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PLAN

INTRODUCTION

PARTIE I : L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA


CLAUSE COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL

Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause


compromissoire

Section 1 : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents


droits étatiques
Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria

Chapitre II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie


de la clause compromissoire

Section 1 : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilité


Section 2 : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité

PARTIE II : LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES


IMPLICATIONS ET SES EFFETS

Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause


compromissoire

Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe


d’indépendance
Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire

Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : est-il un


régime juridique propre ?

Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la clause compromissoire


Section 2 : L’abandon du système conflictuel au profit d’une règle matérielle d’autonomie

1
INTRODUCTION

2
Le développement du commerce international, et l’intensification des
échanges mondiaux ont contribué à l’émergence de plusieurs conflits entres les
opérateurs commerciaux internationaux, ce conflit s’amplifie avec les
différences de cultures et de mentalités et surtout des législations internationales.
Pour remédier à cet état de fait, la communauté internationale de commerçant a
recours de plus en plus à une justice privée très adaptée à leurs relations qui est
l’arbitrage. Ce mode de règlement de conflit leur offre une certaine sérénité dans
la mesure où il offre des avantages non négligeables : c'est une voie souple,
confidentielle, rapide et raisonnablement coûteuse. En outre, la qualification
technique des arbitres et leur vision spécifique du litige comme étant un
désaccord ponctuel et temporaire plutôt qu'une confrontation irréversible sont
deux facteurs qui garantissent aux parties en conflit, une satisfaisante solution
pour le désaccord, laissant la porte ouverte devant la continuation des liens
d'affaires, chose qui est le plus souvent plus importante que d'avoir gain de
cause en soi1.

Pour bénéficier de ces avantages, les parties devraient prévoir une


convention d’arbitrage qui leur permettra de recourir à cette institution privée.
Celle-ci peut être un compromis lorsqu’elle est rédigée après la survenance d’un
litige, ou une clause compromissoire qui est rédigée en vue d’un litige éventuel
ou futur, et elle est soit incluse dans un contrat principal, soit prévue dans un
acte séparé.

Cependant, la rédaction d’une convention d’arbitrage n’est pas suffisante


en soi pour accorder à l’arbitrage une efficacité indépendamment de tout
incident. C’est pourquoi la jurisprudence et certaines législations internationales2
ont consacré des principes propres au droit de l’arbitrage qui donne à cette
1
Khadija MIKOU, « La cour d’arbitrage : complément ou suppléant ? », BANQUES & ENTREPRISES, n° 49,
avril 1998. Graham NESBITT, « Pourquoi recourir à l’arbitrage ? »,
http://www.mccarthy.ca/pubs/publication.asp?pub_code=1342.
2
Infra. Chapitre I de la 1ère partie.

3
justice privée toute latitude à fonctionner normalement sans entrave ou
prétentions de certaines parties.

Les importants principes que nous retenons : sont le principe de


compétence-compétence, et le principe de l’indépendance de la clause
compromissoire qui sont particulièrement complémentaires. Et c’est le dernier
qui fera l’objet de notre étude.

1- La signification du principe

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire signifie que le


sort réservé à la clause compromissoire est indépendant du celui du contrat
principal, ainsi la nullité prétendue du contrat principal n’affecte pas cette
clause, ce qui est une dérogation à la règle selon laquelle l’accessoire suit le
principal. On considère à cet égard, que la clause compromissoire est un contrat
dans le contrat, ou autrement dit, un contrat sui-generis, que sa validité ne sera
pas appréciée par les causes de nullité du contrat principal.

En outre, cette autonomie signifie également que la clause


compromissoire est régie par une loi distincte de celle du contrat principal, elle a
à cet effet un régime juridique propre.

Un autre point crucial à évoquer, c’est que le principe de l’autonomie de


la clause compromissoire est distinct du principe de compétence-compétence ;
savoir si les arbitres ont la compétence de leur compétence est un problème de
procédure, alors que le problème de l’autonomie de la clause compromissoire est
un problème concernant le fond du droit3, qui a trait à l’interprétation du contrat
intervenu entre les parties ; il s’agit de savoir si les arbitres, appelés à juger des
3
D. René, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 265.

4
contestations naissant d’un certain contrat, peuvent se prononcer sur la question
de savoir si le contrat en question est valable ou s’il peut avoir été résolu.

2- L’intérêt de sujet

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire a été consacré pour


la première fois par la jurisprudence française dans l’arrêt Gosset4, et confirmé
par l’arrêt Hecht5 dont la Cour de cassation avait pour objectif de mettre à l’abri
la clause compromissoire des prohibitions de droit interne français6.

Cette consécration de ce principe a également pour intérêt d’accorder un


pouvoir à l’arbitre, puisque son application permet à l’arbitre saisi d’un litige
concernant la nullité d’un contrat, de statuer sur sa validité, et de ne pas se
retirer pour le seul motif de l’inexistence du contrat principal. Ce pouvoir lui
permet aussi de trancher sur la validité de la clause compromissoire, et à cet
effet de ne pas attendre un jugement d’un tribunal étatique sur cette validité pour
s’occuper par la suite de l’affaire, ce qui diminue de la valeur de l’arbitrage qui
est reconnu par son rapidité, et sa confidentialité.

A cet égard, ce principe assure à l’arbitrage une efficacité pour


s’affranchir de certains obstacles soit de certaines législations hostiles à cette
institution, soit des parties qui prétendent à la nullité ou à l’inexistence de
certains contrats pour se soustraire de l’arbitrage, ce qui constitue des
manœuvres dilatoires. C’est pourquoi on considère que la clause

4
Civ., 1re, 7mai, Gosset, Annie Toubi Anna : Le domaine de la loi du contrat en DIP, Dalloz, 1972.
5
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
6
L’ancien article 1006 du code de procédure civile français, aujourd’hui repris par l’article 2061 du code civil
français, qui interdit de conclure une clause compromissoire. J-B. Racine, « L’arbitrage commercial international
et l’ordre public », L.G.D.J., 1999, p.184.

5
compromissoire est « un contrat dans le contrat », du fait justement de cette
autonomie qui la caractérise7.

3- Les motivations qui animent le choix de sujet

L’étude de ce principe coïncide avec les accords de libre échange conclus


par le Maroc, ce qui lui situe parmi les pays libéraux modernes qui cherchent à
développer leur commerce international. Et cet objectif ne serait atteint sans
l’adoption d’une législation adéquate à ces accords, ainsi que la constitution des
centres d’arbitrages capables de résoudre des litiges épineux entre les opérateurs
marocains et leurs homologues étrangers. Et pour que ces centres fonctionnent
normalement, il est nécessaire de s’aligner sur les législations modernes qui
posent des principes favorables aux usages de commerce international, et qui
assurent une efficacité à l’arbitrage international, dont le principe de la clause
compromissoire joue un rôle crucial dans ce sens.

Et le Maroc a pris le premier pas en créant des centres d’arbitrage comme


le centre de médiation et d’arbitrage de la Chambre de commerce, d’industrie et
des services de Rabat8, ou le centre de médiation et d’arbitrage commercial au
sein de la chambre de commerce d’industrie et de service de Meknès 9, et aussi la
chambre de commerce international-Maroc, située à Casablanca, dont son
règlement a entrée en vigueur au 26 février 199810.

Il reste pour le législateur marocain d’adopter le projet du code


d’arbitrage, et de consacrer clairement le principe de la clause compromissoire

7
http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=126
8
Cf. annexe, n°
9
Cf. annexe, n°
10
Cf. annexe, n°

6
très admis par différentes législations et par les usages de commerce
international11.

4- Les objectifs assignés à ce sujet

Ce principe reste étranger à la jurisprudence et à la législation marocaine,


jusqu’à maintenant il n’a été posé à aucun tribunal marocain de trancher un
litige en vertu de ce principe, ce qui montre le manque d’intérêt ou de confiance
de la part des commerçants à l’arbitrage international.

Cette étude à cet effet, a pour objectif de montrer l’importance de ce


principe pour le développement de l’arbitrage, et de saisir la portée de sa
consécration par la jurisprudence internationale et par les règlements d’arbitrage
ainsi que par les arbitres dans les sentences rendues par eux, en outre, il convient
également de connaître les législations qui l’ont adopté. Et c’est l’occasion
même, pour essayer de saisir la position de législateur marocain sur l’admission
de ce principe.

5- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs

Pour atteindre notre objectif, nous nous sommes référés à la jurisprudence


internationale qui a un rôle très important pour l’adoption de ce principe, et aussi
plusieurs sentences arbitrales très connues dans le monde des affaires. Et notre
recherche s’est étendue à l’analyse d’une doctrine riche ayant beaucoup
contribué à cerner ce principe. De plus, notre recherche est complétée par
l’apport de certaines législations surtout française qui ont admis le principe de
l’autonomie de la clause compromissoire, et qui ont une expérience dans ce
sens.

6- Problématique de l’étude
11
Cf. Infra, chapitre I de la 1ère partie.

7
Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire pose plusieurs
questions :

 L’admission de ce principe par plusieurs législations internationales,


permet-il de dire que c’est un principe d’ordre public international ?
 Est-ce qu’on peut toujours concevoir la validité de la clause
compromissoire indépendamment de l’existence du contrat principal, ou il
y a des exceptions à tenir en compte ?
 L’ordre public interne ou international peuvent-ils constituer un obstacle à
ce principe ?
 Est-ce que la spécificité de certaines matières comme le droit de la
consommation, n’incite pas à réserver une interprétation différente de ce
principe ?
 Comment peut-on concevoir ce principe dans l’ordre public marocain ?
 Le régime juridique autonome de la clause compromissoire, incite à se
demander quel est le critère de rattachement à adopter pour déterminer la
loi applicable à la clause compromissoire dans l’arbitrage international ?
 Une règle matérielle posée par la jurisprudence française concernant la
validité de la clause compromissoire indépendamment de toute loi
étatique, quelle est la portée de cette règle, et qu’est ce qu’on peut en
tirer ? est ce que la jurisprudence française veut internationaliser les règles
et les principes français ?
 Quelles sont les implications de l’autonomie de la clause
compromissoire ?
 Est-ce que le principe de licéité de la clause compromissoire ne sera pas
une règle transnationale participant à la consécration de la lex
mercatoria dans le commerce international?

8
 Et enfin quelle est l’importance de principe dans le développement de
droit d’arbitrage international ?

Pour cerner toutes ces questions, nous nous sommes basés sur une
méthodologie qui nous a semblé adéquate à notre étude, car elle nous facilite
sans doute la cohérence de notre développement.

7- La méthodologie et plan de recherche

L’idée centrale qui se dessine est la portée de ce principe d’autonomie de


la clause compromissoire qui est en train de s’imposer comme une règle de lex
mercatoria, aux différentes législations internationales, et aussi à la
jurisprudence internationale qui n’hésite pas à consacrer ce principe. Ce qui
éclaire l’importance de la lex-mercatoria dans l’organisation du commerce
international.

La démarche à adopter consiste donc à se pencher sur le consensus


international pour l’application de ce principe, (son implantation dans plusieurs
législations internationales, son admission par les principales conventions
internationales d’arbitrage, et sa consécration par la jurisprudence étatique et
arbitrale, et aussi par les règlements d’arbitrage), ce consensus n’empêche pas
de faire jouer la théorie de l’inarbitrabilité à certaines matières, ainsi que de faire
jouer l’ordre public pour restreindre l’application de ce principe.

Au niveau de technique juridique, on se pose aussi la question des


implications de cette règle, et ses enjeux pour assurer la validité de la clause
compromissoire dans plusieurs situations qui se présentent. Et c’est l’objet
même de la consécration de ce principe.

9
Notre développement sera centralisé à cet égard sur:

• Dans la première partie, La consécration de ce principe qui est en train


de s’imposer dans différents domaines et sources internationales (L’admission
du principe de l’autonomie de la clause compromissoire comme étant principe
universel) ;
• Dans la deuxième partie, Les implications et les enjeux de ce principe
tant au niveau de la formation de la clause compromissoire et sa validité quant à
la forme, qu’au niveau de la loi applicable pour déterminer son régime juridique.

10
Première partie :

L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA


CLAUSE COMPROMISSOIRE : PRINCIPE
UNIVERSEL

11
Le recours à l’arbitrage est devenu une solution très accueillie par les
opérateurs de commerce international, puisque les avantages qu’il leur offre,
leur assure une justice très adaptée à leurs besoins et leurs affaires.

En revanche, ce recours peut se transformer à un détour à la licéité, et


encourager les manœuvres dilatoires, entravant par conséquent, le succès de
cette institution privée inhérente à l’existence d’une organisation juridictionnelle
de la lex mercatoria.

A cet égard, afin de ne pas rendre cette justice marginale dans le


commerce international, et pour ne pas miner tout recours à l’arbitrage, certains
principes paraissent consubstantiels à une justice efficace. Deux principes
seraient ainsi identifiés comme d’ordre public transnational : le principe de
compétence-compétence, et le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire.

L’utilité de ces principes se justifie par la garantie de l’efficacité de


l’arbitrage international, ainsi que par la présence d’une condition sine qua non
pour que l’arbitre puisse véritablement exercer l’office de gardien de l’ordre
public transnational12 :

 Concernant la première utilité, dans le cas où l’absence du principe


de compétence-compétence serait doublée par l’absence d’autonomie de la
clause compromissoire, cet inconvénient serait amplifié. Cela s’explique par le
fait que l’absence d’autonomie de la convention d’arbitrage implique que la
nullité du contrat principal rejaillit sur la convention d’arbitrage de sorte que le

12
Lotfi CHEDLY : L’arbitrage commercial international et ordre public transnational, centre de publication uni
Tunisie, 2002, p. 206.

12
seul fait d’invoquer devant l’arbitre la nullité du contrat devrait l’obliger à
surseoir à statuer ; ce qui est vraiment une conséquence très grave pour
l’efficacité de l’arbitrage. Par ailleurs, dans le cas où les arbitres reconnaitraient
le principe de la compétence-compétence sans reconnaître le principe
d’autonomie de la convention d’arbitrage, cela aboutira à réduire
considérablement la portée de la reconnaissance du principe de compétence-
compétence13. En fait, on va contraindre l’arbitre à se prononcer sur le fond du
litige et à constater l’illicéité d’un contrat pour l’obliger ensuite à se déclarer
incompétent. Que de pertes de temps et de moyens pour les parties pour revenir
ensuite au point de départ.

 La deuxième utilité de principe d’autonomie de la clause


compromissoire se justifie par l’exercice par l’arbitre de l’office de gardien de
l’ordre public transnational. Cela s’explique par deux éventualités.

La première éventualité est celle où l’arbitre, devant le silence des parties


sur la validité du contrat, penchera naturellement, pour ne pas remettre en cause
sa compétence, à ne pas voir l’illicéité dont est entaché le contrat, et sa
contrariété éventuelle avec l’ordre public international. Cela obligera l’arbitre à
devenir, sans qu’il le veuille, un des rouages de la contrariété à l’ordre public
transnational. En effet, au lieu de saisir le juge étatique qui déclarera le contrat
illicite d’office lorsque ce dernier contredit son ordre public, les arbitres auront
tendance à saisir l’arbitre qui ne pourra traiter que du contentieux de l’exécution
du contrat.

La deuxième éventualité, qui paraît plus probable vu le souci des arbitres


à ne pas devenir un rouage de l’illicéité, conduira l’arbitre à constater même
d’office la contrariété du contrat à l’ordre public transnational. Mais, dans ce
13
J. Rubellin-Devichi, « L’arbitrage nature juridique droit interne et droit international privé », Paris, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1965, p.110.

13
cas, du moment que l’arbitre a constaté l’illicéité, il perdra tout pouvoir
juridictionnel et sera obligé de se déclarer incompétent.

Sans devenir un rouage de l’illicéité dans ce second cas, on peut se


demander si l’arbitre a exercé pleinement le rôle de gardien de l’ordre public
transnational ? La réponse négative s’impose. En effet, seule la sanction de la
violation de l’ordre public transnational, par l’annulation du contrat paraît être
une véritable protection de l’ordre public transnational. L’incompétence est une
solution extrême pour ne pas devenir un instrument d’illicéité mais ne permet
pas à l’arbitre de jouer le rôle d’instrument pour la licéité.

Cette importance de ce principe qui porte maintenant ses fruits a gagné


l’adhésion quasi-universelle des législations internationales, ainsi que la
doctrine, et la pratique arbitrale. En revanche, Son élargissement aux matières
intéressant l’ordre public international, pose même la question de ces
restrictions14. Puisqu’on ne peut pas soumettre à l’arbitrage certains litiges.

Ce qui suppose l’étude de consensus en matière de principe de


l’indépendance de la clause compromissoire (chapitre I), ainsi que les
restrictions qu’il peut avoir à cause de l’ordre public (chapitre II).

14
H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage
n°1-1994, p.124.

14
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance
de la clause compromissoire

L’autonomie est une pièce essentielle du régime juridique de la clause


compromissoire, ce principe se concrétise, et s’ancre amplement dans la pratique
de commerce international, surtout après sa reconnaissance par plusieurs droits
étatiques et sa confirmation dans la plupart des conventions internationales. Son
importance se justifie par le fait d’éviter que la nullité du contrat principal ne se
répercute sur la clause compromissoire insérée dans le contrat principal15. En
effet, même en cas de nullité de celui-ci, il reste néanmoins utile que les
contestations relatives à ce contrat, qu’il s’agisse de déterminer les
conséquences de la nullité ou même d’en constater l’existence, soient dévolues à
la juridiction arbitrale conformément à la volonté des parties. L’intérêt de ce
principe se pose également envers l’autonomie par rapport à toute loi étatique
car les conséquences sont différentes16.

Cette importance se matérialise par l’affirmation du principe par les


conventions internationales sur l’arbitrage, et sa consécration dans plusieurs
systèmes juridiques internationaux (section I), ainsi par son application par les
sentences arbitrales et la pratique arbitrale (section II).

Section I : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion


de ce principe dans les différents droits étatiques

L’affirmation du principe d’autonomie par des conventions internationales


d’arbitrage a attribué à l’arbitrage international une valeur et une efficacité

15
Annie Toubiana : Le domaine de la loi du contrat en droit international privé, Dalloz, 1972, p.53,54 ;
16
B. Moreau : Arbitrage internationale, Rép. Com. Dalloz (Recueil, V Arbitrage) mars 2001.

15
incontestables qui se sont accentuées par l’adoption dans plusieurs ordres
juridiques étatiques de nouveaux textes d’arbitrage consacrant ce principe.

L’étude sera porté à cet égard sur la reconnaissance conventionnelle de ce


principe (§1), ensuite sur l’insertion de ce principe dans les différents droits
étatiques (§2).

§1 la reconnaissance conventionnelle de ce
principe

Presque toutes les conventions internationales relatives à l’arbitrage ont


font de ce principe une règle matérielle internationale, résultant d’une
concertation internationale sur ce principe.

Seulement, pas toutes ces conventions ont manifestement adopté le


principe, certaines l’ont implicitement cité (A), d’autres au contraire, l’ont
expressément invoqué (B).

A- conventions internationales citant


implicitement ce principe

Il est à noter que ni la convention de New-York pour la


reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 10 juin 1958
(1), ni la convention européenne sur l’arbitrage commercial international
(Genève, 21 avril 1961) (2), ni la convention de Washington pour le règlement
des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres
Etats de 14 octobre 1966 (3), n’ont pas expressément cité le principe de
l’autonomie de la clause compromissoire.

16
1- convention de New-York à l’égard de ce principe

Ayant pour objet essentiel la reconnaissance et l’exécution des sentences


arbitrales étrangères, la convention de New-York, du 10 juin 195817, n’en
contient pas moins des dispositions favorables à l’autonomie de la clause
d’arbitrage18. Autrement dit, la convention de New-York n’y fait aucune
référence directe. Elle se borne à indiquer que la reconnaissance et l’exécution
de la sentence peuvent être refusées si la partie contre laquelle elles sont
invoquées apporte la preuve que la convention d’arbitrage n’est pas valable en
vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou à défaut d’une
indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue
(article V, §1, a). De cette disposition, on tire une conséquence substantielle, il
s’agit de soumettre la convention d’arbitrage à une loi différente de celle qui
régit le contrat principal. De plus l’article 2 alinéa 3 de la convention nous
donne l’impression d’évoquer ce principe, puisqu’ il ordonne les tribunaux d’un
Etat déterminé de soumettre un litige à l’arbitrage, lorsque les parties prévoient
une convention d’arbitrage le concernant, et l’une d’elles l’invoque, à moins que
le tribunal constate la caducité, l’inopérabilité de la convention d’arbitrage. Ce
qui nous indique que la nullité d’un contrat principal ne serait pas une cause
pour l’application d’une convention d’arbitrage19. A cet égard, il est indéniable
de penser que la convention de New-York pose la question de l’autonomie de la
clause compromissoire, ou grosso-modo la convention d’arbitrage. Ce que
confirme un auteur P. Schlosser20 lorsqu’il a déduit que la convention de New-

17
Cf. voir annexe n°
18
C. Blanchin : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ?
L.G.D.J., E.J.A. Paris, 1995 p.16 ;
19
Article 2 alinéa 3 : « Le tribunal d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les
parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de
l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être
appliquée ».
20
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996 p.219 ;

17
York était implicitement favorable à un statut autonome de convention
d’arbitrage. La conclusion est, cependant audacieuse et il paraît bien que la
convention laisse à chacun des droits susceptibles de trouver application de
trancher ces questions.

2- Les dispositions de la convention de Genève une


ossature pour la constitution du principe d’autonomie de la
clause compromissoire

A propos de la convention européenne sur l’arbitrage commercial


international, signée à Genève le 27 avril 196121, elle accentue l’évolution
entamée en 1958 en faveur d’une plus grande autonomie de la volonté. Et par
ricochet, l’autonomie de la clause compromissoire. L’article V.§3 attribue
expressément aux arbitres le pouvoir de se prononcer sur leur propre investiture,
et qui renvoie subséquemment au principe de compétence-compétence
« kompetenz-komptenz » l’une des implications directs de notre principe ; ce qui
résulte l’impossibilité pour l’arbitre de se déclarer incompétent, même en cas de
la nullité du contrat principal22, et c’est une application de l’autonomie de la
volonté l’une des principaux principes de commerce international. Outre cette
consécration, le texte définit clairement la séparabilité de la clause
compromissoire vis-à-vis du contrat la contenant23. Mais là encore, la validité de
la clause sans référence à une loi étatique semble exclue puisque l’article VI,
§224 énonce une règle de conflit de lois hiérarchisées à trois branches.

21
Cf. voir annexe n°.
22
479.‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬.
23
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.
24
Article 6 §2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l’existence ou la validité d’une convention d’arbitrage, les
tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est
applicable et en ce qui concerne les autres questions :
a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ;
b) à défaut d’une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
c) à défaut d’indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la
question est soumise à un tribunal judiciaire il n’est pas possible de prévoir quel sera le pays où la
sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.

18
3- L’adoption de la même démarche par la convention de
Washington

Le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est encore affirmé


par la convention de Washington du 18 mars 1965, créant le CIRDI, mais
implicitement, elle se contente pour sa part de mentionner en son article 41 §1
que « le tribunal est juge de sa compétence »25, ce qui rejoint par conséquence, la
convention européenne de Genève de 1961.

Ces trois conventions ne font qu’évoquer les prémices d’un consentement


expressif sur le principe de l’autonomie de la clause compromissoire, qui sera
clairement affirmé par les prochaines conventions sur l’arbitrage.

B- Les conventions internationales citant


expressément ce principe

Trois importantes conventions internationales ont eu le mérité d’invoquer


expressément le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage, il s’agit
de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (1), de
l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans le cadre du traité d’OHADA (2), et de la
décision de l’Institut de droit international en 1989 à Saint-Jacques de
Compostelle (3).

1- loi-type de la CNUDCI une référence incontestable

Le progrès le plus sensible s’est concrétisé par l’adoption de la loi-type de


la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international en 198526. Celle-ci reprend

Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d’arbitrage si, selon la loi du for, le litige n’est pas
susceptible d’arbitrage.
25
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.
26
478 .‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬

19
clairement en son article 16 §1 les termes de l’article 21 §2 du règlement
d’arbitrage de CNUDCI et dispose qu’ « une clause compromissoire faisant
partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres
clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral
n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». On
constate, qu’elle a cité le terme de clause compromissoire au lieu de terme
général de convention d’arbitrage, qui englobe en plus de la clause
compromissoire, et le compromis. Ce qui confirme la précision de ce texte, et sa
clarté dans l’énoncé de ce principe, tant débattu.

2- L’acte uniforme du traité d’OHADA27 une référence


non négligeable pour les Etats africains

C’est la même position qu’ont adopté les états africains dans l’article 4 de
l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans le cadre du traité d’OHADA28. En effet,
après avoir affirmé, de manière générale, que « la convention d’arbitrage est
indépendante du contrat principal », l’alinéa 2 de l’article 4 précise que « sa
validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat ». La seule différence qu’on
peut retirer par rapport à la loi-type de la CNUDCI, c’est que ce traité a introduit
même le compromis, lorsqu’il a utilisé le terme convention d’arbitrage, au lieu
de clause compromissoire.

3- La référence à l’institut de droit international

On ajoute encore, la décision de l’institut de droit international, qui a été


adoptée dans la session tenue en 1989 à Saint-Jacques de Compostelle, qui
dispose en son article 3/a : « Sauf si la convention d’arbitrage en dispose
autrement, les principes généraux suivants s’appliquent :

27
L’Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ;
28
Pierre Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 79

20
a) la convention d’arbitrage est autonome par rapport à la relation juridique à
laquelle elle se réfère »29.

L’importance et le rayonnement de ces conventions, ainsi que leur apport


concernant ce principe ont imprégné plusieurs systèmes juridiques dans de très
nombreux états.

§2 L’adhésion des systèmes juridiques à


l’introduction de ce principe

Le développement de commerce international et l’intérêt que suscite pour


les opérateurs de commerces le règlement de leurs différends sans laisser des
séquelles derrières eux, ont incité les législateurs de plusieurs pays à renouveler
leur arsenal juridique concernant l’arbitrage et à admettre subséquemment le
principe de l’autonomie de la clause compromissoire, qui joue un rôle non
négligeable pour l’efficacité de l’arbitrage.

A cet égard, il est crucial d’étudier la position de droit marocain


concernant ce principe (A), avant de la comparer avec d’autres systèmes
juridiques étrangers (B).

A- L’alignement de droit marocain sur les


législations modernes et les usages de
commerce international

Avant de s’interroger sur l’ancrage de ce principe en droit marocain (2), il


convient de saisir le parcours de l’arbitrage au Maroc, afin d’admettre
l’alignement du Maroc sur les usages de commerce international, et sa
29
.‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضييية العربيييية‬,‫ تنظيييير و تطيييبيق مقيييارن‬:‫ قيييانون التحكييييم التجييياري اليييدولي و اليييداخلي‬:‫أحميييد عبيييد الكرييييم سيييلمة‬
479. ,http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1989_comp_01_en.PDF

21
participation au développement de l’arbitrage international, et de lui accorder
une grande autonomie (1).

L’évolution de l’arbitrage en droit marocain

Comme Cézanne et Faubert qui sont des créateurs de la tradition classique


et de la modernité, le Maroc s’efforce, en matière d’arbitrage, d’observer la
tradition islamique30 tout en aspirant au progrès et à la modernité31.

A la différence de la plupart des pays arabes32 qui ont renouvelé tout


récemment leur droit de l’arbitrage, le Maroc a réformé sa législation relative à
l’arbitrage depuis 1974.

En effet, le droit marocain de l’arbitrage trouve son assise dans le code de


procédure civil, promulgué par le dahir de 28 septembre 197433, lui aussi issu du
dahir procédure des tribunaux français au Maroc du 12/08/191334.

Le dahir de 1913 relatif à la procédure civil réglementait l’arbitrage par


des textes qui reproduisaient l’essentiel de ceux contenus dans le vieux code
français de procédure civile de 1806. Une première modification de ces
dispositions était intervenue en 1928 à propos de la désignation des arbitres à
l’avance dans une clause compromissoire. Ces modifications avaient nécessité
un dahir interprétatif en 1954. D’autre part, le contentieux de l’arbitrage, et en
particulier les voies de recours en rendaient le fonctionnement compliqué et
permettaient la multiplication des procédures dilatoires, ce qui vidait l’arbitrage

30
Il faut noter que les anciennes compilations de jurisconsultes marocains à savoir « tuhfa » d’Ibn Assem et
« mukhtassar fil fikh » en date respectivement de 1246 et 1635 sont favorables au recours à l’arbitrage comme
instrument de solution de litiges.
31
Mohammed Bedjaoui et Driss El Karkouri, « Arbitrage commercial international en droit marocain », Journal
de droit international N°1/2001, p. 71.
32
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p. 616.
33
V. B.O. 30 septembre 1974, p. 1305 s.
34
V. B.O. 12 septembre 1913, p. 19 s. ; J. Robert, « L’arbitrage droit interne droit international privé », Dalloz,
5e édition, 1983, p.52.

22
de son sens. Le législateur de 1974 a remanié et complété l’ensemble de ces
textes, et simplifié le système des voies de recours. Mais, en attendant l’adoption
de projet d’arbitrage, il n’a pas modernisé l’institution, ni réglementé l’arbitrage
international comme la plupart des états arabes et la législation française35.

Or aujourd’hui, si sur le plan local le recours à l’arbitrage reste assez


exceptionnel, il devient de plus en plus fréquent en matière de contrats
internationaux, dans lesquels des clauses compromissoires décident presque
toujours que les litiges seront réglés de cette manière36.

En revanche, il reste à se demander, est ce que le législateur marocain,


avec son ancien arsenal juridique qui est le code de procédure civile de 1974,
admet le principe de l’autonomie de la clause compromissoire pour assurer
l’efficacité de l’arbitrage et de l’exécution des sentences en matière
internationale ?

2- La position de la législation marocaine sur ce principe

Il semble que le Maroc n’a pas suivi le même cheminement de plusieurs


législations modernes sur cette question, en fait, certains auteurs se sont
prononcés même pour l’absence d’autonomie de cette clause, ils s’appuient sur
l’absence de dispositions particulières de la loi sur les rapports entre la clause
compromissoire et le contrat principal37.

En revanche, on peut contrecarrer ce constat en se basant sur l’article 308


de DOC, selon lequel une partie d’un contrat principal peut être nulle et
annulable sans que le contrat en soit affecté, à moins qu’il ne soit établi que ce

35
Décret 14 mai 1980 et 12 mai 1981.
36
Razon Jean Paul : « L’arbitrage en droit marocain », revue marocaine de droit n°1/1985 p.9, 10.
37
A. Boudahrain, « Arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc », Al Madariss, 1999, p.
68.

23
contrat n’aurait été conclu sans la partie nulle ou annulable, auquel cas le contrat
est nul pour le tout38.

Toutefois, seule une interprétation jurisprudentielle sans équivoque


attestant de la validité de la clause compromissoire en cas de nullité du contrat
principal peut éviter d’éventuelles ambiguïtés et controverses à cet égard.
Cependant, on peut avancer que l’absence d’une disposition particulière sur ce
point, plaide en faveur de l’admission implicite de ce principe par le législateur
marocain.

En outre, en admettant la primauté du droit international sur le droit


interne, ce qui est le cas au Maroc, on peut estimer que l’affirmation d’une telle
autonomie en arbitrage interne devra prévaloir puisqu’elle est une constante
dans les normes internationales et les règles a-nationales relatives à l’arbitrage
commercial international. Encore faut-il que le Maroc ratifie la convention
internationale ou régionale pertinente, ou qu’il introduit ses normes dans sa
propre législation nationale. Tel est justement le cas de la convention sur la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de New-York
déjà traitée au-dessus, dont l’article 2 consacre l’autonomie de la convention
d’arbitrage sans distinguer le compromis ni la clause compromissoire.

Par ailleurs, on peut croire que ses incertitudes à propos de la position de


législateur marocain seront dissipées, surtout après l’entrée en vigueur de projet
de code d’arbitrage, qui s’imprègne des recommandations et des sources
internationales, dont la loi-type sur la CNUDCI.

38
Article 308 du DOC : « La nullité d’une partie de l’obligation annule l’obligation pour le tout, à moins que
celle-ci puisse continuer à subsister à défaut de la partie atteinte de nullité, auquel cas elle continue à subsister
comme contrat distinct ».

24
On constate que ce projet de code d’arbitrage, d’après la consultation de
ses lignes, admet ce principe, même implicitement, et l’article 2239 est très
révélateur à ce titre, puisqu’ on pose le principe de la compétence-compétence
l’une des implications du principe d’autonomie de la clause compromissoire.

A cet égard, on peut estimer que le législateur renvoie par ricochet au


principe d’autonomie de la clause compromissoire.

A part cette disposition, le chapitre 3 de ce projet, à propos de l’arbitrage


international dispose dans son article 47 que « le présent chapitre s’applique à
l’arbitrage international, sous réserve des conventions internationales ratifiées
par le Royaume du Maroc et publiées au Bulletin Officiel », ce qui montre à ce
titre, que le législateur marocain s’aligne dans son point de vue sur la plupart des
conventions internationales, et sur les nouveaux textes sur l’arbitrage adopté par
plusieurs pays qui ont admis ce principe, ainsi que la jurisprudence et la pratique
internationale. Il se consolide par l’adoption d’un règlement d’arbitrage de la
chambre de commerce international du Maroc « CCI- Maroc », entrée en
vigueur à compter du 26 février 1998, qui dispose dans son article 10 concernant
l’effet de la convention d’arbitrage : « à moins que les parties n’en conviennent
autrement dans leur contrat, la nullité prétendue ou l’inexistence alléguée de ce
contrat n’entraîne pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la
clause d’arbitrage. Il reste compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité
du contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs
chefs de demandes et conclusions. »40.

39
Article 22 : « Si devant le tribunal arbitral, l’une des parties conteste dans son principe ou son étendue le
pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral ou soulève la nullité de la convention d’arbitrage, il appartient au
tribunal arbitral de statuer sur la validité ou les limites de son investiture ou sur la validité de la convention
d’arbitrage, et ce par ordonnance qui n’est susceptible de recours que dans les mêmes conditions que la sentence
au fond et en même temps qu’elle. ».
40
Cf. à l’annexe, n° « règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale- Maroc. »

25
B- Les autres droits étatiques

Ce n’est pas par leur seule ratification des principales conventions


internationales intervenues en matière d’arbitrage, que les ordres juridiques
étatiques ont adopté ce principe.

Au contraire des principales conventions internationales, la loi ou la


jurisprudence de très nombreux Etats ont expressément affermi le principe
d’autonomie de la clause compromissoire.

Dans cette optique, l’expérience de certains pays, comme les pays arabes,
la France et les pays du Common Law, dans le cadre de l’adoption de principe
de l’autonomie de la clause compromissoire, se révèle éclairante et significative,
précisément avec l’application de ce principe, ainsi que le rôle de la
jurisprudence, surtout française et de la Common Law, dans l’ancrage de ce
principe dans l’esprit des différents législateurs de globe.

Ce qui suppose l’étude de l’emplacement des législations modernes par


rapport à ce principe (1), ainsi d’évoquer l’expérience de certains Etats dont la
jurisprudence à apporter énormément pour la consécration de principe
d’autonomie de la clause compromissoire (2).

1- Emplacement des législations modernes par rapport à ce


principe

La plupart des législations modernes sur l’arbitrage reconnaissent


expressément le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. C’est le cas
de certains pays arabes (a), ainsi que certains états qui ont juste renouvelé leur
législation en la matière(b).

26
a- La position des législations des pays arabes

Trois législations étatiques nous intéressent ici, il s’agit l’Algérie, la


Tunisie, et l’Egypte.

• L’Algérie

L’Algérie a renouvelé son livre VIII de code de procédure civil par un


décret législatif n° 93-09 du 25 avril 199341.

En effet, en exigeant que la clause compromissoire insérée dans un contrat


commercial et désignant les arbitres soit « spécialement approuvée »42, le
législateur a en fait exigé que les parties signent la clause compromissoire. Or la
signature d’une telle clause aux côtés de la signature du contrat lui-même
constitue la signature d’un contrat à l’intérieur du contrat et une habilitation des
arbitres à statuer sur leur propre compétence. Il peut donc en être déduit que le
législateur Algérien a adopté cette règle et a séparé la clause compromissoire du
contrat qui la contient43.

Le législateur Algérien ne s’est pas arrêté à ce stade, il a même


expressément admis le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par
rapport au contrat principal dans l’alinéa 4 de l’article 458 bis 1 du code de
procédure civil Algérien44.

41
Article 442 du code de procédure civil Algérien ;
42
Article 444 du code de procédure civil Algérien ;
43
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p.221.
44
Article 458 bis 1, al.4, du CPC issu du décret législatif du 25 avril 1993 : « la validité d’une convention
d’arbitrage ne peut être contestée par le seul motif que le contrat principal ne serait pas valable.». Ph. Fouchard,
B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p.220.

27
• La Tunisie

Le législateur tunisien, étant disposé à suivre le développement de


commerce international, n’a pas manqué d’affirmé sa reconnaissance à
l’autonomie de la clause compromissoire. En fait, il dispose dans son nouveau
code d’arbitrage, remplaçant le titre VII de code de procédure civil et
commercial tunisien45, que l’arbitre est maître de sa compétence, il est habilité à
statuer sur l’existence et la validité de la clause compromissoire, en outre il
avance que la nullité du contrat principal n’entraîne pas automatiquement la
nullité de la clause compromissoire46.

En outre, la justice tunisienne a été saisie d’un litige opposant une Société
Tunisienne (STEG) à une Société Française (ENTREPOSE) au sujet de la
construction d’un Gazoduc. La Société Française avait déposé une demande
d’arbitrage contre la STEG en réclamant des dommages-intérêts pour des
difficultés qu’elle prétendait avoir rencontrées au cours de l’exécution du
contrat.

La STEG avait contesté la validité de la clause compromissoire en


s’appuyant sur le fait que cette clause figurait dans le Cahier des Charges alors
que les Conditions Générales renfermaient une clause renvoyant le contrat à la
compétence territoriale et aux lois tunisiennes et que cette clause prévalait sur la
clause compromissoire.

45
Article 3 de la loi 93-42 du 26 avril 1993, portant promulgation du code d’arbitrage tunisien : « sont abrogées
les dispositions des articles 258 à 284 du code de procédure civil et commercial promulgué par la loi 59-130
datée du 5 octobre 1959 » ;
46
Article 61, §1, du code de l’arbitrage issu de la loi du 26 avril 1993 : « Le tribunal arbitral statue sur sa propre
compétence et sur toute opposition relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. A cette fin.
la clause compromissoire, insérée dans le contrat, est considérée comme une convention distincte de ses autres
clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause
compromissoire » ;

28
Parallèlement, la STEG avait donc intenté une action devant les tribunaux
tunisiens, mais cette action fut rejetée par un jugement qui affirma l’autonomie
de la clause compromissoire dans les contrats internationaux47.

• L’Égypte

Comme ses homologues tunisiens et algériens, le législateur égyptien n’a


pas manqué de consacrer l’autonomie de la clause compromissoire. En fait
l’article 23 de la loi n°27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la loi relative
à l’arbitrage en matière civile et commerciale48 dispose que « la clause
d’arbitrage doit être considérée comme un accord indépendant des autres clauses
du contrat. La nullité du contrat, sa résiliation ou son extinction sont sans effet
sur la clause d’arbitrage contenue dans le contrat, lorsque celle-ci est en elle-
même valide ».

On conclut à cet égard, que le législateur égyptien s’aligne sur la plupart


des législations modernes tant arabes qu’internationales, en adoptant
expressément, et sans équivoque le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire49. Cependant, certains auteurs ont reproché à cet article d’être
positionné dans un chapitre intitulé « le tribunal arbitral », et ce n’est pas sa
place, puisque il est préférable de l’insérer dans les disposions de deuxième
chapitre concernant « la convention d’arbitrage »50.

47
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.755. Revue de
l’Arbitrage 1976, p. 268. Note F. MECHRI.
48
Droit égyptien (Loi n° 27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la loi relative à l’arbitrage en matière civile
et commerciale), revue de l’arbitrage 1994-n°4, p. 763.
49
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.360 et 361.
Philippe FOUCHARD, Goldman Emmanuel GAILLARD : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec
1996 p.220.
50
475.‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬.

29
b- L’apport des autres législations modernes

La plupart des législations modernes sur l’arbitrage reconnaissent


expressément le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, ou plus
précisément l’autonomie de la clause compromissoire. C’est le cas de l’Article
1697, § 1 et 251, du code judicaire belge dans sa rédaction du 4 juillet 197252,
(avec les modifications du 19/05/98). C’est également le cas de l’article 1053 du
code de procédure civile néerlandais qui dispose, dans sa rédaction de 1986, que
« la convention d’arbitrage est considérée et jugée comme constituant une
convention autonome » avant d’en déduire que «le tribunal arbitral a le pouvoir
de statuer sur la validité du contrat principal dont la convention d’arbitrage fait
partie ou auquel elle se rapporte ». L’article 178, alinéa 3, de la loi suisse de
droit international privé de 1987 dispose également que « la validité d’une
convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat
principal ne serait pas valable ». En plus, la quasi-totalité des législations
modernisant les normes nationales relatives à l’arbitrage ont cherché à en
renforcé l’indépendance à l’égard des droits étatiques et des tribunaux
judiciaires. Pour illustrer cette convergence, peuvent être cités notamment :

L’article 8 de la loi espagnole du 5 décembre 1988 sur l’arbitrage qui


dispose que la nullité d’un contrat n’entraîne pas nécessairement celle de la
convention d’arbitrage qui s’y rapporte et l’article 23, §3, de cette loi que les
arbitres eux-mêmes peuvent en connaître.

51
L’article 1697 « Le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence et, à cette fin,
d'examiner la validité de la convention d'arbitrage.
La constatation de la nullité du contrat n'entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d'arbitrage
qu'il contient. »
52
Dont les dispositions sont conformes au règlement de la convention européenne de Strasbourg du 20 janvier
1966. Matthieu de BOISSESON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-édition 1990, p.
470.

30
En Allemagne, le principe de l’autonomie était déjà consacré par la
jurisprudence avant l’entrée en vigueur de la loi de 1997. Au § 1040 al. 1er ZPO,
le législateur allemand n’a repris que les deux premières phrases du texte de la
loi-type, notamment BGHZ 53 (1970) : « dans le doute, l’arbitre est compétent
pour statuer sur la validité du contrat et les conséquences de son invalidité ».
Nous en déduisons que ni l’invalidité ab initio ni même l’inexistence du contrat
principal n’affectent la compétence de l’arbitre53.

On évoque également la nouvelle loi italienne du 5 janvier 1994 qui n’a


pas dérogé à la règle. Ainsi que le droit d’arbitrage suédois que son article 3
dispose : « lorsque la validité d’une convention d’arbitrage qui fait partie d’une
autre convention doit être appréciée lors de l’examen de la compétence des
arbitres. La convention d’arbitrage est considérée comme une convention
distincte »54. Et cette vague de reconnaissance s’étend également au droit
d’arbitrage commercial de la Grèce promulgué le 18 août 199955.

En outre-mer la loi mexicaine du 22 juillet 1993 étendant les pouvoirs du


tribunal arbitral, par rapport à l’ancienne loi de 1989, puisqu’il peut désormais
statuer sur sa propre compétence (art. 1417 III), ainsi que décider de l’existence
et de la validité de la convention (art. 1432).

Un autre Etat d’outre-mer s’est attaché à ce principe56, il s’agit du Canada,


spécialement l’Etat de Québec dans l’article 2642 de code civil, il dispose
clairement sur ce point que : « Une convention d’arbitrage contenue dans un
contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses de ce

53
Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002,
p.140.
54
476.‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬.
55
Loi grecque du 18 aout 1999 sur l'arbitrage commercial international, revue de l’arbitrage, n°2, 2000 p. 325.
56
Sylvette GUILLEMARD : Le droit international privé face au contrat de vente cyberspacial, Thèse de doctorat
présentée en cotutelle à la Faculté des études supérieures à l’Université Laval Québec, Janvier 2003.
http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565-Contents.html

31
contrat et la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle
pour autant la convention d’arbitrage. », cet article reprend le principe énoncé à
l’article 1438 du C.c.Q. mais en en excluant toute exception57.

Sans oublier d’indiquer l’évolution législative tunisienne en la matière,


déjà citée au-dessus, qui déroge à la tendance des textes arabes, en énonçant une
règle matérielle législative favorable à l’autonomie de la clause compromissoire
par rapport au contrat principal58.

2- Le rôle de la jurisprudence pour l’adoption de ce principe

La jurisprudence a joué un rôle non négligeable pour l’insertion de ce


principe dans certains ordres juridiques étatiques, pour présenter ce rôle, on va
aborder l’évolution de la législation française dans ce sens (a), puis, on
continuera par la version de Common Law (b).

a- Panorama de droit français

La partie qui soulève la nullité du contrat comportant une clause


compromissoire soulève-t-elle du même coup la nullité de la clause
compromissoire qui y est contenue ? En d’autres termes, la nullité du contrat
entraîne-t-elle de même coup la nullité de toutes ses stipulations dont celle de la
clause compromissoire qui en fait une partie intégrante ? La jurisprudence
française relative à l’arbitrage interne a constamment donné à cette question une
réponse positive en estimant nulle la clause compromissoire contenue dans un
contrat nul. Le résultat de cette orientation jurisprudentielle était que l’arbitre se
trouvait dessaisi du seul fait que l’une des parties soulevait la question de la
57
L’article 1438 C.c.Q. prévoit que le contrat puisse être indivisible : « La clause qui est nulle ne rend pas le
contrat invalide quant au reste, à moins qu’il n’apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout
indivisible. Il en est de même pour la clause qui est sans effet ou réputée non écrite ».
http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ.html.
58
Catherine BLANCHIN : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de
juridiction ? Université Panthéon-Assas (Paris II), L.G.D.J, E.J.A Paris, 1995 P.20 ;21.

32
validité du contrat de base. Il était alors contraint de déclarer son incompétence
car il devait, consécutivement au problème ainsi posé, examiner, en même
temps, la validité du contrat de base et celle de la clause compromissoire, clause
dont il tirait précisément sa compétence. La jurisprudence était unanime à
considérer que l’arbitre n’a pas le pouvoir de « juger de sa propre
compétence »59, car les clauses du contrat se complètent et sont indivisibles. La
jurisprudence française ne s’est pas arrêtée dans cette interprétation, au
contraire, elle a connu un bouleversement de règles et de principes. C’est
pourquoi on va réserver notre étude aux apports de la jurisprudence française,
ainsi que son impact sur le législateur français.

I- L’évolution jurisprudentielle : la consécration de la jurisprudence

française de principe d’autonomie de la clause compromissoire est marqué par


deux arrêts marquants, le premier c’est l’arrêt GOSSET, le deuxième c’est
l’arrêt HECHT, de plus, il convient d’ajouter d’autres arrêts récents qui ont
accentué la position de la jurisprudence française.

1- L’arrêt GOSSET : un changement intervient dans la jurisprudence


française en 1963, lorsque dans l’arrêt GOSSET60, devenu très célèbre, la Cour
de Cassation Française considéra que dans l’arbitrage international, « l’accord
d’arbitrage, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il
a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète
autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle
invalidité de cet acte ». L’idée sur laquelle s’est appuyée la théorie de
l’autonomie de la clause compromissoire est que cet accord constitue un contrat
dans le contrat, ce qui veut dire en d’autres termes, que la clause
compromissoire constitue un contrat équivalent au contrat de base. Le juge du

59
Cour d’appel de Rouen (2e ch.), 4 décembre 2003, Navire Pella, revue droit maritime français, 2004, p. 257..
60
Civ., 1re, 7mai 1963, Gosset, revue critique droit international privé, 1963, p. 615, note Motulsky ; journal du
droit international, 1964, p. 82, note J-D. Bredin.

33
principal est donc le juge de l’accessoire, et le juge du contrat est le juge de la
clause compromissoire61.

Dans cette affaire complexe, l’exequatur d’une sentence italienne ayant


condamné la partie française à verser des dommages intérêts pour inexécution
fautive, avait été demandée en France. La partie française condamnée arguait de
la nullité absolue du contrat principal pour contrariété à une interdiction
d’importation, ladite nullité « originaire » s’étendant à la clause compromissoire,
celle-ci ne se dissociant pas du surplus du contrat.

Il en résultait que la sentence avait été rendue sur un compromis nul et ne


devait donc, en définitive, pas recevoir exécution en France.

Suppléant les motifs de la Cour d’appel par un motif qu’elle qualifia elle-
même « de pur droit », la Cour de cassation rejeta le pourvoi sur ce point en
affirmant la complète autonomie de la clause compromissoire :

« mais attendu au contraire qu’en matière d’arbitrage international,


l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte
juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles
qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique,
excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ».

Il ne paraît guère douteux que la Cour de cassation ait entendu, ce faisant,


provoquer une « survie » de la clause, en dépit de l’éventuelle nullité du contrat
dans lequel elle pouvait être incluse puisque la conséquence la plus claire de la

61
Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.82.

34
norme de l’autonomie juridique posée en l’espèce était l’exclusion que l’accord
compromissoire « puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte »62.

A première vue, l’on se trouve donc en présence d’une règle matérielle, et


l’autonomie de la volonté des parties n’est pas spécialement impliquée.

Cependant, si la fonction évidente de la règle posée est d’assurer


l’efficacité des accords compromissoires dans le plus grand nombre des cas
possibles, encore faut-il établir la teneur exacte de cette règle. Or, sur ce point, la
formule utilisée dans l’arrêt Gosset, par sa concision, a autorisé diverses
spéculations.

Que faut-il entendre, en effet par "autonomie" de la clause


compromissoire ?

Raisonnant sur les termes immédiats de l’arrêt Gosset, la plupart des


commentateurs ont retenu surtout l’implication63 suivante : l’autonomie de
l’accord conduit, contrairement à la règle de droit interne, à désolidariser
intellectuellement celui-ci du contrat dans lequel il peut être matériellement
inclus64. H. Moutulsky n’a pas hésité à emprunter le même chemin lorsqu’il
cite : « De ce seul fait, il semble bien que ce soit l’indépendance qui doive être
préconisée dans le doute : il s’agit d’une convention visant la manière dont il
faut apprécier une autre ; si l’on voulait parler ici de hiérarchie, la
prédominance appartiendrait donc plutôt à la clause compromissoire ; mais il
suffit d’admettre une simple juxtaposition pour opter en faveur d’une scission
de principe : il n’y a, a priori aucune raison pour que deux conventions à objets
62
La règle de la solidarité de la clause compromissoire et du contrat principal, souvent critiquée, est maintenant
peu répandue. Son abandon présente l’intérêt essentiel de permettre aux arbitres de statuer sur leur propre
compétence.
63
Cf. Infra, p. 108.
64
Comme l’a écrit Motulsky : « L’unité matérielle de l’acte-instrumentum, n’empêche par la dualité
intellectuelle des actes-négocia », revue critique droit international privé, 1963, p. 617.

35
différents se trouvent dans un état de dépendance : c’est par conséquent, cette
dernière qu’il y a lieu d’établir »65.

Il en résulterait (affirmation explicite de l’arrêt Gosset) que la nullité


éventuelle du contrat n’entraîne pas automatiquement celle de la clause, mais
aussi, sans doute (conséquence implicite de l’arrêt Gosset) que la clause et le
contrat principal peuvent être soumis à des lois différentes66.

Or, à notre sens, ces affirmations sont inconciliables : une nullité juridique
n’a pas d’existence en soi, indépendante de la norme qui l’édicte : aussi
l’affirmation selon laquelle la nullité du contrat ne doit pas rejaillir
automatiquement sur la nullité de la clause s’expose toujours à être infirmée si
les lois applicables au contrat ou à la clause compromissoire, à supposer qu’elles
soient distinctes, en disposent autrement.

C’est pourquoi, comme l’a souligné Jean-Michel JACQUET «la véritable


question posée par l’arrêt Gosset est celle-ci : l’autonomie de l’accord
compromissoire est-elle une autonomie par rapport aux différentes règles de
droit interne éventuellement applicables, ou une simple autonomie de régime
juridique par rapport au contrat principal ? »67.

La lecture de l’arrêt penche vers la première conception de l’autonomie de


l’accord car aucune allusion n’est faite à la loi applicable au contrat principal ni
même à la procédure d’arbitrage et l’autonomie paraît résulter directement de la
règle matérielle posée par la Cour de cassation. Cependant, comme l’a fait
remarquer M. Francescakis68, il semble bien que la loi applicable à la procédure

65
H. Moutulsky : Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974, p.364.
66
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
67
J-M, Jacquet, « principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 44.
68
Francescakis : Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de l’accord compromissoire, après l’arrêt Hecht de la
Cour de cassation, Revue d’arbitrage 1974 p.67 et s.

36
d’arbitrage comme au contrat principal fut la loi italienne, en l’occurrence non
alléguée par les parties. Or, y faire référence eut été posé toute la question de
l’application d’office de la loi étrangère, ce que n’a vraisemblablement pas
voulu faire la Cour de cassation.

Dans ces conditions, il est possible que la Cour de cassation ait raisonné
implicitement dans le cadre du droit français toujours applicable en vertu de sa
vocation subsidiaire. Dès lors, il est certain que la règle de l’autonomie de
l’accord compromissoire s’appliquerait toujours à l’encontre de la loi française
interne réputée "souder" la clause au contrat principal.

Applicable avec l’ensemble du droit français, la règle matérielle posée


serait simplement une règle matérielle dépendante des règles de conflit de lois.
Supposant en plus de la compétence des tribunaux français, la compétence au
fond de la loi française. Dans ce cas il semble alors que la règle cesserait de
trouver application dés lors que la loi française ne serait plus elle-même
applicable.

Bien que l’absence de toute référence à la loi applicable ait été de nature à
faire présumer que la Cour de cassation entendait assurer l’autonomie de
l’accord compromissoire à l’encontre de toute loi et donc poser une véritable
règle de droit international privé matériel (indépendante des règles de conflit de
lois). Certes, un doute pouvait donc subsister quant à la teneur exacte de la règle
posée par l’arrêt Gosset, mais, il fut dissiper avec l’apport de l’un des trois arrêts
Impex du 18/05/197169, (où l’accord compromissoire fut considéré comme
juridiquement autonome en droit international privé français), de même il fallut

69
Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, arrêt Impex, revue de l’arbitrage , 1972, p.2, note Ph. Kahn. www.oec-
paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf; ‫ اتفاق التحكيم و المشكلت العملييية و القانونييية فييي العلقييات الخاصيية‬:‫أشرف عبد العليم الرفاعي‬
76 .‫ ص‬,2003 ,‫ دار الفكر الجامعي‬,‫الدولية‬

37
attendre l’arrêt Hecht de la Cour de cassation pour que toute la clarté désirable
apparaisse70.

2- L’arrêt HECHT : Se plaçant sur le terrain de la loi applicable à la


clause compromissoire, l’arrêt Hecht de la Cour d’appel de Paris, en date du 19
juin 1970, énonçait que « les parties ont pu exclure l’application de la loi
française et adopter une clause compromissoire en dehors des hypothèses où
celles-ci l’autorisent, puisqu’en matière d’arbitrage international, et sauf
circonstances exceptionnelles, l’accord compromissoire présente, par rapport à
l’acte principal auquel il a trait, une complète autonomie juridique »71.
Finalement, la Cour de cassation dans cette même affaire HECHT s’est
prononcée le 04.07.1972 sur l'autonomie de la clause par rapport à la législation
étatique régissant le contrat au fond72.

B. Goldman73 a suggéré que la règle énoncée ne se rattachait pas à un


secteur du système juridique français propre aux relations commerciales
internationales, mais exprimait, dans l’ordre juridique français, une règle de
véritable droit international, largement accueillie, pour les besoins du commerce
international, par les nations qui s’y sont engagées. Cette conception fonde
l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, et
peut-être, par extension, par rapport à tout droit national, sur un droit coutumier
transnational qui la lex mercatoria74.

L'évolution allait se poursuivre, car en matière contractuelle, et la clause


est à elle seul un contrat, la jurisprudence précise l'interdiction du contrat sans
70
77 .‫ ص‬,2003 ,‫ دار الفكر الجامعي‬,‫ اتفاق التحكيم و المشكلت العملية و القانونية في العلقات الخاصة الدولية‬:‫أشرف عبد العليم الرفاعي‬
71
Paris 19/06/1970, « Hecht c/ Société Buisman’s », journal du droit international, 1971, p. 16927, note
Goldman ; revue critique, 1971, p. 692, note Level ; Jean-Michel JACQUET : Principe d’autonomie et contrats
internationaux Economica 1983 p.46, 47, 48.
72
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.
73
Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485.
74
Lotfi CHEDLY : L’arbitrage comercial international et ordre public transnational, Centre de publication uni
Tunisie 2002 p.203

38
loi. Il faut à tout prix que le contrat soit régit par une loi, mais fallait-il une
législation indépendante ou appliquer une législation de procédure, c'est à dire la
législation du juge saisi? Pour éviter cette difficulté, la doctrine depuis Hecht de
1972 souhaitait la création d'une règle matérielle du droit du commerce
internationale. C’est une disposition qui donne directement la solution, c'est à
dire ne pas passer par la règle de conflits de loi et par la loi désignée par cette
règle. Elle est caractérisée par le fait quelle donne une solution contraire à la
solution du droit interne de l'intérêt du commerce international. Ex: en matière
de droit internationale: "la clause or est valable" (règle matérielle, pas valable en
droit interne)75.

La Cour de Cassation parle de "règle matérielle du droit internationale de


l'arbitrage" et non d'une règle matérielle du droit du commerce international
comme elle le faisait avant. Ce principe d'autonomie de la clause ne joue qu'en
matière d’arbitrage. C'est la première fois qu'elle parle d'un "droit international
de l'arbitrage". Cette règle matérielle permet d'assurer une unité des solutions en
matière d'arbitrage. On n'aura plus à se demander s'il faut appliquer la loi du
contrat, la loi de la clause ou la loi de la procédure. De plus, appliquer la loi du
contrat affectait la sécurité juridique car une partie pouvait vouloir l'arbitrage et
l'autre faire semblant d'acquiescer, mais en entraînant dans le contrat une loi qui
exclut l'arbitrage76.

3- Certains arrêts récents : L’essor de ces deux arrêts, ont incité


d’autres jurisprudences a adopté le même principe, c’est le cas de l’arrêt Dalico
de 20 décembre 1993, où la Cour de cassation assigne comme nature au principe
d’autonomie de la clause compromissoire « une règle matérielle du droit
international de l’arbitrage ». La première chambre civile admet donc
l’existence d’une règle matérielle posant l’autonomie de la clause
75
Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485.
76
playmendroit.free.fr/droit_du_commerce_international/l_arbitrage.htm

39
compromissoire par rapport au contrat principal et par rapport à toute loi
étatique77.

La cour de cassation française a continué d’accentuer sa position avec le


fil de temps, puisque deux arrêts récents ont tranché sur l’indépendance
juridique de la clause compromissoire, en l’occurrence, l’une rendue en 4 avril
2002, opposant la société Bouygues qui a saisi un arbitre pour des difficultés
d’exécution d’un marché de sous-traitance conclu avec la société CMT, sous le
fondement d’une clause compromissoire insérée dans le contrat, cette dernière
formant un recours en annulation de la sentence arbitrale, avance que la clause
d'un contrat qui prévoit un arbitrage interne et qui, de surcroît, désigne d'ores et
déjà nommément l'arbitre, ne présente pas un caractère autonome et que sa
validité ne survit pas à l'annulation du contrat, en conséquence, la chambre civil
rejette le pourvoi formulé par la société CMT, sous prétexte que « la clause
compromissoire présentant, par rapport à la convention principale dans laquelle
elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par
l'inefficacité de cet acte, l'arrêt retient à bon droit que l'éventuelle nullité du
contrat de sous-traitance est sans incidence sur la validité de la clause
compromissoire »78. Concernant le deuxième arrêt, dont une société française
Uni-Kod avait conclu un accord de coopération avec une société russe Ouralkali
et ainsi que trois autres sociétés russes, en 17 octobre 1990, créant une société
commune « Uni », et stipulant en cas de litige une convention d’arbitrage. Lors
d’un litige les opposants concernant l’exécution d’un contrat dit n°1, la société
française a été condamnée de rembourser la société russe par une sentence
arbitrale, qu’au moment de l’exequatur décidé par l’arrêt attaqué de la cour
d’appel (Paris, 31 mai 2001), la société Uni-Kod a prétendu que la cour d’appel
avait fait valoir que la convention d'arbitrage était soumise à la loi russe de sorte

77
1re Ch. Civ., 20 décembre 1993, (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ société Dalico), Hélène GAUDEMET-
TALLON, Revue de l’arbitrage 1994 n°1, p.118.
78 ème
2 Ch. Civ, 4 avril 2002, (Société Bouygues c/ société CMT), www.lexinter.net.

40
qu'elle ne s'appliquait pas au contrat n° 1. Cependant, la cour de cassation rejette
le pourvoi en se fondant qu’ « en vertu d'une règle matérielle du droit de
l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante
juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et
que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles
impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la
commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi
étatique »79

Cet apport jurisprudentiel a été bien accueilli auprès du législateur


français, et même étranger.

II- Confirmation du principe dans les textes : La réforme réalisée par


voie réglementaire ne s’est pas ouvertement consacrée à la validité de la
convention d’arbitrage, puisqu’il ne pouvait être question de remettre en cause,
par décret, les articles 2059, 2060 et 206180 du code civil français81. Toutefois, le
Garde des Sceaux a soigneusement précisé, dans son rapport au Premier
Ministre joint au projet de décret de 1981 : « les dispositions nouvelles sur
l’arbitrage international ne concernant que la procédure et ne remettent
nullement en cause les principes maintenant bien établis par la jurisprudence de
la Cour de cassation en ce qui concerne le régime juridique de l’arbitrage
international. Il en est ainsi notamment de la portée de la convention d’arbitrage
international au sujet de laquelle il a été jugé qu’il ne pouvait y être mis obstacle
aux motifs que la convention principale serait nulle, que la convention
d’arbitrage porterait sur un litige non encore né, qu’une telle convention aurait
79
1re Ch. Civ, 30 mars 2004, (Société française Uni-Kod c/ Société russe Ouralkali), www.lexinter.net.
80
Ce dernier article est modifié par la loi n° 2001-420 du mai 2001. En effet, alors que l'article 2061 du Code
civil prévoyait depuis une loi du 5 juillet 1972 que :« La clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé
autrement par la loi », ce même article 2061 du Code civil dispose désormais que : « Sous réserve des
dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison
d'une activité professionnelle ». Ce qui élargit la validité de la clause compromissoire.
81
Le conseil d’Etat estima que cette question relevait de la seule compétence du législateur, puisque les règles
proposées auraient dérogé aux articles 2059 à 2061 du Code civil

41
été conclue par un Etat ou par une personne morale de droit public ou que les
règles par application desquelles le litige devrait être tranché présenteraient un
caractère d’ordre public »82.

On pourrait s’interroger sur l’utilité d’adopter un texte particulier en vue


de consolider la règle jurisprudentielle d’autonomie de la clause arbitrale. Mais
l’inconvénient que constituerait le fait de figer ce principe a conduit à suggérer
plutôt une publication du rapport au Premier Ministre, qui servirait de guide
pour les interprètes des textes français régissant l’arbitrage international83.

b- reconnaissance du principe par les pays de Common


Law

Le droit fédéral américain a rejoint la thèse de la separability84


essentiellement par le biais de deux célèbres décisions. La première fut rendue
en 1959 par l’US Court of Appeals, 2d circuit, dans une affaire Lawrence, où la
Cour se fonda notamment sur un « parti pris en faveur de l’arbitrage ». puis dans
un arrêt Prima paint85 du 12 juin 1967, la Cour suprême des Etats-Unis confirma
que la clause compromissoire n’est en principe pas affectée par la nullité du
contrat auquel elle se rapporte, alors même que serait allégué, comme en
l’espèce, un défaut de consentement pour dol ; il n’est pas sûr que la même
solution doive être admise si la nullité prétendue du contrat tient à la violation
d’une règle d’ordre public du droit qui conduiront les juges à adopter la solution
contraire. Plus diserts que leurs confrères français de la Cour de cassation les
juges de l’U.S Supreme Court, dans l’arrêt Prima Paint, ont souligné que le
82
Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485.
83
Catherine BLANCHIN : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de
juridiction ? Université Panthéon-Assas (Paris II), L.G.D.J, E.J.A Paris, 1995, p.15 et 16.
84
« Au regard du droit fédéral les conventions d’arbitrage sont séparables du contrat dans lequel elles sont
incorporées » arrêt Prima Paint v. Flood and Conklin, FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de
l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220.
85
Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal
Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage
commercial, Litec 1996, p.220.

42
principe d’autonomie de la clause ne pouvait être admis que « sauf intention
contraire des parties » ; aussi faudra-t-il en particulier que les termes employés
par les parties soient suffisamment larges pour permettre d’interpréter la clause
en ce sens86.

Cette conception de la « dissociabilité » conduit à pouvoir appliquer des


solutions différentes au contrat principal et à la clause compromissoire87. Mais,
la Common Law américaine n’a pas énoncé une règle substantielle qui poserait
un principe de validité quel que soit le droit compétent. La clause d’arbitrage
peut donc se trouver régie par une norme étrangère défavorable. De plus,
certains Etats fédérés n’ont pas adhéré à une position aussi libérale que celle du
droit fédéral, ce qui en limite la portée.

Dans l’Inde la High Court of Calcutta a reçu la même règle que l’arrêt
Prima Paint, en réservant seulement le cas où des « raisons particulières
compliquées » justifieraient la solution contraire88.

A propos de droit anglais, le principe d’autonomie de la clause


compromissoire par rapport au contrat principal, a eu de mal à s’imposer jusqu’à
une époque récente, à moins que les parties n’aient fait figurer la convention
d’arbitrage dans un document séparé. Après quelques signes d’évolution89, la
jurisprudence anglaise est revenue sur ce principe à l’occasion d’une affaire

86
David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal, Economica, 1982, p.269.
87
Op. cit. Catherine BLANCHIN p.19. Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de
l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002, p. 137,138. David RENE : L’arbitrage dans le commerce international
Economica 1982, p.268 et 269.
88
Khaitan et Fils Ltd.v. Mury Exportation, Op. cit. David RENE, p.269.
89
Deux arrêts montrent qu’en Angleterre également la clause compromissoire peut être reconnue indépendante
du contrat principal, et soumise à un autre régime. Dans un premier arrêt la Chambre des Lords a reconnu que
dans un contrat qui était régi par le droit anglais un arbitrage pouvait être prévu, qui serait soumis au droit
écossais, les parties ayant convenu que cet arbitrage aurait lieu en Ecosse « James Miller and Partners Ltd. v.
Whitworth Street Estates, Ltd (1970) 2 W.L.R. 728, (1970) I All E.R. 796. ». Dans un autre arrêt elle a jugé que,
dans un contrat régi par le droit français, la clause compromissoire devait être jugée selon le droit anglais, les
parties ayant stipulé que leur arbitrage aurait lieu à Londres « Cie d’armement maritime S.A. v. Cie tunisienne de
navigation, S.A. (1970) 3 W.L.R. 389, (1971) A.C.572. Op. cit. David RENE p.268.

43
Harbour v. Kansa. Les demandeurs avaient saisi les juridictions étatiques aux
fins de voir juger que le contrat de réassurance litigieux, qui contenait une clause
compromissoire, était illégal et donc entaché d’une cause de nullité faute pour
les défendeurs de satisfaire à la réglementation alors en vigueur pour exercer une
activité d’assureur en Grande-Bretagne. La High Court en 1992, puis la Court of
Appeal en 1993 n’en ont pas moins fait respecter la convention d’arbitrage,
mettant ainsi le droit anglais en conformité avec un principe qui avait été
reconnu de longue date dans la plupart des droits contemporains de l’arbitrage
international90.

Le dernier pas a été franchi par l’Arbitration Act 1996, dont la section 7
admet le principe d’autonomie dans sa portée la plus large : tout en réservant à
juste titre un accord contraire des parties, elle affirme que la clause arbitrale
faisant partie d’un autre contrat ne sera pas considérée comme invalide,
inexistante ou inopérante au motif que tel serait le cas de ce contrat, mais sera au
contraire considérée comme un accord distinct91.

Ce mouvement d’admission de principe d’autonomie de la clause


compromissoire, a été consolidé par la jurisprudence arbitrale qui s’y référait en
tant que principe général du droit du commerce international.

A cet égard, qu’en est-il de consécration, et de l’usage de ce principe par


la lex mercatoria ?

Section 2 : L’application et consécration de ce principe par


la lex mercatoria

90
Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.221, 222.
91
J.F. Poudret et S. Besson : Droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J., Bruylant Bruxelles, Shultess,
2002, p. 141.

44
La lex mercatoria est une source incontestable pour la réglementation de
commerce internationale, plusieurs auteurs en font référence92, il s’agit d’un
droit transnational né de la pratique des affaires entre les opérateurs
économiques de différents pays et qui, en marge de l’intervention étatique, régit
l’ensemble des relations commerciales internationales93.

Ce droit s’incorpore surtout dans les sentences arbitrales, ces derniers


énoncent des principes très importants, qui constituent en quelque sorte l’archive
archi-typique de la lex mercatoria.

Et puisque on s’interroge dans notre étude sur le principe d’autonomie de


la clause compromissoire, on se demande, l’intérêt apporté à ce principe par les
règlements d’arbitrage (§1), ainsi que la jurisprudence arbitrale (§2).

§1 règlements d’arbitrage

Ces documents n’ont certes pas la valeur de traités interétatiques, mais ils
traduisent un consensus international quant aux principes qu’ils énoncent94.

Les règlements d’arbitrage empruntent leur autorité à la volonté des


parties qui y font référence, l’affirmation du principe d’autonomie de la
convention d’arbitrage qu’ils contiennent ne peut s’analyser que comme une
indication de la volonté des parties de voir traiter de manière distincte la
convention d’arbitrage et la convention de fond. La règle n’a ici qu’une valeur
de présomption, les parties pouvant toujours déroger aux dispositions du
92
Stern (B.) : Lex mercatoria et arbitrage international, a propos des Mélanges Goldman, in Revue de l’arbitrage
1983, p.447.
93
Cette définition peut être précisée par celle de B. Goldman, promoteur de la lex mercatoria, qui définissait
cette loi des marchands comme « un ensemble de principes, d’institutions et de règles, puisées à toutes les
sources qui ont progressivement alimenté et continuent d’alimenter les structures et le fonctionnement juridiques
propres à la collectivité des opérateurs du commerce international ». La lex mercatoria dans les contrats et
l’arbitrage internationaux : réalité et prespectives, journal du droit international, 1979, p. 475.
94
Op.cit Catherine BLANCHINE p. 17.

45
règlement d’arbitrage qu’elles adoptent. Cette présomption n’en est pas moins
utile, spécialement pour des arbitres qui estimeraient devoir appliquer à la
convention d’arbitrage, par exemple parce qu’elle a été choisie par les parties,
une loi qui ignore encore la distinction. Il leur suffirait alors de constater que
cette loi ne condamne pas la distinction, même si elle ne la consacre pas
expressément, et de se fonder sur le principe d’autonomie de la volonté pour
dissocier le sort de la convention d’arbitrage et du contrat de fond.
Les règlements d’arbitrage qu’on peut proposer, et avec quoi on peut faire
référence, c’est le règlement de la CCI (A), le règlement de la CNUDCI (B), les
principaux règlements des pays de Common Law (C), le règlement de la
C.C.J.A pour les Etats africains (D), le règlement du centre d’arbitrage
commercial de conseil de coopération des pays de Golf (E), ainsi que le
règlement du Centre Arabe d’arbitrage commercial à Rabat (F).

A- La consécration du principe par le


règlement de la CCI

Le premier règlement d’arbitrage international important qui ait consacré


le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est L’article 8, paragraphe
4 de règlement de la CCI95 .

L’autonomie de la convention d’arbitrage est ainsi clairement affirmée,


non seulement en cas d’allégation de la nullité du contrat principal, mais aussi
en cas d’allégation de son inexistence. De même, il ne fait aucun doute que s’il
constate l’inexistence ou la nullité du contrat principal, l’arbitre doit non pas
s’arrêter à cette constatation, mais en déduire les conséquences au regard des

95
L’article 8, paragraphe 4 dispose, que : « sauf disposition contraire, la prétendue nullité ou inexistence alléguée
du contrat n’entraîne pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la convention d’arbitrage. Il reste
compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et
statuer sur leurs demandes et conclusions ». Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et
international GLN-éditions, 1990 p.997.

46
prétentions des parties. Il ne doit se déclarer incompétent et se dessaisir que s’il
constate l’inexistence ou la nullité de la convention d’arbitrage elle-même.

Le règlement est moins explicite lorsqu’il s’agit de savoir si la même


règle doit être suivie par la Cour internationale d’arbitrage lorsqu’elle procède à
l’examen de l’existence et de la validité prima facie de la convention d’arbitrage
en application de l’article 8, § 3, du règlement. Il est permis de penser qu’un
contrôle prima facie devant être la réplique allégée du contrôle susceptible
d’être ensuite exercé par les arbitres sur la question, le principe d’autonomie,
applicable par les arbitres, doit être, a fortiori, retenu par la Cour internationale
d’arbitrage. Cela s’impose d’autant plus que, lorsqu’il résulte d’un règlement
d’arbitrage, le principe d’autonomie traduit la volonté présumée des parties de
voir la convention d’arbitrage analysée distinctement de la convention de fond.
Ce ne sont donc pas l’existence et la validité prima facie du contrat principal
que la Cour est appelée à apprécier mais seulement celles de la convention
d’arbitrage. Autrement dit, c’est dans le respect du principe d’autonomie de la
convention d’arbitrage par rapport au contrat principal que le contrôle prima
facie de la Cour internationale d’arbitrage doit s’exercer. Aussi bien, les deux
décisions de cette Cour qui ont donné lieu à un contentieux devant les
juridictions étatiques françaises et qui ont, l’une admis, l’autre dénié l’existence
d’une clause d’arbitrage CCI, ont-elles été prises à la suite de débats concernant
exclusivement les conventions d’arbitrage. On cite également qu’après son
renouvellement, le nouveau règlement d’arbitrage qui a entré en vigueur le 1
janvier 1998, n’a pas changé la donne, au contraire, il a continué de soutenir
l’autonomie de la clause compromissoire dans son article 6 alinéa 496, en ne
changeant que les lettres de la première phrase, sans changer son sens, à cet
égard, il a substitué « sauf disposition contraire » par « à moins qu’il n’en était
convenu autrement », qui est plus claire, et plus révélateur.

96
482.‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬

47
B- La position de règlement d’arbitrage de
la CNUDCI

Le règlement d’arbitrage de la CNUDCI de 1976 comporte également des


dispositions particulièrement explicites sur l’autonomie de la convention
d’arbitrage. Il dispose en son article 21, paragraphe 2, qu’ « aux fins de l’article
21 (c'est-à-dire de l’appréciation par le tribunal arbitral de sa compétence), une
clause compromissoire qui fait partie d’un contrat et qui prévoit l’arbitrage en
vertu du présent règlement sera considérée comme une convention distincte des
autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal
arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire »97.

Contrairement à ce qui a parfois été suggéré, le texte ne distingue


nullement selon que l’argument de l’incompétence est fondé sur l’absence, la
nullité ou l’inexistence de la convention d’arbitrage. Par ailleurs, la précision
selon laquelle la constatation de la nullité du contrat n’entraîne pas « de plein
droit » la nullité de la clause compromissoire n’est nullement une réserve à
l’égard du principe d’autonomie. Elle signifie seulement que : « si le vice qui
affecte le contrat principal est de telle nature qu’il affecte également la clause
compromissoire (par exemple un vice du consentement), celle-ci devra être,
comme celui-là, annulée par les arbitres, qui, en conséquence, ne pourront
statuer sur les autres points du litige ».

C- L’apport des règlements d’arbitrages


des pays de Common Law

Plus récemment, des règlements d’arbitrage destinés à jouer un rôle


important dans des Etats de Common Law ont également consacré le principe

97
Op.cit M. de BOISSEON p.960

48
d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela a été le cas, en 1985, du
règlement de LCIA (London Court of International Arbitration Rules) qui
reprend, en son article 14.198, le texte de l’article 21, paragraphe 2, du règlement
de la CNUDCI en des termes pratiquement identiques. Cela a également été le
cas, en 1992, du règlement d’arbitrage international de l’AAA (American
Arbitration Association) qui pose le principe en son article 15, paragraphe 299,
également en des termes analogues à ceux de l’article 21, paragraphe 2, du
règlement de la CNUDCI. Simplement, après avoir rappelé que la « clause
compromissoire doit être considérée comme une convention distincte des autres
clauses du contrat », le texte ne reproduit pas la conclusion selon laquelle « la
constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de
plein droit la nullité de la clause compromissoire ». Il ne faut pas voir dans cette
omission un rejet de l’idée, mais simplement le fait qu’il s’agit d’une
conséquence nécessaire du principe d’autonomie qu’il n’était donc pas
indispensable de rappeler expressément. Ces initiatives méritent d’être saluées
dans la mesure où le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage a
longtemps eu du mal à s’établir dans certains Etats de Common Law100.

D- L’intérêt de règlement de C.C.J.A

De nombreux autres règlements d’arbitrage l’admettent sans difficulté. On


peut avancer à cet égard le règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. (Cour commune
98
Article 14.1 dispose. « The tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction, including any
objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration
clause which forms part of contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the
contract. A decision by the tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the
arbitration clause ». Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-
éditions, 1990 p.1013.
99
Article 15 §2 dispose que « le tribunal a le pouvoir de statuer sur l’existence ou la validité d’un contrat dont
fait partie la clause d’arbitrage.
Cette clause d’arbitrage doit être considérée comme un accord séparé des autres termes du contrat. Une décision
du tribunal déclarant le contrat nul et non avenu ne peut, pour cette seule raison, rendre la clause d’arbitrage
nulle. »Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions, 1990
p.1030.
http://www.unitar.org/dfm/AssessmentReport2002/dakar_week2/Materials/REGLES_INTERNATIONALES_A
RBITRAGE.pdf
100
Op.cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD p.216, 217, 218.

49
de justice et d’arbitrage de l’OHADA) pose le principe d’autonomie de la
convention d’arbitrage en son article 10.4. Celui-ci suppose un arbitre ayant
retenu la nullité du contrat principal alors que la convention d’arbitrage est
valable. Dans cette situation, l’article 10.4 du règlement de la C.C.J.A.
dispose : « sauf stipulation contraire, si l’arbitre considère que la convention
d’arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant,
l’arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer
sur leurs demandes et conclusions ». En outre l’article 10.3 du même règlement
édicte la règle dite de la « compétence-compétence » des arbitres, qui sans être
identique au principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage, lui
est cependant liée101.

E- La solution apportée par le règlement du


centre d’arbitrage commercial du conseil de
coopération des pays de Golf

Un autre règlement important, concernant le centre d’arbitrage


commercial de conseil de coopération des pays de Golf en 1994, que son article
18 étaye les autres règlements les plus connus dans le monde, cet article qui a
été repris par l’article 5 alinéa 1de règlement de conciliation et d’arbitrage
commercial de la chambre de commerce et d’industrie de Dubaï102.

F- La réticence de règlement du centre


arabe d’arbitrage sur ce principe

Cependant, le règlement du Centre Arabe d’arbitrage commercial à Rabat,


ne fait pas mention de l’autonomie de la clause compromissoire, ce qui permet à
la partie qui voudrait se dérober à l’arbitrage de recourir à des manœuvres

101
P. MEYER : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002 p.80.
102
480,481. ‫ ص‬2003 ,‫ دار النهضة العربية‬,‫ تنظير و تطبيق مقارن‬:‫ قانون التحكيم التجاري الدولي و الداخلي‬:‫أحمد عبد الكريم سلمة‬.

50
dilatoires lors de la procédure. La convention (article 24)103 prévoit cependant
que tout litige concernant la compétence du tribunal arbitral doit être soulevé
avant la première audience et devra être tranché par ce tribunal, ce qui
semblerait indiquer que la clause compromissoire est en effet autonome104.

Ceci étant-dit à propos des règlements d’arbitrage. Quid de la


jurisprudence arbitrale sur ce point ?

§2 La jurisprudence arbitrale

Les sentences arbitrales forment un ensemble qui ne fait que mettre en


exergue des tendances, lorsque leurs solutions sont convergentes, sans qu’on
puisse imputer aux tribunaux la volonté de contribuer à l’élaboration d’une
jurisprudence au sens du doit étatique105. Néanmoins, il reste intéressant de
relever que la plupart des sentences arbitrales n’ont pas manqué de signaler
l’autonomie de la clause compromissoire, en tant que principe général de
l’arbitrage commercial international sans éprouver le besoin de se référer, pour
le justifier, à une source nationale déterminée.

La pratique arbitrale a suivi une évolution similaire à celle de la


jurisprudence française puisque fut consacré le détachement de la clause
compromissoire d’abord à l’égard du contrat de base, puis par rapport à la lex
contractus et même vis-à-vis de toute loi étatique. A l’instar des juridictions
françaises, les tribunaux arbitraux font du principe d’autonomie une règle

103
Article 24 : « L’exception d’incompétence et les autres exceptions de forme doivent être soulevées avant la
première audience. Le tribunal arbitral doit se prononcer sur ces points avant d’aborder les questions de fond et
sa décision à ce sujet est considérée comme définitive ».
104
A.H. El-Ahdab : Le centre arabe d’arbitrage commercial à Rabat « Convention arabe d’Amman sur l’arbitrage
commercial(1987) », Revue d’arbitrage 1989 n°4.
105
Y. Derains : Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, journal du droit international, 1993, p.
829.

51
matérielle du droit international privé, en l’énonçant sans référence à la loi
applicable à la convention d’arbitrage ou à la convention sur le fond106.

Pour illustrer cette tendance des tribunaux arbitraux, trois sentences


arbitrales intervenues dans les années soixante-dix dans les litiges relatifs aux
concessions pétrolières libyennes107 marquent cette convergence vers
l’application de ce principe en décidant que la convention d’arbitrage survivrait
à la cessation du contrat de concession résultant de la nationalisation et pouvait
fonder la compétence du tribunal arbitral (A), de plus, la sentence rendue à
Zurich, relatif au contrat de licence (B), et la sentence rendue à Copenhague
opposant Elf c. NIOC (C), ne manquent pas d’intérêt.

A- L’apport des sentences de concession


pétrolière libyennes

Les sentences arbitrales de concession pétrolière libyennes sont


intervenues à propos des lois libyennes de nationalisation, promulguées entre
1971 et 1974 sur les droits des étrangers bénéficiaires de concessions pétrolières
délivrées par l’Etat libyen.

Concernant notre principe, la solution était implicite dans la sentence


rendue le 10 octobre 1973 par M. Lagergren, dans laquelle l’arbitre unique,
statuant sur la demande de BP selon laquelle la loi de nationalisation et les
instruments subséquents étaient et demeurent sans effet pour mettre fin à
l’accord de concession qui reste valable en droit et applicable, a décidé que « la
loi de nationalisation BP constitue le fondement de la compétence de ce tribunal
et du droit du requérant de réclamer des dommages-intérêts au défendeur devant
ce tribunal et du droit du requérant de réclamer des dommages intérêts au
106
Op.cit C. Blanchin p.18.
107
Op.cit M. de Boisséon p.619.

52
défendeur devant ce tribunal ». De même, mais de manière moins implicite,
dans l’affaire Texaco c. Libye, M. René-Jean Dupuy a rendu, le 27 novembre
1975, une sentence préliminaire sur la compétence dans laquelle il a rejeté, en se
référant au principe d’autonomie, la thèse du Gouvernement libyen selon
laquelle la nationalisation ayant mis à néant les contrats de concession, cet effet
devait s’étendre aux clauses compromissoires qu’ils contenaient. De même
encore M. Sobhi Mahmassani, arbitre unique dans l’affaire LIAMCO c. Libye108,
a déclaré dans sa sentence du 12 avril 1977 qu’ « il est généralement admis en
pratique et en droit international qu’une clause d’arbitrage survit à la résiliation
unilatérale par l’état du contrat où elle figure et qu’elle reste en vigueur même
postérieurement à cette résiliation ». C’est là l’un des effets principaux de
l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal.

B- L’accentuation du principe par la sentence


rendue à Zurich

Il est lieu encore de signaler la sentence n° 2476 de la CCI, rendue en


1976, par un Tribunal Arbitral siégeant à Zürich109, qui a tranché un litige relatif
au contrat de licence et opposant une entreprise suisse demanderesse à une
entreprise italienne défenderesse. Cette dernière allègue que le tribunal arbitral
est incompétent pour un double motif : Elle déduisait tout d’abord d’une
prétendue nullité du contrat constituant le fondement de la demande de la partie
108
LIAMCO v. The Government of the Libyan Arab Republic, 12 avril 1977, YCA 1981, at 89 et seq. traduit en
français dans la revue de l’arbitrage 1980, p.p 132-191, avec le commentaire de Brigitte Stern « Trois arbitrages,
un même problème, trois solutions ».
109
Sentence rendue dans l’affaire n° 2476 en 1976, journal de droit international n°4, 1977, p.936 s.

53
suisse celle de la clause d’arbitrage qu’il contenait. Elle ajoutait qu’une
intervention arbitrale se serait heurtée, en tout état de cause, à la compétence
exclusive des tribunaux italiens s’opposant à ce que soit reconnue toute force
exécutoire à la sentence susceptible d’être rendue. Le Tribunal Arbitral a écarté
les premières allégations par la formule suivante : « Elle (la défenderesse) a
contesté… la compétence du Tribunal Arbitral, faisant valoir spécialement que
le contrat de licence était non avenu, son consentement ayant fait défaut, du fait
du profond désaccord existant entre les parties sur les bases mêmes du contrat,
ou étant pour le moins vicié. En conséquence, la défenderesse a prétendu que la
clause d’arbitrage à laquelle se référait la demanderesse ne pouvait avoir aucun
effet.
• « Conformément à l’article 13, §4, du Règlement de Conciliation et
d’Arbitrage de la CCI, en vigueur au 1er juin 1955, lequel correspond à
l’article 8, §4, du nouveau Règlement de la Cour d’Arbitrage en vigueur au
1er juin 1975, la prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat
n’entraîne pas, sauf stipulation contraire, l’incompétence de l’arbitre.
• « S’il retient la validité de la clause d’arbitrage, ce dernier reste compétent,
même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat pour déterminer les droits
respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions.
• « le Tribunal Arbitral se reconnaît donc compétent, pour connaître du présent
litige, après avoir constaté qu’aucune stipulation de l’accord des parties ne
s’oppose à l’affirmation de sa propre compétence et ce, d’autant que le défaut
et les vices de consentement allégués par la défenderesse ne concernent en
rien la clause d’arbitrage, n’affectant que le fond même du contrat.
• « Cette solution ne correspond pas seulement au Règlement de la Cour
d’Arbitrage de la CCI, mais aussi au droit suisse qui, ainsi que l’a exposé fort
justement la demanderesse dans ses conclusions en réplique, affirme que la
nullité du contrat principal n’a aucune incidence sur la validité de la clause
d’arbitrage ».

54
C- Le maintien de la position de la
jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c.
NIOC

La jurisprudence arbitrale a continué de confirmer le principe


d’autonomie de la clause compromissoire, c’est le cas de la sentence rendue à
Copenhague le 14 janvier 1982 par le professeur Gomard dans l’affaire Elf c.
NIOC qui consacre également à ce principe de substantiels développements110.
L’arbitre était appelé à statuer sur un litige relatif à un contrat dans lequel il était
convenu « que le tribunal arbitral ou l’arbitre unique, pour rendre sa sentence, ne
sera en aucune façon tenu au respect d’une règle de droit spécifique, mais aura
le pouvoir de fonder sa sentence sur des considérations d’équité et sur les
principes de droit généralement reconnus, en particulier le droit international ».

Le contrat prévoyait par ailleurs que faute d’accord entre les parties, le
siège et la procédure de l’arbitrage seraient déterminés par l’arbitre. Celui-ci
décida que Copenhague serait le lieu de l’arbitrage et que le droit procédural
danois serait applicable à la procédure. Mais, il considéra que les questions de la
« compétence-compétence » et de l’autonomie de la clause d’arbitrage devaient
être tranchées selon la lex contractus, telle que définie dans la clause précitée.
Sur ce fondement, l’arbitre a déclaré que « l’autonomie d’une clause d’arbitrage
est un principe de droit international qui a été régulièrement appliqué dans les
décisions rendues dans des arbitrages internationaux, dans les écrits des auteurs
les plus compétents en arbitrage international, dans les règlements d’arbitrage
adoptés par des organisations internationales et dans des traités. Egalement dans
des maints pays le principe fait partie du droit national de l’arbitrage ».

110
Ad Hoc-Award of January 14, 1982, Elf Aquitaine Iran (France) v. National Iranian Oil Company, YCA
1986, at 97, 102 et seq. traduit en français dans la revue de l’arbitrage (1984) pp. 401-421, avec le commentaire
de Ph. Fouchard.

55
L’arbitre en a conclu que « la clause d’arbitrage lie les parties et peut
poursuivre ses effets sans que sa force soit diminuée par l’allégation de la
société défenderesse selon laquelle la convention, globalement, est nulle et non
avenue ab initio ».

De nombreuses autres sentences ont, de la même manière, affirmé le


principe de l’autonomie de la clause compromissoire. On peut dès lors conclure
qu’une large pratique arbitrale reconnaît et applique le principe d’autonomie de
la clause compromissoire par rapport au contrat principal en tant que règle
matérielle du commerce international111.

Conclusion de Chapitre I :

Cette tendance actuelle de la reconnaissance, et de la consécration de


principe par plusieurs ordres juridiques étatiques, invoque la conscience des
législateurs de plusieurs Etats de l’essor qu’a connu l’arbitrage, et l’adoption de
principe de l’autonomie de la clause compromissoire n’est qu’une solution
propre à faire de l’arbitrage le mode de résolution ordinaire des litiges
commerciaux internationaux.

Ainsi, la compétence de l’arbitre a été affermie par cette consolidation de


principe dans la plupart des droits étatiques. Par conséquent, l’arbitre n’est pas
incompétent du seul fait de la nullité éventuelle du contrat principal. Mais, il
s’est vu octroyer le pouvoir de statuer sur la validité de sa propre investiture.
111
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p.223,
224.

56
Ces solutions illustrent cette optique à poser des règles matérielles
spécifiques et adaptées à l’arbitrage international, dont le but évident est de
renforcer l’efficacité du système. Ainsi, l’autonomie de la clause
compromissoire, solution qui s’impose à titre de règle matérielle dans certains
droits, favorise la sécurité des transactions en assurant le respect de la parole
donnée112.

L’arbitre devait également bénéficier d’une compétence de principe, qui


permette d’assurer un règlement unitaire du contentieux, soumise à un nombre
d’exceptions le plus limité possible. A ce titre, l’implication de réglementations
internationalement impératives dans le litige ne devait pas constituer un obstacle
systématique à l’arbitrage, sous peine de conduire à un blocage ou, à tout le
moins, à un émiettement du contentieux.

CHAPITRE II : L’ordre public : restriction ou


extension du principe de l’autonomie de la clause
compromissoire

La reconnaissance de ce principe par plusieurs sources privées et


publiques, internes et internationales, nous donne l’impression qu’il n’y a aucun
obstacle à son application. On pense même que ce pouvoir accordé à l’arbitre de
statuer sur sa propre compétence et de trancher la validité de la clause
compromissoire, est absolu.

Ce constat purement libéraliste se heurte à des règles dites de protection,


ou d’intérêt général, autrement dit, cette autonomie de la clause compromissoire

112
C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université
de Paris I, Dalloz, 2000, n° 73.

57
par rapport au contrat principal n’est pas totale, puisque la nullité de ce dernier
peut entraîner de même coût celle de la clause compromissoire. Cette situation
se présente lorsque l’objet du contrat principal concerne une question d’ordre
public ou de lois de police, que le litige qui peut naître de cet acte ne peut pas
être tranché par une justice privée, ce qui aboutit en conséquence à une
incompatibilité entre « l’arbitrage, justice privée et l’ordre public »113.

Cette restriction à l’applicabilité de ce principe, peut s’expliquer


naturellement par l’inarbitrabilité de certains litiges impliquant l’ordre public
international, cette question est prévue dans la plupart des règlements
d’arbitrage, ainsi que les différents textes législatifs intéressant cette matière, et
c’est le cas de notre code de procédure civile marocain de 1974, toujours en
vigueur, où notre législateur dans l’article 306 a prohibé de compromettre dans
des droits dont on a pas la libre disposition, et il a cité sept matières intéressant :

• les dons et les legs d'aliments, de vêtements et de logements;


• les questions concernant l'état et la capacité des personnes;
• les questions intéressant l'ordre public et notamment:
• litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime de droit
public;
• litiges mettant en cause l'application d'une loi fiscale;
• litiges mettant en cause des lois relatives à la taxation des prix, au cours
forcé, au change et au commerce extérieur;
• litiges concernant les nullités et la dissolution des sociétés.

Le projet de code de l’arbitrage n’a pas changé la donne, seulement, au


lieu d’être plus précis que l’article 306 de code de procédure civile, il a englobé
tous ces droits en un alinéa, en disposant dans l’article 2 4) « et plus
généralement toutes les matières qui intéressent l’ordre public ».
113
P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, Fasc.1024, Litec, 1986, p.2 ;

58
A cet égard, toutes les personnes capables peuvent compromettre sur les
droits dont elles ont la libre disposition, la seule restriction se détermine dans les
questions qui touchent à l’ordre public prévu.

Cette restriction à l’application de notre principe est invoquée également


par la cour de cassation française, lorsqu’elle prévoit qu’ « en vertu d'une règle
matérielle du droit de l'arbitrage international, la clause compromissoire est
indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou
par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des
règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la
commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi
étatique » 114.

Ceci implique que tant que le droit est indisponible, il est impossible de
recourir à l’arbitrage. La disponibilité d’un tel litige s’apprécie d’après la loi
applicable au fond de litige. Ce qui nous amène à constater, que la loi étrangère
régissant la convention d’arbitrage n’aurait qu’une incidence limitée sur le
régime exact de l’arbitrabilité, au regard de l’ordre public marocain, dans la
mesure où les systèmes de droit peuvent se faire, de la libre disposition, des
droits subjectifs. Ceci peut avoir comme impact l’invalidité de la convention
d’arbitrage au motif que la loi applicable au fond du litige tient les droits en
question pour indisponibles et donc inarbitrables. C’est encore une raison qui
explique qu’il a parfois été jugé opportun de ne pas recourir au critère de la libre
disponibilité des droits pour fixer les frontières de l’arbitrabilité, mais au
contraire d’utiliser le critère du caractère patrimonial du litige retenu par le droit
fédéral suisse, ce qui revient à dire la même position adoptée par le projet du
code d’arbitrage dans l’article 2 1) qui dispose « Toutefois, on ne peut

114
Ch. Civ. 1, 30 mars 2004, « la société française Uni-Kod c/ la société russe Ouralkali », www.lexinter.net.

59
compromettre : dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des
contestations d’ordre pécuniaire » 115.

Par ailleurs, les arbitres se sont très tôt reconnu le pouvoir de prononcer la
nullité d’accords violant des règles impératives, ou d’ordre public. C’est
l’obstacle tiré de l’incidence de la nullité du contrat principal sur l’investiture de
l’arbitre qui a été, sous l’effet des doctrines de l’autonomie de la clause arbitrale
et de la compétence-compétence, le plus rapidement levé. Ainsi, les arbitres ont
décidé que la nullité de contrats entachés de pratiques corruptives ne s’étendait
pas à la clause arbitrale, en raison de la séparabilité de cette dernière et, qu’en
conséquence, ils étaient compétents pour prononcer cette sanction.

Cependant, il pouvait être soutenu que ces sentences n’avaient qu’une


portée limitée. En effet, le plus souvent, les arbitres n’y ont pas raisonné en
termes de lois de police et n’ont pas mis en œuvre des règles d’ordre public
étatiques. Dans le domaine de la corruption, compte tenu de la réprobation
générale dont cette pratique fait l’objet et de la simplicité apparente des
solutions à mettre en œuvre, les arbitres ont tendance à invoquer l’application
directe d’un ordre public véritablement international116. Par ailleurs, il a pu être
remarqué que les arbitres justifiaient peu le pouvoir qu’ils octroyaient, ou que
les justifications données étaient peu convaincantes. Aussi, la question de
l’application par l’arbitre de règles impératives d’origine étatique pouvait rester
posée.

Pour illustrer ces règles restrictives à l’autonomie de la clause


compromissoire, on se référera aux limites citées par « H. Gaudemet-Tallon

115
Article 177 de la loi fédérale suisse du 17 décembre 1987 sur le droit international privé, C.P. Reynaud : « La
nouvelle loi suisse et le droit de l’arbitrage international. Réflexions de droit comparé », revue de l’arbitrage,
1989, p. 395.
116
C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université
de Paris I, Dalloz, 2000, n° 939.

60
dans son commentaire de l’arrêt Dalico »117, qui sont d’une part les règles
impératives du droit français, et d’autre part l’ordre public international. Notre
étude s’orchestrera autour de deux axes : le premier axe concernera les règles
impératives expressément citées par le projet de code d’arbitrage qui sont les
règles relatives au statut personnel, et les litiges intéressant l’Etat, les
collectivités locales, et les établissements publics à caractère administratif, dit
des règles impératives traditionnelles (section I), et le second axe se focalisera
sur les règles impératives d’ordre économique (section II).

Section I : les règles impératives traditionnelles comme


obstacle à l’arbitrabilité

Ces règles restrictives de l’autonomie de la clause compromissoire, ou


plus généralement de la libre disposition des droits, portent essentiellement sur
le statut personnel (§1), ainsi que les litiges intéressant les personnes morales
d’ordre public (§2).

§1 les matières relevant du statut personnel et


l’arbitrabilité

Il convient de relever deux questions cruciales, constituant une entrave à


l’autonomie de la clause compromissoire, d’une part les questions d’état, et droit
de la famille (A), et d’autre part les questions de capacité (B).

A- Les questions d’état et droit de la famille

Elles comprennent tout ce qui permet d’individualiser juridiquement les


personnes par rapport à l’Etat (la société) : le fait d’être vivant ou mort, l’âge, le
sexe, la nationalité, la situation familiale (filiation, mariage, divorce). Et selon P.

117
H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage
n°1-1994, p.124.

61
Ancel, ces questions sont « le noyau dur de l’exclusion de l’arbitrage »118. À ces
éléments de fonds suscités par l’état des personnes, il convient d’adjoindre les
questions relatives à la constatation de cet état (l’organisation de l’état civil).

Tous ces droits sont jugés inarbitrales par l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage, ainsi que l’article 306 de code de procédure civile marocain, parce
que les droits en cause sont indisponibles. On ne peut, dès lors, recourir à
l’arbitrage pour divorcer ou trancher la question de la nullité d’un mariage. On
ne peut davantage soumettre aux arbitres une action de désaveu119. En revanche,
si les litiges suscités par l’état des personnes et les relations familiales dans leur
dimension personnelle sont inarbitrales, il reste possible pour l’arbitre de
trancher les conséquences patrimoniales ou les droits pécuniaires qui découlent
de l’état des personnes. De tels droits pourraient être disponibles et faire l’objet
d’un arbitrage, c’est ce qu’on peut retenir de l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage120, ce qui n’est pas le cas de chapitre VIII de livre VI de code de
procédure civile, ce qui implique, l’évolution tranchante de droit marocain dans
l’intégration de l’arbitrage dans nos conflits, ainsi que son alignement aux
principaux usages de commerce international. A cet effet, il demeure possible de
saisir les arbitres d’une question d’intérêts pécuniaires liée à une question d’état
sauf à réserver le jugement de cette dernière aux juges étatiques et à obliger les
arbitres à surseoir à statuer si la décision n’est pas intervenue sur ce point121. Il
est même possible que le principe d’un droit pécuniaire soit indisponible, par
exemple, les questions relatives aux pensions alimentaires ; cela ne devrait
cependant pas rendre impossible le recours à l’arbitrage quant au mode de
règlement ou la quotité d’une pension alimentaire. Il s’agirait d’un exemple de
droits dérivants d’une situation indisponible mais qui deviendraient disponibles
118
P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, Fasc.1024, Litec, 1986, p.8
119
P. Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.102.
120
Article 2 de projet du code de l’Arbitrage : « Toutefois, on ne peut compromettre :
1. Dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en
découlent. »
121
Op.Cit. P. Ancel, p.9, P. Meyer, p.103.

62
dans certains de leurs effets. Lorsque l’arbitrage a un caractère international, au
sens du droit international privé, et que le caractère disponible du droit doit
s’apprécier en fonction d’une loi étrangère, en principe la loi régissant le fond du
litige, il doit pouvoir être donné effet aux conceptions qui considèrent comme
arbitrales certains litiges intéressant le droit de la famille, même dans sa
dimension personnelle. Ainsi, si la loi personnelle applicable aux intéressés
admet l’arbitrabilité des litiges relatifs à la garde des enfants, il devrait pouvoir
être donné effet à la convention d’arbitrage intervenue dans ce domaine, et de la
découle également la restriction au principe de l’autonomie de la clause
compromissoire, puisque la validité de la convention d’arbitrage dépend de
l’admission d’une loi étrangère de l’arbitrabilité d’un litige relevant de droit
personnelle.

B- Les questions de capacités

L’un des questions exclues de l’arbitrage selon le projet du code de


l’Arbitrage est la capacité. Cette prohibition trouve pour principal motif, la
protection de l’incapable d’une justice privée considérée aléatoire, puisqu’ on ne
connaît pas la nature de la loi que peut appliquer l’arbitre qui penche pour
l’application des règles matérielles, ce qui peut constituer une atteinte aux règles
de protection prévues par le législateur, c’est le motif qu’on peut relever pour
l’exclusion de cette question de la compétence arbitrale. Toutefois, il est
possible de soumettre à l’arbitrage un litige concernant un mineur, sous réserve
de respecter le règles de capacité et de pouvoirs122.

Par ailleurs, la convention d’arbitrage est un contrat sui generis, « un


contrat dans le contrat », qui stipule, pour les parties contractantes, une
obligation de faire, celle de porter un litige à la juridiction d’un tribunal arbitral.
122
Op.Cit. P. Ancel, p.9

63
Suivant la règle classique en droit international privé, la capacité de contracter
est régie par la loi personnelle.

Les incapacités qui entrent dans le statut personnel sont celles que prévoit
la loi nationale. Il convient de distinguer entre les capacités légales, c'est-à-dire
attachées à un fait ou un acte comme la minorité ou le mariage, et les incapacités
judiciaires, qui sont subordonnées par la loi à la constatation en justice d’un état
de fait comme, par exemple, l’altération des facultés mentales. L’ensemble des
incapacités légales et judiciaires est soumis à la loi personnelle, c’est ce qu’à
décider la Cour de cassation française dans l’arrêt Galakis123.

Si l’incapacité est prononcée par un jugement étranger, ce jugement sera


reconnu au Maroc s’il a respecté la loi personnelle de la personne frappée de
cette incapacité.

Il convient juste de souligner que la soumission de la capacité de


contracter à la loi personnelle a été reprise par les conventions internationales en
matière d’arbitrage.

La convention de New York, dans son article 5-1, a)124, permet de refuser
la reconnaissance de l’exécution d’une sentence si les parties à la convention
d’arbitrage « étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une

123
Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, arrêt Galakis, recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note Robert ; journal du droit
international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman
.
124
Implicitement la convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales a
soumis la capacité des parties en présence d’une convention d’arbitrage à la loi personnelle :
Article 5 : « 1. La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre
laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et
l’exécution sont demandées la preuve:
a. Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une
incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée
ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».

64
incapacité ». La convention européenne de 1961 a repris la même solution dans
ses articles 6-2125, et 9-1, a)126.

En fait, L’arbitre dépourvu, de la lex fori pour appliquer la loi personnelle,


risque d’être dans l’embarras pour apprécier la capacité de chaque partie. C’est
pourquoi, il est souhaitable de recourir à la jurisprudence Lizardi de la Cour de
cassation française127. Il s'agissait d'un mexicain âgé de 21 ans qui veut passer un
acte de commerce en France (acheter des marchandises à un commerçant
français). Mais il ne paie pas ses achats et lorsque le commerçant agit en
paiement, il invoque la nullité de l'acte puisque sa loi nationale mexicaine ne le
reconnaît pas capable, la majorité mexicaine étant fixée à 26 ans. Le juge
français va appliquer la théorie de l'apparence car le commerçant français
pouvait légitimement croire en la majorité du mexicain parce que même en
vérifiant l'identité de la personne et sa date de naissance, il était capable, s'il
avait été français. Comme on peut le constater, cet arrêt a apporté une limite

125
La convention européenne de 1961 a soumis la validité de la convention d’arbitrage à la loi qui régit la
capacité des personnes, c'est-à-dire, l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage sont soumis à la loi
personnelle des parties :
Article 6-2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les
tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est
applicable et en ce qui concerne les autres questions :
(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;
(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la question
est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue,
selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la
convention d'arbitrage si, selon la loi du for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage. »
126
La convention européenne a consolidé la position adoptée par la convention de New-York et soumis la
validité de la convention d’arbitrage à la loi personnelle des parties :
Article 9-1, a) : « 1. L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale régie par la présente
Convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution dans un autre Etat contractant
que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et
ce pour une des raisons suivantes :
(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une
incapacité, ou ladite convention n'est pas valable en vertu de !a loi à laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut
d'indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue. »
127
L’arrêt Req. 16 juin 1861 – arrêt Lizardi : un mexicain était mineur selon sa loi nationale alors qu'il avait 22
ans. Il a acheté des bijoux d'une certaine valeur à un bijoutier qui ne pouvait pas imaginer que le mexicain était
mineur. La loi applicable étant la loi mexicaine, la solution paraissait choquante. Le bijoutier était de totale
bonne foi. C'est pourquoi la Cour de Cassation a considéré que Lizardi ne pouvait pas opposer sa minorité et que
l'acte devait être considéré comme valable, ce qui peut être interprété comme une application de la théorie de
l'apparence en droit international privé. Selon cette théorie, on peut valider des situations juridiques créées sous
l'empire d'une erreur légitime, http://members.fortunecity.com/jusdo/id93.htm.

65
d’application à la loi personnelle, sur le fondement de l’ignorance excusable de
la loi étrangère. L’incapacité ne pourrait être opposée à celui qui a contracté de
bonne foi, sans légèreté ni imprudence, avec une personne capable au regard de
la loi nationale.

On a pu remarquer que la solution de la Cour de cassation n’anéantit pas


le principe de la soumission de la capacité à la loi nationale, car l’ignorance de
la loi étrangère ne sera pas toujours excusable. D’ailleurs, cette ignorance ne
pourrait être invoquée que pour des actes importants, notamment le contrat de
commerce international qui comporte une clause compromissoire. Il reviendrait
à l’arbitre d’apprécier s’il doit ou non tenir compte de l’incapacité de l’une des
parties selon sa loi personnelle, et si l’autre partie a contracté dans une ignorance
excusable de l’incapacité128.

§2 La situation des litiges impliquant les


personnes morales d’ordre public

Certaines raisons poussent à l’interdiction de l’arbitrage dans des litiges


impliquant les personnes morales d’ordre public (A), en revanche, l’implication
de l’Etat dans le commerce international, et ses rapports avec des personnes
privées intervenant dans le commerce international aboutissent à l’admission de
l’arbitrabilité de ces litiges, et de soumettre ces personnes morales d’ordre
public à exécuter leur engagement, comme des personnes privées de droit
international privé (B).

A- Les motifs entravant l’arbitrabilité de ces


litiges

D’après le projet du code de l’Arbitrage, il s’agit de l’Etat, les


collectivités locales, ainsi que les établissements publics à caractère
128
M. Boisséon : Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p.497, 498.

66
administratif. Tous les litiges impliquant ces personnes ne peuvent pas être
soumis à l’arbitrage, ou autrement dit, on ne peut pas compromettre dans ces
litiges, c’est ce qui relève de l’alinéa 3 de l’article 2 de projet du code de
l’Arbitrage129. Par ailleurs, ce qu’ on constate, c’est que cette prohibition n’est
pas citée dans l’article 306 de code de procédure civil, et ce n’est pas le cas de
l’article 2060 de code civil français130 qui a au moins mentionné les collectivités
locales et les établissements publics, mais qui n’a pas évoqué l’Etat, ce qui a
déclenché la critique de la doctrine française, estimant que cette omission est
une maladresse de rédaction, et que le législateur n’a pas entendu modifier la
solution ancienne sur ce point131. Toutefois, on peut atténuer cette omission de la
part de législateur marocain par la mention de toutes les questions intéressant
l’ordre public, et parmi elles notamment, les litiges intéressant l’Etat, les
collectivités locales, ainsi que les établissements publics.

Cette question n’est pas de capacité, mais de pouvoir. En effet, la Cour de


cassation française, par des arrêts du 14 avril 1964 et du 2 mai 1966, a énoncé
que « l’interdiction faite à l’Etat et aux établissements publics de recourir à
l’arbitrage… ne soulève pas un problème de capacité au sens de l’article 3,
alinéa 3 du Code civil »132.

En fait, le fondement de cette prohibition réside essentiellement dans le


caractère d’ordre public de la compétence des juridictions administratives, ce

129
Article 2 : « Toutefois, on ne peut compromettre :
3. Dans les litiges intéressant l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics
à caractère administratif, à l’exception des contestations découlant de rapports internationaux
d’ordre économique, commercial ou financier régis par le chapitre troisième du présent code. »
130
Article 2060 (L. no 72-626 du 5juill. 1972) On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité
des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les
collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent
l’ordre public.
(L. no 75-596 du 9 juillet 1975) «Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et
commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.»
131
P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, 1986, Fasc.1024, Litec p.11.
132
Cass. Civ. 1re, 14 avril 1964 : Recueil Dalloz Sirey., 1964, p. 637, note Robert ; journal du droit international,
1965, p. 646, note Goldman ; Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis : Recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note
Robert ; journal du droit international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman. M.
de Boisséson : Le droit de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p.498.

67
qui rejoint le principe de l’immunité de juridiction de l’Etat. C’est la
justification traditionnelle qui était invoquée en 1893 par le commissaire du
Gouvernement français Romieu : « les ministres ne peuvent pas remettre aux
mains des arbitres la solution d’une question litigeuse parce qu’ils ne peuvent
pas se dérober aux juridictions établies ». Mais derrière cette première
justification, en apparaît une autre, plus fondamentale : c’est que la personne
publique, par ses actions, met en jeu les intérêts supérieurs de la collectivité.
Comme l’’écrivent MM. Robert et Moreau : « l’ordre public s’attache aux actes
de tout organisme qui détient une partie de celle-ci. Par-là même, la matière
« intéresse l’ordre public »133.

Cette prohibition se justifie également, en ce que le recours de l’Etat à


l’arbitrage est incompatible avec sa souveraineté, car il aboutit à conférer à des
particuliers le pouvoir de trancher des questions qui concernent cette
souveraineté. Il résulte de cette thèse que la signature d’une convention
emportant obligation de se soumettre à des arbitres de droit privé (il n’est pas
question ici de l’arbitrage classique de droit international public, qui intervient
entre Etats) serait contraire à la souveraineté de l’Etat. Cette thèse est en général
exprimée en termes d’immunité de juridiction qui se rallie aux thèses bien
connues sur la souveraineté permanente des Etats sur leurs ressources naturelles,
qui ne sont peut-être elles-mêmes que le reflet du vieux principe de
l’inaliénabilité du domaine de la Couronne.

A l’égard de l’arbitrage, ce moyen paraît avoir été régulièrement rejeté


et, en définitive, pour des raisons qui ressortissent à la théorie générale du droit
et, partiellement en tout cas, au droit international public. Au même titre que le
droit de conclure des traités et, partant, celui d’assumer des obligations envers
d’autres Etats, la souveraineté, loin d’être un obstacle à la conclusion d’accords

133
P. Ancel Op.cit, p.10.

68
avec des particuliers en est au contraire le fondement. C’est ce qui ressort d’une
sentence rendue par un arbitre anglais en 1974134.

Un autre argument peut être avancé, il s’agit de la dignité d’un Etat


souverain qui interdirait de soumettre à d’autres qu’à ses propres tribunaux les
litiges auxquels il est partie. C’est en vertu de cette proposition que la Charte des
droits et des devoirs économiques des Etats, adoptée par l’Assemblée Générale
des Nations Unies le 12 décembre 1974 (article 2.2.c.), mais dont la
jurisprudence arbitrale n’admet pas qu’elle exprime l’état actuel du droit
international public, affirme que tout litige relatif aux conséquences des mesures
de nationalisation prises par les Etats devrait être soumis aux tribunaux de cet
Etat et jugé en application de son droit interne. On en retrouve l’écho, mais à
vrai dire avec une justification différente dans la doctrine Calvo135 des Etats
d’Amérique latine.

B- L’admission de l’arbitrabilité des litiges


impliquant les personnes morales d’ordre
public.

Ces raisonnements au dessus ont été rejetés par les sentences qui ont eu à
en connaître. On peut donc considérer aujourd’hui comme établi que la
souveraineté de l’Etat non seulement ne fait pas obstacle à la conclusion d’une
convention d’arbitrage, mais surtout qu’elle en est le fondement, au même titre
que le principe de l’autonomie de la volonté pour les entreprises et les
particuliers. C’est dans ce sens que se prononçait déjà, il y a une quinzaine

134
L’arbitre anglais dispose: « I must admit that I have found some difficulties to follow a line of reasoning that a
state, just because of its supreme position and qualities, should be unable to give a binding promise. The
principle of pacta sunt servanda is generally acknowledged in international law and it is difficult to see any
reason why it should not apply here. A sovereign state must be sovereign enough to make a binding promise
both under international law and municipal law. », B. Oppetit, “Les Etats et l’arbitrage international: esquisse de
systematisation”, revue de l’arbitrage n° 4, 1985, p. 519.
135
Carlos Calvo dans Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América (Droit international
théorique et pratique de l'Europe et des Amériques). La doctrine Calvo propose d'interdire l'intervention
diplomatique avant que tous les recours locaux aient été essayés.

69
d’années, une importante sentence C.C.I. : « l’ordre public international
s’opposerait avec force à ce qu’un organe étatique, traitant avec des personnes
étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le voulant, une
clause d’arbitrage qui met en confiance le co-contractant et puisse ensuite, que
ce soit dans la procédure arbitrale ou dans une procédure d’exécution, se
prévaloir de la nullité de sa propre parole. »136. Ce que pense M. Fadlallah, « Ce
que l’Etat ne peut pas faire c’est de souscrire une clause non-conforme à son
droit, ne pas informer le cocontractant de cette violation, et l’ayant mis en
confiance, invoquer cette violation pour se soustrairai à l’arbitrage »137, de plus
la sentence rendue par M. André Panchaud évoque que rien ne permettrait
d’admettre que le droit de l’Etat partie allait au-delà de ce que l’arbitre appelle
« le droit commun » en cette matière, ce qui l’a conduit à prononcer que lorsque
l’Etat en question s’engageait selon les formes du droit privé pour une fin
purement commerciale, il pouvait compromettre pour les litiges relatifs à ces
engagements138.

Les mêmes considérations jouent à l’encontre du retrait unilatéral de la


clause d’arbitrage qu’opérerait, selon des thèses assez fréquemment présentées
en l’arbitrage, l’annulation ou la révocation du contrat ou de la concession qui la
contient. Ce moyen qui réapparaît périodiquement dans les arbitrages relatifs à
des contrats d’Etat, paraît avoir été toujours rejeté, en raison de l’autonomie de
la clause compromissoire. Les exemples les plus connus sont les sentences
Framatome et Elf Aquitaine c/ Iran139, et les sentences libyennes Texaco c.
Libye, LIAMCO c. Libye et BP c. Libye140.

136
Sentence C.C.I. n° 1939, journal du droit international, 1975, p. 915 et obs. Y. Derains ; du même auteur, « Le
statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales », revue de l’arbitrage, 1973, p.
122, 145. revue de l’arbitrage, 1985, p. 535.
137
I. Fadlallah : « L’ordre public dans les sentences arbitrales », recueil des cours de l’Académie de droit
international de la Haye, 1994, p. 407. J.B. Racine : « L’arbitrage commercial international et l’ordre public »,
L.G.D.J., 1999, p.226.
138
Revue de l’arbitrage, 1985, p. 532, 533.
139
Framatome c/ Atomic Energy Organisation of Iran, Sentence du 30 avril 1982 sur la compétence, journal du
droit international, 1984, p. 58, 72 ; Bruno Oppetit, « Arbitrage et contrats d’Etat », Op.cit, p. 37-57.
140
Supra. p. 52, 53, sentences précitées.

70
Ce sont ainsi les exigences de bonne foi en affaires qui incitent l’Etat a
respecté son engagement. Ce qui paralyse les dispositions de droit interne
interdisant la participation de l’Etat à l’arbitrage. Et c’est la position adoptée par
le Professeur Gomard dans la sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., lorsqu’il a
rejeté le moyen avancé par N.I.O.C. (National Iranian Oil Company) en vertu de
laquelle l’Etat ou l’entreprise étatique déjà signataire d’une clause
compromissoire ne pourrait participer à l’arbitrage que moyennant une décision
spéciale l’y autorisant. Faute de cette autorisation, qui ne peut intervenir qu’une
fois le litige né, l’arbitrage deviendrait impossible. C’est ce qui ressort de
l’article 139 de la Constitution actuelle de l’Iran qui subordonne la soumission
d’un différend entre une entreprise iranienne et une entreprise étrangère à
l’autorisation préalable du Conseil des Ministres et à l’approbation du
Parlement. Et il a considéré, qu’en droit international un Etat est lié par les
conventions d’arbitrage souscrites par lui et qu’il ne peut pas les abroger
unilatéralement par des dispositions de droit interne141. La même solution a été
retenue dans la sentence Framatome.

La jurisprudence française n’a pas contredit toutes ces sentences, à cet


égard l’arrêt Galakis142qui pose la question de l’aptitude de l’Etat et des
personnes publiques à compromettre, a exclu l’application des prohibitions du
droit interne aux opérations du commerce international. On peut tirer deux
conclusions de cet arrêt :

 La première est que l’application de la règle exprimée dans l’arrêt

Galakis n’est peut être pas limitée, en droit français de l’arbitrage international,

141
Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982, revue de l’arbitrage, 1984, p. 401 et s. ; Ph.
Fouchard, « L’arbitrage Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C. », ibid., p. 333-359. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show_document.php. Site s’intéressant aux
recueils des textes relatifs à l’arbitrage.
142
Cass. 1ère, civ., 2 mai 1966, revue de l’arbitrage, 1966.99, et chronique, 1966.93. http://www.oec-
paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf.

71
à l’Etat français et à ses entreprises, mais qu’elle serait appliquée également à
l’égard d’Etats étrangers.
 La seconde est de considérer que rien ne s’oppose à ce que la
règle matérielle du droit international privé français exprimée dans cet arrêt soit
accueillie dans d’autres systèmes juridiques , sinon même qu’elle soit considérée
comme exprimant en France un principe juridique à caractère véritablement
international.

Ces solutions ont été également retenues par le Tribunal de première


instance de Tunis dans une affaire S.T.E.G.143.

Par ailleurs, l’Institut de droit international dans sa session de Santiago de


Compostela de 1989, a interdit aux Etats, aux entreprises étatiques, ou les entités
étatiques a invoqué leur incapacité de conclure des conventions d’arbitrage pour
qu’ils résistent à l’arbitrage à lequel ils se sont engagés144. De plus, il a disposé
que la soumission d’une entreprise étatique à l’arbitrage ne suppose aucune
autorisation de la part de l’Etat145. Ce que n’admis pas le droit allemand qui
exige le consentement du Ministère des Finances pour qu’une entreprise étatique
exécute une convention d’arbitrage146.

Ce qui révèle une large admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant


les Etats et les personnes publiques dans le cadre de commerce international.

143
Supra. p. 28.
144
Article 5 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « A State, a
state enterprise, or a state entity cannot invoke incapacity to arbitrate in order to resist arbitration to which it has
agreed ». Cet article impose à l’Etat de ne pas invoquer son incapacité pour résister à l’arbitrage qu’il a concerté
à la première fois.
145
Article 7 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « Agreement
by a state enterprise to arbitrate does not in itself imply consent by the State to be a party to the arbitration».
146
Revue de l’arbitrage, 1985, n°4, p. 529. L’autorisation d’arbitrage donnée par une autorité Etatique n’est pas
nécessaire pour qu’une entreprise Etatique exécute une convention d’arbitrage qu’elle a conclue.

72
Section II : Les règles impératives d’ordre public
économique comme entrave à l’arbitrabilité

Il s’agit des règles que le législateur a imposées pour préserver le tissu


économique national contre les atteintes des opérateurs étrangers, et aussi des
opérateurs économiques nationaux, elles englobent de droit de la concurrence, le
droit de la propriété industrielle et commerciale, le droit financier au sens large
(banque, bourse, droit des sociétés), le droit des relations économiques avec
l’étranger (douane, change). La violation de ces normes est considérée
également une violation de l’ordre public international. Ce qui impose à l’arbitre
de sanctionner leur violation en tant que garant de l’ordre public réellement
international147.

En revanche, l’intérêt de ces règles, et leurs objectifs entravent le recours


à l’arbitrage, et la reconnaissance de certaines sentences rendues en ces
matières.

Pour illustrer ces questions, on abordera l’arbitrage et procédures


collectives (§1), l’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la
concurrence (§2), la possibilité de l’arbitrage des litiges se rapportant au droit de
la consommation (§3), ainsi que l’arbitrabilité des droits de la propriété
intellectuelle, industrielle et commerciale (§4).

§1 L’arbitrage et procédures collectives

La procédure collective est ouvert dans l’intérêt de maintien de l’activité


de l’entreprise, de sauvegarde de l’emploi, et d’apurer le passif pour rembourser
les créanciers de l’entreprise, et c’est ce qui dispose l’article 603 de livre V de
code de commerce marocain.

147
Matthieu de Boisséson : Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN-éditions, 1990, p. 513.

73
C’est pour cette raison, que l’ouverture de la procédure collective affecte
les pouvoirs des débiteurs qui y sont soumis, de conclure ou d’exécuter certains
actes, ce qui aboutit à limiter de manière plus ou moins importante, la possibilité
de recourir à l’arbitrage afin de régler les litiges qui peuvent opposer ces
débiteurs à des tiers, il est également important d’ajouter pour mettre fin à toute
confusion, que les solutions dégagées en matière d’arbitrage interne sont
transposables à l’arbitrage international. Il a d’ailleurs été reconnu, dans
l’hypothèse d’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage
international, que « le principe de suspension des poursuites individuelles en
matière de faillite est à la fois d’ordre public interne et international »148.

Pour traiter l’arbitrabilité de ces litiges au niveau d’une instance arbitrale,


deux questions importantes se posent :

 D’une part, le tribunal arbitral doit-il soulever la question d’arbitrabilité si


les parties ne la soulèvent pas spontanément ?
 D’autre part, en fonction de quelle loi le tribunal arbitral doit-il
déterminer si le litige est ou non arbitrale ?

Notons avant tout que la solution généralement admise, notamment en


Belgique et en France, est que le fait qu’un contractant soit en faillite n’interdit
nullement à un arbitre de statuer sur les litiges nés de l’inexécution du contrat
dès lors que le litige ne trouve pas sa source dans l’application du droit des
faillites, et que ce droit n’a pas d’incidence sur la solution du litige. Dans cette
mesure, on admet que le curateur est tenu de respecter la clause d’arbitrage
conclue avant la déclaration de faillite, et que les litiges autres que ceux trouvant
leur origine directe dans la faillite puissent être soumis à l’arbitrage
postérieurement à celle-ci, moyennant le respect de certaines formalités prévues
par la lex concursus « loi de la faillite ».
148
Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 : Revue de l’arbitrage 1989, p. 473, note Ancel ; Paris, 1re suppl., 16 février 1989 :
revue de l’arbitrage, 1989, p. 711, note Ancel. M. de Boisséson, Op.cit, p.506.

74
Pour le surplus, on considère que c’est à la partie qui entend invoquer
l’inarbitrabiité d’un litige de soulever ce moyen devant l’arbitre, sauf violation
de l’ordre public international, en tous cas du pays du siège de l’arbitrage,
auquel cas l’arbitre devra se déclarer incompétent nonobstant la volonté opposée
des parties. Ainsi, si des arbitres sont saisis en Belgique d’un litige trouvant sa
source dans le droit des faillites, l’une des parties à l’arbitrage ayant été par
ailleurs déclarée en faillite en France, le caractère d’universalité de la faillite
reconnu dans les deux pays aura pour conséquence que le tribunal arbitral devra
soulever d’office la question d’arbitrabilité et conclure, par ailleurs, à
l’arbitrabilité du litige149.

Par ailleurs, en fonction de quelle loi le tribunal arbitral devra t il


déterminer si le litige est ou non arbitrale ? La règle générale est que le tribunal
arbitral doit en principe trancher la question par référence à la loi applicable à la
convention d’arbitrage. C’est la solution expressément retenue par l’article II (1)
de la Convention de New-York du 10 juin 1958150, et par l’article VI (2) de la
Convention de Genève du 21 avril 1961151.

Par ailleurs, pour plus d’éclaircissement, on considère que les limitations


de pouvoir de recourir à l’arbitrage ne touchent de manière sensible que la
149
Bernard HANOTIAU : revue de droit des affaires internationales/ IBLJ, n° 1, 1966, p. 33.
150
La convention de New-York dans son article 2 cède aux Etats contractants la reconnaissance de la convention
d’arbitrage :
Article II (2) de la convention de New-York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères, de 10 juin 1958: « Chacun des Etats contractants reconnaît la Convention écrite par laquelle les
parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou
pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant
sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. »
151
Selon la convention européenne c’est aux tribunaux qu’il appartient de déterminer la loi applicable à la
convention d’arbitrage :
Article 6 §2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l’existence ou la validité d’une convention d’arbitrage, les
tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est
applicable et en ce qui concerne les autres questions :
d) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ;
e) à défaut d’une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
f) à défaut d’indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la
question est soumise à un tribunal judiciaire il n’est pas possible de prévoir quel sera le pays où la
sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.
Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d’arbitrage si, selon la loi du for, le litige n’est pas
susceptible d’arbitrage ».

75
formation de la convention d’arbitrage après l’ouverture de la procédure (B), et
n’ont qu’un impact limité par rapport à l’exécution des conventions d’arbitrage
antérieures à la procédure collective (A).

A- La portée des conventions d’arbitrage


conclue avant le début de la procédure

Il convient de traiter l’opposabilité de la convention d’arbitrage à la


procédure collective (1), avant de faire le point sur les limites qui peuvent
affecter l’arbitrabilité du litige (2).

1- L’opposabilité de la convention d’arbitrage à la procédure


collective

Dans ce cas, le débiteur a passé un contrat contenant une clause


compromissoire avant l’ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire, avant
la cessation de paiement, ce qui nous amène à dire, que le débiteur était in bonis
lors de sa conclusion du dit contrat. En revanche, le litige de l’exécution du
contrat survient après l’ouverture de la procédure collective. Et puisque les
pouvoirs de débiteur sont limités, selon qu’il soit assisté ou non par le syndic, ou
qu’il soit remplacé par ce dernier « article 576 de livre V de code de
commerce », on se demande s’ils, le débiteur ou même le syndic, peuvent se
soumettre à l’arbitrage ou poursuivre une instance d’arbitrage en cours. Et par
conséquent, aucune contestation de la compétence du tribunal arbitral ne sera
soulevée.

Par ailleurs, la jurisprudence française reconnaît clairement l’opposabilité


de la convention de l’arbitrage à la procédure collective. C’est le cas de l'arrêt de
la Cour de cassation du 19 juillet 1982152. Dans cet arrêt, le débiteur avait passé,
152
P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives », revue de l’arbitrage, 1983, p. 264

76
alors qu'il était in bonis, un contrat contenant une clause compromissoire, puis il
avait été mis en règlement judiciaire; postérieurement au jugement déclaratif, un
litige s'était élevé au sujet de l'exécution du contrat, et le syndic, bien qu'ayant
opté pour la continuation du contrat, une contestation de la compétence de la
juridiction arbitrale était déclenchée. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris
considérant que le syndic, continuant le contrat au nom de la masse, avait estimé
que « la masse des créanciers qui peut faire des actes de commerce lorsqu'elle
exécute un contrat passé par le débiteur ou lorsqu'elle poursuit l'activité de celui-
ci, n'acquiert jamais la qualité de commerçant », en sorte que « ne pouvant elle-
même souscrire à une clause compromissoire valable, elle ne peut être tenue par
la clause compromissoire contenue dans un contrat passé par le débiteur de
soumettre à des arbitres un différend né pendant la procédure de règlement
judiciaire ». Mais, la Cour de cassation a le mérite de casser l’arrêt de la Cour de
Paris, en appliquant simplement à la clause compromissoire les principes
généraux qui régissent la continuation des contrats en cours, et sans même
prendre parti sur la situation de la masse par rapport au débiteur. « Attendu, nous
dit la chambre commerciale, que lorsque le syndic d'un règlement judiciaire ou
d'une liquidation de biens use de la faculté de poursuivre l'exécution d'un
contrat, il doit le faire avec tous les droits et obligations qui s'y attachent, ce qui
implique l'observation d'une clause compromissoire s'il en a été stipulé »153.

Cet arrêt semble rattacher la solution au fait que le syndic avait continué
le contrat dans lequel figurait la clause compromissoire. Est-ce à dire que le
respect de la clause ne s'imposerait pas si le contrat avait été repoussé par le
syndic? C'est effectivement la solution qui a été admise par la Cour de cassation
à propos d'une clause attributive de compétence154. M. Derrida critique cette
solution en faisant observer que le refus du syndic d'exécuter le contrat ne doit
pas entraîner l'exclusion des dispositions contractuelles si elles ne sont pas
153
P. Ancel, Op. cit.p. 268.
154
Req., 19 janvier 1932, D.H., 1932.113.

77
contraires à l'organisation de la procédure collective. A cet argument, qui vaut
aussi bien pour la clause compromissoire, on peut en joindre un autre, tiré de
l'autonomie de cette clause par rapport au contrat dans lequel elle est insérée. Et
la solution a été étendue par la suite aux clauses attributives de compétence155. Il
doit donc en aller de même dans le cas où le contrat est résilié par le syndic dans
le cadre d'une procédure collective. C'est que la clause compromissoire, comme
toutes les clauses de différend, occupe dans le contrat une place particulière et
peut en être facilement détachée.

En outre, un arrêt plus récent, a affirmé la compétence de l’arbitre dans


l’appréciation de sa propre compétence en cas d’ouverture d’une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire. A cet égard, la société Marta Hachette
dans son litige avec la société Reteitalia à propos d’une promesse d’achat
portant sur le capital détenu par cette dernière en cas des difficultés financières,
a contesté la compétence de tribunal arbitral pour motif que le redressement et la
liquidation judicaire rend le litige inarbitrable, et a déclaré les juridictions
françaises comme compétentes, par conséquent, elle a saisi le tribunal de
commerce de Paris qui a rejeté dans son arrêt du 20 septembre 1995156, la
demande formulée par Marta Hachette, en se référant au principe d’autonomie
de la clause compromissoire pour enfin déclarer que « le tribunal arbitral, déjà
saisi, a seul compétence pour apprécier sa propre compétence pour statuer sur
l’éventuelle applicabilité au litige des dispositions de la loi française relative au
redressement et à la liquidation judiciaires. »157.

Encore une observation d’Yves Derains, a consolidé la position adoptée


par la cour de cassation française, la seule différence à constater, c’est qu’il a
admis l’arbitrabilité des litiges concernant des contrats conclus antérieurement
155
Cass. civ., 2e, 11 janvier 1978, Gaz. Pal., 1978.1.273, note Viatte; revue trimestrielle droit civil. 1978.921,
obs. Normand
156
Paris, 20 septembre 1995, « Sté Marta Hachette c. Sté Reteitalia », revue de l’arbitrage, 1996, p. 87, note
Daniel Cohen.
157
J.B. Racine, Op.cit, p.115-116.

78
ou postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Il a en effet, fait
constater que si l'attribution exclusive de compétence généralement reconnue
par les différentes législations à un tribunal étatique, a pour raison d'être la
nécessaire centralisation des opérations consécutives à l'ouverture d'une
procédure collective, elle ne saurait constituer en elle-même une interdiction
totale de recourir à l'arbitrage158. De fait, un litige sans aucun lien avec la
procédure collective qui résulte de relations commerciales valablement conclues
antérieurement ou postérieurement avec un tiers, doit pouvoir être soumis à
l'arbitrage159.

Aux Etats-Unis, l’arbitrabilité des litiges de droit de la faillite a été admise


par une jurisprudence dominante. Certains arrêts seulement se prononcent en
sens contraire et acceptent la compétence des bankruptcy courts, autrement dit
les cours de faillites, en dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage.
L’arbitrage en droit de la faillite a donc bénéficié de la politique générale de
faveur envers l’arbitrage. Dans une affaire In re Mor-ben une Cour fédérale a
jugé qu’en absence de « toute expression d’une intention du législateur
d’exclure l’arbitrage en matière de règlement judiciaire, ou de circonstances
déterminantes ayant un effet sérieux sur les droits des autres créanciers »,
l’arbitrage devrait être autorisé160.

Au Maroc, Le livre V de la loi 15-95 a admis la possibilité de recours à


l’arbitrage postérieurement à l’ouverture de la procédure, en exécutant une
clause compromissoire conclue avant l’ouverture de la procédure, et c’est en
interprétant in extenso l’article 578 de code de commerce qui dispose que : « le
158
Sentence nº 2139 en 1974 : journal du droit international, 1975, p. 929 ou Recueil. CCI, I, 237, obs. Y.
Derains ; sentence nº 4415 en 1984 : journal du droit international, 1984, p. 952 ou Recueil. CCI, I, 530, obs. S.
J. ; sentence nº 6057 en 1991 : journal du droit international, 1993, p. 1016, obs. Y. Derains. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&pubwithmeta=ja&pubmarkid=970000. Ce
site est spécialisé des recueils des textes étudiant les questions d’arbitrage.
159
Derains, Yves, note to ICC Award No. 7205, journal du droit international, 1995, at 1035 et seq. p. 1036.
http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&pubwithmeta=ja&pubmarkid=970000.
160
J.B. Racine, Op.cit, p.119.

79
juge-commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le syndic… à compromettre
ou à transiger. », ainsi que l’article 573 de code de commerce qui permet au
syndic d’exécuter les contrats déjà conclus, il dispose que : « le syndic a seul la
faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation
promise au cocontractant de l’entreprise. », à cet égard, on peut considérer parmi
les contrats en cours, l’exécution de la convention d’arbitrage, en cas de
survenance d’un litige. C’est la même position adoptée par le législateur
français dans l’alinéa 2 de l’article L-622-7 de la loi nº 2005-845 du 26 juillet
2005, en vigueur le 1er janvier 2006, ainsi que l’alinéa 1 de l’article L-622-13 de
la même loi161.

2- Les limites imposées à l’arbitrabilité du litige dans la


procédure

Une limite claire est néanmoins imposée à l’arbitrabilité des litiges : ceux-
ci doivent exclusivement être fondés sur les relations contractuelles entre le
débiteur et les tiers, sans porter atteinte aux règles propres de la procédure
collective162.

Les restrictions qu’on peut envisager concernant l’arbitrabilité des litiges


dans les procédures collectives, tiennent :

 Au premier lieu à la compétence exclusive du tribunal chargé du


redressement judiciaire de l’entreprise ou de la liquidation de biens. Cette
compétence exclusive est prévue dans l’article 566 de livre V de la loi de 15-95
qui dispose dans son 2ème alinéa : « Le tribunal qui a ouvert la procédure de
traitement est compétent pour toutes les actions qui s’y attachent. ».

161
P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives » : revue de l’arbitrage. 1983, p. 255 ; et du même auteur,
« Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janv. 1985 » : revue de l’arbitrage. 1987, 187.
162
P. Ancel, Op. cit., p. 272 et s.

80
 En second lieu, à la mise en œuvre de la procédure arbitrale qui
peut être troublée par la règle fondamentale de l’arrêt des poursuites
individuelles. Dès lors, quand la demande déférée aux arbitres tend au paiement
d’une somme d’argent par le débiteur ou bien à la résolution d’un contrat pour
défaut de paiement d’une somme d’argent, selon l’article 653.

Par ailleurs, ces instances en cours sont suspendues jusqu’à ce que le


créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors
reprises de plein droit suivant l’article 654 de code de commerce marocain.
Autrement dit, la suspension de l’instance peut être levée aussitôt après la
déclaration, à l’initiative du créancier qui aura pour seule obligation de
communiquer aux arbitres copie de sa déclaration. Toutefois, les arbitres ne
pourront que statuer sur le principe, c'est-à-dire le montant de la créance, mais la
condamnation de débiteur à exécuter.

Si la clause compromissoire n’a pas reçu application, avant l’ouverture de


la procédure, l’article 653 dispose que « le jugement d’ouverture suspend ou
interdit toute action en justice ». Le créancier ne pourra alors saisir l’arbitre mais
devra attendre jusqu’au moment de la vérification des créances. Après la
vérification, et lors d’un déclenchement d’une contestation relative à une
créance, le juge commissaire décide alors si la contestation relève ou non de sa
compétence163. Ensuite, le créancier aura deux mois, à peine de forclusion, pour
saisir le tribunal arbitral, conformément au 3éme alinéa de l’article 697.

 Au troisième lieu, la restriction qu’on peut relever tient aux nullités


de la période suspecte. La clause compromissoire passée avant le jugement
d’ouverture de la procédure tombe sous le coup de la période suspecte selon

163
Article 695 de la loi 15-95 portant code de commerce marocain.

81
l’article 679 de code de commerce, si la clause compromissoire paraît de nature
à favoriser un créancier ayant connaissance de la cessation des paiements.

Par ailleurs, même si la clause compromissoire est opposable à la


procédure collective, il faut bien voir que l'ouverture de la liquidation des biens
ou du redressement judiciaire pourra néanmoins affecter son exécution, en
raison de la discipline collective qu'impose la procédure. II en sera ainsi chaque
fois que le litige soumis aux arbitres portera sur l'existence ou le montant d'une
créance d'un tiers contre le débiteur : dans ce cas, le respect d’une clause
compromissoire devra se coïncider avec la procédure de production et de
vérification des créances, et avec la suspension des poursuites individuelles.

B- La situation des conventions d’arbitrage


conclues après l’ouverture de la procédure

On sait que le jugement prononçant l’ouverture de la procédure limite les


pouvoirs du débiteur, ce dernier peut être assisté ou même être remplacé par le
syndic, de plus en cas de liquidation judiciaire le débiteur se trouve dessaisi de
l’administration de son patrimoine. Il ne peut donc, seul, s’engager par une
clause compromissoire, à peine de la nullité de la convention de l’arbitrage164.

Cependant, le juge commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le


syndic à compromettre ou à transiger. Et si cette autorisation dépasse la
compétence du juge compromissoire, on soumet alors l’exécution de la clause
compromissoire à l’homologation du tribunal165.

164
J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, 50 éd., Dalloz, 1983, nº 20., Ancel.
Op.cit, p. 258.
165
Article 578 de la loi 15-95 portant code de commerce.

82
En fait, comme on l’a vu au-dessus, l’article 566 de loi 15-95 confère une
compétence exclusive au tribunal saisi de la procédure pour tout ce qui concerne
le redressement et la liquidation judiciaire.

La possibilité qui est reconnue au débiteur, au syndic ou même au


liquidateur de compromettre après l’ouverture de la procédure doit se limiter au
litige qui échappe à la compétence exclusive du tribunal. C’est l’opinion qui est
soutenue par la plupart des auteurs spécialistes de la matière166.

En outre, on peut faire observer avec M. Roblot, que le but du


redressement judiciaire est de sauvegarder le patrimoine de l’entreprise, afin
d’assurer le rétablissement du débiteur, et que l’activité de celui-ci, assisté par le
syndic, doit être limitée aux actes qui ne compromettent pas cette perspective ;
en conséquence certains actes devraient être soumis à l’autorisation de juge-
commissaire, et en cas d’incompétence de ce dernier, à l’homologation du
tribunal167.

Ce qui nous retiendrons, c’est que le débiteur et les organes de la


procédure ont le pouvoir de compromettre après l’ouverture de la procédure. La
loi 15-95 a prévu les modalités différentes pour le recours à l’arbitrage selon
qu’il intervient pendant une phase de redressement judiciaire (1), ou bien
pendant la phase de liquidation judiciaire (2).

1- La possibilité de recourir à l’arbitrage en cas de


redressement judiciaire

La loi 15-95 prévoit que le débiteur n’est pas dessaisi après le jugement
d’ouverture du redressement judiciaire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le
tribunal déciderait, conformément à l’article 576 de livre V, de donner au syndic

166
M. de Boisséson , Op.cit. p. 508. J-B. Racine : L’arbitrage commercial international et l’ordre public,
L.G.D.J., 1999, p. 113 et s.
167
P. Ancel, Op.cit, p. 260.

83
le pouvoir d’assister ou de remplacer le débiteur pour la conclusion de certains
actes, et en particulier pour conclure des conventions d’arbitrage, que le débiteur
serait obligé de se conformer à cette obligation.

Il faut néanmoins remarquer que le débiteur n’aura pas le pouvoir de


compromettre seul. En effet, comme déjà cité, l’article 578 a classé le
compromis, et par analogie la clause compromissoire dans la liste des actes
graves qui sont soumis à l’autorisation du juge-commissaire pendant la période
d’observation, les actes sont la transaction, la constitution d’une hypothèque ou,
plus généralement, des actes de disposition qui sont étrangers à la gestion
courante de l’entreprise.

A cet égard, l’acte conclu sans l’autorisation du juge commissaire peut


être annulé à la demande de tout intéressé.

La mise en œuvre de cette sanction peut créer quelques problèmes délicats


quant à la convention d’arbitrage, car une sentence peut être rendue avant le
moment où la nullité est demandée. Dans ce cas, c’est au moyen des voies de
recours ouvertes contre la sentence que la nullité de la clause compromissoire
pourra être invoquée : recours en annulation de la part d’une partie, ou bien
tierce opposition si la nullité est demandée par un tiers intéressé,
particulièrement un autre créancier.

2- Le recours à l’arbitrage en cas de liquidation judiciaire

Le débiteur étant totalement dessaisi, ces droits et actions concernant son


patrimoine sont exercés pendant toute la durée de liquidation judiciaire par le
syndic. A cet égard, on constate que c’est le syndic qui compromet au lieu de
débiteur en cas de survenance de litige. Mais cette hypothèse n’est envisageable
qu’en cas de la continuation de l’activité de l’entreprise soumise à liquidation
judiciaire, lorsque l’intérêt général ou l’intérêt des créanciers l’exige selon

84
l’article 620. Le syndic continuera alors une instance arbitrale s’il le trouve
nécessaire et en vertu de l’article 573. Cette mesure prise par le syndic est
également soumise à l’autorisation du juge-commissaire ou à l’homologation du
tribunal puisque l’exécution d’une clause compromissoire est toujours
considérée comme un acte grave compromettant la conservation du patrimoine
du débiteur qui est le gage de tous les créanciers, spécialement à ce moment de
procédure168.

Les solutions qu’on vient de développer constituent un régime assez


favorable à l’arbitrage. C’est la solution qui est retenue dans la plupart des
grandes nations commerçantes, et qui est appliquée par certaines affaires
soumises à l’arbitrage sous l’égide de la Chambre de commerce internationale169.

En outre, si un droit étranger régissant la procédure collective s’avère


encore plus libéral en matière d’arbitrabilité, la sentence rendue en application
de ce droit devrait se voir reconnaître un effet au Maroc, sans que le juge puisse
lui opposer un obstacle tiré de sa contrariété à l’ordre public.

§2 L’admission de l’arbitrabilité des litiges


impliquant le droit de la concurrence

L'arbitrabilité des litiges relatifs au droit de la concurrence a fait couler


beaucoup d'encre au cours de ces dernières années. Son admission était le
résultat d’une évolution jurisprudentielle américaine concernant le droit Anti-
trust qui a marqué plusieurs de décisions arbitrales et jurisprudentielles
concernant cette matière.

168
M. de Boisséson, Op.cit, p. 508- 509
169
Affaire CCI n° 4415, 1984 : journal de droit international, 1984, p.952, obs. S.J.

85
L’extension de la position libérale américaine s’est fait ressentir dans
plusieurs droits internationaux, qui ont consolidé cette libéralité, et confirmé
l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence.

Notre étude se bornera à cet égard sur l’apport de droit américain sur
l’arbitrabilité de droit de la concurrence (A), avant de nous interroger sur
l’extension de cette position aux droits internationaux (B).

A- L’apport de droit américain une référence


incontournable

Le principe de la compétence de l’arbitre international à l’égard des litiges


impliquant le droit de la concurrence a été l’objet d’une consécration éclatante
de la part de la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique dans l’affaire
Mitsubishi c/ Soler170. La doctrine a souligné la portée de cette innovation,
inscrite dans la logique d’un courant jurisprudentiel favorable à l’ouverture du
système juridique et judiciaire américain aux exigences de la pratique
internationale, mais qui semble avoir été le véritable détonateur, aux
conséquences encore largement imprévisibles, d’un courant d’arbitrage
généralisé, dans la sphère interne comme dans la sphère externe171.

La cour, procédant à une pesée des intérêts en présence, estime que le


Congrès avec l’adoption en 1925 du Federal Arbitration Act (F.A.A.) et la
signature, suivie de la ratification de la Convention de New-York de 1958, a
manifesté clairement sa volonté de favoriser le règlement des différends
internationaux par le recours à l’arbitrage. En fait, cette interprétation de la

170
Arrêt Mitsubishi c/ Soler, 2 juillet 1985, revue de l’arbitrage, 1986, p. 173.
L’arrêt Mitsubishi confère le pouvoir aux arbitres d’attribuer des dommages triples. Il a donné naissance à ce que
M. Carbonneau a appelé la « théorie de l’arbitrage illimité ». J-B. Racine : L’arbitrage commercial international
et l’ordre public, L.G.D.J., 1999, p.103. Dans cette affaire, la cour d’appel aux Etats-Unis avait considérée que le
tribunal arbitral international siégeant au Japon pouvait statuer sur le fondement du droit américain de la
concurrence. Revue de droit des affaires internationales, n°2, 1996, p.155.
171
Jean Robert : « Une date dans l’extension de l’arbitrage international : L’arrêt Mitsubishi c/ Soler », revue de
l’arbitrage, 1986, p. 173.

86
volonté du législateur reste largement de caractère pétitoire, voire fictive. Elle ne
procède qu’en apparence exégèse, logique ou historique, des divers textes en
présence, Sherman Act et F.A.A.172. Cette interprétation largement « politique »
de la volonté du législateur s’appuie avant tout sur la prise en compte des
nécessités nouvelles et des besoins du commerce international.

La règle posée apparaît donc comme une règle matérielle applicable aux
opérations du commerce international, qui concerne toutes les normes du droit
antitrust américain, dérivant du Sherman Act, du Clayton Act, et du Federal
Trade Act. Il semble raisonnable d’envisager que cette règle d’arbitrabilité
englobe désormais les normes de la législation régissant les pratiques
commerciales restrictives (antidumping, aides d’Etat et législation sanctionnant
les actes commerciaux déloyaux ou illicites). Un tel concept général de droit
d’ordre public économique regroupant « antitrust » et « fair trade law » semble
également se dégager de certaines sentences arbitrales internationales173.

L’extension de la compétence arbitrale s’est également traduite par deux


règles nouvelles posées par la jurisprudence ultérieure.

En premier lieu, il a été décidé dans l’arrêt Mac Mahon174 que même en
cas de compétence exclusive détenue par un tribunal pour la réparation d’un
dommage, l’arbitre ne pouvait être considéré a priori incompétent pour statuer
sur les droits conférés par la loi. Seule l’existence de règles de protection
accordées à une catégorie d’individus (notamment, les consommateurs) peut
limiter l’arbitrabilité.

En second lieu, il a été décidé, à la suite d’une longue controverse, que


l’arbitre pouvait prononcer des pénalités à l’encontre d’une partie (punitive
172
T.E. Carbonneau : « L’arbitrage en droit américain », revue de l’arbitrage, 1988, p. 46.
173
La sentence rendue dans l’affaire C.C.I., n° 4135, en 1983, Yearbook, 1985, p. 49. J.H. Moitry : « Arbitrage
international et droit de la concurrence : vers un ordre public de la lex mercatoria ? », revue de l’arbitrage, n°1,
1989, p. 23.
174
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220 (1987).T.E. Carbonneau, art. cit., p.45.

87
damages)175. Un tel pouvoir, sanctionnant un délit ou un quasi-délit d’une partie,
notamment dans le cours de la procédure, est reconnu à l’arbitre dès lors
qu’existe une clause compromissoire d’un contenu assez général. C’est par la
reconnaissance d’un tel pouvoir de police arbitrale dans la conduite de l’instance
que se trouve consacrée une extension de l’arbitrabilité à des matières pénales et
quasi pénales.

Cette jurisprudence, favorable au principe du recours à l’arbitrage, laisse


néanmoins peser une grave incertitude. La Cour Suprême, dans l’arrêt
Mitsubishi, a assorti la reconnaissance du principe de la compétence arbitrale
d’un caveat, à savoir le contrôle par l’arbitre de la non-exclusion du droit
antitrust américain par le biais d’une « choice of law clause » portant sur un
droit substantiel différent176.

B- La consolidation de la position
libéraliste par les autres droits internationaux

On peut admettre, que l’arrêt Mitsubishi a un impact manifeste sur le


renforcement de recours à l’arbitrage, il a en fait, exercé une double influence :
 aux Etats-Unis, où plusieurs arrêts se sont fondés sur cette décision
pour admettre l'arbitrage interne en matière de concurrence ou d'autres lois,
telles RICO177, Securities Act de 1933178 et 1934179, etc.

175
T.E. Carbonneau, art. cit., p. 37.
176
Walid Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 125-126. J.H. Moitry. Art. cit.
p. 24.
177
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220 (1987).
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf
178
Rodriguez de Quijas vs. Shearson/American Express, Inc., 490 US 477 (1989).
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf
179
Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, précité.

88
 b) En Europe, parce que le droit antitrust y fut importé des Etats-
Unis en 1945-47180. Ainsi, la Cour d'Appel de Bologne vient d'accepter
l'arbitrabilité de l'article 85 CEE181.

L’examen des droits français, suisse, allemand et américain révèle une


tendance croissante à reconnaître l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de
la concurrence. L’évolution jurisprudentielle américaine comme la consécration
d’une règle matérielle libérale en Suisse par le Concordat intercantonal ou la loi
fédérale de 1987 sur l’arbitrage international suggère, au moins dans la sphère
de l’arbitrage international, que la compétence arbitrale ne connaît d’obstacle en
matière d’ordre public de la concurrence que là où existe une compétence
étatique exclusive. Cette limite fait en outre l’objet d’une série
d’assouplissement, comme on l’a vu en droit américain.

1- Recommandations législatives étrangères consolidant


l’arbitrabilité

Assurément, la solution qui se dégage de l’article 177 de la loi de droit


international privé suisse évoque que le critère de l’arbitrabilité n’est plus
comme dans l’article 5 du concordat intercantonal de 1969 c'est-à-dire la libre
disposition de l’objet du litige, mais son caractère patrimonial. Est arbitrable
tout ce qui est patrimonial, tout intérêt affectant la situation pécuniaire d'une
partie. De plus dans l’ordre international, le droit suisse a même adopté une

180
En France, art. 59bis Ordonnance No. 45-1483 du 30 juin 1945; en Allemagne, Dekartellierungsgesetz No. 56
de 1947 (zone d'occupation américaine); au Japon, Antimonopoly Law No. 54 de 1947.
181
François Dessemontet : « Arbitrage, propriété industrielle et droit de la concurrence : perspective suisse ».
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf . un article comparant
l’arbitrage en matière de la concurrence et de la propriété industrielle.

89
position plus libérale, depuis la loi fédérale sur les cartels du 20 décembre 1985,
qui déclare explicitement arbitrales les matières du droit de la concurrence182.

Concernant le droit français, il ne contient aucune prescription législative


en cette matière183. Sous l’empire des ordonnances de 1945, modifié par
l’Ordonnance du 1er décembre 1986, l’arbitrabilité du droit de la concurrence
était acceptée dans la limite du domaine traditionnel de l’arbitrabilité. Dans
l’ordre juridique international, et spécialement dans les pays membres de la
Communauté économique européenne, le droit de la concurrence est créateur
d’obligations pour l’arbitre international.

Ce serait trahir la mission confiée par les parties et la confiance des


autorités publiques que de ne pas prendre en compte le droit de la concurrence
dans la résolution du litige.

Le droit communautaire rappelle constamment cette obligation incombant


à l’arbitre de faire respecter l’ordre public européen de la concurrence184. La
chambre de commerce internationale a, de son côté, également rappelé la
nécessité d’assurer le respect du droit de la concurrence.

2- Effets de l’arbitrabilité des litiges de droit de la


concurrence

Ces recommandations ont pour effet de renforcer la reconnaissance par les


droits nationaux de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la
concurrence.

182
B. Hanotiau, «Arbitrage et le droit européen : arbitrage et le droit européen de la concurrence »,
BRUYLANT, 1997, p. 43.
183
B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.
184
B. Hanotiau, Op.cit, p. 41.

90
Ainsi, même s’il n’entre pas dans la vocation du droit communautaire
d’édicter le régime de l’arbitrabilité, la jurisprudence arbitrale, rare en la
matière, témoigne du souci des arbitres du commerce international de statuer en
tenant compte des dispositions du droit de la concurrence185.

L’évolution législative récente, et notamment l’ordonnance du 1er


décembre 1986, vient au renfort d’une telle conception libérale de l’arbitrabilité
du droit de la concurrence186.

3- L’apport de droit marocain

A propos de droit marocain, sa réticence nous donne l’impression qu’il a


admis l’arbitrabilité des litiges relevant de droit de la concurrence, spécialement
qu’avec l’adoption de la loi 06-99sur la liberté des prix et de la concurrence, n’a
accordé au conseil de la concurrence qu’un rôle consultatif.

De plus, avec son adhésion à la Convention de New-York en 12 février


1959, le Maroc songe s’orienter vers la position des pays commerçants
admettant l’arbitrabilité des litiges, et c’est ce qu’on constate dans l’article 47 de
projet de code de l’arbitrage qui dispose : « Le présent chapitre s’applique à
l’arbitrage international, sous réserve des conventions internationales ratifiées
par le Royaume du Maroc et publiées au Bulletin Officiel. ».

§3 La possibilité de l’arbitrabilité des litiges se


rapportant au droit de la consommation

185
Sentence rendue dans l’affaire n° 4604 sous l’égide de la CCI.
186
B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.

91
Les domaines qui sont généralement sujets à un contrôle d’arbitrabilité
plus ou moins important sont nombreux : on peut citer, par exemple, le droit de
la concurrence, le droit du travail, le droit des brevets, le droit des procédures
collectives, la fiscalité. Voilà plusieurs matières où l’État recherche, par le biais
de dispositions statutaires, à instaurer un besoin de protection des parties ou de
l’intérêt général.

S’agissant de droit de la consommation, il est considéré un des domaines


où l’Etat se reconnaît une prérogative particulière eu égard aux intérêts à
protéger. Ensuite, en matière de consommation, le droit substantiel est presque
toujours d’origine nationale, certains pays protégeant le consommateur plus que
d’autres. Et c’est pour des raisons importantes (A), mais, il n’empêche que
certaines jurisprudences ont tranché en faveur de l’efficacité d’une clause
compromissoire insérée dans un contrat de consommation (B).

A- Les raisons participant à l’inarbitrabilité


de droit de la consommation

Plusieurs arrêts admettant le principe de l’indépendance de la clause


compromissoire, mais sous la réserve de l’ordre public international, et c’est le
cas de l’arrêt Uni-Kod c/ Ouralkali187, en vertu de laquelle la Cour de cassation
avait décidé qu’ « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage
international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du
contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son
existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du

187
1re Ch. Civ., “Uni-Kod c/ Ouralkali”, 30 mars 2004.
http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm

92
droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des
parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».

Et puisqu’on est en présence de droit de la consommation qui est


considéré comme impliquant l’ordre public international, on se demande quelles
sont les raisons qui limitent le recours à l’arbitrage en présence d’un contrat
conclu par un professionnel et un consommateur ou avec un utilisateur final
d’un bien, pour ses usages personnels :

- Les coûts associés à un arbitrage excèdent souvent la compensation que le


consommateur peut espérer obtenir : Quel intérêt un consommateur peut-il
avoir à consulter un arbitre si, à lui seul, le coût de la démarche excède ce qu’il
peut obtenir en guise de dédommagement ?

- Lorsque les clauses compromissoires se trouvent dans des contrats conclus


avec des entreprises étrangères, on impose souvent un arbitrage à l’étranger :
Les clauses d’arbitrage obligent souvent les consommateurs qui désirent se
prévaloir de leurs droits à se rendre là où l’entreprise a son siège social afin d’y
rencontrer l’arbitre choisi.

A noter : au début de l’année 2004, une affaire opposant l’Union des


consommateurs à l’entreprise américaine Dell, un tribunal québécois a conclu
qu’une telle clause ne peut en aucun cas faire perdre aux consommateurs les
droits qu’ils ont en vertu des lois québécoises. Autrement dit, si un
consommateur refuse d’aller en arbitrage, il peut avoir recours aux tribunaux
d’ici pour faire valoir ses droits. Cette décision est actuellement en appel188.

- Les clauses d’arbitrage obligatoires font perdre aux consommateurs leur droit
aux recours judiciaires, dont leur droit aux recours collectifs : Lorsqu’il y a une
clause d’arbitrage obligatoire dans un contrat, cela veut dire que, avant d’être

188
http://www.option-consommateurs.org/conf_presse_2005/texte_conf_2005/050127tcp_clauses_arbitrage.html

93
membre d’un recours collectif, chaque consommateur lésé doit se présenter
devant l’arbitre. Ce qui est tout à fait impensable dans la très grande majorité
des cas.

Ces considérations sont à l’origine de l’élaboration, en droit interne


français, de l’article 2061189 du code civil français. L’examen de la genèse de
ce texte révèle que sa raison d’être réside exclusivement dans « la nécessité de
protéger le consommateur contre le professionnel, de ne pas faire de l’arbitrage
une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane »190.

A cet égard, le droit de la consommation, constitue une illustration qui ne


paraît pas univoque191. Par essence, il correspond à un domaine des règles
impératives de protection, eu égard à la protection que l’on octroie
universellement à une catégorie défavorisée de co-contractants. Les textes sont
donc assez abondants en la matière pour interdire les clauses d’arbitrage, soit de
façon explicite, comme en droit communautaire192, français193, anglais194, néo-
zélandais195, soit de manière implicite, comme en droit québécois196 soit de façon

189
Modifié par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les Nouvelles régulations économiques. En effet, alors que
l'article 2061 du Code civil prévoyait depuis une loi du 5 juillet 1972 que : « La clause compromissoire est nulle
s'il n'est disposé autrement par la loi », ce même article 2061 du Code civil dispose désormais que : « Sous
réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats
conclus à raison d'une activité professionnelle ». Ph. Fouchard, « La laborieuse réforme de la clause
compromissoire par la loi 15 mai 2001 », revue de l’arbitrage, n°3, 2001, p. 397. Ch. Jarrosso : « Le nouvel essor
de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf.
190
Vincent Heuzé, Revue critique droit international privé, 1998, p. 90.
191
Voir par exemple Vincent GAUTRAIS, « Commerce électronique et émergence de normes juridiques :
l’avènement d’instances arbitrales dans le cyberespace », (1997) Revue d’études juridiques 1, 22 et suivantes.
192
Directive 93/13 du Conseil des Communautés européennes du 05 avril 1993 (JOCE, 21 avril 1993, L. 95).
193
Loi n’ 95-96 du 01 février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant
diverses activités d’ordre économique et commercial (JO du 02 février 1995, p. 1755), intégré à l’article L. 132-
1 du Code de consommation : alinéa 3 1) : « Clauses ayant pour objet ou pour effet (...) q) de supprimer ou
d’entraver l’exercice d’action en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le
consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales (...) ».
194
Consumer Arbitration Agreements Act (1988).
195
Arbitration Act (1996) à http://www.knowledge-basket.co.nz/gpprint/acts/public/text/1996/an/099.html,
précisément à la Section 11 s’intitulant « Consumer Arbitration Agreements ». Voir les commentaires à ce sujet
à : http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html.
196
La référence habituellement donnée est l’article 262 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c.
P-40.1 : « À moins qu’il n’en soit autrement prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut
renoncer à un droit que lui confère la présente loi. ». www2.droit.umontreal.ca/cours/
Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc

94
parcellaire dans certains secteurs du droit de la consommation, comme, par
exemple, en droit américain197.

Or malgré cette kyrielle de textes, il apparaît que l’arbitrabilité de droit de


la consommation est concevable, puisque certaines variantes sont à constater
entre différents droits nationaux. Ainsi, sans aller plus loin, et à la lumière de
l’arrêt Hill c. Gateway 2000, les pays de common law semblent traiter avec
moins de rigueur les clauses d’arbitrage dans le domaine de la consommation
que les pays de droit civil198.

B- La pratique jurisprudentielle : un
assouplissement pour le recours à l’arbitrage
dans les contrats de consommation ?

Un arrêt rendu en France, traitant le principe de l’indépendance de la


clause compromissoire dans un contrat de consommation, opposant M. Meglio
et la société V2000 et Project XJ 220199, à propos de la commande, auprès du
constructeur britannique, d’une automobile de marque Jaguar.

M. Meglio, le demandeur avait reproché à la Cour d’appel d’avoir déclaré


valable la clause compromissoire stipulée dans le contrat, et qu’il a soutenu que
les règles impératives du droit français et l’ordre public international
s’opposeraient à la validité d’une clause compromissoire stipulée dans un
contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de sorte que la clause
d’arbitrage litigieuse était manifestement nulle.

197
Le Magnuson-Moss Warranty Act (1975), loi de protection du consommateur quant aux opérations de crédit.
198
http://www2.droit.umontreal.ca/cours/Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc
199
1re Ch. civ., « M. Meglio c. Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997, Vincent Heuzé, Revue critique droit
international privé, 1998, p. 87.

95
En revanche, la Cour de cassation a consolidé la position de la cour
d’appel, et elle a retenue que dès lors que le contrat met en cause des intérêts de
commerce international, sans qu’il importe qu’il réalise un achat destiné à
l’usage personnel de l’acheteur, la clause compromissoire qu’il comporte doit
recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit
international sous la seule des règles d’ordre public international, qu’il
appartiendra à l’arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de
l’annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui
concerne l’arbitrabilité du litige.

Vincent Heuzé a critiqué cet arrêt, en considérant que la Cour de cassation


dans cet arrêt en présence, devrait abandonner le principe de l’indépendance de
la clause compromissoire en matière des contrats de consommation, et il lui a
reproché, « qu’elle s’est interdit d’apporter une quelconque dérogation ou
limitation au principe de l’indépendance de l’accord compromissoire, alors
pourtant que l’espèce lui fournissait l’occasion, plus radicalement, d’en décider
enfin l’abandon »200.

Et il est encore relevé, qu’en droit interne, la question de savoir si ce type


de convention doit être nul ou valable, lorsqu’il est l’accessoire de contrats
conclus par des consommateurs, relève nécessairement du droit de la
consommation. Il serait dès lors singulier de considérer que, dans les rapports
internationaux, le problème de la validité de ces accords compromissoires
constituerait une question propre du droit de l’arbitrage international, appelant
l’application de règles matérielles spécifiques : en réalité, et par principe, il ne
mérite logiquement d’être résolu que par la loi applicable au rapport de
consommation litigieux201.

200
Vincent Heuzé, Op. cit. p. 94.
201
Vincent Heuzé, Op. cit. p. 95.

96
Pour notre part, on admettra la possibilité de l’arbitrabilité de droit de
consommation, seulement, il faudrait éviter que le consommateur seraient obligé
d’avoir recours à la justice arbitrale, par l’effet d’un engagement qu’il aurait pris
en ce sens avant tout litige, et dont il est, dans l’immense majorité des cas, dans
l’incapacité de mesurer les conséquences.

§4 L’arbitrabilité de droit de la propriété


intellectuelle, industrielle et commerciale

Il est acquis que les droits relatifs à la validité et à la propriété d’un droit
de propriété industrielle et commerciale ne sont pas disponibles.

Deux tempéraments d’importance peuvent être apportés à cette restriction


générale, les droits susceptibles d’arbitrage en droit de la propriété industrielle
(A), et le critère patrimonial du litige relié aux droits de propriété industrielle
(B).

A- Définition des droits de propriété


industrielle

Les droits de brevet, de marque, d’obtention végétale et d’auteur,


constituent des droits de propriété conférant un monopole légal attaché à un acte
d’intervention ou à un signe distinctif.

Le savoir-faire « know-how », ne correspond pas à cette qualification,


dans la mesure où il est un droit de nature contractuelle.

97
Quelles que soient les raisons de cette absence de protection légale
(invention non brevetable, ou bien désir d’éviter les risques de contrefaçon),
tous les droits découlant du « know-how » doivent être tenus pour librement
disponibles.

L’arbitre pourra donc décider de l’existence du « Know-how » et les


droits qui s’y rattachent202.

B- Droits patrimoniaux reliés aux droits de


propriété industrielle

Chaque fois qu’un droit ou une situation résulte d’une décision de la


Puissance publique, la question de la validité de ce droit ou de cette situation
échappe à la compétence arbitrale. Cela explique par le fait que l’existence du
droit est liée aux conditions que l’autorité publique pose à son attribution.

Dans cette mesure, le droit n’est pas disponible. Si sa validité est


contestée, on peut même dire que ce droit n’existe pas et qu’il ne constitue
qu’une virtualité. Le droit des brevets offre à cet égard un excellent exemple. Le
brevet, dans le système mis en place par l’organisme chargé de la propriété
industrielle, résulte d’une décision de l’autorité publique qui constate que
l’invention réunit les conditions de brevetabilité. La question de la validité du
brevet est ainsi liée aux conditions d’attribution d’un titre public ; le droit
litigieux est, sous cet aspect, indisponible. Par contre, le brevet, une fois attribué,
est un bien disponible qui peut être cédé ou donné en licence. Rien ne s’oppose,
dès lors, à ce que des questions liées à la validité ou l’exécution d’un contrat,
portant sur un droit de propriété industrielle, soient portées devant des arbitres203.

202
M. de Boisséson, Op. cit, p. 510-511.
203
Pierre Meyer : « OHADA Droit de l’arbitrage », BRUYLANT, BRUXELLE, 2002, p. 103-104.

98
Ainsi, le droit américain et le droit suisse204, avec sa théorie de
l’arbitrabilité des litiges de nature pécuniaire, admettent la soumission à
l’arbitrage des questions de validité des brevets. Concernant le droit marocain,
son admission expresse sera liée à l’entrée en vigueur du projet de code
d’arbitrage qui a introduit le critère pécuniaire dans l’arbitrabilité des litiges205.
En Belgique, la Cour de cassation a décidé par un arrêt du 13 avril 1983
que la question de la validité d’un brevet ne relevait pas de l’ordre public. Et la
loi belge du 28 mars 1984 sur les brevets d’invention dispose dans son article
51§1 qu’une sentence arbitrale peut annuler totalement ou partiellement un
brevet et qu’une telle décision bénéficie d’un effet erga omnes206.

Conclusion de chapitre II :

En définitive, l’ordre public ne constitue pas un obstacle majeur au


recours à l’arbitrage. L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant les
domaines d’ordre public par la jurisprudence internationale, entraîne l’extension
de l’admission de l’arbitrage, ainsi que l’application de principe de l’autonomie
de la clause compromissoire à des domaines sensibles, constituant auparavant
des limites au commerce international, et par ricochet à l’arbitrage.

A cet égard, l’arbitrage prend de plus en plus un ascendant manifeste par


rapport à la justice étatique, dans le traitement des litiges de commerce
international, qui lui attribue un rayonnement étonnant. Il se traduit par la

204
http://www.swlegal.ch/downloads/newsletters/SWnews_0905F.pdf.
http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf.
205
Article 2 du projet du code de l’arbitrage : « toutefois on ne peut compromettre :
1. dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en
découlent ; ». En attendant son entrée en vigueur, cet article montre que ce projet s’aligne sur les principales
législations libérales internationales comme la Suisse et la France.
206
J-B. Racine, Op.cit. p.87.

99
consécration dans plusieurs ordres juridiques étatiques de ses principes qui lui
assurent une certaine efficacité.

La jurisprudence, dès l’arrêt de Mitsubishi a consolidé cet acquit, surtout


après l’admission de l’arbitrabilité des litiges en matière de droit de la
concurrence, considéré comme des règles impératives et protectrices imposant
des restrictions à l’arbitrage.

A ce titre, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire est


devenu un principe universel, et multidisciplinaire.

Cependant, ce libéralisme ne devrait pas être excessif, puisque certaines


matières sont réservées à la compétence exclusive aux tribunaux étatiques.

100
Conclusion de la Partie I :

Ce consensus très large concernant le principe de l’indépendance de la


clause compromissoire, accorde à l’arbitrage une dimension lui permettant
d’accéder à plusieurs niveaux de commerce international, et d’être reconnu dans
différents coins du globe, ce qui lui assure une préférentielle par rapport à la
justice étatique. De plus, les règles intéressant l’ordre public international ne
constituent pas en soi un obstacle flagrant à l’applicabilité de principe de
l’autonomie de la clause compromissoire, ainsi que la soumission de certains
litiges à l’arbitrage, et les exemples qu’on a relevés sont des illustrations très
significatives, qui ont mis en exergue l’étendue du principe de l’autonomie de la
clause compromissoire, et la compétence large attribuée à l’arbitre pour statuer
sur son propre investiture, ainsi que son pouvoir large de trancher des litiges
opposant des commerçants internationaux, et aussi les litiges impliquant les
personnes morales publiques.

Cependant, on peut envisager la nullité de la sentence arbitrale lorsque


l’arbitre déroge à l’ordre public. Ce qui montre que ces règles impératives n’ont
pas disparu de la scène de commerce international, et surtout en matière de
l’arbitrage, et continuent ainsi de jouer leurs rôles protecteurs et préservateurs de
l’intérêt public, seulement, elles ont subi une mutation concernant leur impact,
elles se sont déplacées de la convention de l’arbitrage vers la sentence arbitrale.

101
C’est pourquoi, il est nécessaire que l’arbitre statuant sur un litige
impliquant spécialement l’ordre public, soit en plus de son professionnalisme,
un juriste très instruit, et ayant une connaissance large en matières commerciales
et juridiques, dont il a la charge, afin de ne pas déroger à l’ordre public, de
mesurer les implications de l’autonomie de la clause compromissoire, et
d’envisager ainsi les hypothèses qu’il peut tirer de ce principe.

102
Deuxième partie :

LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE:


SES IMPLICATIONS ET SES EFFETS

103
Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire a continué de
s’imposer comme une règle matérielle internationale, son importance se
manifeste en ce qu’il permet d’assurer l’autonomie de la volonté, et de tenir
compte de la volonté des parties qui ont soumis leurs différends à l’arbitrage.

Ainsi les parties qui ont prévu une clause compromissoire dans leur
contrat ont l’intention de soumettre leurs litiges à une institution d’arbitrage, ou
à un arbitre. L’exécution de leur volonté ne sera heurtée à priori à aucun
obstacle. Puisque la clause compromissoire est un contrat sui-generis ou
autrement dit un contrat dans le contrat207 qui crée ses propres effets, et il ne
serait adéquat, lors d’une survenance d’un litige de lier le sort de cette clause au
contrat principal auquel il est inséré.

A cet égard, les allégations d’une partie considérant le contrat nul ou


inexistant, ne signifie pas que la clause compromissoire contenue dans ce contrat
est nulle ou a cessé d’exister. Et on peut, par conséquent, donner effet à cette
clause.

Ce qui alors révèle que les conditions de validité de la clause


compromissoire seront indépendantes des conditions de validité du contrat
principal.

En revanche, il se pourrait que le contrat principal que les parties ont


conclu, soit invalide en cas de vice de consentement, ou inexistant. Ce qui
subséquemment, constitue une limite à l’autonomie de la clause
compromissoire, puisque ce contrat peut affecter la clause compromissoire. A
cet égard, les parties n’ont que le recours aux juridictions étatiques pour
résoudre leur conflit.
207
J-F. Poudret, S. Besson : « droit comparé de l’arbitrage international », L.G.D.J., 2002, p.134. H.
Moutulsky : « Etudes et notes sur l’arbitrage », Dalloz, 1974, p.23.

104
Par ailleurs, cette nullité ne devrait pas être liée à celle du contrat
principal, puisque si on la considère ainsi, on limite de la sorte la compétence de
l’arbitre, et ce, dès qu’on conteste l’existence même du contrat principal. Ce qui
ne lui attribue pas le pouvoir de trancher sur la validité du contrat principal.
Dans ce sens, la valeur de l’arbitrage international sera considérablement
marginalisée. A ce titre, cette autonomie a pour conséquence que l’arbitre est
compétent non seulement pour juger de sa propre compétence, mais de la
validité ou de l’existence du contrat.

De plus, pour établir la nullité de la convention de l’arbitrage, et pour


s’assurer par exemple de l’existence d’un vice de consentement entachant cette
clause, il est primordial de recourir à un droit étatique, ce qui impose d’utiliser le
système classique de conflits de lois.

Mais, on se demande, si la loi applicable au contrat principal est celle


qu’on appliquera à la convention d’arbitrage.

La réponse à cette question n’est pas évidente, puisqu’on a considéré que


la clause compromissoire est un contrat dans le contrat. Ce qui implique, qu’elle
a un régime juridique propre qu’il faut appliquer. De surplus, on constate que
l’arrêt Menicucci c. Mahieux proposait une formulation plus systématique, en
énonçant que la convention d’arbitrage « est valable indépendamment de la
référence à toute loi étatique » 208. Cette règle est considérée par la jurisprudence
française comme une règle matérielle de droit international privé.

Il en résulte, que le principe de l’autonomie de la clause compromissoire


est interprété en fonction de deux axes, à ce titre, la clause compromissoire est

208
Journal de droit international, n°1, 1977, p. 106 et s.

105
considérée autonome par rapport au contrat auquel elle est incluse, et aussi par
rapport à la loi applicable au contrat principal.

L’indépendance de cette clause sera à cet égard bicéphale, de surcroît, ses


implications seront traitées selon qu’il s’agisse d’une autonomie matérielle,
c'est-à-dire, la validité de la clause compromissoire ne sera pas entachée par la
nullité du contrat principal (chapitre 1), ou une autonomie juridique, c'est-à-dire
que le régime juridique de la clause compromissoire sera autre que le régime
applicable au contrat principal (chapitre 2).

Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du


sort de la clause compromissoire

La portée essentielle de l’autonomie substantielle est de faire échapper la


convention d’arbitrage aux vicissitudes pouvant affecter le contrat contenant la

106
convention arbitrale. Ainsi, l’invalidité du contrat est, a priori, inefficace sur la
convention d’arbitrage. L’absence d’effet de l’invalidité se manifeste d’abord
par le fait que l’arbitre peut statuer sur la validité du contrat principal pour juger,
le cas échéant, de son invalidité. En d’autres termes, l’invalidité du contrat
contenant la clause arbitrale est sans incidence sur la compétence de l’arbitre.
C’est précisément cet aspect procédural qui est connu sous la terminologie de
règle de la « compétence-compétence » des arbitres209.

Il en résulte, que le principe d’indépendance dégage des conséquences


propres à la clause compromissoire ; des implications traditionnelles concernant
sa validité et son efficacité qui peuvent être traitées de façon autonome par
rapport au contrat principal (section 1), et des implications indirects permettant
d’exhiber les spécificités propres à la validité de la clause compromissoire
(section 2).

Section 1: L’originalité de validité de la clause


compromissoire dans le cadre de principe d’indépendance

L’admission de la validité de la clause compromissoire sans se préoccuper


du sort réservé au contrat principal implique qu’il devrait avoir une existence
propre, autrement dit, même si la clause compromissoire sera insérée dans le
contrat principal, cela ne signifiera pas qu’elle sera contaminée par le contrat de
base. Ce qui signifie également que la clause compromissoire sera efficace
même si elle ne serait pas incorporée dans le contrat de base elle même, cela
renvoi à la forme de la clause compromissoire. Il est question aussi de connaître,
l’efficacité de la clause compromissoire après l’extinction du contrat principal.

209
P. Meyer : « OHADA droit de l’arbitrage », BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.83

107
Pour faire l’économie de ce paragraphe on se focalisera sur la validité de
la convention d’arbitrage quant à la forme (§1), et l’efficacité de la clause
compromissoire indépendamment de la validité du contrat principal quant au
fond (§2), ainsi que l’efficacité de la clause compromissoire après l’extinction
du contrat (§3).

§1 La forme de la clause compromissoire : des


conditions distinctes et indépendantes du contrat
de base

Le formalisme désigne les procédés d’extériorisation de la volonté tels


qu’exigés par la loi pour assurer à l’acte son efficacité. L’efficacité dont il est
question peut se situer au plan du fond « la validité de la convention », ou au
plan de la preuve210.

L’article 307 du code de procédure civile marocain211 dispose que « le


compromis doit être toujours passé par écrit :
Il peut faire l’objet d’un procès-verbal établi devant le ou les arbitres choisis,
d’un acte passé devant un notaire ou des adoul ou même d’un acte sous-seing
privé, suivant la volonté des parties. » . Cette règle peut s’étendre également à la
clause compromissoire, et le projet du code d’arbitrage marocain a le mérite de
le faire lorsqu’il englobe le compromis et la clause compromissoire dans
l’article 9 qui dispose : « La convention d’arbitrage doit toujours être établie par
écrit, soit par acte authentique ou sous seing privé, soit par procès verbal dressé
devant le tribunal arbitral choisi.
La convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée
dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de
210
P. Meyer. Op.cit, p. 107
211
Dahir portant loi n° 1-74-447 approuvant le texte du code de procédure civile, modifié et complété par la loi
n°72.03 promulguée par le dahir 1-04-23, du 3 février 2004.

108
communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de
télécommunication qui en atteste l’existence, ou encore dans l’échange de
conclusions en demande ou de conclusions en défense, dans lesquelles
l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas
contestée par l’autre.
La référence dans un contrat à un document contenant une clause
compromissoire vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit
sous forme écrite et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une
partie du contrat ».

On constate que le législateur marocain impose la forme écrite comme


condition de validité de la clause compromissoire. Il s’aligne à cet égard à la
convention de New-York212 qui dispose dans son article II que : « 1. Chacun des
Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties
s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des
différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un
rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une
question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. 2. On entend par
«convention écrite» une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un
compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de
télégrammes. ».

Au contraire, l’acte uniforme d’OHADA sur l’arbitrage dispose dans son


article 3 que « la convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre
moyen d’en administrer la preuve… ». L’écrit est ainsi privilégié ici sur le plan
de la preuve de convention d’arbitrage sans cependant être exclusif puisque
l’acte réserve, « tout autre moyen »213. Le caractère non exclusif de l’écrit, sur le
plan de la preuve de la convention d’arbitrage, permet de dire que finalement le
212
Convention de New-York pour la reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales étrangères de 10 juin
1958.
213
P. Meyer, Op.cit, p.107.

109
droit africain de l’arbitrage ne pose aucune exigence de forme, pas même au
niveau probatoire. Sans doute, au plan d’une bonne technique contractuelle et
afin d’éviter toute discussion sur la preuve et la portée de la convention, il sera
très utile pour les parties de rédiger un écrit.

Par ailleurs, l’autonomie matérielle de la clause compromissoire trouve sa


limite dans l’existence en la forme du contrat principal qui la contient214. Telle
est la règle qui résulte de l’affaire L. & B. Cassia215. Il est logique qu’un sort
indépendant ne puisse pas être réservé à la convention d’arbitrage en l’absence
totale de lien contractuel, puisque dans une telle hypothèse il n’existe pas de
matière sur laquelle les arbitres pourraient se prononcer. Au niveau de la
rencontre des volontés, la clause compromissoire est étroitement liée aux autres
dispositions du contrat principal. Le principe d’autonomie n’intervient qu’au
niveau du régime juridique de cette clause très particulière, pour la protéger.

L’existence d’un contrat en la forme est donc la condition préalable au


plein effet de la clause d’arbitrage. Même si une partie allègue l’inexistence de
la convention sur le fond, le tribunal arbitral sera apte à se prononcer. Mais s’il
estime que la prétention est réellement fondée, il devra se déclarer incompétent
et s’en remettre aux juges étatiques pour qu’ils tirent les conséquences
juridiques du défaut d’accord de volontés. Le détachement à l’égard de la
convention sur le fond n’est donc pas total.

En fait, il se peut qu’une partie conteste la compétence des arbitres en


invoquant une irrégularité qui tient à la forme du contrat. Ou invoque
l’inexistence d’une clause compromissoire non insérée dans le contrat principal,
mais elle se trouve insérée dans certains documents (conditions générales,
contrats-types) dont le contrat de base fait référence. A cet égard, deux cas de
214
C. Blanchin, Op.cit, p. 26. J.-F. Poudret, S. Besson, Op.cit., p. 137.
215
Paris, 26 février 1988, puis Civ. I, 10 juillet 1990, arrêt Cassia, revue critique 1991, p.825 ; revue de
l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H. Moitry et C. Vergne ; journal de droit international, 1992, p. 168, note E.
Loquin.

110
figures nous intéressent, dont nous ferons le point, la première concerne
l’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé
(A), la deuxième s’intéresse à l’efficacité de la clause compromissoire par
référence (B).

A- L’insertion de la clause compromissoire dans


un contrat non daté et non signé

Dans une affaire n° 5829, un concédant marocain a introduit une requête


d’arbitrage devant la CCI contre deux distributeurs du Panama et de la Suisse,
pour obtenir le règlement de deux factures qui lui seraient dues, en exécution
d’un contrat de distribution exclusive, conclu selon le demandeur, le 2 mai 1981.
Le contrat d’exclusivité produit par le demandeur contient dans son article 7, la
clause compromissoire suivante : « tout différend découlant du présent contrat
ou s’y rapportant seront tranchés définitivement suivant le Règlement de la
Chambre de Commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés
conformément à ce Règlement. Le lieu de l’arbitrage sera Genève. Le présent
contrat est soumis pour son interprétation et son exécution au droit suisse. »

Le contrat produit n’étant ni daté ni signé, le défendeur n° 2 a contesté la


compétence de l’arbitre en indiquant qu’un tel document ne pouvait pas avoir de
valeur juridique. Il a ajouté en outre que la convention d’arbitrage était
dépourvue de tout effet en l’absence de forme écrite.

Or, parmi les documents qui ont été versés au débat par le demandeur,
l’arbitre a pu s’appuyer sur un document essentiel, à savoir une convention datée
du 8 mai 1981, pour reconnaître sa compétence : celle-ci a été signée par toutes
les parties intéressées et contient une clause compromissoire identique à celle de
l’article 7 de la convention d’exclusivité, non datée et non signée. Par ailleurs, le
préambule de la convention du 8 mai 1981 se réfère expressément « à la

111
convention d’exclusivité en date à Casablanca du 2 mai 1981 intervenue entre
les sociétés X. et Y. en vue de préciser certaines modalités de fonctionnement de
la convention d’exclusivité susvisée (à savoir celle du 2 mai 1981) ; l’intention
des parties étant de parvenir à une communauté d’intérêts dans les résultats
dégagés par ces deux entités du chef des opérations de commercialisation de la
baryte broyée, objet de la convention d’exclusivité dont s’agit (sic) et seulement
pour ces opérations » 216.

Le lien entre les deux contrats étant établi, la convention du 8 mai 1981
ayant été conclue en vue de préciser le fonctionnement de la convention non
datée (en réalité celle du 2 mai 1981), l’arbitre a examiné les conditions de
validité de la clause compromissoire en droit suisse.

Il a tout d’abord rappelé que l’article 178 al.1 de la LDIP217 indique que la
convention d’arbitrage est valable quant à la forme, si elle est passée par écrit,
télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui
permet d’en établir la preuve par un texte. Cette condition est réalisée en
l’occurrence puisque la convention du 8 mai 1981, qui a été valablement
conclue entre les parties, contient une clause compromissoire. Celle-ci est
identique à celle de la convention d’exclusivité initiale, à laquelle elle se réfère
expressément.

L’arbitre s’est appuyé également sur la doctrine suisse qui n’exige pas que
la convention d’arbitrage soit formulée dans un document unique. Celle-ci peut
216
Affaire n° 5829 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Genève- droit applicable : droit suisse), Cam Ouyen Carienne
Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les sentences arbitrales
CCI », Litec, 2002, p.66. Il s’agit d’une affaire dont un défenseur suisse a contesté la compétence du tribunal
arbitral pour motif que le contrat où est inclus une clause compromissoire n’était ni signé ni daté, et à cet égard,
il a rejeté par conséquent tout effet à la clause compromissoire. Le tribunal arbitral en se basant sur le droit
libéral suisse applicable à la convention d’arbitrage, réplique par la validité de la clause compromissoire et par la
consistance de sa compétence, puisque la clause compromissoire est insérée dans un autre document signé et
daté qui renvoie au contrat d’exclusivité initial.
217
Article 178 al 1 du chapitre 12 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987 :
« Quant à la forme, la convention d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex,
télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ». P.Y.
Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires internationales, 1984,
n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf

112
résulter de plusieurs documents lesquels se réfèrent les uns aux autres218. La
seule condition exigée est que son contenu soit signé par toutes les parties. Cette
condition a été remplie également puisque la convention du 8 mai 1981 fait
clairement référence à la convention d’exclusivité, dont l’un des articles contient
une clause compromissoire, identique à celle de la convention du 2 mai 1981.

L’arbitre a constaté enfin que la clause compromissoire est valable au


fond car elle répond aux deux conditions minimales requises, à savoir le recours
à l’arbitrage et la détermination du litige (article 178 al. 2 de la LDIP) 219. En
l’espèce, le litige soumis à l’arbitrage concerne les différends susceptibles de
découler du contrat d’exclusivité et de la convention du 8 mai 1981. De surcroît,
aucune des parties défenderesses n’a contesté la validité matérielle de la clause
compromissoire. L’arbitre en déduit qu’elle était valable quant à la forme et au
fond et s’est déclaré compétent pour trancher le litige.

Le fait qu’un des contrats n’ait pas été signé par les parties n’empêche
donc pas la clause compromissoire de produire ses effets à l’égard des
intéressées à partir du moment où elle remplit les conditions légales requises. En
l’occurrence, elle est valable en la forme et au fond. Elle est de surcroît
identique dans les différents contrats dont le lien de connexité est évident. Le
litige soumis à l’arbitrage concerne les différends qui sont liés à la distribution
des barytes produites par le demandeur, laquelle est matérialisée dans les
différents contrats en cause. La sentence examinée fait ainsi application du
principe de l’autonomie de la clause compromissoire en matière d’arbitrage
international, tel qu’il est reconnu notamment en droit suisse (chapitre 12, article
176 de la LDIP). On peut en effet rappeler les dispositions de l’article 178 al. 3
218
Ce point de vue semble trouver un terrain d’adhésion concernant le droit marocain parce que le projet du code
d’arbitrage dispose dans son article 9 al.2 que : « la convention d’arbitrage est réputée établie par écrit
lorsqu’elle est consignée dans un document signé par les parties (…) qui en atteste l’existence (…), dans
lesquelles l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. »
219
Article 178 al. 2 : « Quant au fond, elle est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi
par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit
encore le droit suisse ». P.Y. Tschanz, art.cit, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf

113
de la LDIP, qui précisent que « la validité d’une convention d’arbitrage ne peut
pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ou
que la convention d’arbitrage concernerait un litige non encore né » 220. Et c’est
ce qu’à confirmer le tribunal fédéral suisse221 lors de l’admission de transfert
d’une convention d’arbitrage par cession.

B- La consistance de la clause
compromissoire par référence

La clause arbitrale par référence désigne une clause compromissoire qui


n’est pas contenue dans le contrat litigieux, mais dans des conditions générales
ou dans un autre acte (par exemple, le contrat principal auquel le contrat
litigieux se rapporte ou un contrat antérieur) auquel le contrat ayant suscité le
litige fait référence222. L’article 9 al.3 du projet du code d’arbitrage n’a pas
manqué de signaler que « la référence dans un contrat à un document contenant
une clause compromissoire vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit
contrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle qu’elle fasse de la
clause une partie du contrat». A cet égard, le droit marocain donne une efficacité
à la clause compromissoire par référence, mais, il pose une certaine réserve afin
de protéger le cocontractant de lui appliquer cette clause en cas de son ignorance
de son inexistence. Cette réserve était la préoccupation de plusieurs droits, ainsi
cette tendance est suivie dans les pays de la famille romano-germanique que
dans les pays de Common Law. Et parmi les lois qui l’ont consacrées, on trouve
l’article 1341 du code civil italien qui dispose que, lorsqu’une clause dérogeant

220
Article 178 al.3 LDIP suisse : « La validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le
motif que le contrat principal ne serait pas valable ou que la convention d’arbitrage concernerait un litige non
encore né ». P.Y. Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires
internationales, 1984, n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
221
Tribunal fédéral (1re Cour civile), 9 mai 2001 : ASA Bulletin, volume 20, n°1, mars 2002 (4P.290/2000).
http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?
IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-+Arbitrage+clause+compromissoire, il s’agit d’un
site français concernant le droit.
222
P. Meyer, Op.cit, p. 109.

114
au droit commun figure dans un document qui a été établi à l’avance par une des
parties, la clause en question ne devient obligatoire pour l’autre partie que si elle
a été spécialement approuvée par cette dernière. Des dispositions législatives
analogues ont été adoptées par l’article 6 al.2 du concordat suisse qui exige,
lorsqu’une personne se soumet au règlement d’une personne juridique, que soit
mentionnée spécialement la clause d’arbitrage que comporte ce règlement223.

La cour d’appel de Paris224, a consolidé les dispositions protectrices des


différentes législations, lorsqu’elle déclare que l’arbitrage international, qu’il se
déroule en France ou à l’étranger, a un fondement nécessairement
conventionnel. Il relève à ce titre exclusivement de la volonté commune des
parties laquelle est seule à pouvoir habiliter l’arbitre en lui conférant son pouvoir
juridictionnel. Et elle conclut que la validité de la clause compromissoire est
toujours subordonnée à la double condition qu’elle ait été connue de la partie à
laquelle on l’oppose et acceptée, fût-ce implicitement, de celle-ci au moment de
la conclusion du contrat.

Cet arrêt n’a que confirmer une jurisprudence constante225 qui admet la
clause compromissoire par référence mais qui impose certaines conditions qui
sont la connaissance et le consentement des parties. On aborde à titre
d’illustration, l’arrêt Navire Pella (1), et l’affaire Bomar oil NV (2).

1- L’arrêt Navire Pella et la référence à la clause


compromissoire insérée dans la charte partie.

223
R. David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 278- 279.
224
Cour d’appel de Paris, 1re Chambre, section C, 1er juin 1999 « Air Transport c/ Sté The Levant Shipping,
Company (Khayat travel and tourism). Journal du droit international, n°2, 2000.
225
Cour de cassation 2e Ch. civ, « Société Ferruzzi France c/ Société Roquette Frères », 30 juin 1993. Cour
d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sté Afric Viande c/ Sté Britannia », 18 avril 1991. Cour d’appel de Paris 1re Ch. C.,
« Sarl Diva Fruits c/ Sté Simfruits », 30 mai 1991. revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 95 et s.. Cour d’appel de
Douai 2e Ch., sec.2, « STEINWEG HANDELSWEEM BV c/ SA GENERALI », 30 octobre 2003, revue droit
maritime français, Mars 2004, p. 253.

115
Dans cette affaire226, la société Grands moulins de France a affrété au
voyage selon la charte-partie du 18 janvier 2001, le navire Pella appartenant à la
société Ebony maritime, dont le siège se trouve à Panama city, pour cheminer
une cargaison de farine du port de Rouen à destination de Cuba.

L’article 17 de cette charte-partie stipule une clause compromissoire


prévoyant un arbitrage devant la chambre arbitrale maritime de Paris.

Selon un connaissement du 21 janvier 2001, dont le verso fait


expressément référence à la clause compromissoire contenue dans la charte-
partie qui y a été annexée, mentionnant la société Alimport à la Havane (Cuba)
en qualité de destinataire et de personne à avertir, la société Grands moulins de
France a chargé sur le navire Pella 201.700 sacs de farine d’un poids de 50 kg
chacun.
Au déchargement des marchandises, des dommages ont été constatés.

Cinq sociétés d’assurances garantissant la marchandise transportée en


vertu d’une police dont la société Axa corporate solutions assurance est
l’apétrice, ont indemnisé la société Alimport.

Par acte du 8 février 2002, les assureurs ont assigné la société Trident
marine agency inc, dont le siège social se trouve à New-York, la société Ebony
et le capitaine commandant le navire Pella en déclaration de responsabilité et
réparation du préjudice.

Les défendeurs ont invoqué la clause compromissoire et l’incompétence


des juridictions étatiques pour connaître du litige.

226
Navire Pella : Cour d’appel de Rouen (2e Ch.), « AXA CORPORATE et a. c/ Sté TRIDENT MARINE et a. »,
4 décembre 2003. Revue droit maritime français, mars 2004, p. 257 et s. Obs. Philippe DELEBECQUE.

116
Par jugement rendu le 23 juin, le Tribunal de commerce de Rouen s’est
déclaré incompétent, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, et a condamné
les assureurs à payer aux sociétés Trident, Ebony et au capital commandant le
navire Pella la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700227 du
nouveau code de procédure civile français.

Par déclaration effectuée au greffe du Tribunal de commerce de Rouen le


3 juillet 2003, les assureurs ont formé contredit.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé au
contredit et aux conclusions déposées à l’audience par les sociétés Trident,
Ebony et capitaine commandant le navire Pella.

Il suffit de savoir que les assureurs, qui soutiennent qu’il n’est pas prouvé
que la destinataire désignée au connaissement, dans les droits de laquelle ils sont
subrogés, a accepté la clause compromissoire, concluent à l’inopposabilité de la
convention d’arbitrage et à la compétence du Tribunal de commerce de Rouen
pour connaître du litige.

Au cours du délibéré, il a été demandé aux parties de présenter leurs


observations sur le moyen tiré du caractère international de l’arbitrage et de la
compétence exclusive de la juridiction arbitrale pour statuer sur sa compétence
et par suite, sur l’application de la convention d’arbitrage à la destinataire
désignée au connaissement.

227
Article 700 du Décret nº 91-1266 du 19 décembre 1991 art. 163 Journal Officiel du 20 décembre 1991 en
vigueur le 1er janvier 1992 : « Comme il est dit au I de l'article 75 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991, dans
toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre
partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte
de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées
des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ».
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?
commun=CPROCI&code=&h0=CPROCIV0.rcv&h1=1&h3=167

117
La cour en se basant sur l’article 1492228 du nouveau code de procédure
civile français, elle a considérée que le contrat de transport litigieux réalise un
transfert de biens à travers les frontières ; et qu’il s’ensuit que l’arbitrage en
cause constitue un arbitrage international.

Et a considéré que l’arbitre international a la pleine compétence de statuer


par priorité sur sa propre compétence, et que la juridiction étatique est de ce fait
sans pouvoir pour se prononcer sur cette question et se saisir du litige soumis à
l’arbitrage. Ainsi que seule la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la
convention d’arbitrage est de nature à faire obstacle à ce principe, qui consacre
la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l’existence, la validité et
l’étendue de la convention d’arbitrage.

Et après que la cour a établi la validité de la clause compromissoire


insérée dans la charte-partie dont le connaissement du 21 janvier 2001 a fait
référence dans son verso, ou au moins qu’elle a un rapport direct avec le litige et
qu’elle est susceptible d’être appliquée. Elle a déclaré que seule la juridiction
arbitrale est compétente pour apprécier si la société Alimport, destinataire au
connaissement, a accepté la convention d’arbitrage. Et elle a rejeté le contredit
formulé par les assureurs, puis, elle a condamné la société Axa corporate
solutions assurance et les quatre autres sociétés d’assurance, à payer aux sociétés
Trident marine agency, Ebony maritime et au capitaine, commandant le navire
Pella la somme de 200 euros, ainsi, de payer les dépens du contredit.

A cet égard, la cour d’appel de Rouen a déclaré en vertu du principe du


compétence-compétence, que la juridiction arbitrale est seule compétente pour
apprécier si le destinataire au connaissement a accepté la convention d’arbitrage
228
Article 1492 du code de procédure civile française (inséré par Décret nº 81-500 du 12 mai 1981 Journal
Officiel du 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981) : « Est international l'arbitrage qui met en cause des
intérêts du commerce international ». http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?
commun=CPROCI&code=&h0=CPROCIV0.rcv&h1=4&h3=8, site de référence juridique français.

118
figurant, par référence, au verso du connaissement de charte-partie. Et à cet
effet, on constate qu’il a implicitement admis la validité de la clause
compromissoire par référence.

2- L’affaire Bomar Oil229 et la clause compromissoire par


référence écrite à un document qui la contient.

Au mois d’août 1993, l’Entreprise Tunisienne d’Activités Pétrolières


(ETAP) et la société Bomar Oil, ayant son siège aux Antilles néerlandaises, ont
conclu, par un échange de télex, un accord portant sur la vente par l’ETAP de
pétrole brut ; que cet accord se référait pour « les autres conditions » à « celles
du contrat standard ETAP » ; qu’un différend étant survenu, l’ETAP a notifié à
la société Bomar Oil la mise en œuvre de la clause compromissoire CCI prévue
à l’article 16 du contrat-standard, ce qu’a contesté la société Bomar Oil ; qu’un
acte de mission, a cependant, été signé le 2 juillet 1984, précisant que l’arbitrage
aurait lieu à Paris et que les règles de procédure seraient celles de la loi française
complétées par le règlement de la CNUDCI ; que par sentence du 25 janvier
1985, les arbitres ont rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la
défenderesse qui soutenait, notamment, que la clause d’arbitrage qui n’était pas
contenue dans un écrit signé par les parties, mais était seulement incluse dans un
document auquel se référait l’accord principal, devait être seulement incluse
dans un document auquel se référait l’accord principal, devait être considérée
comme inexistante ; que l’arrêt attaqué (Versailles, 23 janvier 1991), statuant sur
renvoi après cassation, a rejeté le recours en annulation de la sentence formé par
la société Bomar Oil.

La cour de cassation en estimant qu’en matière d’arbitrage international,


la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par

229
Cour de cassation 1re Ch. civ., « Sté Bomar Oil NV c/ ETAP », 9 novembre 1993, revue de l’arbitrage n°1,
1994, p.108, Obs. C. Kessedjian.

119
exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de
mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est
opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la
conclusion du contrat, et qu’elle a, fût-ce pas son silence, accepté l’incorporation
du document au contrat ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel, après avoir examiné
les télex échangés entre les parties, a, souverainement, relevé que la société
Bomar Oil avait accepté, sans la moindre réserve, les propositions de l’ETAP se
référant formellement à son contrat-standard dont elle avait reçu,
antérieurement, une copie.

Et par ces motifs la cour de cassation a rejeté le pourvoi.

A ce titre, la cour de cassation a entendu poser une règle matérielle de


validité de la clause compromissoire par référence et acceptée tacitement dont la
portée serait plus large et déborderait les frontières du système juridique
français. Elle veut ainsi signifier que la solution énoncée a vocation à régir
toutes les hypothèses similaires, indépendamment de tout droit applicable. Elle
précise non seulement qu’elle crée une règle matérielle du droit international de
l’arbitrage, mais encore que l’existence et l’efficacité de la clause
compromissoire s’apprécient sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi
étatique. Mais pour qu’il soit ainsi, la Cour pose deux conditions pour la validité
de la clause compromissoire par référence, qui sont la connaissance de
l’existence de la clause compromissoire par référence, et de la preuve de
consentement des parties à cette clause.

§2 validité de la clause compromissoire quant


au fond : existence et validité indépendantes de
celles du contrat de base

120
Il résulte de principe d’indépendance de la clause compromissoire que
l’existence, la validité ou le maintien en vigueur de la clause compromissoire ne
dépend pas du sort du contrat principal. L’allégation du fait que le contrat
principal n’a pas été conclu, qu’il est nul, résolu ou résilié n’entraîne pas
l’inefficacité de la clause compromissoire. Le contrat principal définit les
contours juridiques de l’opération économique qui est envisagée par les parties.
La clause compromissoire a un objet différent car elle fixe les modalités de
solution des litiges qui sont susceptibles d’en découler230.

Cependant, cette autonomie ne serait pas absolue, la question se pose de


savoir si cette autonomie, c'est-à-dire cette indépendance ou séparabilité, de la
convention d’arbitrage est totale. En d’autres termes, on se pose ici la question
des limites éventuelles à cette autonomie. Il nous semble très difficile d’admettre
qu’une convention d’arbitrage puisse être efficace alors que le contrat qui la
contient n’a aucune existence. On ne peut admettre que des volontés, qui ne sont
pas rencontrées sur le contrat principal, puisque celui-ci est inexistant, puissent
s’être accordées sur une convention d’arbitrage. Cette disposition du règlement
d’arbitrage pose, d’une manière générale, la question des limites qu’il convient
logiquement de fixer au principe d’autonomie substantielle de la convention
arbitrale.

Il convient en définitive de poser la question, quelles sont les contours de


validité ou de l’existence de la clause compromissoire indépendamment de
validité du contrat principal (A), avant, de s’interroger sur les limites imposées à
l’existence autonome de la clause compromissoire (B).

A- L’immunisation de la clause compromissoire


des vicissitudes du contrat de base

230
Cam Ouyen Carienne Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution
des les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66.

121
Il importe d’exposer le principe (1), avant de citer un cas illustrant cette
autonomie matérielle (2).

1- Exposé du principe

La règle d’autonomie formulée par la jurisprudence Gosset prémunit la


clause compromissoire contre un grand nombre de vices qui pourraient affecter
le contrat principal. Ainsi, n’entraînant pas la nullité ou l’extinction de la clause
arbitrale : la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat auquel elle se
rapporte. De même, la novation éventuelle de la convention de fond est sans
effet sur la convention d’arbitrage. Ces solutions françaises ont également été
retenues dans plusieurs pays.

Mais, faut-il étendre cette règle au cas où l’existence même du contrat est
contestée ?

Certains l’ont nié en vertu du principe nihil ex nihilo. Ainsi, dans son
article, Sanders231 soutient que le principe d’autonomie ne saurait justifier la
compétence de l’arbitre dans l’hypothèse où le contrat est inexistant et, en
conséquence, la clause compromissoire dépourvue d’objet. Il est suivi
notamment par Broches, ce qui s’explique sans doute par le fait que l’article 16
al.1 de la loi-type de CNUDCI232 n’envisage que la nullité, et non l’inexistance
du contrat. Le prénommé va même plus loin en considérant que le principe
d’autonomie serait inapplicable également dans le cas de nullité ab initio du
contrat. Plusieurs auteurs ont toutefois exprimé un avis contraire. Ainsi, dans

231
J.-F. Poudret, S. Besson : « Droit comparé de l’arbitrage international », L.G.D.J., 2002, p. 136.
232
Cf. annexe, n°.

122
une note très documentée sur l’arrêt Navimpex233, Berthold Goldman a montré
que la nullité originaire du contrat ou sa non-entrée en vigueur n’entraînaient pas
nécessairement la nullité de la clause compromissoire, l’arbitrage pouvant alors
avoir pour objet soit l’existence même du contrat, soit les conséquences de son
inexistence ou de son invalidité, en particulier la responsabilité encourue à ce
sujet. A son avis, « le tribunal arbitral devrait être reconnu compétent dans tous
les cas où l’existence du contrat principal ou de la clause compromissoire est
contestée. Il aura alors à rechercher d’abord s’il y a bien une cause
d’inexistence, et dans l’affirmative, si elle affecte la clause compromissoire. S’il
conclut à l’inexistence de la clause compromissoire, il doit bien entendu
s’abstenir de statuer au fond ; mais dans le cas contraire, il est compétent au
fond… ».

Cette opinion est partagée par plusieurs auteurs234. Elle est également
consacrée par la jurisprudence française depuis l’arrêt Navimpex précité, qui
vise il est vrai le cas particulier d’un contrat non entré en vigueur, et non pas à
proprement parler inexistant. En effet, la Cour de cassation reconnaît
uniquement dans cet arrêt que le principe d’autonomie permet de se prévaloir de
la clause compromissoire même lorsque le contrat signé par les parties n’a pu
entrer en vigueur, dès lors que le différend est lié à sa conclusion. Faisant un pas
de plus, la Cour d’appel de Paris affirme, dans l’arrêt Ducler235, que « la clause
compromissoire possède une complète autonomie juridique à l’égard… de la
convention principal, dont l’inexistence ou la nullité n’ont aucun effet sur
elle… ».

Ce principe revêt selon certains auteurs un caractère d’ordre public


international :
233
Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt Navimpex, revue de l’arbitrage, 1989, p. 941, note B. Goldman ; journal
de droit international, 1990, p. 134, note M.-L. Niboyet-Hoegy.
234
J.-F. Poudret, S. Besson, Op.cit., p. 137.
235
Paris, 8 mars 1990, « Coumet et Ducler », revue de l’arbitrage 1990, p. 675, note Mayer.

123
Ainsi, pour A. Bucher236, il n’y a pas de doute sur le fait que le principe
d’autonomie de la convention d’arbitrage se rattache bien à l’ordre public
transnational. En effet, l’auteur expose dans un paragraphe intitulé « L’ordre
public international » que les « principes d’ordre public transnational relèvent,
en matière d’arbitrage international, plus particulièrement du droit de l’arbitrage,
tandis qu’ils apparaissent moins fréquemment dans le domaine du droit
applicable au fond »237. ensuite, il cite parmi ces principes d’ordre public
transnational du droit de l’arbitrage le principe de l’autonomie de la clause
d’arbitrage en précisant même sa fonction d’éviction du droit étatique
normalement applicable s’il ne la reconnaît pas238.

Concernant les propos de P. Lalive239, ils penchaient pour l’affirmation


que pour l’auteur ce principe a déjà l’autorité de l’ordre public transnational ou
du moins en voie de l’être. Il écrit en effet : « sur le terrain de la compétence de
l’arbitre…, on peut se demander si le principe de la compétence-compétence de
l’arbitre n’est pas devenu aujourd’hui, un principe fondamental d’ordre public
transnational, grâce surtout à la consécration qu’il a reçue de certains
instruments internationaux. Une question analogue peut se poser à propos du
principe de l’autonomie de la clause compromissoire »240.

2- Cas illustrant cette autonomie matérielle : un contrat conclu


sous condition suspensive

236
Lotfi Chedly : « L’arbitrage commercial international et ordre public transnational », centre de publication uni
Tunisie, 2002, p.202.
237
A. Bûcher : « Le nouvel arbitrage international en Suisse », Helbing & Lichtenhahn, 1988, p. 105.
238
A. Bûcher, Op.cit., p. 107.
239
P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », in Revue de
l'arbitrage, n° 3, 1986, pp. 329-373
240
P. Lalive, Op.cit. p. 350.

124
Dans une affaire n° 8020241, deux parties, un belge et un espagnol, ont
signé un contrat en vue de créer une joint venture en Espagne pour assurer la
distribution du matériel informatique du concédant belge, défendeur dans cette
procédure. L’article 8.3.5 du contrat de joint venture a prévu par une clause
compromissoire de soumettre les différends éventuels des parties à l’arbitrage
conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale.

Le distributeur a introduit une requête d’arbitrage devant la CCI pour faire


constater le désistement illégal du concédant au jour de la signature définitive de
l’acte d’incorporation de la joint venture.

Le défendeur a contesté la compétence de l’arbitre unique en alléguant


que le distributeur n’a pas rempli les conditions préalables requises par l’article
8.2 du contrat de joint venture, qui conditionne l’entrée en vigueur du contrat au
versement d’un dépôt sur un compte bloqué par le distributeur et certains
investisseurs privés. Le défaut d’entrée en vigueur du contrat entraîne donc
l’inapplication de l’article 8.3.5. précité qui vise une rupture du contrat. Il ne
peut y avoir de rupture d’un contrat quand celui-ci n’est jamais entré en
application. Le défendeur admet tout au plus l’existence d’un acte préparatoire
en vue de l’incorporation de la société de joint venture. Le contrat n’ayant pas
produit d’effets juridiques, la clause compromissoire qui y figure, ne saurait
produire d’effets entre les parties et l’arbitre doit se déclarer incompétent.

La question qui intéresse le tribunal arbitral est donc de savoir si la


condition suspensive définie dans le contrat a été réalisé ou non par le
distributeur.

241
Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable : droit belge). C.-O.-C. Truong, Op.cit.
p.68. cette affaire concerne la contestation de l’application de la clause compromissoire par le défendeur pour
cause de non entrée en vigueur d’un contrat conclu sous condition suspensive. Le tribunal arbitral a rejeté les
propos de défendeur en se basant sur les arrêts Gosset et Navimpex, et en déclarant que mise en œuvre de la
clause compromissoire n’est pas affectée par la réalisation d’une condition suspensive.

125
Il relève tout d’abord que l’article 1697 du Code judiciaire belge permet
au tribunal arbitral de se prononcer sur sa propre compétence. Il examine ensuite
les moyens en droit et en fait avancés par les parties pour soutenir leur position
respective.

Il constate ainsi que le distributeur a entamé toutes les démarches


nécessaires à la constitution et à l’enregistrement de la société de joint venture…

Le tribunal arbitral a précisé concernant la clause compromissoire, que


certaines clauses du contrat s’imposent aux parties au moment de sa signature.
Le fait que l’exécution effective du contrat tout entier soit liée à la réalisation
d’une condition suspensive, n’affecte pas pour autant la mise en œuvre de la
clause compromissoire à l’égard des parties. Il s’agit d’un acte juridique
autonome par rapport au contrat principal. Son existence et son application ne
dépendent pas des conditions d’entrée en vigueur du contrat qui la contient. La
cour de cassation française a eu l’occasion d’affirmer ce principe en 1963 dans
l’arrêt Gosset242, mais on se rappellera surtout de l’arrêt Navimpex243 de 1988 où
la Cour de cassation a énoncé que « le principe d’autonomie de la clause
compromissoire permet de se prévaloir de cette clause même lorsque le contrat
signé par les parties n’a pas pu entrer en vigueur dès lors que le différend qui
les oppose est lié à sa conclusion »244.

La clause compromissoire donne donc le pouvoir à l’arbitre de statuer sur


sa propre compétence, et en l’absence de toute contestation de sa validité,
l’arbitre est compétent pour apprécier les conséquences de la non entrée en
vigueur du contrat. Cette clause ne doit pas être confondue avec le contrat
242
Civ., 1re, 7mai 1963, jurisprudence précitée.
243
Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt précité.
244
Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt Navimpex, revue de l’arbitrage, 1989, p. 941, note B. Goldman ; journal
de droit international, 1990, p. 134, note M.-L. Niboyet-Hoegy.

126
auquel elle se réfère. Comme indiqué précédemment, l’objet des deux
conventions est différent : la clause compromissoire a pour objet de définir la
procédure qui doit être suivie par les parties en cas de différend tandis que le
contrat définit les droits et obligations respectives des parties dans le cadre des
prestations qui ont été souscrites. L’objet des deux conventions étant distinct, les
vices qui sont susceptibles d’affecter le contrat ne doivent pas affecter la clause
d’arbitrage. Le principe de la « compétence-compétence » qui en découle,
permet ainsi à l’arbitre de déjouer efficacement les manœuvres dilatoires d’une
des parties, en lui permettant de ne pas se retrouver dessaisi du simple fait de
l’allégation de son incompétence.

B- Les limites imposées à l’existence autonome


de la clause compromissoire

L’arrêt Gosset245 soumet le principe de l’indépendance de la clause


compromissoire à certaines exceptions ou « circonstances exceptionnelles ». On
peut avancer par exemple, le cas où les parties avaient expressément soudé
l’accord compromissoire à l’accord principal. Il y aurait encore « circonstances
exceptionnelles » si la même cause de nullité affectait l’accord compromissoire
et l’accord principal246.

Dans son commentaire247 de l’arrêt Meglio248, Vincent Heuzé évoque


l’opportunité pour le juge de poser les limites au principe de l’indépendance de
la clause compromissoire. Il dénonce le juge de s’abstenir « d’apporter une
quelconque dérogation ou limitation au principe de l’indépendance de l’accord

245
Cass. Civ., 7 mai 1963, précité.
246
Y. Loussouarn, J-D. Bredin, « Droit du commerce international », Sibey, 1969, p. 95.
247
Supra. p. 95, 96.
248
Cass. 1re Ch. civ., « M.Meglio c/ Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997. Revue critique droit international privé,
n°1, 1998, p.87. Note : Vincent Heuzé.

127
compromissoire, alors que l’espèce lui fournissait l’occasion, plus radicalement,
d’en décider enfin l’abandon »249.

Ensuite il énonce que ce principe dans les contrats de consommation, est


fondamentalement inopportun, du moins dans le sens qui lui est aujourd’hui
donné. Et après qu’il a expliqué ce principe, il a considéré que cette règle
matérielle qui est l’autonomie de la clause compromissoire par rapport à la
nullité de contrat principal, constitue « une manifestation d’un impérialisme
condamnable dans son principe et le plus souvent inutile dans son
application »250.

Par ailleurs, P. Meyer a souligné que cette autonomie matérielle n’est pas
absolue, et il a cité trois limites applicables à ce principe, qui sont la volonté
expresse des parties (1), certaines causes de nullité affectant le contrat principal
(2), et l’absence totale de consentement des parties (3).

1- la limite de la volonté expresse des parties

La première limite qu’il convient de fixer à l’efficacité de la convention


d’arbitrage résulte d’une volonté expresse des parties251. Si les parties ont
entendu, expressément, exclure du mécanisme arbitral les litiges découlant de la
nullité du contrat principal, il est évident qu’une telle volonté doit être respectée.
Il faut cependant préciser qu’en l’absence de disposition tout à fait explicite des
parties en ce sens, les arbitres, en vertu du principe de l’autonomie de la
convention d’arbitrage par rapport au contrat qui la contient, non seulement sont
compétents pour statuer sur la nullité du contrat principal, mais encore peuvent
en tirer les conséquences juridiques substantielles appropriées.
249
Vincent Heuzé, Op.cit, p.94.
250
Vincent Heuzé, Op.cit, p.94.
251
P. Meyer, Op.cit, p. 85.

128
2- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le
contrat principal

La deuxième limite tient à certaines causes de nullité affectant le contrat


principal et, en même temps, la convention d’arbitrage252. Ces causes de nullité
ne seront jamais liées à la convention principale elle-même, objet ou cause du
contrat principal, mais aux parties. On sait, en effet, que les causes de nullité
d’un contrat sanctionnant tantôt le défaut de conditions de validité tenant aux
parties, consentement, capacité et pouvoir, tantôt tenant à l’opération
contractuelle elle-même, objet et cause. Il est possible qu’une condition relative
aux parties affecte, en même temps, et le contrat principal et la convention
d’arbitrage, de sorte que les deux conventions doivent être privées d’efficacité.
Ainsi en serait-il de l’absence de pouvoir du signataire de l’une des parties au
contrat. Si l’une des parties n’avait pas le pouvoir de passer le contrat principal,
ce défaut de pouvoir devrait affecter tant la convention d’arbitrage que le contrat
principal. En effet, l’étendue du pouvoir d’une personne pour conclure une
convention d’arbitrage, comme pour tout autre contrat, au nom d’une autre
personne est déterminée par la loi de l’institution ou de l’acte juridique d’où ce
pouvoir découle253. Ce qui constitue une limite également concernant
l’autonomie de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au
contrat principal.

3- La limite d’absence totale de consentement des parties

La troisième limite tient à l’absence totale de consentement254, c’est l’une


des limites avancées par H. Gaudemet-Tallon255, lorsqu’elle envisage que
252
P. Meyer, Op.cit, p. 85.
253
M. de Boisséson, Op.cit, p.499.
254
P. Meyer, Op.cit, p. 85
255
Revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 124.

129
l’erreur, dol ou violence avait vicié le consentement de l’une des parties à la
clause. Il paraît, en effet, très contestable de faire produire des effets à une
clause compromissoire alors qu’il n’y a eu ni offre, ni acceptation, tant
concernant le contrat principal que la convention d’arbitrage. C’est d’ailleurs
pour cette raison qu’il faut se montrer très réservé concernant cette règle
matérielle qui est l’autonomie de la clause compromissoire.

§3 Clause compromissoire et extinction du


contrat

La clause compromissoire étant insérée dans le contrat, l’une des parties


peut-elle encore invoquer son application alors que le contrat principal a expiré.
La réponse à cette question doit être affirmative en raison même du principe de
l’autonomie de la clause compromissoire. Son existence, sa validité ou son
maintien est apprécié indépendamment du sort du contrat principal dans lequel
elle s’insère. De ce fait, l’allégation de l’extinction du contrat n’affecte pas
l’efficacité de la clause compromissoire. La compétence de l’arbitre vaut pour
l’examen d’une demande d’arbitrage qui porte sur un différend né pendant
l’exécution du contrat, mais qui est introduite après son extinction (A). Cette
compétence vaut également lorsque la demande d’arbitrage porte sur un
différend né postérieurement à l’extinction du contrat (B). L’absence de
contagion du sort du contrat sur la clause d’arbitrage soulignée par C.
Blanchin256 s’applique dans les deux cas visés précédemment.

A- L’introduction d’une demande d’arbitrage


postérieure à l’extinction du contrat portant

256
C. Blanchin, Op.cit, p. 25.

130
sur un différend né pendant l’exécution du
contrat

Dans l’affaire n° 6259257, un contrat de distribution de matériel


informatique a été conclu entre un concédant américain et un distributeur
suédois. Suite à des difficultés financières, le distributeur a transféré ses droits à
une autre société avec l’accord du concédant. Ce contrat a été finalement résilié
par le concédant peu de temps après. C’est en protestation de cette résiliation
que le distributeur a introduit une requête d’arbitrage contre son cocontractant.

Le défendeur a contesté la compétence du tribunal arbitral en s’appuyant


sur le fait que les droits et les obligations des parties, y compris la clause
d’arbitrage, se sont éteints en même temps que la résiliation du contrat.

Pour le distributeur (demandeur en l’espèce), le droit de recourir à


l’arbitrage demeure car l’objet de contestation porte sur la rupture illégale du
contrat par le défendeur. Cette contestation est visée par l’article 14.13 du
contrat, qui prévoit que tous les différends qui découlent ou qui portent sur le
contrat, et qui ne peuvent pas être résolus à l’amiable après discussion, seront
tranchés définitivement par arbitrage suivant le règlement d’arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale.

La question posée aux arbitres par les deux parties est donc de savoir si la
clause compromissoire peut survivre à la rupture du contrat.

Par une sentence partielle rendue en 1990, les arbitres, siégeant à Boston,
ont répondu par l’affirmative, en s’appuyant sur la jurisprudence américaine
257
Affaire n° 6259 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit applicable : droit américain), C. O. C. Truong,
« Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI »,
Litec, 2002, p. 72.

131
relative au principe même de l’autonomie ou de la séparabilité de la clause
compromissoire. Les arbitres n’ont pas admis que la clause compromissoire
disparaisse du seul fait de la résiliation du contrat car ce serait rendre totalement
inopérant tout le mécanisme de résolution des parties, qui ont voulu soumettre
« tous les différends qui portent ou qui découlent du contrat à l’arbitrage ». Il
suffirait en effet pour l’une des parties qui ne souhaiterait plus recourir à
l’arbitrage, de rompre le contrat, pour que la clause compromissoire tombe
également. Or, la question de la validité de la rupture du contrat qui a été
décidée par le concédant, est un point en litige qui est visé par la clause
d’arbitrage. Les arbitres ont cité plusieurs arrêts de la Cour suprême américaine,
parmi lesquels l’arrêt Prima Paint Corp258.

Dans cette affaire, la question posée aux juges était de savoir si c’était le
tribunal fédéral ou l’arbitre, qui était compétent pour connaître d’une action en
nullité pour dol du contrat conclu.

La Cour suprême, après avoir relevé que le demandeur Prima Paint n’a
pas contesté la validité de la clause compromissoire, a donné compétence à
l’arbitre pour examiner le problème de la nullité du contrat pour dol. Cette
décision tient compte de la rédaction de la clause compromissoire, qui accorde
une très large compétence à l’arbitre puisqu’elle vise tous les différends qui
résultent ou qui portent sur le contrat. A défaut d’accord contraire des parties,
tout contentieux relatif au contrat doit être soumis à l’arbitrage259. Le principe de
la clause compromissoire a été depuis lors repris et étendu par les juridictions
258
Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce
internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de
l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220. E. Mezger, « vers la consécration aux Etats-Unis de la clause
compromissoire dans l’arbitrage international », revue critique droit international privé, 1968, p. 25.
259
Selon la Cour Suprême : « […] Under United States Arbitration Act, claim of fraud in inducement of entire
contract was for arbitrators clause providing for reference of any controversy or claim arising out of or relating
to agreement or breach thereof, in absence of evidence that contracting parties intended to withhold that issue
from arbitration […] ». Pour la Cour, toute réclamation de fraude annulant le contrat peut être soumis à
l’arbitrage, lorsque les parties ont prévu une clause compromissoire qui vise tous les différends qui peuvent
survenir entre eux et à condition qu’ils ne soumettent cette clause à aucune restriction.

132
inférieures américaines, comme en témoigne la jurisprudence260. La volonté des
parties de se soumettre à l’arbitrage est donc maintenue par les juges et les
arbitres en l’absence de preuve contraire expresse261.

Cette position est d’autant plus encouragée que les Etats-Unis ont adhéré à
la Convention de New-York de 1958 (applicable dans ce pays le 29 décembre
1970), dont l’objet est de favoriser la reconnaissance et l’exécution des clauses
d’arbitrage dans les contrats internationaux. On peut citer en ce sens l’arrêt
Scherk262 de 1974 où la Cour Suprême des Etats-Unis a rappelé avec force ce
principe263.

Cette solution classique des juges américains rejoint en ce sens le principe


de l’autonomie de la clause compromissoire qui a été affirmé par la Cour de
cassation française dans l’arrêt Gosset. L’application d’une telle clause s’impose
indépendamment du contrat dans lequel elle s’insère. La nullité, la résiliation ou
la résolution du contrat n’entraîne pas celle de la clause compromissoire.

B- L’introduction d’une demande d’arbitrage


relative à un litige né postérieurement à
l’extinction du contrat

260
"Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmé par le Circuit Court of Appeals, Second Circuit,
984 F2d 58-61). Le tribunal fait référence au principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage que le tribunal new-
yorkais considère une question "séparable" du contrat de vente. Cette conclusion s'imposait, selon la
jurisprudence des tribunaux fédéraux en matière d'arbitrage international et aussi, a exprimé le tribunal, comme
se référant à l'article 81 de la Convention de Vienne « sur la vente internationale de marchandise du 11 avril
1980», selon les dispositions de la Convention. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html, un site
traitant l’application de la convention de Vienne dans le continent américain.
261
C. O. C. Truong, « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 74.
262
Fritz Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S. 506, 520, 94 S. Ct. 2449, 2457 (1974), Yearbook, 1976, p. 203.
C. O. C. Truong, Op.cit, p.75.
263
“The goal of the Convention and the principle purpose underlying American adoption and implementation of
it, was to encourage the recognition and enforcement of commercial arbitration agreements in international
contracts”. Le but c’est d’encourager la reconnaissance et l’efficacité de la clause arbitrale dans les contrats
internationaux.

133
Dans l’affaire n° 7889264, un contrat de distribution de produits
pharmaceutiques a été conclu entre un concédant danois et un distributeur
suédois. Ce contrat a été résilié en 1990 par le concédant car le distributeur
suédois n’a pas atteint le quota d’achat minimum convenu entre les parties.
Cette résiliation, qui a été contestée par le distributeur à l’origine, a été
finalement transigée entre les parties en 1991.

Le concédant a toutefois découvert postérieurement à la conclusion de la


transaction, que son cocontractant avait pris contact pendant l’exécution du
contrat de distribution initial avec l’un de ses partenaires commerciaux, pour
lequel il assure désormais la distribution des produits. Il a dénoncé en
conséquence l’accord amiable pour violation du principe de loyauté du
distributeur. La violation de ce principe justifie que la rupture du contrat de
distribution soit entièrement imputable à ce dernier et la transaction signée par
les parties en 1991 ne peut les lier dans ces circonstances.

La question est donc de savoir si la dénonciation faite par le concédant de


la transaction qui ne contient pas une clause d’arbitrage, peut être examinée par
l’arbitre. En d’autres termes, la clause compromissoire insérée dans le contrat de
distribution initial, qui a été résilié d’un commun accord par les parties, peut-elle
être encore invoquée suite aux nouveaux éléments qui ont été exposés par le
concessionnaire ?

Le problème n’a pas été en fait posé à l’arbitre dans cette affaire car les
parties ont accepté volontairement de se soumettre à l’arbitrage sur la base de la
clause compromissoire contenue dans le contrat de distribution initial. Cette
volonté a été par ailleurs renouvelée par les intéressées au moment de la
signature de l’acte de mission. La question de la survie de la clause
264
Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit applicable : droit danois), C. O. C. Truong,
Op.cit, p.75.

134
compromissoire après la rupture transigée du contrat initial a donc été éludée par
les parties.

On peut néanmoins se demander si la transaction une fois signée par les


parties a entraîné l’extinction définitive du contrat initial et également celle de la
clause compromissoire qui y figurait. L’annulation postérieure de la transaction
ne pourrait pas ressusciter les effets du contrat et de la clause compromissoire.

Et l’apport de l’arrêt Cosiac265 de 1986 est intéressant dans ce sens, où la


Cour d’appel de Paris a jugé que « la clause compromissoire possède une
complète autonomie et que dès lors, la transaction ou la novation intervenue sur
la convention contenant la clause compromissoire ne peut avoir pour effet de
priver cette clause de son efficacité ». Le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire justifie donc qu’un litige survenu après une transaction puisse
être déféré à l’arbitrage, même si la transaction ne contient pas de clause
compromissoire266. L’extinction des obligations du contrat du fait de la
transaction ne devrait pas priver automatiquement la clause compromissoire de
son objet car une transaction conclue à l’amiable peut devenir contentieuse
ultérieurement. C’est donc à ce moment précis que la convention d’arbitrage
trouve sa pleine efficacité et la justification de son autonomie par rapport au
contrat principal.

La preuve en est donnée avec l’affaire n° 7889. Les parties elles-mêmes


n’ont pas hésité à déférer leur différend à l’arbitrage sur la base de la clause
compromissoire qui est insérée dans un contrat, dont les effets ont été
normalement éteints suite à la transaction intervenue entre les parties.
L’acceptation de la clause d’arbitrage a permis ainsi à l’arbitre de constater que
265
Paris (1re Ch. Suppl.), 4 mars 1986, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage, 1987, p. 166, note Ch. Jarrosson et le
rejet du pourvoi formé contre cette décision par Cass. 1re civ., 10 mai 1988, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage,
1988, p. 639, note Ch. Jarrosson.
266
Cf. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, Op.cit, p. 453 et s.

135
le distributeur n’a pas effectivement commis de faute pendant l’exécution du
contrat et de reconnaître la validité de la transaction, qui lie désormais les
parties.

La solution est heureuse mais on peut se demander si la survie de la clause


compromissoire à une transaction effaçant totalement les accords antérieurs
n’est pas discutable. Si on ne peut la fonder sur une volonté tacite des parties, la
clause compromissoire serait alors une clause éternelle267. Les seules limites à
cette survie seraient alors celles où les parties y renoncent expressément ou
implicitement ou encore lorsque la clause est affectée par une cause
d’annulation ou d’extinction propre indépendamment du contrat. L’extinction de
la clause compromissoire peut également résulter d’une autre cause, qui lui est
propre, soit la novation.

Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la


clause compromissoire

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire continue de


dégager des conséquences nouvelles. Il s’agit de l’extension des pouvoirs des
arbitres (§1), l’extension des effets de la clause compromissoire à des non-
signataires (§2), et l’extension dans le temps des effets de la clause
compromissoire (§3).

§1 L’extension des pouvoirs des arbitres

Il convient de s’interroger d’abord sur le sens du principe de compétence-


compétence qui accorde à l’arbitre le pouvoir de statuer sur son propre
investiture (A), ensuite sur la relation entre le principe de compétence-
compétence avec le principe de l’autonomie de la clause compromissoire (B),
267
C. O. C. Truong, Op.cit, p.77.

136
enfin le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public
(C).

A- La signification du principe de compétence-


compétence

Le principe de compétence-compétence est celui qui permet aux arbitres


de statuer sur leur propre compétence. Il permet concrètement au tribunal
arbitral de poursuivre sa mission même si une des parties conteste devant lui
l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage268. Ce principe permet aux
arbitres de vérifier eux-mêmes l’allégation : ou bien ils constatent que la
convention d’arbitrage est valable, ce qui leur permet de se déclarer compétents
et de se donner la solution du litige au fond269, ou alors, les arbitres constateront
la véracité de l’allégation ; c'est-à-dire, qu’ils constateront la nullité de la
convention d’arbitrage et se déclareront incompétents.

Affirmer que les arbitres ont la compétence-compétence n’implique pas


une exclusivité des arbitres dans l’appréciation de la compétence. Elle implique
une priorité des arbitres dans l’appréciation de leur propre compétence. Priorité ;
c'est-à-dire qu’ils vérifieront en premier lieu leur compétence sous réserve des
contrôles ultérieurs par les juridictions étatiques de la compétence lors des
recours éventuels en annulation ou lors de l’exequatur270.

Ce principe qui s’adresse essentiellement aux arbitres s’adresse aussi


nécessairement aux juridictions étatiques ; il interdit aux juridictions étatiques de
268
L. Gouiffès, P. Girard, P. Taivalkoski, G. Mecarelli, « recherche sur l’arbitrage en droit interne et comparé,
L.G.D.J., 1997, p. 155.
269
Navire Pella, Op.cit, p.258. « Revue droit maritime français, mars 2004, Obs. Philippe DELEBECQUE ».
270
Sentence rendue dans l’affaire n° 2476 en 1976. Journal de droit international, n°4, 1977, p. 936.

137
se déclarer compétentes ou de trancher la question de la compétence arbitrale
qui leur serait soumise par une des parties du moment qu’il existe une
convention d’arbitrage et que les arbitres ne se soient pas encore prononcés271.

Le principe de compétence-compétence implique ainsi que les arbitres


aient le premier mot concernant leur compétence. Mais, il suppose aussi que les
juges du contrôle en aient le dernier.

B- La relation entre le principe de compétence-


compétence et le principe de l’autonomie de la
clause compromissoire

Sans doute, le principe d’autonomie est le premier maillon d’un


raisonnement qui permettra à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence.
Grâce à lui, l’argument selon lequel le contrat de fond est entaché d’un vice
quelconque perd toute incidence directe sur la convention d’arbitrage et donc sur
la compétence de l’arbitre. Il permet ainsi de faire justice de la contestation de la
compétence tirée de l’inefficacité du contrat faisant l’objet du différend. Dans
cette situation, autonomie et compétence-compétence se recoupent et se
confortent mutuellement272.

En revanche, à certains égards, le principe d’autonomie va plus loin que


celui de « compétence-compétence ». Il permet en effet de justifier également
que l’arbitre puisse déclarer le contrat de fond inefficace, sans avoir à en
conclure, après avoir épuisé ce faisant sa compétence et les vertus de « la
compétence-compétence », que cette inefficacité s’étend à la convention
d’arbitrage et lui impose d’en déduire son incompétence. En d’autres termes, à
lui seul, le principe de compétence-compétence serait impuissant à justifier
271
Lotfi Chedly, Op.cit, p. 188.
272
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit. p. 229.

138
qu’un arbitre puisse retenir sa compétence pour constater ensuite l’inefficacité
du contrat litigieux. Une telle possibilité résulte exclusivement du principe
d’autonomie273.

Inversement, le principe de « compétence-compétence », va, à d’autres


égards, beaucoup plus loin que celui d’autonomie. L’autonomie ne saurait
justifier en effet que toutes les critiques susceptibles d’être adressées par un
plaideur, non plus au contrat principal mais directement à la convention
d’arbitrage, relèvent, au moins dans un premier temps, de la compétence
exclusive de l’arbitre. C’est sur ce terrain que se manifeste la vertu spécifique de
la règle de la « compétence-compétence »274.

Bien qu’il se soit un temps abrité sous le principe d’autonomie, le principe


de « compétence-compétence » doit donc aujourd’hui être soigneusement
distingué de celui de l’autonomie de l’accord compromissoire275.

C- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les


litiges intéressant l’ordre public

Lorsque l’arbitre contrôle la validité de sa propre investiture, il examine


notamment l’arbitrabilité du litige, quant aux personnes impliquées et quant à
l’objet du différend. L’opération peut conduire le tribunal arbitral à prendre en
compte des règles internes impératives. A défaut de respecter les exigences de

273
Lotfi Chedly, Op.cit, p. 208.
274
Ibid.
275
Le principe de compétence-compétence et celui de l’autonomie de la clause compromissoire ont un rôle
complémentaire, même si leur rôle se distingue. L’absence du principe d’autonomie peut engendrer l’incapacité
de l’arbitre de statuer, puisque dans ce cas, la nullité du contrat principal affecte de même coup la convention
d’arbitrage, et dans cette situation, on ne pourra pas soumettre notre litige à l’arbitrage. En plus, si l’arbitre
n’aura pas la priorité de statuer sur sa compétence, le fait pour un contractant de s’opposer à la validité de la
clause compromissoire aura pour conséquence d’échapper à la compétence de l’arbitre pour juger de la validité
de cette clause. Et même en cas d’exception d’incompétence soulevée par le tribunal étatique qui sera saisi, cela
a pour effet de retarder la procédure arbitrale, et de même coup d’encourager les pratiques dilatoires (Lotfi
Chedly. Op.cit, p. 195). A cet égard, ces deux principes participent à l’efficacité de l’arbitrage.

139
l’ordre public d’un Etat, la sentence risquerait fort d’être censurée par le juge de
l’annulation ou de la reconnaissance dudit Etat276.

On pourrait, arguer que la nullité d’ordre public qui contamine la


convention principale, entraîne la nullité de la convention d’arbitrage, et par
conséquent, l’incompétence de l’arbitre. Néanmoins, il peut être rétorqué que la
thèse de l’arbitrabilité relative a été consacrée par la jurisprudence aussi bien en
matière interne qu’en matière internationale277 à une époque où l’on admettait
sans conteste l’indépendance de la convention d’arbitrage dans l’arbitrage
international278. Si l’arbitrabilité s’identifie vraiment, comme on pourrait le
croire, à la règle d’autonomie, la jurisprudence aurait dû admettre, au moins en
matière internationale, l’arbitrabilité malgré la nullité de la convention dans
laquelle la clause compromissoire est insérée.

Le critère d’arbitrabilité, inspiré de la jurisprudence Tissot, a dominé à


cette époque, moins en raison de la dépendance de la convention d’arbitrage au
contrat auquel elle est insérée, mais essentiellement parce que le principe de la
compétence de l’arbitre pour vérifier sa compétence ratione materiae au regard
de l’ordre public était méconnu. En effet, selon la logique de la jurisprudence
Tissot, la violation de l’ordre public entraîne directement la nullité de la
convention d’arbitrage et cela, sans qu’il soit nécessaire de passer par le relais de
la nullité du contrat principal279.

276
C. Blanchin, Op.cit, p.36.
277
Cass. Comm, 29 novembre 1950, arrêt Tissot. Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, Revue de l’arbitrage, n°2, 1972,
note Ph. Kahn. http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf
278
L’autonomie de la convention d’arbitrage en matière internationale est devenue une règle matérielle reconnue
par la plupart de la jurisprudence internationale, commençant par l’arrêt Gosset déjà cité.
279
W. Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 128.

140
La Cour d’appel en France a remédié récemment à cette situation en
matière d’arbitrage international dans les arrêts Ganz280, et Labinal281, en
reconnaissant pour la première fois la plénitude de la compétence de l’arbitre
international dans l’appréciation de sa compétence au regard de l’arbitrabilité
des questions d’ordre public. Selon l’expression de la Cour : « en matière
internationale, l’arbitre apprécie sa propre compétence quant à l’arbitrabilité
du litige au regard de l’ordre public international ».

§2 L’extension des effets de la clause


compromissoire à des non-signataires

L’arbitrage est possible uniquement dans le cas où une convention


d’arbitrage existe entre les parties à l’arbitrage ; l’arbitrage est consensuel,
contractuel. Seule la partie ayant accepté une convention d’arbitrage, ou
convenu avec un cocontractant de résoudre des litiges par voie d’arbitrage, peut
être attirée dans une procédure arbitrale et subir les conséquences de la
sentence arbitrale qui en résultera. Puisque les pouvoirs des arbitres actifs dans
le domaine du commerce international trouvent leurs sources dans la convention
des parties, les arbitres n’ont pas le pouvoir d’adjoindre, contre son gré, une
partie à un arbitrage entre deux autres parties, à moins que cette partie n’ait
accepté la voie arbitrale pour résoudre les difficultés.

La majorité des arbitrages se déroulent entre des parties qui ont été dès le
début parties au contrat commercial et à sa clause arbitrale. Toutefois, il arrive
qu’une demande d’arbitrage soit introduite par, ou contre, une personne (morale
ou physique) n’ayant pas signé la convention d’arbitrage, ou n’ayant pas au
280
Ca, Paris, 1re Ch. suppl. 29 mars 1991, Arrêt Ganz, revue de l’arbitrage. 1991, p.478, « a considéré que
l'arbitre, en matière internationale, dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles d'ordre public ».
http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm, site s’intéressant de recueils jurisprudentiels et législatifs.
281
Ca Paris, 1re Ch. suppl. 19mai 1993, Arrêt Labinal, revue de l’arbitrage. 1993. p.645, « a précisé que
l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au
rapport de droit litigieux ». http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm.

141
départ été nommée partie à la convention d’arbitrage, ou au contrat
commercial282, c’est le cas d’un tiers porteur du connaissement n’ayant pas était
partie dans une clause compromissoire insérée dans une charte partie283.

Les difficultés d’identification des parties à l’accord compromissoire sont


principalement susceptibles de se poser lorsque ledit accord est consenti par une
société faisant partie d’un groupe de sociétés (B) et par une entité publique,
ayant certes une personnalité juridique distincte de l’Etat, mais soumise à la
tutelle de ce dernier (C). Ces difficultés émergent encore plus généralement dans
le cadre de représentation (A).

A- Le cas de la représentation

La convention d’arbitrage étend ses effets aux personnes liées par un


mécanisme de représentation. La jurisprudence française a connu des cas à cet
égard, il s’agit de l’arrêt Orri c/ Lubrifiants-Elf Aquitaine284, du 11 janvier 1990
où je juge décide que « selon les usages du commerce international la clause
compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une
efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties
directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en
résulter, dès lors qu’il établi que leur situation contractuelle, leurs activités et les
relations commerciales habituelles existant entre les parties font présumer
qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage, dont elles connaissent l’existence et la
portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulant ».

282
S. Jarvin : « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de la
doctrine de groupe de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p.
730.
283
B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence rendue »,
mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille, 1999, p.
6.
284
Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. Revue de l’arbitrage.
1992, p. 95 ; B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence
rendue », mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille,
1999, p. 20.

142
En fait, les parties sont les personnes qui ont concouru personnellement à
la convention ou qui y ont été représentées par le biais d’un mécanisme de
représentation parfaite (1), comme pour le mandat ou la représentation statutaire
des personnes morales. La représentation parfaite explique que l’effet
obligatoire de la convention d’arbitrage s’applique aux représentés et non aux
représentants. A l’inverse, en cas de représentation imparfaite (2), « comme le
prête-nom ou la commission », le représenté reste tiers et le représentant est lié
par la convention arbitrale.

1- La représentation parfaite

On peut être lié à une convention d’arbitrage que l’on n’a pas conclue en
personne, si on a été représenté au contrat ou dans la procédure par le biais d’un
mécanisme de représentation parfaite285, dont l’exemple classique est celui du
mandat.

La convention exerce ses effets sur les représentés, puisque ceux-ci sont
parties, alors que leur représentant demeure, normalement des tiers à la
convention, sauf si les représentés ont traité à la fois pour eux-mêmes et au nom
d’autrui286.

La Cour de cassation française a rendu, à cet égard, un arrêt le 14 octobre


1987, en matière d’arbitrage international, dans un litige qui opposait la Société

285
Les cas classiques de représentation parfaite sont le mandat, la représentation légale du mineur par ses
parents, de l’incapable par son tuteur, de la société par les organes légaux. Dans ces hypothèses, c’est le
représenté qui est partie à la convention d’arbitrage, les solutions pourront varier en fonction des lois applicables
à ces relations juridiques : loi d’autonomie pour le mandat, loi personnelle pour la représentation légale du
mineur ou de l’incapable, loi de l’incorporation de la société. « Cf. M. de Boisséson, Op.cit, p.520 ».
286
Goutal, « L’arbitrage et les tiers, le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p. 443.

143
Ampafrance à M. Wasteels287. L’arrêt a annulé un arrêt de la cour d’appel de
Versailles qui avait déclaré inopposable la sentence arbitrale déterminant le prix
d’une cession d’actions à certains des cédants, alors que cet arrêt aurait dû
rechercher si l’un d’entre eux, qui avait représenté les autres lors de la
conclusion de la convention d’arbitrage. Tel était le cas en l’espèce, car M.
Wasteels avait conclu une convention de cession d’actions, et aussi une
convention de garantie de passif, aux termes desquelles il cédait à la Société
Ampafrance la majorité du capital de la Société Eurolando. Toutefois, il avait
précisé qu’il agissait non seulement en son nom, mais aussi au nom d’autres
actionnaires de la Société Eurolando, appartenant à la famille Wasteels.

2- La représentation imparfaite

Les cas les plus souvent cités de représentation imparfaite sont ceux du
prête-nom ou de la commission.

Le principe de l’effet relatif des contrats semble aussi être mis à l’épreuve
en matière de stipulation pour autrui. A l’origine, le tiers bénéficiaire, qui n’est
pas considéré comme partie au contrat conclu entre le stipulant et le promettant,
ne bénéficiera pas des droits découlant de cette convention et donc de ses
éventuelles obligations. A ce stade, se pose donc une première difficulté qui
réside dans la distinction à faire entre la création d’un droit et la création d’une
obligation288.

Or, la convention d’arbitrage permet de recourir à l’arbitrage mais,


simultanément, interdit la saisine du juge étatique. Dissocier ces deux aspects

287
Cass. Civ. 2e, 14 octobre 1987, « Société Ampafrance c/ Wasteels et autres ». Revue de l’arbitrage, 1988, p.
288, note Goutal.
288
M. de Boisséson. Op.cit. p.521.

144
paraît parfois difficile à mettre en œuvre289. Toutefois, cette éventualité n’est pas
exclue par la jurisprudence française.

Dans son arrêt du 4 juin 1985, la Cour de cassation a énoncé que « si la


Société Sefimo était bénéficiaire d’une stipulation pour autrui conclue entre M.
Bissuti et la société Brynzeel, elle n’était pas pour autant fondée à se prévaloir de
la clause compromissoire liant uniquement le stipulant et le promettant »290.
Toutefois, dans l’arrêt Société Delaroche, la Cour semble admettre l’hypothèse
de la stipulation d’une convention d’arbitrage au bénéfice d’un tiers : « A
supposer que ces deux sociétés aient conclu une stipulation en faveur de la
SERP (tiers bénéficiaire), cette stipulation n’aurait pu créer pour elle que des
droits sans pouvoir lui imposer des obligations »291. Cependant, la formulation
selon M. de Boisséson reste encore trop implicite pour être interprétée dans ce
sens d’autant plus que la jurisprudence semble évoluer vers une restriction de la
relativité, restriction compensée par une progression de l’opposabilité292.

B- L’extension des effets de la clause


compromissoire dans le cas des groupes de
sociétés

Lorsqu’une société appartenant à un groupe consent à une convention


d’arbitrage, on peut se demander si l’effet obligatoire de celle-ci ne s’applique
qu’à elle seule ou si, au contraire, il peut également obliger d’autres sociétés du
groupe et, en particulier, la société mère293.

289
Intervention de Mayer à la suite du rapport de Goutal: « le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p.
467.
290
Cass. Com., 4 juin 1985, « Bisutti c/ Sefimo », revue de l’arbitrage, 1987, p. 139, note Goutal
291
Cass. Civ. 1re, 20 octobre 1987, « Société Delaroche c/ SERP et Dauphiné Libéré », revue de l’arbitrage,
1988, p.559.
292
M. de Boisséson, Op.cit. p. 522.
293
D. Cohen, « Arbitrage et société », L.G.D.J., 1993, p. 276.

145
Cette possibilité d’extension des effets de la clause compromissoire à
l’intérieur de groupes de sociétés, à l’occasion d’opérations économiques
auxquelles des sociétés d’un même groupe sont parties, a été évoquée par
plusieurs jurisprudences internationales.

On envisagera successivement la présomption d’acceptation de la clause


d’arbitrage (1), et les conditions de cette présomption, c'est-à-dire l’unité
économique d’un groupe de sociétés et le critère de l’intention des parties (2).

1- La présomption d’acceptation de la convention d’arbitrage

La participation à un projet commun, la création d’un réseau serré de


relations contractuelles, la coopération respective de sociétés d’un même
groupe, peuvent faire présumer une acceptation tacite de la clause
compromissoire.

Ainsi, la sentence294 CCI rendue en 1975 dans l’affaire 1434 a énoncé :


« Ainsi qu’il est fréquent dans les accords industriels internationaux de cette
envergure, le pays (la société nationale) qui entend acquérir et faire installer sur
son sol une nouvelle usine ou un ensemble industriel, traite avec un groupe ou
avec une grande société multinationale qui, pour des raisons d’organisation ou
d’opportunité interne au groupe, confiera l’exécution de l’opération à une ou
plusieurs sociétés filiales, existantes ou à créer ad hoc. D’une manière générale,
le cocontractant n’a pas d’intérêt direct et ne songe pas à s’immiscer dans ces
questions d’organisation interne du groupe, pour autant que celui-ci lui
garantisse par des clauses appropriées, la bonne exécution des obligations
assumées… dans ces conditions, il y a lieu de s’en tenir à l’idée, conforme à
l’esprit des contrats comme à la réalité économique, que ni le groupe A, ni son
président, ni telle ou telle des sociétés membres de ce groupe, ne peuvent
294
Sentence CCI, n° 1434, rendue en 1975, journal du droit international, 1976, p. 978, obs. Derains.

146
s’abriter derrière la rédaction de telles clauses particulières, interprétées
littéralement et isolées du contexte de l’ensemble des accords, pour demander à
être mises hors de cause dans un litige qui concerne directement le groupe ou
l’organisation A. ceci à moins qu’il ne soit établi, dans un cas donné, par celui
qui s’en prévaut, qu’une interprétation formaliste s’impose et correspond à la
volonté réelle des parties, interprétées de bonne foi, et à l’esprit de l’opération ».

Cette présomption d’acceptation a été qualifiée d’opposabilité de la


convention d’arbitrage, mais cette qualification porte sur une extension des
effets juridiques de cette convention selon M. de Boisséson295.

Une autre sentence récente a mis le point également sur cette question, il
s’agit de l’affaire296 n° 10982 rendue en 2001, opposant une société pétrolière
d’un Etat africain A, demanderesse, tant à une société de Hongkong B qu’à une
société chinoise C, défenderesses. Le litige concernait la conclusion et
l’exécution d’un contrat, prévoyant l’arbitrage de la CCI, relatif à la cession par
A et B de données sismiques de blocs pétroliers « off shore » pour un montant
d’US $ 7000000. Le contrat avait été signé par le directeur général de A et par
Mme Y, en présence d’un dirigeant de B, M. X, et sur présentation d’un pouvoir
écrit de C, l’autorisant à agir en son nom et au nom de « sa joint venture » B. Un
acompte d’US $ 50000 avait été réglé par B lors de la signature du contrat, le
solde devant être versé dans les dix jours suivant cette signature.

La partie C affirmait que le pouvoir présenté par Mme Y était un faux,


qu’il n’existait pas de joint venture entre elle et B et objectait la compétence de
l’arbitre, indiquant ne pas être partie à la clause d’arbitrage.

295
M. de Boisséson, Op.cit, p.523.
296
Sentence de CCI n° 10982, rendue à Paris en 2001, journal du droit international n°4, 2005, p.1256.

147
L’arbitre en s’interrogeant ensuite sur sa compétence à l’égard de C, a
estimé que « C a soulevé (…) une exception d’incompétence, en déclarant
qu’elle refusait d’être impliquée dans la procédure d’arbitrage au motif que A ne
pouvait se prévaloir d’aucune clause d’arbitrage à son encontre, puisqu’il
n’existait aucune relation commerciale, ni aucun contrat ou convention liant ces
deux sociétés. Il est cependant admis en droit que l’on peut être lié par la clause
compromissoire stipulée dans un contrat que l’on n’a pas conclu en personne, si
l’on a été représenté au contrat par le biais d’un mécanisme de représentation
parfaite, dont l’avatar le plus courant est le pouvoir »297.

A cet égard, l’arbitre après avoir établi que C n’avait signé le contrat
d’étude géologique avec B qu’après avoir eu connaissance de l’existence du
contrat et de la lettre A (…) donnant instruction à (…) de remettre les données
sismiques à B. et en se basant sur une jurisprudence française, et selon
notamment un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 1994, qui énonce
« dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire
s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du Protocole dès
lors que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles avaient
connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre
puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige »298. Il a
considéré que C avait implicitement adhéré aux dispositions du contrat, et
notamment de sa clause compromissoire.

2- Les conditions de présomption d’extension

297
Sentence de CCI n° 10982, précité.
298
Sentence de CCI n° 10982, précité.

148
On peut discerner trois tendances majeures permettant aux arbitres de
retenir leur compétence dans des circonstances où il est question d’élargir le
domaine de la convention d’arbitrage à l’intérieur de groupes de sociétés.

Les arbitres se déclarent compétents :


 Si l’interprétation de la volonté des parties leur permet de conclure que les
parties ont voulu inclure des personnes non signataires, mais ont attaché
peu d’importance à la forme de la convention arbitrale ;
 S’il peut être démontré que la société mère (ou la société ayant conclu la
convention d’arbitrage) a agi pour le compte d’une autre unité du groupe ;
 Si les personnes non signataires ont activement participé à la préparation,

la négociation, l’exécution et la finalisation du contrat, ou à l’une ou


plusieurs de ces étapes299.

Deux critères apparaissent ainsi prépondérants, l’unité économique du


groupe de sociétés (a), et l’intention des parties (b).

a- L’unité économique du groupe de sociétés

La notion de groupe de sociétés correspond à des réalités différentes :


groupe financier, reposant sur des liaisons de capital, groupe personnel, dont
l’unité de décision résulte d’une communauté d’associés ou de dirigeants. Les
groupe peuvent poursuivre des objectifs économiques variés (limitation de
risques financiers, recherche d’une position dominante pour un produit

299
Sigvard JARVIN, « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de
la doctrine de groupes de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p.
732.

149
déterminé, fabrication d’un produit depuis sa conception jusqu’à sa distribution,
etc…)300.

En tout cas, sans entrer dans le détail de l’examen de ces définitions, la


jurisprudence arbitrale souligne que l’existence même du groupe est une
condition nécessaire, mais non pas, on le verra, suffisante, de l’extension de la
convention d’arbitrage. Les conditions de base pour l’extension ont été bien
exprimées par les trois arbitres ayant décidé de leur compétence dans l’affaire
6519301 : « sans nier la réalité que peut constituer l’existence d’un groupe de
sociétés, les effets d’une clause compromissoire ne peuvent être étendus à des
sociétés non signataires ayant une personnalité juridique distincte, que si elles y
ont été représentées effectivement ou implicitement, ou si elles ont joué un rôle
actif dans les négociations qui ont précédé, ou encore si elles sont directement
concernées par l’accord au sein duquel figure la clause compromissoire ». Telle
fut l’une des énonciations de l’arrêt Dow Chemical, rendu par la cour d’appel de
Paris en date du 21 octobre 1983302.

Dans une perspective comparable, une sentence américaine, celle du 28


novembre 1980, rendue sous l’égide de la Society of Maritime Arbitrators, dans
une affaire Map Tankers Inc, c/ Mobil Tankers Ltd303, a déduit de l’existence
même d’un groupe l’extension des effets d’une clause compromissoire signée
par la société Mobil Tankers à divers autres sociétés du groupe Mobil Oil304.

b- Le critère de l’intention des parties

300
M. Cozian, A. Viandier : « Droit des sociétés », Litec, 11ème édition, 1998, p.623.
301
Journal du droit international, 1991, p.1065.
302
Paris, 1re suppl., 21 octobre 1983, arrêt Dow Chemical, revue de l’arbitrage, 1984, p. 98, obs. Chapelle.
303
M. de Boisséson, Op.cit, p.523.
304
La sentence a notamment relevé: « It is neither sensible nor practical to exclude the claims of companies who
have an interest in the venture and who are members of the same corporate family ». L’arbitre a considéré qu’il
n’est pas raisonnable d’exclure les réclamations des sociétés d’être parties dans la sentence, dans la mesure où
elles ont intérêt dans cette affaire, et elles sont membres dans le même groupe de sociétés.

150
A partir du critère fondamental de l’existence d’un groupe, la
jurisprudence arbitrale a mis l’accent sur l’intention des parties, et le degré
d’implication des différentes sociétés dans l’opération en cause.

L’ordonnance Holiday Inn de 1er juillet 1973 offre un exemple, souvent


cité, de l’extension des effets de la convention d’arbitrage305.

Le tribunal arbitral, contrairement à ce que soutenait le gouvernement


marocain, avait décidé que les deux sociétés mères étaient fondées à invoquer la
clause compromissoire « to the extent that they had carried out obligations
contemplated by the basic agreement ».

P. Lalive, dans son étude sur cette affaire, souligne que l’unité
économique du groupe était à l’arrière plan du problème et de sa solution. Mais,
dans ce cas, cette unité n’a pas constitué le seul argument retenu pour admettre
l’extension des effets de la clause compromissoire. Le tribunal s’est attaché à
relever la commune intention des parties, et il a souligné la participation des
sociétés mères à l’exécution de l’opération.

C’est de cette manière que les arbitres, dans l’affaire opposant la société
française Isover St Gobain aux sociétés du groupe américain Dow Chemical306,
ont résolu la question de savoir si la filiale française et la société mère Dow
Chemical Company pouvaient recourir à l’arbitrage contre Isover, alors que la
convention d’arbitrage n’avait été signée que par des filiales suisses de la société
Dow Chemical. Le tribunal arbitral a, ainsi, relevé que « la clause
compromissoire, expressément acceptée par certaines sociétés du groupe, doit

305
« The first World Bank Arbitration Holiday Inn v. Morocco: some legal problems », British Yearbook of
International Law, 1980, p. 123, note P. Lalive; M. de Boisséson, Op.cit. p.525.
306
Sentence CCI, n° 4131 (1982), journal du droit international, 1983, p. 899, obs. Y. Derains.

151
lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion,
l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent
selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été
de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées au premier chef
par ceux-ci, et par les litiges qui peuvent en découler ». Une troisième approche,
pas incompatible avec l’approche précédente fondée sur la volonté, pourrait être
fondée sur le pouvoir de gestion effectif au sein du groupe. Chaque fois qu’il
apparaîtrait une immixtion caractérisée d’une société dans le fonctionnement ou
la gestion d’une autre société du groupe, on pourrait considérer que la première
société est liée par les conventions, y compris les conventions d’arbitrage,
passées par la seconde. Ce critère n’est pas fondamentalement différent du
précédent. Il n’est, cependant, pas identique307. En effet, l’immixtion retenue ne
concerne pas seulement la négociation ou l’exécution du contrat contenant la
clause arbitrale mais a un objet plus global. Il est plus objectif en ce sens que
l’immixtion dans la gestion n’est pas retenue pour caractériser une volonté
implicite d’être liée par les conventions passées par la société contrôlée.

C-L’extension des effets de la clause


compromissoire conclue par une entité
publique à l’Etat

Lorsqu’une convention d’arbitrage est convenue par une entité publique,


juridiquement distincte de l’Etat, ou par l’Etat lui-même308, la question se pose
dans les mêmes termes que pour une convention arbitrale passée par une société
appartenant à un groupe. Il s’agit de savoir si l’Etat peut être engagé par l’accord
d’arbitrage conclu par l’entité publique309 ou, plus rarement, si cette dernière
307
P. Meyer, Op.cit, p.126.
308
A. Chapelle : « Le droit des personnes morales (Groupes de sociétés ; Intervention d’Etat) », in L’arbitrage et
les tiers, revue de l’arbitrage, 1988, p. 486 et s., Ph. Le Boulanger, « Groupe d’Etats et arbitrage », revue de
l’arbitrage, 1989, p. 415 et s.
309
Telle était la question posée dans l’affaire dite du Plateau des Pyramides (sentence CCI n° 3493 (1983), revue
de l’arbitrage, 1986, p. 105 ; Paris, 12 juillet 1984, journal du droit international, 1985, p. 129, note Goldman,
revue de l’arbitrage 1986, p. 75. Ph Boulanger, « Etat, politique et arbitrage, L’affaire Plateau des Pyramides »,

152
peut être liée par l’engagement d’arbitrage conclu par l’Etat310. Ici encore, il faut
relever que cette question n’est pas limitée à l’efficacité des conventions
d’arbitrage mais peut également concerner les obligations substantielles
souscrites par une entité publique311. Dans tous les cas, le problème posé est
celui de la confusion ou de l’autonomie de l’entité publique par rapport à l’Etat
qui exerce sur elle une tutelle plus ou moins contraignante. La question pourrait
être résolue par la constatation de liens institutionnels entre l’Etat et la personne
publique. Celle-ci est, certes, juridiquement distincte, mais elle ne constituerait,
qu’une émanation de l’Etat, étroitement contrôlée par lui. De cette manière,
l’absence d’autonomie réelle de l’entité publique par rapport à l’Etat permettrait
d’établir, derrière l’apparence de l’autonomie juridique, la confusion entre l’Etat
et son organisme public. Aucune sentence intervenue en ce domaine ne s’est
cependant exclusivement fondée sur les liens institutionnels entre l’Etat et
l’entité publique pour étendre à l’Etat la qualité de partie à la convention
d’arbitrage. Sans doute, de tels liens ont été expressément relevés, notamment
pour fonder la croyance légitime que les engagements conclus par l’entité
publique seraient garantis par l’Etat312. En revanche, ils n’ont jamais suffi, à eux
seuls, à engager l’Etat. Outre ces liens institutionnels établissant l’étroite
dépendance de l’entité publique, il faut encore que l’Etat ait manifesté sa
volonté implicite d’être engagé ou à tout le moins ait, par son attitude dans la
négociation et l’exécution du contrat, a suscité la croyance légitime, pour le
cocontractant de l’entité publique, à l’existence d’une telle volonté. Or, cette
attitude résultera normalement d’une intervention effective et circonstanciée
dans la négociation et (ou) l’exécution du contrat souscrit par l’entité publique et
revue de l’arbitrage, 1986, p. 3 et s.) et dans l’affaire Westland (Sentence CCI n° 3879 (1984), journal du droit
international, 1985, p. 232 ; tribunal fédéral suisse, 19 juillet 1988, revue de l’arbitrage, 1989, p. 514 et s. ;
Sentence du 28 juin 1993 et tribunal fédéral suisse, 19 avril 1994, bulletin des arrêts de la cour de cassation.,
1994, p. 404 et s.
310
Affaire opposant la Swiss Oil Corporation à la République gabonaise. Sentence CCI n° 4727 du 3 avril 1987
dont le recours en annulation a été rejeté par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 16 juin 1988, revue de
l’arbitrage, 1989, p. 309, note Jarosson.
311
P. Meyer, Op.cit, p.127.
312
Sentence n° 3879 du 25 mars 1984 rendue dans l’affaire Westland et la deuxième décision du tribunal fédéral
suisse du 19 avril 1994, précitées.

153
contenant une clause arbitrale. Comme pour les groupes de sociétés, le contrôle,
de la société mère ou de l’Etat, ne suffit pas ; il faut qu’il soit accompagné d’une
intervention dans le contrat litigieux pour que l’entité contrôlante puisse être
tenue par l’engagement compromissoire souscrit par l’entité contrôlée.

§3 L’extension dans le temps des effets de la


clause compromissoire

Il y a deux possibilités d’extension : la survie éventuelle de la clause


compromissoire au-delà du prononcé de la sentence (A), et le maintien des effets
de la clause compromissoire malgré l’expiration du délai d’arbitrage (B).

A- La survie éventuelle au-delà du prononcé de


la sentence

Conformément aux applications du principe de séparabilité qui furent


dégagées en jurisprudence313, la rupture du contrat principal peut être prononcée
par l’arbitre. La convention d’arbitrage peut recevoir application malgré la
résolution (ou la résiliation) de la convention de fond qui la contient.

De cette règle, un demandeur avait cru pouvoir déduire que la rupture du


contrat, constatée par une sentence arbitrale, ne privait pas pour autant la clause
de ses effets pour l’avenir. Mais la Cour de cassation a rejeté ce moyen, tiré de
l’autonomie de la clause compromissoire, au motif que le prononcé de la
sentence marquait l’expiration de la convention d’arbitrage.314

Cet arrêt ne remet pas en cause le sort autonome réservé à la clause


compromissoire en cas de résolution du contrat de base. Simplement, les
313
Cf. aux chapitres précédents.
314
Civ. II, 16 juin 1993, revue de l’arbitrage, 1994, p. 312, note D. Cohen.

154
circonstances de l’espèce justifiaient l’incompétence des arbitres car le litige
concernait le paiement de prestations postérieures à la fin des relations
contractuelles. En revanche, si le différend soulevé après la rupture du contrat
avait trouvé son origine dans des faits antérieurs à celle-ci, la clause
compromissoire aurait dû, selon nous, recevoir application315.

En tout état de cause, la Cour de cassation française ne prend pas position


quant à une autonomie de la clause compromissoire à l’égard de la sentence,
autonomie qui signifierait la survie de la clause jusqu’à ce qu’eussent été épuisés
tous les litiges pouvant entourer le contrat principal, alors même que les arbitres
auraient statué sur sa résolution. D’ailleurs, elle se refuse à répondre sur le
terrain du principe de l’indépendance, pourtant invoqué par le pourvoi316.

B- Le maintien possible malgré l’expiration du


délai d’arbitrage

Une nouvelle application du principe d’autonomie de la clause


compromissoire peut être décelée dans deux arrêts très récents, de manière
moins contestable que dans l’hypothèse précédente.

Deux Cours d’appel en France ont jugé que l’extension du délai


d’arbitrage n’épuisait pas les effets de la clause compromissoire317. Le fait que
les arbitres n’aient pas rendu leur sentence dans le délai qui leur était imparti
marque seulement la fin de l’instance arbitrale, en application de l’article 1464
du code de procédure civile français. La clause d’arbitrage reste valable ; par
conséquent il suffit de la mettre à nouveau en œuvre en reconstituant un tribunal
315
Sentence n° 6259, de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit applicable : droit américain), C. O. C. Truong,
Litec, 2002, p. 72; C. Blanchin, Op.cit, p. 37.
316
Ibid.
317
Paris, 25 juin 1991, S.A. Jeumont Schneider, Gazette de Palais, 25 décembre 1993, p. 578 ; Colmar, 21
septembre 1993, revue de l’arbitrage, 1994, p. 348, note D. Cohen.

155
arbitral. Cette solution mérite d’être approuvée car, selon l’expression de M.
Jarrosson, «la clause compromissoire ne s’use pas, même si l’on s’en sert »318.

L’arrêt rendu, le 25 juin 1991, par la Cour d’appel de Paris attire plus
particulièrement l’attention car le fondement retenu est la règle d’autonomie de
la clause, même si la formulation en est ambiguë319. C’est donc du fait de son
indépendance que la clause compromissoire conserverait ses effets malgré la fin
de l’instance arbitrale.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

Ces implications démontrent que ce principe assure une grande efficacité


à l’arbitrage international, le fait que l’arbitre a le pouvoir de statuer sur sa
propre compétence est une illustration significative de l’importance et de l’utilité
de principe de l’autonomie de la clause compromissoire dans le développement
de l’arbitrage international.

A ce titre, l’arbitre n’a pas à attendre le jugement du tribunal étatique


concernant la validité de la clause compromissoire pour valider sa compétence.
S’il était le cas, l’instance arbitrale perdra un des ses avantages qui est la rapidité
dans le déroulement de la procédure arbitrale qui ne peut durer par exemple 6
mois selon l’article 29 du projet de code d’arbitrage marocain, et c’est pour être
en adéquation avec les exigence de commerce internationale, et dans ce cas la
procédure arbitrale sera retardée à cause de l’instance du tribunal étatique qui
peut durer plus longtemps.

318
Colmar, 21 septembre 1993, revue juridique commerciale, 1994, p. 154, note Ch. Jarrosson.
319
La cour d’appel de Paris affirme que « le principe de l’autonomie de cette clause ne peut faire échec à la
volonté des parties telle qu’elle résulte de la convention ». Ceci semble signifier a contrario selon C. Blanchin
(Op.cit, p. 38) que le principe d’autonomie implique le respect du choix fait par les parties de renoncer à saisir
les juridictions étatiques.

156
De plus, si on rattache le sort de la clause compromissoire au contrat
principal, on dérogera à l’un des principes fondamental dans le commerce
international, et de droit civil, le plus connu, et le plus adopté par les juges
étatiques comme base dans le règlement des différends contractuels ; c’est
l’autonomie de la volonté. A cet égard, le fait pour un tribunal étatique de
trancher une contestation à propos de l’existence d’un contrat dont est inclus une
clause compromissoire, est une atteinte à l’autonomie de la volonté. Dans ce cas,
il est convenable pour le juge étatique de relever son exception d’incompétence,
et de renvoyer l’affaire aux institutions arbitrales désignées par les parties,
même en cas de présence d’un contrat nul, et ce qui limitera les fraude des
parties d’éviter le recours à l’arbitrage ou encore de retarder la procédure
arbitrale. Et, il serait ingénieux que les différentes législations internationales
imposent aux tribunaux étatiques de se dessaisir en cas de présence d’une
convention arbitrale.

157
Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause
compromissoire : un régime juridique propre ?

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire est envisageable


d’une autre façon, ce principe ne signifie par uniquement que la validité du
contrat principal n’a aucune répercussion sur la convention d’arbitrage ; mais
encore n’a aucun impact sur le régime juridique de la convention d’arbitrage.
Autrement dit, la validité du contrat et celle de la convention d’arbitrage sont
régies par des lois différentes. Cela résulte à la fois de leur différence de nature
et de la liberté généralement accordée aux parties de choisir le droit applicable.
Le régime juridique de la convention d’arbitrage, lorsqu’il s’agit d’une
convention d’arbitrage international au sens du droit international privé, peut
être déterminé sur la base d’un raisonnement de type conflictuel. Au sens
contraire, une tendance jurisprudentielle française a écarté ce système
conflictuel au profit, d’une règle matérielle qui admet la validité de la clause

158
compromissoire par la seule preuve de consentement des parties, sans référence
à une loi étatique, ce qui a soulevé une critique de la part de certains auteurs320.

A cet égard, la physionomie de ce chapitre se profitera à travers l’usage de


système conflictuel pour décider sur la validité de la clause compromissoire
(section 1), et l’abandon de ce système en faveur de la règle matérielle de
validité (section 2).

Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la


clause compromissoire

Le régime juridique de la clause compromissoire est interprété d’une


façon autonome par rapport au contrat principal, une telle autonomie permet aux
parties de choisir deux droits différents, l’un s’appliquant à la convention
d’arbitrage, l’autre régissant le contrat dont elle est incluse. Ce dépeçage du
droit applicable à la convention d’arbitrage par rapport au droit régissant le
contrat principal a été admis par la jurisprudence dans certains pays321 et la
jurisprudence arbitrale322. Ainsi que Par les conventions internationales
d’arbitrage323. A cet égard, l’application du système conflictuel consiste à
rechercher la loi applicable à la convention d’arbitrage par un rattachement à
une loi étatique qui présente les liens les plus étroits avec celle-ci. Seulement la
320
H. Gaudemet-Tallon, revue de l’arbitrage, n° 1, 1994, p.118 et s. ; V. Heuzé, revue critique droit international
privé, n°1, 1998, p. 94-95 ; J-F. Poudret, S. Besson, Op.cit, p. 149.
321
En France, Cour de cassation, 14 décembre 1983, « Epoux Couvert c. Soc. Droga », revue de l’arbitrage,
1984, p. 483, note M. C. Rondeau-Rivier ; Cour de cassation, 3 mars 1992, « Société Sonetex », revue de
l’arbitrage, 1993, p. 272, note P. Mayer.
322
Sentence CCI, n° 4504 (1985), journal du droit international, 1986, p. 1118, note S. Jarvin ; sentence CCI, n°
5730 (1988), journal du droit international, 1990, p. 1029 et obs. Y. Derains.
323
Surtout la convention de New-York sur la reconnaissance et l’exéction des sentences arbitrales, et la
convention européenne de l’arbitrage commercial international de Genève.

159
question qui se pose est de savoir quel est le critère admis ou appliqué le plus
souvent pour déterminer la loi applicable. La réponse à cette question est
difficile à établir, dans la mesure où il n’y a pas un consensus sur un critère
déterminé.

Cependant, il est possible d’établir les catégories de rattachement les plus


pratiquées pour déterminer une loi applicable à la convention d’arbitrage (§1),
avant de s’interroger sur la position des différentes sources internationales
concernant cette question (§2), et il est crucial également d’aborder, la portée de
chaque élément localisatrice de régime de validité de la convention d’arbitrage
(§3)

§1 Les possibilités de rattachement souvent


pratiquées

La convention d’arbitrage se trouve presque toujours écartelée entre deux


qualifications, celle qui la rattache à la procédure (A), et celle qui la rattache à la
convention de fond à laquelle elle se rapporte (B).

A- La catégorie de rattachement liée à la


procédure

L’une des difficultés soulevées lorsque l’on s’efforce de raisonner en


termes de conflits de lois à propos de la convention d’arbitrage réside dans le
point de savoir s’il convient de reconnaître que la convention d’arbitrage fait
l’objet d’une qualification autonome ou si elle se rattache purement et
simplement à la qualification de procédure. Dans le premier cas, on s’oriente
vers une qualification de nature contractuelle et dans le second on se contente

160
d’appliquer à la convention d’arbitrage la loi qui gouverne la procédure
arbitrale.

Dans le passé, la qualification procédurale, promue par une doctrine


inspirée du droit anglais dans lequel cette catégorie est conçue de manière
beaucoup plus large que sur le continent, a eu une certaine audience. Elle
explique qu’en 1957324 et en 1959325, au rapport de Sauser-Hall, l’Institut de droit
international avait adopté une résolution posant que la validité de la clause
compromissoire devrait être impérativement régie par la loi du siège du tribunal
arbitral. C’était opter pour une qualification procédurale de la convention
d’arbitrage et lui appliquer, en conséquence, un prétendu principe selon lequel la
procédure d’arbitrage serait nécessairement régie par la loi du pays où elle se
déroule. Cette conception a trouvé certains échos dans la jurisprudence
arbitrale326. Cependant, elle est condamnée pour différentes raisons. Tout
d’abord, il n’est plus exact d’affirmer que la procédure arbitrale doive
nécessairement être régie par la loi du siège de l’arbitrage, les parties peuvent
choisir une autre loi qu’elles trouvent plus adéquate à leurs relations
contractuelles, et encore en cas de leur silence sur la loi applicable, les arbitres
n’ont pas comme seul recours le siège de l’arbitrage327.

324
La résolution de l’Institut de droit international dans la session d’Amsterdam de 1957 dispose clairement dans
son article 5 que : « La validité de la clause compromissoire est régie par la loi du siège du tribunal arbitral ».
http://www.idi-iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international.
325
Complétant la session d’Amsterdam, la résolution de 1959 concernant la reconnaissance et l’exécution
internationale des sentences arbitrales précise dans son premier article que : « Si l'une des parties soulève devant
les tribunaux 1'exception de 1'invalidité du compromis ou de la clause compromissoire, le juge tranche la
question par application de la loi qui est compétente en vertu de la Résolution d'Amsterdam ; il peut aussi
renvoyer les parties à la juridiction arbitrale, sous réserve des droits de recours aux tribunaux prévus par la loi du
siège du tribunal arbitral ». Dont, on peut déduire que cette résolution applique le critère de siège de l’arbitrage
comme lieu de détermination de la loi applicable à la validité de la clause compromissoire. http://www.idi-
iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international.
326
Sentence CCI rendue en 1988 à Zurich, n° 5832, journal du droit international, 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar
Alvarez.
327
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Op.cit, p. 237.

161
Ensuite, le rattachement de la convention d’arbitrage à la loi de procédure
ne serait, sur un plan pratique, qu’une source de difficultés supplémentaires.
Ainsi, selon Ph. Fouchard328, « les parties, comme les arbitres, peuvent en effet
préférer ne pas déterminer à l’avance la loi applicable à la procédure pour
réserver au tribunal arbitral la possibilité de statuer au cas par cas ». C’est dire
que le rattachement procédural ne ferait que repousser, et en réalité amplifier, la
difficulté. A cet égard, on ne devrait pas enfermer l’arbitre dans un carcan qui
limite ses pouvoirs d’agir, et son capacité de trancher les litiges selon le contrat
en cause, ou selon les usages connus.

Enfin, sur le plan théorique, l’assimilation de la convention d’arbitrage à


la procédure arbitrale ne se justifie pas davantage. Bien qu’elle ait pour objectif
l’institution d’une procédure, la convention d’arbitrage s’analyse en un contrat.
Elle précède en effet la procédure et ne constitue pas une phase de son
déroulement329. Elle a une nature différente de la procédure qui tend à organiser
l’instance, alors que la convention d’arbitrage permet à l’arbitre de se saisir de
l’affaire.

Aussi, si l’on doit raisonner en termes de conflits de lois, faut-il à tout le


moins retenir une qualification contractuelle autonome de la convention
d’arbitrage.

B- Le rattachement lié à la convention de fond

Lorsque l’on raisonne en termes conflictuels classiques, il convient de


conserver à l’esprit que le principe d’autonomie de la clause compromissoire par
rapport à la convention de fond commande à tout le moins de dissocier ces
qualifications pour les besoins de la détermination de la loi applicable.
328
Ibid.
329
Ibid.

162
Cependant, des confusions se rencontraient encore fréquemment entre la loi
applicable à la clause compromissoire et la loi applicable à la convention de
fond. Cette confusion se rencontre, tant que les parties ont choisi la loi
applicable que dans le cas contraire.

Lorsque le contrat de fond contient une clause d’élection de droit, on peut


en effet légitimement se demander si ce choix, le plus souvent opéré en termes
généraux concerne seulement le contrat de fond ou s’il s’applique également à la
clause compromissoire insérée dans le même contrat. Le réalisme commande de
reconnaître que dans l’immense majorité des cas, les parties n’auront pas songé
à la loi applicable à la convention d’arbitrage. Il serait donc excessif de voir
dans ce genre de clause un choix exprès de la loi applicable à la convention
d’arbitrage.

Lorsqu’au contraire, aucune loi n’a été choisie par les parties pour régir le
contrat de fond, on estimera généralement qu’il y a lieu de procéder à la
recherche de la loi applicable au contrat litigieuse avec qui elle présente les liens
les plus étroits. Mais le problème qui se pose est de savoir si cette loi sera
applicable à la clause compromissoire. Cette hypothèse est combattue par le
principe tant réclamé de l’autonomie de la clause compromissoire, il convient à
cet égard de rechercher les critères propres à cette clause330 pour déterminer la loi
qu’elle l’a régit. Ces critères localisateurs se concrétisent dans la langue, le
règlement d’arbitrage choisi, et le siège de l’arbitrage. Tandis que ceux de la
convention de fond sont très différents, parfois codifiés par les conventions

330
La détermination de la loi applicable à la clause compromissoire est hors le champ d’application de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Article 1er §2 d, selon
le rapport de Mario Giuliano et Paul Lagarde concernant la Convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, l’exclusion des conventions d’arbitrage concerne non seulement les aspects procéduraux mais
également la formation, la validité et les effets de ces conventions. Dans le cas où la clause d’arbitrage fait partie
intégrante d’un contrat, l’exclusion ne porte que sur la clause elle-même et non sur l’ensemble du contrat. Cette
exclusion n’empêche pas que les clauses en question soient prises en considération aux fins de l’article 3 §1.

163
internationales331. Par ailleurs, sans méconnaître le principe d’autonomie de la
clause compromissoire, on a parfois suggéré de voir dans la loi applicable au
contrat de fond un indice de la localisation de la clause compromissoire332. Force
est de reconnaître que, si l’on doit raisonner en termes conflictuels, cet élément
de localisation sera très souvent contrebattu par celui résultant du siège de
l’arbitrage. En d’autres termes, lorsque les parties auront soumis leur convention
de fond à la loi d’un Etat déterminé et qu’elles auront fixé dans cet Etat le siège
de l’arbitrage, il sera possible de localiser également dans cet Etat la convention
d’arbitrage, que ce soit par application de la volonté présumée des parties ou par
la constatation objective de la conjonction des indices tirés de la loi de fond et
du siège de l’arbitrage. En revanche, en cas de dispersion de ces deux indices,
spécialement lorsque le siège de l’arbitrage a été fixé dans un lieu neutre par
rapport aux parties, on aura plus de mal à admettre que la localisation de la
convention d’arbitrage puisse, sans hésitations, être opérée par référence à la loi
de fond, généralement choisie pour des raisons étrangères à celles qui président
à la détermination de la loi applicable à la convention d’arbitrage. Et à cet égard,
la référence au siège de l’arbitrage, à lui seul, est beaucoup plus convaincant,
mais, dans une telle hypothèse, il paraît de nature à contrebalancer celui de la loi
applicable au fond du litige.

C’est dire que la détermination de la loi applicable à la convention


d’arbitrage selon la méthode conflictuelle ne saurait être opérée par une simple
présomption en faveur de la coïncidence de la loi applicable au fond et de la loi
applicable à la convention d’arbitrage.

331
Par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ou la
Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes d’objets mobiliers corporels.
332
Annie Toubiana, « Le domaine de la loi du contrat en droit international privé », Dalloz, 1972, p.64.

164
§2 La position de certaines sources
internationales

Il est utile de focaliser notre étude sur les conventions internationales sur
l’arbitrage (A), et aussi sur certaines législations internationales traitant la
question de la loi applicable à la clause compromissoire (B).

A- La détermination de la loi applicable selon


les conventions internationales

Deux Conventions principales méritent d’être exposées pour cette


occasion, il s’agit de la Convention de New-York de 1958333, et de la Convention
de Genève de 1961334.

Concernant la première Convention, l’article V (a) dispose que : « La


reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la
partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité
compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la
preuve:
a- Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu

de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention


n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à
défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a
été rendue; », ce qui résulte, que la validité de la convention d’arbitrage selon
cet article doit être subordonnée au choix des parties ; à défaut, elle est régie par
la loi où la sentence devrait être rendue. Toutefois, une exception a relevé, il
s’agit de cas de la capacité des parties qui doit être appréciée selon la loi à elles
applicables, c'est-à-dire, selon leur loi personnelle.
333
Cf. annexe, n°.
334
Cf. annexe, n°.

165
Une lacune demeure dans le système de la Convention de New-York,
c’est, il n’est pas dit quelle loi doit être appliquée si les parties n’ont rien
spécifié à cet égard, dans les cas où, aucune sentence n’étant encore intervenue,
on ne peut individualiser le pays où la sentence a été rendue.

La convention de Genève de 1961 reprend dans son article IX a) une


formule analogue à celle de la Convention de New-York, en disposant que
« L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale
régie par la présente Convention ne constituera une cause de
refus de reconnaissance ou d'exécution dans un autre Etat
contractant que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat
dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et
ce pour une des raisons suivantes :
(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en
vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une incapacité,
ou ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à
laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut d'indication à cet
égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue; ».
En revanche, cet article a le mérite d’éviter l’erreur335 des
rédacteurs de la Convention de New-York, puisque l’article IX de
la Convention de Genève, qui a trait à l’annulation de la
sentence, traite en dehors de ce qui a cité par la Convention de
New-York, de la mise en œuvre de la convention arbitrale ; et
l’on n’a pas pu ignorer le fait qu’il n’existe pas encore de
sentence, ni de lieu où la sentence a été rendue, lorsque les
parties demandent qu’une juridiction arbitrale soit constituée

335
René David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 306.

166
ou que le tribunal saisi d’un litige se déclare incompétent parce
qu’il existe une convention arbitrale.

B- Les critères choisis par différentes


législations internationales

Les lois des différents pays n’ont envisagé que rarement les lois
applicables336, ou les critères de rattachement à une loi déterminée pour juger la
validité de la clause compromissoire.

Le droit marocain n’a prévu aucune disposition pour trancher cette


question dans le code de procédure civile, et aussi dans le projet de code
d’arbitrage, aucune disposition, à cet égard, ne cite la loi applicable à la validité
de la clause compromissoire. On peut déduire que cette question serait soumise
à l’appréciation de l’arbitre, ou du juge d’exéquatur ou d’annulation, lors de
contestation de la validité de la clause compromissoire.

Cette omission n’était pas le cas de législateur tunisien, qui dispose dans
l’article 78 alinéa 2 (1) (a) de la loi 93-42 du 26 avril 1993337 portant
promulgation de la loi d’arbitrage que : « La Cour d’Appel de Tunis ne peut
annuler une sentence arbitrale que dans les deux cas suivants:
1- lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve établissant
l’un des éléments ci-après :
a) qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 52 du présent code
était frappée d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en
vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut du choix de la loi
applicable, en vertu des règles du droit international privé. ». Ce qui résulte de

336
René David, Op.cit, p. 302 et s.
337
http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm, site juridique tunisien, dont est inclus le code
d’arbitrage tunisien.

167
cet article, c’est que la validité de la clause compromissoire selon la législation
tunisienne est soumise à défaut de consentement des parties au système de
conflits de lois. Et le législateur tunisien de ce fait, n’a donné aucun critère de
rattachement à une loi déterminée, mais, il a précisé que la validité de la clause
compromissoire est une règle consensuelle soumise à la volonté des parties, et
que l’arbitre ou le juge d’annulation pour déclarer exécutoire une sentence
arbitrale, doivent chercher la consistance de la volonté des parties et leur
consentement de cette clause.

Concernant, la législation québécoise338, elle était très explicite à propos de


la loi applicable à la validité de la clause compromissoire, en fait, elle a soumis
cette validité à la volonté des parties et en cas de silence sur le choix applicable,
la convention d’arbitrage est soumise à cet égard à la loi québécoise. On peut
constater que le législateur québécois est attaché à la lex fori, puisque le tribunal
québécois pour trancher la validité de la clause compromissoire et par ricochet
l’exécution de la sentence arbitrale, doit recourir à la loi québécoise.

Par rapport à la loi suisse, l’article 178 de la loi suisse de droit


international privé, consacré à la convention d’arbitrage, permet de reconnaître
la validité au fond de la convention d’arbitrage « si elle répond aux conditions
que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige
et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit
suisse »339. cette disposition se présente comme une règle de conflit mais permet
en réalité au juge suisse chargé de l’examen de la validité de la convention
d’arbitrage sur laquelle est fondée une sentence arbitrale dont il a à connaître de
faire application des dispositions matérielles de son droit340.

338
L.R.Q. Article 946.4. : « Le tribunal ne peut refuser l'homologation que s'il est établi:
2° que la convention d'arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d'indication à
cet égard, en vertu de la loi du Québec; ».
339
Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/.
340
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 255.

168
§3 La portée localisatrice de chaque élément

Pour sécuriser leurs relations, et imposer leur volonté de recourir à


l’arbitrage, ou au contraire limiter ce recours, les parties devront désigner
clairement, et sans ambigüité341, la loi applicable aux conditions de fond de la
validité de la clause compromissoire. Seule cette désignation ne soulève aucune
difficulté pour apprécier la validité de la clause compromissoire.

A défaut de choix par les parties de la loi applicable, les solutions retenues
comme critères de rattachement en appliquant la démarche conflictuelle ne
semblent pas évidentes. Les liens les plus étroits et les points de contacts avec la
clause compromissoire sont difficiles à établir, surtout que la clause
compromissoire est autonome par rapport au contrat de fond.

Dans cette optique, chaque élément localisateur possède une portée


spécifique, qu’il convient de traiter. On se penchera dans cette mesure sur
l’étude de la valeur localisatrice du lieu de conclusion de la convention
d’arbitrage (A), sur les indices spécifiques à la convention d’arbitrage (B), et
enfin sur le siège de l’arbitrage (C) qui participent tous à la détermination de la
loi applicable pour juger de la validité de la clause compromissoire.

A- Lieu de la conclusion de la convention


d’arbitrage un critère difficile à établir

341
En cas de stipulation d’une clause compromissoire, et la désignation d’une loi inexistante par exemple ou qui
ne traite par la validité de la clause compromissoire, ou également qui n’est pas favorable à la validité de la
clause compromissoire, on considère cette clause comme pathologique (cf. Marie-Hélène MALEVILLE,
« Pathologies des clauses compromissoires », revue de droit des affaires internationales, n°1, 2000 ; sentence de
CCI, n° 10671, journal du droit international, 2005, p. 1268).

169
Dans la pratique du droit international privé, pour établir les conditions de
forme d’un contrat international, on applique souvent le principe de locus régit
actum342, c'est-à-dire on cherche la loi du lieu de la conclusion du contrat. Ce
principe est appliqué pour une question d’ordre public et de politique de
protection suivie par les Etats qui imposent une certaine solennité pour des
contrats spécifiques343. Ce qui implique que ce critère n’est pas conforme pour
chercher la validité quant au fond de la clause compromissoire. De plus ce lieu
de la conclusion de la clause compromissoire est non seulement parfois difficile
à déterminer, mais le plus souvent fortuit344. Il n’a donc qu’une valeur
localisatrice extrêmement faible345.

B- Indices spécifiques à la convention


d’arbitrage valeur localisatrice faible

Certains critères ayant un contact avec la convention d’arbitrage peuvent


jouer un rôle non négligeble dans la détermination de la loi applicable à la
validité de la clause compromissoire. Et l’insertion d’une clause compromissoire
tirée d’un contrat type établi par un groupement professionnel d’un Etat
déterminé et dont les clauses sont intimement liées au système juridique de ce
pays, est une illustration parfaite. Les contrats de vente de maïs selon les
contrats types de « Gafta » (Grain and feed association de Londres)346, et les
contrats de transport maritime établis selon le modèle de chartes-parties
anglaises347 en fournissent un exemple significatif. Ce choix permet de penser
que les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage à la loi de cet
Etat. En revanche, le choix d’une institution d’arbitrage ayant une portée
342
Cf. (Henri BATIFFOL, “Droit international privé” T2, L.G.D.J., 1983, p. 322 ; article 9, alinéa 1 et 2 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles).
343
Cf. (Stéphane CHATILLON, “Le contrat international”, Vuibert, 2001, p. 77).
344
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.241.
345
La sentence CCI rendue en 1988 dans l’affaire n°5730, journal du droit international, 1990, p. 1029, obs. Y.
Derains.
346
Cass. 2e Ch. Civ. 30 juin 1993, “Société Ferruzzi France c/ Société Roquette Frères”, revue de l’arbitrage, n°1,
1994, p. 95.
347
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 242.

170
véritablement internationale telle que la Cour internationale d’arbitrage de la
CCI, ne saurait être interprété en ce sens. La localisation géographique de
l’institution résulte en effet de la nécessité d’une assise territoriale mais ne
relève pas de lien suffisamment fort avec l’Etat dans lequel elle est établie pour
emporter la conséquence nécessaire de l’application de la loi de cet Etat à la
convention d’arbitrage qui y fait référence. Il n’en irait autrement que si la
référence était faite à une institution d’arbitrage créée et fonctionnant dans une
ambiance essentiellement nationale, comme le sont, par exemple, un certain
nombre d’organismes anglais d’arbitrage. En pareil cas, il peut être légitime de
supposer que les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage à la loi
du pays du siège de l’institution348.

C- Le critère de siège de l’arbitrage : très


adopté, mais qui révèle ses faiblesses

L’indice de lieu de siège d’arbitrage, dans le cadre de la détermination de


la loi applicable à la clause compromissoire, apparaît admis, en d’absence de
choix des parties. C’est en effet le lieu d’exécution de la convention d’arbitrage.
En revanche, ce critère n’est pas à l’abri de toute critique, surtout si les parties
n’ont pas pris l’initiative de choisir elles-mêmes le siège de l’arbitrage.

Comme déjà évoqué, les principales conventions internationales ont


retenu le critère du siège comme le principal élément de rattachement permettant
la désignation de la loi applicable à la convention d’arbitrage.

Alors que la Convention de Genève de 1923349 ne prévoyait aucune


disposition relative à la loi applicable à la convention d’arbitrage, et que la

348
Ibid.
349
Protocole de Genève relatif aux clauses d’arbitrage de 1923.

171
Convention de Genève de 1927350 se contentait d’exiger que « la sentence ait été
rendue à la suite d’un compromis ou d’une clause compromissoire valable
d’après la législation qui leur est applicable » sans préciser comment identifier
cette législation (article 1er, a), la Convention de New-York351 de 1958 permet de
refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale si la convention
d’arbitrage en application de laquelle cette sentence est intervenue « n’est pas
valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut
d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été
rendue » (article V, §1, a). Lorsque les parties n’ont pas subordonné elles-
mêmes la convention d’arbitrage à un droit déterminé, la loi compétente est
donc celle de l’Etat où la sentence a été rendue, c'est-à-dire la loi du siège.

La convention de Genève352 de 1961 dispose pour sa part que lorsqu’ils


auront à se prononcer sur l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage,
« les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité
des parties selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres
questions :
(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;
(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit
être rendue ;
(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention
et, si au moment où la question est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas
possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, selon la loi
compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. ». (Article VI, §2).
Comme la convention de New-York, cette disposition retient le critère du
siège à titre de rattachement subsidiaire après avoir consacré, à titre principal, la

350
Convention de Genève de 1927 pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères
351
Cf. annexe, n°.
352
Cf. annexe, n°.

172
compétence de la loi d’autonomie tout en prévoyant, à titre très subsidiaire
l’application des règles de conflit du for.

Il convient, cependant, d’observer que l’utilisation de ce rattachement à


titre subsidiaire, en l’absence de choix des parties, procède d’une philosophie
sensiblement différente de celle des résolutions de l’Institut de droit
international353 de 1957 et 1959 qui faisaient du siège de l’arbitrage un
rattachement impératif. Le siège de l’arbitrage est pris ici pour sa valeur
localisatrice et non en ce qu’il traduirait le recours à une qualification
procédurale. Cette valeur localisatrice est toutefois très faible. En effet, le siège
est souvent choisi pour des raisons de commodité géographique, de neutralité
par rapport aux parties en cause et, lorsqu’il est opéré par les parties, ce choix ne
repose pas toujours sur des considérations juridiques, très approfondies.
Lorsque, dans le silence des parties, le choix est opéré par l’institution
d’arbitrage ou par les arbitres eux-mêmes, sa valeur localisatrice est plus faible
encore, s’agissant de la recherche de l’ordre juridique dans lequel les parties
auraient entendu ancrer leur convention.

A cet égard, il apparaît que le système de conflit de lois n’est pas efficace
pour la détermination de la loi applicable à la validité de la clause
compromissoire, puisque tous les éléments de rattachement concevables laissent
des incertitudes. De plus, aucune législation n’a opté pour un indice de
rattachement déterminé ce qui laisse subsister des doutes, et ce constat est relevé
par certains auteurs354.

Section 2 : L’abandon du système conflictuel au profit


d’une règle matérielle d’autonomie

353
Cf. annexe, n°.
354
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 245; R. David, Op.cit, p.302 et s.

173
Cette autonomie juridique s’étend à ce que la clause compromissoire
maintient son existence indépendamment du recours à un droit étatique, c’est ce
qui s’est développé dans la jurisprudence française, la première jurisprudence
qui a posé cette règle est le célèbre arrêt Hecht355. Cette règle a été confirmée par
la jurisprudence qui l’a succédé. Cependant, cette règle n’était pas à l’abri de
critiques de la part de certains auteurs éminents. L’économie de cette section se
basera donc sur l’étude de l’apport de la jurisprudence française concernant cette
règle matérielle (§1), puis sur les critiques et les remarques avancées par certains
auteurs sur cette règle (§2).

§1 L’apport de la jurisprudence française :


l’efficacité propre de la clause compromissoire

La jurisprudence française a crée une règle matérielle de validité de la


clause compromissoire indépendamment de toute loi étatique, cette règle a pour
objectif d’évincer les prohibitions356 de l’ancien article 1006 du code de
procédure civile, aujourd’hui cet article est repris par l’article 2061 du code civil
français. Lorsque la jurisprudence appliquait la méthode du conflit de lois à la
question de la licéité de la clause compromissoire en matière internationale,
celle-ci refusait systématiquement de considérer la prohibition de la clause
compromissoire comme d’ordre public international357. Les parties à un contrat
international pouvaient donc choisir une loi étrangère validant la clause
compromissoire sans s’exposer à son éviction au titre de l’ordre public
international français. Toutefois, dès que les parties choisissaient la loi française,
la clause compromissoire était nulle en raison de sa prohibition. Par la suite, la
jurisprudence a adopté une règle matérielle de droit international privé
consacrant le principe de licéité de la clause compromissoire. Il s’agit du
355
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, arrêt précité.
356
Ces prohibitions ne s’étendent pas au domaine international.
357
Cass., 19 février 1930, affaire Mardelé ; Paris, 26 octobre 1962, revue critique droit international privé 1965,
p. 535, note H.B. (J-B. Racine, Op.cit, p. 184).

174
principe selon lequel les prohibitions de droit interne affectant la clause ne
s’appliquant pas à la sphère internationale358.

Trois arrêts français très importants ont marqué la consécration de cette


règle matérielle, mais qui ont posé pour seule réserve l’ordre public. Il convient
à ce titre, d’analyser ces arrêts (A), et de s’interroger sur la réserve qu’ils ont
brandie (B).

A- Les trois arrêts consacrant la règle


matérielle de licéité de la clause
compromissoire

Les arrêts considérés comme les fondateurs de cette règle sont l’arrêt
Hecht (1), l’arrêt Menicucci (2), et enfin l’arrêt Dalico (3).

1- L’arrêt Hecht

Dans cette affaire, un agent commercial avait contesté la validité de la


clause compromissoire, insérée dans le contrat le liant avec la société
Buisman’s. Il a pour seul motif que la clause compromissoire n’est autorisée en
droit français que contre commerçants, et il a soulevé que l’agent commercial et
dépourvu de cette qualité.

358
J. Rubellin-Devichi, « L’arbitrage nature juridique droit interne et droit international privé », Paris, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1965, p.110.

175
Dans cette affaire, c’est la clause compromissoire qui est mise en cause, à
l’opposé de l’arrêt Gosset où cette clause ne risquait d’être annulée que par voie
de conséquence, la nullité du contrat principal est seule alléguée359.

Avant le pourvoi, la Cour d’appel de Paris, et après avoir constaté que le


contrat en cause est international, avait retenu que « malgré cette référence
législative, les parties ont pu exclure l’application de la loi française et adopter
une clause compromissoire en dehors des hypothèses où celle-ci l’autorise ;
qu’en effet, en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire,
qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait
,présente toujours, par rapport à celui-ci, sauf circonstances exceptionnelles qui
ne sont pas alléguées ne la cause, une complète autonomie juridique » 360.

Comme, on peut le constater, la Cour a fait de la clause compromissoire et


du contrat dans son entier un contrat détaché de toute loi, faisant de la règle de
l’autonomie de la volonté des parties, un usage qui commence à nous être
familier.

La Cour de cassation361 a été plus claire que celle de la Cour d’appel, sans
se baser sur l’arrêt Gosset et sans évoquer la méthode conflictuelle, elle a décidé
« qu’ayant relevé le caractère international du contrat qui liait les parties et
rappelé qu’en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire
présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la
clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application ».

On peut déduire de cet arrêt que la Cour de cassation a posé une nouvelle
règle matérielle de commerce international, accordant à la clause
359
J-M. Jacquet, « Principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 45.
360
Paris 19/06/1970, arrêt Hecht, journal du droit international, 1971, p. 16927, note Goldman ; revue critique,
1971, p. 692, note Level.
361
Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.

176
compromissoire une complète autonomie juridique, la protégeant des
dispositions de droit interne, et ne la soumettant à aucune loi étatique. Elle a par
conséquent, évincé tout conflit de lois. Cette règle a été adoptée et confirmé par
d’autres arrêts très importants.

2- L’arrêt Menicucci

Dans cet arrêt362, un contrat avait été conclu en France entre deux français
dont l’un résidant au Canada, en vue de donner à ce dernier mandat d’assurer
aux Etats-Unis et an Canada la vente des pipes produites en France.

Des difficultés ayant surgi en cours d’exécution, l’une des parties avait
saisi, malgré la clause compromissoire stipulée dans le contrat, le tribunal de
commerce de Versailles. L’autre partie soulevait devant la cour d’appel
l’exception d’incompétence qui avait été repoussée par les premiers juges aux
motifs que le contrat n’étant pas international, la clause compromissoire était
nulle selon le droit français, car insérée dans un acte mixte entre un commerçant
et un non commerçant.
La cour d’appel avait établi que « l’accord compromissoire en matière
d’arbitrage international présente une complète autonomie et de ce fait est
valable indépendamment de la référence à toute loi étatique ».

En effet, l’arrêt énonce qu’il n’y a pas lieu de rechercher la loi applicable,
car la clause compromissoire est valable indépendamment de la soumission du
contrat à toute loi étatique en raison de l’autonomie de la clause compromissoire
instituant un arbitrage dans un contrat international363.

362
Cour d’appel de Paris, 4e Ch., 13 décembre 1975, « Menicucci c/ Mahieux », journal du droit international,
n°1, 1977, p.106, note E. Loquin.
363
M. de Boisséson , Op.cit, p. 493.

177
Par cette affirmation, les juges estiment ainsi que la clause est toujours
permise en matière internationale, quelle que soit la loi régissant le contrat
principal et sans qu’il soit nécessaire de chercher si les parties, dans l’hypothèse
d’un refus de cette dernière loi d’autoriser la clause, ont soumis celle-ci à une loi
lui donnant effet. L’arrêt consacre à cet égard, une nouvelle conception de la
notion d’autonomie de la clause compromissoire364 : il ne s’agit plus
d’indépendance par rapport au contrat principal, mais d’indépendance par
rapport à toute loi étatique, la clause stipulée dans un acte mixte étant dans tous
les cas valable.

Un autre enseignement à relever de cet arrêt : c’est que d’une part, la


validité de l’accord compromissoire ne repose pas sur la seule volonté des
parties, comme paraissait l’affirmer l’arrêt de la cour d’appel de Paris dans
l’affaire Hecht. Elle découle, comme déjà le laissait supposer dans la même
affaire la Cour de cassation, du seul principe de l’autonomie de la clause
compromissoire en matière internationale. La clause n’est pas valable du seul
fait que les parties l’ont stipulée mais en raison d’une règle matérielle qui
autorise sa stipulation dans un acte mixte en matière internationale365. D’autre
part, l’arrêt a soulevé une question de savoir si une loi étrangère pouvait à son
tour être récusée au profit des mêmes règles matérielles qui s’étaient substituées
à la loi interne français, l’arrêt a affirmé clairement que la clause est valable
indépendamment de la référence à toute loi étatique, ce qui laisse envisager cette
possibilité366.

3- L’arrêt Dalico

364
E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.
365
E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.
366
Ibid.

178
Dans cette affaire367, un contrat portant sur des travaux de réalisation d’un
système d’évacuation des eaux avait été conclu entre la ville d’El Mergeb se
situant en Libye et Dalico contractors, un groupement d’entreprises danoises. A
la suite de la réalisation de ce contrat, Dalico a saisi la Cour d’arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale d’une demande d’arbitrage. Le tribunal
arbitral, siégeant à Paris, a rendu trois sentences dont une sentence préliminaire
retenant sa compétence. La Municipalité d’El Mergeb a formé à l’encontre de
ces sentences un recours en annulation en invoquant, notamment, l’absence de
convention d’arbitrage sur le fondement de l’article 1502-1 de nouveau code de
procédure civile français. Le différend était de nature complexe en raison de
l’existence d’une pluralité de documents contractuels. Outre le contrat principal,
il existait des conditions-types contenant une clause attributive de juridiction
donnant compétence aux tribunaux libyens et une annexe au contrat type
contenant une clause compromissoire. La municipalité libyenne concluait à
l’absence de convention d’arbitrage au motif que celle-ci était insérée dans un
document non signé par les parties.

a- La décision de la Cour d’appel de Paris

Le problème était celui de l’existence et de la validité en la forme de la


clause compromissoire. La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 mars
1991368 a affirmé, en premier lieu, « qu’en matière internationale le principe de
validité et d’autonomie de la clause compromissoire –destiné à en assurer la
pleine efficacité selon la volonté des contractants- consacre l’indépendance de
la convention d’arbitrage à l’égard tant des dispositions substantielles du
contrat auquel elle se rapporte, que de la loi interne applicable à cette
convention, sous la seule réserve de l’ordre public international, notamment
quant à l’arbitrabilité du litige ». En second lieu, la Cour a jugé que l’annexe au
367
Revue de l’arbitrage, 1991, p. 456, note H. Gaudemet-Tallon ; revue de l’arbitrage, 1994, p.116, note H.
Gaudemet-Tallon.
368
Revue de l’arbitrage, 1991, p. 456, note Gaudemet-Tallon.

179
contrat type avait substitué la clause compromissoire à la clause attributive de
juridiction et qu’ainsi la clause d’arbitrage « a été, dans la commune volonté des
parties et bien que ce document ne comporte pas de signature… intégré dans
l’ensemble contractuel faisant la loi des parties ». Par ces motifs, la Cour
d’appel a décidé que le tribunal arbitral s’était reconnu valablement compétent.

La Cour d’appel, pour fonder sa décision, a cité une règle matérielle


d’autonomie de la clause compromissoire, en posant comme seule réserve
l’ordre public. A cet égard, la clause compromissoire insérée dans un contrat
international serait valable per se369. Il suffirait, dès lors, de constater que la
clause compromissoire existe, ce qu’ont fait les juges parisiens, pour lui
reconnaître sa pleine efficacité.

b- La décision de la Cour de cassation

La Municipalité d’El Mergeb a formé un pourvoi en cassation à l’encontre


de cet arrêt. Celle-ci reprochait à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché
« quelle norme régissait, selon les principes du droit international privé,
l’existence et la validité en la forme de la clause compromissoire ».

La Cour de cassation par un arrêt du 20 décembre 1993370 affirme « qu’en


vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause
compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la
contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité
s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre
public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit
369
J-B. Racine, Op.cit, p. 188.
370
Civ. 1ère, décembre 1993, « Comité populaire de la Municipalité d’El Mergeb C. Sté Dalico contractors »,
journal du droit international, 1994, p.432, note E. Gaillard ; journal du droit international, 1994, p.690, note E.
Loquin ; revue de l’arbitrage, 1994, p.116, note H. Gaudemet-Tallon ; revue critique « droit international privé »,
1994, p.663, note P. Mayer.

180
nécessaire de se référer à une loi étatique ». La juridiction suprême décide que
la Cour d’appel a souverainement retenu que les parties avaient manifesté leur
volonté commune de se soumettre à la clause d’arbitrage et rejette en
conséquence le pourvoi.

On constate que le mécanisme conflictuel est clairement écarté : le juge


français n’a pas à consulter la règle de conflit de lois française pour savoir si la
loi qui serait désignée pour régir la clause admet ou non cette autonomie. En
posant, à ce titre, cette règle matérielle, la première chambre civile ne fait que
prolonger une jurisprudence déjà abondante en ce sens371.

De plus, la Cour de cassation, a confirmé la position de la Cour d’appel


puisque elle énonce que « l’existence et l’efficacité de la clause » ne dépendent
que de la commune intention des parties et échappent à toute loi étatique.
Puisqu’une clause ne saurait être efficace si elle n’est pas d’abord valable, il
résulte donc aussi de cet arrêt que la validité de la clause échappe à toute loi
étatique et ne dépend que de l’appréciation faite par l’arbitre de la « commune
intention des parties ».

D’autres arrêts plus récents372 ont consolidé cette règle matérielle, et de


plus ils ont presque répété dans les mêmes termes, la citation de la Cour de
cassation dans l’arrêt Dalico, c’est le cas de l’arrêt Uni-Kod373 où la Cour de
cassation dispose presque dans les mêmes termes que la précédente arrêt

371
Cf. Paris, 8 mars 1990, « Coumet, és qual. Et Ducler c/ Sté Polar-Rakennusos a Keythio », revue de
l’arbitrage, 1990, p. 675, note P. Mayer ; Cass. Civ. 1re, 4 décembre 1990, « arrêt Ecofisa », revue de l’arbitrage,
1991, p.81.
372
Paris, 24 février 1994, « Ministère Tunisien de l’Equipement c/ Sté Bec Frères », revue de l’arbitrage, 1995,
p.275, note Y. Gaudemet ; Paris 24, mars 1995, « Bin Saud Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial
de Paris », revue de l’arbitrage, 1996, p.259, note J.M. Talau ; Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign
Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté Lombardini Estero Spa », revue de l’arbitrage,
1997, p. 251, note E. Gaillard ; 1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit
international privé, 1998, p. 87.
373
Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, « Sté Uni-kod c/ Ouralkali »,
http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm.

181
que : « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage international, la
clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui
la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité
s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre
public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit
nécessaire de se référer à une loi étatique », ce qui ne change en rien des
décisions précédentes.

B- L’exception de la règle matérielle posée par


la jurisprudence : l’ordre publique

La jurisprudence française dès l’arrêt Hecht374 a posé une réserve de


l’efficacité propre de la clause compromissoire sans la référence à une loi
étatique, elle consiste dans l’ordre public international, qui fut repris par les
autres arrêts qui suivent, spécialement l’arrêt Dalico qui impose comme limite375
à la règle qui l’a dicté les règles impératives du droit français et de l’ordre public
international. Cet ordre public a donc pour fonction d’annuler la convention
d’arbitrage376.

Par ailleurs, l’arrêt de la Cour de cassation a fait couler beaucoup d’ancre,


lorsque le juge a avancé comme réserve à la validité de la clause
compromissoire les règles impératives du droit français et l’ordre public
international. Ce double emploi a suscité des difficultés d’interprétation de la
part de certains auteurs.
374
Les juges décidèrent que « qu’il échet seulement de vérifier si, en l’espèce, cette clause compromissoire
adoptée par les parties devrait être écartée… soit parce qu’elle serait stipulée dans une matière régie
obligatoirement par la loi française soit parce qu’elle serait contraire à l’ordre public international français »,
cette exception relevée par les juges français nous donne l’impression que la clause compromissoire est toujours
soumise à une loi étatique, et cette loi c’est celle de for, c'est-à-dire du juge saisi à qui appartient de trancher sur
la validité de la clause compromissoire.
375
« Sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international ».
376
J-B. Racine a considéré que « c’est un ordre public matériel qui remplit, à ce titre, une fonction impérative,
c'est-à-dire un rôle d’éviction de la volonté des parties. La constatation est logique car l’abandon total de la
méthode des conflits de lois impliquait naturellement que l’ordre public joue, non par un rôle d’éviction du droit
étranger, mais une fonction d’annulation de la convention d’arbitrage ».

182
H. Gaudemet-Tallon377 et E. Loquin378 assimilaient la notion de règles
impératives aux lois de police du for379. Dans cette conception, il fallait
distinguer entre les règles impératives du droit français, autrement dit les lois de
police du for, et l’ordre public international. A l’inverse, pour E. Gaillard, la
distinction entre règles impératives du droit français et ordre public international
était « redondante ». L’auteur a avancé l’idée que la formule entendait « rassurer
ceux qui verraient dans cette jurisprudence une tentative de la Cour de cassation
de se faire l’oracle d’un droit véritablement transnational »380. A ce titre, selon E.
Gaillard, l’ordre public international permettrait, à lui seul, de rendre compte de
toutes les hypothèses de nullité de la convention d’arbitrage sans que la
référence aux règles impératives du droit français ne soit utile.

C’est au vu d’une telle conception de l’ordre public que la mention des


règles impératives du droit français a été abandonnée par la suite en
jurisprudence. Déjà, la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 13 juin 1996 avait
décidé qu’en vertu de la règle matérielle internationale consacrant la liceité de la
convention d’arbitrage, « la validité de la convention devait être contrôlée au
regard des seules exigences de l’ordre public international »381. Dans cette
décision, les juges ont visé exclusivement l’ordre public international en
excluant la référence aux règles impératives du droit français.

Par deux arrêts en date du 21 mai 1997, la Cour de cassation a confirmé


cette dernière orientation en déclarant que la cour d’appel avait exactement

377
Note, Op.cit, revue de l’arbitrage, 1994, p116.
378
Note E. Loquin, journal du droit international, 1994, p. 690.
379
Cette interprétation a été, en son temps, confirmée par un arrêt de la Cour de Paris du 24 mars 1995 (Bin Saud
Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial de Paris, revue de l’arbitrage, 1996, p. 259, note J.M. Talau)
où les juges déclarent que « la référence aux règles impératives du droit français renvoie aux règles françaises
ayant valeur de lois de police ».
380
Note E. Gaillard, journal du droit international, 1994, p. 432.
381
Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté
Lombardini Estero Spa », revue de l’arbitrage, 1997, p. 251, note E. Gaillard

183
déduit que « la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de
l’indépendance d’une telle clause en droit international sous la seule réserve
des règles d’ordre public international »382. Désormais, il est clairement établi
que la seule réserve à la validité de la convention d’arbitrage international est la
contrariété à l’ordre public international. Les règles impératives du droit français
semblaient disparaître du vocabulaire jurisprudentiel. Toutefois, l’abondance de
la mention « des règles impératives du droit français » n’éclaire pas plus sur la
fonction de l’ordre public. Il semble nécessaire d’aller au-delà des questions
terminologique pour découvrir comment intervient l’ordre public international
tel que conçu par la Cour de cassation.

Selon J-B. Racine, la jurisprudence a donné naissance « à une nouvelle


forme d’ordre public qui se distingue tour à tour, de l’ordre public au sens du
droit international privé, des lois de police et de l’ordre public interne »383. Trois
hypothèses peuvent être dégagées pour qualifier ce nouveau concept d’ordre
public.

 Tout d’abord, on peut envisager que l’ordre public international

visé dans les arrêts de la Cour de cassation se distingue à la fois de l’ordre


public au sens du droit international privé et des lois de police. La règle
matérielle issue de cet arrêt exclut toute application d’une loi étrangère. A ce
titre, les concepts traditionnels d’ordre public d’éviction et de loi de police sont
inutiles384.

 D’autre part, dans la logique de l’arrêt Dalico, l’application des lois

de police du for est également exclue. Il est en effet inutile de rendre compétent
l’ordre juridique français au moyen d’une loi de police alors qu’en vertu de la
382
1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit international privé, 1998, p. 87 ;
revue de l’arbitrage, 1997, p. 537.
383
J-B. Racine, Op.cit, p. 193.
384
Ibid.

184
règle matérielle d’existence et d’efficacité de la convention d’arbitrage, il l’est
déjà385.

 D’un autre côté, l’ordre public international pourrait éventuellement

jouer une fonction d’éviction si l’on considérait le principe de validité de la


convention d’arbitrage international comme lui-même d’ordre public
international. Dans cette hypothèse, une sentence arbitrale ayant annulé une
convention d’arbitrage pour des raisons qui ne se seraient pas connues du droit
français encourrait l’annulation ou un refus d’exequatur. Cette sentence serait
contraire au principe de validité de la convention d’arbitrage international.
L’ordre public international permettrait ainsi l’éviction de la sentence.
Toutefois, il est inconcevable de faire du principe dégagé par la Cour de
cassation dans l’affaire de Dalico un principe d’ordre public international. La
juridiction suprême a utilisé la notion d’ordre public international pour apporter
une limite à la validité de la convention d’arbitrage et non pour évincer une
sentence ayant annulé une convention d’arbitrage. A moins de prôner une
solution incohérente, l’ordre public international ne peut servir à la fois à
annuler une convention d’arbitrage. A moins de prôner une solution incohérente,
l’ordre public international ne peut servir à la fois à annuler une convention
d’arbitrage et à évincer une sentence arbitrale qui a annulé une convention
d’arbitrage pour d’autres motifs que ceux prévus par le droit français386.

On peut retenir de ces hypothèses, qu’il ne s’agit pas d’un ordre public
transnational. De plus tout conflit de lois ayant été écarté, l’ordre public
international en question n’interviendra pas pour évincer une loi étrangère
intolérable, mais bien pour fixer des limites matérielles au libéralisme dominant
le régime de la clause compromissoire387. A cet égard, l’ordre public remplit la

385
J-B. Racine, Op.cit, p. 194.
386
J-B. Racine, Op.cit, p. 194
387
C. Blanchin, Op.cit, p. 31.

185
fonction d’éviction de la volonté des parties. Dans ce sens « la fonction assignée
à l’ordre public international est plus proche de celle que remplit normalement
l’ordre public interne »388

§2 Les remarques apportés par certains


auteurs à cette indépendance juridique et la portée
de cette règle

Certains auteurs trouvent dans cette autonomie juridique de la clause


compromissoire une règle excessive, ils se fondent sur des remarques très
pertinentes (A), mais, ils méconnaissent la portée de cette règle matérielle qui
assure à l’arbitrage -très adapté au commerce international- une certaine
efficacité (B).

A- Les reproches avancés par certains auteurs à


cette règle

Dire que la clause compromissoire se suffirait à elle-même, qu’elle ne


puiserait son efficacité dans aucun ordre juridique déterminé, prête le flanc à la
critique, puisqu’on se trouve de nouveau en présence d’une nouvelle
manifestation du contrat sans loi.

Plusieurs auteurs ont considéré cette éviction de conflits de lois pour juger
de la validité de la clause compromissoire très excessive, spécialement V. Heuzé
qui l’a considérée comme « une manifestation d’un impérialisme
condamnable »389 ; cette manifestation se situe surtout dans des matières
spécifiques comme le droit de la consommation. De plus, selon C. Blanchin, la
388
P. Mayer, note sous l’arrêt du 20 décembre 1993, revue critique droit international privé, 1994, p. 669.
389
Note de V. Heuzé, revue critique droit international privé, 1998, p.94.

186
réglementation matérielle propre à la clause compromissoire est incomplète,
puisque la jurisprudence a dégagée cette règle d’une façon générale, et qu’elle
n’a pas tranché définitivement sur des questions intéressant des disciplines
spécifiques, comme le droit de la consommation ou droit de l’assurance, qu’on
devrait leur réserver un traitement spécifique en matière d’arbitrage, en raison de
leur particularité390.

Par ailleurs, les reproches les plus ardents se placent dans l’indispensable
survivance de la méthode conflictuelle, au moins de manière résiduelle391. Pour
H. Gaudemet-Tallon, « asseoir l’effet de la clause compromissoire sur la seule
volonté des parties érige cette volonté en véritable norme, source de droit. Or
cette conception est le plus souvent condamné par la doctrine pour qui le
contrat ne peut être source d’obligations que si un système juridique attribue
cette conséquence à la rencontre des volontés »392, et elle s’est appuyée de la
définition du contrat donnée par V. Heuzé : « Le contrat est la concordance
d’une pluralité d’expressions de volontés à laquelle la loi fait produire des
effets de droit » (La réglementation française des contrats internationaux, Etude
critique des méthodes, éd. GLN Joly, 1990, n°151), de la Convention de Rome
du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En revanche,
elle a admis la possibilité que cette règle ne soit pas nécessairement une loi
étatique, surtout, que selon elle, le mécanisme de la règle de conflit ne convenait
peut être pas en matière d’arbitrage, et elle a félicité en conséquence la Cour de
cassation dans l’arrêt Dalico, même si elle a annoncé, non sans reproche, que le
contenu de cette règle est insuffisante.

A propos de C. Blanchin, cette survivance de la méthode conflictuelle se


manifeste en ce que « l’existence de la clause compromissoire nécessite que soit

390
C. Blanchin, Op.cit, p. 32.
391
C. Blanchin, Op.cit, p. 33.
392
Note de H. Gaudemet-Tallon, revue de l’arbitrage, 1994, p.123.

187
interrogée la loi applicable à la forme du contrat principal393. En outre, bien que
l’interprétation de la clause arbitrale puisse se faire sans appliquer une norme
étatique, l’appréciation du consentement est sans aucun doute opérée en
fonction d’un système de référence national, qui reste législatif tant que des
règles propres au commerce international n’auront pu être dégagées »394. On
peut déduire que la méthode de conflits de lois reste nécessaire pour établir la
validité de la clause compromissoire tant au niveau de la forme qu’au niveau de
fond, car l’appréciation du consentement des parties à cette clause nécessite le
rattachement à un ordre juridique national.

Dans le même sens, J-F. Poudret, et S. Besson après avoir cité les vertus
de cette règle qui consistent « à assurer le plus souvent la validité et l’efficacité
de conventions d’arbitrage qu’elle aurait dû tenir pour invalides en appliquant
une méthode conflictuelle», et en ajoutant que cette règle « a permis en cette
matière (l’arbitrage) le triomphe du consensualisme, tempéré par des règles
matérielles dont le contenu est difficile à déterminer par avance dès lors
qu’elles résultent de la réserve de l’ordre public international », ils ont
considéré que cette règle est incertain, et que cette imprévisibilité constitue l’un
des aspects négatifs de cette méthode. Ils ont avancé comme exemple le délai
accordé à la victime d’un vice de consentement pour faire valoir ses droits : « on
voit mal quel délai l’ordre public international assigne à celui qui est victime
d’un vice du consentement pour s’en prévaloir : un an comme en Suisse, dix ans
ou d’avantage ? »395.

Ces reproches de J-F. Poudret ont été contrebattus par Ph. Fouchard dans
sa discussion de l’exposé de premier lorsqu’il a déclaré après avoir répété
l’exemple de J-F. Poudret citée dans son livre de droit comparé de l’arbitrage
393
Civ. I, 10 juillet 1990, L. & B. Cassia, revue de l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H. Moitry ;
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=189838&indice=3&table=INCA&ligneDeb=1.
394
C. Blanchin, Op.cit, p. 33.
395
J-F. Poudret, S. Besson, Op.cit, p. 149.

188
international que « Je ne suis pas du tout convaincu par votre exemple. En effet,
ce type de difficulté, aujourd'hui, est tranché par une règle matérielle que la
plupart des droits nationaux consacrent, et qui, justement, rend inutile tout
recours à une loi étatique. Lorsqu'une partie invoque, devant l'arbitre et
surtout, après la sentence, devant le juge étatique, une irrégularité dans la
convention d'arbitrage, la constitution du tribunal arbitral ou le déroulement de
la procédure, cette prétention sera déclarée irrecevable si elle n'a pas été
soulevée dès l'instant où le vice allégué était connu » 396
. Ainsi, On peut
envisager de cette intervention, que la contestation de la validité de la clause
compromissoire devrait être soulevée dés le début de la sentence arbitrale ou en
cas de saisi du juge étatique, et c’est aux parties qu’il appartient de soulever
cette question, et c’est la vie même de Ph. Fouchard lorsqu’il ajoutait « On
considère en effet que l'absence de réaction de cette partie vaut renonciation à
se prévaloir ultérieurement de l'inobservation prétendue de la règle. Cette
application très fréquente d'un principe de loyauté dans l'arbitrage rend inutile
la recherche de la loi applicable à la durée de la prescription pour vice du
consentement, comme d'ailleurs à toute autre question sur l'existence et la
gravité du vice allégué, dès l'instant où il était loisible de renoncer à l'invoquer
en participant sans réserve à l'arbitrage »397. Ce qui laisse à se demander la
portée de l’application de cette règle matérielle par les juges étatiques et par les
arbitres.

B- Portée de la méthode des règles matérielles.

Cette règle matérielle dégagée par la jurisprudence française a pour


objectif comme déjà cité de faire échapper l’appréciation de la validité de la
convention d’arbitrage aux particularismes locaux, ce qui explique la référence à
396
http://www.courdecassation.fr/_bicc/580a589/589/communications/COMMUNICATIONSB589.htm,
discussion de l’exposé de J-F Poudret par Ph. Fouchard. qui conteste l’isolement du système français d’arbitrage
international, et qui déclare que l’avenir n'est pas dans une relocalisation de l'arbitrage international, mais peut-
être dans l'institution (par voie de traité) d'un contrôle judiciaire international unique des sentences.
397
Ibid.

189
l’ordre public international. Même s’il ne s’agit pas, d’un ordre public d’éviction
mais d’une référence aux conceptions matérielles que l’ordre juridique français
retient des exigences fondamentales de justice applicables aux situations à
caractère international, la solution est particulièrement bien venue dans
l’arbitrage international.

Sa valeur se justifie parfaitement, lorsque la question de la validité de la


convention d’arbitrage se pose aux juridictions étatiques chargées du contrôle de
la sentence (1), ou aux arbitres, en vertu du principe de compétence-compétence
(2).

1- L’application de la méthode des règles matérielles par les


juridictions étatiques

Le juge étatique n’aura à décider sur la validité de la clause


compromissoire qu’à l’occasion d’être saisi d’un recours en annulation contre
une sentence arbitrale ou d’une demande de son exécution ; et où il est reproché
à l’arbitre d’avoir statué sans référence à une convention d’arbitrage ou sur une
convention nulle ou expirée. Et également, lorsque le tribunal arbitral a refusé sa
compétence, après avoir constaté, à tort selon les prestations d’une partie,
l’absence ou l’invalidité d’une convention d’arbitrage. Et tout cela en vertu du
principe « de compétence-compétence »398. C’est dans ce contexte que la
jurisprudence a affirmé, selon la formule de la Cour d’appel de Paris, que
l’existence et l’efficacité de convention d’arbitrage devaient « être contrôlé(es)
au regard des seules exigences de l’ordre public international »399.

398
Supra. p. 138.
399
Paris, 17 décembre 1991, Gatoil, revue de l’arbitrage, 1993, p. 281, note H. Synvet.

190
Encouragées par la formule négative sur « l’efficacité propre »400 de la
convention d’arbitrage, les critiques de cette jurisprudence tirées de
l’impossibilité pratique et théorique de ne soumettre la validité d’un acte à
aucune norme portent à faux401. Il ne s’agit nullement, pour la jurisprudence
française, de soustraire la convention d’arbitrage à tout contrôle mais de limiter
ce contrôle à une confrontation de la convention d’arbitrage aux conceptions
fondamentales retenues par le droit français en matière internationale, ce que les
juridictions françaises visent sous les termes d’ordre public international402. Il
n’est donc pas question de contrat sans loi mais de contrat sans conflit de lois.
En d’autres termes, on ne peut lire dans cette jurisprudence aucun principe
d’invulnérabilité de la convention d’arbitrage. Il n’y a donc aucune impossibilité
logique à puiser le principe de la validité de la convention d’arbitrage non dans
cette convention elle-même, ce qui serait l’autonomie au sens le plus pur, mais
dans sa reconnaissance par les principes que l’ordre juridique français estime
essentiels en matière internationale. C’est la raison pour laquelle, dans pureté
des principes, l’expression commode d’autonomie est en réalité excessive. En
d’autres termes, l’ordre public n’est ici que l’expression des règles matérielles
minimales qui, dans la conception française de l’arbitrage international, doivent
être respectées pour que l’on puisse accepter de donner effet à une convention
d’arbitrage.

Le grief d’impérialisme juridique opposé à la méthode qui consiste à faire


prévaloir des règles de source française sur des règles susceptibles d’être
désignées par une règle de conflit, censée plus respectueuse des particularismes
locaux, pour juger de situations pouvant n’avoir que des liens ténus avec l’ordre
juridique français, porte également à faux. Pour les juridictions françaises saisies
400
Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. Revue de l’arbitrage.
1992, p. 95
401
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 250.
402
Supra. p. 183.

191
d’un recours en annulation ou d’une action en exécution, il s’agit en effet
d’apprécier si la sentence rendue sur le fondement de la convention d’arbitrage
en cause est susceptible d’être accueillie dans l’ordre juridique français. Il n’est
donc nullement excessif, à cette fin, d’apprécier la validité de la convention sur
laquelle la sentence se fonde au regard des conceptions retenues par le droit
français en matière internationale403.

Quant à l’imprévisibilité des solutions qui en résulterait, force est de


reconnaître que la méthode, d’inspiration internationaliste, qui s’efforce de
dégager sur la base de considérations de droit comparé et des aspirations
légitimes des opérateurs du commerce international, des règles spécifiques à
l’arbitrage commercial international, est sans doute moins aléatoire que celle qui
consiste à faire dépendre le sort de la convention d’arbitrage de l’application
d’une loi nationale déterminée par les règles de conflit françaises qui, trouvant la
seule justification de leur application dans l’existence d’un recours en annulation
ou d’une demande d’exequatur en France peuvent elles-mêmes ne pas
correspondre aux hypothétiques prévisions des parties.

2- L’application de la méthode des règles matérielles par les


arbitres

Pour les arbitres invités à traiter de l’existence et de la validité de la


convention d’arbitrage qui fonde leur compétence, l’application de règles
transnationales plutôt que de celles qui seraient désignées par une règle de
conflit quelconque, s’impose avec plus de force encore.

N’appartenant à aucun ordre juridique étatique, les arbitres n’ont aucune


raison institutionnelle de faire prévaloir les règles de conflit de l’un ou de l’autre
403
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 251.

192
des systèmes juridiques en présence, pas plus que des dispositions substantielles
de ces droits. Dans le silence des parties sur ce point, l’application de ce qu’ils
estiment être les exigences essentielles de la société internationale dégagées sur
la base d’études de droit comparé et de l’examen de la jurisprudence arbitrale
internationale, indépendamment des particularismes locaux, est sans doute ce
qui correspond le mieux à leur nature et à leur fonction.

Sur le plan pratique, le recours à une logique de règles matérielles


transnationales est sans doute moins aléatoire que la méthode qui consisterait à
faire dépendre la validité de la convention d’arbitrage de l’application de la loi
de l’un des protagonistes. Pour reprendre l’exemple d’un contrat passé entre
parties libyenne et danoise avec une clause d’arbitrage à Paris, l’application par
les arbitres de règles transnationales à la convention d’arbitrage apparaît moins
arbitraire que celle qui consisterait à localiser la convention d’arbitrage -et non
le contrat de fond, eu égard au principe d’autonomie pris dans son premier sens-
dans l’un ou l’autre des Etats en cause, en fonction d’éléments dont la valeur
localisatrice reste faible.

Sans doute, la soumission de la validité de la convention d’arbitrage à la


loi du siège de l’arbitrage, privilégiée par les principales conventions
internationales404, est elle-même une manière de limiter l’emprise des
particularismes locaux. Le siège de l’arbitrage est en effet fréquemment fixé
dans un Etat neutre par rapport aux parties, ce qui permet d’éviter de faire
dépendre le sort de la convention d’arbitrage et donc la compétence du tribunal
arbitral de l’application de l’un ou de l’autre des droits en présence. Cependant,
le siège lui-même peut avoir été choisi pour des considérations de simple
commodité ou ne pas avoir été fixé par les parties, ce qui lui donne une valeur
localisatrice très faible. Aussi, paraît-il préférable de pousser le raisonnement

404
Supra. p. 166.

193
fondé sur le caractère transnational des pouvoirs des arbitres à son terme pour
leur permettre de n’apprécier l’existence et la validité de la convention
d’arbitrage qu’au regard de conceptions véritablement transnationales, que la
jurisprudence française dispose sous les termes d’ordre public international405.

Conclusion Chapitre II

La règle matérielle posée par la jurisprudence française tant dans l’arrêt


Hecht que l’arrêt Dalico, qui ne soumet la validité de la clause compromissoire à
aucune loi étatique, et aussi qu’elle a une efficacité propre, a fait couler
beaucoup d’ancre, elle a suscité des critiques tous azimuts, spécialement, en
reprochant l’impossibilité d’apprécier la validité de la clause compromissoire,
ou autrement dit, le consentement des parties à cette clause, sans recourir à une
norme déterminée. Ce reproche peut être atténué, en ce que pour assurer
l’efficacité de l’arbitrage, on a besoin de le faire échapper aux restrictions des
droits internes, spécialement ceux qui sont hostiles à cette justice privée.

405
Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 253.

194
C’est pourquoi, on devrait soumettre la validité de la clause
compromissoire, ainsi que la procédure d’arbitrage à des règles transnationales
mieux adaptées à cette institution privée.

En revanche, on ne devrait pas accorder une liberté absolue à cette


institution ; c’est vrai qu’elle est nécessaire d’appliquer les principes
d’autonomie de la clause compromissoire, et aussi de principe de compétence-
compétence, mais, un contrôle en aval est nécessaire, pour s’assurer de respect
de l’ordre public interne, ou l’ordre public classique ou d’éviction, et des règles
impératives imposées par certains Etats. Ce contrôle en aval s’effectue en cas de
demande d’exécution d’une sentence arbitrale ou d’une demande de son
annulation, à cet instant, le juge est appelé à contrôler l’adéquation de ces règles
dites transnationales à l’ordre interne, et pour se faire, il recourt à sa lex fori406.
En définitive, nous pensons qu’il n’est pas excessif de régir l’arbitrage par
des normes transnationales, qui n’appartiennent à aucune législation déterminée,
mais cette autonomie accordée au droit de l’arbitrage international sera
conditionnée dans son application par des contrôles de la justice étatique,
soucieuse de la défense de l’intérêt général d’une nation, et de l’ordre public
interne.

406
LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action. Cette expression
juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le droit romain dominaient les villes
que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas... Le mot prend plus
tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et conflits".
http://www.lexfori.net/texte_complet.htm.

195
Conclusion de la Partie II

La question de l’autonomie de la clause compromissoire tant par rapport


au contrat principal que par rapport à la loi applicable au contrat de fond, a été
très accueil par la jurisprudence internationale surtout française. Elle a pour rôle
essentielle de garantir une pérennité de la sentence arbitrale, et de favoriser son
exécution, et d’éviter ainsi les manœuvres dilatoires qui consistent à échapper de
l’exécution de la sentence arbitrale pour cause de la nullité du contrat principal,
ou également pour cause que la loi applicable à ce contrat est hostile à la validité
de la clause compromissoire, et c’est ce qu’on peut déduire de l’arrêt Prima-
Paint407 de l’US. Supreme Court.

407
Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce
internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de
l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220.

196
A cet égard, le principe d’autonomie de la clause compromissoire et de
compétence-compétence, accordent à la sentence arbitrale une légitimité pour
qu’elle se déroule dans des bonnes conditions. Et qui conteste, la validité de la
clause compromissoire n’a qu’à attendre la fin de la sentence pour qu’il saisisse
le tribunal étatique afin d’annuler la sentence arbitrale.

Conclusion générale

L’arbitrage est devenu maintenant un instrument de règlement des litiges


par excellence dans le commerce international, pour son développement
plusieurs Etats en ont institué une législation spéciale. Cet intérêt réservé à ce
mode de résolution des conflits n’a pas émergé de néant. Les avantages qu’il
assure aux opérateurs de commerce international, et son adaptation à leurs
opérations et à leur commerce, incite les législateurs de plusieurs pays à
développer cette institution et à consacrer ses principes qui offrent une certaine
assurance à la pérennité de ce mode de justice privée. On constate de nos jours
l’émergence de plusieurs Chambres arbitrales instituées dans plusieurs pays, de
différentes cultures, de l’occident ou de l’oriental. Et le Maroc en constitue un
exemple : c’est le cas du centre d’arbitrage et de médiation de la Chambre de

197
commerce, d’industrie et des services de Casablanca (CCIS) qui a vu le jour le
19 février 2003. Le premier litige important dont il a été saisi oppose Alsthom
Maroc SA et un de ses sous-traitants, Vanrouhl SA, dont l’ordonnance
d’exécution de la sentence arbitrale est annulée408.

Cette affaire est une première expérience à tenir en compte, même si elle
n’est pas une réussite en ce sens.

Il est nécessaire encore que le Maroc adopte le projet du code d’arbitrage,


toujours dans les sillages de parlement. Son adoption peut jouer un rôle
important pour l’incitation des opérateurs marocains à recourir à l’arbitrage, ce
qui permettra à cette institution de jouer son rôle pour répondre aux besoins des
opérateurs marocains, comme l’a fait remarquer M. le Professeur A. Squalli409.

ANNEXES

408
M. Moujahid, « Affaire Alsthom-Vanrouhl : comment un contrat mal ficelé tourne au cauchemar », La vie
économique, n° 4361, du vendredi 28 avril 2006, p. 18.
409
A. Squalli, « L’exécution de la sentence arbitrale au Maroc », revue de droit des affaires internationale, n°1,
1996, p.121.

198
BIBLIOGRAPHIE

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et a. c/ Sté TRIDENT MARINE et a. », 4 décembre 2003. Revue droit
maritime français, mars 2004, p. 257 et s. Obs. Philippe
DELEBECQUE.
 Cour d’appel de Douai 2e Ch., sec.2, « STEINWEG HANDELSWEEM
BV c/ SA GENERALI », 30 octobre 2003, revue droit maritime
français, Mars 2004, p. 253.
 1re Ch. Civ, 30 mars 2004, (Société française Uni-Kod c/ Société russe
Ouralkali), www.lexinter.net;
 "Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmé par le
Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 984 F2d 58-61)
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html#mg5;

 Sentences arbitrales :

 Sentence C.C.I. n° 1939, journal du droit international, 1975, p. 915 et


obs. Y. Derains
 Sentence nº 2139 en 1974 : journal du droit international, 1975, p. 929
ou Recueil. CCI, I, 237, obs. Y. Derains http://tldb.uni-koeln.de;
 Sentence CCI, n° 1434, rendue en 1975, journal du droit international,
1976, p. 978, obs. Derains
 Sentence rendue dans l’affaire n° 2476 en 1976, journal de droit
international n°4, 1977, p.936 s ;
 LIAMCO v. The Government of the Libyan Arab Republic, 12 avril
1977, YCA 1981, at 89 et seq. traduit en français dans la revue de
l’arbitrage 1980, p.p 132-191, avec le commentaire de Brigitte Stern
« Trois arbitrages, un même problème, trois solutions » ;

211
 « The first World Bank Arbitration Holiday Inn v. Morocco: some legal
problems », British Yearbook of International Law, 1980, p. 123, note
P. Lalive; Matthieu de BOISSESON : Le droit français de l’arbitrage
interne et international GLN-édition 1990, p. 525 ;
 Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982, revue de
l’arbitrage, 1984, p. 401 et s., Ph. Fouchard, « L’arbitrage Elf Aquitaine
Iran c/ N.I.O.C. », ibid., p. 333-359. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
 Framatome c/ Atomic Energy Organisation of Iran, Sentence du 30
avril 1982, journal du droit international, 1984, p. 58, 72 ;
 sentence CCI n° 3493 (1983), affaire du plateau des pyramides, revue
de l’arbitrage, 1986, p. 105 ;
 Sentence CCI n° 3879 (1984), affaire Westland, journal du droit
international, 1985, p. 232 ;
 Sentence CCI, n° 4131 (1982), journal du droit international, 1983, p.
899, obs. Y. Derains ;
 La sentence rendue dans l’affaire C.C.I., n° 4135, en 1983, Yearbook,
1985, p. 49 ;
 sentence nº 4415 en 1984 : journal du droit international, 1984, p. 952
ou Recueil. CCI, I, 530, obs. S. J. ; http://tldb.uni-koeln.de;
 Sentence CCI, n° 4504 (1985), journal du droit international, 1986, p.
1118, note S. Jarvin ;
 Sentence rendue dans l’affaire n° 4604 sous l’égide de la CCI ;
 sentence CCI, n° 5730 (1988), journal du droit international, 1990, p.
1029 et obs. Y. Derains ;
 Sentence CCI rendue en 1988 à Zurich, n° 5832, journal du droit
international, 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar Alvarez ;
 Affaire n° 5829 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Genève- droit applicable :
droit suisse) ; Cam Ouyen CARIENNE TRUONG : « Les différends

212
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66.
 Affaire n° 6259 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit
applicable : droit américain), C. O. Carienne Truong, « Les différends
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 72.
 Sentence nº 6057 en 1991 : journal du droit international, 1993, p.
1016, obs. Y. Derains. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000;
 Affaire CCI n°6519, journal du droit international, 1991, p.1065
 Derains, Yves, note to ICC Award No. 7205, journal du droit
international, 1995, at 1035 et seq. p. 1036. http://tldb.uni-
koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000.;
 Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit
applicable : droit danois) ; C. O. Carienne Truong, « Les différends liés
à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 75.
 Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable :
droit belge) ; Cam Ouyen CARIENNE TRUONG : « Les différends
liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les
sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.68.
 Sentence de CCI n° 10982, rendue à Paris en 2001, journal du droit
international n°4, 2005, p.1256.

 Sites internet utiles :

• http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm
• http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/base/table.html

213
• http://www.abex.be/FR/Arbitrage/extrait_CJ.htm
• http://www.barreau.qc.ca/journal/frameset.asp?
article=/journal/vol35/no8/commerce.html
• http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565.html
• http://playmendroit.free.fr/droit_du_commerce_international/l_arbitrag
e.htm
• http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/droit-
international/procedures-internl.html
• http://www.institut-idef.org/Autonomie-de-la-clause.html
• http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_
i/doc/chambre_commerce_paris_fr.pdf
• http://membres.lycos.fr/dessdci/ldci_archives_art11.htm
• http://www.unitar.org/dfm/AssessmentReport2002/dakar_week2/Materials/REGLES_
INTERNATIONALES_ARBITRAGE.pdf

• http://www.iccwbo.org/index_cour.asp
• http://www.arbitrage.org/fr/publications/sentences_arbitrales.htm
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=261400&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show
_document.php
• http://www.be-droit.be/modules.php?
name=Forums&file=viewtopic&t=3010
• http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1989_comp_01_en.PDF
• http://tldb.uni-koeln.de/
• http://droit-de-algerie.benlawyers.fr/publications/arbitrage-
international:-le-nouveau-droit-de-algerie--3eme-partie-
• www.legalis.net/ata/html/convention_d_arbitrage.html -
• http://www.aesplus.net/arbitrage.htm
• http://www.arbitrage.org/fr/presentation/texte_convention_euro.pdf
• http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse2.pdf

214
• http://sbraudo.club.fr/arbitrage/arbitrage.html
• http://www.option-
consommateurs.org/conf_presse_2005/texte_conf_2005/050127tcp_cla
uses_arbitrage.html
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&p
ubwithmeta=ja&pubmarkid=970000
• http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html
• http://www.knowledge-
basket.co.nz/gpprint/acts/public/text/1996/an/099.html
• http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/fr/ch/ch039fr.pdf
• http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?
IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-
+Arbitrage+clause+compromissoire
• http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf
• http://www.hg.org/adradd1.html
• http://lexinter.net/JPTXT/arbitrage.htm
• http://www.arbitrage.org/
• http://www.cour-europe-arbitrage.org/
• http://www.epms.nl/arbit/listsite.htm
• http://un.or.at/uncitral
• http://www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/default.asp
• http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html
• http://www.courdecassation.fr/_bicc/580a589/589/communications/CO
MMUNICATIONSB589.htm
• http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf
• http://www.idi-iil.org/
• http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm
• http://www.canlii.org/qc/legis/loi/c-25/20060310/tout.html
• http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/
• http://www.lexfori.net/texte_complet.htm
• http://www.lib.uchicago.edu/%7Ellou/intlarb.html

215
• http://www.precisement.org/internet_jur/arbitrage.htm
• http://www.mccarthy.ca/pubs/publication.asp?pub_code=1342
• http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=126
• http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565-Contents.html
• http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telechar
ge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ.html;
• http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?
pubdocid=115700&print=ja
• http://members.fortunecity.com/jusdo/id93.htm
• http://www.swlegal.ch/downloads/newsletters/SWnews_0905F.pdf
• http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA
%20Special%20Series.pdf

216
Tables des matières
PLAN..................................................................................................................................1
INTRODUCTION .............................................................................................................1
PARTIE I : L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE
COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL.............................................................1
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire ........1
Section 1 : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les
différents droits étatiques ...................................................................................................1
INTRODUCTION..............................................................................................................2
1- La signification du principe.....................................................................................................4
2- L’intérêt de sujet......................................................................................................................5
3- Les motivations qui animent le choix de sujet.........................................................................6
4- Les objectifs assignés à ce sujet...............................................................................................7
5- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs...................................................................7
6- Problématique de l’étude..........................................................................................................7
7- La méthodologie et plan de recherche.....................................................................................9
Première partie :......................................................................................................................11
L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE
COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL................................................................11
Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire...............15
Section I : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents droits
étatiques.........................................................................................................................................................15
§1 la reconnaissance conventionnelle de ce principe .............................................................................16
A- conventions internationales citant implicitement ce principe.......................................................16
1- convention de New-York à l’égard de ce principe.....................................................................17
2- Les dispositions de la convention de Genève une ossature pour la constitution du principe
d’autonomie de la clause compromissoire......................................................................................18
3- L’adoption de la même démarche par la convention de Washington.........................................19
B- Les conventions internationales citant expressément ce principe..................................................19
1- loi-type de la CNUDCI une référence incontestable..................................................................19
2- L’acte uniforme du traité d’OHADA une référence non négligeable pour les Etats africains. .20
3- La référence à l’institut de droit international............................................................................20
§2 L’adhésion des systèmes juridiques à l’introduction de ce principe .................................................21
A- L’alignement de droit marocain sur les législations modernes et les usages de commerce
international..........................................................................................................................................21
L’évolution de l’arbitrage en droit marocain..................................................................................22
2- La position de la législation marocaine sur ce principe..............................................................23
B- Les autres droits étatiques...............................................................................................................26
1- Emplacement des législations modernes par rapport à ce principe............................................26

217
a- La position des législations des pays arabes..........................................................................27
b- L’apport des autres législations modernes.............................................................................30
2- Le rôle de la jurisprudence pour l’adoption de ce principe.........................................................32
a- Panorama de droit français.....................................................................................................32
b- reconnaissance du principe par les pays de Common Law....................................................42
Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria ...........................................44
§1 règlements d’arbitrage........................................................................................................................45
A- La consécration du principe par le règlement de la CCI................................................................46
B- La position de règlement d’arbitrage de la CNUDCI....................................................................48
C- L’apport des règlements d’arbitrages des pays de Common Law ................................................48
D- L’intérêt de règlement de C.C.J.A.................................................................................................49
E- La solution apportée par le règlement du centre d’arbitrage commercial du conseil de coopération
des pays de Golf...................................................................................................................................50
F- La réticence de règlement du centre arabe d’arbitrage sur ce principe..........................................50
§2 La jurisprudence arbitrale...................................................................................................................51
A- L’apport des sentences de concession pétrolière libyennes............................................................52
B- L’accentuation du principe par la sentence rendue à Zurich...........................................................53
C- Le maintien de la position de la jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c. NIOC..................55
Conclusion de Chapitre I :.....................................................................................................56
CHAPITRE II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie de la
clause compromissoire...................................................................................................................57
Section I : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilité.......................................61
§1 les matières relevant du statut personnel et l’arbitrabilité..................................................................61
A- Les questions d’état et droit de la famille.......................................................................................61
B- Les questions de capacités .............................................................................................................63
§2 La situation des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public...........................................66
A- Les motifs entravant l’arbitrabilité de ces litiges ...........................................................................66
B- L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public...........69
Section II : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité ................73
§1 L’arbitrage et procédures collectives..................................................................................................73
A- La portée des conventions d’arbitrage conclue avant le début de la procédure..............................76
1- L’opposabilité de la convention d’arbitrage à la procédure collective.......................................76
2- Les limites imposées à l’arbitrabilité du litige dans la procédure............................................80
B- La situation des conventions d’arbitrage conclues après l’ouverture de la procédure....................82
1- La possibilité de recourir à l’arbitrage en cas de redressement judiciaire..................................83
2- Le recours à l’arbitrage en cas de liquidation judiciaire.............................................................84
§2 L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence.................................85
A- L’apport de droit américain une référence incontournable ............................................................86
B- La consolidation de la position libéraliste par les autres droits internationaux ............................88
1- Recommandations législatives étrangères consolidant l’arbitrabilité.........................................89
2- Effets de l’arbitrabilité des litiges de droit de la concurrence....................................................90
3- L’apport de droit marocain........................................................................................................91
§3 La possibilité de l’arbitrabilité des litiges se rapportant au droit de la consommation.......................91
A- Les raisons participant à l’inarbitrabilité de droit de la consommation.........................................92
B- La pratique jurisprudentielle : un assouplissement pour le recours à l’arbitrage dans les contrats
de consommation ?...............................................................................................................................95
§4 L’arbitrabilité de droit de la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale.............................97
A- Définition des droits de propriété industrielle................................................................................97
B- Droits patrimoniaux reliés aux droits de propriété industrielle.......................................................98
Conclusion de chapitre II :.....................................................................................................99
Conclusion de la Partie I :....................................................................................................101
Deuxième partie :...................................................................................................................103
LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES IMPLICATIONS ET SES
EFFETS.................................................................................................................................103
Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause compromissoire 106
Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe d’indépendance
.....................................................................................................................................................................107

218
§1 La forme de la clause compromissoire : des conditions distinctes et indépendantes du contrat de base
.................................................................................................................................................................108
A- L’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé..........................111
B- La consistance de la clause compromissoire par référence..........................................................114
1- L’arrêt Navire Pella et la référence à la clause compromissoire insérée dans la charte partie. 115
2- L’affaire Bomar Oil et la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la
contient..........................................................................................................................................119
§2 validité de la clause compromissoire quant au fond : existence et validité indépendantes de celles du
contrat de base.........................................................................................................................................120
A- L’immunisation de la clause compromissoire des vicissitudes du contrat de base......................121
1- Exposé du principe....................................................................................................................122
2- Cas illustrant cette autonomie matérielle : un contrat conclu sous condition suspensive.........124
B- Les limites imposées à l’existence autonome de la clause compromissoire.................................127
1- la limite de la volonté expresse des parties...............................................................................128
2- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le contrat principal...................................129
3- La limite d’absence totale de consentement des parties...........................................................129
§3 Clause compromissoire et extinction du contrat...............................................................................130
A- L’introduction d’une demande d’arbitrage postérieure à l’extinction du contrat portant sur un
différend né pendant l’exécution du contrat.......................................................................................130
B- L’introduction d’une demande d’arbitrage relative à un litige né postérieurement à l’extinction du
contrat.................................................................................................................................................133
Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire................................136
§1 L’extension des pouvoirs des arbitres...............................................................................................136
A- La signification du principe de compétence-compétence.............................................................137
B- La relation entre le principe de compétence-compétence et le principe de l’autonomie de la clause
compromissoire..................................................................................................................................138
C- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public...................................139
§2 L’extension des effets de la clause compromissoire à des non-signataires .....................................141
A- Le cas de la représentation ...........................................................................................................142
1- La représentation parfaite.........................................................................................................143
2- La représentation imparfaite.....................................................................................................144
B- L’extension des effets de la clause compromissoire dans le cas des groupes de sociétés...........145
1- La présomption d’acceptation de la convention d’arbitrage.....................................................146
2- Les conditions de présomption d’extension..............................................................................148
a- L’unité économique du groupe de sociétés..........................................................................149
b- Le critère de l’intention des parties......................................................................................150
C-L’extension des effets de la clause compromissoire conclue par une entité publique à l’Etat......152
§3 L’extension dans le temps des effets de la clause compromissoire..................................................154
A- La survie éventuelle au-delà du prononcé de la sentence.............................................................154
B- Le maintien possible malgré l’expiration du délai d’arbitrage.....................................................155
CONCLUSION DU CHAPITRE I.....................................................................................156
Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : un régime juridique
propre ?.........................................................................................................................................158
Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la clause compromissoire...................................159
§1 Les possibilités de rattachement souvent pratiquées........................................................................160
A- La catégorie de rattachement liée à la procédure..........................................................................160
B- Le rattachement lié à la convention de fond.................................................................................162
§2 La position de certaines sources internationales...............................................................................165
A- La détermination de la loi applicable selon les conventions internationales................................165
B- Les critères choisis par différentes législations internationales....................................................167
§3 La portée localisatrice de chaque élément .......................................................................................169
A- Lieu de la conclusion de la convention d’arbitrage un critère difficile à établir..........................169
B- Indices spécifiques à la convention d’arbitrage valeur localisatrice faible...................................170
C- Le critère de siège de l’arbitrage : très adopté, mais qui révèle ses faiblesses.............................171
Section 2 : L’abandon du système conflictuel au profit d’une règle matérielle d’autonomie....................173
§1 L’apport de la jurisprudence française : l’efficacité propre de la clause compromissoire...............174
A- Les trois arrêts consacrant la règle matérielle de licéité de la clause compromissoire.................175
1- L’arrêt Hecht.............................................................................................................................175
2- L’arrêt Menicucci .....................................................................................................................177

219
3- L’arrêt Dalico............................................................................................................................178
a- La décision de la Cour d’appel de Paris...............................................................................179
b- La décision de la Cour de cassation.....................................................................................180
B- L’exception de la règle matérielle posée par la jurisprudence : l’ordre publique.........................182
§2 Les remarques apportés par certains auteurs à cette indépendance juridique et la portée de cette règle
.................................................................................................................................................................186
A- Les reproches avancés par certains auteurs à cette règle .............................................................186
B- Portée de la méthode des règles matérielles..................................................................................189
1- L’application de la méthode des règles matérielles par les juridictions étatiques....................190
2- L’application de la méthode des règles matérielles par les arbitres..........................................192
Conclusion Chapitre II........................................................................................................194
Conclusion de la Partie II...................................................................................................196
Conclusion générale............................................................................................................197
ANNEXES......................................................................................................................198
BIBLIOGRAPHIE..........................................................................................................199

220