Vous êtes sur la page 1sur 61

MASTER 2 RECHERCHE DROIT DES PAYS ARABES

Anne 2010-2011
Directeur de recherches : Ali MEZGHANI

LE MAROC ET LARBITRAGE CIRDI, Rflexion sur la comptence

Hana DOUMAL

Session : Juin 2011

LUniversit Paris I nentend donner aucune approbation aux opinions mises dans les
mmoires. Ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs .

LISTE DES ABBRVIATIONS :


AL :

Accord de Libre change

AMDI :

Agence Marocaine de Dveloppement des Investissements

AMGI :

Agence Multilatrale de Garantie des Investissements

BIRD :

Banque Internationale pour la Reconstruction et le Dveloppement

c. :

contre

CCI :

Chambre de Commerce Internationale

CI :

Commission des Investissements

CIRDI :

Centre International pour le Rglement des Diffrends en matire


dInvestissement

CNPI :

Comit National de simplification des Procdures lies lInvestissement

CNUDCI :

Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International

CRI :

Centres Rgionaux des Investissements

FPCT :

Fonds de Placements Collectifs en Titrisation

IGR :

Impt Gnral sur le Revenu

IR :

Impt sur le Revenu

IS :

Impt sur les Socits

OPCR :

Organismes de Placement en Capital Risque

OPCVM :

Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilires

TBI :

Trait Bilatral de promotion et de protection des Investissements

TVA :

Taxe sur la Valeur Ajoute

V. :

Voir

SOMMAIRE :

INTRODUCTION............7

CHAPITRE I : LE MAROC ET LE DROIT DES INVESTISSEMENTS............9


LE RGIME DE LINVESTISSEMENT AU MAROC........9

I-

A- Les incitations linvestissement........9


1) La Charte de linvestissement......10
2) Le rgime conventionnel.........10

B- Les

secteurs, les institutions

et les nouvelles

lgislations

en matire

dinvestissement.........11
1) Les secteurs ouverts aux investissements trangers........................................11
2) Les institutions marocaines en matire dinvestissement...............................13
3) Les nouvelles lgislations ayant un impact sur linvestissement........14
C- Le classement du Maroc dans lconomie mondiale..............15

II-

LARBITRAGE CIRDI (Centre International pour le Rglement des


Diffrends en matire dInvestissement)............18

A- La spcificit de larbitrage des tribunaux CIRDI................18

B- La comptence des tribunaux CIRDI........21


1) La

condition

ratione

voluntatis,

le

consentement

des

parties

au

litige.......22
2) La

condition

ratione

materiae,

la

nature

de

linvestissement

en

cause..........23
3) La condition ratione personae, la nature de linvestisseur et de ltat
daccueil........25
-

CHAPITRE II : LAPPORT DES AFFAIRES CONCERNANT LE MAROC EN


MATIRE

DE

COMPTENCE

DANS

LA

JURISPRUDENCE

CIRDI .........28
I- LES AFFAIRES SOUMISES LARBITRAGE DE TRIBUNAUX CIRDI
IMPLIQUANT LE MAROC.........28

A- Holiday Inns S.A. and others c. Maroc....28


1) Les faits...29
2) La nature du diffrend..30
3) La

comptence

du

tribunal

pour

ordonner

des

mesures

conservatoires.........30

B- Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc.............31


1) Les faits...32
2) La nature du diffrend..32
3) La question du respect par linvestisseur des conditions pralables
lintroduction de linstance prvues par le TBI..33

C- Consortium R.F.C.C. c. Maroc....34


1) Les faits.......35
2) La nature du diffrend.....36

II- SUR LA COMPTENCE........37

A- Holiday Inns S.A. and others c. Maroc.......37


1) Limpossibilit

pour

les

filiales

marocaines

dtre

parties

linstance........37
2) La question de la date de la ratification de la Convention de Washington et
de la personnalit juridique dHoliday Inns S.A.......38
3) Laction des socits mres..............39
4) La

clause

attributive

de

juridiction

dsignant

les

tribunaux

marocains.......41

B- Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc......42


1) La clause attributive de juridiction donnant comptence aux tribunaux
marocains..42
2) Lincomptence ratione personae du tribunal.....43
3) Lincomptence ratione materiae du tribunal.....44

C- Consortium R.F.C.C. c. Maroc....48


1) La question de la comptence ratione materiae du tribunal dans la sentence
sur le fond...........48
2) La question de la comptence ratione personae et ratione materiae du
tribunal dans la dcision de refus dannulation......49
3) Les griefs dannulation invoqus par le Consortium......51

CONCLUSION....55

BIBLIOGRAPHIE.......56

INTRODUCTION
Dun point de vue historique, le droit international des investissements a une double
origine. Il est la rsultante de deux forces qui se sont exerces successivement pour lui
donner son contenu 1. Ainsi, il est, dune part, un prolongement du droit de la condition des
trangers, qui protge la personne de ltranger mais galement ses biens. Dautre part, le
droit international des investissements constitue un prolongement de la mobilit des facteurs
de production, considre comme ncessaire la richesse des nations2.
Si la double origine du droit international des investissements retentit la fois sur ses
sources et sur son contenu, il a privilgi la source coutumire avant de se couler dans le
moule conventionnel, favorisant ainsi le bilatralisme par rapport au multilatralisme 3,
les quelques trois mille Traits Bilatraux de promotion et de protection des Investissements
(TBI) pouvant en attester.
Le Maroc a dailleurs conclu plus dune soixantaine de TBI dont 37 sont en vigueur
(avec 8 pays arabes, 18 pays europens, 5 pays africains, 4 pays asiatiques et 2 pays des
Amriques). Il a galement sign plus dune cinquantaine de conventions de non-double
imposition dont 37 sont en vigueur (avec 4 pays arabes, 20 pays europens, 5 pays africains,
6 pays asiatiques et 2 pays des Amriques). Pour la premire fois dans le cas dun Accord de
Libre change (AL) conclu par le Maroc, un volet plus approfondi sur les investissements
(allant au-del de la simple clause de coopration) a t inclus dans laccord avec les tatsUnis.
Au niveau multilatral, le Maroc a sign diverses conventions relatives au commerce et
l'investissement, telles que la Convention de New-York du 10 juin 1958 pour la
reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres, la Convention de
Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre international pour le rglement des
diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) entre tats et ressortissants dautres tats et
la Convention de Soul du 11 octobre 1985 instituant l'Agence multilatrale de garantie des
investissements (AMGI) 4. Ainsi, le Maroc adopte larbitrage CIRDI en matire de

CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, Paris, Dalloz, 4me d., 2010, p. 412,
1115.
2
Ibid., pp. 412 et 413.
3
Ibid., p. 413, 1121.
4
Rapport WT/TPR/S/217 du 20 mai 2009, OMC, Organe dexamen des politiques commerciales, Rapport du
Secrtariat,
Royaume
du
Maroc,
disponible
sur
le
site
http://www.cedith.com/IMG/pdf/Rapport%20OMC%20Politique%20commerciale%20MAROC.pdf 79.

rglement des diffrends relatifs des investissements (CHAPITRE I), les dcisions
rendues par des tribunaux CIRDI concernant le Maroc ayant permis de faire voluer la
jurisprudence de ces tribunaux arbitraux, et ce, particulirement en matire de
comptence (CHAPITRE II).

CHAPITRE I : LE MAROC ET LE DROIT DES INVESTISSEMENTS

Le Maroc considre la promotion des investissements trangers comme un lment


essentiel pour stimuler sa croissance et son dveloppement conomiques, ainsi que son
insertion plus profonde dans l'conomie internationale. Pour ce faire, le gouvernement
considre le renforcement du cadre juridique et institutionnel du rgime de linvestissement
au Maroc (I) comme une priorit5. Cependant, un tel rgime ne permet pas de mettre labri
le Royaume dventuels diffrends en matire dinvestissement, lesquels seront soumis au
CIRDI (II).

I- LE RGIME DE LINVESTISSEMENT AU MAROC


Le Royaume du Maroc dispose dun rgime gnral incitatif des investissements (A),
les institutions marocaines et les nouvelles lgislations permettant de les rglementer et de
nombreux secteurs tant ouverts aux investisseurs trangers (B). Ainsi, son classement dans
lconomie mondiale permet de lattester (C).
A- Les incitations linvestissement
La libert dentreprendre tant constitutionnellement garantie6, les incitations
linvestissement (tranger et national) peuvent tre accordes sous le rgime gnral incitatif
des investissements fourni par la plupart des dispositions de la Charte de linvestissement et
son Dcret d'application7, complments par d'autres textes8 (1), et sous le rgime
conventionnel (2).
5

Ibid., 56.
Ibid., 57.
7
Dahir n 1-95-213 du 8 novembre 1995 portant promulgation de la Loi-cadre n 18-95 formant Charte de
l'investissement ; Dcret n 2-00-895 du 31 janvier 2001 pris pour l'application des articles 17 et 19 de la Loicadre n 18-95, tel que complt par le Dcret n 2-04-847 du 22 octobre 2004.
8
Il sagit de la Loi de finances n 26-99 pour lanne budgtaire 1999-2000, portant Cration dun compte
daffectation spciale intitul "Fonds de promotion des investissements" ; Lettre royale au Premier ministre du
6 janvier 2002 relative la gestion dconcentre de l'investissement ; Dahir n 1-02-02 du 29 janvier 2002
portant promulgation de la Loi n 36-01 portant cration du Fonds Hassan Il pour le dveloppement
conomique et social ; Circulaire du Premier ministre no 20/2002 du 26 dcembre 2002 relative la gestion
des projets d'investissements ; Dcret n 2-03-727 du 26 dcembre 2003 relatif l'organisation des centres
rgionaux d'investissement ; Circulaire du Premier ministre no 2/2006 du 26 juin 2006 relative au Comit
national de simplification des procdures ; Circulaire du Premier ministre no 9/2007 relative l'offre
offshoring au Maroc ; Code gnral des impts.
6

1) La Charte de linvestissement
En tant que loi-cadre, la Charte de linvestissement fixe les objectifs du
gouvernement en matire dinvestissement. Elle garantit le transfert (aprs paiement des
impts et taxes en vigueur au Maroc) des revenus d'investissement (bnfices, dividendes et
capital), et du produit de cession ou de liquidation, sans limitation de montant ou de dure.
Le transfert du produit de cession ou de liquidation des investissements n'est pas soumis
l'autorisation de l'Office des changes ; il reste nanmoins sujet un compte-rendu tabli par
un intermdiaire agr qui le communique lOffice des changes pour des fins statistiques et
de contrle a posteriori9.
La Charte couvre tous les secteurs, domaines et organismes, hormis ceux dont le
rgime fiscal fait l'objet de lgislations particulires, y compris l'agriculture10, les services
bancaires, l'assurance et la rassurance, les places financires offshore, l'immobilier, les
domaines tels que les zones franches d'exportation, et les marchs publics, ainsi que les
institutions telles que les Organismes de placement collectif en valeurs mobilires
(OPCVM), les Organismes de placement en capital risque (OPCR), et le Fonds de
placements collectifs en titrisation (FPCT). Les mesures fiscales prvues par la Charte
consistent en des exonrations ou rductions des impts directs et indirects (reprises dans le
Code gnral des impts). Les investissements bnficient aussi de l'exonration ou du
remboursement de la taxe sur la valeur ajoute (TVA) sur les biens d'quipement, matriels
et outillages. Ltat allge galement le cot de l'investissement en prenant en charge
certaines dpenses lies au projet dinvestissement11.

2) Le rgime conventionnel
Sous le rgime conventionnel, les investisseurs trangers et marocains peuvent
conclure des contrats ou conventions dinvestissement12 avec le gouvernement marocain
dans le cadre des dispositions suivantes, dont les avantages sont cumulables : larticle 7.1 de
la Loi de finances n12/98 (tel quil a t modifi et complt, et dornavant contenu dans le
Code gnral des impts), larticle 17 de la Charte de linvestissement, et le Fonds Hassan II
pour le dveloppement conomique et social. Ainsi, environ deux tiers de linvestissement
9

Rapport WT/TPR/S/217, op. cit., 58.


Les investissements dans le secteur agricole sont rgis par le Dahir n 1-69-25 du 25 juillet 1969, modifi et
complt par le Dahir n 1-97-171 du 2 aot 1997 portant promulgation de la Loi n23-97 et par des dcrets
ultrieurs.
11
Rapport WT/TPR/S/217, op. cit., 59 et 60.
12
Les conventions sont conclues dans le cas des investissements denvergure (ds 200 millions de DH) et les
contrats dans le cas des autres investissements.
10

10

global sont effectus par le biais de conventions. Larticle 7.1 de la Loi de finances n12/98
permet aux entreprises qui sengagent raliser un investissement suprieur ou gal 200
millions de DH (i.e. investissements d'envergure), de bnficier de lexonration du droit de
douane sur les importations de biens dquipement, matriels et outillages ncessaires la
ralisation de leurs projets. Elles bnficient galement de lexonration de la TVA
limportation. Nanmoins, depuis 2008, les exonrations de la TVA ne sont accordes que
pendant les premiers trente-six mois dexistence de lentreprise13.
Larticle 17 (ensemble avec larticle 19) de la Charte de linvestissement accorde une
contribution financire de ltat certaines dpenses relatives des projets dont le
programme dinvestissement revt une certaine importance en raison de son montant ou du
nombre demplois stables crer, de la rgion dans laquelle il doit tre ralis, de la
technologie dont il assurera le transfert ou de sa contribution la protection de
lenvironnement. Dans ce cas, les investisseurs peuvent conclure avec ltat des contrats
particuliers leur accordant une participation de ltat aux dpenses relatives lacquisition
du terrain, aux dpenses dinfrastructures externes et aux frais de formation professionnelle
ncessaires la ralisation du programme dinvestissement14.

B- Les

secteurs, les institutions

et les nouvelles

lgislations

en matire

dinvestissement

De nombreux secteurs tant ouverts aux investissements trangers (1), les institutions
marocaines (2) et les nouvelles lgislations en matire dinvestissement (3) veillent les
rglementer.

1) Les secteurs ouverts aux investissements trangers


La plupart des secteurs sont ouverts aux investissements trangers, qui peuvent
atteindre 100 pour cent du capital social des entreprises dans toutes les activits qui ne sont
pas rserves ( ltat ou aux nationaux marocains) ou soumises une rglementation
spciale. Les restrictions aux investissements sont totales dans le cas des monopoles (elles
s'appliquent aux investisseurs trangers et marocains) ou partielles (elles ne s'appliquent

13
14

Rapport WT/TPR/S/217, op. cit., 61 et 62.


Ibid., 63.

11

qu'aux investisseurs trangers), avec des restrictions sous forme d'autorisation ou


d'accomplissement de certaines formalits15.
Actuellement, le monopole d'tat concerne le phosphate, la gestion des dchets
dangereux, la distribution en gros de fruits et lgumes, les halles de poissons et les abattoirs,
certains services postaux, et la production de l'eau et de l'lectricit. La distribution de leau
ou de llectricit, la gestion des ports maritimes publics, la gestion des infrastructures
ferroviaires et lexploitation des services de transport ferroviaire, ainsi que la gestion des
dchets (entre autres), sont ouverts aux oprateurs privs (nationaux ou trangers) travers
la gestion dlgue ou la concession. Dautres monopoles ont t transfrs temporairement
au secteur priv sous licence dexploitation.
Par ailleurs, les investissements trangers dans certains secteurs (notamment les
services) sont soumis des conditions pralables spcifiques. Ainsi, la prsence
commerciale et/ou la cration dune entreprise de droit marocain sont exiges pour des
activits telles que la pche maritime, les tlcommunications, laudiovisuel, le transport
routier, les socits de pche, lassurance et la production cinmatographique. La
participation du capital tranger est limite un plafond prtabli dans le cas des entreprises
de transport arien et de lacquisition de bateaux battant pavillon marocain. Il existe aussi
une limitation de la participation trangre dans le capital des grands tablissements
bancaires existant au cas o cette participation aboutit la prise de contrle de ces
tablissements. Lactivit de cabotage est rserve exclusivement au pavillon national.
Dune manire gnrale, les conditions pralables pour pouvoir investir dans le
secteur des services et de lnergie incluent souvent (pour les investisseurs trangers et
nationaux) lacquisition dune licence dexploitation

(tlcommunications), dune

autorisation dexercer (assurance), ou dun agrment (services bancaires et hydrocarbures).


Lexercice des services professionnels (avocats, architectes, mdecins, ingnieurs
gomtres, topographes) est, en principe, rserv aux nationaux. Laccs au march pour les
trangers est conditionn par lobligation de rsidence, dlection de domicile auprs des
professionnels nationaux et/ou lexistence dune Convention bilatrale contenant une clause
de rciprocit16.

15
16

Ibid., 67.
Ibid., 68, 70 et 71.

12

2) Les institutions marocaines en matire dinvestissement


Le rgime des investissements comprend une multitude dinstitutions. Ainsi,
lAgence marocaine de dveloppement des investissements (AMDI), mise en place en
fvrier 2009 en remplacement de la Direction des investissements rattache au Ministre de
l'industrie, du commerce et des nouvelles technologies, est lorgane charg de la promotion
des investissements.
Les seize Centres rgionaux des investissements (CRI) procurent aux investisseurs
lassistance requise au niveau local. Ils ont pour fonction essentielle laide la cration
dentreprises et aux investisseurs. Les CRI comportent deux guichets. Le guichet d'aide la
cration d'entreprises est l'interlocuteur unique pour les personnes dsirant crer une
entreprise, et le guichet d'aide aux investisseurs, quant lui, fournit aux intresss toutes les
informations ncessaires et propose des solutions l'amiable aux diffrends entre les
investisseurs et l'administration. Les CRI traitent galement les demandes d'autorisation
administrative pour les projets d'investissements infrieurs 200 millions de DH (
approuver par le Wali de la rgion), et prparent les actes indispensables leur ralisation.
Pour les investissements suprieurs ce montant, les CRI instruisent toujours le ct
administratif du dossier, mais ces projets doivent tre approuvs par la Commission des
investissements17.
La Commission des investissements (CI), dont le Secrtariat est assur par lAMDI,
est charge de statuer sur les obstacles aux projets d'investissements et de mettre en uvre
les mesures destines amliorer l'environnement des investissements. Ses missions
consistent statuer sur les contentieux dinvestissement ncessitant larbitrage du Premier
ministre, approuver les conventions et contrats dinvestissements qui ncessitent la
contribution financire de ltat ainsi que les autres types de conventions dinvestissement
qui lient ltat aux investisseurs, sassurer du respect par les entreprises, bnficiant du
rgime conventionnel, des obligations gnrales et particulires dcoulant des conventions
ou contrats dinvestissement et senqurir du suivi des projets dinvestissement agrs. La
CI est compose des membres du gouvernement et prside par le Premier ministre18.
En 2006, le Comit national de simplification des procdures lies linvestissement
(CNPI) a t institu. Sa principale mission est de proposer des mesures de simplification
des procdures administratives. Le CNPI a labor un manuel des procdures lies

17
18

Ibid., 72.
Ibid., 73.

13

linvestissement dont il assure la mise jour. Le manuel est disponible en franais, en


anglais, en allemand et en arabe19.
La Commission rgionale charge de certaines oprations foncires, prside par le
Wali de rgion, a t institue par le Dcret n 2-04-683 du 29 dcembre 2004. Elle a pour
mission d'instruire les demandes portant sur les oprations foncires pour les projets
d'investissements non-agricoles caractre conomique ou social. Elle est appele statuer,
notamment, sur les demandes de cession ou de location portant sur un terrain agricole ou
vocation agricole relevant du domaine priv de ltat, et sur l'acquisition de proprits
agricoles ou vocation agricole situes (en totalit ou en partie) l'extrieur du primtre
urbain, par des personnes physiques trangres, des socits par actions ou des socits dont
le capital est dtenu en totalit ou en partie par des personnes trangres20.
3) Les nouvelles lgislations ayant un impact sur linvestissement
Afin d'amliorer l'environnement des affaires et d'encourager les investissements et
la cration d'emplois, un nouveau Code du travail est entr en vigueur en 2004, visant
rendre la lgislation du travail plus flexible, tout en protgeant les droits des travailleurs21.
En 2007, le Code gnral des impts a t mis en place, la suite dun processus de
simplification et dharmonisation de la fiscalit entam en 200422. Selon le Code, limpt sur
les socits (IS) sapplique aux revenus et bnfices un taux gnral de 30 pour cent (39,6
pour cent pour les institutions financires). Deux taux forfaitaires sappliquent aux socits
trangres non-rsidentes : un taux forfaitaire de 8 pour cent du montant global des marchs
de travaux, de construction ou de montage raliss au Maroc, et une retenue la source de
10 pour cent sur les prestations de services. Limpt sur le revenu (IR), qui a remplac en
2006 limpt gnral sur le revenu (IGR), sapplique aux revenus et profits des personnes
physiques et morales nayant pas opt pour lIS. Le Code a modifi lensemble des tranches

19

CNPI, information en ligne, "Manuel des procdures lies laccueil des investisseurs", disponible sur le site
http://www.manueldesprocedures.com/
20
Rapport WT/TPR/S/217, op. cit., 74 et 75.
21
Dahir n 1-03-194 du 11 septembre 2003 portant promulgation de la Loi n 65-99 relative au Code du
travail. Le Code a, entre autres, apport des prcisions concernant les cas dans lesquels un employeur peut
licencier et les montants des indemnits verser, introduit des contrats dure indtermine, et assoupli le
recours aux contrats dure dtermine. Ses autres dispositions concernent la rduction de la semaine de
travail de 48 44 heures, l'amlioration des mesures de scurit et d'hygine du travail, et de la gestion des
conflits sociaux par l'instauration de la conciliation obligatoire par des organes appropris.
22
Dautres mesures ont t prises par les autorits, telles que la rduction de 100 000 10 000 DH du capital
minimum exig pour la cration dune entreprise, la rduction du droit de transfert de 5 2,5 pour cent de la
valeur des biens pour faciliter le transfert de proprit, et la simplification des procdures fiscales.

14

de lIR et des taux correspondants, de nombreuses exonrations (totales ou partielles,


rgionales ou sectorielles) existant nanmoins pour lIS et lIR23.
En 2007, les dispositions du Chapitre VIII du Titre V du Code de procdure civile
traitant de larbitrage ont t abroges et remplaces par la Loi n 08-05, promulgue par le
Dahir n1-07-169 du 30 novembre 200724, laquelle a permis de doter le pays dun cadre
juridique adquat en la matire. En effet, le cadre actuel consacre larbitrage international et
dfinit larbitrage, qui peut tre ad hoc ou institutionnel. De plus, il permet dattaquer la
sentence arbitrale et dinterdire le recours contre lordonnance dexcution, cette innovation
permettant dempcher les personnes mal intentionnes de faire annuler la dcision
dexcution dans le seul but dannuler la sentence elle-mme. Le nouveau texte maintient la
ncessit de lcrit pour la clause darbitrage, tout en admettant diffrents moyens de preuve,
et retient la distinction entre la clause compromissoire et le compromis. Parmi les
nouveauts figurent galement lindpendance de la clause darbitrage, qui demeure valable
alors mme que le contrat est considr comme nul, et llargissement du domaine de
larbitrage aux personnes morales de droit public pour les contestations pcuniaires,
lexception de celles concernant la loi fiscale25.
C- Le classement du Maroc dans lconomie mondiale

Si le but initial des Rapports Doing Business reste de fournir une base objective
pour comprendre et amliorer lenvironnement rglementaire des affaires partout dans le
monde 26, le Projet Doing Business, lanc en 2002 par le groupe de la Banque Mondiale,
permet de mesurer la rglementation des affaires et son application effective dans 183
conomies, danalyser les petites et moyennes entreprises au niveau national et de mesurer la
rglementation sappliquant celles-ci tout au long de leur cycle de vie27.

23

Rapport WT/TPR/S/217, op. cit., 76 et 77.


Disponible sur le site http://www.avocats-france-maroc.com/doc/bulletin-officiel-arbitrage.pdf
25
Lexcution des sentences arbitrales relatives ces actes demeure toutefois soumise lexequatur qui revient
la juridiction administrative dans le ressort de laquelle la sentence sera excute, ou au tribunal administratif
de Rabat lorsque la sentence arbitrale concerne l'ensemble du territoire national.
26
propos de Doing Business, v. http://francais.doingbusiness.org/about-us
27
Ibid.
24

15

Selon le Rapport Doing Business 2011 profil-pays pour le Maroc28, celui-ci arrive en
114me position dans le classement gnral de la facilit de faire des affaires (sur 183
conomies), gardant la mme position quen 2010. Cet indice de facilit de faire des affaires
correspond la moyenne des classements par catgorie, un classement lev sur cet indice
signalant un environnement rglementaire propice aux oprations commerciales29. Le
Royaume se situe dans le groupe des tats ayant un revenu moyen infrieur, son PIB par
habitant tant de 2790 $ US.
Concernant les classements par catgorie, neuf domaines figurent dans lindice du
Rapport Doing Business 2011 : la cration dentreprise, loctroi des permis de construire, le
transfert de proprit, loctroi de prts, le paiement des impts, le commerce transfrontalier,
la fermeture des entreprises, lexcution des contrats et la protection des investisseurs30.
Le Maroc est en 82me position en matire de cration dentreprise (76me en 2010),
perdant ainsi six places dans le classement par rapport lanne prcdente. Ce classement
de la facilit crer une entreprise prend en compte toutes les procdures officiellement
exiges dun entrepreneur pour la cration et la gestion formelle dune entreprise industrielle
ou commerciale31. Le Royaume se situe en 98me position en matire doctroi de permis de
construire (99me en 2010), en 124me position en matire de transfert de proprit (123me en
2010), et en 89me position en matire doctroi de prts (87me en 2010).
De plus, le Maroc est en 124me position en ce qui concerne le paiement des impts (122me
en 2010), en 80me position pour le commerce transfrontalier (75me en 2010), et en 59me
position en matire de fermeture des entreprises (68me en 2010).
Si le Royaume a donc tendance baisser dans le classement sauf en matire doctroi de
permis de construire et de fermeture des entreprises, le Rapport Doing Business permet de
comparer les cadres rglementaires applicables aux entreprises du monde entier au fil du
temps, et dencourager la concurrence entre les conomies pour la mise en place dune
rglementation des affaires efficace32.
En ce qui concerne lexcution des contrats, le Maroc se situe la 106me position et
conserve ainsi la mme place quen 2010. Les indicateurs relatifs lexcution des contrats
28

disponible
sur
le
site
http://francais.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Profiles/Country/DB11/M
AR.pdf
29
Classement des conomies, v. http://francais.doingbusiness.org/rankings
30
Mthodologie, v. http://francais.doingbusiness.org/methodology/methodology-note
31
Cration dentreprise, v. http://francais.doingbusiness.org/methodology/starting-a-business
32
propos de Doing Business, v. http://francais.doingbusiness.org/about-us

16

mesurent lefficacit du systme judiciaire en matire de rsolution des litiges commerciaux,


les donnes tant tablies en suivant lvolution dun litige de non-paiement dune crance
commerciale devant les tribunaux locaux, partir de ltude du code de procdure civile et
autres rglementations judiciaires, ainsi qu partir denqutes ralises auprs de juges et
davocats locaux spcialiss en contentieux commercial33.
Il convient galement de noter que le Royaume gagne 11 places en 2011 en matire de
protection des investisseurs, se situant en 154me position dans le classement (165me en
2010), lequel permet dvaluer le niveau de protection des actionnaires minoritaires contre
lutilisation abusive des actifs de la socit par les administrateurs des fins personnelles, en
analysant plus particulirement la transparence des transactions entre parties intresses, la
responsabilit en cas dabus de biens sociaux et la possibilit pour les actionnaires de
poursuivre en justice les dirigeants et administrateurs pour mauvaise gestion. Les donnes
proviennent dune enqute effectue auprs des juristes spcialiss en droit des socits et
des valeurs mobilires, et reposent sur la rglementation boursire, le droit des socits et les
rgles de procdure civile34. Ainsi, le Maroc a renforc ses mesures de protection des
investisseurs en exigeant une plus grande transparence de la part des entreprises dans leurs
rapports annuels, le thme de rforme de la rglementation des affaires entre juin 2009 et
mai 2010 ayant t la protection des investisseurs35. Cependant, bien que cette progression
permette de conforter les investisseurs, ceux-ci peuvent toujours avoir recours au CIRDI en
cas de diffrend.

33

Excution des contrats, v. http://francais.doingbusiness.org/methodology/enforcing-contracts


Protection des investisseurs, v. http://francais.doingbusiness.org/methodology/protecting-investors
35
Fiche rcapitulative de Doing Business 2011 Rformes au Moyen-Orient et en Afrique du Nord, v.
http://francais.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Fact-Sheets/DB11-MENAReforms-French.pdf
34

17

II-

LARBITRAGE CIRDI (Centre International pour le Rglement des


Diffrends en matire dInvestissement)

Le Maroc a sign le 11 octobre 1965 la Convention de Washington du 18 mars 1965


pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entres tats et ressortissants
dautres tats 36 crant le CIRDI, labore sous les auspices de la Banque Internationale
pour la Reconstruction et le Dveloppement (BIRD) ou Banque Mondiale. Un Dcret royal
du 31 octobre 1966 portant ratification de cette Convention a t dpos le 11 mai 196737,
celle-ci tant entre en vigueur le 10 juin 196738. Le Royaume du Maroc a donc t lun des
premiers pays arabes signer cette Convention, aprs la Tunisie39, la plupart des tats
arabes layant signe dans les annes 1980 et 199040. Ainsi, il convient de souligner le fait
que non seulement larbitrage des tribunaux CIRDI est tout fait spcifique (A), mais
galement que ceux-ci disposent dune comptence restreinte (B).
A- La spcificit de larbitrage des tribunaux CIRDI
Si larbitrage est linstitution par laquelle un tiers rgle le diffrend qui oppose
deux ou plusieurs parties, en exerant la mission juridictionnelle qui lui a t confie par
celles-ci 41, il prsente deux lments constitutifs : llment juridictionnel, implicite dans
la fonction de trancher un diffrend surgi entre deux ou plusieurs parties avec une dcision
obligatoire pour lesdites parties, et llment contractuel, qui consiste en ce que les arbitres
exercent un pouvoir qui leur a t confr par les parties42. Ainsi, larbitrage possde un
caractre juridictionnel, qui permet de le distinguer de mcanismes dmunis de toute valeur

36

Disponible sur le site http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf pp. 7


34.
37
Dcret royal n 564-65 du 31 octobre 1966 portant ratification de la Convention pour le rglement des
diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres tats, JO 2820 n 16, 1966, pp.
1288 1332.
38
NAJJAR (N.), Larbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, Paris, LGDJ,
2004, pp. 67 et 68.
39
La Tunisie a sign la Convention de Washington le 5 mai 1965, la ratifie le 22 juin 1966, et celle-ci est
entre en vigueur le 14 octobre 1966.
40
Il convient de souligner que lEgypte et la Jordanie ont sign la Convention de Washington en 1972, le
Kowet en 1978, lArabie Saoudite en 1979, les mirats Arabes Unis en 1981, lAlgrie, Oman et Bahren en
1995, le Ymen en 1997 et le Liban en 2003.
41
Cette dfinition de larbitrage donne par le Professeur Jarrosson prsente un caractre suffisamment large
et gnral pour tre retenue. V. JARROSSON (C.), La notion darbitrage, Paris, LGDJ, 1987, p. 372.
42
DAILLIER (P.), LA PRADELLE (G. de), GURARI (H.), Droit de lconomie internationale, Paris,
Pedone, 2004, p. 982, 3.

18

juridictionnelle telle la conciliation43, le CIRDI ayant galement adopt un Rglement de


procdure relatif aux instances de conciliation44.
La distinction la plus importante souligner, toutefois, est la spcificit du CIRDI de
voir se drouler sous son gide des arbitrages transnationaux 45. En effet, larbitrage
prvu par la Convention de Washington de 1965 est spcifiquement consacr au rglement
des diffrends relatifs aux investissements entre tats et investisseurs trangers, sa nature
commerciale ou internationale [faisant] lobjet de dbats en doctrine 46. Il sagit donc
dun arbitrage mixte 47 ayant un caractre semi-international 48, cest--dire dun
arbitrage entre tats et ressortissants dautres tats, mi-chemin de larbitrage
commercial priv international et de larbitrage inter-tatique 49, impliquant que le
tribunal CIRDI rpare le prjudice qui a t caus un investisseur et son investissement
par la violation du contrat liant linvestisseur ltat et, selon le cas, du dispositif de
protection conventionnelle50, constitue par le Trait Bilatral de promotion et de protection
des investissements (TBI) applicable.
Ce contentieux transnational ou transtatique 51, propre au CIRDI, sest ainsi
dvelopp la fin des annes 1960 et oppose des investisseurs privs ltat daccueil. Il
permet de mettre en exergue les obligations que les tats peuvent avoir lgard des
investisseurs privs trangers, lesquelles sont gnralement prises par le biais de TBI, et de
ce fait, ce contentieux porte sur certains aspects du droit international public et du droit de la
responsabilit internationale.
Le CIRDI, organe arbitral du groupe de la Banque Mondiale, qui, jusquaux annes
1980, ne semblait pas avoir une activit rpondant tout fait aux espoirs placs en lui 52,
43

En effet, si la procdure de conciliation devant le CIRDI est rgie par les articles 28 35 de la Convention de
Washington de 1965, il convient de rappeler que larbitrage et la conciliation sont deux mcanismes distincts,
bien que souvent administrs par la mme institution.
44
Disponible sur le site http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf
45
AUDIT (B.), Larbitrage transnational et les contrats dtat : bilan et perspectives , Centre dtude et de
recherche de droit international et de relations internationales, Dordrecht, 1988, p. 23.
46
DAILLIER (P.), LA PRADELLE (G. de), GURARI (H.), Droit de lconomie internationale, op. cit., p.
986, 12.
47
MANCIAUX (S.), Investissements trangers et arbitrage entre tats et ressortissants dautres tats : trente
annes dactivit du CIRDI, Paris, Litec, 2004, p. 105, 103.
48
RAMBAUD (P.), Premiers enseignements des arbitrages du CIRDI in Annuaire franais de droit
international, volume 28, 1982, pp. 471 491, spc. p. 471, 1.
49
Ibid.
50
CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, op. cit., p. 18, 50.
51
COMBACAU (J.), SUR (S.), Droit international public, 9me d., Paris, Monrchrestien, 1999, pp. 603 et 604.
52
RAMBAUD (P.), Premiers enseignements des arbitrages du CIRDI in Annuaire franais de droit
international, op. cit., p. 471, 2.

19

mais qui a connu un rel essor dans les annes 1990 et 2000, est dnationalis, autonome et
indpendant des ordres juridiques nationaux. Il est dune grande efficacit juridique, les
sentences et dcisions rendues par des tribunaux arbitraux CIRDI ne pouvant tre contestes
que par une procdure de rvision53 ou devant un Comit dannulation ad hoc, et non devant
les juridictions nationales.
Lannulation constitue ainsi une voie de recours extraordinaire dans le systme CIRDI,
limite aux griefs dannulation noncs larticle 52 de la Convention de Washington de
196554, et dont lobjectif est de garantir la lgitimit du processus de dcision et non la
justesse de la sentence au fond55. Il ne sagit pas dune procdure dappel dans la mesure o
si la demande dannulation est couronne de succs, elle conduit linvalidation de la
sentence, en tout ou partie, mais nentrane jamais sa modification. Ainsi, lannulation
entrane la nomination dun nouveau tribunal arbitral qui devra nouveau trancher laffaire.
De plus, un Comit ad hoc na pas comptence pour se prononcer sur le fond de laffaire, tel
quil a t jug par le tribunal arbitral dont la sentence fait lobjet dun recours en
annulation, et il ne peut pas rformer une sentence au fond sous couleur dapplication de
larticle 52 de la Convention de Washington56. Si la possibilit dannulation dans le systme

53

Article 51(1) de la Convention de Washington de 1965 : Chacune des parties peut demander, par crit, au
Secrtaire gnral la rvision de la sentence en raison de la dcouverte dun fait de nature exercer une
influence dcisive sur la sentence, condition quavant le prononc de la sentence ce fait ait t inconnu du
Tribunal et de la partie demanderesse et quil ny ait pas eu, de la part de celle-ci, faute lignorer. .
54
Article 52 de la Convention de Washington de 1965 : (1) Chacune des parties peut demander, par crit, au
Secrtaire gnral lannulation de la sentence pour lun quelconque des motifs suivants : (a) vice dans la
constitution du Tribunal ; (b) excs de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c) corruption dun membre du
Tribunal ; (d) inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure ; (e) dfaut de motifs. (2) Toute
demande doit tre forme dans les 120 jours suivant la date de la sentence, sauf si lannulation est demande
pour cause de corruption, auquel cas ladite demande doit tre prsente dans les 120 jours suivant la
dcouverte de la corruption et, en tout cas, dans les trois ans suivant la date de la sentence. (3) Au reu de la
demande, le Prsident nomme immdiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des
arbitres, un Comit ad hoc de trois membres. Aucun membre dudit Comit ne peut tre choisi parmi les
membres du Tribunal ayant rendu la sentence, ni possder la mme nationalit quun des membres dudit
Tribunal ni celle de lEtat partie au diffrend ou de lEtat dont le ressortissant est partie au diffrend, ni avoir
t dsign pour figurer sur la liste des arbitres par lun desdits Etats, ni avoir rempli les fonctions de
conciliateur dans la mme affaire. Le Comit est habilit annuler la sentence en tout ou en partie pour lun
des motifs numrs lalina (1) du prsent article. (4) Les dispositions des articles 41-45, 48, 49, 53 et 54 et
des chapitres VI et VII sappliquent mutatis mutandis la procdure devant le Comit. (5) Le Comit peut, sil
estime que les circonstances lexigent, dcider de suspendre lexcution de la sentence jusqu ce quil se soit
prononc sur la demande en annulation. Si, dans sa demande, la partie en cause requiert quil soit sursis
lexcution de la sentence, lexcution est provisoirement suspendue jusqu ce que le Comit ait statu sur
ladite requte. (6) Si la sentence est dclare nulle, le diffrend est, la requte de la partie la plus diligente,
soumis un nouveau Tribunal constitu conformment la section 2 du prsent chapitre. .
55
SCHREUER (C.), The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge University Press, 2009, p. 892.
56
Ibid., p. 891.

20

CIRDI est une concession la nature partiellement prive de larbitrage CIRDI 57, le
Comit ad hoc drive son pouvoir de la volont des parties, tout comme le tribunal arbitral58.
Les dcisions et sentences arbitrales rendues par des tribunaux arbitraux CIRDI
doivent tre excutes, la question de limmunit de juridiction ne se posant pas, et la
Convention de Washington de 1965 constituant une renonciation limmunit dexcution
dont peuvent normalement se prvaloir les tats. Cette Convention impose donc aux tats
Parties de reconnatre dans leur ordre juridique force de chose juge aux sentences et
dcisions des tribunaux arbitraux CIRDI et de leur donner excution sans procdure
pralable dexquatur59.
Si avec le CIRDI, les investisseurs vont retrouver le bonheur 60, le consentement
des parties larbitrage est nanmoins exig, la comptence des tribunaux arbitraux CIRDI
restant limite.

B- La comptence des tribunaux CIRDI

La comptence du CIRDI, et donc celle des tribunaux arbitraux statuant sous son
gide (ou tribunaux arbitraux CIRDI), est plus complexe tablir que celle des autres
institutions darbitrage, telle la Chambre de Commerce Internationale (CCI), ou dautres
mcanismes darbitrage, tel le Rglement de la Commission des Nations Unies pour le Droit
du Commerce International (CNUDCI)61. Les tribunaux CIRDI ne possdent quune
comptence restreinte, celle-ci tant fonde sur le consentement des parties au litige, et tant
galement limite par les bornes dresses dans la Convention de Washington 62.

57

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, Paris, Pedone, 2010, p. 250, RFCC c.
Maroc (annulation), Dcision du 18 janvier 2006, 223.
58
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, Paris, Pedone, 2010, p. 251, RFCC c.
Maroc (annulation), Dcision du 18 janvier 2006, 226.
59
Article 54(1) de la Convention de Washington de 1965 : Chaque tat contractant reconnat toute sentence
rendue dans le cadre de la prsente Convention comme obligatoire et assure lexcution sur son territoire des
obligations pcuniaires que la sentence impose comme sil sagissait dun jugement dfinitif dun tribunal
fonctionnant sur le territoire dudit tat. Un tat contractant ayant une constitution fdrale peut assurer
lexcution de la sentence par lentremise de ses tribunaux fdraux et prvoir que ceux-ci devront considrer
une telle sentence comme un jugement dfinitif des tribunaux de lun des tats fdrs . .
60
BEN HAMIDA (W.), Enseignements de droit de linvestissement tranger dispenss en fvrier 2011.
61
MANCIAUX (S.), Investissements trangers et arbitrage entre tats et ressortissants dautres tats : trente
annes dactivit du CIRDI, op. cit., pp. 31 33.
62
Ibid., p. 31, 24.

21

En effet, trois conditions doivent tre runies afin quun tribunal arbitral CIRDI se
reconnaisse comptent : la condition ratione voluntatis (1), la condition ratione materiae (2)
et la condition ratione personae (3).

1) La condition ratione voluntatis, le consentement des parties au litige


Larticle 25(1) de la Convention de Washington63 subordonne la comptence des
tribunaux arbitraux CIRDI une double condition de consentement : dune part, celui des
tats en prsence par la ratification pralable de la Convention de Washington par ltat de
linvestisseur et par ltat partie au diffrend et, dautre part, le consentement spcifique des
parties au litige en vue de soumettre leur diffrend larbitrage dun tribunal sous lgide du
CIRDI. Larbitrage CIRDI peut rsulter soit dune clause du contrat dinvestissement conclu
entre linvestisseur et ltat daccueil, soit dun compromis tabli entre ces parties lors de la
survenance du diffrend64.
Cependant, depuis les sentences SPP c. Egypte de 198865 et AAPL c. Sri Lanka de
199066, linvestisseur peut saisir unilatralement le CIRDI, se prvalant du consentement
dcal de ltat daccueil inscrit dans sa loi nationale rgissant linvestissement ou dans le
TBI applicable. Ces sentences consacrent ainsi lavnement de larbitrage transnational
unilatral ou without privaty 67. Le consentement de ltat daccueil de linvestissement
tant dissoci dans la mesure o il consent larbitrage avant la survenance du diffrend, il
permet un accs automatique larbitrage CIRDI pour linvestisseur, la requte de celuici devant un tribunal arbitral CIRDI constituant alors son consentement larbitrage.
Il convient nanmoins de souligner la possibilit pour les tats, dans les TBI, de
conditionner le recours larbitrage des tribunaux CIRDI la tentative pralable du
rglement amiable du diffrend dans un dlai de six mois. Un tel dlai a judicieusement t

63

Article 25(1) de la Convention de Washington de 1965 : La comptence du Centre stend aux diffrends
dordre juridique entre un tat contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui
quil dsigne au Centre) et le ressortissant dun autre tat contractant qui sont en relation directe avec un
investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donn
leur consentement, aucune delles ne peut le retirer unilatralement. .
64
BURDEAU (G.), Nouvelles perspectives pour larbitrage dans le contentieux conomique intressant les
tats , in Revue de larbitrage 1995, n1, Paris, Comit franais de larbitrage, 1995, pp. 3 38, spc. p. 11
14.
65
SPP c. Egypte, Premire dcision sur la comptence du 27 novembre 1985 et Deuxime dcision sur la
comptence du 14 avril 1988, ICSID Case No. ARB/84/3, 3 ICSID Reports 142/3. V. GAILLARD (E.),
Chronique des sentences arbitrales in Journal du Droit International 1994, pp. 217 247.
66
AAPL c. Sri Lanka, Sentence du 21 juin 1990, ICSID Case No. ARB/87/3, 6 ICSID Review n2 (1991). V.
GAILLARD (E.), Chronique des sentences arbitrales in Journal du Droit International 1992, pp. 217
232.
67
BEN HAMIDA (W.), Enseignements de droit de linvestissement tranger dispenss en fvrier 2011.

22

appel par certains auteurs "cooling-off period", et doit courir partir de la date laquelle a
lieu la demande de linvestisseur base sur une violation prsume du TBI68. Le TBI conclu
entre la France et le Maroc le 13 janvier 199669 prvoit ainsi une "clause de cooling-off"
son article 8 alinas 1 et 2 : Tout diffrend relatif aux investissements entre l'une des
Parties contractantes et un investisseur de l'autre Partie contractante est, autant que
possible, rgl l'amiable entre les deux parties concernes.
Si un tel diffrend n'a pas pu tre rgl dans un dlai de six mois partir du moment o il a
t soulev par l'une ou l'autre des parties au diffrend, il est soumis la demande de
l'investisseur, soit la juridiction comptente de la Partie contractante implique dans le
diffrend, soit l'arbitrage du Centre international pour le rglement des diffrends relatifs
aux investissements (CIRDI), cr par la Convention pour le rglement des diffrends
relatifs aux investissements entre tats et ressortissants d'autres tats, signe Washington
le 18 mars 1965. .
2) La condition ratione materiae, la nature de linvestissement en cause
La Convention de Washington de 1965, dans la formule de son article 25(1) : La
comptence du Centre stend aux diffrends dordre juridique [] qui sont en relation
directe avec un investissement. , fixe la comptence ratione materiae du CIRDI. Ainsi,
seule la notion dinvestissement est source dincertitude 70.
En effet, en ce qui concerne la notion de diffrends dordre juridique , les administrateurs
de la BIRD ont prcis, dans leur rapport prsentant la Convention de Washington71, que
[l]e diffrend doit concerner soit lexistence ou ltendue dun droit ou dune obligation
juridique, soit la nature ou ltendue des rparations dues pour rupture dune obligation
juridique 72.
Quant la notion d investissement , les administrateurs de la BIRD ont considr
qu [i]l na pas t jug ncessaire de dfinir [c]e terme dans la mesure o le
consentement des parties constitue une condition essentielle et compte tenu du mcanisme
68

V. Murphy Exploration and Production Company International c. Rpublique dEquateur, Dcision sur la
comptence du 15 dcembre 2010, ICSID Case N ARB/08/4, pour des dveloppements rcents sur la "clause
de cooling-off".
69
Disponible
sur
le
site
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204475&dateTexte=
70
MANCIAUX (S.), Investissements trangers et arbitrage entre tats et ressortissants dautres tats : trente
annes dactivit du CIRDI, op. cit., p. 37, 29.
71
Rapport des administrateurs de la BIRD sur la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements
entre
tats
et
ressortissants
dautres
tats,
disponible
sur
le
site
http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf pp. 35 50.
72
Ibid., p. 44, 26.

23

par lequel les tats contractants peuvent, sils le dsirent, indiquer lavance les catgories
de diffrends quils seraient ou ne seraient pas prts soumettre au Centre (article
25(4)73) 74.
Si une dfinition conomique de linvestissement peut paratre plus aise trouver, celui-ci
tant lactivit qui a pour objectif, par lusage du capital, de crer une plus-value 75, une
dfinition juridique de linvestissement est pour certains introuvable 76, tant volutive.
Cependant, les quelques trois mille TBI existant numrent tous, leur article 1er, les
formes dinvestissement possibles, la notion dinvestissement tant alors conue de manire
trs large afin denglober un maximum dactivits77. En raction cette dilution de la
notion dinvestissement 78, la jurisprudence CIRDI a cherch restreindre cette notion,
en adoptant elle-mme une dfinition de linvestissement. En effet, afin que la condition
ratione materiae soit remplie, linvestissement en cause doit correspondre la dfinition
donne par le TBI applicable, mais galement celle donne par les arbitres, faute de
dfinition donne par la Convention de Washington de 1965. Le Salini test , du nom de la
dcision sur la comptence79 rendue dans laffaire Salini c. Maroc80, laquelle contient la
premire dfinition objective gnrale de la notion dinvestissement qui a t reprise pas des

73

Article 25(4) de la Convention de Washington de 1965 : Tout tat contractant peut, lors de sa ratification,
de son acceptation ou de son approbation de la Convention ou toute date ultrieure, faire connatre au
Centre la ou les catgories de diffrends quil considrerait comme pouvant tre soumis ou non la
comptence du Centre. Le Secrtaire gnral transmet immdiatement la notification tous les tats
contractants. Ladite notification ne constitue pas le consentement requis aux termes de lalina (1). .
74
Rapport des administrateurs de la BIRD sur la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux
investissements entre tats et ressortissants dautres tats, op. cit., p. 44, 27.
75
BEN HAMIDA (W.), Enseignements de droit de linvestissement tranger dispenss en fvrier 2011.
76
Ibid.
77
V., par exemple, larticle 1er alina 1er du TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier 1996, qui
dfinit linvestissement de manire trs large : Pour l'application du prsent Accord : 1. Le terme
investissement dsigne des avoirs tels que les biens, droits et intrts de toutes natures et, plus
particulirement mais non exclusivement : a) Les biens meubles et immeubles, ainsi que tous les autres droits
rels tels que les hypothques, privilges, usufruits, gages, cautionnements et droits analogues ; b) Les actions,
primes d'mission et autres formes de participations, mme minoritaires ou indirectes, aux socits constitues
sur le territoire de l'une des Parties contractantes ; c) Les obligations, crances et droits toutes prestations
ayant valeur conomique ; d) Les droits d'auteur, les droits de proprit industrielle (tels que brevets
d'invention, licences, marques dposes, modles et maquettes industrielles), les procds techniques, les noms
dposs et la clientle ; e) Les concessions accordes par la loi ou en vertu d'un contrat, notamment les
concessions relatives la prospection, la culture, l'extraction ou l'exploitation de richesses naturelles, y
compris celles qui se situent dans la zone maritime des Parties contractantes. Le prsent Accord s'applique
aux investissements effectus conformment la lgislation de la Partie contractante sur le territoire ou dans
la zone maritime de laquelle l'investissement est ralis avant ou aprs l'entre en vigueur du prsent Accord.
Toute modification de la forme d'investissement des avoirs n'affecte pas leur qualification d'investissement,
condition que cette modification ne soit pas contraire la lgislation de la Partie contractante sur le territoire
ou dans la zone maritime de laquelle l'investissement est ralis.
78
BEN HAMIDA (W.), Enseignements de droit de linvestissement tranger dispenss en fvrier 2011.
79
Cette dcision sera analyse en dtail dans le CHAPITRE II.
80
Salini c. Maroc, Dcision sur la comptence du 23 juillet 2001, ICSID Case No. ARB/00/4.

24

dcisions postrieures 81, utilise ainsi quatre critres objectifs, au sens de larticle 25 de la
Convention de Washington. Il sagit du critre de lapport, de celui du risque, du critre de
la dure, et enfin de celui de la contribution au dveloppement conomique de ltat
daccueil.
La notion dinvestissement, notion maudite du systme CIRDI ? 82, est ainsi
cruciale dans la mesure o elle se situe au cur de la comptence du Centre. Elle fait
nanmoins lobjet dapprhensions diffrentes variant entre la conception objective et la
conception subjective, bien que le Salini test demeure encore nettement employ dans la
jurisprudence CIRDI 83.
Ainsi, il convient de souligner qu aussi bien les tats que les investisseurs et mme les
arbitres souhaitent profiter de cet tat dindtermination jurisprudentielle 84 autour de la
notion dinvestissement, celui-ci [permettant] aux parties de modeler une dfinition
favorable leur cause et aux arbitres dadapter leurs solutions selon les circonstances des
affaires 85.
3) La condition ratione personae, la nature de linvestisseur et de ltat
daccueil
Afin quun tribunal arbitral statuant sous lgide du CIRDI soit comptent ratione
personae, larticle 25(1) de la Convention de Washington de 1965 prvoit que [l]a
comptence du Centre stend aux diffrends dordre juridique entre un tat contractant (ou
telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui quil dsigne au Centre) et le
ressortissant dun autre tat contractant .
Dune part, en ce qui concerne ltat86, celui-ci doit tre non seulement Partie la
Convention de Washington de 1965, mais il doit galement avoir ratifi le TBI dont la
violation est allgue par linvestisseur. Toutefois, une telle ratification nest pas obligatoire
si linvestisseur se prvaut de la violation dune loi nationale dinvestissement, par laquelle

81

BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestisseur : les nouveaux dfis de laccs des personnes physiques au
CIRDI , in Les Cahiers de lArbitrage, 2007/4, pp. 31 et 32.
82
BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestissement, la notion maudite du CIRDI ? , in Les Cahiers de
lArbitrage, 2007/4, pp. 33 39.
83
BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestissement, le chaos samplifie devant le CIRDI , in Les Cahiers de
lArbitrage, 2009/4, pp. 40 et s.
84
Ibid., spc. p. 47, 42.
85
Ibid.
86
Ltat est toujours dfendeur au litige dans larbitrage CIRDI, les investisseurs refusant systmatiquement de
consentir larbitrage lorsquun tat saisit le CIRDI.

25

ltat a consenti larbitrage CIRDI87, ou si ltat et linvestisseur ont conclu une clause
darbitrage prvoyant le recours larbitrage CIRDI88.
De plus, larticle 25(1) de la Convention de Washington prvoit expressment le cas des
personnes ayant le pouvoir dengager ltat et le cas des manations de ltat, celui-ci
pouvant dsigner au CIRDI toute collectivit publique ou tout organisme dpendant de
lui ayant un diffrend dordre juridique avec linvestisseur. Cependant, larticle 25(3) de la
Convention de Washington89 subordonne la participation de ces entits rattaches ltat au
consentement de celles-ci, un tel consentement ne pouvant tre donn quaprs
approbation par ledit tat, sauf ci celui-ci indique au Centre que cette approbation nest
pas ncessaire .
Dautre part, en ce qui concerne linvestisseur personne physique ou morale, il faut
que celui-ci possde la nationalit dun tat autre que ltat au diffrend, le terme
ressortissant devant tre ici pris comme synonyme de national 90. Larticle 25(2) de la
Convention de Washington fixe les rgles qui dterminent la nationalit dans le systme
CIRDI91, les tribunaux arbitraux CIRDI tant de plus en plus appels examiner des
questions relatives la nationalit des personnes physiques 92. Ainsi, une personne
physique binationale ne peut valablement saisir le CIRDI ds lors que lune de ses deux
nationalits est celle de ltat dfendeur93.
La question de la nationalit se pose galement au regard des personnes morales souhaitant
saisir des tribunaux arbitraux statuant sous lgide du CIRDI, dautant plus que les TBI
87

V. SPP c. Egypte, Premire dcision sur la comptence du 27 novembre 1985 et Deuxime dcision sur la
comptence du 14 avril 1988, 3 ICSID Reports 142/3.
88
V. Holiday Inns c. Maroc, Dcision du 1er juillet 1973 sur la comptence, LALIVE (P.), The first "World
Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in The British Year Book of
International Law 1980, Oxford, Clarendon Press, 1982, pp.123 et s.
89
Article 25(3) de la Convention de Washington de 1965 : Le consentement dune collectivit publique ou
dun organisme dpendant dun Etat contractant ne peut tre donn quaprs approbation par ledit Etat, sauf
si celui-ci indique au Centre que cette approbation nest pas ncessaire. .
90
CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, op. cit., p. 418, 1177.
91
Article 25(2) de la Convention de Washington de 1965 : Ressortissant dun autre tat contractant
signifie : (a) toute personne physique qui possde la nationalit dun tat contractant autre que ltat partie
au diffrend la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la conciliation ou
larbitrage ainsi qu la date laquelle la requte a t enregistre conformment larticle 28, alina (3), ou
larticle 36, alina (3), lexclusion de toute personne qui, lune ou lautre de ces dates, possde
galement la nationalit de ltat contractant partie au diffrend ; (b) toute personne morale qui possde la
nationalit dun tat contractant autre que ltat partie au diffrend la date laquelle les parties ont
consenti soumettre le diffrend la conciliation ou larbitrage et toute personne morale qui possde la
nationalit de ltat contractant partie au diffrend la mme date et que les parties sont convenues, aux fins
de la prsente Convention, de considrer comme ressortissant dun autre tat contractant en raison du
contrle exerc sur elle par des intrts trangers. .
92
BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestisseur : les nouveaux dfis de laccs des personnes physiques au
CIRDI , in Les Cahiers de lArbitrage, op. cit., p. 31, 1.
93
CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, op. cit., p. 422, 1187.

26

dfinissent gnralement la notion d investisseur dans leur article 1er94, conditionnant


ainsi la comptence de tels tribunaux au fait que linvestisseur soit conu comme tel au
regard du TBI applicable mais galement au regard de larticle 25(2) de la Convention de
Washington de 1965.

Ainsi, bien que la comptence des tribunaux arbitraux CIRDI ne soit a priori pas
facile dmontrer, trois affaires impliquant le Royaume du Maroc ont t soumises
larbitrage de tribunaux statuant sous lgide du CIRDI.

94

V., par exemple, larticle 1er alina 2 du TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier 1996 : Le
terme investisseur dsigne tout national ou socit d'une Partie contractante qui effectue des
investissements sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante : a) Le terme
national dsigne les personnes physiques possdant la nationalit de l'une des Parties contractantes ; b) Le
terme socit dsigne toute personne morale constitue sur le territoire ou dans la zone maritime de l'une
des Parties contractantes, conformment la lgislation de celle-ci et y possdant son sige social, ou
contrle directement ou indirectement par des nationaux de l'une des Parties contractantes, ou par des
personnes morales possdant leur sige social sur le territoire ou la zone maritime de l'une des Parties
contractantes et constitues conformment la lgislation de celle-ci. .

27

CHAPITRE II : LAPPORT DES AFFAIRES CONCERNANT LE MAROC EN


MATIRE DE COMPTENCE DANS LA JURISPRUDENCE CIRDI

Depuis sa ratification en 1967 de la Convention de Washington de 1965, le Maroc a


connu trois arbitrages stant drouls sous lgide du CIRDI (I).
La premire affaire, Holiday Inns S.A. and others c. Maroc95, est le premier diffrend quait
eu trancher un tribunal arbitral CIRDI. Les deux autres affaires impliquant le Royaume du
Maroc, Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc96 et Consortium R.F.C.C. c.
Maroc97, se sont droules paralllement, devant un tribunal compos de la mme manire,
et sont, tout comme la premire, connues pour leurs apports en matire de comptence dans
la jurisprudence CIRDI (II).

I- LES AFFAIRES SOUMISES LARBITRAGE DE TRIBUNAUX CIRDI


IMPLIQUANT LE MAROC
Avant daborder la question de la comptence des tribunaux constitus sous lgide
du CIRDI ayant statu dans les contentieux impliquant le Royaume du Maroc, il convient de
revenir sur les faits, la nature des diffrends ainsi que les questions pralables celle de la
comptence de ces tribunaux dans les affaires Holiday Inns (A), Salini (B) et Consortium
R.F.C.C. (C).

A- Holiday Inns S.A. and others c. Maroc


Si la premire affaire enregistre dans lhistoire du CIRDI, en 1972, qui opposait la
socit Holiday Inns au Royaume du Maroc, a pour sa part gard un parfum de mystre
en raison du caractre trs partiel de la publication, travers un article de doctrine 98, des
dcisions intervenues sur la demande de mesures provisoires et sur la comptence du Centre
avant quune transaction nintervienne en 1978 99, les dcisions rendues les 1er juillet 1973
95

ICSID Case No. ARB/72/1


ICSID Case No. ARB/00/4
97
ICSID Case No. ARB/00/6
98
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., pp.123 et s. Il est important de rappeler que lauteur
a t personnellement impliqu dans cet arbitrage, en tant que conseil des demandeurs.
99
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, Paris, Pedone, 2004, p. 1.
96

28

et 12 mai 1974 rendues en matire de comptence sont des dcisions importantes et


connues 100.
Compos de M. Sture Petrn (Prsident), de Sir J. Foster et du Professeur Paul
Reuter, le tribunal a rendu quatre dcisions, non publies, entre 1972 et 1974 dans l affaire
Holiday Inns S.A., Occidental Petroleum Corporation c. Royaume du Maroc : la Dcision
du 2 juillet 1972 sur la demande de mesures conservatoires, la Dcision du 1er juillet 1973
sur la comptence, la Dcision supplmentaire du 12 mai 1974 sur la comptence et
ladmissibilit des demandes, et la Dcision du 23 septembre 1974 sur lexistence et
ltendue de certaines responsabilits des parties dcoulant de leurs relations
contractuelles.
Cependant, en 1978, le tribunal change partiellement de composition du fait de la dmission
dun arbitre et de la mort dun autre arbitre101, et les parties tant parvenues un accord
amiable du diffrend, elles se dsistent de linstance darbitrage. En effet, M. Gunnar
Lagergren (Prsident), M. J.C. Schultsz et M. Paul Reuter rendent une Ordonnance du 17
octobre 1978 prenant note du dsistement de linstance darbitrage.

Cet arbitrage offrant an excellent illustration of the type of confusion and of


conflict which is so apt to arise in the domain of international investments 102, il convient
de revenir sur les faits de laffaire (1), la nature du diffrend (2), et la question de la
comptence du tribunal pour ordonner des mesures conservatoires (3)103.

1) Les faits
En 1966, le gouvernement du Maroc signe un accord de joint venture avec Holiday
Inns S.A., une filiale suisse de Holiday Inns Inc, socit amricaine, et Occidental Petroleum
Corporation (OPC), autre socit amricaine, pour raliser quatre htels de luxe au Maroc
afin de promouvoir le tourisme.
En vertu de cet accord, le groupe Holiday Inns a entrepris de former des filiales locales pour
la construction de ces htels Rabat, Marrakech, Tanger et Fs104. Laccord prvoyait, son
article 14, une clause d'arbitrage CIRDI105.
100

Ibid., p. 14.
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., p. 124.
102
Ibid., p. 158.
103
La question de la comptence sera, quant elle, dveloppe dans le II.
104
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., pp. 125 127.
101

29

2) La nature du diffrend
Alors quen septembre 1969 et en mars 1971, la construction des htels de
Marrakech et de Fs avait t acheve, celle des htels de Rabat et Tanger fut interrompue
en aot 1971106. En effet, la suite de diffrends qui ont surgi au cours dimportants
changements politiques au Maroc au printemps 1971, impliquant la rengociation de
laccord107, et du fait de la cessation de paiements, du refus dautorisations administratives
au cours de la mme priode, et de lchec des ngociations avec le gouvernement
marocain108, Holiday Inns S.A. et OPC ont dpos conjointement une requte darbitrage le
22 dcembre 1971, enregistre le 13 janvier 1972 par le CIRDI. Ces entreprises ont dclar
quen plus d'agir en leur nom propre, elles agissaient galement au nom de Holiday Inns Inc,
des quatre filiales marocaines ainsi quau nom dOccidental Hotels of Morocco (OHM),
filiale amricaine dOPC.
Si le tribunal a considr que la question du financement du projet tait la plus
controverse entre les parties au litige, les demandeurs ont fait valoir que le diffrend se
rapportait lobligation du gouvernement marocain de reprendre le versement des prts et
primes, aux indemnits dues pour les dommages et pertes subis du fait de la cessation et du
retard de ces paiements, et la convertibilit et au transfert des devises utilises pour la
construction, des frais de gestion, des redevances de franchisage et d'autres compensations
pour les dpenses encourues dans le cadre de l'tablissement et de l'exploitation des
htels109.
Le Maroc a non seulement contest la comptence du tribunal arbitral CIRDI, mais il a
galement fait valoir, par une demande reconventionnelle, que le groupe Holiday Inns avait
viol ses obligations contractuelles et ne stait pas conform la lgislation marocaine
applicable110.

3) La comptence du tribunal pour ordonner des mesures conservatoires


Selon larticle 47 de la Convention de Washington de 1965, [s]auf accord
contraire des parties, le Tribunal peut, sil estime que les circonstances lexigent,
recommander toutes mesures conservatoires propres sauvegarder les droits des parties .

105

Ibid., p. 128.
Ibid., pp. 130 et 131.
107
Ibid., p. 129.
108
Ibid., pp. 130 et 131.
109
Ibid., p. 131.
110
Ibid., p. 132.
106

30

Or, les demandeurs ont formul une requte orale de mesures conservatoires le 20 avril
1972, lors de la toute premire session du tout premier tribunal arbitral constitu sous lgide
de CIRDI. Ces mesures visaient ce que le gouvernement du Maroc, qui avait dpch des
architectes et dautres techniciens pour achever la construction des htels de Rabat et de
Tanger, cesse tous les travaux concernant la construction de ces htels ; mais galement ce
que le gouvernement du Maroc, qui avait obtenu des juridictions locales en janvier 1972,
lesquelles taient manifestement incomptentes, la nomination dun administrateur judiciaire
pour les htels de Marrakech et de Fs, cesse de telles manuvres sous peine de la fermeture
de ces htels111.
Cependant, le tribunal a considr que les mesures requises en lespce par les demandeurs
ntaient ni ncessaires, ni utiles et quelles portaient prjudice au fond de laffaire ,
alors que les mesures marocaines, quant elles, assuraient la protection des intrts des deux
parties au litige. Il se reconnat nanmoins comptent pour ordonner de telles mesures112.

B- Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc


Si laffaire Salini c. Maroc est connue pour sa dfinition objective de
linvestissement selon quatre critres ( Salini test ), elle traite galement de la question
essentielle de savoir comment sarticulent les contentieux de nature purement
contractuelle qui portent parfois sur des conventions ayant fait lobjet dune clause
attributive de comptence en faveur des juridictions de ltat daccueil ou dun arbitrage
local et les contentieux qui ont trait la violation des dispositions de traits qui comportent
galement une clause attributive de comptence, donnant, pour leur part, diverses options
de comptence linvestisseur 113.
Compos de M. Robert Briner (Prsident), M. Bernardo M. Cremades et M. Ibrahim
Fadlallah, le tribunal a rendu une Dcision du 23 juillet 2001 sur la comptence114.
Cependant, un rglement amiable tant intervenu entre les parties, celles-ci se sont dsistes
de linstance, et une Ordonnance du 4 fvrier 2004 prenant note du dsistement de
linstance darbitrage, non publie, a t prise par le tribunal.

111

Ibid., pp. 133 135.


Ibid., pp. 135 et 136, Dcision du 2 juillet 1972 sur la demande de mesures conservatoires, p. 5.
113
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 6.
114
129 Journal du droit international (2002), pp. 196 216, 42 ILM 609 (2003), 6 ICSID Rep. 400 (2004),
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 621 646.
112

31

La question de la comptence tant traite dans le II, il convient ainsi de sintresser


aux faits de laffaire (1), la nature du diffrend (2), et la question du respect par
linvestisseur des conditions pralables lintroduction de linstance prvues par le TBI (3).

1) Les faits
En aot 1994, la Socit Nationale des Autoroutes du Maroc (ADM) lance un appel
doffres international pour la construction dune autoroute reliant Rabat Fs. La
construction dun tronon denviron 50 kilomtres (tronon n2) fut adjuge conjointement
deux entreprises italiennes, Salini Costruttori S.p.A. et Italstrade S.p.A. Les ngociations
ayant suivi ladjudication du tronon n2 ont abouti la signature dun contrat le 17 octobre
1995. Les travaux ayant dur 4 mois de plus que la dure prvue par le contrat, louvrage a
fait lobjet dune rception dfinitive le 26 octobre 1999115.
Le 26 mars 1999, les socits italiennes ont sign, avec rserves, le projet de dcompte
gnral et dfinitif communique par ADM, et le 29 avril 1999, elles ont adress lIngnieur
en chef dADM un mmoire exposant les motifs des rserves mises. la suite du rejet total
par lIngnieur en chef dADM de lensemble de leurs rclamations, les socits italiennes
adressrent au Ministre de lquipement un mmoire relatif au dcompte gnral et
dfinitif116.

2) La nature du diffrend
Aucune rponse nayant t reue ni du Ministre de lquipement ni dADM, les
socits italiennes ont saisi le CIRDI dune requte darbitrage le 1er mai 2000, qui fut
enregistre le 13 juin 2000. Celles-ci demandent au Maroc 132'639'617'409 LIT titre de
rparation du prjudice subi. Elles fondent la comptence du tribunal CIRDI sur larticle 8,
portant sur le rglement des diffrends sur les investissements117, du TBI conclu entre le
115

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 621, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 1 4.
116
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 621 et 622, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 5.
117
Article 8 du TBI conclu entre le Maroc et lItalie : 1) Tous les diffrends ou divergences, y compris les
diffrends relatifs au montant de lindemnisation verser en cas dexpropriation, nationalisation ou mesures
analogues, entre une Partie Contractante et un investisseur de lautre Partie Contractante concernant un
investissement dudit investisseur sur le territoire de la premire Partie Contractante devront, dans la mesure
du possible, tre rgls lamiable. 2) Si les diffrends ne peuvent tre rgls lamiable dans un dlai de six
mois compter de la date de la requte, prsente par crit, linvestisseur concern pourra soumettre le
diffrend soit : a) la juridiction comptente de la Partie Contractante concerne ; b) un tribunal arbitral ad
hoc, conformment au rglement arbitral de la Commission de lONU sur le Droit Commercial International ;
c) au Centre International pour le rglement des diffrends sur les investissements (CIRDI) pour la mise en
uvre des procdures darbitrage, vises par la Convention de Washington du 18 Mars 1965, sur le rglement

32

Royaume du Maroc et la Rpublique italienne118 le 18 juillet 1980 et entr en vigueur le 1er


janvier 1992119.
Sil sagissait, lorigine, dun banal contentieux de droit de la construction , le
Maroc estimait que cela aurait d le rester et que seuls les tribunaux administratifs
marocains taient comptents pour trancher le litige, en vertu du contrat 120. Le Royaume a
donc soulev plusieurs exceptions dincomptence121, lesquelles nont pas t accueillies par
le tribunal dans la mesure o il se reconnat comptent122.
3) La question du respect par linvestisseur des conditions pralables
lintroduction de linstance prvues par le TBI
Le Maroc dclare la requte des demandeurs irrecevable raison de son caractre
prmatur au regard de larticle 8.2 du TBI123, la ncessit de recourir un rglement
amiable du diffrend au moins six mois auparavant nayant pas t respecte par les socits
italiennes124.
Sur ce point, le tribunal arbitral considre quil doit rechercher si le Royaume du
Maroc a t saisi dune requte tendant au rglement amiable des diffrends ns du march
en cause , si la requte de rglement amiable concernait les demandes formules par la
requte darbitrage , et si un dlai de six mois au moins sest coul entre les deux
requtes 125.
Sur la premire question, le tribunal CIRDI prcise que larticle 8.2 du TBI ne fixe aucune
procdure suivre relativement lobtention dun rglement amiable du diffrend entre les
deux parties , mais se contente de fixer un dlai de six mois durant lequel les parties
des diffrends lis aux investissements entre tats et ressortissants dautres tats. 3) Les deux Parties
Contractantes sabstiendront de traiter, par les voies diplomatiques, toute question relative un arbitrage ou
une procdure judiciaire en cours, tant que ces procdures ne seront pas termines et quune des Parties en
cause nait obtempr au jugement du tribunal arbitral ou du tribunal ordinaire dsign, dans les dlais
dexcution fixs dans le jugement ou dans les dlais tablir autrement, sur la base de la rglementation du
droit international ou national applicable en lespce. .
118
Disponible sur le site http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/Morocco_Italy_fr.pdf
119
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 622, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 5, 6 et 9.
120
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 641.
121
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 623, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 10.
122
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 636, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence (dispositif).
123
Cf. note de bas de page 117.
124
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 623, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 11.
125
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 623, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 14.

33

devront essayer de rsoudre leurs diffrends lamiable . Il conclut donc que le Maroc a
t saisi dune requte crite tendant au rglement amiable du diffrend, laquelle est
constitue par les divers documents dont se prvalent les demandeurs126.
Sur la deuxime question, le tribunal considre que la requte crite tendant au rglement
amiable du diffrend [se rfre] aux griefs invoqus dans la prsente procdure 127.
Enfin, sur la troisime question, le tribunal arbitral considre que la requte darbitrage a t
dpose prs de huit mois aprs le dpt du dernier document constitutif dune tentative de
rglement amiable pralable du diffrend.
En conclusion, il rejette ces objections en jugeant que le grief de prmaturit de la
requte darbitrage est infond au regard des exigences de larticle 8.2 128. Sa dcision,
marquant une certaine souplesse, est ainsi conforme la tendance gnralement constate
dans la jurisprudence arbitrale internationale propos du respect des procdures
pralables lengagement dun contentieux arbitral 129.

C- Consortium R.F.C.C. c. Maroc


Stant droule de manire parallle laffaire Salini c. Maroc, laffaire Consortium
R.F.C.C. est particulirement intressante dans la mesure o la dcision sur la comptence a
t suivie dune sentence sur le fond de laffaire. Celles-ci ayant pourtant t rendues deux
annes dintervalle, [o]n peut tre intrigu, voire mme tonn par la dissemblance, voire
lopposition des sentences 130.
Compos de manire identique que dans laffaire Salini, le tribunal a rendu une
Dcision du 16 juillet 2001 sur la comptence131, savoir quelques jours avant la dcision
sur la comptence rendue dans laffaire Salini, strictement identique, mais qui na t
publie que plus tard sur le site internet du CIRDI132, do la formule de Salini test
employe et non celle de R.F.C.C. test . Le tribunal a ensuite rendu une Sentence du 22
126

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 625, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 19.
127
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 625, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 21.
128
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 625, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 22 et 23.
129
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 643.
130
FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI (2002-2007), Bruxelles,
Bruylant, 2009, p. 174.
131
Disponible
sur
le
site
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC612_
Fr&caseId=C193
132
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 1050.

34

dcembre 2003 sur le fond de laffaire133, laquelle a fait lobjet dun recours en annulation
devant un Comit ad hoc. Celui-ci, compos de M. Bernard Hanotiau (Prsident), M.
Franklin Berman et M. Arghyrios Fatouros, a rendu une Dcision du 18 janvier 2006 de
refus dannulation, non publie134.
Il convient ainsi de revenir sur les faits de laffaire (1) et la nature du diffrend (2),
bien quils soient similaires ceux de laffaire Salini.

1) Les faits
Le Consortium R.F.C.C., groupement de droit italien constitu le 2 juin 1995 entre
les socits italiennes Fioroni Ingegneria SpA, IGA Impresa Generale Appalti SpA,
Grassetto SpA, Pavimental SpA et Codelfa Prefabbricati SpA, sest vu attribu deux lots
(3A et 3B), suite lappel doffres international lanc par ADM (Socit Nationale des
Autoroutes du Maroc) en aot 1994 pour la construction dune autoroute reliant Rabat
Fs135.
Les ngociations qui ont suivi lattribution du lot 3B ont abouti la signature dun contrat le
19 mai 1995, et le Consortium a ouvert une succursale au Maroc sous la dnomination
CONSORZIO RFCC, laquelle a t immatricule Casablanca en septembre 1995. Dans le
courant de lt 1997, des difficults dans lexcution du march ont conduit le Consortium
ngocier un protocole daccord visant repousser la date dachvement des travaux, lequel
a t formalis en avenant, sign le 5 septembre 1997136.
Le 12 mars 1999, un projet de dcompte gnral et dfinitif a t communiqu par ADM au
Consortium, or, celui-ci a refus de le signer et, le 5 avril 1999, il a adress lIngnieur en
Chef dADM un mmoire prcisant les raisons de ce refus et lensemble de ses rclamations
relatives aux montants quil considrait lui rester dus divers titres.
Le Consortium lui a ensuite adress une lettre en date du 7 juillet 1999, suite son dsaccord
sur ces rclamations, lui demandant de les transmettre au Ministre de lquipement137.
133

Disponible
sur
le
site
http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC613_
Fr&caseId=C193 V. GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, Paris, Pedone,
2010, pp. 215 218, FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI (20022007), op. cit., pp. 163 174.
134
V. GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., pp. 243 264, 134 Journal
du Droit International (2007), pp. 255 et s.
135
Dcision du 16 juillet 2001 sur la comptence, 1 et 2.
136
Ibid., 3 et 4.
137
Ibid., 5.

35

2) La nature du diffrend
Nayant reu aucune rponse ni du Ministre de lquipement ni dADM, le
Consortium a saisi le CIRDI le 6 juin 2000 dune requte darbitrage dirige contre le
Royaume du Maroc, laquelle a t enregistre le 28 juin 2000. Il demande ainsi 287.590.695
MAD et 1.637.306 ECU avec intrts au titre de lapplication abusive des pnalits, le
remboursement des sommes payes en excution des garanties bancaires outre intrts et des
dommages-intrts pour lappel de ces garanties, et enfin, 40.000.000 MAD titre de
rparation du prjudice subi du fait du traitement discriminatoire qui lui avait t rserv
dans lattribution du lot 3A138.
Le Consortium fonde la comptence du Centre sur larticle 8 du TBI conclu entre le
Maroc et lItalie le 18 juillet 1990, entr en vigueur le 1er janvier 1992139.
Le Royaume, quant lui, conteste la comptence du tribunal arbitral140, et soulve ainsi les
mmes exceptions dincomptence que dans laffaire Salini, lesquelles ont t rejetes par le
tribunal arbitral141, ces deux affaires, rappelons-le, ayant t menes paralllement et
tranches, sur la question de la comptence, par le mme tribunal CIRDI.

138

Ibid., 5 et 7.
Ibid., 10. Cf. notes de bas de page 117 et 118.
140
Ibid., 11.
141
Ibid., dispositif.
139

36

II- SUR LA COMPTENCE

Il convient dsormais de se pencher sur la question de la comptence dans les


arbitrages CIRDI impliquant le Royaume du Maroc, savoir les affaires Holiday Inns (A),
Salini (B) et Consortium R.F.C.C. (C), celles-ci constituant un rel apport dans la
jurisprudence CIRDI .

A- Holiday Inns S.A. and others c. Maroc


Tout dabord, le Maroc a soulev trois exceptions dincomptence dans son premier
mmoire : la question de limpossibilit pour les filiales marocaines dtre parties
linstance (1), la question de la date de la ratification de la Convention de Washington et de
la personnalit juridique dHoliday Inns S.A. (2) et la question de laction des socits mres
(3). Ensuite, dans son mmoire en rplique sur les exceptions prliminaires du 14 dcembre
1973, rpondant au contre-mmoire sur la comptence des demandeurs en date du 14
septembre 1973142, le Royaume a soulev une nouvelle exception dincomptence, relative
la clause attributive de juridiction dsignant les tribunaux marocains contenue dans le
contrat (4).
1) Limpossibilit pour les filiales marocaines dtre parties linstance
Selon le Royaume, les quatre filiales marocaines dHoliday Inns Inc ne peuvent se
rclamer de larbitrage CIRDI, tant donn quelles possdent la mme nationalit que ltat
dfendeur, quelles ntaient pas encore cres au jour de laccord, et quil na jamais
consenti ce quelles soient considres comme tant des nationaux dun autre tat
contractant, au sens de larticle 25(2)(b) de la Convention de Washington143, et donc il na
jamais consenti larbitrage CIRDI en ce qui les concerne144.

142

LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., p. 155.
143
Article 25(2)(b) de la Convention de Washington de 1965 : Ressortissant dun autre tat contractant
signifie : (b) toute personne morale qui possde la nationalit dun tat contractant autre que ltat partie au
diffrend la date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la conciliation ou larbitrage
et toute personne morale qui possde la nationalit de ltat contractant partie au diffrend la mme date et
que les parties sont convenues, aux fins de la prsente Convention, de considrer comme ressortissant dun
autre tat contractant en raison du contrle exerc sur elle par des intrts trangers. .
144
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., pp. 138 et 139.

37

Si, conformment larticle 25(2)(b) de la Convention de Washington, les filiales


marocaines pourraient tre considres comme tant des nationaux dun autre tat
Contractant que ltat dfendeur dans la mesure o cela semblait tre lintention des parties
lors de la conclusion de laccord et du fait quelles sont contrles majoritairement par des
intrts trangers145, le tribunal a pourtant accueilli, dans sa Dcision du 1er juillet 1973 sur
la comptence, lexception du dfendeur en dcidant que les quatre filiales locales ne
pouvaient tre parties la prsente instance146. En effet, le tribunal arbitral a affirm quun
accord implicite des parties quant la nationalit et donc la possibilit dagir de ces filiales
would only be acceptable in the event that the specific circumstances would exclude any
other interpretation of the intention of the parties, which is not the case here 147.

2) La question de la date de la ratification de la Convention de Washington et de la


personnalit juridique dHoliday Inns S.A.
Le Maroc a fait valoir que ni lui ni la Suisse ntaient Parties la Convention de
Washington de 1965 lors de laccord conclu en 1966, le Maroc tant devenu Partie cette
Convention le 10 juin 1967 et la Suisse le 14 juin 1968148. Par consquent, les parties au
litige ntaient pas en mesure de choisir de soumettre le rglement de leur diffrend
larbitrage CIRDI lors de la conclusion de laccord en 1966.
De plus, selon le Royaume, Holiday Inns S.A. n'tait pas une personne morale de
droit suisse la date de laccord dans la mesure o elle nexistait pas encore, cette socit
ayant t enregistre en Suisse le 1er fvrier 1967, et galement du fait que la Suisse nayant
t Partie la Convention de Washington quen 1968, cette socit ne peut se rclamer de
son statut de national de cet tat et donc ne peut tre partie linstance149.
Ces deux arguments, marquant la mauvaise foi du gouvernement marocain selon les
demandeurs, furent catgoriquement rejets par le tribunal dans sa Dcision du 1er juillet
1973 sur la comptence. En se fondant sur les travaux prparatoires de la Convention de
Washington, il a considr que the Convention allows parties to subordinate the entry into
force of an arbitration clause to the subsequent fulfilment of certain conditions, such as the
adherence of the States concerned to the Convention, or the incorporation of the company
145

Ibid., pp. 138 et 141.


Ibid., p. 142.
147
Ibid., p. 141.
148
La Suisse a ratifi la Convention de Washington le 15 mai 1968, celle-ci tant entre en vigueur le 14 juin
1968. V. http://www.admin.ch/ch/f/rs/i9/0.975.2.fr.pdf
149
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., pp. 142 145.
146

38

envisaged by the agreement. On this assumption, it is the date when the conditions are
definitely satisfied, as regards one of the Parties involved, which constitutes in the sense of
the Convention the date of the consent by that Party. As the date of the consent contemplated
by Article 25(2)(b) of the Convention, it will automatically be the date on which the two
corresponding consents coincide 150.
Ainsi, ltat dfendeur et ltat dont les ressortissants sont demandeurs linstance doivent
tre Parties la Convention de Washington au jour de lapparition du diffrend, et non pas
au jour de la conclusion de laccord prvoyant une clause darbitrage CIRDI, la seule
interprtation raisonnable de cet accord tant que the parties when signing the Agreement
envisaged that all necessary conditions for jurisdiction of the Centre would be fulfilled and
their consent would at that time become fully effective 151.
3) Laction des socits mres
Le Maroc a ensuite fait valoir que Holiday Inns Inc et OPC, les deux partenaires
amricains de la joint venture marocaine , garants de leurs filiales, n'avaient pas sign
laccord de 1966 prvoyant la clause darbitrage CIRDI son article 14, et que, par
consquent, ils n'avaient pas le droit de sen prvaloir et donc d'tre parties l'instance. En
effet, la Royaume considre quune telle clause est pour eux une res inter alios acta152, un
garant ne pouvant pas, par dfinition, tre partie au contrat principal153.
Sur ce point, les demandeurs ont rpondu en invoquant trois arguments principaux :
lide de garantie et de subrogation, la notion de cession de droits, et les principes de leffet
utile et de la bonne foi154.
Concernant la garantie et la subrogation, les demandeurs se sont fonds sur un principe
gnral du droit, reconnu par le droit marocain, selon lequel une caution est subroge dans
les droits du dbiteur principal dans la mesure o il a excut les obligations dont il tait le
garant. Ainsi, le garant est fond se rclamer de la clause darbitrage contenue dans le

150

Ibid., p. 146.
Ibid.
152
La locution latine complte est Res inter alios acta aliis nec prodest nec nocet : La chose convenue entre
les uns ne profite ni ne nuit aux autres. En droit des obligations, cet adage consacre le principe de la relativit
des conventions.
153
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco) Some legal problems in
The British Year Book of International Law 1980, op. cit., pp. 147 et 148.
154
Ibid., p. 148.
151

39

contrat quil a excut, la subrogation incluant les droits accessoires aux obligations
principales prvues par le contrat, tels que the right to go to arbitration 155.
Concernant ensuite la notion de cession de droits, les demandeurs ont fait valoir que le
gouvernement marocain avait ncessairement reconnu aux socits mres, garantes de leurs
filiales, le droit de bnficier et de disposer de laccord. Ainsi, la cession des obligations et
des droits prvus dans le contrat implique ncessairement une cession du droit de recourir
l'arbitrage, les socits mres tant en droit d'invoquer la clause d'arbitrage dans la mesure
o elles ont excut les obligations prvues par l'accord156.
Concernant enfin les principes de leffet utile (ou ut res magis valeat quam pereat) et de la
bonne foi, les demandeurs ont soutenu que la clause darbitrage ne pouvait tre inefficace
lgard des socits mres dans la mesure o celles-ci nauraient jamais conclu un accord,
par lintermdiaire de leurs filiales, sans pouvoir se prvaloir dune clause darbitrage
international, et du fait que ces socits ont directement trait avec le gouvernement
marocain, bien quelles ne soient pas formellement signataires de laccord. De plus, selon les
demandeurs, la position du dfendeur est artificielle et intenable dans la mesure o lattitude
de ce dernier, notamment par le biais de sa correspondance, a dmontr quil avait
directement trait avec les socits mres. Ainsi, le gouvernement du Maroc ne peut
soulever une telle objection formelle, en s'appuyant sur la personnalit juridique distincte
des diffrents demandeurs, pour affirmer lincomptence du tribunal arbitral sans dmontrer
sa mauvaise foi157.
Le tribunal, se ralliant largumentaire des demandeurs bien que stant abstenu de
se rfrer au principe de la bonne foi, a rejet cette exception dans sa Dcision du 1er juillet
1973 sur la comptence, et a ainsi affirm sa comptence pour trancher le diffrend. Il a
conclu que toute partie ayant des droits et obligations, en vertu de l'accord, notamment toute
partie qui assume la responsabilit de garant de ses filiales, a le droit dtre partie
larbitrage, et ce, conformment lesprit de laccord et mme si elle nest pas signataire de
celui-ci. Le tribunal arbitral sest ainsi fond sur the flexibility of the contractual set-up
in the designation of the various companies concerned and the need to consider and take as
a whole the contractual relations between the parties 158.

155

Ibid., pp. 148 et 149.


Ibid., pp. 149 151.
157
Ibid., pp. 151 154.
158
Ibid., pp. 154 et 155.
156

40

4) La clause attributive de juridiction dsignant les tribunaux marocains


Le Royaume a fait valoir que ses juridictions taient seules comptentes pour se
prononcer sur les litiges relatifs aux contrats de prts entre Holiday Inns Inc et le Crdit
Immobilier et Htelier (CIH), organisme gouvernemental, ces contrats prvoyant une clause
attributive de juridiction dsignant les tribunaux marocains. Ainsi, le tribunal CIRDI devrait
veiller ce que les juridictions locales rendent leurs dcisions et ne statue pas sur les
questions dj tranches par ces tribunaux159. Le tribunal arbitral ne pourra donc que
considrer leffet de ces dcisions sur les obligations dcoulant de laccord initial entre les
parties au litige160.
Dans sa Dcision supplmentaire du 12 mai 1974 sur la comptence et
ladmissibilit des demandes, le tribunal n'a pas accept cet argument en indiquant que
l'investissement avait t accompli par un certain nombre d'actes juridiques de toutes
sortes, et quil ne serait pas conforme la ralit conomique et lintention des parties que
dexaminer ces actes de manire compltement isole les uns par rapport aux autres161. Le
tribunal a galement considr que sil est particulirement important to ascertain which is
the act which is the basis of the investment and which entails as measures of execution the
other acts which have been concluded in order to carry it out , ces contrats de prts avaient
t le moyen dexcuter laccord initial (et principal)162. Stant fond sur the general
unity of an investment operation, respect for the sovereignty of States and the principle that
international proceedings in principle have primacy over purely internal proceedings , le
tribunal arbitral a indiqu que les tribunaux marocains devraient s'abstenir de prendre des
dcisions jusqu' ce quil ait dcid de ces questions, et que ceux-ci devraient se conformer
sa dcision, toute autre solution pourrait ou mettrait en cause la responsabilit de ltat
marocain et mettrait en danger la rgle selon laquelle les procdures internationales
l'emportent sur les procdures internes163.
Enfin, les demandeurs ont considr que ces nouvelles exceptions dincomptence
formules par le Maroc ntaient pas admissibles dans la mesure o elles consistaient
contourner ou annuler indirectement les effets de la Dcision du 1er juillet 1973 sur la

159

Ibid., p. 155.
Ibid., p. 156.
161
Ibid., p. 159.
162
Ibid.
163
Ibid., pp. 159 et 160.
160

41

comptence, celles-ci ne pouvant tre quun moyen dilatoire du dfendeur pour revenir sur la
comptence tablie du tribunal CIRDI164.
Le tribunal arbitral, conformment la tendance des tribunaux internationaux, a
cherch viter toute forme de critique de lattitude du gouvernement marocain, et sest
content dajouter, la fin de sa Dcision supplmentaire du 12 mai 1974 sur la comptence
et ladmissibilit des demandes, une formule selon laquelle the preceding considerations
constitued a natural development of its previous decision on jurisdiction 165.

B- Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc


Le Maroc a soulev plusieurs exceptions dincomptence dans cette affaire : la
question de la clause attributive de juridiction donnant comptence aux tribunaux marocains
(1), tout comme dans laffaire Holiday Inns, lincomptence ratione personae du tribunal
(2), revenant se poser la question de limputabilit ltat des agissements de ses
manations, et enfin, lincomptence ratione materiae du tribunal (3), qui a donn lieu au
clbre Salini test .

1) La clause attributive de juridiction donnant comptence aux tribunaux


marocains
La question de larticulation des procdures de rglement des diffrends prvues par
le TBI et celles qui figurent dans le contrat par lequel linvestissement a t ralis revient
se poser la question suivante : lexistence dune voie de droit tendant faire sanctionner
la violation des dispositions du contrat fait-elle obstacle la saisine dun tribunal arbitral
en application des mcanismes prvus par le TBI 166 ? Cette question prsente un grand
intrt pratique dans la mesure o elle se pose presque systmatiquement devant tout
tribunal arbitral constitu sous lgide du CIRDI.
Le Royaume du Maroc soutient que les demandeurs sont lis par le contrat, lequel
prvoit une clause attributive de juridiction donnant comptence aux tribunaux de Rabat
pour la rsolution des litiges dcoulant de lexcution du contrat dentreprise 167. Ainsi,

164

Ibid., p. 160.
Ibid.
166
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 639.
167
Ibid., p. 626, Dcision du 23 juillet 2001 sur la comptence, 25.
165

42

les socits italiennes ont renonc toute comptence autre que celle de la juridiction
administrative de Rabat et donc loption de comptence de larticle 8 du TBI168.
Si les socits italiennes considrent, quant elles, que la soumission aux
tribunaux de Rabat nimpliquerait pas une renonciation au CIRDI 169, le tribunal arbitral
semble suivre cette position dans la mesure o il affirme que larticle 8.2 c) du TBI170
constituant lengagement unilatral du Maroc de se soumettre au CIRDI comme partie
dfenderesse171, lacceptation de la juridiction du CIRDI prvaudra sur le contenu de la
clause attributive de juridiction contenue dans le contrat, celle-ci ne pouvant constituer une
vritable clause de prorogation de comptence rgie par le principe de lautonomie de la
volont 172.
2) Lincomptence ratione personae du tribunal
Le Royaume du Maroc soutient que le tribunal est incomptent ratione personae
car il a t assign raison des actes imputs ADM qui nest pas une manation de
ltat . En effet, il sagit dune socit de droit priv, bnficiant dun patrimoine propre et
dune autonomie juridique173, dans la mesure o elle a une personnalit juridique distincte de
celle de ltat marocain. Ainsi, [l]e fait que ltat exerce ses droits dactionnaire et de
concdant naurait pas pour effet dentamer lautonomie juridique dADM 174.
Les demandeurs, quant eux, ont soutenu quADM est une entit de droit public
nonobstant son statut de socit anonyme , lie par un march public, et directement ou
indirectement finance par ltat marocain 175.
Si le tribunal CIRDI considre quil a comptence ratione personae, [l]es
demandes des socits italiennes tant diriges contre ltat et fondes sur la violation de
168

Cf. note de bas de page 117.


GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 626, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 26.
170
Article 8.2 c) du TBI conclu entre le Maroc et lItalie : 2) Si les diffrends ne peuvent tre rgls
lamiable dans un dlai de six mois compter de la date de la requte, prsente par crit, linvestisseur
concern pourra soumettre le diffrend soit : c) au Centre International pour le rglement des diffrends sur
les investissements (CIRDI) pour la mise en uvre des procdures darbitrage, vises par la Convention de
Washington du 18 Mars 1965, sur le rglement des diffrends lis aux investissements entre tats et
ressortissants dautres tats. .
171
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 627, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 27.
172
Ibid.
173
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 627, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 28.
174
Ibid.
175
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 627, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 29.
169

43

lAccord bilatral 176, il considre ainsi qu il nest pas ncessaire, pour la dtermination
de la comptence du Tribunal, de savoir si ADM est une manation de ltat 177, les
demandes des socits italiennes tant diriges contre ltat marocain et fondes sur le TBI
conclu entre le Maroc et lItalie. Cependant, il a nanmoins estim utile de trancher cette
question, susceptible davoir une incidence sur le fond, pour satisfaire lattente lgitime
des parties 178. Ainsi, si cette circonstance demeure sans pertinence 179 dans la mesure
o seul le Royaume du Maroc tait assign en qualit de dfendeur, il considre que, dun
point de vue structurel, la socit ADM est une entit contrle et dirige par ltat
marocain, travers le Ministre de lquipement et divers organismes publics 180, et que,
dun point de vue fonctionnel, ADM poursuit la ralisation de tches de nature
tatique 181. De ce fait, il conclut que la socit ADM tant une entit que seul son statut
juridique distingue de ltat , les demandeurs ont bien dmontr quil sagit dune socit
de ltat, agissant au nom du Maroc182, et dont les actes sont, par consquent, imputables
cet tat, cette question relevant donc du fond de laffaire et non de la comptence183.
3) Lincomptence ratione materiae du tribunal
Si de nombreux tribunaux arbitraux ont affirm, pour les besoins de leur saisine, tre
en prsence dun investissement, la question a rarement fait lobjet dun dbat prsentant
un vritable intrt pratique 184, or dans laffaire Salini, la question de savoir si un contrat
de gnie civil pouvait revtir la qualification dinvestissement tait la fois nouvelle et
controverse 185, et le tribunal arbitral a retenu une dfinition relativement exigeante de la
notion dinvestissement 186.
La comptence ratione materiae du tribunal tant subordonne, selon le Royaume du
Maroc, lexistence dun investissement tant au sens du TBI quau sens de la Convention de
176

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 627, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 30.
177
Ibid.
178
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 627 et 628, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 30.
179
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 644.
180
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 628 et 629, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 32.
181
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 629, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 33.
182
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 630, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 35.
183
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 644.
184
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 637.
185
Ibid., p. 638.
186
Ibid.

44

Washington, et lexistence de demandes fondes sur la violation du TBI187, il convient de


voir ces deux questions de manire successive.
Sur lexistence dun investissement, le Maroc considre que lopration en cause
devrait tre qualifie de contrat dentreprise, et non dinvestissement, la loi marocaine
devant dfinir la notion dinvestissement par renvoi du TBI. De plus, le Royaume soutient
que le march concern ne constitue pas un investissement au sens de la Convention de
Washington188.
Les socits italiennes, quant elles, qualifient lopration dinvestissement au sens
du TBI et soutiennent lapplication concurrente de la Convention de Washington et la
qualification dinvestissement du march concern au regard de ladite Convention189.
Sur ce point, le tribunal arbitral

est davis que sa comptence dpend de

lexistence dun investissement tant au sens de lAccord bilatral [ou TBI] que de celui de la
Convention [de Washington], suivant en cela la jurisprudence . Il cite en ce sens la
Sentence du 9 mars 1998 dans laffaire Fedax N.V. c. Rpublique du Vnzuela, dans
laquelle la notion dinvestissement tait controverse190.
Ainsi, dune part, au sens du TBI, il considre que celui-ci ne renvoie pas la loi marocaine
pour dfinir linvestissement, le TBI se rfrant sur ce point la rgularit de
linvestissement et non sa dfinition191. Le tribunal examine donc si le march en cause
constitue un investissement au sens de larticle 1er alina 1er du TBI192, et considre que le
187

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 630, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 36.
188
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 630 et 631, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 38 et 39.
189
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 630 et 631, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 37, 38 et 40.
190
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 631, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 44.
191
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 632, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 46.
192
Article 1er alina 1er du TBI conclu entre le Maroc et lItalie : Le terme "investissement" dsigne toutes les
catgories de biens investis aprs lentre en vigueur du prsent Accord par une personne physique ou morale,
y compris le Gouvernement dune Partie Contractante, dans le territoire de lautre Partie Contractante,
conformment aux lois et rglements de ladite Partie. Le terme "investissement" comprend notamment mais
pas exclusivement : a) les biens meubles et immeubles, ainsi que tout autre droit de proprit tels que les
hypothques, privilges, gages, usufruits, lis linvestissement ; b) les actions, titres et obligations ou autres
droits ou intrts et titres dtat ou dorganismes publics ; c) les crances capitalises, y compris les revenus
rinvestis, ainsi que les droits toute prestation contractuelle ayant une valeur conomique ; d) les droits
dauteur, marques de fabrique, brevets, procds techniques et autres droits de proprit intellectuelle et
industrielle, savoir-faire, secrets commerciaux, noms commerciaux et fonds de commerce ; e) tout droit de
nature conomique confr par la loi ou par contrat, et toute licence et concession conformes aux lois et
rglements en vigueur, y compris le droit de prospection, extraction et exploitation des ressources naturelles ;
f) capitaux et apports additionnels de capitaux employs pour le maintien et/ou laccroissement de

45

march de construction fait natre pour lentrepreneur un droit une "prestation


contractuelle ayant une valeur conomique" vis larticle 1(c) 193, et que le march
concern a bel et bien fait lobjet dune autorisation de la part de lautorit comptente 194.
Il conclut ainsi que [l]e march conclu entre ADM et les socits italiennes est un
investissement au sens de lAccord bilatral 195.
Dautre part, au sens de la Convention de Washington, le tribunal CIRDI rappelle quaucune
dfinition de la notion dinvestissement nest donne par cette Convention, mais que
lexistence dun investissement est une condition objective de la comptence du
Centre 196. Il dfinit ensuite linvestissement selon quatre critres objectifs, qui peuvent
tre interdpendants , donnant lieu au fameux Salini test : linvestissement suppose
des apports, une certaine dure dexcution du march et une participation aux risques de
lopration. La lecture du Prambule de la Convention permet dy ajouter le critre de la
contribution au dveloppement conomique de ltat daccueil de linvestissement 197, et
exclut ainsi labsorption de la condition dinvestissement dans la condition subjective de
consentement198.
Aprs avoir pass en revue ces diffrents critres, notamment le fait que lopration en cause
satisfait la dure minimale observe par la doctrine, laquelle est de 2 5 ans 199, le
tribunal considre que le march conclu entre ADM et les demandeurs constitue un
investissement tant au sens du TBI conclu entre le Maroc et lItalie le 18 juillet 1990
(articles 1 et 8) quau sens de larticle 25 de la Convention de Washington de 1965200.
Sur le fondement des demandes, le Royaume du Maroc considre que celles-ci nont
pas trait des violations du TBI, mais de simples violations contractuelles ne pouvant

linvestissement ; g) les lments cits en (c), (d) et (e) ci-dessus doivent faire lobjet de contrats approuvs
par lautorit comptente. .
193
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 632, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 45.
194
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 633, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 48.
195
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 633, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 49.
196
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 633, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 51 et 52.
197
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 634, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 52.
198
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 637.
199
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., pp. 634 et 635, Dcision du 23 juillet 2001
sur la comptence, 53 57.
200
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 635, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 58.

46

fonder la comptence du tribunal, tant donn que son consentement ne vaut que pour les
violations du TBI201.
Les demandeurs, quant eux, soutiennent que tant les manquements contractuels
que les violations de lAccord bilatral peuvent tre soumis larbitrage CIRDI 202.
Le tribunal arbitral considre que larticle 8 du TBI203 oblige ltat respecter
loffre de comptence raison des violations de lAccord bilatral et de tout manquement
un contrat qui le lierait directement . En revanche, [l]offre de comptence de larticle 8
du TBI ne stend pas [] aux violations dun contrat auquel une entit autre que ltat est
nommment partie 204, cette restriction la comptence du tribunal ne sappliquant quaux
demandes qui reposent sur la seule violation du contrat et non sur celles qui constitueraient
en mme temps, la charge de ltat, une violation du TBI205. Dans la mesure o les
demandes des socits italiennes incluent aussi des demandes adresses directement au
gouvernement du Maroc et relatives la violation des droits de lEntrepreneur comme
investisseur tranger daprs la rglementation internationale des investissements trangers
(les ainsi dits "treaty claims") 206, le tribunal se dclare comptent pour connatre de ces
demandes, tant prcis quil nest pas comptent pour connatre des manquements
ventuels au seul contrat conclu entre les socits italiennes et ADM et qui ne constituent
pas en mme temps une violation de lAccord bilatral 207.
Par consquent, le tribunal semble se contredire dans la mesure o il a affirm quADM agit
au nom du Maroc. Il convient alors de se poser la question suivante : si le tribunal est
comptent pour les demandes visant le Maroc et si ADM agit au nom du Maroc, alors
pourquoi le tribunal naccepte-t-il pas de reconnatre sa comptence en raison de ses
propres conclusions 208 ?

201

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 631, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 41.
202
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 631, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 42.
203
Cf. note de bas de page 117.
204
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 635, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 61.
205
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 635, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 61 et 62.
206
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 636, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, 62.
207
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, op. cit., p. 636, Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence, dispositif.
208
FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI (2002-2007), op. cit., p.
165.

47

C- Consortium R.F.C.C. c. Maroc


Si la position adopte par le Maroc dans cette affaire est similaire celle quil a
adopte dans laffaire Salini et si les dcisions sur la comptence dans ces affaires sont
identiques, un lment factuel diffre dans la mesure o le demandeur a inclus dans son
mmoire en rplique une requte visant ce que le tribunal arbitral statue une deuxime fois
sur la comptence. Le tribunal, par une Ordonnance de procdure n1 du 12 dcembre 2002,
a rpondu quune autre dcision sur la comptence ntait pas indique tant donn que la
question de la comptence de principe avait t tranche dans la Dcision du 16 juillet 2001
sur la comptence209. Il convient ainsi de sintresser la question de la comptence ratione
materiae du tribunal dans la sentence sur le fond de laffaire (1), avant de se pencher sur la
question de la comptence ratione personae et ratione materiae du tribunal dans la dcision
de refus dannulation (2) ainsi que sur les griefs dannulation invoqus par le Consortium
(3).

1) La question de la comptence ratione materiae du tribunal dans la sentence sur


le fond
Le tribunal stant reconnu comptent, dans sa Dcision du 16 juillet 2001 sur la
comptence, pour les violations du trait ou du contrat, si le Maroc y tait partie ou tait
impliqu, les parties ont voulu claircir les positions eu gard cette comptence durant
linstance au fond.
Dans sa Sentence du 22 dcembre 2003, le tribunal ne semble pas laise avec les
difficults rsultant de contrats conclus par des entits rattaches ltat 210, dans la
mesure o il affirme que [l]a lecture de lensemble de la dcision [sur la comptence]
rvle que le Tribunal a li la clause darbitrage limplication de lAccord bilatral relatif
la protection et la promotion des investissements. Il a soulign que loffre de comptence
de larticle 8 ne sapplique pas aux seuls manquements contractuels lorsque le
cocontractant est une manation de ltat 211.
Aprs avoir rappel sa dcision sur la comptence, le tribunal considre que loffre de
comptence de larticle 8 de lAccord bilatral a t considre comme limite, aux seules
209

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 249, Dcision du 18 janvier
2006, 215.
210
FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI (2002-2007), op. cit., p.
165.
211
Sentence du 22 dcembre 2003, p. 409, 33.

48

violations dudit Accord, celles-ci pouvant certes rsulter dune violation du contrat
imputable ltat 212. Il affirme ensuite que [c]ette solution ne peut tre modifie par
lallgation quADM serait mandataire de ltat , dans la mesure o [c]e nest pas en
tant que telle quelle a sign le contrat , et conclut : [a]insi, la comptence du Tribunal
est limite lexamen des demandes fondes sur des violations de lAccord bilatral, comme
dcid dans la dcision sur la comptence. Savoir ensuite si des manquements contractuels
peuvent tre imputs ltat (soit directement soit indirectement) et si ces manquements
contractuels sont susceptibles de constituer une violation de lAccord bilatral est une
question de fond, non de comptence 213. Le tribunal rappelle dailleurs dans sa sentence
qu un manquement contractuel ne saurait constituer, par dfinition et en lui-mme, une
violation du Trait, comme la jug le Tribunal ci-dessus 214.

Par consquent, seul le TBI peut valablement servir de fondement pour les demandes
du Consortium et non le contrat, comme on aurait pu le croire la lecture de la dcision
sur la comptence 215.

2) La question de la comptence ratione personae et ratione materiae du tribunal


dans la dcision de refus dannulation
Suite la Dcision du 16 juillet 2001 sur la comptence, par laquelle le tribunal
arbitral se dclare comptent pour connatre des demandes du Consortium, telles quelles
sont formules 216, la Sentence du 22 dcembre 2003 rendue sur le fond de laffaire a
dbout la partie demanderesse, le Consortium RFCC, de lintgralit de ses
prtentions 217. En effet, le tribunal considre qu [i]l rsulte de la dcision sur la
comptence quil nentre dans la comptence du Tribunal de statuer sur les manquements
au contrat liant le demandeur ADM que si ces manquements sont constitutifs de violations
de lAccord bilatral italo-marocain. Or, lexamen auquel sest livr le Tribunal a montr
que les faits allgus par le demandeur, les supposer tablis, ne constituent pas des
manquements lAccord bilatral la charge du dfendeur 218. Cette sentence a fait lobjet

212

Ibid.
Sentence du 22 dcembre 2003, p. 409, 34.
214
Ibid., p. 437, 99.
215
FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI (2002-2007), op. cit., p.
167.
216
Dcision du 16 juillet 2001 sur la comptence, p. 34, dispositif.
217
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 243.
218
Sentence du 22 dcembre 2003, p. 443, 110.
213

49

dune demande dannulation devant un Comit ad hoc, en application de larticle 52 de la


Convention de Washington219.
Dans sa Dcision du 18 janvier 2006, le Comit ad hoc rappelle longuement la
position des parties, le contenu et le raisonnement suivi par le tribunal dans la Dcision du
16 juillet 2001 sur la comptence et dans la Sentence du 22 dcembre 2003, avant
dexaminer les griefs dannulation. Si le Comit considre que la dcision sur la
comptence na pas, en tant que telle, un statut indpendant , il affirme quelle fait
nanmoins partie de la sentence et quelle ne peut tre attaque sparment de cette
dernire dans la mesure o elle sincorpore dans la sentence ultrieure statuant sur le
fond 220. Ainsi, elle peut faire lobjet dun recours en annulation en tant que faisant partie
de cette sentence 221.

Sur la question de la comptence ratione personae du tribunal, le Comit ad hoc


considre que le Tribunal arbitral na pas voulu dire, contrairement ce quaffirme le
Consortium, quADM avait agi en qualit de mandataire de ltat et quen consquence
ltat tait li par le contrat conclu avec le Consortium par ADM 222, le tribunal nayant
fait que donner une dfinition dune manation de ltat, par opposition un organe 223.
Ainsi, si le tribunal aurait pu exprimer sa conclusion avec plus de prcision , il ne dit
219

Article 52 de la Convention de Washington de 1965 : (1) Chacune des parties peut demander, par crit,
au Secrtaire gnral lannulation de la sentence pour lun quelconque des motifs suivants : (a) vice dans la
constitution du Tribunal ; (b) excs de pouvoir manifeste du Tribunal ; (c) corruption dun membre du
Tribunal ; (d) inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure ; (e) dfaut de motifs. (2) Toute
demande doit tre forme dans les 120 jours suivant la date de la sentence, sauf si lannulation est demande
pour cause de corruption, auquel cas ladite demande doit tre prsente dans les 120 jours suivant la
dcouverte de la corruption et, en tout cas, dans les trois ans suivant la date de la sentence. (3) Au reu de la
demande, le Prsident nomme immdiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des
arbitres, un Comit ad hoc de trois membres. Aucun membre dudit Comit ne peut tre choisi parmi les
membres du Tribunal ayant rendu la sentence, ni possder la mme nationalit quun des membres dudit
Tribunal ni celle de lEtat partie au diffrend ou de lEtat dont le ressortissant est partie au diffrend, ni avoir
t dsign pour figurer sur la liste des arbitres par lun desdits Etats, ni avoir rempli les fonctions de
conciliateur dans la mme affaire. Le Comit est habilit annuler la sentence en tout ou en partie pour lun
des motifs numrs lalina (1) du prsent article. (4) Les dispositions des articles 41-45, 48, 49, 53 et 54 et
des chapitres VI et VII sappliquent mutatis mutandis la procdure devant le Comit. (5) Le Comit peut, sil
estime que les circonstances lexigent, dcider de suspendre lexcution de la sentence jusqu ce quil se soit
prononc sur la demande en annulation. Si, dans sa demande, la partie en cause requiert quil soit sursis
lexcution de la sentence, lexcution est provisoirement suspendue jusqu ce que le Comit ait statu sur
ladite requte. (6) Si la sentence est dclare nulle, le diffrend est, la requte de la partie la plus diligente,
soumis un nouveau Tribunal constitu conformment la section 2 du prsent chapitre. .
220
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 251, Dcision du 18 janvier
2006, 227.
221
Ibid.
222
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 245, Dcision du 18 janvier
2006, 198.
223
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 245, Dcision du 18 janvier
2006, 199.

50

pas quADM est un mandataire de ltat , il ne prend aucune conclusion en terme


dimputation , et ne tranche que la question dimputabilit 224.

Sur la question de la comptence ratione materiae du tribunal, le Comit ad hoc ne


considre pas que le Tribunal arbitral aurait dcid quil tait comptent pour connatre des
violations contractuelles commises par ADM, mme si elles ne constituaient pas en mme
temps, la charge de ltat, des violations de lAccord bilatral , contrairement ce
quaffirme le Consortium225. En effet, le Comit considre que mme si la clause de
rglement des litiges contenue dans larticle 8 ne peut exclure des griefs a priori de nature
contractuelle, cela ne veut pas dire que la clause sapplique de faon identique quant aux
personnes 226. Lorsquil sagit dune entit autre que ltat nommment partie au contrat
litigieux, il faut que les violations allgues du contrat constituent galement des
violations du Trait bilatral et puissent tre imputes ltat , et ce, mme si la partie
qui a sign le contrat est une manation de ltat 227. Ainsi, le Comit explicite la position
du tribunal arbitral et affirme que celui-ci nest pas comptent pour connatre des litiges
contractuels mme lorsque le contrat litigieux a t conclu par une manation de ltat sauf
dans lhypothse o les violations allgues du contrat constituent en mme temps la
charge de ltat des violations du Trait bilatral 228.
3) Les griefs dannulation invoqus par le Consortium
Le Comit rejette les trois griefs dannulation invoqus par le Consortium229, savoir
lexcs de comptence manifeste, le dfaut de motifs et linobservance grave dune rgle
fondamentale de procdure.
Sur le premier moyen dannulation, lexcs de comptence manifeste, le Comit ad
hoc considre que ce motif est irrecevable dans la mesure o il a t soulev par le

224

Ibid.
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 247, Dcision du 18 janvier
2006, 205.
226
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 247, Dcision du 18 janvier
2006, 206.
227
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 247, Dcision du 18 janvier
2006, 208 et 209.
228
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 247, Dcision du 18 janvier
2006, 209.
229
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 264, Dcision du 18 janvier
2006, 291.
225

51

Consortium [] aprs lexpiration du dlai de 120 jours 230, prvu par larticle 52(2) de la
Convention de Washington de 1965231. De plus, il affirme que mme si le grief avait t
recevable, le Comit ad hoc aurait d le dclarer non fond 232.
Dune part, concernant le prtendu excs de pouvoir manifeste rsultant du non-exercice par
le tribunal arbitral de sa comptence pour connatre, au titre du TBI, des violations du
contrat par ltat marocain233, le Comit considre que ce grief est dnu de fondement ds
lors quen tout tat de cause, le Tribunal arbitral na pas considr que le contrat liait
directement ltat 234.
Dautre part, concernant le prtendu excs de pouvoir manifeste rsultant du non-exercice
par le tribunal arbitral de sa comptence pour connatre des violations du TBI au motif que
les manquements en cause taient dorigine contractuelle235, le Comit ad hoc considre que
ce grief nest galement pas fond dans la mesure o le tribunal est arriv la conclusion
que les manquements contractuels ne constituaient pas des violations du TBI236.
Sur le dfaut de motifs, prvu larticle 52(1)(e) de la Convention de Washington237,
le Consortium invoque non seulement la contradiction dans les motifs comme grief
dannulation, mais galement labsence de motifs ainsi que le dfaut de rpondre un
moyen soulev par le demandeur.
Concernant la prtendue contradiction sur la question de la comptence du tribunal quant
aux rclamations contractuelles, le Comit reconnat quil existe une contradiction dans le
raisonnement du Tribunal arbitral 238 dans la mesure o ce dernier affirme, dans sa
dcision sur la comptence, quil est notamment comptent pour connatre des demandes
contractuelles qui reposent sur la violation du contrat ds lors que le contrat lierait

230

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 252, Dcision du 18 janvier
2006, 230.
231
Cf. note de bas de page 219.
232
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 253, Dcision du 18 janvier
2006, 234.
233
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 253, Dcision du 18 janvier
2006, 235.
234
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 253, Dcision du 18 janvier
2006, 239.
235
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 254, Dcision du 18 janvier
2006, 240.
236
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 254, Dcision du 18 janvier
2006, 241 et 242.
237
Cf. note de bas de page 219.
238
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 255, Dcision du 18 janvier
2006, 246.

52

directement ltat marocain, et quil affirme ultrieurement le contraire dans sa sentence239.


Cependant, le Comit ad hoc estime que cette contradiction na pas port
consquence 240 dans la mesure o la conclusion nonce par le tribunal dans sa dcision
sur la comptence est reste purement thorique et na eu aucun impact sur le
processus dcisionnel du Tribunal arbitral 241. Ds lors, la contradiction est releve
insuffisante pour conclure lannulation de la sentence 242. Le Comit estime galement,
en rappelant ses dveloppements prcdents sur la comptence ratione personae du tribunal,
que la prtendue contradiction sur le statut dADM nest pas tablie243. Quant aux
prtendues contradictions sur la question de la relation entre ADM et ltat marocain et sur
la question de savoir si ltat marocain tait une partie au contrat, le Comit ad hoc les
estime non fondes. En effet, il rappelle qu ADM na pas agi en qualit de mandataire de
ltat et na pas exerc de prrogatives de puissance publique , et si lexpression ltat,
travers ADM , employe par le tribunal au 102 de sa sentence, apparat en contradiction
avec cette conclusion, elle est totalement isole par rapport aux conclusions rptes et
aux dcisions prises par le Tribunal 244.
Concernant ensuite labsence de motifs, le Comit estime quil ne peut y avoir dfaut de
motivation que si celle-ci est totalement insuffisante, ce qui nest certainement pas le cas en
lespce . Ainsi, il affirme que [m]me si la motivation aurait pu tre plus complte, cela
nest pas un motif dannulation 245.
Concernant le prtendu dfaut de rpondre un moyen soulev par le demandeur, le Comit
rappelle la teneur de larticle 48(3) de la Convention de Washington de 1965 selon lequel
[l]a sentence doit rpondre tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit
tre motive , et considre que le grief selon lequel la sentence serait entache dun dfaut
de motif en ce que le tribunal na pas motiv sa dcision dcarter largument du
Consortium selon lequel ADM a attribu de manire discriminatoire le Lot 3A [] un

239

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 255, Dcision du 18 janvier
2006, 246 et 247.
240
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 255, Dcision du 18 janvier
2006, 248.
241
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 256, Dcision du 18 janvier
2006, 249.
242
Ibid.
243
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 256, Dcision du 18 janvier
2006, 251 et 252.
244
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., pp. 256 et 257, Dcision du 18
janvier 2006, 254, 256 et 258.
245
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 261, Dcision du 18 janvier
2006, 270.

53

groupement marocain nest pas fond246. En effet, il affirme que motiver une dcision
nimplique pas ncessairement que le Tribunal arbitral doive rpondre spcifiquement
chaque argument invoqu par les parties ds lors que par sa motivation, le Tribunal arbitral
rpond tout le moins implicitement lensemble des arguments 247.
Enfin, sur linobservance grave dune rgle fondamentale de procdure, le
Consortium affirme avoir t priv de la possibilit de prsenter ses arguments dans les
formes requises par le tribunal, ce qui constitue une violation grave du principe du
contradictoire 248.
Ainsi, dune part, le demandeur affirme que le tribunal a ajout a posteriori une condition de
recevabilit des demandes, savoir la ncessit dune allgation de violation du TBI pour
les griefs dorigine contractuelle la charge de ltat.
Sur ce point, le Comit ad hoc considre quil ressort clairement du dispositif de la dcision
sur la comptence que les parties devaient prouver que les violations allgues
constituaient galement une violation de lAccord bilatral , cest donc tord que le
demandeur prtend ignorer cette exigence249.
Dautre part, le Consortium fait valoir que le tribunal a ajout de manire injustifie une
condition nouvelle pour le succs des demandes, savoir lexercice par ADM de
prrogatives de puissance publique.
Le Comit considre galement ce grief non fond dans la mesure o le Tribunal arbitral
na pas rejet lensemble des rclamations sous le seul angle de lexercice dune
prrogative de puissance publique ; par ailleurs, dans sa dcision sur la comptence, le
tribunal avait considr quADM, signataire du contrat, pouvait tre qualifie
dmanation du Royaume du Maroc , en consquence de quoi lexercice dune
prrogative de puissance publique tait une condition pralable et ncessaire pour quun
acte ou une omission dADM soit imput au Royaume du Maroc 250.

246

GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 261, Dcision du 18 janvier
2006, 272 et 274.
247
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 262, Dcision du 18 janvier
2006, 276.
248
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 262, Dcision du 18 janvier
2006, 281.
249
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., pp. 262 et 263, Dcision du 18
janvier 2006, 282 et 290.
250
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, op.cit., p. 263, Dcision du 18 janvier
2006, 284, 286, 288 et 290.

54

CONCLUSION
Si le Royaume du Maroc possde ainsi un rgime de linvestissement incitatif pour
les investisseurs trangers, il lest dautant plus dans la mesure o il prvoit le recours
larbitrage CIRDI. La jurisprudence marocaine du CIRDI en matire de comptence a
dailleurs t conforte et raffirme de nombreuses reprises par les tribunaux arbitraux
CIRDI, le fameux Salini test en attestant tout particulirement.
Ainsi, si toutes les dcisions et sentences postrieures la Dcision du 23 juillet 2001 sur la
comptence dans laffaire Salini, et donc, rappelons-le, la Dcision du 16 juillet 2001 sur
la comptence dans laffaire Consortium R.F.C.C., font rfrence aux quatre critres
objectifs permettant de dfinir linvestissement, un Comit ad hoc et un tribunal arbitral sont
alls jusqu refuser la qualification dinvestissement une opration faute de satisfaire la
condition de contribution au dveloppement conomique de ltat 251.
Cependant, lapport des affaires concernant le Royaume dans la jurisprudence
CIRDI sur la notion dinvestissement, qui se situe au cur de la comptence des tribunaux
arbitraux CIRDI, est relativiser.
En effet, une dfinition subjective de linvestissement est prfre par une opinion doctrinale
et certains arbitres, permettant de qualifier dinvestissement toute opration prvue par le
TBI applicable, et non plus galement selon la Convention de Washington, savoir selon les
critres du tribunal arbitral. Cette dfinition subjective, par essence plus large que la
dfinition objective donne par le Salini test , est indniablement plus favorable aux
investisseurs, toute opration pouvant alors constituer un investissement et entraner la
comptence des tribunaux arbitraux statuant sous lgide du CIRDI.
Enfin, si le Maroc est une terre propice aux investissements trangers, larbitrage
CIRDI reste un moyen efficace de rglement des diffrends pour les investisseurs et les
tats, pour peu que les tribunaux CIRDI se reconnaissent comptents.

251

Il sagit du Comit ad hoc ayant rendu une dcision dannulation dans laffaire Patrick Mitchell c. Congo
(Dcision du 1er novembre 2006) et de larbitre unique ayant statu dans laffaire Malaysian Historical
Salvors, SDN, BHD c. Malaisie (Sentence du 17 mai 2007). Dans cette dernire affaire, il tait plus
spcifiquement question de la contribution au dveloppement culturel de ltat daccueil.

55

BIBLIOGRAPHIE :

CONVENTIONS INTERNATIONALES ET TRAITS


Convention de New-York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'excution des
sentences arbitrales trangres
Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre international pour le
rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres
tats
Convention de Soul du 11 octobre 1985 instituant l'Agence multilatrale de garantie
des investissements
TBI conclu entre le Maroc et lItalie le 18 juillet 1980
TBI conclu entre la France et le Maroc le 13 janvier 1996

CODES, LOIS, DCRETS ET CIRCULAIRES


Code gnral des impts
Code de procdure civile
Code du travail (Dahir n 1-03-194 du 11 septembre 2003 portant promulgation de
la Loi n 65-99 relative au Code du travail)
Charte de linvestissement et son Dcret d'application (Dahir n 1-95-213 du 8
novembre 1995 portant promulgation de la Loi-cadre n 18-95 formant Charte de
l'investissement ; Dcret n 2-00-895 du 31 janvier 2001 pris pour l'application des articles
17 et 19 de la Loi-cadre n 18-95, tel que complt par le Dcret n 2-04-847 du 22 octobre
2004)
Loi de finances n 12/98
Loi de finances n 26-99 pour lanne budgtaire 1999-2000, portant Cration dun
compte daffectation spciale intitul "Fonds de promotion des investissements"
Loi n 08-05, promulgue par le Dahir n1-07-169 du 30 novembre 2007
Dcret royal n 564-65 du 31 octobre 1966 portant ratification de la Convention pour
le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres
tats
-

56

Dahir n 1-69-25 du 25 juillet 1969, modifi et complt par le Dahir n 1-97-171 du


2 aot 1997 portant promulgation de la Loi n23-97 et par des dcrets ultrieurs
Dahir n 1-02-02 du 29 janvier 2002 portant promulgation de la Loi n 36-01
portant cration du Fonds Hassan Il pour le dveloppement conomique et social
Dcret n 2-03-727 du 26 dcembre 2003 relatif l'organisation des centres
rgionaux d'investissement
Dcret n 2-04-683 du 29 dcembre 2004
Circulaire du Premier ministre no 20/2002 du 26 dcembre 2002 relative la gestion
des projets d'investissements
Circulaire du Premier ministre no 2/2006 du 26 juin 2006 relative au Comit
national de simplification des procdures
Circulaire du Premier ministre no 9/2007 relative l'offre offshoring au Maroc

SENTENCES ARBITRALES
Holiday Inns S.A. and others c. Maroc (Affaire n ARB/72/1), Dcision du 2 juillet
1972 sur la demande de mesures conservatoires, Dcision du 1er juillet 1973 sur la
comptence, Dcision supplmentaire du 12 mai 1974 sur la comptence et ladmissibilit
des demandes, Dcision du 23 septembre 1974 sur lexistence et ltendue de certaines
responsabilits des parties dcoulant de leurs relations contractuelles, et Ordonnance du 17
octobre 1978 prenant note du dsistement de linstance darbitrage
SPP c. Egypte (Affaire n ARB/84/3), Premire dcision sur la comptence du 27
novembre 1985 et Deuxime dcision sur la comptence du 14 avril 1988
AAPL c. Sri Lanka (Affaire n ARB/87/3), Sentence du 21 juin 1990
Fedax N.V. c. Rpublique du Vnzuela (Affaire n ARB/96/3), Dcision du 11
juillet 1997 sur la comptence et Sentence du 9 mars 1998
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. c. Maroc (Affaire n ARB/00/4),
Dcision du 23 juillet 2001 sur la comptence et Ordonnance du 4 fvrier 2004 prenant note
du dsistement de linstance darbitrage
Consortium R.F.C.C. c. Maroc (Affaire n ARB/00/6), Dcision du 16 juillet 2001
sur la comptence, Sentence du 22 dcembre 2003 et Dcision du 18 janvier 2006 de refus
dannulation

57

Patrick Mitchell c. Congo (Affaire n ARB/99/7), Dcision dannulation du 1er


novembre 2006
Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. Malaisie (Affaire n ARB/05/10),
Sentence du 17 mai 2007
Murphy Exploration and Production Company International c. Rpublique
dEquateur (Affaire n ARB/08/4), Dcision sur la comptence du 15 dcembre 2010

MANUELS ET TRAITS
CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, Paris, Dalloz,
4me d., 2010, 770 pages.
COMBACAU (J.), SUR (S.), Droit international public, 9me d., Paris,
Monrchrestien, 1999, 820 pages.
DAILLIER (P.), LA PRADELLE (G. de), GURARI (H.), Droit de lconomie
internationale, Paris, Pedone, 2004, 1119 pages.
FOUCHARD (P.), GAILLARD (E.), GOLDMAN (B.), Trait de larbitrage
commercial international, Paris, Litec, 1996, 1225 pages.
JACQUET (J.-M.), DELEBECQUE (P.), CORNELOUP (S.), Droit du commerce
international, Paris, Dalloz, 2me d., 2010, 913 pages.

OUVRAGES MONOGRAPHIQUES
BESSON (S.), POUDRET (J.-F.), Droit compar de larbitrage international,
Zurich, Bruylant, Schulthess, LGDJ, 2002, 1179 pages.
EL AHDAB (A.-H.), Larbitrage dans les pays arabes, Paris, Economica, 1988,
1214 pages.
LAMODIRE (J.), Lvolution du droit des investissements trangers au Maroc,
Paris, Centre de recherches et d'tudes sur les socits mditerranennes, Les Cahiers du
CRESM, n6, 1977, 175 pages.
MANCIAUX (S.), Investissements trangers et arbitrage entre tats et
ressortissants dautres tats : trente annes dactivit du CIRDI, Paris, Litec, 2004, 727
pages.

58

SCHREUER (C.), The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge University


Press, 2009, 1524 pages.

RECUEILS DE JURISPRUDENCE
FOURET (J.), KHAYAT (D.), Recueil des Commentaires des Dcisions du CIRDI
(2002-2007), Bruxelles, Bruylant, 2009, 710 pages.
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume I, Paris, Pedone, 2004, 1105
pages.
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, volume II, 2004-2008, Paris, Pedone,
2010, 750 pages.

THSES
BEN HAMIDA (W.), L'arbitrage transnational unilatral : rflexions sur une
procdure rserve l'initiative d'une personne prive contre une personne publique, Paris,
Universit Panthon-Assas, 2003, 728 pages.
JARROSSON (C.), La notion darbitrage, Paris, LGDJ, 1987, 407 pages.
NAJJAR (N.), Larbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce
international, Paris, LGDJ, 2004, 618 pages.
ZAHI (A.), Ltat et larbitrage : tude compare principalement du droit des tats
arabes, Alger, Office des publications universitaires, Publisud, 1985, 331 pages.

ARTICLES ET CONTRIBUTIONS
AUDIT (B.), Larbitrage transnational et les contrats dtat : bilan et
perspectives , Centre dtude et de recherche de droit international et de relations
internationales, Dordrecht, 1988, p. 23.
BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestissement, la notion maudite du CIRDI ? ,
in Les Cahiers de lArbitrage, 2007/4, pp. 33 39.
BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestissement, le chaos samplifie devant le
CIRDI , in Les Cahiers de lArbitrage, 2009/4, pp. 40 et s.
-

59

BEN HAMIDA (W.), La notion dinvestisseur : les nouveaux dfis de laccs des
personnes physiques au CIRDI , in Les Cahiers de lArbitrage, 2007/4, pp. 31 et 32.
BURDEAU (G.), Nouvelles perspectives pour larbitrage dans le contentieux
conomique intressant les tats , in Revue de larbitrage 1995, n1, Paris, Comit franais
de larbitrage, 1995, pp. 3 38.
GAILLARD (E.), Chronique des sentences arbitrales in Journal du Droit
International 1992, pp. 217 232.
GAILLARD (E.), Chronique des sentences arbitrales in Journal du Droit
International 1994, pp. 217 247.
LALIVE (P.), The first "World Bank" arbitration (Holiday Inns v. Morocco)
Some legal problems in The British Year Book of International Law 1980, Oxford,
Clarendon Press, 1982, pp.123 161.
RAMBAUD (P.), Premiers enseignements des arbitrages du CIRDI in Annuaire
franais de droit international, volume 28, 1982, pp. 471 491.
REUTER (P.), Rflexion sur la comptence du Centre cr par la Convention pour
le rglement des diffrends relatifs aux investissements entres tats et ressortissants dautres
tats , in Investissements trangers et arbitrage entre Etats et personnes prives, Paris,
Pedone, 1969.

ENSEIGNEMENTS
BEN HAMIDA (W.), Enseignements de droit de linvestissement tranger dispenss
en fvrier 2011.
MEZGHANI (A.), Enseignements de droit du commerce international et de droit de
larbitrage international dispenss de janvier avril 2011.

SITES INTERNET
Banque mondiale : http://www.banquemondiale.org/
de

Bibliothque

lAcadmie

du

droit

international :

http://www.ppl.nl/bibliographies/all/?bibliography=investment
Chambre

de

Commerce

Internationale

du

Maroc

(ICC

Maroc) :

http://www.iccmaroc.ma/
-

60

CIRDI : http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp
CNUCED :
http://www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2310&lang=1
Doing Business : http://francais.doingbusiness.org/
International Law Association : http://www.ila-hq.org/
Invest in Morocco : http://www.invest.gov.ma/?lang=fr&Id=17
Investment claims : http://investmentclaims.com/
Investment treaty arbitration : http://ita.law.uvic.ca/
Nations Unies : http://www.un.org/fr/
OCDE : http://www.oecd.org/document/29/0,2340,fr 2649 33783766 33870109 1 1 1
1,00.html

RAPPORTS ET AUTRES
Rapport WT/TPR/S/217 du 20 mai 2009, OMC, Organe dexamen des politiques
commerciales, Rapport du Secrtariat, Royaume du Maroc, disponible sur le site
http://www.cedith.com/IMG/pdf/Rapport%20OMC%20Politique%20commerciale%20MA
ROC.pdf
CNPI, information en ligne, "Manuel des procdures lies laccueil des
investisseurs", disponible sur le site http://www.manueldesprocedures.com/
Rapport Doing Business 2011 profil-pays pour le Maroc, disponible sur le site
http://francais.doingbusiness.org/~/media/FPDKM/Doing%20Business/Documents/Profiles/
Country/DB11/MAR.pdf
Rapport des administrateurs de la BIRD sur la Convention pour le rglement des
diffrends relatifs aux investissements entre tats et ressortissants dautres tats, disponible
sur le site http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf

61