UNIVERSITE SIDI MOHAMED BEN ABDALLAH

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES FES

Le rgime juridique de
larbitrage international
Travail ralis par :
BENHADIA Fatim Zahra KORMACHI Ayoub MSTFA Atae NAFIS Hanae

Sous la direction de :

M. MAATOUK Salah Eddine

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Anne universitaire 2012-2013

Introduction
Les entreprises qui sont aujourdhui de plus en plus nombreuses sengager linternational ne peuvent pas le faire sans prendre en considration les risques encourus. Les changes conomiques font ainsi natre un besoin de scurit juridique bien rel, parce quil nexiste pas de droit mondial du commerce et que les sources de droit concernant le commerce international sont avant tout nationales. En effet larbitrage joue un rle considrable dans ce systme, les contrats de commerce internationale comprennent un rle frquemment une clause compromissoire, prvoyant que si des difficults seront viennent naitre de ces contrats, ces difficults seront rgles en recouvrant un arbitrage. Des institutions permanentes darbitrage ont t constitues qui, en certains secteurs, sont devenues les vritables juridictions de commerce international. Historiquement, le dveloppement de larbitrage dans les relations internationales est un phnomne relativement rcent. Cependant, il sagit dune institution ts ancienne, mais jusquau milieu du XIXme sicle il na gure t pratiqu, dans les rapports entre particuliers, que pour rsoudre des conflits entre gens appels vivre ensemble ou soucieux de maintenir entre eux de bonnes relations : membres dune mme famille, voisins, associes. Etroitement apparent la conciliation, lapparaissait comme hautement vraisemblable que, pour des raisons diverses, les parties respecteraient la dcision. Ce type darbitrage traditionnel na pas disparu, mais ct de lui sest dvelopp un type tout fait nouveau : larbitrage est souvent prvu maintenant avant mme quil existe un conflit, et il peut paraitre quil est pour objet dliminer la comptence des juridictions tatiques. L'expression arbitrage commercial international n'a jamais t dfinie. Les lments qui la constituent font cependant l'objet d'un consensus relativement clair. Le mot cl de cette expression est arbitrage . Larbitrage est une technique visant faire donner la solution dune question, intressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes larbitre ou les
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arbitreslesquelles tiennent leurs pouvoirs dune convention prive et statuent sur la base de cet te convention, sans tre investis de cette mission par Etat. La dfinition ainsi propose ne correspond quimparfaitement ce que les lois et juristes peuvent, dans les diffrentes Etats, appeler arbitrage. Elle est de ce point de vue trop large certains gards et trop troite dautres. Ainsi mme si sen rfre la Convention pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres, gnralement connue sous le nom de Convention de New York, son article 2, Paragraphe 1, prvoit que chacun des Etats contractants reconnat la convention crite par laquelle les parties s'obligent soumettre un arbitrage... . La Convention ne dfinit cependant pas la notion d'arbitrage. Ce terme est par ailleurs rarement dfini par les lois Il faut signaler que le recours ce mode de rsolution rsulte ncessairement du consentement exprs des deux parties. Ce dernier peut sexprimer soit sous forme dune clause du contrat, appele clause compromissoire, soit par la signature dun compromis suite lapparition du litige. Notons galement que les raisons pour lesquelles on recourt larbitrage sont multiples. Quatre catgories de cas peuvent tre distingues. Dans une premire srie de cas on cherche obtenir un rglement du litige conforme ce que dcideraient le juge, mais dans des conditions qui paraissent tre meilleures que si elle recourait la justice des tribunaux. dans une deuxime srie de cas la raison qui pousse les parties convenir dun arbitrage est leur dsire voir leur co ntestation rsolue quant au fond, autrement quelle ne le serait si elle ltait par le juges .dans une troisime srie de cas, quil importe de distinguer de la seconde , les parties recherchent encore une solution, mettant fin leur litige, dune manire assurer une satisfaction mutuelle et ne vienne pas troubler les rapports que dans lavenir compte continuer avoir lune avec lautre. Dans une quatrime srie de cas enfin on recourir larbitrage parque le dsaccord qui sest lev entre les parties na pas le caractre dune contestation juridique ne pourrait pas donc tre port aux tribunaux ; il en est ainsi par exemple lorsque larbitre est appeler a complter un contrat. Notre sujet revt deux intrts thorique et pratique. Sur le plan thorique, cette tude se veut une analyse approfondie de rgime juridique darbitrage international .Elle permettra aussi dtudier un grand nombre de controverses ouvertes toutes les dimensions danalyse et de la recherche.

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Sur le plan pratique, sans fuir aucunement les analyses thoriques, ce travail est une occasion de mettre laccent sur les retombs de ces controverses notamment sur le contrle tatique des sentences arbitrales en droit marocains. Pour construire un raisonnement juridique autour de notre sujet il serait plausible de sinterroger sur la question suivante : comment peut-on apprhender larbitrage international comme tant une justice prive travers ses caractristiques et ses effets ? Afin de rpondre mme en partie sur cette problmatique, lconomie de notre plan postule de traiter dans une 1re partie la conscration thorique et juridique de larbitrage international avant de mettre la lumire sur le droulement et les effets de la sentence arbitrale dans une 2me partie.

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Partie I : La conscration thorique et juridique

darbitrage international
En raison de lexpansion de larbitrage comme mthode de rglement des litiges du commerce international, quelques prcautions mthodologiques simposent lorsquil sagit daborder ce phnomne dun point de vue juridique. Dune part, il est ncessaire de dfinir aussi exactement que possible lobjet de ltude, den dlimiter le champ. Dautre part, cette tude ne portera pas exclusivement sur le droit international. Les systmes juridiques trangers, les conventions internationales, lensemble des rgles labores par les divers instruments de la pratique internationale permettent en effet de donner de cette mthode de rglement des litiges une vue plus complte et plus fidle. En outre, lautonomie croissante de larbitrage commerciale international lgard dune loi tatique dtermine. De ce fait ltude du fondement de la convention de larbitrage international dans un 1er chapitre savre ncessaire pour ensuite traiter le droit applicable au fond de litige ainsi que les implications de lordre public dans un 2me chapitre.

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CHAPITRE 1 : LES FONDEMENTS DE LA CONVENTION

DARBITRAGE INTERNATIONAL

Lexpression darbitrage commercial international est consacre par la Convention europenne signe Genve de 21 avril 1961et par la loi type adopte par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) le 21 juin 1985 ; elle constitue le titre mme de lun et lautre de ces rcents et importants instruments internationaux. Dans ses dispositions relatives larbitrage international, le nouveau code de procdure civile franais, pour sa part, ne comporte aucune allusion son ventuel caractre commercial. Un tel caractre nen est pas moins important pour dlimiter le domaine de ltude .Celui-ci sera donc traiter successivement par le caractre international de larbitrage (Section1) ainsi que la convention darbitrage et lautonomie des parties (Section 2).

Section1 : Le caractre international de larbitrage :

La question de savoir ce quil faut entendre par arbitrage international est videment essentiel. Elle est au cur de tout le rgime de larbitrage en droit international priv, et de toutes les ambiguts et controverses mthodologiques quil y a suscites.1 En droit international priv, en effet, les caractres international dune relation ou dune institution sont gnralement recherchs en vue de procder au rattachement de celle si un ordre juridique national dtermin. Il est une condition, en dautre terme, de lexistence (au moins virtuel) dun conflit de loi. Cette consquence traditionnellement attach linternationalit dune relation apparait videment en matire darbitrage. Mais elle nest pas la seule, ni le mme la plus importante. En effet de plus en plus souvent le caractre international de larbitrage est surtout la condition de lapplication celui-ci dun ensemble de rgles matrielles spcifiques.2

1 2

PH.Fauchard, E.guiallard, B.goldman, Trait de larbitrage commercial international, librairie de la cour de cassation, p.47 ibidem

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En raison de leurs effet trs diffrents, ces deux aspect de linternationalit de larbitrage doivent donc tre soigneusement distingues. Dautant que, dans chacun de ces cas, la dfinition de cette internationalit sera elle aussi diffrente3. Pralable au rattachement de larbitrage un ordre juridique, son internationalit sera dfinie partir de critres juridiques. (Paragraphe1). Condition de lapplication de rgles matrielles spcifiques, linternationalit de larbitrage se dgagera de critres purement conomiques, tires du fond du litige(Paragraphe2).

Paragraphe1 : Internationalit et rattachement de Larbitrage un ordre juridique

Lordre juridique auquel on songe naturellement est celui de lEtat. Pour ceux qui nimaginaient pas quune relation juridique y compris larbitrage puisse relever dautres rgles que celles dictes par une loi nationale4, cest le seul rattachement concevable. Il ny aurait pas alors, aux yeux dun ordre juridique dtermin que des arbitrages nationaux ou des arbitrages trangers (A). La pratique de larbitrage international relve cependant son autonomie croissante face ces lois nationales et la reconnaissance de celle-ci par lEtat et les conventions internationales. La question est alors de savoir si, ct des arbitrages nationaux, on peut rencontrer des arbitrages compltement dtach de tout ordre juridique a-national ou vritablement international (B).5

A-

Arbitrage national et arbitrage tranger

Cette distinction conduit dterminer quel ordre juridique tatique se rattache un arbitrage donn. Bien connue des conflictualisons, la mthode consiste analyser une situation ou une relation et rechercher quel est ou quels sont les ordres juridiques avec lesquels elle est en contact. Si des lments dextrmit apparaissent, ce sont autant de points de rattachement possibles avec dautres pays. En fonction de leur poids, la situation ou la relation sera soumise, soit un ordre juridique tranger, soit un ordre juridique national6.

3 4

V. pour lamorce de cette distinction, Ph. Frouchard, quand un arbitrage est-il international ? , Rev. arb. 1970.59. Pour une manifestation fort rigoureuse de cette conception, v.F.Mann, lex facit arbitrum , in liber amicrum for Martin Domke,martinus Nijboff, La haye, 1967, p.157et s. 5 PH.Fauchard, E.guiallard, B.goldman, Trait de larbitrage commercial international, librairie de la cour de cassation, p.48 6 V. B. Goldman, Rp. Int. Dalooz, VArbitrage (Droit international priv) n1 et s.

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Pour la mise en uvre de cette mthode, serait alors considr comme international un arbitrage qui prsente, par rapport un pays dtermin des lments dextranit. Cest la conception minimaliste de linternationalit. Les diversits des points de contact seulement pour effet de provoquer un conflit de lois et de conduire la recherche de loi applicable. Le rattachement effectu, larbitrage sera renationalis. Il nest pas utile dindiquer quels sont le point de contact quun arbitrage peut avoir av ec tel ou tel Etat ; constituent ainsi des points de contact :

La nationalit et le domicile du ou des arbitres La nationalit des parties Le domicile, la rsidence ou le sige sociale Lieux de conclusion dexcution du contrat Lieu ou se droule larbitrage Lieu ou la sentence doit tre excut.

Un premier point est incontestable si ces points de contact conduisent un seul pays larbitrage en cause ne sera quun arbitrage nationale soumis au droit interne. Supposons au contraire quun ou plusieurs de ces lments conduisent un ou plusieurs autres pays .Pour le rattachement de cet arbitrage un droit tatique dtermin , il est clair que tous les points de contacts numrs cidessus nont pas la mme importance, ni la mme valeur. On hsite essentiellement entre deux types de rattachement : les parties. Lautre, considrant le mcanisme processuelle quil reprsente, privilgie le lieu de son

Lun sappuyant sur le fondement conventionnel de larbitrage, favorise la loi choisie par

droulement et plus prcisment car ce rattachement est simple, le lieu de prononc de la sentence.

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B-

Larbitrage national et larbitrage a-national

Cest un autre dbat. Toutes les sources modernes du droit de larbitrage international, malgr leur diversit, rvlent une convergence profonde : elles reconnaissent ou expriment lautonomie croissante et cette mthode de rglement des litiges vis--vis des cadres juridiques. Prenant en acte de cette volution, une nouvelle conception de linternationalit de larbitrage, que lon pourrait qualifier de maximaliste pourrait tre suggre, qui la rservait aux seuls arbitrages chappant aux ordres juridiques nationaux. Il sagirait, ds aujourdhui, de larbitrage soumis au droit international public ou aux seules rgles de procdures fixes par une convention internationale, comme larbitrage de CIRDI ou des diffrends irano-amricains. Et il faudrait y ajouter, aujourdhui ou demain, un arbitrage entre oprateurs du commerce international entirement soustrait aux cadres tatiques, pour relever seulement de normes autonomes, composants dun vritable ordre juridique international. Il ne saurait donc y avoir une dfinition de linternationalit de larbitrage partir de son seul rgime juridique. Bien au contraire cest ce dernier qui, souvent, dcoule de son caractre international. Il ne faut donc pas confondre leffet et la cause .Toute la question est ici prcis ment de savoir quels sont les arbitrages qui, en raison de leur caractre international, bnficient, vis--vis des ordres juridiques nationaux, dune telle autonomie. Pour que ceux-ci leur reconnaissent ainsi un rgime spcifique, leur internationalit doit tre objective. Lexistence dun lment quelconque dextranit, suffisante pour rendre ncessaire ou utile le rattachement dun arbitrage ainsi qualifi dinternational, ne lest plus sil sagit de le faire bnficier dun rgime propre, diffrent de celui rserv aux arbitrages purement internes.7

Paragraphe 2 : Internationalit et application larbitrage des rgles matrielles spcifiques

Ces rgles matrielles concernent le diffrent aspect de larbitrage (convention, procdure, fond du litige). Leur origine est trs diverse. On en rencontre aussi bien dans le droit des Etats que

PH.Fauchard, E.guiallard, B.goldman, Trait de larbitrage commercial international, librairie de la cour de cassation, p.53

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dans les conventions internationales et dans les sources non tatiques (rglementant larbitrage, sentences). Seul doit tre prcis, ici leur champ dapplication. Il est dtermin par leur recours un critre de linternationalit qui, la diffrence de celui utilis pour le rattachement de larbitrage, ne prend pas en compte nimporte quel lment dextranit. Il ne sappuie pas sur les circonstances qui concernent le droulement mme de larbitrage : elles sont trop contingentes, parfois artificielles, toujours trop juridiques. La nationalit diffrente du ou des arbitres, un lieu darbitrage tranger ou le choix dune loi trangre, par exemple, sont insuffisamment significatif pour faire bnficier un arbitrage de rgles matrielles particulires, plus librales que celles applicables larbitrage de droit interne. Ne seront pris en considration que des facteurs plus objectifs dinternationalit, qui sappuient sur le caractre lui-mme international du litige quil convient de rsoudre. Il faut que ce litige soit intrinsquement international.

Section 2 : La convention darbitrage

On traitera ce niveau lautonomie de la convention darbitrage par ra pport toute loi nationale dans un 1er paragraphe ( Paragraphe 1), avant de se pencher sur la volont des parties dans le cadre de larbitrage international dans un 2me paragraphe (Paragraphe 2) .

Paragraphe1 : lautonomie de la convention darbitrage par rapport toute loi nationale

Le rgime juridique de la convention darbitrage international est domin par le principe dautonomie, celle-ci sentend non plus par rapport la convention principale mais par rapport au diverses lois tatiques susceptibles de rgir la convention darbitrage. Son autonomie signifie alors que la convention darbitrage saffranchit de diverses lois tatiques susceptibles de la rgir en lapplication de la mthode conflictuelle8. On pourrait tre tent den dduire que la convention darbitrage se suffirait elle-mme, quelle ne puiserait son efficacit dans aucun ordre juridique dtermin. A premire vue la terminologie parait ici particulirement bien choisie puisquelle correspond trs exactement ltymologie. Cependant ainsi formel, le principe prte le flanc la critique en ce quil pourrait laisser penser que lon se trouve en prsence dune nouvelle manifestation du contrat sans loi.
8

J-P. Ancel, lactualit de lautonomie de la clause compromissoire

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En effet la mthode conflictuelle consiste rechercher la loi applicable la convention darbitrage par un raisonnement de terme classique de conflit de loi. Les principaux instruments internationaux relatifs larbitrage y font allusion. Ainsi, la convention de New York de 1958 dispose en son article 5 paragraphe 1er, que la reconnaissance ou lexcution des sentences peut tre refus lorque la convention nest pas valable en vertu de la loi au quelle les parties lont subordonne ou, dfaut dune indication a cette gard, en vertu de la loi du pays ou la sentence a t rendue. 1er. La mthode conflictuelle soulve de nombreuse difficults tant en ce qui concerne le

La convention de Genve reprend une formule analogue en son article I, paragraphe

choix de la ou des catgories de rattachement pertinentes (A) que celui des lments de rattachement susceptibles de designer la loi applicable (B)

A-

Catgories de rattachement

Lapplication pure et simple de la convention darbitrage des rgles de droit international priv des contrat un morclement susceptible de sappliquer diffrents aspect dune mme institution, en invitant de distinguer a ou les lois applicables la capacit de contracter , au pouvoir , la forme et au fond de la convention de larbitrage .Bien plus la convention darbitrage se trouve toujours cartele entre deux qualifications , celles qui la rattachent la procdure et celles qui la rattache la convention de fond laquelle elle se rapporte.

1-

Convention darbitrage et procdure

Lune des difficults rencontres lorsque lon sefforce de raisonner en termes de conflits de lois propos de la convention darbitrage rside dans le point de savoir sil convient de reconnaitre que la convention darbitrage fait objet dune qualification autonome ou sil se rattache purement et simplement la qualification de procdure. Dans le premier cas, on soriente vers une qualification de nature contractuelle et dans le second on se contente dappliquer la convention darbitrage la loi qui gouverne la procdure arbitrale.

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Dans le pass, la qualification procdurale promue par une doctrine inspire du droit anglais dans lequel cette catgorie est conue de manire beaucoup plus large que sur le continent, a eu une certaine audience. Elle explique quen 1957 et en 1959, au rapport de Saures-Hall, linstitut de droit international ait adopt une rsolution posant que la validit de la clause compromissoire devrait tre imprativement rgie par la loi du sige du tribunal arbitral9. Ctait opt pour une qualification procdurale de la convention darbitrage et lui appliqu, en consquence, un prtendu principe selon lequel la procdure arbitrale serait rgie par la loi du pays o elle se droule. Cette conception trouver certain chos dans la jurisprudence arbitrale10.Elle doit cependant tre fermement condamn et ce pour plusieurs raison ; tout dabord il nest pas exacte daffirmer que la procdure arbitrale doive ncessairement tre rgie par la loi du sige de larbitrage. Les parties peuvent la soumettre la loi ou au rglement quelles dsirent. Ensuite, le rattachement de la convention darbitrage la loi de procdure ne serait, sur un plan pratique, quune source de difficult. Les parties, comme les arbitres, peuvent en effet prfrer ne pas dterminer lavance la loi applicable la procdure pour rserver au tribunal arbitral la possibilit de statuer au cas par cas .Enfin sur le plan thorique lassimilation de la convention darbitrage la procdure arbitrale ne se justifie pas davantage, puisque sanalyse en un contrat. Elle prcde en effet la procdure et ne constitues pas une phase de son droulement.

2-

Convention darbitrage et convention de fond

Lorsque lon raisonne en termes conflictuels, il convient de conserver lesprit que le principe de lautonomie de la convention darbitrage par rapport la convention de fond commande tout le moins de dissocier ces qualifications pour les besoins de la dtermination de la loi applicable la convention darbitrage et la loi applicable de fond. A la varit, cette confusion se rencontre surtout lorsque la convention darbitrage prend la forme dune clause compromissoire. Elle sexplique alors aisment, tant que la loi applicable la convention de fond a t choisie par les parties que dans le cas contraire. Lorsque le contrat de fond contient une clause dlection de droit, on peut en effet

lgitimement se demander si ce choix le plus souvent opr en temps gnraux (par exemple : ce contrat est soumis loi de Etat X) concerne seulement le contrat de fond ou sil sapplique g alement la clause compromissoire que dans le mme contrat.
9 10

Annuaire, 1955.II, p.479 et s. et 1959.II ? P.372 ET S.SP2C. P.374 ? Art. 5. laquelle la convention de Rome du 19 juin 1980 est inapplicable (art. 1 er , paragraphe2 (d)

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Lorsquau contraire, aucune loi na t choisie par les parties pour rgir le contrat de

fond, on estimera gnralement quil y a lieu de procder la localisation de la convention litigieuse en recherchant lordre juridique avec lequel elle prsente les liens les plus troits. La confusion peut alors provenir du point de fond auquel elle se rfre quil convient de localiser. La localisation de la convention darbitrage11 conduira privilgier les lments de rattachement qui lui sont propres (langue, rglement darbitrage choisi, sige de larbitrage) tandis que celle de la convention de fond se fera laide dlments trs diffrents, parfois codifis par les conventions internationales susceptibles de sy appliquer12.

B-

Llment de rattachement

Lorsque lon estime devoir appliquer la mthode conflictuelle la convention darbitrage, on constate quaucun lment de rattachement susceptible de dsigner la loi applicable ne simpose avec la force de lvidence. Seule lhypothse dans laquelle les parties elles-mmes ont dsign la loi applicable la convention darbitrage ne soulve aucune difficult .Il est en effet trs gnralement admis que ce choix doit tre respect. En revanche, un accord est loin dtre ralis en doctrine et en jurisprudence arbitrale, lorsque celle-ci a recours la dmarche conflictuelle, sur limportance respective des divers facteurs de rattachement susceptibles de dsigner la loi applicable en labsence de choix exprs des parties. Dans cette optique , on sefforcera dapprcier la valeur localisatrice du lieu de la conclusion darbitrage(1), dindices spcifiques la convention darbitrage(2) et enfin du sige de larbitrage (3) en raisonnant essentiellement sur la destination de la loi applicable au conditions de fond de validit de la convention darbitrage .

11

On songe par exemple la convention de Rome du 19 juin 1980 ou la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur loi applicable aux ventes dobjets mobiliers corporels. 12 Pour un exemple de ces difficults, propos de la forme de es conventions darbitrage, v.E. Loquin, note sous Paris, 20 janv ier 1987, JDI, 1987.934, spc. P.950

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1-

Valeur localisatrice du lieu de conclusion de la convention darbitrage :

Plus encore que la condition de forme, qui peuvent se prvaloir dune tradition en faveur de lapplication de la loi du lieu de conclusion de lacte, les condit ions de fond de validit de la convention darbitrage ne peuvent tre simplement soumises la loi de lieu de conclusion de ce contrat. Ce lieu est non seulement parfois difficile dterminer 13mais le plus souvent fortuit. Il na donc quune valeur localisatrice extrmement faible 14.

2-

Valeur localisatrice dindices spcifiques certaines conventions darbitrage :

Certain lment spcifique telles ou telle convention darbitrage peuvent jouer un rle plus important cest le cas en particulier lorsque les parties ont adopt une clause compromissoire tire dun contrat type tabli par un groupement professionnel dun Etat dtermin et dont les clauses sont intimement lies au systme juridique de cette Etat (models des chartes parties anglaises fournissent un exemple).En revanche le choix dune institution darbitrage ayant une porte internationale telle que la cour darbitrage internationale ne serait interprter dans ce sens. La localisation gographique de linstitution ne rvle pas de lien suffisant avec lEtat dans lequel elle est tablie pour emporter lapplication de la loi de cet Etat. Il nen irait autrement que si la rfrence tait faite une institution darbitrage cr et fonctionnant dans une ambition essentiellement national.

3-

Valeur localisatrice du sige de larbitrage :

A dfaut de la volont exprime par les parties, le sig de larbitrage est sans doute lindice considr, lorsque lon raisonne en termes de recherche de la loi applicable, comme le plus significatif. Cest en effet le lieu dexcution de la convention darbitrage15. Il est pour autant labri de toute critique, spcialement lorsque les parties nont pas choisi elles-mmes le sige de larbitrage.

13 14

En ce sens, v. la sentence Cci rendue en 1988 dans laffaire n 5730, JDI, 1990.1029, spc. P.1033, obs. Y. Derains. V. par ex, Paris, 10 avril 1957, Myrtoon Steamship 15 V. sur le role de cet indice, en gnrale, dans la dtermination de la loi applicable au contrat , avant lentre en vigueur de la convention de ROME du 19 juin 1980, Batiffol et Lagrade, Droit international priv.

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Paragraphe2 : La volont des parties dans le cadre de larbitrage international ALautonomie de la volont des parties dans larbitrage international :

La convention des parties est llment fondamental de larbitrage international. Comme en droit interne, cest la volont commune des parties qui habilite, lui confre son pouvoir juridictionnel. Il suffit de relever ici le rle de cette convention dans la destination des rgles applicables larbitrage international. Il apparait sur un double terrain.

1-

Le choix de la loi tatique applicable

Pour autant que la mthode du conflit des lois et lapplication dune loi tatique dtermine conservent, en matire darbitrage international, quelque importance, cest la rgle dautonomie qui, sur le fondement conventionnel de larbitrage est prpondrante. Sous rserve de prciser son domaine dapplication, et dans la mesure o une loi tatique doit intervenir, cest en effet la loi que les parties ont choisie qui rgira, le cas chant, la convention darbitrage elle-mme, la procdure arbitrale, et le fond du litige. Telle est la rgle de conflit qui a la prfrence de la convention de New-York (art v, paragraphe1 a et d) et de la convention de Genve (Art VI et VII).

2-

Le choix des rgles matrielles applicables la procdure et au fond du litige

Lautonome de la volont des parties, en matire darbitrage international, ne se contente pas dans le choix dune loi tatique. Il leur appartient de fier elles-mmes, directement ou par rfrence un rglement darbitrage, la procdure suivre. De mme, en ce qui concerne le rglement du fond du litige, la libert de dtermination des rgles de droit que les arbitres devront appliquer est dsormais totale. Cette inspiration de lautonomie de la volont des parties, qui se trouvent ainsi affranchies de toutes les contraintes proprement tatiques, est certainement le trait essentiel de lvolution contemporaine de larbitrage commercial international.
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B-

La porte de la clause compromissoire par rfrence

Le consentement la convention darbitrage rside dans la volont commune des parties de soumettre le rglement des litiges les opposant ou susceptibles de les opposer un ou plusieurs juges privs.16 Les arbitres et les juridictions tatiques charges du contrle de la sentence ont frquemment se prononcer sur lexistence du consentement la convention darbitrage, laptitude consistant, pour les arbitres et pour les juridictions tatiques exerant leur contrle sur les sentences donner plein effet la volont des parties de recourir larbitrage se manifeste lgard des clauses compromissoires par rfrence. Deux obstacles se pose la validit de cette clause qui tiennent une mauvaise comprhension du principe dautonomie de la convention darbitrage par rapport au contrat principale(1), et une interprtation discutable des exigences de forme qui rsultent de certains textes(2) doivent tre carts pour faire apparaitre les termes rels du dbats qui sest ouvert ce sujet(3).

1-

Clause compromissoire par rfrence et autonomie de la convention darbitrage :

Aucun obstacle la lefficacit de la clause compromissoire par rfrence ne saurait tre tir du principe dautonomie de la convention darbitrage par rapport au contrat principale. Cette rgle ne signifie pas en effet que la convention darbitrage supposerait pour tre valable, davoir t matrialise par un acte distinct constatant lintention des parties sur ce point. Ce serait, par un effet diamtralement oppos au but poursuivi, faire preuve dun formalisme tranger au droit de larbitrage internationale et recrer, de faon totalement anachronique, une distinction entre clause compromissoire et compromis do rsulteraient de nouveaux obstacles la validit de la convention darbitrage que le principe dautonomie a, au contraire, pour objet de favoriser.17

2-

Clause compromissoire par rfrence et exigence de forme

16 17

PH.Fauchard, E.guiallard, B.goldman, Trait de larbitrage commercial international, librairie de la cour de cassation, p.274 V. galement en ce sens, M. L. Niboyet-Hoegy, note sous Css. 1er civ., 9dcembre 1981 , JDI, 1990.134, spc, p.140

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Le deuxime obstacle potentiel la validit de la clause compromissoire par rfrence a trait lexigence de forme crite de la convention darbitrage pose par certaines normes relatives larbitrage. Les textes qui subordonnment la validit dune telle convention une forme crite soulvent en effet la question de savoir si la simple rfrence gnralement faite par crit, un texte lui-mme satisfait cette condition de forme. La question sest pose propos de lapplication de la convention de New-York de 1958 sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales. En effet, sil ne consacre aucun disposition spcifique la clause compromissoire par rfrence, ce texte exige une clause compromissoire insre dans un contrat (.) sign par les parties ou contenue dans un change de lettre change de lettre ou de tlgramme (art II, paragraphe2).Certains auteurs ont estim que cette exigence ntait satisfaite que si une rfrence spcifique tait faite par les parties la clause compromissoire contenue dans le document annexe.18

3-

Clause compromissoire par rfrence et interprtation du consentement :

de la porte du

Cest donc exclusivement en termes dinterprtation de lexistence et

consentement de recourir larbitrage que doit tre juge la question de la convention darbitrage par rfrence. Cette interprtation doit soprer au vue de principes gnraux dinterprtation des conventions darbitrage, sans interprtation extensive mais sans interprtation restrictive qui nierait le fait que, dans le droit des affaires internationales, le recours larbitrage est devenu un mode normal de rglement des diffrends.

Chapitre 2 : Le droit applicable au fond de litige et les

implications de lordre public
Le droit franais reconnait aux parties la libert de dterminer le droit applicable au fond du litige devant tre tranch par les arbitres. Le principe, classiquement qualifi de principe
18

A. J. van den Berg, THE New York Arbitration Convention, DPCI? 1979.359? SP2C. P.379

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dautonomie, est pos par larticle 1496 du nouveau Code de procdure civile, selon lequel larbitre tranche le litige conformment aux rgles de droit que les parties ont choisies . Larbitre, et spcialement larbitre sigeant en France, est tenu de respecter le choix opr par les parties. Il na pas pour ce faire sinterroger sur la loi applicable la convention dlection de droit : cest en vertu de la rgle franaise de larticle 1496 et non dune quelconque loi trangre qui rgirait cette convention que larbitre doit apprcier, le cas chant, la validit de laccord des parties sur la loi applicable. Dans dautres systmes juridiques, la doctrine raisonne au contraire sur la loi applicable la convention dlection de droit, tout en reconnaissant le caractre thorique de cette question du fait de la large acceptation du principe dautonomie en droit compar 19 . Le droit franais ne suppose pas un tel dtour. Bien plus, cest lensemble du fond du litige qui sera soumis au choix lu, et pas seulement les questions relevant de la lex contractus : le principe dautonomie revt donc, en matire darbitrage, une porte encore plus grande que dans la thorie gnrale des conflits de lois en matire contractuelle. De ce fait on traitera le choix du droit applicable opr par les parties dans une 1re section avant de sinterroger sur linfluence de lordre public quant au recours de larbitrage commercial international dans une 2me section.

Section 1 : Choix du droit applicable opr par les parties

La plupart des droits modernes de larbitrage reconnaissent le principe dautonomie en des termes trs voisins20. La rsolution de lInstitut de droit international adopte Saint-Jacques-de-Compostelle le 12 septembre 1989 le consacre galement en disposant, en son article 6, que les parties ont pleine autonomie pour dterminer les rgles et principes () de droit matriel qui doivent tre appliques par les arbitres 21.

19

V. par ex., en droit suisse de larbitrage, Lalive, Poudret, Reymond, op.cit., p.392.Sur la nature de la loi dautonomie ou du principe de libert des conventions, v. supra, n1201. 20 V.par ex. art. 1054 CPC nerlandais issu de la loi du 2 juill. 1986, in Sanders et Van den Berg, The Netherlands Arbitration Act, Kluwer, 1987.p.82; art.187 LDIP Suisse; art.28 de la loi type de la CNUDCI du 21 juin 1985. Adde Huys et Keutgen, larbitrage en droit belge et international, op.cit., n796 et s. ; Redfern et Hunter, International Commercial Arbitration, op.cit,2e d., 1991,p.97 et s. (trad. Robine, op.cit., p.80 et s.) ; O. Glossner, Commercial Arbitra 21 V.par ex. la sentence CCI n 7319 (1992) qui a estim quun tel choix, licite, devait tre complt par le droit dun Etat me mbre, dtermin selon la mthode conflictuelle classique, sentence cite in larbitrage commercial en Europe , Bull. CCI,1994.42. Il aurait peut-tre t plus conforme la volont des parties dappliquer les principes communs aux Etats de la Communaut, v. infra, n144 7.

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La plupart des conventions internationales qui abordent la question de la loi applicable dans larbitrage commercial international se prononcent dans le mme sens22. Ce principe a t repris dans un grand nombre de rglements darbitrage23. Cependant, comme ces rglements ne tirent leur force obligatoire que de la volont des parties qui les ont adopts, lnonc du principe dautonomie quils contiennent na dautre valeur que laffirmation par les parties elles-mmes de leur propre autonomie. Or, strictement parler, seule une loi peut fonder une telle autonomie et en fixer les conditions dexercice et les limites : soit la loi du lieu o se droule larbitrage, gnralement comptente pour connatre des recours en annulation forms lencontre de la sentence, soit les lois des Etats qui accepteront de reconnatre une sentence ayant donn effet au choix des parties sur la loi applicable24. Le fait que les principales conventions internationales sur la reconnaissance des sentences arbitrales interdisent au juge de rviser au fond la sentence a cependant permis le dveloppement de sources prives (rglements darbitrage, sentences) qui toutes sont venues renforcer le principe dautonomie25.

Paragarpahe1 : Le droit tatique

En matire darbitrage international, comme en droit international priv, le terme de loi est utilis, indiffremment avec celui de droit , pour dsigner toutes les normes appartenant au systme juridique vis, chaque source (jurisprudence, coutume, doctrine) ayant lautorit qui lui est reconnue par ce systme juridique. Ainsi par exemple, lorsquelles se rfrent loi vnzulienne ou au droit vnzulien , les parties visent lensemble des sources reconnues par le systme juridique vnzulien, suivant la hirarchie arrte par ce systme juridique.

22 23

Par ex. par al Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. V. encore en droit amricain, Restatement 2d, Conflicts of Laws, 1971, 187 qui exige une relation substantielle entre la transaction et la loi choisie. 24 Com. La solution moderne retenue par la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligation contractuelles qui nexige plus un tel lien, cf. Rapport Giuliano et Lagarde, Riv. Dir. Int e proc., 1973.217. 25 V. par ex. R. David, larbitrage dans le commerce international, op. cit., n388 ; M. de Boissson, Le droit franais de larbitrage interne et international, op. cit., p. 597 ; M. Rubino-Sammartano, op. cit., p. 253 ; Lalive, Poudret, Reymond, op. cit., p. 393 ; O. Lando, The Law Applicable to The Merits of The Dispute , in Essays on International Commercial Arbitration, Londres , 1989, 129, spc. P. 134 ; comp. La position plus nuance de Huys et Keutgen, op. cit., p.597 et, en sens contraire, larticle 62 de la loi espagnole sur larbitrage du 5 dc. 1988 selon laqquelel les arbitres statueront en application de la loi dsigne par les parties, la condition que celle-ci prsente certains liens avec la transaction fixant lobjet du diffrend . V. galement le commentaire in B. Cremades, op. cit., p. 122.

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Certaines clauses de choix de la loi applicable sont plus difficiles interprter. Il arrive par exemple que les parties se rfrent sans autre prcision la loi dun Etat fdral. Lorsque le droit des obligations de cet Etat relve du droit fdral, comme cest le cas en Suisse par exemple, le dfaut de prcision ne tire pas consquence. Il est mme prfrable de soumettre un contrat au droit suisse plutt qu celui de tel canton26. En revanche, lorsque le droit des obligations relve, dans le systme juridique vis, du droit des Etats et non du droit fdral, la clause devient difficile interprter. Cest le cas par exemple des clauses, relativement frquentes, soumettant le contrat au droit amricain . Il appartient alors aux arbitres de dterminer, dabord par interprtation de la volont des parties, puisquune volont a t exprime, et ensuite seulement suivant les mthodes quils auraient utilises pour arrter la loi applicable en labsence de tout choix, cest--dire en France en toute libert27, le droit de celui des Etats de lUnion qui rgira le contrat. Il en va de mme des clauses qui croient devoir se rfrer au droit britannique alors quil peut sagir du droit anglais, du droit cossais ou du droit du pays de Galles, ou des clauses qui se rfrent au droit des Etats membres de la Communaut europenne28 ; Indpendamment de ces questions dinterprtation qui viennent parfois compliquer la tche des arbitres, la libert de choix des parties qui se rfrent un droit tatique est peu prs totale ; le droit international de larbitrage, tel quil sexprime par les conventions internationales, le droit compar et la pratique, ne fait que renforcer une autonomie qui leur est dj largement reconnue dans le droit international priv des contrats29. Le choix des parties peut se porter sur une loi sans rapport avec la situation litigieuse (A) ou sur plusieurs lois tatiques, suivant la technique du dpeage (B) ; les parties peuvent dcider de geler la loi applicable un moment donn (C) ; leur choix peut porter, sans contradiction, sur une loi qui annule, en tout ou en partie, le contrat en cause (D). En revanche, les parties demeurent impuissantes faire chapper le contrat toute rgle de droit (E).

26

E. gaillard, The Use of Comparative Law in International Commercial arbitration , ICCA Congess Series n 4, Kluwer, 1989, p.283 et S. 27 Sur les motivations des parties dans le choix de la loi applicable, v. Y. Derains, le processus arbitral CCI. VIII e Partie : le choix du droit applicable au contrat et larbitrage international , Bull. CCI, Vol. 6, n1, mai 1995, p. 10 et s. 28 Sur la possibilit pour des arbitres dappliquer une loi sans rapport avec la cause, en loccurrence la l oi suisse, propos de la construction par une socit danoise dun systme intgr dans une usine construite en Ethiopie par une socit bulgare, v. p ar ex. la sentence CCI n 1598 (1971), Yearbook, 1978.216 ; v. galement, sur la validit du choix du droit suisse dans une relation sans rapport avec la Suisse, la sentence n4629 (Paris, 1989), Yearbook, 1993.11, spc. N7, p.16. 29 V. infra, n 1457.

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A-

Choix dune loi neutre

Dans une conception ancienne, le droit international priv des contrats exigeait, pour valider le choix de la loi opr par les parties, que cette loi prsente un lien objectif avec lconomie du contrat. En dautres termes, les parties ne pouvaient choisir une loi ne prsentant aucun rattachement avec la situation litigieuse30. Dans le droit contemporain de larbitrage international, cette conception est gnralement abandonne31. On insiste au contraire aujourdhui sur la ncessit de permettre aux parties de choisir une loi neutre, cest--dire, prcisment, une loi nayant aucun rapport ni avec les parties, ni avec le contrat32. Ainsi par exemple le droit sudois tait-il frquemment choisi pour rgir des contrats passs entre des socits occidentales et des entreprises publiques dURSS ou de Chine populaire, en raison de la neutralit de la Sude. Le droit suisse est parfois choisi pour des raisons analogues. A la vrit, les motivations des parties dans le choix de la loi neutre sont diverses. La recherche dune telle loi repose souvent sur des considrations plus politiques que juridiques. Il arrive cependant que les parties fassent prcder leur choix danalyses de droit compar33, ou que, de manire plus intuitive mais probablement plus opportune quun choix fond sur de seules considrations politiques, elles raisonnent, chacune pour sa part, en termes de familles de systmes juridiques et tentent dimposer comme loi applicable la loi dun systme dont la tradition juridique est proche de la leur 34. Quelles que soient les motivations des parties, le choix dune loi sans rapport objectif avec la situation litigieuse est incontestablement valable, en application de larticle 1496 du nouveau Code

30

V. encore en droit amricain, Restatement 2d, Conflicts of Laws, 1971, 187 qui exige une relation substantielle entre la transaction et la loi choisie. 31 Com. La solution moderne retenue par la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligation contractuelles qui nexige plus un tel lien, cf. Rapport Giuliano et Lagarde, Riv. Dir. Int e proc., 1973.217. 32 V. par ex. R. David, larbitrage dans le commerce international, op. cit., n388 ; M. de Boissson, Le droit franais de larbitrage interne et international, op. cit., p. 597 ; M. Rubino-Sammartano, op. cit., p. 253 ; Lalive, Poudret, Reymond, op. cit., p. 393 ; O. Lando, The Law Applicable to The Merits of The Dispute , in Essays on International Commercial Arbitration, Londres , 1989, 129, spc. P. 134 ; comp. La position plus nuance de Huys et Keutgen, op. cit., p.597 et, en sens contraire, larticle 62 de la loi espagnole sur larbitrage du 5 dc. 1988 selon laqquelel les arbitres statueront en application de la loi dsigne par les parties, la condition que celle-ci prsente certains liens avec la transaction fixant lobjet du diffrend . V. galement le commentaire in B. Cremades, op. cit., p. 122. 33 E. gaillard, The Use of Comparative Law in International Commercial arbitration , ICCA Congess Series n 4, Kluwer, 1989, p.283 et S. 34 Sur les motivations des parties dans le choix de la loi applicable, v. Y. Derains, le processus arbitral CCI. VIII e Partie : le choix du droit applicable au contrat et larbitrage international , Bull. CCI, Vol. 6, n1, mai 1995, p. 10 et s.

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de procdure civile. La jurisprudence arbitrale na, du reste, jamais fait de difficult pour reconnatre la validit dun tel choix35.

B-

Choix de plusieurs lois (dpeage)

Les parties peuvent galement souhaiter soumettre des lois tatiques distinctes diffrentes aspects des litiges susceptibles de les opposer. Cette situation, qui ne se confond pas avec celle dans laquelle les parties dclarent applicables les principes communs plusieurs lois36, est connue sous le nom de dpeage. Mme devant les juridictions tatiques, une telle possibilit est de plus en plus largement reconnue. Larticle 3, paragraphe1, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles permet en effet dappliquer distributivement plusieurs lois plusieurs parties dun contrat international. Devant les arbitres, il ne fait aucun doute quun tel choix devrait tre respect. En permettant aux parties de choisir les rgles de droit applicables, larticle 1496 du nouveau Code de procdure civile valide incontestablement le dpeage, sans mme quil soit besoin, pour le justifier, dtablir quil est possible disoler telle ou telle partie du contrat. Ainsi, par exemple, la sentence Aramco a admis le dpeage en relevant que les parties ayant ellesmmes dclar que la concession ne devait pas tre soumise une seule et unique loi, (le tribunal) est fond procder au morcellement du contrat pour en soumettre certaines dispositions des lois diverses 37 LInstitut de droit international a galement consacr cette possibilit. Dans sa rsolution adopte Athnes en septembre 1979, il a suggr, propos des contrats dEtat, mais dans une formule dont la porte est en ralit gnrale, que les parties peuvent choisir comme loi du contrat () un ou plusieurs droits internes () 38. Il a ensuite exprim la rgle de manire gnrale larticle 6 de sa rsolution adopte Saint-Jacques-de-Compostelle le 12 septembre 1989 selon laquelle les

35

Sur la possibilit pour des arbitres dappliquer une loi sans rapport avec la cause, en loccurrence la loi suisse, propos de la construction par une socit danoise dun systme intgr dans une usine construite en Ethiopie par une socit bulgare, v. p ar ex. la sentence CCI n 1598 (1971), Yearbook, 1978.216 ; v. galement, sur la validit du choix du droit suisse dans une relation sans rapport avec la Suisse, la sentence n4629 (Paris, 1989), Yearbook, 1993.11, spc. N7, p.16. 36 V. infra, n 1457. 37 Sentence rendue le 23 aot 1958 par MM. G.Sausser-Hall, surarbitre, Hassan et Habachi, rev. crit. DIP, 1963.272, spc. P. 313. V. aussi les rfrences cites supra, n1173. 38 Art. 2, Ann. Inst. Dr. Int., 1980.195 ; Rev. crit. DIP, 1980.427.

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parties ont pleine autonomie pour dterminer les rgles et principes () de droit matriel qui doivent tre appliques par les arbitres 39 Il y a lieu de souligner cependant que le caractre licite du dpeage ne signifie pas ncessairement que lusage de cette facult soit opportun, la multiplicit des lois applicables tant de nature crer des contentieux parasites sur la dlimitation de leur champ dapplication respectif, ou entraner des incohrences ou des dsquilibres en raison de leur juxtaposition.

C-

Choix dune loi fige (gel de la loi applicable)

Les clauses tendant figer le contenu de la loi applicable un moment dtermin ont donn lieu une littrature extrmement abondante propos des contrats dEtat40. Il est vrai que cest souvent lors de la ngociation de tels contrats que la partie prive prouve le besoin de se mettre labri du pouvoir lgislatif de son cocontractant. LEtat insistant gnralement pour soumettre le contrat son propre droit, les parties saccordent frquemment sur la solution de compromis qui consiste soumettre la convention au droit de lEtat dans sa teneur un instant donn, le plus souvent la date de la conclusion du contrat. Le fait pour un Etat dutilis er ses prrogatives de souverainet pour amliorer sa situation de cocontractant pourrait sans doute tre sanctionn par la thorie du dtournement de pouvoir41 mais la stipulation dune clause de gel de la loi applicable demeure, pour la partie prive, la garantie la plus sre que les droits quelle tient du contrat ne pourront tre affects unilatralement par lEtat. On a parfois prouv la ncessit de distinguer les clauses de stabilisation qui ont pour but de geler la lgislation applicable et les clauses dintangibilit42 mais ces distinctions ne paraissent pas commander de diffrences significatives de rgime.

39

Rev. arb., 1990. 933 et les rf. Cites infra, n 1446. Sur la question du dpeage, V. galement J.-F. lalive, Cours prc., p. 49 et s. ; C.M.Gertz, The selection of Choice of Law Provisions in International Commercial arbitration : A Case for Contractual Dpeage , in 12 Northwestern J. Intl L. Bus. 163 (1991). 40 V. spc. B. Audit, larbitrage transnational et les contrats dEtat , Centre dtude et de recherche de droit international et de relations Internatioanles, La Haye, 1987.23, spc. P. 43 et s. ; N.David, les clauses de stabilisation dans les contrats ptroliers : questions dun praticien , JDI, 1986.79 ; J.-M. Jacquet, Principe dautonomie et contrats internationaux, op.cit., n 176 et s. ; Ph.Kahn ?. Contrats dEtat et nationalisation. Les apports de la sentence arbitrale du 24 mars 1982 , JDI, 1982.844 ; J.-F.Lalive, un grand arbitrage ptrolier entre un gouvernement et deux socits prives trangres (arbitrage Texaco Caliastic c. Gouvernement Lybien) , JDI, 1977.319 ; Ph. Leboulanger, les contrats entre Etats et entreprises trangres, Paris, 1985 ; P.Mayer, la neutralisation du pouvoir normatif de lEtat en matire de contrats dEtat , JDI, 1986.5 ; B.Stern, Trois arbitrages, un mme problme, trois solutions. Les nationalisations ptrolires libyennes devant larbitrage internatio nal , Rev. arb., 1980.3 ; P.Weil, les clauses de stabilisation ou dintangibilit insres dans les accords de dveloppement conomique , Etudes Rousseau, 1974, p. 301 et s. V . galement les clauses cites par G.Delaume, laffaire du plateau des Pyramides et le CIRDI. Considrations sur le droit applicable , Rev. arb., 1994.39, spc. P. 42. 41 Sur la question, v. spc. E. Gaillard, obs.JDI, 1987.161 et JDI, 1991.186. 42 Pour une typologie, v. par ex. P. Weil, art. prc.

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La validit de ces clauses a t apprcie surtout sous langle du droit international public. On sest demand notamment si labdication du pouvoir lgislatif quelles consacreraient tait compatible avec les principes rgissant la souverainet des Etats43. En faveur dune rponse gnralement positive, on fait valoir que ces clauses ninterdisent pas lEtat de lgifrer mais se contentent de fa ire chapper un contrat dtermin aux effets ventuels de cette lgislation ; on avance aussi- ce qui est passablement tautologique- que la souverainet de lEtat suffirait justifier sa renonciation de manire irrvocable certains de ses pouvoirs44. La jurisprudence arbitrale valide gnralement les clauses de stabilisation 45. LInstitut de droit international a galement affirm, larticle 3 de sa rsolution de 1979, que les parties peuvent convenir que des dispositions dun droit interne auxquelles elles se rfrent dans un contrat doivent tre entendues dans leur teneur au moment de la conclusion de ce contrat 46. Les clauses de gel de la loi applicable se rencontrent galement dans des contrats de pur droit priv dans lesquels elles donnent aux parties la certitude de connatre ou de pouvoir connatre au moment de la conclusion de la convention, la teneur de la loi qui rgira leurs relations. Que lon se trouve ou non en prsence dun contrat dEtat, la question essentielle est moins celle de laptitude de lEtat sengager dans les termes dun contrat restreignant sa libert ultrieure et, du fait de la permanence de lEtat, celle des successeurs du gouvernement qui a contract que celle de ltendue des choix ouverts aux parties dans la dtermination de la loi applicable. En droit international priv franais, la validit dune clause de gel demeure controverse47. Il est vrai que la jurisprudence tatique na gure eu loccasion dvoluer sur ce point, les clauses de gel se rencontrant le plus souvent dans des conventions qui contiennent une clause compromissoire, ce qui explique que lessentiel du contentieux chappe aux juridictions tatiques.

43

V. spc. F. Rigaux, des dieux et des hros. Rflexions sur une sentence arbitrale , Rev. crit. DIP, 1978.435 ; W.Wengler, les principes gnraux du droit en tant que loi du contrat , Rev. crit. DIP, 1982.467, spc. P.490 et s.; E.Jimenez de Arechaga, International Law in the Past Third of a Century , Rec. cours La Haye, t.159, 1978-I. 44 Pour une conception faisant une large place la volont de lEtat, v. par ex. M. Deme, Qualit des parties et contrat dEtat , Thse, Rouen, 1993. 45 V. par ex. la sentence Texaco rendue le 19 janv. 1977 par R.-J..Dupuy, JDI, 1977.350, n 69 et s. avec le commentaire de J.-F.Lalive, p.319 et s. ; la sentence Aminoil rendue le 24 mars 1982 par MM. Reuter, Sultan et Fitzmaurice, arbitres, JDI, 1982.869, n83 et s., avec le commentaire de Ph. Kahn, p.844 et s. ; la sentence CIRDI rendue le 30 nov. 1979 dans laffaire AGIP c. Congo par MM. Trolle, Prsident, Dupuy et Rouhani, arbitres, Rev.crit. DIP, 1982.92, note H.Batiffol ; la sentence CIRDI rendue le 31mars 1986 par MM. B.Cremades, Prsident, J.G.Pereira et A. Redfern, arbitres, JDI 1988.166, obs.E.Gaillard ; la sentence ad hoc rendue par B.Gomard, arbitre unique, le 14 janv.1982 dans laffaire Elf Aquitaine Iran C.Nioc, Rev.arb., 1984.401, et les obs. Ph. Fouchard, p.333 et s. 46 Prc. 47 V. spc. P. Mayer, Droit international priv, op.cit, 5 d., 1994, n 707.

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Lorsque la question se pose devant des arbitres, la tendance gnrale est au contraire dadmettre la validit de ces clauses, quelles aient ou non t insres dans un contrat dEtat. En labsence mme de clause de gel de la loi applicable, des arbitres ont estim, il est vrai en application des principes de droit transitoire de la loi dsigne par les parties, devoir faire application de la loi en vigueur au moment de la conclusion du contrat48. A plus forte raison en irait-il ainsi lorsquil existe une clause de gel49. En labsence de contrle de la loi applicable au fond 50, rien dans le droit franais de larbitrage ne permettrait au juge connaissant de cette question, loccasion dun recours en annulation par exemple, de mettre en cause la validit dune sentence donnant effet une clause de gel de la loi applicable.

D-

Choix dune loi qui annule

On a parfois soutenu que les parties ne pourraient sans se contredire avoir choisi une loi dont lapplication conduirait annuler en tout ou en partie leur convention. Les parties ne pouvant avoir voulu conclure un contrat invalide, nauraient pu choisir une loi qui lannule mme partiellement. Ce raisonnement, parfois avanc devant les juridictions tatiques51, se prsente avec une autorit renforce devant les arbitres qui tiennent eux-mmes leur pouvoir de la convention des parties 52. Il mrite pourtant dtre condamn de la manire la plus ferme. Il repose en effet sur une conception errone de la volont des parties au moment du choix de la loi applicable. En contractant, les parties entendent gnralement se placer sous la protection gnrale dun systme juridique auquel elles font confiance, parfois il est vrai sans bien connatre son contenu, pour rsoudre toutes les difficults susceptibles de survenir propos de leur convention. Si leur solution passe par lannulation dune disposition du contrat (une clause de non-concurrence excessive par exemple), voire du contrat tout entier (en cas de lsion par exemple), cest aussi respecter la volont des parties que dannuler la disposition en cause ou le contrat53. Aussi est-ce juste titre que la jurisprudence arbitrale estime

48 49

V. par ex. la sentence CCI n 3093 (1979), JDI, 1980.951, obs.Y. Derains. En faveur de la validit des clauses de gel de la loi applicable, v. par ex. Y. Derains ; lordre public et le droit applicable au fond du litige dans larbitrage international , Rev. arb., 1986.375, spc.p.390 ; v.cep., pour une critique de ces clauses au nom du rlisme, Redfern et Hunter, op. cit., 2e dd., 1991, p.105 et p.121. (trad. Robine, op. cit, p.86 et p.100). 50 V. infra, n 1603. 51 V.spc. en droit amricain, Restatement 2d, Conflict of Laws, 1971, 187, comment b. 52 V. par ex. les obs. Y. Derains sous la sentence CCI n 5953 (1989), JDI, 1990. 1056, spc. P. 1062. Comp., dans lhypothse dune clause pathologique o le choix des parties stait port simultanment sur le choix des deux lois dont lune annulait la conventi on, la sentence CCI n 4145 (1984), JDI, 1985. 985, obs. Y. Derains. 53 Sur la question, v.E.Gaillard, la distinction des principes gnraux du droit et des usages du commerce international , Etudes Bellet, p. 203 et s., spc. P. 213.

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gnralement quil y a lieu de faire prvaloir. Les stipulations impratives de la loi choisie par les parties sur les dispositions du contrat54. Tout en approuvant cette solution, certains auteurs ont estim quil en irait autrement lorsque le contrat lui-mme prvoit quen cas de conflit entre les dispositions de la loi et celles du contrat, ce sont ces dernires qui lemportent55. On voit en effet se dvelopper de telles clauses56. Dans une telle hypothse, les parties nont pas voulu que les dispositions de leur convention puissent tre invalides par la loi quelles ont choisie pour rgir cette convention. Cela ne signifie pas pour autant que cette volont de faire chapper certaines clauses lemprise de la loi gnralement applicable soit efficace. En effet, les clauses qui entrent en contradiction avec la loi choisie ne sont plus soumises, de par la volont des parties, aucune loi. Le contrat deviendrait, si lon devait sen tenir la volont des parties, un contrat partiellement sans loi. Or, on aura loccasion de constater que le droit franais de larbitrage nadmet pas le contrat sans loi57. Il faut en conclure que dans le silence des parties sur la loi devant rgir les clauses litigieuses, il appartiendra aux arbitres de dterminer, selon les rgles quils appliqueraient dfaut de tout choix, les rgles de droit qui devront rgir les dispositions en cause. Ce nest en dfinitive que dans lhypothse o ces rgles de droit librement choisies par les arbitres 58, permettraient de valider les dispositions litigieuses que le tribunal arbitral pourrait leur donner effet.

E-

Condamnation du contrat sans loi

La grande libert reconnue aux parties et subsidiairement aux arbitres dans la dtermination des rgles de droit applicables au fond du litige soulve la question de savoir si les parties pourraient aller jusqu stipuler que leur contrat se suffit lui-mme et quil nest soumis aucune rgle de droit quelconque. En pratique, de telles clauses ne se rencontrent gure ltat pur, ce qui tend tablir que les parties elles-mmes prouvent quelques doutes sur lefficacit de ces stipulations. En revanche, on rencontre certaines clauses qui sefforcent, de faon plus ou moins dtourne, de parvenir au mme

54 55

V. par ex. la sentence CCI n 2119 (1978), JDI, 1979. 997, obs. Y. Derains. En ce sens, v. Y. Derains, lordre public et le droit applicable au fond du litige dans larbitrage international , Rev. arb., 1986. 375, spc. P. 390 et s. ; M. de Boissson, op. cit., p.600. 56 V. par ex. la clause qui a donn lieu laffaire CCI n 6257, qui dclare applicab le la loi franaise sous rserve des drogations expresses que le prsent contrat lui oppose , indite, ou la clause qui a donn lieu laffaire CCI n 6136 selon laquelle, en tout ce qui nest pas contraire aux dispositions de la convention () et du prsent march, recevront application dans lordre ci-aprs ( les principes gnraux du droit et la loi tatique du pays dans lequel le march a t pass) , indite. V. encore la clause selon laquelle les arbitres ne pourraient recourir dautres sources de droit quen cas dambigit du contrat lui - mme, cite par Delaume, art. cit supra, n 1437, Rev. arb., 1994. 39, spc.p.43. 57 V. infra, n 1440. 58 V. infra, n 1538.

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rsultat. En particulier, il arrive que les parties souhaitent donner la loi laquelle elles font rfrence un caractre purement suppltif en prcisant quen cas de conflit entre les dispositions du contrat et de cette loi, ce sont les dispositions contractuelles qui lemporteront 59. Le vu des parties est bien ici de soustraire, en tout ou en partie, lapprciation de la validit et de la porte de clauses contractuelles la rfrence une norme suprieure au contrat lui-mme. Cette situation ne se confond pas avec celle dans laquelle les parties ont opt pour lapplication de principes gnraux du droit ou de rgles transnationales sous lune ou lautre de leurs variantes60. Dans une telle hypothse, condition de ne pas retenir une conception exagrment rductrice des principes gnraux61, les arbitres peuvent en effet apprcier la validit de la convention, linterprter, voire refuser de donner effet certaines de ses dispositions juges excessives, par exemple les clauses pnales quelle contiendrait, par application de ces principes62. Pour tre sans droit tatique, le contrat nest pas alors sans loi au sens traditionnel de lexpression qui dsigne un contrat qui prtend chapper tout contrle par rfrence une norme suprieure. Elle ne se confond pas davantage avec lamiable composition dans laquelle les arbitres peuvent puiser dans leur conception de lquit les moyens dexercer un contrle analogue sur les stipulations des parties, qui, mme alors, ne se suffisent pas elles-mmes63. Il convient donc de se demander quelle devrait tre lattitude de larbitre lorsquil est confront, non une clause stipulant lapplication de rgles transnationales ou une clause confrant aux arbitres des pouvoirs damiables compositeurs, mais une clause prtendant faire chappe r le contrat tout contrle au regard dune norme suprieure. Deux arguments ont t invoqus au soutien de la validit de ces clauses : Le premier consiste tirer argument du fait que le contrat lui-mme sanalyserait en un ensemble de normes et constituerait donc lune des rgles de droit que les parties peuvent choisir en application des dispositions de larticle 1496 du nouveau Code de procdure civile 64. Il nemporte pas la conviction dans la mesure o le contrat ne devient lui-mme une norme que lorsquune norme
59 60

V. les ex. cits supra, n1439, note 57. Sur les diffrentes formes de rgles transnationales, v. infra, n 1457. 61 Sur la dviation des rgles transnationales en succdan du contrat sans loi , parfois rencontre mais qui nest pas consubstantielle la mthode, v. E. Gaillard, trente ans de lex mercatoria. Pour une application slective de la mthode des principes gnraux du droit , JDI, 1995 ?5,spc.p.10 et s. V.galement infra, n 1451 et s. 62 Sur le contenu de ces principes, v. infra, n 1459 et s. 63 Sur les pouvoirs des arbitres amiables compositeurs lgard des stipulations du contrat, v.infra, n1507. 64 V. en ce sens, J.Robert, larbitrage, op.cit., 5e d., 1983, n 330, p.288 : le choix peut tre () celui de rgles contractuelles exclusives dune loi . Lopinion na pas t reprise dans la 6e d. De 1993, op.cit., n300, p.226.

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suprieure lui reconnat cette juridicit. Or, il nous parat douteux quen visant les rgles de droit que les parties peuvent donner mission aux arbitres dappliquer au fond du litige, le lgislateur de 1981 ait entendu confrer une juridicit des dispositions qui naurait pas autrement cette qualit65. Le second argument invoqu en faveur du contrat sans loi dans larbitrage commercial international tiendrait la nature mme de cette institution. Tenant leurs pouvoirs de la volont des parties, les arbitres nauraient pas besoin dune lex fori qui puisse fonder la force obligatoire dun contrat ; la volont des parties simposerait eux et ils devraient la respecter sans chercher justifier ce devoir ; le fait que le droit franais ne subordonne la reconnaissance et lexcution des sentences, qui seules feraient accder lacte priv qui est la sentence la vie juridique , aucun contrle de la loi applique par les arbitres suffirait justifier le respect par les arbitres de la volont des parties dcarter toute loi66. En ralit, suivre ce raisonnement, qui consiste reconnatre larbitre une libert absolue67, larbitre naurait pas davantage de raison de respecter la volont des parties de faire chapper leur convention toute rgle de droit que de scarter de ce choix. Par ailleurs, quel quen soit le libralisme, les prescriptions du droit franais de larbitrage international ne se rduisent pas celles qui sont sanctionnes par une action en annulation ou en refus dexequatur. Mme si elle nest pas reprise au titre des causes de refus de reconnaissance ou dannulation des articles 1502 et 1504 du nouveau Code de procdure civile, la rgle de larticle 1496 est claire en ce quelle exige que le contrat soit soumis des rgles de droit . Cette prescription simpose aux arbitres dans tous les arbitrages soumis la loi franaise. La libert donne aux parties de choisir les rgles de droit applicables ne va donc pas jusqu leur donner la facult de nier la ncessit que le contrat soit soumis certaines rgles68. En prsence de stipulation invitant les arbitres ne se rfrer aucune rgle de droit, pour tout ou partie du litige quils auront trancher, ceux-ci nen seront pas moins libres de faire application de rgles de droit quils estimeront appropries, comme si les parties staient bornes nexprimer aucun choix 69. Une manire de respecter la volont des parties, dans toute la mesure compatible avec la lgalit objective, sans aller jusqu ladmission du contrat sans loi, pourra tre de se rfrer, en prsence de telles stipulations, aux principes gnraux du droit plutt quaux rgles dun droit tatique donn. Ainsi,
65

Sur la jurisprudence qui reconnat la juridicit de la lex mercatoria en des termes qui ne nient pas la ncessit de cette juridicit pour que les parties puissent sy rfrer en application de lart. 1496, V.infra,n1636. 66 P. Mayer, Droit international priv, op.cit., 5e d., 1994, n706, p.465. 67 Sur les limites certaines la libert des parties et, par voie de consquence, des arbitres, et spcialement celle qui rsul te de lordre public international, v. infra, n1533 et s. 68 En ce sens, v. par ex., J.-F. Lalive, Contrats entre Etats ou entreprises tatiques et personnes prives. Dveloppements rcents , Rec. cours La Haye, 1983-III, spc.p.45 et s. 69 V.infra, n 1538 et s.

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les sentences dont les motifs paraissent admettre la thorie du contrat sans loi70, estiment-elles en ralit devoir faire application des principes gnraux du droit 71, ce qui ne revient pas admettre que le contrat se suffit lui-mme et quil ne peut donc se trouver affect par lintervention daucune rgle de droit. En revanche, larticle 1496 du nouveau Code de procdure civile ne permet pas de conclure linvalidit de clauses qui se limitent, comme cest parfois le cas, exclure lapplication de tel ou tel droit dtermin, sans pour autant interdire la soumission du contrat une loi quelconque. Ds lors que la clause nempche pas les arbitres de soumettre le litige des rgles de droit quils dtermineront librement parmi les possibilits qui leur restent offertes, les exigences de larticle 1496 sont satisfaites. Il en va de mme lorsque les parties soumettent le litige des rgles qui nappartiennent pas un droit tatique dtermin.

Paragraphe 2 : Les conventions internationales

La situation trs confuse que cre la diversit des droits en matire de rapports internationaux appelle une vigoureuse action des juristes et des Etats. Si lon veut crer la scurit et organiser la justice pour le commerce internationale, il faut faire en sorte que les juridictions des divers Etat appliquent les mmes rgles de droit a un rapport international donn. On esprait y parvenir en unifiant sur le plan international les rgles de conflit de lois ou les rgles de fond du droit. A dfaut daccord sur les rgles uniformes, on peut tenter de raliser laccord sur une procdure propre rgler les conflits. Les conventions internationales conclues en matire darbitrage peuvent se rattacher deux conceptions diffrentes. Dans une premire conception, qui peut tre qualifi de conception classique, les conventions sont regardes comme devant servir favoriser les rapports entre les seuls Etats qui les ratifient. Leur application nest prvue que pour larbitrage des litiges qui slvent entre les parties lies dune manire ou dautre ces pays.

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V.par ex.la sentence CCI n 2152 (1972), JDI, 1974.889. Sur la question, v.infra, n1443.

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A linverse, dans une conception

plus hardie, on peut chercher tablir un droit

international de larbitrage, destin favoriser de faon gnral lessor du commerce international en le soumettant un rgime considr comme conforme la justice. La convention demande alors aux Etats daccueillir dans leur lgislation certaines rgles qui sont estimes bonnes cette fin. Ces observations ayant t prsentes il convient prsent de voir les diffrentes conventions qui constitue une source internationale de dort de larbitrage. Les conventions de Genve de 1923 et de 1927 La convention de New York de 1958 La convention europenne de 1961 La convention de la B.I.R.D de 11965

A- Les conventions de Genve de 1923 et de 1927

La socit des nations, constitue par traite de versaillais 1919, nest occupe que de faon exceptionnelle de droit priv internationale. Institution groupant des Etats qui ne faisaient alors que rarement le commerce, elle considrait que son rle tait essentiellement damliorer les rapports entre ces Etats eux-mmes, et quelle navait pas soccuper des rapports, mme internationaux entre les particuliers. Deux convention internationales ont t conclure en matire darbitrage sous lgide de la socit des nations. Le premier est le protocole du 24 septembre 1923 relatif aux clauses darbitrages, la seconde est la convention de Genve du 26 septembre 1927 pour lexcution des sentences arbitrales trangres. Le protocole de 1923na quun objet limit ; il sagit de faire reconnaitre par les Etats la validit du compromis et de la clause compromisoire.il se rattache la conception, que nous avons appel classique, du droit international. Il noblige les Etats que si la convention darbitrage est intervenue entre les parties. La convention de 1927 se prsente comme un complment au protocole de 1923, ouverte au seuls Etats qui sont lies par le protocole. Elle sapplique aux seules sentences qui ont t rendues la suite dune convention arbitrale vis par le protocole.

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B- La convention de New York de 1958

Un instrument sens unique ou une rciprocit de traitement illusoire pour le Maroc - La convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres est considre comme la plus importante des conventions multilatrales sur l'arbitrage international 72. De plus, elle a t ratifie par le Maroc, ce qui justifie amplement son intrt et son utilit non pour ce pays, dont l'arbitrage est relgu quasiment aux oubliettes73, mais pour la plupart des autres Etats contractants, qui ont atteints 112 en199774. Doit-on rappeler que ce sont surtout les puissances trangres de l'argent, occidentales pour la plupart, qui ont form des demandes d'exequatur de sentences trangres auprs des tribunaux marocains75. Faudrait-il prciser, en outre, que cet instrument ne se limite pas seulement imposer au Maroc de reconnatre et de faire excuter des sentences arbitrales tran9res, mais obligent galement les tribunaux nationaux reconnatre les conventions d'arbitrage crites et refuser de laisser un litige se rgler devant eux s'il est soumis une clause d'arbitrale. Par ailleurs, le Maroc s'est engag appliquer la convention la reconnaissance et l'excution de toutes sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat et, partant, en vertu de l'article 14 de la convention de New York. Cet Etat contractant n'a pas besoin pour cela de conclure un accord bilatral avec le Maroc. En outre, bien que ce texte stipule qu'un Etat contractant ne peut se rclamer des dispositions de la prsente convention contre d'autres Etats contractants que dans la mesure o il est lui-mme tenu d'appliquer cette convention , on sait dj que la rciprocit de traitement intertatique demeure formelle, sinon illusoire, vis--vis du Maroc, malgr les autres dispositions en ce sens de l'article 1er -3 du mme instrument. Signalons aussi cet gard que cet instrument recommande, sinon exige, avant de conclure une clause d'arbitrage international, que la partie vrifie si l'Etat de l'autre partie contractante et, le cas chant, celui du lieu de l'arbitrage, dont l'impact n'a pas besoin d'tre soulign quant au droit applicable en la matire (rgles de procdure eV ou rgles de droit), ont ratifi cet instrument ou s'ils ont sign d'autres traits multilatraux ou bilatraux offrant les mmes garanties. Enfin, du fait de son option certes librale mais force par le ralisme, le Maroc ne s'est pas astreint appliquer la

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- Cf. Bulletin de la Cour internationale darbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), Paris, juin 1994, p. 5. - Voir la pratique marocaine dans ce domaine supra n 11. 74 - Cf. Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa 30 me session du 12 au 30-5-1997. Assemble gnrale, documents officiels, 52 session, supplment n 17 (A/52/17), Nations Unies, New York, 1997, 75 p. 75 - En se reportant la jurisprudence marocaine relative lexequatur.

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convention de New York aux seuls diffrends issus de relations juridiques- qu'elles soient contractuelles ou non- considres comme tant commerciales par sa loi nationale76. Toutefois, la convention de New York de 1958, qui a ft son quarantime anniversaire le 10 juin 1998, s'est substitue deux instruments plus anciens, en ramnageant et actualisant leurs dispositions dans un mme et seul trait. Ainsi, son article 7-2 dispose que Le Protocole de Genve de 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et la convention de Genve de 1927 pour l'excution des sentences arbitrales cesseront de produire leurs effets entre les Etats contractants du jour, et dans la mesure, o ceux-ci deviendront lis par la prsente convention 77 . Toutefois, cette disposition ne concerne pas le Maroc puisqu'il n'tait partie aucune d'elle78. Au lieu de rappeler les dispositions de ces deux instruments, qui ne sont plus en vigueur, on notera plutt que malgr ses quarante ans, il n'est pas question de rviser la convention de New-York. Il est seulement question d'y ajouter un certain nombre d'lments, en particulier ceux concernant les conditions de forme crite, les mesures de protection provisoires et l'assistance des tribunaux pour les enqutes. Par contre, on prvoit, l'occasion de son quarantime anniversaire, l'laboration d'une nouvelle convention ou d'ajouts la Loi Type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international79 et une rvision limite de la convention europenne sur l'arbitrage commercial international (Genve,1961)80. Autrement dit, la convention de New York de 1958 est considre par les instances comptentes des Nations Unies (CNUDCI) comme tant encore efficiente, dont le champ d'application parat toujours pertinent. Cet instrument s'applique d'abord, en vertu de son article 1er-1, la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un Etat autre que celui o sont requises ces mesures, et issues de diffrends entre personnes physiques ou morales, sans qu'ii soit prcis si celles-ci sont de droit priv et/ou de droit public. Il s'applique galement aux sentences arbitrales qui ne sont pas considres comme sentences nationales dans l'Etat o leur reconnaissance et leur excution sont demandes.

76 77

- Sur la dclaration formuler ce sujet par lEtat contractant, cf. larticle 1 er-3 de la convention. - Le protocole relatif aux clauses darbitrage a t sign Genve le 24 -9-1923 et entr en vigueur le 28-7-1924 : il comprend huit dispositions. La convention pour lexcution des sentences arbitrales trangres a t signe galement Genve le 26 -9-1927 et entre en vigueur le 25-7-1929. Elle comprend 11 article. on rappelle que la convention de New York de 1958 est entre en vigueur le 7-61959. 78 - Le Maroc tait alors sous protectorat franco-espagnol, mais cela nempchait pas ses protecteurs, notamment la France, de lui faire souscrire des engagements internationaux en son nom comme elle la fait dans dautres domaines (par exemple pour la ratificat ion de certaines conventions de lOrganisation Internationale du Travail). 79 - Voir sur la loi de la CNUDCI infra n s 125 et ss. 80 - Voir sur cet instrument infra n 244. Cf. Rapport de la CNUDCI sur les travaux de la 30 me session du 12-30 mai 1997 dj cit.

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C- La convention europenne de 1961

Un groupe de travail spcial sur larbitrage a t constitu sous les auspices du comit pour le dveloppement du commerce de la commission conomique pour lEurope des nations unies, en 1961 le groupe de travail a pu se transformer en runion plnipotentiaire. Ainsi a t adopt le 21 avril 1961 la convention europenne sur larbitrage commercial international. Cette convention ne sapplique quen cas dopration commercial, 81elle prcise les effets de la convention arbitrale et les juridictions comptentes pour prononcer lannulation dune sentence arbitrale et les motifs possibles de cette annulation.

D- La convention de la B.I.R.D du 18 mai 1965

Dans le cadre des garanties offertes par les pays du tiers monde aux organismes internationaux en contre parties des aides financier au dveloppement, les Etats bnficiaires adoptent des mesures favorisant linvestissement tranger. En effet cette convention sinscrit dans la mme dmarche, elle est conclu sous lauspices de la banque internationale pour la reconstruction et le dveloppement, le 18 mai 1965, elle rattache la BIRD, un centre internationale pour le rglement de diffrents relatif au investissement , lobjet de la convention est la mise en place dun organisme, linstauration de certaines principes concernant le litige dont il pourrait tre saisi, a la manier de le saisir, la procdure des arbitrages quil pourra tre amen organiser, la valeur des sentences qui seront rendues sous son gide.

Section international

2 : Linfluence de l'ordre public quant au recours l'arbitrage commercial

A la diffrence du juge, l'arbitre international n'est pas dsign comptent en vertu d'une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites l'accs l'arbitrage. C'est aux parties au litige donc qu'il appartient de dterminer la comptence et l'tendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d'une convention d'arbitrage. L'ordre public joue ici un rle important dans deux hypothses. Dans la premire hypothse, le droit de l'arbitrage moderne tend reconnatre la comptence de l'arbitrage mme dans les
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Art1 de la convention europenne de 1961 sur larbitrage commercial internationale

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domaines touchant l'ordre public. Cela conduit dire que l'ordre public recule et la comptence de l'arbitre s'affirme en matire de l'arbitrabilit du litige. Dans la seconde hypothse, il est ncessaire de faire une tude particulire sur la convention d'arbitrage par rapport l'ordre public. L'ordre public est en effet devenu la seule cause de nullit de la convention d'arbitrage en vertu des rgles matrielles. En ce sens, l'ordre public tient une place prpondrante dans le recours l'arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (A) et en second lieu que la convention d'arbitrage ne soit pas contraire l'ordre public (B).

Paragraphe 1 : Ordre public et arbitrabilit du litige

La question prliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la comptence un arbitre international, qui se pose en la matire est celle de l'arbitrabilit du litige. Celui-ci suppose bien l'intervention de l'ordre public. On conoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n'y ait plus de place pour la comptence des arbitres.7 Il s'agit notamment d'une matire trs complexe ; en effet, l'arbitrabilit du litige est une question abstraite, dlicate et mal cerne et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens. De surcrot, mme si les parties au contrat international ont un espace de libert plus important, il n'existe pas d'arbitrabilit en gnral82. La dfinition de l'arbitrabilit du litige est le premier lment prciser. Sur ce point, les auteurs se divergent. Selon M. Boucher, le terme d'arbitrabilit dsigne l'aptitude d'une cause constituer l'objet d'un arbitrage. D'aprs M. Level, il dsigne la qualit qui s'applique une matire, une question ou un litige, d'tre soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres . Mais, ces dfinitions formules sont mises l'cart car elles ne correspondent totalement pas notre problmatique. On s'attache surtout la dfinition donne par le professeur C. Jarrosson. En 1996, dans son article clbre, il a dfini l'arbitrabilit comme le fait d'tre arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d'tre arbitr . Il a de surcrot indiqu que la difficult en la matire ne provient vraiment pas de la dfinition de l'arbitrabilit.

82

Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201

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Ainsi, encore faut-il s'efforcer de relier la notion de l'arbitrabilit l'ordre public. L'enjeu est qu'une sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce que l'arbitre dcide, mais en raison du fait que la sentence serait intervenue l o seule la juridiction tatique est comptente. En ce sens, en matire de l'arbitrage commercial international et de l'ordre public, l'accent est mis sur le point de savoir si un diffrend peut faire l'objet d'un recours devant un arbitre international. C'est l'ordre public qui constitue le fondement retenir pour apprcier le caractre arbitrable ou inarbitrable d'un litige. Certains critres sont distinguer ; il existe des critres de l'arbitrabilit subjective et de celle objective. En revanche, cette distinction nous semble dpourvue d'intrt. En effet, la vraie arbitrabilit n'est que l'arbitrabilit objective. C'est ce dernier problme que l'on consacre notre premire section. En ce sens, l'tude sur l'arbitrabilit du litige doit passer par les critres de l'arbitrabilit du litige (I) pour arriver l'apprciation des critres de l'arbitrabilit objective (II).

I-

Critres de l'arbitrabilit du litige

Lorsque l'on est en prsence d'une problmatique portant sur l'arbitrabilit d'un litige en droit du commerce international, on arrive avant tout oprer la distinction entre l'arbitrabilit dite subjective et celle dite objective. Or, l'arbitrabilit subjective ne pose pas problme d'arbitrabilit au sens strict ; il s'agit plutt d'une question portant sur l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public. Pour cette raison, seule l'arbitrabilit objective doit tre tudie essentiellement avec les fonctions de l'ordre public.

A-

Distinction opre entre arbitrabilit subjective et objective

En doctrine, la plupart des auteurs s'attachent la distinction entre l'arbitrabilit objective et l'arbitrabilit subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumire un problme fondamental, savoir le champ d'application rationae personae de la clause d'arbitrage, diffrent du champ

d'application rationae materiae.83

83

Bernard HANOTIAU, L'arbitrabilit des litiges en matire de droit des socits , in Mlanges offerts Claude Reymond, Litec, 2004.

p. 101

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Professeur Marie-Nolle en donne un exemple : Il est devenu habituel de distinguer en la matire d'arbitrabilit les questions relatives la qualit des sujets du dbat arbitral (questions d'arbitrabilit dite subjective) des questions relatives la matire des litiges susceptibles d'tre traits par un arbitre (questions d'arbitrabilit dite objective) . Plus prcisment, le professeur Racine indique que certains auteurs distinguent l'arbitrabilit subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, conclure une convention d'arbitrage et l'arbitrabilit objective, qui est l'aptitude d'une matire faire l'objet d'un arbitrage. Ladite distinction a pour cause le fait que si l'arbitrage international est aujourd'hui considr comme un moyen ordinaire dans la rsolution des conflits commerciaux caractre international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours l'arbitrage. En effet, en premier lieu, l'Etat se rserve parfois la possibilit de recourir l'arbitrage en raison de sa propre qualit (arbitrabilit subjective), et en second lieu, l'arbitrage est exclu en raison de la qualit de l'objet du litige lui-mme (arbitrabilit objective).84 Par consquent, on arrive oprer la distinction entre les deux types d'arbitrabilit. Les ides s'affrontent. La distinction entre l'arbitrabilit subjective et l'arbitrabilit objective est loin d'tre convaincante. Il n'est pas moins vident que certains auteurs ont l'intention d'ignorer cette distinction. Le professeur C. Jarrosson l'a exclue videmment en retenant que l'arbitrabilit subjective est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut rsider soit en une rgle de capacit, soit en une rgle matrielle relative l'aptitude des personnes morales de droit public compromettre et qu'en ralit la seule et vritable arbitrabilit est celle dite objective. Certains auteurs, notamment le professeur Racine, sont d'accord sur ce point avec le professeur C. Jarrosson parce que le concept d'arbitrabilit est rserv l'aptitude d'une matire, d'une question litigieuse, faire l'objet d'un arbitrage.85 Pour cette raison, l'aptitude compromettre relve d'une catgorie juridique autonome portant une rgle matrielle de droit international priv.

84

Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence tatique et arbitrale : tude compare franco-gyptienne, ANRT thse la carte, 2003. p. 311 85 Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

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Il convient donc de mettre l'accent sur la seule arbitrabilit objective afin de pouvoir faire recours l'arbitrage international et nous exclurons l'arbitrabilit prtendument subjective de nos dveloppements dans le contexte qui suit.

B-

Arbitrabilit objective et fonctions de l'ordre public

Il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut faire chec la comptence de l'arbitre.86 A ce stade, le sujet devant tre aborde ensuite est celle de la libre disponibilit des droits tant le premier critre de l'arbitrabilit dont certains auteurs tendent traiter de manire inverse l'indisponibilit des droits. Il faut souligner que la notion de libre disponibilit des droits, et son antonyme, la notion d'indisponibilit, sont les deux points essentiels pour relier l'arbitrabilit du litige l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilit des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dpendante.87 De surcrot, il est rare qu'il existe des rgles spciales qui noncent qu'un droit est indisponible. Du premier point de vue, il est constant que l'arbitrabilit d'un litige n'est pas conditionne par la seule prsence des rgles caractres d'ordre public ou autrement dit le fait que les rgles d'ordre public soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle l'arbitrabilit. Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, ds le dpart, l'illicit de la convention d'arbitrage, qui tient la matire d'ordre public sur laquelle porte le litige, de l'illicit qui peut affecter le contrat international principal, qui pose d'autres problmes. A titre d'exemple, les questions d'illicit d'un contrat principal ne rendent pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite indpendamment du contrat international qui la contient. Nanmoins, l'ordre public dans la loi applicable au contrat principal doit tre pris en compte pour dterminer le caractre inarbitrable d'un litige puisqu'il est ncessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal dicte l'inarbitrabilit, l'arbitre devra se dclarer
86 87

Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international priv, thse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138 Charles JARROSON, Arbitrabilit : Prsentation mthodologique , RJ. Com. 1996. n11. p. 3.

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incomptent. Cela veut dire que la loi applicable la clause arbitrale est soumise en ralit de la loi du contrat. Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l'application des lois de police et l'application des rgles d'ordre public. En matire de l'arbitrage international, la place prpondrante dans l'apprciation de ce qui est arbitrable est rserve l'ordre public international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la mthode conflictuelle de droit international priv est abandonne. Mais, certains auteurs ne les ont mme pas nettement distingus.88 En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux auteurs prconisent de prendre en considration la libre disponibilit des droits alors que certains droits peuvent tre rendus indisponibles par l'existence d'une loi de police au niveau international. Il s'agit des lois de police traduisant une intervention de l'ordre public de protection qui doivent tre bien distingues de celles traduisant une intervention de l'ordre public de direction. A titre d'exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause compromissoire peut s'expliquer par la ncessit de ne pas faire de l'arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spcialiste contre le profane. Il en dcoule que l'ordre public international et les lois de police sont entremls propos de l'apprciation des clauses d'arbitrage international.

II-

Apprciation des critres de l'arbitrabilit objective

La rfrence par les arrts rcents par les arbitres de l'arbitrabilit au regard de l'ordre public international laisse entendre que l'apprciation doit tre faite globalement et non pas par rapport aux conceptions d'un droit dtermin. Certaines matires sont rendues inarbitrables en raison de leur nature (I) et certaines d'autres sont inarbitrables par suite d'une violation de l'ordre public (II).

A-

Inarbitrabilit par nature de certaines matires

Normalement, l'arbitrabilit s'entend d'un litige ou d'une question de droit implique dans un litige en raison de sa nature. On peut donc en dduire que la non arbitrabilit d'un litige devrait tre
88

Bguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel,Trait du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1O6O.

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impossibilit d'examiner une question, indpendamment de la solution qu'elle comporte ou en d'autres termes une sentence rendue serait nulle non pas en raison de ce que la sentence arbitrale dcide mais par le fait quelle est inarbitrable par nature ( ou inarbitrabilit per se). L'inarbitrabilit par nature s'exprime que le litige ne peut tre en raison de sa propre nature examin par l'arbitre international quand bien mme que la loi applicable la question de l'arbitrabilit l'y autoriserait. Il existe beaucoup de matires qui sont inarbitrables par nature. Mais, la notion de l'inarbitrabilit per se est principalement et particulirement lie la notion des droits extrapatrimoniaux, celle de l'ordre public de protection et celle de la comptence exclusive des juridictions tatiques, faisant l'objet des trois points qui suivent : Cela correspond l'application du critre de libre disponibilit des droits. Ce critre d'arbitrabilit est trs rpandu en droit compar.15 Parmi les droits qui sont inarbitrables par nature, les droits extrapatrimoniaux figurent en premire place. Ils relvent notamment des matires qui intressent au plus prs l'ordre public international et ils excluent de manire absolue la comptence arbitrale.89 Les matires concernes sont notamment celles de l'tat des personnes et celles du droit moral d'auteur. L'tat des personnes relve de l'ordre public. A ce titre, le droit extrapatrimonial de la famille et des personnes est exclu de l'arbitrage en raison de l'indisponibilit des droits. Il faut prciser que l'article 2060 c.civ dispose qu' on ne peut compromettre sur les questions d'tat et de capacit des personnes, sur celles relatives au divorce et la sparation de corps . D'un autre point de vue, il ne faut pas oublier que l'arbitrage international est celui qui met en cause les intrts du commerce international ; en d'autres termes, ce qui est international doit tre ncessairement de nature patrimonial. Ainsi, l'exclusion des matires extrapatrimoniales peut se justifier. Toutefois, il nous reste les questions des droits partiellement disponibles. Il s'agit des droits lis l'tat des personnes qui sont susceptibles d'tre apprcis en argent. Dans ce cas, le recours l'arbitrage peut tre autoris, compte tenu du caractre pcuniaire des litiges. En ce qui concerne le droit moral de l'auteur, l'arbitrage doit tout de mme tre exclu dans ce domaine. Contrairement aux brevets et aux marques, la protection de la proprit littraire et
89

J. Bguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Trait du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912

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artistique n'est pas organise par l'Etat et confie une autorit publique, et il n'existe pas de comptence exclusive des tribunaux. En fait, l'inarbitrabilit vient du caractre extrapatrimonial mme du droit sur l'oeuvre de l'auteur qui le rend indisponible. Par contre, le droit patrimonial de l'auteur sur son oeuvre, est disponible et, partant, est arbitrable. De surcrot, la raison en est que le droit d'auteur et les droits voisins comportent dans leur statut d'importants lments de l'ordre public de protection . C'est pour cela que l'arbitrage international doit tre exclu en la matire. L'arbitrage n'est pas mieux adapt quant la forme de justice ds que dsquilibre dans un contrat existe. En effet, si l'arbitre est comptent en vertu de la volont des parties, en cas de dsquilibre contractuel, c'est seulement la volont de la partie la plus forte. Dans ce sens, il est souhaitable que la partie faible soit protge et donc que le litige soit inarbitrable en raison de l'ordre public. En droit de la consommation, de diffrentes positions s'affrontent en la jurisprudence. Le consommateur semble bien moins l'abri d'un arbitrage international. En effet, le fondement de l'inarbitrabilit trouve sa source dans l'accroissement des frais et l'loignement du lieu de l'arbitrage du domicile du consommateur. De plus on peut craindre qu'en raison de l'ingalit conomique, le choix de l'arbitrage soit impos par le professionnel. Le problme en la matire rside dans le fait que l'article 2061 c.civ. qui prvoit la protection des consommateurs ne s'applique pas des matires internationales. Alors, selon la cour de cassation de 1997, la clause devait recevoir application en vertu de l'indpendance d'une telle clause en droit international, sous la seule rserve des rgles d'ordre public international qu'il appartiendra l'arbitre de mettre en oeuvre, sous le contrle du juge de l'annulation, pour vrifier sa propre comptence, spcialement en ce qui concerne l'arbitrabilit du litige. La cour n'a donc pas fourni la cl de la distinction entre des cas o il n'est pas arbitrable et des cas o il ne l'est pas. Par consquent, on peut dire que si les litiges, en matire de la consommation, ne sont pas arbitrables par nature, ils ne sont plus inarbitrables par nature. Une autre matire concerne est la matire du travail. La partie faible est celle de salari qui est la personne protge en vertu de l'ordre public social. La jurisprudence franaise a clairement jug en faveur de la protection des salaris dans cette hypothse que la clause insre dans un contrat de travail international n'est pas opposable au salari qui saisi rgulirement la juridiction franaise comptente en vertu des rgles applicables, peu important la loi rgissant le contrat de travail. La
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solution est satisfaisante car la cour a laiss l'arbitrage la discrtion de la partie que l'on entend protger90 : le salari. La clause compromissoire est donc inopposable au salari qui saisit les tribunaux franais sur la base des comptences exclusives des conseils de prud'hommes, dfinies l'article R. 517-1 du Code du travail et la solution revt la nature d'une loi applicable quel que soit la loi rgissant le contrat de travail. L'arbitrage international est seulement prohib si la matire porte sur le contentieux ayant un caractre objectif et si les intrts du tiers sont en jeu. Le droit pnal en est, a priori, le meilleur exemple, puisqu'un arbitre n'a pas le pouvoir de prononcer une sanction pnale. En effet, le monopole tatique de la justice pnale se concilie mal avec l'ide d'une soumission un juge priv d'un litige de cet ordre. Cependant, le problme se pose dans le cas o la rgle le criminel tient le civil en l'tat est en cause. Cette rgle s'applique l'arbitre interne. Sa mise en ?uvre en droit international est plus incertaine, et ainsi, on voudrait savoir si l'arbitre international a l'obligation de se surseoir statuer dans l'attente de la dcision intervenir sur l'action publique. Le droit franais positif n'impose pas une telle obligation l'arbitre et il laisse l'arbitre apprcier librement l'opportunit de surseoir puis que, selon la cour d'appel de Paris, la rgle le criminel tient le civil en l'tat tait sans application pour l'arbitre international, en raison de l'autonomie de la procdure arbitrale ... dont il lui appartient d'apprcier l'opportunit.91 Ensuite, c'est le cas du droit de la concurrence. La question a t rsolue par la cour d'appel de Paris dans l'arrt Labinal qui a dcid que si le caractre de loi de police de la rgle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent nanmoins tirer les consquences civiles d'un comportement civil jug illicite au regard des rgles d'ordre public pouvant tre directement appliques aux relations des parties en cause .92 La mme solution a t retenue par l'arrt Aplix en 1993, selon lequel l'arbitre ne peut appliquer que les rgles communautaires qui bnficient d'un effet direct plein et en plus la comptence exclusive reconnue sur certaines questions aux autorits communautaires s'oppose la comptence arbitrale sur ce point.

90 91

Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international priv, thse pour le doctorat en droit, 2003,p 144 C.A Paris, 1er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, 4e esp., note J.-B. Racine 92 C.A Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson

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On peut finir enfin par les matires en droit de la proprit industrielle et en droit de la procdure collective ; en matire des brevets et des marques, la solution traditionnelle consiste refuser aux arbitres comptence pour se prononcer sur la validit du titre, leur comptence s'tendant aux relations contractuelles, y compris celles qui dcouleraient de l'annulation prononce par un juge. En cas de procdure collective, si elle est ouverte en France organisant la faillite la comptence reste rserve la juridiction tatique. Selon la cour de cassation le principe de suspension individuelle des poursuites est d'ordre public interne et international.93

B1-

Inarbitrabilit par suite d'une violation d'ordre public La notion de la violation d'ordre public :

La violation d'une rgle caractre d'ordre public provoque l'inarbitrabilit du litige. Toutefois, un problme survient lorsque le compromis d'arbitrage est illicite en raison de violation d'une rgle d'ordre public alors qu'aucune partie n'invoque cette illicit, mais elles tendent en revanche demander l'excution de leur contrat illicite. Le principe est que les questions de licit sont arbitrables, et l'inarbitrabilit rsulte seulement de la violation de l'ordre public. A ce stade, la suite de l'arrt Tissot94 la nullit d'un compromis ne dcoule pas de ce que le litige touche des questions d'ordre public, mais uniquement du fait que l'ordre public a t viol . Il dcoule de cet arrt que le litige n'est inarbitrable que si l'opration litigieuse est frappe d'illicit comme ayant effectivement contrevenu une rgle d'ordre public. Cela veut dire que s'il retenait que la situation litigieuse n'tait pas illicite, il pouvait procder ; s'il constatait au contraire une violation de l'ordre public, il devait se dclarer incomptent. Des critiques ont t formules ce propos, le pouvoir de sanctionner la violation d'ordre public devait tre reconnu aux arbitres. Pour cette raison, le principe de comptence-comptence a t dgag en la jurisprudence.

93 94

Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, dition 3e, 2002. pp. 390 & 391 Cass. Com, 29 Nov 1950, Tissot

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2-

Le principe de comptence-comptence :

L'important rside dans la question de savoir si l'arbitre peut juger auparavant sur sa propre comptence et qu'en raison du principe d'autonomie de la clause compromissoire, il est judicieux de reconnatre le pouvoir de sanctionner la violation d'ordre public aux arbitres commerciaux internationaux. La volont prsume des parties ne peut servir de justification au principe qui veut que le tribunal arbitral dcide lui-mme sur les objections sa comptence. En jurisprudence, le sujet est trs abord. Deux arrts de principe ont t rendus en la matire, dgageant ainsi le principe de comptence-comptence en droit franais de l'arbitrage international. Il s'agit des arrts de la cour d'appel de Paris redus le 29 mars 1991 (arrt GANZ) et le 19 mai 1993 (arrt LABINAL). Il convient de citer ici la formule qu'a jug la cour d'appel dans l'arrt Ganz : en matire internationale, l'arbitre a comptence pour apprcier sa propre comptence quant l'arbitrabilit du litige au regard de l'ordre public international et dispose du pouvoir d'appliquer les principes et rgles relevant de cet ordre public, ainsi que de sanctionner leur mconnaissance ventuelle, sous le contrle du juge de l'annulation . La porte de l'arrt Labinal est toute autre que celle de l'arrt Ganz. La cour y ajoute que l'arbitrabilit du litige n'est pas exclue du seul fait qu'une rglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux . La porte de ce principe est que l'arbitre, qui constate une contrarit l'ordre public, a le pouvoir de la sanctionner lui-mme, par exemple en prononant la nullit du contrat. Plus gnralement, il est comptent d'appliquer les rgles d'ordre public. Il met ainsi fin au principe, qui tait la source de difficult, selon lequel la juridiction arbitrale ne pouvait sanctionner une violation d'ordre public car une telle prrogative n'appartenait qu'aux tribunaux de l'Etat. 95 L'lment caractristique qui en rsulte est donc le pouvoir de sanctionner la violation de l'ordre public reconnu dsormais aux arbitres internationaux. Finalement, la cour de cassation a, le 8 novembre 2005, jug qu' il appartient l'arbitre de statuer par priorit sur sa propre comptence, sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la convention d'arbitrage et qui relve qu'en l'espce n'ont t constates ni la nullit, ni

95

Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, dition 3ed , 2002, p387

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l'inapplicabilit manifeste de la clause d'arbitrage.96 Cette solution a t dj approuve par la cour d'appel de Paris du 12 juin 2002.

3-

L'inarbitrabilit du litige rsultant de la violation :

Plus prcisment, l'article 2060 du code civil prvoit la non arbitrabilit des matires d'ordre public. La formule dudit article est peu prcise : On ne peut compromettre ... sur les matires qui intressent l'ordre public . Cette notion ne doit pas se confondre avec la notion de rgle d'ordre public que l'on a dj invoqu et expliqu. En ce qui concerne l'application d'une loi de police trangre, si elle n'dicte pas l'inarbitrabilit, mais elle dicte simplement une solution de fond, la mconnaissance de cette loi n'entrane pas la sanction faite par le juge franais de l'exequatur. Le seul texte envisageable est l'article 1502, 5 qui prvoit le refus d'exequatur si la reconnaissance est contraire l'ordre public international. C'est l encore que la violation de l'ordre public intervient pour apprcier le caractre inarbitrable d'un litige puisque la violation d'une loi de police trangre qui ne prvoit pas l'inarbitrabilit n'entrane pas l'inefficacit des sentences rendues. Finalement, on peut citer l'exemple de la violation de l'ordre public transnational qui permet galement l'arbitre international de dterminer que le litige soit inarbitrable. En effet, l'ordre public transnational est pourvu d'une supriorit la volont des parties qui s'exprime dans la convention d'arbitrage.

Paragraphe 2 : Ordre public et convention d'arbitrage

Le lien entre la notion de l'arbitrabilit du litige et de la convention d'arbitrage est vident. D'une part, il est ncessaire de noter que l'arbitrabilit n'est cependant mise en cause qu'au niveau des rapports de l'ordre public avec la convention d'arbitrage.97 D'autre part, pour qu'un litige, dj arbitrable, puisse tre soumis pour dcision un tribunal arbitral, il faut que les parties cet arbitrage soient lies par une clause compromissoire valable.

96 97

Thomas Clay, Arbitrage et modes alternatifs de rglement des litiges : panorama 2005 , Recueil Dalloz, 15 dcembre 2005, p 3056 Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, dition 3e, 2002. p. 386

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La premire condition pour que l'arbitrage puisse fonctionner comme une vritable institution internationale est le respect accord aux clauses compromissoires insres dans les contrats internationaux.98 Celle-ci permet aux parties au contrat d'vincer la comptence des juridictions tatiques et de recourir l'arbitrage et plus prcisment l'arbitre ne connat d'un litige que parce que les parties y sont consenties. Cela veut dire que par la convention d'arbitrage les parties dcident de soumettre arbitrage des litiges natre (clause compromissoire) ou n (compromis d'arbitrage). En tout tat de cause, l'argumentation sur la distinction entre la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage a t rejete par la Cour d'appel de Paris en faveur de la seule catgorie de la convention d'arbitrage. La convention d'arbitrage prsente en gnral double effet : l'effet principal de la convention est videmment de fonder la comptence du tribunal arbitral et nulle partie ne peut s'y soustraire et seule une renonciation commune aux deux parties peut tre efficace ; le second effet produit par la convention d'arbitrage est l'incomptence des tribunaux tatiques. Ainsi, si le tribunal arbitral est dj saisi, la juridiction de l'Etat doit se dclarer incomptente. Comme toutes autres conventions, ladite convention pour tre valable doit obir des conditions de validit ; mais la diffrence de conventions normales et internes, la jurisprudence enseigne que l'existence et la validit de la convention d'arbitrage doivent tre contrles au regard des seules exigences de l'ordre public international. En d'autres termes, la validit de la clause est apprcie au regard d'une rgle matrielle de porte gnrale o l'ordre public est l'unique cause de nullit de la convention. En premier lieu, une clause compromissoire prsente un caractre autonome. Toutefois, les tribunaux ont affirm cette autonomie de cette convention d'arbitrage par rapport la convention de fond (c'est--dire le contrat principal), notamment lorsque la premire est inscrite dans la seconde.99 Or, dans notre perspective de l'ordre public, il est intressant de constater que l'autonomie de celle-ci a un autre sens ; ladite convention est en effet mise l'abri de toutes lois prohibitives ou restrictives qui pourraient affecter sa validit. Ainsi, la validit de la clause ne dpend d'aucune loi tatique (A).
98 99

Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international l'preuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p.38. Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Rgis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec, manuel, 3me d, 2003, n307, P190

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En second lieu, la question porte galement sur la qualit des parties la clause compromissoire. Cette question se pose au niveau des Etats et des personnes morales de droit public. En effet, ceux-ci ont l'aptitude de compromettre en droit du commerce international (B).

A- Autonomie de la convention d'arbitrage

A l'issue du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage, l'ordre public joue galement un rle essentiel dans le principe de validit de ladite convention. En raison de la rgle de l'autonomie, il remplit une fonction originale.

Au terme de la jurisprudence Dalico, dj signale, aucune loi trangre n'a vocation s'appliquer quelle que soit la question rsoudre. Dans cette optique, l'unique fonction de l'ordre public est d'annuler la convention d'arbitrage qui y est contraire. A ce titre, l'ordre public remplit une fonction imprative, c'est--dire un rle d'viction de la volont des parties, ce qui est logique car il implique naturellement que la mthode des conflits de lois soit totalement abandonne. En ralit, l'ordre public international vis dans les arrts de la Cour de cassation se distingue la fois de l'ordre public au sens du droit international priv et des lois de police d'un Etat parce que la rgle matrielle issue de cet arrt exclut toute application d'une loi trangre. Alors, les concepts traditionnels d'ordre public d'viction et de loi de police sont inutiles. En dernier lieu, il est important de souligner la diffrence entre l'ordre public interne et l'ordre public international. Par rapport leurs objectifs, ils se distinguent dans la mesure o l'ordre public interne joue un autre rle qui est de valider la clause-or. Mais, l'ordre public concern pourrait ventuellement tre l'ordre public interne puisque sa fonction est d'annuler une convention. L'ordre public reoit un contenu propre dans le domaine particulier de l'apprciation de la clause d'arbitrage international.100 Il s'agit d'un ordre public propre l'arbitrage international et rpond ses besoins. Ainsi, s'il n'existe pas de relle distinction entre la fonction de l'ordre public

100

Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international priv, thse pour le doctorat en droit, 2003. p.132

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interne et celle de l'ordre public international dans l'arrt Dalico, le contenu n'est pas la mme : il est plus rduit et aussi plus tendu. Il est plus rduit de l'ordre public interne propos de l'ordre public impratif qui vince la volont des parties. Toute rgle imprative dans l'ordre public interne n'est donc pas d'ordre public dans le domaine international. Il est plus tendu que le contenu de l'ordre public interne, parce qu'il n'existe pas d'autres causes de nullit et il constitue la seule et ultime rserve la validit de la clause. Toutefois, une critique a t faite ce propos. La solution franaise demeure trs isole en droit compar. L'argument selon lequel cette solution permet de faire chapper les clauses d'arbitrage internationales aux particularismes locaux ne convainc pas. En effet, le rgime de la clause varierait, non plus en fonction des alas de la dtermination de la loi applicable par le jeu des rgles de conflit, mais en fonction de la juridiction saisie, qui appliquerait systmatiquement ses propres rgles matrielles la convention d'arbitrage. La dernire tape est de suivre l'volution jurisprudentielle dans l'tat du droit positif. La Cour de cassation a rendu rcemment un arrt le 25 octobre 2005101 selon lequel elle affirme qu' en application du principe de validit de la convention d'arbitrage et de son autonomie en matire internationale, la nullit non plus que l'inexistence du contrat qui la contient ne l'affectent . La solution est donc dsormais claire et s'inscrit dans la logique de l'affirmation du principe de validit de la clause compromissoire internationale par l'arrt Zanzi. Cependant, le problme le plus sensible est l'arbitrabilit des litiges rsidant au premier rang des conditions de validit de la convention d'arbitrage. Il s'agit normalement des vices du consentement, de la capacit et du pouvoir de compromettre. On va prciser ce point que la jurisprudence a consacr une rgle de nature identique propos de l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public.

B- Etats et personnes morales de droit public : parties la convention

Il faut commencer par rappeler que l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public est parfois considre comme l'arbitrabilit subjective ou rationae personae. En doctrine,
101

Cass. 1re Civ., Rev. Arb. 2006, note J.-B. Racine, paratre

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l'arbitrabilit subjective est celle qui dpend de la rponse la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualit de l'une des parties la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le lgislateur exige parfois qu'ils soient exclusivement soumis la juridiction tatique102 dans le but de respecter la souverainet de l'Etat concern. Cette position sur la qualification de l'arbitrabilit subjective est partage, en la doctrine, par plusieurs auteurs. Quant certains d'autres, ils prfrent de dire que cette question ne relve pas de l'arbitrabilit au sens strict du terme. Ils raisonnent partir de l'ide formule par M. C. Jarrosson et reprise plusieurs fois par autres auteurs, selon laquelle la seule et vritable arbitrabilit est celle dite objective ; l'arbitrabilit subjective est un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut rsider soit en une rgle de capacit soit en une rgle matrielle relative l'aptitude des personnes morales compromettre. Dans cette optique, notre problmatique ne s'arrte pas la qualification de l'arbitrabilit subjective. En effet, l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public doit tre considre comme tant une catgorie juridique autonome. L'important est alors de prsenter rapidement les tapes de la reconnaissance de l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public. Dans un premier temps, la prohibition de compromettre n'a pas t d'ordre public international, ce qui fait l'objet de l'tude suivant. Dans un second temps, l'aptitude de compromettre est reconnue d'ordre public international. Le tribunal de grande instance de la Seine a, le 25 juin 1959, nonc propos de l'article 1004 de l'ancien Code de procdure civile concernant l'interdiction faite l'Etat franais de compromettre qu' en permettant aux parties un acte de commerce de se soumettre l'avance par contrat la juridiction arbitrale, ladite loi n'a pas drog la rgle antrieure et gnrale quant la qualit et la capacit requises pour compromettre .103 Cet ancien article prohibait l'arbitrage pour les contestations sujettes la communication au ministre public et l'article 83 du mme code y ajoutait les causes... qui concernent... l'Etat, le domaine, les communes, les tablissements publics...

102

Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence tatique et arbitrale : tude compare franco-gyptienne, ANRT thse la carte, 2003. p. 312 103 Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence tatique et arbitrale : tude compare franco-gyptienne, ANRT thse la carte, 2003. p. 314

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Une telle interdiction peut se justifier par le fait que les personnes publiques prennent en charge des intrts publics, la raison dcoulant du souci d'viter que les collectivits publiques... ngligent dans la dfense des intrts publics qu'elles ont en charge les garanties que seule cette justice (la justice d'Etat) comporte. Ainsi, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de compromettre relve d'une question qui n'est pas d'ordre juridique mais d'ordre politique, ce qui veut dire qu'il faut rserver le contentieux public aux juridictions de l'Etat et d'exclure toute comptence concurrente (y compris l'arbitrage), c'est--dire de rserver le pouvoir de connatre ces questions au juge tatique. C'est la raison pour laquelle on peut conclure que la prohibition de compromettre est, dans la sphre interne, d'ordre public. Alors, en effet, le fait que l'Etat ou les personnes morales de droit public ne puissent valablement se soumettre l'arbitrage constitue une vritable hypothse de nonarbitrabilit du litige prcdant de considrations d'ordre public. Quelques d'autres raisons peuvent tre retenues. Par exemple, le Conseil d'Etat est traditionnellement trs hostile l'aptitude compromettre des personnes morales de droit public. Mais le lgislateur le 9 juillet 1975 a ajout un second alina l'article 2060 du code civil disposant que toutefois, des catgories d'tablissements publics caractre industriel et commercial peuvent tre autorises par dcret compromettre.104 La prohibition d'ordre interne peut galement se justifier par la cration de rgles matrielles de droit international priv. On peut en citer deux exemples. Il existe, d'une part, la Convention de Genve du 21 avril 1961, qui dans son article II I, dispose que les personnes morales qualifies par la loi qui leur est applicable de personnes morales de droit public ont la facult de conclure valablement des conventions d'arbitrage . D'autre part, le second trait international intressant cette matire est la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui a cr le Centre International pour le Rglement des Diffrends Relatifs aux Investissements (CIRDI). Son article 25 s'tend aux diffrends d'ordre juridique entre un Etat contractant... et le ressortissant d'un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre.

104

Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 204

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On a vu que la justification principale de cette prohibition en droit interne rside dans la volont de ne pas permettre aux personnes publiques d'chapper la juridiction des tribunaux spcialement tablie pour elles. Deux inconvnients peuvent tre tirs de ce principe. Pour le premier inconvnient, lorsque le principe est respect, les personnes morales de droit public ne peuvent convenir valablement d'une clause d'arbitrage, souvent propose par le cocontractant tranger. Pour le second inconvnient, lorsque le principe n'est pas respect, lors de la signature des clauses d'arbitrage, elles se retranchent souvent derrire cette prohibition pour tenter de se soumettre l'arbitrage convenu. L'atteinte la bonne foi est alors manifeste.105 C- L'aptitude compromettre et ordre public international : C'est pour cela que la Cour de cassation a dcid que si la prohibition rsultant des articles 83 et 1004 du Code de Procdure civile est d'ordre public interne, elle n'est pas d'ordre public international et ne met pas obstacle ce qu'un tablissement public soumette, comme pourrait le faire tout autre contractant, la convention de droit priv qu'il passe une loi trangre admettant la validit de la clause compromissoire, lorsque ce contrat revt le caractre d'un contrat international 106. La porte de cet arrt nous enseigne que la prohibition n'est pas d'ordre public international, ce qui veut dire a contrario qu'au niveau international, le fait de compromettre par un Etat ou un de ses tablissements publics est autoris. C'est alors en ce sens que la qualification propose par M. Zamzam est la possibilit de compromettre, c'est--dire une facult de recourir l'arbitrage. Les questions paraissent aujourd'hui rsolues, au moins en droit franais, par l'existence d'une rgle internationale qui admet l'aptitude compromettre de l'Etat, des organismes et tablissements publics. Dans cette optique, la Cour de cassation a rendu une dcision clbre consacrant la validit d'une convention d'arbitrage conclue par une personne morale de droit public au nom d'une rgle matrielle du droit de l'arbitrage commercial international. Il s'agit de l'arrt Trsor public C. Galakis. L'intrt de cette jurisprudence rside dans l'absence de rfrence une loi tatique pour valider la clause compromissoire qui doit tre valable indpendamment d'une quelconque loi
105 106

Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, dition 3e, 2002. p. 393 Cass. 1re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level

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tatique. Il faut et il suffit que la convention dans laquelle est insre la clause compromissoire soit un contrat international pass pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce international.

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Partie 2 : le droulement et les effets de la sentence

arbitrale internationale
La notion de sentence a donn lieu de nombreuses controverses doctrinales, ouvertes ou implicites. Il en va de mme des dfinitions des diverses catgories de sentences. On voque les sentences dfinitives, prliminaires, intermdiaires, avant dire droit, mixtes, interlocutoires, partielles, sans toujours donner ces termes une prcision suffisante. Ainsi par exemple, le rglement darbitrage de la CNUDCI indique-t-il que le tribunal arbitral peut rendre non seulement des sentences dfinitives mais galement des sentences provisoires, interlocutoires ou partielles , sans pour autant dfinir ces termes (article 32, 1). Toutefois, le prononc de la sentence arbitral emporte de plein droit certains effets. Il dessaisit les arbitres de la contestation quils ont tranch et marque le moment partir duquel la sentence bnficie de lautorit de la chose jug sur cette contestation, ds ce moment la sentence peut tre excute spontanment. Donc il savre ncessaire de mettre laccent sur la sentence arbitrale dans un 1er chapitre avant de traiter le contrle judicaire des sentences arbitrales internationales dans un 2me chapitre.

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Chapitre 1 : La sentence arbitrale international.

Contrairement au droit de larbitrage interne qui comporte un titre un titre consacr la sentence arbitrale ( article 1469 1480 du nouveau code de procdure civile ) , le droit de larbitrage international est trs laconique sur le rgime procdural de la sentence. Larticle 1500 du nouveau code de procdure civile se borne en effet dclarer applicables larbitrage international les articles 1476 1479 du mme code, relatifs lautorit de la chose juge, lexcution force, lexequatur et lexcution provisoire des sentences. Labsence de renvoi aux autres dispositions relatives la sentence arbitrale interne n notamment son monde dlaboration et aux conditions de forme auxquelles elle est soumise, traduit, sur ce point encore, le libralisme du lgislateur franais en matire darbitrage international .Il en rsulte que la sentence internationale nest soumise nest soumise aucune contrainte particulire. Toutefois lorsque les parties ont stipul que la loi franaise rgirait la procdure, les dispositions des articles 1469 1479 relatives la sentence arbitrale sont applicables. Cependant, lventuelle violation de ces rgles nentraine pas la nullit de la sentence. Donc, il serait judicieux de mettre laccent sur llaboration de la sentence arbitrale dans une 1re section avant de se pencher sur ses effets dans une 2me section.

Section 1 : Elaboration de la sentence arbitrale.

La sentence est labore par les arbitres sous le contrle ventuel dune institution darbitrage.107Elle doit tre rendue dans les dlais dtermins par les parties ou par la loi.

Paragraphe 1 Le rle des arbitres :

Le rle des arbitres est de trancher lensemble des points litigieux par un ou plusieurs dcisions et dexprimer cette dcision dans un acte soumis certaine exigence de forme de la sentence arbitral.108Le processus qui permet aux arbitres de parvenir , a de telle dcision est dlibrs il nest pas possible dexclure lide qu il existe un dlibr lorsque le tribunal arbitral est compos

107

Sur la sentence dans larbitrage CCI, V.M.Fontaine, la rdaction de la sentence du point de vue dun juriste du droit international et H.LIoyd, la rdaction des sentences. La conception dun juriste de la Common Law , Bull.CCI, vol.5, N 1,1994. 108 Pour un exemple dinvitation faite par les arbitres aux parties de ngocier, V. lordonnance rendue le 7 juin 1988 dans laff aire CCI n5282, JDI, 1994, 1086, obs, D.Hasher.

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dun arbitre unique .Le rgime du dlibr prsente une importance pratique de vritable lorsque le tribunal arbitral est collgial.

A Processus de dcision.
Lorsque tribunal est constitu de plusieurs arbitres, il est ncessaires de dterminer en labsence de lunanimit selon quelle modalit de leurs dcision doivent tre arrt. Certes certains rglement darbitrages se contente de prciser que dans ce cas la dcision est prises la majorit.tel est la solution retenu par le rglement darbitrage de la CNUDCI daprs son article 31 alina 1. En outre il y a certaine jurisprudence international remarque que tous les litiges qui est tranch sous lempire du rglement de la CNUDCI, illustre des difficults auxquelles en peut conduire la ncessit de dgager une majorit. Lorsque un arbitre fait dfaut ou sen tient de vue juges draisonnable par ses Co arbitre pour viter indfiniment la prise en dcision, un autre arbitre gnralement un Co arbitre doit se ranger lavis du trois Emme, gnraleme nt le prsident ce qui peut le conduire un autre dispositif quil prouve. Dautres rglement vite cette difficult en prenant soin dajouter qu dfaut de majorit, le prsident du tribunal arbitral statue seul .mise en place par le rglement darbitrage de la CCI daprs son art 19, ce systme a ensuite t imit par de nombreuse autre rglement.109

B - Mode de communication entre les arbitres :

Le tribunal arbitral la majorit, ou en vertu du pouvoir propre du prsident celons les rgles qui rgissent la prise dcision,110est libre de dterminer les modalits du dlibr111.Il en rsulte que les arbitres peuvent se rencontrer pour dlibrer , changer des questionnaires
112

,des notes et des

projets de sentences , communiqu par tlphone ou tlcopie ou par vido confrence. C- Refus dun arbitre de participer au dlibrer : Un arbitre ne pourrais paralyser llaboration de la sentence arbitral en sabstenant de participer au dlibrer .De mme manire que le respect du principe du contradictoire suppose tout

109

V. par ex. Larticle 24.2 du rglement darbitrage des chambres de commerces euro arabes ou lart 16.3 du rglement darbitra ge de la LCIA. 110 V. supra, n1371. 111 Sur ces modalits ,V,CI,Reymond , le prsident du tribunal arbitral ,tude Bellet,p.467 et s, spec.p.477 et s,D,Harscher,JDI,1994 ;1083. 112 Pour un exemple de questionnaire tabli par le prsident du tribunal arbitral statuant sous lgide de la CCI, V, JDI, 1994. 1081, obs.D.Harscher.

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simplement que les parties aient t en mesure de se faire valoir de leurs prtentions, mme si il as choisis de sabstenir ,113lexigence dun dlibr est satisfaite des lors que chacun des arbitres a t mise en mesure de participer dans les conditions satisfaisantes aux discussions entres les arbitres et llaboration de la sentence . D- Le secret de dlibrer. Il est gnralement admis nullement que
114

que le dlibrs des arbitres est secret .cela signifie que les

opinions changes cour du dlibres ne pourrons tre communiqus au parties, mais nimplique la sentence ne puisse faire apparaitre quelle a t rendue la majorit ou lunanimit. En outre la sanction de cette exigence ne serait tre quune ventuelle responsabilit de larbitre qui laurais mconnue, mais non lefficacit de la sentence.

Paragraphe 2 : Le rle dinstitution darbitrage.

Dans larbitrage ad hoc , la sentence est luvre des seuls arbitres , lorsqu au contraire les parties ont choisi de soumettre leurs diffrends des arbitres statuant sous lgide dune institution , cette dernire est parfois appel exercer un contrle sur le projet de sentence labor par ces arbitres .Ce contrle a gnralement pour but de permettre linstitution de sassurer que les sentences rendues sous son autorit prsentent les meilleurs chances de pouvoir faire lobjet dune excution forc . Les institutions darbitrage sont libre de rglementer la nature et ltendue du contrle quelles tendent exerc sur le contrle exerc sur les sentences, ladoption de rglement darbitrage par les parties donnant leur intervention une valeur contractuelle. La cour international darbitrage de la CCI reconnait le pouvoir de superviser la sentence en la forme est celui dattirer lintention des arbitres sur les questions de fond qui lui apparaissent soulever des diffecults.il convient de signaler que le contrle exerc par la cour international darbitrage sur la forme de la sentence , ne stend pas aux contrle de respect de lentier procdure arbitral , il ninclut pas type dexemple : le contrle du point de vue de savoir si une discussion

113 114

V.supra, n1224. V.en ce sens, M.de Boissson, op, cit, 802 ; com, J.Robert, larbitrage, 5 me Edi. 1983, p.310.

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contradictoire a eu lieu sur toute les questions litigieuse des lors qu un ventuel vice de procdure a cet gard ne serait pas rvl par cette lecture.115 A noter que toute intervention ultrieure de linstitution darbitrage porterait atteinte au tribunal darbitrage, du fait de dsistements des arbitres opr par la sentence,116 serait impuissant modifier une sentence existence.

Paragraphe 3 : Dlais de prononc de la sentence.

Lorsquon se demande dans quels dlais le tribunal arbitral doit rendre sa sentence, ce qui soulve la question de la dure de la mission des arbitres, deux situations doivent tre distingues, selon que les parties ont ou non spcifi un tel dlai.

A Absence de dlais fixs par les parties :

Lorsque elles nont pas elle-mme fix le dlai dans lequel les arbitres doivent rendre leurs sentence, les parties peuvent nanmoins avoir choisis, directement ou par rfrence une loi de procdure ou un rglement darbitrage, un mcanisme de fixation de tel dlai. Il convient denvisager successivement chacune de ces hypothses :

1-

Choix par les parties dun mcanisme de fixation dun dlai :

Ils ont pu en premier lieu adopter une loi de procdure qui prcise ce dlai ou dsigne une autorit comptente pour larrter. Les parties ont pu galement se rfrer un rglement darbitrage contenant des dispositions en la matire.

2-

Absence de choix par les parties dun mcanisme de fixation dun dlai :

Lorsque les parties nont fix ni le dlais dans lequel le tribunal arbitral doit rendre la sentence , ni un mcanisme quelconque de fixation de ce dlai .

115

En ce sens, v, galement E.loquin, lexamen du projet des sentences par linstitution et la sentence du deuxime degr, rflexi on sur la nature et la validit de lintervention de linstitution arbitral sur la sentence Rev.arab, 1990.427. 116 V. infra, n1414.

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B Prorogation du dlai fix par les parties :

Dans larbitrage institutionnel comme dans larbitrage ad hoc, les parties sont libre d impartir aux arbitre dun dlai prcis pour rendre leur sentence .Alors que les conventions darbitrage contiennent parfois des stipulations en ce sens, lopportunit de telle clause varie celons les circonstances, les parties ayant souvent des difficults apprcier de manire raliste les dlais ncessaire la rsolution des diffrends susceptible de les opposer. Les dlais fixs par les parties pour le prononc de la sentence naturellement tre prorog dun commun accord ,cet accord peut tre expresse et tacite et en labsence dun tel accord les arbitres ne serais saffranchir du dlai sous peine dentacher leur sentence dune clause de nullit .La sentence rendue aprs lexpiration du dlais prvue cette effet par les parties ou par u n tiers prconstitu pourrait tre annul pour avoir t rendu sur une convention expire.

C - Catgories de sentences :
Il y a quatre types de sentence il sagit :

1- Sentence dfinitif :
Cest une sentence qui statue sur lensemble point en litige et qui est en consquence comporte le dessaisissement des arbitres .Ce type sentence est utilis pour dsigner une sentence qui met en terme aux diffrends en tout ou en parties

2- Sentence partiel :
Les parties peuvent dcider que les arbitres trancheront une partie de litige comme la

comptence ou le droit applicable ou le principe de responsabilit, pour une sentence spar appel sentence partielle. Alors que la libert dapprcier lopportunit de se prononc par voie de sentence partiel ne peux tre restreinte que par la volont des parties sur une question de comptence dpend du point du savoir si les mmes faits commandent la solution de question de comptences et de fond.

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3- Sentence rendue par dfaut :

Le dfaut dune partie nempche pas qu une sentence soit rendue rgulirement , alors que les arbitres ne sont tenues ni dadopter purement et simplement les conclusion de la parties prsente ou reprsente, ni dalourdir les exigence probatoire mise sa charge dans le souci de compenser la carence de lautre partie , des lors que celle-ci est rgulirement inviter se prsenter

4- Sentence daccord :
Il arrive qu la cour de la procdure arbitral, les parties parviennes a une transaction, les parties peuvent se contenter de formaliser leur accord par un contrat et de le mettre terme une procdure darbitrage. Ce type de sentence davantage cest de faire bnficier la transaction de lautorit et les effets dune sentence.

Section 2 : Les effets de la sentence

On traitera successivement deux points essentiel : le dessaisissement des arbitres (1) et lautorit de la chose juge (2).

Paragraphe 1 : Dessaisissement des arbitres.

La sentence emporte dessaisissement des arbitres des arbitres est relativement la

contestation quelle tranche .cela rsulte mme de la nature de la convention passe entre les parties et le tribunal arbitral pour rgler le diffrend. en effet en labsence de cette convention , en trouve la ncessit doffrir aux parties a un mcanisme leur permettant de faire interprter la sentence (A),de rectifier une erreur matriel (B),ou mme de faire complter la sentence sur la question des arbitres auraient omis de trancher (C),il va de mme bien la question ne soit pas davantage fixe , de la possibilit de demander aux arbitres de rtracter une sentence obtenue par fraude (D).

A Linterprtation de la sentence :
Il nest pas vritablement utile que lorsque la dcision elle-mme gnralement prsent sous formes de dispositifs, souffre dune ambigut, tel que les parties peuvent lgitiment diverger sur sa signification. En revanche, lobscurit ou lambigut ventuelle des motifs nappelle pas une a ction en interprtations. Cest sans doute la raison pour laquelle peu de rglement darbitrage ont estim ncessaire douvrir une action en interprtation devant le tribunal arbitral.
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B Rectification derreur matrielle.

Lexistence dune erreur matrielle affectant le dispositif de la sentence peut , en labsence de tout mcanisme de correction , soulever de grave diffecults.il suffit dimaginer une simple erreur de calcul , dans le total gnral des dommages intrts par exemple pour compr endre labsurdit de la situation dans laquelle une partie se trouve condamne par le dispositif de la sentence payer une somme infrieur ou suprieur celle qui correspond la volont du tribunal arbitral . Ce dernier le pouvoir de rectifier les erreurs ventuel, cest loccasion dune instance en annulation ou excution force, et en la juge et restituant la sentence en son sens rel.

C- Sentence additionnelles :
Il arrive que le tribunal omette de statuer sur lun des chefs de demande , c ette situation qui ne se confond pas avec celle dans laquelle le tribunal nas pas rpondu tous les moyens , voire tous les arguments avances par les parties ,il trouve parfois une solution simple lorsque la loi de procdure comme la loi national ou le rglement darbitrage permettant une partie de solliciter du tribunal arbitral une sentence additionnelle sur les chefs de demande sur les quelles la sentence a omis de statuer . Il est comme le rglement darbitrage de la CNUDCI daprs son article 37 contient des dispositions en ce sens.

D- Rtraction de la sentence obtenue par fraude :

Lexclusion de recours en rvision permet de saisir la juridiction tatique pour faire corriger les effets dune sentence, alors la jurisprudence internationale a admis en cas de fraude, la partie lse pouvais sadresser au tribunal arbitral lui-mme, lorsque celui-ci demeure constitu ou peut tre a nouveau runi. La lourdeur de cette solution qui impose la runion du tribunal arbitral dans un dlai dtermin aprs le prononc de la sentence.

Paragraphe 2 : Autorit de la chose juge.

Les sentence arbitral des quelle a t rendu , il acquiert lautorit de la chose juge relativement la contestation qu elle tranche .Il a lobligation faite que les juridictions doivent respecter les effets de la conventions darbitrage en dclinent leur comptence lorsquelles constate lexistence dune telle clause qui leur impose au devoir dabstention .ce nest que si la sentence rendu l issue de la procdure arbitral venait a tre annul ou se voire refus la reconnaissance ou

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lexcution au motif que larbitre aurait statu sans convention darbitrage ou sur convention nul ou expire . La jurisprudence international rattache lautorit de la chose juge du fait que la sentence arbitral, ds son prononc, constitue un titre en vertu duquel en mesure conservatoire peut tre pratiqu , le caractre suspensif de recours en annulation ayant pour seul effet dinterdire son excution sauf possibilit de demander lexcution au juge de lannulation .

Chapitre II : Le contrle judiciaire des sentences arbitrales

internationales
Lascension de larbitrage comme mode normal de rglement des diffrends en matire de commerce international a eu des incidences non ngligeables sur sa promotion aussi en matire interne, encore que cette dernire demeure en retrait par rapport leffervescence que connait larbitrage international. Laffirmation selon laquelle larbitrage serait une atteinte la souverainet nationale semble dsormais appartenir des temps trs lointains .Conscients de cette volution, nombreux sont les pays qui ont uvr la mise en place de dispositifs lgislatifs afin de sadapter aux nouvelles exigences du commerce international. Il nest pas inutile de rappeler que les investisseurs internationaux sont trs rticents lide de prendre des risques en injectant leurs capitaux dans des pays qui ne leur offrent pas un minimum de garanties. Ainsi, ils ont besoin dun climat assaini et de garanties solides notamment en matire de justice pour pouvoir investir. Ceci explique en partie la faveur pour larbitrage que lon retrouve aujourdhui dans limmense majorit des lgislations. Donc il serait plausible de traiter le caractre et le contrle de la sentence dans larbitrage internationale dans une 1re section avant de mettre la lumire sur lexequatur et les voies de recours dans une 2me section.

Section 1 : Le caractre et le contrle de la sentence dans larbitrage international

On tudiera successivement linternationalit de la sentence dans un 1er paragraphe ainsi que lobjet du contrle dans un 2me paragraphe

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Paragraphe 1 : Linternationalit de la sentence

Est internationale la sentence rendue loccasion dun arbitrage international. Pour dfinir linternationalit, la nouvelle loi retient dabord une dfinition gnrale. En vertu du nouvelle article 327-40 du CPC, est international larbitrage qui met en cause les intrts du commerce international, et dont lune des parties au moins son domicile et son sige ltranger . Difficile de ne pas faire le rapprochement avec larticle 1492 du Code franais de procdure civile. Or, contrairement au Code franais de procdure civile qui se contente de donner une dfinition imprcise sans aller plus loin, le lgislateur marocain, lui, numre les cas dans lesquels un arbitrage doit tre considr comme international. Il sagit des mmes critres que ceux retenus par le premier article de la loi-type de la CNUDCI sur larbitrage commercial international. Do linutilit de les faire prcder par une dfinition assez vague et trs imprcise. Lexpression selon laquelle est international larbitrage qui met en cause les intrts du commerce international ne gagne pas en prcision mme complte par le fameux critre du mouvement de biens, de services ou de valeurs travers les frontires. Il y a l une inspiration qui ne fait aucunement gagner le texte en prcision. Et pour cause: les cas d'internationalit de l'arbitrage numrs par le nouveau texte recouvrent totalement la dfinition gnrale. En vertu du premier cas, est international l'arbitrage qui implique des parties ayant au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage leurs tablissements respectifs dans deux Etats diffrents. C'est le cas o l'internationalit de l'arbitrage se prte le moins la discussion. En revanche les deux autres cas prvus par la nouvelle loi retiennent certains critres insuffisants caractriser l'internationalit du litige. En effet, lorsque l'tablissement des parties est situ sur le territoire du mme Etat, l'arbitrage n'en demeure pas moins international dans les trois cas suivant en application du nouvel article 32740-2 et 327-40-3 du CPC. - Lorsque le sige de l'arbitrage est situ dans un autre Etat; - Lorsque le lieu o doit tre excute une partie substantielle des obligations ou le lieu avec lequel l'objet du litige prsente le lien le plus troit est situ dans un autre pays; - Lorsque les parties sont convenues expressment que l'objet de la convention d'arbitrage prsente des liens avec plus d'un pays;

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Hormis le deuxime cas o l'internationalit de l'hypothse est incontestable puisque l'affaire prsente matriellement des liens avec plus d'un pays, les deux autres peuvent difficilement chapper la critique. Et de fait, par quel miracle la dsignation d'un tribunal arbitral sigeant l'tranger suffirait rendre international un arbitrage opposant deux entreprises marocaines? Un arbitrage purement interne peut dsormais devenir complaisamment international par cela seul que les parties ont dcid de dlocaliser leur litige l'tranger. La tentation serait grande de tenter l'exprience par quelques entreprises dsireuses de contourner certaines dispositions impratives du droit interne marocain. Les mmes remarques valent pour la dcision des parties de convenir que l'objet de la convention d'arbitrage a des liens avec plus d'un pays. Il y a l une disposition expresse du lgislateur permettant toute personne dsireuse d'chapper aux rgles restrictives marocaines (lois de police ou autres) de draper artificiellement de faon lgale un arbitrage purement interne dans les habits d'un arbitrage devenu international par la seule volont des parties! Ainsi, ces dernires auraient tonte latitude mettre en chec aussi bien les dispositions instaurant des rgles de comptences exclusives au profit de certaines juridictions marocaines que celles interdisant la soumission larbitrage de certains litiges ou exigeant des autorisations spciales pour la conclusion des conventions darbitrage.

Paragraphe 2 : Lobjet du contrle

Lobjet du contrle exerc par les juridictions dappel est le mme quil sagisse de recours contre les ordonnances dexequatur de sentences rendues aussi bien au Maroc qu' l'tranger ou de recours en annulation contre tes sentences arbitrales rendues au Maroc. Comme le nouveau texte rserve l'application des conventions internationales ratifies par le Maroc, le juge appel statuer sur l'un de ces trois recours devra examiner les cinq chefs de contrle numrs par le nouvel article 327.49 mais sans pour autant se dpartir de la Convention de New York qui complte en quelque sorte les dispositions marocaines en la matire. A- Inexistence, nullit ou expiration de la convention darbitrage Il appartient la partie qui s'oppose la reconnaissance ou l'exequatur d'une sentence arbitrale de prouver que la convention d'arbitrage n'est pas valable soit en mettant en doute la validit formelle de celle-ci, soit sa validit matrielle. Dans le premier cas, nous avons dj vu que droit marocain et Convention de New York convergent en ce sens que l'crit est exig par l'un et l'autre de sorte qu'il est inutile de prtendre se prvaloir, au titre de l'article VII de la Convention, des dispositions marocaines qui Ime sont pas plus favorables que cette dernire. KI en va de mme pour

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la validit matrielle. Except les questions de capacit qui sont rgies par la loi 1l1latiolmale de n'i1l1ltress, les autres questions, et notamment le consentement, sont rgies par la loi choisie par les parties et, dfaut, par la loi du sige du sige de l'arbitrage conformment l'article V-1-a de la Convention. Il est tonnant de voir que le droit international priv marocain adopte les mmes solutions que celles de la convention de New York relativement cette question- Ainsi, toute sentence rendue sur le fondement d'lime convention d'arbitrage conclue en violation de la loi applicable doit tre annule. De mme, est nulle une convention d'arbitrage relative un litige portant sur lime matire exd1me du champ de l'arbitrage117. Enfin, une sentence peut tre annule si elle a t rendue aprs expiration du dlai de la mission du tribunal arbitral. B- Irrgularit dans la composition du tribunal arbitral Il s'agit ici d'une reprise par le lgislateur de l'article V-l-d de la Convention de New York. Le juge doit donc vrifier si le choix exprim par les parties, directement en choisissant leurs arbitres ou indirectement en se rfrant un rglement d'arbitrage ou une loi de procdure, a t respect. En cas d'irrgularit dans la constitution du tribunal arbitral ou dans la nomination d'un arbitre unique, les parties doivent les dnoncer devant le tribunal arbitral sous peine de ne pas pouvoir les soulever au stade de la reconnaissance ou de l'exequatur. Dans la pratique, l'intervention du juge d'appui en cas de difficults dans la mise en place du tribunal arbitral rend peu probable une annulation de la sentence sur le fondement de ce cas d'ouverture. C- Non-respect par l'arbitre de sa mission Le tribunal arbitral, en tant qu'organe ne sigeant au nom d'aucune souverainet, n'a pas de for118. Il n'est investi par aucune autorit tatique de ce pays. La jurisprudence de la Cour Suprme est bien tablie en ce sens119. Seules les parties lui donnent le pouvoir de trancher le litige qui les oppose. En consquence, les arbitres doivent respecter leur mission tant au niveau de l'tendue de celle-ci

- Pour le juge marocain, la question ne se pose pas de la mme faon selon quil est saisi dans le cadre dun recours en annulation ou dune action en reconnaissance ou en exequatur. Dans le premier cas, le juge doit annuler toute sentence rendue en violation de lordre public national. Or, il ne fait aucun doute que les dispositions marocaines interdisant larbitrage dans les matires indisponibles sont dordre public. Cest dire que le juge marocain doit apprcier larbitrabilit du litige daprs la lex fori. Dans le deuxim e cas, le juge marocain doit recourir la Convention de New York dont larticle V-2-a dispose que la reconnaissance et lexcution de la sentence peut tre refuse si le juge de lEtat requis constate que, daprs la loi de ce pays, lobjet du diffrend nest pas susceptible dtre rgl par voie darbitrage . partant, il est expressment invit apprcier larbitrabilit en fonction de la loi du for marocain. 118 - A. Mesbahi, Al thahkim min khilal al amal al qadai lilmajliss al ala (larbitrage travers la jurisprudence de la Cour suprme), communication au colloque co-organis le 5 mars par la Cour suprme marocaine et la Cour de cassation gyptienne sur le thme Al amal al qadai wa al thahkim al thijari (la jurisprudence et larbitrage commercial), srie des cahiers de la Cour suprme, n 7, 2005, Centre de publication et de documentation judiciaire, marbaath al amnia, Rabat, p. 123, spc. pp. 130-131. 119 - C. sup. Maroc, ch. Civ., 7 juillet 1992, doss. Civ., arrt n 1765, Gazette des tribunaux du Maroc, n 75, 1995, p. 56, aussi, C. sup, Maroc, 5 janvier 2000, doss. Com. Arrt n 16, dossier com. N 3538/94, revue de la jurisprudence de la Cour suprme, n 56, p. 259.

117

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qu'au niveau des rgles applicables aussi bien la procdure qu'au fond. Ainsi, ils ne doivent pas trancher une question qui n'est pas vise par le compromis ou par la clause compromissoire sons peine d'annulation de la sentence. Il s'agit d'un cas prvu galement par la Convention de New York (art. V-l-c). De mme, Un arbitre qui ne respecte pas les rgles de procdure choisies par les parties ou prvues par le rglement d'arbitrage applicable en cas d'arbitrage institutionnel manque il sa mission et prend le risque d'exposer sa sentence l'annulation. La sanction doit tre la mme lorsque les arbitres ont appliqu une loi autre que celle dsigne par les parties. En effet, en vertu de l'article 32744 CPC, La convention d'arbitrage dtermine librement les rgles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige . Ds lors, les arbitres ont l'obligation d'appliquer les rgles de droit choisies par les parties sous peine de voir leur sentence annule sur le fondement .de l'article 327-49-3 CPC. n en va ainsi galement de l'arbitre qui statue en amiable composition sans avoir expressment reu cette mission de la part des parties. n en va galement de l'arbitre qui prononce la rsolution ou la nullit du contrat alors que la clause compromissoire l'investit de la seule mission de rsoudre les litiges relatifs l'interprtation et l'excution du contrat120. Toutefois, l'arbitre qui se contente d'interprter une stipulation contractuelle ncessaire la prise de dcision n'outrepasse nullement les termes du litige121. D- Le non-respect des droits de la dfense La nouvelle loi n'a pas prvu de liste exhaustive des situations qui correspondent ce cas d'ouverture. L'article V-2-b de la Convention de New York est plus explicite cet gard. Ainsi, chaque partie doit disposer d'un dlai suffisant pour rpondre aux arguments, moyens et prtentions de son adversaire. De mme, en cas d'expertise, les parties doivent avoir pris connaissance de la nomination d'un expert, de sa mission mais aussi des modalits de son droulement. Les documents remis par l'expert aux arbitres doivent faire l'objet d'un dbat contradictoire. Tout manquement devrait tre sanctionn par l'annulation de la sentence.

120

- C.A. commerce de Casablanca, 31 mars 2006, arrt n 1489/2006, Gazette des tribunaux du Maroc n 117, 2008, p. 176 (en arabe), dcision confirm par la Cour suprme, C. sup, Maroc, 26 mars 2008, arrt n 362, doss. Com, n 697/3/2006, note A. Darmich, Khorouj al mohakam an ithifaq al thahkim (le dpassement par larbitre des limites de la convention darbitrage), revue althahkim, n 5. 121 - C. sup. Maroc, ch. Com., 16 janvier 2002, arrt n 77, doss. Com. N 1243/99, indit, aussi C. Sup. Maroc, ch. Com. 8 mars 2006, arrt n 274, dossier com. N 292/03, revue de la jurisprudence de la Cour suprme, n 66, 2007, p. 284.

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E- La violation de l'ordre public national ou international Ce cas d'ouverture correspond l'article V-2-b de la Convention de New York. Il vise l'hypothse o la rgularit de la sentence arbitrale est mise en cause en raison du droulement de l'instance arbitrale. Autrement dit, la sentence conteste parce que fonde sur une convention d'arbitrage contraire l'ordre public en raison de la matire du litige ou autre doit tre annule. C'est le cas par exemple de l'arbitre qui manque aux rgles d'indpendance et d'impartialit en acceptant de siger dans un litige impliquant une entreprise avec laquelle il a entretenu des liens en tant que grant ou actionnaire. Il doit en aller de mme pour toute sentence ayant mconnu des dispositions considres comme ayant un caractre d'ordre public. En revanche, le simple fait pour les arbitres d'avoir appliqu des dispositions trangres diffrentes de celles prvues par le droit marocain ne .doit pas systmatiquement dboucher sur le refus de la reconnaissance ou de l'exequatur. C'est ainsi qu'il a t jug qu'une sentence trangre ayant accord, conformment an droit anglais choisi par les parties, des intrts suprieurs au taux d'intrt prvu par la loi marocaine n'tait pas contraire l'ordre public marocain et devait ainsi dployer ses effets au sein de l'ordre juridique marocain 122. La loi n 08-05 a opr une distinction nette entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international. Toutefois, la dlimitation de leurs champs d'application respective peut s'avrer quelque peu complique. La section traitant de l'arbitrage international comporte quelques lacunes regrettables. Ceci est particulirement vrai en matire de contrle des sentences arbitrales internationales.. Pour les juges, la tentation serait alors grande de les combler par un recours systmatique aux dispositions relatives l'arbitrage interne. De mme, le rle qui sera assign aux rgles de conflit marocaines en matire d'arbitrage international dpendra en grande partie des dcisions jurisprudentielles. C'est dire que l'achvement de l'uvre lgislative appartient dsormais aux juges marocains.

Section 2 : lexequatur et les voies de recours

Cette section sera devise en deux paragraphes, la 1re concerne la reconnaissance et lexequatur et la 2me sur lorganisation procdurale de voies de recours.

122

- C.A. commerce de Casablanca, 21 novembre 2006, 5369/2006, doss. N 2520/2006/4, indit.

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Paragraphe 1 : La reconnaissance et lexequatur

La reconnaissance ou lexequatur des sentences arbitrales internationales ne se pose pas dans les mmes termes selon quil sagit de sentences arbitrales ayant acquis la force de la chose juge (1) ou de celles nayant pas acquis cette qualit en raison de leur annulation dans le pays du sige de larbitrage (2). A- La reconnaissance et lexequatur des sentences internationales ayant acquis la force de la chose juge La reconnaissance dune sentence arbitrale se pose souvent incidemment au cours dune instance judiciaire qui se droule devant le juge marocain. Quel que soit le juge saisi de cette question, celui-ci est comptent pour statuer sur la demande de reconnaissance dune sentence arbitrale formule au cours de cette instance. En ce qui concerne lexequatur, il sagit de la demande porte devant les juridictions marocaines afin doctroyer la formule excutoire la sentence arbitrale. Pour les sentences internationales rendues au Maroc, le juge territorialement comptent est le prsident de la juridiction dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue (nouvel art. 327-46, al. 2). La solution est conforme la jurisprudence antrieure de la Cour Suprme 123. Lorsque le sige de larbitrage est situ ltranger, le juge comptent est le prsident de la juridiction dans le ressort de laquelle lexcution doit avoir lieu (nouvel art. 327-46, al. 2). Salignant sur les dispositions de larticle IV de la Convention de New York dont la comptence est rserve par le nouvel article 327-39 CPC124, le nouvel article 327-47 prvoir que lexistence dune sentence arbitrale ou des copies de ces documents runissant les conditions requises pour leur authenticit. Si ces pices ne sont pas rdiges en langue arabe, il doit tre produit une traduction certifie par un traducteur agr prs les juridictions. La jurisprudence marocaine y voit des exigences a minima pour l'octroi de la formule excutoire125. Pour le reste, la nouvelle loi n'exige aucun formalisme particulier. Le juge de l'exequatur est saisi par une simple requte accompagne des documents susmentionns. Contrairement l'arbitrage interne o la demande d'exequatur doit tre dpose dans les sept jours francs suivant le prononc de la sentence sous peine d'irrecevabilit, les dispositions relatives l'arbitrage international n'exigent aucun dlai pour le dpt
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- C. sup. Maroc, 17 juillet 2002, doss. Com. N 99/1/3/418, arrt n 1030, revue de la jurisprudence de la cour suprme, n 62, p. 136 (en arabe). 124 - K. Zaher, Le nouveau droit marocain de larbitrage interne et international , revue de larbitrage, 2009, p. 71, spec. N 86, p. 136. 125 - Ibid, n 65, p. 117.

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de la demande. Le lgislateur a fort heureusement repris les solutions jurisprudentielles bien tablies en la matire et qui ont toujours considr que les dlais imposs par le CPC ne concernent que l'arbitrage interne126 l'exclusion de l'arbitrage international rgi en la matire par la Convention de New York, qui ne prvoit aucune contrainte relativement aux dlais127. Le juge ne peut en aucun cas procder une rvision au fond de la sentence 128. Doctrine129 et jurisprudence130 sont unanimes quant cette interdiction bien qu'elle n'ait pas t reprise par le nouveau texte puisque les parties ne sont pas admises dbattre lors de ce contrle131. Toutefois, le tribunal de commerce de Casablanca, dans un souci de respect des droits de la dfense prsente la particularit de traiter les demandes dexequatur en sance publique aprs avoir invit les parties en dbattre contradictoirement132. Il nen va pas de mme pour le contrle de la motivation qui soulve quelques interrogations. Les sentences arbitrales internationales soumises lexequatur au Maroc doivent-elles tre motives ? Si tel ntait pas le cas, lexequatur devrait leur tre refus ? Certes, lexistence de motivation de la sentence impose en matire darbitrage interne133 par larticle 327-23, al. 2, du CPC disparat en matire darbitrage international, mais cela ne signifie aucunement que les sentences internationales sont dispenses de lexigence de motivation. Il nen sera ainsi quautant que la loi choisie par les parties ou le rglement darbitrage auquel celles-ci ont fait rfrence ne contient pas cette exigence. Dans le cas contraire, les arbitres devraient motiver leurs sentences sous peine dencourir lannulation

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- Ce dlai tait de trois jours sous lempire des anciennes dispositions du CPC relatives larbitrage (ancien art. 320 du CPC ). - C. sup. Maroc, ch. Adm., 3 aot 1979, arrt n 162, rev., jur, pol, co. Maroc, n 13-14, p. 141, aussi C. sup. Maroc, ch, com, 19 janvier 2000, arrt n 60, dossier com, n 709/98, srie des cahiers de la Cour suprme, n 5, 2005, p. 153. 128 - Cette interdiction tait expresse dans lancien texte. Aux termes de lancien article 321, alina 1, du CPC le prsident du tribunal de premire instance ou le premier prsident de la cour dappel saisi de la requte na en aucune manire, examiner laffai re au fond . 129 - I. Al-Dahak, intervention de lancien premier prsident de la cour suprme du Maroc lors du colloque portant sur le thse Qadaya al isthitmar wa al al thahkim min khilal ijthihadath al majliss al ala (les litiges relatifs linvestissement et larbitra ge travers la jurisprudence de la cour suprme), op.cit, p.3, spc. P.8, aussi, T. Moussadaq, Sirrasa fi aham al madabie alama tithahkim al thijari ala daw ijtihad al majliss al ala (tude des principes gnraux de larbitrage commercial travers la jurisprudence de la cour suprme, in alsolh wa althakim wa al wassal al badila lihal al nizaath min khilal ijthihadath al majliss al ala (la conciliation, larbitrage et les modes alternatifs du rglement des litiges travers la jurisprudence de la cour suprme), 11me colloque rgional, Palais des congrs, Layoun, 1-2 novembre 2007, al matbaaht al amnia, Rabat, 2007, p. 213, spc, pp. 230 -231. 130 - C. sup, Maroc, ch.civ, 7 juillet 1992, arrt n 1765, Gazette des trinunaux du Maroc, n 75, 1995, p. 56, aussi C. sup, Maroc, ch. Com, 7 juillet 2002, arrt n 1766, indit, aussi C.A Casablanca, 14 novembre 1997, dossier n 97-1984, revue al ich(ae, n 16, p. 186. 131 - C. sup. Maroc, 17 juillet 2002, doss. Com, n 99/1/3/418, arrt n 1030, revue de la jurisprudence de la cour suprme, n 62, p. 136 (en arabe). 132 - M. Maljaoui, Al ajhiza al khassa wa al mossasssathiya lifad mounazaath alisthithmar (les organismes privs et institutionnels de rglement des litiges en matire dinvestissement), in qadaya al isthitmar wa al al thahkim min khilal ijthihadath al majliss al ala (les litiges relatifs linvestissement et larbitrage travers la jurisprudence de la cour suprme), 4 me colloque rgional, cour dappel de commerce de Casablanca, 18-19 avril 2007, al matbaath al amnia, Rabat, 2007, p. 309, spc. 313, aussi A Darmich, al raqaba al qadaya ala al ahkam al ajnabiya wa al dawliya fi al dowal al arabiya (le contrle judiciaire des sentences trangres et internationales dans les Etats arabes , communication au colloque international tenu Carthage Tunisie, le 28 et 29 mai 2009 sur larbitrage international, revue marocaine de mdiation et darbitrage, n 4, 2009, p. 5, spc. p. 13. 133 - Sauf volont contraire des parties.

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pour les sentences rendues au Maroc ou de se voir refuser lexequatur pour celles rendues ltranger134. De mme, les motifs contradictoires devraient conduire l'annulation de la sentence ou au refus de l'exequatur135. Le juge doit donc se limiter vrifier la validit de la convention d'arbitrage. Ainsi, une convention nulle ou inexistante devra logiquement conduire les arbitres refuser l'exequatur. Il en va de mme des conventions se rapportant des matires exclues du champ de l'arbitrage ou conclues en violation de l'ordre public marocain136. Ce contrle pass, le juge appose l'exequatur sur la minute de la sentence arbitrale. Quelle que soit sa dcision, elle est susceptible de recours. B- La reconnaissance et l'exequatur des sentences internationales annules dans le pays du sige L'effectivit sur le territoire marocain des sentences arbitrales internationales relve du rgime de la reconnaissance et de l'exequatur prvu par les dispositions de l'article 327-49 CPC qui prvoit un certain nombre de cas dans lesquels le juge marocain a l'obligation de refuser tout effet aux sentences internationales rendues en violation de l'une des conditions numres137. Or, la nouvelle loi marocaine n 08-05 ne remet nullement en cause la comptence de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres. L'article 327-39138 de la nouvelle loi rserve expressment la comptence de cette convention. Certes, les conditions de reconnaissance et d'excution prvues par la Convention de New York s'articulent aisment avec celles prvues par l'article 327-49 de la nouvelle loi lorsque les sentences soumises

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- Aux termes de larticle 327-43 CPC, lorsque larbitrage est soumis la loi marocaine de procdure civile, les dispositions des sous section II et III de la section I du prsent chapitre ne sappliquent qu dfaut de convention particulire et sous rserve des articles 32741 et 327-42 ci-dessus . Ainsi, lorsque les parties ont choisi la loi marocaine de procdure civile sans davantage de prcision, les dispositions de la sous section III relative la sentence arbitrale sappliquent. Or, larticle 327 -23, al. 2, du CPC impose la motivation voulue par les parties ayant choisie la loi marocaine de procdure civile sans indication contraire. Et comme les arbitres sont tenus de respecter les termes de leur mission, le dfaut de respect de la volont des parties devra conduire lannulation de leur sentence conformment aux dispositions de larticle 327-49-3 CPC. 135 - A. Darmich, Al raqaba al qadaiya ala al ahkam al ajnabiya wa al dawliya fi al dowal al arabiya , (le contrle judiciaire des sentences trangres et internationales dans les Etats arabes ), communication au colloque international tenu Carthage Tunisie, le 28 et 29 mai 2009 sur larbitrage international, revue marocaine de mdiation et darbitrage, n 4, 2009, p. 5, spc. p. 11. 136 - C. sup. Maroc, ch. Com. 5 janvier 2000, arrt, C. sup, Maroc, ch. Civ, 7 juillet 1992, arrt n 1765, Gazette des tribunaux du Maroc, n 75, 1995, p. 56. 137 - Sur ces conditions, voir infra, n 37 et suiv. 138 - En vertu de cette disposition, la prsente section (c'est--dire celle relative larbitrage international) sapplique larbitrage international sans prjudice des dispositions des conventions internationales ratifies par le Royaume du Maroc et publies au Bulletin officiel .

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exequatur devant le juge marocain ont acquis la force de la chose juge 139. Il n'en reste pas moins que cette articulation fait srieusement dfaut lorsque les sentences arbitrales dont on demande l'exequatur devant le juge marocain ont t annules par le juge du sige de l'arbitrage. Car l'annulation d'une sentence arbitrale dans le pays du sige ne figure pas parmi les motifs de non-reconnaissance limitativement140 prvus par l'article 327-49 de la loi n 08-05. Or, cette dernire rserve expressment la comptence de la Convention de New York dont l'article V-I-e rige parmi les motifs du refus de reconnaissance et d'exequatur le fait que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a t annule ou suspendue par une autorit comptente du pays dans lequel, ou d'aprs la loi duquel, la sentence a t rendue . Ainsi, ce stade du raisonnement, l'annulation d'une sentence arbitrale dans le pays du sige de l'arbitrage devrait conduire le juge marocain lui refuser tout effet sur son territoire141. Mais ce stade seulement. Car rien n'empche celui qui a obtenu gain de cause l'issue de l'arbitrage annul par la Suite d'exciper de l'article Vil-l de cette mme convention de New York lui permettant de se prvaloir des rgles marocaines plus favorables l'accueil des sentences trangres. Aussi, cette disposition autorise le retour l'article 327-49 CPC cens plus favorable en ce sens qu'il ne cite pas l'annulation de la sentence dans le pays du sige parmi les motifs du refus de la reconnaissance ou de l'exequatur. Certes, les dispositions marocaines de l'article 327-49 CPC sont plus souples que celles de l'article VtoC de la Convention de New York. Mais, notre avis, elles ne sont pas d'un grand secours pour celui qui entend s'en prvaloir dans le dessein de faire excuter au Maroc une sentence arbitrale annule l'tranger. En effet, en vertu de l'article 327-46 CPC, les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc si leur existence est tablie par celui qui s'en prvaut [...]. Or, mie sentence arbitrale annule dans le pays o elle a t rendue par une juridiction tatique en application de la loi de ce pays est une sentence qui ne saurait produire un quelconque effet dans ce pays en ce sens que, au regard des juridictions de ce pays, elle n'existe plus. Pourquoi ds lors devrait-elle produire au Maroc des effets qui lui sont dnis dans le pays qui l'a vu natre et disparatre? De mme que l'on ne saurait raisonnablement songer faire excuter au Maroc un jugement tranger annul par une
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- Sur ce point, voir K. Zaher, Le nouveau droit marocain de larbitrage interne et international, revue de larbitrage, 2009, p. 71, spc. n 64 et suiv, p. 117 et suiv., et aussi n 87 et suiv., p. 137 et suiv. 140 - Dans le sens du caractre limit des motifs de non-reconnaissance des sentences arbitrales internationales prvues par cette disposition, T. Moussadaq, Qira awaliya fi moustajadath al qanoun al jadid liythahkim (premire lecture dans les nouveauts de la nouvelle loi sur larbitrage), revue marocaine de mdiation et darbitra ge), n 4, 2009, p. 398, spc, p. 45. 141 - C.A. commerce Casablanca, 26 aot 2008, arrt n 3875/08, doss. N 1795/2008/4, indit.

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juridiction suprieure puisqu'il n'existe plus, l'on ne saurait logiquement prtendre, les mmes causes produisant les mmes effets, faire excuter une sentence arbitrale annule dans le pays du sige pour la mme raison: elle n'existe plus. En consquence de quoi l'article 327-46 s'oppose ce qu'elle produise le moindre effet au Maroc. Au-del de ces arguments d'ordre textuel, il est d'autres raisons qui ne plaident pas en faveur de la reconnaissance ou de l'excution des sentences arbitrales annules dans le pays du sige tant les inconvnients d'une telle solution la rende inopportune. Le premier est d'ordre pratique: accorder l'exequatur une sentence annule dans le pays du sige accentue le risque de dcisions contradictoires. Annule dans le pays du sige de l'arbitrage (gnralement neutre), la sentence se voit accorder l'exequatur au Maroc. Ce risque devient plus grand lorsque la sentence est appele produire ses effets dans plus d'un pays142. L'autre inconvnient qui rend cette solutiol1 inopportune a trait, lui, la philosophie mme de ce mode de rglement des litiges. Considr comme mil ensemble de liberts 143, l'arbitrage tire sa lgitimit de la volont des parties. Lorsque celles-ci choisissent le pays du sige de l'arbitrage, elles adhrent systmatiquement un ordonnancement judiciaire qui implique aussi bien la comptence du tribunal arbitral rgler n ou natre que les ventuels recours contre la sentence arbitrale. En ignorant les dcisions dannulation de la sentence par les tribunaux du pays du sige de larbitrage, cette solution porte une atteinte grave la volont des parties qui ne souhaitaient videmment pas au dpart que la dcision arbitrale puisse dployer ses effets en mconnaissance des ventuels recours en annulation dont elle pourrait faire lobjet dans ce mme pays. Car leur yeux, les ventuels r ecours contre la sentence arbitrale constituent leurs yeux un gage dune bonne administration de ka justice. Priver deffet la dcision dannulation prise par le juge du sige de larbitrage, cest djouer
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- Un exemple simple permet de s'en rendre compte. Une sentence arbitrale rendre en Suisse condamne une socit marocaine payer une somme d'argent une socit allemande. Suite un recours en annulation form par la socit marocaine, les juridictions suisses annulent la sentence arbitrale. Si la socit allemande obtient l'exequatur au Maroc de la sentence annule en Suisse, la socit marocaine sera considre comme crancire et devra par consquent payer cette somme d'argent son homologue allemande. En revanche, cette dernire n'a aucune chance de faire excuter cette sentence en Allemagne car l'article $ 1061-3 du Zivilprozessordung du 22 dcembre 1997 s'oppose expressment son exequatur. Ainsi, la socit marocaine sera considre comme libre vis--vis de la socit allemande en application du droit allemand en Allemagne mais redevable si l'exequatur devait tre accorde au Maroc malgr l'annulation en Suisse de la sentence arbitrale. Du coup, la socit marocaine peut demander aux juridictions allemandes de tirer tontes les consquences de la dcision suisse de l'annulation en ordonnant la socit allemande le remboursement des sommes d'argent obtenues au Maroc en excution de la sentence annule. Or, si les juridictions marocaines refusent l'exequatur cette sentence annule dans le pays du sige, la socit marocaine sera considre comme libre de ses obligations l'gard de son homologue allemande au regard de la Suisse, de l'Allemagne et du Maroc. L'harmonie des solutions en trouve assure. On le voit bien la lumire de cet exemple, la reconnaissance on l'excution une sentence arbitral annul dans le pays du sige ne favorisent nullement l'harmonie internationale des dcisions. 143 - A. Boulalf, Al taen bilbotlan ded al hokm al tha(hkimi, dirassa fi qanoun al maghrib wa al moqaran (Le recours en annulation contre la sentence arbitrale, tude des droits marocain et compar), mmoire DESA, droit priv, Facult des sciences juridiques, conomiques et sociales de Settat, 2009-2010, p. 2.

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injustement les prvisions lgitimes des parties et porter ainsi une atteinte grave leur volont qui fonde le principe mme du recours larbitrage. Au nom de quoi devrait-on accorder plus de crdit une sentence arbitrale rendue par de simples particuliers quune dcision judicaire dannulation rendue par des juges tatiques ? Il est difficile de ne pas avouer une certaine perplexit. Il est important de noter aussi que la solution qui accorde lexequatur une sentence arbitrale annule dans le pays dorigine refuse de reconnatre limportance du juge du sige de larbitrage. Elle se trouve aussi en contradiction avec lesprit de la nouvelle loi marocaine dont larticle 327 -51 dispose que la sentence rendue au Maroc en matire darbitrage international peut faire lobjet dun recours en annulation [] . Cest dire que le lgislateur marocain accorde une importance capitale au sige de larbitrage en prvoyant la possibilit de les remettre en cause lorsquelles sont prononces au Maroc. Or, il nest pas de bonne mthode juridique de se rserver la possibilit dannuler les sentences arbitrales internationales prononces au Maroc tout en dniant aux autres cette possibilit. Il y aurait l tout simplement une incohrence impossible soutenir.

Paragraphe 2 : Lorganisation procdurale des voies de recours

Il sagit de trois voies de recours possibles (A). Quelques rgles communes sappliquent cependant aux trois types de recours (B). A- Les voies de recours Trois voies de recours peuvent tre exerces lencontre des sentences internationales. La premire est commune toutes les sentences, quelles soient rendues au Maroc ou ltranger (1). La deuxime est ouverte uniquement contre les sentences trangres (2). La troisime concerne exclusivement les sentences rendues au Maroc (3). 1- Recours contre l'ordonnance qui refuse l'exequatur C'est une voie de recours commune aux sentences arbitrales internationales rendues au Maroc et celles rendues l'tranger. En vertu du nouvel article 327-48 du CPC, l'ordonnance qui refuse la reconnaissance ou l'excution est susceptible d'appel . Conformment au nouvel article 327-50, la demande doit tre porte devant la Cour d'appel territorialement comptente raison du sige de la juridiction dont relve le prsident du tribunal ayant rendu l'ordonnance attaque. L'appel doit tre form dans les quinze jours suivant la notification de l'ordonnance et dpos conformment aux

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rgles ordinaires rgissant la formation des appels contre les dcisions judiciaires144. Si ce recours est favorablement accueilli, la dcision des juges d'appel vaut exequatur de la sentence arbitrale. Le juge marocain saisi d'un appel contre une ordonnance ayant refus d'accorder l'exequatur en application du nouvel article 327-48 du CPC doit donc effectuer un contrle conforme aux rgles de la procdure contentieuse en procdant une vrification de toutes les irrgularits susceptibles d'affecter la sentence et qui sont numres par le nouvel article 327-49 du CPC145. 2- Recours contre l'ordonnance qui accorde l'exequatur Il s'agit d'une voie de recours susceptible d'tre exerce uniquement l'encontre des sentences rendues l'tranger l'exclusion des sentences rendues au Maroc en matire d'arbitrage international. En vertu du nouvel article 327-51, al. 2, du CPC, l'ordonnance accordant l'exequatur d'une sentence rendue au Maroc en matire d'arbitrage international n'est susceptible d'aucun recours. L'explication en est que cette sentence peut faire l'objet d'un recours en annulation. Prvu par le nouvel article 32749 du CPC, l'appel contre une ordonnance ayant accord l'exequatur d'une sentence internationale rendue l'tranger doit tre port devant la Cour d'appel territorialement comptente raison du sige de la juridiction dont relve le prsident du tribunal ayant rendu l'ordonnance attaque (nouvel art. 327-50 du CIPC). L'appel doit tre form dans les quinze jours suivant la notification de lordonnance, au-del de cette date, la demande est irrecevable. Ses cas douverture sont les mmes que ceux prvus pour les recours en annulation146. Lorsquil est accueilli, lordonnance ayant accord lexequatur est annul. 3- Le recours en annulation Linstauration du recours en annulation constitue une grande nouveaut qui manquait jusque-l au droit marocain de larbitrage. Il sagit dune garantie incomparable pour les parties. En effet, les ventuels modes de recours contre une sentence arbitrale peuvent constituer une garantie de bonne justice. Or, il sagit dun lment qui rentre en ligne de compte dans le choix du sige de larbitrage par les parties. En vertu du nouvel article 327-52 du CPC, le recours en annulation est port devant la cour dappel dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue. Il est recevable ds le prononc de la sentence. Toutefois, il cesse de ltre sil na pas t exerc dans les quinze jours de la
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- M.F. Al Layli, Al hokm al thahkimi (la sentence arbitrale), in al solh wa al thahkim wa al wassal al badila li hal al nizaath min khilal iktihadath al majliss al ala (la concilaition, larbitrage et les modes alternatifs du rglement des litiges traver s la jurisprudence de la Cour suprme), 11me colloqu_e rgonal, Palais des congrs, Layoun, 1-2 novembre 2007, Matbaath al amnia, Rabat, 2007, p. 273, spc. p. 303. 145 - Voir infra, n 37. 146 - Ibid.

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notification de la sentence dclare excutoire. Ainsi, le dlai ne commence pas courir aussi longtemps que la sentence na pas t notifie. En cas damission, la sentence est annule sans que la juridiction ne puisse statuer sur le fond du litige comme cest le cas en matire darbitrage interne (nouvel art 327-54 du CPC). En cas de rejet, la dcision vaut exequatur de la sentence arbitrale. Par ailleurs, le recours en annulation form contre la sentence stend systmatiquement lordonnance ayant accord lexequatur. Si le juge de lexequatur na pas encore statu, il a lobligation de se dessaisir immdiatement sous peine de rendre une ordonnance nulle. Lannulation de la sentence ne peut tre prononce que dans des cas limitativement numrs par le nouvel article 327-49 du CPC147. B- Rgles communes aux voies de recours En dehors des dispositions relatives lobjet du contrle exerc par le juge tatique et qui sappliquent aux trois types de recours, il existe dautres dispositions qui leur sont communes. Ainsi, les trois types de recours ainsi que les dlais prvus pour leur exercice sont suspensifs de lexcution de la sentence moins que celle-ci ne soit assortie de lexcution provisoire auquel cas la juridiction saisie du recours peut surseoir lexcution si cette dcision lui parat justifie (nouvel art. 327 -53 du CPC).

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- Ibid.

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Conclusion
Larbitrage est sans doute le mode de rglement de litiges qui rpond le mieux au besoin de scurit juridique des entreprises commerant linternational : en effet, cette procdure prive est adapte aux litiges importants et complexes, et elle offre plus de garanties que la mdiation et la conciliation et mme, souvent, que les tribunaux tatiques. Ceci explique le fort dveloppement de larbitrage ainsi que ses perspectives prometteuses, car il devrait bnficier du dveloppement des changes internationaux tout autant quil les favorise, ainsi que de louverture de nouveaux pays. Si, parfois, larbitrage international attire les critiques de ses usagers qui rvaient dune procdure amiable rapide et qui dnoncent une drive vers une mode de rglement de litiges coteux, long et procdurier - cest sans doute quil est, en quelque sorte, victime de son succs : aprs avoir prouv son efficacit et ses qualits, larbitrage sest gnralis pour le traitement des litiges complexes et fort enjeu et, dans ce contexte, il nest pas tonnant que les parties utilisent toutes les armes juridiques et procdurires pour gagner le litige. Ceci ne remet toutefois pas en cause le fait que larbitrage reste la solution la mieux adapte dans de nombreux cas

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