La notion dArbitrage

Commercial
International
Expos fait et
prsent par :
ZEHRI Manal

&

YOUSSOUFI Marwa

Encadr par :
Pr. HAMDAI Ilham

Master Sciences Juridiques 2016/2017

Introduction :

Larbitrage commercial international peut tre dfinit comme tant

l'arbitrage mettant en cause des intrts du commerce international et
dont l'une des parties au moins a son domicile ou son sige l'tranger1.

Les lgislations tatiques ; notamment la loi n08-05 relative

larbitrage et la mdiation conventionnelle, ainsi que les conventions
internationales leurs tte la Convention de New York sur la
reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres, offrent
un cadre juridique favorable son bon fonctionnement.

En utilisant cette notion on sadresse opportunment non pas des

magistrats de carrire sigeant dans des tribunaux appartenant
lappareil judiciaire de lEtat , mais plutt des personnes de droit priv
qui sont appeles dpartager les parties en litige dun contrat
commercial denvergure internationale ( contenant un lment
dextranit ) comprenant une clause compromissoire qui prvoit le
recours larbitrage en cas de diffrend.

Avec le dveloppement du monde conomique et notamment le

commerce international larbitrage est devenu le mode habituel de
rsolution des litiges entre oprateurs conomiques internationaux,
particulirement bien adapt aux transactions commerciales
internationales ; do la ncessit de le dfinir de manire prcise.

Toutefois il faut avouer que la dfinition prcite est loin dtre complte
car elle fait appel dautres prcisions notamment celles de la notion de
commercialit et dinternationalit.

En effet, larbitrage commercial international prsente la particularit

d'tre la fois commercial et international. Ces deux caractristiques
ncessitent des clarifications afin de mieux apprhender cette notion.

Ainsi il convient de se poser la question suivante : En quoi consiste

rellement la notion de l'arbitrage commercial international ?

Afin de bien rpondre cette question et pour bien comprendre alors

l'arbitrage commercial international, il faut sattarder sur ses 2

1 cf larticle 327-40 du code de procdure civile.

composantes : la composante commerciale (partie 1) et la composante
internationale (2).

A cet effet nous avons opt pour le plan suivant :

I. L'arbitrage commercial international : la

notion de commercialit ; une notion non
uniforme dans le monde

1. Au niveau international
2. Au niveau national

II. L'arbitrage commercial international : la

notion dinternationalit

1. Entre critre juridique et critre conomique

2. Le critre mixte : un choix lgislatif national ?
Partie I : l'arbitrage commercial international : la notion de
commercialit

On a certainement remarqu que le recours larbitrage a lieu

gnralement comme pour le recours aux tribunaux de lEtat, en cas de
survenance dun diffrend, dun litige ou dun conflit, ces termes tant
synonymes. Mais cest en raison de la nature spcifique du litige quon
pourra qualifier larbitrage de commercial ou de civil ; do lintrt
primordial de cerner le qualificatif choisi .2

Vu que notre matire est relative larbitrage commercial international

nous allons nous focaliser dans un premier temps sur le caractre
commercial et donc sur la notion de commercialit tout en focalisant sur
sa porte non uniforme dans le monde .

1. Au niveau international :

Il ny a pas de doute que dfinir cette notion nest gure chose facile car
chacun peut ; selon ses sensibilits, positions ou intrts , lui donner une
consonance variable et nuance.

En effet , en droit commercial international on parle frquemment

d'arbitrage commercial international, mme s'il n'existe aucun concept
clair de la notion de commercialit.
A preuve que lors de la rdaction de la loi type sur larbitrage commercial
international, de la Commission des Nations Unies pour le Droit
Commercial ( CNUDCI) , les participants son laboration staient
simplement accords quau lieu dune dfinition difficilement acceptable
par tous , il y a lieu dinterprter le terme commercial au sens large . Ils
ont pu seulement dresser une liste , restant ouverte , des questions issues
de toute relation de caractre commercial . Ainsi , daprs la note en bas
de page li larticle 1er , paragraphe 1er de cette loi type , prcisant son
champs dapplication , les relations de nature commerciale

2BOUDAHRAIN Abdellah, Larbitrage commercial interne et international au

regard du Maroc, socit ddition de diffusion almadaris dition 1999, P.9.
comprennent sans y tre limites , les transactions suivantes ( distinguer
des transaction purement civiles ) : toute transaction commerciale portant
sur la fourniture ou lchange de marchandises , accords de distribution ,
reprsentation commerciale , affacturage ,crdit-bail ,construction
dusines ,services consultatifs , ingnierie , licences , investissements ,
financement , coentreprises et autres formes de coopration industrielle et
commerciale , transport de marchandises ou de passagers par voie
arienne, maritime, ferroviaire ou routire.

On retient, par ailleurs, de cette liste prcite que les litiges pouvant tre
soumis larbitrage commercial portent gnralement sur des valeurs
pcuniaires importantes. Mais cela ne devra pas exclure du champ de
cette procdure des diffrends considrs comme moyen ou peu
important car ils peuvent toujours tre justiciables dun arbitrage mieux
adapts et moins couteux3.

En dautres termes , la panoplie des litiges susceptibles dtre dfrs

larbitrage est assez tendue, sans commune mesure avec les textes de
droit commercial , de droit des affaires ou de droit conomique applicables
, sans compter les pratiques ou usages professionnels dans ce domaine .

Par contre ne sont pas en principe viss par exemple les diffrends lis au
travail ou lemploi et les actions intentes par de simples particuliers en
leur qualit de consommateur , malgr leur lien avec lactivit
conomique. En outre, le caractre commercial dune transaction ne
signifie pas que tous les litiges qui en dcoulent peuvent ncessairement
tre rgls par larbitrage4.

Mais dun autre ct, il nest pas indiffrent de noter que la loi-type de la
CNUDCI ne se rfre pas, linstar de larticle 1er, paragraphe 3 de la
Convention de New York 5, des critres nationaux pour dfinir ce qui est
commercial ( code de commerce , transactions dont les parties sont des
commerants ) de ce qui lest pas et , partant , elle opte pour une
interprtation autonome ou flexible du mot commercial .Il nest

3 Extraits du rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 18 mesession . Document

A/40/17 de lONU .

4 Sur la non arbitrabilit des diffrends articles 34 et 36 de la Loi-type de la CNUDCI et

sur le domaine de larbitrage interne .

5La Convention pour la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales trangres

signe New York le 10 juin 1958 (la Convention de New York ), est entre en vigueur
le 7 juin 1959.
donc pas exig que les parties soient des commerants pour qualifier la
relation de commerciale.

On mesure donc limportance accorde la volont des personnes

physiques ou morales ; de droit priv ; recourir ou non larbitrage. Il
sagit l dun trait constant quon retrouvera dans ce domaine, que ce soit
au niveau international ou au niveau interne6.

b. Au niveau national

Il convient tout dabord de prciser que le Maroc tait parmi les premiers
pays ratifier la Convention de New York et ce en 1959 ; convention qui a
adopt une distinction entre larbitrage commercial et larbitrage non
commercial et ce dans le but de permettre aux Etats inspirs du droit
romano-germanique de conserver leur propre conception de la
commercialit.
Le code de commerce marocain ; ds ses premiers articles ; prcise les
critres et les conditions qui permettent de dfinir la commercialit tant
objective que subjective cela sexplique par le fait que le Code rgit non
seulement les actes de commerce mais galement les commerants.
Par consquent on peut considrer le Code de commerce marocain
comme tant une rfrence lorsquil sagit de dfinir la notion de
commercialit ; on peut donc dire que larbitrage commercial peut
concerner les diffrends issus de rapports de droit considrs comme
commerciaux par la loi marocaine.

Larticle 6 du code de commerce, entre autres, dresse toute une liste

dactivits considres commerciales et qui accordent la qualit de
commerant la personne les exerant de manire habituelle ou
professionnelle.
Ainsi, les actes de commerce tant pour lessentiel des actes accomplis
par les commerants dans lexercice de leur commerce, ils sont
traditionnellement classs en trois catgories :
-les actes de commerce par nature. La commercialit de lactivit confre

6BOUDAHRAIN Abdellah, Larbitrage commercial interne et international au

regard du Maroc, socit ddition de diffusion almadaris dition 1999, P10.
 chacun des actes qui la composent le caractre commercial et le code
de commerce numre les actes de commerce par nature dans les articles
6, 7 et 8 du CC.
-les actes de commerce par accessoire. Ce sont des actes civils par leur
nature mais qui revtent un caractre commercial lorsquils sont
accomplis par un commerant pour les besoins de son commerce (art.10
du CC).
-les actes de commerce par la forme : il sagit dactes de commerce qui,
pris isolement, sont toujours commerciaux raison de leur forme ou de
leur objet et ce quelle que soit la personne qui les accomplisse (art.9 du
CC).

Ainsi, tout ce qui est cit par les articles 6 10 du code est rput acte de
commerce et rentre dans le champ dapplication de larbitrage. Donc, en
matire commerciale, presque tous les litiges peuvent tre soumis
larbitrage et la loi le dit implicitement dans son article 309 du CPC qui
dispose que () la convention d'arbitrage ne peut concerner le
rglement de litiges relatifs l'tat et la capacit des personnes ou aux
droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce. Et larticle 308
alina 2 y fait rfrence galement par Peuvent notamment faire l'objet
d'une convention d'arbitrage les litiges relevant de la comptence des
tribunaux de commerce [] .

Un arbitrage est donc commercial lorsquil porte sur des diffrends

commerciaux, ceux-ci naissant dune relation elle-mme commerciale.
Toutefois ; comme nous lavons prcit ; le caractre commercial dune
transaction ne signifie pas pour autant que tous les litiges qui en
dcoulent peuvent ncessairement tre rgls par arbitrage constatation
qui peut tre faite par le tribunal.

Le caractre de commercialit tant explicit, il est temps maintenant de

mettre la lumire sur la notion dinternationalit (partie 2).

Partie 2 : l'arbitrage commercial international : la notion

dinternationalit
L'internationalit de l'arbitrage se dfinit par rapport la ralisation de
certains critres pouvant tre juridiques ou conomique (1). Leur
cumulation nest toutefois pas exclue ce qui est le cas en droit marocain
(2).

1) Entre critre juridique et critre conomique :

Force est de constater quun mme contrat peut tre qualifi dinterne ou
dinternational en fonction du critre contenu.

a/Le critre juridique : un lment dextranit ncessaire

Ce critre est mis en uvre par la loi type de la CNUDCI sur larbitrage
commercial international 1985. En effet, son article 1er alina 3 affirme
que : Un arbitrage est international si:

a) Les parties une convention darbitrage ont, au moment de la

conclusion de ladite convention, leur tablissement dans des tats
diffrents; ou

b) Un des lieux ci-aprs est situ hors de ltat dans lequel les parties ont
leur tablissement:

i) Le lieu de larbitrage, sil est stipul dans la convention darbitrage

ou dtermin en vertu de cette convention;

ii) Tout lieu o doit tre excute une partie substantielle des
obligations issues de la relation commerciale ou le lieu avec lequel lobjet
du diffrend a le lien le plus troit;

c) Les parties sont convenues expressment que lobjet de la

convention darbitrage a des liens avec plus dun pays.

Ds lors, on peut avancer que larbitrage international sapplique tout

contrat comportant un ou plusieurs lments dextranit tels que le
lieu dexcution du contrat, le domicile des parties ou le lieu de rsidence
habituelle, leur nationalit, et pour les socits leur sige social. ex : il a
t jug dans un arrt que Le contrat litigieux conclu en Hollande entre
une socit commerciale de droit Hollandais et un Franais est un contrat
international 7.

Toutefois, on remarque que parmi les critres de dfinition de

l'internationalit de l'arbitrage fixs par la loi type de la CNUDCI sur
larbitrage commercial international, ceux relatifs respectivement la
situation des parties dans des Etats diffrents, au lieu d'excution du

7 larrt Hecht en date du 4 juillet 1972

contrat l'origine du diffrend et au lieu de situation de l'objet du contrat
sont objectifs car ils sont rattachs la relation commerciale objet du
diffrend soumis l'arbitrage. Le dernier est subjectif car son existence
repose sur la volont des parties en conflit 8 ce qui nest gure
irrprochable notre avis9.

Bien que la majorit des tats tatiques optent pour le critre juridique,
fond sur lexistence dlments dextranit10, certaines lgislations
nationales et internationales sont rfractaires cette forme
d'internationalisation11. (b)

b/Le critre Economique : un change au-del des frontires

Un arbitrage peut tre international mme en labsence dun lment

dextranit et ce ds lors quil met en cause les intrts du commerce
international.

En effet, d'aprs le critre conomique de dfinition de l'internationalit de

l'arbitrage qui est aussi identique celui de la dfinition conomique du
contrat international, est international, l'arbitrage qui met en cause les
intrts du commerce international 12.

Cela suppose une opration impliquant un mouvement de biens, de

services ou un paiement travers les frontires ou intressant
l'conomie de deux pays au moins 13.

8 Sourou Tin Abdel-Kader FADAZ, Le rgime juridique de l'arbitrage commercial

international, Universit de Lom (TOGO) - DESS Droit des Affaires et Fiscalit,
2008, p1.

9 voir infra

10 BEGUIN (J), MENJUCQ (M), Droit du commerce international, Paris, Lexis Nexis,
2me dition, 2011, p. 964

11 Sourou Tin Abdel-Kader FADAZ, Le rgime juridique de l'arbitrage

commercial international, Universit de Lom (TOGO) - DESS Droit des Affaires et
Fiscalit, 2008, p1.

12 Dfinition inspire de la jurisprudence Matter (Cass.(fr) 17 Mai 1927)

13 Ph. FOUCHARD, La spcificit de l'arbitrage international , Rev. Arb. 1981 p.

449 et s
 Le critre retenu ici, reflte un change au-del des frontires pas
uniquement de marchandises mais aussi de services.

Le critre du flux et du reflux a t labor par l'avocat gnral Paul

Matter par rfrence au problme de la nature du paiement international
dans ses conclusions sous l'arrt Pelissier du Besset du 17 mai 1927.
En lespce, un Franais avait conclu un contrat de bail, pour la location
dun immeuble qui appartenait un Anglais, le contrat stipulait que le
loyer pouvait tre pay soit Londres ou bien Alger, selon le choix de la
bailleresse. La Cour a jug quil sagissait dun rglement se
rapportant la circulation montaire intrieure et non dun
paiement international.
Dans ce sens, Henri Capitant a comment cet arrt en prcisant que :
"pour qu'une crance relve de la circulation internationale, il faut deux
lments: l'introduction dune valeur ou d'une marchandise dans un pays
[et] l'exportation de ce pays d'une valeur destine solder le prix. C'est
cette double condition qui donne une convention le caractre
international"14.
Il faudrait donc quil y ait un change commercial dans les frontires de
deux pays au moins pour parler dun contrat international.

Mais, il existe, comme nous lavons mentionn ci-dessus, un critre qui a

tendance combiner les deux prcdents15.
Il sagit du critre mixte retenu en droit marocain (2)

2) Le critre mixte : un choix lgislatif national ?

Contrairement la loi franaise sur larbitrage qui dans son article 1492 16
opte seulement pour le critre conomique, en droit marocain, il savre
que la loi n 08-05 portant sur larbitrage et la mdiation conventionnelle
intgre au code de procdure civile opte pour lunion des critres
conomique et juridique.
En effet, le premier alina de larticle 327-40 du code de procdure civile
dispose qu est international, larbitrage qui met en cause les intrts du
commerce international, et dont lune des parties au moins a son
domicile ou son sige ltranger.

14 http://leblaw.tripod.com/contint.htm

15 Professeur Ilham HAMDAI , droit commercial international, anne universitaire

2014-2015 p37

16 Est international l'arbitrage qui met en cause des intrts du commerce international .
La conjonction et laisse entendre que lapplication de larbitrage un
contrat commercial international est tributaire de la cumulation des deux
critres auparavant prsents.

Toutefois cet article nest pas exempt dambigit. En effet le deuxime

alina du mme article, linstar de la loi-type de la CNUDCI17 dans son
article 1-3, recense divers critres alternatifs caractrisant un arbitrage
international : lorsque les parties la convention darbitrage ont, au
moment de la conclusion de celle-ci, leur tablissement dans des
Etats diffrents ; ou lorsque le lieu de larbitrage, ou tout lieu
dexcution dune partie substantielle des obligations issues de la
relation commerciale, ou le lieu avec lequel lobjet du diffrend a le lien le
plus troit, est situ dans un autre pays que celui o sont tablies les
parties ; ou encore lorsque les parties sont convenues expressment que
lobjet de la convention darbitrage a des liens avec plus dun pays.

Une question lgitime se pose : Le 2e alina qui donne une nouvelle

dfinition de linternationalit annonant divers critres annule t-il le
premier qui ne traite que du domicile en tant que critre de base ?

Nous remarquons que la lgislation marocaine cumulant les 2 critres

conomique et juridique au premier alina ce qui est acceptable jusque l,
a commis toutefois une maladresse en ajoutant le 2e alina qui sinspire
directement de la loi-type de la CNUDCI18.

Aussi, et linstar de la loi type de la CNUDCI, le paragraphe 3 du

deuxime alina pourrait mener une internationalit conventionnelle
puisque les parties peuvent convenir que celle-ci a des liens avec plus
dun pays. Le caractre international de lopration dpendra alors de la
seule volont des parties et non de la vritable essence de lopration.
Bien que cela puisse savrer pratique, la qualification internationale de
larbitrage est en principe une rgle matrielle cense simposer19.

17 Loi type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit

commercial international) sur l'arbitrage commercial international (1985)

18 voir en ce sens HAMDAI (I), La convention darbitrage dans les contrats

commerciaux internationaux, Thse de Doctorat : Droit priv. Rabat : Universit
Mohammed V-Agdal, 2008

19SEDDIKI-EL HOUDAIGUI (N), Arbitrage commercial international au Maghreb,

Paris, LHarmattan, 2012, p.67
Enfin, la dernire source de difficult est que larticle 327-39 du CPP
prvoit quil rgit l'arbitrage international sans prjudice des dispositions
des conventions internationales ratifies par le Royaume du Maroc et
publies au Bulletin officiel ce qui rend plus complexe la dtermination
du champs dapplication de larbitrage international notamment suite la
conscration dans le prambule de la constitution marocaine de 2011 du
principe de suprmatie des conventions internationales dment ratifies
sur le droit interne.

Bibliographie

Ouvrages

BOUDAHRAIN (A), Larbitrage commercial interne et international au regard du

Maroc, socit ddition de diffusion almadaris dition 1999

BEGUIN (J), MENJUCQ (M), Droit du commerce international, Paris, Lexis

Nexis, 2me dition, 2011.

FOUCHARD (P), La spcificit de l'arbitrage international, Rev. Arb, 1981

SEDDIKI-EL HOUDAIGUI (N), Arbitrage commercial international au

Maghreb, Paris, LHarmattan, 2012.

Thses

FADAZ (S), Le rgime juridique de l'arbitrage commercial international,

Universit de Lom (TOGO) - DESS Droit des Affaires et Fiscalit, 2008

HAMDAI (I), La convention darbitrage dans les contrats commerciaux

internationaux, Thse de Doctorat : Droit priv. Rabat : Universit
Mohammed V-Agdal, 2008

Cours :

Professeur Ilham HAMDAI , droit commercial international, anne universitaire

2014-2015 p37

Rapports :

Rapport de la CNUDCI sur les travaux de sa 18 mesession . Document A/40/17 de

lONU.

Sites web :

www.leconomiste.eu

http://leblaw.tripod.com/contint.htm