Vous êtes sur la page 1sur 110

Travail conomiquement dpendant / parasubordination: les

aspects juridiques, sociales et conomiques

Adalberto Perulli

Avant-propos
Le monde du travail a t marqu ces dernires annes par de rapides et profondes
mutations en ce qui concerne tant lorganisation du travail que son contenu. De
nouvelles formes dorganisation du travail telles que lexternalisation et la soustraitance sont de plus en plus rpandues. Cette tendance a favoris lmergence de
formes de travail conomiquement dpendant qui relvent dune zone grise situe
entre travail salari et travail indpendant. Diffrents termes ont t labors dans le
but de dcrire ce groupe de travailleurs et de le classer par catgories. Les termes
les plus frquemment utiliss sont ceux de travailleurs conomiquement
dpendants, "travailleurs parasubordonns ou personnes pouvant sapparenter
des salaris.
D'un point de vue juridique, les travailleurs conomiquement dpendants sont des
travailleurs indpendants. La caractristique essentielle de ces travailleurs rside
dans le fait qu'ils s'assimilent des travailleurs indpendants dans la mesure o ils
travaillent leurs risques et prils et ne sont pas subordonns un employeur. Dans
le mme temps, ils sont "conomiquement dpendants" en ce sens qu'ils dpendent
plus ou moins exclusivement d'une seule entreprise cliente.
En 2000, la Commission a soulev la question du travail conomiquement
dpendant lors dune consultation des partenaires sociaux sur la modernisation et
lamlioration des relations de travail. Les partenaires sociaux et la Commission ont
reconnu que davantage d'informations et de recherches s'imposaient. En outre, dans
sa rsolution lgislative sur la position commune du Conseil concernant la directive
modifiant la directive sur linsolvabilit, le Parlement europen a charg la
Commission de mener une tude approfondie et de procder une audition publique
en collaboration avec le Parlement sur les travailleurs conomiquement dpendants.
la suite de ces demandes, la Commission a lanc l'tude intitule "Le travail
conomiquement dpendant ou la parasubordination: aspects juridiques,
sociaux et conomiques". Cette tude avait pour objet de prsenter une vue
densemble de la situation du travail conomiquement dpendant dans les tats
membres, aux niveaux juridique, social et conomique.
Pour couronner l'achvement de l'tude, la commission de l'emploi et des affaires
sociales du Parlement europen et la DG "Emploi et Affaires sociales" ont organis
conjointement, le 19 juin 2003, une audition publique intitule "Le travail
conomiquement dpendant ou parasubordonn", lors de laquelle les rsultats
de l'tude, ainsi que des questions et problmes lis au travail conomiquement
dpendant en gnral, ont t examins.
C'est avec grand plaisir que je salue la publication de cette tude.

Odile QUINTIN
Directeur gnral

Sommaire
Chapitre 1
Travail salari et travail indpendant
1. La distinction entre travail salari et travail indpendant
2. Le travail indpendant : definition et contenus
3. Techniques et methodes adoptees pour etablir une definition
4. Travail salari et travail indpendant dans les tats europeens
5. Les criteres de definition du travail salari et du travail indpendant
6. La zone grise entre travail salari et travail indpendant
7. Les definitions de travail salari dans les tats membres
8. Travail salari et travail indpendant dans le droit communautaire
9. Evolution des criteres de determination des deux notions
10. Comparaisons sur le plan international
11. Donnees statistiques sur le travail salari et travail indpendant
Chapitre 2
Le travail conomiquement dpendant
1. Preambule
2. Les notions de travailleur conomiquement dpendant
2.1 Etats ou existe une notion legale de travailleur conomiquement dpendant
2.2 Etats dans lesquels il existe un debat sur le phenomene du travail conomiquement
dpendant
3. Les travailleurs qui unissent des caracteristiques appartenant au travail salari et au travail
indpendant
4. Secteurs, entreprises et typologies demploi dans lesquels se trouvent les travailleurs
conomiquement dpendants
5 . Verifications sur le plan international
6. Conclusions

Chapitre 3
PROBLEMES ACTUELS ET PERSPECTIVES FUTURES DU TRAVAIL
ECONOMIQUEMENT DEPENDANT
1ere partie
1. Preambule
2. Les evolutions du travail conomiquement dpendant et les problemes concernant son
reperage
3. Lampleur de la categorie
3. 1. La jurisprudence
3. 2. Le legislateur
3.3. Les negociations collectives
IIeme partie
1. Les propositions de iure condendo.
2. Conclusions
Tableaux

Tab. 1 Travail salari et travail indpendant


Tab. 2 UE
Tab. 3 Belgique
Tab. 4 Danemark
3

Tab. 5 Allemagne
Tab. 6 Grce
Tab. 7 Espagne
Tab. 8 France
Tab. 9 Irlande
Tab. 10 Italie
Tab.11 Luxemburg
Tab. 12 Pay-Bas
Tab. 13 Autriche
Tab. 14 Portugal
Tab. 15 Finlande
Tab.16 Sude
Tab. 17 Grande-Bretagne
Tab. 18 Pourcentage du travail indpendant en 2000 dans les Etats UE
Tab 19 Travail indpendant dans lUE et in Norvegia
Tab. 20 Pourcentage des employeurs dans le secteur du travail indpendant
Tab. 21 Nombre de franchisees
Tab. 22 Professions des inscrits au fonds INPS 10-13% par sexe (valeurs de pourcentage)
Tab. 23 Travailleurs conomiquement dpendants

CHAPITRE 1

TRAVAIL SALARIE ET TRAVAIL INDEPENDANT

1 LA DISTINCTION ENTRE TRAVAIL SALARIE ET TRAVAIL INDEPENDANT

La distinction entre travail salari et travail indpendant est un trait rcurrent de tous
les systmes juridiques europens. Cette distinction a en effet une matri ce historique
commune : la rvolution industrielle a introduit, par rapport au pass, une organisation de la
production dans laquelle le travail subit, du point de vue conceptuel et normatif, un processus
de gnralisation et dabstraction qui conduit dgager une catgorie dominante, celle du
travail salari. Dans cette catgorie prennent place toutes les formes de travail des sujets qui
vendent sur le march leur force de travail lemployeur, lequel en tire un profit
conomique.

A ct de cette nouvelle catgorie juridique, on trouve une forme diffrente et, par certains
aspects, plus traditionnelle, dchange entre prestation individuelle de travail et rmunration
conomique, qui est appele travail indpendant, dans laquelle trouvent place aussi bien ce
quon appelle les professions librales quun nombre croissant dactivits qui, ne rentrant pas
dans le modle taylor-fordien, sont rgies suivant les principes du droit civil et du droit
commercial.

La diffrence entre travail salari et travail indpendant ne reprsente pas seulement une
distinction que reconnaissent tous les Etats europens mais elle tend aussi sexprimer dans
les termes dune opposition nette entre deux modles disciplinaires diffrents. Distinguer ces
deux notions est, en effet, un problme de premire importance en raison du fait que le travail
salari est gouvern par des principes et des rgles profondment diffrents de ceux qui
rgissent le travail indpendant, de sorte que dfinir une relation de travail comme salarie ou
indpendante a des consquences importantes aussi bien du point de vue strictement juridique
que du point de vue socio-conomique.

Il est donc important de souligner que les dfinitions prennent une importance cruciale,
non pas en tant que telles, mais parce quelles reprsentent les facteurs sur la base desquels
stablit lorganisation dun certain quilibre dintrts et de rgles dans lchange entre
travail et rmunration.

Lquilibre des intrts et des rgles sexplique mieux si lon rappelle les secteurs du droit
priv qui rgissent les deux grandes catgories selon lesquelles le monde du travail est
organis en Europe : le travail salari est rgi par le droit du travail alors que le travail
indpendant est rgi par le droit civil et le droit commercial.

Le droit du travail, qui a pour objet le travail salari, sinspire dinstances de protection du
travailleur, qui est considr juridiquement et socialement comme la partie faible du
contrat. Cest pourquoi, pour ce qui est des aspects principaux concernant le rapport
disciplinaire entre le travailleur salari et lemployeur, allant de lembauche au licenciement,
de la rtribution lhoraire de travail, et ainsi de suite, au cours de lhistoire la lgislation est
intervenue frquemment et de faon rduire les espaces dautonomie contractuelle qui sont
normalement reconnus aux deux parties, afin de garantir au travailleur des droits et des
protections lis la condition de subordination (ou de dpendant) dans laquelle il se trouve
par rapport lemployeur.

Dans la synthse, la protection tendue en faveur du travailleur, public par sa nature,


reprsente le caractre fondamental du travail subordonn comme objet de droit du travail.
Le travail indpendant, en revanche, est trait comme un contrat rgi selon les rgles
gnrales labores par le droit civil, et, dans de nombreux cas, par le droit commercial. Cela
correspond une diffrence essentielle dapproche sur le plan de la rglementation : le
travailleur indpendant nest pas considr comme un contractant faible mais sur un plan
dgalit, substantielle et formelle, avec lautre partie (le commanditaire). Pour cette forme de
travail il nexiste pas de lgislation spciale de protection du travailleur sauf quelques
hypothses dont nous parlerons plus loin ; il est en effet considr exactement comme un sujet
quelconque passant un contrat.

Pour rsumer, ce qui caractrise selon nous la discipline rglant le travail indpendant est
labsence dun systme de protection analogue

celui du travailleur salari, puisque

lchange entre travail et rmunration se fait selon les rgles du march.


6

Comme il est facile de le comprendre, limportance des dfinitions de travail salari et


travail indpendant repose, en dfinitive, sur une alternative radicale : la prestation de travail
est-elle, ou nest-elle pas assujettie aux rgles du march ?

Dans le cas du travail salari, le droit du travail soustrait la prestation de travail aux rgles
du march et protge spcifiquement le travailleur, aussi bien dans ses rapports avec
lemployeur que dans le cas dvnements gnrateurs de situations de besoin (accident du
travail, chmage).

Dans le cas du travail indpendant, le droit civil et le droit commercial garantissent


essentiellement un fonctionnement correct et efficace des logiques du march.

2 LE TRAVAIL INDEPENDANT: DEFINITION ET CONTENUS

Dans les Etats europens, la notion de travail indpendant est gnralement dfinie selon
un processus ngatif, cest dire aprs vrification que ne subsiste aucune des caractristiques
dfinies par voie lgale ou jurisprudentielle du travail salari. Pour cette raison, dans cette
partie du rapport, nous traiterons surtout de la notion de travail salari : en effet, suivant les
principes traditionnels,

ce qui dborde

cette notion rentre dans le domaine du travail

indpendant.

La difficult majeure que nous rencontrons rside dans le fait que, pour le travail salari, il
est possible de se rfrer une catgorie gnrale et unitaire, alors que pour le travail
indpendant cette rfrence savre superficielle et imprcise, car en fait la catgorie travail
indpendant apparat surtout comme une abstraction thorique : dans la pratique, en effet,
cette catgorie est rgie suivant des rgimes juridiques multiples et fragments1.

Le travail indpendant recouvre un phnomne extrmement complexe et vari dactivits,


au point que la discipline gnrale quand elle existe se rvle rsiduelle et simplement
auxiliaire, non pas par rapport au travail salari mais par rapport aux formes concrtes qui
sont dfinies comme travail indpendant (par exemple les contrat dentreprise, les mandat, les
agences, les fournitures de services).

En tant que catgorie gnrale, le travail indpendant relve de la discipline dun contrat
particulier le contrat douvrage - qui vient de la locatio operis, catgorie dans laquelle le
droit romain rangeait tout contrat et tout rapport ayant pour objet une prestation individuelle
en change dune rtribution.

Dans le droit contemporain, la locatio operis dorigine sest ramifie en plusieurs formes
contractuelles, en plus du contrat douvrage dj cit :
-

contrat dentreprise

lagence

la prestation ou la fourniture de services

les professions intellectuelles (aussi bien les professions traditionnelles telles quavocat
ou mdecin, que les plus rcentes comme consultant dentreprise ou publicitaire)

Mais de nouvelles formes de travail saffirment dans les faits et sont de plus en plus utilises
par les agents conomiques, tout en tant encore souvent dpourvues de discipline lgislative :
-

franchising

engineering

factoring

leasing

management contract

transfert de know-how

production et fourniture de software

Pour dfinir la catgorie du travail indpendant, on se heurte galement une autre difficult :
tablir si, dun point de vue juridique, le travail indpendant doit tre ou non distingu de
lactivit dentreprise. Cette question se rvle pertinente surtout quand un sujet, une personne
physique, accomplit un travail pour une entreprise de petites ou trs petites dimensiosn
(micro-entreprise). Dans

ce cas les problmes qui se posent sont fondamentalement au

nombre de deux :
1) lentrepreneur et le travailleur indpendant doivent-ils tre mis dans une catgorie
juridique unitaire, qui peut tre soit celle de l entreprise soit celle du travail
indpendant ?
1

V.A Lyon-Caen, Le droit du travail indpendant, Paris, Editions Sirey, 1990; A. Perulli, Il lavoro autonomo,
8

2) si la rponse cette premire question est ngative, cest dire si lon choisit de
continuer oprer une distinction entre les deux, il faut alors se demander quels sont
les critres permettant de distinguer lentrepreneur du travailleur indpendant.

Des questions de cet ordre conditionnent normment les frontires du travail indpendant,
selon quon y inclut ou non lactivit dentreprise. Bien que lun et lautre soit lexpression
de linitiative conomique des particuliers, dans les systmes juridiques nationaux, comme
dans la norme communautaire, la tendance est de considrer sparment le travail dentreprise
et le travail indpendant. La rponse la premire question est donc ngative : en gnral, le
travail indpendant et lentreprise reprsentent des catgories juridiques distinctes, qui sont
chacune rgies par un ensemble normatif diffrent.

Le critre principal permettant de distinguer lactivit dentreprise du travail indpendant est


fourni par les modalits dorganisation du travail et des moyens de production. Lorganisation
entendue comme le fait de choisir, rassembler et utiliser de manire coordonne une
pluralit de facteurs productifs est donc llment juridique essentiel pour distinguer
lactivit dentreprise du travail indpendant. Ds lors que lactivit conomique est mene
sans laide dun substrat permettant une organisation, il est alors lgitime de parler de travail
indpendant. Il faut en outre ajouter que, dans la pratique, il nest pas toujours facile
dapprcier ce substrat : par exemple dans le secteur des services, o lon assiste souvent
une dmatrialisation de lentreprise, dans le sens que les lments matriels utiliss par
lentreprise sont extrmement modestes, de sorte que cest lapport travail qui devient
prdominant, si ce nest exclusif (par exemple pour les software houses). Il est clair que, dans
des cas comme ceux-ci, il devient beaucoup plus difficile doprer une nette distinction entre
travail indpendant et activit dentreprise.

Aprs avoir fix les termes gnraux du problme, nous estimons toutefois prfrable, dans le
prsent rapport, de ne pas respecter de manire rigoureuse et absolue la distinction entre
travail indpendant et activit dentreprise.

Ce choix nous est dict par deux types de

considrations. En premier lieu, il arrive frquemment que lactivit dentreprise ait des
dimensions trs rduites : on parle alors de micro-entreprise, dans laquelle le facteur de
lorganisation mme sans tenir compte du phnomne auquel nous avons fait allusion plus
haut, savoir la dmatrialisation de lentreprise, qui en effet peut toucher aussi des
Milano, Giuffr, 1996; R. Wank, Arbeitnehmer und Selbstandige, Vrelag, C.H Beck, Munich, 1988.
9

entreprises moyennes et grosses perd alors de son importance par rapport lapport
personnel de celui ou de ceux qui grent lactivit dentreprise.

Mais surtout, le problme qui occupe une position centrale dans notre enqute et nous amne
englober la micro-entreprise dans la catgorie du travail indpendant, est de parvenir
identifier des situations de faiblesse conomique et juridique du travailleur requrant des
mesures de protection face de telles situations. En effet, du point de vue de la dpendance,
dans le sens conomique et juridique, le travail indpendant et la micro-entreprise peuvent
tre considrs unitairement ; alors que, si lon choisit dargumenter pour une distinction entre
les deux, on court le risque de crer des disparits de traitement injustifies entre des
phnomnes qui sont en fait connots par une mme situation de force contractuelle faible.

Des lments de rflexion utiles, venant lappui du choix que nous faisons, dans ce rapport,
dlargir la notion de travail indpendant, nous sont fournis par la discipline en vigueur en
matire de sous-traitance ainsi que par les rapports entre les entreprises, qui se trouvent
dsquilibrs si lon accorde un bnfice celle qui dtient une force plus grande sur le
march. Par exemple, la loi italienne n. 192 de 1998 a jug ncessaire dintroduire une forme
de protection en faveur des entreprises qui entretiennent des rapports commerciaux avec des
entreprises conomiquement plus fortes. La loi, en effet (art. 9), interdit labus, de la part
dune ou plusieurs entreprises, de ltat de dpendance conomique dans laquelle se trouve
une entreprise cliente ou fournisseuse. Par dpendance conomique la loi entend ici la
situation dans laquelle une entreprise est en mesure de dterminer, dans ses rapports
commerciaux avec une autre entreprise, un dsquilibre excessif entre les droits et les
obligations. La loi prend en compte aussi la possibilit pour lentreprise qui subit labus de
trouver sur le march des alternatives satisfaisantes.

Comme il est facile de limaginer, une situation de dpendance comme celle que nous venons
de dcrire sera le plus souvent le fait dentreprises de petites ou trs petites dimensions. Cest
pourquoi, la proximit sur le plan structurel entre travail indpendant et micro-entreprise,
ainsi que la reconnaissance, au niveau lgislatif aussi, de la ncessit de prvoir des
protections, en particulier en ce qui concerne la condition de dpendance conomique dans
laquelle peut se trouver lentreprise, amnent inclure la micro-entreprise dans la notion de
travail indpendant.

10

En conclusion, nous dirons que le travail indpendant est un concept qui regroupe une grande
varit (en augmentation) de types de travail et de rgimes juridiques. Ce principe reprsente
un point de dpart incontournable dans le cadre de la rlaboration dune dfinition et des
propositions contenues dans le prsent rapport. Ce serait en effet une erreur mthodologique,
ayant des rpercussions ngatives aussi bien pour lvaluation des problmes que pour
llaboration des solutions, que de partir du fait que le travail indpendant est une catgorie
compacte et unitaire, sopposant au travail salari.

En tenant compte de ce qui a t dit plus haut, il est par contre utile de prendre conscience des
limites lintrieur desquelles il est possible doprer un renvoi gnrique la catgorie
travail indpendant ; il est en effet souvent ncessaire de la dsagrger pour faire merger
les diffrents lments dont elle se compose. Dautre part, lexistence de conditions de
dpendance conomique, surtout dans le domaine des entreprises de dimensions plus rduites,
impose dinclure dans la catgorie du travail indpendant les micro-entreprises.

3 TECHNIQUES ET METHODES ADOPTEES POUR ETABLIR UNE DEFINITION

Pour dfinir les notions de travail salari et travail indpendant, les Etats europens peuvent
adopter deux techniques :
a) technique lgislative : cest la loi qui dfinit les deux notions gnrales et unitaires de
travail salari et de travail indpendant.
b) technique jurisprudentielle : les dfinitions sont confies la jurisprudence, qui tablit
une srie dindices ou de critres pour dfinir sil sagit dun cas de travail salari ou
de travail indpendant.

Comme nous le verrons, dans certains cas le systme juridique opte pour lune ou lautre des
deux approches, dans dautres cas et cest ce qui se produit le plus souvent lapproche
lgislative et lapproche jurisprudentielle se compltent, de sorte que la dfinition est souvent
revue en tenant compte la fois de la technique lgale et de la technique jurisprudentielle.

Il faut mentionner une autre diffrence en ce qui concerne la valeur que le systme juridique
attribue ces notions. Bien que la distinction entre travail salari et travail indpendant soit
une caractristique commune tous les Etats membres, comme nous lavons rappel au
11

paragraphe prcdent, et que seul le premier bnficie dun rgime juridique de protection en
faveur du travailleur, en fait les deux notions ne recouvrent pas la mme valeur dans les
systmes juridiques pris en compte.

A) Valeur systmatique et gnrale de la notion. Dans certains cas, le systme juridique


contient une notion gnrale et systmatique de dpendance ou non du travail, qui
dfinit plus ou moins le champ entier dapplication de la norme en matire de droit
du travail
B) Valeur particulire de la notion. Dans dautres cas, il manque une notion de travail
salari ayant une porte gnrale, car la notion a plutt la fonction dtablir un champ
dapplication de disciplines plus particulires et plus limites, partir desquelles il est
impossible de dduire une dfinition ayant une valeur systmatique.

Un autre lment commun est reprsent par le fait que, gnralement, la qualification de
dpendance ou dindpendance donne par les parties nest pas pertinente : ce qui compte ce
sont, selon un principe defficacit, les caractres que prend concrtement lactivit dans
chaque cas particulier.

Une dernire remarque au sujet de la terminologie employe. Dans les systmes juridiques en
question, on parle aussi bien de contrat de travail que de rapport de travail , et lon
trouve un usage quivalent dans le droit communautaire, o souvent les deux termes sont
mentionns ensemble, afin de ne pas modifier le champ dapplication des disciplines
nationales. Dans ce rapport, il ne sera donc pas tenu compte de la diffrence possible existant
entre contrat et rapport de travail.

4 TRAVAIL SALARIE ET TRAVAIL INDEPENDENT DANS LES ETATS EUROPEENS

Nous pouvons classer les systmes juridiques en deux groupes, ceux qui contiennent une
notion lgale de travail salari et/ou travail indpendant, et ceux qui basent les deux notions
sur la technique jurisprudentielle

Groupe A : systmes juridiques ayant une dfinition lgale


-

Autriche
12

Belgique

Finlande

Italie

Norvge

Pays-Bas

Portugal

Espagne

Sude

Groupe B : systmes juridiques nayant pas de dfinition lgale


-

Danemark

France

Allemagne

Grande-Bretagne

Grce

Irlande

Luxembourg

La division en groupes A et B a toutefois une valeur essentiellement formelle, car elle ne nous
dit pas grand-chose sur le contenu des deux notions. En effet, on ne peut pas dire que dans les
Etats o existe une dfinition lgale, les deux notions aient un contenu plus clair et plus prcis
que dans les pays du groupe B.

Il est ais de constater que les notions de travail salari ou travail indpendant quil existe
ou non une dfinition lgale sont trs complexes en raison de limportance de lenjeu
(lapplication ou non des protections et des garanties offertes par le droit du travail).

A partir dune analyse compare des Pays considrs, nous pourrons reconstruire le contenu
de la notion de travail salari, en utilisant les lments et les critres les plus rcurrents et les
plus significatifs.

5. LES CRITERES DE DEFINITION DU TRAVAIL SALARIE ET DU TRAVAIL


INDEPENDANT

13

La notion de subordination se prsente, avant tout, comme une notion juridique. Il faut donc
carter une acception socio-conomique de la subordination base sur un tat de dpendance
sociale et conomique de lemploy par rapport lemployeur. Bien quon puisse trouver
cette tendance dfinir la subordination comme une dpendance socio-conomique aussi bien
dans les prsupposs historiques qui ont conduit la formulation de la notion juridique, que
dans llaboration doctrinale et jurisprudentielle, cette identification ne reprsente pas le
contenu de la notion technico-juridique.

En tant que notion juridique, la subordination dsigne un lment structurel du rapport :


lhtrodirection. Par le terme htrodirection nous entendons lassujettissement de lemploy
au pouvoir directif de lemployeur. Ce pouvoir revt les formes suivantes :
a) donner des instructions lemploy quant lexcution du travail ;
b) sanctionner dventuels manquements ;
c) exercer un contrle sur le travailleur pendant quil travaille.
Le travail salari subordonne se prsente donc comme une relation hirarchique entre
employeur et employ, comme une relation o existe une assymtrie de pouvoirs, reconnue
par lorganisation mais en mme temps quilibre travers un systme complexe de
protection des intrts du travailleur (considr comme le contractant faible ).

En seconde position par rapport au critre dhtrodirection, il existe dautres indices ou


critres annexes aidant dfinir le contenu de la notion juridique de subordination. En ce qui
concerne ces indices il faut remarquer que
a) la typologie et le nombre des indices annexes est trs variable selon les Etats
b) il nexiste pas formellement de vritables hirarchies entre les diffrents indices
c) ce nest pas la prsence simultane de tous les indices qui est tablie, mais la prsence
dun indice ou de plusieurs indices concommitants
d) la prsence ou labsence dindices ne semble pas dcisive pour dfinir le
rapport/contrat, le juge peut les valuer librement.

Les indices qui semblent les plus significatifs pour dfinir le contenu effectif de la
subordination sont les suivants :
-

lintgration dans lorganisation de lemployeur

labsence dun risque conomique li aux rsultats de lactivit de production

les modalits de paiement de la rtribution


14

le respect dun horaire de travail

le matriel et les quipements nappartiennent pas lemploy

Le critre dhtrodirection, associ de manire variable aux autres indices indiqus ci-dessus,
est en mesure de nous fournir le contenu de la notion juridique de travail salari.

La notion de travail indpendant, comme nous lavons dj dit (voir 2) est une notion
ngative, en ce sens quelle est construite partir de la dfinition de travail salari. Nous
dfinissons le travail indpendant comme une prestation excute sans devoir respecter les
liens caractrisant le travail salari, cest dire un travail qui nest pas assujetti la direction
dautrui et dans lequel les indices de la subordination sont absents ou prsents de manire non
significative.

La dfinition juridique a peu dincidence sur le plan pratique. Il est en revanche plus
important de rappeler que le travail indpendant est une catgorie complexe aux multiples
facettes et que cette complexit se reflte aussi sur le plan de la discipline lgislative.

6. LA ZONE GRISE ENTRE TRAVAIL SALARIE ET TRAVAIL INDEPENDANT

Il est frquent de trouver, dans les tudes et les enqutes empiriques, une rfrence
lexistence dune zone comprise entre travail salari et travail indpendant mais qui, selon la
logique binaire, a du mal tre attribue lune ou lautre catgorie. Le terme qui est
couramment employ grey zone peut tre lorigine dune certaine confusion sur le plan
analytique.
Le terme grey zone peut avoir au moins deux significations :
a) on dfinit comme zones grises les formes de travail quon peut difficilement ramener
une logique binaire, parce quelles prsentent objectivement certains caractres qui
sont propres au travail salari et dautres qui sont propres au travail indpendant
b) on dfinit comme grises certaines activits parce quon souponne que, derrire les
apparences de travail indpendant, se cache en ralit un rapport de travail salari.

Le sens b) soulve un problme dencadrement correct et de qualification juridique qui doit


tre rsolu en utilisant les instruments habituels que la loi met la disposition du juge et des
autres autorits comptentes en la matire. Le terme grey zone correspond alors ce quon
15

appelle les faux travailleurs indpendants , cest dire les travailleurs qui, dans les faits,
sont traits comme des travailleurs indpendants mais qui, du point de vue juridique, rentrent
sans aucun doute dans la catgorie du travail salari, car tous les aspects typiques de cette
catgorie (dicts par la loi ou tablis par la jurisprudence) sont prsents.

Le point de vue conceptuel est diffrent si lon parle de grey zone en lui attribuant le sens a) :
il ne sagit plus alors de vrifier que la loi est correctement applique dans un cas particulier,
mais plutt de lever une incertitude quant aux catgories juridiques elles-mmes (travail
salari et travail indpendant) et aux critres lgaux et jurisprudentiels utiliss pour qualifier
le rapport de travail. En dautres termes, il ne sagit pas ici dune pratique illgale de faux
travail indpendant, mais au contraire dune apparition dans la pratique de formes de travail
qui ne se laissent pas facilement qualifier sur la base des critres (tests) que le systme
juridique a prvus pour tablir si lon se trouve face un travail salari ou travail indpendant.

En dfinitive, les travailleurs dont la qualification est incertaine et les faux travailleurs
indpendants constituent des hypothses diffrentes qui requirent des rponses diffrentes de
la part du systme juridique. Dans le premier cas il sagit dune interprtation (ou dune
rvision) des critres de dfinition du travail salari et du travail indpendant, dans le second
dun problme dapplication du droit en vigueur.
Dans les deux cas il faut chercher les rponses surtout dans la jurisprudence.
Dans le cas b) quand se pose le problme de lexistence relle du travail salari et non de
lincertitude au sujet des catgories juridiques et des disciplines relatives, les juges ont la
tche de dmasquer les fausses formes de travail indpendant et de les requalifier comme
travail salari. Il sagit donc dun largissement quantitatif et non qualitatif de la catgorie du
travail salari.

On peut en revanche avoir une possibilit dextension qualitative dans le cas a), lorsque le
juge doit donner une solution des situations dincertitude objective sur le plan de la
qualification, de sorte que ltendue des catgories du travail indpendant et du travail salari
dpend en partie de lusage que fait le juge dans un sens restrictif ou inclusif des indices
de la subordination. Et en particulier de lindice principal reprsent par lexercice dun
pouvoir directif : la jurisprudence allemande, par exemple, a adopt un concept de pouvoir
directif beaucoup plus souple qui se base sur la conception dun pouvoir destin rendre
possible une participation fonctionnelle et utile du travailleur au processus de production .
16

Par lintermdiaire dune notion trs large de pouvoir directif, les juges allemands finissent
par tendre le champ dapplication du droit du travail de nombreuses formes appartenant
la zone grise telle quelle est dfinie en a).

Par contre, dans la jurisprudence italienne, on remarque des variations dans linterprtation de
lhtrodirection. Dans le pass, les juges ont adopt une attitude rigoureuse qui exclut de la
catgorie du travail salari les rapports de travail ne correspondant pas parfaitement aux traits
caractristiques du travail salari. De nos jours, la jurisprudence tient compte davantage des
nouvelles formes dorganisation du travail et de la production, dans lesquelles le pouvoir
hirarchique et le pouvoir de contrle traditionnels de lemployeur tendent sattnuer, de
sorte quon peut inclure dans la catgorie du travail salari les prestations qui ne sont pas
soumises des ordres continuels et dtaills, mais simplement des indications gnrales, en
fonction des programmes que le travailleur doit accomplir pour mener bien les objectifs de
lentreprise.

7. LES DEFINITIONS DE TRAVAIL SALARIE DANS LES ETATS MEMBRES

Dans cette partie nous verrons synthtiquement les dfinitions de travail salari dans les
diffrents Etats membres de lUE, Norvge incluse, pour dterminer sil sagit dune
dfinition ayant une origine lgale ou bien dune construction jurisprudentielle.

AUTRICHE
Il existe une notion juridique de subordination dans le code civil autrichien (Allgemeines
Bugerliches Gesetzbuch), on the basis of which ASK GF on considre comme travailleur
salari toute personne qui sengage travailler pendant un certain temps, que ce temps soit
spcifi ou non, pour le compte dune autre personne (employeur). Selon la jurisprudence et
la doctrine, on parle de travail salari ds lors que le travailleur est assujetti lautorit et au
contrle de lemployeur en ce qui concerne lhoraire, le lieu et les modalits de son travail.

Il nest pas ncessaire que soient prsents tous les lments indiqus ci-dessus pour parler de
travail salari, il suffit que ces derniers soient prpondrants par rapport ceux qui,
loppos, dfinissent le travail indpendant. Pour le travail indpendant on utilise le contrat
libre de services (freierDienstvertrag) ou le contrat de d'ouvrage (Werkvertrag).

17

BELGIQUE
La notion de travail salari est donne par la loi (loi du 3 juillet 1978), tandis que celle de
travail indpendant comprend tous les cas o ne sont pas prsents les caractres du travail
salari.
Par contrat de travail salari on entend le contrat par lequel un sujet, en change dune
rtribution, sengage mettre son travail la disposition dune autre personne et sous la
direction de cette dernire. Dans le droit belge, le lien de subordination postule selon la
dfinition lgale lautorit de lemployeur, et ce pouvoir se concrtise dans la possibilit,
mme si elle nest que potentielle, de donner des directives et de contrler lactivit du
travailleur.
Pour tablir si la subordination existe ou non, ce nest pas lattribution aux parties de la
qualification de travail salari ou travail indpendant qui importe, mais le fait que lactivit se
droule sous forme de subordination ou non.

DANEMARK
Dans le droit danois il nexiste pas, ni au niveau lgal ni au niveau jurisprudentiel, de notion
prcise de travail salari, on parle en gnral dun sujet qui gagne un salaire grce un travail
temps complet, partiel ou temporaire.
Cette situation provient du fait que, traditionnellement, le droit du travail ne constitue pas
dans ce pays une discipline organique, de sorte que dfinir une notion gnrale de travail
salari napparat pas comme un problme prdominant. Chaque loi en matire de travail
dfinit son champ dapplication sans avoir recours une notion unitaire de travailleur salari.

FINLANDE
Il existe une notion juridique de subordination dans la Loi sur le contrat de travail: est
considr comme travailleur salari celui qui sengage travailler sous la direction et sous le
contrle dun employeur, en change dune rtribution. Cette loi est applique aussi lorsque la
personne travaille chez elle ou avec son propre quipement. Il existe un autre indice de travail
salari, savoir que le travailleur exerce son activit pour un seul employeur.

FRANCE
Le travail indpendant, que le code civil dfinit comme le contrat par lequel une personne
sengage faire un ouvrage , fait lobjet dune multitude de rgimes juridiques diffrents
18

en relation avec les activits professionnelles qui rentrent dans cette catgorie. Comme nous
lavons rappel plus haut, la jurisprudence dfinit le travail indpendant aprs avoir vrifi
quaucun lment caractristique du travail salari ne subsiste.
La notion de subordination est le fruit dune construction doctrinale et jurisprudentielle
partir de la dfinition donne par le code civil; le code du travail ne contient pas de notion
gnrale de subordination.
Le code civil considre le contrat de travail comme une sous-catgorie du louage, et le dfinit
de la manire suivante : le louage de gens de travail qui sengagent au service de
quelquun (art. 1779, lett.a).
A ce sujet la jurisprudence voque le lien de subordination juridique , o ladjectif
juridique cre une distinction avec le concept de dpendance conomique. La doctrine en
revanche a dfini le contrat de travail salari comme la convention par laquelle une
personne physique, le salari, met son activit au service (ou la disposition) dune autre
personne, lemployeur, sous lautorit de laquelle il se place, moyennant le versement dune
rmunration 2.
La loi intervient cependant pour certaines typologies contractuelles afin dmettre une
prsomption dexistence dun rapport de travail salari : pour les commis-voyageurs,
reprsentants et placiers (Art. L. 751-1 du code du travail) ; pour le contrat des journalistes
(Art. 761-2 du code du travail) ; pour les travailleurs du spectacle (Art. 762-1 du code du
travail).
Une norme (Art. L. 781-1 du code du travail) revt une importance particulire car elle tend
le droit du travail des catgories particulires de travailleurs , dont : les personnes dont
la profession consiste essentiellement soit vendre des marchandises ou denres de toute
nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis
exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale,
soit recueillir les commandes ou recevoir les objets traiter, manutentionner ou
transporter, pour le compte dune seule entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces
personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agr par cette entreprise et aux
conditions imposes par ladite entreprise .

ALLEMAGNE
Il nexiste pas de notions lgislatives, ni de travailleur salari (Arbeitnehemer), ni de
travailleur indpendant (Selbstndiger), ayant une porte gnrale. Historiquement, il existe
2

G. Lyon-Caen, J. Plissier, A. Supiot, Droit du travail, Paris, Dalloz, 1998, p. 118.


19

dans le code civil allemand (BGB) une bipartition entre contrat douvrage (Werkvertrag) et
contrat de service (Dienstvertag) mais cette bipartition ne correspond pas exactement la
distinction entre travail indpendant et travail salari.
Dans la loi allemande nous trouvons des dfinitions sectorielles du travail salari :
a) Scurit sociale- Il existe une dfinition du travailleur salari dans le code de la
scurit sociale (7.1, livre IV), o lon entend par travail salari le travail
indpendant lorsque, en particulier, la prestation a lieu lintrieur dun rapport de
travail ; les indices de subordination seront alors une activit htrodirige, ainsi que
lintgration du travailleur dans lorganisation de lentreprise de lemployeur.
On estime que le travailleur est salari selon le droit de la scurit sociale ds lors quexistent
trois des lments suivants :
1. le sujet en question ne donne de travail, en relation avec son activit, aucun
travailleur salari soumis au rgime de la scurit sociale obligatoire, et, le cas
chant, la rtribution drivant de ce rapport de travail ne dpasse pas en rgle
gnrale 630 marks par mois ;
2. il excute le travail sur une longue dure et essentiellement pour le compte
dun seul commanditaire ;
3. le commanditaire ou un commanditaire du mme genre fait excuter des
activits du mme ordre en gnral par des travailleurs que lui-mme emploie ;
4. lactivit du sujet en question ne permet pas quon y reconnaisse des
caractristiques typiques dun commerce dentreprise ;
5. lactivit de ce sujet correspond extrieurement lactivit quil excutait
prcdemment pour le mme commanditaire sur la base dun rapport de travail
salari ;
De cette manire le lgislateur allemand a remarquablement tendu le champ dapplication du
droit de la scurit sociale, au-del des frontires du travail salari, pour y inclure les
travailleurs, formellement travailleus indpendants, qui se trouvent dans une situation de
dpendance conomique.

b) Droit tributaire La norme en matire dimpts sur le revenu tablit que sont
travailleurs salaris les personnes employes ou occupes, actuellement ou dans le pass, dans
un service public ou priv et que de ce rapport de service ou dun autre effectu
prcdemment ils obtiennent une rtribution ; il existe un rapport de travail ds lors que le

20

travailleur doit employer sa force de travail en faveur de lemployeur et cela se produit quand
le travailleur se trouve sous la direction de lemployeur.

Faute dune dfinition gnrale du travailleur salari, cette notion a t labore par la
jurisprudence, avec comme rfrence la personne de louvrier employ dans une usine et
titulaire dun rapport temps complet et dure indtermine (Normalarbeitsverhaltnis).

Selon les juges allemands llment fondamental permettant de dfinir la subordination et de


la distinguer du travail indpendant se base sur une condition de dpendance personnelle
(persnliche Abhngigkeit). Ltat de dpendance personnelle est tabli, suivant chaque cas,
en recourant une srie dindices prsomptifs capables de mesurer le degr de cette
dpendance.

Le principal indice de subordination rside dans le fait que le travailleur est soumis au pouvoir
directif de lemployeur (htrodirection). A ct de cet indice nous rappelons les indices
suivants: lintgration dans lorganisation de lemployeur (organisatorische Abhngigkeit); le
fait que lutilit de la prestation soit au bnfice de lemployeur/entrepreneur et non du
travailleur; le besoin de protection sociale (soziale Schutzbedrftigkeit), tmoignant dun tat
de faiblesse socio-conomique du travailleur.

GRECE
Dans le systme juridique grec cest la jurisprudence qui a tabli la notion de travail salari.
Les juges considrent que se trouve dans une condition de subordination la personne qui met
son travail la disposition de lemployeur, lequel a la facult dtablir les modalits, le lieu et
lhoraire de travail ; en outre, lemployeur a un fort pouvoir de contrle sur lexcution de la
prestation.
La notion de travail indpendant est elle aussi tablie par la jurisprudence.

IRLANDE
La loi (Industrial Relations Act 1990) ne fournit pas de dfinition prcise du travailleur
salari ; cette notion, comme celle du travailleur indpendant, reste donc imprcise du point
de vue lgal. Toutefois, malgr cette incertitude, la notion de subordination reprsente un
accs toute une srie de protections prvues en matire de travail, de scurit sociale,
dimpt sur le revenu.
21

Pour aider les entreprises et les organisations syndicales vrifier si lon est en prsence dun
travail salari, un Code of Practice on employment status a t labor, dans lequel sont
contenus une srie de critres permettant de clarifier les diffrences existant entre les deux
catgories de travail.3
Un travailleur sera qualifi de travailleur salari lorsque :
-

Supplies labour only ;

Receives a fixed hourly/weekly/monthly/ wage ;

Cannot sub-contract work. If the work can be subcontracted and paid on by the person
subcontracting the work, the employer/employee relationship may simply be transfered
on ;

Does not supply materials for the job ;

Does not provide equipment other than the small tools of the trade. The provision of
tools or equipment might not have a significant bearing on coming to a conclusion that
employement status may be appropriate having regard to all the circumstances of a
particular case ;

Is not exposed to personal financial risk in carrying out work ;

Does not assume any responsability for investment and management in the business ;

Does not have the opportunity to profit from sound management in the scheduling of
engagments or in the performance of tasks arising from the engagements ;

Works set hours or a given number of hours per week or month ;

Works for one person or for one business ;

Receives expense payments to cover subsistance and/or travel expenses ;

Is entitled to extra pay or time off for overtime.

Dans le code sont contenus dautres facteurs additionnels qui doivent tre pris en
considration :
-

An individual could have considerable freedom and independance in carrying out work
and still remain an employee ;

An employee with specialistic knowledge may not be directed as to how the work is
carried out ;

An individual who is paid by commission, by share, or by piecework, or in same other


atypical fashion may still be regarded as an employee ;

Il Code of Practice stato redatto da un Employment Status Group nellambito di un programma denominato
Programme for Prosperity and Fairness (PPF) nel luglio 2001. LEmployment Status Group composto da
rappresentanti dellIrish Congress of Trade Unions (ICTU), dellIrish Business and Employment Confederation
(IBEC), dal Department of Social Welfare, Enterpriese, Trade and Employment e dei Revenue Commissioners.
Il testo del codice disponibile sul sito web http://www.revenue.ie/pdf/revdsw.pdf.
22

Some employees do not work on the employer premises ;

There are special PRSI rules (pay related social security rules) for the employment of
family members.

ITALIE
Le droit du travail italien est historiquement fond sur une dfinition gnrale du travail
salari contenue dans le code civil (1942). Selon la notion lgale, est considr comme
travailleur salari le travailleur qui, en change dune rtribution, est contraint doffrir une
prestation, manuelle ou intellectuelle, sous la dpendance et sous la direction de
lentrepreneur (art. 2094 c.c).

La qualit fondamentale de la subordination rside dans la soumission de lemploy aux


directives de lemployeur (htrodirection). La dfinition est toujours apparue comme
problmatique cause du rle fondamental que joue la notion de travail subordonn dans le
systme juridique italien: tablir ou non lapplication du droit du travail et des protections
relatives.

La dfinition lgale est en soi insuffisante pour permettre quun rapport de travail soit qualifi
de travail salari. Il existe en effet une abondante jurisprudence qui, avec le temps, a tabli
certains indices supplmentaires accompagnant lindice fondamental de lhtrodirection ; les
principaux indices utiliss par les juges pour tablir si lon est en prsence dun travail salari
sont les suivants :
-

observation dun horaire de travail

le lieu de travail

les modalits selon lesquelles est verse la rtribution

la soumission du travailleur au pouvoir disciplinaire et au pouvoir de contrle de


lemployeur

lintgration du travailleur dans lorganisation de lemployeur

labsence de risque conomique

Selon la tendance jurisprudentielle prdominante, qui a t confirme par la Cour


constitutionnelle, dans la qualification du rapport de travail la volont des parties ne peut
avoir de valeur dcisive: cest le juge qui doit vrifier la nature subordonn ou non du rapport,

23

en se basant sur le comportement objectivement observ par les deux parties, mme au cours
de la priode suivant la signature du contrat.

Toutefois, dans la jurisprudence plus rcente, il a quelquefois t affirm que, si le


droulement effectif du rapport ne permet pas de fournir des lments certains pour la
qualification, la volont des parties (nomen juris) peut acqurir valeur dindice.

La notion de travail salari soppose celle de travail indpendant, pour laquelle le code civil
donne une dfinition ngative : prestation de travail excute en dehors du lien de
subordination par rapport au commanditaire (art. 2222 c.c Contrat douvrage).

LUXEMBOURG
Une jurisprudence consolide a tabli que le contrat de subordination doit possder trois
lments ncessaires : il doit y avoir une prestation de travail, le travail est excut en change
dune rtribution, il existe un lien de subodination dont dpend le pouvoir de lemployeur de
donner des instructions au travailleur. Fondamentalement, dans ce cas aussi, cest
lhtrodtermination de la prestation de travail qui est prdominante.

NORVEGE
La notion de travail salari est dfinie par la loi n. 1 de 1977, relative la protection du
travailleur et du milieu de travail. Selon la loi, est reconnu comme travailleur salari celui qui
excute son travail pour le service dautrui. Le caractre extrmement gnrique de cette
dfinition a rendu ncessaire un claicissement de la part de la jurisprudence, laquelle a
labor des indices de subordination, parmi lesquels nous citons: le pouvoir de lemployeur de
donner des directives au travailleur; le devoir du travailleur dexcuter personnellement le
travail; la proprit ou non des instruments employs pour le travail; la responsabilit du
rsultat.

PAYS-BAS
Il existe une notion lgale de subordination qui consiste dans le droit qua lemployeur de
donner lemploy des instructions sur les modalits selon lesquelles le travail devra tre
excut et sur lobservation dune bonne conduite lintrieur de lentreprise (art. 1639b,
code civil). Cette notion de dpendance, fonde sur lexistence dun rapport hirarchique

24

(authoritative relationship) avec lemployeur, permet de distinguer le contrat de travail salari


du contrat de travail indpendant.

PORTUGAL
Au Portugal cest la loi qui dfinit le contrat de travail salari comme un contrat par lequel
une personne, en change dune rtribution, sengage excuter une activit manuelle ou
intellectuelle pour une autre personne, sous lautorit et la direction de cette dernire (Civil
Code, Article 1152 and Contract of Employment Act, Article 1).

ROYAUME-UNI
Le droit du travail anglais, pareillement aux autres systmes juridiques europens, apparat
historiquement comme fond sur la bipartition entre contrat de travail salari (contract of
employment; contract of service) et contrat de travail indpendant (contract of services).
Il nexiste pas de dfinition lgale de subordination et dindpendance, cest en revanche la
jurisprudence qui a construit les deux notions suivantes :
La discipline de protection est reconnue ceux qui se trouvent dans la condition
d employee , travailleur (subordinate or dependent) employ dans le cadre dun contract
of employment
-

loppos le travailleur indpendant est an independent contractor working under a


contract of services; self-employed worker .

La distinction entre les deux passe par la fixation, travers la jurisprudence, dune srie de
critres (common law tests) de qualification du rapport de travail (control ; integration ;
economic reality ; mutuality of obligation) ; pour chacun deux il existe une srie dindices de
subordination.
1er critre Control = le degr de pouvoir discrtionnaire et dautonomie dans lexcution de
la prestation
Indices :
-

duty to obey orders

discretion on hours of work

supervision of mode of working

25

2me critre Integration = dans le travail salari lemploy est considr comme faisant
partie de lactivit conomique ; ce critre concerne les modalit dorganisation du travail
plus que lhtrodirection
Indices
-

disciplinary/grievance procedure

inclusion of occupational benefit schemes

3me critre Economic reality (valuation de la faon dont les risques conomiques sont
rpartis entre lemployeur, le travailleur et lEtat)
Indices
-

method of payment

freedom to hire others

providing own equipment

investing own business

method of payment of tax and NI

coverage of sick pay, holiday pay

4me critre Mutuality of obligation = concerne les conditions de lembauche, pour mettre en
vidence des indices formels de subordination.
Indices :
-

duration of employment

regularity of employment

right to refuse work

custom in the trade

Les critres sont appliqus conjointement pour dmontrer une situation de subordination
(some degree of subordination) et de dpendance conomique (continuing economic
dependence) pour le travailleur.
La volont des parties dans la qualification du rapport a un rle secondaire dans la dcision
des juges, lesquels y font appel quand les autres critres ne conduisent pas une dfinition
certaine du rapport.

ESPAGNE

26

Dans le systme juridique espagnol cest le Statut des travailleurs qui, lart. 1, dans la
dfinition du champ dapplication de cette loi, dfinit comme travailleurs salaris ceux qui
fournissent volontairement un travail en change dune rtribution offerte par autrui, dans le
cadre dune organisation et sous la direction dune personne, physique ou juridique, appele
employeur ou entrepreneur. Ce mme Statut exclut expressment de son champ dapplication
le travail indpendant.
Mme la lumire de cette dfinition, la jurisprudence attribue au travail salari deux traits
distinctifs fondamentaux :
a) la dpendance, qui indique lassujettissement au pouvoir directif de lemployeur
b) lalination, terme ayant plusieurs acceptions et se rfrant soit au risque, soit aux
moyens de production, soit aux bnfices de la prestation.
En rgle gnrale, la dpendance et lalination sont considres comme des caractres
concurrents dans la dfinition du travail salari.

SUEDE
Dans le systme juridique sudois, la dfinition de travailleur salari est tablie par la loi, et
en particulier se rfre la signature dun contrat dure indtermine, qui reprsente la
forme de travail la plus courante dans ce Pays, tandis que les contrats dure dtermine ne
sont possibles quen prsence de certaines conditions.

TRAVAIL

SALARIE

ET

TRAVAIL

INDEPENDANT

DANS

LE

DROIT

COMMUNAUTAIRE

Le droit communautaire a d affronter lui aussi le problme de la dfinition des deux notions
de travail salari et travail indpendant. Tout dabord pour tablir le champ dapplication de la
discipline en matire de libre circulation. Les normes du Trait CE (art. 39-42 TCe) utilisent
gnriquement le terme travailleurs mais il est facile den dduire quelles se rfrent au
travail salari ; cest ainsi en effet que sexprime le rglement n. 1612 de 1968, lequel tablit
le droit pour chaque citoyen dun Etat membre daccder une activit salarie et de
lexercer sur le territoire dun autre tat membre (art. 1).
Malgr cela, dans la norme cite ci-dessus, nous ne trouvons pas de dfinition du travail
salari dans le cadre du systme communautaire. Il faut chercher une rponse dans la
jurisprudence dsormais consolide de la Cour de Justice de la Communaut europenne,

27

laquelle au cours des dernires dcennies, a fix certains critres fondamentaux pour identifier
cette notion.
En premier lieu, la Cour affirme que, pour la notion de travailleur, on ne peut sen remettre
aux dfinitions des diffrents Etats membres, car cela signifierait laisser chaque Etat la
facult de modifier son gr le champ dapplication qui dpend de cette notion, en prenant le
risque dexclure certaines catgories des garanties offertes par le Trait4. Pour dterminer le
contenu de la catgorie en objet il faut de recourir aux principes d'interprtation
gnralement reconnus en partant du sens ordinaire a attribuer aux termes la lumire des
objectifs du Trait .5
Rappelant les droits nationaux, la Cour, dans la sentence Lewrie-Blum6 a affirm que le travail
salari dans le contexte de lart. 39 (ex 48) TCe doit tre dfini selon de critres objectifs
qui caractrisant la relation de travail en considration des droits et devoirs des personnes
concernes . On est en prsence dun travail salari ds lors qu une personne accomplit,
pendant un certain temps, en faveur d'une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations
en contrepartie desquelles elle touche une rmunration . Dans le droit communautaire aussi,
llment indicateur de la subordination est donc le fait que le travailleur fournisse une
prestation sous la direction dautrui.
Dans dautres domaines les notions perdent de leur importance dans la mesure o elles ne
servent pas dlimiter le champ dapplication de la discipline communautaire.
Dans les normes en matire de scurit sociale des travailleurs migrants, on recourt une
notion plus tendue du travailleur, indpendante des dfinitions nationales et qui comprend
aussi bien les travailleurs salaris que les travailleurs indpendants (v. Art. 1 du rglement n.
1408 de 1971).
De la mme manire, en matire dgalit, la lgislation communautaire tient compte des
deux catgories de travailleurs, sans limiter la discipline de protection aux seuls travailleurs
salaris :

Cour de Justice 19 mars 1964, cause 75/63, Unger c. Bedriifsvereninging voor Detailbandel en Ambachten, R.
1964, p. 364.
5
Cour de Justice, 23 mars 1983, cause 53/81 Levin c. Secrtariat dtat pour la Justice, R. 1982, p. 1084.
6
Cour de Justice, 3 juillet 1986, cause 66/85, Lawrie-Blum c. Land Baden-Wrttemberg, R. 1986, p. 2144. Par
la suite conformment v. Cour de Justice 31 mai 1989, cause 344/87, Bettray c. Secrtariat dtat pour la Justice,
R. 1989, p. 1621; Cour de Justice 14 dcembre 1989, cause C-3/87, Regina c. Ministry of Agricolture, fisheries
and food ex parte Agegate Ltd., R. 1989, p. 4459; Cour de Justice 26 fvrier 1992, cause C-357/89, Raulin c.
Minister van Onderwijs en Wetenschappen, R. 1992, p. 1059; Cour de Justice 26 fvrier 1992, cause C-3/90,
Bernini c. Minister van Onderwijs en Wetenschappen, R. 1992, p. 1104; Cour de Justice 12 mai 1998, cause C85/96, Martinez Sala c. Freistaat Bayern, R. 1998, p. 2961.
28

a) la lgislation en matire de parit entre les hommes et les femmes dans les conditions
de travail comprend aussi bien le travail salari que la travail indpendant. En effet,
avec la directive 86/613/Ce, la norme contenue dans la directive 76/207/Ce devient
applicable aussi aux travailleurs et aux travailleuses indpendants.
b) La

directive 2000/78/Ce sur la parit de traitement en matire demploi et de

conditions de travail, ainsi que la directive 2000/43/Ce, qui met en place le principe
de parit de traitement entre les personnes indpendamment de la race et de lorigine
ethnique, incluent dans leur champ dapplication ausi bien le travail salari que le
travail indpendant (art.3.1, lett. a).
c) Le principe de parit est appliqu aussi dans le domaine des rgimes professionnels de
scurit sociale et se rfre aussi bien aux travailleurs salaris ( directive 79/7/Ce et
86/378) quaux travailleurs indpendants ( directive 86/613).
Par contre, dans les autres matires concernant les rapports de travail, la lgislation
communautaire adopte deux solutions. La premire omet toute rfrence aux deux catgories,
voir par exemple la directive 93/104/Ce en matire dhoraire de travail et la directive
98/59/Ce en matire de licenciements collectifs.
La seconde consiste renvoyer entirement aux systmes nationaux; nous donnons ci-dessous
quelques exemples :
-

directive 96/34/Ce qui accepte laccord cadre sur le cong parental : la discipline
s'applique tous les travailleurs, hommes et femmes, ayant un contrat ou une relation
de travail dfinie par la lgislation, les conventions collectives ou pratiques en vigueur
dans

chaque

tat

membre

.
-

directive 96/71/Ce concernant le dtachement de travailleurs effectu dans le cadre


d'une prestation de services: Aux fins de la prsente directive, la notion de travailleur
est celle qui est d'application dans le droit de l'tat membre sur le territoire duquel le
travailleur est dtach

directive 97/81/Ce qui accepte laccord cadre sur le travail temps partiel: la
discipline sapplique aux travailleurs temps partiel ayant un contrat ou une relation
de travail dfinis par la lgislation, les conventions collectives ou pratiques en vigueur
dans chaques tat membre .

directive 99/70/Ce sur le travail dure dtermine : la discipline sapplique aux


travailleurs dure dtermine ayant un contrat ou une relation de travail dfini par la

29

lgislation, les conventions collectives ou lespratiques en vigueur dans chaque tat


membre .
Dans son ensemble, le systme juridique communautaire, au lieu de construire des disciplines
de protection partir des dfinitions gnrales de travail salari et de travail indpendant,
sattache davantage la substance des problmes et donc la mise en place dune protection
en faveur des travailleurs partout o lexigence sen manifeste. Lvolution rcente de la
lgislation communautaire, dailleurs, tend mme dpasser dans certains domaines
(l'galit de traitement)7 la distinction entre travail salari et travail indpendant, pour ne
prendre en considration que la catgorie du travailleur tout court.

9 EVOLUTION DES CRITERES DE DETERMINATION DES DEUX NOTIONS

La bipartition entre travail salari et travail indpendant est une donne historiquement
consolide dans toutes les systme juridiques europens, qui est ne et sest dveloppe avec
la rvolution industrielle et reprsente encore aujourdhui la summa divisio dans le domaine
du travail. Il ne fait cependant aucun doute que, avec le temps, la reconstruction traditionnelle
de la signification qui tait attribue aux deux notions a subi un processus dobsolescence
invitable.

Dans le contexte actuel, en effet, les analyses empiriques rvlent que de profondes
transformations se produisent dans le monde du travail, aussi bien dans les contenus matriels
de la prestation de travail personnelle, que dans les formes dorganisation du travail8. Ces
transformations ont des consquences sur le plan juridique aussi : mme si la subdivision
subordination /indpendance reste stable en gnral, il est devenu ncessaire de revoir les
dfinitions traditionnelles.

On peut aisment le vrifier si, par exemple, on considre le pouvoir directif de


lentrepreneur/employeur qui, comme nous lavons vu, constitue llment dterminant du
travail salari (5). Aujourdhui, bien que restant llment essentiel permettant de dfinir le
7

Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration d'un cadre gnral en faveur de
l'galit de traitement en matire d'emploi et de travail ainsi que Directive 2000/43/CE que met en oeuvre, dans
les tats membres, le principe de l'galit de traitement indpendamment de la race ou l'origine ethnique. Article
3 par.1(a) des deux directives inclut, dans le champ d'application, le travail subordonn et le travail indepndant.
La lgislation sur l'galit entre les hommes et les femmes concernant les conditions de travail couvre galement
le le travail subordonn et le travail indepndant (voir Directive 86/613/CE par laquelle les dispositions de la
Directive 76/207/CE sont rendues applicables aux travailleurs indepndants).

30

travail salari, le pouvoir directif, cest dire les formes travers lesquelles se manifeste
lautorit hirarchique de lentrepreneur face aux travailleurs, prend souvent des formes
diffrentes de celles quil avait dans le pass. En premier lieu parce quon est pass du modle
de lentreprise taylor-fordienne, ayant une structure intgre dans le sens vertical, cest dire
une organisation de type hirarchique, o les pouvoirs sont rpartis de bas en haut de la
pyramide, un modle dentreprise post-fordienne intgre dans le sens horizontal, o il
existe une distribution plus complexe et plus diffuse des pouvoirs qui traditionnellement
taient reconnus lemployeur en tant que chef de lentreprise ; pour sen rendre compte il
suffit de penser aux concentrations et aux rseaux dentreprises. Ce type de transformations
rend plus difficile la dtermination de celui qui dtient le contrle effectif des prestations de
travail et des formes selon lesquelles ce contrle sexerce.

En second lieu, les changements des contenus du pouvoir directif et, par consquent, de la
dfinition de subordination, sont lis la diffusion de nouvelles formes de travail : dans le
travail temporaire on peut remarquer que la dfinition de lemployeur et du pouvoir de
direction qui lui est reconnu nest plus unitaire mais morcele et partage entre deux sujets,
lagence de travail temporaire et lentreprise. Le travail temporaire est considr comme un
travail salari, mais il est vident que la dfinition de subordination ne peut plus recouvrir la
dfinition traditionnelle, puisque le pouvoir de contrle et de direction de la prestation de
travail est rparti entre deux sujets.

Dautre part, des signes de changement en mesure de modifier les dfinitions traditionnelles
de subordination et dindpendance drivent du fait que la qualit mme du travail change: les
contenus du travail sont de type coopratif, et non simplement excutif, accompagns dun
niveau de connaissances du travailleur plus lev ; il lui est demand davoir des aptitudes et
des comptences plus grandes, plus spcialises mais aussi polyvalentes.
Ces nouvelles tendances confrent aux prestations du travailleur salari une sphre plus
tendue de capacit dcisionnelle personnelle. Il sensuit que, dun point de vue pratique, les
formes de contrle et dhtrodirection de la prestation de travail sont attnues. On a donc pu
dire, en utilisant une formule synthtique, que le travail salari est aujourdhui plus
indpendant , dans le sens que la prestation de travail se rapproche de celles du travail
indpendant, pour ce qui est des modalits dexcution.

EWON, New forms of work organization. The benefit and impact on performance, Savane, April 2001.
31

De la mme manire, dans la catgorie gnrale du travail indpendant, les cas sont de plus en
plus frquents o labsence dun pouvoir directif et dun contrle de la part dautrui nest plus
aussi vidente, car il existe un pouvoir dingrence important de la part de
lentrepreneur/commanditaire.
En dfinitive, alors que les dfinitions lgales de travail salari et de travail indpendant
restent inchanges, dans la pratique, surtout travers lapplication jurisprudentielle, elles sont
remises jour en tenant compte des changements voqus ci-dessus. Le critre de
lhtrodirection reste dcisif, mais les juges doivent avoir recours plus souvent et dans une
plus grande mesure aux autres indices de subordination, pour parvenir qualifier
correctement le type de travail.
Si lon observe, dans ses grandes lignes, lattitude des juges face au problme de la
qualification du rapport de travail, il est intressant de remarquer que lvolution de
linterprtation des critres de dtermination des deux types de travail est conditionne par le
choix opr par le juge entre deux modles fondamentaux : le premier, plus rpandu dans les
systmes

de

tradition

romane,

part

de

la

dfinition

de

la

catgorie

(subordination/indpendance) et vrifie si le cas concret rentre parfaitement dans la


dfinition ; le deuxime, typique des systmes de common law, se base sur une approche plus
pragmatique qui fonde le jugement de qualification sur le degr de proximit entre le cas
concret et un modle construit partir des caractristiques les plus courantes et les plus
rcurrentes de travail salari et travail indpendant.
Naturellement il sagit dune simplification thorique, car dans la ralit les frontires entre
les deux modles ne sont pas aussi nettes, toutefois la propension envers le second modle est
probablement ce qui parvient le plus rapidement et le plus efficacement adapter la
bipartition entre travail salari et travail indpendant un cadre conomique et productif en
rapide et constante volution.

10 COMPARAISONS SUR LE PLAN INTERNATIONAL

Si lon largit le champ dobservation au-del des limites de lUe, la bipartition entre travail
salari et travail indpendant est commune un ensemble beaucoup plus vaste de Pays.
Pratiquement dans tous les systmes conomico-productifs de type capitaliste lorganisation
du travail a conduit une distinction sur le plan juridique entre les deux catgories.
Les tudes menes dans le cadre de lInternational Labour Organization (OIL) le confirme :
the regulation of workers protection has been mainly focused through the universal idea of
32

the employment relationship, based on a distinction between dependent workers and selfemployed persons (...) this fundamental orientation exists in a number of countries, with some
variations, and that is also reflected in a good number of international labour standards. The
situation of self-employed persons, on the other hand, has led to a lower of protection 9.
En particulier, en ce qui concerne la dfinition de travail salari, on relve que the
employment relationship, as a legal concept, is based on similar elements dans un trs grand
nombre de pays, even though controversies may arise in the examination of specific cases
with a view to determinating whether or not an employment relationship actually exists,
especially if the legislative texte itself is not precise 10.
Malgr la varit des dfinitions de subordination que lon peut trouver dans le panorama
mondial, une donne commune apparat: the existence of an employment relationship
depends on the simultaneous existence of objective conditions, i. e on the form in which the
workers and the employer have established their respective positions, rights and obligations,
as well as the actual services due, and does not depend on the interpretation which either or
both of them give to the relationship 11. Il sagit dun principe important, connu comme the
principe of primacy of facts , quil revient gnralement au juge de faire respecter.
Pour reconnatre si, dans les faits, on est en prsence de travail salari ou non, lapproche est
la mme que dans les Pays de lUe et consiste fonder le jugement sur une srie dindices ou
tests , with the imperative consequence established by the law and independently of the
appearance or description which such relationship may have been given 12
Pareillement les tudes OIL soulignent en laissant de ct un certain degr dincertitude
dans lapplication des dfinitions aux cas concrets, difficult quon ne peut sans doute pas
liminer du processus de qualification juridique des formes de travail le fait que les
dfinitions traditionnelles de subordination et indpendance aujourdhui sadaptent
difficilement ( loss of focus ) au changement du contexte productif et social.
Il y a deux raisons cela : dun ct le travail salari est cach derrire les apparences dun
travail indpendant ( Disguised employment relationship ) ; de lautre il existe des
situations o il y a une incertitude relle sur lappartenance dune activit particulire la
catgorie du travail salari ou celle du travail indpendant. Ce ne sont pas des phnomnes
9

OIL, Meeting of Experts on Workers in Situation Needing Protection


Scope)Basic technical document, Geneva, 15-19 may 2000, http://www.ilo.org
10
OIL, Meeting of Experts on Workers in Situation Needing Protection
Scope)Basic technical document, Geneva, 15-19 may 2000, http://www.ilo.org
11
OIL, Meeting of Experts on Workers in Situation Needing Protection
Scope)Basic technical document, Geneva, 15-17 may 2000, http://www.ilo.org
12
OIL, Meeting of Experts on Workers in Situation Needing Protection
Scope)Basic technical document, Geneva, 15-17 may 2000, http://www.ilo.org
33

(The employment relationship:


(The employment relationship:
(The employment relationship:
(The employment relationship:

nouveaux, cependant au cours de ces dernires annes ils ont connu un accroissement
important, aussi bien quantitatif que qualitatif, et ils offrent donc aux observateurs
internationaux aussi un problme de defocusing de la lgislation de tutelle.

34

CARACTERES GENERAUX DES SYSTME JURIDIQUES PRISES EN


CONSIDERATION
Subdivision binaire des prestations de travail, pas de catgories intermdiaires

TRAVAIL SALARIE

TRAVAIL INDEPENDANT
Dfinition

Htrodirection des prestations de travail


Costruite rebours, en partant de celle du
+
travail salari: absence dhtrodirection
indices supplmentaires de dpendance (ex.
Risques, insertion dans lorganisation,
horaire)
O est contenue la dfinition

dans la loi

dans la jurisprudence

dans la loi et la jurisprudence


Caractristiques des deux catgories

a) valeur limite = dans dautres Etats, Catgorie composite, qui comprend :


recouvre le domaine dapplication de
adjudication, agence, fourniture de
disciplines limites et particulires
services + professions intellectuelles

nouvelles formes de contrat comme


b) valeur systmatique et unitaire = dans
franchising, engineering, factoring,
certains Etats, recouvre le champ entier
management contract
dapplication de la norme
micro-entreprise
Consquences de la division binaire
Application dun rgime juridique diffrent
Droit du travail

Droit civil et droit commercial

Logique diffrente dintervention de la loi


Protection du travailleur

Garantie des rgles du march

Problmes de la division binaire

35

zone grise
Travail salari

faux travailleurs
indpendants
formes de travail la
qualification
incertaine

Travail indpendant

11 DONNEES STATISTIQUES SUR LE TRAVAIL SALARIE ET TRAVAIL


INDEPENDANT

Pour tablir limportance quantitative de la distinction opre entre travail salari et travail
indpendant, dans les pages suivantes sont reportes des donnes statistiques concernant aussi
bien la situation de chacun des Etats membres que les estimations se rfrant lUnion
europenne dans son ensemble. Les tableaux 2 16 contiennent les donnes Eurostat relatives
aux quinze Etats membres ainsi quun tableau rsumant la situation dans lUnion europenne;
la rpartition de lemploi entre hommes et femmes est mise en vidence. Dans les tableaux 19
et 20 on trouvera en revanche les donnes de lOCDE concernant la place du travail salari
dans les Etats membres.
Au niveau europen le pourcentage de travailleurs indpendants par rapport aux niveaux de
lemploi considrs dans leur ensemble est reste aux environs de 15%, bien quen 2000 il
soit des- cendu 14, 8%. Cette dernire donne indique une diminution sensible surtout si on
la compare avec les 15,8% atteints en 1992 et 1995, et les15,7% de 1998.
Par rapport cette donne gnrale, le rapport entre les hommes et les femmes qui exercent
une activit indpendante se rvle toujours dsquilibr, avec une diffrence de 6,7 points en
faveur des hommes, sur la base dune tendance qui pour la priode historique considre
reste constante.
Si lon observe chacun des Etats membres (Tab. 18), on constate que par rapport la donne
de rfrence la plus rcente, la Grce est ltat qui compte le pourcentage le plus lev de
travail indpendant, suivie du Portugal et de lItalie ; en revanche, aux dernires places avec
un pourcentage infrieur de moiti par rapport la moyenne europenne nous trouvons la
France, le Danemark, le Luxembourg et la Sude.

Des statistiques rcentes fournies par lOCDE rvlent une tendance mondiale
laugmentation du travail indpendant au cours de la dernire dcennie du XXme sicle, en
nette opposition avec les annes 70 o se manifestait la tendance inverse. Parmi les lments

36

intressants qui mergent des donnes de lOCDE, on remarque que laugmentation du travail
indpendant est plus sensible dans le domaine du business et des services la communaut;
quil existe un lien troit entre travail salari et travail indpendant, dans le sens que beaucoup
de travailleurs indpendants proviennent demplois salaris ; que les travailleurs indpendants
nayant pas demploys restent stables dans le temps et que peu dentre eux deviennent des
employeurs cest dire des entrepreneurs employant des travailleurs salaris.
En effet, dans le domaine statistique, la catgorie travail indpendant contient deux souscatgories : travailleur indpendant nayant pas demploys (own account worker) et
travailleur indpendant ayant des employs (employer). Cette distinction se rvle importante
pour parvenir dsolidariser les donnes relatives une catgorie qui, comme nous lavons
vu plus haut (chapitre 1, 2), comprend aussi - selon linterprtation que nous avons retenue
dans ce rapport ce quon appelle les micro-entreprises, terme qui se rapproche de la notion
de travailleur indpendant sans employs (voir tab. 20).

37

38

Tab. 2 - EMPLOYMENT IN EU (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

157491

155890

154419

155272

156717

159205

161772

164702

15.6

15.8

15.8

15.7

15.6

15.4

15

14.8

13.9

14.5

16

16.4

16.9

17.3

17.6

17.7

9.2

9.4

10

10.2

10.6

11

11.3

11.4

93786

92389

90646

90731

91362

92539

93443

94746

18.0

18.2

18.5

18.5

18.4

18.1

17.9

17.6

4.1

4.4

5.2

5.5

5.8

6.1

6.2

8.0

8.3

9.1

9.3

9.7

10.1

10.3

10.3

63707

63505

63775

64542

65356

66665

68328

69956

12.3

12.3

12

11.8

11.7

11.6

11.2

10.9

28.3

29.1

31.2

31.6

32.3

32.9

33.2

33.3

10.8

10.9

11.4

11.5

11.9

12.3

12.7

12.9

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

39

Tab. 3 - BELGIUM (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

3748

3731

3714

3729

3757

3802

3851

3895

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

18.2

18.4

18.8

18.9

18.6

18.2

17.9

17.7

13.6

14.2

15.7

16.3

17.2

18.4

20.3

20.8

4.2

4.1

4.4

4.8

5.3

6.7

8.1

7.5

Total employment
(000)

2312

2268

2234

2235

2234

2239

2231

2253

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

19.5

19.5

20.1

20.4

20.3

19.9

19.3

19.6

2.3

2.4

3.2

3.4

3.8

4.3

5.3

5.8

2.4

2.5

3.1

3.5

3.8

4.8

5.9

5.4

Total employment
(000)

1437

1464

1481

1494

1523

1564

1620

1642

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

16.2

16.7

16.9

16.5

16.2

15.9

16

15.2

31

31.9

33.8

34.7

35.9

37.7

40.2

40.5

6.5

6.4

6.9

7.7

9.4

11.1

10.4

ALL

40

Tab. 4 - DENMARK (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2621

2600

2611

155272

2659

2693

2722

2763

9.1

9.3

8.2

15.7

7.8

7.4

7.2

6.9

23.3

23

21.8

16.4

22.5

22.3

21.6

21.3

10.3

9.7

10.6

10.2

9.8

9.1

8.9

9.1

1409

1390

1439

90731

1446

1453

1466

1480

12

12.3

10.7

18.5

10.3

9.8

9.7

9.2

10.8

10.7

10.8

5.5

12.2

11.1

10.4

10.2

9.4

8.6

9.6

9.3

9.2

8.3

7.8

7.7

1212

1209

1172

64542

1212

1239

1256

1282

5.7

5.2

11.8

4.7

4.6

4.4

4.3

37.8

37.1

35.4

31.6

34.9

35.5

34.7

34.1

11.4

10.9

11.9

11.5

10.5

10.1

10.2

10.6

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

41

Tab. 5 - GERMANY (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

38457

37880

37384

37275

37194

37537

37944

38534

9.3

9.6

10.3

10.3

10.5

10.6

10.4

10.2

14.1

14.5

16.3

16.7

17.6

18.4

19

19.4

9.2

9.4

9.4

10

10.5

11.1

11.6

11.4

22337

22066

21563

21340

21229

21332

21413

21671

10.5

10.9

11.9

12.2

12.6

12.7

12.6

12.5

2.5

2.7

3.6

3.8

4.3

4.7

4.9

8.5

8.9

8.9

9.7

10.1

10.6

11.1

10.9

16120

15814

15821

15935

15965

16205

16531

16863

7.6

7.7

7.7

7.8

7.8

7.5

7.4

30.2

30.9

33.7

33.9

35.3

36.4

37.3

37.9

10.1

10.2

10.2

10.5

11.1

11.6

12.3

12.1

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

42

Tab. 6 - GREECE (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

3659

3696

3820

3805

3792

3921

3929

3920

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

46.7

46.9

45.8

45.7

45.4

45.1

44.4

44.0

3.9

4.5

4.8

4.8

5.6

5.8

4.3

6.8

5.1

5.1

5.5

5.6

6.7

6.7

7.0

Total employment
(000)

2411

2408

2445

2421

2397

2473

2458

2444

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

47.4

47.7

47.1

46.9

47

46.6

46.1

45.9

2.2

2.6

2.7

2.6

3.1

3.3

2.4

6.9

5.1

4.8

5.2

5.2

6.1

5.8

5.8

Total employment
(000)

1248

1287

1375

1384

1395

1448

1471

1476

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

45.4

45.4

43.7

43.5

42.8

42.5

41.5

40.9

7.4

8.1

8.4

8.7

8.5

10

9.9

7.4

6.7

5.2

5.7

6.3

7.7

8.2

8.9

ALL

43

Tab. 7 - SPAIN (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

13966

13772

13571

13745

14135

14664

15173

15671

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

18.8

19.3

18.7

18.9

18.1

17.8

17.1

16.6

4.6

5.9

7.4

7.7

7.9

8.1

26.2

27

28.3

27.4

27.5

27.2

27.2

26.7

Total employment
(000)

9459

9222

8892

8947

9154

9458

9653

9838

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

18.8

19.6

19.5

20

19.5

19.1

18.7

18.3

1.5

2.1

2.8

3.1

2.9

2.9

2.8

23.8

24.7

26.7

25.9

26.1

26

25.6

25

Total employment
(000)

4505

4550

4680

4798

4981

5205

5520

5833

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

18.6

18.8

17.3

16.9

15.6

15.3

14.3

13.7

11.2

13.5

16.2

16.6

17.1

16.9

17.1

16.9

31.2

31.6

31.4

30.3

30

29.3

30

29.5

ALL
Total employment
(000)

44

Tab. 8 - FRANCE (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

22092

22030

21925

21994

22097

22376

22782

23317

9.7

9.4

8.5

8.3

8.1

7.9

7.7

7.4

12.3

13.1

15.8

16.3

17

17.3

17.1

16.9

9.3

9.6

11.4

11.7

12.3

12.9

13.3

13.8

12556

12439

12196

12215

12252

12377

12584

12865

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

11.2

10.9

10.1

10

9.8

9.6

9.4

9.1

3.5

3.8

5.1

5.3

5.5

5.6

5.5

5.4

7.9

8.1

10.3

10.6

11.2

11.8

12.4

13

Total employment
(000)

9536

9591

9729

9779

9845

9999

10198

10452

7.8

7.4

6.5

6.2

5.7

5.5

5.3

23.9

25.2

29.1

30

31.2

31.6

31.4

31

23.9

25.2

29.1

30

31.2

31.6

31.4

31

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

45

Tab. 9 - IRELAND (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

1170

1182

1302

1349

1432

1531

1619

1696

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

21.7

21.9

20.2

19.6

19.1

18.3

17.5

17

8.3

9.1

11.6

11.4

13.6

16.5

16.4

16.4

6.6

6.9

7.5

7.3

5.9

4.1

3.8

Total employment
(000)

772

764

812

832

870

920

963

1002

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

28.1

28.7

27.1

26.3

25.8

24.8

24

23.5

3.5

3.8

5.1

4.9

7.5

7.2

6.9

4.5

4.8

6.1

5.3

5.1

4.2

2.9

2.7

Total employment
(000)

397

418

490

517

562

611

656

694

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

9.5

9.7

8.9

8.9

8.9

8.6

8.1

7.7

17.6

18.7

22.4

22

25.4

30

30

30.1

10.5

10.7

11.1

10.9

10.7

8.5

5.7

5.5

ALL

46

Tab. 10 - ITALY (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

23032

22920

21993

22131

22215

22448

22686

23059

27.5

27.3

26.9

26.9

26.7

26.6

26.3

26.2

6.3

6.5

6.8

7.3

7.9

8.4

5.2

5.2

5.4

5.4

5.8

6.3

7.5

15052

14978

14298

14299

14309

14379

14427

14566

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

29.6

29.4

29.6

29.8

29.7

29.7

29.4

29.7

2.8

2.8

2.9

3.1

3.4

3.5

3.7

4.1

4.1

4.3

4.5

4.8

5.3

5.8

6.1

Total employment
(000)

7981

7942

7695

7831

7906

8069

8259

8493

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

23.5

23.4

21.9

21.8

21.4

21.2

20.8

20.3

11.8

11.8

12.7

12.9

13.4

14.3

15.6

16.5

7.2

7.2

7.2

6.9

7.4

8.1

9.1

9.7

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

47

Tab. 11 - LUXEMBOURG (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

190

214

220

227

237

249

262

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

8.1

7.9

7.8

7.5

7.3

6.8

6.5

8.5

8.2

9.1

9.8

10.5

3.1

4.6

3.9

3.8

4.6

4.8

4.9

Total employment
(000)

121

140

142

145

149

158

165

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

7.9

8.3

8.4

8.1

7.4

7.7

1.0

1.4

1.1

1.5

1.5

2.0

2.4

4.3

3.7

3.2

4.4

4.8

4.0

Total employment
(000)

69

74

78

82

88

91

97

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

8.4

7.1

6.5

6.5

5.9

6.1

5.3

16.2

21.8

20.5

21

22

24

25.0

4.3

5.2

4.4

4.7

4.9

4.9

6.8

ALL

48

Tab. 12 - NETHERLANDS (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

6733

6891

7098

7310

7542

7766

7984

8182

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

14.9

14.9

16.3

15.8

15.7

15.2

14.7

14.3

33.1

34.6

37.5

38.1

38.2

39

39.8

41.1

8.3

9.3

10

9.9

10.6

10.5

11.9

Total employment
(000)

4132

4164

4204

4303

4417

4515

4586

4678

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

15.1

16.1

17.6

17.5

17.5

17

16.3

16

15.6

15.4

16.8

17

17.3

18

18.1

19.2

5.2

5.8

7.2

7.4

7.6

8.3

8.2

9.6

Total employment
(000)

2601

2727

2894

3007

3125

3250

3397

3503

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

14.6

13.1

14.4

13.4

13.3

12.8

12.5

12.1

60.9

64

67.6

68.3

67.9

68.1

69

70.5

9.9

12.3

12.5

13.6

13.2

13.9

13.7

15

ALL

49

Tab. 13 - AUSTRIA (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

3950

3959

3928

3906

3926

3956

4011

4046

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

22.3

21.8

20.4

20

19.7

19.5

19.2

18.9

14

14

14.1

14

14.7

15.7

16.4

16.3

6.2

6.3

6.4

6.3

6.3

6.3

6.4

6.4

Total employment
(000)

2244

2249

2242

2224

2225

2237

2262

2279

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

22.4

21.9

20.7

20.2

20.3

20.1

20.1

19.9

4.5

4.5

4.1

3.7

4.1

4.3

4.2

4.1

6.3

6.3

6.4

6.2

6.4

6.3

6.1

Total employment
(000)

1706

1710

1685

1681

1700

1717

1749

1766

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

22.2

21.7

20.1

19.8

19.1

18.7

18.2

17.6

26.5

26.5

27.4

27.6

28.5

30.4

32.2

32.2

6.2

6.2

6.3

6.5

6.6

6.3

6.6

6.9

ALL

50

Tab. 14 - PORTUGAL (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

4691

4647

4515

4538

4615

4739

4818

4913

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

26.5

26.9

29.2

29.6

29.4

29.4

28.4

27.5

7.9

7.6

8.1

9.3

10.7

10.9

10.9

10.8

10.8

10

8.7

9.7

11.1

12.4

13.6

14.8

Total employment
(000)

2679

2635

2529

2537

2569

2628

2650

2697

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

27.7

28.4

31.5

31.7

30.9

30.4

29.5

28.5

4.1

4.1

4.1

5.1

5.8

6.2

6.2

9.3

8.4

7.6

8.9

10.1

11.4

12.4

13.4

Total employment
(000)

2014

2013

1987

2002

2046

2111

2168

2216

25

24.9

26.3

27

27.6

28.1

27.2

26.2

25

24.9

26.3

27

27.6

28.1

27.2

26.2

12.9

12.2

10.2

10.7

12.3

13.7

15.1

16.5

ALL

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

51

Tab. 15 - FINLAND (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Total employment
(000)

2337

2168

2042

2072

2139

2184

2230

2264

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE

12.9

13.2

12.8

12.8

12.6

11.8

11.8

11.5

10.1

10.4

11.7

11.5

11

11.4

12.1

12.3

15.9

15.8

15.9

15.9

15.9

15.4

14.8

14.4

Total employment
(000)

1204

1111

1068

1089

1125

1154

1171

1190

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE

16.5

17.3

16.7

16.5

16.3

15

15.3

15

6.7

7.3

8.2

7.1

7.4

7.7

13

12.8

12.9

13

13

12.3

11.7

10.9

Total employment
(000)

1134

1058

975

983

1014

1030

1059

1074

9.1

8.9

8.6

8.7

8.7

8.2

8.1

7.7

13.6

13.7

15.4

15.3

15.3

15.9

16.9

17

19.1

19.1

19.2

19.1

19.1

18.8

18.2

18.2

ALL

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

52

Tab. 16 - SWEEDEN (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

4485

4294

4088

4065

4022

4071

4166

4271

4.6

5.6

5.5

5.6

5.5

5.6

5.6

24.2

24.8

25.2

24.6

24.4

23.8

23.7

22.6

7.7

8.3

11

10.8

11.3

12

12.6

13.1

2318

2202

2107

2107

2104

2149

2182

2229

6.7

7.4

8.1

7.8

8.1

8.2

7.3

8.1

9.1

9.2

9.1

9.8

10.6

5.6

6.2

9.1

8.7

9.5

9.9

10.6

2168

2093

1981

1958

1918

1922

1985

2043

2.5

2.6

3.2

3.1

3.1

2.9

42.8

43.1

43

41.9

41.4

40.5

39.3

36

10

10.3

12.9

12.8

13.6

14.7

15.4

15.7

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

53

Tab. 17 - UNITED KINDOM (source: Eurostat)


1991

1992

1995

1996

1997

1998

1999

2000

26357

25933

26215

26508

26967

27282

27610

27910

13

13.1

13.4

13.2

13

12.4

12.1

11.8

22.6

23.3

24.3

24.8

24.9

24.7

24.8

25

5.2

6.3

6.5

6.7

6.5

6.2

6.2

14781

14372

14475

14597

14884

15074

15240

15388

17.8

17.6

18.2

17.8

17.2

16.3

15.9

15.4

6.2

6.9

8.1

8.6

8.8

8.7

9.1

9.1

3.6

4.1

5.3

5.3

5.6

5.5

5.4

5.2

11576

11561

11740

11911

12082

12208

12369

12522

6.9

7.5

7.6

7.6

7.8

7.7

7.4

7.4

43.5

43.7

44.4

44.7

44.6

44.5

44.2

44.6

6.9

6.7

7.6

7.9

8.1

7.9

7.3

7.4

ALL
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
MALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)
FEMALE
Total employment
(000)

Self-employed
(%total
employment)
Part-time
employment (%
total employment)
Fixed term
contracts
(% total
employment)

54

Tab. 18 Pour-centage du travail indpendant en 2000 dans les Etats UE


1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

Grce
Portugal
Italie
Autriche
Belgique
Irlande
Espagne
Pay-Bas
Grande-Bretagne
Finlande
Allemagne
France
Danemark
Luxemburg
Sude

44,0
27,5
26,2
18,9
17,7
17
16,6
14,3
11,8
11,2
10,2
7,4
6,9
6,8
5,6

55

Tab 19 Travail indpendant dans lUE et in Norvegia (% emploi du secteur priv sauf agriculture)
Country

1980

1990

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Austria
Belgium
Denmark (1)
Finland
France
Germany
Greece
Ireland
Italy
Luxembourg
Netherlands
Norway
Portugal
Portugal
Sweden
United
Kingdom
EU15+Norw
ay

8.81
11.27
8.25
6.04
10.71
6.98
30.90
10.30
19.20
9.19
9.06
6.53
14.90
14.90
4.51
7.11

6.62
12.93
7.19
9.29
9.32
8.52
27.39
13.16
22.24
7.12
7.84
6.12
16.73
16.73
7.26
12.41

7.19
13.87
6.85
10.16
8.58
8.72
27.74
13.52
23.12
6.08
9.63
5.87
19.26
19.26
9.27
12.19

6.89
14.04
7.11
10.26
8.48
8.99
27.49
12.85
23.35
6.01
9.77
5.46
19.69
19.69
9.12
11.87

7.05
14.07
6.71
10.00
8.36
9.25
26.99
12.96
23.21
5.92
9.99
5.28
18.98
18.98
9.05
11.83

7.37
13.84
6.95
10.00
8.28
9.36
26.54
13.50
23.25
5.75
9.68
5.25
18.30
18.30
9.00
11.49

7.44
7.16
9.85
8.18
9.22
25.66
12.79
23.38
5.62
9.25
5.07
17.56
17.56
9.03
11.15

6.61
9.71
8.06
9.22
25.87
12.86
23.21
4.83
16.75
16.75
8.86
10.83

1980/ 2000
(2)
-1.37
2.58
-1.64
3.67
-2.65
2.24
-5.03
2.56
4.01
-3.57
0.20
-1.69
1.85
1.85
4.36
3.72

10.87

12.64

12.78

12.82

12.78

12.68

12.43

12.54

1.63

Source: EIRO calculations on OECD Labour Force Data (non-agriculture civil employment), http:/www.oecd.org/

(1)1981 instead of 1980 (2) If 2000 data were not available, the most recent data was used

56

Tab. 20 Pourcentage des employeurs dans le secteur du travail indpendant (source: OECD, Employment outlook 2000)

Autriche
Belgique
Danemark
Filande
France
Allemagne
Grce
Irlande
Pay-Bas
Portugal
Espagne
Sude
Grande-Bretagne

Employeurs Travailleurs
indpendants
68.8
31.2
10.3
89.7
50.1
49.9
42.3
57.7
49.7
50.3
53.0
47.0
28.8
71.2
39.9
60.1
37.4
62.6
35.6
64.4
29.6
70.4
41.0
59.0
25.8
74.2

57

CHAPITRE 2

LE TRAVAIL ECONOMIQUEMENT DEPENDANT

1. PREAMBULE

Dans le chapitre prcdent nous avons vu que les systmes juridiques des tats membres de
lUe (mais aussi celles des pays nappartenant pas lUe) sont construites autour dun modle
binaire, qui ne prvoit que deux grandes catgories juridiques, le travail salari et le travail
indpendant. Lencadrement dun rapport de travail met en face dune alternative inluctable :
le travail est salari ou indpendant, il ny a pas de troisime possibilit.
Ce modle de rpartition des rapports de travail, auquel sont arrivs tous les tats europens
au cours de lhistoire, reste inchang dans son ensemble aujourdhui encore. En effet, dans
aucun des systmes juridiques pris en considration, le modle ne sest transform, et de
binaire nest devenu ternaire, en introduisant une troisime catgorie de classement qui
sajouterait aux deux autres.
Cette remarque est essentielle pour mettre en vidence les lments de nouveaut qui seront
exposs dans ce chapitre, o nous prendrons en examen des formes de travail prsentant des
caractristiques qui appartiennent la fois lune et lautre catgorie.
Dun point de vue strictement formel, ces formes de travail sont gnralement qualifies de
travail indpendant; toutefois on enregistre une tendance croissante accorder (ou tendre)
des protections juridiques ces formes de travail. Dans les tats o cette tendance na pas
encore donn lieu des modifications lgislatives, on peut, quoi quil en soit, observer que
dans le dbat public se manifeste, sur plusieurs fronts, lexigence dune protection du
travailleur plus tendue que celle fournie par le modle binaire.
Pour dcrire ces formes de travail o se mlent des lments typiques du travail salari et
dautres du travail indpendant, nous utiliserons lexpression travailleurs conomiquement
dpendants ou parasubordonns.
Avant de tenter de dfinir le contenu de cette notion, quelques prcisions prliminaires seront
ncessaires, afin de rendre notre analyse plus claire :
a) le travailleur conomiquement dpendant est actuellement inclus dans la catgorie du
travail indpendant, il sagit donc dun travail indpendant bien que prsentant des
traits particuliers
58

b) le travailleur conomiquement dpendant ne doit pas tre confondu avec le faux


travailleur indpendant, car il reprsente un phnomne diffrent, aussi bien du point
de vue juridique que du point de vue socio-conomique (voir chapitre 1, 6)
c) la notion de travailleur conomiquement dpendant est, dans ltat actuel des choses,
une notion ouverte et partiellement indfinie, car il est encore impossible didentifier
une typologie de travail prcise.

La bipartition travail salari/travail indpendant reste valable mais dans la seconde catgorie
on enregistre une tendance la cration dun sous-groupe, comme on peut le voir dans la
figure 1.

Figure 1

Travail indpendant

Travail salari

Travail
conomiquem
ent dpendant

Faux travail
indpendant

Nous aborderons maintenant la question concernant la faon dont les tat europens
dfinissent et ventuellement disciplinent le travail conomiquement dpendant.

2. LES NOTIONS DE TRAVAILLEUR ECONOMIQUEMENT DEPENDANT


Dans le panorama europen nous pouvons diviser les tats suivant quils recourent la notion
de travailleur conomiquement dpendant ou non.

59

A) les tats o nous trouvons une dfiniton de travailleur conomiquement dpendant ou


de travailleur parasubordonn sont les suivants
Italie
Grce
Grande-Bretagne

Nous pouvons aussi inclure dans ce groupe les tats dans lesquels, mme sil nexiste pas de
notion lgale de travailleur conomiquement dpendant, on trouve un dbat nourri sur la
ncessit dintroduire des mesures lgales en faveur des travailleurs conomiquement
dpendants.
Autriche
Danemark
Finlande
France
Grce
Irlande
Norgve
Pays-Bas
Portugal

B) il existe dautres tats o manque une dfinition du travailleur conomiquement


dpendant, ainsi quun dbat significatif entre les forces politiques et sociales sur le
sujet :

Belgique
Luxembourg
Espagne
Sude

60

2.1

ETATS

OU

EXISTE

UNE

NOTION

LEGALE

DE

TRAVAILLEUR

ECONOMIQUEMENT DEPENDANT
Il existe un ensemble majoritaire de pays (groupe A) dans lesquels la notion de travailleur
conomiquement dpendant est connue. A lintrieur de ce groupe il faut mettre en vidence
ceux o cette notion fait lobjet dune discipline lgale, et o il est donc possible didentifier
aussi bien les caractres juridiques du travail conomiquement dpendant que la discipline
quon peut leur appliquer.
Plus particulirement, les tats membres dans lesquels la dfinition de travailleur
conomiquement dpendant est plus prcise sont sans aucun doute lItalie et lAllemagne, o
depuis au moins vingt ans a t introduit, soit par la doctrine soit par le lgislateur lui-mme,
le terme de travail parasubordonn . Ces pays reprsentent donc des observateurs
privilgis pour vrifier de quelle manire ce phnomne a t formul et quelles rponses sur
le plan juridique ont t concrtement apportes.
A ct de ces pays il faut mentionner aussi la Grande-Bretagne, o des dveloppements
intressants fournis par la lgislation rcente tendent vers un enrichissement des catgories
traditionnelles de rfrence, en ayant recours la notion de worker .

ITALIE

La notion

Dans lorganisation italienne la notion de travailleur conomiquement dpendant ou


travailleur parasubordonn, comme on lappelle plus couramment, existe depuis maintenant
trente ans. La premire rfrence normative, dans lordre chronologique, est celle de la
rforme en matire de procs du travail, qui soumet cette discipline non seulement le travail
salari mais aussi le contrat dagence, le contrat de reprsentation commerciale et dautres
rapports de collaboration qui se manifestent concrtement au cours dune prestation stable et
coordonne, excute personnellement de prfrence (art. 409, n.3, code de procdure
civile). Se rfrant cette disposition, la doctrine introduit le terme de travail
parasubordonn pour dfinir justement des formes de travail indpendant ayant des
caractristiques particulires (voir plus haut) qui les rapprochent du travail salari.
Sur le plan lgislatif lextension ne se limite pas aux normes de justice mais concerne aussi le
rgime dinvalidit de renoncements et de transactions ayant pour objet les droits des
61

travailleurs parasubordonns drivant de normes inluctables de loi et de convention


collectif (art. 2113, code civil).
Cependant, on ne peut pas en conclure que, sur le plan juridique, le travail parasubordonn
contient la notion de contractant faible : la discipline applicable aux travailleurs
parasubordonns est uniquement celle qui est prvue par la loi, et la faiblesse contractuelle ne
peut devenir un prsuppos justifiant lextension, par voie interprtative, dautres protections
typiques du travail salari.

Le problme du travail parasubordonn a suscit un intrt croissant ces dernires annes,


intrt qui est d principalement la rforme du rgime des retraites de 1995 (loi. 335 de
1995), laquelle a tendu la discipline de la retraite prvue pour les travailleurs salaris aux
rapports de travail parasubordonns. Cette loi a prvu aussi linstitution dun fonds de retraite
public spcifique en faveur des travailleurs parasubordonns.

Par la suite, et toujours dans le secteur de la scurit sociale, la discipline en matire


daccidents et de maladies du travail a t elle aussi tendue aux travailleurs parasubordonns.
Pour finir, le revenu du travailleur parasubordonn a t assimil sur le plan fiscal au revenu
du travailleur salari.

Mais lextension de la protection ne correspond pas une parification en ce qui concerne les
modalits de calcul des charges sociales. En effet, pour le travailleur parasubordonn italien,
ces charges sont rparties comme suit : un tiers pour le travailleur et deux tiers pour le
commanditaire.

Malgr lextension des protections sociales qui se sont ajoutes au cours du temps, on ne peut
pas dire que le travail parasubordonn constitue une troisime forme de travail, diffrente du
travail salari et du travail indpendant, car le travail parasubordonn appartient toujours la
deuxime catgorie.

Selon le systme juridique italien, le travail conomiquement dpendant est dfini sur la base
de trois caractristques principales :
a) la continuit
b) la coordination
c) la nature essentiellement personnelle du travail
62

Nous analyserons lune aprs lautre ces trois caractristiques.


La continuit signifie que la prestation de travail est destine satisfaire un besoin durable de
lautre partie, mais aussi que lexcution se droule sur un certain laps de temps et ne peut
tre ralise instantanment (contrat de dure). Or, puisquil sagit de toute faon dun travail
indpendant, ayant pour objet un rsultat, il ne serait pas lgitime de parler dune obligation
de dure dans le sens juridique, donc cest sur la continuit de fait de la prestation quest mis
laccent. En pratique, lorsque

la prestation effective est excute en un seul acte de

travail , mais que le travailleur a pass un temps important prparer cet acte, on peut
estimer quil existe une continuit dans le sens dune dure temporelle du rapport. On
procdera de manire analogue lorsque le travail sera rpt plusieurs fois.

La coordination de la prestation de travail de la part du commanditaire doit tre distingue de


lhtrodirection, sinon on retomberait dans la catgorie du travail salari. Sur le plan
structurel, la coordination nimplique pas, comme lhtrodirection, un lien troit du point de
vue des modalits de ralisation de la prestation dans lespace et dans le temps : elle
sexprime par un lien fonctionnel, par une connection ncessaire entre lexcution du travail
et lorganisation du bnficiaire de la prestation (entrepreneur ou non). Il sagit, en dautres
termes, dune obligation de conformation de la prestation due, mais situe un degr infrieur
par rapport celle que doit observer le travailleur salari.

La nature essentiellement personnelle du travail doit tre entendue aussi bien dans le sens
quantitatif, en ce qui concerne lapport de capitaux ou dautres travailleurs, que dans le sens
qualitatif, cest dire en ce qui concerne le relief que prend la prestation dans la gestion de
lorganisation de production.

Pour ce qui est de laspect quantitatif, la prcision essentiellement permet dexclure les
activits qui ont un rel profil dentreprise. Par exemple, cette notion exclut les prestations
excutes sous forme de socits (de personnes ou de capitaux) et les prestations excutes
par une personne physique se limitant diriger le travail dautres personnes sans y prendre
part directement.

Pour ce qui est de laspect qualitatif, cette prcision devient plus souple : dans certains cas on
peut affirmer quelle existe mme si lon est en prsence de tierces personnes participant
lactivit condition que - cest surtout le cas des professions librales la participation
63

apporte par le travailleur soit essentielle et irremplaable, que ce soit cause de sa formation,
de ses connaissance thoriques, ou de son exprience.

La discipline

Le travailleur parasubordonn rentre dans la catgorie des travailleurs indpendants, mais sur
la base des caractristiques que nous venons dexaminer, il se trouve dans une situation de
faiblesse, cest dire de dpendance socio-conomique par rapport la contrepartie
contractuelle. Pour cette raison, qui signale une diffrence lintrieur de la catgorie
gnrale, la lgislation italienne a prvu un certain nombre de protections spcifiques pour le
travailleur parasubordonn.

a) droits en matire de rapport de travail


protection en cas de renoncements ou de transactions concernant des droits inalinables13
application du procs du travail14
b) droits en matire de scurit sociale
retraite15
protection contre les accidents et les maladies du travail16
assurance maternit17
assurance maladie18

Les conventions collectives

Le cas de lItalie est particulirement intressant non seulement parce quil existe une
lgislation et un dbat doctrinal important autour du phnomne du travail conomiquement
dpendant, mais ausi parce que,

du point de vue collectif, les principales organisation

syndicales (CGL, CISL, UIL) ont, au cours de ces dernires annes, cr des structures
spcifiquement destines reprsenter les intrts des travailleurs conomiquement
dpendants. Ces structures (NIDIL-CGL19, ALAI-CISL20, CPO-UIL21) ont commenc
13

Art. 2113 du code civil.


Art. 409 du code de procdure pnale.
15
Art. 2, alinas 26-30, loi n. 335 de 1995.
16
Art. 5 dcret lgislatif n. 38 de 2000.
17
Art. 59 loi n.447 de 1997.
18
Loi 488 de 1999.
19
V. http://www.cgl.it/nidil
20
V. http://www.cisl.it/alai/cocco.htm
14

64

instaurer des ngociations collectives concernant spcifiquement le monde complexe du


travail conomiquement dpendant.
Un examen des conventions collectives qui ont t signs jusquici pourra fournir des
indications utiles sur les formes de protection quil est possible dintroduire grce aux
ngociations collectives.
Par rapport au contenu, les conventions collectives soccupent autant des profils individuels
du rapport de travail entre le travailleur conomiquement dpendant et lentreprise, que des
profils syndicaux, dans le but de crer un systme de relations syndicales stables galement
dans ce domaine.

Contenu des conventions collectives concernant le travail conomiquement dpendant

Rapport de travail
Forme crite du contrat
Dure du rapport
Fonctions
Horaire et modalits dexcution de la prestation
Rtribution et modalits de payement
Sant et scurit sur le lieu de travail
Arrts de travail (maladie, accident, raisons de famille)
Formation
Fin du rapport
Devoirs du travailleur

Droits syndicaux
Dans la plupart des cas, les conventions collectives prvoient une garantie, pour les
travailleurs conomiquement dpendants, des droits syndicaux compatibles avec leur statut, et
leur assure la participation aux activits de reprsentation syndicale de lentreprise.

ALLEMAGNE

21

V. http://www.uil.it/cpo/
65

Avec lItalie, lAllemagne reprsente le systme juridique o le phnomne du travail


conomiquement dpendant est le mieux connu et le plus dbattu. L aussi on peut retracer
lvolution du parcours, au long duquel il a t tent de rsoudre le problme de
lencadrement juridique et de la discipline applicable cette forme de travail particulire.

Comme en lItalie, la premire norme qui sest occupe de ce travailleur qui, dans le systme
allemand, est appel travailleur similaire au travailleur salari (arbeitnehmernliche
Person), est la norme de nature de procs, afin dtendre aux travailleurs conomiquement
dpendants les protections de procs tablies pour les travailleurs salaris.

Dans les mmes termes sexprime la loi fdrale sur les congs (Bundesurlaubsgesetz, 1963,
2) ; mais cest la loi sur le contrat collectif de 1974 (Tarifvertraggesetz-TGV, 12a) qui se
rvle la plus intressante car elle tend son propre domaine dapplication aux personnes
conomiquement dpendantes qui ont besoin dune protection sociale analogue celle du
travailleur salari, lorsquelles excutent leur prestation de travail en faveur dautres sujets sur
la base de contrats de service et douvrage, personnellement et essentiellement sans le
concours de travailleurs salaris, et qui en outre :
a) excutent le travail pour une seule personne, ou bien
b) reoivent dune seule personne, en moyenne, plus de la moiti de la rtribution qui
leur est due pour le travail quils ont excut ; si cette rtribution ne peut tre value,
pour la calculer on se rfrera , tant que le contrat collectif ne prvoit rien de diffrent,
aux six derniers mois et, si lactivit a une dure infrieure, au temps couvert par cette
activit.
Les agents de commerce sont exclus de cette disposition.

La loi sur les congs a introduit une notion largie de travailleur parasubordonn dans le droit
allemand, toutefois dans le droit allemand le dbat sur la cration dune notion gnrale de
arbeitnehmernliche Person reste ouvert.

Plus rcemment une loi de 1994 a tendu aux arbeitnehmernliche Personen la protection
contre les harclement sexuel sur le lieu de travail (Beschaftigtenschutzgesetz, 1).

Dernirement (1998, 1999) des modifications lgislatives ont t apportes dans le domaine
de la scurit sociale (Sozialgesetzbuch-SGB, 7, livre IV) qui, pour contrecarrer le
66

phnomne du faux travail indpendant, ont introduit un systme de prsomptions destin


largir le concept de travailleur salari (voir chapitre 1, 6). De cette manire une totale
galisation entre les travailleurs salari et les arbeitnehmernliche Personen, en ce qui
concerne la scurit sociale, a t ralise.

Selon un rapport tabli en Allemagne par un groupe dassociations travaillant dans le secteur
du commerce et de lassociation des Chambres de commerce22, lintroduction de ces
modifications a eu des effets ngatifs, car elle a mis fin de nombreux rapports de travail
indpendant ou en a compromis la prolongation. Pour illustrer la situation qui sest ainsi
cre, quelques exemples sont cits dans le rapport en question :

a) Commercial agent in the capital goods sector


This commercial agent represented exclusively the interests of a medium-sized mechanical
engineering company for many years. In 1999 the mechanical engineering company
terminated the agents contract after the amendment of the law because the management of
the company feared that it would have to pay the social insurance contribution for the
commercial agent concerned subsequently. This assessment resulted from the fact that the
agent had been working very closely with the company on the market. In fact, he rented a
little office within the facilities of the company and managed the whole distribution of his
principal from here. This close co-operation had been expressly requested by the commercial
agent as in this way he could deal with special customers enquiries most effectively. With his
further qualification as a mechanical engineer he was even able to take account of
customersrequests in planning.

b) Direct selling
The regulations concerning so-called fictitious self-employment led to considerable unrest
and uncertainty among the sales representatives of the member companies of the Federal
Direct Selling Association, which caused considerable drops in turnover. For instance, a large
and well-known family business, whose commercial agents distibute cleaning equipement and
(fully-)fitted kitchens, had even to cut back its production as it had lost many commercial

22

Federal Association of Insurance Intermediaries (BVK), The German Direct Selling Association, The National
Federation of Germa Trade Associations for Commercial Agencies and Distribution (CDH), The German
Association og Chambers of Industry and commerci (DIHK), Practical experience report on Economically
dependent work/Parasubordination: legal, social and economic aspects, Bon/Berlin 18.07.2002.
67

agents due to the uncertainty. The after-effects of these regulations, which were changed
several times, are still noticeable in turnover.

c) Areas outside distribution


Self-employed businessmen in fair construction, advertising agencies, freelance contributors
with the media and EDP specialists complained about the withdrawal or cancellation of
existing ordres and non-prolongation of contracts. The fear of the principals that the business
relationship would be classified as fictitious self-employment, with the involved risk of
subsequent demands for immense social security payments, was so great that the cooperation
was terminated even if there were unambigious possibilities for classifying the relationship.
Legal uncertainty was considerable.

La jurisprudence et la doctrine allemandes majoritaires estiment que le travailleur


parasubordonn appartient la catgorie des travailleurs indpendants et, plus exactement,
quil sagit dune sous-catgorie ayant besoin de protections plus grandes par rapport
lensemble des travailleurs indpendants. Les caractres qui dfinissent cette catgorie de
travailleurs peuvent tre dduits de plusieurs dispositions normatives, mais il nexiste pas de
dfinition gnrale, et on nestime pas que les dfinitions particulires indiques ci-dessous
puissent tre gnralises.
absence dautonomie sur le plan conomique23
dpendance conomique24, caractre qui est diffrent de la dpendance personnelle
(persnliche Abhngigkeit) du travailleur salari.
besoin de protection sociale25, ce qui reprsente un indice de dpendance conomique.
prestation personnelle excute sans la collaboration de travailleurs salaris26
le travail est excut essentiellement par une seule personne (mono-commanditaire) ou bien
plus de la moiti du revenu drivant de lactivit provient dune seule personne27.

La discipline
23

Loi sur le procs de travail (Arbeitsgerichtsgesetz 1953 5); Loi fdrale (Bundesurlaubsgesetz) 1963 2; loi
sur la sant et la scurit (Arbeitsschu
24
Loi sur le contrat collectif (Tarifvertraggesetz-TGV) 12.
25
Loi sur le contrat collectif (Tarifvertraggesetz-TGV) 12.
26
Loi sur le contrat collectif (Tarifvertraggesetz-TGV) 12; code de la scurit sociale (Sozialgesetzbuch-SGB),
7, livre IV.
27
Loi sur le contrat collectif (Tarifvertraggesetz-TGV) 12; code de la scurit sociale (Sozialgesetzbuch-SGB),
7, livre IV.
68

Certaines protections typiques du travail salari sont tendues au travailleur parasubordonn :


procs du travail28
conventions collectives29
congs30
scurit sociale (retraite)31

GRANDE-BRETAGNE

La notion
Bien que la notion de travailleur parasubordonn ne soit pas employe, la lgislation anglaise
plus rcente a introduit une catgorie worker , mi-chemin entre celle de travailleur salari
(employee) et celle de travailleur indpendant (self-employed).

Plus exactement la lgislation recourt au terme worker pour indiquer une catgorie plus vaste
qui comprend les travailleurs salaris et ceux qui signent un contrat whereby the individual
undertakes to do or perform personally any work or services for another party to the contract
whose status is not by virtue of the contract that of a client or customer of any profession or
business undertaking carried on by the individual32 .
Dans son ensemble la lgislation rcente prvoit un systme de protections structur selon des
lignes concentriques, et sloigne en partie de la bi-partition traditionnelle o nont
dimportance que les notions de travail salari et travail indpendant. Le champ dapplication
de ces protections, qui traditionnellement nappartiennent quau
reprsent avec la figure suivante :

28

Arbeitsgerichtsgesetz 1953 5.
Tarifvertraggesetz-TGV 12 a.
30
Bundesurlaubsgesetz 19632
31
Sozialgesetzbuch-SGB, 7 alina IV Livre IV
29

69

travail salari, a t

Figure 2

Dependent Entrepreneurs
Health and
Safety
Professionals
Discriminationlagislation
Discrimination
legislation

Worker
Wage and Hours legislation
Part-time work

Contract of
employment

NB : le terme dependent entrepreneurs peut tre traduit par le terme utilis dans ce
rapport, micro-entrepreneur ou entrepreneur qui travaille en rgime de mono-commande. Le
terme professional indique le travail indpendant auquel peut tre appliqu le Sex
Discrimination Act. 1975, dans la mesure o la norme exige uniquement que le travail soit
excut personnellement par le travailleur.

32

Voir Employment Rights Act 1996, s. 230 (3); National Minimum wage Act 1998, s.54 (3); The working
Time Reagulations 1998, Sl 1998/1833, reg. 2 (1); The Part-time Workers (Prevention of Less Favorable
70

La discipline

Dans plusieurs matires, qui concernent traditionnellement uniquement le travail salari, la


lgislation anglaise comme le montre la figure ci-dessus a tendu le champ dapplication
aux workers :
interdiction de la discrimination33
revenu minimum national34
horaire de travail35
travail temps partiel36

2.2 ETATS DANS LESQUELS IL EXISTE UN DEBAT SUR LE PHENOMENE DU


TRAVAIL ECONOMIQUEMENT DEPENDANT

Dans dautres tats, bien que la lgislation nait pas encore introduit la notion de travail
conomiquement dpendant, ce phnomne fait lobjet dune attention croissante, qui
saccompagne dune conviction de plus en plus rpandue que, dans de nombreux cas, ramener
certaines formes de travail au travail indpendant nest pas adapt, car cela conduit refuser
certaines garanties minimales des sujets qui se trouvent dans une condition qui est dfinie
comme une dpendance dans le sens conomique.

PAYS-BAS

Aux Pays-Bas est en cours un vaste dbat autour de lexistence des travailleurs
conomiquement dpendants. Sont considrs comme des travailleurs conomiquement
dpendants les travailleurs formellement indpendants, mais qui dpendent, pour leur
revenu, dun seul commanditaire, et excutent des travaux pour lesquels sont normalement
employs des travailleurs salaris.

Il nexiste pas de lois spcifiques, et il nexiste pas non plus de projets de loi pour modifier la
biparttion entre travail salari et travail indpendant par lintroduction de la notion de

Treatment) Regulations Sl2000/1551, art.2.


33
Equal Pay Act 1970s. 1 (6) a; Sex Discrimination Act 1975 s. 82; Race Relation Act 1976 s. 78; Disability
Discrimination Act 1996 s. 68.
34
National Minimum Wage Act 1998, s. 54 (3).
35
The Working Time Regulations 1998, Sl 1998/1833, reg. 2 (1).
36
The Part-time Workers (Prevention of Less Favourable Treatment) Regulations Sl2000/1551, art.2.
71

travailleur conomiquement dpendant. On estime en revanche prfrable dintroduire plus de


protections pour les travailleurs indpendants nayant pas de travailleurs salaris sous leurs
ordres, parmi lesquels il faut inclure aussi les travailleurs conomiquement dpendants.

DANEMARK

Dans le systme juridique danois, la notion de travailleur conomiquement dpendant trouve


une correspondance dans le freelance , un travailleur qui excute des travaux pour un seul
ou quelques commanditaires en nombre limit et na pas de travailleurs salaris sous ses
ordres. Ces travailleurs reprsentent un groupe qui se distingue la fois des travailleurs
indpendants dans le sens troit du terme et des travailleurs salaris. Ils travaillent surtout
travers loutsourcing dactivits dentreprise, comme, par exemple, la comptabilit, la vente
de produits, le conseil dans le secteur de linformatique. Ce sont souvent des travailleurs
intgrs dans lorganisation de lentreprise.

Il existe peu de prvisions de loi pour la protection des freelancers : la sant et la scurit sur
les lieux de travail, les congs de maternit et les indemnits y ayant trait.

Les autres tats dans lesquels il existe un dbat, surtout lintrieur des parties sociales, sur la
ncessit de prvoir lextension des protections du travail salari aux travailleurs
conomiquement dpendants, cest dire de prendre des mesures de protection analogues,
sont la Finlande, la France, la Grce et le Portugal

3 LES TRAVAILLEURS QUI UNISSENT DES CARACTERISTIQUES APPARTENANT


AU TRAVAIL SALARIE ET AU TRAVAIL INDEPENDANT
Il faut aussi tenir compte du fait que, dans lexprience compare, il existe diffrentes
hypothses, selon lesquelles on enregistre une appartenance formelle lune ou lautre
des catgories, dans le sens que cest la loi qui dfinit comme travail salari ou travail
indpendant certaines formes de travail qui regroupent des caractristiques appartenant aux
deux catgories. En voici quelques exemples :

FRANCE

Dans le droit du travail franais, la loi englobe dans la catgorie du travail salari :
72

le travail des commis-voyageurs, reprsentants, placiers (art. L. 751-1 du code du travail),


lesquels sopposent lagent commercial qui est un travailleur indpendant, bien quexerant
une activit similaire
le travail journalistique (art. L. 781-2 du code du travail)
les travailleurs du spectacle (art. L. 762-1 du code du travail)
les sujets dont la profession consiste essentiellement recueillir les commandes ou
recevoir les objets traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte dune seule
entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un
local fourni ou agr par cette entreprise et aux conditions imposes par ladite entreprise (art.
781-1 du code du travail).

ITALIE

En Italie il existe des dfinitions spciales du travail salari


le travail domicile, mme si certains indices de subordination sont absents puisque le
travailleur exerce son activit sans le contrle direct de lemployeur et sans le lien dun
horaire de travail respecter.
dans la dfinition lgale du travail sportif (loi n. 91 de 1981) il nest fait aucune rfrence
lhtrodirection, mais trois autres aspects prennent une importance dcisive: lexistence dun
lien contractuel en ce qui concerne la prparation et les entranements; la prestation de
lathlte qui ne doit pas tre limite une manifestation sportive (ou plusieurs
manifestations dans un bref laps de temps); la prestation qui doit reprsenter un temps
suprieur huit heures par semaine.

ESPAGNE

LEstatuto de los trabajadores espagnol dfinit lui aussi comme des formes spciales de
travail salari une srie de prestations qui sloignent de la dfinition gnrale de la catgorie :
le travail sportif, les travailleurs du spectacle, et le personnel exerant des fonctions
directrices particulires.

A loppos, la mme loi espagnole (art. 1.3, g) de lEstatuto de los trabajadores a tabli que
doivent tre traits comme des travailleurs indpendants les camionneurs ds lors quils sont

73

propritaires dun vhicule ayant une porte suprieure deux tonnes ainsi que les titulaires
de la licence administrative y ayant trait.

Agents de commerce
Un exemple commun lexprience compare du travailleur qui appartient la catgorie du
travail indpendant, bien quil sagisse dune forme de travail proche de la dfinition lgale et
jurispridentielle du travail salari, est le cas de lagent de commerce. Quelques rappels des
dfinitions tablies par les tats membres aideront mieux cerner le problme.

Par exemple, pour le code du commerce allemand (84 art. 1, clause 1, HGB) a commercial
agent is a person who, as an independent person engaged in business, is regularly antrusted
with procuring business for another person or entity engaged in business (principal) or to
conclude business in his name. A person is independent, if he is basically free to organize his
activity and to determine his working schedule .

Dans le code civil italien (art. 1742-1753 c.c.) le contrat dagence est celui dans lequel une
partie se charge durablement, pour le compte de lautre, et en change dune rtribution, de
promouvoir la signature de contrats dans une zone dtermine ; lagent a lobligation de
mener sa tche conformment aux instructions reues.

De la mme manire le contrat dagence commercial en Espagne est un contrat de travail


indpendant, mais la prestation de travail est excute pour le compte dautrui et lagent doit
suivre les instructions qui lui sont donnes par le commanditaire.

Du reste, au niveau communautaire, la discipline concernant lagent de commerce a t


unifie travers la directive 86/653/Ce du 31 dcembre 1986, laquelle selon lapproche
commune toute la norme europenne ne prend pas position sur la qualification du rapport
de travail mais fixe les droits et les devoirs de lagent. La mise en place des principes
contenus dans cette directive des tats membres, quoi quil en soit, a eu pour effet de
conserver lagent de commerce sa qualification de travailleur indpendant.

74

A lgard de lagent et du mdiateur dassurances il y a une proposition rcente de directive37


pour remplacer la directive 77/92/Ce du 13 dcembre 1976, concernant des mesures
destines faciliter lexercice effectif de la libert de domiciliation et de la libre prestation de
services pour des sujets dont lactivit consiste fournir autrui des services dintermdiation
dassurance en change dune rtribution. Dans cette proposition de directive sont exclues de
l intermdiation dassurance les activits exerces par les entreprises dassurance ainsi
que par les employs dune entreprise dassurance qui agissent sous la responsabilit de ladite
entreprise (art.2.3 deuxime paragraphe).

Sappuyant sur lexclusion du champ dapplication des agents dassurance salaris et sur le
corollaire implicite que lagent dassurance expressment mentionn par la proposition de
directive est un travailleur indpendant, certains ont soutenu que le critre de la dpendance
conomique ne peut reprsenter un lment dcisif pour tablir la diffrence entre le travail
indpendant et le travail salari, puisque le lgislateur europen a qualifi comme travailleur
indpendant lagent dassurance nonobstant sa condition de dpendance conomique38.

Cette conclusion se prte des considrations de deux sortes. Avant tout, comme nous
lavons soulign, lexprience compare ne laisse aucun doute sur le fait que lagent de
commerce appartient la catgorie du travailleur indpendant; le lgislateur europpen se
conforme donc lui aussi cette tendance en qualifiant lagent de change comme un travailleur
indpendant. Ensuite, dans le prsent rapport, le critre de dpendance conomique nest pas
pris en compte pour tablir une diffrence entre travail salari et travail indpendant, critre
qui est en revanche retenu pour lhtrodirection et pour une srie dindices secondaires de la
subordination (voir chapitre 1, 5). Le rappel de la norme europenne en matire dagents
dassurances doit donc tre interprt comme une confirmation de la manire dont a t pos
le problme dans le prsent rapport.

4. SECTEURS, ENTREPRISES ET TYPOLOGIES DEMPLOI DANS LESQUELS SE


TROUVENT LES TRAVAILLEURS ECONOMIQUEMENT DEPENDANTS
37

Position comune dfinie par le Conseil le 18 mars 2002 en vue de ladoption de la directive du Parlement
europe net du Conseil sur lintermdiation dassurance EC n. 34/2002 du 18 mars 2002 in GUCE 2002 C 145
E/01 du 18 juin 2002.
38
Federal Association of Insurance Intermediaries (BVK) The German Direct Selling Association, The National
Federation of Germa Trade Associations for Commercial Agencies and Distribution (CDH), The German

75

Le phnomne du travail conomiquement dpendant est troitement li aux processus


(nouveaux ou moins nouveaux) doutsourcing et de contracting de la part des entreprises,
lesquelles, comme on le sait, utlisent des modles dorganisation qui prvoient un recours
frquent des formes dintgration horizontale par lintermdiaire de contrats commerciaux
entre les diffrentes activits inhrentes lexercice dune activit conomique. Ce choix se
reflte sur les typologies demploi et sur les secteurs dans lesquels il est fait trs souvent
recours au travail conomiquement dpendant.

Daprs plusieurs recherches en effet, il rsulte que laugmentation des processus


doutsourcing saccompagne dune augmentation des formes de travail conomiquement
dpendant, appeles dependent outsourcing , car le travailleur est formellement
indpendant mais les conditions dexercice de son activit sont souvent similaires celles du
travailleur salari ( dependent self-employed workers ). Cette proximit est confirme par
des relevs empiriques : dans des recherches effectues dans 10 tats europens, il sest avr
que 13% des entreprises utilisent loutsourcing pour des activits qui taient prcdemment
exerces par des travailleurs salaris39.

Un exemple emblmatique de la manire dont loutsourcing peut mener au dveloppement du


travail conomiquement dpendant est le contrat de franchising.

La jurisprudence allemande et franaise sest interroge sur la condition de dpendance


conomique des franchisee, cest dire des sujets qui vendent des marchandises ou des
services pour le compte dune entreprise qui leur accorde le droit dutiliser sa marque. Les
juges franais, par exemple, ont choisi dassimiler le franchisee au travailleur salari, sans
tenir compte de la prsence ou non dun lien juridique de subordination et en se basant
uniquement sur la condition de dpendance du travailleur. Dans le droit franais, cette
assimilation, ou extension, du droit du travail au-del des frontires du travail salari est
rendue possible par lapplication de larticle 781-1 du code du travail, qui a t cit plus haut

Association og Chambers of Industry and commerci (DIHK), Practical experience report on Economically
dependent work/Parasubordination: legal, social and economic aspects, Bon/Berlin 18.07.2002.
39
V.K.P. OKelly, Non-standard Work in Europe. Some Results From teh European Fondation EPOC Survey, in
R. Blanpain (ed.). Non-standard Work and Industrial Relations, Bulletin of Comparative Labour Relation,The
Hague: Kluwer Law International, 1999, 35.
76

(voir chapitre 1, 6) : lorsque les conditions prvues dans cet article sont satisfaites, il nest
pas ncessaire de vrifier sil existe un lien de subordination juridique40

Ce nest sans doute pas un hasard si les tats europens o lon trouve le nombre le plus lev
de franchisees sont lAllemagne et la France, comme on peut le voir dans le tableau suivant :

Tab. 21 Nombre de franchisees (source : European Franchising Federations)


1992/9 1995/96
3
Autriche

3000

3000

Belgique

3500

3500

Danemark

500

2500

France

25700

25750

Allemagne

20000

22000

Italie

18650

21390

Pays-Bas

11975

11910

Portugal

23000

13161

Espagne

23000

13616

Sude

9000

9150

Royaume-Uni

24900

25700

En ce qui concerne les activits et les secteurs de production dans lesquels on trouve des
travailleurs

conomiquement

dpendants,

il

nexiste

pas

actuellement

denqutes

systmatiques compltes permettant den rendre compte, ni au niveau comparatif ni mme au


niveau simplement national.
Une enqute rcente EIRO41 fournit cependant quelques indications utiles : dans les tats
membres la situation en ce qui concerne les secteurs, les typologies et les formes demploi, est
trs varie, bien quon puisse trouver un dniminateur commun, comme nous lavons rappel
au dbut du paragraphe, dans la position fonctionnelle du travail conomiquement dpendant
par rapport aux processus doutsourcing/contracting des entreprises.

40
41

V. Jeammaud, Lassimilation de franchiss aux salaris, in Droit social, 2002, n.2, p.158 ss.
EIRO, Comparative Study on Economically dependent workers, http: //www.eiro.eurofounf.ie
77

Le travail conomiquement dpendant, daprs lenqute EIRO, se trouve surtout dans le


secteur des services :
restauration, htels, catering
mdias (journaux, radio, tlvision, dition)
ITC
marketing, tlmarketing, advertising
monde du spectacle en gnral
gestion, comptabilit
services sociaux

Mais on trouve galement ce phnomne dans des secteurs plus traditionnels tels que les
transports, le btiment, et le travail domicile.

Une autre manire de procder peut tre de recourir des formes indirectes de vrification
comme par exemple les ngociations de conventions collectives. Dans des tats comme
lItalie, o elles connaissent dj un certain dveloppement, on peut tirer certains lments de
vrification des rsultats de lanalyse comparative. En Italie, la ngociation collective qui
aborde le problme des travailleurs conomiquement dpendants se passe au niveau de
lentreprise, et dans quelques rares cas au niveau territorial. Les typologies des entreprises qui
ont sign des accords concernant les travailleurs conomiquement dpendants couvrent les
secteurs suivants :
Call centers
Socits de sondages
Socits de tlmarketing
Administrations publiques
Sans but lucratif

La ngociation collective met en vidence, dailleurs, que le phnomne du travail


conomiquement dpendant concerne, au moins en Italie, non seulement le secteur priv mais
aussi celui des administrations publiques qui recourent volontiers cette typologie de
travailleurs, par exemple pour suppler des manques dans lorganigramme ou dans lattente
de concours publics permettant de stipuler des contrats de travail salari.

78

Les fonctions et les typologies professionnelles concernes par ces accords sont extrmement
varies :
Enquteurs par tlphone, chargs dinterviews et de sondages
Enseignants
Techniciens informatiques
Professions librales (journalistes, traducteurs, chimistes, bilogistes, ingnieurs etc...)

Il faut galement signaler lAutriche, o en 1999 a t sign un contrat collectif pour les
journalistes dpendants, qui inclut les journalistes freelance. Pour ces derniers le contrat
prvoit un salaire minimum mensuel, vers en 14 mensualits par an. En outre, toujours sur le
plan collectif, le syndicat autrichien GPA (Gewerkscheft der Privatangestellten) a rcemment
mis en place une initiative pour les travailleurs conomiquement dpendants appele
work@flex , sur la base de laquelle les adhrents non seulement deviennent membres du
syndicat GPA mais peuvent souscrire aussi une assurance pour le manque gagner en cas de
maladie.

On enregiste un type dexprience analogue en Norvge, o le syndicat national des


journalistes (Norsk Journalistlag) a pass un accord avec les deux plus grandes chanes de
tlvision norvgiennes qui discipline aussi lactivit des travailleurs freelance. Les matires
principales qui ont t rgles par ces accords sont les modalits de la rtribution et la
protection en cas de maladie.
Une enqute rcente mene en Italie42 sur la composition professionnelle des travailleurs
conomiquement dpendants confirme lide que lunivers des travailleurs conomiquement
dpendants est vaste et htrogne.
Le tableau suivant, concernant la composition professionnelle sur tout le territoire italien,
provient
de la banque de donnes de linstitution publique (INPS) qui gre le fonds de retraite des
travailleurs conomiquement dpendants.

Tab. 22 Professions des inscrits au fonds INPS 10-13% par sexe (valeurs de pourcentage)
Nord

Centre

Sud

42

Iles

IRES, Il lavoro atipico in Italia: le tendenze del 2001, working paper n. 3, 2002, http://www.
Rassegna.it/2002/lavoro/documenti/rapporto-nidil.htm
79

Non dclare

45,3

54,7

Administrateur, maire,

76,8

Grant dimmeuble
Services administratifs,

100,0

58,0

42,0

23,2

100,0

75,7

70,4

29,6

100,0

26,0

74,0

87,6

100,0

41,8

58,2

24,3

100,0

82,7

68,8

31,2

100,0

100,0

33,1

66,9

12,4

100,0

85,7

55,4

44,6

100,0

59,9

40,1

Esthtique, hygine

25,5

Formation, instruction
Mdiation,

100,0

56,1

43,9

100,0

17,3

100,0

81,2

18,8

100,0

77,2

22,8

100,0

72,8

27,2

100,0

100,0

38,0

62,0

100,0

37,4

62,6

100,0

14,3

100,0

89,2

10,8

100,0

86,3

13,7

100,0

56,7

43,3

100,0

63,6

36,4

100,0

71,4

28,6

100,0

100,0

59,7

40,3

100,0

64,8

35,2

100,0

64,3

36,7

100,0

74,5

100,0

27,9

72,1

100,0

47,0

53,0

100,0

43,1

56,9

100,0

45,2

54,8

100,0

41,9

58,1

100,0

41,6

58,4

100,0

44,6

55,4

100,0

63,2

36,8

100,0

60,4

39,6

100,0

66,1

33,9

100,0

38,4

61,6

100,0

Mode, art, sport

47,5

52,5

100,0

48,8

51,2

100,0

54,2

45,8

100,0

53,6

46,4

100,0

Participation

83,6

16,4

100,0

85,2

14,8

100,0

88,5

11,5

100,0

83,0

17,0

100,0

Sant, assistance

24,0

76,0

100,0

30,0

70,0

100,0

25,0

74,0

100,0

17,3

82,7

100,0

Sondages, marketing,

26,2

73,8

100,0

27,0

73,0

100,0

34,2

65,8

100,0

25,4

74,6

100,0

81,3

18,7

100,0

86,9

13,1

100,0

77,8

22,2

100,0

90,6

9,4

100,0

35,3

64,7

100,0

37,8

62,2

100,0

34,6

65,4

100,0

29,6

70,4

100,0

Vente domicile

23,1

76,9

100,0

39,2

60,8

100,0

21,6

78,4

100,0

33,3

66,7

100,0

Autres (non spcifies)

58,8

41,2

100,0

57,4

42,6

100,0

59,9

40,1

100,0

58,1

41,9

100,0

Doctorat de recherche

49,4

50,6

100,0

53,1

46,9

100,0

40,7

59,3

100,0

100,0

0,0

100,0

Total

60,0

40,0

100,0

61,6

38,4

100,0

60,4

39,6

100,0

60,3

39,7

100,0

rviseur

archives, traduction
Ass.technique,
quipements
Collab. Journaux,
moyens de com.
Conseillers
dentreprise, fiscaux,
administratifs

recouvrement crdits,
notifications

commissions

publicit
Transports et
expditions
Tourisme, animations,
expos, marchs

Actuellement il est impossible de fournir davantage dindications statistiques sur limportance


et la rparttion des travailleurs conomiquement dpendants dans les tats membres. On
manque en effet de recherches comparatives sur le sujet, et il ne semble pas au-del des
80

donnes fournies par lItalie quil existe des laborations statistiques analogues dans les
tats membres; la seule tude disponible est celle mene par lEIRO43 que nous avons dj
mentionne.

La raison de cette carence peut tre facilement attribue ce qui a t dit propos de ce type
de travailleur : jusquici ont manqu les lments ncessaires juridiques, sociologiques,
conomiques pour laborer une dfinition oprationnelle du travailleur conomiquement
dpendant, permettant de procder une enqute et de recueillir des donnes homognes
quon puisse comparer entre elles.
On a pu constater, en effet, que sous la dnomination de travail conomiquement dpendant
sont rassembles des typologies de travail trs diffrentes et que, du point de vue juridique, en
labsence dun travail prliminaire de clarification terminologique et de classification
systmatique des typologies de travail selon les catgories traditionnelles du travail salari et
du travail indpendant, lchange dinformations et la communication entre les systmes
juridiques et les expriences nationales savre extrmement problmatique.

5 . VERIFICATIONS SUR LE PLAN INTERNATIONAL

Le problme du travail conomiquement dpendant trouve un cho dans le dbat qui sest
droul au sein de lOrganisation Internationale du Travail (OIL) au sujet de ce quon appelle
le contract labour .

Dans ce contexte aussi la premire difficult et la plus vidente est dordre terminologique :
par le terme contract labour lOIL dfinit un ensemble de different ways of employing
workers otherwise than under a normal employment contract between the workers concerned
and the enterprise for which they work , mi-chemin entre le droit du travail et le droit
commercial.
Lors de la 85me session de la Confrence de lOIL (1997) il a t formul une proposition de
Convention qui dfinit son champ dapplication en se rfrant au travail performed
personally under actual conditions of dependency on or subordination to the user enterprise
and these conditions are similar to those that characterize an employment relationship under

43

EIRO, Comparative Study on Economically dependent workers, http: //www.eiro.eurofounf.ie


81

national law and practice but where the person who performs this work does not have a
recognized employment relaionship with the user enterprise (art. 1).

Bien que les recherches effectues par lOIL mnent la conclusion que dans la plupart des
pays tudis il nexiste pas de catgorie lgale intermdiaire entre travail salari et travail
indpendant, cette conclusion confirme toutefois que le phnomne de la dpendance
lintrieur du travail formellement indpendant ( dependency within independence ) existe
et est mme trs rpandu.
Les citres suggrs pour tablir sil sagit dun travail indpendant en situation de
dpendance are basically related to links with contractors and clients, conditions of access
or use of basic and specific means of production, ownership or non-ownership of such means,
as well as the prerogatives of organization and management of work or activities carried out
by third parties, and work performed for only one or a small number of clients 44.

Lobjectif de lOIL est dtendre une srie de garanties au-del des limites traditionnelles du
travail, en identifiant les formes de travail qui se situent entre travail salari et travail
indpendant, qui sont dans une situation de dpendance dans un sens socio-conomique et qui
ont donc besoin de protections adquates. Plus prcisment les stratgies proposes sont au
nombre de deux :
a) extension du champ dapplication du droit du travail au-del du travail salari
b) introduction dune srie de protections fondamentales pour toutes les formes de travail
dans lesquelles un service est fourni pour autrui, sans tenir compte de la forme lgale
selon laquelle cela se produit.

La proposition de Convention qui a t labore par lOIL tablit quels sont les droits du
travailleur dans le domaine du contract labour (art.5).
libert dorganisation syndicale
droit un contrat collectif
interdiction de discrimination
limites dge
rtribution
sant et scurit sur le lieu de travail
44

OIL, Meeting of Experts on Workers in Situation Needing Protection (The employment relationship:
Scope)Basic
technical
document,
Geneva,
15-19
may
2000,
http://www.ilo.org/public/english/dialogue/govlab/papers/2000/mewnp/mewnp.htm
82

protection contre les accidents et les maladies professionnelles


scurit sociale

Cette proposition de Convention na toutefois pas t approuve. Il a t en revanche dcid


(1998) de soumettre le problme du travail indpendant mais conomiquement dpendant
des rflexions et recherches ultrieures dans une prochaine session de la Confrence OIL, en
vue de lapprobation dune Convention en la matire.

6. CONCLUSIONS

Dans les tats membres de lUe, la bipartition entre travail salari et travail indpendant reste
un point de base, dans aucun tat en effet il nexiste de vritable troisime catgorie de
travailleurs mi-chemin entre les deux autres. La ncessit de prvoir une remise jour de la
distinction entre les deux catgories, afin de ladapter au changement de lorganisation du
travail et des activits de production, est trs rpandue, mais rien nindique que ce systme
binaire na t dpass en faveur dun systme fond sur trois catgories de travailleurs.

Cependant, aprs avoir pris acte de cet lment de stabilit dans les systmes europens, il
nen faut pas moins enregistrer une nette diffusion de formes de travail que nous dfinissons
comme travail conomiquement dpendant.

Dans certains tats il existe des notions lgales de travailleur conomiquement dpendant,
dans beaucoup dautres il sagit de toute faon dun phnomne connu qui fait lobjet de
dbats. A partir de ces expriences il est possible de tirer certaines conclusions qui aideront
mieux cerner les prestations de travail conomiquement dpendant.

La notion

Il manque un tat de subordination dans le sens juridique, il existe en revanche une condition
de dpendance conomique qui doit toutefois tre prcise. Les lments utiliss par les tats
membres pour dfinir une condition de dpendance sont les suivants :

travail essentiellement personnel, sans la collaboration dautres travailleurs salaris


dure
83

coordination de la prestation effectue avec lactivit du commanditaire


activit effectue en gnral pour un seul commanditaire (mono-commande), lequel de toute
faon fournit la plus grande partie du revenu du travailleur.

A partir de ces lments, on voit que le travail conomiquement dpendant se prsente comme
une forme de travail indpendant, mais diffrent de celui de lentrepreneur.

Un autre facteur fondamental qui concourt non seulement identifier mais aussi expliquer la
diffusion du travail conomiquement dpendant est le recours frquent aux pratiques
doutsourcing ou de contracting out, travers lesquelles de multiples activits qui autrefois
taient excutes lintrieur de lentreprise par des travailleurs salaris, sont aujourdhui de
plus en plus souvent confies des travailleurs indpendants, suivant des modalits telles
quapparat le statut de dpendance conomique que les Etats essaient de dcrire travers les
lments cits ci-dessus.

Il y a des marges dincertitude sur la dfinition de travail conomiquement dpendant, non


seulement parce que le cadre lgal est pauvre et fragment mais aussi parce quil existe une
certaine confusion sur le plan comparatif, aussi bien en ce qui concerne la dnomination
mme du phnomne que pour ce qui est de la superposition avec le problme, diffrent, des
faux travailleurs indpendants.

Lapproche des lgislateurs nationaux et des partenaires sociaux semble assez empirique et
rpond des exigences dordre pratique. Celles-ci ne correspondent pas aux exigences
abstraites dune classification du travail dans lune ou lautre catgorie, mais sont plutt une
rponse des besoins de protection du travail partout o elles se manifestent.

Protections

Lanalyse comparative montre que le principal secteur dintervention rgulateur est reprsent
par la scurit sociale, et, en particulier, par lextension dun traitement de retraite des sujets
qui chappaient (totalement ou en partie) la qualification dichotomique traditionnelle, travail
salari et travail indpendant.

84

Ce nest pas un hasard si les rares dfinitions lgales de travailleur conomiquement


dpendant se trouvent dans les lois en matire de scurit sociale.

Un autre domaine dans lequel ont quelquefois t introduites des protections en faveur des
travailleurs conomiquement dpendants est le domaine des procs, avec lextension des
rgles du procs du travail applicable aux travailleurs salaris.

Dans le domaine des relations industrielles aussi il est possible denregistrer dimportantes
avances en ce qui concerne la reconnaissance des travailleurs conomiquement dpendants et
la protection sur le plan collectif : la ngociation collective a commenc soccuper des
travailleurs conomiquement dpendants, en introduisant de nouvelles formes de protection
cest dire en tendant les droits des travailleurs salaris aux travailleurs conomiquement
dpendants.

Tab. 23 Travailleurs conomiquement dpendants

TRAVAILLEURS ECONOMIQUEMENT DEPENDANTS

Critres de dfinition

Critre ngatif

Critre positif

Indices

Absence de subordination

Etat de dpendance conomique

travail personnel
continuit et coordination de la prestation
revenu (total ou pour la plus grande
partie) provenant dun commanditaire

85

scurit sociale
Protections lgales

procs du travail
droits syndicaux et contrat collectif

86

CHAPITRE 3

PROBLMES ACTUELS ET PERSPECTIVES FUTURES DU TRAVAIL


ECONOMIQUEMENT DEPENDANT

Dans ce dernier chapitre, et sur la base de lanalyse faite jusqu prsent, nous considrerons:
dans la 1re partie, les principaux problmes dinterprtation et de reconstruction de la
catgorie du travail indpendant conomiquement subordonn ; dans la 2me partie, les
tendances actuelles et les ventuelles solutions normatives de iure condendo.
1re Partie
1.PREAMBULE
Sur la base de lanalyse effectue jusquici, il rsulte que dans tous les pays europens le droit
du travail moderne a bti son propre statut normatif sur la base dune distinction entre deux
grandes familles de contrats ayant pour objet un faire pour autrui : dun ct les prestations
de travail effectues avec un lien de subordination et, de lautre, les prestations de travail
indpendant. Le statut protecteur labor par le droit du travail a t conu la mesure de la
forme principale drogation de la force de travail dans le systme conomico-productif : le
travail salari. Lexclusion traditionnelle du travail indpendant du milieu dapplication du
droit du travail sexplique par le rle marginal jou par le travail indpendant dans le
fonctionnement du systme industriel de production des biens et services et, par consquent,
dans la structure du conflit social. Le travail indpendant, dans ses formes et ses articulations
traditionnelles, est rest totalement dpouvu de protection et un norme dcalage en matire
de rglementation protectrice sest cr entre le travail salari et le travail indpendant.

Lvolution concernant les formes dorganisation des activits de production (avec une
augmentation considrable de la valeur conomique des diverses formes de travail
indpendant dans le contexte de production), les caractristiques de la demande et les
propensions individuelles mmes concernant loffre reprsentent les principaux facteurs de
crise de la disposition juridique traditionnelle fonde sur lopposition binaire entre le travail
salari et le travail indpendant. Le reengineering , l outsourcing , le downsizing de
la restructuration post-fordiste dterminent la cration dun march du travail dans lequel les
distances entre les deux formes de travail se rduisent : les travailleurs salaris en position
87

dautonomie technique et oprationnelle augmentent, tandis qumerge une nouvelle


gnration de travail indpendant avec des traits de dpendance conomique (voir plus haut,
Chap. II, par. 4). Outre les facteurs structurels dj signals, des facteurs lato sensu
culturels et anthropologiques contribuent une telle croissance: les transformations en
cours sur les marchs du travail expriment une nouvelle primaut des personnes, limportance
de leur responsabilit, une vision du travail peru comme investissement personnel. Position
centrale de lautonomie, orientation la mobilit, position stratgique des comptences,
responsabilits et aspects relationnels constituent le capital personnel et social de ce segment
du monde du travail.

Il y a quelques annes, un rapport international mentionnait ce qui suit :

Ce nest pas quun certain nombre de travaux disparaissent aujourdhui, mais cest plutt le
travail en tant que tel. De nouvelles formes de travail indpendant vont prendre sa place, o
chaque travailleur sera constitu par des entreprises individuelles offrant une varit de
services une pluralit de clients. La distinction entrepreneur/salari est destine le plus
souvent saffaiblir, et ceci aura des implications dramatiques en rapport avec lorganisation
du travail et les systmes de scurit sociale .
(ILO World Employment 1996/1997).

2. LES EVOLUTIONS DU TRAVAIL ECONOMIQUEMENT DEPENDANT ET LES


PROBLEMES CONCERNANT SON REPERAGE

Ce qui caractrise le phnomne du travail indpendant avec des traits de dpendance


conomique est sa complexit et son ambiguit, tant par rapport au penchant individuel quen
rapport la coexistence, lintrieur du mme univers, de niveaux dautonomie et de
professionalit extrmement htrognes.

2. 1. Il est particulirement difficile de prciser, en particulier, le nombre exact de travailleurs


indpendants ayant choisi consciemment lactivit de travail indpendant et, au contraire, le
nombre de ceux layant subie. Les donnes et les recherches en la matire sont trs
fragmentaires et ne permettent pas de parvenir des conclusions pouvant tre gnralises45.
45

Cf. EIRO comparative study on Economically dependent workers, 15.


88

Les rflexions, les connaissances et les modes dinterprtation pouvant reprsenter le


phnomne dans sa composante subjective sont applicables des segments circonscrits de
faon sectoriale et territoriale. Selon la littrature internationale traditionnelle, les analyses
longitudinales effectues sur les facteurs qui influencent les probabilits dentre, de
permanence et de sortie du travail indpendant montrent le caractre significatif de certaines
corrlations (par exemple le fait dtre plus g, dtre de sexe masculin et dtre mari a une
incidence positive sur le choix dun travail indpendant), et la faiblesse dautres variables
(comme la qualification professionnelle ou le niveau dinstruction) dans la dtermination des
choix se rfrant une occupation indpendante46. Des analyses plus rcentes dmontrent
toutefois lexistence de relations ultrieures et diverses entre les caractristiques individuelles
(comptences professionnelles, exprience de travail prcdente, ge, sexe, niveau
dinstruction) et les flux dentre et de sortie de loccupation indpendante. Par exemple, on
peut affirmer avec certitude que les diffrentes activits de travail indpendant contribuent
mobiliser les forces de travail, permettant ainsi aux personnes de rester en contact avec le
march du travail (les nouveaux travailleurs indpendants sont surtout des jeunes et des
femmes, catgories dterminantes dans la composition du chmage), et garantissant une
marge de fluidit au march du travail47.

Les logiques contraires expliquant de faon subjective les modles dentre dans le travail
indpendant peuvent tre de deux sortes : lune dtermine par la pousse du chmage
(unemployment push), base sur la logique du besoin conomique, lautre tant le fruit dune
impulsion dentrepreneur (enterpreneurial pull), fonde plutt sur la logique de lautonomie et
de la ralisation de soi. On peut considrer les deux positions comme les extrmes dun
ensemble dopportunits et de contraintes qui motivent le sujet devenir travailleur
indpendant.

Dans certains cas, le travail indpendant est une condition subie et non choisie. En
Allemagne, par exemple, on a parl de travailleurs indpendants de troisime gnration
(Selbstndige dritten Generation) pour dsigner les travailleurs de lex DDR ayant t forcs
de tenter laventure du travail indpendant suite lunification et aux processus consquents
de dsindustrialisation ayant envahi les Lnder de lEst (on a perdu en quelques annes des
millions demplois salaris appartenant non seulement lappareil industriel, mais
46

Blanchflower, D.G, Oswald, A.J. What makes a Young Entrepreneur?, in NBER Working Paper, n. 3252,
1990.
47
R. Semenza, Nuove forme del lavoro indipendente, Stato e mercato, 2000, 145 ss.
89

gnralement toutes les entreprises publiques, tant de services quagricoles). Ces travailleurs
entrent dans le cadre dune conomie du besoin (konomie der Not) et non pas dans le
cadre dune conomie de la ralisation de soi. Les analyses effectues par lInstitut dtudes
socio-conomiques de Berlin sur la rgion berlinoise48 dmontrent que 70% des nouveaux
autonomes taient auparavant des employs, tandis quil ny a quun faible pourcentage de
chmeurs, douvriers bassement qualifis et de percepteurs dallocations. Il faut signaler
galement laffiliation quasi inexistante aux organisations dentrepreneurs ou syndicales, ce
qui confirme le vide gnral de reprsentation du travail indpendant de nouvelle
gnration (voir infra, par.3.3).

Des observations identiques peuvent tre faites, en partie seulement, en relation


laugmentation de phnomnes assimilables au travail indpendant en France, en particulier la
nouvelle forme dorganisation du travail dnomme portage salarial 49. Le phnomne du
Portage salarial sest structur autour des cadres suprieurs, travailleurs salaris denviron 50
ans ou plus, qui se sont retrouvs face au besoin de pallier au processus de simplification de
lentreprise pour laquelle ils travaillaient. Afin dviter de tomber sous le coup de la
Contribution Delalande50 , de nombreuses entreprises licencient leurs cadres peu avant ce
cap fatidique. Le portage devient, pour ces personnes, la faon quasi obligatoire de vendre
leurs comptences aux entreprises. Toutefois, il serait erron de penser que le portage se
concentre uniquement sur cette catgorie de travailleurs ; les analyses dmontrent, au
contraire, que les salaris ports sont de plus en plus divers, et se situent dans des
problmatiques sociales et conomiques diffrentes. Les motivations des personnes dpendent
en effet tant dune impossibilit travailler dans le cadre dun emploi salari, que de la
volont de sortir de ce cadre du salariat classique ou dune volont dexercer un travail
indpendant. Ce qui est certain, cest que le travailleur supporte le risque conomique (li au
risque sur le rsultat de lactivit de travail), le risque de lemploi (li la prennit de la
situation de travail dans une organisation productive) et le risque clientle (li la
responsabilit de trouver de nouveaux clients ou contrats).

Du reste, il est trs difficile de faire des observations dignes de foi sur la base de simples
contextes

nationaux,

tant

donn

limportance

48

considrable

de

la

variable

Rapport final de recherche, Neue Selbstndige im Transformationsprozess: Herkunftswege, soziale


Charakteristika und Potenziale, Berlin, 1995.
49
Grep, Rapport final Janvier 2001, Le portage salarial
50
Cette disposition prvoit une forte amende pour lemployeur qui licencie un salari de plus de cinquante ans.
90

territoriale/rgionale, mme lintrieur de chaque contexte national. En Italie, par exemple,


la structure du tissu productif, en particulier la densit dentrepreneurs, influencent surtout le
choix du travail indpendant: en effet, l o la vocation lentreprise est particulirement
leve, un climat social et culturel certainement favorable au dveloppement du travail
indpendant se cre. Le niveau de bien-tre conomique est galement li de faon positive
lincidence du travail indpendant au niveau local: considrant en effet comme paramtre la
valeur ajoute par personne et les dpenses pour consommations finales par personne, il
rsulte que lincidence du travail indpendant sur le total des travailleurs saccrot en fonction
de laugmentation des deux indicateurs51.

2. 2. Le problme le plus dlicat consiste identifier avec une certaine approximation les
caractristiques typologiques du travail conomiquement dpendant dans le cadre du travail
indpendant en gnral. Le premier objectif consiste donc faire une distinction entre les
diffrentes typologies de travail indpendant aujourdhui prsents sur les marchs du travail
des pays europens. La littrature et la recherche nationale et internationale nous fournissent
quelques donnes, mais nous sommes bien loin de disposer dune mthodologie partage et
acquise. Certains auteurs reconnaissent trois indicateurs essentiels dans la dfinition des
travailleurs indpendants: lexistence dun investissement de capital personnel non
ngligeable, le degr dautonomie sur le march du travail, et enfin la prsence ventuelle
demploys52. Pour lOECD, les caractristiques du travail indpendant sont la prsence dun
capital de risque investi, le degr de contrle et de responsabilit53. Dautres auteurs indiquent
quatre dimensions de dfinition du travail indpendant : la prsence demploys, le degr
dautonomie dans lorganisation du processus de travail, les conditions de travail et de gain, et
enfin le degr de stabilit du travail mme54. On pourrait continuer les exemples tirs de la
littrature.

En dfinitive, les critres proposs dans la littrature nous confirment que lorsquon parle de
travail indpendant, on fait rfrence une ralit complexe, avec des composants socioconomiques et professionnels trs divers. Nous pourrions presque parler de mondes spars
du travail autonome, peupls par des protagonistes qui nont pas forcment des traits
communs, ni sont communiquants entre eux.
51

Dati Istat, Inps, Ordini professionali, Cnel, Ailt


Hakim C., Self-Employment in Britain: Recent Trends and Current Issues, in Work Employment Society,
1988, 2, 4, Dec.
53
OECD Employment Outlook, 1992, Paris
54
Reyneri E. , Sociologia del mercato del lavoro, Bologna, 1996.
52

91

Sur la base dun tel prambule, on peut dire que llment de la dpendance conomique,
comme dailleurs celui de la subordination (ou de la dpendance personnelle), doit tre
considr comme une formule vide (la doctrine allemande parle de Leerformel), selon la
logique de reconstruction du cas despce, cest--dire comme un lment abstrait en soi,
devant tre concrtis par des indices de caractre factuel (comme dans la tradition juridique
allemande: travail exerc pour un seul donner dordres, faiblesse sur le march) ou technicojuridique (comme dans la tradition italienne: caractre continu de la prestation, coordination
fonctionnelle, personnalit prdominante de luvre).

De llaboration doctrinale, des conventions collectives et de la jurisprudence, on dduit une


srie de critres de dpendance conomique (ou para-subordination) qui permettent de faire
ressortir tant les analogies entre le travail parasubordonn et le travail salari, tant les
diffrences entre le travail parasubordonn et le travail indpendant (voir plus haut, chapitre
II, par. 6). Les critres les plus communs sont les suivants :
1. Besoin de protection sociale (soziale Schutzbedrftigkeit) analogue celui du
travailleur salari. Il y a rapport de travail parasubordonn, ou conomiquement
dpendant, l o le fournisseur duvre ou de services effectue son travail
personnellement et essentiellement sans la collaboration de demploys, cest--dire
avec une organisation de moyens et de ressources humaines plutt limite. La
prsence dune organisation ample et agence reprsente un indice important pour
affirmer la qualit dentrepreneur du sujet, impliquant normalement lexclusion de la
catgorie du travail parasubordonn.
2. Absence de contact direct avec le march. Les travailleurs parasubordonns effectuent
leur travail en faveur de leurs commanditaires, ces derniers se proccupant ensuite de
placer les produits sur le march. Pour une certaine partie de la doctrine allemande,
cette absence de lien avec le march reprsente un indice de dpendance conomique,
la fois condition ncessaire et consquence du manque dautonomie relle des
travailleurs conomiquement dpendants.
3. Nombre de rapports contractuels sur lesquels le travailleur peut compter et revenu
mensuel ou annuel. De faon empirique, ce point se traduit en termes dampleur de la
commande, cest--dire en termes de diffrence entre la clientle et la commande
limite (sub-contracting). Cette distinction est en effet considre comme centrale, non
seulement pour ses effets sur le march du travail, mais aussi pour lanalyse des
92

changements des systmes dingalit et de stratification sociale55. Le type idal de


travailleur indpendant avec clientle est la personne exerant une profession librale
de type qualifi, rglemente ou non par des tableaux/collges/ordres professionnels.
La personne qui exerce une profession librale est qualifie par le nombre de clients
quelle rassemble et souvent aussi par lampleur territoriale de son rseau de clientle,
qui reprsente son chiffre daffaires . Lindpendance, lautonomie et la scurit
sur le march sont gnralement garanties aux travailleurs exerant une profession
librale de pluri-clientle. Contrairement qui exerce une profession librale, le
travailleur indpendant commande limite na pas de clients, mais trs peu de
commanditaires, quand bien mme il ne dpend que dun commanditaire unique.
Avant mme le type et la nature des travaux effectus, ou la qualit du capital humain
possde, la diffrence dautonomie professionnelle existente entre les deux cas de
figures considrs se traduit par une diffrence radicale de statut social et de position
sur le march. Lautonomie professionnelle, lindpendance conomique, la scurit
de lemploi se retrouvent pleinement dans la distinction entre les personnes exerant
une profession librale et les travailleurs indpendants commande limite.
Lautonomie en rapport avec la gestion et lorganisation de leurs activits de travail
distingue les premiers de la dpendance conomique des seconds et une telle
distinction implique un degr diffrent de protection par rapport lexposition au
cycle conomique.
4. Le caractre rapportable du travailleur parasubordonn au complexe de biens et de
ressources humaines dont le commanditaire dispose, non pas interprt comme
linsertion dans lorganisation (typique du travail salari) mais comme le rapport ou la
liaison de la personne avec un certain contexte dentreprise. La jurisprudence
allemande a cr en ce sens le terme de betriebsbezogenheit, la jurisprudence italienne
celui d insertion fonctionnelle .
5. Manque de directives du commanditaire, mais existence dun pouvoir de coordination
de la prestation. Il sagit dune donne difficilement analysable du point de vue
technico-juridique: en effet, o finit le pouvoir de direction dtenu par lemployeur
dans le travail salari et o commence le pouvoir de coordination que dtient le
commanditaire dans les rapports de travail parasubordonns? Cette difficult de
distinction merge de faon vidente dans lexprience jurisprudentielle italienne. La
jurisprudence italienne tend en effet confondre la qualit requise de la coordination
55

Cf. Arum R. , Trends in male and female self-employment: growth in a middle class or increasing
93

avec celle de la continuit, en utilisant des formules telles que : connexion


fonctionnelle avec lorganisation du donneur dordre pour la poursuite des finalits de
ce dernier , ou bien coordination avec la gestion dentreprise rserve au donneur
dordre . Il est assez facile de reprer un tel lien fonctionnel lorsque le donneur
dordre est une entreprise. En ce cas, lactivit de travail effectue par le travailleur
parasubordonn est presque perue comme un moment ou un instrument du processus
principal de production.
6. Dure du rapport. Llment de la dure est un critre assez lastique. Il a t toutefois
souvent utilis par les juristes du travail allemands et italiens, ainsi que par la
ngociation collective. Par exemple, le Tribunal fdral a jug reconduisible au
caractre parasubordon un rapport de travail qui durait depuis plus dun an, tandis
quil a exclu du statut de parasubordonn un organisateur de festivals et un
prestidigitateur, cause de labsence de dure du rapport contractuel. Dans le mme
sens, la jurisprudence italienne considre laspect de la dure comme essentiel, en ce
que lactivit du travailleur rpond lexigence de satisfaire un besoin durable du
commanditaire. La ngociation collective elle-mme indique souvent une dure mise
en corrlation avec le projet ou les tches concordes. Par exemple, certains accords
collectifs italiens tablissent que le rapport doit avoir une dure dau moins 2 mois
pour quil y ait collaboration coordonne et continue.

3. LAMPLEUR DE LA CATEGORIE

La grandeur de la catgorie du travail conomiquement dpendant est directement


conditionne par une srie de facteurs institutionnels de rgulation, en particulier :
jurisprudence, lgislation, ngociation collective.

3. 1. La jurisprudence joue un rle essentiel en ce quelle opre une rvision interprtative du


concept de subordination qui peut rendre moins urgente la ncessit de produire des
innovations lgislatives en matire de travail conomiquement dpendant. En effet, l o la
jurisprudence largit la notion de subordination, la foule des travailleurs indpendants et/ou
parasubordonns rangs dans la zone grise (qui sont englobs dans lunivers du travail
salari) se rduit consquemment. Ces dernires annes, la jurisprudence des principaux pays
marginalization of the labor force?, in Research in Stratification and Mobility, 1997, 15.
94

europens a dvelopp des mthodes de qualification flexibles, visant justement inclure


nouveau dans le cadre du travail salari des cas despces divers entre eux au fur et mesure,
dans lesquels le travail salari se manifeste, non facilement reconduisibles aux caractres du
type dorigine (en particulier la subordination personnelle ou technique) et ayant pourtant
besoin de protection. Il sagit dun objectif largement prsent dans les positions
jurisprudentielles (et doctrinales) de diffrents pays, qui sappelle tendance expansive du
droit du travail56. Par exemple, lutilisation de la mthode typologique de la part de la
jurisprudence italienne et allemande afin de qualifier le rapport comme subordonn ou
indpendant a sans aucun doute favoris linclusion de nombreux cas douteux dans la
catgorie de la subordination. Ceci a amen redimensionner tant le travail indpendant en
gnral que le travail parasubordonn, en particulier.

Cest dans la mme perspective, mais avec des instruments conceptuels et oprationnels
divers, que la jurisprudence anglaise sest dirige, avec lutilisation de l economic reality
test . Par cette mthode, visant qualifier le contrat, on doit vrifier o sont affects les
risques financiers et si le travailleur est en mesure de bnficier dune telle affectation. Le test
en question ne se limite pas valuer qui assume le risque du travail, mais prend galement
dautres lments en considration, tels que la proprit des moyens de production ou les
mthodes de paiement, utiles pour dterminer si le travailleur effectue une activit son
compte, en organisant le travail et donc en assumant les risques, ou bien si au contraire il est
insr dans le commerce de quelquun dautre. Lutilisation de ce test a permis aux tribunaux
de classifier comme subordonns de nombreux travailleurs occasionnels ou irrguliers qui,
si dautres mthodes bases sur des critres formels avaient t adoptes (en particulier le
critre de la mutality of obligation = continuit et stabilit du contrat) seraient rests sans
protection, car considrs comme des travailleurs indpendants. Ce test a en outre mis en
vidence la faiblesse conomique de certains travailleurs qui, sur la base du control test,
finissaient par tre considrs comme des travailleurs indpendants, car ils ntaient sujets
aucun pouvoir de contrle. Dans cette optique, leconomic reality test peut tre considr
comme un prcurseur du concept de worker par le biais duquel, comme nous lavons dj dit
(voir plus haut, chap. II), une partie de la lgislation protectrice a t tendue au-del du
travail salari au sens strict.

56

Cf. T. Treu, Il diritto del lavoro: realt e possibilit, in ADL, 2000, p. 467 ss.; P. Davies, Lavoro subordinato e
lavoro autonomo, in DRI, 2000, p. 210 ss.; A. Supiot, Lavoro subordinato e lavoro autonomo, ivi, p. 220 ss. R.
Wank, Tipi contrattuali con prestazioni di servizi nella RFT, in LD, 1997, p. 217 ss.
95

3. 2. LE LEGISLATEUR
Dans les pays membres, lattention du lgislateur en matire de travail indpendant se dirige,
en gnral, vers trois aspects considrs cruciaux : les politiques dencouragement et de
soutien aux propres capacits dentrepreneur et donc la leve des obstacles au travail
indpendant; lintgration et la participation du travailleur indpendant au systme de scurit
sociale ; la prvention des formes illgales de travail indpendant, qui cachent souvent des
rapports de travail subordonns.

Le dbat politico-lgislatif est plus ample et avanc dans certains pays europens seulement,
et concerne la cration dun vritable statut juridico-protecteur pour le travail indpendant
ayant des caractristiques de dpendance conomique. Les diversits rencontres dans
lapproche du problme dpendent probablement de plus dune raison: du systme des
relations industrielles, du systme (plus ou moins svre) de rglementation du march du
travail qui caractrise chaque pays, ou encore des dimensions du phnomne (par exemple en
Italie, o la discussion sur ces thmes est plus avance quailleurs, la part de travail
indpendant est sensiblement plus leve que dans les autres pays, tandis que la croissance de
formes contractuelles atypiques comme le travail intrinal, temps partiel, etc. reprsente un
phnomne plus rcent par rapport dautres contextes nationaux).

Le lgislateur national suit gnralement une logique A) dassimilation ou B) dextension


slective des protections.
A) Exemples dassimilation tirs de certains rglements nationaux (en particulier Allemagne,
France, Italie). Une telle assimilation peut tre totale ou, le plus souvent, partielle (cest--dire
se rfrant certains blocs normatifs uniquement). Un exemple presquunique dans le
panorama europen dassimilation totale nous est offert par le systme franais (voir plus
haut, Chap. II, par. 2.2).
Exemples dassimilation partielle : le lgislateur allemand, face une croissance sans
prcdents du travail indpendant, a introduit un systme lgal de prsomptions de
subordination visant largir le cadre de la subordination, du moins sur le plan du droit de la
scurit sociale (voir plus haut, Chap. II, par. 6 et Chap. II, par. 2.1). De telles interventions
ont soulev en ralit plus de critiques que dapprobations, tant parce quelles nont affront
le problme que de faon partielle (cest--dire du point de vue deladite autonomie

96

apparente), que parce quelles ont avanc avec peu de clart, ce qui a donn lieu des critres
de subordination confus et un systme de qualification trs faible dans lensemble.
En Grande Bretagne la lgislation fiscale et de prvoyance considre travailleurs salaris
certains travailleurs que les tests de common law considrent au contraire travailleurs
indpendants (par ex. les contrat workers).
En Espagne le lgislateur a tendu au travail indpendant la libert dorganisation syndicale,
la lgislation sur la prvention des risques et les normes sur le salaire minimum garanti (ceci
uniquement dans le secteur agricole, pour les contrats de location de fonds rustiques).
B) Lextension slective. Dans le Royaume Uni, le lgislateur a pratiqu au moins deux
diffrents critres dextension slective. Le premier mcanisme dextension des protections a
suivi la voie de la dtermination de diffrents domaines dapplication des normes, dtermins
sur la base des finalits de ces normes. Dans cette optique, paralllement au traditionnel
employee, auquel fait rfrence en particulier la protection contre les licenciements
illgitimes, on a identifi le worker, auquel sappliquent le National Minimum Wage Act
1998, le Working Time Regulations 1998 et le Part-time Workers Regulations 2000. Les
normes anti-discriminatoires stendent un groupe encore plus important (tous ceux qui
ngocient personnellement lexcution dun travail), tandis que celles en matire de scurit
sur les lieux de travail stendent au maximum, tant donn quelles sappliquent galement
en faveur des dependent entrepreneur.
La deuxime technique dextension concerne le pouvoir confr au Secretary of State
daccorder certains droits en faveur des travailleurs qui nentrent pas dans le cadre
dapplication des Statutes.

3.3.LES NEGOCIATIONS COLLECTIVES

Le phnomne du travail conomiquement dpendant a t faiblement rglement par


lautonomie collective, qui apparat traditionnellement centre sur la protection des intrts
des travailleurs salaris traditionnels. Seulement rcemment les partenaires sociaux ont
dmontr une plus grande sensibilit envers les travailleurs atypiques en gnral et envers les
travailleurs parasubordonns en particulier.

En Angleterre, la ngociation collective est traditionnellement tourne vers la protection du


noyau central de la force de travail salari ; la protection des travailleurs atypiques est
nettement plus rduite et le contrle collectif des appels doffre de main-duvre
97

(subcontracting) est insuffisant. En particulier, les syndicats ne parviennent pas obtenir que
les entreprises sous-traitantes reconnaissent le statut de salari la force de travail, ce qui est
un problme extrmement important dans le secteur des constructions.

En Allemagne, grce une disposition de loi (par. 12 Tarifvertragsgesetz = TVG), le droit de


stipuler des conventions collectives est applicable aussi, pour autant que cela est possible,
certaines catgories de travailleurs parasubordonns. Il faut rechercher la raison historique de
cette disposition dans la croissance des personnes exerant une profession librale, dans les
annes 60 et 70, dans le milieu des professions lies aux mdias (auteurs, rdacteurs,
producteurs de films, techniciens de radios et tlvisions, techniciens de la programmation,
artistes, etc.). Par le biais de cette rglementation, une partie importante des travailleurs
parasubordonns a eu la possibilit historique, travers ladhsion une organisation
syndicale, de ngocier collectivement les conditions de travail au moyen du contrat collectif
qui a, dans le systme allemand, une efficacit normative et laquelle on ne peut droger en
ce qui concerne les conditions minimum. Dans la pratique, toutefois, ce champ daction est
plutt rduit. Des conventions collectives ont t signs exclusivement dans le secteur des
mdias, pour lequel la loi avait t faite sur mesure, et, dans ce cadre, surtout avec les chanes
publiques ; dans le secteur priv des rglementations collectives existent uniquement pour les
journalistes. En outre, aucun syndicat spcialis na t constitu dans ces catgories. Il ny a
pas eu deffet dentranement dpassant le secteur des mdias, cest pourquoi on peut dire que
le par. 12 TVG na pas t un modle de russite57. Les syndicats existant dans dautres
cadres dorganisation montrent encore un faible intrt vis--vis de cette catgorie spciale de
travailleurs. La tentation denglober, dans une ample dfinition de travailleur salari, les
parasubordonns dans les structures dorganisation et contractuelles existantes est
videmment encore trop forte.

La situation italienne est plus avance en termes dorganisation. Les Confdrations


syndicales italiennes ont cr des organisations ddies aux travailleurs parasubordonns
(NIDIL, ALAI, CPO), qui ont produit soit des accords collectifs qui rglementent certains
aspects du rapport de travail (rtribution, renonciation, causes dinterruption du rapport et
droits syndicaux), soit des protocoles daccord et des accords de concertation avec les
administrations rgionales et locales sur le thme de la formation professionnelle, des
dgrvements contributifs et fiscaux sur le paiement des impts municipaux et sur certains

98

prix des services publics. Dautre part, il semble que lon ne puisse pas dire avec certitude si
les accords signs peuvent tre considrs comme le prlude certain au dveloppement dune
ngociation forte et diffuse ou si au contraire le syndicat italien sorientera vers un modle de
reprsentation plus proche des formes de secours mutuel, dont lexemple typique est la
fourniture de services, en utilisant des initiatives pour favoriser la syndicalisation, telles que
lassistance dans le domaine fiscal, lgal et de prvoyance, en mesure de rpondre la
nouvelle individualisation de la force de travail.

Les syndicats se retrouvent souvent face un dilemme : les mesures quils doivent prendre
pour protger le noyau puissant des travailleurs salaris finit souvent par fonctionner
directement aux frais des travailleurs parasubordonns (et atypiques en gnral). En effet, la
distribution des protections en faveur de ces derniers pourra difficilement tre ralise sans
aucun cot pour le reste du monde du travail. Ce nest pas un hasard, par exemple, si les
syndicats allemands ont manifest la plus grande retenue vis--vis du phnomne des
nouveaux indpendants ; il est significatif que certaines normes statutaires ne permettent
carrment

pas

aux

syndicats

daccepter

parmi

leurs

adhrents

des

travailleurs

parasubordonns ou semi-indpendants. Lintrt au maintien du rapport de travail salari


standard est souvent majeur par rapport celui de la cration dune scurit sociale de niveau
intermdiaire pour les travailleurs parasubordonns: les syndicats craignent probablement
quun droit du travail de second ordre puisse prendre racine. Dailleurs, le mme problme
se pose au lgislateur voulant tendre les droits sociaux aux travailleurs indpendants les
moins garantis. Toutefois, mme le maintien du status quo a des cots sociaux importants.
Les nouvelles formes de travail indpendant conomiquement dpendant, en dversant les
charges et les cots de la scurit sociale sur les individus et sur les systmes primaires
dappartenance (familles, revers parentaux et relationnels), finiront par tre toujours plus des
mcanismes de reproduction de lingalit sociale originelle58.

Les analyses disponibles dmontrent par ailleurs la disponibilit insuffisante des travailleurs
parasubordonns lorganisation syndicale. Selon une recherche rcente de Censis sur les
travailleurs indpendants en Italie, 63,4% des personnes interviewes ont dclar : je me
protge directement , signalant par l limpossibilit pour les organisations syndicales

57

Cfr. Otto E. Kempen, R. Kretzschmar, I problemi e le difficolt di organizzare sindacalmente I lavoratori


semiautonomi in Germania, LD, 1999, 593 ss.
58
Carroll, G. R., Mosakowski, E. (1987), The Career Dynamics of Self-Employment, Administrative Science
Quarterly, n. 32.
99

traditionnelles de reproposer des schmas et des actions ne pouvant faire lobjet dchange et
de relation59. Dans le secteur des mdias, o les travailleurs parasubordonns sont
traditionnellement fortement reprsents, on observe, surtout de la part des jeunes, un intrt
limit pour lengagement syndical, mme si ce comportement se modifie avec lge. Ceci est
encore plus vrai lorsquon quitte le secteur des services lis aux moyens de communication de
masse: lappartenance un syndicat est difficilement conciliable avec lide du reprsentant
de commerce ainsi quavec la conscience de soi du petit entrepreneur en btiment ou du
secteur des transports. Dans lusage, on retrouve cependant des tendances lassociationisme
de travailleurs parasubordonns avec des finalits para-syndicales. Par exemple, en
Allemagne, une association a t constitue dans le secteur du franchising, dont lobjectif est
de reprsenter les intrts des franchisees. Des expriences de ce genre dmontrent que seules
des formes dorganisation cres de faon spcifique pour les exigences des parasubordonns
sont capables de satisfaire aussi bien la ncessit de protection sociale exprime par certains
travailleurs, que le statut dautonomie et dindividualit des affilis potentiels.

En rsum: le travailleur parasubordonn refuse en fait les canaux traditionnels de la


reprsentance, pas la reprsentance en tant que telle. Ce segment du march du travail attend
probablement un nouveau cycle doffre de reprsentance novatrice, dans les contenus comme
dans les dimensions. Face au phnomne du travail parasubordonn il faut un sujet de
reprsentance qui sache interprter les besoins flexibles et dstandardiss caractristiques de
ces sujets. Ceci pose un problme dorganisation crucial aux sujets syndicaux, car on ne peut
rpondre une demande de flexibilit et de solutions toujours plus personnalises par une
structure rigide et prvue pour faire face des demandes standard. Il se peut mme quune
plus grande articulation des comptences doive entrer dans les organisations syndicales,
prtes se mettre jour et se former en fonction des nouvelles demandes de la base.

IIme Partie

1. LES PROPOSITIONS DE IURE CONDENDO

Dans le contexte classificatoire binaire, la subordination est llment qui ramne, non pas
pour tous les travaux mais pour certains, un systme juridique de garanties, cest--dire un
ensemble de normes protectrices. Une opinion largement rpandue dans le domaine de la
59

Censis, Gli italiani al lavoro: unimpresa individuale, Roma, maggio 2002.


100

doctrine juridique europenne est que la subordination, interprte comme la justification


politique de la discrimination entre les travaux protgs et les travaux en systme de march,
se trouve de plus en plus en difficults. Dailleurs, ces difficults ne sont pas des donnes
extrapoles uniquement du dbat doctrinal, mais elles mergent des tendances mmes de la
lgislation de nombreux tats membres, ainsi que du lgislateur communautaire lui-mme.
Le dbat en cours sur linsuffisance des protections dont jouissent les travailleurs
conomiquement dpendants est reconduisible en gros quatre positions, qui coexistent
dailleurs parfois dans le panorama des diffrents pays europens dans lesquels le dbat est
ouvert (en particulier lAllemagne et lItalie).

1. 1. La premire rponse consiste maintenir le status quo. La notion traditionnelle de


travailleur salari (centre sur lindex du pouvoir de direction et de la dpendance
personnelle) et de travailleur indpendant est en conformit avec le systme actuel de
production et reflte un amnagement rationnel des intrts. Une nouvelle orientation nest ni
justifie par la loi en vigueur, ni considre comme opportune. Cette opinion revient de faon
typique dans les pays dont le lgislateur commence soccuper du travail conomiquement
dpendant et provient, en rgle gnrale, du monde des associations de travailleurs
indpendants et des entreprises. En Italie, par exemple, la Confdration nationale de
lartisanat et lassociation des chambres de commerce sont fondamentalement ostiles aux
interventions normatives dextension des normes du droit du travail au travail parasubordonn. Certaines associations allemandes des chambres de commerce et dindustrie
(BVK, CDH, DIHK) ont confirm la mme orientation.

Dans une telle perspective, on pourrait mettre en valeur et en service des canaux de normes
dj existants dans chaque systme juridique, afin didentifier les mcanismes de protection
du travail conomiquement dpendant. Par exemple, en Allemagne, certains auteurs proposent
le recours aux principes gnraux du droit civil et en particulier la clause gnrale de bonne
foi dont parle le par. 242 du BGB. Le principe de bonne foi pourrait sappliquer galement
aux travailleurs parasubordonns, au cas o par exemple le commanditaire dcide de renoncer
au contrat de faon totalement arbitraire ou pour des raisons discriminatoires. Toutefois, une
protection base sur la simple application des clauses gnrales du droit civil pourrait se
rvler trs faible, surtout en ce qui concerne les conditions de travail pour lesquelles une
intervention lgislative est souhaite, cest--dire une interprtation analogique des normes

101

relatives au travail salari domicile soutenue par le mme besoin de protection sociale
unissant les travailleurs salaris et parasubordonns.

1. 2. La deuxime rponse consiste en la cration dun nouveau genre (tertium genus) de


rapports de travail mi-chemin entre le travail salari et le travail indpendant. Sur la base
dune telle organisation, il y aurait trois diffrents modles de prestations de travail,
quivalents entre eux du point de vue fonctionnel: lactivit de travail indpendant, dans
laquelle un sujet pourvoit lui-mme sa protection professionnelle et existentielle; lactivit
de travail salari, dans laquelle lemployeur sengage garantir cette protection; et enfin le
travail parasubordonn ou coordonn , pour lequel les charges sont rparties de faon gale
entre le collaborateur et le commanditaire.

Une fois ce nouveau modle cr, on se propose de lui tendre certaines protections. En
Allemagne, par exemple, une partie de la doctrine propose dtendre aux travailleurs
parasubordonns les protections existantes pour le travail domicile, en particulier le par. 6,
II, c, de la loi sur le systme juridique de lentreprise (Betriebsverfassungsgesetz), qui attribue
au conseil dentreprise une srie de droits de co-dtermination en certaines matires. Du point
de vue oprationnel, les adeptes dune telle orientation rclament lintervention du lgislateur
et lintervention crative de la jurisprudence. Ils font appel, en particulier, certaines
dcisions du Tribunal Constitutionnel Fdral, qui a labor un devoir gnral du lgislateur
(drivant du principe dautodtermination contenu dans la Grundgesetzt) dintervenir afin de
protger la partie la plus faible dun contrat. Selon une telle orientation du juge
constitutionnel, cest la jurisprudence dintervenir l o le lgislateur nagit pas, afin de
rquilibrer la situation de disparit entre les parties du contrat, normalement au moyen de
lapplication des principes gnraux du droit civil.

Un dbat sur le tertium genus de rapports a eu lieu aussi dans la doctrine italienne. Un groupe
de juristes exprimant des opinions trs proches de Confindustria60 a propos de crer par voie
lgislative un contrat de travail coordonn aux exigences de lentreprise, lintrieur
duquel faire confluer soit des positions rentrant actuellement dans le domaine du travail
subordonn typique (en particulier les rapports qui, bien que caractriss par un important
degr dautonomie dans lexcution de la prestation, sont qualifis comme travail subordonn:
60

De Luca Tamajo, Flammia, Persiani, La crisi della nozionedi subordinazione e della sua idoneit selettiva dei
trattamentigarantistici. Prime proposte per un nuovo approccio sistematico in una prospettiva di valorizzazione
di un tertium genus: il lavoro coordinato, in Lavoro e Informazione, 1996, p. 75 ss.
102

travail intgr, travail dans les quipes autogres, etc.) ; soit certains cas despce de travail
subordonn atypique (ex. travail temporaire) ; soit des prestations de travail indpendant
effectues dune manire durable pour le compte de lentreprise (conseil, agence,
reprsentation commerciale, mandat, fourniture de services, etc.). De cette faon, outre le fait
de fournir un rseau minimum de protections du travail parasubordonn, on poursuit lobjectif
de rendre moins rigide la protection du travail salari.

Le Snat de la Rpublique Italienne a approuv en fvrier 1999 un projet de loi (n 2049)


apportant des normes de protection pour les travailleurs atypiques. Dans ce projet de loi, une
srie de nouveaux droits tait attribue aux travailleurs parasubordonns (droits dinformation
et de formation, contenu des contrats, renonciation, protection de prvoyance, droits
syndicaux). Le projet de loi est rest congel dans la deuxime branche du parlement.

1. 3. Une troisime proposition consiste redfinir, en llargissant, la notion de travail salari


(largissement du critre de la subordination juridique).

Le but de la lgislation devrait tre de mettre jour la notion de travail salari en ladaptant au
contexte conomique et social modifi et en recourant dautres critres de subordination. Le
but de cette lgislation devrait tre dempcher la diffusion de l autonomie apparente et
de favoriser la vritable autonomie . Cette position se retrouve dans la doctrine allemande
(Wank), selon laquelle, afin de qualifier le rapport de travail subordonn/indpendant il serait
opportun dadopter le critre de la libert dentreprise , entendu comme la possibilit de
raliser des gains avec une prise relative de risques; ainsi que dans la doctrine italienne
(Roccella), selon laquelle il faudrait considrer travailleur subordonn le travailleur
'dpendant', mme en labsence dun pouvoir de direction vritable de la part de lemployeur.

Ces positions restent minoritaires et, au cas o elles seraient acceptes, impliqueraient une
dilatation probablement excessive de la notion de subordination et de ses organismes de
protection envers dnormes quantits de travail qualifies actuellement de travail autonome.
La contre-indication la plus grande ces positions rside dans le manque de slectivit et dans
lassimilation excessive du travailleur parasubordonn au travailleur salari au sens strict.

1. 4. Une quatrime perspective consiste crer un noyau dur de droits sociaux applicables
tous les rapports de travail, au-del de leur qualification formelle en termes dautonomie ou de
103

subordination. Cette perspective est en train dacqurir un crdit croissant dans la doctrine
juridique europenne. Lindication commune, convergente avec des indications identiques
venant des sciences conomiques et sociales, invite remplacer lopposition rigide entre
travail salari/travail indpendant par un continuum dactivits auquel attribuer une srie de
garanties modulaires et variables partir dun minimum commun, pour procder ensuite de
faon progressive vers des protections plus fortes.

Une perspective de ce genre a t avance, par exemple, dans le Rapport pour la Commission
europenne (sous la direction de A. Supiot)61 dans lequel on imagine un premier cercle des
droits sociaux universels, cest--dire garantis tous indpendamment de tout travail; le
deuxieme cerle des droits fonds sur le travail non professionnel; le troisieme cercle du droit
commun de lactivit professionnelle, dont certains fondements sont dj poss en droit
communautaire (par exemple, hygine et scurit); et enfin le quatrime cercle du droit propre
au travail salari.

Une perspective semblable est actuellement avance dans le dbat politique et syndical italien.
Il sagit de la Charte des droits des travailleuses et des travailleurs . Ce projet de loi part de
principes gnraux de base, applicables universellement chaque contrat de travail (parmi ces
droits: la libert, la dignit, la discrtion; la parit et la non-discrimination; la
scurit et la sant sur les lieux de travail; la protection contre le harclement sexuel dans
le milieu de travail; une rmunration quitable du travail et la protection en cas de
renonciation injustifie; la protection et au soutien de la maternit et de la paternit; aux
soins de la famille et la conciliation entre temps de vie et temps de travail; lapprentissage
continu et permanent; laccs gratuit aux services pour lemploi; des formes de scurit
sociale appropries la trajectoire de travail de chacun; la libert et lactivit syndicale, y
compris la libert de ngociation collective et le droit de greve). A cela sajoutent des normes
plus spcifiques, applicables aux travailleurs indpendants (sant et scurit du travail,
rmunration quitable, maternit et conciliation entre temps de vie et de travail), pension,
droit au pravis pour les contrats de dure indtermine, droit lassociationisme
professionnel ; au travailleurs conomiquement dpendants, qui sont dfinis comme des
rapports de collaboration ayant pour objet une collaboration coordonne et durable, le plus
souvent de caractre personnel , auxquels les normes en matire de contenu du contrat
sappliquent (le contrat devant contenir par exemple lindication des dlais de paiement), le
61

Au-del de lemploi, Paris, 1999.


104

droit la protection contre le harclement sexuel et le mobbing, le droit la parit et la nondiscrimination, le droit la rmunration quitable, une protection en cas de suspension du
rapport pour cause de maladie, grossesse, maternit, cong parental, activits de formation,
droits dinformation, droits de scurit sociale, renonciation, droits syndicaux et droit de
grve.

1.5. Points concluants

Chacune des quatre propositions a des avantages aussi bien que des inconvnients. Le
premier, qui concerne garder le status quo, n'est pas recommandable parce qu'il est ncessaire
de trouver une certaine forme de reglementation de la matire, qui ne peut tre laisse pour la
logique du march (le risque de ne pas protger les travailleurs conomiquement dpendants
et les problmes de dumping social qui pourraient tre provoqus par une telle situation).
En outre la deuxime possibilit (cration d'une troisime catgorie) doit tre rejete, car la
cration de la troisime catgorie crerait une srie de problmes juridiques (concernant en
particulier la qualification du contrat) et de risques sociaux (vider le concept du travail
subordonn de son contenu). Par consquent, le travail conomiquement dpendant devrait
tre maintenu dans la typologie du travail indpendant, et peut tre reconnu au moyen
d'indicateurs concernant la manire d'excuter les travaux concerns (continuit, performance
personnel, coordination, mono-engagement etc.).

La troisime proposition n'est pas trs raliste. En outre, elle suit une logique "maximaliste"
d'une extension presque complte des rgles du droit du travail au travail conomiquement
dpendant, qui deviendrait essentiellement une partie de travail salari.

La quatrime proposition est celle soutenue par l'auteur de l'tude courante: pour identifier les
droits sociaux de base applicables toutes les performaces - travail salari, travail
indpendant, travail conomiquement dpendant - et dvelopper la protection partant d'un
minimum vers la protection maximale (qui est ralise seulement dans le domaine du travail
salari proprement dit).

105

2. CONCLUSIONS
Il nest certes pas facile dindiquer une solution univoque aux problmes de rglementation du
travail indpendant conomiquement dpendant. Si le phnomne est laiss la rgulation du
march, on court le risque de crer et dtendre des situations dingalit sociale, de
discrimination et, dans une optique europenne, de dumping social. Si le lgislateur intervient,
le risque est celui d emmurer le march du travail dans des normes rigides et peut-tre non
appropries. La ngociation collective, quant elle, ne semble pas en mesure de fournir, elle
seule, une solution approprie et gnralise, tant cause de la difficult dorganiser les
travailleurs conomiquement dpendants en catgories homognes, qu cause des carences
des systmes de relations industriels.

La solution la plus approprie est probablement celle dintervenir au niveau europen avec
des normes lgres et programmatiques qui laisseront les Etats membres libres de les adapter
leurs propres contextes nationaux. Je crois en particulier quil incombe lautonomie des
partenaires sociaux de proposer des rgles appropries et de faire crotre un rseau de
protections adaptes au phnomne du travail indpendant conomiquement dpendant.
LAccord sur la politique sociale, joint au trait de Maastricht par le biais dun protocole
spcial (maintenant inclus dans le Trait CE), invite les partenaires sociaux jouer un rle
actif dans la formation de la lgislation sociale de lUnion europenne, en particulier dans le
domaine des procdures du dialogue social institutionnel. Dans cette matire, la collaboration
entre les partenaires sociaux peut contribuer sans aucun doute la coordination entre les
politiques publiques des diffrents Etats membres et entre ces derniers et lUnion europenne.

Du reste, une solution partage au niveau europen du phnomne du travail indpendant


conomiquement dpendant ne partirait pas de rien.

Une tendance losmose entre les rglementations du travail salari et du travail indpendant
est en effet dj en cours dans certains domaines tant externes qu internes la
rgulation du rapport individuel de travail. Elle concerne en particulier les domaines suivants :
1. la scurit sociale, le rgime de retraites en particulier ; 2. les instruments de politique
active du travail (formation professionnelle, services lemploi, incitations la cration
demploi) ; 3. sant et scurit au travail.

106

1. Une telle tendance consiste en une approche des normes de travail et en la convergence
vers un systme de retraites commun toutes les activits de travail, abstraction faite de leur
qualification en termes dautonomie ou de subordination. Des tendances semblables se
retrouvent non seulement dans plusieurs pays europens, mais dans les orientations mmes de
lUnion europenne, o elles sont soutenues par la coexistence de diffrents rgimes de
welfare, certains tant construits sur une base universaliste, et par la ncessit de favoriser la
libre circulation de la main duvre. Une telle tendance merge dj dans les rglements
communautaires (Rgl. n 1408/1971 et Rgl. n 1390/1981) qui ont dict des rgles
communes pour le calcul et pour la jonction, pour les retraites, de diverses priodes dactivit
effectues dans diffrents pays, abstraction faite des positions de travail indpendant ou
subordonn remplies chaque fois (voir plus haute Chap. I, par. 8). La Cour de Justice de la
Communaut a contribu de faon dcisive une telle assimilation, car elle a considr le
principe de solidarit, propre la scurit sociale, applicable de la mme manire non
seulement aux travailleurs salaris mais aux travailleurs indpendant et aux artisans.

Lapproche progressive des rgimes de retraite et de leurs cots est destine avoir des effets
de grande porte sur la distinction entre le travail salari et le travail indpendant et sur le
march du travail. Dun ct on va ddramatiser lalternative de qualification entre la
subordination et lautonomie (car les traitements seront fondamentalement homognes), de
lautre lon rduira les cots indirects du travail ainsi que la tendance avoir recours de faon
impropre des rapports de travail faussement indpendants pour luder les cots de la
subordination.

2. Un deuxime domaine sensible la recomposition des rglementations concerne les normes


et les instruments de politique active du travail: formation professionnelle, services
lemploi, primes la cration demploi. Ici la tendance perceptible ne consiste pas encore en
une unification des normes; elle signale toutefois une convergence dans les finalits et les
instruments. Llment commun aux activits de formation est leur configuration en tant que
facteur constant dintgration des activits de travail, pour les adapter aux exigences des
marchs et pour soutenir lemployabilit. Linstrument le plus diffus de soutien loccupation
est la rduction des charges sociales. Les politiques publiques ont adopt des primes
analogues pour promouvoir des formes de travail indpendant, lactivit de micro-entreprise
et lartisanat. Dans ce cadre est incluse la tendance utiliser des primes pour promouvoir le
dveloppement doccasions demploi, non seulement dans le domaine du travail subordonn,
107

mais dans celui du travail autonome et dentrepreneur, spcialement dans des zones et pour
des sujets faibles. Ceci explique le rapprochement entre deux lments de la politique
europenne pour lemploi: soutien lemployabilit et aux capacits dentrepreneur. Cela
manifeste justement lobjectif dtendre les primes toute la gamme des activits de travail,
subordonn, indpendant et dentreprise, peuvant toutes contribuer dans diffrentes mesures
lemploi et ayant toutes besoin daide pour accder au march du travail.

3. La sant et la scurit au travail, au sens le plus large comprenant les formes


dorganisation du travail et de lentreprise, les devoirs de protection, les obligations de
prvoyance du ressort des employeurs et des travailleurs rappellent un autre groupe de
normes qui tendent sappliquer de faon indiffrencie aux diverses activits de travail.
Limputation des obligations de scurit et des cots relatifs lentrepreneur ou au chef de
lorganisation ne se justifie pas tant par leur position hirarchique, que par le principe de
responsabilit, absolue et objective, vis--vis de tous ceux qui entrent en contact dune faon
quelconque avec lactivit dangereuse. De faon analogue, on remarque de faon significative
les normes des pays (cf. Grande Bretagne) qui chargent lentrepreneur de prendre les mesures
ncessaires afin dviter les risques pour la sant et pour la scurit pour tous les sujets entrant
en contact dune faon quelconque avec lactivit dangereuse, et celles qui soumettent non
seulement les entrepreneurs directs, mais aussi les commanditaires et les sous-traitants, des
rgles visant les empcher dluder leurs responsabilits en la matire. Une telle latitude des
normes sur la sant et la scurit se retrouve communment dans les systmes juridiques des
pays dvelopps et est confirme par lUnion europenne. La protection du milieu de travail
au sens large est devenue le terrain le plus avanc en ce qui concerne lharmonisation
communautaire. Une telle action sest exprime par le biais de mesures de hard law, intgres
par des instruments de soft law (voir enfin le projet de Recommandation du Conseil portant
sur lapplication de la lgislation sur la sant et la scurit au travail aux travailleurs
indpendants), et par des mesures non pas lgislatives mais dorganisation centres sur la
protection du travailleur vis--vis des risques auxquels il est expos, abstraction faite des
formes juridiques spcifiques selon lesquelles lactivit se droule.

La rglementation concernant directement les rapports de travail individuels prsente des


tendances qui sont plus difficiles dchiffrer.

108

Une tendance perceptible est celle dtendre au travail indpendant les droits fondamentaux,
individuels ou collectifs, des travailleurs, dont limportance est actuellement exagre par la
proposition dune Charte europenne des droits. Cette zone disciplinaire dtermine le
primtre le plus ample de lapplication du droit du travail et concide avec la protection du
travailleur-citoyen. En particulier les normes sur la sant et la scurit et celles en matire de
non discrimination et sur lgalit se sont rvles, dans leurs diffrents aspects, parmi les
secteurs les plus novateurs du droit de ces dernires dcennies, gagnant mme certains
systmes juridiques de common law traditionnellement peu enclins la juridification de ces
principes. Lobjet principal de la protection nest pas la position du travail, et encore moins la
subordination (ou lautonomie), mais plutt la personne dans les divers aspects de ses rapports
juridiques.

Ce qui semble le plus insuffisant est, au contraire, une rglementation en termes contractuels,
cest--dire qui reflte un quilibre contractuel quitable et non pas excessivement
dsquilibr au dsavantage du travailleur indpendant conomiquement dpendant.
Dans ce secteur de la rglementation des rapports de travail indpendant, une remodulation
des protections devrait avoir lieu avec plus de dtermination.

Une remodulation organique des protections suppose ncessairement lintervention du


lgislateur national, tant donn les faibles limites potentielles des corrections
dinterprtation.

Dans une telle optique, les contrats de travail parasubordonns devraient prvoir, avant tout,
certaines qualits requises de forme (crite) et dobjet (dtermination des objectifs
professionnels objets du rapport, indication des caractristiques dautonomie de la prestation).
En outre, certaines normes sur la rtribution: le contrat devrait indiquer les critres de
dtermination de la rmunration, valuer en appliquant un critre de proportionnalit avec
la qualit et la quantit de lactivit effectue. Il est important que le contrat rglemente aussi
les dlais de paiement, en prvoyant une sanction conomique pour le retard de paiement plus
onreuse par rapport la rglementation civile ou commerciale commune (par ex. en termes
moratoires du crditeur). Le contrat devrait prvoir le droit de suspension du rapport en cas de
maternit, maladie, accident ou pour motifs familiaux graves; ces droits pourraient consister
en la conservation de la place avec paiement dune rtribution, ou bien seulement en la
conservation de lemploi. Le contrat pourrait rglementer la renonciation, en fixant tant
109

lobligation du pravis quun motif justifi de la part du commanditaire pour la rsolution


anticipe (par exemple : en cas dinexcutions graves du contrat, ou au cas o le rapport de
confiance vis--vis du collaborateur, ou la raison conomique de lemploi, viennent
manquer). Des droits la formation continue visant garantir un niveau professionnel
adquat. Enfin, les droits syndicaux de base devraient tre garantis, en particulier le droit de
sorganiser et dadhrer des associations syndicales de secteur, ainsi que tout autre droit
syndical compatible avec la nature particulire du rapport (par exemple le droit de participer
aux assembles organises par les dlgus syndicaux de lentreprise).

110