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L’arbitrage commercial international entre

parties privées dans les pays de l’ALÉNA

Colloque « L’ALÉNA et l’avocat d’affaires :


Faire affaires aux États-Unis, au Mexique et au Canada
et bien représenter son client »

Union internationale des avocats


Les 8 et 9 mai 1998 à Montréal

Me Nicole Lacasse
Professeure agrégé, Université Laval (Québec)
Tél. : (418) 656-7419
Fax : (418) 656-2624
E-Mail : Nicole.Lacasse@fsa.ulaval.ca
Table des matières

INTRODUCTION ................................................................................................................................................. 3

1. LES DISPOSITIONS DE L’ALÉNA RELATIVES AU RÈGLEMENT


DES DIFFÉRENDS ...................................................................................................................................... 3
1.1 LES PRINCIPAUX MÉCANISMES DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DANS L’ALÉNA ................................. 3
1.2 LE COMITÉ CONSULTATIF DES DIFFÉRENDS COMMERCIAUX PRIVÉS DE L’ALÉNA ................................. 5

2. DES RÉGIMES JURIDIQUES FAVORABLES À L’ARBITRAGE


COMMERCIAL ENTRE PARTIES PRIVÉES DANS LES PAYS DE L’ALÉNA............................... 6
2.1 LA RECONNAISSANCE DE L’EFFICACITÉ INTERNATIONALE DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE ................ 6
2.3 LE DROIT DE L’ARBITRAGE AU CANADA ............................................................................................... 10
2.4 LE DROIT DE L’ARBITRAGE AU MEXIQUE ET AUX ÉTATS-UNIS ............................................................. 11

3. LES INSTITUTIONS D’ARBITRAGE ACTIVES DANS LA ZONE DE L’ALÉNA.............................. 12


3.1 LES PRINCIPALES INSTITUTIONS D’ARBITRAGE ..................................................................................... 12
3.2 LE CENTRE D’ARBITRAGE ET DE MÉDIATION COMMERCIALE POUR LES AMÉRIQUES (CAMCA)........... 13
3.3 LE CHOIX D’UNE INSTITUTION ARBITRALE ............................................................................................ 15

CONCLUSION .................................................................................................................................................... 16
L’arbitrage commercial international entre
parties privées dans les pays de l’ALÉNA
Me Nicole Lacasse
Professeure, Université Laval (Québec)

Introduction

En commerce international, les modes alternatifs de règlement des différends (ADR1) en


général et l’arbitrage en particulier, ont connu une croissance de popularité phénoménale au
cours de la dernière décennie. Ils sont aujourd’hui le mode habituel de règlement des
différends entre parties privées.

Confidentiel, moins coûteux, moins « procédurier », plus rapide et efficace que le recours à
un système judiciaire national, l’arbitrage permet aux parties de choisir le processus arbitral
qu’ils désirent et de désigner des arbitres reconnus pour leur compétence dans le domaine en
litige. L’arbitrage permet également d’éviter certaines limitations à l’autonomie de la volonté
des parties imposées par les tribunaux nationaux, comme par exemple aux États-Unis
l’évaluation du lien substantiel (substantial connection) entre la transaction et la loi choisie
par les parties. L’arbitrage a par ailleurs souvent un effet moins dévastateur qu’un véritable
procès sur la relation commerciale entre les parties au litige. Enfin, la sentence arbitrale
voyage bien : elle est plus facilement reconnue et exécutée à l’étranger qu’un jugement d’un
tribunal étatique.

L’importance qu’ont pris, au cours des années 1980, l’arbitrage et les autres modes alternatifs
de règlement des différends pour résoudre les conflits commerciaux entre parties privées en
Amérique du Nord, a fortement influencé l’élaboration des mécanismes de règlement des
litiges dans l’ALÉNA. Dans ce texte, nous nous proposons (1) d’analyser les dispositions de
l’ALÉNA relatives au règlement des différends pour faire ressortir la place privilégiée donnée
dans l’Accord à l’arbitrage ; (2) d’esquisser les grandes lignes des droits nationaux des trois
pays membres de l’ALÉNA en matière d’arbitrage commercial international ; et (3)
d’identifier les principales institutions arbitrales actives dans la zone de libre-échange avec
lesquelles les parties à un litige sont susceptibles de faire affaire.

1. Les dispositions de l’ALÉNA relatives au règlement des différends

1.1 Les principaux mécanismes de règlement des différends dans l’ALÉNA

L’ALÉNA prévoit trois procédures de résolution des conflits :

1
ADR pour Alternative Disputes Resolution en anglais.
4

1. Pour les litiges relatifs à l’application et à l’interprétation de l’ALÉNA, le


chapitre 20 met en place un mécanisme général de règlement des litiges qui allie
consultation, négociation et arbitrage. L’Accord parallèle en matière de travail et
celui sur l’environnement reprennent une combinaison similaire de consultation,
de négociation et d’arbitrage pour le règlement des litiges pouvant survenir dans
leur domaine respectif d’application.

2. En matière de dumping et de droits compensateurs, le chapitre 19 de l’ALÉNA


remplace la procédure judiciaire nationale habituelle de révision des décisions
prises par l’autorité nationale compétente en première instance dans les pays de
l’ALÉNA : un panel binational composé de cinq membres entend les demandes
de révision.

3. Pour les litiges entre un investisseur privé et un État membre en matière


d’investissement, le chapitre 11 de l’ALÉNA prévoit que si le conflit n’est pas
réglé après consultation et négociation, l’investisseur peut procéder par voie
d’arbitrage commercial international contre l’État ou l’entreprise étatique pour
réclamer des dommages-intérêts. Les trois pays membres ayant, par le chapitre 11
de l’ALÉNA, consenti à l’arbitrage pour ce genre de litige, il n’est pas nécessaire
d’avoir une clause expresse d’arbitrage pour pouvoir procéder par ce moyen en
vue de régler un litige entre un investisseur et un État ou une entreprise étatique.2

Ces dispositions de l’ALÉNA ont largement repris, mais aussi développé les mécanismes de
résolution des conflits qui existaient dans l’Accord de libre-échange Canada-États-Unis
(ALE).

L’ALÉNA a par ailleurs ajouté des dispositions axées sur l’arbitrage commercial
international. Ainsi l’article 2022 de l’ALÉNA demande aux trois pays signataires
d’encourager et de faciliter l’utilisation de l’arbitrage et d’autres modes alternatifs de
règlement des différends (ADR) pour régler les litiges commerciaux internationaux entre
parties privées dans la zone de libre-échange. Chaque État membre de l’ALÉNA doit, dans sa
législation nationale, adopter les dispositions appropriées pour garantir la reconnaissance
légale et l’application des clauses compromissoires, de même que la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales. Un État membre est réputé avoir rempli cette obligation

2
C’est une différence importante entre le Chapitre 11 de l’ALÉNA et les règles du CIRDI, ces dernières
exigeant le consentement expresse de l’État à soumettre à l’arbitrage le litige qui l’oppose à l’investisseur
(voir http ://www.worldbank.org/html/extdr/icsid.html). Sous le chapitre 11, l’investisseur a en principe
le choix des règles de procédure arbitrale à suivre : celles du Centre International de Règlement des
Différends relatifs aux Investissments (CIRDI), les Additional Facility Rules du CIRDI ou le Règlement
d’arbitrage de la CNUDCI. Dans deux affaires en cours contre le Mexique en matière d’investissement
(Desechos Solidos de Naucalpan « DONA » v. Mexico (1997) et Metalclad Corporation v. Mexico
(1997)), les Additional Facility Rules du CIRDI ont été choisis pour s’appliquer à la réclamation. Par
contre, dans l’avis d’intention de déposer une réclamation envoyé au Canada par Ethyl Corporation en
avril 1997, l’entreprise choisit un arbitrage soumis au Règlement de la CNUDCI. Le Canada n’étant pas
signataire de la Convention CIRDI, les règles CIRDI ne peuvent être utilisées dans un litige qui l’oppose
à un investisseur.
5

s’il a adhéré à la Convention de New York3 ou à la Convention inter-américaine sur


l’arbitrage commercial international4.

1.2 Le Comité consultatif des différends commerciaux privés de l’ALÉNA

Tel qu’exigé par l’article 2022 de l’ALÉNA, la Commission de l’ALÉNA a mis sur pied en
1994 le Comité consultatif des différends commerciaux privés de l’ALÉNA. Ce Comité a
pour mandat d’analyser et faire des recommandations sur les questions générales que lui
soumet la Commission de libre-échange concernant l’existence, l’utilisation et les effets de
l’arbitrage et d’autres modes de règlement des différends privés dans la zone de libre-
échange. Les statuts du Comité précisent que la Commission lui soumet les questions
suivantes pour rapport et recommandations :

« 1.2.1 compilation, examen et évaluation des moyens existants de règlement des


différends commerciaux internationaux privés ;

1.2.2 recensement des secteurs et types d'activité économique où l'utilisation de


méthodes de règlement extrajudiciaire des différends (RED) serait particulièrement
avantageuse ;

1.2.3 promotion du recours à l'arbitrage et à d'autres procédures de règlement des


différends commerciaux internationaux privés dans la région de l'ALÉNA, y compris
les moyens de mieux sensibiliser le secteur privé aux avantages que présente le
recours aux méthodes de RED ;

1.2.4 facilitation du recours à l'arbitrage et à d'autres procédures dans la région de


l'ALÉNA, y compris l'utilisation de clauses types, de RED notamment, dans les
contrats ;

1.2.5 possibilités d'accroître la coopération entre les institutions qui s'occupent de


RED ou s'y intéressent, dans la région de l'ALÉNA ;

1.2.6 questions relatives à l'exécution des accords et décisions d'arbitrage, et autres


questions relatives aux litiges dans le contexte du RED. »

L’article 1.3 des Statuts du Comité ajoute que la Commission peut à l’occasion lui soumettre
d'autres questions.

Composé de deux officiels et de huit représentants du secteur privé de chaque pays de


l’ALÉNA, le Comité consultatif est fort actif. Il est à l’origine de plusieurs initiatives en vue
de promouvoir l’arbitrage et d’établir une coopération entre les institutions arbitrales du

3
Convention des Nations-Unies sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères(New York, 10 juin 1958), (1959) vol. 330 U.N.T.S., p. 38, no 4739.
4
Convention inter-américaine sur l’arbitrage commercial international (Panama, 30 janvier 1975), 42
O.A.S.T.S.
6

Canada, des États-Unis et du Mexique. C’est dans ce contexte qu’est né en décembre 1995 le
Centre d’arbitrage et de médiation commerciale pour les Amériques (CAMCA).

En plus du Comité consultatif des différends commerciaux privés, un autre Comité consultatif
a été créé par la Commission de l’ALÉNA pour travailler dans le domaine des différends
commerciaux privés de l’ALÉNA concernant les produits agricoles. Établi en vertu de l'article
707 de l'ALÉNA, ce deuxième comité a un mandat qui recoupe sur certains points celui de
l’autre Comité. Un désir de coopération étroite entre les deux groupes a été exprimé pour
arriver à promouvoir le règlement rapide et efficace des différends privés en matière de
commerce international.

2. Des régimes juridiques favorables à l’arbitrage commercial entre parties


privées dans les pays de l’ALÉNA

Du point de vue législatif, chacun des trois États membres de l’ALÉNA a des lois et
procédures favorisant l’utilisation de l’arbitrage commercial national et international. Tous
permettent aux parties de régler leur différends commerciaux par arbitrage ad hoc ou
institutionnel. Les trois pays reconnaissent l’efficacité de la convention d’arbitrage et facilite
la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales.

2.1 La reconnaissance de l’efficacité internationale de la convention


d’arbitrage

Rédaction d’une convention d’arbitrage. Pour être efficace, une convention d’arbitrage doit
d’abord être rédigée adéquatement. Pour faciliter la rédaction, le Comité consultatif des
différends commerciaux privés de l’ALÉNA propose la clause compromissoire type suivante :

« a) Tout différend, toute controverse ou toute prétention née au sujet du présent


contrat, s'y rapportant ou au regard de celui-ci, ou au sujet de sa rupture, de sa
cessation ou de sa validité, doit être définitivement réglé par arbitrage. Il doit être
procédé à l'arbitrage conformément à [indiquer de quelles règles] en vigueur au
moment où il a lieu, sous réserve de leur modification par les présentes ou par
accord mutuel des parties. L'arbitrage a lieu à [noms de la ville et du pays] et en
[indiquer dans quel langue]. Est (sont) saisi(s) de l'arbitrage [un arbitre unique]
[trois arbitres], choisis en conformité avec [les règles mentionnées
précédemment].

b) La sentence arbitrale est rendue par écrit ; elle est définitive et elle lie toutes les
parties. La sentence peut condamner au paiement des frais, y compris des
honoraires et des dépenses raisonnables des avocats. Tout tribunal compétent au
regard de la sentence, des parties ou de leurs biens peut rendre jugement portant
exécution forcée de la sentence. »5

5
Comité consultatif des différends commerciaux privés de l’ALÉNA, Brochure Mode de substitution de
règlement des différends dans les contrats internationaux , http ://www.infoexport.gc.ca/nafta-f.asp
7

Au dire même du Comité, « cette clause type doit être considérée comme le début, non le
terme du processus de rédaction d'une clause compromissoire »6 Plusieurs points doivent être
pris en compte lors de la rédaction, notamment :

• le type et les règles de l'arbitrage désirées par les parties. Veulent-elles un


arbitrage ad hoc ou institutionnel ? La plupart des gens préfèrent avoir recours à
un arbitrage institutionnel supervisé par un organisme reconnu conformément à
son propre règlement d'arbitrage. Ils utilisent alors la clause type d’arbitrage
proposée par l’institution choisie.7 Dans un arbitrage ad hoc, les parties créent
leur propre instance. Elles peuvent le faire en insérant dans le contrat un
ensemble de règles de procédure ou plus simplement en renvoyant à des règles
d'arbitrage connues comme Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

• le lieu de l'arbitrage. Où est-il judicieux de procéder compte tenu des personnes


qui pourraient avoir à participer à l’arbitrage et de la législation nationale
applicable à l’arbitrage ? L’interventionnisme des tribunaux nationaux, les
restrictions imposées pour le déroulement de l’arbitrage et les conventions
internationales pour l’exécution de la sentence dont le pays est signataire doivent
notamment être vérifiés.

• la loi applicable. Dans la mesure où les parties peuvent s’entendre sur ce point!

• le nombre d’arbitres. Selon la complexité de la transaction et les sommes


impliquées, les parties choisissent normalement un ou trois arbitres.

• la langue. L’interprétation simultanée et la traduction étant coûteuses et


impliquant des délais, les parties ont avantage à s’entendre sur la langue de
l’arbitrage. Si les parties n’ont pas prévu la langue de l’arbitrage, le tribunal
arbitral décidera. L’utilisation de deux langues au cours d’un arbitrage est
possible mais non recommandée.

Reconnaissance de l’efficacité de la convention d’arbitrage. Même bien rédigée, une


clause d’arbitrage n’est efficace que si la loi du pays où a lieu l’arbitrage reconnaît la validité
de la clause et l’exclusivité de juridiction qu’elle donne à l’arbitre.

À titre d’États signataires de la Convention de New York, le Canada, les États-Unis et le


Mexique reconnaissent l’efficacité internationale d’une convention d’arbitrage à laquelle les
parties au litige ont souscrit ; une telle convention créant une incompétence judiciaire de
portée internationale. Ainsi, une partie ne peut plus assigner l’autre devant un tribunal
étatique et, si elle le fait, le tribunal doit se déclarer incompétent et renvoyer les parties à
l’arbitrage à la demande de l’une d’elles.8 Il est cependant clair que la juridiction étatique ne
peut relever d’office son incompétence : il faut qu’une partie la soulève.

6
Idem.
7
Par exemple une clause d’arbitage CCI, AAA ou CACNIQ.
8
Convention de New York, article 2 alinéa 3.
8

La Convention de New York pose par ailleurs des conditions à la reconnaissance


internationale d’une convention d’arbitrage :

1. elle doit être écrite, c’est-à-dire qu’il faut «une clause compromissoire insérée
dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un
échange de lettres ou de télégrammes » (article 2, alinéa 2 Convention de New
York).

2. le différend doit porter « sur une question susceptible d’être réglée par la voie de
l’arbitrage » (article 2, alinéa 1 Convention de New York). L’« arbitrabilité» d’un
différend est décidée conformément à la loi de chaque État où la reconnaissance
et l’exécution de la sentence sont demandées.

2.1.2 La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères dans les


pays de l’ALÉNA

Dans le commerce international, l’exécution volontaire des sentences arbitrales est


heureusement très répandue. L’existence et l’efficacité des règles qui permettent de recourir
aisément à la force publique en cas de non exécution demeurent cependant essentielles : elles
jouent un rôle dissuasif, faisant pression en faveur d’une exécution volontaire plus discrète et
moins coûteuse.

La Convention de New York de 1958 est évidemment la pièce maîtresse pour la


reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Tous les pays de l’ALÉNA
ont adhéré à cette Convention : les États-Unis en 1970, le Mexique en 1971 et le Canada en
1986. Les États-Unis et le Canada ont assorti leur adhésion des réserves prévues à l’article 1
paragraphe 3 de la Convention : ils appliquent la Convention sur une base de réciprocité et
seulement pour les différends commerciaux. Le Mexique n’a formulé aucune réserve.

La Convention de New York laisse chaque État libre de définir ses procédures de
reconnaissance et d’exécution des sentences étrangères, celles-ci devant cependant être
traitées et reconnues de la même façon que les sentences arbitrales internes. Aux États-Unis,
au Canada et au Mexique, c’est sur simple requête (motion)9, par procédure sommaire, que
l’exécution d’une sentence arbitrale est ordonnée.

La Convention de New York n’intervient pas dans les règles de procédure, mais son article 5
établit exhaustivement des motifs pour lesquels la reconnaissance et l’exécution d’une
sentence arbitrale à caractère international pourront être refusées. La jurisprudence étatique,
notamment celle des États-Unis et du Canada, fait généralement une interprétation étroite des
motifs de refus.10 En aucun cas il n’est permis à une instance judiciaire étatique de revoir le

9
9 U.S.C. section 208, renvoyant à la section 6; Mexique : art. 605 à 608 del Codigo de procedimientos
civiles.
10
Voir la jurisprudence citée par Pierre-Yves TSCHANZ, « Le droit américain et la Convention de New
York », dans L’arbitrage commercial international, Éd. Wilson & Lafleur, Montréal, 1986, pp. 255-259.
9

bien fondé en droit de la sentence arbitrale, de réexaminer les faits et les motifs sur lesquels le
tribunal arbitral a fondé sa sentence.

Il y a deux motifs absolus de refus que le tribunal étatique peut soulever d’office : la non
arbitrabilité du différend soumis à l’arbitrage et la contrariété à l’ordre public du pays où
la reconnaissance est demandée (article 5-2, Convention de New York).

Il y a cinq autres motifs de refus qui doivent être invoqués par une partie pour que le tribunal
étatique en tienne compte (article 5-1, Convention de New York). :

1. l’incapacité d’une partie ou la nullité de la convention d’arbitrage ;

2. la violation du principe du contradictoire (due process) ;

3. la sentence hors compromis ;

4. l’irrégularité de la procédure ;

5. la sentence dépourvue de force juridique dans le pays dans lequel, ou d’après la


loi en vertu de laquelle, elle a été rendue.

Tirant avantage du cadre juridique commun fourni par la Convention de New York, la mise en
application de sentences arbitrales à l'intérieur des pays de l'ALÉNA est aujourd’hui plus
facile que la mise en application de jugements prononcés par des juges étatiques étrangers.

La Convention inter-américaine sur l’arbitrage commercial international (Convention de


Panama, 30 janvier 1975)11 Les États-Unis et le Mexique ont aussi ratifié Convention de
Panama, laquelle a été adoptée par l’Organisation des États américains (O.É.A.) en 1975.
L’adhésion du Mexique date de 1975, celle des États-Unis de 1990.12 Bien que membre de
l’O.É.A. depuis quelques années, le Canada n’a toujours pas adhéré à la Convention de
Panama. Il serait que le Canada devienne partie à cette Convention pour faciliter la
reconnaissance et l’exécution des sentences rendues sur le territoire canadien en Amérique
latine. La Convention de Panama reproduit certes pour l’essentiel les dispositions de la
Convention de New York, mais certains pays qui l’ont ratifiée ne sont pas signataires de la
Convention de New York.

La Convention interaméricaine sur l’efficacité extraterritoriale des décisions et sentences


arbitrales étrangères (Montévidéo, 8 mai 1979)13 Le Mexique est également partie à la
Convention de Montévidéo, mais pas le Canada ni les États-Unis. Cette Convention a un

11
Convention inter-américaine sur l’arbitrage commercial international,42 O.A.S.T.S. 4.
12
Pour une analyse de la jurisprudence américaine sur cette Convention, voir Neil E. McDoNELL,
« Obtaining Arbitral Awards under the Inter-American Convention », (1995) 50 Dispute Resolution
Journal 19; Neil E. McDoNELL, « Enforcing Awards under the Inter-American Convention », (1994)
212 New York Law Journal 3.
13
Convention interaméricaine sur l’efficacité extraterritoriale des décisions et sentences arbitrales
étrangères, O.A.S. Treaty Series, no 51. Signée le 8 mai 1979, cette convention est entrée en vigueur le
14 juin 1980.
10

champ d’application plus vaste que la Convention de Panama : elle donne un effet extra-
territorial à tout jugement et à toute sentence arbitrale rendu en matière civile, commerciale
ou de relations de travail dans l’un des États signataires. L’article 1 alinéa 3 de la Convention
de Montévidéo prévoit expressément qu’elle s’applique aux sentences arbitrales rendues dans
tous les domaines non couverts par la Convention de Panama.

2.3 Le droit de l’arbitrage au Canada

C’est seulement en 1986 que le Canada a ratifié la Convention de New York. Peu après, le
fédéral et toutes les provinces et territoires canadiens ont incorporé dans leur droit les
dispositions de la Loi type sur l’arbitrage commercial international.14 La Loi type propose un
ensemble fort complet de règles sur la convention d’arbitrage, la composition et la
compétence d’un tribunal arbitral, la conduite et la clôture de la procédure arbitrale, le
prononcé de la sentence, les recours contre la sentence et la reconnaissance et l’exécution de
celle-ci. À quelques exceptions près, ces règles sont de nature supplétive.

Cette modernisation de la législation canadienne en matière d’arbitrage commercial


international a lentement amené à une réforme au Canada du régime d’arbitrage interne.15
Globalement favorable à l’arbitrage, le nouveau cadre légal a permis un développement
rapide de l’utilisation de l’arbitrage et d’autres modes alternatifs de règlement des différends,
telle la médiation, dans les litiges commerciaux au Canada.

Les tribunaux canadiens ont très bien accueilli l’évolution législative. Ils ont en général
adopté une attitude libérale dans l’interprétation des règles, de façon à supporter le processus
d’arbitrage.16 Ainsi, par exemple, des tribunaux canadiens :

• ont défini largement l’expression litige « commercial » pour permettre


l’application des règles de la Loi-type de la CNUDCI 17 ;

• ont reconnu rapidement l’efficacité de la clause compromissoire et suspendu en


conséquence les procédures devant eux18 ;

• ont renvoyé à l’arbitrage des affaires qui impliquaient l’application de lois


impératives19 ;

14
Adoptée par la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) le 21
juin 1985.
15
Voir à ce sujet Henri ALVAREZ, « Recent Trends in Alternative Dispute Resolution in Canada », pp.6-
7. (http ://www.borden.com/lo...ondon_pubs/london13.html).
16
Voir toutefois la décision de la Cour d’appel du Québec Guns N’ Roses Missouri Inc. v. Productions
Musicales Donald K. Donald Inc., C.A. Montréal, no 500-09-0023150935, 18 mai 1994, où la Cour a
refusé de reconnaître l’effet de la clause d’arbitrage entre le défendeur et la personne qu’il appelait en
garantie dans cette cause. La Cour suprême a refusé d’entendre cette cause en appel.
17
Voir l’arrêt BMV Investments Ltd. v. Saskferco Products Inc. (1992) où, à propos d’une sentence
arbitrale, il a été jugé que le litige concernant la vente d’une résidence privée portait sur une matière
« commerciale par nature » pour les fins de reconnaissance en vertu de la Loi-type de la CNUDCI.
18
Stantcroft Trust Ltd. v. Canasia Capital (1990); Gulf Canada Resources Ltd. v. Arochem International
Ltd (1992); The City of Prince George v. A.L. Sims & Sons Ltd. (1995).
11

• ont suspendu d’autres actions, reliées au litige en arbitrage, qui impliquaient des
parties non liées par la convention d’arbitrage.20

Pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, les tribunaux


canadiens ont adopté une attitude non-interventionniste qui respecte bien l’esprit et la lettre de
la Convention de New York. La Convention de New York ayant défini étroitement les motifs
de refus de reconnaissance et d’exécution d’une sentence arbitrale à caractère international,
les tribunaux canadiens les appliquent strictement, notamment en :

• restreignant le domaine d’application de la défense fondée sur l’atteinte à l’ordre


public21 ;

• considérant que l’absence de motivation pour une partie de la sentence, ne


constitue pas un violation des règles de justice naturelle et n’est dons pas un motif
de refus acceptable22

Au Canada, à ce jour, rares sont les requêtes en homologation d’une sentence arbitrale
étrangère qui ont été refusées par les tribunaux.23

2.4 Le droit de l’arbitrage au Mexique et aux États-Unis

Le droit mexicain est des plus favorables à l’arbitrage commercial. Premier pays à avoir
incorporer dans son droit les Règles d’arbitrage de la CNUDCI24, le Mexique est , parmi les
pays de l’ALÉNA, celui qui est partie au plus grand nombre de conventions internationales en
matière d’arbitrage commercial : la Convention de New York, la Convention de Panama et la
Convention de Montévidéo.

Le droit américain fournit aussi un cadre favorable à l’arbitrage en général et à l’arbitrage


commercial international en particulier. Chaque État a une législation sur l’arbitrage, en plus
du Federal Arbitration Act 25 qui régit les arbitrages internes et internationaux. La
jurisprudence américaine se montre généralement très libérale et favorable à l’arbitrage, les
tribunaux interprétant la loi largement de façon à donner effet aux conventions d’arbitrage et

19
Sandbar Construction Ltd, v. Pacific Parkland Properties Inc. (1992); Automatic Systems Inc. v.
Bracknell Corp. (1994).
20
Kvaener Enviropoer Inc. v. Tanner Industries Ltd. (1994); BMV Investments Ltd. v. Saskferco Products
Inc. (1992).
21
Kanto Yakin Kogyo Kabushiki-Kaisha v. Can-Eng Manufacturing Ltd (1992).
22
Schreter v. Gasmac Inc. (1992).
23
S. GRAVEL, « Arbitration Within the NAFTA Area : Current Difficulties and Future Trends », dans
(1993)4 I.C.C. International Court Arbitration Bulletin, no 2, pp. 36-48; J. TALPIS, « Dispute
Prevention and Dispute Resolution Post NAFTA : Choice of Law and Forum Selection Clauses »,
(1995)26 Revue générale de droit 60.
24
Articles 1051 à 1053 du Codigo de Comercio mexicain. Voir Humberto BRISENO SIERRA, « El
arbitraje comercial en Mexico », dans El arbitraje en el derecho latinoanericano y espanol, Cultural
Cuzco S.A. ed., 1989, Lima (Pérou), p. 389.
25
9 U.S.C. section 1s. pour l’arbitrage interne, sections 201 à 208 pour l’arbitrage international.
12

aux sentences arbitrales. Plusieurs arrêts font état de cette approche favorable à l’arbitrage, en
particulier à l’arbitrage international.26

Les États-Unis ont aussi adhéré en 1970 la Convention de New York sur la reconnaissance et
l’exécution des sentences arbitrales étrangères avec les deux réserves prévues à l’article I(3)
de la Convention : la condition de réciprocité et celle de l’activité commerciale.27 Ils sont
également parties à d’autres traités visant à faciliter la reconnaissance des clauses d’arbitrage
et l’exécution des sentences : des traités bilatéraux d’amitié, de commerce et de navigation
(Friendship, Commerce and Navigation (FNC) Treaties) incluant fréquemment des
dispositions sur l’exécution des sentences arbitrales, la Convention de Panama28 et la
Convention CIRDI pour les arbitrages en matière d’investissement.29

3. Les institutions d’arbitrage actives dans la zone de l’ALÉNA

3.1 Les principales institutions d’arbitrage

Dans les trois pays membres de l’ALÉNA, il existe de nombreuses institutions d’arbitrage
reconnues pour la qualité des services qu’elles dispensent. Chacune de ces institutions a son
propre règlement d’arbitrage, mais elles acceptent aussi de superviser des arbitrages soumis
aux Règlement d’arbitrage de la CNUDCI.

Au Canada, il y a deux centres d’arbitrage reconnus : le British Columbia International


Commercial Arbitration Centre à Vancouver et le Centre d'arbitrage commercial national et
international du Québec (CACNIQ) à Québec.

Au Mexique, deux institutions sont particulièrement actives en matière d’arbitrage : la


CANACO à la Chambre de commerce de la ville de Mexico et la Section mexicaine de la
Chambre de commerce internationale.

Aux États-Unis, l’American Arbitration Association (AAA) est l’institution d’arbitrage la plus
connue. Il y a d’autres centres, et constamment de nouveaulles institutions d’arbitrage sont
créées comme le U.S. Mexico Conflict Resolution Centre.30

Les coordonnés de ces différentes institutions nationales d’arbitrage sont indiqués à l’Annexe
I.

26
Voir notamment Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S. 506, 511 et 516-517 et Bergesen v. Joseph
Muller Corp., 710 Fé 2d 928 ss., 933 (2d Cir. 1983).
27
Public Law 91-368, section 1, 84 Stat 692 (1970).
28
Inter-American Convention on International Commercial Arbitration du 30 janvier 1975, 42 O.A.S.T.S.
4.
29
Convention pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements entre États et Ressortissants
d’autres États du 18 mars 1965, codifié aux États-Unis dans 22 U.S.C. 1650a (1982).
30
Créé en 1994, ce Centre sans but lucratif est situé sur le campus de New Mexico State University à Las
Cruces au Nouveau-Mexique (USA). Leur site web est : http ://crc.nmsu.edu/info/what_is.html
13

En plus des centres nationaux d’arbitrage, des institutions multilatérales de règlement des
différends sont actives dans la zone de l’ALÉNA, notamment :

• la Commission Inter-américaine d’arbitrage commercial de l’Organisation des


États américains (O.É.A) ;

• la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale


(CCI) ; et

• le Centre d’arbitrage et de médiation commerciale pour les Amériques


(CAMCA).

Ces institutions arbitrales et leur règlement étant bien connus, nous n’en traiterons pas
davantage. Le CAMCA, créé récemment, mérite cependant d’être vu plus en détails pusqu’il
qu’il est le résultat d’un accord de coopération entre des institutions d’arbitrage du Canada,
des États-unis et du Mexique et qu’il vise directement la résolution des litiges commerciaux
privés qui surviennent dans le cadre de l’ALÉNA.

3.2 Le Centre d’arbitrage et de médiation commerciale pour les Amériques


(CAMCA)

En décembre 1995, quatre des plus importantes institutions arbitrales du Canada, des États-
Unis et du Mexique (le British Columbia International Commercial Arbitration Centre, le
Centre d’arbitrage national et international du Québec (CACNIQ), l’American Arbitration
Association (AAA) et la Mexico City national Chamber of Commerce) ont signé un accord de
coopération pour créer le Centre d’arbitrage et de médiation commerciale pour les Amériques
(CAMCA). Ce Centre offre un service conjoint de résolution des différends commerciaux
privés transfrontaliers qui surviennent dans le domaine de l’ALÉNA.

Le Canada, par l’intermédiaire du British Columbia International Commercial Arbitration


Centre, assume la première présidence du conseil du CAMCA. Le conseil de gouverne du
CAMCA est composé de 12 membres, provenant à parité de chacun des trois pays de
l’ALÉNA. Ce conseil supervise l’application des règles, frais et procédures. Les quatre
institutions fondatrices ont par ailleurs sélectionné une liste de 36 personnes (12 par pays)
pour former le « panel multinational » d’arbitres et de médiateurs du CAMCA.31 Ce nombre
de membres nous semble trop limité compte tenu du volume du commerce entre les pays de
l’ALÉNA, du nombre de litiges potentiels qui en découle, de la diversité des domaines et
types de litiges qui peuvent survenir, ce qui exige une diversité d’expertise disponible parmi
les arbitres du panel.

31
La liste des personnes nommées sur le panel multinational du CAMCA peut être consultée sur le Net sur
le site suivant : http ://www.adr.org/camca_panel_formed.html
14

Le CAMCA a élaboré ses propres Règlement de médiation et Règlement d’arbitrage32, en


s’inspirant largement des Règlement d’arbitrage de la CNUDCI et du Règlement
international de l’AAA. Publiés dans les trois langues des pays de l’ALÉNA, les Règlements
CAMCA permettent aux parties de choisir d’utiliser les services du CAMCA pour leurs futurs
litiges en insérant dans leur contrat une clause compromissoire33 ou de médiation34 CAMCA .
Par ailleurs, lorsque survient un litige, les parties dont le contrat n’inclut pas une clause
CAMCA peuvent toujours choisir de soumettre leur litige au Centre en signant une
convention. Le CAMCA propose aussi une clause alternative en deux étapes : d’abord la
médiation, ensuite, si celle-ci est infructueuse, un arbitrage selon le Règlement d’arbitrage
CAMCA.

• Particularités du Règlement d’arbitrage CAMCA :

Début de l’arbitrage. Une partie peut initier l’arbitrage en déposant sa demande écrite au
bureau de son choix d’une des quatre institutions fondatrices du CAMCA. Elle doit en
envoyer copie à l’autre partie (article 2, Règlement d’arbitrage CAMCA).

Nomination des arbitres. Si les parties ont désigné une ou des arbitres ou fixé un mode de
nomination, leur volonté commune sera respectée. À moins de règles différentes fixées par les
parties, si dans les 30 jours les parties n’ont pas nommé l’arbitre ou n’ont pas établi son mode
de nomination, le CAMCA doit envoyer simultanément à chaque partie une liste identique de
personnes choisies parmi les membres du panel multinational CAMCA. Si les parties ne
s’entendent pas pour désigner une des personnes proposées ou si les arbitres acceptables par
les parties ne peuvent agir, ou si pour toutes autres raisons la nomination ne peut être faite à
partir des listes soumises, le CAMCA doit pouvoir nommer un arbitre parmi les autres
membres du panel sans soumettre aux parties une nouvelle liste. (article 7, Règlement
d’arbitrage CAMCA)

Lieu et langue de l’arbitrage. L’arbitrage a lieu à l’endroit et dans la langue désignés du


commun accord des parties. À défaut d’entente des parties, la partie demandant l’arbitrage
doit notifier au CAMCA le lieu désiré pour l’arbitrage. Les parties ont 20 jours pour exposer
au comité local du CAMCA les motifs de leur préférence quant au lieu d’arbitrage. Le comité

32
Le Règlement de médiation et le Règlement d’arbitrage du CAMCA peuvent être consultés sur le Net sur
le site suivant : http ://www.adr.org/camca.html
33
Le CAMCA propose la clause d’arbitrage suivante : « Tout différend ou toute réclamation venant à
naître à la suite ou à l’occasion du présent contrat sera tranché définitivement par voie d’arbitrage sous
l’empire du Centre d’arbitrage et de médiation commercial des Amériques et de son règlement, et toute
décision arbitrale adjugeant sur le litige pourra être homologuée par toute cour ayant compétence ». Les
parties seront bien avisées d’ajouter à cette clause des clauses précisant le nombre d’arbitres, le droit
substantif applicable au litige, le lieu et la (ou les) langue(s) de l’arbitrage.
34
Le CAMCA propose la clause de médiation suivante : « Tout différend ou toute réclamation venant à
naître à la suite ou à l’occasion du présent contrat et que les parties ne parviennent pas à régler à
l’amiable, sera soumis à la médiation sous l’empire du Centre d’arbitrage et de médiation commercial
des Amériques et de son règlement à l’exclusion de l’arbitrage et de toutes autres procédures de
règlement. L’obligation de déposer tout avis procédural relatif au différend soumis à la médiation sera
suspendue jusqu’à l’issue du processus de médiations ».
15

tranche ensuite définitivement sur le lieu où se tiendra l’arbitrage. (article 14, Règlement
d’arbitrage CAMCA)

Pour la langue, si le parties ne s’entendent pas, l’arbitrage se fera en principe dans la langue
des documents contenant la convention d’arbitrage. Mais le tribunal peut se servir d’autres
critères pour décider de la langue de l’arbitrage sur représentations des parties. (article 15,
Règlement d’arbitrage CAMCA)

3.3 Le choix d’une institution arbitrale

Les diverses institutions arbitrales actives dans les pays de l’ALÉNA offrent des niveaux de
qualification et d’expérience forts différents les unes des autres. Il appartient aux parties de
choisir l’institution appropriée à leurs besoins. Pour sélectionner un centre d’arbitrage,
plusieurs critères peuvent être pris en compte, notamment35 :

• l’expérience de l’institution. Depuis quand fait-elle des arbitrages


internationaux ? Combien en a-t-elle fait ? A-t-elle déjà été saisie de différends
dont l'objet était semblable à l'objet du contrat ?

• le mode de sélection des arbitres. Les parties peuvent-elles intervenir dans la


procédure de nomination des arbitres ? L'institution choisit-elle normalement des
arbitres neutres, d'une autre nationalité, ou ne le fait-elle qu'à la demande de l'une
des parties ? Qui est inscrit sur la liste des arbitres de l’institution ? Peut-on
choisir des arbitres qui ne sont pas sur la liste ? Y a-t-il sur la liste des arbitres
compétents dans les domaines potentiellement litigieux ?

• l'instance arbitrale. La procédure arbitrale est-elle souple ? Quels sont les délais
alloués aux parties pour les différentes étapes de l’arbitrage ? Les parties peuvent-
elles choisir leurs règles de procédure ?

• les frais. Quelles frais d'administration l'institution arbitrale demande-t-elle ?


Comment les arbitres sont-ils rémunérés : selon un tarif horaire ou selon
l’importance de l’affaire ? Des arbitres compétents sont-ils disponibles
localement pour réduire les frais de déplacement ?

• les services offerts par l'institution. Combien de personnes travaillent pour


l'institution arbitrale ? Le personnel a-t-il des compétences linguistiques et
l'expérience des différends internationaux ? L’institution est-elle à but lucratif ou
non ? Est-elle alliée à d'autres institutions de la région de l'ALÉNA ou d'ailleurs ?

35
Ces critères sont tirés du Rapport de novembre 1996 du Comité consultatif des différends commerciaux
privés de l’ALÉNA à la Commission du libre-échange de l’ALÉNA, qui peut être consulté sur internet à :
http ://www.infoexport.gc.ca/nafta/nafta-f.asp
16

Conclusion

Pour les gens d'affaires et les juristes des pays membres de l'ALÉNA, l'arbitrage est le mode
de règlement des différends à privilégier. L’analyse du cadre législatif pour l’arbitrage
commercial international dans les pays de l’ALÉNA révèle un contexte favorable à
l’utilisation de l’arbitrage par les parties privées pour résoudre leur litige. Chaque pays
membre de l'ALÉNA a des lois et des procédures en vigueur pour appuyer le recours à
l'arbitrage, y compris la reconnaissance des sentences arbitrales et leur application, tant au
niveau fédéral qu'aux niveaux des États et des provinces.

Une vaste gamme d'institutions d'arbitrage est par ailleurs en opération dans les trois pays.
Les utilisateurs des services d'arbitrage ont également à leur disposition un choix important de
règles de procédures s'appliquant à l'arbitrage, notamment les règles de la CNUDCI de 1976.

Il est cependant encore possible de prendre des mesures pour améliorer la situation de
l’arbitrage commercial et des modes alternatifs de règlement des différends entre parties
privées dans le contexte de l’ALÉNA.

• Le Canada pourrait ratifier la Convention de Panama de 1975 et la Convention de


Montévidéo de1979, étendant ainsi la portée des sentences arbitrales et des
jugements canadiens à de nombreux pays d’Amérique latine ;

• Les États-Unis pourraient aussi accéder à la Convention de Montévidéo ;

• Le Canada pourrait signer la Convention CIRDI en matière d’investissement,


Convention à laquelle 139 pays ont déjà adhéré ;

• Il serait possible, dans le domaine du commerce international, d’exploiter


davantage d'autres modes de règlement des différends telle la
médiation/conciliation. Ce mode de règlement des différends est déjà reconnu et
utilisé dans les trois pays de l’ALÉNA. Il présente un intérêt croissant, étant
perçu comme un moyen efficace de résoudre les conflits tout en préservant les
relations commerciales. Le Canada, les États-Unis et le Mexique pourraient
modifier leur législation pour imposer une médiation obligatoire préalable à
l’audition par un tribunal étatique de tout litige en matière de commerce
international. Aucun tribunal étatique ne pourrait entendre une cause dans ce
domaine sans qu’au préalable une médiation n’ait été menée.
17

ANNEXE I
Les principales institutions arbitrales de la région de l’ALÉNA

A. Au Canada
British Columbia International Commercial
Arbitration Centre (BCICAC)
670-999 Canada Place
Vancouver (Colombie Britannique
V6C 2E2 Canada
TEL : (604) 684-2821
FAX : (604) 641-1250

Le Centre d'arbitrage commercial national et


international du Québec (CACNIQ)
295, boul. Charest Est, bureau 090
Québec (Québec)
G1K 3G8 Canada
TEL : (418) 649-1374
FAX : (418) 649-0845

B. Au Mexique

Chamber of Commerce of Mexico City (CANACO)


Paseo de la Reforma 42
Delegacion Cuauhtemoc
06048 Mexico, D.F.
TEL : (011-525) 703-2862
FAX : (011-525) 705-7412

Mexican Chapter of the International


Chamber of Commerce
Av. Insurgentes Sur 950. 6o piso.
C.P. 03100 - México D.F. México
TEL : (525) 687-2829
FAX : (525) 687-3688

C. Aux États-Unis

American Arbitration Association (AAA)


140, West 51st Street
New York (New York) 100-20-1203
TEL : (212) 484-3268
FAX : (212) 246-7274

CPR Institute for Dispute Resolution


366 Madison Ave., 14th Floor
New York (New York) 10017-3122
TEL : (212) 949-6490
FAX : (212) 949-8859
18

D. Les institutions multilatérales

Commercial Arbitration and Mediation Centre


for the Americas (CAMCA)
American Arbitration Association
International Centre for Dispute Resolution
140 West 51st Street
New York (New York) 10020-1203
TEL : (212) 484-3268
FAX : (212) 246-7274
http ://www.adr.org/drt/camca_issues_rules.html

Inter-American Commercial Arbitration Commission


c/o Organization of American States
Administrative Building, Room 211
19th & Constitution Ave., N.W.
Washington, D.C. 20006
TEL : (202) 458-3249
FAX : (202) 458-3293
http ://www.sice.oas.org/root/FTAA/iacac1e.html

Cour internationale d’arbitrage de la Chambre


de commerce internationale (CCI)
38 Cour Albert 1er
75008 Paris (France)
TEL : (011-331) 49.53.28.28
FAX : (011-331) 49.53.29.33