis de penser que cette
explicationest exagéréeet qu'une significationdifférentepeut être donnée,
en ce sensquesi la balancesymbolisele fait de renouerles fils du dialogue
et de chercherà assurerune certaineégalitédes forcesen présence,rien ne
laisseentendreque I'on puisseparlerpour autantd'un rôle de conciliateur
dévoluà la justice.Ce rôle estparfoisconfiéà l'arbitre,qui est lui peut être
plus en mesurede favoriserun règlementamiabledu litige.

B. L'ARBITRE

L'arbitre peut égalementêtre tentéde rechercherune conciliationentre

les parties. I1 peut tout d'abord être chargé d'arriver à une conciliation
expressément Parexemple,I'article I du
enmatièred'arbitrageinstitutionnel.
règlementde la Chambrearbinale de Paris préciseque ( la finalité et la
mission de la Chambrearbitrale est de parvenir, par conciliation ou par
I'arbitrage qu'elle organise,à la solution des contestationsqui lui sont
soumisespar des personnesmoralesou physiques>. Cette mission peut
égalementlui êtreconfiéepar les partiesqui I'aurontprévu dansleur contrat.

2l lpisrrs BELLET, Justicecivile et désaffectiondesjusticiables,Projet mai 1972,p.OOi

Lm(oNçrurmnoN Vnquryz
L'arbitre dewa alors essayerde les concilieravant de rendre sa sentence
arbitrale.

En I'absenced'une telle disposition,I'arbitre peut tout de même

procéderà une conciliation,en essayantde lui-mêmed'amenerles partiesà
C'est ce que
un accordavantd'arriverà I'instancearbitraleet à la sentence.
l'on peut déduirede l'article 1460alinéa2 du NouveauCodede procédure
civile qui indiqueque I'article 21 du NouveauCodede procédurecivile est
applicableà f instancearbitrale.

D'autrespersonnes peuventfaire æuwe de conciliationmêmesi cette

attributionn'entrepasfondamentalement dansleur fonctionet si ellesne sont
passpécialement investiesd'unemissionconciliatrice.

C. AUTRES TIERS

Parmi les individus susceptiblesde favoriser l'élaboration d'une

solutionconcertéefigurentles experts(1) et les avocats(2).

1. Lnsrxppnrs

( Il fut un temps où la chargede concilier les parties accompagnait

traditionnellement les missionsd'expertise: lorsqu'un expert était désigné
pour procéder à des investigationstechniques,il était ajouté, après
1'énonciationde sa mission ... et concilierles parties,si faire se peut.>>2r2
Cettepratiqueestaujourd'huiproscritepar I'article 240du NouveauCodede
procédurecivile aux termesduquel < le juge ne peutdonner au technicien
missionde concilierles parties> et par le Conseild'État qui a censuréles
initiatives des juges des réferés administratifsimpartissantà l'expert de
concilierles parties.2r3 En effet,depuisle décretn" 73-1122du 17 décembre
lg73 modifiant le Code de procédurecivile, le technicien qu'il soit
constatant,consultantou expertdoit être cantonnédansson rôle qui est de

2lZpisnsMESTRE, Les expertsauxiliairesde la justicecivile, thèseParis1937; RogerPERROT'

La conciliationen matièrecivile et commercialeen France,Rev. inter. de droit comparé1988'
nospécial,vol. 10, p.251; Roger PERROT,Mesured'instructionconfiée à un technicien:
prohibitiondesmissiônsde conciiiation,RTD civ. 1980,p.162 et 163

2l3ys1ssi11es 1991,D 1992,8.77

4 décembre

Ln(oNqlutmnoN lls
Fmqr
renseigner,d'éclairerle juge qui I'a commis.2r4
Il n'a pas à rechercherun
accordentrelesparties,encoremoinsà en dresseracte(procèsverbal).

Les experts se sont offusqués de la mesure,2t5estimant qu'ils

bénéficiaientd'unepositionfavorablepourtenteruneconciliation.Le but du
décretétait toutefoisd'éviter que les experts,commele faisaientcertains,
consacrent presqueexclusivement leurseffortsà la recherched'un accord,ce
qui entraînait des retards importants dans le dépôt des rapports. Cette
possibilitéofferte à I'expert pouvait mettre les partiesdans une situation
délicate,en raison de la menaced'un rapportdéfavorableà I'encontrede
cellequi refuseraitun accordestimééquitablepar le technicien.

Cela dit, il ne s'ensuitpas que I'expert doive s'abstenirde toute

tentativede rapprochement. L'expert peut toujours,si les parties le lui
demandent, êtreI'artisande leur conciliation.En effet,le textene signifiepas
qu'il est interdit aux parties de se concilier au cours des opérations
d'expertise,même sur les suggestionsde I'expert lui-même.Mais, si un
accordest trouvéau coursdesopérationsd'expertise,I'expertdoit seborner
à en faire part aujuge, qui pourraà la demandedespartiesI'entérineret lui
donnerforceexécutoire.2l6

Si I'expertse veut un artisande la conciliation,I'avocatpeut lui aussi

jouer le mêmerôle et tenterd'amenerles intéressés à parvenirensembleà
unesolutionamiable.

2. L^q,NONCTIONDESAVOCATS DANS LA CONCILIATION

I1 ne semblepas à premièrevue que la mission conciliatrice soit de

I'essencemême de la professiond'avocat. <<Certes, les avocats sont
généralementenclinsà la prudenceafin de ne pascompromettrela situation
>2r7Cependant,
de leurs clientspar des accordstrop rapidementacceptés.

2l4lsanDEBEAURAIN,Les caractères de I'expertisecivile, D 1979,ctrr.p. l43 à146; Pierre

COIIVRA'T, Juris-classeurde procédurecivile, v. conciliation, fasc' 160, n" 79 à 87 ; Serge
GUINCHARD, L'expertisejudiciaire civile: I'expert, le juge et les parties, in L'expertise de
Marie-AnneFRISON-ROCHEet DenisMAZEAUD, p.69 à 81 ; M. OLrVIER" Aspectsnouveau(
de I'expertisedansla réformedela procédure civile, Gaz.pal.l974,l,doc.p. 100à 104

2lS1sa1pORTA,La conciliationdansle cadrede I'expertisejudiciaire,AJPI oct. 1975,p.829 ;

JeanVIATTE, Expertiseet conciliation,Rewe desloyers 1974,p.429à433

216611.281
Ncpc

2l7pegs1 PERROT,La conciliationen matierecivile et commercialeen France,Rev. inter. de

droitcomparé1988,n" spécial,vol. 10,p.250

Lm(oNqlulmnoN Fmqrll+
I'une des personnesles mieux placéespour obtenir la conciliation est
certainement le conseildesparties,qui est leur hommede confianceet peut
apaiserleur réactionépidermique. Il estle mieuxplacépour expliqueret faire
comprendre à son clientI'opportunitéd'une conciliation;encorefaut-il qu'il
ait envie de procéderà cette démarche.< L'état d'esprit des avocatsdes
parties est un élémentfondamentalpour entrer ou non dans la voie d'une
conciliation>>.2r8Il faut pour celaquel'avocatsoit lui-mêmeconvaincuque
l'issuedu litige peut êtretrouvéedansla conciliationet qu'il veuillebien en
fairepartà sonclient.Carcetteattituden'estpassansinconvénient. L'avocat
risquede se voir suspecté de compromission avecI'adversaireet de perdre,
en casd'accordobtenu,une partiede sa rémunération. Mais, si les avocats
ont quelquefoisune certaineréticenceà abandonner la stratégiequ'ils ont
élaborée, ils exacerbenten réalité rarement les conflits. En effet, de
nombreuxlitiges ne franchissentpas la porte du prétoire parce que les
avocats ont incité leurs clients à se rabattre sur une solution amiable.
Toutefois,une fois le litige engagé,la conciliationa plus de chancesde
réussiren I'absencedesavocatsqu'enleur présence.

D'autrespersonnages importantsdu droit du travail manifestentd'une

certainepropensionà la conciliation,qu'il s'agissedu conseillerdu salariéou
de l'inspecteurdu travail.

3. nt I'lxsPEcrEUR DU TRAvATL
Ln coxsuLLER DU SALARTÉ

Le conseillerdu salariéinstituépar uneloi no 9I-72 du 18janvier 1991

semble'investid'une missionde conciliation.2re Le conseillerdu salariéa
pour missiond'assisterle salariéet de l'informer sur l'étenduede sesdroits.
Mais il résultedes ffavauxpréparatoiresque le conseillerdu salariéjoue un
le
rôle de conciliateurentrele chef d'entrepriseet le salarié.Par conséquent,
rôle essentieldu conseillerest d'aiderle salariéet il joue accessoirement
un
rôle de conciliateur.

Les inspecteursdu travail sont avant tout des fonctionnairesinvestis

d'une mission de confrôle et de prérogativesde puissancepublique.
Toutefois,le rapport SUDREAU de 1975, ainsi que la création d'équipes

2l8yiç1s1 ARMAND-PREVOST,La conciliationjudiciaire, solutionou préventiondes litiges,

Rev.juris.com.1994,p.342

219ge6an6 MATHIEU, Le conseillerdu salarié,la représentation des travailleurset la liberté

D l991,chr.
d'entreprendre, p. l19 à 124; Serge GUINCHARD, Gabriel MONTAGNIER, André
VARINARD, JeanMNCENT, La justice et sesinstitutions,PrécisDalloz 1996,4èmeéd.

Lm(oNclumnoN Fmqrl15
forméesspécialementont encouragéles inspecteursdu travail à pratiquerla
D'ailleurs,leur activitéde conciliationne doit pas être sous-
conciliation.220
estiméesi l'on seréfèreà un rapportdu ministèredu travail cité par Antoine
JEAMMAUD d'après lequel en 1986,les inspecteursdu travail seraient
intervenusdans 599 conflits, soit 42Yodes conflits enregistréspour cette
annéeet auraientcontribuéà la conclusionde 42I accords.22r

Il ne suffit pas cependantde définir les acteursde la conciliation,

encoreconvient-il de préciserleur rôle ?

II- LE RÔLE DU CONCILIATEUR

La fonctiondu conciliateur,dont la finalité est d'amenerles partiesà

trouverune solutionacceptable à leur différend,impliquequ'il soit investi
d'un certainnombrede pouvoirspour menerà bien son entreprise(A), mais
également qu'il soit assujettià un certainnombrede contraintes(B).

A. LEURS POUVOIRS

Les pouvoirsdu conciliateurpeuventêtre divisésen deux catégories

correspondantà l'évolution que subit dans le temps sa fonction. Aux
pouvoirstraditionnelsconférésau conciliateur(1), se sont ainsi ajoutésde
nouveauxpouvoirs(2).

1. LrcS POUVOIRSTRÀDITIONNELSDU CONCILIATEUR

Deux pouvoirs bien différents sont à distinguer.L'un d'entre eux

appartientà tout conciliateur,il s'agit de tenter de parvenir à un règlement
amiable du litige (a), alors que I'autre appartient seulement au juge
conciliateur,il consisteà constaterla conciliationdesparties(b).

220p11.AUVERGNON, Recherchesur les attributionsde I'inspectiondu tavail et de I'emploi,

thèseBordeauxI, 1981; HubertTOUZARD, Propositionsdestinéesà améliorerI'efficacité de la
médiationdans les conflits du travail, Droit social 1977,p.87 à 92; P.VIANO, Le rôle de
l'inspectiondu fiavail dansle règlementdesconflitscollectifs,Droit social 1977,p.94 à 98

22lAIrtoins JEAMMAIJD, Les contentieuxdes conflits du travail, Droit social 1988, no9-10,
p.697

Lm(oNqlulmnoN FdaE[! 6
 al Opérer la conciliation desparties

Laparticipationdu juge dansles activitésde conciliations'exprimede

manièrevariée dans les textes.Selon certainesdispositions,le juge doit
s'efforcer de concilier les parties.Tel est le cas devant le Conseil de
prud'hommès,"' devant le Tribunal d'instance,223 et devant le Tribunal
paritaire des baux rutaux."o S'agissantdu Jugeaux affairesfamiliales,il a
pour mission de tenter une conciliation: <<outre les pouvoirs qui lui sont
dévoluspar I'article 247 du Codecivil, le Jugeaux affairesfamilialesa pour
mission de tenter une conciliation entre les époux avant ou pendant
I'instance>>.22sLes articles 862 alinéa1 et 940 alinéaI du NouveauCodede
procédurecivile indiquent que le juge rapporteuret le magistrat chargé
d'instruireI'affaire en appelpeuvententendreles parties.Le Jugede la mise
en étatpeut,mêmed'office, entendreles parties.226 Enfin, aussibien le Juge
de la mise en état que le juge rapporteuret le magistratchargéd'instruire
I'affairepeuventconstater la conciliation,mêmepartielle,desparties.227

Rien de spécialn'existe dansles textessur la façon de procéderau

rapprochementdes individus. Les seules indications fournies sur la
conciliationdonnenttrèspeu de renseignements. On peut toutefoisadmettre
sansdifficulté que le conciliateurest guidé danssa tâchepar les principes
d'équité et de justice, et tient compte des usagesen la matière et des
circonstancesdu litige. Il peutuserde toutesoninfluence,de sonprestige,de
soncharisme.Il disposeen réalitéde sonseulpouvoirdepersuasion.

mêmede la conciliation,
Mais outrecettefonctionqui estde I'essence
un pouvoir annexese rattachantà la missionpremièredoit être mentionné:
c'est le pouvoir, qui appartientuniquementau juge, de procéderà la
constatationde la conciliation.

222611.R.516-13c. du travail

22361.840 à 847Ncpc

224p1.840 et 882Ncpc

225y1.1074Ncpc

226p1.767 al.l Ncpc

227Ar1.768,863et 941Ncpc

Lm(oNqrurmnom F Æ q[El Z
 bl Constater la conciliation desparties

Un problèmeseposelorsquelespartiesdemandent aujuge de constater

leur accord.Quelle est en effet l'étenduede son pouvoir de vérification?
Commentle juge peut-il être sûr que chaquepartie connaîtsesdroits et ses
devoirs? Le juge doit-il accepterde dresseret d'avaliserpar sa signatureun
procèsverbalqui a valeurd'acteauthentique alorsqueI'une despartiesest
manifestementdans I'ignorance de ses droits? Doit-il privilégier la
conciliation à tout prix ou informer le titulaire du droit au risque de faire
échouerI'arrangement ? Si le juge se borneà avoir un rôle passif sa tâche
s'apparente à celled'un notairequi reçoitun acteconcluentreparticuliers.

La fonction du juge ainsi perçuedoit être rapprochée,si ce n'est

assimiléequantà seseffets,à une autreactivité,cellede I'homologation.22s
Par ce procédé,le juge se prononcesur l'opportunitéde certainsactesde
I'accordqui lui est présenté
volonté; il appréciesi I'accord pleme et
présentépeut recevorrpleine
entière application.Une telle conventionne met pas fin à un litige par
hypothèseabsenten matièregracieuse, mais la loi imposel'interventiondu
juge pour qu'ellesoit efficace.Parexemple,la conventionde partageamiable
danslaquelleun mineur est intéressédoit être soumiseà l'homologationdu
Tribunal de grandeinstance.22e Ou encore,I'hypothèseoù le juge prononcela
dissolutiondu mariages'il a acquisla convictionquetelle estbien la volonté
des époux et homologue la conventionréglant les conséquences du
divorce.23o <<Le juge peut refuserl'homologationet ne pas prononcerle
divorce s'il constateque la conventionpréserveinsuffisammentles intérêts
des enfants ou de I'un des époux.>231Pour exercer Sa mission
d'homologation, le juge disposede largespouvoirsd'appréciation.Qu'enest-
il des pouvoirsdu juge lorsqu'il est amenéà constaterune conciliation?
Sont-ilsaussiétendus? Le rôle du juge consistet-il simplementà constaterla
conciliationdesparties?

228'1-aurqpe AMIEL-COSME, La fonction d'homologationjudiciaire, Justicesjanv.-mars1997,

p. 135 à 156; Ivan BALENSI, L'homologationjudiciairedes actesjuridiques,RTD civ. 1978
p.42 à79 et233 à256; JacquesLAFOND, L'homologationpar le juge aux affairesmatrimoniales
des conventionsdes époux en matièrede divorce sur requêteconjointe,JCP 1977 éd. N, doc.
p . 1 0 3à 1 1 2

229611.466al.2 C. civ.

230g.23ZC.civ.

2311g1.232a1.2C. civ.

Lm(omqlulmnoN Fmqrlt8
 Il ne paraît guèreconcevableque le juge puisseapposersa signature
sur le procès-verbal de conciliationsansavoir préalablement procédéà un
contrôle. Sans s'immiscer totalementdans l'accord des parties, le juge
outrepassant alors sespouvoirs,il semblecertainqu'il doit s'assurerde la
qualitéde I'accordet vérifier quela conventionne heurteaucunedisposition
d'ordrepublic. Si tel est le cas,il doit refuserde donnerforce exécutoireà
et
I'accord.Il doit vérifierla légalitéde I'accordintervenuentreles intéressés
ne peut entériner un contrat judiciaire qui contiendrait une disposition
contraireà I'ordre public.232 Nous nous rallions donc à I'avis de certains
auteursqui considèrentque le juge a le droit de refuserl'appositionde la
formuleexécutoiresur le procès-verbal de conciliationlorsquela convention
despartiesn'estpasconformeà lalêgalité.z33

Si les pouvoirs donnéshabituellementau conciliateurpour opérersa

missionne sontpas très étendus,une tendanceà I'accroissementse dessine
actuellement devantle Conseildeprud'hommes.
et toutparticulièrement

2. L'Ér,anclssEMENTDEsPouvolRs DU coNcILIATEUR

Le rôle premierdu bureaude conciliationdu Conseilde prud'hommes

est d'entendreles parties en leurs explicationset de s'efforcer de les
concilier.Telle était d'ailleurs son unique missionjusqu'au décretdu 12
septembre1974. Mais, par ce texte, le législateura investi le bureaude
conciliationde pouvoirsjuridictionnelsimportants.23o
Le décretde 1974a été
modifié par le décretn" 82-t073 du 15 décembre1982,qui étendencorele
pouvoir du bureaude conciliationd'ordonnerdesprovisions.Aux termesde

232tr(aps1WALINE, Légitimité du refus d'homologationd'un contratjudiciaire contraire à

I'ordrepublic,CE section19mars1971,MERGUI,RDP 1972,p.234à238

2331yI11BALENSI, L'homologationjudiciairedesactesjuridiques,RTD civ. 1978p.42 à 79 et

de proc.civ., v. Conciliation,fasc.160
Juris-classeur
233 à256; PierreCOUVKA.-T,

2341saîBUFFET,La nouvelleprocédureprud'homale,Droit social 1975,p.255 à 257; Jean

CEZAC et Alain ROBERT,Procédureprud'homale,SemainesocialeLamy 18 décembre1995,
suppl. n" 772, p.D 25; Vincent COTIEREAU, La conciliationprud'homale sr:r la sellette,
SemainesocialeLamy 19 août 1985,no 274,p. D 98 à D 100; PierreCOLIVRA'T,La réformede
la procédureprud'homale,D 1975,p.74 et75; Michel GALIMARD, Missionset devoirsdu
bureaude conciliationdesconseilsde prud'hommes, Quot.jur. 19 oct. 1982,no 114,p.3 et 4;
Marie GEOFFROYet Marianne KELLER, Paritarismeet juridisation: le cas desjuridictions du
provisoireau sein des conseilsde prud'homnes,Droit social déc. 1988,p. 819 à 833; Max
PETIT, L'audiencede conciliation en matièreprud'homale,RPDS oct. 1975,n" 366, p.287 ;
FrançoiseROCHOIS,L'audiencede conciliationen matièreprud'homale,RPDS nov. 1983,no
463,p.332 à 334; FrançoiseROCHOIS,L'audiencede conciliationen matièreprud'homale,
RPDSoct.1991,no558,p. 318à 323

Lm(oNq,rulenoN F m qlrl g
I'article R.516-18 du Code du travail, le bureaude conciliationpeut
ordonnerimmédiatementun certainnombrede mesuresqui s'imposentpar
leur caractèrenon contestableet de premièreurgence: la déliwance,au
besoinsousastreinte,de toutepièceque I'employeurest tenude déliwer au
salarié(certificatde travailou bulletinde paie),toutesmesuresd'insffuction,
toutes mesuresnécessaires à la conservationdes preuvesou des objets
litigieux et accompagner ces mesuresd'une astreinte,même d'office, ou
encore,lorsqueI'existencede I'obligationn'estpassérieusement contestable,
le versementd'une provisionsur salaireset accessoires du salaire235ou sur
indemnités de préavis.236 Cette énumérationest limitative et interdit au
bureaude conciliationd'ordonnerd'auffesmesures.

Les prérogativesainsi conféréesau bureau de conciliation lui

permettent de régler immédiatementles premièresdifficultés de façon
provisoire. Le bureau de conciliationrésout par ce biais les questions
urgentesen prenantrapidementdesdécisions.Si le décreta permisau bureau
de conciliationde prendredesmesuresd'attente,en réalité,il n'exerceque
rarementses pouvoirsjuridictionnels.Et lorsqu'il ordonnedes mesures,
celles-ciselimitent à la remisedesdocuments obligatoirespour I'employeur
et au versement de provisions.Bien queI'on puisseobjecterqueles décisions
juridictionnellesprisespar le bureaude conciliationn'entrentpasréellement
dansle cadrede notre étude,il nous paraît utile de les mentionner,dansla
mesureoù ces nouvelles attributionsconferéesau bureau de conciliation
viennenten modifier considérablement la conception.Il ne s'agit pas de
pouvoirsde conciliationà proprementparler,mais de pouvoirsappartenant à
un organe de conciliation. A ce titre ils entrent dans le cadre de notre
recherche.En effet, <<le bureaude conciliationse voit conférerdespouvoirs
très importants,à un point tel qu'on peut se demandersi son appellation
Le bureaude conciliationest devenuà lui
n'aurait pas du être modifrée.>>237
seul une véritable petite juridiction pouvant rendre diverses décisions.
Remarquonsde plus que ces décisions seront renduesnonobstanttoute
exceptionde procédureet même si le défendeurne se présentepas. Nous
sommesbien loin du simple conciliateur,et l'on peut imaginer que la
fonction du conseil de prud'hommesévolue de la conciliation des intérêts
vers la garantiedes droits. Cette évolution ajoutéeà l'incorporation de la

235pa6 la limite dessix derniersmois calculésur la moyennedestrois derniersmois.

236Putrtla mêmelimite.

237pisnsCOUVRAT, La réformede la procédureprud'homale,D 1975,ctv. p.74

Lm(oNerulmnoN Fmqrlzo
 ou judiciarisation23e
conciliationà la procédureest appeléejuridicisation23s
ou encorejuridisation240
selonles auteurs.

N'y a t-il pasantinomieentrele maintiende la spécificitéprud'homale

axéesur la conciliationdesintérêtset le processus de judiciarisationayant
pour objet la garantiedes droits? Les fonctionsjuridictionnellesdu bureau
de conciliationsemblentincompatiblesavec la fonction traditionnellede
conciliation.(( Le bureaude conciliationprésenteun doublevisageet remplit
une double mission.Mais la dualité relève de I'impossible.Nul ne peut
prétendreassumerconcomitammentla fonction de confident conciliateur
d'un côté et de juge sanctionnateur de l'autre.>>'otEn effet, ces nouveaux
pouvoirs destinés à permettre au bureau de conciliation de juger
provisoirementlui confèrentun doubleemploi dangereux.Dansune certaine
mesure,ils perturbentet ffansformentI'audiencede conciliation.C'est la
marquela plus significativede la dénaturationde I'institutionet I'amorcede
la disparitionprogressivede sa fonction première.Mais, la mission de
conciliationn'est pas seulementdénaturée,elle est aussi dévaluée.Les
élémentsqui fondent la spécificitéprud'homalesont par conséquenten
renforcentses caractères
alors que se renlorcent
reglesslonalors
reglesslon caractereso'msutuTron iudiciairede
d'institutionJJuqlclarre oe
droit commun. Il peut paraîffe illogique de conférer à un organisme de
conciliationdes pouvoirsde jugement.Cependant, aller dansla voie de la
reconnaissance de pouvoirsaccrusau conciliateurseraitla solutionidéale
pour donnerune nouvelle impulsion à la conciliation.Il apparaîtnécessaire
de donnerplus de pouvoirs au conciliateurpour une meilleure efficacitéde
I'institution, pour sa survie même.La possibilitéque des mesuressoient
prises par le conciliateurest de nature à inciter à la conciliation.Le
conciliateurdisposeraiten quelquesorte d'un moyen de pressionsur les
parties.

D'ailleurs, en matièrede divorce le juge conciliateurpeut prendre

certainesdécisions,égalementprovisoires.Dans le cadredu divorcepour
faute, le Juge aux affaires familiales peut prescrireles mesuresqui sont

2384ry1sgsJOBERTet PatrickROZENBLATT,La juridicisationdesconseilsde prud'hommes:

- Revuede socio-Economie,
uneévolutionirréversible,Consommation no 2, 1980,p. 3l à 50

239ysan-pi.rreBONAFE-SCHMITT,Les prud'hommes: du conseilde disciplineà la juridiction

de droit commundu travail, Le mouvementsocialoct.-déc.1987,no l4l, p. l2l à 148

24014a11sGEOFFROYet MarianneKELLER, Paritarismeet juridisation: le cas desjuridictions

Droit socialdéc.1988,p. 819à 833
du provisoireau seindesconseilsdeprud'hommes,

24lyinçen1 COTIEREAU, La conciliationprud'homalesur la selette,SemainesocialeLamy

1985,suppl.l9 aoûtno274,p. D 94 à D I l2

Lm(oNqr[-nmnom VAw|'z|'
nécessairespour assurerI'existencedesépouxet desenfantsjusqu'àla dateà
laquelle le jugement prendra force de chosejugée. Il peut notamment
autoriserles époux à résider séparément, attribuerà I'un des époux la
jouissancedu logementet du mobilierdu ménage,ou partagerenffeeux cette
jouissance,ordonnerla remisedes vêtementset objetspersonnels.S'il y a
desenfantsmineursil peutdéciderde les confierà un tiers.

Investi d'un certain nombre de pouvoirs, d'origine ancienneou plus

récents,le conciliateurn'en est pas moins astreintau respectde divers
devoirs.

B. LEURS DEVOIRS

Hormis I'obligation d'exécutersa tâchequi s'imposed'elle-mêmeà

toute personneinvestie d'une mission particulière(1), d'autres devoirs
découlentde la fonctionde conciliation(2).

1. Ln NUVOTRDE CONCILIATION

Existe-t-ilun devoirde conciliationconrmeil existeune obligationde

juger ? De quelle latitude disposerale tribunal pour accepterou refuserla
missionde conciliation? Telles sont les questionsqui se posentlorsqu'est
abordéle problèmedu refus de concilierles parties.Il apparaîtinconcevable
qu'unepersonneinvestieà la demande despartiesd'unemissionconciliatrice
puisserefuserde procéderà une conciliation,et plus encores'il s'agit du
juge. Cetteattitudene peutêtreassimiléeau dénidejustice,car il ne fautpas
oublier que la conciliationn'est qu'une facultéofferte au juge et non une
obligation.Il ne s'agit en aucun cas d'une obligationlégale, mais d'un
devoir, d'une obligationmorale.Dansla mesureoù la possibilitéde tenter
une conciliationlui est offerte,il doit I'utiliser chaquefois qu'unedemande
en ce senslui estfaiteparlesparties.

Si le conciliateurse permetde refuserde concilierles parties,quelles

serontles conséquences du refus de conciliation? La décisionde refus est-
elle attaquable? Des éléments de réponse sont donnés par le droit
administratif.Dans une affaire VERITER jugée par le Conseil d'État en
1989, un Tribunal administratif avait refusé d'exercer la mission de
conciliationsollicitée.Le Conseild'État a décidéen I'espècequela décision
par laquelle un Tribunal administratif refuse d'exercer sa mission de
conciliationest insusceptiblede recourscontentieux; le tribunal n'est obligé

Lm(orlc,rulmnom Vnqetzz
à rien, et il peut refuser d'interrompreI'instancepour faire échapperle
contentieuxà la voiejuridictionnelle.2a2

Cette solution paraît s'imposer dans la mesureoù le juge est la

personnela mieux placée pour décider de I'opportunité de tenter une
conciliation.Une objectionpeuttoutefoisêtresoulevée: Est-il concevable
de
sepasserd'unechanced'aboutirà un accord? Il seraitpréférable,lorsqueles
partiesle demandent,de répondrefavorablementà leur demandede recours
en conciliation.

Comme gage d'une efficacité maximale conferée à I'institution,

d'autresobligationspèsentsurle conciliateur.

2. OSLICA.TIONSANNEXES

Afin que la conciliation présentedes garantiessuffisantespour les

protagonistes, le conciliateursubit dansI'exercicede sa mission certaines
conffaintes.Il doit faire preuved'indépendance et d'impartialité(a), il est
égalementtenuà une formede confidentialité(b).

al Indépendance et impartialité

Le conciliateur aide les parties d'une manière indépendanteet

impartiale.Il ne doit favoriseraucundesintéressés, ni avoir aucunparti pris ;
il n'est pas partieprenanteet doit resterobjectif. Sa fonction exige d'être
capablede prendredu recul par rapport à I'affaire qui lui est soumise.Le
conciliateurest certesun être humain,avec une opinion; il doit toutefois
mettre celle-ci entreparenthèses afin de se consacreren toute objectivitéau
différend. Il lui faut veiller à resterneutre,même si les élémentsdont il a
connaissance lui permettentde penserà la responsabilité de I'un des deux
protagonistes.Il lui faut faire preuved'assezde force de caractèrepour se
refuserà céderau sentimentalisme, à l'affectivité.Sonrôle n'est pas de se
prononcersur la culpabilité,ni de juger. Il doit se cantonnerdanssa mission
de conseil et de concertation,en essayantd'amenerles parties vers une
solution amiable,sansporter de jugement.Le conciliateurresteun homme
libre qui ne selaissepasinfluencerpar I'un de sesinterlocuteurs.Il recherche
avecles partiesles termesd'un accordacceptable.Pour tenter d'y parvenir,
les juges sont tenusd'informer les partiessur l'étenduede leurs droits.243

242h16'IVERITER,CE ass.23juin 1989,Conclu.LEMS, Rec' 1989,p. 146à 151

243611.
R. 516-13c. du travail

(oNqlulmlloN
Ium lzs
Fmqn
Manqued'impartialitéun conciliateurqui, au coursde la discussion,adopte
un comportement ou utilise destermesde natureà susciter,dansl'esprit de
I'une desparties,un doutequantà sa capacitéà resterneufre.La fonctionde
conciliation( a besoind'une sortede retenuede la part de qui I'exerce.On
voit à quelpoint il s'agitd'uneéthiqueet d'un art où I'on susciteuneavancée
d'autruisansutiliserla moindrepressionou poussée externesur lui. >>2aa

Indépendamment du comportementpersonneldu conciliateur,certains

élémentsliés à son statut ou à ses fonctionsautorisentà suspecterson
impartialité.Ce casde figure seprésentelorsquec'est le juge lui mêmequi
concilie. En effet, le juge qui sera appeléà faire acte d'autorité si la
conciliation échoue,n'est pas le mieux placé psychologiquement pour
suggérerdes solutions de compromisqui, dans I'esprit des plaideurs,
risqueraientd'être interprétées cofirmedesjugementsanticipés.Un grief de
partialitépeut êtreadresséà un magistratayantcorurude la mêmeaffaire en
qualitéde conciliateurpuis dejuge du fond. Cetteinquiétudeest pntagéepar
Roger PERROT qui estime que < si le juge, appeléà statuersur le fond,
suggèreune solution de compromis,il révèle déjà son sentimentsur la
solution qui lui semble équitable. Les parties ont-elles alors,
psychologiquement,une liberté totale pour refuser les concessions
suggérées ? Et si unepartieestdisposéeà certainsrenoncements, ne peut-elle
pasredouterque,dansl'esprit dujuge, cesconcessions ne soientinterprétées
commedesaveuxde faiblesse? >.24s N'y a t-il pasun risquede voir le juge
faire preuve de persuasionou de menacepour emporterl'adhésion de la
partieréticente? Le problèmese poseessentiellement s'il apparaîtque lors
de sa mission conciliatrice,le juge a pris position en des termeslaissant
clairementressortirson parti pris. Si une conciliationqui a nécessitéune
implication personnelledu juge échoue,celui-ci dewait se déporterpour
juger I'affaire. Mais la meilleureformulepour faire disparaîtrecettemenace
estde séparerlesfonctionsde conciliationet les fonctionsdejugement.

Outre le principe de la neutralité,un autrepréceptedoit gouvemerla

procédurede conciliation: il s'agitde la règlede la confidentialité.

2441san-91ançois
SIX, Le tempsdesmédiateurs,Seuil 1990,p. 218

245pegs1PERROT,La conciliationen matièrecivile et commercialeen France,Rev. inter. de

droit comparé1988,nospécial,vol. 10,p. 250

Lm(omsrurÆlloN VAqEl,2+
 bl ConJïdentialité

Aborder le principe de la confidentialitéconduit à se pencher sur

I'influence de la tentativede conciliationsur I'audiencede jugement.La
règlede la confidentialitéimpliquetout d'aborduneobligationau secret2a6à
laquelleest tenu le conciliateur.Les déclarationsdespartiesne doiventpas
leur porter préjudice lors d'une procédurejudiciaire ultérieure.Découle
égalementde ce principeuneobligationde ne pastémoigner.Le conciliateur
ne pourrapas être cité commetémoin dansune procédurerelative au litige.
Ainsi, si un aveude culpabilitéa été < araché> à I'une desparties,en cas
d'insuccèsde la conciliationil faudrafaire abstractionde cet élémentde
preuve.

Cettevision des chosespeut paraîtrechoquante, mais elle s'avèrela

seuleenvisageable, dansla mesureoù si unetelle solutionn'étaitpasretenue,
il y aurait peu de chancesque les partiesne se liwent et parviennentà un
accordsachantque tout ce qu'elles diront porura être retenuensuitecontre
uneimplicationpersonnelle
elles.En outre,si uneconciliationqui a nécessité
du juge échoue,celui-ci dewait se déporterpourjuger alorsI'affaire.Un tel
risque disparaît avec I'intervention d'un tiers dans la recherche du
rapprochement.

Les personnespratiquantla conciliationtendenttoutesvers un objectif

commun: aboutirà un accord.Le but n'est toutefoispastoujoursatteint,et le
résultatpeuts'avérermoinsconvaincant.

SECTIONIII LE RÉSULTATDE LA CONCILIATION

L'issue du processusde conciliationest en généralincertaine.Une

solutionamiablene serapasnécessairement touvée. DansI'hypothèseoù la
tentative d'accommodementaboutirait à un échec,les parties dewont se
résoudreà engagerun procèsou à le poursuiwes'il est déjà commencé.
Parfoisest alorsprévuesoit la déliwanced'un bulletin de non conciliatiof,2o'
soit la rédactiond'un procès-verbalportantmentiondu désaccord.On peut

D 1983,chr. p. 133
246pisnsDECHEIX,Un droit de I'hommemis à mal : le secretprofessionnel,
à 138

247p1.834 Ncpc relatif à la tentativepréalablede conciliationdevantle tribunald'instance

Lm(oNcrulmluoN FÆaE
[25
penserque lorsquela tentativede conciliationjudiciaire est une faculté,
1'échecn'a pas à êtreconstaté,et seulela réussitemériteconstat,qu'ellesoit
totaleou partielle.L'échecde la conciliationobligatoiredoit par contreêtre
constaté.

La réussite de la tentative de conciliation,qu'elle soit totale ou

partielle,mérited'être inscritedansun documentécrit susceptiblede revêtir
diversesformes (Paragraphe l). Selon la teneur de l'accord, les effets
attachésau documentrédigéserontdifferents(Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 LA FORME DE L'ACCORI)

Un accordpeut être trouvé en dehorsdu juge et se matérialisealors

sous la forme d'une convention(I). Il peut égalementse réaliser en sa
présenceet prendrala formed'un procès-verbalou d'un jugementde donné-
acte(II).

I. LE CONSTAT D'ACCORD EXTRAJTJDICIAIRE

Le constat d'accord extrajudiciaireest rédigé dans les cas où la

conciliationest obtenueavecI'aide d'un tiersqui n'estpasle juge. L'accord
est conclu et matérialisépar un acte authentiqueou privé. La conciliation
supposetoujoursune adhésionlibre et le consentement despartiesen cause.
Le consentement doit êtreexemptde vice et donnéparunepersonnecapable.
Commetouteconvention,I'accorddespartiesn'estvalableques'il a un objet
et une causelicites. L'aménagement obtenupar la conciliationpeut recouwir
une abdicationpureet simpledespartiesou êtrele fruit de concessions.

Les parties peuvent en outre demanderau juge de constaterleur

conciliation.2as

248p1.129Ncpc

Lm(oNqrulntuoN VAqEt26
 II- LE PROCES-VERBALDE CONCILIATION ET LE
JUGEMENTDEDoNNÉ-a,crn

Dansce casde figure,deuxhypothèses sontà distinguerselonle rôle

quele jrrge estappeléà jouer. Soit la conciliationseréalisehorssaprésence,
et les partiespeuventalors demanderau juge de donnerforce exécutoireà
I'acteconstatantleur accord.Soit la conciliationseréalisedevantle juge, et
celui-ci constateI'accord des partiesau moyen d'un jugementde donné-
acte2aeou en dressantun procès-verbal de conciliation.

Le jugementde donné-acte revêt,cofirmesonnom I'indique la forme

d'un jugement. Il doit donc en principe contenirles diversesmentions
exigéespar le NouveauCodede procédurecivile pour la régularitéd'un tel
Toutefois,les exigencesde motivationet de publiciténe paraissent
acte.250
pasnécessaires,eu égardà la spécificitéd'un teljugement.

Le procès-verbalde conciliationest soumis à des règlesde forme

encoremoins strictes.SeuleI'exigenced'un certainnombre de signatures
s'impose.L'article 130 du NouveauCode de procédurecivile préciseque
<<la teneurde I'accord,mêmepartiel, est constatéedansun procès-verbal
signépar le juge et les parties.> Un problèmese pose alors si I'une des
partiesrefusede signerle procès-verbal. Peut-onvoir dans cet acte laissé
inachevéla preuvede leur accord? Le Tribunal de commercede Chalons-
sur-Marnea eu à résoudrece problème.2sr Dansuneaffairedatantde 1978,le
juge rapporteur du tribunal avait réussi à provoquer la conciliation des
plaideurs; maisl'un d'entreeux serétractaet refusale lendemainde signer
le procès-verbalqui n'avait pu être établi sur le champ. Devant un tel
problème,le tribunal pouvait opter entre trois solutions: soit considérer
I'acte commevalable et apposerla formule exécutoiresansautre forme de
procès,soit tenir I'acte pour nul et examinerI'affaire au fond, soit enfin
estimer que le refus de signature est abusif et par jugement ordonner
l'exécution.Il s'agit essentiellement de savoirsi la conciliationest un acte
consensuelparfait par le seul accord des plaideursou si, au contraire le
procès-verbalsignépar le juge et les partiesdoit être considérécommeune
formalitérequiseà titre de solennité.

249çiv. 28 nov. 1973, D I 974IR p. 4 1, JCP1974, Tv, 6412,p. l7 3

25061. 454,455et 456Ncpc

251fti6unalde comrnerce ler juin 1978,Gaz.pal. 1978,II, p' 555 et 556,

de Chalons-sr.r-Mame
NotePierreDECHEIX,RTD civ. 1979,p.198et 199,NoteRogeTPERROT

Lm(oNqlulmlloN nzv
VAqE
 Le tribunal, approuvé par la doctrine, se prononce en faveur du
caractèreconsensuel, le procès-verbal n'intervenantici que pour régulariser
judiciairement et enrichir de la force exécutoireun accord qui puise son
fondementexclusifdansla volontédesparties.L'accordest donc considéré
parfait dès qu'il est valablementconstitué,et cela malgré les termesde
I'article 130du NouveauCodedeprocédurecivile qui mentionnela signature
desparties; sa validitéintrinsèquen'est pasconditionnée par l'établissement
d'un procès-verbal signépar les intéressés. Il seraitd'ailleurscontraireà la
bonne foi que des engagements librement concluspuissentêtre remis en
causeparle refusde signature.

Il est à noter aussique parfois,les partiesaprèsun début d'instance

contentieuse(le contentieux étartt simulé ou réel) s'accordent sur une
solution.Mais au lieu de s'en faire donneracte ou dresserconstat,elles
cherchentà obtenir du juge un véritablejugementdoté de tous les effets
s'attachantaux décisionscontentieuses, et spécialementde I'autorité de la
chosejugée.On I'appellejugementd'expédientoujugementconvenu.

Outreles différencestenantà leur forme,les constatsd'accordpeuvent

aussidivergerquantà leurseffets.

PARAGRAPHE 2 LA PORTÉB ON L'ACCORI)

La force dessolutionsconventionnelles peutêtred'intensitévariable.2sz

La conciliationintervenueentreles partiesproduit deseffetsdifférentsselon
qu'il s'agitde la conventionelle-même(I) ou du tifre établipar le juge (II).

I- EFFETS ATTACHÉS À LA COITVENTIONDES PARTIES

L'accord des partieséteintI'instancetotalementou partiellement.La

conciliationtotale met fin à I'instance,ou plus exactementfait disparaître
I'objet litigieux. La conciliationpartielle éteint le differend sur le point
d'accordqui devienthors du débat,mais laissesubsisterl'instancepour le

252pisnçCOLIVRAT,Juris-classeur de proc. civ., v. Conciliation,fasc. 160,no 98 à 103; Yvon

DESDEVISES,Remarquessur la place de la conciliationdans les textesrécentsde procédr:re
civile, D 1981,chr.p.24l à 248;Francis KERNALEGUEN,La solutionconventionnelle des
litigescivils,p.65 à 87; HenrySOLUSet Roger PERROT, Droit judiciaireprivé, t. 3, no 1185à
I 189

Lm(oNqlulmllonl [26
FmqE
reste.S'il y a constatd'accord,le mêmelitige ne peutplus êtreportédevant
la justice.

Ensuite,le constatd'accord,s'il répondaux exigencesde validité des

conventions,oblige irrévocablement les parties.Étantun simple contrat,il
tire sa force de I'autorité de la chosecontractée.2s3 Cela implique qu'il
n'existeaucunmoyende contraindre la partie< condamnée > à s'exécuter.La
solutionconsisterait,en casd'inexécution,à demanderà un juge de rendre
I'accord exécutoire.Cette démarchenécessitela réunion des volontés
concordantes des deux parties.Néanmoins,les partiesne sont pas obligées
I'une vis-à-visde I'autre de soumetffeleur conventionau juge, mais cela
semblepréférable.Il peutjustementsemblerutile aux partiesde ne pas se
contenterde cette seule force intrinsèqueet de requérir une intervention
judiciaire pour renforcer I'efficacité de leur convention.Les plaideurs
confererontainsi à leur accordune valeurparticulièreen sollicitant du juge
qu'il en prenneacte.

il- EFFETS ATTACHÉS ^q.UTITRE ÉTNNI,TPAR LE JUGE

de renforcerencoreI'efficacité
L'interventionjudiciaire va perTnetfre
de la solution amiable.254 L'acte dressépar le juge (qu'il s'agissed'un
jugementde donné-acte confèreà I'accorddesparties
ou d'un procès-verbal)
forceauthentiqueet iorce exécutoire.

Le juge par son action authentifiela convention.Du fait de la force

probanteainsi conférée,les énonciationsfigurantdansI'acte du juge font foi
jusqu'àinscriptionde faux dela réalitéde l'accordet de soncontenu.

Mais, il est une conséquence plus intéressanteencore attachéeà la

de l'accordparle j,rge ; I'actesevoit dotéde la forceexécutoire.
constatation

L'acte du juge qui constate I'accord des antagonistesa force

exécutoire.L'article 131 du NouveauCode de procédurecivile énonce
d'ailleurs que les extraits du procès-verbalde conciliation valent titre
exécutoire.L'article 384 alinéa 3 du NouveauCode de procédurecivile
décidequ'il appartientaujuge de donnerforce exécutoireà I'acte constatant

25361.1134
C. civ.

254p1616PAUTET, Le procès-verbalde conciliationen matièreprud'homale,L'inforniateur du

juinl972,no625,p.498à 509
chefd'entreprise

Lm(oNqtulmmom VAqE|"29
l'accorddesparties,mêmelorsquecet accorda étéconcluhors sa présence.
Le fait de donnerforce exécutoireà I'arrangementdesplaideursne va pas à
I'encontredes principesconciliatoires.Il nous apparaîtque cette pratique
n'est en rien contraireà l'esprit de conciliation,un règlementsérieuxdevant
engagerpleinementlesparties.

La force exécutoire donne le droit de déclencher une mesure

d'exécutionsansavoir à obtenirunedécisiondejustice.Il s'agit doncd'une
garantienonnégligeablepour lesintéressés.

Cependant, la situationn'a pas toujoursété telle. Jusqu'en1935,les

conventionsdes partiesinséréesau procès-verbaln'avaient qu'une force
d'obligationprivée.Le décretdu 30 octobre1935a voulu donnerplus de
valeurau procès-verbal de conciliationquandil en estdresséun. Il a conféré
force exécutoire à ce procès-verbal,mais en limitant son domaine
d'applicationaux tribunauxcivils et aux justicesde paix. Le législateurde
1958 étendit la règle aux Conseilsde prud'hommeset aux Tribunaux
paritairesdesbaux nraux, généralisant ainsi la solution.Le NouveauCode
de procédurecivile ira plus loin encorepuisqu'il fera de cettesolutionun
principeapplicabledevanttouteslesjuridictions.

Une fois I'accordobtenu,celui-cipeut-il êtreultérieurement

remisen
causeparlespartiesou un tiers?

PARAGRAPHE 3 LA CONTESTATION DE LA CONCILIATION

Le droit de contestationpeut porter sur deux chosesdifférentes: soit

sur le procès-verbalauquelnousassimilerons le jugementde donné-acte (I),
soit surla décisiondujuge de refuserI'accorddesparties(II).

I. LA REMISE EN CAUSEDE L'ACCORD DE

CONCILIATION

La jurisprudenceet la doctrine s'accordentpour considérerque les

à l'égardde I'accord
partieset les tiers doiventavoir un droit de contestation
établià l'issuede la conciliationjudiciaire."t En effet,poserle problèmede

255 pisrre HEBRAUD, RTD civ. 1957,p.386 à 388 ; André PAUTET, Le procès-verbal de
conciliationen matièreprud'homale,L'informateurdu chefd'enfreprise1972,p.498 à 509

Lm(oNqrulmnoN [30
PmaE
la remiseen causede la conciliationrevient à se demandersi la convention
des partiespeut être attaquée.La réponseacceptepeu d'hésitationet se
résume en quelquesmots: le procès verbal de conciliation constatant
I'accorddespartiesne peutfaireI'objet d'aucunrecourspuisqu'il s'agit d'un
simplecontratjudiciaire et non d'un véritablejugement; seulel'action en
nullité est recevable.Le procès-verbal ne peut doncêtreattaquéque par les
voies de nullité ouvertesen matièrecontractuelle.Aucune voie de recours,
qu'elle soit ordinaireou extraordinairen'est possiblecontreune décisionde
conciliation,aussibien à I'encontred'un procès-verbal qued'un jugementde
donné-acte. Une décisionde la Cour d'appelde Parisùt 2I novembre1978
précisequen'étantpasun jugement,le procès-verbal de conciliationobtenu
devantle Conseilde prud'hommesn'est pas susceptible d'appel.256La Cour
de cassation considèreque<<le contratjudiciairerésultantd'un procès-verbal
de conciliationintervenuentreles partiesdevantle bureaude jugementn'a
pasle caractère d'une décisioncontentieuse rendueen dernierressortet n'est
pas susceptibled'être attaquépar la voie du recoursen cassation>.257
D'ailleurs,il pourraitêtreobjectécontrela possibilitéde tout recoursqueles
partiessontmal venuesà contester un accordqu'ellesont elles-mêmes rédigé
et acceptésanscontrainteextérieure.

Les tiers disposent-ilsde moyens pour se défendre lorsque la

conciliationestréaliséeen fraudede leursdroits? La tierceoppositionn'est
pas possible,258 mais tout tiers y ayant intérêt doit pouvoir faire valoir ses
droits pour contesterun procès-verbalde conciliation ou un jugement de
donné-acte ; il disposeà cet effet d'uneactionspéciale: l'actionpaulienne.2se
Encorefaut-il pour celaquele tiers ait eu connaissance de I'acte.Pour cette
raisonil lui seradifficile d'agir plus tôt en s'opposantà la constatationde
I'accordparle juge dansun procès-verbal.

256pilis 2l nov. 1978,Gaz.pal.7-8 sept.1979,Panorama

de droitdu travailp. l 1

257gass.soc.26 nov. 1948,Bull. civ. fV, no 977,p. 1033

25856s.ler fév. 1957,RTD civ. 1957,p.386à 388

259611.167C. civ.

Lm(omqrurmnom 13l
Fmqe
 I1 convient égalementde nous attarder sur le cas particulier de la
recevabilitédesrecourscontreles ordonnances du bureaude conciliation.260
Bien queI'accordde conciliationlui-mêmene soit pasdirectementen cause
ici, il n'en demeurepas moins que le sujet envisagéconcerneles recours
contreun certainnombrede mesuresprisespar le bureaude conciliation.Or
à la conciliation,on sepréoccupe
si l'on s'intéresse également de l'organede
conciliationet surtoutde sespouvoirs,mêmes'ils dépassent le strictcadrede
la conclusiond'un accordamiable.L'article R. 516-19du Codedu travail
précisequeles ordonnances du bureaude conciliationne sontqueprovisoires
et n'ont pas autoritéde chosejugée au principal; elles peuventdonc être
modifiées ultérieurementpar le bureau de jugement. Mais peut-on les
remetffeen causeavantI'audiencedejugement? Le principeposéà I'article
R.516-19du Codedu travailest queles décisionsprisesen applicationde
1'articleR. 516-18du Codedu travailne sontpassusceptibles d'opposition;
elles ne peuventêtre frappéesd'appel ou de pourvoi en cassationqu'en
mêmetempsque le jugementsur le fond. Celaimpliquedoncla prohibition
de tout recoursimmédiatcontreles ordonnancesdu bureaude conciliation.
Cetteprohibitionestnéedu désirdu législateurde protégerle salariéen lui
permettantd'obtenir dès la tentativede conciliationun certain nombre de
prestationsviséesà I'article R.516-18. Or, cetteprotectionest d'autant
mieux assuréeque les décisionsprises sont insusceptiblesde recours
immédiat.Mais, d'un autre côté, I'interdictionpeut s'avérergravecar les
sommes allouées peuvent être élevées; les conséquencesd'une
condamnationà payer rlne provision peuventse révéler dramatiquespour
I'employeur.26r C'est la raisonpour laquelledesCoursd'appelet la Cour de
cassation admettentparfoisla recevabilitédu recoursimmédiat.A cet égard,
diversmoyensont été imaginéspour contournerla prohibition de I'article
R. 516-19du Codedu travail.Lesjuridictionsutilisentdeuxprocédés: soit

260yiç1s1HENRY, Les ordonnances du bureaude conciliationsont-ellessusceptiblesde recours

immédiat ?, Droit ouwier déc. p.443
1984, à M8 ; Jean-Marie LAGORSSE, Les ordonnances du
bureau de conciliation, Droit ouwier mats 1992, p.85 à 87; Denys MAS, A propos des
ordonnances du bureaude conciliation: les incidentsde provisionen matièresociale,Droit social
juillet/août 1985, p. 581 à 591 ; JacquesNORMAND, Les recours contre les décisions
prud'homalesprovisoires,SemainesocialeLamy 20 août 1984,p. D 45 à D 60 ; Françoise
ROCHOIS,L'audiencede conciliationen matiàe prud'homale, RPDSoct. 1991,n" 558,p.321 à
323 ; Jean-MarcSPORTOUCH,Les recoursaujuge du provisoireen droit du travail, Droit social
juin 1987,p. 503à 509

261p36s23 déc.lg77,D 1978,IR 301obs.AdrienneHONORAT,RTD civ. 1978,p.724 et 725,

obs. Roger PERROT: la solution poséepar cet arrêt démonftela gravité des conséquences
attachéesà la règle selonlaquelleles ordonnancesdu juge de la mise en état qui prescriventle
versementd'une provision,ne peuventfaire I'objet d'aucunappeltant que n'a pas été rendu le
jugementsurle fond (art.776al.2 et 3 ncpc).

Lm(oNqrurmllsm Fmqrlgz
ellesont recoursà la notion d'excèsde pouvoir,262
soit ellesont recoursà la
violationd'un principegénéraldeprocédure.

Dansl'hypothèsede I'utilisationde la notion d'excèsde pouvoir,deux

situationssont à distinguer.Le premier,où le recoursest recevableconcerne
I'ordonnance portantsur desmesuresnon prévuesà I'article R.516-18du
Codedu travail.< SelonI'articleR.516-19du Codedu travail,ce sontles
décisionsprisesen applicationde I'article R.516-18qui ne peuventêtre
frappéesd'appelqu'enmêmetempsquele jugementsurle fond.A contrario,
toutesles décisionsqui sontprisesen dehorsdu champd'applicationde ce
texte doivent êffe soumisesau droit communde I'appel immédiat.>>263 La
doctrineet la Cour de cassation approuventsansproblèmela solution.A été
considéré par exemplecommeétantsortideslimitesde I'articleR. 516-18du
Codedu travail le bureaude conciliationqui ordonnaitle paiementà un ex-
salariéde cotisationsASSEDIC264 ou la restitutionde documentsnon prévus
à l'article R. 516-18du Codedu travail.265 Le deuxièmerecouvrel'hypothèse
où les mesures prisessontbiencellesfigurantà l'articleR. 516-18du Code
du travail,maisoù I'ordonnance excèdemanifestement les limitestracéespar
le dit article. Accepterle recoursimmédiatici, seraitaller contrela lettre du
texteet dénaturer I'articleR.516-19du Codedu travail.L'utilisationde la
notion d'excèsde pouvoir pour dérogerà l'interdictionposéepar le texte
révèle néanmoinsun excèsde rigidité de la règle de droit par rapport aux
réalitésjournalièresauxquellessontconfrontées lesjuges; d'où ce procédé
employé comme soupapede sécurité pour surmonterI'irrecevabilité de
I'appel. En somme,quand bien même une modification du texte serait la
meilleuresolution,il n'apparaîtpasnormal,de pouvoirpar certainesentorses
dérogerà I'interdictionde tout recoursimmédiat et réduireà néantI'article
R.516-19 du Codedu travail.Il y auraexcèsde pouvoir quandil semble
indispensablede censurer immédiatementune décision que la cour
désapprouve. La Cour d'appelde Parispar deuxarêts du l0 mai 1976s'est

262pot"t PERROT,RTD civ. 1976,p.403et 404,etp.625à628; CA Paris20 mars 1975,Gaz.

pal.1975,I,p.376; Lyon 19nov.1975,Gaz. pal.16-17 janv.1976;CA Riom 19nov.1975,Gaz.
pal.1976,I,p. 33 ; Soc.29 janvier1981,Bull.civ.V, no 91,p.67,D 1981,IR p.435,JCP1981'
IV,l2l, RTD civ. 1982,p.207et 208; Paris7 mars1984,D 1984,IR p.366, RTD civ. 1985,
p.213; Soc.3 oct.1985,Bull.civ.V, no 139,p.317,D 1986,IR p' 92

2631xçqussNORMAND, Les recourscontre les décisionsprud'homalesprovisoires,Semaine

socialeLamy 20 août1984,p. D 45

264yqsail1ss
11èmech.7 juillet 1981,Cah.prud'h1983,p. 101

265pa6s13èmech. ler mars1983,Jurisdata

no023843

Lm(omslulmnom [3J
PmqE
efforcéede tempérerla rigueurdu principede la prohibitionpar cettevoie.266
Par la suited'autresarrêtsde Coursd'appelet de la Cour de cassationsont
allés plus loin en accueillantI'appel immédiatformé contreune ordonnance
au motif que I'obligationparaissaitsérieusement Néanmoins
contestable.26T
cetteposition sembles'infléchir, et certainsarrêtsde la chambresocialeen
senscontraireentrouwentI'espoird'un changement deposition.268

L'hypothèsedu contournement de la prohibitionde l'articleR.516-19

du Code du travail basé sur le fondementde la violation d'un principe
général de procédure,recouvre plusieurs réalités differentes.Il s'agit
principalementdu défautou de I'insuffisancede motivationde I'ordonnance
du bureaude conciliation; 26emême si cettesolutionn'est pas acquiseet
semble remise en cause actuellement.2Toll peut s'agir égalementde la
non respectdes droits de la
violation du principe du contradictoire,2Trdu
défense,27tdudéfautdepublicitédesdébats,273oude I'absencede convocation
régulièredesparties.274

266ç6 Paris10 mai 1976ParisienLibéréc. Alexis KHRIPOUNOFF, Gaz.pal. 1976,I, p.424 à

431,conclu.de général
I'avocat M. KIRSCH ; CA Parisl0 mai 1976 Libéréc. Exbourse,
Parisien
RTD civ. 1976p.625à628

267çSParis30 awil 1980,Gaz.pal. 15mai 1981Panorama, RTD civ. 1981,p. 691 et 692,obs.
RogeTPERROT; Soc.15mars1983,Bull. V, no 161,p. 114,JCP1983,sornm.p. 175; Soc.12
juin 1986,Bull. n" 304,p.234,JCP 1986,IV, 245,Ga2.pal. 1986,II, somm.p.220,RTD civ.
1987,p. 146à 148

2685sç.l0 oct. 1985,Bull. civ.,no 456,p.329,JCP1985,somm.p.363;Soc. 16juillet 1987,

Bull. civ.V, no 518,p.328,JCP1987,IV,341,RTD civ.awil-juin1988,p. 399à401,Obs.Roger
PERROT

269ç6 Paris 29 mai 1976,Gaz. pal. 1976,I1,p.688 à 690, note MaxenceRAYROIIX; CA

Amiens25 mai 1977,RTD civ. 1978,p.725 à727; Soc.5 oct. 1978,Bull. civ. V, no 649,p.485,
Gaz.pal. lg7g,l, p. 5l à 53, note C. LOYER-LARHER,RTD civ. 1979,p.196 ; Paris24 nov'
1983,Gaz.pal.8 mai 1984,Panoramadroit du travail ; Montpellierl6 fév. 1984,Gaz.pal' 14août
1984,Panoramadroit du travail

270gss.2lnovembre1990,Bull. civ. Y,n" 579,p.350,JCP 1991,IV,27, D 1990,8,p.292,

RTD civ. 1991,p. 403 obs.RogerPERROT

Z7tçgParis 23 mai 1977,Gaz.pal. 1977,IL,p.415,RTD civ. 1977,p.827,obs.RogerPERROT

272pa621èmech.23 mai1977,Cah.
Prud.1977,no9 p. 168

273Nimss8 nov. 1983,Gaz. pal. 23 fév. 1984,Panoramadroit du fravail ; Paris 22èmech. 22

mars1983,citédsDroitouwier1984,p.444

droit du travail ; Soc.3 oct. 1985,Bull.

274peusr29 mars 1983,Gaz.pal.23fév. 1984,Panorama
civ.V, noMÙ,p. 318,D 1986,IRP.104

Lm(oNqlulmnoN FmqE[34
 A côté de la contestationportant sur I'accord de conciliation,une
contestation possiblecontrele refusdu juge de constaterla
s'avèreégalement
conciliationdesparties.

II- LA CONTESTATION CONTRE LA DÉCISION DU JUGE

DE REFUSERDE CONSTATERL'ACCORD DES
PARTIES

Est à envisagerici I'hypothèseextrêmement rare où le juge refuserait

de signer un accord de conciliation(A), puis le cas où il refuseraitde
procéderà unetentativede conciliation(B).

A. LE REFUSDU JUGE DE SIGNER UN ACCORD DE

CONCILIATION

Les parties étant parvenuà un arrangementamiableen I'absencedu

juge peuvent décider d'un commun accord de demanderau magistrat de
donner force exécutoire à leur accord. Le magistrat auquel les parties
présententle documentcontenantleur accordamiablen'est pas obligé de
répondre favorablement à cette requête. I1 dispose d'un pouvoir
d'appréciationqui lui permetde refuser.Aucun texten'exclut par contrela
possibilitéd'un recourscontreune telle décisiondu magistrat.Et d'ailleurs,
nousne voyonspas pourquoiune telle possibiliténe seraitpas offerteaux
parties,alors que l'une des parties se trouve léséepar une décisionqui
I'empêchede faireexécuterI'accordconclu.

Le refus du juge peut égalementintervenir au moment où les

lui demandentde procéderà leur conciliation.
protagonistes

B. LE REFUSDU JUGE DE PROCÉONNÀ UNN

TENTATIVE DE CONCILIATION

Le Conseild'État a eu à résoudrele problèmesuivant: la décisionde

refus par le médiateurd'examinerune réclamationest-elle susceptiblede
recourspour excèsde pouvoir ? Pour répondreà la question,il convientde
déterminerla naturede la décisionde refus. La décisionRETAIL est sur ce
point très claire : <<les réponses adresséespar le médiateur aux
parlementairesqui le saisissentde réclamations...n'ont pas le caractèrede
décisionsadministratives de faire l'objet de recourspar la voie
susceptibles

Lm(oNqrulmnon Fmqr135
 )).27s
contentieuse Étant entenduque les décisionsdu conciliateurde refuser
de tenter de concilier les parties ne sont pas non plus des décisions
contentieuses,elles ne sont par conséquentsusceptiblesd'aucun recours
contentieux.

Si la présentation
de la conciliationpeutlaisserpenserqueI'institution
représente une bonnealternativeà la solutioncontentieuse,les résultatsde
sesannéesde fonctionnement incitentà moinsd'optimisme.

SECTIONIV BILAN DE LA PRATIQUEDE LA

CONCILIATION

Les craintessuscitées chezcertainspraticiensdu droit par l'émgrgence

de la conciliationn'ont plus réellementlieu d'être. Sur le plan quantitatif
nous sommesloin de la vague qui risquait de submergerI'institution
judiciaire.Le juge n'utilise quetrèsrarementla facultéqui lui est offertede
tenterde concilierles parties,et les autrespersonnesdisposantdu pouvoirde
conciliern'en usentqu'avecparcimonie.La conciliationjudiciaireen France
est bien loin d'avoir réponduà toutesles attentes,et dresserun bilan de sa
pratiqueéquivautà constaterun cuisantéchec.La faillite de l'institution est
significativeaussibien devantles juridictions civiles (Paragraphe 1), que
devant les Conseilsde prud'hommes(Paragraphe2).La pratique de la
conciliations'estégalement révéléeparticulièrementdécevante en matièrede
divorce(Paragraphe 3) et devantles Tribunauxadministratifs(Paragraphe 4).

PARAGRAPIIE 1 LE DÉCLIN DE LA CONCILIATION

DEVANT LES TRIBUNAUX D'INSTANCE,
LES TRIBUNAUX DE GRANDE INSTANCE
ET LES COURSD'APPEL

Selonles indicationsdu ministèrede la justice commruriquées

pour
l'année1975, ( sur 210003 affaires appeléesen conciliation devant le

275bI61RETAIL, CE ass.10juillet 1981,Conclu.Michel FRANC,Rewe du droit public 1981,

p. l44l à 1453; Bruno LASSERREet FrédéricTIBERGHIEN,Le contrôledu juge administratif
surlesactesdu médiateur,AJDA 1981,p. 467à470

Lm(omqrurmmoN [36
FÆqE
Tribunald'instance,97645 n'ont pu êtreconciliéesfautede comparutiondes
deuxparties; et surles 112358autresaffaires,19 263seulement(soit moins
d'uneaffairesur 10appelées en conciliation)ont étéconciliées>>.276
Lamême
année< devantlesConseilsdeprud'hommes, sur 71 134affairessoumises au
bureaude conciliation,l3 309 seulement ont étéconciliées(soit moinsd'une
sur cinq) ,r."' Et, <<devantles Tribunauxparitairesdesbauxruraux,sur 5 611
affairesappelées en conciliation,940 ont étéconciliées>.278

D'autreschiffresplus récentsconcernantles affairesterminéespar une

conciliationdevantles Tribunauxd'instanceconfirmentle faible nombrede
conciliations2Te : 3 662 conciliationsobtenuesen 1982,3 786 en 1983,3 908
en 1984,3 371en 1985,3 054en 1986,3 559 en 1987,4 437en 1988.280
Devant les Tribunaux de grande instance,les chiffres ne sont pas plus
9 n 1 9 8 3 , 2 7 4 1 e1n9 8 4 , 2 I 0 1 e n1 9 8 5 ,
r é j o u i s s a n t s t t t ; 2 4e7n61 9 8 2 , 2 6 0 e
2179en 1986,| 995en 1987,| 440en 1988.282

Nombre de conciliationsobtenuesdansles affairesjugéesau fond

par lesjuridictions françaises283
:

2766ss1gesBOLARD, De la déception à I'espoir: la conciliation, Mélanges HEBRAUD,

Toulouse1981,p. 50

27716sn1

27816s6

27911s'agilde la conciliationopéréepar le juge tout au long de I'instance.

280y6is161ede la Justice,Annuairestatistiquede la justice 1988,La documentation

française

2811 s'agi1de la conciliationopéréepar le juge tout aulong de I'instance.

28216gm

tirés de l'annuairestatistiquede la justice 1991-1995,La documentation

283ç5i1g1ss française

Lm(or,lç,rrtmtton FdqE[37
 La mêmetendancesepoursuitactuellement puisqu'entre1990et 1994
le nombrede conciliationsobtenuesdevantles Coursd'appel,les Tribunaux
de grandeinstanceet les Tribunauxd'instancen'a cesséde diminuer.Ainsi,
même si les statistiquesdoivent être maniéesavec nuances,force est de
unepertede vitessecertainede la conciliation.
constater

Devantles Conseilsde prud'hommes,la conciliationsubit le même

sort, qu'il s'agissede la conciliationpréalableou de la conciliationtout au
longdeI'instance.

PARAGRAPHE 2 EN MATTÈNN PRUD'HOMALE

Malgré quelquessuccèsprobantset la précisionde sa réglementation,

la médiation dans les confli.ts collectifs du travail ne rencontreque peu
d'adhésions.Peudemédiationssonten effetmisesenmouvement: de 1975à
1985,14médiationsde cadrenationalont étéentreprises, dont 8 avecsuccès,
et 34 médiationsde cadrerégional,dont 11 succès.Mais en 1986-1987,
aucunemédiationn'a eu lieu. La médiocritéde ce bilan està rapprocherde la
situationdevantles Conseilsdeprud'hommes.

L'analyse de la perte de vitessede la conciliationprud'homale(I)

permet de découwir un certain nombre d'élémentsqui peuvent expliquer
cettefaillite (II).

I- LA FAILLITE DU PROCEDE

Le tableauci-dessousindiqueunerégressioncertainede la conciliation
en coursd'instancedevantle Conseilde prud'hommeset confirmela pertede
à I'instance.
vitessede la conciliationconcomitante

Nombre de conciliationsen procédureordinaire devantlesConseils

de prud'hommes:

13350

Lm(onqrulmrtorl FdaE[38
 Concernantla conciliation préalable,les statistiques< révèlent un
sérieuxdéclin de la conciliationprud'homale.Alors qu'en 1960,30 % des
affaires se terminaientpar un accord devant le bureaude conciliation, ce
pourcentage esttombéà 25 % en 1975
13 238ont étéconciliées(10,25%). En 1983,ce tauxétaitde 10,08Yoet en
1985de 9,22yo.>>28s Dansla pratique,la conciliationne joue plus qu'un rôle
secondaire. Le tauxde conciliation(( seréduitaujourd'huicommeunesimple
peaude chagrin>>.286 Il semblequele nombrede conciliationsobtenuesreste
stableou diminuelégèrementalorsquele nombredesaffairesportéesdevant
lesConseilsdeprud'hommesaugmente.

Dresserun état des lieux de la conciliationdevantles Conseilsde

prud'hommesnousa permisde noterla dégradation de la situation.Mais, il
nous amènesurtoutà nous interrogersur les causesayant entraînéune telle
situationet à essayerde les cerner.

il- LES RAISONSDU OÉCI,TNDE LA CONCILIATION

PRUD'HOMALE

Si les Conseilsde prud'hommesconcilientde moins en moins, c'est

sans doute parce que la législation du travail s'est considérablement
développée mieuxinformésde leursdroits,ont
et précisée,et queles salariés,
moins tendanceà transiger.De nos jours, le droit du travail n'est plus
constituéd'usageset de coutumes,maisessentiellement de texteslégaux,de
conventionscollectives.Or, plus le droit social évolue,moins on aboutit à
une conciliation. De ce fait, dans les Conseils de prud'hommes,la
conciliation sembledavantagerevêtir un caractèreà la fois obligatoire et
proprement
inutile, le véritabledébatayantlieu lors de la phasecontentieuse
dite.

284p6g". PERROT,La conciliationen matièrecivile et commercialeen France,Rev. inter. de

droit comparé1988,no spécial,vol. 10,p.24I

28514a1inKIRSCH, La notion et le régime de la conciliationen droit du travail français,Rev.

inter.de droit comparé1988,no spécial,vol. l0 p.347

286yinçfl1COTIEREAU, La conciliationprud'homalesur la sellette,SemainesocialeLamy 19

août1985,suppl.n" 274,P.D 103

Lm(omqtumnoN F 4 q E[ 3 9
 peut également
Le déclin certain des conciliations prud'homales287
de plus en plus un défenseur
s'expliquerpar le fait quelespartieschoisissent
professionnel,ce qui témoigne de leur volonté de défendre leurs droits
jusqu'aubout et de I'intransigeancedontellespeuventfairepreuve.En 1973
par exempleles employeursavaienttrès rarementrecoursà un avocat(l%o
dansle domainede I'industrie,8 Yoen matièrede commerce).En 1975ces
pourcentages ont déjà considérablementaugmenté(l lYo en ce qui concerne
l'industrie, 22 % dans le commerce).288 La diminution de la conciliation
prud'homale ffouve aussi une explication dans la non comparutiondes
parties.

L'applicationde I'article R.516-15 du code du travail, relatif à la

consignationdesdires,et disposantqu'<< à défautde conciliationtotale,les
prétentionsqui restentcontestées et les déclarationsqueles partiesfont alors
sur cesprétentionssont notéesau dossierou au procès-verbalpar le greffier
sous le contrôle du président>, apparaît aussi comme un frein à la
conciliation.Cettedispositionfera réfléchirle plaideurqui hésiteraà dire
certaineschosesqui pourraientensuitelui être opposées.La dégradationdu
climat socialn'est guèrenon plus propiceà la conciliation.Nous sorlmes
dans un contexte de crise où les relations entre employeuret salarié se
durcissent,et où, corrélativement,la recherchedescompromiset desterrains
d'ententese fait de plus en plus rare. Comme toutesles autresformes de
conciliation, la conciliation prud'homalesouffre égalementde devoir faire
face au manquede temps dont disposeles conseillersprud'homaux.Dans
certainessections,il y a trop d'affairesinscriteset les conseillersne peuvent
plus remplir leur rôle et prendrele tempsde discuter.

287ysan-plsrreBONAFE-SCHMITI, Les prud'hommes: du conseilde disciplineà la juridiction

de droit cornmundu travail, Le mouvementsocial 1987,p. L2l à 148; Philippe CLEMENT'
Antoine JEAMMAUD, Evelyne SERVERIN, Françoise VENNIN, Les règlements non
juridictionnelsdeslitigesprud'homaux,Droit social1987,p. 55 à 69 ; Vincent COTTEREAU,La
conciliationprud'homalesur la sellette,SemainesocialeLamy 19 août 1985,no 274 p. D 94 à D
112; Olivier DELL'ASINO, Les exceptionsau principede la tentativede conciliationen matière
prud'homale,Gaz.pal. 1987,II, doc.p.826 à 835; Marie GEOFFROYet MarianneKELLER,
Paritarismeet juridisation: le cas des juridictions du provisoire au sein des conseils de
prud'hommes,Droit socialdéc. 1988,p. 819 à 833 ; AnnetteJOBERTet PatrickROZENBLATT,
La juridicisationdesconseilsde prud'hommes,une évolutionirréversible,Consommation-Revue
de socio-économie no 2, 1980,p.3l à 50 ; Martin KIRSCH, La notion et le régime de la
conciliation en droit du travail français,Rev. inter. de droit comparé1988,no spécialvol. 10
p.339 à 361 ; Alain SUPIOT,Déclin de la conciliationprud'homale,Droit socialmars 1985
p.225 à232

288ç6g1ss cités par Annette JOBERT et Pafick ROZENBLATT dans La juridisation des
de socio-Economie,
conseilsde prud'hômmes,une évolutionirréversible,Consommaton-Revue
no2, 1980,p. 35

Ln(omq,lulmnoN FdqE[40
 Enfin, l'absencede formationde référéjusqu'en1979nécessitait quele
Conieil de prud'hommespuisserapidementfaire remettreaux salariésles
piècesqui leur sont indispensables et éventuellement prendredes mesures
provisoiresdansI'attented'un jugementsur le fond. Mais dorénavant,le
bureaude conciliation va devoir subir la concurrencede ce nouvel organe
qu'est le référé.28eTel est I'opinion de Marie GEOFFROYet Marianne
KELLER qui considèrentque cette concrurenceest double: d'abord à la
fonctionde conciliation,quandbien mêmela fonctiondu référén'est pasla
conciliation,ensuiteà celle de juge du provisoire.2eo La concurrenceest
d'autantplus vive quele juge desréferésa despouvoirsplus étendusquele
bureau de conciliation. Toutefois, le réferé prud'homal Se cantonneen
généraldans les pouvoirs du bureau de conciliation. En se limitant à la
remisede documentset au versementde provisions,il fonctionnecommeun
bureaude conciliation.On peut s'interrogersur I'utilité de conférerà deux
organesd'une mêmejuridiction les mêmespouvoirs; d'autantplus que les
voiesde recoursdansles deuxcassontdifférentes. Unedécisionrenduesous
formede référépoura êtrefrappéed'appeldansun délaide quinzejours. Les
parties auront bien du mal à saisir toutes ces subtilitésprocédurales.On
observeraégalementque le taux de conciliation en réferé est loin d'être
négligeable.La conciliationy apparaîtdansles conditionsdu droit commun
de l'article 21 du NouveauCodede procédurecivile, c'est-à-direcommeune
pure éventualité.Alors, pourquoiconserverdeux organesayantdespouvoirs
similaires? Cela ne va-t-il pas précipiter la disparition du bureau de
conciliation? Conférerau bureaude conciliationdespouvoirsjuridictionnels
partait d'une bonneintentionpour relancerI'institution,mais le mettreen
concurrenceavecle référéanéantittouslesbienfaitsde l'idée originelle.

Si la conciliationen matièreprud'homalea tout d'abord connude bons

résultatsavant de subir un net déclin, la conciliationen matièrede divorce
quantà elle n'a jamaisconnula moindreréussite.

PARAGRAPHE 3 EN MATTÈNN DE DIVORCE

Les hypothèsesde conciliationdesépouxréaliséepar la seuleforce de

convictiondu juge sontrares.L'ordonnancede non-conciliationserala règle

289pegs1PERROTet Henry SOLUS,Le référéprud'homal,D 1975,p. I 9 I à 196

290N4adsGEOFFROYet MarianneKELLE& Conciliation-rêféré. Deux voies complémentaires

française1987
ou concurentesdevantles conseilsdeprud'hommes,La documentation

Lm(omqlulmlloN l+l
Pmqe
et le procès-verbalI'exception.L'expériencede la conciliationà I'origine de
la procédurede divorce a été largementdécevanteet elle est devenueune
formalité préalablesansportée, sauf à déterminerdes mesuresprovisoires
concernantla résidencedes époux,la gardedesenfantsou des contributions
diverses.< L'importancequantitativedu contentieuxà traiter, le manquede
temps, I'absence de moyens matériels,le manque de formation aux
techniquesde gestionde conflit conduisenttrop souventà l'échecde cette
mission de conciliation.>>2er De plus, la notion de conciliation est
difficilement compatibleaveccelle de divorcepour faute qui est fondéesur
un processus de culpabilitédoncd'affrontement. d'avancerdes
Elle nécessite
griefs,destorts et d'essayerde rejetertoutesles fautessur I'autre.Danscette
optique,le conciliateurestdéjàdansunepositiondélicatepuisqu'il intervient
au milieu d'une situationbien envenimée.

Autre forme de conciliationn'ayantpas eu le succèsescompté,celle

qui estorganiséedevantle Tribunaladministratif.

PARAGRAPHE 4 DEVANT LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

La pratiquede la conciliationsur deslitiges portésdevantle Tribunal

administratifa maintenantplus de dix ansd'existence.Un bilan initial peut
par conséquent en être dressé. En pratique son utilisation reste
exceptionnelle.ze2 Il s'avèreen effet à premièrevue que son emploi est très
faible et empruntedesmodalitéstrès variables: tantôtc'est le Présidentqui
concilie, tantôt la formation collégiale,tantôt un rapporteur,ou un expert.
Parfois, la conciliation est tentée en cours d'instruction par le biais de
réunions de conciliation tenues sous la présidenced'un magistrat avant
l'enrôlement à I'audiencepublique. Enfin, certainschefs de juridiction
reconnaissent n'avoir jamais pratiquécette procédure.L'utilisation de la
conciliation reste donc exceptionnelle.Elle se limite en moyenne à une
dizainesd'expérience de conciliationpartribunalentre1986et 1996.2e3

291ç1au6eLIENHARD, Note ssTGI Argentan23 juin 1988et TGI La Rochelle17 féwier 1988,
D 1 9 8 9p . 4 1 5

292N4içhs1 LEVY, La conciliationpar le tribunal administratifet le rôle du juge dansI'instruction

deslitiges,AJDA 1987,p. 499à519

293pmnçsiseDUCAROUGE, Le juge adminisfiatif et les modesalternatifsde règlementdes

conflits : transaction,médiation,conciliationet arbitrageen droit public,RFDA 1996,p.93

Lm(omqrrumnorl Vnsut+z
 Seschancesde réussiteseheurtentà l'oppositionfarouchede certains
publicistesqui affirment que la conciliationn'a pas sa place dans le
contentieuxadministratif.Les défenseursde ce courantd'idées considérant
quele rôle du juge estde contrôlerla légalitéde I'actionadministrativeet de
définir I'intérêt général,2ean'admettentpas que la conciliation puisse
intervenir en matière administrative.Le fait que le Conseil d'État ait
considéréquela conciliationde l'article L. 3 alinéa2du CodedesTribunaux
administratifs et des Cours administrativesd'appel n'exigeait pas la
publicationpréalablede décretsd'applicationimplique que de nombreuses
questionsrestentsansréponseet peuventfreiner son développement. Enfin
I'aspectdévoreurde temps qui colle à la peau de la conciliationlui est
toujourspréjudiciable.Il ne faut dès lors pas attendrede la conciliationen
coursd'instancela solutionmiracleà I'encombrement destribunaux.

En cessantd'êtreune réalitépour ne devenirqu'unepure formalité,la

conciliationqui frt I'un des objectifs de la Révolutionfrançaisea donc
déclinéprogressivement au coursdu XIXè" pour poursuiwetout au long du
XXème siècle sa chuteinexorable.Cependantau fil du tempsde nombreuses
réformes se sont succédéespour tenter de trouver la formule idéale de
conciliation.Malheureusement, ces modificationsont été effectuéessans
véritablecohésiond'ensembleet par à-coup.Or, I'explorationsousun angle
differentde la conciliation,pennetd'apercevoirles possibilitésquepourrait
offtir I'institution.

294ys rôle du juge ne se bornepas à contrôlerla légalitéde I'action administrative: il n'y a pas
quele contentieuxde I'excèsde pouvoir,il y a égalementle plein contentieux.

Lm(oNçrulmnom Fmqrl+3
 CONCLUSIONPREMIERE PARTIE

<<Certainss'irritent à la seuleévocationde son nom, et vouent la

conciliation aux gémonies,d'autresont tendanceà en attendretrop et ffop
>>2e5
vite, maiscoïnmetoujours,la véritésesitueenffelesextrêmes.

Si les résultatsenregistrésne sont pas de natureà rassurer,ils ne

doiventcependant pasaboutirà un excèsde pessimisme, ni à ternir I'image
du procédéet encoremoinsà l'enterrertrop vite. Si le pari de la conciliation
estloin d'être gagné,rien n'est en revanchecomplètement perdu.En effet,si
Ia conciliation dans sa conception traditionnellen'a pas réellement
convaincu,il n'en restepas moins wai que desportesdemeurentouvertesà
ce procédéen modifiant son approcheet saconceptioninitiale. Il convientde
considérerla conciliation -comme une phase noble et indépendante.
L'obstinationà vouloir intégrerla conciliationdansdesstructurespérimées,
seheurteraaux difficultésexistantes,qui ont conduitle procédéà saperte.La
conciliationjudiciairea fait sontemps,il fautdoncsongerà autrechose.

Certainspeuplessont plus sensibleset réceptifsque d'auffes à la

conciliation.La Francene fait paspartiedespayslesplus attirésI'institution.
D'ailleurs,la placefaiteà la conciliationdiffèreselonqueI'on se situesurle
terrain du droit privé ou du droit public. La faible place de la conciliation
dans les textes de droit administratif contrasteavec une existenceplus
affirmée dans le droit judiciaire privé, même si I'effectivité pratique en
demeureproblématique.Ainsi, si la FranceI'a tout de mêmeintégréparmi
ses institutions, les résultats sont peu encourageants. Un déclin de
I'obligation de concilierest tout d'abord observé(la phasede conciliation
obligatoire généraliséea vécu) ainsi qu'un abandon progressif de la
conciliation judiciaire préalable.Le législateurtentera de réactiver le
processus en privilégiantla conciliationtout au long de I'instance; pour des
résultatstout aussi médiocres.Il est d'ailleurs permis de douter que le
législateurn'ait jamais été convaincudes chancesde succèsdu procédé,
puisqu'aumomentmêmeoù le NouveauCodede procédurecivile rappelle
danssonarticle21 qu'il entredansla missiondujuge de concilierlesparties,
il multiplie égalementles voies de résolutiondesconflitshors de la justice.
Malgré l'échec des tentativesde conciliationdansle passé,la conciliation
resteune solution d'avenir pour désengorger les tribunauxsi elle estutilisée

295pisrrs ESTOUP,La conciliationjudiciaire. Avantages,obstacleset perspectives;Gaz. pal.

1989,I, doc.p. 302

Lm(omçnrnmmonl Vaçlul++
sous de nouvellesformes. C'est pourquoi les pouvoirs publics vont se
et para-judiciaire.
pencherversla conciliationextrajudiciaire

Nous avons vu dans la première partie que la conciliation était

recherchéepour mettre fin à un conflit, qu'elle agissaitcoTnmemode
d'évacuationdeslitiges.Elle joueracommesolutiond'un différendné et déjà
soumis au juge qui tentera de concilier les parties. Cette vision de la
conciliationn'est toutefois pas la seule.Elle correspondà la définition
classiquede la conciliation.Or la conciliationne se limite pasà cela,elle se
diversifie,aussibien danssesformes,que danssa missionou sesacteurs.
Elle peut être exercée par des organesextrajudiciairesmais également
remplir une nouvelle tâche: tenter de prévenir des solutionscontentieuses.
En effet, la conciliationimpliqueun désaccord préexistant,mais le conflit
peut être plus ou moins ouvert.Pris à temps,le différendpourra être évité ;
pris à un momentoù le conflit s'estenvenimé,la conciliationva au conffaire
s'efforcerd'y apporterune solution.Ces nouveauxaspectsde la mission
conciliatriceentrentdansce quenousappelleronsla définitionmodernede la
conciliation,laquelleenglobedes structuresnouvellesqui se révèlentune
solutionprometteuse.

Lm(omqrumlloN F4qE[+5
 PARTIE II LA CONCILIATION :
UNE SOLUTION PROMETTEUSE

Lm(oNsrulmttoN FÆqE
[46
 La recherchede la conciliationestde moinsenmoinsconfiéeaujuge ;
la miseen placede multiplesorganesexffa-judiciaires et para-judiciaires
de
conciliation,manifesteassezclairementquele juge ne figure plus au premier
rangdesacteursde la conciliation.La tendance actuelleestdoncde confierle
soin de concilierles partiesà despersonnes privéesqui ne sontpasdesjuges
et dont la missionexclusiveconsisteà rechercherun terraind'ententepour
éviter l'épreuvecontentieuse. Il est difficile d'inventoriercomplètement les
organismesinstituéspar les pouvoirspublicspour provoquerle règlement
deslitigespar la voie de la conciliationet faire l'économiede I'intervention
des tribunaux tant ils sont nombreux. Leur développementdevient
impressionnant,et le législateur moderne fait montre d'un engouement
remarquablepour ce type de solution.Les pouvoirspublicsencouragentdonc
la créationd'une multitude de ces institutionsspécialement chargéesde
susciterla conciliation.Le contentieuxadministratif,< pourtant haut lieu
d'une conceptionpurementjudiciaire, voire inquisitoire du droit de la
solutiondeslitiges,n'échappepasau flot : lestechniques de solutionamiable
deslitigesprogressent assurément >.2e6 Ainsi ont étépromusdesconciliateurs
et des commissionsou comitésde conciliationen tous genreschargésde
favoriserun règlementamiabledes différends(ChapitreI). A côté de ces
procédés, la miseen placed'un nouveautypede conciliationa également fait
sonapparition: la médiation(Chapitrett).

296yç;içCADIET, Droit judiciaireprivé,JCP1993,1,3723,n" 3

Lm(oNqr[-lmnom VmqYt+v
 CHAPITRE 1 LE DÉVELOPPEMENTET LA
DIVERSIFICATION DES INSTITUTIONS DE
CONCILIATION

L'idée s'estfaitejour de faireappelà desorganes nouveaux,d'accepter

un geffe de conciliation égalementnouveauet faisantoppositioncomplète
avecla conciliationjudiciaire classique,et qui permettraient de comblerle
vide laisséparla disparitionprogressive du préliminairede conciliation.Une
personnalitéreconnuepour son autoritémorale ou un organereconnupour
sescompétences étantsouventmieux à mêmequ'unjuge d'ouwir les voies
d'une solution transactionnelleet d'en faire accepterle principe, des
mécanismes novateursont vu le jour. Ainsi, le conciliateurextrajudiciairea
étéinstituéparle décretdu 20 mars1978.

La tendanceactuelle est égalementà la créationde structuresde

conciliationtrèsferméesadaptéesà un typetrèsprécisde litigeset au surplus
des litiges de plus en plus complexes.En matièreagricole,par exemple,
toutes les organisationsinterprofessionnellesdoivent être statutairement
pourvuesd'une instancede conciliation2eT.L'article 10 du décretn" 82-125
du2féwier 1982relatif aux contrats-typed'intégrationdansle domainede
l'élevageprévoitune instancede conciliationdontla missionestde faciliter,
en casde litige,un règlementamiableentrelesparties.

Les deuxnouveauxtypesde conciliationprésententun certainnombre

de ressemblances qui les font s'apparentersur quelquespoints. Ces
similitudesne doivent pas masquerle grandnombrede divergencesqui les
oppose.Nous constateronsces points communset ces differencesà travers
l'étude de la mise en place de ces institutions(section1) et de leur
fonctionnement (section2).

297 611.1in fine loi du 10Juillet1975

Lm(omqlLlmnom [46
FAaE
SECTIONI MISE EN PLACEDES ORGANESDE
CONCILIATION

L'action juridictionnelle demeureun instrumentessentieldans la

garantiedes droits des individus - commele montre I'encombrementdes
prétoires-, mais la complexitédes texteset des procédures,I'existencede
délais,unecertainedéfianceà l'égarddu droit peuventconduirele justiciable
à privilégier d'autresformes d'action. C'est dans cetteperspectived'une
meilleureadministrationde la justice au moindre coût que le législateur
modernea instauréles nouvellestechniquesde conciliation extrajudiciaire.
Leur créationne s'esttoutefoispasfaite dujour au lendemain,elle estle fruit
d'un long mûrissement(Paragraphe 1), qui marqueégalementles hésitations
du législateurquant à la déterminationde la compétencedes organesde
conciliation(Paragr aphe2).

PARAGRAPHE 1 APPARITION DES CONCILIATEURS

normaledevantle juge,unesorte
L'idée de créerà côtéde la procédure
de voie parallèle et subsidiairea finalement été retenue. Les nouveaux
organesconstituantcette voie parallèleont pris place petit à petit. Le
conciliateurde droit communa fait son apparitionassezrécemment(I) ainsi
qu'unemultituded'organesde conciliation(II).

I. NAISSAIICE DU CONCILIATEI]R DE DROIT COMMTJI\

Le caractère novateur de I'institution des conciliateurs de droit

communmérite que l'on s'y intéresseplus particulièrement. L'idée était en
gerïnedans I'esprit du législateurde rendrela justice plus pratiqueet plus
efficacepour le justiciable.D'ailleurs,avantl'instaurationdes conciliateurs
avait été mis sur pied un juge chargéde I'accueil pour conseillerles
plaideurs.tntCependant,sonrôle ne peutpasêtre exactementassimiléà celui
dévoluaux conciliateurs.

2984166 DAMIEN, Le juge chargédeI'accueil,Gaz.pal.26juin 1973,chr.p. 459et 460

Lm(omqlulmnom PdqE[49
 C'est à I'initiative du Gardedes SceauxOlivier GUICHARD et en
réponseaux væux du comité d'étudessur la violencequi en préconisait
I'utilisation,quefurentinstituésles conciliateurschargésdanschaquecanton
de faciliter le règlementamiabledes petits litiges. Mais c'est sous Alain
PEYREFITTE son successeuren tant que Ministre de la justice, gu€
I'institution vit le jour. Il fit lui-même l'annonce de leur création à
l'AssembléeNationaleen novembre1976.Tout d'abord,et sansqu'aucun
texte ne présidâtà leur établissement, Alain PEYREFITTE,installa des
conciliateurs bénévoles à titre expérimentalen mai 1977 dans quatre
départements pilotes: les Alpes-Maritimes,la Gironde,la Haute-Marneet la
Loire-Atlantique. Cela représentaitfin 1977 plus d'une centaine de
conciliateursqui avaienttraité plusieurscentainesde dossiers.Devantun tel
succèset aprèsune réunionà Paris le 23 fewier 1978de I'ensembledes
conciliateurssous l'égide du gardedes Sceauxfut décidéeI'extensionde
f institutionà I'ensembledu territoirenational.

Les conciliateursfurentinstituéspar un décretdu 20 mars lg78,2sset

une circulaire du Garde des Sceauxno 51 du 26 awil 1978 donna les
directivesnécessaires. Le décretde 1978fut trèslégèrement modifié par un
décret du 18mai 1981 300dans le but de convaincreles parties de
I'opportunité d'un accordtransactionnelet de prévenirainsi une procédure
judiciaire.Par ce biais, le justiciableéviterapeut-êtreun procèset la justice
un dossiersupplémentaire. Cela permettraau moins au plaideur de trouver
une personnepour lui indiquer les démarchesà accomplirsi la conciliation
échoue.L'institution a ensuiteété mise en sommeilentre 1981et 1986,du
fait de la défiancedu gouvernement à l'égard desinitiatives extra-judiciaires
misesen placepar l'anciennemajorité.Une circulairedu 14 mai 1982avait
d'ailleurs décidé de ne plus poursuiwe le recrutementde conciliateurs.
Relancépar le nouveauMinistrede la justiceA. CHALANDON,le procédé
poursuitson chemin.Une circulairedu 27 féwier 1987301 adressée par les
servicesjudiciaires de la Chancellerieaux Premiersprésidentset Procureurs
générauxdesCoursd'appelrappelleI'utilité de I'institution: < Facultativeet
dépourvuede caractèrecontraignant,elle ne présentepas de risquespour les

29996ç1s1no 78-381du 20 mars 1978,JCP 1978,III, 47181,JO 23 mars 1978,p.1265 et Gaz.

p a l .1 9 7 8 , 1 , 3 4 2

300p6ç1s1n' 81-583du l8 mai 1981,JO 19mai 1981,p. 1556,JCP1981,III, 51424 etGaz.pal.

1 9 8 1I ,I , 4 1 1

301çi1"u1uire du27 féwier 1987,JCP 1987,III, 59967;Courrierde la chancellerie1987,n" 58,

p. 3 et 4 ; PieneDECHEIX, Le nouveaudépartdesconciliateurs,Lespetitesaffiches17juin 1988,
Gaz.pal. 1987,II, doc.p. 504et 505
p. f g a 25 ; PierreESTOUP,La relancedesconciliateurs,

Lm(oNqlulmnoN Fmqrl5o
partiesen cas d'écheccar aucundocumentn'est alors établi (...) En ouffe
cette institutionpeu coûteuse,puisqu'elleest fondéesur le bénévolat,ne
nécessite quedesmoyenstrèslimités.>

Le décretdu 25 fewier 1993302 marqueune nouvelleétapeimportante

dans le développement de I'institution des conciliateurset prouve la foi
constante des pouvoirs publics en elle. Il apporte néanmoins deux
modificationsessentielles par rapportaux textesprécédents3o3 : la possible
spécialisation desconciliateurs3ooet I'exigenced'uneexpérience juridique.305
Plusrécemmentencore,la loi n" 95-125du 8 féwier 1995viendraprolonger
les dispositionsexistantessur la conciliation.Le textene concerneque les
tentativesde conciliationpréalables devantle Tribunald'instance,le Conseil
de prud'hommeset le Tribunalparitairedesbauxmraux.L'article 2l de la
loi autorisele juge à désignerunetiercepersonnepouressayerde rapprocher
les points de vue des adversaires. Néanmoins,s'il recherchela conciliation
par applicationdesarticles 127à 131 du NouveauCodede procédurecivile,
le juge ne poulras'enremettreà un tiers.

Les décretsdu 22 juillet 1996306

et du 13 décembre1996307sontensuite
intervenus.Le premier ne retouchepas le décret du 20 mars 1978; il
s'efforce seulement d'intégrer l'institution des conciliateurs dans la
procédure suivie devant le Tribunal d'instance. L'intervention des
conciliateursdansdeslitigesqui ne relèventpasdu Tribunald'instancen'est
pas concernéepar la réforme.Dans la nouvelle procédure,la demandede
conciliation est adressée,sans condition de forme particulière,au juge
d'instance.Lademande n'est doncplus adressée au conciliateur.
directement
Il va alors exercerla missionlui-même,ou, avec I'accord des parties,la
confier à un conciliateurbénévole.Le seconddécretentendaccroîtrele rôle

n" 93-254du 25 féwier 1993,JO 27 févier 1993,JCP1993,III, 66028

302p6ç1ç1

303psisCADIET, Droit judiciaireprivé, JCP 1993,I,3723; Alain LORIEUX,Les conciliateurs

judiciairesà la croiséedeschemins, Gaz.pal. 1993,1,doc' p. 622à 625

304Y.infra p. 158et suivantes

305y.infrap. 168

306p6qs1n" 96-652du2}juillet 1996,JO 23 juillet 1996; RogerPERROT,Conciliationet

novembre1996,p. 4 et
médiation: les modalitéset les limites du décretd'application,Procédures
5 ; Jean-LoupWVIER, La réformede la conciliationet I'infioduction de la médiationdansla
procédurecivile, Lespetitesaffiches25 novembre1996,p. I I et 12

307p6rr"1n" 96-1091du 13 décembre1996,JO 15 décembre1996,p. 18424etD 1996,légis.

p . 2 3e t 2 4

Lm(omqlulmttori flsl
FÆqE
tenu en pratiquepar les conciliateurs,renforcele lien entre conciliateuret
juge d'instanceet modifie légèrement Il tented'unifier le statut
leur statut.3o8
des conciliateursen faisant disparaîtreles conciliateursuniquementchargés
de régler les litiges entre professionnels et consommateurs qui n'auront
finalementpas vécu bien longtemps.Ces conciliateursde la consommation
faisaientdouble emploi avec des commissionsspécialisées, les BP 5 000,
crééesen 1976pourréglerleslitigesrelatifsau droit de la consommation. La
créationdes BP 5 000 s'inscrit dans une logique de développementdes
commissions de conciliationdepuisle débutdu siècle.

II- NAISSANCE DES COMMISSIONSDE CONCILIATION

Depuisle débutdu siècle,de nombreuses commissionsde conciliation

ont vu le jour, tout d'abord avec parcimonie,puis le mouvements'est
accélérédansla seconde moitié du XXè" siècle.

< Le cahierdeschargestype desconcessions de distributiond'énergie

électriqueapprouvépar le décretdu 17 fewier 1928prévoyaitainsi dansson
article 11 une procédurede conciliationen matièrede révision des tarifs
confiéeà une commissionde type paritaire.>30ePuis des commissionsde
conciliationsontnéesen matièred'enseignement privé souscontrat.La loi
du 3l décembre1959310 a mis en place des comités de conciliation
départementaux3rr pour connaître obligatoirement, avant tout recours
contentieux,des litiges concernantla passationdes contratsconclus entre
d'enseignement
l'État et les établissements Le texteinstituedoncun
privé.3r2
préliminaire obligatoire de conciliation, avant tout recours devant la
juridiction compétente, l'applicationde la loi. Ces
pour leslitigesconcernant

3081ean-1eup WVIER, Le renforcementdu rôle du conciliateurdejustice,Les petitesaffiches28

féwier 1997, p. 13et 14

3095160h*eRIALS, Rép.contentieuxadm.,v. arbitrageet règlementamiable,p. l0

310;si no59-1557du 3l décembre

1959,D 1960p.42

31lgt1 comité national de conciliationest créé auprèsdu ministerede l'éducationnationale; il

donne son avis sur les questionsque lui soumetle ministre saisi,notammantpar les comités
départementaux.

3l2p1a1tçsirBORELLA, La conciliationdansla loi du 3 I décembre1959,S 1960,chr. p. 43 à 49

Lm(omqrunmnoN FÆqr
[52
organeslocauxde conciliationsontcoifféspar un organenational: le Comité
nationalde conciliationauprèsdu Ministrede l'éducationnationale.3r3

Puis au fil du temps,de nombreusescommissionsont été crééesdans

desdomainesvariés.Si cesorganesont d'abordétécréésavecparcimonie,le
mouvements'est accéléréde façon inquiétanteces dernièresannées.Ainsi,
en matièred'inventions,les problèmesposéspar la répartitiondes droits
entreI'inventeuret les autrespartiesintéressées à I'inventionn'ont pendant
longtempstrouvé aucune solution dans la loi. n revenait à lz seule
jurisprudencede trouver des réponses.Une modification législative est
heureusement intervenuepar le biais de la propositionde loi FOYER
devenue la loi n" 78-742du 13juillet 1978,explicitée par le décretn" 79-797
du 4 septembre1979et dont les articlesont été inclus dansle texte de la loi
no68-1 du 2 janvier 1968sur les brevetsmodifiée.Elle a empruntéau droit
allemandI'idée d'une commissionparitairede conciliationcompétente pour
toutecontestationportantsurune inventionfaite par un salarié.Celle-ciporte
enFrancele nom de Commission nationaledesinventionsde salariés.3l4

Un protocoled'accorda été signéle 24 mai 1983entreles assureurs

français et les organisrnesde protection socialeaux termes duquel a été
instituée une Chambre nationale dite de conciliation afin d'éviter le
contentieuxjudiciaire sur les recoursd'une caissede sécuritésocialecontre
une entreprised'assurances à la suited'un accidentcausépar un véhiculeà
moteur.

La coopérationintercommunaleconnaît elle aussi depuis 1988 sa

commissionde conciliation.L'article 21 de la loi no 88-13 du 5janvier
19883ts instituedanschaquedépartement une Commissionde conciliationen
matièrede coopérationintercommunalequi doit être obligatoirementsaisie
par le représentantde l"iitat dansle départementavantqu'il ne se prononce

313pa1la suite,le décretno 60-387 du22 awil 1960 (D 1960,p.n$ est venu préciserla
de cescomitésde conciliation.
et la compétence
composition, le fonctionnement

3146s.rg.r BONET, La commissionnationaledes inventionsde salariéset sa mission de

conciliation,Droit socialnov. 1985,no 11, p.729 à733; GeorgesBONET, La protectiondes
inventions de salariès et son applicationpar la commissionparitaire de conciliation; Axel
CASALONGA et Marc SABATIE& Les inventionsde salariés,JCPéd. CI 1980,13277; Institut
de rechercheen propriété intellectuelle,Les inventionsde salariés,Chambrede commerceet
d'industrie de Paris, doc. pratique 1995, no 78, 62 pages; Jean-MarcMOUSSERON,Les
inventionsde salariésaprèsla réformedes 13juillet 1978,4 septembre1979et 4 aôut 1980'RTD
com.1980,p. 185à 230

3151sino88-13du 5janvier1988,D 1988,légis.p. 83

Lm(omqrumrtoN [53
PÆqE
sur une demandede retrait d'un syndicatde communesprésentéepar une
commune.Une Commissionde conciliationen matièred'urbanismea été
crééedanschaquedépartement3r6 parla loi no 83-8du 7 janvier 1983.3t7
Sur
saisine des autoritéspubliques associéesà l'élaborationdes documents
d'urbanisme qui auraient émis un avis défavorable au projet, cette
commissiona pour missionla recherched'un accord.Les cas de saisine
demeurent rares.3l8

D'autresmatièresont succombéau phénomène de la conciliation: le

ou le droit desbaux.3re
droit du sport,le droit de la consoTnmation

PARAGRAPHE 2 DOMAINE D'INTERVENTION DES

CONCILIATEURS

Le domained'interventiondes conciliateursconcerneaussi bien la

compétenceterritoriale que la compétenced'attribution.La compétence
territorialene présentequ'un intérêt limité qu'il conviendrad'évoqueren
préambule. La compétence plus
d' attributionferaI' objet d'un développement
complet.

Le conciliateur de droit commun exerce ses fonctions dans la

circonscriptionpréciséepar I'ordonnancequi le nomme.La circonscription
est en principe le canton.Certainscantons,en raison de leur importance,
peuventcomprendreplusieursconciliateurs.D'autresen revanchepeuventen
être totalementdépourvus.Une hésitationest soulevéepar le fait que le
décretne reprendpas la règle poséepar I'article 42 du NouveauCode de
procédurecivile selonlaquellela juridiction territorialementcompétenteest
celledu lieu où demeurele défendeur. Celaimpliquet-il pour autantqueI'on
puisselibrementchoisir son conciliateur? Il sembleraitque desjusticiables
étrangersau ressortpuissentsaisirle conciliateurd'un ressortautreque celui
où ils résidentet puissentchoisir en fonction de saréputationle conciliateur
qui leur plaît. La personnatitédu conciliateur,sonimageauprèsdu public, les

3l6yaçquslineMORAND-DEVILLER,Droit de I'urbanisme,MémentosDalloz 1996,3ème66.

317çs6p16tée 1983
parle décretno 83-810du 9 septembre

3186. NOVARINA, Commissionsde conciliation,rm premierbilan dansI'Isère,Etudesfoncières,

juin 1985,no27,p.26

319y. infrap. 158

Lm(onqlulmnoN t5+
Fmqe
rumeursqui peuventcirculerdansla populationsur samanièrede procéderet
sur les résultatsqu'il obtientsontautantd'élémentsqui peuventamenerles
particuliersà choisirles servicesd'un conciliateurplutôtqueceuxd'un autre.

Chaquecommissionou comité de conciliationétenden principe sa

compétenceà un départementou une région. Ainsi une Commissionde
conciliation en matière intercommunale est instituée dans chaque
département,des Comités consultatifs régionaux ou inter-régionauxde
règlementamiabledes différendsou litiges relatifs aux marchéspasséspar
les servicesextérieursde I'Etat existentau niveaurégionalet inter-régional,
une commissionde conciliationqui formule des propositionsalternatives
publiques en cas de difficultés liées à l'élaboration des documents
d'urbanismeopposablesaux tiers a étécrééedanschaquedépartement.32o
Hypothèseplus rare,la compétence de l'organismepeut être nationale.Tel
estle casde la Commissionnationaledesinventionsde salariésou du Comité
consultatifnationalde règlementamiabledesdifférendsou litiges relatifsaux
marchéspassésparles servicescentrauxdeI'Etat.

En complémentdu conciliateurde droit cofilmun, des organesplus

spécialisés,compétentsdansun domaineprécisont été créés.L'activité de
conciliationest inséréeà I'intérieur de relationsjuridiquesparticulières,et
intervientà desmomentsprécisde cesrelations.Cettenouvellemissionde
conciliation est quelquefoisconfiée à une persorutephysique,conciliateur
unique,chargéde tenterde trouverun accordentreles parties.Mais de plus
en plus souventcettemissionest remiseentreles mainsde comitésou de
commissions. En effet,la conciliationpar I'intermédiaired'organismes ou de
commissionsà caractèreprofessionnels'estbeaucoupdéveloppéeau cours
de cesdernièresannées.I.e besoins'estfait sentirde créerdescommissions
de conciliationspécialisées. Cettenécessités'expliquepar la spécificitédes
acteurset des enjeuxde certainesbranchesdu droit. De nombreuxtextesont
de ce fait mis enplacedesmécanismes de conciliationinstitutionnelle.

il n'existe pas de procéduregénéralede conciliation des litiges

administratifs, mais le droit administratif n'est pas resté à l'écart du
mouvementen faveur de la conciliation grâceà la créationde procédures
particulièresdansdesdomainesparticulierset variés,au fur et à mesuredes
besoins.Ainsi, la conciliationqui joue un rôle assezmarginaldansle champ
de I'action administrativetrouve par I'intermédiairedes commissionsde
conciliationuneplacenon négligeable.

3206i no 83-8du 7 janvier 1983présidée

par un élu local

Lm(oNç.r[-lmrtorl Fmqrlss
 La recherche d'une solution amiable par I'intermédiaire doun
conciliateurn'est pas envisageabledans toutes les matières: certaines
limitationsont été apponées.Quel que soit le conciliateur,l'exercicede ses
fonctionsestlimité par rapportà la missiongénéralede conciliationdu juge.
Certainesmatièressont excluesdu champ de la conciliationpar la loi.
D'autres restrictionsproviennentdes compétencespropres conféréesà
I'organe de conciliation.Son domained'interventionest plus ou moins
étendu selon qu'il exerce une mission générale (I) ou spéciale(II) de
conciliation.

I. LA COMPÉTNNCNCÉNÉRALE DU CONCILIATEUR DE
DROIT COMMT]N

La compétenced'attribution du conciliateur de droit commun est

extrêmementétendue(A). Investi d'une mission générâle,il est apte à
concilier les parties sur la plupart de leurs differends.Toutefois, les
problèmesdont connaît le conciliateurrestent quasimenttoujours les
mêmes(B). Le justiciables'adresseà lui pour descasbienparticuliers.

A. LES CONTOURSDE LA COMPETENCE

Les conciliateursont pour mission < de faciliter en dehors de toute

procédurejudiciaire, le règlementamiable des différends portant sur des
ont la libre disposition>. Il n'existed'interdiction
droits dont les intéressés
qu'en ce qui concernelesdroitsdontlesintéressés ne peuventdisposerà leur
guise.Lui échappentainsi les questionsd'étatet de capacitédespersonnes,
celles concernantle divorce et la séparationde corps, celles opposantun
particulierà I'administration(les contestations intéressantles collectivités
publiqueset les établissements publics)et les affairespénales(saufen ce qui
concerneles réparationsciviles résultantde I'infraction).On peut penser
également que les matières pour lesquelles une procédure judiciaire
particulière de conciliation existe déjà, tels que les baux ruraux ou les
contrats de travail, ne sont pas de sa compétence.Sous ces réserves,
l'ensemble des differends peuvent être soumis au conciliateur de droit
commun, peu importe leur taux ou leur nature. Malgré l'étendue de la
compétencedu conciliateur,il se trouve confrontédansla majorité des cas
auxmêmesproblèmes.

Lm(oNqrulmrtoN Fmqr156
 B. LES DOMAINESDE pnÉorr,ECTIoN

Les affaires soumisesau conciliateurproviennentpour la plupart de

litiges fonciers, de copropriété,de malfaçons, de conflits avec les
entrepreneurs, ou de l'exécution de contrats.Le conciliateur est plus
particulièrementchargéde la résolutiondeslitigesdela vie quotidienne.

Malgré le champd'interventionassezlarge envisagéjusqu'alorspour

I'activité du conciliateur,il est difficile d'ignorer que son rôle puisseêtre
enfermédansun registreaussiétroit ; il débordeles cadresdéjà assezsouples
fixéspar le législateur.D'aprèsuneenquêtedu CREDOC32T il apparaîtquela
plupartdu tempslesparticulierss'adressent au conciliateurplus pour obtenir
desrenseignements ou des conseilsface à une difficulté que pour chercher
uneconciliation.Ils n'hésitentpasà venirvoir le conciliateurpour tout ce qui
touche à leurs relations avec une administration(les impôts, la sécurité
sociale...),et n'ont pas tousun differenddéclarélorsqu'ilsse présentent. Le
conciliateurjoue alorsun rôle d'assistantsocial,d'agencede renseignements
ou de consultant juridique.Or le conciliateurpeuttrèsbien s'accommoder de
ses deux missionsqui répondentparfaitementaux souhaitsdes françaisà
partirdu momentoù aucunéquivalentn'existe.

L'étude de la compétencedu conciliateurfait ressortirle caractèrede

généralitédu procédé.Cette activité de conciliation qui compteparmi les
plus ancienneset les plus importantesprésentaitinitialementun caractèrede
généralitétel que I'on ne peut en déterminerI'orientationa priori. De telles
formes généralesde conciliation deviermentrares dans les activités de
conciliationextrajudiciairequi sontcrééesde plus en plus fréquemmentdans
un espacede relationsjuridiquesbien déterminé.Or, ces structuresouvertes
de conciliationdanslesquellesles objets,thèmeset conditionsd'entréedans
I'activité sonttrèspeu déterminésne sontplus trop au goût du jour.

En revanche,de nouvellesstructuresferméesqui circonscriventdes

objetsde discussiontrès préciset limités, font peu à peu leur apparition.La
nouvelleorientationdonnéeà I'institution des conciliateurspar le décretde
1993se situe danscetteligne directrice.La tendances'accentueencoreau fil
du temps.En effet, la fonction de conciliationse trouve désormaisconfiée
prioritairementà une multitude d'organesspécialisés,institués pour offrir
aux plaideursvirtuels une autrepossibilité que la voie juridictionnelle. On

32l4ms6s JOBERTet Patrick ROZENBLATT, Le rôle du conciliateuret sesrelationsavecla

justice,CREDOC1981

Lm(oNqtulmnor'{ Fmqrtsz
peut parler du passaged'un conciliateurde droit commun à des conciliateurs
spécialisés.

u- LA COMPÉTNNCEPARTICILIÈRE DE CERTAINS
CONCILIATEI]RS ET DES COMMISSIONSDE
CONCILIATION

Le droit privé n'estpasle seulà connaîtrele recoursaux commisstons

de conciliation,le droit public n'est pas restéétrangerau phénomèneet les
pouvoirs publics ont égalementsouhaitédévelopperde tels procédésde
règlement amiable en matière administrative.32zLes organismes
administratifsont pris une importanceconsidérablepour le règlementde
certainslitiges.On a ainsiassistéa une floraisonde comitéset commissions,
tant en droit privé qu'endroit public,destinésà ouwir plus largementl'accès
à la justice. Ces sffucturessont dites fermées,dans la mesure où la
compétence de cescommissions estlimitée à un domaineprécis.Un champ
d'actionrestreintestégalement Il en estainsi
attribuéà certainsconciliateurs.
pour les conciliateursdu sport(A). Concernantles commissions,les plus
représentativesont vu le jour, en matière de baux(B), en droit de la
consommation(C), en matièrede marchéspublics(D).

A. DANS LE DOMAINE DU SPORT

AprèsI'essaipeu concluantde l'instaurationpar la loi AVICE d'une

conciliationfacultative,la loi no 92-652 du 13 juillet 1992,323 dite loi
BREDIN, a institué une procédurede conciliation obligatoire dans les
conflits relatifs aux décisionsprises dans le cadre de I'exercice de
prérogativesde puissancepubliqueou pour I'applicationde statutsfedéraux
èt oppor*t les licenciés,les groupements Le
sportifset les fedérations.32a

322E,,pç91988,p. 15 à 19 etp.49 à 63 ; Stephane adm.,v. arbifrageet

RIALS, Rép.contentierur
règlementamiable

323ysin" 92-652dul3 juilletlgg2,Jo 15juilletl992,p. 9515,art.14

3241sxn-çhristophe BREILLAT, La conciliation,un regardneuf sur le contentieuxsportif, Rev.

jur. éco.sport,no spécial,La justicesportive,arbitrageet conciliation,L994,p.73à 85; Philippe
COUZINET, Un exemple de procédurede conciliation préalableobligatoire: la conciliation
sportive précontentieuse,RFDA 1997, p. 365 à 373; Bernard FOUCHER et Alain
LACABARATS, L'opinion du magistratsur la conciliation,Rev.ju. éco. sport,no spécial,La
justice sportive,arbitrageet conciliation, 1994,p.97 à 105; Jean-PierreKARAQUILLO' La
Rev.jur.
irocédure de conciliation: Quand? Comment? Quelquesréflexionssurune expérience,
p.
éco.sport,no spécial,La justicesportive,arbiûageet conciliation, 87 à 96

Lm(oNql["lmnorl FmqE[56
Comiténationalolympiqueet sportif français(C.N.O.S.F.)s'est vu doté de
responsabilités pour le règlementde certainslitiges sportifs; l'absencede
saisinedu C.N.O.S.F.entraîneI'irrecevabilitédu recoursintentédirectement
devantle juge. Une liste de conciliateurs,
professionnels du droit au fait des
rouagesdesinstitutionssportivesestétabliepar le C.N.O.S.F.La conciliation
est mise en æuvrepar les conciliateursdésignéspar le Comité national
olympique, autorité sportive indépendante.Chaque partie produit un
mémoireexplicatif, puis une audienceconfidentielleest organiséepar le
conciliateur.Le conciliateurdoit faire,dansle délaid'un mois et huit jours à
compterde la notificationde la recevabilitéde la demandeaux intéressés,
une propositionde conciliation.La rapiditéest I'un desattraitsessentiels de
I'institution,d'autantplus qu'existeune procédured'urgenceconduisantà
une propositionde conciliationentre deux et cinq jours aprèsla saisinedu
C.N.O.S.F.Autre atoutde cetteprocédure,elle suspendles délaisde recours
contentieux.En revanche,on peut déplorerque si la conciliationéchoue,les
propositions de conciliation soient transmisespour information à la
juridictioncompétente.

En moins de deux ansd'application,cetteprocédurea permisde régler

130 litiges au stade précontentieux,et obtenu un taux de réussite de
69.42y.32s

B. EN MATÈNN DE BAUX

Des commissionsde conciliationont égalementété misesen placeen

matière de baux. Il ne faut toutefois pas confondre celles qui existent
relativementaux baux d'habitation(1) et celles ayant à connaîtrede
problèmesconcernantles bauxcommerciaux(2).

1. BIUX D'HABITATION

au sujetdesbaux d'habitation.Tout
Plusieurstextesse sont succédés
d'abord,la loi n" 82-526duZ}juin 1982appeléeloi QUILLIOT avait créé
des Commissions de conciliation départementalesdes rapports para-
locatifs.326Le législateur de 1982, en organisant le recours à ces

3256u 3l décembre1996,277affairesavaientétéconciliéessur les 399dossiersinstruits.

32661ai11BOITUZAT, La loi Quilliot du 22 juin 1982,Journaldesnotaireset desavocats1982,

art.56914,p.1497à 1529;Alain BOITUZAT,La loi Quilliot un an après...,Joumaldesnotaires
et desavocats1983,art. 57340,p. 881 à 909 ; Anne-sophieBORDES,IsabelleBRONet Thierry
GARE,Conciliationet commissiondépartementale desrapportslocatifs,UniversitéJeanMoulin-
Lyon III, Centrede droit de la famille 1985

Lm(oNqrutmnom [59
PÆqE
commissions,vise à décharger,autantque possible,les tribunaux,ce qui
résultedestravauxpréparatoires.327

Ensuite,la loi du 23 décembre1986 dite loi MEHAIGNERIE les

remplacerapar des Commissionsdépartementales de conciliation.32s Le
décret no 87-449 du 26 jt:in 1987 fixe la composition,les règles de
fonctionnementet la procédureapplicabledevantles commissions.Enfin,
I'existencede cescommissions a étémaintenue,à titre définitit par I'article
20 de la loi du 6 juillet 1989 32eet le décretdu 28 août 1996.330 Ces
commissionsconnaissentdes différendsrelatifs aux logementslocatifs.33r
Elles ont pour fonctionde constituerun point de passageobligatoirede la
procédureen ce qui concerneles litiges relatifs à la fixation du loyer
d'origine du bail, les litiges relatifs à la fixation du loyer lors du
renouvellement du bail, les litiges nés à proposde la révisiondu loyer, ou
ceux concernantles majorationsde loyer convenuesà la suite de travaux
d'améliorationque le bailleur doit faire exécuter.Il s'agit d'une phase
préalableobligatoireà la saisinedu juge ; la demandede saisinedirectedu
tribunal dewa donc être déclaréeirrecevable.La commissionest également

327p6"1utu1ion de lvÎme LALUMIERE, alors ministre de la consommation,JO Déb. Ass. Nat.

2l janvier 1982,p.352: <<Les conditionset les modalitésde fonctionnementde cetteinstancede
conciliationpermettrontsoit d'éviter un recourstrop fréquentau juge, soit de le saisir dansdes
délaiscompatiblesavecles exigencesd'unebonnejustice>.

328g1sine HINFRAY, Les commissionsde conciliationdansla loi no 86-1290du 23 décembre

1986dite loi MEHAIGNERIE,Gaz.pal.1988,II, doc.p. 425à429

329ysi n" 89-462du 6 juillet 1989,JO 8 juillet 1989,p. 8541; Joumalofficiel de la République
française,Locataireset bailleurs,droits et obligations,loi du 6 juillet 1989,éd. Journalofficiel
1992

330ppnçis LAFOND et JacquesLAFOND, Les baux d'habitation,à jour du décretdu 28 août

1996,Litec 1997,3ème66.

331;sar-1uc AUBERT et Philippe BIHR, La location d'habitation,Sirey Immobilier, droit et

gestion 1994,2èmeéd., no 361à 367; GérardAZEMA, Baux d'habitation,droit commun,loi de
ig+g, HtVt, Delmas1996,3èmeéd.,R5 et R6 ; Jean-Pierre BLATTER, La loi du 6 juillet 1989et
le droit au logement,AJPI 1989,p. 609 à 618 ; GeorgesBRIEREDE L'ISLE, Quelquesréflexions
sur la loi no 89-462du 6 juillet 1989,Rev. droit immob. 1989,p.277 à 289 ; JeanDERRUPPE,
Locationset loyers,bau d'habitation,bauxprofessionnels, bauxcommerciaux,MémentosDalloz
1992, 4èmeéd. ; Claude GIVERDON, La fixation des loyers depuis la publication de la loi
no 89-462du 6 juillet 1989,JCPéd.N, 1989,doc.p. 359 à382,no 95 et 96 ; Franciset Jacques
LAFOND, La réforme desbaux d'habitationdu secteurprivé (loi du 6 juillet 1989),JCP éd. N'
1989,doc. p.297 à 315 ; Franciset JacquesLAFOND, Les baux d'habitationaprèsla loi du 6
juillet t989,fitec 1994,2ème éd.,no 39 àL4let467 à470

Lm(oNqrulertom 16,0
PmqE
compétente pour connaître à titre facultatif de litiges relatifs notamment à
soumisà la loi du 1"'septembre1948.
certainsbaux332

étémisesen place
de conciliationont également
De tellescommissions
en matière de baux coTnmerciaux.

2. Blux coMMERcIAUx

S'inspirantdu précédentdes lois QUILLIOT et MEHAIGNERIE en

matièrede baux d'habitation,la loi no 88-18du 5 janvier 1988relativeau
renouvellementdes baux commerciaux a institué des Commissions
départementales de conciliation.Le recoursà cescommissions estobligatoire
pour connaîffedes litiges provoquéspar la règle du plafonnement,dont le
décret du 9 mai 1988333 préciserales modalitésde compositionet de
fonctionnement. Le plafonnementsignifie queI'augmentationdu loyer en cas
de révisiontriennaleou à I'expirationdu bail ne peutexcéderla variationde
I'indice trimestriel du coût de la constructionintervenuedepuisla dernière
fixation du loyer. Les commissionsde conciliation en matière de baux
d'habitationne peuventseprononcerque sur le domainedu plafonnementet
surI' applicationdu coefficient.33a

C. EN DROIT DE LA CONSOMMATION

Le droit de la consommationest égalementtrès demandeurde

conciliation,plusieursexpériencesayant été tentéesavec plus ou moins de
réussite.335

332 yst baux de huit anspouvantêfreproposésaux locatairesde logementsde catégoriesII B et

IIc

333p6s1s1du
9 mai 1988,JO 10mai 1988,p. 6870

3341s6un-p.BARBIER et Philippe-HubertBRAULT, Le nouveaustatutdesbaux commerciaux,

industrielset artisanaux,Gaz.pal. 1988,I, doc. p. 109 et 109; Philippe-Hubert BRAULT,La
créationdes commissions de
départementales conciliation(décretdu 9 mai 1988)' Gaz. pal. 1988,
I, doc.p.384 et 385 ; D'ANDIGNE-MORAI{D Anne et LASSIER Jacques,Baux commerciaux,
industrielset artisanaur,Delmas 1992,9èmeéd. ; JeanDERRLJPPE, Locationsel loyers,baux
baux commerciaux,MémantosDalloz 1992, 4emeéd. ; Jean
d'habitation,baux professionnels,
DERRUPPE,Les bauxcommerciaux,Dalloz connaissance du droit 1993,p. 80 et 8l ; Chambrede
commerceet d'industie de Paris,Le renouvellementde vote bail commercial,Documentation
pratique1988

PrécisDalloz 1992,3èmeéd.,412pages,
335yea1CALAIS-AULOY, Droit de la consommation,
no387à 389

Lm(oNqlutmnom FmqE[6[
 L'intérêtdu droit de la consommation pour la conciliationsemanifeste
aussibien par la mise en placede conciliateurs personnes physiquesquepar
I'instaurationde comités ou de commissionsde conciliation,mais sans
trouverréellementla formuleidéale.Sont ainsinéesles BP 5 000 (1) et les
commissions de surendettement desparticuliers(2).

1. LNS BP 5 OOOET LA COMMISSION DE RÈCT-NVTNNTDES LITIGES DE

CONSOMMATION

Les BP 5 000 furentcrééesen 1976à l'initiative du secrétariat d'Étatà

la consommation.Une premièreexpériencefut tout d'abord tentéependant
un an danssix départements, puis étendueà I'ensembledu territoireen 1977.
Les BP 5 000 ont pour missionde chercherà résoudred'unemanièreamiable
les litiges relatifs au droit de la consommationet d'éviter que les
consommateurs aientrecoursà I'appareiljudiciairepour la résolutionde ce
fype de problèmes.Malgré leur remise en causepar le gouvernementde
1981,qui voulaitlesremplacerparunesortede Conseildesprud'hommesde
la consommation, par I'hostilité
et en dépit du fait qu'ellesfurentparalysées
des unions de consommateurs, elles continuentà fonctionnerdiscrètement.
Une premièretentativede règlementa lieu devant la BP 5 000 par les
représentants des associations localesde consommateurs, les représentants
des professionnelset un fonctionnairede la direction départementale de la
consommation.Si elle échoue,une nouvelle tentativeest opéréedevantla
commission départementalede conciliation à la demande du directeur
départemental de la consommationou du représentant chargédu dossierdans
le cadre de la premièreconciliation.La commission,est composéed'un
représentantdes consommateurset d'un représentantdes professionnels
choisis par le président qui est le directeur départementalde la
consommation.

Un a:rêtédu 20 décembre1994estvenumodifier I'arrêtédu 2l fewier

1987et prévoitla miseen placede Commissions de règlementdeslitigesde
consommation.336 Elles ont été instituéesdébut 1995 par le Ministre de
l'économie à titre expérimentalau sein des Comitésdépartementaux de la
consommationdansdix départements. Ce sontles rapporteursqui instruisent,
mettenten état le dossieret proposentrure solutionde natureà favoriserle
règlementamiabledu litige.

du 20 décembre1994,JO 4 janvier1995,p. 128

336A1166

Lm(omErulmnoru Vsqurcz
 Ainsi, ont coexistépendantun certainlapsde temps,plusieursorganes
exerçantune fonctionsimilaire,à savoirla résolutionà I'amiabledeslitiges
de consommation:les conciliateursde la consommation, les BP 5 000 et la
Commissionderèglementdeslitigesdeconsommation.

Descommissions dansun domainedu droit de

encoreplus spécialisées
la consommationont été misesen placepour connaîtredesproblèmestenant
desparticuliers.
aux situationsde surendettement

2. DE SUREIIDETTEMENTDESPARTICULIERS
LI COTTIVUSSION

Les françaissont de plus en plus endettésde nosjours, et la situation

devientalarmante,puisqueles chiffresavancésfont apparaîtrequ'un ménage
sur deux aurait actuellementun crédit à rembourser,et 200 000 familles
auraientà supporterdes mensualitésde remboursement dépassant60 %ode
leur revenu mensuel.L'excès d'endettementd'un nombre croissantde
famillesa incité lespouvoirspublicsà intervenir.L'idée a germéd'opérerle
règlementglobal du passif en cas d'insolvabilitédes particulierset de
permettre au débiteur qui le souhaite de s'adresserà une commission
spécialisée,dontle rôle estde favoriserl'élaborationd'un plan de règlement
amiablede sesdettes.Déjà en Alsace-Moselle, la faillite civile estapplicable
depuis la loi du 1" juin 1924 aux particuliers domiciliés dans ces
départements.337 Mais ce procédéne donnant pas satisfaction,une autre
solutiona étérecherchée.338

Deux procéduresont étéinstituéespar la loi NEIERTZ du 3l décembre

1989 < relative à la préventionet au règlementdes difficultés liées au

337;açqug5BIGOT, L'application en Alsace-Moselledu redressementet de la liquidation

judiciaire aux particuliers(depuisI'entréeen vigueurde la loi no 85-98du 25 janvier 1985),Gaz.
pal. 1990,I, doc. p.349 et 350 ; LEMAMSSIERJean,Faillite civile en Alsaceet en Lorraine,
thèseParis 1939; GeorgesRIPERT et RenéROBLOT, Traité de droit commercial,t. 2, LGDJ
1992,l3ème éd.,no 2819 Jean-LucVALLENS, La faillite civile. Une institution du droit local
d'Alsace et de Moselle, JCP 1989, I, 3387; Jean-LucVALLENS, Juris-classeurcom., v.
redressement et liquidationjudiciaires,fasc.3 120,1996

338pisrrç-IlenriROUSSEL,Au sujet de la loi du 31 décembre1989ou l. ,"fu, du législateur

desparticulierset les
d'instituer un régimede faillite civile pour lutter contrele surendettement
problèmesrencontréspar ce dernierquantà I'infoduction d'une commissiondépartementale de
conciliation,Mémoirede Sciencepolitique,Paris[I, 1992

Lm(oNq,tulmnoN log
Fmqn
surendettement des particulierset des familles>>,"ncomplétéepar le décret
dt 21 féwier 1990340 et une circulairedu 30 novembre1990.La première
tend au règlement amiable du surendettement,la secondeorganise un
redressement judiciaire civil. Cette loi était seulementexpérimentaleet ffrt
modifiéed'abordpar la loi no 91-650du 9 juillet 1991qui substituacomme
juge du surendettement le Jugede l'exécutionau Tribunald'instance,3ar puis
fût réformée en profondeur par la loi du 8 féwier 1995 relative à
I'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et
administrative,3a2et son décretd'applicationno 95-660du 9 mai 1995.343
<<La finalité des dispositionssur le surendettement continue à aboutir à
l'élaboration d'un plan conventionnelapprouvépar le débiteur et ses
principaux créanciers,destiné à régler la situation de surendettement des
personnesphysiquesde bonne foi, dans l'impossibilitémanifestede faire

339yIiNEIERTZ n" 89-1010du 31 décembre1989,JO 2 janvier 1990,p. 18;Alain COEURET,

Surendettement, RTD civ. 1990,p.320 à 324; André KORNMANN, Préventionet règlementdu
surendettement desparticuliers(à proposde la loi n' 89-1010du 31 décembre1989),JCP 1990
éd.N, doc. p.123 à 127; B. LAGRIFfOUL et G. MAGUIN, Les rapportsenfreles commissions
départementales d'examen des situationsde surendettement des particuliers et les tribunaux
d'instance.Tels que définisparla loi du 31 décembre1989et le décretdu 21 féwiet 1990,Gaz.
pal. 1990,I, doc.p.324 à 327 ; PaulLE CANNU, Règlement amiableet redressement judiciaire
civils (à proposdu titre premierde la loi n' 89-1010du 3l décembre1989),Bull. JOLY 1990,
p. 135 à 162 Jean-LoupLECHARNY, lncidencesprocédurales desdispositionsde la loi no 89-
1010du 3l décembre1989et sondécretd'applicationn'90-175 du 2l féwier 1990relatifsà la
préventionet au règlementdesdifficultésliéesau surendettement desparticulierset desfamilles,
Gaz. pal. 1990, I, doc. p.318 à 321 ; J-G. M., Loi NEIERTZ sur le surendettement et
modernisation de la justice.Vite! Rétablissezles juges d'instancesuppléants,Gaz. pal. 1990,I,
doc. p. 165; Gilles PAISANT, La loi du 31 décembre1989 relative au surendettement des
ménages, JCP1990, I, 3457

90-175du 2l féwier1990,JO27 févier 1990,p.2473

340p6s1e1no

3416i11s5 Du juge d'instanceaujuge de I'exécution,RTD com. 1991,

PAISANT,Surendettement.
p . 6 5 1e t 6 5 2

342y6i no 95-125du 8 féwier 1995,JCP 1995,éd. E, III, 67294et JO 9 fewier 1995; Pierre-
LaurentCHATAIN et FrédéricFERRIERE,Le surendettement desparticuliers,D 1997,somm'
comm. p. 197 à 2Ol; Jean-LoupCOURTIER, Réforme du régime du surendettementdes
particuliers(Loi n" 95-125du 8 féwier 1995),Les petitesaffiches2 juin 1995,p. 13 à 16 et Rev.
huissiers,juillet 1995,p. 784 à1789;Gilles PAISAI.IT,La réformede la procédurede traitement
des situationsde surendettement par la loi no 95-125du 8 féwier 1995,JCP 1995,éd. E, 476;
Gilles PAISANIT,Introduction la réforme de la procédr.rede traitementdes situationsde
à
surendettement par la loi du 8 féwier 1995,RTD com. 1995,p.474 à 480; Guy RAYMOND, Le
surendettement desparticulierset desfamillesaprèsla réformedu 8 féwier 1995,JCP 1995,éd.E,
3401

343çss dispositionsseront encorecomplétéespar la circulaire du 20 mai 1997 modifiant la

circulairedu 28 septembre1995portantapplicationdu décretn" 95-660du 9 mai 1995

Lm(oNcrulmllon VAqEn6+
face à I'ensemble de leurs dettes non professionnellesexigibles et à
échoir. >3aa

Dans la loi nouvelle, la dualité règlementamiable, redressement

judiciaire civil est supprimée.Il n'y a plus qu'une seule procédurede
traitementdessituationsde surendettement qui commencetoujoursdevantla
Commissionde surendettement. Cescommissions s'efforcentde concilierles
partiesen vue de l'élaborationd'un planconventionnel de règlement.Le juge
n'est plus là quepour homologuerla décisionde la commissionou comme
voie derecourscontrelesdécisionsou les échecsde la commission.Le choix
de recourir à une commissionen la matière se fonde sur le constat de
I'engorgement destribunauxet doncde la volontéde soulagerlesjuges.

D. EN MATTÈNB DE MARCHÉS PUBLICS

Des comitésconsultatifsen matièrede marchéspublicsexistentdepuis

le débutdu siècle.En effet,le réflexetransactionnela toujourscaractériséla
matièredes marchéspublics.Le premier comité consultatifde règlement
amiablefut instituéau ministèredestravauxpublicspar un décretdu 18 mars
1907. Puis, le décret no 8l-272 du 18 mars 1981 a ctéé un comité
interministériel unique se substituantaux différents comités qui avaient
Enfin, le décret du 25
entre-tempsfleuri dans les différents ministères.3as
féwier 1991346 a créé,< auprèsdu PremierMinistre un Comité consultatif
nationalde règlementamiabledes differendsou litiges relatifs aux marchés
passéspar les senricescentrauxde l'État..., de sesétablissements publics,
auffesque ceux qui ont le caractèreindustriel et commercial>>347 et < des
Comitésconsultatifsrégionauxou inter-régionauxde règlementamiabledes
différendsou litiges relatifsaux marchéspasséspar les servicesextérieursde

desparticuliers (Loi no 95-125

3441sat-youpCOURTIER"Réformedu régime du surendettement
du 8 féwier 1995),Lespetitesaffiches2 juin 1995,p. 13

345ç66511ne BRECHON-MOULENES,La réformedescomitésconsultatifsde règlementamiable

desmarchés,AJDA 1981,chr. p.304 à 306; ChristineBRECHON-MOULENES, Le règlement
amiabledansles marchéspublics,Marchéspublicsawil-mai 1987, no 225,p.21 à128; Claude
DEGRE,Les comitésconsultatifsde règlementamiabledesmarchés,thèseParisII, 1982; Franck
MODERNE,Note CE 4 mai 1988,Offrce public d'HLM de la ville de Paris, Sr:r la portéedu
mécanismede conciliationpréalableobligatoiredansun marchépublic de travaux,Les petites
affiches 22 julllet 1988, p. l0 à 14; A. SITBON., La réforme de la procédurede règlement
amiabledeslitigesnésà I'occasiondesmarchéspublics,Marchéspublics,n" 176,1981,p. 35 à 43

346p6s1s1
n" 9l-204du 25 féwier.l991,D 1991,p. 166

347Ar1.239-lC. marchéspublics

Lm(oNçrulmnom Fmqrlos
l'Etat. Ces comitéssont égalementcompétentspour connaîtredes differends
publicsde I'Etat,autresqueceuxqui ont
et litigesrelatifsaux établissements
le caractèreindustrielet commercial,lorsque,du fait de la localisationou des
attributionsde ces établissements, la compétencedu comité consultatif
national ne se justifie pas>.3o8unarrêté du 13 féwier 1992 précisera
I' organisationdescomitésrégionauxet inter-régionaux.

La compétence d'attribution de chaque conciliateur est ainsi

circonscritede façon précise. En outre, le conciliateurbénéficie pour
I'exercicede samissiond'un statutqui lui assureunecrédibilitéminimale.

PARAGRAPIIE 3 STATUT DU CONCILIATEUR

La créationdes conciliateursextrajudiciairesa conduit à I'abandonde

toutetechniqueformelle,saufcelle de la désignation inévitablede personnes
dévouées appelées conciliateurs et chargés de trouver des terrains
d'entente.3aeLe tout est emprunt d'une extrêmesimplicité, excluantles
formes et les frais. D'ailleurs, le conciliateurne se distinguedu simple
particulierqui seliwerait aux mêmesactivitésquepar le fait qu'il jouit à cet
effet d'un statut. Un tel statut est égalementreconnu aux membresdes
commissions de conciliationdontI'entréeen fonctionesttoutefoissoumiseà
des conditionsplus resffictives.Pour accéderaux fonctionsde conciliateur,
I'intéressédoit répondreà un certainnombrede conditionsqui serévèlentde
plus en plus contraignantes (I). Une fois désigné,le conciliateur peut se
prévaloir d'un titre qui I'oblige au respect d'une sorte de code de
déontologie,mais qui lui procure égalementquelquesprivilèges(II). Le
statutdu conciliateurne le met pasà I'abri de certainsproblèmes.En effet, le

3485. 239-IIC. marchéspublics

349pigr. BELLET, Les conciliateursen France,in Les conciliateurs,la conciliation,une étude

comparative,Economica1983; Nelly BONNART-PONTAY,Le règlementdeslitiges en dehors
destribunaux: I'expériencedesconciliatewsen France,in Les conciliateurs,la conciliation,une
étudecomparative,Economica1983; JeanCOURROUY,Rep.pr. civ., v. conciliateur,1990; B.
FAUCHER, Réflexionssur les conciliateurs,Gaz. pal. 1978,II, doc. p'631 à 634; Pierre
GRELLEY, Quandil n'y a pas de quoi fouetterun chat: le conciliateurjudiciaire, lnformations
sociales,no 4, Médiateurs-médiations,1982, p.32 et 33; Serge GUINCHARD, Gabriel
MONTAGNIER, André VARINARD et Jean VINCENT, La justice et ses institutions, Précis
Dalloz 1996,4èmeéd.,no 607 à 610; PhilippeJESTAZ,Conciliateurs, RTD civ. 1978,p.754 et
755; PhilippeJESTAZ,Conciliateurs, RTD civ. 1981,p.7ll à714; AnnetteJOBERTet Patrick
ROZENBLATT,Le rôle du conciliateuret sesrelationsavecla justice,CREDOC l98l ; Courrier
de la Chancellerie1987,n" 58, p.3 et 4; RogerPERROT,lnstitutionsjudiciaires,Domat droit
privé,MontchrestienI 994

Lm(onclunrlor'l FAqE[66,
conciliateurse voit confronterà des problèmesmatérielsqui ne favorisent
pasun exerciceaiséde sonaction(III).

I- TINACCÈS À LA FONCTION DE PLUS EN PLUS

nÉcr.nvrnNTÉ
Le conciliateurde droit colnmunrencontrepeud'entravespour accéder
à sa fonction(A). En revancheles membresdescommissions de conciliation
doivent répondreà des conditionsplus contraignantes. Il est exigé d'eux
qu'ils possèdentdescompétences précises(B).

A. LA PRISE DE FONCTION DU CONCILIATEUR DE

DROIT COMMUN

Les restrictionsà I'exercicede la fonction de conciliateurde droit

communsontdansun premiertempsassezpeunombreuses, pour ne pasdire
(1), puis sedévelopperont
inexistantes ultérieurement(2).

1. L'mSNNCE DE CONTRAINTES

L'accent est mis en effet sur la souplessede I'institution. S'il était

initialement prévu que le conciliateur devait être inscrit sur une liste
électoraledansle département où il exerçaitsesfonctions,cetteconditionfrt
jugée trop resffictiveet suppriméepar le décretdu 18 mai 1981 qui exige
seulement quele conciliateurjouissede sesdroitscivils et politiques,et qu'il
ne soit investi d'aucunmandatélectif.En effet, seulesles personnesinvesties
d'un mandatélectif et celles exerçantdes activitésjudiciairesne peuvent
devenirconciliateur.Toutefois,le décretn' 96-1091du 13 décembre1996
rend I'interdictiondu mandatélectif moins rigoureuse:un mandatélectif
peut êtreexercé,mais seulement en dehorsdu ressortde la Cour d'appel.En
revanche,cette fonction n'est pas incompatibleavec I'exercice d'autres
activitésprofessionnelles.Il est toutefoisà se demandersi ce cumul est
waiment réalisableen pratique,dansla mesureoù la missionde conciliation
exigequelui soit consacréde nombreuses heures.Or unepersonnetravaillant
à tempscompletaurabien du mal à trouverla disponibiliténécessaire pour se
vouerà cettetâche.

Sinon, les modalités requisespour se porter candidat ne sont pas

particulièrementdraconiennes.Elles consistentau dépôt auprès du juge
d'instanceterritorialementcompétentd'une lettre manuscriteexpliquantles

Lm(oNçrutmnom VnqYrcZ
motivationsdu candidatpour I'exercicede cettefonctionet les principaux
élémentsde son curriculum vitae. Doit être égalementmentionnéedans la
letffe I'indicationdu ou des cantonsoù le candidatenvisaged'exercerses
fonctionset du lieu où se tiendrontles audiences.S'en suit un entretien
approfondiavec le juge d'instanceà I'issue duquel celui-ci transmetla
requêtedu candidatau parquetdu Tribunalde grandeinstancede sonressort.
Le Procureurde ta Républiquefait procéderà une enquêtesur le postulantet
vérifie qu'il remplitbien les conditionsexigéespour I'exercicedesfonctions
de conciliateur,puis reçoit éventuellementla personneintéressée.Les
candidatures sontensuiteproposées au PremierPrésidentde la Cour d'appel
qui procéderaà la nominationpar voie d'ordonnance. Depuisle décretdu
13décembre1996,si le conciliateuresttoujoursnommépar ordonnance du
Premier Présidentde la Cour d'appel, ce n'est plus sur propositiondu
Procureurgénéral,mais sur propositiondu juge d'instanceet aprèssimple
avis du Procureurgénéral.

de choisirdespersonnes
Il est souhaitable qui jouissentde I'estimede
tous, ont du bon sens,saventécouter,sont disponibleset offrent toutesles
garantiesde sérieux,de moralité,d'efficacité,de probité...Le barragele plus
important est donc constitué par la libre appréciationque portent les
magistratscompétentssur les candidatures. Ils sont libres de choisir qui ils
veulent. La désignationest faite pour une année, sauf renouvellement
ultérieurpour despériodesde deux ans,indéfinimentrenouvelables. La liste
nominative des conciliateursavec indication de la date de leur dernier
renouvellement, de leurs cantonsde compétence, I'adresseet le numérode
téléphonedeslieux de tenuedesaudiences de conciliationet les horairesde
ces audiences,fait l'objet d'un affichageauprèsdes juridictions et des
mairiesdu ressortdu Tribunalde grandeinstance.

En supplémentdes modalitésénoncées,le législateursembleimposer

de nouvellesexigencespour accéderaux fonctionsde conciliateur.

2. L,NXICNNCE DE NOUVELLESCONDITIONS

Une nouveautéconcernantle statutdu conciliateur,mêmesi elle ne se

rapportepasréellementaux conditionsà remplir par le candidatdoit êtretout
d'abord soulignée.En effet, depuis le décret du 13 décembre1996 le
changementde titre des conciliateurs tend à accentuer leur rôle de
collaborateursdu service de la justice. Ils se nomment dorénavant
dejustice.
conciliateurs

Lm(oNqtunmrtor'l !66
PÆqE
 il seraitpréférablede choisirles
D'aprèsla circulairedu 26 avnl 1,978,
conciliateurs < parmi des hommes ou des femmes jouissant de la
considérationgénéraledansla localité où ils serontamenésà exercerleurs
fonctionset qui ne seraientpas handicapés par I'effet de l'âge >. Celapeut
expliquer que malgré la large ouverture d'accès aux fonctions, les
conciliateursse trouventtoujoursêtre choisisparmi les mêmescatégories
d'individus.La majoritéd'entreeux sontdeshommos,35o retraités,ayantentre
60 et 70 anset provenantdesmilieuxjudiciaires.3srSi lesretraitésconstituent
la plus grossepartiedesconciliateurs,celas'expliquepar le fait quel'âge de
la retraiteestsanscesseavancéet qu'euxseulsdisposentdu tempsnécessaire
pouraccomplircettemission.

portéepar le PremierPrésidentde la Cour

De plus, outreI'appréciation
d'appel,la candidaturedevaitêtresoumiseà I'avis du Conseildépartemental
de I'aide juridique. Cet avis n'est plus sollicité depuis le décret du
l3 décembrel996,le Conseildépartemental n'étantplusqu'informé.

Tous serontdorénavantissusdesmilieuxjudiciairespuisqu'undécret
de 1993estvenuexigerquele conciliateurpossède uneexpériencejuridique.
Cela ne changerapas fondamentalement les chosespar rapport à ce qui
existaitdéjà,mais restreinttout de mêmeconsidérablement les possibilités
d'accéderaux fonctions de conciliateur.En effet, le décret ùt 25 féwier
Igg3, énonçaitque les nouveauxconciliateursdevaientjustifier lors de leur
nominationd'une expérienced'au moins cinq ans en matièrejuridique. Les
conciliateurssemblentsuiwe sur ce point précisla mêmeévolutionque les
jugesde paix. Cetteévolutionleur réservera t-elle le mêmesort? L'avenir le
dira.Un assouplissement a étéapportépar le décretdu l3 décembre1996qui
indique que dorénavantI'expérienceen matièrejuridique porrra n'être que
de trois ans. Cela implique par conséquentqu'ils doivent avoir des
connaissances juridiques et avoir très probablementsuivi une formation
spécifique.

Le débat sur le point de savoir si le conciliateur doit avoir des

juridiques frt cependantlongtempscontroverséet le reste
connaissances
encoreaujourd'hui. A priori rien n'oblige le conciliateurà posséderdes
connaissancesjuridiques puisque la solution amiable ne découle que
rarementd'une exacteapplicationde la règle de droit. Il tire son efficacité

3501s5femmesn'atteignentpas l0 % de I'effectif.

35l6ms6s JOBERTet Patrick ROZENBLATT, Le rôle du conciliateuret sesrelationsavecla

justice,CREDOC1981

Ln(oNcrulmnorl [69
FÆqE
d'autres qualitésinhérentesà la fonction. Mais si comme nous I'avons
le rôle du conciliateurest ausside veiller à ce que la convention
soutenu,352
passéene soit pas contraireà l'ordre public ni aux bonnesmæurset soit
équitablepour chacunedesparties,il estdoncsouhaitable quele conciliateur
ait desconnaissances juridiques.Il convientde peserles conséquences d'un
accord,et de ne pas conseillerune conciliationdangereuse à une partiepeu
informée.Les connaissances juridiques sont égalementnécessaires pour
l'appréciationdes droits dont les intéressésont la libre dispositionet sur
lesquelsseulspeut porterla conciliation.Cela contribueégalementà rendre
pluscrédibleI'institution.

La questionseposede savoirsi le nombrede candidatsremplissantles

conditionsrequisesserasuffisant.Il était envisageable que le minimum de
connaissances juridiquesrequissoit acquispar le biaisde stages,sansqu'une
formationjuridique préalablesoit exigée.Cela éviterait de se priver du
concoursde personnesde valeur qui ne rempliraientpas cette nouvelle
condition.D'ailleurs,ne s'éloignet-on pas de I'idéeinitiale et au demeurant
fort séduisante,qui semblaitêtre la recherchede <<la coopérationd'hommes
et de femmesde bonnevolonté,ayantacquisune solideexpériencede la vie,
jouissantde I'estime et de la confiancede tous, facilementaccessibles,
habituésaux contactssociauxet disposés à écouter- parfoislonguement- les
doléancesde leurssemblables.>>?353

Pour les conciliateursqui se spécialisaientdans le domaine de la

consoflrmation,cette expériencedevait se rapporterau domaineprécis du
droit de la consommation.Elle était acquisepar unepratique <<dansle cadre
d'une activité professionnelleou au sein d'une associationagtééede
consommateurs >>.La tendanceà la spécialisationse retrouvede façon plus
significativeencoredanstoutesles commissionsde conciliation.

B. LA NÉCESSAIRESPÉCIALISATION DES MEMBRES

DES COMMISSIONSDE CONCILIATION

L'étudede la compositiondescommissions de conciliationprésenteun

intérêt tout particulier. Elle fait ressortir leur caractéristiqueessentielle,à
savoirleur extrêmespécialisation.En effet, la spécialisationne se limite pas
au domainede compétencede chaquecommission,elle s'étendégalementà

352y.suprap.118

353p1sne Gaz.pal. 1987,II,doc.p. 504

ESTOUP,La relancedesconciliateurs,

Lm(oNqlulmnoN PÆqE
I7 O
leur composition,dans la mesureoù leurs membressont issus du milieu
concernépar le problèmeen cause.

Le développementde commissionsde conciliation spécialisées

annonce- nousle pensonset l'espérons- la préfigurationd'un nouveautype
de justice sous les auspicesde personnesappartenant aux mêmesmilieux
socioprofessionnelsqueles partieselles-mêmes.

Ainsi, les BP 5 000 sont composéesselonune formule tripartite de

représentantsde consommateurs, et de I'administration.
de commerçants

La Commissionnationaledes inventionsde salariésest composéede

trois membres: un magistratprofessionnel de I'ordrejudiciaire (en activité
ou honoraire)qui en assurela présidence,et deux assesseurs, I'un d'eux
représentantles salariéset I'autre les employeurs.Le Présidentde la
Commissionnationaledes inventionsde salariésest nommépour trois ans
par le GardedesSceauxet le Ministre chargéde la propriétéindustrielle.Les
autresmembressont choisissur deux listes de personnalitésdresséespar le
directeurde l'Institut nationalde la propriétéindustrielle(INPI).

ChaqueCommissiondépartementale de conciliationen matièrede baux

commerciauxse compose de deux bailleurs, deux locataires et une
personnalitéqualifiée.Leursmembressontnomméspar le préfet.En matière
de bauxd'habitation,les Commissionsdesrapportslocatifssont composées
sur une base paritaire de représentantsd'organisationsde bailleurs et de
locataires.Dorénavant,chaquecommissiondépartementale de conciliation
est composée de représentantsd'organisationsde bailleurset d'organisations
de locatairesen nombre égal.La commissionest un organismepurement
paritairequi ne peut comporterplus de huit membres.Elle désigneen son
sein un président,choisi alternativementparmi I'un ou I'autre des collèges
pour une durée d'une année. Le Vice-Présidentappartient au collège
n'assurantpas la présidence.La liste des organisations représentatives de
bailleurs et de locatairesest arêtée par le préfet. Les organisationsainsi
agrééesdésignentleurs représentants. Ces dernierssont nomméspour trois
anspar a:rêtédu préfet.

La Commissiondépartementale de surendettement est composéedu

représentantde l"Éitat dans le départementet qui en est le Président,du
ffésorier-payeurgénéralqui officie commeVice-Président,du représentant
local de la banquede Francequi assurele secrétariat,de deux personnalités
de l'État dansle département,
choisiespar le représentant I'une sur une liste
de quatrenoms proposéepar I'associationfrançaisedes établissements de

Lm(oNqtrtmnor'il F d q E[ 7 [
crédit, I'autre sur une liste proposéedans les mêmesconditionspar les
associationsfamiliales ou de consommateurs. Cette commissionest par
conséquent placéesousl'égidede hautsfonctionnaires.

Le Comitéconsultatifnationalde règlementamiabledeslitiges relatifs

aux marchéspublics comprendsix membresayant voix délibérative: un
conseillerd'Étatouun conseillermaîtreà la Courdescomptes,en activitéou
honoraireexerçantla fonctionde Président,un membredu Conseild'État ou
un magistratde la Cour des comptes,en activité ou honoraireassurantla
vice-présidence,deux fonctionnaires, en activité ou honoraires qui
appartiennentou gui, lorsqu'ils étaient en activité, appartenaientau
département ministérielconcernépar I'affaire soumiseau comité,enfin deux
personnalitéscompétentesappartenantau même secteurd'activité que le
titulaire du marché.ChaqueComité consultatif régional ou inter-régional
comprendégalementsix membresqui ont voix délibérative: un Présidentet
un Vice-présidentchoisis parmi les magistrats.de l'ordre administratif,en
activitéou honoraire,deux fonctionnairesde l'Etat, en activité ou honoraire,
dont I'un au moins appartientou, lorsqu'il était en activité appartenaitau
départementministériel concernépar l'affaire soumise au comité, deux
personnalitéscompétentesappartenantau même secteurd'activité que le
titulaire du marché.Lorsque les Comités consultatifsrégionaux ou inter-
régionauxsontsaisisà I'occasionde differendsou litigesrelatifsauxmarchés
des collectivités locales ou de leurs établissements publics, les deux
fonctionnairesde l'État sont remplacéspar deux membreschoisis sur une
liste de représentants descollectivitéset établissementspublicsétabliepar le
préfet. Le Présidentet le Vice-présidentde chaqueComité consultatif de
règlementamiabledes marchéspublics sont nomméspar.anêtédu Premier
Ministre,sur propositiondu Vice-président du Conseild'État ou du Premier
Présidentde la Cour des comptes.Les auffes membres sont choisis à
l'occasionde chaqueaffaire par le Présidentsur des listes établiespar le
Premier Ministre. Les listes de fonctionnairessont rédigéesaprèsavis du
Ministre compétent, les listes de personnalités compétentes après
consultationdesorganisationsprofessionnelles les plus représentativeet avis
du Minisfie concernéou du préfetselonles cas.

La commissionde conciliation en matièred'urbanismeest composée

de six é|us communauxet de six personnalitésqualifiées. Il s'agit de
personnes qualifiées en matière d'aménagement, d'urbanisme ou
d'environnementet nomméespar arêté du commissairede la République.3sa

354811s par un élu local.

estprésidée

Lm(oNqlulnnoN nvz
VAqE
 Les Commissionsde règlementdes litiges de consommationsont
composées d'un Président,de deux assesseurs, I'un d'eux représentant les
consommateurs et l'autre les professionnels, Les membres
et de rapporteurs.
de la commissionsontproposéspar despersoiltesappartenantau milieu de
la consommation. Ainsi, les assesseurs qui sontdésignéspar le préfetpour
une durée de deux ans sont choisis sur une liste arrêtéepar le directeur
départemental de la concurrence,de la consommationet de la répressiondes
fraudes; les rapporteursqui sont nomméspour deux ans par le Comité
départementalde la consommationsont proposéspour moitié par les
représentantsdesconsommateurs et desprofessionnels, et pour moitié par le
directeurdépartemental. Le Présidentde la commission,choisi par les
assesseurssur une liste de trois nomset désignépar le préfetpour deuxans,
est une personneque sa compétenceen droit et en économieainsi que son
expériencequalifientpour exercercettefonction.De même,il est exigédes
assesseurs et des rapporteursqu'ils soientcompétentsou expérimentés en
économieou en droit de la ccinsommation.

Les conciliateursdu sport sont des professionnelsdu droit au fait des

rouagesdesinstitutionssportives.

Enfin, la Commission de conciliation en matière de coopération

intercommunaleest composéepour moitié d'élus communauxde communes
de moins de 2 000 habitantsdésignéspar les mairesdu départementet pour
moitié d'élus communauxde communesde plus de 2000 habitantset de
présidentsde groupement.Elle élit en son seinson Présidentqui doit êtreun
élu local.

Une fois la prise de fonction effectuée,le conciliateurreçoit certaines

prérogativesmais se voit égalementdans I'obligation de se conformerau
respectde certainesrèglesqui régissentsa fonction souspeine de sanction.
L'amalgamede cesélémentslui confèreun statutspécialdont il peut retirer
prestigeet autorité.

II - UÉONTOLOGIE DU CONCILIATEUR

Le conciliateurexerceune mission officielle. De ce fait il est tenu à

1 ne peut divulguer
I'obligation de secretainsi qu'un véritablemagistrat.rss
ce qu'il auraentenduou apprisau coursde I'exercicede sesfonctions.Tout

D 1983,chr. p. 133
355pisrrsDECHEIX, Un droit de I'hommemis à mal : le secretprofessionnel,
à 138

Lm(smqrLtmnom [73
PÆqE
ce qui estvenuà saconnaissance à cetteoccasionestcouvertpar le secret.La
protectiondes paroles donnéestend à assurerla confiancenécessaireà
l'exercicede la missiondu conciliateur.

L'audiencede conciliationest marquéepar le respectdesprincipesdu

contradictoireet du secret.Par exempledevantla Commissionnationaledes
inventions de salariés,la procédureest contradictoireet ses travaux sont
secrets,mais il y a publicité de la décisionde la commission.Toutefois,
comme tout citoyen ordinaire, le conciliateur se doit de dénoncer
spontanément les crimeset les actesde natureà nuire à la défensenationale
dont il auraiteu connaissance. Il est égalementdélié du secretlorsqu'il est
appeléà témoigneren matièrecorrectionnelleou criminelle,ou encoresi le
bénéficiairedu secretI'autoriseà divulguer celui-ci. De plus, lors de sa
premièrenomination le conciliateurde droit communjure devant la Cour
d'appel de loyalementremplir ses fonctionsavec exactitudeet probité,et
d'observeren tout les devoirsqui lui incombentdu fait de sesnouvelles
attributions. Il peut recevoir après cinq années,le titre de conciliateur
honoraire conféré par le Premier Président sur proposition du juge
d'instance.3s6

Des sanctionspeuvent égalementvenir frapper le conciliateur en

exercice.Avant le décret du 13 décembreL996,le conciliateurde droit
communpouvait être démisde sesfonctionsavantI'expiration de leur terme
par ordonnancemotivée du Premier Président,après avis du Procureur
général, I'intéressé ayant été préalablemententendu.Désormais, la fin
anticipéedes fonctionsdu conciliateurprocèded'une ordonnanceconjointe
du Premier Présidentet du juge d'instance.La sanctionpeut également
résulter du non-renouvellementde sbn < mandat>>,soit à I'issue de la
première année,soit ensuite tous les deux ans. Concernantla cessation
immédiate,les faits doivent être suffisammentgraves.Une circulairedu 27
féwier 1987précisequ'((il pourras'agir de faits isolésmais sérieuxmettant
en causela probité ou I'indépendancedu conciliateur,d'une incompétence
notoire et permanente, ou encore de la méconnaissancedélibérée
d'avertissements Cette cessationd'activité résulte d'une
déjà donnés>>.357
ordonnancemotivéedu PremierPrésident,aprèsavisdu Procureurgénéralet
auditionde I'intéressé.

356;'h6nsrariatpeuttoutefoislui ête retiÉ pout tout manquement ou

à I'honneur,à la délicatesse
à la dignité.Ce rètait résulted'une ordonnanceprisepar le PremierPrésidentet cosignéedepuis
le décretdu 13 décembre1996par le juge d'instance,aprèsavis du Procureurgénéral,l'intéressé
ayant étépréalablemententendu.

357yçp1987,III, 59967

Ls(oNçlulmllom VAWIV+
 En ce qui concernela mise en Guvre de la responsabilitécivile du
conciliateurconsécutivement aux fautesqu'il commetà I'occasionde ses
fonctions,la réparationserapriseen chargepar I'Etat. Si I'on se situedansle
cadrede sa responsabilité pénale,celle-ciétanttoujoursune responsabilité
persoûtelle,elle se trouveraengagéecommepour n'importe quel agentou
auxiliaired'un servicepublic.

Un arrêtédu Gardedes Sceauxen datedu 11 mai 1981autoriseles

conciliateursde droit coïnmunà porterun insigneofficiel3tsdansI'exercice
de leursfonctionsou dansles cérémoniespubliques.

Le conciliateur est bénévole. Il ne reçoit aucune rémunérationà

quelquetitre quece soit.Le versement par lespartiesauraitjeté
d'honoraires
le discréditsur I'institution, maisunerémunérationà la chargede l'État était
concevable. Les denierspublicsétanttrop < précieux>>,cettesolutionn'a pas
étéretenue.Une fonctionbénévoleestnéanmoins mais
tout à fait concevable,
ce qui est plus ennuyeuxest que le conciliateurse trouve confrontéà des
problèmesmatérielsqui ne peuventquevenir entraversonaction.

uI- LES PROBLÈMES MATÉRIELS RENCONTNÉSPAR LES

CONCILIATET]RS

Les difficultés auxquellesse trouventconfrontésles conciliateurssont

nombreuses, plus particulièrementencorepour les bénévoles.Il convientde
trouverle lieu danslequelle conciliateurpoura tenir sesaudiences.Ce sont
les autorités municipales qui doivent metffe à sa disposition un local.
N'appartenantpas u., ,orpr-judiciaire,'leconciliateurdoit tenir ses assises
dans un bâtimentpublic. L'occupationde locauxjudiciairesne doit être
envisagée qu'en dernier recours. Néanmoins, il semble bien que le
conciliateursouffrede ne pas êtrevéritablementintégréau servicepublic de
la justice et d'être trop en marge.Il estpourtantà safaçonun auxiliaire de la
justice,ne serait-cequeparcequ'il prévientdesinterventions judiciaires.Ne
vaudrait-il pas mieux qu'il disposed'une pièce au sein même du tribunal?
Seraitalorsposé à nouveaule problèmedu caractèreintimidant et solennel
du tribunal, or ce qui est recherchépour mettreen æuvrela conciliationest
bien différent.Simplicité,absencede solennitésont des atoutsmajeursà ne
pasnégliger.

358çe1indice reproduit sr:r la gaucheun serpentse regardantdansun miroir et représentantla

prudence,au centreun code,à droiteun parchemindérouléet tout autourdesrayonslumineux.

Lm(omqlulmnoN [7 5
FÆqE
 DansI'exercicede sesfonctions,le conciliateurbénéficiedu droit au
remboursementde ses frais de téléphonepour I'usage local, de ses
fournitures de bureau, de papeterie et de secrétariat, ainsi que
d'affranchissement postal.Le plafondde cesfrais a étéfixé à mille francspar
le décretde 1981,ce qui sembledérisoirepourassurerle bon fonctionnement
de l'institution.Il peutégalement prétendreau remboursement de sesfrais de
déplacement dansunecertainemesure.< Danssalargesse,l'Etat, qui ne perd
rien au change,lui remboursesesfrais de déplacement et I'achat d'un ou
deuxDalloz chaqueannée...>35e Mais la plupartdu tempsle conciliateurse
trouveobligé d'engagersesdenierspersonnels pour exercerdansde bonnes
conditionssamission.Cettemissionestbien encadrée par le législateurqui a
voulu donnernaissanceà des institutionsdont le fonctionnementest d'une
grandelimpidité.

SECTIONII FONCTIONNEMENTDESORGANESDE
CONCILIATION

Le fonctionnementdesorganesde conciliationrépondà desrèglesbien

particulières,tantôt très formalistes,tantôt beaucoupmoins, mais toujours
trèsprochesde cellesqui régissentles organes juridictionnels.La saisinedes
organesde conciliationobéit à un formalismequi s'apparenteà celui qui est
observédevant les juridictions ordinaires,c'est-à-direque les règles de
saisinene sont que très peu contraignantes (Paragraphe l). Concernantles
autres règles de fonctionnement,ces' structuresacquièrentles caractères
d'une véritablejuridiction et deviennentde plus en plus formalistes.On peut
parlerdejuridictionnalisationdesorganesde conciliation(Paragraphe 2).

PARAGRAPTIE 1 SAISINE DU CONCILIATEUR

La simplicitéqui caractériseI'initiative de la saisinedu conciliateurse

retrouveaussibien pour la saisinedescommissionsde conciliationquepour
la saisinedu conciliateurde droit commun.Cettesimplicitésemaintientalors
même que des personnes différentes ont la possibilité de saisir le

COQUIDE,L'expansionno 541,23 janwa 1997,p'65

359paç1sk

Lm(oNç,rutmnoN Vnquwa
conciliateur(I). Elle se retrouve dans la forme de la saisine(II). Enfin,
certainseffetsparticulierssontattachésà la saisinedu conciliateur(III).

I. L'INITIATIVE DE LA SAISINE

La saisinedesinstitutionsde conciliationest soumiseà desconditions

particulièrementsimPles.

Les deuxpartiesn'ont pasbesoinde se mettred'accordpour saisirla

commissionde conciliationou le conciliateur,I'initiative d'une seuled'enffe
elles suffit. I1 en est ainsi pour la Commissionnationaledes inventionsde
salariés qui est saisie par la démarched'une seule des parties. La
Commissiondépartementale de conciliationen matièrede baux d'habitation
peut êffe saisiepar le propriétaireou sonmandataire,en casde désaccordsur
le chiffre du loyer proposéou à défautde réponsedu locatairequatremois
avant le terme du contrat.Elle peut égalementêfre saisiepar le locataire.
Concernantle Comité consultatifen matièrede marchéspublics;il peut être
saisipar le Ministre intéressé, légalde l'établissement
le représentant public
ou le titulaire du marché:.La procédureest engagéedevantles Commissions
de surendettement desparticuliersà la demandedu seuldébiteur; le juge n'a
pluscettepossibilité.

La saisine du conciliateur est, comme la procédurequi se déroule

ensuite devant lui, absolumentsans forme. Celle des commissionsde
conciliationn'est pasplusformaliste.

n- LA FOR]VIEDE LA DEÙIANDE

Le demandeurpeut s'adresserau conciliateurde droit commun par

écrit, par téléphoneou en se présentanten personne.Il peut être saisi par
toute personnephysiqueou morale,ce qui implique égalementtout tribunal
ou le Procureurde la République.Une circulaire dta26 awil 1978 portant
instructiongénéralesur le conciliateurvise expressément cette hypothèse:
< Le conciliateurpeut aussi,exercersamissionlorsqu'il s'agit d'infractions
qui n'ont causéqu'un trouble minime à l'ordre public et qu'il n'est pas
envisagéde mettred'office en mouvementI'action publique.Le conciliateur
sera al,orssaisi par le Procureurde la Républiquenotammentsi celui-ci
estimequel'indemnisationde la victimejustifierait un classementsanssuite,
ou que ia plainte porte davantagesur un litige d'ordre civil. >>En pratique,
cette saisinese fait rare. Une intenogationvient d'ailleurs à I'esprit pour
Lm(oNqlulmmom VAqE"wv
savoirsi I'on ne se situe pas déjà danscettehypothèsesur le terrainde la
médiation.Tel estbien le caslorsquele conciliateurest saisipar un tribunal
ou le Procureurde la République.Il ne faudrait pas non plus exclure la
possibilitépour le conciliateurde se saisir lui-même,sachantque cette
hypothèseest peu probable.La saisined'office impliqueque le conciliateur
soit extrêmementbien intégréà son milieu et possèdeune connaissance
parfaitede sesconcitoyenslui permettantd'être au courantdes tensionsou
litigeséventuelsentreeux.C'està cetteseuleconditionquele conciliateurse
verra offrir la possibilitéde s'immiscerdansla résolutiondes différends
d'autrespersonnes. S'ensuiwaun processus, variableau gré du conciliateur,
vers la recherched'une solutionamiable.Le termeprocédureest employéen
I'espèce,mêmesi unegfandelibertéestlaisséeau conciliateur.

Pour saisir la Commissionnationaledes inventionsde salariés,une

lettrerecommandée au siègede I'INPI; un avis de
est suffisante,adressée
réception est réclamé pour la demande envoyée au secrétariatde la
commissionrelativementauxbauxd'habitationet auxbaux commerciaux.La
commissionpourïa égalementêfie saisiepar acte d'huissier en matièrede
bauxd'habitation.

La saisine du Comité consultatif de règlementamiable des litiges

relatifs aux marchéspublics par le titulaire du marchése fait par mémoire
exposantles motifs de la réclamationet en indiquantle montant.Le mémoire
est adresséau comité par lettre recommandéeavec demanded'avis de
réceptionou déposéau secrétariat du comitécontrerécépissé.

Il convientde bien saisirla portéedesdémarches effectuéesen vue de

la saisine du conciliateur.Leur incidence est d'autant plus considérable
qu'ellevarie d'urr organeà I'autre; ce qui conduità uneabsenced'unité des
mécanismes fort dommageable pour le justiciable.

III - EFFETSDE LA SAISINE

La saisinedescomitésde conciliationestdotéed'un effet suspensif.En

effet,la saisinede la Commissionnationaledesinventionsde salariésamène
le Tribunalde grandeinstancequi seraitsaisien parallèleà surseoirà statuer
six mois durantau maximum; elle suspendtouteprescription.La saisinedu
Comité consultatif de règlementamiable des litiges relatifs aux marchés
publics interrompt les prescriptionset déchéances et suspendles délais de
i..o*r contentieux.Celle du Comité de conciliationdes litiges relatif à la
passation, et la résiliationdes
l'interprétation,l'exécution,le renouvellement

Lm(oNqlutmnom FmqE[76
contratsconcernant les établissements d'enseignement interromptle délai du
recours contentieuxjusqu'à l'issue de la conciliation,et au maximum
pendantquatre mois, si aucunesolution n'a été trouvée.Le juge saisi
parallèlement à la Commissionde conciliationdesbaux commerciauxdoit
surseoirà statuertant queI'avis de la commissionn'estpasrenduou tantque
celle-cin'est pas dessaisie,ce qui a lieu lorsqu'ellen'a pas statuédansun
délai de trois mois. Selon le décretdu 22 juillet 1996, la demandede
conciliation devant les Tribunaux d'instance interrompt la prescription à
conditionqu'à I'issuede cettephase,le demandeur saisissele tribunaldans
un délai de deux mois.360 Enfin, la procédurevisant à la saisine du
conciliateurdu sportsuspend les délaisderecourscontentieux.

En revanche,chaquepersoilre s'adressantau conciliateurde droit

cofitmunne doit pas oublier que la saisinedu conciliateurn'interromptni ne
suspendaucundélai. Elle n'a pas d'effet intemrptif de la prescription,des
délais de déchéanceou de recours. Pour éviter de perdre du temps, le
demandeura par conséquentcertainementintérêt à saisir en parallèle les
tribunaux.

L'exercicede la missionde conciliationa subi au fil du tempsune

évolution tout à fait significative. On ne peut désormaisplus réellement
assimilercesnouvellesprocéduresaux formestraditionnellesde conciliation.
Ce sont des mécanismesde conciliation très particuliers se situant aux
confinsde la fonctionconciliatriceet de la fonctionjuridictionnelle.

PARAGRAPHE 2 L'EXERCICE DE LA MISSION DE

CONCILIATION

L'aspect le plus marquantdes commissionsde conciliation est la

juridictionnalisationdes audiencesde conciliation. Le déroulementde la
conciliationobéit désormaisà des règlespresqueidentiquesà celles qui
régissentles instancesjuridictionnelles.Les caractèresdes procédures
tellementà ceux desprocédures
conciliatoiress'apparentent juridictionnelles
qu'il est permis de parler de procéduresquasi-juridictionnelles (I). La

3606 ssrnpterdu jour de la tentativede conciliationsi elle a étémenéepar le juge. Si elle a été
menéepar un conciliater.g,du jour où celui-ci a aviséles parties,soit que la missiona pris fin, soit
qu'elle a échoué.Danstousles cas,que la tentativeait étémenéepar le juge ou par le conciliateur,
si un délai a été accordéau débiter:rpour exécuterson obligation,dujour où ce délai est venu à
expiration.

Lm(omqlulmnoN VAqElvg
caractéristiqueessentielle des commissions de conciliation est le
renforcement despouvoirset desmoyensd'actiondu conciliateur,mêmesi
celles-cine se voient pas toutesreconnaîtreles mêmesprérogatives.Le
conciliateurdisposede moyensd'actionqui serapprochent de ceuxdu juge.
Il disposeen outredemoyensdepressiontelsquela publicitéde l'avis ou de
la recommandationqu'il émet, ou sa communication au juge (II).
Corrélativement le rôle du juge tend à s'amenuiser
petit à petit (III). Enfin,
certainesconséquences découlentde l'accordamiable(IV).

I. CARACTÈNNSDE LA PROCÉDTJRE

Les commissions de conciliation apparaissentdans leur nature

juridiqueconrmedevéritablesinstances: délibération à huis clos s'il y a lieu,
notificationde la décisionaux parties,respectdu principedu contradictoire,
règlesde procédureprécises... Nous insisteronsplus particulièrement sur les
problèmesd'assistance (A), avantd'envisagerles autres
et de représentation
principesapplicables durantI'audience(B).

A. ASSISTANCEET REPNÉSrcNTATION

Qu'il s'agissede la procéduredevantla Commissionnationaledes

inventions de salariés, devant la Commission de surendettementdes
particuliers ou devant la Commissionde conciliation en matière de baux
d'habitation,les partiespeuventse faire assisterpar une personnede leur
choix. Concernantla Commissionde conciliationdesbaux d'habitation,les
parties doivent se présenteren personne,sauf motif légitime. Dans cette
par un mandatairespécial.
hypothèse,il y a représentation

Les partiespouïont sefaire représenter par unepersonnede leur choix

devantla Commissionnationaledes inventionsde salariés.En cas de non-
comparutionde I'une des parties,la commissionconstatesa défaillance,
entend I'autre partie et entreprendl'établissementde la proposition de
conciliation.L'autre partie doit faire connaîtresonpoint de vue par écrit dans
un délai de deux mois aprèsnotification de la saisinede la commission.La
commissionémet une propositionde conciliationdans les six mois de sa
saisine.Cettepropositionestportéeà la connaissance du tribunal.Il auraitété
préférableque celle-cine lui soit pas communiquée, car il est à craindreque
le tribunal connaissantle contenude la proposition,puis la décision des
partiesde I'accepterou de la refusern'en tire les conséquences dansson
jugementultérieur.En matièrede baux d'habitation,en cas d'absenceou de

Lm(oNqr[-lmnoN PdaE[60
non représentationde I'une des parties ou des deux, une nouvelle
convocationleur est adresséepar lettre recommandéeavec accuséde
réception.En casde nouvelledéfection,la commissionémettout de mêmeun
avisqui comportel'exposédu differendet la positionde la commission.

Rien n'était dit de façon explicite dans les textes concernantla

représentation et I'assistancedevantle conciliateur.Partantdu principeque
ce qui n'est pasprohibéestautorisé,il està supposerque de tellespratiques
sont envisageables, même s'il est difficile de voir I'intérêt de donneraux
partiesla possibilitéde sefaireassisterou représenter. Le décretdu 25 féwier
1993préciseque les particuliersque le conciliateurconvoque<<peuventse
faire accompagner d'une persorurede leur choix >. Celane correspondpas à
I'idée queI'on sefait d'uneprocédureinformelleet amiable,maisva dansle
sensde la tendanceactuellequi vise à faire de I'institutionun mécanisme de
plus en plus structuré.Le décretdu 22 juillet 1996indiquequelorsquec'est
le juge qui saisitle conciliateur,les partiesse présententen persoille et ne
peuventêtre représentées. Elles peuventtoutefois se faire assisterde toute
persoilte qualifiée pour les assisterdevantle Tribunal d'instance: avocat,
membrede la famille,membrede I'entreprise.

Outrela questionde l'assistance d'autressujets

et de la représentation,
relatifs au déroulementde l'instanceont du êtreréglementésde façonplus ou
moinsformaliste.

B. OÉNOULEMENT DE L'INSTANCE DE
CONCILIATION

La confiance,base sur laquellereposeI'institution du conciliateur,

implique quepour obtenirdesrésultatstangiblesle formalismeen soit exclu.
Telle estl'idée qui a été suiviepar les rédacteursdu décretdu 20 mars 1978
qui risquaient
qui ont pris soin de ne pasétablir de règlestrop contraignantes
de dissuaderles particuliersd'avoir recoursaux servicesdu conciliateur(l).
La plupart des commissions de conciliation font plutôt penser à des
juridictions dansla mesureoù desrèglementsde procédureminutieuxont été
prévus,reprenantcertainsdesprincipesfondamentauxapplicablesdevantles
juridictions(2).

1. Ux ronun'r,IsMnMIMMUM

La procédurede conciliation peut revêtir les traits d'une procédure

informelle.Tel estle casde la procéduresuiviedevantle conciliateurde droit

Lm(oNqlLlnrtoN F d q E[ 6 [
cofirmun.Elle ne présenteaucunrisquejuridique ou financier et se révèle
proche du public : son omniprésencegéographique d'une PZrt, sa
ressemblance avec les justiciablesd'autre part (pas de port de robe). Le
formalismeestréduit à son strictminimum : audiencecontradictoireet à huis
clos (a),délaipourI'exercicedela missionde conciliation(b).

al Contradictionet huis clos

L'essencemêmede la conciliationétantle rapprochement despointsde

vue des parties, il est primordial que les auditions aient lieu
contradictoirement.Toutefois, le conciliateur peut préalablementà une
audition conjointeentendreles intéressésséparément. Quoi qu'il en soit,
du public.
l'audiencede conciliationa lieu horsla présence

bl L'enfermement de la mission dans un délai

Le juge impartit au conciliateurun délai pour menersa mission; ce

délai ne peut excéderun mois. Il ne peut être renouveléqu'une fois à la
demandedu conciliateur,et pour un mois maximum.La décisiondu juge sur
ce point estsansappel,tout commecellepar laquellele juge peutmettrefin à
la missiondu conciliateur,à la demandedu conciliateur,d'une despartiesou
d'office. En cas de refus des partiesd'avoir recoursà I'interventiond'un
conciliateur,c'estle juge lui-mêmequi jouerale rôle de conciliateur.

Outre son caractèreinformel, la procédureest égalementfacultativeet

immédiate.Mais le législateurpeut égalementchoisir de doter la procédure
de règlestrès strictes.Un très grand formalismeconduit alors à la création
d'organes de conciliation qui s'apparententà de véritables instances
indépendantes, impartialeset qui vont statueravecI'autorité d'une véritable
juridiction.

2. L'nxcÈs DE FoRMALISME

Les Comitésconsultatifsen matièrede marchéspublics sontchargésde

rechercherles élémentsde droit et de fait pouvantêtreéquitablementadoptés
en vue d'une solution amiable.Devant ces comités,un rapporteurdésigné
parmi les magistratsde I'ordre adminisffatifou les fonctionnaireshonoraires
ou en activitéinstnrit I'affaire, puis établitun rapportet un projet d'avis.Pour
ce faire, il a accèsà tous les documentsadministratifset peut questionnerles
représentants de I'entreprise.Durant I'audience,le rapporteurprésenteson
rapport et les parties, assistéesou non, sont entendues,ainsi que toute
personnedont le PrésidentestimeI'audition utile. Le comité délibèreensuite
Ls(oNqrulsnom F4qE[62
à huis clos. Pour que la délibérationsoit valable,quatremembresau moins
doivent êtreprésents; parmi eux doit figurer impérativementle Présidentou
le Vice-président,un fonctionnairedu département ministérielintéresséet un
représentant du secteurd'activitédu titulairedu marché.Ladécisionestprise
à la majorité des voix, avec voix prépondérante du Présidenten cas de
partagede celles-ci.

Avec la Commissionnationaledes inventionsde salariés,on est en

présenced'un organismestatuantavecI'autoritéd'une véritablejwidiction
sansen avoir la qualification,et qui à diverstitrespermetl'économied'un
contentieuxdevant les juridictions étatiques.Cet organismeprésenteun
caractèrequasi-juridictionneltant dans son fonctionnementque dans son
organisation.Un jugementdu Tribunalde grandeinstancede Parisdu 9 awil
1981a mêmepris une décision,au demeurantfort controversée,36r décidant
que les propositionsde la commissionde conciliationsont soumisesà
l'article 680 du NouveauCodede procédurecivile qui imposeI'indication,
dans l'acte de notification d'un jugement à une partie, du délai et des
modalitésd'exercicedesvoiesderecoursouvertescontrecejugement.

En matière d'urbanisme, < la commission de conciliation entend

I'autorité chargéede l'élaborationdu documentet celles des personnes
publiquesassociées à cetteélaborationqui en font la demande... Elle peut
èntendreégalementtoutesles personnes dont I'auditionlui paraîtutile...>362
Elle formule à la suite de ces auditions <<des propositions alternatives
publiques>. En cas d'accord < la commissionde conciliation constate
I'accord de I'ensembledes personnespubliquesassociéeslorsqu'il est
réalisé. En cas de désaccord, elle peut formuler de nouvelles
propositions>>.36'

Le Comité de conciliation des litiges relatifs à la passation,

I'interprétation,I'exécution,le renouvellementet la résiliation des contrats
concernantles établissements d'enseignement étudie les élémentsde la
contestation,convoqueles partiesen litige et tentede faire accepterà I'une et
à I'autre une solution qui mette fin à la contestation.En cas d'accord,un
procès-verbal n'ayantpasI'autoritéde la chosejugée,ni forceexécutoireest
rédigé.

361;gan-l\4.tc obs.ssCNIS28 awil 1981,D 1982,8.,p.232

MOUSSERON,

362611.
R. 121-loc. de l'urbanisme

3635. R. 121-12al. I c. deI'urbanisme

Lm(oNqlulmnoN{ FdqE[63
 Les commissionsde conciliationpeuventêtrerapprochées du mini-trial
pratiquéaux États-Unis36a et qui se dérouleen deux étapes.La premièreest
constituéepar l'échange d'un certain nombre de documents entre les
conseillersdespartieset leursplaidoiriesdevantun groupede dirigeants.La
deuxièmeconsisteen une concertationdirecteet à huis-closentreles seuls
représentantsdesparties.

Les pouvoirsdont sont investisles conciliateurssont d'une extrême

variabilité. La tendanceactuelle est toutefois au renforcementde ces
pouvoirs.

II. LES POWOIRS DU CONCILIATEUR

Le conciliateur a pour mission <<de faciliter, en dehors de toute

procédurejudiciaire, le règlementamiable des differendsportant sur des
droitsdontles intéressés Pourparvenirà sesfins,
ont la libre disposition>>.36s
il ne disposepas de plus de pouvoirsque chacundescitoyensfrançais(A).
En revanchela plupart des commissionsde conciliation sont dotées de
pouvoirsaccrus(B).

A. LES POUVOIRS RESTREINTSDU CONCILIATEUR

DE DROIT COMMUN

Le conciliateurne bénéficiepasd'énormémentde latitudepour menerà

bien sonentreprisemêmes'il n'est pasastreintà uneobligationde résultat.Il
doit rendrecompteune fois l'an de son activité,non seulementau Premier
Président,mais égalementau juge d'instance.Les différentstextes sur le
conciliateurne lui accordent< aucun pouvoir de droit et se borne à lui
reconnaîtreles prérogativesde pur fait dont tout un chacundisposedéjà de
par la DéclarationdesDroits

364ya611ANTAKI, Les contats de médiation commerciale,in Solutions de rechangeau

règlementdes conflits, Les pressesde l'universitéLaval 1993,p.8 à l1; Daniel COHEN'
erbitrageet société,LGDJ 1993,no 336 à 338; MatthieuDE BOISSESSON, Le mini-trial:
NAJAR, Le mini-trial :
procèsfictif, Lespetitesaffiches21 octobre1987,p. 34 à 38 ; Jean-Claude
.hi-èt" ou p*".é. ?, Droit et pratiquedu commerceintemational 1988,vol. 14, no 3, P.451 à
483; ChantutNgROt, Le mini-trial, procéduresouple de règlementdes conflits, Les petites
affiches21 octobre1987,P. 33 et34

36561. I al. 1 décretno78-381du20 mars1978

366phi1ipps RTD civ. 1978,p.754

JESTAZ,Conciliateurs,

Lm(oroc,lulsrrom F d q Et 6 4
litiges,queles pouvoirsde fait dont disposedéjàtout un chacun,aveccette
différenceque lui seulpeut seprévaloird'un titre. )367Il se contenteen effet
d'inviter le défendeurà se présenterdevantlui. Il ne peut le contraindreà
venir tenter de se concilier. Ainsi, si le défendeurne répond pas à la
convocation, le conciliateurne peutrien fairepourI'y obliger,et le processus
s'arrêtede ce fait. Lorsqueles partiesacceptentque le juge désigneun
conciliateurqui mènerala tentativede conciliation,les termessontdifferents,
I'article 832-3 du Nouveau Code de procédure civile indique que le
conciliateurdoit convoquerles partiespour essayerde les concilier(avantla
réforme,une telle démarchen'était pas obligatoire),et qu'il tient le juge
informédesdifficultésqu'il renconffedansI'accomplissement de samission.
A 1'expirationde celle-ci, il informe le juge par écrit du résultat de la
tentativede conciliation,qu'il s'agissed'uneréussiteou d'un échec.

Le décretdu 13 décembre1996précisequ'outrela missionque peut

exercer|e conciliateuralors Qu'aucuneprocédurejudiciaire n'a été engagée,
il peut aussiprocéderaux tentativespréalablesde conciliationprévuespar la
loi, mêmeen ce qui concernedesmatièresqui échappentà la compétence du
juge d'instance.Ainsi, quece soit en matièrede saisiedesrémunérations du
travail, devantle Conseilde prud'hommesou devantle Tribunalparitairedes
baux ruraux, des tentatives de conciliation pourront se tenir devant un
conciliateurde justice. Sont toutefois exclues de leur compétenceles
tentativesde conciliation dans le cadre du divorce et de la séparationde
corps.

Le conciliateurpeut recourir à tout procédéd'insffuction,visite des

lieux, expertise...Il peut entendretoute personnedont I'audition lui paraît
utile, sous réserve de leur acceptatidn.Il les entend sans prestation de
serment.L'inconvénientdu procédéest que tout reposesur le volontariatet
quel'on ne doit compterquesur la bonnevolontédesindividus.

Le conciliateurn'a pas non plus de pouvoirjuridictionnel.L'accord

auquel les parties panriennentsous sa bienveillancen'a aucune force
obligatoire. Le conciliateur ne détient en effet pas la moindre parcelle
d'autorité.Cette absenced'autorité et de pouvoir du conciliateurva de pair
avec la procédureallégéedu système.Une procédureplus complexeest en
vigueurdevantles commissionsde conciliation,qui sont au contrairedotées
delargespouvoirs.

367phi1ipps RTD civ. 1981,p.7ll

JESTAZ,Conciliateurs,

Ls(oNçlulmlloN Fmqrlos
 B. L'ACCROISSEMENTDES POUVOIRSDES
COMMISSIONS DE CONCILIATION

En plus du caractèrequasi-juridictionnelque le législateura voulu

de conciliation,il les a égalementdotéespour la
confereraux cofirmissions
plupartde pouvoirsconsidérables.

Ainsi, la Commissionnationaledesinventionsde salariésremplit une

mission qui va au delà de celle qui est traditionnellementimparti à un
conciliateur.Sonprésidenta un rôle considérable. Il procède,sur décisionde
la commission,à toutemesured'instnrction.Il peutconstaterà tout moment
la conciliationdespartiesou provoquerà ceteffetunenouvelleréunion; il a
voix prépondérante en casde partagedesvoix. Communicationserafaite par
I'INPI des élémentsen sa possessionà la commissionet aux parties.La
commissionpeut en outre se faire assisterd'expertsqu'elle désignepour
chaque affaire. Ce même pouvoir appartientau président des Comités
consultatifsde règlementamiableen matièrede marchéspublics qui peut
déciderde recourirà un expertqu'il désignelui-même.Enfin, le fait que la
propositionde conciliationvaille accordentre les parties,si dans un délai
d'un mois à compterde sa notification,l'une des partiesn'a pas saisi le
Tribunal de grande instance compétent se révèle de toute première
importancedansla mesureoù cetterègle s'appliqueaussibien dansle casoù
il y a eu accorddespartiesquedansle casoù cet accordn'a pasétéobtenu,
ou en cas de non comparutionde I'une des parties.Par là, le rôle de la
commissiondépasse en partiela simpleconciliation.

La Commissionde surendettement desparticuliersqui a pour mission

de traiter, dans son ensemble,la sifuationde surendettement des personnes
physiquesdisposeà cet effet de sérieuxpouvoirs d'investigation.Pour
l'élaborationde l'état d'endettementdu débiteuret du plan de redressement,
la commissionpeut entendretoutepersonnedont l'audition lui paraîtutile et
obtenirdes administrations,desétablissements de crédit, des organismesde
sécuritéet de prévoyancesocialesainsi que des servicesdes incidents et
risquesbancairesde la Banquede France,toute information concernantla
situationdu débiteur,l'évolutionde celle-ciet les procédures de conciliation
en cours.Elle peut égalementfaire publier un appelaux créanciersou saisir
le juge de I'exécutiond'une demandede vérificationde la validité destitres
de créanceet du montantdessommesréclamées.Devantseprononcersur la
recevabilitédes demandesqui lui sont adressées, elle est amenéeà prendre
parti sgr la bonne ou la mauvaise foi du débiteur, sur le caractère
professionnelou non de leur passif ou encore sur l'étendue de leur
endettement, ce qui sembleêtrede la compétence de I'autoritéjudiciaire. En

Lm(oNqlulmmom FnaE[86
outre,la commissiona la possibilitéde demanderau juge de l'exécutionla
suspension desprocédures d'exécutiondiligentéescontrele débiteurpour la
duréede la procédured'élaborationdu plan conventionnel, sansque celle-ci
ne puissedépasser un an. DansI'hypothèseoù les partiesn'ont pu aboutirà
un plan conventionnelde redressement, la commissionpeut à la demandedu
débiteurproposerun certainnombre de mesures36s qui seront soumisesau
juge de I'exécutionpour aval ou contrôle.La demandefaitepar le débiteurà
la commissioninterrompt la prescriptionet les délais pour agir. Le plan
conventionnelde redressement élaborépar la commissionpeut comprendre
des mesuresaussi diversesque la réduction,voire la suppressiondu taux
d'intérêt,la créationou la substitutionde garanties,la remisede dettes...En
cas d'échec de la conciliation, la commissionpourra être amenéeà
recommander desmesuresderedressement.

En donnantplus de pouvoirsau conciliateur,le législateura cherchéà

donnerà I'institutionla meilleureefficacitépossible.Mais il seraitpossible
d'aller encoreplus loin en conférantaux membresdes commissionsde
conciliation,comme c'est le cas pour les Conseilsde prud'hommes,le
pouvoir de prendrecertainesmesuresprovisoiresmalgréle défaut de l'une
desparties.La perspectivequ'il soit statué(mêmeprovisoirement) au vu des
seulsélémentsfournis par I'autre partie constitueraitun moyen efficace de
pressionsur la partie négligenteet une façon de I'inciter à se présenterà
l'audience de conciliation. Cependant,or pourrait objecter que pour
conserverà la conciliationsonutilité et sonoriginalité,il faut veiller à ne pas
introduiredanssonorganisation et lespouvoirsd'unevéritable
les caractères
juridiction. Le dangerqui menaceest de faire de la conciliationune justice
âussicomplexeque celleadministrée sousl'égide de l'État. On serapproche
ainsi égalementavec certainescommissions,du médiateurde la République
que nous avons volontairementexclu de notre étude. Sommes-nousalors
toujoursdansle domainede la conciliation? Ne s'oriente-t-onpas vers une
dénaturation de I'institution? Nousserionsplutôt tentéde dire qu'il s'agit du
renouveaude la conciliation, d'une évolution moderne de la notion se
rapprochantde la justice étatique.Cettenouvelle orientationexclut presque
totalementle juge du déroulementde la procédurede conciliation.

368ys6-1eupCOLJRTIER,Réformedu régimedu surendettementdesparticuliers(Loi no 95-125

du 8 féwier 1995),Lespetitesaffiches2 juin 1995'p. l5

Lm(oNqlulmnoN PdaE[67
 III - LE RÔLE DU JUGE

Les procéduresde conciliationont en commund'écartertotalementou

partiellementle juge de leur déroulement,ou tout au moins de lui confierun
rôle négligeable.

Contrairementà la loi du l" mars1984et à la loi du 30 décembre1988,

où la procédures'ouvredevantle juge et se déroulesousson autorité,dans
les autresprocéduresles chosessontdifferentesdansla mesureoù le juge
lorsqu'il est présent n'intervient qu'ultérieurementà la saisine de la
commission,et où sonrôle estrelativement réduit.

Le Juge de I'exécution exerce un contrôle sur les décisionsou

recommandations de la Commissionde surendettement desparticuliers.I1est
tout d'abordcompétentpour connaîtredesrecoursou contestationscontrela
décision de la Commissionde surendettement;son jugement n'est pas
susceptibled'appel.I1 est ensuitechargéde conférerforce exécutoireaux
décisionsde la commission.Telleestla missionprincipaleet presqueunique
qui revient au juge dansles procéduresde conciliation.Le juge se contente
de donnerforce authentiqueet force exécutoireà I'accord des parties.Une
partie peut par exemple obtenir du Tribunal de grande instance une
ordonnancequi rend la proposition de conciliation de la Commission
nationaledesinventionsde salariésexécutoire.

La loi autorisecertainsjuges à opérer eux-mêmesune conciliation

préalableou concomitante à l'instance.Le juge d'instance,à qui est adressée
une demandede conciliation,a mêmele choix entreconcilier lui-mêmeles
partiesou transmettrele dossierà un èonciliateur.36e Il joue dansce cas un
rôle derelaisqui ne peutquerenforcerles liensentreI'institutionjudiciaire et
les conciliateursde droit commun,et favoriserla reconnaissance du procédé.

A I'issue de la tentativede conciliation,certainesformalitésdoivent

encoreêtre accomplies,afin notammentqu'une trace de I'accord ou de la
existe.
non-conciliation

ry - ISSTIEDE LA TENTATIVE DE CONCILIATION

En cas de conciliation, les parties peuvent se contenterd'un accord

verbalou exécutersur le champI'objet de I'accord(par exemplela remise

n" 96-652du 22juilletlgg6,JO 23juillet1996

369p6ç1s1

Lm(oNslulmnom Fmqrnoo
d'un chèque).Mais la plupartdu temps,et mêmeen casd'accordpartiel,un
constatécrit est établi,signépar les intéressés et le conciliateur.Ce procès-
verbal a Ia valeur d'un contrat privé. Un exemplaireest déposépar le
conciliateur au secrétariat-greffedu Tribunal d'instance dans le ressort
duquelse trouve sa circonscription,tandisque les partiesreçoiventchacune
un exemplaire.Ellespeuventensuitedemanderquele juge d'instancedonne
forceexécutoireà leur accord.Si c'est le juge qui lui a confiéla mission,le
conciliateur transmettra le procès-verbal au magistrat en vue de
l'homologation.A I'expirationde samission,le conciliateur,- tout commele
médiateur -,370informe le juge par écrit du résultat de la tentative de
conciliation.En cas d'échec,le conciliateuravise les parties par lettre
recommandée avecdemanded'avis de réception,en leur rappelantqu'elles
ont la facultéde saisirla juridiction compétente à fin dejugement.Si c'est le
juge lui-mêmequi a procédéà la tentativede conciliation,lespartiesn'auront
pas besoin de saisir le tribunal, qui statueraselon les modalitésde la
présentationvolontaire,donc sansnouvelle saisine.Les constatationsdu
conciliateur,et les déclarationsqu'il a recueilliesne peuventêtreproduites,
ni invoquéesdansla suitede la procédure,ni mêmeen tout étatde causedans
uneautreinstance.

En cas de conciliationtotale en matièrede baux d'habitation,I'avis

comporteraI'exposé du differend et constateral'accord. En outre, un
documentsignépar les partieset relatantles termesde la conciliationest
annexéà I'avis. En cas de conciliationpartielle,I'avis contiendraoutre les
mentionsdéjàindiquées,lespointsde désaccord et préciserala
qui subsistent
positionde la commissionet éventuellement de certainsde sesmembres.En
cas d'absencede conciliation,I'avis.comporteI'exposédu litige et fait
apparaîtrela positiondespartieset cellede la commission.Quel quesoit son
contenu,I'avis est établi par le secrétariatet signépar un représentantde
chaquecollège ayant siégé à la séance.Il sera ensuiteadressépar lettre
simpleà chaquepartie.

L'avis du comité de règlementamiableen matièrede marchéspublics

dansun délaide six mois à compterde la saisine.
estnotifié aux intéressés

En matièrede baux d'habitation,la commissionaprèsavoir entendules

parties,s'efforcede les concilier et rendun avis, dansur délai de deux mois
à compterde sasaisine.

370Y.infra p. 199et suivantes

Lm(oNql[-lmmoN [89
FÆqE
 Les nouvelles facettes de l'institution amènent à penser que 1a
conciliation sous sa forme novatrice est une solution d'avenir dans la
préventionet la résolutiondescontentieux.

SECTIONIII D'AVENIR
DES STRUCTURES

L'intérêt suscitépar la conciliationse manifestepar la créationd'une

multituded'institutionsde conciliation.De nombreuxorganesde conciliation
spécialisés ont été crééscesdernièresannéesde façonparfoisinconsidérée.
La conciliation semblaitapparaîtrecommele remèdeà tous les maux. Cet
engouementsoudainn'est malheureusement pas un gage de succèspour
de nombreuxorganesde
I'institution. En effet, la proliférationdésordonnée
conciliationa peut-êtreentraînéla chute de certainsd'entre eux, crééstrop
hâtivementet dans des matièresoù leur présencene s'imposait pas
(Paragraphe 1). Cette dangereuse proliferation se poursuit encore
actuellement(Paragraphe 2). Même si ce développementapparût néfaste,
certainsélémentspermettentd'espéreren I'avenirdu procédé(Paragraphe 3).

PARAGRAPHE 1 LES ÉCTTNCS

Parmi les échecs,le plus flagrant est celui de l'institution des

conciliateursmédicauxconsidéréscommemort-nés(I). Autre cuisantéchec,
celui desconciliateursde la consommationqui avaientétécréêspar un décret
du 25 fewier 1993(II). Enfin des tentativesde conciliation avaient été
prévuesen matièrede dommagescauséspar les servicespublics et de litiges
(III).
relatifs aux facturationstéléphoniques

I. LES CONCILIATEURS MÉDICAUX

Un décretdu 15 mai l98l37ravait créédesconciliateursqui devaient

Leur statutétait
connaîtredes litiges relatifs à la responsabilitémédicale.31z

81-582du l5 mai 1981,JCP1981,III,51423

371p6ç1e1no

Lm(omqtulmnon Fmqrlgo
different de celui des conciliateursde droit commun et les conditions
d'admissionaux fonctionsplus restrictives.Ils exerçaientleurs fonctionsà
titre bénévoleet étaientdésignéspour unepériodede un an renouvelable,par
choisis sur une liste de magistratshonorairesétabliepar le Garde
anèté,373
des Sceaux et publiée au Journal officiel. Leur saisine appartenaitaux
personnesphysiquescommeaux personnesmorales,mais pas aux autorités
judiciaires.Cetteimpossibilitéa enlevéà l'institutionsesmoyensd'existence
et a trèscertainement contribuéà sonéchec.Le décret,de 1981retiraitainsi
de la compétencedes conciliateursde droit cofilmun la matière de la
responsabilité médicalepour la confier à un conciliateurspécialisé.Par le
biaisd'un décretdu 25 fewier t993, il ôteraégalement le
de leur compétence
domainedu droit de la consommationpour le confier à un conciliateur
en la matière.
spécialisé

II- LES CONCILIATEURS DE LA CONSOMMATION

Au Conseil des Ministres du 29 janvier 1983 a été évoquéela

possibilitéde créerdes Prud'hommesde la consommation. Ainsi, I'idée de
créerune commissionen matièrede protectiondes consommateurs date de
nombreuses annéesdéjà.Elle prendraréellementformeun petit peuplus tard,
par un décret du 25 féwier 1993,374 qui va donner aux conciliateursla
possibilitéde se spécialiseret de pouvoir désormaisêtre exclusivement
chargésdu règlementdeslitiges entreprofessionnels et consommateurs. Le
conciliateurde la consommationvoulu par Madamele Secrétaired'État aux
droitsdesfemmeset à la consommation3T5 prendplaceà côté du conciliateur
< généraliste>>.376Le texte s'inscrit dans le cadre de la procédurede
conciliationtelle qu'elle estprévuepar le décretdu 20 mars 1978relatif aux
conciliateurs.Certainsaménagements ont été apportéspour tenir comptede

372gg1gsGUINCHARD, Gabriel MoNTAGMER, André VARINARD et JeanvINCENT, La

justiceit r". institutions,PrécisDalloz 1996,4èmeéd.,no 611; PhilippeJESTAZ,Conciliateur
médical, RTD civ. 1981,p. 714 et7l5 ;

373g1non par ordonnancedu ler Présidentde la Cour d'appel comme c'est le cas pour le
conciliateurde droit commun.

374p6çse1n" 93-254du 25 féwier 1993modifiantle décretno 78-381du 20 mars1978,JCP1993,

éd.G, III, 66028et lO 27 féwier 1993,p. 3148

3T5questionécrite,secrétaired'État aux droits desfemmeset à la consommation,30 novembre

1992,JOAss.Nat.p.5432,no 61485

3764nitr LORIEUX, Les conciliateursjudiciaires à la croiséedes chemins,Gaz. pal. 1993,I,

p.622

Lm(omqlutnnom [9t
PÆqE
la spécificitéde ces litiges. Ainsi les conciliateursdevaientjustifier d'une
expérience en droit de la consommation d'au moinscinq ansacquisesoit par
une activitéprofessionnelle, nationaleagréée
soit au sein d'une association
de consommateurs. Leur nomination était effectuéeaprès avis du Comité
départemental de la consommation.

Les conciliateursde la consommationenffenten conculrenceavecles

BP 5 000 et la Commissionde règlementdes litiges de consommation qui
sont égalementcompétentespour connaîtredes différendsdansle domaine
de la consommation.La cohabitationde trois organesdifférents pour le
règlementdesmêmeslitiges paraîtinopportune.L'un d'entreeux au moins
étaitvouéà disparaître,c'estce qui s'estproduit.Un revirementestintervenu
récemmentpar le décretdu 13 décembre1996,qui supprimeles conciliateurs
spécialisés dans le règlement des litiges entre professionnelset
consommateurs.Les tâtonnementset les hésitations n'en finissent
décidément pas !

D'autres conciliateurs spécialisés,mais qui ne méritaient pas

nécessairementde voir le jour ont été créés et ont connu la même
mésaventure.

ilI- EN MATTÈNNDE DOMMAGES CAUSÉSPAR LES

SERVICESPI]BLICS ET DE LITIGES RELATIFS AUX
FACTURATTONSrÉlÉpnoNrQuE S

Une expérienceoriginaleavait été tentéepar un décretdu 4 décembre

1980377 avec la créationdes Comitésconsultatifs,qui étaientchargésde
donner un avis sur le règlement amiable des dommagesengageantla
responsabilitéde l'État et désétablissementspublicsde l'État qui n'ont pas
un caractèreindustrielet commercial.Les Comitésconsultatifsde règlement
amiabledes dommagescauséspar les servicespublics ont été initialement
implantésdanscinq départements, mais leur activitéest restéetrès faible, ce
qui a conduità leur perte.

Quelques annéesplus tard, lorsque le statut de la Poste et des

Télécommunications changea,une Commissionpour I'examendes litiges
relatifs à la facturationtéléphoniqueavait étéinstalléeen Seine-et-Marne par
l'administrationdesPosteset Télécommunications. Elle n'a pas survécutrès
longtempsnonplus.

377p6sys1n. 1980,JO 6 décembre1980,p.2875et AJDA 1981,p. 53

80-974du 4 septembre

Lm(oNqlulmnoN VaqYtgz
 Ces échecsdoivent être analyséspour en tirer les enseignements
nécessaires.

PARAGRAPIIE 2 UNE PROLIFERATION DANGEREUSEDES

CONCILIATEURS

L'un des problèmes majeurs auquel se trouve confrontés les

conciliateursest leur trop grandnombre.Il convientde s'interrogersur le
bien fondéde la créationd'un certainnombrede cesinstitutionspour tenter
de comprendre les échecsenregistrés.On perçoiten effet assezmal quel est
le particularismede certainsdes domainespour lesquelsun conciliateur
particuliera étécréé(f . L'autreproblèmeestle manquede connaissance par
le publicdesorganismes mis enplace(II).

I- DES DOMAINES PEU PROPICESÀ LA CONCILIATION

Si la formule du recoursà un conciliateurspécialiséou à une autorité

indépendantede conciliation semble parfois de nature à répondre aux
problèmessoulevés, leur créationn'estpastoujoursindispensable.

Si I'action du conciliateurmédicalpermetd'éviterdesprocèsqui sont

parmi les plus péniblespour les deux parties,le conciliateur< ordinaire>
n'était-il pas tout à fait capablede remplir ces fonctions? L'extraordinaire
développement desprocèsen responsabilité en
civile et plusparticulièrement
responsabilité médicalepeut expliquer'lavolontédu législateurde créerde
tels conciliateurs.La spécificitéde la matièreimposaitégalementune telle
création. Mais, le domaine médical est un secteur où le juge reste
fondamentalpour la défensedes intérêtsdes malades.Le décretdu 15mai
1981 qui avait créé les conciliateursmédicaux frt annulé par l'anêt
ROUJANSKYdu Conseild'État rendu le 31 mai 1989,au motif que seule
une loi pouvait intervenir dansce domaine.378 Depuislors, des propositions
de loi sur les médiateursmédicaux ont été déposéessur le bureau de
I'AssembléeNationalepar MonsieurBernardDEBRE le 17 novembre1987
et le 6 juillet 1988,sansquele législateurne sesoitprononcé.37e

3781913janvier1990,p. 553,JCP1989,IV, 288

3794 nslsl la substitutiondu mot médiateurà la placede celui de conciliateur.

Lm(oNqrutmnom Fm qrlg 3
 En matière de presse,où I'on constateune montéede la demande
d'éthiquedansles rapportsentremédiaset sociétéafin de déterminerce qui
doit être publié et ce qui doit rester secret,les juridictions ne sont pas
toujoursbien arméespour assurerla régulationnécessaire. Ici la mise en
place d'une conciliationpar des professionnels du métier pourrait s'avérer
nécessaire.

Outrele mauvaischoix de la matièreoù I'interventiond'un conciliateur

spécialiséa étéprévu,un auffefacteurpeutexpliquerI'absencede réussitede
certainsmécanismes:le manqued'informationsdu public à l'égard de ces
procédés.

il- LA MÉCONNAISSANCEDES ORGANESDE

CONCILIATION

Il est difficile de dire que les organesde conciliationsupprimésn'ont

pasdonnésatisfaction, il seraitplusjuste de dire qu'ils n'ont simplementpas
étéutilisés.En effet,lesorganesn'ont pu remplirleurrôle du fait de leur non
utilisation, et ces expériencesont du être abandonnées.Ces échecs
s'expliquentprincipalementpar l'ignorance du public à l'égard de ces
nouvellesprocédureset leur caractèrefacultatif.Commetoute autreformede
conciliation,la conciliation effectuéepar un organespécialisésouffre d'un
manqueévident de publicité. Les procéduressont mal connues.Le manque
de stabilité de ces organismes- création, modification, remplacement,
disparition- n'aJ:range pasnon plus les choses.Néanmoins, cestentativesont
leur utilité dansla mesureoù pour réformerla justice,il faut faire desessais
sur le terrainet voir leur résultatafin de s'en inspireren casde succèset en
tirer les conséquences en cas d'échec.En effet, en cas de réussitede ces
expériences, il seratempsd'en faire despôlesd'entraînement, despoints de
départpour élargir les expériences.

Malgré les échecsde certainsconciliateursspécialisés, il ne faudrait

pas négligerle fait que d'autresont connubeaucoupplus de réussite.Les
bonsrésultatsconduisentà I'optimisme.

PARAGRAPHE 3 LES RAISONSD'ESPÉNNN

La Francen'est Pasle seulpays à connaîtredesproblèmesde lenteur

de sestribunaux.D'autrespays confrontés
de sajustice et d'encombrement

Lm(oNçlulmnon Fmqrlg+
aux mêmes difficultés ont également expérimenté des mécanismes
derèglementdeslitigesavecunerelativeréussite(I). Ce sont
extrajudiciaires
lesexpériences dontla Frances'estparfoisinspiréepourtrouverla
étrangères
solutionqui présentele maximumd'efficacité.Le législateura danscertains
casinstituédesorganismes qui donnentd'assezbonsrésultats(II).

I- LES EXPÉRIENCES ÉTN,A.NCÈNNS

Dansles paysscandinaves, desinstitutionsgouvernementales spéciales

de caractèreextrajudiciaireont été établiespour le règlementdeslitiges de
consommateurs en supplémentaux tribunauxde droit commun.38o E, Suède
cette institution se norrme le Comité national pour les plaintes des
consommateurs.La procédure a lieu par écrit mais des informations
supplémentaires peuventêtrerecueilliespar téléphone.Le comitéémet des
recofirmandations qui ne sontpasexécutoires.

Au QuébecI'office de la protectiondu consommateur sepréoccupedu

règlementdes litiges consommateur-commerçant.38r Il peut transmettrele
dossierau Procureurgénéralqui intenteles poursuitespénaless'il y a lieu.
En matièrecivile, c'estle consommateurqui exercela poursuite.

Au Japon,descentresde consommateurs qui proposentune médiation

ont étécréésau niveaunationalet départemental.

Bien installésdanscespays,cesorganesont réussià trouverleur place.

Il n'en est pas de mêmeen Francepour tous les procédésde conciliation.
Toutefoismalgré la raretédes saisineS,des résultatsconcluantsont pu être
observés.

II- LES SOLUTIONS FRANÇAISES

obligatoire confiée à un
La voie de la conciliation pré-contentieuse
organeextérieurau mondejudiciaire nousparait fort intéressante.Elle évite
la plupart desinconvénientsreprochésaux procédurespréalablesconfiéesau

en Suède,in Les conciliateurs,la

380y. MANGARD, Le règlementdeslitiges de consommateurs
conciliation,Economica1983,p. 157à 162

381piço1sL'IIEUREUX, Les solutionsderechangeaurèglementdespetitslitiges,in Solutionsde

rechangeau règlementdesconflits,Lespressesde I'universitéLaval 1993,p. 245 à271

Lm(onqlulmnon [9 5
FmqE
juge. C'estdanscetteoptiqueques'orientaitun projetde décretd'application
de I'article13 de laloi du 3l décembre1987.382 Le texteprévoitI'extension
de procéduresde conciliation,avanttouteinstancecontentieuse, pour l'État
commepour les collectivitéslocaleset leursétablissements publicset renvoie
à des décrets en Conseil d'État le soin de déterminerles conditions
d'applicationde cesprocédures de conciliationpréalable.Le projet de décret
d'applicationexaminépar le Conseild'État le 28 juin 1990organisaitces
procédures relatifsaux marchés,de litiges
en matièrede litiges contractuels
relatifsà la garantiedécennaleet de litiges extracontractuels en matièrede
travauxpublics. Il envisageaitégalementles prémicesde la médiationen
droit administratif,par le biais de la désignationde conciliateurspar le
Présidentdu Tribunal administratif.Ce décretn'a malheureusement jamais
vu le jour. Celaestd'autantplusdommageable quelessolutionsproposées se
rapprochaientde ce qui existeen droit privé. Par ce biais une harmonisation
desprocédures étaitenvisageable.

Toutefois,les comitéset commissions existantsont connud'assezbons

résultats,même si ils et elles ne sont pas utilisés au maximum de leurs
possibilités,loin s'en faut. En 1985 une vingtaine d'affaires ayant été
soumisesà la Commissionnationaledes inventionsde salariésdepuisson
apparition,étaientrecensées. Dans la majoritédes cas,les propositionsde
conciliationont été acceptéespar les partiespuisqueles recoursformés
devant le Tribunal de grande instancesont rares. L'expérience des cinq
annéesde pratique révèle l'utilité de I'institution, comme le prouve
l'augmentation constantedu nombred'affairesportéesdevantla commission.

A I'actif des Comitésconsultatifsde règlementamiabledes marchés

publics,on peut faire étatde la rapiditédesprocédureset de leur réussite.Sur
212 saisinestraitéesentre 1981 et L991, 150 avaient connu une issue
Malgréla faiblessedu nombrede saisinesdescomités,celles-ci
favorable.383
seterminentdansune forte proportiond'une façonsatisfaisante, avecun taux
deréussited'environTD oÂ.

Les BP 5 000 ont connuun succèsrelatif. En 1972,I'ensembledes

BP 5 000 ont reçu un total de 41096 dossiers,ce nombre ira cependant
toujoursen décroissantpour atteindre7 300 en 1994.Le problèmeresteque

382ysino87-1127du3l décembre1987,D 1988,p. 68

3836wsn KEROMNES, Les modes alternatifsde règlementamiable des litiges en matière

doc.23au25 féwier 1997,I,doc.
administrative,Gaz.pal.,I,

Lm(onqelulmnom F 6 q E[ 9 6
les BP 5 000 sont méconnuesà la fois des consommateurset des
qui lesutilisentpeu.
professionnels

Nombrede dossierspar annéepour I'ensembledesBP 5 000384:

45 000
40 000
35 000
30 000
25 000
20 000 1l.lonôre de dossiers
15000
10000
5 000

(r)rfrO@1\
60)0$l
Èa\CO@@
o) cD o) o, o,
co.ooo(o
o) o) o) o) o)
E g85$88
cà0)o)o)cDoo)
F -

Années

Conformément à l'article 33 de la loi du 31 décembre1989relativeà la

prévention et au règlement des difficultés liées au surendettementdes
particulierset des familles, fut confié à MonsieurRogerLERON385 en mai
1991 le soin de présenterun rapport faisantle bilan des deux premières
annéesd'applicationde la loi, et à la suiteduquelplusieurspropositionsde
réformesfurent émises.386 Le rapportne manquepasde se montrer élogieux
et de soulignerque I'institution a réponduà un véritablebesoin,Au 15
octobre1991,144489dossiersavaientété déposésdevantles commissions,
et le rythmedesdépôtsmensuelsétait stabiliséentre5 000 et 6 000 dossiers.
A la mêmedate,78 % desdossiersdéposésdevantles commissionsavaient

384Mads-paphnéPERRIN,Le règlementdeslitiges en droit de la consommation: la conciliation

en matièrede litiges individuels,thèseOrléans1996,p.260 et26l

385p6pu16 enmissionauprèsdu gouvernement.

de la Drôme,parlemantaire

386punir1 DESURVIRE, Rapport Léron: un bilan de dix-huit mois d'application de la loi

(NEIERTZ), Rev. huissiers 1992, p.289 à 294; M.-M. LEGOUI{Y, Traitement du
surendettement. RPDSjuillet 1993,no 579,p.235à237 ;Nicolas
Bilan de trois ansd'application,
MONACHON DUCHENE, Actualité du redressement judiciaire civil, Gaz. pal. 1994, I, doc'
p.372 à379; Gilles PAISANT, Surendettement. Vues sur le rapportLéron, RTD com. 1992,
p.232 à234; Gilles PAISAI{T, La jurisprudence de la Cour de cassationet la questionde la
rèformede la loi surle surendettement desparticuliers,D 1994,chr.p. 173à 178

Lm(oNqnl"rmnoN lgz
Fmqe
été traités.Entre mars 1990et juin 1991,les juges d'instanceavaientété
saisisde 34 165demandes.

En 1995, soit aprèscinq ans d'existence,et juste avant I'entréeen

vigueurde la loi nouvelle,un secondbilan de la pratiquedes Commissions
de surendettement des particulierspeut être opéré.387 Fin 1994, 360000
dossiersavaientété reçus.Sur I'ensembledes dossiersdéclarésrecevables,
156000 plansconventionnels ont étésignéscontre107000 constatsde non-
accord.Il apparaîtqueglobalement le procédéafait sespreuves,d'autantque
le taux de 60 o d'acceptations de plansconventionnels justifie I'esprit de
conciliationrecherchépar le législateur.Cependant dansle mêmetemps,les
juges, de plus en plus saisisaprèsl'échec de la procédureamiable,ont
beaucoupde mal à faire face à ce surcroîtde contentieux.Or, instituéesen
considération du manquede moyensde la justice et dansle soucide ne pas
encombrer les tribunaux déjà surchargésde travail, ces commissions
n'empêchent pasI'accroissement destâchesdesjuges,bien au contraire.Si le
systèmedoit êtremaintenu,il convientdoncde I'améliorer.C'est ce qui sera
fait avecla loi du 8 féwier 1995qui, souscouvertdu souci de < recentrerle
juge sur sa missionessentielle qui est de trancherun litige selonle droit >>,
confierale rôle premier aux commissionsadministrativesdansle ffaitement
du surendettement des particuliers,le juge de I'exécution n'étant que
I'auxiliaireou le censeurde la commission.

La conciliation s'inscrit dans le courant actuel qui tend, pour la

résolution des conflits, à substituerà la confrontationle dialogue et aux
décisionsimposéespar une autorité extérieureaux parties des solutions
consentiespar les intéresséseux-mêmes. C'est dansce mêmemouvement
d'idéesquesesituela médiation.

387piçe1"r MONACHON DUCHENE,Actualitédu redressement judiciaire civil, Gaz.pal. 1994,

du
I, doc.p.372 à 379; Jean-LucVATIN, Le traitement : un bilan positif, Banque,
surendettement
féwier1995,p.Mà46

Lm(oNql[-lmlloN [96
FÆqE
CHAPITRE 2 L'INSTAURATION DE LA MEDIATION

Comme nous avonspu le constater,les procédésenvisagésjusqu'à

présentne sont pas particulièrementsatisfaisants.Le conciliateurde droit
coflrmun reste peu connu, les commissionsde conciliation donnent des
résultatshétérogènes et sont encoreen devenir,le juge n'est pas le mieux
placé pour suggérerà ceux qui sont en conflit les termesd'un accord.
Submergéde travail, pas spécialement compétenten la matière,le juge ne
prendpasnécessairement le tempsou n'a pasla disponibiliténécessairepour
rechercherla conciliationdesparties.I1 doit pouvoirbénéficierde I'appui de
personnalitésextérieures ayantsa confianceet celledesparties.Par ce biais,
le juge se déchargesur d'auffespersonnes d'une tâcheencombrante qu'il a
biendesdifficultésà remplir.

La missionde médiationpeutêtreconfiéepar I'autoritéjudiciaireelle-

même.On parle dans ce cas de médiation.L'intervenantpeut aussise voir
confiercettemissionpar quelqu'und'autrequele juge. On parle1àausside
médiation.Bien que regroupéssousle mêmeterme,les deux procédésne
recouvrentcependantpas la même réalité. Seul le premier répond à la
définitionquenousentendons donnerde la médiation(Sectionl), le second
correspondà uneconciliationpure et simple.

Il existedeux formesde médiationqu'il convientde bien dissocier:

d'une part la médiation institutionnelle envisagée cofilme mode
extrajudiciairede solution de certainslitiges (Section2) et d'autre part la
médiations'insérantdansle coursd'uneinstancejudiciaire(Section3).

SECTIONI APPROCIIEDE LA NOTION DE

tvtÉonTIoN

n est à l'heure actuelle énormémentquestion de médiation et de

médiateurs.On entendparlerde médiationdansles conflits sociaux,dansles
est tel qu'un centrede médiation
quartiers,en politique. Sondéveloppement
et de formationà la médiation(CMFM) a même étécrééà Parisdansle but
Lm(oNqtLtmlloN [99
FÆqE
d'organiser des médiations et de former des médiateurs.388 Le terme
médiationest utilisé fréquemment, maisil est rarementdéfini. Il n'était pas
facile de donner une définition légale de la médiation avant
I'institutionnalisationde celle-ci,puisqueles expériences de médiationne
reposaient sur aucun texte. Les choses auraient pu se simplifier avec
I'apparitiondeslois nouvelles.Ellesn'ont en réalitéapportéaucunélément
de réponsenouveau,bien au contraire.Les termesmédiationet conciliation
sont employésindifferemmentpar le législateur.Il est mêmepermis de se
demandersi le législateurne prendpasun malin plaisirà tout compliquer.Il
s'avèrepar conséquent nécessaire de clarifier la situation.Tout d'aborden
analysantles élémentsde réponsequi se trouventdans les textes ou la
jurisprudence(Paragraphe 1). Ensuiteen tentantà partir de ces critères,de
donnerunedéfinitiondela notiondemédiation(Paragtaphe 2).

PARAGRAPHE 1 LA RECHERCHE D'ELEMENTS DE

nÉpoNsn

La médiationestunenotion assezfloue dont il apparaîtutile de donner

une définition. Mais I'entreprise se révèle particulièrementdélicate à
mener(I). La démarchequi permettrad'appréhenderle mieux la médiation
consisteraà la compareravec des notionsvoisinesavec lesquelleselle est
parfoisconfondue(II).

I. DE LA NOTION
IJNE SINGT]LARISATION OÉT,TC^q.TE

Le problème majeur rencontréen essayantde cerner la notion de

médiation est le bouillonnementqui existe en la matière. Le conceptde
médiationsusciteun engouementspectaculaire à I'heure acfuelleen France,
se réclamantde la médiationne
et la prolifération de pratiqueshétérogènes
cessede se poursuiwe.3se Un colloquerécentlui a d'ailleursété consacré.3eo

MORINEAU, Le centrede médiationet de formationà la médiation(association

38813çqusline loi
de 1901),Archivesdepol. crimi.,1992,n"14,p.7l à73

3894nr1sCHEMIN, < La médiation,c'est une justice un peu informelle>, Le Monde 18 mars

1995,p. 9 ; PaulePAILLET, Desmédiateurspar milliers,Informationssociales,n" 4, Médiateurs-
médiaiions,I982,p.4 à 9; Jean-François SIX, L'heuredesmédiateurs, Le Monde5 août 1988,
p. 7 ; RobertSOLE,Professionmédiateur,Le Monde3l juillet 1987,p. I et 8

390 ( La médiation: un modealternatifde résolutiondeslitiges? >>,Lausanne14 et 15novembre

l99l,Z;.xrch1992

Lm(oNqlulnnoN 2oo
FmaE
En effet, on en estarrivé à un point tel queI'on donnele nom de médiationà
tout et à n'importequoi, quel que soit le domaine,simplementsousprétexte
quec'estla mode.L'utilisationà tout proposdu termemédiationet de façon
intempestiveest devenuechosecourante,aussibien à la télévision,3er que
dans la presseécrite, dans le domaineculturel ou politique. Un Centre
national de la médiationqui fédère45 associationsa même été créé,ainsi
qu'unemaisonde la médiationet un institutde formationà la médiation.3e2
La notion recouvrede trop nombreuses Et si aucuneclarification
hypothèses.
n'est opérée,un gravedangerde discréditguetteI'institution.Alors, comme
le fait Michèle GUILLAUME-HOFNUNG, il faut s'interrogerpour savoir
(( commentpenserquetoutescesmédiationshétérogènes, voire antinomiques
corespondentà la même notion et à la même réalité>.3e3Ce sont les
incertitudeset les hésitationsdu langagejuridique français qui posent
problème en ne réservantpas le terme de médiation à la désignationde
procédés toujours analogues que leurs traits communs distingueraient
d'institutionsdifferemmentdénommées.

L'engouementpour la médiation est un phénomènequi se retrouve

dansla plupart despays et son emprises'étendà toutessortesde situations
Aux États-Unis,toutesles grandesvilles disposentd'un et
conflictuelles.3ea
parfois même de plusieurscentresde médiation.En Grande-Bretagne, au
Canadaet en Australie,la médiationconnaîtégalementun franc succès.

de la médiationavecdesnotionsqui
C'est à partir de la comparaison
s'en rapprochentque nous panriendronsà faire ressortir des élémentsde
réponsede sadéfinition.

II- MÉur^q,rIONET NOTIONSVOISINES

La médiationne doit être assimiléeni à I'amiablecomposition,ni à la

transaction,ni à la négociation.Elle doit être égalementdifférenciéed'un
procédédont elle est relativementproche et avec lequel on la confond

391gi1l'intitulé < Médiations>>avait été pris commetihe d'un magazineaniméepar Françoisde

CLOSETS.
75006Paris
392hsfi1n1de formationà la médiation: 127,rueNotre-Dame-des-Champs,

393Mishg1s La médiation,Quesais-je?, PUF 1995,p.4

GUILLALJME-HOFNLJNG,

394g.rr" BRAUDO, La pratiquede la médiationarurÉtats-Unis,Gaz.pal. 1996,1,doc.p. 457 à

460

Lm(omqrulmnoN FfiqE2ol
souvent: la conciliation(A). La spécificitéde la médiationpermet de la
distinguerde I'amicuscuriae(B).

A. MEDIATION ET CONCILIATION

La différenceentreles deuxnotionsest si infime que la tendanceest à

les assimiler.Toutefois,malgréla difficulté à les discerner(1) un élément
apportépar la Cour de cassationen 1993constitueun apportnon négligeable
dansnotretentativede définition (2).

1. UNnorsuNcrloNvrar.nrsÉn

S'il nousparaîtutile de nousarrêtersur la distinctionentreconciliation

et médiation,c'est parcequ'il y a trop souventde la part des auteurset
semblet-il despouvoirspublics,uneconfusiondesdeuxtermes.L'embarras
naît de I'emploi indifférenciédesdeuxmots,parfoisdansla mêmephrase,ou
de leur associationpour former un nouveau mot hybride : médiation-
conciliation.La tendanceest de considérerles deux expressionscofilme
identiques, et à les assimiler. Dans un certain nombre de travaux, la
médiationse voit associéeà la conciliation.Même les décisionsde justice
empruntentcette voie et ne semblentpas vouloir faire la démarchepour
distinguerles deuxnotions.

que la médiationcomporteune propositionou une

Il est dit parfois3es
recommandation de solutionsque les partiessont libres d'accepterou de
refuser,et que le médiateurest un conciliateurparticulièrementactif qui fait
despropositionsen vue d'éteindrele litige, alorsquele conciliateurjoue un
rôle moinsactif quele médiateur.La nuancen'a guèrede valeurjuridique. La
distinction entre la conciliationet la médiationseraitfondéesur le degréet
non sur la naturede I'interventiondu tiers. Cettedifferencenous paraîtpeu
convaincante. Elle ne comporteen tout casguèred'intérêt.

Cependant,un petit espoirdansla clarificationde la distinction enffe

les deuxnotionsa étéapporté,par la Cour de cassation.

395 yiç561e GUILLAUME-HOFNUNG,La médiation,Que sais-je2, 1995; Jean-FrançoisSIX,

Le tempsdesmédiateurs; LucienneTOPOR,La médiationfamiliale,Quesais-je?,1992

Lm(omerulmnoN Vnquzaz
 2. UN ÉLÉnnnxr nÉvÉLATEUR

La Cour de cassation,à la suite d'un arrêt de la Cour d'appel de

Paris,3e6estvenueapporterdesprécisionsintéressantes en cestermes3eT : < la
médiation,dont I'objet est de procéderà la confrontationdes prétentions
respectivesdes parties en vue de parvenir à un accord proposé par le
médiateur,estunemodalitéd'applicationde I'article2l du NouveauCodede
procédurecivile tendant au règlementamiable des litiges et, par voie de
conséquence, exclusive de tout pouvoir juridictionnel>. Il s'agit d'une
modalitéd'applicationde I'article 2l du NouveauCodede procédurecivile.
Il en ressortquela médiationet la conciliationsontdeuxmodestrèsvoisins
de règlementamiable des litiges, mais qui ne se confondentpas. La
conciliationpeut emprunterdifférentesmodalitésdont la médiation.La
médiationapparaîtcoïnmeune forme particulièrede conciliation,un mode
spécifiquede tentativede conciliation.La notion de conciliationenglobe
celle de médiation.Ainsi toute médiationest une conciliation,mais toute
conciliationn'estpasunemédiation.

Monsieurle conseillerPLUYETTEinsistesurle fait que( la médiation

judiciaire se distinguedes auffes formes de conciliation ou de résolutions
amiablesdes litiges (commissionsde conciliation,conciliateurs,arbitres...)
car elle impliqueI'existencepréalabled'une instancejudiciaireet doncd'un
juge appeléà statuersurle litige >.3e8

La confusionentremédiationet conciliationne sembleplus permise.

Cependant,une autre institution peut encore se confondre avec la
conciliation: I'amicuscuriae.

B. ET AMICUS CURIAE
VTÉNT^I.TEUR

Le médiateurne doit Pas être confondu avec une autre personne

apportantsa contribution à I'aide à la justice: I'amicuscuriae.3ee
Celui-ci
existe en Grande-Bretagne,aux États-Unis et même devant la Cour

396 2gmars1991,D 1992,somm.,p. 24, obs.PierreJLJLIEN

no 001425,JCP1993,éd.G, IV,2116
397ç6ss.siy. 2ème16juin 1993,Juris-data

398p1pryga1E,La médiationjudiciaire enmatièrecivile, Gaz.pal.1994,II, doc.p. 1098à 1l I I

399gffr. GLJINCHARD, Gabriel MoNTAGNIER, André VARINARD et Jean vINCENT, La

justice-.t r., institutions,PrécisDalloz 1996,n"620; RogerPERROT,Mesured'instruction:
I'amicuscuriae,RTD civ. 1989,p. 138et 139

Ln(omqlulmlloN 203
PmaE
européennedes droits de l'Homme, et la possibilitéde le transposeren
Francea étéévoquée.400 Deuxarrêtsde la Courd'appelde Parisdes21juin et
6 juillet 1988401 judiciaireI'amicus
ont d'ailleursintroduitdansnotresystème
curiae,alors que le NouveauCodede procédurecivile ne mentionneà aucun
momentsonexistence.

Son apparition provient du besoin d'informàtions spécifiques

nécessairesauxjuridictionspourle règlementde certaines affaires.L'amicus-
curiaeest prié de se présenterdevantun tribunal en chambredu conseilen
présencede toutesles partiesintéressées dansle but de fournir toutesles
observationspermettantd'éclairer les juges dans leur recherched'une
solutionau litige. Il lui apportedesélémentsde droit ou de fait et estautorisé
à émettresonpoint de vue.Mais en aucuncassamissionn'est assimilableà
celle du médiateur dont nous allons tenter maintenantde donner une
déf,rnition.

PARAGRAPHE 2 TENTATIVE DE OÉTTNTUONDE LA

nnÉur^q,rloN

Plusieurs auteurs se sont efforcés de donner une définition de la

médiation.Annie BABU et BenoîtBASTARD ont indiquéque la médiation
est <<I'interventiond'un tiers visantà mettreen relationdespartiesayantdes
intérêtsopposésenvuederechercherunesolutionàunlitige.>>402
ROY entendpar médiation < toutes les formes de règlementnégociédes
conflitspar I'intermédiaired'unetiercepersonne n'intervenantpasen qualité
de juge. >>a03Mais ces définitions sont bien trop largeset ne correspondent
pas à ce que nous entendonspar médiation. Nous partageonsplutôt la
conceptionde JacquesVAN CAMPERNOLLE pour qui ( le médiateur,
choisipar le juge en fonctiond'une affairedéterminée,seprésentecommeun
auxiliaire du magistrat appelé à intervenir, âu cours d'une instance

400yyss LAURIN, L'avocat et I'observationjudiciaire en droit interne,Gaz. pal. 1985,II, doc'

p . 6 2 8e t 6 2 9

401 ç4 de paris6 juillet 1988,Gaz.pal. 1988,II,p. 700et 701,noteYvesLAURIN

402aaysgroupefamilial > no 125consacréà la médiationdanstoussesétats

403p1isms LE ROY, Les pratiquesde médiationet le droit: spécificitéde la problématique

Annalesde Vaucresson1988,n" 29,p.63
françaisecontemporaine,

Lm(oNqlutmnom zo+
Fmqr
contentieuse,pour suggérer aux parties une solution amiable.>>aoa La
médiationest une mesured'administration judiciairerelevantde l'office du
juge et de sondevoirde veiller aurèglementparvoie amiableou imposéedes
différendsqui lui sontsoumis.Le médiateurestun individu choisi par le juge
saisi du litige en vue d'une affaire déterminée. Il s'agit d'un auxiliairedu
juge désignépar celui-cipour suggéreraux partiesune solutionamiable.Le
juge qui a connaissance du litige délèguela missionde conciliationà un tiers
qui tenterad'amenerlespartiesà transiger.Cettepersonneestdésignée parle
juge, mais ce n'est jamais le juge lui-même.Si dansla conciliationle juge
peutêtrele tiersconciliateur,dansla médiationle juge seborneà désignerce
tiers.Les médiateurssontdespersonnes qui peuventêtre saisiesau civil par
le juge à I'occasiond'un procèsdéjà engagépour suggérerune solutionà
I'accorddespartieset aupénalpar le substitutpourproposeruneréparationà
la victime avantclassement de l'affaire.La médiationjudiciairese distingue
doncdesauffesformesde conciliationcar elle impliqueI'existencepréalable
d'une instancejudiciaireet doncd'un juge appeléà statuersur le litige. Une
autre hypothèseoù la conciliation est inséréedansune instancejudiciaire
existe.Il s'agit du casoù le juge effectuelui-mêmela conciliation; maisles
deuxprocédéssontbien distinctset ne peuventêtreconfondus.

Ce ffavail de définition va permettrede procéderà une clarification

intéressante et qui nousapparaîtnécessaire à ce stadede notreétude,à savoir
de bien situer la médiationjudiciaire dansles procéduresde conciliation.
Deux grandescatégoriessont à distinguer: d'un côté la conciliationen
dehorsde toute interventiondu juge qui regroupeles conciliateursde la loi
de 1978qui ne sontpas saisispar le pouvoirjudiciaire,les organismesou
commissionsde caractèreprofessiolxrel,la conciliation opérée par les
avocats..., d'un autrecôté la conciliationpar l'intermédiairede I'institution
judiciaire qui se divise en deux sous catégoriesqui sont d'une part la
conciliationpar le juge et d'autrepart la médiationjudiciaire. Pour resteren
conformitéavecle tableauquenousavonsdresséprécédemment, il auraitété
préférableque le terme de médiationenglobela conciliationconfiéepar le
juge aux conciliateursde la loi de 1978, la conciliation confiée à un
médiateurpar la loi de 1995et lesrèglements amiablesdeslois no 84-148du
l"'mars 1984et no 88-1202du 30 décembre1988.

Le termede médiationn'est pas toujoursutilisé dansson senslittéral,

c'est-à-diretel quenousvenonsde le définir. La notion sert à désignerdes
procédésqui ne sont en réalité que des conciliations.Ainsi, de simples

404;ustr.. VAI.{ COMPERNOLLE,Le juge et la conciliationen droit judiciaire belge,Mélanges

en I'honneurdeRogerPERROT,p.532

Lm(oNcrulmnoN FÆqE
20 5
procédésextrajudiciairesde conciliation sont appelésde façon usurpée
médiations.

SECTIONII LA MEDIATION EXTRAJUDICIAIRE

Certainespersonnesconscientesdes tensionsexistantesau sein du

milieu danslequelelles évoluentont pris l'initiative de créerdes structures
capablesde mettrefin de la façonla plus efficacepossibleaux différendsqui
pourraientsurvenir.En Moselle,l'Institut de médiationde Metz a vu le jour
en 1997,sousla forme associative. Il s'agit d'un dispositifdestinéà rétablir
le dialogue enffe les acteurs économiqueset tenter de débloquer des
situations mal engagées.a0s. Des organismescomme par exemple les
compagniesd'assuranceont également suivi cette démarche pour se
prémunircontred'éventuelslitiges avecleursassurés. La SNCFet la RATP
sesontdotéeschacuned'un médiateur.Enfin le législateura instaurécertains
médiateurspour intervenir dans des domainesprécis. Nous allons tout
d'abord tenter de cernerce que I'on entendpar médiationinstitutionnelle
extrajudiciaire (Paragraphe 1) avant de dresserun état des mécanismes
existants(Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 PRÉSENTATION DES VTÉCNNISMES

Parmi les procédésde médiation institutionnelle extrajudiciaire,il

convient de distinguer la médiation en dehorsde tout conflit qui s'opère
quotidiennementet sans que I'on s'en aperçoive de la < médiation
conflictuelle> dont le but est de prévenir ou de résoudreun conflit. La
médiation existe en dehors de tout contentieuxpour certaines de ses
branches.Ainsi, la préventionet la résolution des conflits ne constituent
qu'unedesbranchesde la médiation,et la seulecolrespondant à la médiation
dans le domaine de la justice. La médiationnon judiciaire n'a pas pour
objectif de mettre fin au litige, alors que la conceptionjuridique de la
médiationla réduit à un modenon juridictionnel de règlementdes conflits.
C'est cette médiation opéréepar des mécaniSmes institutiorurelsqui nous
intéresseplus particulièrement.Elle s'adresseà desconflits qui relèveraient

40514.6.,L'institut de médiationpour apaiserl'économie,Le RepublicainLorrain,27 avil1997

Lm(oNslulmnoN FÆaE
206
norrnalementde la justice mais dansces hypothèses, la médiationlui sera
préfêrée.Ainsi, à côté desmédiateursinconnusqui ne doivent leur rôle qu'à
eux-mêmeset à la communautéà laquelle ils appartiennent,il existe des
médiateursqui reçoiventune sortede mandatpour exercerleursfonctions.Ils
appartiennentà un organeofficiel. Tenterde dresserla liste exhaustivedes
médiationsserait bien prétentieux,car cette liste seraitbien trop longue à
établir.Il estnéanmoins étantdonnéquele phénomène
nécessaire, estencore
assezmal étudié, de faire un inventairerapide de ce qui existe. Parmi la
multitude de médiationsexistantesdans le domainede la justice, nous
citeronslesplus connues.

PARAGRAPHE 2 INVENTAIRE DES MECANISMES

Nous allonsprocéderà un inventairedespratiquesqui seréclamentde

la médiation.Même si ellesne répondentpastoutesà la définitiondonnée,
ellesen portentle nom, et sonten tout étatde causedesconciliations.C'est
pourquoinous les étudieronsici. Toutefoisparmi touscesmécanismes, une
distinctionest à opérer.En effet,la facultéde créerdesorganesde médiation
appartientaussibienà despersonnes privées(I) qu'aulégislateur(II).

I- LES INITIATIVES PRIVEES

Les moyens traditionnels d'intervention dont dispose l'Etat pour

régulerles conflitsserévélantinadaptésfaceà l'évolutionet à la complexité
des rapports sociaux, certainespersonnessensibiliséesaux problèmesde
sociétéont décidéde créer dansdes quartiersdits délicatsdes structuresde
proximité chargéesde régler à I'amiable un certainnombrede conflits (A).
Les compagniesd'assuranceont égalementsenti le besoinde faire appel à
desmédiateurspour résoudreles différendsqui les opposentaux assurés(B).
Enfin, la médiation familiale connaît depuis quelques années un
développement considérable(C).

A. LA MÉDIATION DE QUARTIER

Phénomèneun tant soit peu marginal,les boutiquesde droit qui sont

néesde I'initiative privée,se sontsurtoutdéveloppéesdansles années1970
dans la région parisienne,à Lyon, Nantes,Montpellier ou Strasbourg.Ces
procédésse sontappropriésle pouvoir de gérerles conflits en construisantun

Ln(omç,rulnnorq Vnquzaz
lieu autonomede régulationdesconflits qui représente une réelle alternative
au modèle actuel de régulationjudiciaire des conflits. Elles tentent de
s'éloignerle plus possibledesmodesde résolutiondesconflits existantsen
exerçantleur activité dansdeslieux tels qu'unelibrairie, un restaurantou au
sein de structuresassociativesde quartieret en associantpar le biais d'une
consultationcollectivedes juristes,des non-juristeset les parties afin de
rechercherensembleun terrain d'entente.Les boutiquesde droit travaillent
de concertavecles associations de quartierqui sechargerontd'informer leurs
adhérentsde cette possibilité de résolution amiable des conflits.406 La
médiationde quartier doit être appréhendée commeun véritable processus
social.Elle participeà la reconstitutiondu tissu socialet à la créationde
nouvellessolidarités,maiselle instaureégalement un processus par lequelles
citoyensseréapproprientleursconflits.

La médiation dans le domaine des assurancesa connu un

développement plus récent,rnaisqui lui a déjàpermisde se manifestersous
plusieursformes.ao7

B. LA MÉDIATION DANS LES ASSURANCES

La loi du 31 décembre1989408 impose que toute assurancede

protectionjuridiqueprévoiele recours,en casde désaccord entreI'assureuret
I'assuré sur les mesuresà prendrepour régler un différend, à une tierce
persome désignéed'un commun accord ou, à défaut,par le Présidentdu
Tribunal de grandeinstance.Les fraiq de I'opérationsont en principe à la
chargede I'assuré,a0e il
et lorsqueI'issuede la médiationlui est défavorable,
peut passeroutre et engagerun procèsà sesfrais qui lui serontremboursés
par I'assureursi les tribunaux lui donnent raison. Certainescompagnies

406ysan-pisneBONAFE-SCHMITT, La médiation de quartier: mieux viwe en commun,Le

groupefamilial, n" l2{,juillet-septembre1989,p.61 à 68 ; Jean-PieneBONAFE-SCHMITT,Les
boutiquesde droit : I'autremédiation,Archivesde pol. crimi., no 14, 1992,p.57 à 70; Pierre
LASLOLJMES,De nouveau(lieux pour le règlementdesconflits,Courrierdu CNRS,awil 1990,
p.7l et72
Gaz.
4076ss1gesDURRY, QuelquesremarquessurI'arbitrageet la médiationdansles assurances,
pat. t99i, y, p.736 à 738 ; Michèle GUILLALJME-HoFNIJNG,La médiation,PUF 1995,Que
sais-je?,p. 34 à 38

40866. L. L27-4c. desassurances

4095au1ç13use
de frais partagés.

Lm(oNqlLtmnom FnqE206
d'assurancese sontalorsdotéesde leur propreconciliateur,tel I'UAP qui en
1990a mis en placeun conciliateurqui prendraun petit peuplus tard le nom
de médiateur.

Puis la tendance a été au regroupementpar grande famille de

I'assurance.Le communiquédu Comitéde liaisonde I'assurance du 20juillet
1993prévoit qu'((à partir du 1" octobreL993,tout consommateur en litige
avec une société ou une mutuelle d'assurancepourra faire appel à un
médiateurindépendant.Il bénéficieraainsi d'un recoursrapide et gratuit.
Telle est la décisionqu'ont prise les trois familles de l'assurance,FFSA,
GEMA et GROUPAMA,réuniesau seindu Comitéde liaisonde I'assurance
(CLA) en se fondant sur les travaux de la Commissionconsultativede
I'assurance.>>ato
Chaqueentreprise d'assurance du marchéfrançaisseradotée
d'un médiateur.Soit I'entreprisenommerason propremédiateur,soit elle
s'en remettraau médiateurde sa famille professionnelle. Malgré toutesces
avancées, nousn'en sommespasencoreà la créationd'un médiateurunique
de I'assurance.

Dans le domaine de la médiation familiale les expériencesont été

encoreplusdiversifiées.

C. LA MEDIATION FAMILIALE

La médiation familiale est à la mode.Pour preuveles nombreux articles

de doctrine qui lui ont été consacrés.allLe mouvement en faveur de la
médiation familiale est né outre-Atlantiquedans les années70 puis s'y est
développé(1) avantd'atteindreI'Europg Q).

410ç6mmuniquédu Comitéde liaison de I'assurancedu 20 juillet 1993,JCPéd. G, Actualitésno

3 1 , 4a o û t1 9 9 3

4llgensil BASTARD et Laura CARDIA-VONECHE,L'inésistible diffusion de la médiation

familiale, Annales de Vaucresson1988,no 29, p. 169 à 192; JacquesCOPPER-ROYER,La
deslitigesfamiliaux,Gaz.pal.1989,I,doc.p.49 à
médiationalternativeà la solutioncontentieuse
53 ; Michèle GUILLALJME-HOFNUNG,La médiation,PUF 1995,Que sais-je?, p. l8 à 20;
Virginie LARRIBAU-TERNEYRE,Faut-ilréglemurterla médiationfamiliale?, JCP 1993,3649;
Suzanne KIEFE, La médiationfamiliale,Gaz.pal.1991,II,doc.p. 432à434; Jean-François SIX,
Le tempsdesmédiateurs, p.
Seuil 1990, 100 à 111; Lucienne TOPOR, La médiationfamiliale,
PUF 1992,Quesais-je?

Ln(omqrulmlloN Fmqrzog
 l. LnsnxpÉRrENcEsÉrnaxcÈnns
,
Les Etats-Unissont le berceaudespratiquesde médiation.Elles sont
néesdu besoinqui s'estfait sentird'un nouveaumoded'interventiondansle
domainedes conflits familiaux dans la mesureoù le systèmejudiciaire se
montreinadaptéen la matière(la réponsedonnéeen termesde droit dansle
cadredesprocéduresde divorceresteinsuffisanteet toujoursréductrice,les
solutionsjuridiques sont traumatisantes,
les tribunauxsont surchargés).Les
premièresexpériences de médiationont eu lieu en Californieà partir de 1970,
avant que cet Etat ne se montre une fois encoreprécurseuren adoptanten
mars 1980 une loi portant sur la médiation familiale. La pratique se
généraliseraensuitedanstouslesÉtatssousla formed'un recoursobligatoire
ou facultatif. En 1982.44 États américainsconnaissaientdes médiateurs
familiaux.

Un servicede médiationestné en novembre1984au Canada,et plus

précisément à Québec.Une nouvellelégislationsur le divorcedatantde 1985
fait réferenceà la médiation sanspour autant la rendre obligatoire ni la
définir.Toutefois,la médiationresteen principeextérieureau procès.Elle est
réaliséepar un servicepublic ou privé, les deuxétanten concurrence.

La Francen'en estpas encoreà ce stadepuisqu'elles'est lancéeavec

un peu de retard par rapport aux États d'Amérique dans la médiation
familiale et n'a pas pour l'instant mis sur pieds un service public de
médiation.

2. La ruÉnurloN FAMILIALF EN FRANcE

Le véritable point de départde l'essor de la médiation familiale en

Francedatede la création,en awil 1988,de I'Associationpour la promotion
de la médiationfamiliale. Deux tendancesse dessinentpour appréhender la
médiationfamiliale. La premièrecorrespondà une définitionrestrictivede la
notion (a), alors quela secondeadmetd'engloberdansle termede médiation
familialetousles problèmesayanttrait auxrelationsfamiliales(b).

af L'acceptionrestreinte

Seloncetteacception,la médiationfamiliale seréduiraità la gestiondu

divorce et des conflits dont les enfantssont I'enjeu. André DELATTRE en
donne cette définition : la médiation familiale <<est un processusde
résolutiondes conflits danslequeldesconjointsen instancede séparationou
de divorce demandentou acceptent I'aide confidentielle d'une tierce
Lm(oNqr[-lmnoN Fmqr2lo
personneimpartiale et qualifiée pour résoudreleurs conflits d'une façon
équitableet mutuellementacceptable Elle fut introduiteen Francepar
>>.412
desavocats,desassistantes socialeset despsychologues sur le modèlede ce
qui se fait au Canada,sans toutefois instaurer de service public de la
médiation.Des avocatset des psychologuesfrançaisont même traversé
I'Atlantique pour suiwe des stagesau Québec.Ces pratiquesse sont
développées voire imposéesen Franceen dehorsde toute reconnaissance
législative ou réglementaire,mais par I'intermédiairede la création de
nombreuxcentresde médiationconstituéssousformed'associations dontles
membresreçoiventune formation spécifiqueà la médiation.De ce fait, la
médiation familiale se développeen entretenantincertitudeset ambiguïtés.
L'organisationde sonfonctionnement seréaliseau couppar coup.

Un Code de déontologiea été adoptéà I'issue du premier congrès

européende médiation familiale. Celui-ci définit la médiation familiale
comme ( un processusde résolutiondes conflits familiaux, les couples
mariés ou non demandantou acceptantI'intervention confidentielled'une
tierce personne,neutreet qualifiée,appeléemédiateurfamilial >, prévoit la
professionnalisation
desmédiateurs et leur obligationau secret.

Un colloque international sur la médiation familiale s'est tenu à

Genèvele l"octobre 1988.A I'occasionde ce colloqueil a du êtrequestion
aussi de la médiationentenduedansun sensplus large dépassantla seule
résolutiondesconflits.

bl L'acception large

D'après ce courant,la médiation familiale ne se limite pas à la

résolutiondes conflits, mais s'intéresseà tout ce qui concerneles relations
familiales.Elle est géréepar desassociationsregroupées dansune fédération,
le Comiténationaldesservicesdemédiationfamilialecrééen awil 1991.413

D'autresorganesde médiationont en revancheété crééssur I'initiative

desautoritéspubliques.

4129616 DELATTRE, Rapportsur le projet de loi instituantla médiationdevantles juridictions

de I'ordrejudiciaire,Docu.Ass.Nat. 1990,rapp.no 1196

14000Caen
413g6nll6nationaldesservicesdemédiationfamiliales;2L,ruedesCroisiers,

Lm(oNqtutmnon Vnqezm
 II- LES INITIATIVES DES AUTORITES

La loi no 82-562 du 29 juillet 19824t4sur la communication

audiovisuellea crééle médiateurdu cinémaars chargéde mettreen æuwe la
conciliationpréalableà laquelle sont soumis,à I'exception des conflits
relevantdes procéduresde conciliationet d'arbitrageprofessionnel,< les
litiges relatifsà la diffusion en salledesæuvrescinématographiques et qui
ont pour origine une situationde monopolede fait, une position dominante
ou toute autre situation ayarrtpour objet ou pouvant avoir pour effet de
restreindreou de fausserle jeu de la concrurenceet révélantI'existence
d'obstaclesà la plus large diffusion des æuvres cinématographiques
conformeà l'intérêt général>>.ar6 Ce médiateurest nommépour quaffeans
par décretsur rapportdu Ministre de l'économieet desfinances,aprèsavis
de la Commissionde la concurrence.Il doit obligatoirementappartenirau
Conseild'État, à la Cour descomptesou à la Cour de cassation.Sa saisine
estlargementouverte,quece soit d'office, ou par toutepersorulephysiqueou
morale.

Si le médiateurdu cinémaa pour missionde rechercher I'accordentre

les parties,il disposeégalementd'importantspouvoirspour favoriserou
susciterune solutionde conciliation.( Le procès-verbalde conciliationqu'il
dressea force exécutoiredu seul fait de son dépôt au greffe du tribunal
d'instance.Il peutrendrepublic ceprocès-verbal. A défautde conciliation,le
médiateurdu cinémaémet,dansun délai maximumde deux mois à compter
de sasaisine,uneinjonctionqui peutêtrerenduepublique.En casd'échecde
la conciliation, le médiateur du cinéma pourra décider de saisir la
Commissionde la concuffencesi le litige relève de sa compétenceet
informer le ministère public si les faits sont susceptiblesde recevoir une
qualificationpénale.>>ott

Le médiateurdu liwe a étéqéé en 1990à l'initiative du Ministre de la

culture qui le charged'engagerla conciliation entre les professionnelsdu
liwe.

414çqmp16tée par le décretno 83-86du 9 féwier 1983,JO ll féwier 1983,p. 524 qui préciseles
modalitésde la nominationdu médiateur,de sonfonctionnement et de sespouvoirs.

415 plsrrs GODE, Médiateurdu cinéma,RTD civ. 1983,p. 417 et 418 ; Y' ROBINEAU, Le
médiateurdu cinéma,MélangesBRAIBANIT,Dalloz 1996

41641. 92 aL Fr de la loi du 29juillet 1982

417p1.92 al.4 et 5 de la loi du 29juillet 1982

Lm(orlerulmlloN VnqYztz
 La conciliation ne se limite pas aux médiationsinstitutionnelles
elle concerneégalementla médiationà proprementparler,
extrajudiciaires,
propres.
conciliationrevêtantcertainescaractéristiques

SECTIONIII LA MÉDIATION S'INSÉRANTDANS LE

COURSD'UNE INSTANCEJUDICIAIRE

Les juges sont les mieux placés pour se rendre compte de

I'engorgementdes tribunauxet des conséquences désastreusesqu'une telle
situationentraînepourle justiciable.Ayantpris conscience de ce phénomène,
et de leur impossibilitéà répondreà toute la demande,les magistratsont
recherchéune solutionqui puisseleur permettrede sedéchargerd'une partie
de leurs affaires.Ils ont donc décidéde confier certainsde leurs dossiersà
des personnalitésextérieurespossédantles compétences requisespour se
chargerde tenterd'amenerlespartiesà réglerà I'amiableleursdifférends.Il
y a quelquesannéesdéjà quecettepratiqueestutiliséepar certainstribunaux
français.Elle a commencéà fairetellementparlerd'elle quele législateurest
intervenu dans le but de donner une basejuridique incontestableà des
pratiquesqui sedéveloppaient surla basede I'article21 du NouveauCodede
procédurecivile. La médiationest ainsi devenueun instrumentde I'arsenal
juridique (Paragraphe1) dont I'originalité mérite d'être soulignée
(Paragraphe 2).

PARAGRAPIIE 1 DE LA
L'AVÈNEMENTANNONCÉrc
MÉur^q.rIoN

La médiations'insérantdansle coursd'une instancejudiciaire s'est

tout d'aborden dehorsdestextesà I'initiative desjuridictionset
développée
législative(II).
desgensdejustice (I) avantde connaîtreuneconsécration

I. IJNE CNÉ. TTON ORIGINALE DES TRIBT]NATIX

La pratiquede la médiationjudiciaire estnéedeI'initiative de quelques

magistratsqui, en présenced'un litige, se sont octroyés le pouvoir de
désignerune personnechargéede rechercherune solutionamiableentreles

Lm(oNqlunmnon Fmqrzls
partieset appeléemédiateur.Le premierà utilisercettetechniqueffrt Pierre
BELLET qui, en 1968 alors qu'il était Présidentdu Tribunal de grande
instancede Paris,avaitdésignéun médiateurlors de l'occupationdesusines
Citroën. D'autres ont pris le relais par la suite, et principalementPierre
DRAI, Premier Présidentde la Cour de cassation.ars Face à certains
dysfonctionnements de I'institutionjudiciaire,cespersonnes
ont parfaitement
sentiqu'il fallait innoverafin quela justicerestecrédible.

Les tribunauxparisiensont souventchoisi de procéderà la désignation

d'un médiateur.are Plusprécisément le Tribunalde grandeinstancede Paris
dansune décisiondu 16novembre1988420 a considéréque dèslors qu'il est
apparuà I'audiencequ'un accordpouvait êtrerecherché,il est opportunde
désignerà cette fin un médiateurqui est invité à procéderpar voie de
médiationentreles partiesà la confrontationde leurspoints de vue respectifs
ot, au besoin à la négociationpréliminaired'un protocole d'accord en
proposantles termesd'unesolutionconvenueet amiabledu litige subsistant :
-
(( ... vu I'article 2l duNouveauCodede procédurecivile InvitonsM. Jean-
PierreMIGNOT ... à procéderpar voie de médiationentreles partiesà la
présenteprocédure... ). En l'espèce,c'est le juge desréférésqui, se rendant
comptequ'un accordpouvaitêtretrouvéchoisitde désignerun médiateursur
le fondementde I'article21 du NouveauCodedeprocédurecivile. Les Cours
d'appelde Paris,sousI'impulsiondu PrésidentPLUYETTE,et de Versailles,
sous la présidencede Monsieur REMY ont égalementrendu des décisions
motivéesde la mêmefaçon.a2r

418piensDRAI, Librespropossur la médiationjudiciaire,MélangesBELLET, Litec 1991,p. 123

à 126; PLIIYETTE, La médiationjudiciaire en matièrecivile, Gaz.pal. 4 octobre1994,II, doc.
p . 1 0 9 8à 1 1 1 1

419çass.çiy. 1ère,16 awil 1985,Lautierc. Lesec,Conclusions de M. I'avocatgénéralGulphe,

JCP 1985,20504;TGI Paris30 janvier 1989,Gaz.pal. 1994,II, doc.p. I103 et 1104; CA Paris
12janvier 1994,Gaz.pal. 1994,II,doc.p. I104 ; TGI Paris30 juin 1989,Gaz.pal. 1994,II,doc.
p. 1104et 1105;TGIParis1erjuin 1988,Gaz.pal.1994,II,doc.p. 1105et 1106;TGI Paris28
mars 1989,Gaz.pal. lgg4,Il, doc.p. 1106à 1108; CA Paris3 juin 1994,Gaz.pal. 1994,II,doc.
p. ll08; TGI Paris18 mai 1988,Gaz.pal. 1994,II,doc.p. 1109et ll10; TGI Paris13juillet
1988,Gaz.pal. 1994,II, doc.p. I 1l0 et 1I I I

420161Paris16novembre1988,Gaz.pal. 1989,II,p. 790,noteJean-Claude

FOURGOUX

42lp61s17déc.1987,Dalloz1988,8,27 ;Paris16mai 1988,Dalloz1988,somm.cornm.p.328

et 329,NotePhilippeLAI.IGLOIS; Paris6 juin 1989,Gaz.pal. 1989,II, p. 618 et 619 ; Paris28
mars 1991,Dalloz 1991,IR 3},Dalloz 1992,somm.cornm.p.l24etl25, obs.PierreJULIEN;
Versailles11janvier 1988,DallozIR 35 ; Versaillesl0 novembre1988,Gaz.pal. 1989,I,p.2l3 à
216,NoteJean-Pierre MARCHI

Lm(oNcrulsnom Vncquzl+
 Plus récemmentencore,la Cour de cassationa suivi la même voie,
fondantla validité du procédésur le motif suivant: < La médiation,dont
I'objet est de procéderà la confrontationdes prétentionsrespectivesdes
parties en vue de parvenir à un accordproposépar le médiateur,est une
modalité d'application de I'article 2l du Nouveau Code de procédure
Les hypothèses
civile >>.a22 danslesquellesle juge s'estreconnula facultéde
procéderà la désignationd'un médiateurdont la fonction seraitde dégager
lesbasesd'un accordéventuelentrelesplaideurssesontdéveloppées.

L'institutionprétorienne de la médiationn'estil estwai pascontraireà

la loi, puisque si en matière civile, n'existait aucun texte autorisant
expressément de telles pratiques,aucuntexte n'existait non plus pour les
interdire.

Ce problèmedoit néanmoinsêtre évoqué.La méthodeconsistantà

noïnmer un tiers conciliateur peut en effet être critiquée au motif que
l'article2l du Nouveau Code de procédurecivile qui permet au juge de
concilierlui-mêmeles parties,ne l'autorisenullementà déléguerle pouvoir
qui lui a étéconferé.Partantdu principeque tout ce qui n'est pas interdit est
autorisé,on peut cependantconsidérerquele juge a la facultéde déléguersa
missionde conciliation.

Ce sont également les présidents des principales juridictions

consulaires,notammentceux de Paris,Versailles,Bobigny,Nanterrequi ont
développéle procédédu mandatairead hoc. L'institution est née et a
prospérésanstexteen obtenantde bonsrésultats.Parplusieursordonnances,
le Présidentdu Tribunal de commercede Parisa nommédesmandatairesad
hoc (choisis parmi les administrateûsjudiciaires de Paris), chargésde
missionsde conciliation,c'est-à-direà I'effet d'assisterles dirigeantssociaux
dansl'élaborationde solutionsde continuationdes activitésindustrielles.a23
< Il s'agit d'un type particulier d'administrationjudiciaire qui correspondà
un mandat spécifique délimité par le juge, hors tout texte spécifique
d'habilitation,d'où le nom demandatadhoc.>a2a

422çiy.2ème,16juin 1993,Bull. II, no2l l, p. 114; JCP1993,I,3723,no3,obs.Loic CADIET

4231.p.MARCHI,Une créationoriginaledu Tribunalde Paris: < le mandatairead hoc >>,Gaz.pal'

1983,I, doc.,p. 123etl24

424prc sy MICHEL et Dominique SCHMITT, Le traitement amiable des diffrcultés de

janv.-
I'entreprisepar I'administrateurjudiciaire dansle cadredu mandatad hoc, Banqueet droit,
fév.1993,p. 15

Ln(omqlLtmnom Fnqnzls
 La justice pénalene sauraitresterà l'écart du mouvementen faveurde
la conciliation tel qu'il se dessine9u plan international.Les premières
expériences se sont manifestées aux Etats-Unisau coursdes années1970.
Elles se sont ensuitedéveloppées pour atteindreune importancenumérique
considérable,et une grandediversitéde programmes, parmi lesquelsceux de
New York et SanFranciscoconstituentles deuxpôlesmajeurs.azs La Grande-
Bretagnea égalementmenéde nombreuses réflexionssur la médiationet en a
une pratique extrêmementfournie.a26 Dans un premier type d'expériences
tentéesnotammentà Exeter,Cumbriaou Sandwell,la médiationfonctionne
en liaisonavecles servicesde police et intervientcommeune alternativeà
I'exercice des poursuites. Dans un second type d'expérimentations,
développées à Coventry,Leedsou'Wolverhampton la médiationseréaliseen
liaison avec les tribunaux et permet à une communautéde résoudreses
propresconflits sousforme d'une rencontredirecteentrele délinquantet la
victime. Ces programmess'insèrentdansce que les anglo-saxons appellent
I'A.D.R. (AlternativeDispute Resolution),qui englobetous les procédés
extrajudiciairespour résoudreles litiges.a2TLa philosophiede I'A.D.R. se
résume ainsi : faire appel à la bonne volonté des parties qui organisent
comme elles I'entendentles modalitéspratiquesde résolution de leurs
contentieux.

En FrancedéjàI'article L.628-l du Codede la santépubliquepermet

de prendre une mesure qui se rapproche de la conciliation en faisant
bénéficierI'usager de stupéfiantsd'une renonciationà la poursuites'il
accepteune curedansun établissement sanitaire.Mais on peut considérerque
la médiation pénale trouve son origine plus particulièrementdans le
mouvementde défensesocialede Marc ANCEL de 1954.a28 Les premières
expériencesont été développéespar certainesassociationsd'aide aux
victimesà Grenoble,Strasbourgou Bordeaux.Les parquetsde Renneset de
Pontoiseavaientouvert la voie avantque celui de Créteilne leur emboîtele

425yaçquss VERIN, La médiationà SanFransisco,à New York et à Kitchener(Ontario),Rev. sc.

crimi. 1983,p. 293 à3Ol; JacquesVERIN, Un exemplede conciliationnon étatique: la médiation
anglo-saxonne, Archivesdepolitiquecriminelle1984,no7, p. 13l à 136

426tr11a1s-çletDESDEVISES,L'évaluationdes expériencesde médiationentre délinquantset

Rev.sc.crimi. 1993,p. 45 àL6l
victimes: I'exemplebritannique,

4274n1s1nsADELINE, La montéede < I'alternativedisputeresolution>>dans les pays anglo-

saxons(ou commentrésoudreles contentieuxsansplaider?), Les petitesaffrches21 octobre1996,
p.4à7

428yapANCEL, La défensesocialenouvelle,Ed. Cujas1939,3èmeéd.revueet augmentée

Lm(omqlumnolt Vmqu.
zna
pas en 1988.42e L'absencede cadrelégal a permisdansun premiertemps
l'éclosiondepratiquesnovatricesqui ont recherché un moyend'obtenirde la
part de l'auteurd'une infractionqu'il réparele préjudicecauséà la victime
avecI'espoirque le contactdirectaveccelle-cifavoriserales possibilitésde
réhabilitation.a3o

Mais le véritablepoint de départde la médiationente délinquantset

victimesdatede I'année1991.En effet,le 7 octobre1991,la Chancellerie
précisaitque des procéduresde médiationpénaleseraientexpérimentées à
I'initiative et avec le concours des parquets,a3r des barreaux et des
associationsd'aide aux victimes dans plus de 70 Tribunaux de grande
instance.La médiationse réalisesouventau sein desmaisonsde justice et
desantennesde justice.a32 Elle fait intervenirun tiers chargéde susciterune
solutionnégociéedu conflit opposantl'auteurd'une infractionà sa victime.
L'expériencetentéeà ValencesousI'impulsionde la Présidente du Tribunal
d'instance et du Procureur de la République dans les quartiers de
Fontbarlettes et du Planavaitpour objectifde faireréglerles litiges nésdans
le quartierpar les habitantsdu quartiereux-mêmes,et plus précisémentpar
une équipede conciliateursnomméspar l'autoritéjudiciaire,choisispar elle
et recevantd'elle (du Tribunal de grande instanceaprès sélectionpar le
parquet)les dossiersqu'elleauraà traiter.a33 Le Procureurs'engage,en casde
réussitede la conciliation,à ne pas exercerde poursuitespénales.En cas
d'échecou si les engagements pris ne sontpastenus,le dossierestretourné
au Procureur qui fait reprendre à I'affaire son cheminementordinaire.
L'ambition du mécanismeest d'éviter à des délinquantsprimaires de
connaîtrela justice et surtoutla prison.

429ç1vy6sETEVENON,Les expériences françaisesde médiation,Gaz.pal. 1993,I, doc.p' I 19 à

I22 ; La médiationpénale.L'expérience Créteil,Archivesde pol. crimi., no 14, 1992,p.79 à
de
84 ; Jean-MarcVARAUT, La médiationou la justicenon violente,Gaz.pal.1994,11, doc.p. 1094
à 1098

43OpisrrsFAYON, Rapportinhoductif.La médiationpenale,Archivesde pol. crimi., no 14,1992,

p.l1à15

431N4ishg1sGLIILBOT et SophieROJARE,La participationdu ministèrepublic à la médiation,

Archivesde pol. crimi.,no 14,I992,p.39 à 56

4321rrspCHEMIN, Le rapportVignobledresseun bilan positif desmaisonsdejustice, Le Monde

l 8 m a r s1 9 9 5p, . 9

433çss1gs5APAP,La conciliationpénaleà Valence,Rev.sc.crimi. 1990,p.633 àt637; Christine

LAZERGES, Typologie des procéduresde médiation pénale, Mélanges offerts à fuidré
COLOMER,p.2l7à234

Lm(oNq,lLtnnoN Vnquztz
 Cetteexpérience a étélégitiméepar le biais du décretdu 20 mars 1978
instituantles conciliateurs,alors que les autresexpériencess'appuienten
règle généralesur une conventionentrele parquetet I'instancede médiation.
A Bordeaux,la conventiona été établiedès la mise en place du projet en
1989.A Besançon, uneconventiona étésignéele 18 féwier 1991.A Meaux
et à Créteil, les médiateursappartiennentà une associationayant passé
conventionavecles Procureurs de la Républiquede cesvilles. Dansles deux
casles Procureurschoisissent les dossierspour la médiation.Il s'agit plutôt
danscesmécanismes de trouverla meilleuresolutionpossiblepour la victime
et I'auteurde I'infractionquede désencombrer desjuridictionssurchargées.

Les instancesétatiquesne parvenantà assurerseulesla gestionde tout

le contentieux,cesperspectivesnouvellesimpliquantI'appel à desconcours
extemesaux servicespublicsde la justice pour la résolutiondes différends
ont séduitle législateur.Ce sonttoutescespratiquesqui serontconsacrées
dansleslois des4 janvier 1993et 8 fewier 1995.

II- L'INSTITUTIONNALISATION DE LA MEDIATION

La pratiquede la médiationn'a cesséde se développeravec succès

dansle souci de rendreunejustice qui, dansla limite de la coopérationdes
partiescicatriseau lieu de mutiler,unejusticequi ne veut pas laisserpasser
une chancede rapprocherplutôt que de diviser davantage.Une intervention
législativeétait attenduedepuislongtempspourrégulariserla situation.Elle a
été opéréeil y a peu de tempsen matièrede médiationpénale(A) puis la
médiationjudiciaire s'est dotéed'une réglementation (B). Des règlements
amiablesont égalementétéinstaurés(C).

était attendue,il faut se

Toutefois,et mêmesi cetteinstitutionnalisation
(D).
demandersi une telle démarcheétaitnécessaire

A. LA MÉDIATION PÉNA.IN

L'autorisation législative pour I'institutionnalisationde la médiation

pénalea été donnéepar la loi no 93-2 du 4janvier 1993 en son article 6
iomplétantI'article 41 du Code de procédurepénale.o'o Dix ans aprèsles

4341-sino 93-2du 4 janvier 1993,JCP 1993,IIL 65891: GerardBLAI{C, La médiationpârale,

JCp 1994,3760; JocelyneLEBLOIS-HAPPE,La médiationpénalecommemodede réponseà la
Rev.sc.crimi. 1994,p.525à 536
petitedélinquance: étatdeslieux et perspectives,

(oNç,lulmrloN
lqm 2[8
PmqE
premièresexpérimentations,la médiationpénalese trouve reconnuepar le
deuxansplustardla médiationjudiciaire.
législateurqui consacrera
,
B. LA MEDIATION JUDICIAIRE

Une proposition de loia35portant institution de la médiation judiciaire

avaitétédéposéefin 1988par le sénateur JacquesLARCHE. Présentée le I I
janvier 1989 elle a vite été reléguée aux oubliettes. Un projet
gouvernementala36 a ensuite été,déposé sur le bureau de l'Assemblée
Nationalepar le GardedesSceauxPierreARPAILLANGEle 26 awil 1989.
Ce projet de loi visait à instituer la médiationjudiciaire devant les
juridictionsde I'ordrejudiciaireà côtéde la conciliation.a3TIl prévoyaitque
le juge en présenced'un litige auraitle pouvoir de désignerun médiateur
chargéde rechercherune solutionamiable. I1 permettaitdonc la désignation
par le juge < d'une personnede son choix en qualité de médiateurpour
entendreles parties,confronterleursprétentionset leur proposerune solution
de nature à les rapprocher>. Le texte avait le mérite de distinguer
conciliation et médiation. La médiationjudiciaire est différente de la
conciliationjudiciaire qui est effectuéepar le juge lui-mêmeet qui vise à
faire renoncerI'une ou l'autre despartiesà uneportion de leur réclamationet
à transiger.Discutéà I'AssembléeNationalele 5 awil 1990,le projet sera
adopté,non sansdifficultéle 6 awil 1990.438 Depuislors rien de nouveaune
s'estproduitet les chosesen sontrestéeslà, mêmesi les écritssur le sujetse
sontmultipliés.a3e

435Plepqsitionde loi no 185

436 P1sis1gouvernemental
no 636

437k6is1deloi no 636 Assemblée Nationals2èmesession1988-1989 annexéau procès-verbal du

26 avil1989 : André DELATTRE, Rapportsur le projet de loi instituantla médiationdevantles
juridictions de I'ordre judiciaire, Docu. Ass. Nat. 1990,no 1196; PierreESTOUP,Le projet de
réformede la procédurecivile, Gaz. pal.1989,I, doc.p. 176à 181; Yves-LouisGEGOUT,Le
projet de loi instituant la médiationjudiciaire devantles juridictions de I'ordre judiciaire, Les
petitesaffiches 19 juin 1989,p. 16 et 17; PascaleROBERT-DIARD,lncidents à I'Assemblée
NationalepourI'adoptiondu projetde loi surla médiationjudiciaire,Le Monde,7 awil 1990

438passs1sROBERT-DIARD,Incidentsà I'AssembléeNationalepour I'adoptiondu projet de loi

surla médiationjudiciaire. La guignede M. Arpaillange,Le Monde,7 avnl1990' p. l0

439ge1geBRAUDO, Propos sur la médiation en matiere civile, Gaz. pa'l. 1995, I; Alain
LORIELIX,Placede la médiationdansle procèscivil, Gaz.pal. 1991,I,doc.p. 66 à 69

Lm(omçlulmnoN Fmqrzlg
 La loi du 8 fewier l995aa0 relativeà I'organisationdesjuridictionset à
la procédurecivile, pénale et administrativeconsacresix articles de ses
dispositionsde procédurecivile (articles2I à 26) à la conciliationet à la
médiationjudiciaires.4rElle a introduitparmibien d'autresinnovations,une
sériede dispositionsqui tendentà rapprocherla justicedujusticiable,afin de
créerune justice de proximité dont les pouvoirspublics semblentattendre
beaucoup.Trop peut-être.Dansle casoù le tribunala déjàété saisi,le juge
peut, aprèsavoir obtenuI'accorddes parties,désignerune tiercepersonne
pour procéder,soit aux tentativespréalablesde conciliationprescritespar la
loi (sauf en matière de divorce et de séparationde corps), soit à une
médiation,en tout état de la procédure,y comprisen référé,pour tenterde
parvenirà un accordentreles parties.La loi envisagela conciliationet la
médiationsous l'égide d'un tiers, mais à l'initiative du juge. Toutefoisle
textene définit ni la conciliation,ni la médiation.L'article 26 alinéaI de la
loi précise que ces dispositionsne peuvent être utilisées au cours de
procédurespénales.En effet, un texte spécial,la loi du 4 janvier 1993,
instituedéjàun cadrejuridiqueà la médiationpénale.Le décretd'application
n" 96-652du 22 juillet 1996complétantla loi du 8 féwier 1995étendla
médiationdevanttouteslesjuridictions.a2

La nominationdu conciliateurdansle cadredu règlementamiabledes

lois du 1" mars 1984 et du 30 décembre1988 est égalementlaisséeà la
discrétiondu juge. Cettemédiationest appeléerèglementamiable,maiselle
désigneen fait le même mécanisme.Ce petit problème de terminologie
provient du fait qu'en droit public on parle davantagede règlementamiable
que de conciliation.Nous utiliseronsindifféremmentles deux termesqu'il
s'agissede droit privé ou de droit public afin d'éviter les hésitationset les
incertitudes.

440y9 9 féwier 1995

44ly6iç CADIET, Droit judiciaire privé, JCP 1995,l, 3846, no 15 ; Gérard CORNU et Jean
FOYER, Procédurecivile, PUF, Thémis droit privé, 3èmeédition refondue 1996,p.50 à 52 ;
Yvon DESDEVISES,Modesalternatifsde règlementdeslitiges, Justices,juillet-décembre1995,
no 2,p.342 à 351 ;Charles JARROSSON, Les dispositionssur la conciliationet la médiation
judiciairesde la loi du 8 fewier 1995,Rev.arb. 1995,p.219 à229

442ysgs1 PERROT, Conciliation et médiation: les modalités et les limites du décret

d'application,Procédures,novembre 1996,p.4 et 5; Jean-LoupVTVIER, La réforme de la
.o*iliution et I'introduction de la médiationdansla procédurecivile, Les petites affiches,25
novembre1996,p. ll et 12

Lm(omqrunnom FÆqE
220
 C. LE RÈGLEMENT AMIABLE

Un règlementamiabledesdiffrcultésdesentreprises a étéinstituépar la
loi n" 84-148 du 1"' mars 1984,puis sur le mêmemodèle,un règlement
amiablede I'exploitationagricolea étéinstaurépar la loi no 88-1202du 30
décembre 1988.

Un préalableau règlementamiablepeut consisteren la désignation

d'un mandatairead hoc chargé d'une mission de conciliation(l). Peut
survenirensuitela nominationd'un conciliateur.Le conciliateurne saurait
être étudié sans envisagerla procédureau sein de laquelle a lieu son
intervention.C'estla raisonpourlaquellenousrechercherons tout d'abordles
objectifs du règlementamiable(2), avant d'en cernerles caractéristiques
essentielles(3). Nous envisageronsenfin les intervenantsà la procédurede
règlementamiable,parmilesquelsfigurele conciliateur(4).

1. LN VTINNATAIRE AD HOC

Le mandatairead hoc a fait son apparitionpour la premièrefois dans

lestextessurles difficultésdesentreprisespar I'entremisede la loi du 10juin
1994.Du fait de l'entrée en vigueur de la loi du 10 juin 1994,certaines
dispositionsde la loi du l" mars 1984 ont été modifiéeset de nouvelles
dispositionsont étéincorporées à cetteloi. Ainsi, I'article 35 de la loi du 1"'
mars 1984modifié parla loi de 1994prévoitdésormaisqu'estinstituéeune
procédurede règlementamiablemais ((... sanspréjudicedu pouvoir du
Présidentdu Tribunal de commercede désignerun mandatairead hoc dont il
déterminela mission...)). La désignationdu mandatairead hoc se fait par
ordonnancesur requêteà la demandedu débiteurou chef d'entreprise.Dans
le casdesentreprisesindividuelles,il a seulqualitépour le faire ; dansle cas
despersonnesmorales,seulI'organequalifiépour agir au nom de la personne
moraleet la représenter pourrait demanderla désignationd'un mandatairead
hoc. Il s'agit d'un procédéextrêmement souplepuisquec'est le Présidentdu
Tribunal qui déterminela missiondu mandatairead hoc et la duréede celle-
ci, sanslimitation dans le temps.Il est souventchargéde rechercherun
accordentrele débiteuret sesprincipauxcréanciers; et danscettehypothèse,
son action I'apparente au conciliateur. Cependantla désignation d'un
mandatairead hoc se distinguede I'ouvertured'une procédurede règlement
amiable; tout d'abordlorsqu'il y a désignationd'un mandatairead hoc, le
règlement amiable intervient postérieurement,ensuite la mission du
conciliateur est enferméedans un délai précis et déterminéepar la loi,
contrairementà ce qui existepour le mandatairead hoc.

Lm(ollqrulnnoN Vnçluzzl
 ad hoc ne parvientpasà réaliserle consensus
Si le mandataire entreles
protagonistes,une dernièreopportunitéseprésenteau débiteurpour favoriser
le redressementde sonentreprise: le règlementamiable.

2. L,nUNITTON DU NÈCINUNNT AMIABLE

Faceaux difficultés auxquellessetrouventconfrontéesde plus en plus

fréquemmentles entrepriseset les exploitationsagricoles,il est apparu
d'intervenirpour tenterde maintenirI'exercicede leursactivités.
nécessaire
Le règlement amiable, dont nous étudierons successivementles
mécanismes (a) puis les attraits(b) a doncétéinstituédansce but.

af Présentationdesmécanismes

Le règlement amiable des difficultés des entreprisesqui vise à la

conclusion d'un accord sous l'égide d'un conciliateurnommé par le
présidentdu tribunal résulte de la loi du 1o mars 1984, qui lui consacre
quatrearticles,et de son décretd'applicationn" 85-295du 1" mars 1985.443
L'objectif principalde la loi estd'éviterà certainesentreprises d'entrerdans
le processusde la cessationde paiements,grâceà la détectionà tempsdes
problèmes auxquels elles se trouvent confrontées.< Ce système non
juridictionnel de traitementdesdifficultés ... restela dernièrechanced'éviter
le traitementcontentieuxéquivalantà la chirurgie.>>* C'est une loi axée
essentiellementsur la prévention puisque tout repose sur I'initiative du
débiteurqui provoquela désignationd'un conciliateurpour tenterde frouver
une solution entre lui-même et ses créanciers,avant que ceux-ci ne
l'assignentdevantun tribunal.

Il était tentant de penser qu'une intervention très en amont de la

difficulté aurait pu suffire à la surmonteret à la résoudre.Cependant,le

443144çslBAYLE, De I'intérêt du règlementamiable,RTD com. 1988,p. I à 37; Yves

CHAPUT,Le règlementamiable,JCPéd.E 18awil 1985,14455; Michel GALIMARD, L'accord
amiableau sensde la loi du ler mars 1984et le rôle du conciliateur,Joumaldesnotaireset des
avocats1984,p. 622 à 624; ChristianGAVALDA et Joël MENEZ, Le règlementamiabledes
difficultésdesentreprises,JCP 1985,3196; Michel IIERLEMONT, Une solutionau redressement
d'une entreprise: le règlementamiable,JCP 1988,éd. E, 15298; Michel JEAI{TIN, La loi du ler
mars 1984relativeà la préventionet au règlementamiabledesdifficultés des entreprises,Droit
social1984,no ll, p.599 à 617; MartineLABBE, Le règlementamiable,thèseParisI, 1987;
paul LE CANNU, Règlementamiableet droit dessociétés,Bull. JOLY 1986,p. 8l l à 825 ; Jean-
FrançoisMARTIN, Le règlementamiable,Gaz.pal.1984,II, doc.p. 328 à333

444christianGAVALDA et Joël MENEZ, Le règlementamiabledes difficultés des enfreprises,

JCP1985,3196,no2

Lm(ontqlulmuom VAqE222
règlementamiablen'a pas cotxlu le succèsescompté;ootun nombre de
demandesde règlementamiableassezfaible a été enregistré,alors que le
nombre des procéduresde redressement judiciaire qu'il devait éviter n'a
cesséd'augmenterpour atteindreles 70 000 en Franceen 1993.Une enquête
menéeauprèsdesTribunauxde commerceet à laquelle70 des227 Tibunaux
de commercedu territoire métropolitainont réponduindique que sur deux
ans,145procéduresderèglementamiableont étérecensées.46

Cet échecestdu principalementau fait queles entreprisesseprésentent

trop tardivementau tribunal,cherchantplutôt à guérir qu'à prévenir,soit que
les chefsd'entreprises ne connaissent pas la loi ou ignorentles possibilités
qu'elle offre, soit qu'ils pensentpouvoir redresserseuls la barre. <<Le
règlementamiablen'est pas entré dans les mæurs.>>447 ll peut également
s'expliquerpar le fait qu'il étaitdifficile d'obtenirI'unanimitédescréanciers,
et que son champ d'applicationest réduit puisqu'il prive de son emploi
certainesentreprises (cellesqui ne répondentpasauxconditionslégalespour
bénéficier du règlement amiable). Il s'avérait utile de pallier aux
insuffrsances de cetteloi. C'estpourquoi,une réformea étéenvisagée. Elle
prendrala forme de la loi no 94-475du 10juin 199448et du décretdu 21
octobre 1994,44e qui rénovent,renforcentet structurentdavantageI'ensemble

445N4il1insLABBE, Le règlementamiable,thèseParis I, 1987: cettethèserévèle des chiffres

indiquantquedurantla périodedu ler mars1985au 15novembre1986,18 demandes
intéressants,
de règlementamiableont été portéesdevantles juridictions commercialesdu ressortde la Cour
d'appel de Renneset 39 devantle Tribunalde commercede Paris; Jean-Louis RIVES-LANGE,
Le règlementamiable,bilan de ûois annéesd'application,Banqueet droit, Janv.-fév'1989,p. 5 à
9

DAIGRE, Le rôle de préventiondu tribunal de commerce.Bilan d'une enquête,

4461san-1vçques
JCPéd.E, 15066

De I'interêt du règlementamiable,RTD com. 1988'p. 2

447y11arcs1BAYLE,

448y61qngque BOURGNINAUD, Droit desentreprisesen difficulté, Economica1995; Francis-J.

CREDOT, Les grandeslignes de la réforme du droit des enteprisesen difficulté, Les petites
affiches14 septembre1994,p. 12 à 17 ; FlorenceDEBORD,Le nouveaurèglementamiable,Les
petitesaffiches 19 awil 1995,p. 12 à L6; FernandDERRIDA et Jean-PieneSORTAIS,La
iéfor1n.du droit desentreprisesen difficulté, D 1994,chr.p.267 à290; PierreMEHAIGNERIE,
La réformedu droit des entreprisesen difficulté, la loi du l0 juin 1994,Les petitesaffiches 14
septembre1994,no spécial; Bernard SOINNE, Traité des procédurescollectives,Litec 1995;
Jeàn-LucVALLENS, Les aspectsprocédurauxde la réforme,Les petitesaffiches 14 septembre
1994,p.120 à 128; Dominique VIDAL, Juris-classeur com., v. préventiondes diffrcultés des
entreprises,fasc.2022

449yves CHAPUT, La réformede la préventionet du traitementdesdifficultés des entreprises,

JCp, 1994,3786; C.R.A.J.E.F.E.,Entreprisesen difficulté, les principalesinnovationsdu décret
du 2l octobrc1994,Lespetitesaffiches14juin 1995,no spécial

Lm(oNqlulmnom VAqv.223
du dispositifdu règlementamiable.Ces dispositionssont résolumentaxées
surI'aspectpréventifaso judiciaire.
afin d'éviterle redressement

Une procédureen de nombreuxpoints comparables existeau sujetdes

difficultésrencontrées par les exploitationsagricoles.Avant même que ne
soit créé le règlementamiablede l'exploitation agricole,une circulaire du
ministèrede I'agriculturen" 88-7027du 10 octobre1988a mis en placedes
< Commissionsdéparternentales des agriculteursen difficulté >, appelées
< Commissions NALLET >. Placéessousla présidence despréfets,ellessont
chargéesde venir en aide aux exploitants.Ces commissionsexaminentla
situation financièrede I'exploitation, et au vu de cet examendonnentleur
opinion sur I'attribution des aidesfinancièresénuméréesdansla circulaire,
qui peuventaller de I'allègementdesfrais financiersaux aidesau maintiende
la couverturesociale.Les commissionspeuventaussiorienterl'agriculteur
vers les procéduresles plus appropriées,notammentune procédurede
règlementamiable.Mais ces commissions,si elles sont utiles, ne peuvent
rien imposerà des créanciers d'où la nécessitéd'organiserdes
récalcitrants,
procédures judiciaires.

Pour aller plus loin encoredans cette voie, une loi du 30 décembre
complétéepar un décretdu 29 mai l gggtsza doncintroduitau profit
198845r

450N4iç5s1
JEANTIN, Le paradoxede la prévention,Les petitesaffiches15 décembre1993,p.12
à14

45l1si no 88-1202du 30 décembre1988,JcP 1989,lfr,62263

452y6çvs1n'89-339du 29 mai 1989,JCP1989,III, 62780

Lm(oNqrurmnoN VAqr.224"
des exploitations agricoles une procédure de règlement amiable.as3Le
législateur a ainsi créé une procédurepréventive originale pour I'entier
secteuragricole.asaCommecelle de la loi de 1984,elle tend à la désignation
d'un conciliateurchargéde promouvoirun accordentrele débiteuret ses
principauxcréancierssur des délaisde paiementou des remisesde dette.
Calquéesur la procédurede règlementamiableconcernantles diffrcultésdes
entreprises,elle présenteavec elle un grand nombre de similitudes.Les
différences sont mineures et plutôt de degré. Toutes deux présentent
également lesmêmesattraits.

bl Intérêt de l'institution

On aurait pu penserque l'attrait de la médiationsoit plus important

dans la mesureoù chaquepartie y trouve un intérêt. Or, la médiationne
fonctionneque s'il y a la perspectived'une sanction,c'est-à-diresi le non
aboutissementà un accord entraîneune situation très défavorablepour la
partie concernée.Le désir que manifeste une partie d'entamer et de
poursuiwele dialogueestfonctionde ce qu'elleen attend.Elle y participesi,
selonelle, sesavantages I'emportentsur sesinconvénients. Dansle cadredu
règlementamiabledeslois de mars 1984et de décembre1988,les créanciers
acceptentla médiation,sachantques'il n'y a pasd'accordil y auraun dépôt
de bilan, très certainementune liquidation et donc de forts risquespour les

453;sanDANET, Lesprocédurescollectivesen agricultnre: despremiersdébatsjurisprudentielsà

la loi du l0 juin 1994, Rev. droit rural, 1995,p. 1 à 13 et p. 57 à 81 ; JacquelineDE
GUILLENCHMIDT, Le règlementamiableet le redressement judiciairede I'exploitationagricole,
p.
Gaz.pal. 1989,II, doc. 567 à 572; Michel DE ruGLART et Paul OURLIAC, L'exploitation
agricoleet sonenvironnemart (Loi du 30 déc.1988),JCP 1989,1,3394; Alain GOUEZIGOUX,
Le règlementamiable,Rev. droit rural, 1994,p.67 à 69; JosephHUDALJLT,L'applicationdes
procédurescollectives aux professionsagricoles,Rev. proc. coll. 1989, p. 269 à 279; Enc
KERCKHOVE,Préventionet traitementdesdifficultésdesexploitationsagricoles@éflexionssur
la loi 88-1202du 30 déc.1988),Rev.proc.coll. 1989,p. 113à 130; Jacques LACHAIJD,Y a-t-il
quelquechosedenouveaudansla loi agricoledu 30 décembre1988,Gaz.pal.1989,II, doc.p. 337
à 339 ; Yves LACHAUD, Loi d'adaptation: I'application des procédures collectives à
I'agriculture, Rev. droit rural, 1989, p. 129 à 132; Paul LE CANNU, Règlementamiable,
redressement et liquidationjudiciairesdesexploitationsagricoles(Loi no 88-1202du 30 décembre
1988),Bull. JOLY 1989,p. 113à 133; PaulLE CANNU, Synthèse, Rev.droitrural, 1990,p.214
à221; Alain LORIEIJX,La loi du 30 décembre1988.La fin desoccasions manquées ?,Gaz.pal'
1990,II, p. 478 à 482; PhilippeMERLE,Prévention-Règlement amiable,RTD com. 1989,p. 118
à 122; HélènePETIT, Le règlement amiable en matièreagricole, Rev. droit rural, 1990,p.206 à
209; JacquesPREVAULT, Note ss CA de Limoges 18 awil 1991,D 1992,p.172 et 173;
GeorgesRIPERTet RenéROBLOT,Traité de droit commercial,Tome2,LGDJ 1992

454ç5ris1i3n de la HOIJPLIERE et Jean-Piene DUFFOURC-BAZIN, La pratique de la

conciliationau Tribgnalde grandeinstancede Poitiers,Rev.droit rural, février 1994,n" 220,p.70
à74

Lm(oNqrurmnoN Vnçluzzs
créanciersde ne rien toucher. Par conséquent,mieux vaut accepterde
recevoirmoins plutôt que de ne rien recevoir.Le débiteurlui aussine peut
retirer que des avantagesd'une médiationpuisqu'elle offre une chance
supplémentairede sauverson entreprise.D'ailleurs tout est mis en æuvre
pour favoriserunesolutionamiable.

3. Lns clru,crÉnrsrrQuEs nu nÈclnMENTAMIABLE

La loi du 10juin 1994,en mêmetempsqu'elle a élargile domainedu

règlementamiable(1), en a accentuéle régime,tout en lui maintenantses
sereffouventdansles deux
particularismesde départ(2). Cescaractéristiques
procédures.

al L'élargissement des conditions de recours au règlement

amiable

La procédurede règlementamiableesttrèslargementouverte.En effet,

la loi nouvelle en matière de difficultés des entreprisesa élargi le champ
d'applicationdu règlementamiable,qui devientextrêmementvaste,afin que
le plus grandnombred'entreprises possiblepuisseprofiter des dispositions
relatives au règlement amiable. Alors que la loi de 1984 réservait la
possibilité du recours au règlement amiable aux seules entreprisesqui
établissaientdes comptesprévisionnelsà titre obligatoireou facultatif,la loi
de 1994 a fait disparaîtrecette condition et permet à toute entreprise
commercialeou artisanaleet à toute personnemorale de droit privé sans
exigence d'une activité économiqued'en bénéficier.ass En matière de
règlementamiabledesdifficultés desexploitationsagricoles,la procédureest
applicableà toute personnephysiqueou moralede droit privé exerçantune
activitéagricoleau sensde I'article2 de la loi.a56

Il convientque I'entrepriseou I'exploitationconnaisseplus que des

difficultés passagères de trésorerie,mais sansêtre en état de cessationdes
paiements.Elle doit éprouverdes difficultés de nature à compromettrela
continuitéde I'activité. En effet, le règlementamiablepeut être demandédès
lors que les difficultés financièresde I'exploitation sont prévisibles,ou dès

455N6uvs1
article37 delaloi no 84-148

à la maîtriseet à I'exploitation
456ge11ainsiréputéesagricoles<<toutesles activitéscorrespondant
d'un cycle biologique de caracterevégétal ou animal et constituantlme ou plusier.rsétapes
nécessairesau développementde ce cycle, ainsi que les activités exercéespar un exploitant
agricole qui sont dans le prolongementde I'acte de production ou qui ont pour support
I'exploitation>.

Lm(orlq,nulmnorq VAqE226
leur apparition.Cesdifficultéspeuventêtred'ordrejuridique,économiqueou
financierou correspondreà desbesoinsne pouvantpas être couvertspar un
L'accentestmis sur la
financementadaptéaux possibilitésde I'entreprise.osT
nécessité d'intervenir dès I'apparition des difficultés, c'est-à-dire
relativementtôt, afin que le règlementamiableait des chancesd'aboutir.
Toutefois, il ne s'agit pas de demanderprématurémentI'aide d'un
conciliateur.

Si le Présidentdu tribunal considèreque I'entreprise répond aux

conditionsexigéespour bénéficierdu règlementamiable,il désigneun
conciliateur.Le Présidentdu tribunal bénéficieà cet effet d'une grande
liberté. La nominationde ce conciliateurouvre la procédurede règlement
particularités.
amiable,qui présentecertaines

bf Le maintien.des aspectsprimordiaux du règlement amiable

Le recoursau règlementamiableestfacultatifet volontaire,il estlaissé

à la discrétiondu chef d'entrepriseou d'exploitation.Cependant,c'est au
juge qu'il appartientde décidersi un conciliateursera ou non nommé.
Differencenotableavecle règlementamiablede droit commun,la saisinedu
tribunal en matière de règlementamiable des difficultés de I'exploitation
agricole n'est pas exclusivementréservéeaux dirigeants,elle appartient
également auxcréanciers de I'exploitationagricole.ass

Le législateur a égalementconseruéà la procédureun caractère

strictement confidentiel,ase sauf lorsqu'une suspensionprovisoire des
poursuitesestprononcéepuisqu'elleimpliquesapublication.Il estpréférable
que rien ne filtre pendantla préparationdu plan de redressement, sinon les
fournisseursrisquent de rompre les pourparlersou cherchent à éviter
d'engager des relations contractuelles.C'est une procédurepurement
contractuelle,mêmesi sondéclenchement a un caractèreunilatéral.L'accord
ne concernerapas nécessairement tous les créanciers.Pour cette raison, la
procédureestditenon collective.

L'accord amiable est un contratde droit communqui ne lie que les

créancierssignatairesavec le débiteur,suspendant pendantla durée de son
exécutiontoute action en justice et toute poursuiteindividuelle, interdisant

457Art1ç1e
35 alinéaler de la loi n" 84-148

4585. 23 delaloi du 30 décembrg1988

45966ç1e38 de la loi n" 84-148

Lm(omçrulmltoN VAqE
22v
touteprise de sûretés,suspendantles délais.L'une desnouveautés de la loi
du 10 juin 1994est que le règlementamiableest soumisà l'homologation
obligatoire du Présidentdu tribunal en cas d'accord conclu avec tous les
créanciersdu débiteur,et à I'homologationfacultativelorsque seuls les
principauxcréanciersy ont adhéré.

A la différencede la loi de 1984,la dernièreréforme prévoit les

conséquences de I'inexécutiondesengagements de I'accordpar le débiteur.
Elle entraînesarésolutionet la déchéance de tout délaide paiementaccordé,
à la demandedescréanciers partiesà I'accordou de ceuxauxquelsdesdélais
de paiementauront été imposés.Elle peut aboutir à I'ouverture d'une
procédure de redressementjudiciaire sur demandedu Procureur de la
République,du débiteurou d'un créancierpartie à I'accord.Toutefois,le
passageà cette étapen'est plus obligatoireen cas de manquementaux
conditionsde I'accord.Cela pourraitinciter les débiteursà y recourirplus
facilement,dans la mesure où ils n'auront plus à craindre un évenfuel
redressement judiciaire (qui pouvaitparalyseraupæavant leur initiative).

A ce stade,certainsorganesinhérentsau fonctionnementdu procédé

doiventêtreétudiésplus en détail.

4. Lns oRcl,xES DUnÈclnvrnNT AMIABLE

L'organe compétentpour connaître de la demandede règlement

amiableest juridictionnel; il s'agit du Tribunal de commercelorsquele
débiteur est une entrepriseartisanaleou commerciale,et du Tribunal de
grande instance lorsqu'il s'agit d'une personnemorale de droit privé.
Concernantla compétenceterritoriale,le décretdu 2l octobre1994a comblé
la lacunequi existait et préciseque le tribunal compétentest celui dansle
ressortduquelle débiteura le siègede son entrepriseouoot, à défautde siège
sur le territoire français, celui dans le ressort duquel se situe le centre
principalde sesintérêtsen France.

Les règlesrelativesà la compétencedu tribunal devantlequel s'ouwe

la procédurede règlementamiablesont très limpideset ne méritentpas que
I'on s'y attardeplus longuement.En revanche,le règlementamiable des
difficultés des entreprisescorrespondmaintenantà une véritable procédure
assujettieà des règlespréciseset dans laquelleles piècesessentielles du

46061. 23 delaloi du 30 décembre1988

Lm(onqrutmnom VAcÂtr228
mécanismeque sont le Présidentdu tribunal(a), et le conciliateur(b)
méritentdeplus amplesdéveloppements.

al Le Présidentdu tribanal
,
Outre son droit d'alerte,a6tle Présidentdu tribunaljoue un rôle capital
dansla procédurede règlementamiable,462 ce qui amèneFlorenceDEBORD
à parlerde la < juridiciarisation>463du système, tantI'interventionjudiciaire,
qui au départétait limitée,s'est développée. Il appartientau représentant de
I'entreprised'adresserau Présidentdu tribunal la demandede nomination
d'un conciliateur.Formuléepar écrit, la requêteexposeles difficultés de
I'entrepriseainsi que les mesuresenvisagées pour son redressement. La
procédures'ouvre devantle juge et se déroulesousson autorité.En effet,
c'est le Présidentdu tribunal qui apprécies'il y a lieu ou non d'ouwir la
procédureen nommantun conciliateur.Le Présidentdu tribunal nommeun
conciliateurs'il lui apparaîtque les propositionsdu débiteursontde natureà
favoriserle redressement de I'entreprise.a6aL'absencede réponsedansle
mois équivautà un refus. Si le Présidentrefusede nommerun conciliateur,
aucunrecoursn'a étéprévu.

Pour apprécierla situationdu débiteur,et afin de prendresa décision

(nommer un conciliateur pour une durée déterminée ou rendre une
ordonnancede rejet), le Présidentdu tribunal peut se faire communiquerles
renseignements qui lui permettrontd'apprécierla situationde I'exploitation.
Il disposedes informationsque lui révèlentles commissaires aux comptes,
les membreset représentants du personnel,les adminisfrationspubliques,les
organismes de sécuritéet de prévoyancesociales,les serviceschargésde la
cenffalisationdesrisquesbancaireset desincidentsde paiementainsi queles
établissementsbancairesou financiers qui sont pour la cause déliés de
I'obligation au secretprofessionnel.Il peut se trouversuffisammentinformé
par les renseignements obtenusdu débiteur ou déciderde procéderà des
investigationssupplémentaires. Dansce cas,il ordonneune expertisesur la

46l1san-1vçques DAIGRE, Le rôle de préventiondu tribunal de commerce.Bilan d'rur enquête,

JCP 1987éd. E, 15066,p.626 à 629; Jean-Philippe HAEHL, Le droit d'alertedu présidentdu
tribunal. Article 34 nouveaude la loi du ler mars 1984,Les petitesaffiches 14 septembre1994,
p . 4 5à 4 8

462yy6 CHAPUT, Les pouvoirsdécisionnelsdu juge du règlementamiable,Les petitesaffiches

1994,p. 35 à 39
14septembre

DEBORD,Le nouveaurèglementamiable,Lespetitesaffiches19awil 1995,p. 15

463p1s1snss

464611.25delaloi du 30 décembre1988

Lm(omc,rumnort VActE
229
situationéconomique, La loi n" 85-99
socialeet financièrede I'entreprise.a65
du 25janvier 1985a d'ailleursdécidéla créationd'un corpsde spécialistes,
dénommésexpertsen diagnosticd'entreprisedont I'intervention est prévue
en particulierau casde règlementamiable.a66

C'est égalementle Présidentqui arrêtela rémunérationdu conciliateur,

qui està la chargedu débiteur.

Toutesles informationsque le Présidenta pu recueillir serontensuite

très certainementutiles au conciliateurdansI'exercicede sa mission; elles
lui serontcommuniquées.

bl Le conciliateur

Personnage clé, le conciliateurn'appartientà aucuncorps constitué;

aucunequalification précise, aucuneinscription sur une liste quelconque
n'est prévue par la loi. C'est une personnechoisie en raison de ses
compétences particulièreset de son autoritépersonnelle.Il est nommépar le
Présidentdu tribunal pour une duréedéterminée.L'article 35 dernieralinéa
de la loi no 84-148prévoitquecetteduréene peutexcédertrois mois,maisce
délaipeutêtreprorogéed'un mois aupluspar le juge s'il I'estimeutile.

Initialement,le conciliateurnommé dans la procédurede règlement

amiable ne devait être que présent.Il animait les discussionsentre les
protagonistes,mais ne disposait d'aucun pouvoir de décision ou de
coercition.Il avaitpour missionde favoriserle redressement de I'entreprise
par la conclusiond'un accordentrele débiteuret sesprincipauxcréanciers.

Dorénavant,l'objet de la missiondu conciliateurest de favoriserle

fonctionnementde l'entrepriseet de rechercherla conclusiond'un accord
avecles créanciers C'estun conciliateurun
(article36 de la loi n' 84-148).467
peuparticulier,caril bénéficiepour I'exercicede samissiondesinformations
recueilliespar le Présidentdu tribunal qui le nommeet des résultatsd'une
éventuelleexpertise,mêmes'il ne disposepas de pouvoirsd'investigation
propresà l'égarddestiers.Il représente une forcede proposition,maisn'est

4655. 24 delaloi du 30 décembre1988

466Michel OLIVIER, Un nouveau venu en matière d'expertise < I'expert en diagnostic

1985,I,doc.p. l9l à 196
>>;Gaz.pal.
d'entreprise

467ye conciliater:rdoit s'efforcerd'obtenirun règlementamiableavecles créanciers,et non plus

aveclesprincipauxcréanciers.

Lm(oNc,lutmnon zso
Fmqr
investi d'aucunpouvoirjudiciaire.Il dewa faire preuvede persuasionpour
partiede leur créance.Pour cela il lui faut
inciter les créanciersà abandonner
une bonne connaissancede I'entreprise et de son environnementtant
industriel que commercialet financier afin d'être en mesured'établir un
diagnostic et de pouvoir proposer des solutions sérieuseset fiables
susceptiblesde convaincreles créanciersde la crédibilité des mesures
proposéeset de leur en faire admettrele principe.Il n'a plus à rendrecompte
de samissionau Présidentdu tribunal,ce qui tend à lui conférerune certaine
indépendance.

Le conciliateurdisposeen outre du pouvoir de saisirle Présidentdu

tribunalpour lui demander provisoiredespoursuitess'il estime
la suspension
que cettemesureseraitde natureà favoriserla conclusiond'un accord.Ceci
constitueune nouveautéde la loi de 1994 qui ne peut qu'améliorer
I'institution. Le juge peut prendreune ordonnanceaccédantà la demandedu
conciliateurpour une durée n'excédantpas le terme de la mission du
conciliateur,o6s et pour un délaimaximumde deuxmois en ce qui concernele
règlementamiablede l'exploitation agricole.L'ordonnanceprononçantla
suspensionprovisoire des poursuitessuspendou interdit toute action en
justice de la part de tous les créanciersdont la créancea son origine
antérieurement à laditedécisionet tendantsoit à la condamnation du débiteur
au paiementd'une sofltmed'argent,soit à la résolutiond'un contratpour
défautde paiementd'une sommed'argent.Elle a:rêteou interdit également
toute voie d'exécutionde la part de ces créancierssur les meubleset les
immeubles.En contrepartie,le débiteurne pourra rembourseren tout ou
partieune créancequelconquenéeantérieurement à cettedécision(saufen ce
qui concerne les contrats de travail), ni désintéresserles cautions qui
acquitteraientdes créancesnéesantérieurement. Il lui est interdit également
de faire un actede dispositionérangerà la gestionnormalede I'entrepriseou
de consentirunehypothèqueou un nantissement.

Le conciliateurpourra voir éventuellementsa responsabilitéengagée

auquelil est
pasle secretprofessionnel
s'il sortde sonrôle ou s'il ne respecte
tenu.

L'échec des négociationsmettra fin à la procédurede règlement

amiable et par la même à la mission du conciliateur.S'ençuiwa dans la

4681'sl6snnanceest exécutoirede plein droit à titre provisoire.Elle est susceptibled'un recours

en rétractationformé en réferé par tout interessé.La décision se prononçantsur ce recourspeut
êtrefrappéd'appeldansles dix jours de sonprononcé; I'appeln'est passuspensif.

Lm(oNqlulmnoN zsn
Fnqa
 judiciaireoù la
plupartdescasI'ouvertured'une procédurede redressement
conciliationn'a plussaplace.

Mis à part le règlementamiable,tousles mécanismes quenousvenons

de voir ont d'abordvu le jour et fonctionné- plutôt bien d'ailleurs- sans
texte.La questionse posealorsde savoirsi une interventiondu législateur
étaitnécessaire.

D. LA JUSTIFICATION DE L'INTERVENTION DU
IÉCTSTATEUR

Etait-il utile de donnerune basejuridiquelégaleà la conciliationet la

médiationjudiciaires,commele font les articles21 à 26 de la loi du 8 fewier
1995? Entréeen vigueurcontreI'avis de la Chancelleriequi n'estimaitpas
opportuneune interventionlégislative,la médiationpénale devait-elleêtre
réglementé,e? Fallait-il un textepour que le juge pénalpuisse,aprèsavoir
obtenul'accord desparties,désignerunetiercepersonnepour tenterde régler
amiablementle litige et que soientfixéesles conditionset les effetsde la
nomination d'une telle personne? Il s'avère assezdélicat de ffouver une
justification valable à ce mouvement en faveur d'une réglementation
généralisée.Sur un plan technique,on dira que les règlesde droit commun
suffisaient,sousréservepeut-êtrede quelquesdétails,qu'un décretauraitpu
régler.L'instaurationd'un textea surtoutpermisde généraliser l'application
de la médiation,de lui donnerun fondementindiscutableet de coupercourt
aux critiquesqui prétendaientqueI'article 2l duNouveauCodede procédure
civile ne peïïnettaitpas aujuge de donnermissionà un tiers de concilierles
parties.Elle a égalementpermisd'assurerune égalitéde traitemententreles
délinquantsdansla mesureoù il n'était pasconcevableque selonle tribunal
dontrelevait territorialementI'infraction, le coupablepuissebénéficierd'une
médiationou soit privé de cettepossibilité.Enfin, il s'agissaitde consacrer
une pratique prétorienneen lui donnantun fondementjuridique clair afin
d'inciterlesjugesà I'utiliser.

Toutefois,réglementéeou non, I'institution conserveson originalité

initiale qui la distinguedesaufiesprocéduresde conciliation.

PARAGRAPHE 2 L'ORIGINALITÉ UB L,INSTITUTION

Si la médiationpeut seprévaloirde présentercertainsavantageset des

(I), elle présenteaussiun certainnombrede dangers
garantiesincontestables
Lm(oNqlunnonl VAqE232
dont il faut seméfier(II). Néanmoins,l'institutiona le méritede susciterde
grandesespérances (III).

I- LES ASSURANCESOFFERTESPAR LA MÉDIATION

La médiationoffre de nombreuxavantagesdéjà envisagésà proposde

la conciliation, à savoir la célérité, le moindre coût, la souplesse
(individualisationde la sanction dans la médiation pénale et solution
la reconstitutiondu tissu social
concertéedu litige), le caractèreconsensuel,
de la paix socialenotamment.
et la restauration

Le fait que la missionde médiationsoit confiéeà un tiers présentele

grand avantageque le juge, qui va devoir statueren cas d'échec de la
médiation,ne serapas au courantdespourparlersintervenusentreles parties
et ne saurapaspar la fautede quellepartiela médiationa échoué.Il seraainsi
parfaitementneutre pour juger en droit le litige. Cela implique que le
médiateurne fassepas au juge un compterendude sa mission.Les textes
l'obligent seulementà inforner le juge des résultatsde son interventionà
l'expiration de sa mission. En outre, les constatationsqu'il fait et les
déclarationsqu'il recueille ne peuventpas être produites dans une autre
instance.Elles ne peuvent être invoquéesdans la suite de la procédure
qu'avecI'accorddesparties.Celapermetà chacunde s'exprimerlibrementet
sansretenue,et contribueà ce quele débatsedérouledansla sincéritéla plus
totale.Cesdispositionsvont depair avecI'obligationau secretqui pèsesurle
médiateur.

La personnechoisie pour effectirerune tentativede médiation,qu'il

s'agisse d'une personnephysique ou d'une associationdoit présenter
certainesgaranties,à savoir I'absencede condamnation,le fait de ne pas
avoir été I'auteur de faits contrairesaux bonnesmæurs et à I'honneur,
présenter des garanties d'indépendance...Le représentantlégal de
I'associationsoumetà I'agrémentdu juge le nom de la ou des personnes
physiquesqui assumeront la charge.Contrairementà ce qui sepassepour les
conciliateurs,les médiateursne sont pas en fonction à titre permanent,ils
sont choisisau caspar caspar le juge en fonctionde leurs compétences, de
leur honorabilité et de leur indépendance.La fonction du médiateurest
rémunérée: le juge déterminerale montantd'une provisionque les plaideurs
dewont consigner. Sans ce versement,les opérationsde médiation ne
pourront débuter.La rémunérationéloignele médiateurdu conciliateurqui
lui estun bénévoleet le rapprochede I'expert.

Lm(oNq,rLlmlloN FÆqE
233
 Afin d'éviter de prendretrop de retardet de faire traînerune affaire en
longueur,deux mesuresont été prises.Tout d'abord,dansla décisionqui
nommele médiateur,une date est choisiepar le juge, à laquelleI'affaire
reviendraà I'audience.Ainsi, à cemoment,soit I'affairepourrareprendreson
cours devant la justice, soit les parties pourront en profiter pour faire
homologuerleur accordpar le juge. Ensuite,la missiondu médiateurest
enferméedansun délai de trois mois qui peut êfre renouveléune seulefois
pour une duréen'excédantpas trois mois, à la demandedu médiateur.La
décisiondujuge concernant le renouvellement de la missionestinsusceptible
d'appel,tout commecelle qu'il peutprendreà tout momentd'y mettrefin à
la demandedu médiateur,d'unepartieou d'office.Danscettehypothèse, une
audience préalableaveclespartiesdoit avoirlieu.

L'autoritéjudiciairene peutdéciderde recourirà la médiationqu'avec

I'accordpréalabledesparties.Sadécisionn'est passusceptible d'appel.Elle
est portéeà la connaissance du médiateurqui doit sansdélai faire connaître
aujuge sonacceptation. Celasupposequ'il a la possibilitéde refuser.Le juge
décidede soumettreau médiateurtout le litige ou une partie seulement.La
médiationn'est applicablequ'en premièreinstance.La désignationd'un
médiateurne dessaisiten aucunefaçonle juge du dossier.

La médiationpénalene peut intervenir que préalablementà I'action

publique.Elle ne doit en outreêtreenvisagée qu'à certainesconditionsqu'il
convientde citer: tout d'abordsi elle est susceptible d'assurerla réparation
du dommagecauséà la victime, ensuite si elle permet de mettre fin au
trouble résultantde I'infraction, et enfin si elle contribueau classementde
I'auteurde I'infraction. En casde réussite,la médiation,déboucherasur une
décisionde classementqui constitueuàe mesured'administrationet non un
actejuridictionnel.L'accorddespartiesne lie en rien le ministèrepublic qui
conservele droit de déclencherI'action publiquenonobstantla réussitede la
médiation.

Comme toute institution créée,il a été prévu pour la médiation un

certainnombrede garanties,mais cependantcertainescontroversespeuvent
fairepeserdesrisquessurla médiation.

II- LES DAI\GERS QUE PEUT ENGENDRER LA

nnÉur^q,rroN
Le problèmemajeur soulevépar la médiationest celui de I'incidence
de |a délégationde la missionde conciliationdu juge sur le pouvoir dejuger.

Lm(oNqlutmnor'{ VAqE234
Il està redouteren effet qu'à la faveurd'unemédiation,le juge ne délègueà
unepersonneprivéesa fonctiondejuger.Or, la possibilitépour un magistrat
de se dessaisiren faveurd'un conciliateurn'impliquepas que le pouvoir de
juger soit corrélativementdéléguéaumédiateur,bienau contraire.Il ne s'agit
doncpas d'un déni de justicepuisquele juge ne se refusepas à trancherle
litige, seulsonpouvoirde concilieresttransmisaumédiateur.

n apparaîtd'ailleurs tout à fait normal que la fonction conciliatricene

deviennepas la fonction de juger. Le médiateurdoit rester placé sous
I'autorité du juge ; il ne peut rassemblerles élémentsde preuve qui
permettraientau juge de rendre ensuiteun jugement.Nous ne considérons
pas que le fait que le juge confie la mission de conciliationà un tiers
extérieurcorespondeà un démembrement de sa fonctionet le prive de I'une
de sesattributions,contrairementà ceux qui considèrentque la conciliation
fait fondamentalement partiede l'office du juge et estde I'essencemêmede
I'interventionjudiciaire.Dansle soucid'éviter tout risquêde délégationde
pouvoir, les prérogativesreconnusau médiateursont plus restreintesque
celles offertes au conciliateur puisque, ne disposant pas du pouvoir
d'instruire l'affaire, il ne peut se rendre sur les lieux. Le médiateurse
contenterad'entendre les parties et éventuellementdes tiers si ceux-ci
acceptentet si les partiesne s'y opposentpas. En tout état de cause,le
médiateurrestesousle conffôleperTnanent du juge qui doit êtretenuinformé
desdifficultésrencontrées dansI'accomplissement de samission.De plus,la
décisionordonnantla médiationne dessaisitpasle juge qui peut continuerà
prendretouteslesmesuresnécessaires.

Autre menacepesant sur I'institution, le fait que les concessions

avancéespar les partlespuissentêtre assimiléesà des aveux. Il ne doit
absolumentpas en être ainsi, au risque de faire perdreà la médiationune
grandepartiede sonintérêt.

La médiation ne doit pas devenir un moyen pour le juge de se

déchargerde dossiersdurant une certainepériode. En effet, celles-ci ne
revenantdevantlui qu'aprèsqu'un certain délai se soit écoulé,il aura au
moins gagnédu tempsen procédantde la sorte.Or, la médiationne doit pas
êffe envisagéeconrme une démissiondu juge devant la difficulté ou le
volumede satâche.Le juge ne doit déciderde recourirà la médiationques'il
a desraisonsde penserqu'elle a de grandeschancesd'aboutir à un résultat
positif. C'est à cette seule condition que la médiation conseruerasa
crédibilité et son authenticité,et que les espoirsqu'elle a fait naître se
trouverontconfortés.

Lm(oNqlulmnom FffiqE
235
 III - LES ESPOIRSSUSCITESPAR LA MEDIATION

Les espoirs que la médiation suscite sont tels que les quelques
incertitudesqui planentsur elle n'ont guèrede poidspour contrebalancerle
grandintérêtqu'elle présente.La médiationseprésentecommeune solution
d'avenir répondant à ce que rechercheles praticiens du droit (A), le
législateur(B) mais égalementlesjusticiables(C) qui souhaitentunejustice
de proximité.

A. CIilF,ZLES PRATICIENS DU DROIT

Dans leur majorité, les juges se montrent réticents à s'engager

persoiltellementdansla conciliation; ils préféreraientla voir confier à des
conciliateursextérieursagissantsousleur conffôle.Cela ne porrra que les
déchargerd'une tâche pour laquelle ils ne sont pas nécessairement
prédestinés et à laquelleils ont peu de tempsà consacrer.Laconciliationne
représentera plus aux yeux des juges un dangerde justice parallèleou
concurrentepuisqu'ellerésulterade leur volonté de décider ou non d'y
recourir. Ils feront appel à des personnesdignesde confianceet ayant les
compétencesrequisespour concilier. Elles leur rendront compte de leur
mission et le juge exerceraen quelquesorte un contrôle sur I'activité du
médiateur.

Les avocatstrouveraientintérêt à voir se développerune institution

favorisantl'accélérationdu coursde la justice et les délestantd'un certain
nombre de dossiers.a6e Les plaideurs aussi ne pourraient que retirer des
avantages d'unetelle pratique.
de la généralisation

B. CIilF,ZLES PLAIDEURS

Les plaideursferont plus confianceà un auxiliaire du magisfratqu'à

n'importe quelle personneà laquelle ils auraientpu s'adressersansffop
savoir quelle était exactementsa fonction. Cela est d'autant plus wai que
c'est le juge lui-même qui décide de recourir à une telle pratique et qui
choisit la personnequi procèderaà la médiation.Il s'agit d'un gage de
sécuritéet de crédibiliténon négligeable.

469p3ni61çENOCH-MAILLARD, Muriel LAROQI.JEet MichèIe FOI.JRTAI{IER,AVOCATS:

plaidoyerpourla médiation,Le grpupefamilial,no !25, octobre-décembre 1989,p. 110à 112;
Mario STASI, La médiation.Le point de vue des Archives
avocats, de pol. crimi., no 14,1992,
p.85à89

Lm(smqlulmnom Vsquzsa
 Ce procédé évite égalementau plaideur de s'embrouiller dans
différentesdémarchesà accomplir,il a le mérite de la simplicité.La saisine
de la juridiction suffit ; et si une médiationest tentéeil appanientau juge
d'accomplirlesdémarches pourengagerle processus.
nécessaires

Si les plaideurssontles premiersintéressés par les bénéficesquepeut

présenterla pratiquede la médiation,le législateuraussisé montrefavorable
à unetelleprocédure.

C. CIdiF,ZLELÉGISLATEUR

Le soucid'inciter les plaideursà se concilierrestetoujoursI'une des

préoccupations principalesdu législateur.Cependantil ne s'y prend pas
toujours de la meilleure manière qui soit pour donner à I'institution
l'efficacité maximale.Ainsi, n'aurait-il pas intérêtà assurerun recoursle
plus large possibleà la conciliationen favorisantla saisinedu conciliateur
pour le nombrele plus large possibled'individus? La coordinationet le
regroupementde I'institution des conciliateursde la loi de 1978 avec la
médiationpourrait permettrede préserverles chancesde réussitedes deux
procédés.On pourrait imaginerde regroupersousle terme de médiationla
missionconfiéepar un organejudiciaire à un conciliateurqu'il appartiennent
au corpsconstituédesconciliateurs de la loi de 1978ou non.

n est difficile de comprendrepourquoi le législateur a créé deux

procéduresdifférentes,l'une de conciliation et I'autre de médiation
judiciairesalors qu'ellesremplissentla mêmefonction.Il existeen réalité
deux procéduresde médiationjudiciaire dont I'une porte bien le nom de
médiationalorsque I'autre est appeléeconciliation.Des differencesnotables
ayantété remarquéesentreles deux mécanismes, tel que le problèmede la
rémunération,une telle démarchen'est concevableque si elle s'accompagne
de I'harmonisationdes procédures.Cela simplifieraitbeaucouples choses.

Lm(oNqlulmnsN VAqr.23v
 CONCLUSIONDETDilEME PARTIE

On assistedepuisquelquesannéesà la substitutionde l'intervention

judiciaireà desprocédures dontle juge estquasiment absent(saufà traversla
compositiondes commissionsou la désignationdu conciliateur).Hélas,la
créationde cesfilièresde résolutiondesconflitsen dehorsdu juge s'estfaite
de manièreassezdésordonnée. Le développement et la diversificationdes
institutionsde conciliationne contribuentpas à la clarificationdes choses.
Bien au contraire,cetteabsencede cohérence peut désorienter le justiciable
qui ne sait pas exactementà quelle porte il doit frapper pour agir
efficacement.Il est par conséquentdevenu assezvain de parler de la
conciliation,tant sont divers les régimesde procéduresou segmentsde
procéduredésignéspar ce terme.Du fait de ce foisonnementde structures
nouvelles,on ne peut donc plus réellementparler d'une conciliationmais
plutôt des conciliations,le singulier donnantà I'institution une apparence
d'unité que démentl'étude desfaits. Prisesdansleur détail,les activitésde
conciliationoffrent desconfigurationsd'une grandevanété,ce quene laissait
pas deviner leur appellationgénérique,et que la tradition d'analysede la
conciliation,commeprocédéinformel,n'a pascontribuénon plus à metffeen
évidence.Dans la configurationactuelle,destechniquesplus traditionnelles
subsistentalors que dçs techniquesnouvelles font leur apparition.La
recherched'une définition globalede la notion et de la fonctionassuréepar le
conciliateurest de ce fait délicate.De plus I'absenced'homogénéitérend
difficile la qualificationdesorganesvenantd'êtrecréés.

Malgré sesrécentsdéveloppements, la conciliationtient en réalitéune

place tout à fait marginale dans I'ensemble du contentieux, et plus
particulièrementdansle contentieuxadministratif alorsmêmeque I'on voit
bien le rôle importantqu'elle pourraitjouer en faveur du désencombrement
dejouer
et si les partiesacceptaient
desjuridictionssi elle étaitsystématisée,
le jeu.

Lm(omqrulmnoN 238
FmqE
 CONCLUSIONGEI\ERALE

Les tribunauxde touslespayssontsurchargés et I'accèsà la justiceest

de plus en plus difficile, surtoutpour les affairesd'importancemineure.S'il
apparaîtindispensabled'améliorerle fonctionnementdes tribunaux,cela ne
serapas suffrsantpour régler définitivementles problèmes.Il faut en même
tempschercherdes voiesparallèlespermettantd'allégerla justice étatique.
Le recours à la conciliation est l'une de ces voies. La matière de la
conciliationestactuellementen Franceen fermentation.Fruit de textesépars,
dont certainsremontentau début du siècle et d'autres sont au contraire
récents,elle fait depuispeu l'objet de nombreuses réflexions.Mais elle reste
encore trop souvent, sauf dans quelques domaines, âu stade de
I'expérimentation.

La conciliationpré-contentieusequi bénéficieen Franced'unetradition

bien établiea peu à peuperdudu terrainau profit de la conciliationen cours
d'instanceplusrécente.Cesformesde conciliationexercées par les tribunaux
ont malheureusement montré leurs limites. C'est pourquoi les pouvoirs
publics font appel de plus en plus fréquemmentà des organesspécialisés
pourréglerà I'amiablelesdifférends.

Toutefois,et malgrél'émergencede cesnouvellesstructures,certains

dangersguettentI'institution de la conciliationsi des mesuresne sontpas
priseset si desmodificationsn'interviennentpasrapidement.Tout d'abord,
la conciliationcirconscritedanssonrôle n'estpascertainede s'enraciner.La
tendancequi se dessineâctuellement,s'orientantvers I'accroissement des
pouvoirs des conciliateurset leur spécialisation,sembles'inscrire dans la
ligne de conduiteà adopterpour voir s'épanouirefficacementla conciliation.
Donner aux conciliateursune formation juridique de base et les moyens
matérielsnécessaires estégalement indispensable.

Un danger guette cependantla conciliation si elle continue à se

développerde façondésordonnée ; elle risquedeperdretoutesacrédibilité.n
vaudraitpeut être mieux éviter la proliférationanarchiquedestechniqueset
des organes de conciliation tant la liste prend déjà des proportions
inquiétantes.D'ailleurs, certainsreversenregistrésamènentà s'interrogersur
I'opportunité de multiplier de tels conciliateurs ou médiateurs. Un
développementprudent et limité de ces structuresconstitueraitune voie

L m( o Nçl u ml l o N Vnqr"zsg
d'améliorationdu règlementdeslitiges,uneexpansionirraisonnéerisquerait
de conduireI'institutionà saperte.

De plus, il ne servirait à rien de mettre en place de nombreux

dispositifsde conciliationsi ne sontpasoffertesauxjusticiablesles facilités
nécessairespour en exploiter toutes les opportunités. Des efforts
d'informationet de publicité en directiondu public sont indispensables.
Sinonles instancesde conciliationrisquentlors du démarragede leur activité
de connaîtred'énormesdifficultés pour être reconnuespar les justiciables
commedes acteursà part entièredansla régulationdes conflits.L'objectif
prioritaire doit être l'acclimatationde la conciliation comme mode de
règlementprincipal dans un certain nombre de domaines.Il faudrait par
conséquentpromouvoir ( par une politique de média et de communication
surune largeéchelle,les dispositifsactuelsqui sonttrèssouventfonctionnels
mais égalementméconnus.On peut rêver d'une campagnede publicité dans
I'esprit du bon sens près de chez vous>>.470 Multiplier les actions de
sensibilisationet d'information,afin de familiariserles justiciablesavec
I'institution de la conciliation et les convaincrede son utilité, semble
indispensable à sonéventuelsuccès.Cetteopérationpoulra s'effectuerpar le
biais de |'édiction de brochures,l'organisationde forums publics et avec
I'aide de la presselocale et nationale.L'efficacité de la conciliationest
subordonnée à I'obtentiondesmoyensnécessaires à sonbon fonctionnement.

Ce rétrécissementdu champ du droit et du rôle des institutions

judiciaires, aussi bien en matière pénale qu'en matière civile et
adminisffative,au bénéficede structurespermettantla recherchede solutions
d'équitélibrementconsenties par les protagonistes engagela résolutiondes
conflits dans une orientationnouvelle. Il faut espérerque se dégagerapar
I'intermédiairede toutescesréformesunenouvellevision de la justice et que
1a conciliation ne sera pas une mode passagère,mais aboutira à une
conception differente de la justice capable de transformer le système
judiciaire actuel.Il conviendraitde faire en sortequela conciliationdevienne
une techniqueusuellede règlementdeslitiges, vers laquelleon se tournerait
facilementà I'avenir.

470g6e6s LE ROY, Les pratiquesde médiationet le droit: spécificitéde la problématique

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Lm(oNqlulmnoN PdqE240
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justificationd'un motif légitimed'absence;RTD civ. 1979,
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du bureaude conciliation(spécialement
contreles ordonnances
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Procédureprud'homale.Appel immédiatcontre les décisions

du bureau de conciliation: excès de pouvoir et défaut de
motivation;RTD civ. 1991,p. 403

Procédureprud'homale.Bureaude conciliation: le problème

de I'appelimmédiatcontresesdécisions(la notiond'excèsde
pouvoir); RTD civ. 1988,p. 399à 401

Appel. Jugementssusceptiblesd'appel: la prohibition de tout

recours immédiat contre les ordonnancesrenduespar les
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Procédureprud'homale.Le problème de I'appel immédiat

du btueaude conciliation; RTD civ.
contre les ordonnances
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Procédureprud'homale.Le problème de I'appel immédiat

du bureaude conciliation(spécialement
contreles ordonnances
en matièredeprovision); RTD civ. 1978,p.725 à727

Lm(omqlg-lmllow VfrqÏ"Tvz
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contreles décisionsdu bureaude conciliation(spécialementen
ce qui concernele caractèresérieusement contestablede
; RTD civ.1979,p.196à 198
I'obligation)

Procédureprud'homale.Le problème de I'appel immédiat

du bureaude conciliation(spécialement
contreles ordonnances
enmatièredeprovision); RTD civ. 1981,p. 691et692

Procédureprud'homale: appelimmédiatcontreles décisions

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Lm(oNqlutsnom Vnqezzg
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SERRAYves Obs.ssSoc.5 janvier19941'

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TAQUETFrançois Obs.ssSoc.5 janvier 1994;JCP1994,11,22259

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WALINE Marcel NotessCE section19mars1971,MERGUI ; RDP 1972,p.234

à238

Lm(oNqlulmnom 260
FmaE
 II\DEX

C
Clauses de conciliation ...................'...94
Clauses demédiation 94
.......................'.'
Comitéconsultatifde règlementamiabledeslitiges
relatifsauxmarchés I 78
publics................................
Comitéde conciliationdeslitiges relatifsà la passation,
I'interprétation,I'exécution,le renouvellement et la
résiliationdescontratsconcernantlesétablissements
d'enseignement ..................... ....'.. I 83
Comitésconsultatifsen matièrede marchéspublics165
Commissionde conciliationdesbauxcommerciaux 179
Commissionde conciliationen matièred'urbanisme
154
Commissionde conciliationen matièrede coopération
intercommunale.................... ........153
Commissionde règlementdeslitigesde consommation
t62
Commission de surendettement desparticuliers ......163
Commissiondépartementale de conciliationen matière
debauxcommerciaux ..........'.......l7l
Commissiondépartementale de conciliationen matière
debauxd'habitation.... '.'..............177
Commission départementale de surendettement'..... 17I
Commissionnationaledesinventionsde salariés".. 153
Comparution. ........'......97
Conciliateurs dedroitcommun..'.....'.....................'. 149
Conciliateurs de la consommation..'............".'...'...' 191
Conciliateurs du sport.......... ............' 173
Conflitscollectifsdu travail....... -.-......66
conflitsfamiliaux....... 69
...."...........'.......
Conseilde prud'hommesSl, 65, 78,91,98, 100,120,
138
Conseiller du salarié........ ......'...........I l5
Contradictoire ........'...'.90

D
Divorce 70,87,88,99,102,141

Lm(omq,lumnoN P4qE26n
P ,s
Prescription... .....103,178 Saisie-anêt
sursalaire....... ...................83
préalable
Procédure 64
de conciliation........................... Saisine
du conciliateur .................97.
177
Procès-verbal 119,125,127,130

T
Transaction ...................
I0
Tribunald'instance...... ..89,97,100, 137
Tribunalparitairedesbauxruraux..........79, 88,98, 100
Tribunauxadminishatifs......................30,
99,109,142

Lm(oNql[.lmnom VAqE262
 \

TABLE DES MATTERES

INTRODUCTION

PARTIE I LA CONCILIATION :

CHAPITRE I L'IOIVTISSION DELA CONCILHTION 23

SECTIONI LESORIGINES DELA CONCILIATION ENFRANCE 23
PARAGRAPHE1 Une hostilité avéréeenversla conciliation 23
I- L'individualismeforcenédesfrançais 24
U - L'absencede vécude l'institution 25
III - Lesréservessur le fond 26
A. La conciliation: un aveude faiblesse 27
B. La subsistance desdoutes 27
C. La perplexitédesprofessionnels 27
PARAGRAPHE2 L'admissionnécessaire de la conciliation 28
I- Lutter contrpl'engorgementdestribunaux 28
il - Eviter les affresd'un procès 33
A. Fuir I'ambiancedu palais 34
B. Limiter le coût,la durée,et la complexitéde la procédure 36
1. Réduireles frais 36
2. Prendreunevoie plus rapide 38
3. Eviter la complexitéde la procédure 42
III - Opter pour un modeprivilégiéde résolutiondesconflits 42
A. Une solutionaccePtée 42
l. L'instaurationd'un dialogue 43
2. Le choixd'unesolution 44
a] Une solutionconformeà la solutionjuridique 45
b] La solutionen équiténon conformeau droit 45
B. Une solutionefficace 46
PARAGRAPHE3 Le cheminement laborieu(,versla conciliation 47
I- Naissanceet mort du juge de Paix 47
II - L'évolutionde la conciliationdepuis1958 5l
SECTION II LE CHAMP D'APPLICATION DE LA CONCILIATION 53
PARAGRAPHEI Déterminationdu domainede la conciliation 53
I- Conciliationet justice 54
II - Conciliationet renonciationau droit d'agir enjustice 57
il - Les limites au domainede la conciliation 59
A. L'ordre Public 60
B. La protectiondesincaPables 6l
l. Le mineurnon émancipéet le majeur soustutelle 62
2. Le majeursouscuratelle 63
3. Le majeursoussauvegarde dejustice 63
C. L'absencede procédure préalable de conciliation devant juridictions
certaines 64
PARAGRAPHE2 Les domainesde prédilectionde la conciliation 64
I- Le droit du travail 65
A. La conciliationdansles différendsindividuelsdu travail 65
B. La conciliationdansles differendscollectifs du travail 66
L LaProcédureconventionnelle 67
2. La Procédr:re légale 67

Lm(oNq,rulmnom F4qE263
 a] La procédwe de conciliation 68
bl La médiation 68
u- Le droit de la famille 69
ru- Le droit commercial 72
IV- Les litiges techniques,les contentieux de masseet les petits litiges 73
A. Les litigestechniques ou complexes 74
B. Les contentieux demasseet lespetitslitiges 74
CHAPITRE 2 LE FONCTIONNEMENT DE LA CONCILIATION 76
SECTION I LI PROCÉDUREDE CONCILIATION 76
PARAGRAPHE1 La placede la conciliation 77
I- La conciliationavantle procès 77
A. La conciliation préalable à l'instance 77
B. La conciliationpartieintégrantede l'instance 78
II - La conciliationtout au longdeI'instance 79
PARAGRAPHE2 Caractèreobligatoireou facultatifde la procédwe 8l
I - Le préliminairede conciliationobligatoire 81
A. L'abandonprogressifdu préliminaireobligatoire 81
1. La disparition du juge de paix 82
2. Le passage du préliminaireobligatoireau préliminairefacultatif le
devant juge
d'instance 82
3. Le recul du caractèreobligatoirede la conciliationdevantle Conseilde
prud'hommes 83
al Le maintiende la tentativede conciliationobligatoire 83
b] Les atténuations au caractèreobligatoiredu préliminairede conciliation 85
B. Le maintiend'un préalable obligatoire en de rareshypothèses 87
1. Danscertainesprocédures de divorce 87
2. Devantle Tribunalparitairedesbauxnraux 88
il - Le préliminairede conciliation facultatif 8 8
A. Devantle Tribunald'instance 89
B. Dansla procédurede divorceamiable 89
PARAGRAPHE 3 Caractère formel ou informel de la procédure 90
I- Argumentsen faveur du caractèreformel 90
il - Argumentsen faveur du caractèreinformel 90
m - Laréalité destextes 91
SECTIONII LESACTEURS DELA CONCILIATION 92
PARAGRAPHEI L'initiative de la conciliation 92
I- Lespersonnes pouvantprendrecetteinitiative 93
A. Les partieselles-mêmes 93
1. Paruneclausede conciliationcontractuelle 93
a] Les clausesde conciliationet de médiation 93
bl Le problèmed'identificationde la clause 95
2. Aprèsla naissance du conflit 96
B. Le juge ou I'arbitre 97
II - Les effetsde cetteinitiative 97
A. Saisinedu conciliateur,convocation et comparution des parties 97
l. La saisinede I'organede conciliationet la convocation desparties 97
2. La comparutiondesParties 99
al Devantle Tribunal d'instance 99
bl Devantle tribunalparitairedesbauxrurau( et le conseilde prud'hommes 100
cl En matièrede divorce r02
B. Conciliationet PrescriPtion 103
PARAGRAPHE2 L'exercicede la missionconciliatrice 104
I- les titulairesde la missionconciliatrice 104

Lm(omqrulmnonl VAqE2@+
 A. Le juge 105
1. Lesmagistrats concernés 106
a] Le Jugede la miseen état r06
b] Le Jugedesenfants 107
c] Le Jugeauxaffairesfamiliales r07
dl Le Tribunal adminishatif 109
2. La missionconciliatrice: unemissionde trop 110
3. L'antinomieconcilier-juger 111
B. L'arbitre tt2
C. Autrestiers 113
l. Lesexperts 113
2. La fonctiondesavocatsdansla conciliation lt4
3. Le conseillerdu salariéet l'inspecteurdu travail 115
II - le rôle du conciliateur 116
A. Lews pouvoirs u6
1. Lespouvoirstraditionnelsdu conciliateur 116
a] Opérerla conciliationdesparties tt7
b] Constaterla conciliationdesparties 118
2. L'élargissement despouvoirsdu conciliateur 119
B. Leursdevoirs t22
l. Le devoirde conciliation 122
2. Obligationsannexes 123
al Indépendance et impartialité r23
bl Confidentialité t25
SECTIONIII LB NÉSULTAT DELA CONCILIATION r25
PARAGRAPHEI La formede I'accord r26
I- Le constatd'accordexfrajudiciaire r26
II - Le procès-verbalde conciliationet le jugementde donné-acte 127
PARAGRAPHE2 La portéede I'accord t28
I- Effetsattachésà la conventiondesparties r28
II - Effetsattachésau titre établipar le juge 129
PARAGRAPHE3 La contestation de la conciliation 130
I- La remiseen causede I'accordde conciliation 130
U- La contestation confie la décision du juge de refuser de constaterI'accord des parties
135
A. Le refusdu juge de signerun accordde conciliation 135
B. Le refusdu juge deprocéderà unetentativede conciliation 135
SECTIONIVBILAN DELA PRATIQUE DE LA CONCILIATION t36
PARAGRAPHEI Le déclinde la conciliationdevantlestribunaux tribnnaux
d'instance,les
de grandeinstanceet les coursd'appel 136
PARAGRAPHE2 En matièreprud'homale 138
I - La faillite du procédé 138
U - Lesraisonsdu déclinde la conciliationprud'homale 139
PARAGRAPHE 3 En matièrede divorce t4l
PARAGRAPHE4 Devantle tribunal adminishatif r42
CONCLUSION PREMIERE PARTIE IM

Lm(oNqlulmnoN 265
PÆqE
PARTIE II LA CONCILIATION : UI\{E SOLUTION PROMETTEUSE 146

CHAPITRE 1 LN OÉVNIOPPEMENT ET LA DIVERSIFICATION DES INSTITUTIONS DE

CONCILIATION 148
SECTION I MISE EN PLACEDES ORGANESDE CONCILIATION r49
PARAGRAPHEI Apparitiondesconciliateurs r49
I - Naissancedu conciliateurde droit commun 149
II - Naissancedescommissionsde conciliation r52
PARAGRAPHE2 Domained'interventiondesconciliateurs t54
I - La compétence généraledu conciliateur de droit cornmun 156
A. Les contoursde la compétence 156
B. Les domainesde prédilection r57
1I - La compétence particulièrede conciliateurs
certains et des commissionsde conciliation
158
A. Dansle domainedu sport 158
B. En matière de baux 159
1. Baux d'habitation 159
2. Baux commerciaux . 161
c. En droit de la consommation 161
l. Les BP 5 000 et la commissionde règlement des litigesde consommation r62
2. La commissionde surendettement desparticuliers 163
D. En matièredemarchésPublics 165
PARAGRAPHE3 Stâtutdu conciliateur 166
I- Un accèsà la fonctiondeplus enplus réglementé t67
A. La prisede fonctiondu conciliateurde droit commun r67
1. L'absencede contraintes t67
2. L'exigencede nouvellesconditions 168
B. La nécessaire spécialisationdesmembresdescommissionsde conciliation 1 70
II - Déontologiedu conciliateur 173
n - Lesproblèmesmatérielsrenconfrés par les conciliateurs 175
SECTION II FONCTIONNEMENTDESORGANESDE CONCILIATION t76
PARAGRAPHËI Saisinedu conciliateur 176
I - L'initiative de la saisine 177
II - La forme de la demande t77
il - Effets de la saisine 178
PARAGRAPHE2 L'exercicede la missionde conciliation t79
I- Caractères de laProcédure 180
A. Assistanceet rePrésentation 180
B. Déroulementde I'instancede conciliation 181
l. Un formalismeminimum 181
a] Contradictionet huisclos 1 82
b] L'enfermementde la missiondansun délai 1 82
2. L'excèsde formalisme 182
II - Lespouvoirsdu conciliateur 184
A. Les pouvoirsrestreintsdu conciliatewde droit conrmun 184
B. L'accroissement despouvoirsdescommissions de conciliation 186
il - Le rôle dujuge r88
IV - Issuede la tentativede conciliation 188
D'AVENIR 190
SECTIONIII DESSTRUCTI.JRES
PARAGRAPHEI Les échecs 190
I- Les conciliateursmédicarur 190

Lm(oNsnutmnonil 266
FÆqE
 il - Les conciliateursde la consommation l9l
m - En matièrede dommagescauséspar les servicespublicset de litigesrelatifsaux
facturationstéléphoniques 192
PARAGRAPHE2 Une proliférationdangereuse desconciliateurs r93
I - Desdomaines peu propices à la conciliation 193
II - La méconnaissance desorganesde conciliation 194
PARAGRAPHE3 Lesraisonsd'espérer 194
I- Les expériences étrangères 195
il - Les solutionsfrançaises 195
CIIAPITRE 2 L'NST.C,URATION DELA MÉDIATION r99
SECTIONI AppROCUE DELA NOTION DEMÉDIATION r99
PARAGRAPHEI La recherched'élémentsderéponse 200
I- Une singularisationdélicatede la notion 200
II - Médiationet notionsvoisines 201
A. Médiationet conciliation 202
1. Une distinctionmalaisée 202
2. Un élémentrévélateur 203
B. Médiatewet amicuscuriae 203
PARAGRAPHE2 Tentativede définitionde la médiation 204
SECTIONII Ln MÉDIATION EXTRA.ruDICIAIRE 206
PARAGRAPHE 1 Présentationdesmécanismes 206
PARAGRAPHE2 Inventairedesmécanismes 207
I- Les initiativesprivées 207
A. La médiationde quartier 207
B. La médiationdansles assurance 208
c. La médiationfamiliale 209
L Les expériences étangères 210
2. La médiation familiale en France 210
a] L'acceptionresûeinte 2t0
b] L'acceptionlarge 2tl
U - Les initiativesdesautorités 2t2
D'UNE INSTANCEJUDICIAIRE
SECTION III LA MÉDIATION S'INSÉRANTDANS LE COI.JRS 213
PARAGRAPHE1 L'avènementannoncéede la médiation 213
I- Une créationoriginaledestribunaux 2t3
II - L'institutionnalisationde la médiation 218
A. La médiationpénale 218
B . La médiationjudiciaire 219
c. Le règlementamiable 221
1. Le mandatairead hoc 221
2. L'ambition du règlementamiable 222
al Présentation desmécanismes 222
bl Intérêtde I'institution 225
3. Les caractéristiques du règlementamiable 226
al L'élargissement des conditionsde recoursaurèglementamiable 226
bl Le maintiendesaspectsprimordiauxdu règlementamiable 227
4. Les organesdu règlemantamiable 228
al Le Présidentdu tribunal 229
bl Le conciliateur 230
D. La justificationde I'interventiondu législateur 232
PARAGRAPHE2 L'originalité de I'institution 232
I- Les assurances offertespar la médiation 233
II - Lesdangersquepeutengendrerla médiation 234
III - Les espoirssuscitéspar la médiation 236

Lm(oNqlutmnom VAw26v
 A. Chezlespraticiensdu droit 236
B. Chezlesplaideurs 236
C. Chezle législateur 237
CONCLUSION DEUXIEME PARTIE 238
CONCLUSIONGENERALE 239
BIBLIOGRAPHIE 241
INDEX 281
TABLE DES MATIERES 283

Lm(oNç,1[-lmnoN 2oo
Fmqa