Droit des Investissements Internationaux dans les Pays Emergents :

Professeur Franck Latty

Introduction :
La premire question qui se pose est la suivante : qu'identifie-t-on comme "Investissement International" ? Plusieurs lments de rponse : - atar! "nficiant d'e#onrations fiscales en France pour favoriser les investissements - $c%at de socit fran&aise par des entreprises tran'res - $reva au (i'er - )arrefour : investit * l'tran'er - +isneyland Paris - ,ac +onald qui cre des filiales e#ploitant la marque.Les fonds souverains sont runit par une personne morale * l'aide d'ar'ent pu"lic/ +ans un conte#te de 'lo"alisation! on assiste * une ouverture des frontires conomiques! pratique pour l'e#ercice du li"re c%an'e en constante pro'ression et pour favoriser la li"ert de circulation des investissementsLes investissements peuvent avoir plusieurs formes : - filiale : socit locale qui 're l'investissement mais qui reste sous contr0le de la socit mre- succursale : socit mre qui e#ploite directement son investissement sans crer une socit * l'tran'er- le rac%at d'une socit- fusion et1ou a"sorptionLa )onfrence des (ations 2nies pour le )ommerce 3t le +veloppement .)(2)3+/ a dpos un rapport en 4565 sur l'investissement dans le monde : - plus de 6455 milliards de dollars en flu# d'investissements .dont le record annuel date de 4557 avec 6855 milliards/ - Pays ayants le plus d'entres d'investissements : 3tats-2nis! )%ine! 9el'ique - Pays ayant le plus mis d'investissements : 3tats-2nis! France! :apon - 2nion 3uropenne reprsente la 6re puissance mondiale en terme d'investissements! mais le rapport montre que les 9;I)< .9rsil! ;ussie! Inde! )%ine! $frique du <ud/ montent en puissance en la matire-

Premire Partie : Les Contours du Droit des Investissements Internationaux :

Section 1 : Le Dveloppement du droit des Investissements Internationaux :
4 points : - Le dveloppement des r'les matrielles relatives au# investissements internationau# .I/ - Le dveloppement du contentieu# relatif au# investissements internationau# .II/ I Le +veloppement des r'les matrielles relatives au# investissements internationau# : )%aque 3tat dveloppe ses propres r'les en parallle des 'rands cycles internationau#$u =I=me sicle! un mouvement de li"ralisme va permettre * la li"ert de circulation des investissements de s'tendre dans le monde+ans la priode entre deu# 'uerres! une va'ue de protectionnisme va au contraire dresser des "arrires au# investissementsL'3tat! souverain sur son territoire! peut interdire de tout droit les investissements internationau# 3# : la )ore du (ord! pays renferm sur lui-m>me )ertaines r'les internationales et nationales concernant les investissements ont mer' * la fin du =I=me sicle dont le droit de la protection des tran'ers- le droit de la protection des tran'ers : +ans la r'ion d'$mrique Latine! lors des mouvements indpendantistes du =I=me sicle! les pays taient considrs comme faisant partis du ?iers-,onde! attirant de nom"reu# capitau# des anciennes puissances coloniales,ais cette r'ion tait insta"le : les tran'ers taient en dan'er$ t mis en place alors des tri"unau# ar"itrau# pour faire appliquer les premires r'les de protection3# : $r'entine devait assurer la protection des investisseurs tran'ers! sinon elle en'a'eait sa responsa"ilit$utre dveloppement de ces r'les par le "iais de traits internationau# reconnaissant droits au# tran'ers sur le territoire des pays si'nataires$vant un tran'er avait un statut infrieur par rapport * un national+es conventions "ilatrales ont prvu ces droits tels que la proprit! le droit de crance! le droit * la reconnaissance de la personnalit @uridique!--3# : ?rait 2<$-Italie! reconnaissance de la possi"ilit d'investir dans ces deu# pays en "nficiant d'une protection de la propritLes premires r'les portant sur les tran'ers en tant que personne se sont ensuite plus spcialises dans l'investissement! comme le montre la r'le de la "clause )alvo"- Interdiction de la "clause )alvo" : cette clause tait issue de la pratique @uridique de certains professionnels des affaires qui imposaient que si un investisseur tran'er s'ta"lissait dans un pays! celui-ci renon&ait en m>me temps/ sa protection diplomatique3# : entreprise Fran&aise veut e#ploiter de l'or en $r'entine! l'$r'entine autorise cette e#ploitation contre rmunration et que l'investisseur renonce en cas de pro"lme * la protection diplomatique fran&aise4

.- Protection diplomatique : 3tat prend la dfense! fait et cause pour son ressortissant! en saisissant un @u'e international contre l'3tat- )ette protection n'intervient qu'aprs puisement de l'ensem"le des moyens de recours internes- $ ne pas confondre avec le droit "diplomatique"/ )ette clause )alvo emp>c%e donc la protection diplomatique et fait donc c%apper tout futur liti'e * l'application du droit international,ais ce type de clauses se sont vues qualifies de nulles d'aprs le +roit International- $ffaire <entence $r"itrale .<-$-/ 6A5B! ,artini! Italie contre CeneDuela : le CeneDuela avait impos une clause )alvo * l'investisseur italien- Les ar"itres prsent lors du procs ont dclar que la protection de l'3tat est une prro'ative tatique! un droit de l'3tat et non un droit su"@ectif mis * disposition de l'individu- +onc seul l'3tat peut renoncer * ce droit et non ses ressortissants- <eule l'Italie en l'espce pouvait refuser d'e#ercer ce droit et non son ressortissant investisseur)es r'les taient dictes par les pays dvelopps! pro-investisseurs! r'les qui allaient * l'encontre des intr>ts dE3tats du <ud plus pauvres+eu#ime r'le importante dveloppe : la "+octrine +ra'o"! d"ouc%ant sur une )onvention +ra'o-Porter .deu# diplomates internationau# reconnus/ adopte en 6A57)ette convention interdit l'emploi de la force par les 3tats pour le recouvrement des dettes contractuelles contractes par les investisseurs tran'ers sur leur territoire)ette convention est une rponse au# vnements des annes 6A54 et 6A5F oG au CeneDuela! une crise conomique avait amen le Houvernement * dcider de ne pas rem"ourser ses dettes au# investisseurs europens- Les investisseurs ont alors fait appel * leur 3tat pour intervenir de force afin d'o"tenir rem"oursement des sommes dues par le CeneDuela.)ette r'le est la premire norme internationale ayant pour o"@et la limitation du droit de la 'uerre entre 3tats/$utre r'le internationale nomme "Formule de Iull" dveloppe en 6AF8 concernant les indemnits int'rales! promptes et effectives<uite au# e#propriations des propritaires amricaines au ,e#ique! les autorits amricaines sont intervenues pour que cette e#propriation soit suivie d'une indemnit "prompte! int'rale et effective")ette r'le sera ds lors pratique et dveloppe par les 3tats! crant ainsi une "r'le coutumire internationale".3#propriation : une nationalisation d'une entreprise prive par le Houvernement en entreprise pu"lique/ $prs 6ABJ! il y eu des tentatives d'ta"lissements d'un "(ouvel Krdre 3conomique International"+ans un conte#te de dcolonisation en $frique! en $sie et en $mrique du <ud! les pays du <ud sont devenus ma@oritaires au sein de l'Kr'anisation des (ations 2niesLes Pays du <ud vont ds lors remettre en question les politiques d'investissements menes depuis par les pays ric%es! pour "nficier d'une plus 'rande solidarit- Les pays du <ud vont ainsi utiliser l'$ssem"le Hnrale de l'K(2 pour refaire voluer le +roit International Pu"lic- ?outefois! cet or'ane n'a pas de pouvoir @uridique et @udiciaire contrai'nant! et les pays du sud n'ont pu alors o"tenir que des recommandations! contrairement au# dcisions du )onseil de <curit qui sur la "ase du c%apitre CII de la )%arte des (ations 2nies peut imposer ses dcisions * tous les mem"res de l'$ssem"le HnraleLa ;solution 685F-=CII de 6AL4 concernant la souverainet permanente sur les ressources naturelles! raffirme le principe de souverainet de l'3tat sur son territoire et sur l'ensem"le de ses ressources-

)ette rsolution a eu pour consquence que les ressources ne puissent >tre e#ploites que par le "iais d'un contrat d'3tat et que ces e#ploitations puissent prendre fin par dcision unilatrale de l'3tat)our Internationale de :ustice! 455J! ;pu"lique du )on'o contre Ku'anda : le principe affirm par la rsolution 685F-=CII est un "principe 'nral du droit positif international"La ;solution F676-==CIII de 6A7F concernant la prvalence du droit national affirme la souverainet permanent dans le domaine de l'indemnisation des investisseurs)%aque 3tat fi#e li"rement les conditions d'indemnits m>me si non adquates ou non int'rales3# : ?otal investi au (i'eria! au terme du contrat ?otal a cre des infrastructures au (i'eria qui ont ncessit "eaucoup de capitau#! si @amais le (i'eria nationalise la socit! la formule de Iull impose de calculer l'int'ralit des domma'es! tandis que la rsolution F676 permettrait au (i'eria de nationaliser sans indemniser int'ralement ?otalM La ;solution F456-CI concernant l'instauration d'un (ouvel Krdre 3conomique International! a propos 4 o"@ectifs au# pays si'nataires : - accorder de nouveau# avanta'es au# pays du <ud - ouvrir les marc%s du (ord au# pays du <ud )ette rsolution n'a t suivie que trs partiellementLa ;solution F486-==I= de 6A7B intitule ")%arte des +roits et +evoirs 3conomiques des 3tats" tente de synt%tiser tous les droits et devoirs des 3tats en matire conomique internationale- La rsolution raffirme 'alement le fait que l'indemnit est value au re'ard de la l'islation de l'3tat tout en prservant le principe de IullLe dveloppement du droit )onventionnel International des Investissements dans les annes 85 a permis de crer un rseau de traits 9ilatrau# de promotion et de protection des investissements)e p%nomne a e#plos et il e#iste au@ourd'%ui plus de F555 traits de ce 'enreLe premier trait "ilatral de ce type est celui de 6AL conclu entre l'$llema'ne et le PakistanLa France est partie * environ J5 traits quivalents)%aque pays possde son propre modle de "?-9-I-" .?rait 9ilatrau# relatifs au# Investissements/! et la pratique qui voulait que ces conventions soient si'nes entre un pays du (ord et un pays du <ud est au@ourd'%ui rvolu et on assiste * l'e#pansion des ?9I <ud-<ud(otons ici que le 9rsil n'a ratifi aucun ?9I! sans que cela ne freine rellement les investissements dans ce paysuel est le contenu des ?9I ? )es ?raits tendent des r'les de protection au# investisseurs! dont notamment la r'le du traitement "@uste et quita"le! la r'le du "traitement national" ou de la "nation la plus favorise"! ou encore la r'le concernant l'indemnisation en cas d'e#propriation!--)e type de trait instaure une vrita"le 'alit des o"li'ations entre les 3tats! mais l'in'alit au niveau conomique demeureLe +roit International des Investissement a t marqu par l'c%ec des instruments multilatrau# * porte 'nrale! notamment l'c%ec de l'$-,-I- en 6AAJ au sein de l'K)+3! trait trop favora"le au# investisseurs du (ord,ais le droit des Investissements a russi * se dvelopp dans le cadre r'ional :

- en 2nion 3uropenne avec la li"re circulation des capitau# - au sein de l'$L3($ qui permet 'alement la li"re circulation des capitau# entre les 2<$1,e#ique1)anada - au ,3;)K<2+ entre le 9rsil1$r'entine1Para'uay et le CeneDuela - la )%arte sur les +roits de l'3ner'ie qui favorise les investissements ner'tiques dans les pays d'e#-2;<<+e plus en plus de r'les internationales coutumires et matrielles vont s'appliquer au# investissements)es r'les feront appel de plus en plus * l'ar"itra'e! faisant ainsi c%apper le contentieu# des investissements internationau# au# @u'es nationau#II Le +veloppement du contentieu# relatif au# investissements internationau# : La :urisprudence participe 'alement * l'la"oration des r'les du +roit International Pu"lic! notamment au travers de 4 types de contentieu# internationau# : - le )ontentieu# traditionnel de la protection diplomatique .$/ - le dveloppement du contentieu# transnational .9/ $ Le )ontentieu# ?raditionnel : la protection +iplomatique : )e mcanisme permet * un 3tat de prendre fait et cause pour son ressortissant devant un tri"unal international pour demander la rparation * un 3tat coupa"le de domma'es sur les investissements de ce ressortissant<i l'investisseur cause des domma'es! un 3tat ne peut pas attaquer l'3tat national de l'investisseur2n liti'e entre un investisseur et un pays accueillant son investissement permet donc au mcanisme de protection diplomatique de produite un dou"le effet : - le liti'e devient alors inter tatique et non plus priv - l'internationalisation du liti'e qui au dpart n'tait que nationalLes conditions classiques d'e#ercice de la protection diplomatique : - disposer de la nationalit de l'3tat! que l'on soit une personne p%ysique ou morale.$rr>t )our Internationale de :ustice! 6AJJ! affaire (K??39KI,! Liec%tenstein contre Huatemala sur la question de la nationalit effective : la protection diplomatique ne peut >tre e#erce que si le ressortissant dispose d'une nationalit effective et non fictive/ - l'puisement des recours internes : le ressortissant doit avoir saisi l'ensem"le des @u'es comptents et puiser toutes les voies de recours que le droit national de l'3tat d'accueil met * sa disposition <i une de ces conditions fait dfaut! la requ>te de la protection diplomatique n'a"outira pas)our Permanente de :ustice Internationale! $ffaire )oncessions ,avrommatis en Palestine! 6A4B! Hrce contre ;oyaume-2ni : - "l'3tat fait! * vrai dire! valoir son propre droit! le droit qu'il a de faire respecter! en la personne de ses ressortissants! le droit international" par le "iais de l'action diplomatique-

- 2n ressortissant 'recque construit des routes en Palestine alors sous souverainet du ;oyaume-2ni- ;oyaume-2ni a e#propri les investissements du ressortissant 'recque ,avrommatis - )our cre en l'espce la "fiction ,avrommatis"! fiction @uridique qui transforme le liti'e en donnant droit * la Hrce de se prvaloir du domma'e caus par le ;oyaume-2ni comme une atteinte au# intr>ts 'recs et non pour les intr>ts de ,avrommatis directementM alors qu'en ralit la Hrce dfend les intr>ts m>mes de ,avrommatis$u@ourd'%ui! la scne internationale @uridique s'est transforme et les acteurs privs .Kr'anisation Internationales! ,ultinationales!---/ ont pris une place de plus en plus importantes face au# acteurs pu"lics et le +roit International Pu"lic s'occupe m>me des individus directement .)onvention sur les +roits de l'Iomme!---/L'individu est de plus en plus concern par le +roit International Pu"lic qui lui confre des droits mais 'alement des o"li'ations .+roit International Pnal/La fiction ,avrommatis est depuis lors devenue discuta"le car il est reconnu qu'un individu puisse >tre touc% dans ses propres droits directement par un 3tat$rticle 6 du Pro@et de la )ommission du +roit International des (ations 2nies adopt en 455L : - "La protection diplomatique consiste en l'invocation par un 3tat! par une action diplomatique ou d'autres moyens de r'lement pacifique! de la responsa"ilit d'un autre 3tat pour un pr@udice caus par un fait internationalement illicite dudit 3tat * une personne p%ysique ou morale ayant la nationalit du premier 3tat en vue de la mise en Nuvre de cette responsa"ilit"L'ensem"le de ce pro@et runit les r'les et doctrines et @urisprudences sous la forme d'un )ode)e premier article dfinit la protection diplomatique! qui est diffrente de la conception adopte dans l'affaire ,avrommatis- L'article 6 retranscrit l'invocation par un 3tat la responsa"ilit d'un autre 3tat pour un domma'e contre un individu devant un @u'e international pour un fait illicite international- Le 6er 3tat de la nationalit du ressortissant n'est plus touc% dans ses droits2n pro@et de 4556 de la )ommission du +roit International a tent de dfinit un "fait internationalement illicite" par une violation d'une o"li'ation de faire1ne pas faire! attri"ua"le * l'3tat- <entence $r"itrale 6A55! )%emin de fer de la 9aie de +ela'oa! 3tats-2nis et ;oyaume-2ni contre Portu'al : Le Portu'al a rompu de manire unilatrale une concession dont "nficiait une entreprise an'lo-amricaine dans une colonie portu'aise- )es pays ont alors e#erc leur protection diplomatique contre le Portu'al pour o"tenir rparation du domma'e sur les investisseurs- <entence $r"itrale! 6AFF! +e <a"la! 3tats-2nis contre Panama : concernant l'e#propriation d'une ressortissante amricaine au Panama- )our Permanente de :ustice Internationale! 6A48! 2sine de )%orDOP! $llema'ne contre Polo'ne : cet arr>t fi#e la r'le pour calculer l'indemnisation en cas d'e#propriation- $prs la fin de la 6re Huerre ,ondiale! l'$llema'ne est redessine! la Polo'ne rcupre sur son territoire une usine appartenant * l'$llema'ne qui se retrouve dsormais du c0t polonaisM la Polo'ne s'approprie cette usine! l'$llema'ne utilise sa protection diplomatique en se fondant sur le ?rait de Cersailles-

- )our Internationale de :ustice! 6AJ4! $ffaire $n'lo-iranien Kil )ompany! ;oyaume-2ni contre Iran : l'Iran nationalise une socit an'laise! )our se dclare incomptente car pas de consentement de l'Iran pour que les @u'es internationau# @u'ent le cas- )our Internationale de :ustice! 6A75! 9arcelona ?raction Li'%t and PoPer )ompany! 9el'ique contre 3spa'ne : <ocit distri"uait de l'lectricit * 9arcelone! mais le Houvernement 3spa'nol pousse la socit * la faillite- La 9el'ique demande rparation pour les actionnaires- la )our rpond que la requ>te est irreceva"le car le critre de la protection diplomatique est la nationalit de la socit qui tait canadienne et non "el'e- )anada tait comptent! et non la 9el'ique pour se prvaloir des droits de la socit touc%e - )our Internationale de :ustice! 6A8A! 3lettronitta <icula! 3tats-2nis contre Italie : socit italienne d'lectricit en <icile! maire de Palerme rquisitionne les "iens de la socit- 3tats2nis utilise le recours de la protection diplomatique contre l'Italie sur la "ase d'un trait d'$miti .li"res investissements/- La )our rpond que les droits des ressortissants amricains ont t viol par le maire de Palerme! donc l'Italie est coupa"le- )our Internationale de :ustice! 4565! $%madou <adio +iallo! Huine contre ;pu"lique +mocratique du )on'o : ;essortissant de la 'uine investit au ;+)! crant plusieurs socits- Le )on'o s'endette auprs de cet investisseur! et l'e#pulse- La Huine e#erce sa protection diplomatique pour prot'er son ressortissant- La )our dclare son incomptence car les socits taient de nationalit con'olaise et non 'uinenne- ?outefois! la )I: estime le )on'o coupa"le de violation des droits de l'Iomme en ayant pratiqu des arrestations et e#pulsions ar"itrairesIl n'y a eu que peu d'affaires au cours du ==me sicle : - les procdures sont lon'ues - les voies de recours internes ont suffit dans certains cas * rpondre au liti'e - les voies internationales sont couteuses et l'issue incertaine puisque la )our est indpendante et non tenue par la :urisprudence- pressions conomiques1politiques1militaires peuvent s'y su"stituer - la )our Internationale doit avant tout se prononcer sur sa comptence avant de se prononcer sur le fond- il est possi"le de privil'ier d'autres voies que celles @udiciaires .n'ociations! conciliation!---/ Les procdures devant la )I: ne sont pas adaptes au# relations conomiques actuelles oG tout est rapide et trs li"ralisL'en@eu# est alors de donner des voies de recours spcifiques! rapides et efficaces pour les acteurs du monde des investissements9 Le +veloppement du )ontentieu# ?ransnational : )ela s'appelle 'alement le "contentieu# mi#te" ou "ar"itra'e mi#te" entre 3tats et investisseurs tran'ersAAQ du temps! le demandeur est l'investisseur qui demande rparation * l'3tat- L'3tat est de plus en plus mis dans une situation oG il porte atteinte au# droit des investisseurs- <i l'investisseur ne respecte pas le contrat d'3tat! l'3tat peut alors a'ir sur le fondement du contrat d'investissementPremiers contentieu# mi#tes : R - <entence $r"itrale 68LB! (apolon III! )ompa'nie 2niverselle du )anal de <ueD contre le Cice roi d'3'ypte : +ou"le pro"lme oG une compa'nie reproc%ait domma'es causs par l'3'ypte n'ayant pas rem"ours certains terrains et l'3'ypte reproc%ait l'e#ploitation de

travailleurs 'yptiens- L'ar"itra'e donne raison pour la question d'ar'ent dS * la compa'nie et raison * l'3'ypte pour la question des travailleurs forcs- <entence $r"itrale 6AF5! Lena Holdfields! socit $n'laise contre 2;<< : 2;<< nationalise une mine! socit an'laise saisie le tri"unal sur la "ase du contrat d'e#ploitationLe contentieu# se dveloppe * travers les concessions ptrolires notamment! avec le mouvement de nationalisation des ressources ptrolires e#ploites par les Kccidentau# au ,oyen-Krient ou en $friqueLes clauses compromissoires dans les contrats d'e#ploitations dsi'naient la formation d'un tri"unal international pour tranc%er le liti'e sans recourir * une @ustice pu"lique nationale : plus rapide et plus impartial qu'un tri"unal nationalLa question des contrats d'3tat : ces contrats mettent en place un tri"unal $r"itral 'rTce * une clause compromissoire$pparition d'un nouveau pro"lme : la question du droit applica"le lors de ces liti'es- <entence $r"itrale 6A77 ?e#aco )alisiatic contre Li"ye : doit-on appliquer le droit local? Le droit national de la socit lse ? 3n l'espce! le tri"unal a appliqu le +roit International Pu"lic +ans d'autres affaires! le tri"unal a fait application du droit national lorsque celui si tait en accord avec le droit International Pu"lic 3# : <entence $r"itrale 6AJ8! $ramco contre $ra"ie <aouditeLes premires 'randes affaires ptrolires amnent les 3tats * crer le )entre International pour le ;'lement des +iffrents ;elatifs au# Investissements .)I;+I/ par une )onvention de Uas%in'ton de 6ALJ)ette institution! spcifique au# liti'es mi#tes! est diffrend d'un tri"unal international car c'est une structure administrative qui permettra la formation de tri"unau# ar"itrau# .r'les de dsi'nation! r'les applica"les! conditions de saisies!---/ en proposant des locau#! une liste d'ar"itres! un r'lement procdural tout pr>t pour les partiesLe )I;+I aura une activit rduite au dpart car il ne r'lait des affaires que si dsi'n e#pressment par une clause compromissoire- Kn ne compte ainsi que 6J affaires entre 6ALJ et 6AA5,ais avec l'e#plosion des ?9I! la reconnaissance de voies de recours directes au# investisseurs devant le )I;+I ou d'autres tri"unau# ar"itrau# .)(2+)I! ))I!---/! le recours diplomatique sera dlaiss au profit de ce type de recoursIl e#iste donc d'autres cours d'ar"itra'e que le )I;+I : - )(2+)I - )our Permanente d'$r"itra'e - )our d'$r"itra'e de la )%am"re de )ommerce Internationale de Paris - Institut d'$r"itra'e de la )%am"re de )ommerce de <tock%olm - London )ourt of International $r"itration Le contentieu# ar"itral e#plose donc aprs les annes 6AA5 avec l'e#plosion des ?9I et les traits multilatrau#3# : )%apitre =I de l'$L3($2ne dcision du )I;+I en 6AA5 va dclenc%er ce p%nomne :

- <entence $r"itrale 6AA5! )I;+I! $sian $'ricultural Products Ltd contre <ri Lanka : la socit an'laise investit au <ri Lanka dans une production de crevettes- L'arme <ri Lankaise va alors occuper une usine de cette socit! crant ainsi des domma'es * la socit an'lais! ce qui violait les conditions de l'accord de protection des investissements entre le ;oyaume-2ni et le <ri Lanka- Il s'a'it de la premire fois oG une socit se fonde sur la violation du trait "ilatral entre les deu# pays plut0t que sur le contrat d'3tat- L'article 8 de ce ?9I offrait une clause de r'lement des liti'es au# investisseurs "ritanniques- ,ais cette clause suffisait-elle pour ta"lir la comptence du tri"unal ? Par principe! l'ar"itra'e repose sur un consentement mutuel des parties au liti'e en donnant leur accord pour que le tri"unal r'le le liti'eKr on a pas de consentement direct ni de l'investisseur! ni du <ri Lanka en l'espce- ?outefois! le tri"unal va dcider que cette clause vaut consentement direct du <ri Lanka pour le )I;+I et le consentement de la socit an'laise vient du saisissement du )I;+I- Kn a donc un consentement dcal- <entence $r"itrale! )I;+I! 6A88! <PP contre 3'ypte : 2ne socit voulait construire un comple#e %0telier en 3'ypte et avait su"it alors des domma'es de la part de ce pays- La socit invoquait la loi 3'yptienne sur les Investissement qui disait en son article 8 que "les contestations ---sont r'les--- dans le cadre de la )onvention de ;'lement des )ontestations des Investissements entre l'3tat et les citoyens des autres 3tats"! ce qui valait consentement de l'3'ypte * la comptence du )I;+I+ans ce cas ci! le tri"unal a utiliser le droit national pour d'a'er le consentement de l'3tat * la comptence du )I;+I2ne autre affaire em"lmatique opposant le CeneDuela et une compa'nie amricaineLa )ompa'nie amricaine s'est "ase sur l'article 44 de la loi vnDulienne sur les investissements pour prouver le consentement du CeneDuela * la comptence du )I;+ILe tri"unal va re@eter cet ar'ument en disant que cette loi tait "trop floue" pour constituer un consentement plein! direct et entier+epuis! le )I;+I connait c%aque anne plus de J5 affaires! oG le )I;+I est souvent comptent sur la "ase d'un ?9I- La multiplication des ?9I et la @urisprudence favora"le au# investisseurs va permettre au )entre I;+I de connaitre plus d'affaires .en 6AA7! un liti'e sur 4 saisi le )I;+I sur le fondement d'un ?9I! le reste sur d'autres fondements! mais au@ourd'%ui! plus des 41F sont fonds sur les ?9I/Les 3tats vont alors tenter de contester leur consentement au )I;+I ou @ouer sur la dfinition des investissements3n effet! la )onvention de Uas%in'ton ne dfini pas prcisment les termes d'un investissementLa doctrine et les ?9I proposent des dfinitions! mais elles ne sont pas uniformes(otamment quelques propositions doctrinales que voici : - la notion de "consentement dissoci"! sans relation contractuelle- "$r"itration Uit%out privity" de :an Paulsson - "$r"itra'e unilatral" de Ualid 9en Iamida! trs contest car l'ar"itra'e est suppos reposer sur un consentement "ilatral-

Section 2 : Les Sources et les Sujets du Droit des Investissements Internationaux :

+eu# points : A

- Les <ources du +roit des Investissements Internationau# .I/ - Les <u@ets du +roit des Investissement Internationau# .II/ I Les <ources du +roit des Investissements Internationau# : Les sources sont les ori'ines des r'les- Il faut savoir oG on les trouveIl en e#iste F types : - sources internationales .$/ - sources r'ionales .9/ - sources nationales .)/ $ Les <ources Internationales : L'article F8 des <tatuts de la )I:: 6- La )our! dont la mission est de r'ler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis applique : a- les conventions Internationales! soit 'nrales! soit spciales! ta"lissant des r'les e#pressment reconnues par les 3tats en liti'eM "- la coutume internationale comme preuve d'une pratique 'nrale accepte comme tant le droitM c- les principes 'nrau# de droit reconnus par les nations civilisesM d- sous rserve de la disposition de l'$rticle JA! les dcisions @udiciaires et la doctrine des pu"licistes les plus qualifis des diffrentes nations! comme moyen au#iliaire de dtermination des r'les de droit)es r'les appliques par la )I: lors de liti'es- 3lles re'roupent - Les )onventions Internationales .6/ - La )outume .4/ - Les $ctes des Kr'anisations Internationales .F/ - La :urisprudence et la +octrine .B/ )es sources "classiques" se retrouve 'alement dans le droit des investissements6/ Les ?raits Internationau# : Il s'a'it de la source dite "principale" ou "primaire"Kn distin'ue classiquement les traits multi et "ilatrau#Le pro"lme du droit international des investissements : il n'e#iste aucun trait multilatral mondial qui pourrait r'ler l'ensem"le des question concernant l'investissement dans le mondeIl y a eu toutefois quelques pro@ets1tentatives de codification : - Pro@et de )onvention sur la Protection des "iens tran'ers de 6AL7 : propos par l'K)+3 re'roupant les pays les plus ric%es! mais le pro"lme tait que les investissements concernait des c%an'es (ord-<ud! ce pro@et n'tait donc pas adapt- il n'y a eu aucune si'nature ou ratification car les r'les inscrites dans ce pro@et n'avaient qu'une porte pratique limites ou des r'les d@* inscrites dans l'K)+3- ?outefois! l'23 utilisera ce pro@et pour "Ttir ses propres modles de ?9I- Pro@et d'$ccord ,ultilatral sur l'Investissement .$,I/ de 6AA8 : ce pro@et voulait faire face au foisonnement des ?9I en runissant tous les ?9I- ,ais les n'ociations auraient t trop lon'ues! trop disperses car ce pro@et ne concernait pas que l'K)+3 mais l'ensem"le des pays contractants au# diffrents ?9I-

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)e pro@et a t trs critiqu car trop en faveur des investisseurs en provenance des pays ric%es et ces r'les favora"les s'tendaient 'alement * la p%ase de pr investissement ce qui aurait emp>c% un pays de "loquer les investissements tran'ers- +'autre part! ce pro@et proposait une li"re circulation du personnel cadre li au# investissements! ce qui aurait une 'rande atteinte au# r'les nationales d'immi'ration- 3n outre! ce pro@et multipliait les cas de responsa"ilit et les o"li'ations des 3tats qui auraient t alors sure#pos @uridiquementIl e#iste toutefois des traits r'ionau# ou "ilatrau# adopts qui r'issent le droit international des investissements : - ?rait sur la )%arte de l'3ner'ie de 6AAB! si'n entre l'23 et les pays d'e#-2;<< : trait voulait attirer les investisseurs dans cette r'ion qui n'tait plus sous l'emprise sovitique! dans le domaine ner'tique- Kn retrouve les m>mes r'les de protection que dans les ?9I .traitement @uste et quita"le! traitement national! traitement de la nation la plus favorise! indemnisation en cas d'e#propriation!---/ et des recours devant les tri"unau# ar"itrau#- )onvention de Uas%in'ton sur le )I;+I de 6ALJ : met en place des procdures de r'lement des liti'es en la matire- )onvention de <oul sur l'$'ence ,ultilatrale de 'arantie des investissements de 6A8J : cette )onvention encoura'e les investissements dans les Pays en Coie de +veloppement en 'arantissant les investisseurs contre certains risques comme les ruptures de contrat ou les actes de terrorisme- L'$'ence s'en'a'e * rem"ourses les domma'es lis * ces situations! 'rTce au financement des 3tats- )ette a'ence $,HI a la personnalit @uridique et peut se retourner contre un 3tat qui n'a pas ddomma' un investisseur ls- ?raits 9ilatrau# relatifs au# Investissements : plus de F555! apparus dans les annes J56er de la France : 6ALF conclu avec la ?unisie4/ La )outume Internationale : 3n l'a"sence de r'les internationales! n'e#iste-t-il aucune protection offerte au# investisseurs ? Il e#iste des r'les standards! des r'les minimales de traitement- )es o"li'ations s'imposent * l'ensem"le des 3tatsPour qu'une r'le soit une vrita"le coutume au sens du droit international pu"lic! il faut 4 lments complmentaires : - une pratique rpte dans tout le monde * toute poque - le sentiment d'o"li'ation! que cette r'le est une o"li'ation .Kpinio :uris/ 3# de coutume : inviola"ilit et immunit des $m"assades!--)es r'les coutumires ont mer' en matire d'investissement au cours du =I=me sicle * travers la :urisprudence : - <entence $r"itrale 6A4L! (eer contre ,e#ique : 2ne socit amricaine investit au ,e#ique et su"it des domma'es par une violation des droits d'investissements par le ,e#ique- Le ,e#ique devait assurer un traitement "@uste et quita"le" pour les investisseurs tran'ers(otion de "+ue +ili'ence"! la dili'ence due- L'3tat doit >tre vi'ilant envers les tran'ersPour invoquer une violation du +roit International Pu"lic coutumier! il faut l'invoquer devant les tri"unau# nationau# car ce simple critre d'internationalit ne suffit pas pour saisir un @u'e internationalLa )outume va voluer et les normes coutumires vont donc c%an'er selon l'poque et le lieu- Les ?9I vont eu# offrir plus de protection que les r'les coutumires soit en leur

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donnant une force conventionnelle en les reprenant .3# : $L3($ reprend la notion coutumire de traitement @uste et quita"le/! soit en proposant des protections supplmentaires au# investisseurs! ou en apportant des prcisions * ces coutumesF/ Les $ctes des Kr'anisations Internationales : 2ne Kr'anisation Internationale est compose d'3tats! * la diffrence des Kr'anisations (on HouvernementalesLes Kr'anisations Internationales peuvent a'ir sur le droit positif international(otamment au niveau universel par le "iais de - recommandations1soft laP! qui n'a pas de force o"li'atoire - Principe +irecteurs comme les dcisions de la 9anque ,ondiale - +cisions du )onseil de <curit1%ard laP qui elles sont o"li'atoires pour tout mem"re des (ations 2niesLa 9anque ,ondiale a des institutions qui mettent des principes directeurs en matire d'investissements- )es principes correspondent * peu prs * ce que l'on retrouve dans les ?9I)es principes ne sont pas o"li'atoires mais influencent les pays qui s'y conformeront pour attirer plus d'investissementsLe )onseil de <curit! or'ane dont la mission est de maintenir la pai# dans le monde! a pour particularit de pouvoir prendre des mesures contrai'nantes sans toutefois faire usa'e de la force : em"ar'o! sanctions conomiques!--,ais il peut prendre 'alement des mesures militaires en cas de violation du c%apitre CII de la )%arte des (ations 2nies<es mesures s'imposent au# 3tats conformment * l'article 4J de la )%arte des (ationau# 2nies! en notant que ces mesures peuvent avoir une incidence sur les investissements3# : un em"ar'o conomique interdit au# investisseurs d'investir dans le pays vis par la sanction$rticle 65F de la )%arte des (ations 2nies : la )%arte l'emporte sur toute o"li'ation contraire contracte par les 3tats ,em"res+cisions et recommandations de l'K)+3L'K)+3 a adopts deu# codes pour plus de li"ralisation en matire d'investissement international : - )ode de Li"ration des ,ouvements de )apitau# - )ode de Li"ration des oprations invisi"les courantes .micro oprations conomiques/)es deu# codes s'imposent au# 3tats ,em"res et au# restrictions qu'ils e#ercentIl e#iste 'alement une dclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales de 6A7L- )et instrument de soft laP ractualise les principes en la matire mais s'adresse ici au# multinationales et non les 3tats! en voquant des principes de dfense de l'environnement! de non corruption! de respect des politiques nationales du pays %0te! du respect des salaris!--B/ <ources $u#iliaires : La :urisprudence et la +octrine : $rticle F8 du <tatut de la )I: : la :urisprudence ar"itrale peut @ouer un r0le dans le droit positif-

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Il n'e#iste pas un ?9I universel! mais plus de F555 diffrents- La :urisprudence ne va donc concerner qu'un seul ?9I lors d'un liti'e! la solution ne sera pas alors transposa"le * l'ensem"le des autres traits en vi'ueur?outefois! certaines ressem"lances entre des ?9I ont permis * une @urisprudence de se dvelopper3# : sur le traitement @uste et quita"lePro"lme : on a des contradictions de :urisprudence 3# : sur la dfinition de l'investissement)ela amne! en plus d'une inscurit @uridique! une inscurit conomique3# : $r'entine! d"ut 4555! su"it une crise conomique- L'3tat presque en faillite! prend des mesures comme la fin de la parit peso1dollars- Les entreprises amricaines ont alors perdu "eaucoup d'ar'ent! et saisissent alors le )I;+I contre l'$r'entine pour rclamer ddomma'ement de ces mesures anti crise! sur le fondement du ?9I 2<$1$r'entine)ertains tri"unau# vont dfendre l'$r'entine! d'autres vont l'accuser d'>tre responsa"le- Pas d'unit au sein de la :urisprudence )I;+ILe )I;+I est un centre d'ar"itra'e! et non une )our permanente comme la )I:- Il est ds lors difficile d'assurer une unit au sein des diffrents tri"unau# constitusKr c%aque 3tat est dot de cours permanentes nationales qui permettent une co%rence et une continuit de la :urisprudence assurant ainsi une plus 'rande scurit @uridique- )es systmes sont 'alement renforcs par la prsence de )ours <upr>mes qui permettent d'unifier la :urisprudence dans certaines "ranc%es et domaines du droit+ans le systme de )ommon LaP! il e#iste un principe de <tare +ecisist qui impose * un @u'e de respecter la dcisions des prcdents- +ans le systme romano-'ermanique et le +roit international! les @u'es ne sont pas lis par la @urisprudence antrieureKr en matire d'investissement! une sta"ilit @uridique permettrait de favoriser les flu# d'investissements)oncernant la +octrine : - elle @oue un r0le important dans un domaine peu l'ifr ou d'incertitudes- droit des investissements est un domaine nouveau! non l'ifr et incertain! oG la doctrine aide * clarifier les c%oses! * d'a'er les 'rands mouvements - Les tri"unau# ar"itrau# font rfrence * la doctrine dans leurs dcisions et dans leurs ar'umentations9 Les <ources ;'ionales : Il s'a'it de r'les qui proviennent "d'int'rations" r'ionales+eu# points : - L'2nion 3uropenne .6/ - Les autres Dones d'int'rations .4/ 6/ Le +roit de l'2nion 3uropenne : $u sein de l'23! il y a une unit supra nationale et les r'les communautaires ont un impact sur les 3tats ,em"resInvestissements au sein de l'23 : - L'2nit de l'3urope s'est faite par l'conomie avec un travail commun autour du li"re c%an'e- L'unit politique a suivi-

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- 3n 6A8L c'est la mise en place d'un ,arc% 2nique permettant la li"ert d'ta"lissement! de circulation des capitau#! des "iens et services- )eci a eu un impact considra"le sur les investissements notamment 'rTce * l'a"sence de limitation de la circulation d'ar'ent ou la permission au# socits de s'ta"lir li"rement au sein de l'23- )our de :ustice 3uropenne! 4554! )ommission contre Portu'al : la )ommission saisie la )our car le Portu'al avait une loi interdisant les prises de participation au# entreprises nationales pour les tran'ers- )ela constituait une entrave * la li"re circulation des capitau#! entrainant ainsi une condamnation du Portu'al- )our de :ustice 3uropenne! 6AAA! $ffaire )entros : un pays ne doit pas faire de discrimination selon la nationalit des entreprises en ce qui concerne la li"ert d'ta"lissement- La loi fran&aise doit s'appliquer pour les socits fran&aises et europennes sans discriminationsLes ;'les de li"ert de circulation concernent 'alement la p%ase de prinvestissementLe +roit de l'23 ne couvre pas tout le droit des investissements pour autant3# : la protection est moins importante au sein de l'23 que celle offerte par un ?9I)ela est du au fait que les 3tats n'ont pas encore a"andonn leur souverainet en matire de protection des investissements * l'23uestion sur les ?9I intra-communautaires : - su"stitution ou supplantation par le droit de l'23 ? <ur certains points! l'23 va plus loin ou entre en contradiction avec certains ?9I<i le ?9I est viol! doit on appliquer les voies de recours prvues par le ?9I ou celles prvues devant les cours europennes ? Kn risque d'avoir une concurrence des @u'es sur un liti'es donn)ompati"ilit du +roit de l'23 avec les ?9I concernant des 3tats-?iers: 3# : ?9I ,ali1France! ce ?9I est contraire au droit de l'23La question s'est pose concernant l'$utric%e! la <ude! la Finlande 'alementLa )ommission 3uropenne! c%ar'e de vrifier l'application des traits europens! a saisie la )our contre ces F 3tats pour violation du droit de l'23 * cause de leur ?9I- Kn leur reproc%ait le fait que les ?9I conclus avec la )ore! la ;ussie ! le )ap Cert! violaient le droit de l'23 * cause d'une clause sur la li"ert des transferts des capitau# d'un investissements! car au niveau de l'23! il e#iste des sanctions conomiques prises * l'encontre de ces 3tats en matire de lutte contre le terrorisme .mcanisme de la liste noire qui 'le les avoirs des personnes y fi'urant/- Kr ces ?9I emp>c%ait l'application de ces listes noires$rticle FJ6 du ?rait sur le Fonctionnement de l'2nion 3uropenne .e# article F57 )3/: "Les +roits et o"li'ations rsultant de conventions conclues antrieurement au 6er @anvier 6AJ8 ou! pour les 3tats ad%rents! antrieurement * la date de leur ad%sion! entre un ou plusieurs 3tats mem"res! d'une part! et un ou plusieurs 3tats tiers! d'autre part! ne sont pas affects par les dispositions du prsent trait+ans la mesure oG ces conventions ne sont pas compati"les avec le prsent trait! le ou les 3tats mem"res en cause recourent * tous les moyens appropris pour liminer les incompati"ilits constates"- 2n 3tat mem"re! de l'23! s'il a des traits inadapts au droit communautaire! il doit les ren'ocier pour effacer ces incompati"ilits)et article a t utilis par la )ommission europenne pour sanctionner l'$utric%e en 455A

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- )our de :ustice de l'2nion 3uropenne! 455A! )ommission contre $utric%e : $utric%e aurait du ren'ocier ses ?9I! sanctionneL'$rticle FJ6 ?F23 pose une o"li'ation de "moyen" et non de "rsultat"! " tous les moyens appropris pour..."! ce qui est important au niveau de la preuve et de l'apprciation des faitsLa )omptence de l'2nion 3uropenne pour conclure des traits en matire d'investissement : - le ?rait de l'23 de Lis"onne de 455A a pour nouveaut de reconnaitre des droits * l'23 en matire d'investissement- L'$rticle 45L ?F23 .e# article 6F6 ?)3/: "Par ta"lissement d'une union douanire conformment au# article 48 * F4! l'2nion contri"ue! dans l'intr>t commun! au dveloppement %armonieu# du commerce mondial! * la suppression pro'ressive des restrictions au# c%an'es internationau# et au# investissements directs! ainsi qu'* la rduction des "arrires douanires et autres-" - L'article 457 ?F23 .e# article 6FF ?)3/ : " 6- La politique commerciale commune est fonde sur des principes uniformes! notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires! la conclusion d'accords ---! les investissements tran'ers directs! l'uniformisation des mesures de li"ralisation--- La politique commerciale commune est mene dans le cadre des principes et o"@ectifs de l'action e#trieure de l'2nion"L'23 a donc une comptence e#clusive pour conclure des traits- Les 3tats ont renonc * ces comptences au profit de l'23 dans le domaine de la politique commerciale commune- )'est la raison pour laquelle l'23 est mem"re de l'Kr'anisation ,ondiale du )ommerceIntr>t : l'23 a plus de force sur la scne du )ommerce Internationale que c%aque pays individuellementPro"lme @uridique : que doit-on faire des anciens ?9I tou@ours en vi'ueur ? Le )I;+I n'est pas ouvert au# or'anisations Internationales! l'23 ne pourra pas a'ir en son sein- Le )I;+I ne pourra pas r'ler les futurs conflits si le ?9I est conclu entre l'23 et un 3tat tiersue faire des ?9I en vi'ueur ? 2ne proposition est en re#amen actuellement- Kn devrait appliquer le principe du maintient du ?9I de manire provisoire! mais avec une o"li'ation de notification des 3tats * l'23 pour que l'23 e#amine si ce ?9I peut >tre maintenu ou non! si ce dernier est conforme au droit de l'23 ou un o"stacle * la politique )ommerciale )ommune<i l'23 n'ocie un ?9I avec ce m>me 3tat tiers! cela retire l'autorisation du pays mem"re de maintenir le ?9I avec celui-ci4/ Les autres int'rations r'ionales : Les traits peuvent crer des or'anisations r'ionales- Il est frquent que des r'les d'investissement concernent ces m>mes Dones- l'$L3($ cre en 6AAB! contient en son c%apitre =I des r'les concernant l'investissement dans la Done nord-amricaine! dont le contenu est * peu prs quivalent * celui d'un ?9I! avec les m>mes r'les de protection d'investissement et dans la p%ase pr-investissement 'alement- )e c%apitre offre 'alement la possi"ilit de saisir un tri"unal ar"itral s'il y a atteinte * l'investissement! contre un 3tat mem"re de l'$L3($ s'il est lui m>me coupa"le de domma'es-

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- l' $L3$) : $ccord de li"re c%an'e 2<$1$mrique centrale! dont le c%apitre = est quivalent au c%apitre =I de l'$L3($! mais ne s'applique pas dans la m>me Done- ,3;)K<2+ : a adopt deu# protocoles sur les investissements tran'ers en 6AAB que sont le )olonia introduisant un systme de protection des investissements * l'intrieur de la Done! et 9uenos $ires qui instaure un r'ime de protection des investisseurs %ors de la Done- )K,3<$ : int'ration africaine qui runit 4B 3tats! avec les m>mes protections et le m>me systme d'ar"itra'e que vu prcdemment- $<3$( : m>me situation dans la Done asiatique! a adopt en 6A87 un accord spcifique sur les investissements avec les m>mes r'les et le m>me systme d'ar"itra'e) Les <ources (ationales : Il s'a'it du droit 3tat1(ationalPrincipe de souverainet territoriale : tous les investissements sur un territoire sont soumis * la r'lementation de cet 3tat .cf- )%arte des +roits et +evoirs conomiques des 3tats - $-HK(2 de 6A7B/<i un 3tat si'ne un trait! il s'o"li'e1s'octroie des droits1devoirs! et modifie ainsi sa souverainetLa loi nationale doit respecter le droit internationalLes Pays du <ud ont des codes nationau# relatifs au# investissements)es codes sont rdi'es pour accueillir plus d'investissements tran'ers afin de promouvoir le dveloppementPro"lme : les codes manquaient encore d'attractivit)ertains codes taient spcifiques * certains secteurs : minier! ptrolier!--Le dveloppement de ?9I face * l'insuffisance de code a permis une plus 'rande li"ralisation de leurs lois conomiques! ainsi qu'une plus 'rande protection des investisseur et moins de formalisme ainsi qu'une fiscalit all'e3# : loi 'yptienne dans l'affaire <PP! <PP saisie )I;+I sur le fondement de la loi 'yptienne3# : $r'entine dans les annes 6AA5 a conclu de nom"reu# ?9I qui ont faire voluer sa l'islation pour attirer plus d'investissementsLes pays du (ord : leur l'islation dmontre un r'ime plus ouvert! avec une plus 'rande li"ert d'investissement! tout en offrant de 'randes protections3# : 3tats-2nis! loi de 6AJ5 sur la production pour la dfense! lors de l'invasion de ses marc%s par les produits @aponais! cette loi a permis de "loquer l'acquisition de firmes amricaines par des investisseurs tran'ers * condition que celai puisse reprsenter une "menace" nationale- La <ocit fran&aise ?%omson a ainsi voulu acqurir une socit amricaine d'armement mais le Houvernement amricain a "loqu ce processus en invoquant cette menace en l'espceLe +roit Fran&ais : par une loi de 6ALL sur les relations financires * l'tran'er .qui fait partie int'rante du )ode ,ontaire et Financier au@ourd'%ui/ ta"lit les "ases nationales en la matire$rticle L-6J6-6 proclamant des relations financires "li"res"! l'article L6J6-4 disposant que! dans une situation de "dfense des intr>ts nationau#"! les oprations conomiques doivent >tre soumises "* dclaration! autorisation prala"le ou contr0le"?outefois! au sein de l'23! le droit de l'23 prvaut sur la l'islation Fran&aise-

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II Les <u@ets du +roit des Investissements Internationau# 2n su@et de droit a la capacit @uridique d'e#ercer un droit qui lui est reconnuIl e#isterait J types de su@ets en +roit International pu"lic : - Les 3tats .$/ - Les Kr'anisations Internationales .9/ - Les 3ntreprises .)/ - Les Individus .+/ - Les Kr'anisations (on Houvernementales .3/ $ Les 3tats : )eu#-ci sont acteurs et * la fois su@ets-

Les 3tats produisent des r'les par l'intermdiaire d'Kr'anisations Internationales! de manire multilatrale! "ilatrale ou "ilatrale- ils contr0lent le territoire oG les investissements arrivent - ils concluent des contrats d'3tats - ils sont en situation de dfendeurs dans les liti'es contre les investisseurs - les contentieu# en la matire reposent "eaucoup sur les traits internationau# de +roit International Pu"lic 9 Les Kr'anisation Internationales : 3lles ont un r0le moins important3lles sont productrices de normes de soft laP1recommandations3lles ne reprsentent pas des territoires2ne Kr'anisation Internationale n'a pas de nationalit! mais peut-elle >tre un investisseur ? 3# : 2(3<)K install en France! il y a un accord de si'e conclu entre 2(3<)K1France et qui r'it leurs rapports- ,ais il ne s'a'it pas du domaine du droit des investissements) Les 3ntreprises : )e sont des acteurs incontourna"les : ils investissent * l'tran'er)es entreprises sont su@ets de droits! elles concluent des contrats d'investissements avec les 3tats et les entreprises! et peuvent 'alement saisir les tri"unau# d'ar"itra'e si l'3tat est responsa"le)f- principes directeurs de l'K)+3! soft laP : 6J principes qui "devraient" s'imposer au# entreprises comme : contri"uer au dveloppement dura"le! respect droits de l'%omme! aider l'conomie locale! "ien traiter les salaris! principe de non corruption! non discriminations!--+'autres Kr'anisations internationales ont tent d'lever des principes * leur encontre mais n'ont pas pu leur impos- <eules les l'islations tatiques peuvent s'imposer face * ces acteurs+ Les Individus :

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+epuis 6ABJ! il y a un mouvement de reconnaissance de l'individu en droit international pu"lic)3+I1 +roits de l'Iomme sont des droits directement accords au# individus3n +roit de l'Investissement! les individus peuvent investir * l'tran'er! mais cela reste plus rare que les personnes morales- <entence $r"itrale! )I;+I! 4558! Cictor ;ey )asado contre )%ili : un espa'nol millionnaire investi dans la presse au )%ili- Le tri"unal reconnait la possi"ilit pour l'individu de saisir le )I;+I contre les 3tats3/ Les Kr'anisations (on Houvernementales : 3lles n'ont pas d'activit lucrative comme les entreprises,ais elles peuvent mener des oprations conomiques3#: Fifa1;io 456L! ces marques sont elles des investisseurs ? Il y a un ?9I entre la <uisse et le 9rsil! or le )IK et la FIF$ ont leur si'e en <uisse! mais ce ?9I n'a pas t ratifi et n'est donc pas applica"le- ,ais le trait pourrait-il s'appliquer * ces deu# or'anismes ? <i le 9rsil est en retard sur les travau#! la )IK et la FIF$ seraient-elles capa"les de saisir le )I;+I contre le 9rsil? Knt-elles la qualit d'investisseur ?

Section 3 : L'Objet du Droit des Investissements Internationaux (notion d'investissement rapport avec d'autres branc!es du Droit":
+eu# points : - +finition de l'Investissement .I/ - ;apports +roits des Investissements et autres "ranc%es du +roit .II/ I La +finition de l'Investissement : Il s'a'it d'une opration conomique * la "ase- ,ais il y a un "esoin de dfinir prcisment et @uridiquement cette opration pour lui appliquer un r'ime dfinit de r'les?rois points : - L'investissement au sens conomique .$/ - L'investissement au sens @uridique .9/ - Les notions proc%es de l''investissement .)/ $ L'investissement au sens conomique : $u'menter les stocks des moyens de production! dvelopper des infrastructures! dvelopper l'acquisition de connaissances ou la formation des salaris : ce sont des apports en nature ou en ar'ent! qui se font sur le territoire ou vers l'tran'erIl faut faire une distinction ici entre Investissement +irecte * l'3tran'er .I+3/ .6/! Investissement Portefeuille .4/! et apports en (ature6/ Les Investissements +irects * l'3tran'er : Il e#iste ici F sous distinction : - l'acquisition d'actifs dans l'intention de le 'rer - le rinvestissement des dividendes d'une filiale 68

- les emprunts concds par la socit mre * une filiale4/ Les Investissements Portefeuille : Il s'a'it d'investissements de moins de 65Q dans le capital d'une entreprise9 L'Investissement au sens @uridique : Il e#iste plusieurs dfinitions! il n'e#iste pas un instrument @uridique unique qui puisse faire face * la pluralit des sources ou au manque d'accord des 3tats sur une m>me dfinitionL'$rticle 4J de la )onvention de Uas%in'ton : ".6/ La )omptence du )entre s'tend au# diffrends d'ordre @uridique entre un 3tat contractant .ou telle collectivit pu"lique ou tel or'anisme dpendant de lui qu'il dsi'ne au )entre/ et le ressortissant d'un autre 3tat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par crit * soumettre au )entre-" - )omptence du )I;+I lie * un liti'e "en relation directe avec un investissement" $vant! l'a"sence de dfinition n'tait pas '>nant car les liti'es reposaient des contrats d'3tats .concession de ressources! e#ploitations!---/ ,ais depuis la naissance des ?9I! il y a une conception e#tensive des investissement qui dpassent la conception conomique- Il faut prot'er tous les "iens! au-del* m>me de l'investissement! voir m>me la protection de simples oprations commerciales telles qu'une vente+eu# points : - L'approc%e su"@ective de l'investissement .6/ - L'approc%e o"@ective de l'investissement .4/ 6/ L'approc%e su"@ective de l'investissement : Kn se rfre * la dfinition donne par le ?9I qui concerne le liti'e$u dpart! on a une opration primaire conomique .contrat de vente! de construction!---/- Kn va ensuite c%erc%er * savoir si cette opration correspond * un investissement$u final! le ?9I est tellement lar'e qu'il s'appliquera * toute o"@et1action de valeur conomique3# : ?9I France1?urquie de 455L! les investissements peuvent concerner tous les "iens meu"les1immeu"les! toutes les actions des socits! toute forme de revenus! tous les droits de la proprit intellectuelle et industrielle!--Kr le )I;+I va contester ces dfinitions trop lar'es 4/ L'approc%e o"@ective de l'Investissement : Les tri"unau# )I;+I vont donner un sens * la dfinition d'un investissement qui est prsent dans l'article 4J de la )onvention de Uas%in'ton- )I;+I! 4556! <alini contre ,aroc : un contrat de construction d'autoroute est-il un investissement ? Le tri"unal va poser des critres de l'investissement : des apports! sur une dure d'e#cution du marc%! une participation au# risques et une contri"ution au dveloppement conomique de l'3tat d'accueil de l'investissement-

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)es critres cumulatifs dfiniraient un investissementPro"lme : cette sentence <alini n'a pas fait l'unanimit auprs de la :urisprudence )I;+I 3# : )I;+I! 4558! Cictor Pey )asado contre )%ili! oG le tri"unal ne va retenir que F critres en disant que le dernier .contri"ution au dveloppement/ n'est pas un critre * part entire3# : )I;+I! 455A! P%oeni# contre ;pu"lique ?c%que! oG tri"unal ra@oute 4 critres que sont la conformit de l'investissement au droit local et un critre de "onne foi ."ona fide/ 3# : )omit $d Ioc )I;+I! 455A! ,alaysian Iistorical <alvors contre ,alaisie! oG )omit annule une sentence car dans l'affaire! la question sur la dfinition d'un investissement a t r'le par le tri"unal sans tenir compte du ?9I entre la ,alaisie et l'3tat de nationalit de la socit- Kr le )omit a souli'n le fait qu'il faut "prendre en compte" le ?9I pour dfinir un investissement! m>me si on utilise les prcdents critres)e flou @urisprudentiel cre un sentiment d'inscurit @uridique) Les (otions proc%es de l'Investissement : Les mouvements de capitau# : permettent l'investissement! ne sont pas des investissements en soiLa protection du +roit International Pu"lic vise l'investissement! et non simplement les mouvements de capitau#Le commerce : m>me si complmentaire des investissements! il reste distin'u- $ not que le )ommerce peut suivre les investissements ou l'inverseII +roit de l'Investissement et autres "ranc%es du droit : +eu# points : - +roit international du )ommerce .$/ - +roit des Investissements face au# +roits de l'Iomme et au +roit de l'3nvironnement .9/ $ +roit international du )ommerce : Il e#iste des liens importants entre commerce et investissementL'investissement "suit" le )ommerce3# : une socit se dlocalise ou cre des filiales dans un pays tiers! comme pour la socit ?oyotaLe commerce "suit" l'investissement3# : l'entreprise doit s'implanter pour mieu# pntrer le marc%Le droit qui r'it ces oprations conomiques est : - soit un droit spcifique au# investissements ou au commerce - un droit de coordination entre ces deu# droits $u sein de l'Kr'anisation ,ondiale du )ommerce! des traits font des liens entre ces deu# droits- ,ais ces traits doivent >tre ratifis par les 3tats pour entrer en vi'ueur1>tre mis en applicationIl e#iste un premier accord sur les mesures concernant les investissements et li au )ommerce : ?;I,<1,I) Il a pour o"@ectif de li"raliser1effacer les "arrires douanires-

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3# : pour l'o"li'ation pour les entreprises tran'res de s'approvisionner avec des "iens locau#! cet accord I,) interdit ce type de mesure pour "la li"re circulation des "iens" et la "li"re concurrence"Il e#iste un second accord : H$??< Il s'a'it d'un accord 'nral sur le )ommerce des <ervices! qui concerne 'alement les investissements lis au# services! dans un o"@ectif 'alement de li"ralisation des r'les3# : cas des 9anques Il e#iste un troisime accord : ?;IP< sur les droits de la proprit intellectuelle touc%ant au )ommerce)oncerne l'ensem"le des droits intellectuels et propose une li"ralisation @uridique de ce domaine qui peut 'alement touc%er au droit des investissements3# : Investissements de la marque de la FIF$ 3c%ec de l'$,I! envisa' de transfr un accord 'nrale sur l'investissement au sein de l'Kr'anisation ,ondiale du )ommerce ,ais les n'ociations! trop difficiles et trop lourdes! n'ont pas permis au pro@et d'a"outir)ette question reste a"orde indirectement par le "iais du commerce! ce qui ne permet toutefois pas d'la"orer un vrita"le r'ime 'nral au droit de l'investissement internationale)es accords concernent la p%ase de pr investissements et non l'investissement en lui m>me9 +roit des Investissements face au# +roits de l'Iomme et au +roit de l'3nvironnement : F points : - le renforcement des +roits de l'Iomme par le +roit de l'Investissement .6/ - la question du respect des +roits de l'Iomme ainsi que du droit de l'3nvironnement par l'investissement * l'tran'er .4/ - uestion du respect des droits de l'Iomme et du droit de l'Investissement par l'3tat dans le )ontentieu# de l'Investissement .F/ 6/ Le renforcement des +roits de l'Iomme par le +roit de l'Investissement : Il faut prot'er les investissements des tran'ers! mais 'alement prot'er les >tres %umains qui sont derrires ceu#-ci! leur donner des voies de recours3# : droit de proprit! la )onvention 3uropenne des +roits de l'Iomme! via sa )our! prot'e ce droit- Plus 'nralement! les ?-9-I- prot'ent 'alement ce droit3# : interdiction du dni de @ustice! notion de "traitement @uste et quita"le "! notions prsentes dans les ?-9-I comprennent le dni de @ustice 'alementKn a une conver'ence des +roits de l'Iomme et du +roit de l'Investissement)I;+I 455F! LoePen contre 3tats-2nis : - entreprise installe au# 2<$! condamne par les tri"unau# amricains pour avoir fausser la concurrence * des domma'es et intr>ts punitifs par un @ury populaire clairement #nop%o"e-

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- saisie de la )I;+I sur le fondement de l'$-L-3-(-$-! mais re@et de la procdure par le tri"unal tout en critiquant le systme @uridictionnel amricain qui pratiquait en l'espce une drive du dni de @ustice(om"reu# traits des +roits de l'Iomme et du +roit des Investissements ouvrent des recours au# individus contre les 3tats- Il s'a'it l* d'un droit d'action au niveau international! inima'ina"le dans les annes BJ,ais ces recours ne sont pas identiques * ceu# offerts au# 3tats- Les cours seront spcialises dans les +roits de l'Iomme .)3+I! )$+I! )+I!---/ ou dans le droit des Investissements .)I;+I! )P$!---/ et les @u'es de ces diffrentes cours ne vont pas appliquer le m>me droit et le droit applica"le pourra aussi dpende du type de recours e#erc4/ La uestion du respect des +roits de l'Iomme et du +roit de l'3nvironnement par le "iais des Investissements tran'ers : L'investissement tran'er peut porter atteinte au +roit de l'Iomme ou de l'3nvironnement3# : ?otal a investi en 9irmanie! mais a contri"u * maintenir la dictature en donnant de l'ar'ent au pouvoir en place- ?otal a ainsi t poursuivi devant les tri"unau# fran&ais par des familles de victimes du r'ime pour "complicit de travail forc"- L'affaire s'est ac%eve par le "iais d'un compromis et non d'une dcision de @ustice3# : au <ud du (i'eria! il y a eu une catastrop%e colo'ique cause par une socit- +es actions ont t menes devant les tri"unau# amricains mais cette affaire s'est 'alement conclue par un compromis financier et non une dcision de @ustice condamnant la socit3nvironnement @uridique : - )I;+I et autres tri"unau# de m>me 'enre ne sont pas comptents pour traiter la question du droit de l'environnement! sauf contrat d'3tat et saisie de cette cour par l'3tat m>me- Pas de relles contraintes @uridiques pour prserver l'environnement )ommission $fricaine des +roits de l'Iomme .au@ourd'%ui )our d'$frique des +roits de l'Iomme depuis 455B/! dans une affaire $+IP! 4556 "?%e <ocial and 3conomic ;i'%ts action center ---"! deu# Kr'anisations 'ouvernementales ont saisi la )ommission contre l'3tat du (i'eria .et non directement contre l'entreprise qui a pollu/ pour la condamner d'avoir "laisser l'entreprise polluer"- )'est * dire qu'il s'a'irait pour l'3tat d'une o"li'ation "positive"! autrement dit l'ide que les 3tats doivent eu#-m>mes respecter les droits de l'Iomme13nvironnement mais 'alement faire respecter ces m>mes droits au# individus1socits prsents sur leur territoire+ans une autre dcision de la )ommission! concernant cette fois-ci le peuple "o'oni"! oG le (i'eria viole son o"li'ation de prserver la sant et l'environnement car l'3tat n'avait pas o"li' la socit <c%elle * les respecter+ans cette situation! l'3tat sera responsa"le! et non l'investisseur responsa"le direct du dsastreF/ uestion du respect des droits de l'Iomme et du droit de l'Investissement par l'3tat dans le )ontentieu# de l'Investissement : (ous sommes ici dans le domaine du droit de l'Investissement et non du droit de l'Iomme proprement parler-

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Il s'a'it de la question de l'applica"ilit des traits de protection des +roit de l'Iomme et de l'environnementLes tri"unau# du )I;+I peuvent-ils prendre en compte ces traits internationau# ou n'appliquer strictement que le droit des investissements ? Premier lment de rponse : - $ priori! le tri"unal du )I;+I n'est comptent que pour appliquer son trait d'ta"lissement .respect de l'investissement/ 3# : )I;+I! 455L! dcision $Duria contre $r'entine! saisie du tri"unal sur la "ase d'un ?9I 2<$-$r'entine! concernant le droit * l'eauL'investissement dans l'eau! mais la socit appliquaient des tarifs a"usifs- L'$r'entine met alors fin de manire unilatrale au contrat d'investissement en e#propriant la socit- $Duria saisie alors le )I;+I pour non respect du contrat d'investissement! mais la question de la violation du ?9I 2<$-$r'entine est 'alement invoqueL'$r'entine invoque son droit * l'eau .sa commercialisation * "pri# normal"/)I;+I : applique le ?9I de manire stricte! en cartant l'ar'ument ar'entin du "droit * l'eau" qui ne @ustifie pas une violation du ?9ILe tri"unal ne mlan'e pas en l'espce +roit de l'Iomme et +roit de l'Investissement +roit des investissement concili au# +roits de l'Iomme +eu#ime lment : la tec%nique d'interprtation des traits - )ode d'interprtation des traits contenu dans la )onvention de Cienne sur le droit des traits de 6ALA $rticle F6 : ;'le 'nrale d'interprtation 3# : notion de traitement @uste et quita"le! interprt * la lumire de l'article F6 donne ceci : si un 3tat partie * une convention des +roits de l'Iomme! alors il doit respecter toutes ces dispositions)ette tec%nique permet d'accder au# droits de l'Iomme * partir du droit des investissement La convention de Uas%in'ton qui cre le )I;+I! en son article B4 .ancien! non adapt au conte#te actuel/! contient une clause sur le droit applica"le des tri"unau# : - re'arder le ?9I - faute d'accord! prendre en compte le droit national ainsi que les principes du droit International dans la matire concerne)ertains traits d'investissement renvoient au +roit International Pu"lic plus 'nralement3# : $L3($! article 66F6 : le droit international est pris en compte dans le droit applica"le$ffaire )(2+)I1$L3($! 4554! <+ ,yers contre )anada! une entreprise amricaine traite des dc%ets au )anada! le )anada prend des mesures pour limiter l'arrive de dc%ets amricains! du coup l'entreprise n'arrive plus * e#ercer son activit- La socit saisie alors la )(2+)I sur le fondement de l'$L3($ en son c%apitre =I relatif au traitement @uste et quita"le dans le domaine de l'investissement- Le canada invoque pour contrer cet ar'ument! la )onvention de 9Tle dont il est partie! concernant le contr0le des mouvements des dc%ets et le droit de l'environnement autorisant les 3tats * limiter ces mouvements et donnant ainsi droit au )anada en l'espce<olution de la )our : les deu# conventions .$L3($19Tle/ sont applica"les en l'espce! mais il faut les concilier! c'est * dire que le )anada doit traiter de manire @uste et quita"le! ainsi que respecter la )onvention de 9Tle- Kr en l'espce! le )anada n'a pas rec%erc% * concilier les deu# conventions en prenant des mesures moins nuisi"les et plus pondres-

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)ette tec%nique permet ainsi d'introduire le droit de l'Iomme dans le droit de l'InvestissementLa @urisprudence des tri"unau# d'investissements montre que les 3tats ont voulu corri'er le contenu de leurs accordsLes 2<$ mettent ds * prsent dans leur ?9I quelques considrations envers les +roits de l'Iomme .pram"ule et article 6F de leur ?9I/! initiative pas asseD suivie * l'Internationale mais dont l'2nion 3uropenne devrait s'inspirer * l'avenir-

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Deuxime Partie : Les Principes de Fond relatifs aux Investissements Internationaux :

L'a"sence de r'ime @uridique unique et uniforme applica"le au# investissements .pas de trait international unique/ o"li'e * se contenter des ?9I diver'entsIl e#iste cependant quelques lments communs : - principes de +roit International coutumier - ,odles de ?9I .Fr! 2<$! $ll!---/ VW certains 3tats restent rticents * si'ner des ?9I - ;'les telles que le traitement @uste et quita"le!---

Section 1 : L'#dmission des Investissements Internationaux

+eu# points : - Le principe de souverainet des 3tats .I/ - L'o"li'ation d'admission des investissements dcoulant de la li"re circulation de ceu#-ci .II/ I Principe de <ouverainet des 3tats : Il s'a'it de la question de savoir si un investissement peut accder li"rement * un territoireLe fait qu'un 3tat soit maXtre de son territoire! de tous les pouvoirs pour s'opposer * l'entre d'investissements devrait >tre un frein en t%orie- Pouvoir discrtionnaire non cart par les rsolutions de l'$ssem"le Hnrale des (ations 2nies 685F et F486L'3tat peut refuser! sauf en'a'ement contraire prcdemment conclu- Les 3tats ont conclu de nom"reu# traits! limitant par l* m>me leur souverainet tatique)%aque trait dfinit son de'r de li"ralisation ou d'ouvertureLe modle europen! inspir du pro@et de la )onvention K)+3 de 6AL7 propose des clauses "incitatives"3# : $rticle F ?9I Fr1 +@i"outi! article plut0t lar'e mais dans certaines limites .l'islation nationale et respect mutuel/ Le modle amricain est plus muscl que le modle europen! dans la p%ase de prinvestissement notamment oG il inscrit d@* les notions de traitement @uste et quita"le! ainsi que de non discrimination- .L'23 s'en inspirera certainement/II L'o"li'ation d'admission dcoulant du principe de la li"re circulation des Investissements : Le )ode K)+3 de li"ration des mouvements de capitau#! conclu par les pays "ric%es"! pose les "ases d'une li"re circulation de l'ar'entLe droit de l'23 ta"lit en parallle une li"ert d'ta"lissement! de circulation des capitau# et d'interdiction de discrimination au sein du marc% commun2ne 'o"li'ation d'admission rsultant du droit de l'K,) par l'$ccord ,I)-

Section 2 : Le $raitement des Investissements :

+eu# points : - Les ;'les )outumires .I/ - Les ;'les )onventionnelles .II/ 4J

I ;'les )outumires : ,>me si pas de trait! ces r'les s'appliquent! "ien que non crites$ffaire )I:! 6A75! 9arcelona ?raction : <olution reprise par les traits 4 points : - ?raitement @uste et quita"le .$/ - Pleine et entire protection et scurit .9/ $ ?raitement @uste et quita"le : un droit coutumier : Il s'a'it d'une protection "minimale" offerte par le droit coutumier- 3lle se traduit par l'o"li'ation pour les 3tats d'assurer au# investisseurs un traitement conforme au droit national et * l'quit$ppelant ainsi au# notions de "onne foi et de respect des procdures %a"ituelles! de l'3tat de +roit ainsi que de l'a"sence de comportement ar"itraire .mconnaissance de procdures1dni de @ustice/ envers un investisseur tran'ers9 Pleine et 3ntire Protection et <curit : Il s'a'it de l'ide que les 3tats ont une o"li'ation de "vi'ilance"! pour prot'er les tran'ers sur leur territoire! une o"li'ation ici de "moyens" et non de rsultats3# : Prise d'ota'e au site 'aDier en $l'rie! peut-on reproc%er ce manquement * l'$l'rie ? ,ais l'entreprise qui e#ploitait ce site ne pouvait pas intervenir par le "iais de la )I;+I car il n'e#iste pas de ?9I entre l'$l'rie et le ;oyaume-2ni- toutefois elle pourra intervenir par des n'ociations ou des procdures nationales ou encore par la protection diplomatique devant la )I:)ette r'le peut 'alement viser des cas d'e#propriations non indemnisesII Les ;'les )onventionnelles : uatre points : - Le traitement :uste et 3quita"le : un +roit )onventionnel .$/ - La Pleine et entire Protection et <curit - P3<P! ainsi que l'e#propriation .9/ - Le traitement (ational et le traitement de la (ation la plus Favorise .)/ - Le respect des en'a'ements souscrits * l''ard des Investisseurs .+/ L'o"@ectif d'un ?9I est d'amliorer la protection offerte par le droit coutumier! en offrant des voies de recours directes et des r'les de fond approfondies$ Le ?raitement :uste et 3quita"le : un +roit )onventionnel - Fair and 3quita"le ?reatment IL s'a'it d'une clause systmatique! mais elle n'a pas tou@ours le m>me sens! la m>me porte selon le ?9I concern- il peut s'a'ir d'un simple renvoi au droit coutumier .e# : $L3($! c%apitre =I M affaire Hlamis Hold 455A )(2+)I! sens de cette clause tait identique au sens coutumier/ - l'e#pression peut recouvrir plus de c%oses que le standard coutumier

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3# : $rt B ?9I )%ine1<uisse de 455A! qui e#prime simplement le droit coutumier mais dont la :urisprudence va ra@outer "toute discrimination"! une "o"li'ation de transparence"! une "scurit @uridique"! une notion des "attentes l'itimes" de l'investisseur qui doivent >tre prot'es par l'3tat- )I;+I! 455A! sentence Ualter 9au contre ?%aYlande : une socit construit une autoroute en ?%aYlande contre rmunration par les pa'es! mais les autorits locales emp>c%ent la construction des pa'es- La socit saisie alors la )I;+I pour frustration des attentes l'itimes qu'tait sa rmunration par pa'es2ne fois que l'investissement a eu lieu : quelles r'les internationales s'appliquent ? $ffaire Ualter 9ao : protection des "attentes l'itimes des investisseurs"! cela va plus loin que le traitement quita"leLa uestion de la violation du contrat d'investissement peut-elle constituer une violation du traitement @uste et quita"le ? - $ffaire )I;+I! 4554! Civendi contre $r'entine : <ocit fran&aise des eau# fournissait la ville de 9uenos $ires en eau! contrat d'3tat avec l'$r'entine- )e contrat tait r'it par le droit $r'entin et donnait comptence au @u'e ar'entin en cas de liti'ePro"lme : l'$r'entine rompt le contrat unilatralement! Civendi porte alors plainte devant le )I;+I directement .sans passer par le @u'e national ar'entin/ sur le fondement du ?9I France1$r'entine! et se fonde 'alement en parallle sur le contrat d'3tat car l'$r'entine aurait viol l'o"li'ation de traitement @uste et quita"le et non le contrat d'investissement directementCivendi pouvait-il saisir le )I;+I mal'r le contrat d'3tat avec l'$r'entine qui donnait comptence au @u'e ar'entin ? Le tri"unal du )I;+I dit que le liti'e soumis au )I;+I est un liti'e contractuel! il faut donc se rfrer au contrat! donc le @u'e ar'entin est normalement comptent,ais la violation du contrat peut entrainer la violation du ?9I * condition que l'$r'entine ait mis en place des "prro'atives de puissance pu"lique"! c'est * dire dans le cas oG le Houvernement n'aurait pas a'it comme un simple a'ent privCivendi fait un recours contre cette sentence du tri"unal )I;+I )omit ad %oc va annul cette prcdente sentence pour e#cs de pouvoir : le tri"unal aurait refus d'e#aminer le ?9I- Il aurait fallu distin'uer les rclamations fondes sur le contrat et celles fondes sur le ?9I! c'est * dire distin'uer entre contract claim et ?reaty claimuestions poses devant le )I;+I ou le @u'e national sont diffrentes : la rupture du contrat! ou la rupture d'une convention internationale ? .Pas * l'e#amen cette petite nuance/ (uance : +ans le ?9I! il peut fi'urer une clause de c%oi# de tri"unal : soit )I;+I! soit @u'e national ,ais cette clause peut aussi avoir pour effet de "loquer l'autre voie : soit l'une soit l'autre! si c%oi# d'une! on ne peut recourir * l'autre- )es clauses s'appellent "Fork in t%e ;oad"Pro"lme : si une socit tran're saisie un @u'e national sur la "ase d'un contrat! et saisi le )I;+I sur le fondement ?9I! alors la saisie d'un @u'e "loquera la comptence de l'autre tri"unal9 Pleine et 3ntire protection et <curit M 3#propriation : Le droit d'e#proprier est reconnu au# 3tats mais si suivi d'une indemnisation-

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3# : $rticle J ?9I France1$r'entine+ans le cas oG un 3tat manque de prendre des mesures pour emp>c%er des domma'es .e# : site 'aDier en $l'rie/! il faillit dans son o"li'ation de plein et entire protection et scurit)ette o"li'ation peut aussi se traduire par le "iais du maintient de l'Krdre Pu"lic dans l'optique de la protection des investissements L'e#propriation peut >tre directe ou Indirecte1rampante+irecte : e#propriation par le "iais d'une loi nationaleIndirecte : pas d'acte officiel! mais un ensem"le de mesures1comportement qui vont avoir pour effet d'e#proprier l'investisseur3# : l'arme rquisitionne une usine constituera une e#propriation rampante)I;+I! 4564! $ffaire ,arion 2n'lau"e contre )osta ;ica : - une allemande a investi au )osta ;ica dans la cote 3st! dans un parc naturel oG le Houvernement tente de prot'er des tortues- Le )osta ;ica e#proprie la ressortissante allemande qui voulait construire un comple#e %0telier dans une Done trop proc%e- au "out de 8 ans de procdure! tou@ours pas d'indemnisation pour l'$llemande- alors elle saisie le )I;+I d'une demande en rparation qui lui donnera raison sur la question de l'e#propriationLe )osta ;ica pouvait le faire mais avec une indemnisation! sinon il violait le ?9I $llema'ne1)osta ;ica) Le ?raitement (ational et le ?raitement de la (ation la Plus Favorise : Il s'a'it de deu# clauses types que l'on retrouve dans la plupart des ?9IIl s'a'it d'un traitement par rfrence * d'autres cat'ories d'investisseurs .nationau# ou d'autres tran'ers/3# : traitement national fran&ais doit correspondre au traitement d'un national ar'entinPro"lme : le traitement national peut voluer! n'est pas fi'+octrine! )lair )rpet +ai'remont : - Le traitement doit >tre "non moins favora"le"! c'est * dire que l'3tat doit avoir une r'lementation 'ale entre deu# a'ents de deu# nationalits diffrentes en matire de fiscalit! sociale! d'accs au# crdits ou marc%s d'offres pu"lics ou encore en matire de @ustice- aucune discrimination par rapport au# nationau#Les ?9I prvoient aussi des e#ceptions : - par secteur : l'Krdre Pu"lic! la dfense! les industries naissantes 3# : ?9I Italie1,aroc! affaire <alini! e#ceptions * l'article F en matire de su"vention pour le dveloppement nationalLe ?raitement de la (ation la Plus Favorise .?(PF/: les avanta'es accords pour les 3tats tiers doivent >tre accords * tous les 3tats ?iers et )ontractants3# : ?9I France1$r'entin contient une clause ?(PF! les investisseurs fran&ais en $r'entine "nficient des clauses de ce ?9I! mais ils pourront 'alement "nficier de protections plus fortes fi'urant dans d'autres ?9I entre l'$r'entine et un pays ?iers+e m>me! cette protection peut voluer en fonction des en'a'ements du pays de rfrence-

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,ais * quoi sert la clause ?(PF car il e#iste d@* le traitement national ? )ela vite toute %irarc%ie entre les diffrents investisseurs de diffrentes nationalits3# : 3tats-2nis russissent * n'ocier des ?9I plus avanta'eu#! les autres en "nficient 'alementuestion concernant la clause ?(PF : - dans la pratique! on a certains investisseurs qui utilisent la clause ?(PF non pas pour "nficier d'un traitement plus favora"le! mais pour "nficier d'une clause de r'lement des liti'es plus favora"le3# : ?9I $r'entine1France donne le c%oi# )I;+I ou @u'es nationau#! mais avec quelques contraintes supplmentaires telles que des dlais! des conditions!---Kr si ?9I 2<$1$r'entine ne pose pas ces conditions1contraintes! les investisseurs Fran&ais pourront-ils passer outre ceu# du ?9I $r'entine1France par l'intermdiaire de la clause ?(PF ? - La :urisprudence n'est pas linaire dans sa rponse * cette question- Le )%amp d'application de la clause de ?(PF concerne-t-il l'ensem"le des r'les de fonds ou 'alement les r'les de procdure ? 3n +roit! nous faisons une distinction des r'les primaires de fond! qui ta"lissent des droits1devoirs! et les r'les secondaires qui permettent de faire respecter ces r'les primaires- Principe e@usdem 'eneris .identit de 'enre/ invoqu par la )I: en 6AJ4 ans l'affaire $n'loIranian Kil )ompany : la clause ?(PF s'applique au# r'les de fonds et non au# r'les procdurales- La ?(PF ne @ouerait pas pour les clauses de r'lement des liti'es9ilan sur la ?(PF : - m>me traitement pour tous les investisseurs! de toute nationalit! m>me voies de recours que les nationau#- non e#tension au# r'les de recours! question reste en suspend avec une :urisprudence contradictoire 6er mouvement : - :urisprudence )I;+I! 4555! ,affeDini contre 3spa'neM )I;+I! 4566! Impre'ilo contre $r'entine : m>mes procdures et m>mes r'les de fond 'rTce * une clause ?(PF car pour le tri"unal toutes ces r'les sont sur le m>me plan! on peut tendre une clause ?(PF car la voie de recours est aussi une r'le de protection su"stantielle de l'investisseur .accs * une @ustice internationale/- Lot commun qu'accepte l'investisseur tran'er4me mouvement : refuse cette interprtation favora"le au# investisseurs- :urisprudence )I;+I! 455B! <alinie contre :ordanie! 455J Plama contre 9ul'arie! 4564 +aimler contre $r'entine+eu# 3tats! lorsqu'ils n'ocient un ?9I! ils n'ocient une clause de r'lement des liti'es qui e#prime la volont des deu# 3tats * consentie sur une r'le- )onsentement qui est une condition pour la comptence des tri"unau# internationau# tels que le )I;+I- Il faut s'en tenir * la clause de r'lement des liti'es du ?9I $ l'%eure actuelle! les deu# mouvement s'affrontent sans s'imposer$u@ourd'%ui! les 3tats doivent prciser s'ils tendent ou non leur clause ?(PFIL s'a'it d'une question trs politique! de savoir si l'on est pro-investisseur ou pro-tatique-

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+ Le ;espect des en'a'ements souscrits * l''ard des Investisseurs : 3# : ?9I <uisse1Pakistan de 6AAJ )lause oG les parties s'en'a'ent * respecter les contrats d'investissements- (on respect du contrat entrainera violation du ?9I)ontradiction :urisprudentielle - :urisprudence <H< contre Pakistan de 455F du )I;+I ne retient pas le principe du respect des en'a'ements- Ciolation du contrat n'entraine pas violation du ?9I automatiquement! il faudrait une violation intentionnelle de la part de l'3tat- :urisprudence )I;+I 455J! (o"le ventres contre ;oumanie retient ce raisonnement sans conditions supplmentaires! ce qui provoque l'internationalisation du liti'eLes clauses parapluies : ont pour effet de prot'er tous les contrats d'investissement par un ?9I-

F5

Troisime Partie : Le Contentieux investissements internationaux :

Section 1 : La d'investissement %esponsabilit internationale

relatif
en

aux
mati&re

)ondition de la responsa"ilit et ses consquences- Kn met de c0t la responsa"ilit nationale de l'3tat devant ses propres @u'es nationau#La totalit des contentieu# ar"itrau# concernent la responsa"ilit tatiqueL'investisseur c%erc%e la rparation sur le fondement de la responsa"ilit tatiqueIl s'a'irait d'un contentieu# unilatral : les investisseurs demandent la rparation * l'3tat sur le fondement d'un ?9I qui ne donne que des o"li'ations au# 3tats! et pas au# investisseurs- Il y a un dsquili"re totalIl y a eu de trs nom"reuses condamnations des pays du <ud par des poursuites entames par des investisseurs du (ord : le )I;+I a t remis en question car trop proinvestisseurFinalement! on assiste * du J51J5 en ce qui concerne la condamnation des 3tats ou non+eu# points : - L'en'a'ement de la responsa"ilit .conditions/ .I/ - La ;paration .II/ I L'3n'a'ement de la ;esponsa"ilit : +es r'les codifies par la )ommission du +roit International des (ations-2nies en 4556 viennent apporter quelques lments de rponse! notamment les articles sur la responsa"ilit des 3tats pour fait internationalement illiciteL'article 6 notamment dit qu'un fait illicite imputa"le * l'3tat en'a'e sa responsa"ilitL'article 4 dfinit ce qu'est un fait illicite! comme une action ou inaction attri"ua"le * un 3tat! un comportement qui viole une o"li'ation du +roit International qui liait l'3tat)es ;'les 'nrales au +roit International Pu"lic et Priv sont applica"les au +roit des Investissements;etenons qu'il n'e#iste pas alors de conditions lies au domma'e dans ces r'les pour en'a'er la responsa"ilit! mais seulement pour tout ce qui est du ddomma'ement?rois points : - Ciolation d'une o"li'ation internationale .$/ - L'$ttri"ution * l'3tat de la violation .9/ - L'a"sence de circonstance e#cluant l'illicit .)/ $ La violation d'une o"li'ation internationale : Liti'e sur un ?9I VW violation d'une clause du ?9I! un 3tat ne respectant pas le ?9I en'a'e sa responsa"ilit+ans la pratique! les pro"lmes viennent surtout de l'application temporelle des r'les et de leur mise en pratique-

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<i violation est antrieure au trait! responsa"ilit de l'3tat ? (ormalement non! c'est le principe de non rtroactivit9 L'attri"ution * l'3tat de la violation : L'3tat est une notion a"straite! incarne par des personnes! quand est ce que le comportement d'une personne sera imputa"le * l'3tat ? Le comportement d'un or'ane de l'3tat : - $rticle B du )+I : fonctions l'islatives! e#cutives! @udiciaires! tout fonctionnaire! toute collectivit VW tout rattac% * l'3tat3# : )I;+I! 4558! +umel telecom contre ZaDakstan! tri"unau# dclarent le ZaDakstan responsa"le de l'e#propriation Le comportement des entits qui e#ercent des prro'atives de puissances pu"liques: - $rticle J )+I : %a"ilitation par l'3tat! on n'est plus dans le cas d'un "or'ane" 3# : autorit du canal de <ueD! nationalis par l'3'ypte! il s'a'it d'une $utorit $dministrative indpendante! diffrente d'un or'ane du pouvoir 'yptien,ais il faut deu# conditions l'application de l'article J : une %a"ilitation de cette autorit et un usa'e des prro'atives de puissances pu"liques en espce3# : )I;+I! 4564! 9os% International contre 2kraine! liti'e oG une entreprise amricaine contracte avec une 2niversit 2krainienne pour la construction d'un immeu"le- 2niversit ne voulait pas de ce contrat et l'a fait annuler par les tri"unau# nationau#- Le tri"unal )I;+I a dit que les tri"unau# ukrainiens n'ont pas violer le ?9I 2<$12kraine! mais l'2niversit ne l'a pas respect- 3tait-ce imputa"le * l'3tat d'2kraine ? (on car le liti'e n'a pas t caus par l'usa'e de prro'atives %a"ilites par l'3tat- L'2niversit s'est comporte comme une personne priveLa uestion des entites contr0les par l'3tat! on n'est pas ici dans la situation d'une %a"ilitation ni d'un or'ane de l'3tat- $rticle 8 )+I : toute personne sous instructions! directives ou contr0le de l'3tat! en'a'e donc la responsa"ilit de l'3tatM Illustration dans l'affaire (icara'ua sur la notion du contr0le effectif des personnes par l'3tat3# : )I;+I! 455A! 3+F <ervices Ltd contre ;oumanie! une Done aroportuaire contr0le par une socit roumaine sous contr0le de l'3tat! e#proprie une socit d'une partie de cette aroport- )I;+I dit que l'3tat est responsa"le car le Houvernement avait nomm certains diri'eants pour contr0ler l'aroport et que l'ensem"le des comportements tait attri"ua"le * l'3tat roumain) L'$"sence de circonstance e#cluant l'illicit : Les affaires d'$r'entine devant le )I;+I ont montr que l'$r'entine a tent d'utiliser la cirse pour se dresponsa"ilier! mais cela n'a pas fonctionn devant tous les tri"unau# ni dans toutes les affaires car l'3tat ar'entin a @ou un trop 'rand r0le dans cette crise pour se ddouaner entirementII La ;paration : <i la responsa"ilit de l'3tat est souleve! celui-ci doit rparer le domma'e causIl devra soit restituer l'investissement! soit indemniser la victime- )PI:! 6A48! 2sine de )%orDoP : pose les "ases de la rparation internationale-

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Section 2 : Les 'odes (uridictionnels de r&)lement des di**rents

.non trait/

FF

FB