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INTRODUCTION
1
INTRODUCTION
2
Le développement du commerce international, et l’intensification des
échanges mondiaux ont contribué à l’émergence de plusieurs conflits entres les
opérateurs commerciaux internationaux, ce conflit s’amplifie avec les
différences de cultures et de mentalités et surtout des législations internationales.
Pour remédier à cet état de fait, la communauté internationale de commerçant a
recours de plus en plus à une justice privée très adaptée à leurs relations qui est
l’arbitrage. Ce mode de règlement de conflit leur offre une certaine sérénité dans
la mesure où il offre des avantages non négligeables : c'est une voie souple,
confidentielle, rapide et raisonnablement coûteuse. En outre, la qualification
technique des arbitres et leur vision spécifique du litige comme étant un
désaccord ponctuel et temporaire plutôt qu'une confrontation irréversible sont
deux facteurs qui garantissent aux parties en conflit, une satisfaisante solution
pour le désaccord, laissant la porte ouverte devant la continuation des liens
d'affaires, chose qui est le plus souvent plus importante que d'avoir gain de
cause en soi1.
3
justice privée toute latitude à fonctionner normalement sans entrave ou
prétentions de certaines parties.
1- La signification du principe
4
contestations naissant d’un certain contrat, peuvent se prononcer sur la question
de savoir si le contrat en question est valable ou s’il peut avoir été résolu.
2- L’intérêt de sujet
4
Civ., 1re, 7mai, Gosset, Annie Toubi Anna : Le domaine de la loi du contrat en DIP, Dalloz, 1972.
5
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
6
L’ancien article 1006 du code de procédure civile français, aujourd’hui repris par l’article 2061 du code civil
français, qui interdit de conclure une clause compromissoire. J-B. Racine, « L’arbitrage commercial international
et l’ordre public », L.G.D.J., 1999, p.184.
5
compromissoire est « un contrat dans le contrat », du fait justement de cette
autonomie qui la caractérise7.
7
http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=126
8
Cf. annexe, n°
9
Cf. annexe, n°
10
Cf. annexe, n°
6
très admis par différentes législations et par les usages de commerce
international11.
6- Problématique de l’étude
11
Cf. Infra, chapitre I de la 1ère partie.
7
Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire pose plusieurs
questions :
8
Et enfin quelle est l’importance de principe dans le développement de
droit d’arbitrage international ?
Pour cerner toutes ces questions, nous nous sommes basés sur une
méthodologie qui nous a semblé adéquate à notre étude, car elle nous facilite
sans doute la cohérence de notre développement.
9
Notre développement sera centralisé à cet égard sur:
10
Première partie :
11
Le recours à l’arbitrage est devenu une solution très accueillie par les
opérateurs de commerce international, puisque les avantages qu’il leur offre,
leur assure une justice très adaptée à leurs besoins et leurs affaires.
12
Lotfi CHEDLY : L’arbitrage commercial international et ordre public transnational, centre de publication uni
Tunisie, 2002, p. 206.
12
seul fait d’invoquer devant l’arbitre la nullité du contrat devrait l’obliger à
surseoir à statuer ; ce qui est vraiment une conséquence très grave pour
l’efficacité de l’arbitrage. Par ailleurs, dans le cas où les arbitres reconnaitraient
le principe de la compétence-compétence sans reconnaître le principe
d’autonomie de la convention d’arbitrage, cela aboutira à réduire
considérablement la portée de la reconnaissance du principe de compétence-
compétence13. En fait, on va contraindre l’arbitre à se prononcer sur le fond du
litige et à constater l’illicéité d’un contrat pour l’obliger ensuite à se déclarer
incompétent. Que de pertes de temps et de moyens pour les parties pour revenir
ensuite au point de départ.
13
cas, du moment que l’arbitre a constaté l’illicéité, il perdra tout pouvoir
juridictionnel et sera obligé de se déclarer incompétent.
14
H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage
n°1-1994, p.124.
14
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance
de la clause compromissoire
15
Annie Toubiana : Le domaine de la loi du contrat en droit international privé, Dalloz, 1972, p.53,54 ;
16
B. Moreau : Arbitrage internationale, Rép. Com. Dalloz (Recueil, V Arbitrage) mars 2001.
15
incontestables qui se sont accentuées par l’adoption dans plusieurs ordres
juridiques étatiques de nouveaux textes d’arbitrage consacrant ce principe.
§1 la reconnaissance conventionnelle de ce
principe
16
1- convention de New-York à l’égard de ce principe
17
Cf. voir annexe n°
18
C. Blanchin : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ?
L.G.D.J., E.J.A. Paris, 1995 p.16 ;
19
Article 2 alinéa 3 : « Le tribunal d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les
parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de
l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être
appliquée ».
20
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996 p.219 ;
17
York était implicitement favorable à un statut autonome de convention
d’arbitrage. La conclusion est, cependant audacieuse et il paraît bien que la
convention laisse à chacun des droits susceptibles de trouver application de
trancher ces questions.
21
Cf. voir annexe n°.
22
479. ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة.
23
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.
24
Article 6 §2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l’existence ou la validité d’une convention d’arbitrage, les
tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est
applicable et en ce qui concerne les autres questions :
a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ;
b) à défaut d’une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
c) à défaut d’indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la
question est soumise à un tribunal judiciaire il n’est pas possible de prévoir quel sera le pays où la
sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.
18
3- L’adoption de la même démarche par la convention de
Washington
Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d’arbitrage si, selon la loi du for, le litige n’est pas
susceptible d’arbitrage.
25
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.
26
478 . ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة
19
clairement en son article 16 §1 les termes de l’article 21 §2 du règlement
d’arbitrage de CNUDCI et dispose qu’ « une clause compromissoire faisant
partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres
clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral
n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». On
constate, qu’elle a cité le terme de clause compromissoire au lieu de terme
général de convention d’arbitrage, qui englobe en plus de la clause
compromissoire, et le compromis. Ce qui confirme la précision de ce texte, et sa
clarté dans l’énoncé de ce principe, tant débattu.
C’est la même position qu’ont adopté les états africains dans l’article 4 de
l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans le cadre du traité d’OHADA28. En effet,
après avoir affirmé, de manière générale, que « la convention d’arbitrage est
indépendante du contrat principal », l’alinéa 2 de l’article 4 précise que « sa
validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat ». La seule différence qu’on
peut retirer par rapport à la loi-type de la CNUDCI, c’est que ce traité a introduit
même le compromis, lorsqu’il a utilisé le terme convention d’arbitrage, au lieu
de clause compromissoire.
27
L’Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ;
28
Pierre Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 79
20
a) la convention d’arbitrage est autonome par rapport à la relation juridique à
laquelle elle se réfère »29.
21
participation au développement de l’arbitrage international, et de lui accorder
une grande autonomie (1).
30
Il faut noter que les anciennes compilations de jurisconsultes marocains à savoir « tuhfa » d’Ibn Assem et
« mukhtassar fil fikh » en date respectivement de 1246 et 1635 sont favorables au recours à l’arbitrage comme
instrument de solution de litiges.
31
Mohammed Bedjaoui et Driss El Karkouri, « Arbitrage commercial international en droit marocain », Journal
de droit international N°1/2001, p. 71.
32
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p. 616.
33
V. B.O. 30 septembre 1974, p. 1305 s.
34
V. B.O. 12 septembre 1913, p. 19 s. ; J. Robert, « L’arbitrage droit interne droit international privé », Dalloz,
5e édition, 1983, p.52.
22
de son sens. Le législateur de 1974 a remanié et complété l’ensemble de ces
textes, et simplifié le système des voies de recours. Mais, en attendant l’adoption
de projet d’arbitrage, il n’a pas modernisé l’institution, ni réglementé l’arbitrage
international comme la plupart des états arabes et la législation française35.
35
Décret 14 mai 1980 et 12 mai 1981.
36
Razon Jean Paul : « L’arbitrage en droit marocain », revue marocaine de droit n°1/1985 p.9, 10.
37
A. Boudahrain, « Arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc », Al Madariss, 1999, p.
68.
23
contrat n’aurait été conclu sans la partie nulle ou annulable, auquel cas le contrat
est nul pour le tout38.
38
Article 308 du DOC : « La nullité d’une partie de l’obligation annule l’obligation pour le tout, à moins que
celle-ci puisse continuer à subsister à défaut de la partie atteinte de nullité, auquel cas elle continue à subsister
comme contrat distinct ».
24
On constate que ce projet de code d’arbitrage, d’après la consultation de
ses lignes, admet ce principe, même implicitement, et l’article 2239 est très
révélateur à ce titre, puisqu’ on pose le principe de la compétence-compétence
l’une des implications du principe d’autonomie de la clause compromissoire.
39
Article 22 : « Si devant le tribunal arbitral, l’une des parties conteste dans son principe ou son étendue le
pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral ou soulève la nullité de la convention d’arbitrage, il appartient au
tribunal arbitral de statuer sur la validité ou les limites de son investiture ou sur la validité de la convention
d’arbitrage, et ce par ordonnance qui n’est susceptible de recours que dans les mêmes conditions que la sentence
au fond et en même temps qu’elle. ».
40
Cf. à l’annexe, n° « règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale- Maroc. »
25
B- Les autres droits étatiques
Dans cette optique, l’expérience de certains pays, comme les pays arabes,
la France et les pays du Common Law, dans le cadre de l’adoption de principe
de l’autonomie de la clause compromissoire, se révèle éclairante et significative,
précisément avec l’application de ce principe, ainsi que le rôle de la
jurisprudence, surtout française et de la Common Law, dans l’ancrage de ce
principe dans l’esprit des différents législateurs de globe.
26
a- La position des législations des pays arabes
• L’Algérie
41
Article 442 du code de procédure civil Algérien ;
42
Article 444 du code de procédure civil Algérien ;
43
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p.221.
44
Article 458 bis 1, al.4, du CPC issu du décret législatif du 25 avril 1993 : « la validité d’une convention
d’arbitrage ne peut être contestée par le seul motif que le contrat principal ne serait pas valable.». Ph. Fouchard,
B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p.220.
27
• La Tunisie
En outre, la justice tunisienne a été saisie d’un litige opposant une Société
Tunisienne (STEG) à une Société Française (ENTREPOSE) au sujet de la
construction d’un Gazoduc. La Société Française avait déposé une demande
d’arbitrage contre la STEG en réclamant des dommages-intérêts pour des
difficultés qu’elle prétendait avoir rencontrées au cours de l’exécution du
contrat.
45
Article 3 de la loi 93-42 du 26 avril 1993, portant promulgation du code d’arbitrage tunisien : « sont abrogées
les dispositions des articles 258 à 284 du code de procédure civil et commercial promulgué par la loi 59-130
datée du 5 octobre 1959 » ;
46
Article 61, §1, du code de l’arbitrage issu de la loi du 26 avril 1993 : « Le tribunal arbitral statue sur sa propre
compétence et sur toute opposition relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. A cette fin.
la clause compromissoire, insérée dans le contrat, est considérée comme une convention distincte de ses autres
clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause
compromissoire » ;
28
Parallèlement, la STEG avait donc intenté une action devant les tribunaux
tunisiens, mais cette action fut rejetée par un jugement qui affirma l’autonomie
de la clause compromissoire dans les contrats internationaux47.
• L’Égypte
47
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.755. Revue de
l’Arbitrage 1976, p. 268. Note F. MECHRI.
48
Droit égyptien (Loi n° 27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la loi relative à l’arbitrage en matière civile
et commerciale), revue de l’arbitrage 1994-n°4, p. 763.
49
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.360 et 361.
Philippe FOUCHARD, Goldman Emmanuel GAILLARD : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec
1996 p.220.
50
475. ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة.
29
b- L’apport des autres législations modernes
51
L’article 1697 « Le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence et, à cette fin,
d'examiner la validité de la convention d'arbitrage.
La constatation de la nullité du contrat n'entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d'arbitrage
qu'il contient. »
52
Dont les dispositions sont conformes au règlement de la convention européenne de Strasbourg du 20 janvier
1966. Matthieu de BOISSESON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-édition 1990, p.
470.
30
En Allemagne, le principe de l’autonomie était déjà consacré par la
jurisprudence avant l’entrée en vigueur de la loi de 1997. Au § 1040 al. 1er ZPO,
le législateur allemand n’a repris que les deux premières phrases du texte de la
loi-type, notamment BGHZ 53 (1970) : « dans le doute, l’arbitre est compétent
pour statuer sur la validité du contrat et les conséquences de son invalidité ».
Nous en déduisons que ni l’invalidité ab initio ni même l’inexistence du contrat
principal n’affectent la compétence de l’arbitre53.
53
Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002,
p.140.
54
476. ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة.
55
Loi grecque du 18 aout 1999 sur l'arbitrage commercial international, revue de l’arbitrage, n°2, 2000 p. 325.
56
Sylvette GUILLEMARD : Le droit international privé face au contrat de vente cyberspacial, Thèse de doctorat
présentée en cotutelle à la Faculté des études supérieures à l’Université Laval Québec, Janvier 2003.
http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565-Contents.html
31
contrat et la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle
pour autant la convention d’arbitrage. », cet article reprend le principe énoncé à
l’article 1438 du C.c.Q. mais en en excluant toute exception57.
32
validité du contrat de base. Il était alors contraint de déclarer son incompétence
car il devait, consécutivement au problème ainsi posé, examiner, en même
temps, la validité du contrat de base et celle de la clause compromissoire, clause
dont il tirait précisément sa compétence. La jurisprudence était unanime à
considérer que l’arbitre n’a pas le pouvoir de « juger de sa propre
compétence »59, car les clauses du contrat se complètent et sont indivisibles. La
jurisprudence française ne s’est pas arrêtée dans cette interprétation, au
contraire, elle a connu un bouleversement de règles et de principes. C’est
pourquoi on va réserver notre étude aux apports de la jurisprudence française,
ainsi que son impact sur le législateur français.
59
Cour d’appel de Rouen (2e ch.), 4 décembre 2003, Navire Pella, revue droit maritime français, 2004, p. 257..
60
Civ., 1re, 7mai 1963, Gosset, revue critique droit international privé, 1963, p. 615, note Motulsky ; journal du
droit international, 1964, p. 82, note J-D. Bredin.
33
principal est donc le juge de l’accessoire, et le juge du contrat est le juge de la
clause compromissoire61.
Suppléant les motifs de la Cour d’appel par un motif qu’elle qualifia elle-
même « de pur droit », la Cour de cassation rejeta le pourvoi sur ce point en
affirmant la complète autonomie de la clause compromissoire :
61
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.82.
34
norme de l’autonomie juridique posée en l’espèce était l’exclusion que l’accord
compromissoire « puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte »62.
35
différents se trouvent dans un état de dépendance : c’est par conséquent, cette
dernière qu’il y a lieu d’établir »65.
Or, à notre sens, ces affirmations sont inconciliables : une nullité juridique
n’a pas d’existence en soi, indépendante de la norme qui l’édicte : aussi
l’affirmation selon laquelle la nullité du contrat ne doit pas rejaillir
automatiquement sur la nullité de la clause s’expose toujours à être infirmée si
les lois applicables au contrat ou à la clause compromissoire, à supposer qu’elles
soient distinctes, en disposent autrement.
65
H. Moutulsky : Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974, p.364.
66
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
67
J-M, Jacquet, « principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 44.
68
Francescakis : Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de l’accord compromissoire, après l’arrêt Hecht de la
Cour de cassation, Revue d’arbitrage 1974 p.67 et s.
36
d’arbitrage comme au contrat principal fut la loi italienne, en l’occurrence non
alléguée par les parties. Or, y faire référence eut été posé toute la question de
l’application d’office de la loi étrangère, ce que n’a vraisemblablement pas
voulu faire la Cour de cassation.
Dans ces conditions, il est possible que la Cour de cassation ait raisonné
implicitement dans le cadre du droit français toujours applicable en vertu de sa
vocation subsidiaire. Dès lors, il est certain que la règle de l’autonomie de
l’accord compromissoire s’appliquerait toujours à l’encontre de la loi française
interne réputée "souder" la clause au contrat principal.
Bien que l’absence de toute référence à la loi applicable ait été de nature à
faire présumer que la Cour de cassation entendait assurer l’autonomie de
l’accord compromissoire à l’encontre de toute loi et donc poser une véritable
règle de droit international privé matériel (indépendante des règles de conflit de
lois). Certes, un doute pouvait donc subsister quant à la teneur exacte de la règle
posée par l’arrêt Gosset, mais, il fut dissiper avec l’apport de l’un des trois arrêts
Impex du 18/05/197169, (où l’accord compromissoire fut considéré comme
juridiquement autonome en droit international privé français), de même il fallut
69
Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, arrêt Impex, revue de l’arbitrage , 1972, p.2, note Ph. Kahn. www.oec-
paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf; اتفاق التحكيم و المشكلت العملييية و القانونييية فييي العلقييات الخاصيية:أشرف عبد العليم الرفاعي
76 . ص,2003 , دار الفكر الجامعي,الدولية
37
attendre l’arrêt Hecht de la Cour de cassation pour que toute la clarté désirable
apparaisse70.
38
loi. Il faut à tout prix que le contrat soit régit par une loi, mais fallait-il une
législation indépendante ou appliquer une législation de procédure, c'est à dire la
législation du juge saisi? Pour éviter cette difficulté, la doctrine depuis Hecht de
1972 souhaitait la création d'une règle matérielle du droit du commerce
internationale. C’est une disposition qui donne directement la solution, c'est à
dire ne pas passer par la règle de conflits de loi et par la loi désignée par cette
règle. Elle est caractérisée par le fait quelle donne une solution contraire à la
solution du droit interne de l'intérêt du commerce international. Ex: en matière
de droit internationale: "la clause or est valable" (règle matérielle, pas valable en
droit interne)75.
39
compromissoire par rapport au contrat principal et par rapport à toute loi
étatique77.
77
1re Ch. Civ., 20 décembre 1993, (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ société Dalico), Hélène GAUDEMET-
TALLON, Revue de l’arbitrage 1994 n°1, p.118.
78 ème
2 Ch. Civ, 4 avril 2002, (Société Bouygues c/ société CMT), www.lexinter.net.
40
qu'elle ne s'appliquait pas au contrat n° 1. Cependant, la cour de cassation rejette
le pourvoi en se fondant qu’ « en vertu d'une règle matérielle du droit de
l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante
juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et
que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles
impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la
commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi
étatique »79
41
été conclue par un Etat ou par une personne morale de droit public ou que les
règles par application desquelles le litige devrait être tranché présenteraient un
caractère d’ordre public »82.
42
principe d’autonomie de la clause ne pouvait être admis que « sauf intention
contraire des parties » ; aussi faudra-t-il en particulier que les termes employés
par les parties soient suffisamment larges pour permettre d’interpréter la clause
en ce sens86.
Dans l’Inde la High Court of Calcutta a reçu la même règle que l’arrêt
Prima Paint, en réservant seulement le cas où des « raisons particulières
compliquées » justifieraient la solution contraire88.
86
David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal, Economica, 1982, p.269.
87
Op. cit. Catherine BLANCHIN p.19. Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de
l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002, p. 137,138. David RENE : L’arbitrage dans le commerce international
Economica 1982, p.268 et 269.
88
Khaitan et Fils Ltd.v. Mury Exportation, Op. cit. David RENE, p.269.
89
Deux arrêts montrent qu’en Angleterre également la clause compromissoire peut être reconnue indépendante
du contrat principal, et soumise à un autre régime. Dans un premier arrêt la Chambre des Lords a reconnu que
dans un contrat qui était régi par le droit anglais un arbitrage pouvait être prévu, qui serait soumis au droit
écossais, les parties ayant convenu que cet arbitrage aurait lieu en Ecosse « James Miller and Partners Ltd. v.
Whitworth Street Estates, Ltd (1970) 2 W.L.R. 728, (1970) I All E.R. 796. ». Dans un autre arrêt elle a jugé que,
dans un contrat régi par le droit français, la clause compromissoire devait être jugée selon le droit anglais, les
parties ayant stipulé que leur arbitrage aurait lieu à Londres « Cie d’armement maritime S.A. v. Cie tunisienne de
navigation, S.A. (1970) 3 W.L.R. 389, (1971) A.C.572. Op. cit. David RENE p.268.
43
Harbour v. Kansa. Les demandeurs avaient saisi les juridictions étatiques aux
fins de voir juger que le contrat de réassurance litigieux, qui contenait une clause
compromissoire, était illégal et donc entaché d’une cause de nullité faute pour
les défendeurs de satisfaire à la réglementation alors en vigueur pour exercer une
activité d’assureur en Grande-Bretagne. La High Court en 1992, puis la Court of
Appeal en 1993 n’en ont pas moins fait respecter la convention d’arbitrage,
mettant ainsi le droit anglais en conformité avec un principe qui avait été
reconnu de longue date dans la plupart des droits contemporains de l’arbitrage
international90.
Le dernier pas a été franchi par l’Arbitration Act 1996, dont la section 7
admet le principe d’autonomie dans sa portée la plus large : tout en réservant à
juste titre un accord contraire des parties, elle affirme que la clause arbitrale
faisant partie d’un autre contrat ne sera pas considérée comme invalide,
inexistante ou inopérante au motif que tel serait le cas de ce contrat, mais sera au
contraire considérée comme un accord distinct91.
90
Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.221, 222.
91
J.F. Poudret et S. Besson : Droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J., Bruylant Bruxelles, Shultess,
2002, p. 141.
44
La lex mercatoria est une source incontestable pour la réglementation de
commerce internationale, plusieurs auteurs en font référence92, il s’agit d’un
droit transnational né de la pratique des affaires entre les opérateurs
économiques de différents pays et qui, en marge de l’intervention étatique, régit
l’ensemble des relations commerciales internationales93.
§1 règlements d’arbitrage
Ces documents n’ont certes pas la valeur de traités interétatiques, mais ils
traduisent un consensus international quant aux principes qu’ils énoncent94.
45
règlement d’arbitrage qu’elles adoptent. Cette présomption n’en est pas moins
utile, spécialement pour des arbitres qui estimeraient devoir appliquer à la
convention d’arbitrage, par exemple parce qu’elle a été choisie par les parties,
une loi qui ignore encore la distinction. Il leur suffirait alors de constater que
cette loi ne condamne pas la distinction, même si elle ne la consacre pas
expressément, et de se fonder sur le principe d’autonomie de la volonté pour
dissocier le sort de la convention d’arbitrage et du contrat de fond.
Les règlements d’arbitrage qu’on peut proposer, et avec quoi on peut faire
référence, c’est le règlement de la CCI (A), le règlement de la CNUDCI (B), les
principaux règlements des pays de Common Law (C), le règlement de la
C.C.J.A pour les Etats africains (D), le règlement du centre d’arbitrage
commercial de conseil de coopération des pays de Golf (E), ainsi que le
règlement du Centre Arabe d’arbitrage commercial à Rabat (F).
95
L’article 8, paragraphe 4 dispose, que : « sauf disposition contraire, la prétendue nullité ou inexistence alléguée
du contrat n’entraîne pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la convention d’arbitrage. Il reste
compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et
statuer sur leurs demandes et conclusions ». Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et
international GLN-éditions, 1990 p.997.
46
prétentions des parties. Il ne doit se déclarer incompétent et se dessaisir que s’il
constate l’inexistence ou la nullité de la convention d’arbitrage elle-même.
96
482. ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة
47
B- La position de règlement d’arbitrage de
la CNUDCI
97
Op.cit M. de BOISSEON p.960
48
d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela a été le cas, en 1985, du
règlement de LCIA (London Court of International Arbitration Rules) qui
reprend, en son article 14.198, le texte de l’article 21, paragraphe 2, du règlement
de la CNUDCI en des termes pratiquement identiques. Cela a également été le
cas, en 1992, du règlement d’arbitrage international de l’AAA (American
Arbitration Association) qui pose le principe en son article 15, paragraphe 299,
également en des termes analogues à ceux de l’article 21, paragraphe 2, du
règlement de la CNUDCI. Simplement, après avoir rappelé que la « clause
compromissoire doit être considérée comme une convention distincte des autres
clauses du contrat », le texte ne reproduit pas la conclusion selon laquelle « la
constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de
plein droit la nullité de la clause compromissoire ». Il ne faut pas voir dans cette
omission un rejet de l’idée, mais simplement le fait qu’il s’agit d’une
conséquence nécessaire du principe d’autonomie qu’il n’était donc pas
indispensable de rappeler expressément. Ces initiatives méritent d’être saluées
dans la mesure où le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage a
longtemps eu du mal à s’établir dans certains Etats de Common Law100.
49
de justice et d’arbitrage de l’OHADA) pose le principe d’autonomie de la
convention d’arbitrage en son article 10.4. Celui-ci suppose un arbitre ayant
retenu la nullité du contrat principal alors que la convention d’arbitrage est
valable. Dans cette situation, l’article 10.4 du règlement de la C.C.J.A.
dispose : « sauf stipulation contraire, si l’arbitre considère que la convention
d’arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant,
l’arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer
sur leurs demandes et conclusions ». En outre l’article 10.3 du même règlement
édicte la règle dite de la « compétence-compétence » des arbitres, qui sans être
identique au principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage, lui
est cependant liée101.
101
P. MEYER : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002 p.80.
102
480,481. ص2003 , دار النهضة العربية, تنظير و تطبيق مقارن: قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة.
50
dilatoires lors de la procédure. La convention (article 24)103 prévoit cependant
que tout litige concernant la compétence du tribunal arbitral doit être soulevé
avant la première audience et devra être tranché par ce tribunal, ce qui
semblerait indiquer que la clause compromissoire est en effet autonome104.
§2 La jurisprudence arbitrale
103
Article 24 : « L’exception d’incompétence et les autres exceptions de forme doivent être soulevées avant la
première audience. Le tribunal arbitral doit se prononcer sur ces points avant d’aborder les questions de fond et
sa décision à ce sujet est considérée comme définitive ».
104
A.H. El-Ahdab : Le centre arabe d’arbitrage commercial à Rabat « Convention arabe d’Amman sur l’arbitrage
commercial(1987) », Revue d’arbitrage 1989 n°4.
105
Y. Derains : Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, journal du droit international, 1993, p.
829.
51
matérielle du droit international privé, en l’énonçant sans référence à la loi
applicable à la convention d’arbitrage ou à la convention sur le fond106.
52
défendeur devant ce tribunal ». De même, mais de manière moins implicite,
dans l’affaire Texaco c. Libye, M. René-Jean Dupuy a rendu, le 27 novembre
1975, une sentence préliminaire sur la compétence dans laquelle il a rejeté, en se
référant au principe d’autonomie, la thèse du Gouvernement libyen selon
laquelle la nationalisation ayant mis à néant les contrats de concession, cet effet
devait s’étendre aux clauses compromissoires qu’ils contenaient. De même
encore M. Sobhi Mahmassani, arbitre unique dans l’affaire LIAMCO c. Libye108,
a déclaré dans sa sentence du 12 avril 1977 qu’ « il est généralement admis en
pratique et en droit international qu’une clause d’arbitrage survit à la résiliation
unilatérale par l’état du contrat où elle figure et qu’elle reste en vigueur même
postérieurement à cette résiliation ». C’est là l’un des effets principaux de
l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal.
53
suisse celle de la clause d’arbitrage qu’il contenait. Elle ajoutait qu’une
intervention arbitrale se serait heurtée, en tout état de cause, à la compétence
exclusive des tribunaux italiens s’opposant à ce que soit reconnue toute force
exécutoire à la sentence susceptible d’être rendue. Le Tribunal Arbitral a écarté
les premières allégations par la formule suivante : « Elle (la défenderesse) a
contesté… la compétence du Tribunal Arbitral, faisant valoir spécialement que
le contrat de licence était non avenu, son consentement ayant fait défaut, du fait
du profond désaccord existant entre les parties sur les bases mêmes du contrat,
ou étant pour le moins vicié. En conséquence, la défenderesse a prétendu que la
clause d’arbitrage à laquelle se référait la demanderesse ne pouvait avoir aucun
effet.
• « Conformément à l’article 13, §4, du Règlement de Conciliation et
d’Arbitrage de la CCI, en vigueur au 1er juin 1955, lequel correspond à
l’article 8, §4, du nouveau Règlement de la Cour d’Arbitrage en vigueur au
1er juin 1975, la prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat
n’entraîne pas, sauf stipulation contraire, l’incompétence de l’arbitre.
• « S’il retient la validité de la clause d’arbitrage, ce dernier reste compétent,
même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat pour déterminer les droits
respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions.
• « le Tribunal Arbitral se reconnaît donc compétent, pour connaître du présent
litige, après avoir constaté qu’aucune stipulation de l’accord des parties ne
s’oppose à l’affirmation de sa propre compétence et ce, d’autant que le défaut
et les vices de consentement allégués par la défenderesse ne concernent en
rien la clause d’arbitrage, n’affectant que le fond même du contrat.
• « Cette solution ne correspond pas seulement au Règlement de la Cour
d’Arbitrage de la CCI, mais aussi au droit suisse qui, ainsi que l’a exposé fort
justement la demanderesse dans ses conclusions en réplique, affirme que la
nullité du contrat principal n’a aucune incidence sur la validité de la clause
d’arbitrage ».
54
C- Le maintien de la position de la
jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c.
NIOC
Le contrat prévoyait par ailleurs que faute d’accord entre les parties, le
siège et la procédure de l’arbitrage seraient déterminés par l’arbitre. Celui-ci
décida que Copenhague serait le lieu de l’arbitrage et que le droit procédural
danois serait applicable à la procédure. Mais, il considéra que les questions de la
« compétence-compétence » et de l’autonomie de la clause d’arbitrage devaient
être tranchées selon la lex contractus, telle que définie dans la clause précitée.
Sur ce fondement, l’arbitre a déclaré que « l’autonomie d’une clause d’arbitrage
est un principe de droit international qui a été régulièrement appliqué dans les
décisions rendues dans des arbitrages internationaux, dans les écrits des auteurs
les plus compétents en arbitrage international, dans les règlements d’arbitrage
adoptés par des organisations internationales et dans des traités. Egalement dans
des maints pays le principe fait partie du droit national de l’arbitrage ».
110
Ad Hoc-Award of January 14, 1982, Elf Aquitaine Iran (France) v. National Iranian Oil Company, YCA
1986, at 97, 102 et seq. traduit en français dans la revue de l’arbitrage (1984) pp. 401-421, avec le commentaire
de Ph. Fouchard.
55
L’arbitre en a conclu que « la clause d’arbitrage lie les parties et peut
poursuivre ses effets sans que sa force soit diminuée par l’allégation de la
société défenderesse selon laquelle la convention, globalement, est nulle et non
avenue ab initio ».
Conclusion de Chapitre I :
56
Ces solutions illustrent cette optique à poser des règles matérielles
spécifiques et adaptées à l’arbitrage international, dont le but évident est de
renforcer l’efficacité du système. Ainsi, l’autonomie de la clause
compromissoire, solution qui s’impose à titre de règle matérielle dans certains
droits, favorise la sécurité des transactions en assurant le respect de la parole
donnée112.
112
C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université
de Paris I, Dalloz, 2000, n° 73.
57
par rapport au contrat principal n’est pas totale, puisque la nullité de ce dernier
peut entraîner de même coût celle de la clause compromissoire. Cette situation
se présente lorsque l’objet du contrat principal concerne une question d’ordre
public ou de lois de police, que le litige qui peut naître de cet acte ne peut pas
être tranché par une justice privée, ce qui aboutit en conséquence à une
incompatibilité entre « l’arbitrage, justice privée et l’ordre public »113.
58
A cet égard, toutes les personnes capables peuvent compromettre sur les
droits dont elles ont la libre disposition, la seule restriction se détermine dans les
questions qui touchent à l’ordre public prévu.
Ceci implique que tant que le droit est indisponible, il est impossible de
recourir à l’arbitrage. La disponibilité d’un tel litige s’apprécie d’après la loi
applicable au fond de litige. Ce qui nous amène à constater, que la loi étrangère
régissant la convention d’arbitrage n’aurait qu’une incidence limitée sur le
régime exact de l’arbitrabilité, au regard de l’ordre public marocain, dans la
mesure où les systèmes de droit peuvent se faire, de la libre disposition, des
droits subjectifs. Ceci peut avoir comme impact l’invalidité de la convention
d’arbitrage au motif que la loi applicable au fond du litige tient les droits en
question pour indisponibles et donc inarbitrables. C’est encore une raison qui
explique qu’il a parfois été jugé opportun de ne pas recourir au critère de la libre
disponibilité des droits pour fixer les frontières de l’arbitrabilité, mais au
contraire d’utiliser le critère du caractère patrimonial du litige retenu par le droit
fédéral suisse, ce qui revient à dire la même position adoptée par le projet du
code d’arbitrage dans l’article 2 1) qui dispose « Toutefois, on ne peut
114
Ch. Civ. 1, 30 mars 2004, « la société française Uni-Kod c/ la société russe Ouralkali », www.lexinter.net.
59
compromettre : dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des
contestations d’ordre pécuniaire » 115.
Par ailleurs, les arbitres se sont très tôt reconnu le pouvoir de prononcer la
nullité d’accords violant des règles impératives, ou d’ordre public. C’est
l’obstacle tiré de l’incidence de la nullité du contrat principal sur l’investiture de
l’arbitre qui a été, sous l’effet des doctrines de l’autonomie de la clause arbitrale
et de la compétence-compétence, le plus rapidement levé. Ainsi, les arbitres ont
décidé que la nullité de contrats entachés de pratiques corruptives ne s’étendait
pas à la clause arbitrale, en raison de la séparabilité de cette dernière et, qu’en
conséquence, ils étaient compétents pour prononcer cette sanction.
115
Article 177 de la loi fédérale suisse du 17 décembre 1987 sur le droit international privé, C.P. Reynaud : « La
nouvelle loi suisse et le droit de l’arbitrage international. Réflexions de droit comparé », revue de l’arbitrage,
1989, p. 395.
116
C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université
de Paris I, Dalloz, 2000, n° 939.
60
dans son commentaire de l’arrêt Dalico »117, qui sont d’une part les règles
impératives du droit français, et d’autre part l’ordre public international. Notre
étude s’orchestrera autour de deux axes : le premier axe concernera les règles
impératives expressément citées par le projet de code d’arbitrage qui sont les
règles relatives au statut personnel, et les litiges intéressant l’Etat, les
collectivités locales, et les établissements publics à caractère administratif, dit
des règles impératives traditionnelles (section I), et le second axe se focalisera
sur les règles impératives d’ordre économique (section II).
117
H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage
n°1-1994, p.124.
61
Ancel, ces questions sont « le noyau dur de l’exclusion de l’arbitrage »118. À ces
éléments de fonds suscités par l’état des personnes, il convient d’adjoindre les
questions relatives à la constatation de cet état (l’organisation de l’état civil).
Tous ces droits sont jugés inarbitrales par l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage, ainsi que l’article 306 de code de procédure civile marocain, parce
que les droits en cause sont indisponibles. On ne peut, dès lors, recourir à
l’arbitrage pour divorcer ou trancher la question de la nullité d’un mariage. On
ne peut davantage soumettre aux arbitres une action de désaveu119. En revanche,
si les litiges suscités par l’état des personnes et les relations familiales dans leur
dimension personnelle sont inarbitrales, il reste possible pour l’arbitre de
trancher les conséquences patrimoniales ou les droits pécuniaires qui découlent
de l’état des personnes. De tels droits pourraient être disponibles et faire l’objet
d’un arbitrage, c’est ce qu’on peut retenir de l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage120, ce qui n’est pas le cas de chapitre VIII de livre VI de code de
procédure civile, ce qui implique, l’évolution tranchante de droit marocain dans
l’intégration de l’arbitrage dans nos conflits, ainsi que son alignement aux
principaux usages de commerce international. A cet effet, il demeure possible de
saisir les arbitres d’une question d’intérêts pécuniaires liée à une question d’état
sauf à réserver le jugement de cette dernière aux juges étatiques et à obliger les
arbitres à surseoir à statuer si la décision n’est pas intervenue sur ce point121. Il
est même possible que le principe d’un droit pécuniaire soit indisponible, par
exemple, les questions relatives aux pensions alimentaires ; cela ne devrait
cependant pas rendre impossible le recours à l’arbitrage quant au mode de
règlement ou la quotité d’une pension alimentaire. Il s’agirait d’un exemple de
droits dérivants d’une situation indisponible mais qui deviendraient disponibles
118
P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, Fasc.1024, Litec, 1986, p.8
119
P. Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.102.
120
Article 2 de projet du code de l’Arbitrage : « Toutefois, on ne peut compromettre :
1. Dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en
découlent. »
121
Op.Cit. P. Ancel, p.9, P. Meyer, p.103.
62
dans certains de leurs effets. Lorsque l’arbitrage a un caractère international, au
sens du droit international privé, et que le caractère disponible du droit doit
s’apprécier en fonction d’une loi étrangère, en principe la loi régissant le fond du
litige, il doit pouvoir être donné effet aux conceptions qui considèrent comme
arbitrales certains litiges intéressant le droit de la famille, même dans sa
dimension personnelle. Ainsi, si la loi personnelle applicable aux intéressés
admet l’arbitrabilité des litiges relatifs à la garde des enfants, il devrait pouvoir
être donné effet à la convention d’arbitrage intervenue dans ce domaine, et de la
découle également la restriction au principe de l’autonomie de la clause
compromissoire, puisque la validité de la convention d’arbitrage dépend de
l’admission d’une loi étrangère de l’arbitrabilité d’un litige relevant de droit
personnelle.
63
Suivant la règle classique en droit international privé, la capacité de contracter
est régie par la loi personnelle.
Les incapacités qui entrent dans le statut personnel sont celles que prévoit
la loi nationale. Il convient de distinguer entre les capacités légales, c'est-à-dire
attachées à un fait ou un acte comme la minorité ou le mariage, et les incapacités
judiciaires, qui sont subordonnées par la loi à la constatation en justice d’un état
de fait comme, par exemple, l’altération des facultés mentales. L’ensemble des
incapacités légales et judiciaires est soumis à la loi personnelle, c’est ce qu’à
décider la Cour de cassation française dans l’arrêt Galakis123.
La convention de New York, dans son article 5-1, a)124, permet de refuser
la reconnaissance de l’exécution d’une sentence si les parties à la convention
d’arbitrage « étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une
123
Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, arrêt Galakis, recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note Robert ; journal du droit
international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman
.
124
Implicitement la convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales a
soumis la capacité des parties en présence d’une convention d’arbitrage à la loi personnelle :
Article 5 : « 1. La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre
laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et
l’exécution sont demandées la preuve:
a. Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une
incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée
ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».
64
incapacité ». La convention européenne de 1961 a repris la même solution dans
ses articles 6-2125, et 9-1, a)126.
125
La convention européenne de 1961 a soumis la validité de la convention d’arbitrage à la loi qui régit la
capacité des personnes, c'est-à-dire, l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage sont soumis à la loi
personnelle des parties :
Article 6-2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les
tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est
applicable et en ce qui concerne les autres questions :
(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;
(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la question
est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue,
selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la
convention d'arbitrage si, selon la loi du for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage. »
126
La convention européenne a consolidé la position adoptée par la convention de New-York et soumis la
validité de la convention d’arbitrage à la loi personnelle des parties :
Article 9-1, a) : « 1. L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale régie par la présente
Convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution dans un autre Etat contractant
que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et
ce pour une des raisons suivantes :
(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une
incapacité, ou ladite convention n'est pas valable en vertu de !a loi à laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut
d'indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue. »
127
L’arrêt Req. 16 juin 1861 – arrêt Lizardi : un mexicain était mineur selon sa loi nationale alors qu'il avait 22
ans. Il a acheté des bijoux d'une certaine valeur à un bijoutier qui ne pouvait pas imaginer que le mexicain était
mineur. La loi applicable étant la loi mexicaine, la solution paraissait choquante. Le bijoutier était de totale
bonne foi. C'est pourquoi la Cour de Cassation a considéré que Lizardi ne pouvait pas opposer sa minorité et que
l'acte devait être considéré comme valable, ce qui peut être interprété comme une application de la théorie de
l'apparence en droit international privé. Selon cette théorie, on peut valider des situations juridiques créées sous
l'empire d'une erreur légitime, http://members.fortunecity.com/jusdo/id93.htm.
65
d’application à la loi personnelle, sur le fondement de l’ignorance excusable de
la loi étrangère. L’incapacité ne pourrait être opposée à celui qui a contracté de
bonne foi, sans légèreté ni imprudence, avec une personne capable au regard de
la loi nationale.
66
administratif. Tous les litiges impliquant ces personnes ne peuvent pas être
soumis à l’arbitrage, ou autrement dit, on ne peut pas compromettre dans ces
litiges, c’est ce qui relève de l’alinéa 3 de l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage129. Par ailleurs, ce qu’ on constate, c’est que cette prohibition n’est
pas citée dans l’article 306 de code de procédure civil, et ce n’est pas le cas de
l’article 2060 de code civil français130 qui a au moins mentionné les collectivités
locales et les établissements publics, mais qui n’a pas évoqué l’Etat, ce qui a
déclenché la critique de la doctrine française, estimant que cette omission est
une maladresse de rédaction, et que le législateur n’a pas entendu modifier la
solution ancienne sur ce point131. Toutefois, on peut atténuer cette omission de la
part de législateur marocain par la mention de toutes les questions intéressant
l’ordre public, et parmi elles notamment, les litiges intéressant l’Etat, les
collectivités locales, ainsi que les établissements publics.
129
Article 2 : « Toutefois, on ne peut compromettre :
3. Dans les litiges intéressant l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics
à caractère administratif, à l’exception des contestations découlant de rapports internationaux
d’ordre économique, commercial ou financier régis par le chapitre troisième du présent code. »
130
Article 2060 (L. no 72-626 du 5juill. 1972) On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité
des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les
collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent
l’ordre public.
(L. no 75-596 du 9 juillet 1975) «Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et
commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.»
131
P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, 1986, Fasc.1024, Litec p.11.
132
Cass. Civ. 1re, 14 avril 1964 : Recueil Dalloz Sirey., 1964, p. 637, note Robert ; journal du droit international,
1965, p. 646, note Goldman ; Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis : Recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note
Robert ; journal du droit international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman. M.
de Boisséson : Le droit de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p.498.
67
qui rejoint le principe de l’immunité de juridiction de l’Etat. C’est la
justification traditionnelle qui était invoquée en 1893 par le commissaire du
Gouvernement français Romieu : « les ministres ne peuvent pas remettre aux
mains des arbitres la solution d’une question litigeuse parce qu’ils ne peuvent
pas se dérober aux juridictions établies ». Mais derrière cette première
justification, en apparaît une autre, plus fondamentale : c’est que la personne
publique, par ses actions, met en jeu les intérêts supérieurs de la collectivité.
Comme l’’écrivent MM. Robert et Moreau : « l’ordre public s’attache aux actes
de tout organisme qui détient une partie de celle-ci. Par-là même, la matière
« intéresse l’ordre public »133.
133
P. Ancel Op.cit, p.10.
68
avec des particuliers en est au contraire le fondement. C’est ce qui ressort d’une
sentence rendue par un arbitre anglais en 1974134.
Ces raisonnements au dessus ont été rejetés par les sentences qui ont eu à
en connaître. On peut donc considérer aujourd’hui comme établi que la
souveraineté de l’Etat non seulement ne fait pas obstacle à la conclusion d’une
convention d’arbitrage, mais surtout qu’elle en est le fondement, au même titre
que le principe de l’autonomie de la volonté pour les entreprises et les
particuliers. C’est dans ce sens que se prononçait déjà, il y a une quinzaine
134
L’arbitre anglais dispose: « I must admit that I have found some difficulties to follow a line of reasoning that a
state, just because of its supreme position and qualities, should be unable to give a binding promise. The
principle of pacta sunt servanda is generally acknowledged in international law and it is difficult to see any
reason why it should not apply here. A sovereign state must be sovereign enough to make a binding promise
both under international law and municipal law. », B. Oppetit, “Les Etats et l’arbitrage international: esquisse de
systematisation”, revue de l’arbitrage n° 4, 1985, p. 519.
135
Carlos Calvo dans Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América (Droit international
théorique et pratique de l'Europe et des Amériques). La doctrine Calvo propose d'interdire l'intervention
diplomatique avant que tous les recours locaux aient été essayés.
69
d’années, une importante sentence C.C.I. : « l’ordre public international
s’opposerait avec force à ce qu’un organe étatique, traitant avec des personnes
étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le voulant, une
clause d’arbitrage qui met en confiance le co-contractant et puisse ensuite, que
ce soit dans la procédure arbitrale ou dans une procédure d’exécution, se
prévaloir de la nullité de sa propre parole. »136. Ce que pense M. Fadlallah, « Ce
que l’Etat ne peut pas faire c’est de souscrire une clause non-conforme à son
droit, ne pas informer le cocontractant de cette violation, et l’ayant mis en
confiance, invoquer cette violation pour se soustrairai à l’arbitrage »137, de plus
la sentence rendue par M. André Panchaud évoque que rien ne permettrait
d’admettre que le droit de l’Etat partie allait au-delà de ce que l’arbitre appelle
« le droit commun » en cette matière, ce qui l’a conduit à prononcer que lorsque
l’Etat en question s’engageait selon les formes du droit privé pour une fin
purement commerciale, il pouvait compromettre pour les litiges relatifs à ces
engagements138.
136
Sentence C.C.I. n° 1939, journal du droit international, 1975, p. 915 et obs. Y. Derains ; du même auteur, « Le
statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales », revue de l’arbitrage, 1973, p.
122, 145. revue de l’arbitrage, 1985, p. 535.
137
I. Fadlallah : « L’ordre public dans les sentences arbitrales », recueil des cours de l’Académie de droit
international de la Haye, 1994, p. 407. J.B. Racine : « L’arbitrage commercial international et l’ordre public »,
L.G.D.J., 1999, p.226.
138
Revue de l’arbitrage, 1985, p. 532, 533.
139
Framatome c/ Atomic Energy Organisation of Iran, Sentence du 30 avril 1982 sur la compétence, journal du
droit international, 1984, p. 58, 72 ; Bruno Oppetit, « Arbitrage et contrats d’Etat », Op.cit, p. 37-57.
140
Supra. p. 52, 53, sentences précitées.
70
Ce sont ainsi les exigences de bonne foi en affaires qui incitent l’Etat a
respecté son engagement. Ce qui paralyse les dispositions de droit interne
interdisant la participation de l’Etat à l’arbitrage. Et c’est la position adoptée par
le Professeur Gomard dans la sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., lorsqu’il a
rejeté le moyen avancé par N.I.O.C. (National Iranian Oil Company) en vertu de
laquelle l’Etat ou l’entreprise étatique déjà signataire d’une clause
compromissoire ne pourrait participer à l’arbitrage que moyennant une décision
spéciale l’y autorisant. Faute de cette autorisation, qui ne peut intervenir qu’une
fois le litige né, l’arbitrage deviendrait impossible. C’est ce qui ressort de
l’article 139 de la Constitution actuelle de l’Iran qui subordonne la soumission
d’un différend entre une entreprise iranienne et une entreprise étrangère à
l’autorisation préalable du Conseil des Ministres et à l’approbation du
Parlement. Et il a considéré, qu’en droit international un Etat est lié par les
conventions d’arbitrage souscrites par lui et qu’il ne peut pas les abroger
unilatéralement par des dispositions de droit interne141. La même solution a été
retenue dans la sentence Framatome.
Galakis n’est peut être pas limitée, en droit français de l’arbitrage international,
141
Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982, revue de l’arbitrage, 1984, p. 401 et s. ; Ph.
Fouchard, « L’arbitrage Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C. », ibid., p. 333-359. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show_document.php. Site s’intéressant aux
recueils des textes relatifs à l’arbitrage.
142
Cass. 1ère, civ., 2 mai 1966, revue de l’arbitrage, 1966.99, et chronique, 1966.93. http://www.oec-
paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf.
71
à l’Etat français et à ses entreprises, mais qu’elle serait appliquée également à
l’égard d’Etats étrangers.
La seconde est de considérer que rien ne s’oppose à ce que la
règle matérielle du droit international privé français exprimée dans cet arrêt soit
accueillie dans d’autres systèmes juridiques , sinon même qu’elle soit considérée
comme exprimant en France un principe juridique à caractère véritablement
international.
143
Supra. p. 28.
144
Article 5 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « A State, a
state enterprise, or a state entity cannot invoke incapacity to arbitrate in order to resist arbitration to which it has
agreed ». Cet article impose à l’Etat de ne pas invoquer son incapacité pour résister à l’arbitrage qu’il a concerté
à la première fois.
145
Article 7 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « Agreement
by a state enterprise to arbitrate does not in itself imply consent by the State to be a party to the arbitration».
146
Revue de l’arbitrage, 1985, n°4, p. 529. L’autorisation d’arbitrage donnée par une autorité Etatique n’est pas
nécessaire pour qu’une entreprise Etatique exécute une convention d’arbitrage qu’elle a conclue.
72
Section II : Les règles impératives d’ordre public
économique comme entrave à l’arbitrabilité
147
Matthieu de Boisséson : Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN-éditions, 1990, p. 513.
73
C’est pour cette raison, que l’ouverture de la procédure collective affecte
les pouvoirs des débiteurs qui y sont soumis, de conclure ou d’exécuter certains
actes, ce qui aboutit à limiter de manière plus ou moins importante, la possibilité
de recourir à l’arbitrage afin de régler les litiges qui peuvent opposer ces
débiteurs à des tiers, il est également important d’ajouter pour mettre fin à toute
confusion, que les solutions dégagées en matière d’arbitrage interne sont
transposables à l’arbitrage international. Il a d’ailleurs été reconnu, dans
l’hypothèse d’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage
international, que « le principe de suspension des poursuites individuelles en
matière de faillite est à la fois d’ordre public interne et international »148.
74
Pour le surplus, on considère que c’est à la partie qui entend invoquer
l’inarbitrabiité d’un litige de soulever ce moyen devant l’arbitre, sauf violation
de l’ordre public international, en tous cas du pays du siège de l’arbitrage,
auquel cas l’arbitre devra se déclarer incompétent nonobstant la volonté opposée
des parties. Ainsi, si des arbitres sont saisis en Belgique d’un litige trouvant sa
source dans le droit des faillites, l’une des parties à l’arbitrage ayant été par
ailleurs déclarée en faillite en France, le caractère d’universalité de la faillite
reconnu dans les deux pays aura pour conséquence que le tribunal arbitral devra
soulever d’office la question d’arbitrabilité et conclure, par ailleurs, à
l’arbitrabilité du litige149.
75
formation de la convention d’arbitrage après l’ouverture de la procédure (B), et
n’ont qu’un impact limité par rapport à l’exécution des conventions d’arbitrage
antérieures à la procédure collective (A).
76
alors qu'il était in bonis, un contrat contenant une clause compromissoire, puis il
avait été mis en règlement judiciaire; postérieurement au jugement déclaratif, un
litige s'était élevé au sujet de l'exécution du contrat, et le syndic, bien qu'ayant
opté pour la continuation du contrat, une contestation de la compétence de la
juridiction arbitrale était déclenchée. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris
considérant que le syndic, continuant le contrat au nom de la masse, avait estimé
que « la masse des créanciers qui peut faire des actes de commerce lorsqu'elle
exécute un contrat passé par le débiteur ou lorsqu'elle poursuit l'activité de celui-
ci, n'acquiert jamais la qualité de commerçant », en sorte que « ne pouvant elle-
même souscrire à une clause compromissoire valable, elle ne peut être tenue par
la clause compromissoire contenue dans un contrat passé par le débiteur de
soumettre à des arbitres un différend né pendant la procédure de règlement
judiciaire ». Mais, la Cour de cassation a le mérite de casser l’arrêt de la Cour de
Paris, en appliquant simplement à la clause compromissoire les principes
généraux qui régissent la continuation des contrats en cours, et sans même
prendre parti sur la situation de la masse par rapport au débiteur. « Attendu, nous
dit la chambre commerciale, que lorsque le syndic d'un règlement judiciaire ou
d'une liquidation de biens use de la faculté de poursuivre l'exécution d'un
contrat, il doit le faire avec tous les droits et obligations qui s'y attachent, ce qui
implique l'observation d'une clause compromissoire s'il en a été stipulé »153.
Cet arrêt semble rattacher la solution au fait que le syndic avait continué
le contrat dans lequel figurait la clause compromissoire. Est-ce à dire que le
respect de la clause ne s'imposerait pas si le contrat avait été repoussé par le
syndic? C'est effectivement la solution qui a été admise par la Cour de cassation
à propos d'une clause attributive de compétence154. M. Derrida critique cette
solution en faisant observer que le refus du syndic d'exécuter le contrat ne doit
pas entraîner l'exclusion des dispositions contractuelles si elles ne sont pas
153
P. Ancel, Op. cit.p. 268.
154
Req., 19 janvier 1932, D.H., 1932.113.
77
contraires à l'organisation de la procédure collective. A cet argument, qui vaut
aussi bien pour la clause compromissoire, on peut en joindre un autre, tiré de
l'autonomie de cette clause par rapport au contrat dans lequel elle est insérée. Et
la solution a été étendue par la suite aux clauses attributives de compétence155. Il
doit donc en aller de même dans le cas où le contrat est résilié par le syndic dans
le cadre d'une procédure collective. C'est que la clause compromissoire, comme
toutes les clauses de différend, occupe dans le contrat une place particulière et
peut en être facilement détachée.
78
ou postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Il a en effet, fait
constater que si l'attribution exclusive de compétence généralement reconnue
par les différentes législations à un tribunal étatique, a pour raison d'être la
nécessaire centralisation des opérations consécutives à l'ouverture d'une
procédure collective, elle ne saurait constituer en elle-même une interdiction
totale de recourir à l'arbitrage158. De fait, un litige sans aucun lien avec la
procédure collective qui résulte de relations commerciales valablement conclues
antérieurement ou postérieurement avec un tiers, doit pouvoir être soumis à
l'arbitrage159.
79
juge-commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le syndic… à compromettre
ou à transiger. », ainsi que l’article 573 de code de commerce qui permet au
syndic d’exécuter les contrats déjà conclus, il dispose que : « le syndic a seul la
faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation
promise au cocontractant de l’entreprise. », à cet égard, on peut considérer parmi
les contrats en cours, l’exécution de la convention d’arbitrage, en cas de
survenance d’un litige. C’est la même position adoptée par le législateur
français dans l’alinéa 2 de l’article L-622-7 de la loi nº 2005-845 du 26 juillet
2005, en vigueur le 1er janvier 2006, ainsi que l’alinéa 1 de l’article L-622-13 de
la même loi161.
Une limite claire est néanmoins imposée à l’arbitrabilité des litiges : ceux-
ci doivent exclusivement être fondés sur les relations contractuelles entre le
débiteur et les tiers, sans porter atteinte aux règles propres de la procédure
collective162.
161
P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives » : revue de l’arbitrage. 1983, p. 255 ; et du même auteur,
« Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janv. 1985 » : revue de l’arbitrage. 1987, 187.
162
P. Ancel, Op. cit., p. 272 et s.
80
En second lieu, à la mise en œuvre de la procédure arbitrale qui
peut être troublée par la règle fondamentale de l’arrêt des poursuites
individuelles. Dès lors, quand la demande déférée aux arbitres tend au paiement
d’une somme d’argent par le débiteur ou bien à la résolution d’un contrat pour
défaut de paiement d’une somme d’argent, selon l’article 653.
163
Article 695 de la loi 15-95 portant code de commerce marocain.
81
l’article 679 de code de commerce, si la clause compromissoire paraît de nature
à favoriser un créancier ayant connaissance de la cessation des paiements.
164
J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, 50 éd., Dalloz, 1983, nº 20., Ancel.
Op.cit, p. 258.
165
Article 578 de la loi 15-95 portant code de commerce.
82
En fait, comme on l’a vu au-dessus, l’article 566 de loi 15-95 confère une
compétence exclusive au tribunal saisi de la procédure pour tout ce qui concerne
le redressement et la liquidation judiciaire.
La loi 15-95 prévoit que le débiteur n’est pas dessaisi après le jugement
d’ouverture du redressement judiciaire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le
tribunal déciderait, conformément à l’article 576 de livre V, de donner au syndic
166
M. de Boisséson , Op.cit. p. 508. J-B. Racine : L’arbitrage commercial international et l’ordre public,
L.G.D.J., 1999, p. 113 et s.
167
P. Ancel, Op.cit, p. 260.
83
le pouvoir d’assister ou de remplacer le débiteur pour la conclusion de certains
actes, et en particulier pour conclure des conventions d’arbitrage, que le débiteur
serait obligé de se conformer à cette obligation.
84
l’article 620. Le syndic continuera alors une instance arbitrale s’il le trouve
nécessaire et en vertu de l’article 573. Cette mesure prise par le syndic est
également soumise à l’autorisation du juge-commissaire ou à l’homologation du
tribunal puisque l’exécution d’une clause compromissoire est toujours
considérée comme un acte grave compromettant la conservation du patrimoine
du débiteur qui est le gage de tous les créanciers, spécialement à ce moment de
procédure168.
168
M. de Boisséson, Op.cit, p. 508- 509
169
Affaire CCI n° 4415, 1984 : journal de droit international, 1984, p.952, obs. S.J.
85
L’extension de la position libérale américaine s’est fait ressentir dans
plusieurs droits internationaux, qui ont consolidé cette libéralité, et confirmé
l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence.
Notre étude se bornera à cet égard sur l’apport de droit américain sur
l’arbitrabilité de droit de la concurrence (A), avant de nous interroger sur
l’extension de cette position aux droits internationaux (B).
170
Arrêt Mitsubishi c/ Soler, 2 juillet 1985, revue de l’arbitrage, 1986, p. 173.
L’arrêt Mitsubishi confère le pouvoir aux arbitres d’attribuer des dommages triples. Il a donné naissance à ce que
M. Carbonneau a appelé la « théorie de l’arbitrage illimité ». J-B. Racine : L’arbitrage commercial international
et l’ordre public, L.G.D.J., 1999, p.103. Dans cette affaire, la cour d’appel aux Etats-Unis avait considérée que le
tribunal arbitral international siégeant au Japon pouvait statuer sur le fondement du droit américain de la
concurrence. Revue de droit des affaires internationales, n°2, 1996, p.155.
171
Jean Robert : « Une date dans l’extension de l’arbitrage international : L’arrêt Mitsubishi c/ Soler », revue de
l’arbitrage, 1986, p. 173.
86
volonté du législateur reste largement de caractère pétitoire, voire fictive. Elle ne
procède qu’en apparence exégèse, logique ou historique, des divers textes en
présence, Sherman Act et F.A.A.172. Cette interprétation largement « politique »
de la volonté du législateur s’appuie avant tout sur la prise en compte des
nécessités nouvelles et des besoins du commerce international.
La règle posée apparaît donc comme une règle matérielle applicable aux
opérations du commerce international, qui concerne toutes les normes du droit
antitrust américain, dérivant du Sherman Act, du Clayton Act, et du Federal
Trade Act. Il semble raisonnable d’envisager que cette règle d’arbitrabilité
englobe désormais les normes de la législation régissant les pratiques
commerciales restrictives (antidumping, aides d’Etat et législation sanctionnant
les actes commerciaux déloyaux ou illicites). Un tel concept général de droit
d’ordre public économique regroupant « antitrust » et « fair trade law » semble
également se dégager de certaines sentences arbitrales internationales173.
En premier lieu, il a été décidé dans l’arrêt Mac Mahon174 que même en
cas de compétence exclusive détenue par un tribunal pour la réparation d’un
dommage, l’arbitre ne pouvait être considéré a priori incompétent pour statuer
sur les droits conférés par la loi. Seule l’existence de règles de protection
accordées à une catégorie d’individus (notamment, les consommateurs) peut
limiter l’arbitrabilité.
87
damages)175. Un tel pouvoir, sanctionnant un délit ou un quasi-délit d’une partie,
notamment dans le cours de la procédure, est reconnu à l’arbitre dès lors
qu’existe une clause compromissoire d’un contenu assez général. C’est par la
reconnaissance d’un tel pouvoir de police arbitrale dans la conduite de l’instance
que se trouve consacrée une extension de l’arbitrabilité à des matières pénales et
quasi pénales.
B- La consolidation de la position
libéraliste par les autres droits internationaux
175
T.E. Carbonneau, art. cit., p. 37.
176
Walid Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 125-126. J.H. Moitry. Art. cit.
p. 24.
177
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220 (1987).
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf
178
Rodriguez de Quijas vs. Shearson/American Express, Inc., 490 US 477 (1989).
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf
179
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, précité.
88
b) En Europe, parce que le droit antitrust y fut importé des Etats-
Unis en 1945-47180. Ainsi, la Cour d'Appel de Bologne vient d'accepter
l'arbitrabilité de l'article 85 CEE181.
180
En France, art. 59bis Ordonnance No. 45-1483 du 30 juin 1945; en Allemagne, Dekartellierungsgesetz No. 56
de 1947 (zone d'occupation américaine); au Japon, Antimonopoly Law No. 54 de 1947.
181
François Dessemontet : « Arbitrage, propriété industrielle et droit de la concurrence : perspective suisse ».
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf . un article comparant
l’arbitrage en matière de la concurrence et de la propriété industrielle.
89
position plus libérale, depuis la loi fédérale sur les cartels du 20 décembre 1985,
qui déclare explicitement arbitrales les matières du droit de la concurrence182.
182
B. Hanotiau, «Arbitrage et le droit européen : arbitrage et le droit européen de la concurrence »,
BRUYLANT, 1997, p. 43.
183
B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.
184
B. Hanotiau, Op.cit, p. 41.
90
Ainsi, même s’il n’entre pas dans la vocation du droit communautaire
d’édicter le régime de l’arbitrabilité, la jurisprudence arbitrale, rare en la
matière, témoigne du souci des arbitres du commerce international de statuer en
tenant compte des dispositions du droit de la concurrence185.
185
Sentence rendue dans l’affaire n° 4604 sous l’égide de la CCI.
186
B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.
91
Les domaines qui sont généralement sujets à un contrôle d’arbitrabilité
plus ou moins important sont nombreux : on peut citer, par exemple, le droit de
la concurrence, le droit du travail, le droit des brevets, le droit des procédures
collectives, la fiscalité. Voilà plusieurs matières où l’État recherche, par le biais
de dispositions statutaires, à instaurer un besoin de protection des parties ou de
l’intérêt général.
187
1re Ch. Civ., “Uni-Kod c/ Ouralkali”, 30 mars 2004.
http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm
92
droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des
parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».
- Les clauses d’arbitrage obligatoires font perdre aux consommateurs leur droit
aux recours judiciaires, dont leur droit aux recours collectifs : Lorsqu’il y a une
clause d’arbitrage obligatoire dans un contrat, cela veut dire que, avant d’être
188
http://www.option-consommateurs.org/conf_presse_2005/texte_conf_2005/050127tcp_clauses_arbitrage.html
93
membre d’un recours collectif, chaque consommateur lésé doit se présenter
devant l’arbitre. Ce qui est tout à fait impensable dans la très grande majorité
des cas.
189
Modifié par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les Nouvelles régulations économiques. En effet, alors que
l'article 2061 du Code civil prévoyait depuis une loi du 5 juillet 1972 que : « La clause compromissoire est nulle
s'il n'est disposé autrement par la loi », ce même article 2061 du Code civil dispose désormais que : « Sous
réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d'une activité professionnelle ». Ph. Fouchard, « La laborieuse réforme de la clause
compromissoire par la loi 15 mai 2001 », revue de l’arbitrage, n°3, 2001, p. 397. Ch. Jarrosso : « Le nouvel essor
de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf.
190
Vincent Heuzé, Revue critique droit international privé, 1998, p. 90.
191
Voir par exemple Vincent GAUTRAIS, « Commerce électronique et émergence de normes juridiques :
l’avènement d’instances arbitrales dans le cyberespace », (1997) Revue d’études juridiques 1, 22 et suivantes.
192
Directive 93/13 du Conseil des Communautés européennes du 05 avril 1993 (JOCE, 21 avril 1993, L. 95).
193
Loi n’ 95-96 du 01 février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant
diverses activités d’ordre économique et commercial (JO du 02 février 1995, p. 1755), intégré à l’article L. 132-
1 du Code de consommation : alinéa 3 1) : « Clauses ayant pour objet ou pour effet (...) q) de supprimer ou
d’entraver l’exercice d’action en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le
consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales (...) ».
194
Consumer Arbitration Agreements Act (1988).
195
Arbitration Act (1996) à http://www.knowledge-basket.co.nz/gpprint/acts/public/text/1996/an/099.html,
précisément à la Section 11 s’intitulant « Consumer Arbitration Agreements ». Voir les commentaires à ce sujet
à : http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html.
196
La référence habituellement donnée est l’article 262 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c.
P-40.1 : « À moins qu’il n’en soit autrement prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut
renoncer à un droit que lui confère la présente loi. ». www2.droit.umontreal.ca/cours/
Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc
94
parcellaire dans certains secteurs du droit de la consommation, comme, par
exemple, en droit américain197.
B- La pratique jurisprudentielle : un
assouplissement pour le recours à l’arbitrage
dans les contrats de consommation ?
197
Le Magnuson-Moss Warranty Act (1975), loi de protection du consommateur quant aux opérations de crédit.
198
http://www2.droit.umontreal.ca/cours/Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc
199
1re Ch. civ., « M. Meglio c. Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997, Vincent Heuzé, Revue critique droit
international privé, 1998, p. 87.
95
En revanche, la Cour de cassation a consolidé la position de la cour
d’appel, et elle a retenue que dès lors que le contrat met en cause des intérêts de
commerce international, sans qu’il importe qu’il réalise un achat destiné à
l’usage personnel de l’acheteur, la clause compromissoire qu’il comporte doit
recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit
international sous la seule des règles d’ordre public international, qu’il
appartiendra à l’arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de
l’annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui
concerne l’arbitrabilité du litige.
200
Vincent Heuzé, Op. cit. p. 94.
201
Vincent Heuzé, Op. cit. p. 95.
96
Pour notre part, on admettra la possibilité de l’arbitrabilité de droit de
consommation, seulement, il faudrait éviter que le consommateur seraient obligé
d’avoir recours à la justice arbitrale, par l’effet d’un engagement qu’il aurait pris
en ce sens avant tout litige, et dont il est, dans l’immense majorité des cas, dans
l’incapacité de mesurer les conséquences.
Il est acquis que les droits relatifs à la validité et à la propriété d’un droit
de propriété industrielle et commerciale ne sont pas disponibles.
97
Quelles que soient les raisons de cette absence de protection légale
(invention non brevetable, ou bien désir d’éviter les risques de contrefaçon),
tous les droits découlant du « know-how » doivent être tenus pour librement
disponibles.
202
M. de Boisséson, Op. cit, p. 510-511.
203
Pierre Meyer : « OHADA Droit de l’arbitrage », BRUYLANT, BRUXELLE, 2002, p. 103-104.
98
Ainsi, le droit américain et le droit suisse204, avec sa théorie de
l’arbitrabilité des litiges de nature pécuniaire, admettent la soumission à
l’arbitrage des questions de validité des brevets. Concernant le droit marocain,
son admission expresse sera liée à l’entrée en vigueur du projet de code
d’arbitrage qui a introduit le critère pécuniaire dans l’arbitrabilité des litiges205.
En Belgique, la Cour de cassation a décidé par un arrêt du 13 avril 1983
que la question de la validité d’un brevet ne relevait pas de l’ordre public. Et la
loi belge du 28 mars 1984 sur les brevets d’invention dispose dans son article
51§1 qu’une sentence arbitrale peut annuler totalement ou partiellement un
brevet et qu’une telle décision bénéficie d’un effet erga omnes206.
Conclusion de chapitre II :
204
http://www.swlegal.ch/downloads/newsletters/SWnews_0905F.pdf.
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf.
205
Article 2 du projet du code de l’arbitrage : « toutefois on ne peut compromettre :
1. dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en
découlent ; ». En attendant son entrée en vigueur, cet article montre que ce projet s’aligne sur les principales
législations libérales internationales comme la Suisse et la France.
206
J-B. Racine, Op.cit. p.87.
99
consécration dans plusieurs ordres juridiques étatiques de ses principes qui lui
assurent une certaine efficacité.
100
Conclusion de la Partie I :
101
C’est pourquoi, il est nécessaire que l’arbitre statuant sur un litige
impliquant spécialement l’ordre public, soit en plus de son professionnalisme,
un juriste très instruit, et ayant une connaissance large en matières commerciales
et juridiques, dont il a la charge, afin de ne pas déroger à l’ordre public, de
mesurer les implications de l’autonomie de la clause compromissoire, et
d’envisager ainsi les hypothèses qu’il peut tirer de ce principe.
102
Deuxième partie :
103
Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire a continué de
s’imposer comme une règle matérielle internationale, son importance se
manifeste en ce qu’il permet d’assurer l’autonomie de la volonté, et de tenir
compte de la volonté des parties qui ont soumis leurs différends à l’arbitrage.
Ainsi les parties qui ont prévu une clause compromissoire dans leur
contrat ont l’intention de soumettre leurs litiges à une institution d’arbitrage, ou
à un arbitre. L’exécution de leur volonté ne sera heurtée à priori à aucun
obstacle. Puisque la clause compromissoire est un contrat sui-generis ou
autrement dit un contrat dans le contrat207 qui crée ses propres effets, et il ne
serait adéquat, lors d’une survenance d’un litige de lier le sort de cette clause au
contrat principal auquel il est inséré.
104
Par ailleurs, cette nullité ne devrait pas être liée à celle du contrat
principal, puisque si on la considère ainsi, on limite de la sorte la compétence de
l’arbitre, et ce, dès qu’on conteste l’existence même du contrat principal. Ce qui
ne lui attribue pas le pouvoir de trancher sur la validité du contrat principal.
Dans ce sens, la valeur de l’arbitrage international sera considérablement
marginalisée. A ce titre, cette autonomie a pour conséquence que l’arbitre est
compétent non seulement pour juger de sa propre compétence, mais de la
validité ou de l’existence du contrat.
208
Journal de droit international, n°1, 1977, p. 106 et s.
105
considérée autonome par rapport au contrat auquel elle est incluse, et aussi par
rapport à la loi applicable au contrat principal.
106
convention arbitrale. Ainsi, l’invalidité du contrat est, a priori, inefficace sur la
convention d’arbitrage. L’absence d’effet de l’invalidité se manifeste d’abord
par le fait que l’arbitre peut statuer sur la validité du contrat principal pour juger,
le cas échéant, de son invalidité. En d’autres termes, l’invalidité du contrat
contenant la clause arbitrale est sans incidence sur la compétence de l’arbitre.
C’est précisément cet aspect procédural qui est connu sous la terminologie de
règle de la « compétence-compétence » des arbitres209.
209
P. Meyer : « OHADA droit de l’arbitrage », BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.83
107
Pour faire l’économie de ce paragraphe on se focalisera sur la validité de
la convention d’arbitrage quant à la forme (§1), et l’efficacité de la clause
compromissoire indépendamment de la validité du contrat principal quant au
fond (§2), ainsi que l’efficacité de la clause compromissoire après l’extinction
du contrat (§3).
108
communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de
télécommunication qui en atteste l’existence, ou encore dans l’échange de
conclusions en demande ou de conclusions en défense, dans lesquelles
l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas
contestée par l’autre.
La référence dans un contrat à un document contenant une clause
compromissoire vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit
sous forme écrite et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une
partie du contrat ».
109
droit africain de l’arbitrage ne pose aucune exigence de forme, pas même au
niveau probatoire. Sans doute, au plan d’une bonne technique contractuelle et
afin d’éviter toute discussion sur la preuve et la portée de la convention, il sera
très utile pour les parties de rédiger un écrit.
110
figures nous intéressent, dont nous ferons le point, la première concerne
l’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé
(A), la deuxième s’intéresse à l’efficacité de la clause compromissoire par
référence (B).
Or, parmi les documents qui ont été versés au débat par le demandeur,
l’arbitre a pu s’appuyer sur un document essentiel, à savoir une convention datée
du 8 mai 1981, pour reconnaître sa compétence : celle-ci a été signée par toutes
les parties intéressées et contient une clause compromissoire identique à celle de
l’article 7 de la convention d’exclusivité, non datée et non signée. Par ailleurs, le
préambule de la convention du 8 mai 1981 se réfère expressément « à la
111
convention d’exclusivité en date à Casablanca du 2 mai 1981 intervenue entre
les sociétés X. et Y. en vue de préciser certaines modalités de fonctionnement de
la convention d’exclusivité susvisée (à savoir celle du 2 mai 1981) ; l’intention
des parties étant de parvenir à une communauté d’intérêts dans les résultats
dégagés par ces deux entités du chef des opérations de commercialisation de la
baryte broyée, objet de la convention d’exclusivité dont s’agit (sic) et seulement
pour ces opérations » 216.
Le lien entre les deux contrats étant établi, la convention du 8 mai 1981
ayant été conclue en vue de préciser le fonctionnement de la convention non
datée (en réalité celle du 2 mai 1981), l’arbitre a examiné les conditions de
validité de la clause compromissoire en droit suisse.
Il a tout d’abord rappelé que l’article 178 al.1 de la LDIP217 indique que la
convention d’arbitrage est valable quant à la forme, si elle est passée par écrit,
télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui
permet d’en établir la preuve par un texte. Cette condition est réalisée en
l’occurrence puisque la convention du 8 mai 1981, qui a été valablement
conclue entre les parties, contient une clause compromissoire. Celle-ci est
identique à celle de la convention d’exclusivité initiale, à laquelle elle se réfère
expressément.
L’arbitre s’est appuyé également sur la doctrine suisse qui n’exige pas que
la convention d’arbitrage soit formulée dans un document unique. Celle-ci peut
216
Affaire n° 5829 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Genève- droit applicable : droit suisse), Cam Ouyen Carienne
Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les sentences arbitrales
CCI », Litec, 2002, p.66. Il s’agit d’une affaire dont un défenseur suisse a contesté la compétence du tribunal
arbitral pour motif que le contrat où est inclus une clause compromissoire n’était ni signé ni daté, et à cet égard,
il a rejeté par conséquent tout effet à la clause compromissoire. Le tribunal arbitral en se basant sur le droit
libéral suisse applicable à la convention d’arbitrage, réplique par la validité de la clause compromissoire et par la
consistance de sa compétence, puisque la clause compromissoire est insérée dans un autre document signé et
daté qui renvoie au contrat d’exclusivité initial.
217
Article 178 al 1 du chapitre 12 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987 :
« Quant à la forme, la convention d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex,
télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ». P.Y.
Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires internationales, 1984,
n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
112
résulter de plusieurs documents lesquels se réfèrent les uns aux autres218. La
seule condition exigée est que son contenu soit signé par toutes les parties. Cette
condition a été remplie également puisque la convention du 8 mai 1981 fait
clairement référence à la convention d’exclusivité, dont l’un des articles contient
une clause compromissoire, identique à celle de la convention du 2 mai 1981.
Le fait qu’un des contrats n’ait pas été signé par les parties n’empêche
donc pas la clause compromissoire de produire ses effets à l’égard des
intéressées à partir du moment où elle remplit les conditions légales requises. En
l’occurrence, elle est valable en la forme et au fond. Elle est de surcroît
identique dans les différents contrats dont le lien de connexité est évident. Le
litige soumis à l’arbitrage concerne les différends qui sont liés à la distribution
des barytes produites par le demandeur, laquelle est matérialisée dans les
différents contrats en cause. La sentence examinée fait ainsi application du
principe de l’autonomie de la clause compromissoire en matière d’arbitrage
international, tel qu’il est reconnu notamment en droit suisse (chapitre 12, article
176 de la LDIP). On peut en effet rappeler les dispositions de l’article 178 al. 3
218
Ce point de vue semble trouver un terrain d’adhésion concernant le droit marocain parce que le projet du code
d’arbitrage dispose dans son article 9 al.2 que : « la convention d’arbitrage est réputée établie par écrit
lorsqu’elle est consignée dans un document signé par les parties (…) qui en atteste l’existence (…), dans
lesquelles l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. »
219
Article 178 al. 2 : « Quant au fond, elle est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi
par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit
encore le droit suisse ». P.Y. Tschanz, art.cit, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
113
de la LDIP, qui précisent que « la validité d’une convention d’arbitrage ne peut
pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ou
que la convention d’arbitrage concernerait un litige non encore né » 220. Et c’est
ce qu’à confirmer le tribunal fédéral suisse221 lors de l’admission de transfert
d’une convention d’arbitrage par cession.
B- La consistance de la clause
compromissoire par référence
220
Article 178 al.3 LDIP suisse : « La validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le
motif que le contrat principal ne serait pas valable ou que la convention d’arbitrage concernerait un litige non
encore né ». P.Y. Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires
internationales, 1984, n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
221
Tribunal fédéral (1re Cour civile), 9 mai 2001 : ASA Bulletin, volume 20, n°1, mars 2002 (4P.290/2000).
http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?
IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-+Arbitrage+clause+compromissoire, il s’agit d’un
site français concernant le droit.
222
P. Meyer, Op.cit, p. 109.
114
au droit commun figure dans un document qui a été établi à l’avance par une des
parties, la clause en question ne devient obligatoire pour l’autre partie que si elle
a été spécialement approuvée par cette dernière. Des dispositions législatives
analogues ont été adoptées par l’article 6 al.2 du concordat suisse qui exige,
lorsqu’une personne se soumet au règlement d’une personne juridique, que soit
mentionnée spécialement la clause d’arbitrage que comporte ce règlement223.
Cet arrêt n’a que confirmer une jurisprudence constante225 qui admet la
clause compromissoire par référence mais qui impose certaines conditions qui
sont la connaissance et le consentement des parties. On aborde à titre
d’illustration, l’arrêt Navire Pella (1), et l’affaire Bomar oil NV (2).
223
R. David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 278- 279.
224
Cour d’appel de Paris, 1re Chambre, section C, 1er juin 1999 « Air Transport c/ Sté The Levant Shipping,
Company (Khayat travel and tourism). Journal du droit international, n°2, 2000.
225
Cour de cassation 2e Ch. civ, « Société Ferruzzi France c/ Société Roquette Frères », 30 juin 1993. Cour
d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sté Afric Viande c/ Sté Britannia », 18 avril 1991. Cour d’appel de Paris 1re Ch. C.,
« Sarl Diva Fruits c/ Sté Simfruits », 30 mai 1991. revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 95 et s.. Cour d’appel de
Douai 2e Ch., sec.2, « STEINWEG HANDELSWEEM BV c/ SA GENERALI », 30 octobre 2003, revue droit
maritime français, Mars 2004, p. 253.
115
Dans cette affaire226, la société Grands moulins de France a affrété au
voyage selon la charte-partie du 18 janvier 2001, le navire Pella appartenant à la
société Ebony maritime, dont le siège se trouve à Panama city, pour cheminer
une cargaison de farine du port de Rouen à destination de Cuba.
Par acte du 8 février 2002, les assureurs ont assigné la société Trident
marine agency inc, dont le siège social se trouve à New-York, la société Ebony
et le capitaine commandant le navire Pella en déclaration de responsabilité et
réparation du préjudice.
226
Navire Pella : Cour d’appel de Rouen (2e Ch.), « AXA CORPORATE et a. c/ Sté TRIDENT MARINE et a. »,
4 décembre 2003. Revue droit maritime français, mars 2004, p. 257 et s. Obs. Philippe DELEBECQUE.
116
Par jugement rendu le 23 juin, le Tribunal de commerce de Rouen s’est
déclaré incompétent, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, et a condamné
les assureurs à payer aux sociétés Trident, Ebony et au capital commandant le
navire Pella la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700227 du
nouveau code de procédure civile français.
Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé au
contredit et aux conclusions déposées à l’audience par les sociétés Trident,
Ebony et capitaine commandant le navire Pella.
Il suffit de savoir que les assureurs, qui soutiennent qu’il n’est pas prouvé
que la destinataire désignée au connaissement, dans les droits de laquelle ils sont
subrogés, a accepté la clause compromissoire, concluent à l’inopposabilité de la
convention d’arbitrage et à la compétence du Tribunal de commerce de Rouen
pour connaître du litige.
227
Article 700 du Décret nº 91-1266 du 19 décembre 1991 art. 163 Journal Officiel du 20 décembre 1991 en
vigueur le 1er janvier 1992 : « Comme il est dit au I de l'article 75 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991, dans
toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre
partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte
de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées
des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ».
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?
commun=CPROCI&code=&h0=CPROCIV0.rcv&h1=1&h3=167
117
La cour en se basant sur l’article 1492228 du nouveau code de procédure
civile français, elle a considérée que le contrat de transport litigieux réalise un
transfert de biens à travers les frontières ; et qu’il s’ensuit que l’arbitrage en
cause constitue un arbitrage international.
118
figurant, par référence, au verso du connaissement de charte-partie. Et à cet
effet, on constate qu’il a implicitement admis la validité de la clause
compromissoire par référence.
229
Cour de cassation 1re Ch. civ., « Sté Bomar Oil NV c/ ETAP », 9 novembre 1993, revue de l’arbitrage n°1,
1994, p.108, Obs. C. Kessedjian.
119
exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de
mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est
opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la
conclusion du contrat, et qu’elle a, fût-ce pas son silence, accepté l’incorporation
du document au contrat ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel, après avoir examiné
les télex échangés entre les parties, a, souverainement, relevé que la société
Bomar Oil avait accepté, sans la moindre réserve, les propositions de l’ETAP se
référant formellement à son contrat-standard dont elle avait reçu,
antérieurement, une copie.
120
Il résulte de principe d’indépendance de la clause compromissoire que
l’existence, la validité ou le maintien en vigueur de la clause compromissoire ne
dépend pas du sort du contrat principal. L’allégation du fait que le contrat
principal n’a pas été conclu, qu’il est nul, résolu ou résilié n’entraîne pas
l’inefficacité de la clause compromissoire. Le contrat principal définit les
contours juridiques de l’opération économique qui est envisagée par les parties.
La clause compromissoire a un objet différent car elle fixe les modalités de
solution des litiges qui sont susceptibles d’en découler230.
230
Cam Ouyen Carienne Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution
des les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66.
121
Il importe d’exposer le principe (1), avant de citer un cas illustrant cette
autonomie matérielle (2).
1- Exposé du principe
Mais, faut-il étendre cette règle au cas où l’existence même du contrat est
contestée ?
Certains l’ont nié en vertu du principe nihil ex nihilo. Ainsi, dans son
article, Sanders231 soutient que le principe d’autonomie ne saurait justifier la
compétence de l’arbitre dans l’hypothèse où le contrat est inexistant et, en
conséquence, la clause compromissoire dépourvue d’objet. Il est suivi
notamment par Broches, ce qui s’explique sans doute par le fait que l’article 16
al.1 de la loi-type de CNUDCI232 n’envisage que la nullité, et non l’inexistance
du contrat. Le prénommé va même plus loin en considérant que le principe
d’autonomie serait inapplicable également dans le cas de nullité ab initio du
contrat. Plusieurs auteurs ont toutefois exprimé un avis contraire. Ainsi, dans
231
J.-F. Poudret, S. Besson : « Droit comparé de l’arbitrage international », L.G.D.J., 2002, p. 136.
232
Cf. annexe, n°.
122
une note très documentée sur l’arrêt Navimpex233, Berthold Goldman a montré
que la nullité originaire du contrat ou sa non-entrée en vigueur n’entraînaient pas
nécessairement la nullité de la clause compromissoire, l’arbitrage pouvant alors
avoir pour objet soit l’existence même du contrat, soit les conséquences de son
inexistence ou de son invalidité, en particulier la responsabilité encourue à ce
sujet. A son avis, « le tribunal arbitral devrait être reconnu compétent dans tous
les cas où l’existence du contrat principal ou de la clause compromissoire est
contestée. Il aura alors à rechercher d’abord s’il y a bien une cause
d’inexistence, et dans l’affirmative, si elle affecte la clause compromissoire. S’il
conclut à l’inexistence de la clause compromissoire, il doit bien entendu
s’abstenir de statuer au fond ; mais dans le cas contraire, il est compétent au
fond… ».
Cette opinion est partagée par plusieurs auteurs234. Elle est également
consacrée par la jurisprudence française depuis l’arrêt Navimpex précité, qui
vise il est vrai le cas particulier d’un contrat non entré en vigueur, et non pas à
proprement parler inexistant. En effet, la Cour de cassation reconnaît
uniquement dans cet arrêt que le principe d’autonomie permet de se prévaloir de
la clause compromissoire même lorsque le contrat signé par les parties n’a pu
entrer en vigueur, dès lors que le différend est lié à sa conclusion. Faisant un pas
de plus, la Cour d’appel de Paris affirme, dans l’arrêt Ducler235, que « la clause
compromissoire possède une complète autonomie juridique à l’égard… de la
convention principal, dont l’inexistence ou la nullité n’ont aucun effet sur
elle… ».
123
Ainsi, pour A. Bucher236, il n’y a pas de doute sur le fait que le principe
d’autonomie de la convention d’arbitrage se rattache bien à l’ordre public
transnational. En effet, l’auteur expose dans un paragraphe intitulé « L’ordre
public international » que les « principes d’ordre public transnational relèvent,
en matière d’arbitrage international, plus particulièrement du droit de l’arbitrage,
tandis qu’ils apparaissent moins fréquemment dans le domaine du droit
applicable au fond »237. ensuite, il cite parmi ces principes d’ordre public
transnational du droit de l’arbitrage le principe de l’autonomie de la clause
d’arbitrage en précisant même sa fonction d’éviction du droit étatique
normalement applicable s’il ne la reconnaît pas238.
236
Lotfi Chedly : « L’arbitrage commercial international et ordre public transnational », centre de publication uni
Tunisie, 2002, p.202.
237
A. Bûcher : « Le nouvel arbitrage international en Suisse », Helbing & Lichtenhahn, 1988, p. 105.
238
A. Bûcher, Op.cit., p. 107.
239
P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », in Revue de
l'arbitrage, n° 3, 1986, pp. 329-373
240
P. Lalive, Op.cit. p. 350.
124
Dans une affaire n° 8020241, deux parties, un belge et un espagnol, ont
signé un contrat en vue de créer une joint venture en Espagne pour assurer la
distribution du matériel informatique du concédant belge, défendeur dans cette
procédure. L’article 8.3.5 du contrat de joint venture a prévu par une clause
compromissoire de soumettre les différends éventuels des parties à l’arbitrage
conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale.
241
Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable : droit belge). C.-O.-C. Truong, Op.cit.
p.68. cette affaire concerne la contestation de l’application de la clause compromissoire par le défendeur pour
cause de non entrée en vigueur d’un contrat conclu sous condition suspensive. Le tribunal arbitral a rejeté les
propos de défendeur en se basant sur les arrêts Gosset et Navimpex, et en déclarant que mise en œuvre de la
clause compromissoire n’est pas affectée par la réalisation d’une condition suspensive.
125
Il relève tout d’abord que l’article 1697 du Code judiciaire belge permet
au tribunal arbitral de se prononcer sur sa propre compétence. Il examine ensuite
les moyens en droit et en fait avancés par les parties pour soutenir leur position
respective.
126
auquel elle se réfère. Comme indiqué précédemment, l’objet des deux
conventions est différent : la clause compromissoire a pour objet de définir la
procédure qui doit être suivie par les parties en cas de différend tandis que le
contrat définit les droits et obligations respectives des parties dans le cadre des
prestations qui ont été souscrites. L’objet des deux conventions étant distinct, les
vices qui sont susceptibles d’affecter le contrat ne doivent pas affecter la clause
d’arbitrage. Le principe de la « compétence-compétence » qui en découle,
permet ainsi à l’arbitre de déjouer efficacement les manœuvres dilatoires d’une
des parties, en lui permettant de ne pas se retrouver dessaisi du simple fait de
l’allégation de son incompétence.
245
Cass. Civ., 7 mai 1963, précité.
246
Y. Loussouarn, J-D. Bredin, « Droit du commerce international », Sibey, 1969, p. 95.
247
Supra. p. 95, 96.
248
Cass. 1re Ch. civ., « M.Meglio c/ Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997. Revue critique droit international privé,
n°1, 1998, p.87. Note : Vincent Heuzé.
127
compromissoire, alors que l’espèce lui fournissait l’occasion, plus radicalement,
d’en décider enfin l’abandon »249.
Par ailleurs, P. Meyer a souligné que cette autonomie matérielle n’est pas
absolue, et il a cité trois limites applicables à ce principe, qui sont la volonté
expresse des parties (1), certaines causes de nullité affectant le contrat principal
(2), et l’absence totale de consentement des parties (3).
128
2- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le
contrat principal
129
l’erreur, dol ou violence avait vicié le consentement de l’une des parties à la
clause. Il paraît, en effet, très contestable de faire produire des effets à une
clause compromissoire alors qu’il n’y a eu ni offre, ni acceptation, tant
concernant le contrat principal que la convention d’arbitrage. C’est d’ailleurs
pour cette raison qu’il faut se montrer très réservé concernant cette règle
matérielle qui est l’autonomie de la clause compromissoire.
256
C. Blanchin, Op.cit, p. 25.
130
sur un différend né pendant l’exécution du
contrat
La question posée aux arbitres par les deux parties est donc de savoir si la
clause compromissoire peut survivre à la rupture du contrat.
Par une sentence partielle rendue en 1990, les arbitres, siégeant à Boston,
ont répondu par l’affirmative, en s’appuyant sur la jurisprudence américaine
257
Affaire n° 6259 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit applicable : droit américain), C. O. C. Truong,
« Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI »,
Litec, 2002, p. 72.
131
relative au principe même de l’autonomie ou de la séparabilité de la clause
compromissoire. Les arbitres n’ont pas admis que la clause compromissoire
disparaisse du seul fait de la résiliation du contrat car ce serait rendre totalement
inopérant tout le mécanisme de résolution des parties, qui ont voulu soumettre
« tous les différends qui portent ou qui découlent du contrat à l’arbitrage ». Il
suffirait en effet pour l’une des parties qui ne souhaiterait plus recourir à
l’arbitrage, de rompre le contrat, pour que la clause compromissoire tombe
également. Or, la question de la validité de la rupture du contrat qui a été
décidée par le concédant, est un point en litige qui est visé par la clause
d’arbitrage. Les arbitres ont cité plusieurs arrêts de la Cour suprême américaine,
parmi lesquels l’arrêt Prima Paint Corp258.
Dans cette affaire, la question posée aux juges était de savoir si c’était le
tribunal fédéral ou l’arbitre, qui était compétent pour connaître d’une action en
nullité pour dol du contrat conclu.
La Cour suprême, après avoir relevé que le demandeur Prima Paint n’a
pas contesté la validité de la clause compromissoire, a donné compétence à
l’arbitre pour examiner le problème de la nullité du contrat pour dol. Cette
décision tient compte de la rédaction de la clause compromissoire, qui accorde
une très large compétence à l’arbitre puisqu’elle vise tous les différends qui
résultent ou qui portent sur le contrat. A défaut d’accord contraire des parties,
tout contentieux relatif au contrat doit être soumis à l’arbitrage259. Le principe de
la clause compromissoire a été depuis lors repris et étendu par les juridictions
258
Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce
internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de
l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220. E. Mezger, « vers la consécration aux Etats-Unis de la clause
compromissoire dans l’arbitrage international », revue critique droit international privé, 1968, p. 25.
259
Selon la Cour Suprême : « […] Under United States Arbitration Act, claim of fraud in inducement of entire
contract was for arbitrators clause providing for reference of any controversy or claim arising out of or relating
to agreement or breach thereof, in absence of evidence that contracting parties intended to withhold that issue
from arbitration […] ». Pour la Cour, toute réclamation de fraude annulant le contrat peut être soumis à
l’arbitrage, lorsque les parties ont prévu une clause compromissoire qui vise tous les différends qui peuvent
survenir entre eux et à condition qu’ils ne soumettent cette clause à aucune restriction.
132
inférieures américaines, comme en témoigne la jurisprudence260. La volonté des
parties de se soumettre à l’arbitrage est donc maintenue par les juges et les
arbitres en l’absence de preuve contraire expresse261.
Cette position est d’autant plus encouragée que les Etats-Unis ont adhéré à
la Convention de New-York de 1958 (applicable dans ce pays le 29 décembre
1970), dont l’objet est de favoriser la reconnaissance et l’exécution des clauses
d’arbitrage dans les contrats internationaux. On peut citer en ce sens l’arrêt
Scherk262 de 1974 où la Cour Suprême des Etats-Unis a rappelé avec force ce
principe263.
260
"Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmé par le Circuit Court of Appeals, Second Circuit,
984 F2d 58-61). Le tribunal fait référence au principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage que le tribunal new-
yorkais considère une question "séparable" du contrat de vente. Cette conclusion s'imposait, selon la
jurisprudence des tribunaux fédéraux en matière d'arbitrage international et aussi, a exprimé le tribunal, comme
se référant à l'article 81 de la Convention de Vienne « sur la vente internationale de marchandise du 11 avril
1980», selon les dispositions de la Convention. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html, un site
traitant l’application de la convention de Vienne dans le continent américain.
261
C. O. C. Truong, « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 74.
262
Fritz Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S. 506, 520, 94 S. Ct. 2449, 2457 (1974), Yearbook, 1976, p. 203.
C. O. C. Truong, Op.cit, p.75.
263
“The goal of the Convention and the principle purpose underlying American adoption and implementation of
it, was to encourage the recognition and enforcement of commercial arbitration agreements in international
contracts”. Le but c’est d’encourager la reconnaissance et l’efficacité de la clause arbitrale dans les contrats
internationaux.
133
Dans l’affaire n° 7889264, un contrat de distribution de produits
pharmaceutiques a été conclu entre un concédant danois et un distributeur
suédois. Ce contrat a été résilié en 1990 par le concédant car le distributeur
suédois n’a pas atteint le quota d’achat minimum convenu entre les parties.
Cette résiliation, qui a été contestée par le distributeur à l’origine, a été
finalement transigée entre les parties en 1991.
Le problème n’a pas été en fait posé à l’arbitre dans cette affaire car les
parties ont accepté volontairement de se soumettre à l’arbitrage sur la base de la
clause compromissoire contenue dans le contrat de distribution initial. Cette
volonté a été par ailleurs renouvelée par les intéressées au moment de la
signature de l’acte de mission. La question de la survie de la clause
264
Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit applicable : droit danois), C. O. C. Truong,
Op.cit, p.75.
134
compromissoire après la rupture transigée du contrat initial a donc été éludée par
les parties.
135
le distributeur n’a pas effectivement commis de faute pendant l’exécution du
contrat et de reconnaître la validité de la transaction, qui lie désormais les
parties.
136
enfin le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public
(C).
137
se déclarer compétentes ou de trancher la question de la compétence arbitrale
qui leur serait soumise par une des parties du moment qu’il existe une
convention d’arbitrage et que les arbitres ne se soient pas encore prononcés271.
138
qu’un arbitre puisse retenir sa compétence pour constater ensuite l’inefficacité
du contrat litigieux. Une telle possibilité résulte exclusivement du principe
d’autonomie273.
273
Lotfi Chedly, Op.cit, p. 208.
274
Ibid.
275
Le principe de compétence-compétence et celui de l’autonomie de la clause compromissoire ont un rôle
complémentaire, même si leur rôle se distingue. L’absence du principe d’autonomie peut engendrer l’incapacité
de l’arbitre de statuer, puisque dans ce cas, la nullité du contrat principal affecte de même coup la convention
d’arbitrage, et dans cette situation, on ne pourra pas soumettre notre litige à l’arbitrage. En plus, si l’arbitre
n’aura pas la priorité de statuer sur sa compétence, le fait pour un contractant de s’opposer à la validité de la
clause compromissoire aura pour conséquence d’échapper à la compétence de l’arbitre pour juger de la validité
de cette clause. Et même en cas d’exception d’incompétence soulevée par le tribunal étatique qui sera saisi, cela
a pour effet de retarder la procédure arbitrale, et de même coup d’encourager les pratiques dilatoires (Lotfi
Chedly. Op.cit, p. 195). A cet égard, ces deux principes participent à l’efficacité de l’arbitrage.
139
l’ordre public d’un Etat, la sentence risquerait fort d’être censurée par le juge de
l’annulation ou de la reconnaissance dudit Etat276.
276
C. Blanchin, Op.cit, p.36.
277
Cass. Comm, 29 novembre 1950, arrêt Tissot. Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, Revue de l’arbitrage, n°2, 1972,
note Ph. Kahn. http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf
278
L’autonomie de la convention d’arbitrage en matière internationale est devenue une règle matérielle reconnue
par la plupart de la jurisprudence internationale, commençant par l’arrêt Gosset déjà cité.
279
W. Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 128.
140
La Cour d’appel en France a remédié récemment à cette situation en
matière d’arbitrage international dans les arrêts Ganz280, et Labinal281, en
reconnaissant pour la première fois la plénitude de la compétence de l’arbitre
international dans l’appréciation de sa compétence au regard de l’arbitrabilité
des questions d’ordre public. Selon l’expression de la Cour : « en matière
internationale, l’arbitre apprécie sa propre compétence quant à l’arbitrabilité
du litige au regard de l’ordre public international ».
La majorité des arbitrages se déroulent entre des parties qui ont été dès le
début parties au contrat commercial et à sa clause arbitrale. Toutefois, il arrive
qu’une demande d’arbitrage soit introduite par, ou contre, une personne (morale
ou physique) n’ayant pas signé la convention d’arbitrage, ou n’ayant pas au
280
Ca, Paris, 1re Ch. suppl. 29 mars 1991, Arrêt Ganz, revue de l’arbitrage. 1991, p.478, « a considéré que
l'arbitre, en matière internationale, dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles d'ordre public ».
http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm, site s’intéressant de recueils jurisprudentiels et législatifs.
281
Ca Paris, 1re Ch. suppl. 19mai 1993, Arrêt Labinal, revue de l’arbitrage. 1993. p.645, « a précisé que
l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au
rapport de droit litigieux ». http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm.
141
départ été nommée partie à la convention d’arbitrage, ou au contrat
commercial282, c’est le cas d’un tiers porteur du connaissement n’ayant pas était
partie dans une clause compromissoire insérée dans une charte partie283.
A- Le cas de la représentation
282
S. Jarvin : « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de la
doctrine de groupe de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p.
730.
283
B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence rendue »,
mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille, 1999, p.
6.
284
Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. Revue de l’arbitrage.
1992, p. 95 ; B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence
rendue », mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille,
1999, p. 20.
142
En fait, les parties sont les personnes qui ont concouru personnellement à
la convention ou qui y ont été représentées par le biais d’un mécanisme de
représentation parfaite (1), comme pour le mandat ou la représentation statutaire
des personnes morales. La représentation parfaite explique que l’effet
obligatoire de la convention d’arbitrage s’applique aux représentés et non aux
représentants. A l’inverse, en cas de représentation imparfaite (2), « comme le
prête-nom ou la commission », le représenté reste tiers et le représentant est lié
par la convention arbitrale.
1- La représentation parfaite
On peut être lié à une convention d’arbitrage que l’on n’a pas conclue en
personne, si on a été représenté au contrat ou dans la procédure par le biais d’un
mécanisme de représentation parfaite285, dont l’exemple classique est celui du
mandat.
La convention exerce ses effets sur les représentés, puisque ceux-ci sont
parties, alors que leur représentant demeure, normalement des tiers à la
convention, sauf si les représentés ont traité à la fois pour eux-mêmes et au nom
d’autrui286.
285
Les cas classiques de représentation parfaite sont le mandat, la représentation légale du mineur par ses
parents, de l’incapable par son tuteur, de la société par les organes légaux. Dans ces hypothèses, c’est le
représenté qui est partie à la convention d’arbitrage, les solutions pourront varier en fonction des lois applicables
à ces relations juridiques : loi d’autonomie pour le mandat, loi personnelle pour la représentation légale du
mineur ou de l’incapable, loi de l’incorporation de la société. « Cf. M. de Boisséson, Op.cit, p.520 ».
286
Goutal, « L’arbitrage et les tiers, le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p. 443.
143
Ampafrance à M. Wasteels287. L’arrêt a annulé un arrêt de la cour d’appel de
Versailles qui avait déclaré inopposable la sentence arbitrale déterminant le prix
d’une cession d’actions à certains des cédants, alors que cet arrêt aurait dû
rechercher si l’un d’entre eux, qui avait représenté les autres lors de la
conclusion de la convention d’arbitrage. Tel était le cas en l’espèce, car M.
Wasteels avait conclu une convention de cession d’actions, et aussi une
convention de garantie de passif, aux termes desquelles il cédait à la Société
Ampafrance la majorité du capital de la Société Eurolando. Toutefois, il avait
précisé qu’il agissait non seulement en son nom, mais aussi au nom d’autres
actionnaires de la Société Eurolando, appartenant à la famille Wasteels.
2- La représentation imparfaite
Les cas les plus souvent cités de représentation imparfaite sont ceux du
prête-nom ou de la commission.
Le principe de l’effet relatif des contrats semble aussi être mis à l’épreuve
en matière de stipulation pour autrui. A l’origine, le tiers bénéficiaire, qui n’est
pas considéré comme partie au contrat conclu entre le stipulant et le promettant,
ne bénéficiera pas des droits découlant de cette convention et donc de ses
éventuelles obligations. A ce stade, se pose donc une première difficulté qui
réside dans la distinction à faire entre la création d’un droit et la création d’une
obligation288.
287
Cass. Civ. 2e, 14 octobre 1987, « Société Ampafrance c/ Wasteels et autres ». Revue de l’arbitrage, 1988, p.
288, note Goutal.
288
M. de Boisséson. Op.cit. p.521.
144
paraît parfois difficile à mettre en œuvre289. Toutefois, cette éventualité n’est pas
exclue par la jurisprudence française.
289
Intervention de Mayer à la suite du rapport de Goutal: « le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p.
467.
290
Cass. Com., 4 juin 1985, « Bisutti c/ Sefimo », revue de l’arbitrage, 1987, p. 139, note Goutal
291
Cass. Civ. 1re, 20 octobre 1987, « Société Delaroche c/ SERP et Dauphiné Libéré », revue de l’arbitrage,
1988, p.559.
292
M. de Boisséson, Op.cit. p. 522.
293
D. Cohen, « Arbitrage et société », L.G.D.J., 1993, p. 276.
145
Cette possibilité d’extension des effets de la clause compromissoire à
l’intérieur de groupes de sociétés, à l’occasion d’opérations économiques
auxquelles des sociétés d’un même groupe sont parties, a été évoquée par
plusieurs jurisprudences internationales.
146
s’abriter derrière la rédaction de telles clauses particulières, interprétées
littéralement et isolées du contexte de l’ensemble des accords, pour demander à
être mises hors de cause dans un litige qui concerne directement le groupe ou
l’organisation A. ceci à moins qu’il ne soit établi, dans un cas donné, par celui
qui s’en prévaut, qu’une interprétation formaliste s’impose et correspond à la
volonté réelle des parties, interprétées de bonne foi, et à l’esprit de l’opération ».
Une autre sentence récente a mis le point également sur cette question, il
s’agit de l’affaire296 n° 10982 rendue en 2001, opposant une société pétrolière
d’un Etat africain A, demanderesse, tant à une société de Hongkong B qu’à une
société chinoise C, défenderesses. Le litige concernait la conclusion et
l’exécution d’un contrat, prévoyant l’arbitrage de la CCI, relatif à la cession par
A et B de données sismiques de blocs pétroliers « off shore » pour un montant
d’US $ 7000000. Le contrat avait été signé par le directeur général de A et par
Mme Y, en présence d’un dirigeant de B, M. X, et sur présentation d’un pouvoir
écrit de C, l’autorisant à agir en son nom et au nom de « sa joint venture » B. Un
acompte d’US $ 50000 avait été réglé par B lors de la signature du contrat, le
solde devant être versé dans les dix jours suivant cette signature.
295
M. de Boisséson, Op.cit, p.523.
296
Sentence de CCI n° 10982, rendue à Paris en 2001, journal du droit international n°4, 2005, p.1256.
147
L’arbitre en s’interrogeant ensuite sur sa compétence à l’égard de C, a
estimé que « C a soulevé (…) une exception d’incompétence, en déclarant
qu’elle refusait d’être impliquée dans la procédure d’arbitrage au motif que A ne
pouvait se prévaloir d’aucune clause d’arbitrage à son encontre, puisqu’il
n’existait aucune relation commerciale, ni aucun contrat ou convention liant ces
deux sociétés. Il est cependant admis en droit que l’on peut être lié par la clause
compromissoire stipulée dans un contrat que l’on n’a pas conclu en personne, si
l’on a été représenté au contrat par le biais d’un mécanisme de représentation
parfaite, dont l’avatar le plus courant est le pouvoir »297.
A cet égard, l’arbitre après avoir établi que C n’avait signé le contrat
d’étude géologique avec B qu’après avoir eu connaissance de l’existence du
contrat et de la lettre A (…) donnant instruction à (…) de remettre les données
sismiques à B. et en se basant sur une jurisprudence française, et selon
notamment un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 1994, qui énonce
« dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire
s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du Protocole dès
lors que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles avaient
connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre
puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige »298. Il a
considéré que C avait implicitement adhéré aux dispositions du contrat, et
notamment de sa clause compromissoire.
297
Sentence de CCI n° 10982, précité.
298
Sentence de CCI n° 10982, précité.
148
On peut discerner trois tendances majeures permettant aux arbitres de
retenir leur compétence dans des circonstances où il est question d’élargir le
domaine de la convention d’arbitrage à l’intérieur de groupes de sociétés.
299
Sigvard JARVIN, « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de
la doctrine de groupes de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p.
732.
149
déterminé, fabrication d’un produit depuis sa conception jusqu’à sa distribution,
etc…)300.
300
M. Cozian, A. Viandier : « Droit des sociétés », Litec, 11ème édition, 1998, p.623.
301
Journal du droit international, 1991, p.1065.
302
Paris, 1re suppl., 21 octobre 1983, arrêt Dow Chemical, revue de l’arbitrage, 1984, p. 98, obs. Chapelle.
303
M. de Boisséson, Op.cit, p.523.
304
La sentence a notamment relevé: « It is neither sensible nor practical to exclude the claims of companies who
have an interest in the venture and who are members of the same corporate family ». L’arbitre a considéré qu’il
n’est pas raisonnable d’exclure les réclamations des sociétés d’être parties dans la sentence, dans la mesure où
elles ont intérêt dans cette affaire, et elles sont membres dans le même groupe de sociétés.
150
A partir du critère fondamental de l’existence d’un groupe, la
jurisprudence arbitrale a mis l’accent sur l’intention des parties, et le degré
d’implication des différentes sociétés dans l’opération en cause.
P. Lalive, dans son étude sur cette affaire, souligne que l’unité
économique du groupe était à l’arrière plan du problème et de sa solution. Mais,
dans ce cas, cette unité n’a pas constitué le seul argument retenu pour admettre
l’extension des effets de la clause compromissoire. Le tribunal s’est attaché à
relever la commune intention des parties, et il a souligné la participation des
sociétés mères à l’exécution de l’opération.
C’est de cette manière que les arbitres, dans l’affaire opposant la société
française Isover St Gobain aux sociétés du groupe américain Dow Chemical306,
ont résolu la question de savoir si la filiale française et la société mère Dow
Chemical Company pouvaient recourir à l’arbitrage contre Isover, alors que la
convention d’arbitrage n’avait été signée que par des filiales suisses de la société
Dow Chemical. Le tribunal arbitral a, ainsi, relevé que « la clause
compromissoire, expressément acceptée par certaines sociétés du groupe, doit
305
« The first World Bank Arbitration Holiday Inn v. Morocco: some legal problems », British Yearbook of
International Law, 1980, p. 123, note P. Lalive; M. de Boisséson, Op.cit. p.525.
306
Sentence CCI, n° 4131 (1982), journal du droit international, 1983, p. 899, obs. Y. Derains.
151
lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion,
l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent
selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été
de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées au premier chef
par ceux-ci, et par les litiges qui peuvent en découler ». Une troisième approche,
pas incompatible avec l’approche précédente fondée sur la volonté, pourrait être
fondée sur le pouvoir de gestion effectif au sein du groupe. Chaque fois qu’il
apparaîtrait une immixtion caractérisée d’une société dans le fonctionnement ou
la gestion d’une autre société du groupe, on pourrait considérer que la première
société est liée par les conventions, y compris les conventions d’arbitrage,
passées par la seconde. Ce critère n’est pas fondamentalement différent du
précédent. Il n’est, cependant, pas identique307. En effet, l’immixtion retenue ne
concerne pas seulement la négociation ou l’exécution du contrat contenant la
clause arbitrale mais a un objet plus global. Il est plus objectif en ce sens que
l’immixtion dans la gestion n’est pas retenue pour caractériser une volonté
implicite d’être liée par les conventions passées par la société contrôlée.
152
peut être liée par l’engagement d’arbitrage conclu par l’Etat310. Ici encore, il faut
relever que cette question n’est pas limitée à l’efficacité des conventions
d’arbitrage mais peut également concerner les obligations substantielles
souscrites par une entité publique311. Dans tous les cas, le problème posé est
celui de la confusion ou de l’autonomie de l’entité publique par rapport à l’Etat
qui exerce sur elle une tutelle plus ou moins contraignante. La question pourrait
être résolue par la constatation de liens institutionnels entre l’Etat et la personne
publique. Celle-ci est, certes, juridiquement distincte, mais elle ne constituerait,
qu’une émanation de l’Etat, étroitement contrôlée par lui. De cette manière,
l’absence d’autonomie réelle de l’entité publique par rapport à l’Etat permettrait
d’établir, derrière l’apparence de l’autonomie juridique, la confusion entre l’Etat
et son organisme public. Aucune sentence intervenue en ce domaine ne s’est
cependant exclusivement fondée sur les liens institutionnels entre l’Etat et
l’entité publique pour étendre à l’Etat la qualité de partie à la convention
d’arbitrage. Sans doute, de tels liens ont été expressément relevés, notamment
pour fonder la croyance légitime que les engagements conclus par l’entité
publique seraient garantis par l’Etat312. En revanche, ils n’ont jamais suffi, à eux
seuls, à engager l’Etat. Outre ces liens institutionnels établissant l’étroite
dépendance de l’entité publique, il faut encore que l’Etat ait manifesté sa
volonté implicite d’être engagé ou à tout le moins ait, par son attitude dans la
négociation et l’exécution du contrat, a suscité la croyance légitime, pour le
cocontractant de l’entité publique, à l’existence d’une telle volonté. Or, cette
attitude résultera normalement d’une intervention effective et circonstanciée
dans la négociation et (ou) l’exécution du contrat souscrit par l’entité publique et
revue de l’arbitrage, 1986, p. 3 et s.) et dans l’affaire Westland (Sentence CCI n° 3879 (1984), journal du droit
international, 1985, p. 232 ; tribunal fédéral suisse, 19 juillet 1988, revue de l’arbitrage, 1989, p. 514 et s. ;
Sentence du 28 juin 1993 et tribunal fédéral suisse, 19 avril 1994, bulletin des arrêts de la cour de cassation.,
1994, p. 404 et s.
310
Affaire opposant la Swiss Oil Corporation à la République gabonaise. Sentence CCI n° 4727 du 3 avril 1987
dont le recours en annulation a été rejeté par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 16 juin 1988, revue de
l’arbitrage, 1989, p. 309, note Jarosson.
311
P. Meyer, Op.cit, p.127.
312
Sentence n° 3879 du 25 mars 1984 rendue dans l’affaire Westland et la deuxième décision du tribunal fédéral
suisse du 19 avril 1994, précitées.
153
contenant une clause arbitrale. Comme pour les groupes de sociétés, le contrôle,
de la société mère ou de l’Etat, ne suffit pas ; il faut qu’il soit accompagné d’une
intervention dans le contrat litigieux pour que l’entité contrôlante puisse être
tenue par l’engagement compromissoire souscrit par l’entité contrôlée.
154
circonstances de l’espèce justifiaient l’incompétence des arbitres car le litige
concernait le paiement de prestations postérieures à la fin des relations
contractuelles. En revanche, si le différend soulevé après la rupture du contrat
avait trouvé son origine dans des faits antérieurs à celle-ci, la clause
compromissoire aurait dû, selon nous, recevoir application315.
155
arbitral. Cette solution mérite d’être approuvée car, selon l’expression de M.
Jarrosson, «la clause compromissoire ne s’use pas, même si l’on s’en sert »318.
L’arrêt rendu, le 25 juin 1991, par la Cour d’appel de Paris attire plus
particulièrement l’attention car le fondement retenu est la règle d’autonomie de
la clause, même si la formulation en est ambiguë319. C’est donc du fait de son
indépendance que la clause compromissoire conserverait ses effets malgré la fin
de l’instance arbitrale.
CONCLUSION DU CHAPITRE I
318
Colmar, 21 septembre 1993, revue juridique commerciale, 1994, p. 154, note Ch. Jarrosson.
319
La cour d’appel de Paris affirme que « le principe de l’autonomie de cette clause ne peut faire échec à la
volonté des parties telle qu’elle résulte de la convention ». Ceci semble signifier a contrario selon C. Blanchin
(Op.cit, p. 38) que le principe d’autonomie implique le respect du choix fait par les parties de renoncer à saisir
les juridictions étatiques.
156
De plus, si on rattache le sort de la clause compromissoire au contrat
principal, on dérogera à l’un des principes fondamental dans le commerce
international, et de droit civil, le plus connu, et le plus adopté par les juges
étatiques comme base dans le règlement des différends contractuels ; c’est
l’autonomie de la volonté. A cet égard, le fait pour un tribunal étatique de
trancher une contestation à propos de l’existence d’un contrat dont est inclus une
clause compromissoire, est une atteinte à l’autonomie de la volonté. Dans ce cas,
il est convenable pour le juge étatique de relever son exception d’incompétence,
et de renvoyer l’affaire aux institutions arbitrales désignées par les parties,
même en cas de présence d’un contrat nul, et ce qui limitera les fraude des
parties d’éviter le recours à l’arbitrage ou encore de retarder la procédure
arbitrale. Et, il serait ingénieux que les différentes législations internationales
imposent aux tribunaux étatiques de se dessaisir en cas de présence d’une
convention arbitrale.
157
Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause
compromissoire : un régime juridique propre ?
158
compromissoire par la seule preuve de consentement des parties, sans référence
à une loi étatique, ce qui a soulevé une critique de la part de certains auteurs320.
159
question qui se pose est de savoir quel est le critère admis ou appliqué le plus
souvent pour déterminer la loi applicable. La réponse à cette question est
difficile à établir, dans la mesure où il n’y a pas un consensus sur un critère
déterminé.
160
d’appliquer à la convention d’arbitrage la loi qui gouverne la procédure
arbitrale.
324
La résolution de l’Institut de droit international dans la session d’Amsterdam de 1957 dispose clairement dans
son article 5 que : « La validité de la clause compromissoire est régie par la loi du siège du tribunal arbitral ».
http://www.idi-iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international.
325
Complétant la session d’Amsterdam, la résolution de 1959 concernant la reconnaissance et l’exécution
internationale des sentences arbitrales précise dans son premier article que : « Si l'une des parties soulève devant
les tribunaux 1'exception de 1'invalidité du compromis ou de la clause compromissoire, le juge tranche la
question par application de la loi qui est compétente en vertu de la Résolution d'Amsterdam ; il peut aussi
renvoyer les parties à la juridiction arbitrale, sous réserve des droits de recours aux tribunaux prévus par la loi du
siège du tribunal arbitral ». Dont, on peut déduire que cette résolution applique le critère de siège de l’arbitrage
comme lieu de détermination de la loi applicable à la validité de la clause compromissoire. http://www.idi-
iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international.
326
Sentence CCI rendue en 1988 à Zurich, n° 5832, journal du droit international, 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar
Alvarez.
327
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Op.cit, p. 237.
161
Ensuite, le rattachement de la convention d’arbitrage à la loi de procédure
ne serait, sur un plan pratique, qu’une source de difficultés supplémentaires.
Ainsi, selon Ph. Fouchard328, « les parties, comme les arbitres, peuvent en effet
préférer ne pas déterminer à l’avance la loi applicable à la procédure pour
réserver au tribunal arbitral la possibilité de statuer au cas par cas ». C’est dire
que le rattachement procédural ne ferait que repousser, et en réalité amplifier, la
difficulté. A cet égard, on ne devrait pas enfermer l’arbitre dans un carcan qui
limite ses pouvoirs d’agir, et son capacité de trancher les litiges selon le contrat
en cause, ou selon les usages connus.
162
Cependant, des confusions se rencontraient encore fréquemment entre la loi
applicable à la clause compromissoire et la loi applicable à la convention de
fond. Cette confusion se rencontre, tant que les parties ont choisi la loi
applicable que dans le cas contraire.
Lorsqu’au contraire, aucune loi n’a été choisie par les parties pour régir le
contrat de fond, on estimera généralement qu’il y a lieu de procéder à la
recherche de la loi applicable au contrat litigieuse avec qui elle présente les liens
les plus étroits. Mais le problème qui se pose est de savoir si cette loi sera
applicable à la clause compromissoire. Cette hypothèse est combattue par le
principe tant réclamé de l’autonomie de la clause compromissoire, il convient à
cet égard de rechercher les critères propres à cette clause330 pour déterminer la loi
qu’elle l’a régit. Ces critères localisateurs se concrétisent dans la langue, le
règlement d’arbitrage choisi, et le siège de l’arbitrage. Tandis que ceux de la
convention de fond sont très différents, parfois codifiés par les conventions
330
La détermination de la loi applicable à la clause compromissoire est hors le champ d’application de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Article 1er §2 d, selon
le rapport de Mario Giuliano et Paul Lagarde concernant la Convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, l’exclusion des conventions d’arbitrage concerne non seulement les aspects procéduraux mais
également la formation, la validité et les effets de ces conventions. Dans le cas où la clause d’arbitrage fait partie
intégrante d’un contrat, l’exclusion ne porte que sur la clause elle-même et non sur l’ensemble du contrat. Cette
exclusion n’empêche pas que les clauses en question soient prises en considération aux fins de l’article 3 §1.
163
internationales331. Par ailleurs, sans méconnaître le principe d’autonomie de la
clause compromissoire, on a parfois suggéré de voir dans la loi applicable au
contrat de fond un indice de la localisation de la clause compromissoire332. Force
est de reconnaître que, si l’on doit raisonner en termes conflictuels, cet élément
de localisation sera très souvent contrebattu par celui résultant du siège de
l’arbitrage. En d’autres termes, lorsque les parties auront soumis leur convention
de fond à la loi d’un Etat déterminé et qu’elles auront fixé dans cet Etat le siège
de l’arbitrage, il sera possible de localiser également dans cet Etat la convention
d’arbitrage, que ce soit par application de la volonté présumée des parties ou par
la constatation objective de la conjonction des indices tirés de la loi de fond et
du siège de l’arbitrage. En revanche, en cas de dispersion de ces deux indices,
spécialement lorsque le siège de l’arbitrage a été fixé dans un lieu neutre par
rapport aux parties, on aura plus de mal à admettre que la localisation de la
convention d’arbitrage puisse, sans hésitations, être opérée par référence à la loi
de fond, généralement choisie pour des raisons étrangères à celles qui président
à la détermination de la loi applicable à la convention d’arbitrage. Et à cet égard,
la référence au siège de l’arbitrage, à lui seul, est beaucoup plus convaincant,
mais, dans une telle hypothèse, il paraît de nature à contrebalancer celui de la loi
applicable au fond du litige.
331
Par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ou la
Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes d’objets mobiliers corporels.
332
Annie Toubiana, « Le domaine de la loi du contrat en droit international privé », Dalloz, 1972, p.64.
164
§2 La position de certaines sources
internationales
Il est utile de focaliser notre étude sur les conventions internationales sur
l’arbitrage (A), et aussi sur certaines législations internationales traitant la
question de la loi applicable à la clause compromissoire (B).
165
Une lacune demeure dans le système de la Convention de New-York,
c’est, il n’est pas dit quelle loi doit être appliquée si les parties n’ont rien
spécifié à cet égard, dans les cas où, aucune sentence n’étant encore intervenue,
on ne peut individualiser le pays où la sentence a été rendue.
335
René David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 306.
166
ou que le tribunal saisi d’un litige se déclare incompétent parce
qu’il existe une convention arbitrale.
Les lois des différents pays n’ont envisagé que rarement les lois
applicables336, ou les critères de rattachement à une loi déterminée pour juger la
validité de la clause compromissoire.
Cette omission n’était pas le cas de législateur tunisien, qui dispose dans
l’article 78 alinéa 2 (1) (a) de la loi 93-42 du 26 avril 1993337 portant
promulgation de la loi d’arbitrage que : « La Cour d’Appel de Tunis ne peut
annuler une sentence arbitrale que dans les deux cas suivants:
1- lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve établissant
l’un des éléments ci-après :
a) qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 52 du présent code
était frappée d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en
vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut du choix de la loi
applicable, en vertu des règles du droit international privé. ». Ce qui résulte de
336
René David, Op.cit, p. 302 et s.
337
http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm, site juridique tunisien, dont est inclus le code
d’arbitrage tunisien.
167
cet article, c’est que la validité de la clause compromissoire selon la législation
tunisienne est soumise à défaut de consentement des parties au système de
conflits de lois. Et le législateur tunisien de ce fait, n’a donné aucun critère de
rattachement à une loi déterminée, mais, il a précisé que la validité de la clause
compromissoire est une règle consensuelle soumise à la volonté des parties, et
que l’arbitre ou le juge d’annulation pour déclarer exécutoire une sentence
arbitrale, doivent chercher la consistance de la volonté des parties et leur
consentement de cette clause.
338
L.R.Q. Article 946.4. : « Le tribunal ne peut refuser l'homologation que s'il est établi:
2° que la convention d'arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d'indication à
cet égard, en vertu de la loi du Québec; ».
339
Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/.
340
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 255.
168
§3 La portée localisatrice de chaque élément
A défaut de choix par les parties de la loi applicable, les solutions retenues
comme critères de rattachement en appliquant la démarche conflictuelle ne
semblent pas évidentes. Les liens les plus étroits et les points de contacts avec la
clause compromissoire sont difficiles à établir, surtout que la clause
compromissoire est autonome par rapport au contrat de fond.
341
En cas de stipulation d’une clause compromissoire, et la désignation d’une loi inexistante par exemple ou qui
ne traite par la validité de la clause compromissoire, ou également qui n’est pas favorable à la validité de la
clause compromissoire, on considère cette clause comme pathologique (cf. Marie-Hélène MALEVILLE,
« Pathologies des clauses compromissoires », revue de droit des affaires internationales, n°1, 2000 ; sentence de
CCI, n° 10671, journal du droit international, 2005, p. 1268).
169
Dans la pratique du droit international privé, pour établir les conditions de
forme d’un contrat international, on applique souvent le principe de locus régit
actum342, c'est-à-dire on cherche la loi du lieu de la conclusion du contrat. Ce
principe est appliqué pour une question d’ordre public et de politique de
protection suivie par les Etats qui imposent une certaine solennité pour des
contrats spécifiques343. Ce qui implique que ce critère n’est pas conforme pour
chercher la validité quant au fond de la clause compromissoire. De plus ce lieu
de la conclusion de la clause compromissoire est non seulement parfois difficile
à déterminer, mais le plus souvent fortuit344. Il n’a donc qu’une valeur
localisatrice extrêmement faible345.
170
véritablement internationale telle que la Cour internationale d’arbitrage de la
CCI, ne saurait être interprété en ce sens. La localisation géographique de
l’institution résulte en effet de la nécessité d’une assise territoriale mais ne
relève pas de lien suffisamment fort avec l’Etat dans lequel elle est établie pour
emporter la conséquence nécessaire de l’application de la loi de cet Etat à la
convention d’arbitrage qui y fait référence. Il n’en irait autrement que si la
référence était faite à une institution d’arbitrage créée et fonctionnant dans une
ambiance essentiellement nationale, comme le sont, par exemple, un certain
nombre d’organismes anglais d’arbitrage. En pareil cas, il peut être légitime de
supposer que les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage à la loi
du pays du siège de l’institution348.
348
Ibid.
349
Protocole de Genève relatif aux clauses d’arbitrage de 1923.
171
Convention de Genève de 1927350 se contentait d’exiger que « la sentence ait été
rendue à la suite d’un compromis ou d’une clause compromissoire valable
d’après la législation qui leur est applicable » sans préciser comment identifier
cette législation (article 1er, a), la Convention de New-York351 de 1958 permet de
refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale si la convention
d’arbitrage en application de laquelle cette sentence est intervenue « n’est pas
valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut
d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été
rendue » (article V, §1, a). Lorsque les parties n’ont pas subordonné elles-
mêmes la convention d’arbitrage à un droit déterminé, la loi compétente est
donc celle de l’Etat où la sentence a été rendue, c'est-à-dire la loi du siège.
350
Convention de Genève de 1927 pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères
351
Cf. annexe, n°.
352
Cf. annexe, n°.
172
compétence de la loi d’autonomie tout en prévoyant, à titre très subsidiaire
l’application des règles de conflit du for.
A cet égard, il apparaît que le système de conflit de lois n’est pas efficace
pour la détermination de la loi applicable à la validité de la clause
compromissoire, puisque tous les éléments de rattachement concevables laissent
des incertitudes. De plus, aucune législation n’a opté pour un indice de
rattachement déterminé ce qui laisse subsister des doutes, et ce constat est relevé
par certains auteurs354.
353
Cf. annexe, n°.
354
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 245; R. David, Op.cit, p.302 et s.
173
Cette autonomie juridique s’étend à ce que la clause compromissoire
maintient son existence indépendamment du recours à un droit étatique, c’est ce
qui s’est développé dans la jurisprudence française, la première jurisprudence
qui a posé cette règle est le célèbre arrêt Hecht355. Cette règle a été confirmée par
la jurisprudence qui l’a succédé. Cependant, cette règle n’était pas à l’abri de
critiques de la part de certains auteurs éminents. L’économie de cette section se
basera donc sur l’étude de l’apport de la jurisprudence française concernant cette
règle matérielle (§1), puis sur les critiques et les remarques avancées par certains
auteurs sur cette règle (§2).
174
principe selon lequel les prohibitions de droit interne affectant la clause ne
s’appliquant pas à la sphère internationale358.
Les arrêts considérés comme les fondateurs de cette règle sont l’arrêt
Hecht (1), l’arrêt Menicucci (2), et enfin l’arrêt Dalico (3).
1- L’arrêt Hecht
358
J. Rubellin-Devichi, « L’arbitrage nature juridique droit interne et droit international privé », Paris, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1965, p.110.
175
Dans cette affaire, c’est la clause compromissoire qui est mise en cause, à
l’opposé de l’arrêt Gosset où cette clause ne risquait d’être annulée que par voie
de conséquence, la nullité du contrat principal est seule alléguée359.
La Cour de cassation361 a été plus claire que celle de la Cour d’appel, sans
se baser sur l’arrêt Gosset et sans évoquer la méthode conflictuelle, elle a décidé
« qu’ayant relevé le caractère international du contrat qui liait les parties et
rappelé qu’en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire
présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la
clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application ».
On peut déduire de cet arrêt que la Cour de cassation a posé une nouvelle
règle matérielle de commerce international, accordant à la clause
359
J-M. Jacquet, « Principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 45.
360
Paris 19/06/1970, arrêt Hecht, journal du droit international, 1971, p. 16927, note Goldman ; revue critique,
1971, p. 692, note Level.
361
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
176
compromissoire une complète autonomie juridique, la protégeant des
dispositions de droit interne, et ne la soumettant à aucune loi étatique. Elle a par
conséquent, évincé tout conflit de lois. Cette règle a été adoptée et confirmé par
d’autres arrêts très importants.
2- L’arrêt Menicucci
Dans cet arrêt362, un contrat avait été conclu en France entre deux français
dont l’un résidant au Canada, en vue de donner à ce dernier mandat d’assurer
aux Etats-Unis et an Canada la vente des pipes produites en France.
Des difficultés ayant surgi en cours d’exécution, l’une des parties avait
saisi, malgré la clause compromissoire stipulée dans le contrat, le tribunal de
commerce de Versailles. L’autre partie soulevait devant la cour d’appel
l’exception d’incompétence qui avait été repoussée par les premiers juges aux
motifs que le contrat n’étant pas international, la clause compromissoire était
nulle selon le droit français, car insérée dans un acte mixte entre un commerçant
et un non commerçant.
La cour d’appel avait établi que « l’accord compromissoire en matière
d’arbitrage international présente une complète autonomie et de ce fait est
valable indépendamment de la référence à toute loi étatique ».
En effet, l’arrêt énonce qu’il n’y a pas lieu de rechercher la loi applicable,
car la clause compromissoire est valable indépendamment de la soumission du
contrat à toute loi étatique en raison de l’autonomie de la clause compromissoire
instituant un arbitrage dans un contrat international363.
362
Cour d’appel de Paris, 4e Ch., 13 décembre 1975, « Menicucci c/ Mahieux », journal du droit international,
n°1, 1977, p.106, note E. Loquin.
363
M. de Boisséson , Op.cit, p. 493.
177
Par cette affirmation, les juges estiment ainsi que la clause est toujours
permise en matière internationale, quelle que soit la loi régissant le contrat
principal et sans qu’il soit nécessaire de chercher si les parties, dans l’hypothèse
d’un refus de cette dernière loi d’autoriser la clause, ont soumis celle-ci à une loi
lui donnant effet. L’arrêt consacre à cet égard, une nouvelle conception de la
notion d’autonomie de la clause compromissoire364 : il ne s’agit plus
d’indépendance par rapport au contrat principal, mais d’indépendance par
rapport à toute loi étatique, la clause stipulée dans un acte mixte étant dans tous
les cas valable.
3- L’arrêt Dalico
364
E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.
365
E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.
366
Ibid.
178
Dans cette affaire367, un contrat portant sur des travaux de réalisation d’un
système d’évacuation des eaux avait été conclu entre la ville d’El Mergeb se
situant en Libye et Dalico contractors, un groupement d’entreprises danoises. A
la suite de la réalisation de ce contrat, Dalico a saisi la Cour d’arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale d’une demande d’arbitrage. Le tribunal
arbitral, siégeant à Paris, a rendu trois sentences dont une sentence préliminaire
retenant sa compétence. La Municipalité d’El Mergeb a formé à l’encontre de
ces sentences un recours en annulation en invoquant, notamment, l’absence de
convention d’arbitrage sur le fondement de l’article 1502-1 de nouveau code de
procédure civile français. Le différend était de nature complexe en raison de
l’existence d’une pluralité de documents contractuels. Outre le contrat principal,
il existait des conditions-types contenant une clause attributive de juridiction
donnant compétence aux tribunaux libyens et une annexe au contrat type
contenant une clause compromissoire. La municipalité libyenne concluait à
l’absence de convention d’arbitrage au motif que celle-ci était insérée dans un
document non signé par les parties.
179
contrat type avait substitué la clause compromissoire à la clause attributive de
juridiction et qu’ainsi la clause d’arbitrage « a été, dans la commune volonté des
parties et bien que ce document ne comporte pas de signature… intégré dans
l’ensemble contractuel faisant la loi des parties ». Par ces motifs, la Cour
d’appel a décidé que le tribunal arbitral s’était reconnu valablement compétent.
180
nécessaire de se référer à une loi étatique ». La juridiction suprême décide que
la Cour d’appel a souverainement retenu que les parties avaient manifesté leur
volonté commune de se soumettre à la clause d’arbitrage et rejette en
conséquence le pourvoi.
371
Cf. Paris, 8 mars 1990, « Coumet, és qual. Et Ducler c/ Sté Polar-Rakennusos a Keythio », revue de
l’arbitrage, 1990, p. 675, note P. Mayer ; Cass. Civ. 1re, 4 décembre 1990, « arrêt Ecofisa », revue de l’arbitrage,
1991, p.81.
372
Paris, 24 février 1994, « Ministère Tunisien de l’Equipement c/ Sté Bec Frères », revue de l’arbitrage, 1995,
p.275, note Y. Gaudemet ; Paris 24, mars 1995, « Bin Saud Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial
de Paris », revue de l’arbitrage, 1996, p.259, note J.M. Talau ; Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign
Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté Lombardini Estero Spa », revue de l’arbitrage,
1997, p. 251, note E. Gaillard ; 1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit
international privé, 1998, p. 87.
373
Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, « Sté Uni-kod c/ Ouralkali »,
http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm.
181
que : « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage international, la
clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui
la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité
s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre
public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit
nécessaire de se référer à une loi étatique », ce qui ne change en rien des
décisions précédentes.
182
H. Gaudemet-Tallon377 et E. Loquin378 assimilaient la notion de règles
impératives aux lois de police du for379. Dans cette conception, il fallait
distinguer entre les règles impératives du droit français, autrement dit les lois de
police du for, et l’ordre public international. A l’inverse, pour E. Gaillard, la
distinction entre règles impératives du droit français et ordre public international
était « redondante ». L’auteur a avancé l’idée que la formule entendait « rassurer
ceux qui verraient dans cette jurisprudence une tentative de la Cour de cassation
de se faire l’oracle d’un droit véritablement transnational »380. A ce titre, selon E.
Gaillard, l’ordre public international permettrait, à lui seul, de rendre compte de
toutes les hypothèses de nullité de la convention d’arbitrage sans que la
référence aux règles impératives du droit français ne soit utile.
377
Note, Op.cit, revue de l’arbitrage, 1994, p116.
378
Note E. Loquin, journal du droit international, 1994, p. 690.
379
Cette interprétation a été, en son temps, confirmée par un arrêt de la Cour de Paris du 24 mars 1995 (Bin Saud
Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial de Paris, revue de l’arbitrage, 1996, p. 259, note J.M. Talau)
où les juges déclarent que « la référence aux règles impératives du droit français renvoie aux règles françaises
ayant valeur de lois de police ».
380
Note E. Gaillard, journal du droit international, 1994, p. 432.
381
Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté
Lombardini Estero Spa », revue de l’arbitrage, 1997, p. 251, note E. Gaillard
183
déduit que « la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de
l’indépendance d’une telle clause en droit international sous la seule réserve
des règles d’ordre public international »382. Désormais, il est clairement établi
que la seule réserve à la validité de la convention d’arbitrage international est la
contrariété à l’ordre public international. Les règles impératives du droit français
semblaient disparaître du vocabulaire jurisprudentiel. Toutefois, l’abondance de
la mention « des règles impératives du droit français » n’éclaire pas plus sur la
fonction de l’ordre public. Il semble nécessaire d’aller au-delà des questions
terminologique pour découvrir comment intervient l’ordre public international
tel que conçu par la Cour de cassation.
de police du for est également exclue. Il est en effet inutile de rendre compétent
l’ordre juridique français au moyen d’une loi de police alors qu’en vertu de la
382
1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit international privé, 1998, p. 87 ;
revue de l’arbitrage, 1997, p. 537.
383
J-B. Racine, Op.cit, p. 193.
384
Ibid.
184
règle matérielle d’existence et d’efficacité de la convention d’arbitrage, il l’est
déjà385.
On peut retenir de ces hypothèses, qu’il ne s’agit pas d’un ordre public
transnational. De plus tout conflit de lois ayant été écarté, l’ordre public
international en question n’interviendra pas pour évincer une loi étrangère
intolérable, mais bien pour fixer des limites matérielles au libéralisme dominant
le régime de la clause compromissoire387. A cet égard, l’ordre public remplit la
385
J-B. Racine, Op.cit, p. 194.
386
J-B. Racine, Op.cit, p. 194
387
C. Blanchin, Op.cit, p. 31.
185
fonction d’éviction de la volonté des parties. Dans ce sens « la fonction assignée
à l’ordre public international est plus proche de celle que remplit normalement
l’ordre public interne »388
Plusieurs auteurs ont considéré cette éviction de conflits de lois pour juger
de la validité de la clause compromissoire très excessive, spécialement V. Heuzé
qui l’a considérée comme « une manifestation d’un impérialisme
condamnable »389 ; cette manifestation se situe surtout dans des matières
spécifiques comme le droit de la consommation. De plus, selon C. Blanchin, la
388
P. Mayer, note sous l’arrêt du 20 décembre 1993, revue critique droit international privé, 1994, p. 669.
389
Note de V. Heuzé, revue critique droit international privé, 1998, p.94.
186
réglementation matérielle propre à la clause compromissoire est incomplète,
puisque la jurisprudence a dégagée cette règle d’une façon générale, et qu’elle
n’a pas tranché définitivement sur des questions intéressant des disciplines
spécifiques, comme le droit de la consommation ou droit de l’assurance, qu’on
devrait leur réserver un traitement spécifique en matière d’arbitrage, en raison de
leur particularité390.
Par ailleurs, les reproches les plus ardents se placent dans l’indispensable
survivance de la méthode conflictuelle, au moins de manière résiduelle391. Pour
H. Gaudemet-Tallon, « asseoir l’effet de la clause compromissoire sur la seule
volonté des parties érige cette volonté en véritable norme, source de droit. Or
cette conception est le plus souvent condamné par la doctrine pour qui le
contrat ne peut être source d’obligations que si un système juridique attribue
cette conséquence à la rencontre des volontés »392, et elle s’est appuyée de la
définition du contrat donnée par V. Heuzé : « Le contrat est la concordance
d’une pluralité d’expressions de volontés à laquelle la loi fait produire des
effets de droit » (La réglementation française des contrats internationaux, Etude
critique des méthodes, éd. GLN Joly, 1990, n°151), de la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En revanche,
elle a admis la possibilité que cette règle ne soit pas nécessairement une loi
étatique, surtout, que selon elle, le mécanisme de la règle de conflit ne convenait
peut être pas en matière d’arbitrage, et elle a félicité en conséquence la Cour de
cassation dans l’arrêt Dalico, même si elle a annoncé, non sans reproche, que le
contenu de cette règle est insuffisante.
390
C. Blanchin, Op.cit, p. 32.
391
C. Blanchin, Op.cit, p. 33.
392
Note de H. Gaudemet-Tallon, revue de l’arbitrage, 1994, p.123.
187
interrogée la loi applicable à la forme du contrat principal393. En outre, bien que
l’interprétation de la clause arbitrale puisse se faire sans appliquer une norme
étatique, l’appréciation du consentement est sans aucun doute opérée en
fonction d’un système de référence national, qui reste législatif tant que des
règles propres au commerce international n’auront pu être dégagées »394. On
peut déduire que la méthode de conflits de lois reste nécessaire pour établir la
validité de la clause compromissoire tant au niveau de la forme qu’au niveau de
fond, car l’appréciation du consentement des parties à cette clause nécessite le
rattachement à un ordre juridique national.
Dans le même sens, J-F. Poudret, et S. Besson après avoir cité les vertus
de cette règle qui consistent « à assurer le plus souvent la validité et l’efficacité
de conventions d’arbitrage qu’elle aurait dû tenir pour invalides en appliquant
une méthode conflictuelle», et en ajoutant que cette règle « a permis en cette
matière (l’arbitrage) le triomphe du consensualisme, tempéré par des règles
matérielles dont le contenu est difficile à déterminer par avance dès lors
qu’elles résultent de la réserve de l’ordre public international », ils ont
considéré que cette règle est incertain, et que cette imprévisibilité constitue l’un
des aspects négatifs de cette méthode. Ils ont avancé comme exemple le délai
accordé à la victime d’un vice de consentement pour faire valoir ses droits : « on
voit mal quel délai l’ordre public international assigne à celui qui est victime
d’un vice du consentement pour s’en prévaloir : un an comme en Suisse, dix ans
ou d’avantage ? »395.
Ces reproches de J-F. Poudret ont été contrebattus par Ph. Fouchard dans
sa discussion de l’exposé de premier lorsqu’il a déclaré après avoir répété
l’exemple de J-F. Poudret citée dans son livre de droit comparé de l’arbitrage
393
Civ. I, 10 juillet 1990, L. & B. Cassia, revue de l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H. Moitry ;
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=189838&indice=3&table=INCA&ligneDeb=1.
394
C. Blanchin, Op.cit, p. 33.
395
J-F. Poudret, S. Besson, Op.cit, p. 149.
188
international que « Je ne suis pas du tout convaincu par votre exemple. En effet,
ce type de difficulté, aujourd'hui, est tranché par une règle matérielle que la
plupart des droits nationaux consacrent, et qui, justement, rend inutile tout
recours à une loi étatique. Lorsqu'une partie invoque, devant l'arbitre et
surtout, après la sentence, devant le juge étatique, une irrégularité dans la
convention d'arbitrage, la constitution du tribunal arbitral ou le déroulement de
la procédure, cette prétention sera déclarée irrecevable si elle n'a pas été
soulevée dès l'instant où le vice allégué était connu » 396
. Ainsi, On peut
envisager de cette intervention, que la contestation de la validité de la clause
compromissoire devrait être soulevée dés le début de la sentence arbitrale ou en
cas de saisi du juge étatique, et c’est aux parties qu’il appartient de soulever
cette question, et c’est la vie même de Ph. Fouchard lorsqu’il ajoutait « On
considère en effet que l'absence de réaction de cette partie vaut renonciation à
se prévaloir ultérieurement de l'inobservation prétendue de la règle. Cette
application très fréquente d'un principe de loyauté dans l'arbitrage rend inutile
la recherche de la loi applicable à la durée de la prescription pour vice du
consentement, comme d'ailleurs à toute autre question sur l'existence et la
gravité du vice allégué, dès l'instant où il était loisible de renoncer à l'invoquer
en participant sans réserve à l'arbitrage »397. Ce qui laisse à se demander la
portée de l’application de cette règle matérielle par les juges étatiques et par les
arbitres.
189
l’ordre public international. Même s’il ne s’agit pas, d’un ordre public d’éviction
mais d’une référence aux conceptions matérielles que l’ordre juridique français
retient des exigences fondamentales de justice applicables aux situations à
caractère international, la solution est particulièrement bien venue dans
l’arbitrage international.
398
Supra. p. 138.
399
Paris, 17 décembre 1991, Gatoil, revue de l’arbitrage, 1993, p. 281, note H. Synvet.
190
Encouragées par la formule négative sur « l’efficacité propre »400 de la
convention d’arbitrage, les critiques de cette jurisprudence tirées de
l’impossibilité pratique et théorique de ne soumettre la validité d’un acte à
aucune norme portent à faux401. Il ne s’agit nullement, pour la jurisprudence
française, de soustraire la convention d’arbitrage à tout contrôle mais de limiter
ce contrôle à une confrontation de la convention d’arbitrage aux conceptions
fondamentales retenues par le droit français en matière internationale, ce que les
juridictions françaises visent sous les termes d’ordre public international402. Il
n’est donc pas question de contrat sans loi mais de contrat sans conflit de lois.
En d’autres termes, on ne peut lire dans cette jurisprudence aucun principe
d’invulnérabilité de la convention d’arbitrage. Il n’y a donc aucune impossibilité
logique à puiser le principe de la validité de la convention d’arbitrage non dans
cette convention elle-même, ce qui serait l’autonomie au sens le plus pur, mais
dans sa reconnaissance par les principes que l’ordre juridique français estime
essentiels en matière internationale. C’est la raison pour laquelle, dans pureté
des principes, l’expression commode d’autonomie est en réalité excessive. En
d’autres termes, l’ordre public n’est ici que l’expression des règles matérielles
minimales qui, dans la conception française de l’arbitrage international, doivent
être respectées pour que l’on puisse accepter de donner effet à une convention
d’arbitrage.
191
d’un recours en annulation ou d’une action en exécution, il s’agit en effet
d’apprécier si la sentence rendue sur le fondement de la convention d’arbitrage
en cause est susceptible d’être accueillie dans l’ordre juridique français. Il n’est
donc nullement excessif, à cette fin, d’apprécier la validité de la convention sur
laquelle la sentence se fonde au regard des conceptions retenues par le droit
français en matière internationale403.
192
des systèmes juridiques en présence, pas plus que des dispositions substantielles
de ces droits. Dans le silence des parties sur ce point, l’application de ce qu’ils
estiment être les exigences essentielles de la société internationale dégagées sur
la base d’études de droit comparé et de l’examen de la jurisprudence arbitrale
internationale, indépendamment des particularismes locaux, est sans doute ce
qui correspond le mieux à leur nature et à leur fonction.
404
Supra. p. 166.
193
fondé sur le caractère transnational des pouvoirs des arbitres à son terme pour
leur permettre de n’apprécier l’existence et la validité de la convention
d’arbitrage qu’au regard de conceptions véritablement transnationales, que la
jurisprudence française dispose sous les termes d’ordre public international405.
Conclusion Chapitre II
405
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 253.
194
C’est pourquoi, on devrait soumettre la validité de la clause
compromissoire, ainsi que la procédure d’arbitrage à des règles transnationales
mieux adaptées à cette institution privée.
406
LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action. Cette expression
juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le droit romain dominaient les villes
que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas... Le mot prend plus
tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et conflits".
http://www.lexfori.net/texte_complet.htm.
195
Conclusion de la Partie II
407
Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce
internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de
l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220.
196
A cet égard, le principe d’autonomie de la clause compromissoire et de
compétence-compétence, accordent à la sentence arbitrale une légitimité pour
qu’elle se déroule dans des bonnes conditions. Et qui conteste, la validité de la
clause compromissoire n’a qu’à attendre la fin de la sentence pour qu’il saisisse
le tribunal étatique afin d’annuler la sentence arbitrale.
Conclusion générale
197
commerce, d’industrie et des services de Casablanca (CCIS) qui a vu le jour le
19 février 2003. Le premier litige important dont il a été saisi oppose Alsthom
Maroc SA et un de ses sous-traitants, Vanrouhl SA, dont l’ordonnance
d’exécution de la sentence arbitrale est annulée408.
Cette affaire est une première expérience à tenir en compte, même si elle
n’est pas une réussite en ce sens.
ANNEXES
408
M. Moujahid, « Affaire Alsthom-Vanrouhl : comment un contrat mal ficelé tourne au cauchemar », La vie
économique, n° 4361, du vendredi 28 avril 2006, p. 18.
409
A. Squalli, « L’exécution de la sentence arbitrale au Maroc », revue de droit des affaires internationale, n°1,
1996, p.121.
198
BIBLIOGRAPHIE
199
Les ouvrages :
200
CARIENNE TRUONG (Cam Ouyen) : « Les différends liés à la
rupture des contrats internationaux de distribution des les sentences
arbitrales CCI », Litec, 2002 ;
CHATILLON (Stéphane), “Le contrat international”, Vuibert, 2001 ;
CHEDLY (Lotfi) : L’arbitrage commercial international et ordre public
transnational, centre de publication uni Tunisie, 2002 ;
COHEN (Daniel), « Arbitrage et société », L.G.D.J., 1993 ;
COZIAN (M.), VIANDIER (A.) : « Droit des sociétés », Litec, 11ème
édition, 1998
De BOISSESON (Matthieu): Le droit français de l’arbitrage interne et
international GLN-édition 1990 ;
EL-AHDAB (Abdul Hamid) : L’arbitrage dans les pays arabes,
ECONOMICA 1988 ;
FOUCHARD (Phillipe), GAILLARD (Emmanuel), GOLDMAN
(Berthold): Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996 ;
HANOTIAU (Bernard), « Arbitrage et le droit européen : l’arbitrage et
le droit européen de la concurrence », BRUYLANT, 1997.
JACQUET (Jean-Michel) : Principe d’autonomie et contrats
internationaux Economica 1983 ;
MEYER (Pierre) : OHADA Droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles,
2002 ;
MOTULSKY (Henry), « Etudes et notes sur l’arbitrage », Dalloz,
1974 ;
RACINE (Jean-Baptiste), « L’arbitrage commercial international et
l’ordre public », L.G.D.J., 1999 ;
RENE (David) : « L’arbitrage dans le commerce internatinal »,
Economica, 1982 ;
ROBERT (Jean), « L’arbitrage droit interne droit international privé »,
Dalloz, 5e édition, 1983 ;
201
RUBELLIN-DEVICHI (Jacqueline), « L’arbitrage nature juridique
droit interne et droit international privé », Paris, Librairie générale de
droit et de jurisprudence, 1965 ;
TOUBIANA (Annie) : Le domaine de la loi du contrat en droit
international privé, Dalloz, 1972 ;
, تنظيير و تطيبيق مقيارن: قانون التحكيم التجياري اليدولي و اليداخلي:أحمد عبد الكريم سلمة
2003 ,; دار النهضة العربية
اتفاق التحكيم و المشكلت العملية و القانونية في العلقات الخاصة:أشرف عبد العليم الرفاعي
2003 , دار الفكر الجامعي,; الدولية
202
DERAINS (Y.): Les tendances de la jurisprudence arbitrale
internationale, journal du droit international, 1993, p. 829.
DERAINS (Y.), « Le statut des usages du commerce international
devant les juridictions arbitrales », revue de l’arbitrage, 1973, p. 122. ;
DESSEMONTET (François) : « Arbitrage, propriété industrielle et
droit de la concurrence : perspective suisse ».
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA
%20Special%20Series.pdf;
FADLALLAH (I.) : « L’ordre public dans les sentences arbitrales »,
recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye, 1994,
p. 377 ;
FOUCHARD (Ph.), « La laborieuse réforme de la clause
compromissoire par la loi 15 mai 2001 », revue de l’arbitrage, n°3,
2001, p. 397 ;
FRANCESCAKIS : Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de
l’accord compromissoire, après l’arrêt Hecht de la Cour de cassation,
Revue d’arbitrage 1974 ;
FRANCESCAKIS : Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de
l’accord compromissoire, après l’arrêt Hecht de la Cour de cassation,
Revue d’arbitrage 1974 ;
GAUTRAIS (Vincent), « Commerce électronique et émergence de
normes juridiques : l’avènement d’instances arbitrales dans le
cyberespace », (1997), revue d’études juridiques 1, 22 et suivantes ;
GOLDMAN (B.), La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage
internationaux : réalité et prespectives, journal de droit international,
1979, p. 475 ;
GOUTAL, « L’arbitrage et les tiers, le droit des contrats », revue de
l’arbitrage, 1988, p. 443
HANOTIAU (Bernard) : revue de droit des affaires internationales/
IBLJ, n° 1, 1966, p. 33 ;
203
JARROSSO (Ch.) : « Le nouvel essor de la clause compromissoire
après la loi du 15 mai 2001 », http://www.oec-
paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf;
JARVIN (Sigvard), « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers
non signataires de la clause-examen de la doctrine de groupes de
sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires
internationales, n°6, 1995, p. 730
LALIVE (P.), « Ordre public transnational (ou réellement international)
et arbitrage international », in Revue de l'arbitrage, n° 3, 1986, pp. 329-
373 ;
MEZGER (E.), « vers la consécration aux Etats-Unis de la clause
compromissoire dans l’arbitrage international », revue critique droit
international privé, 1968, p. 25. ;
MIKOU (Khadija), « La cour d’arbitrage : complément ou suppléant ?
», BANQUES & ENTREPRISES, n° 49, avril 1998 ;
MOITRY (J.H.) : « Arbitrage international et droit de la concurrence :
vers un ordre public de la lex mercatoria ? », revue de l’arbitrage, n°1,
1989, p. 23.
MOREAU (B.) : Arbitrage internationale, Rép. Com. Dalloz (Recueil,
V Arbitrage) mars 2001 ;
MOREAU (B.), ROBERT (J.), L'arbitrage, droit interne, droit
international privé, 50 éd., Dalloz, 1983, nº 20
MOUJAHID (Mohamed), « Affaire Alsthom-Vanrouhl : comment un
contrat mal ficelé tourne au cauchemar », La vie économique, n° 4361,
du vendredi 28 avril 2006, p. 18.
OPPETIT (B.), “Les Etats et l’arbitrage international: esquisse de
systematisation”, revue de l’arbitrage n° 4, 1985, p. 493. ;
RAZON (Jean Paul) : « L’arbitrage en droit marocain », revue
marocaine de droit n°1/1985 ;
REYNAUD (C.P.) : « La nouvelle loi suisse et le droit de l’arbitrage
international. Réflexions de droit comparé », revue de l’arbitrage, 1989,
p. 395 ;
204
ROBERT (Jean) : « Une date dans l’extension de l’arbitrage
international : L’arrêt Mitsubishi c/ Soler », revue de l’arbitrage, 1986,
p. 173 ;
SQUALLI (Abdelaziz), « L’exécution de la sentence arbitrale au
Maroc », revue de droit des affaires internationale, n°1, 1996, p.121 ;
STERN (B.) : Lex mercatoria et arbitrage international, a propos des
Mélanges Goldman, in Rev.arb.1983, p.447. ;
TSCHANZ (P.Y.), « le nouveau droit suisse de l’arbitrage
international », revue de droit des affaires internationales, 1984, n°4,
p.437 ;
Loi grecque du 18 aout 1999 sur l'arbitrage commercial international,
revue de l’arbitrage, n°2, 2000 ;
Droit égyptien (Loi n° 27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la
loi relative à l’arbitrage en matière civile et commerciale), revue de
l’arbitrage 1994-n°4 ;
Revue de droit des affaires internationales, n°2, 1996, p.155.
Etudes et recherches :
205
MCARDLE FROISSARD (Bronwyn), « Exécution de la sentence
arbitrale et les voies de recours contre la sentence rendue », mémoire
DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des
transports, Aix-Marseille, 1999, p. 6.
SERAGLINI (Christophe), « Lois de police et justice arbitrale
internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université de Paris
I, Dalloz, 2000 ;
La jurisprudence :
206
FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage
commercial, Litec 1996, p.220 ;
Paris 19/06/1970, « Hecht c/ Société Buisman’s », journal du droit
international, 1971, p. 16927, note Goldman ; revue critique, 1971, p.
692, note Level ;
James Miller and Partners Ltd. v. Whitworth Street Estates, Ltd (1970)
2 W.L.R. 728, (1970) I All E.R. 796, David RENE : L’arbitrage dans le
commerce internatinal, Economica, 1982, p. 268;
Cie d’armement maritime S.A. v. Cie tunisienne de navigation, S.A.
(1970) 3 W.L.R. 389, (1971) A.C.572., David RENE : L’arbitrage dans
le commerce internatinal, Economica, 1982, p. 268. ;
Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, arrêt Impex, revue de l’arbitrage , 1972,
p.2, note Ph. Kahn. www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf;
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue
critique, 1974, p. 82, note Level ;
Cour d’appel de Paris, 4e Ch., 13 décembre 1975, « Menicucci c/
Mahieux », journal du droit international, n°1, 1977, p.106, note E.
Loquin ;
Fritz Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S. 506, 520, 94 S. Ct. 2449,
2457 (1974), Yearbook, 1976, p. 203; C. O. Carienne Truong, « Les
différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution
dans les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 75 ;
Cass. civ., 2e, 11 janvier 1978, Gazette du Palais, 1978.1.273, note
Viatte; revue trimestrielle droit civil. 1978.921, obs. Normand.
Paris, 1re suppl., 21 octobre 1983, arrêt Dow Chemical, revue de
l’arbitrage, 1984, p. 98, obs. Chapelle
Cour de cassation, 14 décembre 1983, « Epoux Couvert c. Soc.
Droga », revue de l’arbitrage, 1984, p. 483, note M. C. Rondeau-
Rivier ;
Paris, 12 juillet 1984, journal du droit international, 1985, p. 129, note
Goldman, revue de l’arbitrage 1986, p. 75
207
Cass. Com., 4 juin 1985, « Bisutti c/ Sefimo », revue de l’arbitrage,
1987, p. 139, note Goutal
Arrêt Mitsubishi c/ Soler, 2 juillet 1985, revue de l’arbitrage, 1986, p.
173.
Paris (1re Ch. Suppl.), 4 mars 1986, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage,
1987, p. 166, note Ch. Jarrosson ;
Cass. Civ. 2e, 14 octobre 1987, « Société Ampafrance c/ Wasteels et
autres ». Revue de l’arbitrage, 1988, p. 288, note Goutal.
Cass. Civ. 1re, 20 octobre 1987, « Société Delaroche c/ SERP et
Dauphiné Libéré », revue de l’arbitrage, 1988, p.559.
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220
(1987).T.E. Carbonneau, « L’arbitrage en droit américain », revue de
l’arbitrage, 1988, p. 45 ;
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA
%20Special%20Series.pdf.
Paris, 26 février 1988, puis Civ. I, 10 juillet 1990, arrêt Cassia, revue
critique 1991, p.825 ; revue de l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H.
Moitry et C. Vergne ; journal de droit international, 1992, p. 168, note
E. Loquin.
Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 : Revue de l’arbitrage 1989, p. 473, note
Ancel ;
Cass. 1re civ., 10 mai 1988, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage, 1988, p.
639, note Ch. Jarrosson.
Cour d’appel de Paris du 16 juin 1988, « Swiss Oil Corporation c.
République gabonaise », revue de l’arbitrage, 1989, p. 309, note
Jarosson.
tribunal fédéral suisse, 19 juillet 1988, revue de l’arbitrage, 1989, p.
514 et s.
Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt Navimpex, revue de l’arbitrage,
1989, p. 941, note B. Goldman ; journal de droit international, 1990, p.
134, note M.-L. Niboyet-Hoegy ;
208
Paris, 1re suppl., 16 février 1989 : revue de l’arbitrage, 1989, p. 711,
note Ancel.
Rodriguez de Quijas vs. Shearson/American Express, Inc., 490 US 477
(1989). http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA
%20Special%20Series.pdf
Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11
janvier 1990. Revue de l’arbitrage. 1992, p. 95
Paris, 8 mars 1990, « Coumet, és qual. Et Ducler c/ Sté Polar-
Rakennusos a Keythio », revue de l’arbitrage, 1990, p. 675, note P.
Mayer ;
Cass. Civ. 1re, 4 décembre 1990, « arrêt Ecofisa », revue de l’arbitrage,
1991, p.81.
Paris, 1re Ch. suppl. 29 mars 1991, Arrêt Ganz, revue de l’arbitrage.
1991, p.478 ; http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm;
Cour d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sté Afric Viande c/ Sté Britannia »,
18 avril 1991, revue de l’arbitrage, 1994, p. 95 ;
Cour d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sarl Diva Fruits c/ Sté Simfruits »,
30 mai 1991. revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 95 et s..
Paris, 25 juin 1991, S.A. Jeumont Schneider, Gazette de Palais, 25
décembre 1993, p. 578.
Paris, 17 décembre 1991, Gatoil, revue de l’arbitrage, 1993, p. 281,
note H. Synvet ;
Cour de cassation, 3 mars 1992, « Société Sonetex », revue de
l’arbitrage, 1993, p. 272, note P. Mayer.
Ca Paris, 1re Ch. suppl. 19 mai 1993, Arrêt Labinal, revue de
l’arbitrage. 1993. p.645 ; http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm
Civ. II, 16 juin 1993, « Fleury c. Bienaimé », revue de l’arbitrage,
1994, p. 312, note D. Cohen
Cour de cassation 2e Ch. civ, « Société Ferruzzi France c/ Société
Roquette Frères », 30 juin 1993, revue de l’arbitrage, 1994, p. 95 ;
209
Colmar, 21 septembre 1993, revue juridique commerciale, 1994, p.
154, note Ch. Jarrosson ; revue de l’arbitrage, 1994, p. 348, note D.
Cohen.
Cour de cassation 1re Ch. civ., « Sté Bomar Oil NV c/ ETAP », 9
novembre 1993, revue de l’arbitrage n°1, 1994, p.108, Obs. C.
Kessedjian ;
Civ. 1ère, décembre 1993, « Comité populaire de la Municipalité d’El
Mergeb C. Sté Dalico contractors », journal du droit international,
1994, p.432, note E. Gaillard ; journal du droit international, 1994,
p.690, note E. Loquin ; revue de l’arbitrage, 1994, p.116, note H.
Gaudemet-Tallon ; revue critique « droit international privé », 1994,
p.663, note P. Mayer.
Paris, 24 février 1994, « Ministère Tunisien de l’Equipement c/ Sté Bec
Frères », revue de l’arbitrage, 1995, p.275, note Y. Gaudemet ;
tribunal fédéral suisse, 19 avril 1994, bulletin des arrêts de la cour de
cassation, 1994, p. 404 et s.
Paris 24, mars 1995, « Bin Saud Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et
Commercial de Paris », revue de l’arbitrage, 1996, p.259, note J.M.
Talau ;
Paris, 20 septembre 1995, « Sté Marta Hachette c. Sté Reteitalia »,
revue de l’arbitrage, 1996, p. 87, note Daniel Cohen ;
Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign Trading Contracting and
Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté Lombardini Estero Spa », revue
de l’arbitrage, 1997, p. 251, note E. Gaillard ;
1re Ch. civ., « M. Meglio c. Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997,
Vincent Heuzé, Revue critique droit international privé, 1998, p. 87 ;
Cour d’appel de Paris, 1re Chambre, section C, 1er juin 1999 « Air
Transport c/ Sté The Levant Shipping, Company (Khayat travel and
tourism). Journal du droit international, n°2, 2000.
Tribunal fédéral (1re Cour civile), 9 mai 2001 : ASA Bulletin, volume
20, n°1, mars 2002 (4P.290/2000).
http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?
210
IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-
+Arbitrage+clause+compromissoire;
2ème Ch. Civ, 4 avril 2002, (Société Bouygues c/ société CMT),
www.lexinter.net.
Navire Pella : Cour d’appel de Rouen (2e Ch.), « AXA CORPORATE
et a. c/ Sté TRIDENT MARINE et a. », 4 décembre 2003. Revue droit
maritime français, mars 2004, p. 257 et s. Obs. Philippe
DELEBECQUE.
Cour d’appel de Douai 2e Ch., sec.2, « STEINWEG HANDELSWEEM
BV c/ SA GENERALI », 30 octobre 2003, revue droit maritime
français, Mars 2004, p. 253.
1re Ch. Civ, 30 mars 2004, (Société française Uni-Kod c/ Société russe
Ouralkali), www.lexinter.net;
"Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmé par le
Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 984 F2d 58-61)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html#mg5;
Sentences arbitrales :
211
« The first World Bank Arbitration Holiday Inn v. Morocco: some legal
problems », British Yearbook of International Law, 1980, p. 123, note
P. Lalive; Matthieu de BOISSESON : Le droit français de l’arbitrage
interne et international GLN-édition 1990, p. 525 ;
Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982, revue de
l’arbitrage, 1984, p. 401 et s., Ph. Fouchard, « L’arbitrage Elf Aquitaine
Iran c/ N.I.O.C. », ibid., p. 333-359. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
Framatome c/ Atomic Energy Organisation of Iran, Sentence du 30
avril 1982, journal du droit international, 1984, p. 58, 72 ;
sentence CCI n° 3493 (1983), affaire du plateau des pyramides, revue
de l’arbitrage, 1986, p. 105 ;
Sentence CCI n° 3879 (1984), affaire Westland, journal du droit
international, 1985, p. 232 ;
Sentence CCI, n° 4131 (1982), journal du droit international, 1983, p.
899, obs. Y. Derains ;
La sentence rendue dans l’affaire C.C.I., n° 4135, en 1983, Yearbook,
1985, p. 49 ;
sentence nº 4415 en 1984 : journal du droit international, 1984, p. 952
ou Recueil. CCI, I, 530, obs. S. J. ; http://tldb.uni-koeln.de;
Sentence CCI, n° 4504 (1985), journal du droit international, 1986, p.
1118, note S. Jarvin ;
Sentence rendue dans l’affaire n° 4604 sous l’égide de la CCI ;
sentence CCI, n° 5730 (1988), journal du droit international, 1990, p.
1029 et obs. Y. Derains ;
Sentence CCI rendue en 1988 à Zurich, n° 5832, journal du droit
international, 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar Alvarez ;
Affaire n° 5829 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Genève- droit applicable :
droit suisse) ; Cam Ouyen CARIENNE TRUONG : « Les différends
212
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66.
Affaire n° 6259 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit
applicable : droit américain), C. O. Carienne Truong, « Les différends
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 72.
Sentence nº 6057 en 1991 : journal du droit international, 1993, p.
1016, obs. Y. Derains. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000;
Affaire CCI n°6519, journal du droit international, 1991, p.1065
Derains, Yves, note to ICC Award No. 7205, journal du droit
international, 1995, at 1035 et seq. p. 1036. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000.;
Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit
applicable : droit danois) ; C. O. Carienne Truong, « Les différends liés
à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 75.
Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable :
droit belge) ; Cam Ouyen CARIENNE TRUONG : « Les différends
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.68.
Sentence de CCI n° 10982, rendue à Paris en 2001, journal du droit
international n°4, 2005, p.1256.
• http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm
• http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/base/table.html
213
• http://www.abex.be/FR/Arbitrage/extrait_CJ.htm
• http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?
article=/journal/vol35/no8/commerce.html
• http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565.html
• http://playmendroit.free.fr/droit_du_commerce_international/l_arbitrag
e.htm
• http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/droit-
international/procedures-internl.html
• http://www.institut-idef.org/Autonomie-de-la-clause.html
• http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_
i/doc/chambre_commerce_paris_fr.pdf
• http://membres.lycos.fr/dessdci/ldci_archives_art11.htm
• http://www.unitar.org/dfm/AssessmentReport2002/dakar_week2/Materials/REGLES_
INTERNATIONALES_ARBITRAGE.pdf
• http://www.iccwbo.org/index_cour.asp
• http://www.arbitrage.org/fr/publications/sentences_arbitrales.htm
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261400&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
• http://www.be-droit.be/modules.php?
name=Forums&file=viewtopic&t=3010
• http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1989_comp_01_en.PDF
• http://tldb.uni-koeln.de/
• http://droit-de-algerie.benlawyers.fr/publications/arbitrage-
international:-le-nouveau-droit-de-algerie--3eme-partie-
• www.legalis.net/ata/html/convention_d_arbitrage.html -
• http://www.aesplus.net/arbitrage.htm
• http://www.arbitrage.org/fr/presentation/texte_convention_euro.pdf
• http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse2.pdf
214
• http://sbraudo.club.fr/arbitrage/arbitrage.html
• http://www.option-
consommateurs.org/conf_presse_2005/texte_conf_2005/050127tcp_cla
uses_arbitrage.html
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000
• http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html
• http://www.knowledge-
basket.co.nz/gpprint/acts/public/text/1996/an/099.html
• http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/fr/ch/ch039fr.pdf
• http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?
IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-
+Arbitrage+clause+compromissoire
• http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
• http://www.hg.org/adradd1.html
• http://lexinter.net/JPTXT/arbitrage.htm
• http://www.arbitrage.org/
• http://www.cour-europe-arbitrage.org/
• http://www.epms.nl/arbit/listsite.htm
• http://un.or.at/uncitral
• http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/default.asp
• http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html
• http://www.courdecassation.fr/_bicc/580a589/589/communications/CO
MMUNICATIONSB589.htm
• http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf
• http://www.idi-iil.org/
• http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm
• http://www.canlii.org/qc/legis/loi/c-25/20060310/tout.html
• http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/
• http://www.lexfori.net/texte_complet.htm
• http://www.lib.uchicago.edu/%7Ellou/intlarb.html
215
• http://www.precisement.org/internet_jur/arbitrage.htm
• http://www.mccarthy.ca/pubs/publication.asp?pub_code=1342
• http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=126
• http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565-Contents.html
• http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telechar
ge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ.html;
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=115700&print=ja
• http://members.fortunecity.com/jusdo/id93.htm
• http://www.swlegal.ch/downloads/newsletters/SWnews_0905F.pdf
• http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA
%20Special%20Series.pdf
216
Tables des matières
PLAN..................................................................................................................................1
INTRODUCTION .............................................................................................................1
PARTIE I : L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE
COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL.............................................................1
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire ........1
Section 1 : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les
différents droits étatiques ...................................................................................................1
INTRODUCTION..............................................................................................................2
1- La signification du principe.....................................................................................................4
2- L’intérêt de sujet......................................................................................................................5
3- Les motivations qui animent le choix de sujet.........................................................................6
4- Les objectifs assignés à ce sujet...............................................................................................7
5- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs...................................................................7
6- Problématique de l’étude..........................................................................................................7
7- La méthodologie et plan de recherche.....................................................................................9
Première partie :......................................................................................................................11
L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE
COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL................................................................11
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire...............15
Section I : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents droits
étatiques.........................................................................................................................................................15
§1 la reconnaissance conventionnelle de ce principe .............................................................................16
A- conventions internationales citant implicitement ce principe.......................................................16
1- convention de New-York à l’égard de ce principe.....................................................................17
2- Les dispositions de la convention de Genève une ossature pour la constitution du principe
d’autonomie de la clause compromissoire......................................................................................18
3- L’adoption de la même démarche par la convention de Washington.........................................19
B- Les conventions internationales citant expressément ce principe..................................................19
1- loi-type de la CNUDCI une référence incontestable..................................................................19
2- L’acte uniforme du traité d’OHADA une référence non négligeable pour les Etats africains. .20
3- La référence à l’institut de droit international............................................................................20
§2 L’adhésion des systèmes juridiques à l’introduction de ce principe .................................................21
A- L’alignement de droit marocain sur les législations modernes et les usages de commerce
international..........................................................................................................................................21
L’évolution de l’arbitrage en droit marocain..................................................................................22
2- La position de la législation marocaine sur ce principe..............................................................23
B- Les autres droits étatiques...............................................................................................................26
1- Emplacement des législations modernes par rapport à ce principe............................................26
217
a- La position des législations des pays arabes..........................................................................27
b- L’apport des autres législations modernes.............................................................................30
2- Le rôle de la jurisprudence pour l’adoption de ce principe.........................................................32
a- Panorama de droit français.....................................................................................................32
b- reconnaissance du principe par les pays de Common Law....................................................42
Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria ...........................................44
§1 règlements d’arbitrage........................................................................................................................45
A- La consécration du principe par le règlement de la CCI................................................................46
B- La position de règlement d’arbitrage de la CNUDCI....................................................................48
C- L’apport des règlements d’arbitrages des pays de Common Law ................................................48
D- L’intérêt de règlement de C.C.J.A.................................................................................................49
E- La solution apportée par le règlement du centre d’arbitrage commercial du conseil de coopération
des pays de Golf...................................................................................................................................50
F- La réticence de règlement du centre arabe d’arbitrage sur ce principe..........................................50
§2 La jurisprudence arbitrale...................................................................................................................51
A- L’apport des sentences de concession pétrolière libyennes............................................................52
B- L’accentuation du principe par la sentence rendue à Zurich...........................................................53
C- Le maintien de la position de la jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c. NIOC..................55
Conclusion de Chapitre I :.....................................................................................................56
CHAPITRE II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie de la
clause compromissoire...................................................................................................................57
Section I : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilité.......................................61
§1 les matières relevant du statut personnel et l’arbitrabilité..................................................................61
A- Les questions d’état et droit de la famille.......................................................................................61
B- Les questions de capacités .............................................................................................................63
§2 La situation des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public...........................................66
A- Les motifs entravant l’arbitrabilité de ces litiges ...........................................................................66
B- L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public...........69
Section II : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité ................73
§1 L’arbitrage et procédures collectives..................................................................................................73
A- La portée des conventions d’arbitrage conclue avant le début de la procédure..............................76
1- L’opposabilité de la convention d’arbitrage à la procédure collective.......................................76
2- Les limites imposées à l’arbitrabilité du litige dans la procédure............................................80
B- La situation des conventions d’arbitrage conclues après l’ouverture de la procédure....................82
1- La possibilité de recourir à l’arbitrage en cas de redressement judiciaire..................................83
2- Le recours à l’arbitrage en cas de liquidation judiciaire.............................................................84
§2 L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence.................................85
A- L’apport de droit américain une référence incontournable ............................................................86
B- La consolidation de la position libéraliste par les autres droits internationaux ............................88
1- Recommandations législatives étrangères consolidant l’arbitrabilité.........................................89
2- Effets de l’arbitrabilité des litiges de droit de la concurrence....................................................90
3- L’apport de droit marocain........................................................................................................91
§3 La possibilité de l’arbitrabilité des litiges se rapportant au droit de la consommation.......................91
A- Les raisons participant à l’inarbitrabilité de droit de la consommation.........................................92
B- La pratique jurisprudentielle : un assouplissement pour le recours à l’arbitrage dans les contrats
de consommation ?...............................................................................................................................95
§4 L’arbitrabilité de droit de la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale.............................97
A- Définition des droits de propriété industrielle................................................................................97
B- Droits patrimoniaux reliés aux droits de propriété industrielle.......................................................98
Conclusion de chapitre II :.....................................................................................................99
Conclusion de la Partie I :....................................................................................................101
Deuxième partie :...................................................................................................................103
LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES IMPLICATIONS ET SES
EFFETS.................................................................................................................................103
Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause compromissoire 106
Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe d’indépendance
.....................................................................................................................................................................107
218
§1 La forme de la clause compromissoire : des conditions distinctes et indépendantes du contrat de base
.................................................................................................................................................................108
A- L’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé..........................111
B- La consistance de la clause compromissoire par référence..........................................................114
1- L’arrêt Navire Pella et la référence à la clause compromissoire insérée dans la charte partie. 115
2- L’affaire Bomar Oil et la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la
contient..........................................................................................................................................119
§2 validité de la clause compromissoire quant au fond : existence et validité indépendantes de celles du
contrat de base.........................................................................................................................................120
A- L’immunisation de la clause compromissoire des vicissitudes du contrat de base......................121
1- Exposé du principe....................................................................................................................122
2- Cas illustrant cette autonomie matérielle : un contrat conclu sous condition suspensive.........124
B- Les limites imposées à l’existence autonome de la clause compromissoire.................................127
1- la limite de la volonté expresse des parties...............................................................................128
2- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le contrat principal...................................129
3- La limite d’absence totale de consentement des parties...........................................................129
§3 Clause compromissoire et extinction du contrat...............................................................................130
A- L’introduction d’une demande d’arbitrage postérieure à l’extinction du contrat portant sur un
différend né pendant l’exécution du contrat.......................................................................................130
B- L’introduction d’une demande d’arbitrage relative à un litige né postérieurement à l’extinction du
contrat.................................................................................................................................................133
Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire................................136
§1 L’extension des pouvoirs des arbitres...............................................................................................136
A- La signification du principe de compétence-compétence.............................................................137
B- La relation entre le principe de compétence-compétence et le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire..................................................................................................................................138
C- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public...................................139
§2 L’extension des effets de la clause compromissoire à des non-signataires .....................................141
A- Le cas de la représentation ...........................................................................................................142
1- La représentation parfaite.........................................................................................................143
2- La représentation imparfaite.....................................................................................................144
B- L’extension des effets de la clause compromissoire dans le cas des groupes de sociétés...........145
1- La présomption d’acceptation de la convention d’arbitrage.....................................................146
2- Les conditions de présomption d’extension..............................................................................148
a- L’unité économique du groupe de sociétés..........................................................................149
b- Le critère de l’intention des parties......................................................................................150
C-L’extension des effets de la clause compromissoire conclue par une entité publique à l’Etat......152
§3 L’extension dans le temps des effets de la clause compromissoire..................................................154
A- La survie éventuelle au-delà du prononcé de la sentence.............................................................154
B- Le maintien possible malgré l’expiration du délai d’arbitrage.....................................................155
CONCLUSION DU CHAPITRE I.....................................................................................156
Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : un régime juridique
propre ?.........................................................................................................................................158
Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la clause compromissoire...................................159
§1 Les possibilités de rattachement souvent pratiquées........................................................................160
A- La catégorie de rattachement liée à la procédure..........................................................................160
B- Le rattachement lié à la convention de fond.................................................................................162
§2 La position de certaines sources internationales...............................................................................165
A- La détermination de la loi applicable selon les conventions internationales................................165
B- Les critères choisis par différentes législations internationales....................................................167
§3 La portée localisatrice de chaque élément .......................................................................................169
A- Lieu de la conclusion de la convention d’arbitrage un critère difficile à établir..........................169
B- Indices spécifiques à la convention d’arbitrage valeur localisatrice faible...................................170
C- Le critère de siège de l’arbitrage : très adopté, mais qui révèle ses faiblesses.............................171
Section 2 : L’abandon du système conflictuel au profit d’une règle matérielle d’autonomie....................173
§1 L’apport de la jurisprudence française : l’efficacité propre de la clause compromissoire...............174
A- Les trois arrêts consacrant la règle matérielle de licéité de la clause compromissoire.................175
1- L’arrêt Hecht.............................................................................................................................175
2- L’arrêt Menicucci .....................................................................................................................177
219
3- L’arrêt Dalico............................................................................................................................178
a- La décision de la Cour d’appel de Paris...............................................................................179
b- La décision de la Cour de cassation.....................................................................................180
B- L’exception de la règle matérielle posée par la jurisprudence : l’ordre publique.........................182
§2 Les remarques apportés par certains auteurs à cette indépendance juridique et la portée de cette règle
.................................................................................................................................................................186
A- Les reproches avancés par certains auteurs à cette règle .............................................................186
B- Portée de la méthode des règles matérielles..................................................................................189
1- L’application de la méthode des règles matérielles par les juridictions étatiques....................190
2- L’application de la méthode des règles matérielles par les arbitres..........................................192
Conclusion Chapitre II........................................................................................................194
Conclusion de la Partie II...................................................................................................196
Conclusion générale............................................................................................................197
ANNEXES......................................................................................................................198
BIBLIOGRAPHIE..........................................................................................................199
220