Droit du travail : les relations individuelles

Cours de Mme Cohen-Morvan

INTRODUCTION

Le contrat de travail marche comme un couple : il y a un commencement avec la naissance d’une

relation, puis lors de l’exécution il peut y avoir des soubresauts, des incidents, des crises, qui peuvent amener
à la rupture du contrat de travail.

On ne traitera ici que les relations individuelles (salarié et employeur) et non les relations collectives
(droit de grève, représentants du personnel…).

CHAPITRE 1. DEFINITION ET DOMAINE DU DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail réglemente des activités de nature professionnelle, mais il ne s’agit pas de toutes
les activités professionnelles. L’objet du droit du travail est plus restreint car il s’agit du travail salarié, accompli
dans un rapport d’inégalité puisque l’employeur exerce un lien de subordination sur le salarié.

Il s’agit seulement du travail suborné qui est réalisé pour le compte d’autrui. N’entre pas dans le champ
du domaine du droit du travail le travail qui est exercé par les artisans, les commerçants ou les professions
libérales. Ces activités ne relèvent pas du droit du travail.

Les livreurs en vélo comme Uber Eats ne signent pas de contrat de travail, mais relèvent des
professions indépendantes. Ces derniers échappent au droit du travail parce qu’ils sont travailleurs
indépendants. Néanmoins, ils cherchent à entrer dans la catégorie de salarié.

Il y a une subordination juridique qui va qualifier le contrat de travail et donc l’application du droit du
travail et son régime protecteur.

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 CHAPITRE 2. LES CARACTERISTIQUES DU DROIT DU TRAVAIL

SECTION I. UN DROIT HISTORIQUEMENT PROGRESSISTE ET PROTECTEUR

La première caractéristique du droit du travail est qu’il est la résultante d’une histoire très particulière,
celle des luttes sociales. C’est un droit à dominante collective et de plus en plus, ce droit devient inadapté en
France.

Au départ, c’était un droit essentiellement progressiste. L’idée est que son évolution aille dans le sens
du progrès social. C’est un droit visant à protéger les intérêts des salariés. C’est toute la substance du droit du
travail. L’employeur possède le pouvoir économique. Le salarié étant soumis au pouvoir de l’employeur, le
droit du travail vient rééquilibrer les droits du salarié afin de le protéger. Les règles sont régies dans l’intérêt
des salariés. C’est la résultante de lois qui viennent protéger les salariés.

Avec la crise de 1970, il y a eu la volonté de créer une plus grande flexibilité du marché du travail et
donc la volonté du législateur a été de faire prévaloir l’économique sur le social faisant que les lois qui ont été
successives par la suite sont venues dans un sens moins favorable aux salariés et plus dans l’intérêt de
l’employeur. Il a donc fallu rééquilibrer la balance.

Depuis quelques années, le droit du travail intègre des contraintes économiques aux entreprises en
les confrontant aux intérêts des salariés. On voit des accords donnant-donnant : on a créé une rupture de
période d’essai encore plus souple et en échange on a créé la rupture conventionnelle qui permet à
l’employeur de rompre plus facilement le contrat de travail.

SECTION II. UN DROIT A DOMINANTE COLLECTIVE

Initialement, le droit du travail était un droit individuel. Progressivement, se sont substitués des
rapports collectifs de travail, notamment au travers du développement de la négociation collective
(négociation avec les syndicats, mais également avec les représentants du personnel et l’employeur).

De plus en plus, ce droit collectif prend de l’importance. La volonté du législateur est de développer,
de favoriser la négociation collective au sein de l’entreprise. Le droit collectif devient dominant dans le droit
du travail.

SECTION III. UN DROIT INADAPTE ?

C’est un droit un peu figé et qui ne s’adapte pas aux nouvelles situations et conditions de travail ce qui
fait qu’il est inadapté. Il peut ne plus y avoir de lieu de travail unique, il peut être dématérialisé ... il y a des
perspectives entre droit du travail et droit du numérique par exemple. Les conditions de travail font que le
lien de subordination entre l’employeur et le salarié s’estompe.

Avec la crise du covid, le télétravail s’est considérablement développé et les questions juridiques qui
l’accompagnent ont explosé. Le télétravail va aujourd’hui devenir la norme. À cause du confinement, les
entreprises ont dû repenser leur modèle et l’organisation du travail des salariés (notamment, le droit du travail
ne prévoit pas les visioconférences) : la pratique a poussé l’évolution de ce droit du travail auquel le législateur
sera forcé de s’y contraindre. Comment gérer un salarié qui n’est pas sous le nez de l’employeur ?

La notion « activité professionnelle et personnelle » n’existe presque plus avec l’évolution des activités
professionnelles. Le droit du travail, très conformiste, devient inadapté avec ces évolutions. Le droit du travail
doit s’adapter, c’est un véritable enjeu. Il y a énormément de nouvelles législations en droit du travail qui font
que les employeurs ont besoin de juristes pour être à jour.

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 CHAPITRE 3. LA SPECIFICITE DU DROIT DU TRAVAIL

SECTION I. LA SPECIFICITE DES REGLES : LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

I. LES SOURCES INTERNES DU DROIT DU TRAVAIL

Le droit du travail s’est développé au niveau national. L’une des particularités de ce droit est que c’est
un particularisme national.

A. SOURCES CLASSIQUES

On retrouve les règles de valeurs constitutionnelles (1) puis les lois et règlements (2).

1. LES REGLES DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE

Les bases constitutionnelles du droit du travail se trouvent dans le préambule de la Constitution de

1946 auquel renvoie la Constitution de 1958 (bloc de constitutionnalité).

Ce préambule précise un certain nombre de droit sociaux particulièrement nécessaires à notre temps :
Le droit au travail,
Le droit à l’emploi,
Le droit de grève,
Le principe de non-discrimination,
La liberté syndicale,
Le droit à la négociation collective,
Le droit des salariés de participer à la gestion de l’entreprise au travers des représentants du
personnel.

Le Conseil constitutionnel a donc la compétence et le devoir de voir si les normes sont conformes à
ces différents principes constitutionnels via un contrôle de constitutionnalité.

Le Conseil Constitutionnel, la plupart du temps, va chercher à concilier les droits sociaux des salariés
avec d’autres libertés de valeur identique qu’il extrait de la DDHC, tel que le droit de propriété, la liberté du
travail, mais également la liberté d’entreprendre.

À chaque nouveau président, il y a toujours la Loi Travail. Il y a eu une tentative de vouloir instaurer
un licenciement économique sur autorisation, sous une législation socialiste. Le Conseil Constitutionnel avait
considéré que cette loi était contraire à la liberté d’entreprendre.

Les principes fondamentaux du droit du travail trouvent leur origine dans la DDHC de 1789 :
La liberté d’entreprendre,
La liberté personnelle de ne pas subir de contraintes excessives

Ou dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Le Conseil constitutionnel fait preuve de création

en dégageant des principes généraux de droit du travail qu’aucun texte ne visait expressément.

EXEMPLE : le droit pour le chef d’entreprise de choisir ses collaborateurs. Le Conseil Constitutionnel a tiré ce
principe fondamental de la liberté d’entreprendre.

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 2. LA LOI ET LES REGLEMENTS

Aux termes de l’article 34 de la Constitution, le législateur a reçu une compétence pour fixer les
principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. Tout ce qui ne relèvent
pas de cette matière relève de la compétence du pouvoir réglementaire.

Cette ligne de démarcation n’est pas toujours respectée puisque très souvent le législateur a tendance
à empiéter sur le pouvoir réglementaire en édictant des lois qui ne cessent de se superposer et de se
diversifier. La dernière loi sur le droit du travail date des ordonnances Macron.

Notre code du travail est fourni. Recodifié en 2008, il comprend 8 parties. Les relations individuelles
sont visées dans la partie 1 aux art. L1111-11 à L1532-1.

Titres du Code du travail

- Relations individuelles du travail - L’emploi (le chomage, etc)
- Relations collectives - La formation professionnelle
- Durée du travail - Professions particulières
- Santé et sécurité des salariés - Contrôle de la législation du travail

B. SOURCES COUTUMIERES ET UNILATERALES D’ORIGINE PROFESSIONNELLE

C’est la spécificité de notre droit du travail d’avoir ces sources coutumières.

1. LES USAGES

Les usages de l’entreprise vont être la conséquence d’une décision unilatérale de l’employeur qui
devient coutumier. La règle n’est pas écrite mais elle va avoir force normative au sein de l’entreprise. Pour
que l’usage soit valable il doit réunir un certain nombre de conditions :

La constance : cet usage doit s’appliquer plusieurs fois sans interruption. Il suffit qu’il se répète
une fois.
La généralité : l’usage va s’appliquer soit à l’ensemble des salariés, soit à une catégorie de salariés
(les cadres, les commerciaux…).
La fixité : on est en mesure de démontrer des critères de détermination.

Ex : un employeur estime qu’il fait chaud. Il attribue aux salariés une prime parce qu’ils doivent supporter la
chaleur. Il fait chaud 3 mois. Il attribue cette prime 4 fois et à tous les salariés. C’est 50€ par salarié. On a les 3
critères donc ça devient une norme au sein de l’entreprise. Du jour au lendemain il ne fait plus chaud,
l’employeur cesse de verser la prime. Les salariés peuvent la réclamer dès qu’il fera chaud.

Dès lors que la décision de l’employeur remplit ces 3 conditions, cela crée une norme dont les salariés
vont pouvoir se prévaloir. Cela devient donc un élément du statut des salariés de l’entreprise, opposable à
l’employeur qui n’est pas écrite car coutumière. Cela est parfois délicat car les employeurs créent parfois de
telles normes sans s’en rendre compte.

L’usage reste assez précaire puisque l’employeur pourra dénoncer à tout moment l’usage mais il devra
respecter une procédure de dénonciation : il doit informer au préalable les représentants du personnel mais
il doit également informer individuellement par écrit chaque salarié et avec un délai de préavis (Cass. Ch. soc.
13 octobre 2010). L’usage cessera alors de s’appliquer. Cette dénonciation doit être soumise aux salariés qui
sont concernés et ceux qui pourront être concernés dans le futur.

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 2. LE REGLEMENT INTERIEUR D’ENTREPRISE

Une L. du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs en entreprise fait obligation à l’employeur
d’élaborer un règlement intérieur et ceci à partir du moment où l’entreprise comporte au moins 50 salariés
(avant c’était 20 salariés) : Cass., 23 mars 2017.

Si l’entreprise est contrainte par l’effet de la loi de mettre en place un règlement intérieur et ne le fait
pas elle ne pourra plus mettre en place son pouvoir disciplinaire : Cass., 23 mars 2017.

Ce règlement intérieur est un acte unilatéral, c’est-à-dire qu’il émane uniquement de la volonté et
de la décision de l’employeur. Ce qui signifie que ce n’est pas négocié collectivement avec les représentants
du personnel. L’employeur n’a pas à demander l’accord individuel de chaque salarié pour le mettre en place.
Il doit l’informer et les consulter. Il devra informer les salariés, mais il n’a pas besoin de leur accord.

a. LE DOMAINE DU REGLEMENT INTERIEUR

Le règlement intérieur a un contenu fixé par la loi et l’employeur ne peut mettre ce qu’il veut. Il doit
s’y conformer. Le reste relève du contrat de travail.

L’employeur doit faire figurer des mesures d’application de la règlementation en matière

d’hygiène et de sécurité. Il doit faire figurer les conditions d’utilisation des outils de travail et des
équipements de protection individuelle.

EXEMPLE : dans le cadre du covid, l’employeur a du mettre en place le port du masque, l’usage du gel hydro-
alcoolique et les gestes barrières. Il y a également l’interdiction de fumer, de vapoter et de se droguer.

S’agissant de la consommation d’alcool, le Conseil d’État a considéré que l’employeur ne saurait

l’interdire strictement et complètement. En effet, le Code du travail dans son article 4228-1 admet certaines
boissons alcoolisées sur le lieu de travail. Ces boissons sont assez légères. Certains membres de la doctrine
voudraient tout supprimer.

Dans un arrêt récent, le Conseil d’État a considéré que si l’employeur justifiait d’une activité
particulièrement dangereuse de sécurité, il pourrait l’interdire de manière absolue. Mise à part ce type
d’activité, il pourra prévoir cette interdiction d’alcool, mais il devra prévoir quelques exceptions comme pour
des anniversaires ou des pots de départ par exemple.

Les règles générales et permanentes relatives à la discipline : l’employeur peut fixer des règles
de disciplines sur l’usage du téléphone portable, le retard, les absences, etc.

Les règles relatives au droit de la défense des salariés dans le cadre de ce pouvoir disciplinaire ainsi
que celles qui concernent l’interdiction du harcèlement moral et sexuel. Le Code pénal fixe les
sanctions. La L. de 2015 a rajouté le rappel de l’interdiction des agissements sexistes.

Toutes ces règles sont fixées dans le règlement intérieur. Parfois, le contrat de travail va rappeler des
dispositions du règlement intérieur prévoyant certains avantages pécuniaires. Mais cette référence ne va pas
avoir pour effet de contractualiser ces avantages. En réalité, l’avantage conservera la nature du règlement
intérieur. Comme un acte unilatéral, cela supposera que l’employeur pourra dénoncer cet avantage sans avoir
l’accord du salarié.

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 b. LES LIMITES DU REGLEMENT INTERIEUR

Quand l’employeur va fixer les règles, il va être obligé de respecter un certain nombre de principes.
Son pouvoir règlementaire est limité.

Il doit respecter la hiérarchie des normes : la norme supérieure s’impose à la la norme inférieure.

Le principe de non-discrimination doit également être respecté. Les principes sont multiples et variés
comme la discrimination syndicale ou la discrimination en raison de l’état de grossesse.

Le principe de proportionnalité entre également en jeu. L’employeur ne doit pas porter atteinte aux droits
et libertés individuelles et collectives du salarié qui ne sauraient être justifiées par la nature des tâches à
effectuer ni proportionnées au but recherché.

S’agissant de la liberté religieuse, la législation permet à l’employeur d’intégrer dans le règlement

intérieur une clause de neutralité qui va lui permettre à certaines conditions de restreindre la
manifestation des convictions religieuses des salariés mais pas que religieuses. Il peut aussi restreindre les
convictions politiques et philosophiques. Le fonctionnement de l’entreprise nécessitera une neutralité. Le
règlement intérieur devra déterminer dans quelles conditions cette règle s’applique (clientèle, sécurité).

Ces restrictions doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au
but recherché.

EXEMPLES

1. L’employeur va vouloir intégrer de la vidéo surveillance : dès lors que l’entreprise n’est pas ouverte au
public, il faut un intérêt légitime prépondérant pour qu’une telle vidéo surveillance puisse être mise en
place et être opposable aux salariés. Il faut que ce soit dans le lieu de travail et qu’il y ait un risque de vol
par un salarié. À défaut, les vidéos de caméra de surveillance ne peuvent être installées.

Cass., 23 juin 2021 : mise en place de la caméra de surveillance sur le lieu de travail. Un cuisinier travaillait
seul dans sa cuisine et son employeur avait mis des caméras de surveillance. Le cuisinier avait été licencié pour
faute grave en raison du non-respect des règles d’hygiène et de sécurité. Les caméras ont donc été utilisé
comme moyen de preuve. Il faut que cette preuve soit loyale, c'est-à-dire qu’il faut qu’il ait informé
préalablement l’employeur par écrit de la mise en place de ces caméras. Ici, la loyauté avait été respecté. Mais
le cuisinier a utilisé l’argument de la violation de sa vie privée. L’employeur a alors invoqué le respect de
l’impératif de sécurité et hygiène. La Cour a retenu que les caméras est un moyen de surveillance
disproportionné et que l’impératif de sécurité et d’hygiène ne saurait justifier cette violation de la vie privée.
La caméra qui filme du matin jusqu’au soir est un donc un moyen disproportionné.

2. La surveillance des courriers électroniques : le salarié va opposer deux arguments :

Que ce contrôle soit fait à son insu (non-information préalable de celui-ci),
Le secret des correspondances (article 9 du Code civil).

Cass., 2001, NICON : consacre le secret de correspondance. Les mails qualifiés de personnels par le salarié ne
pourront être révélés à l’employeur qu’en présence du salarié. Tout mail envoyé par l’ordinateur professionnel
est présumé professionnel sauf s’il le stipule comme étant un message personnel. Dès lors, l’employeur ne
pourra pas en prendre connaissance sans la présence du salarié. S’il est établi que le support est par nature
personnel, tel qu’une messagerie personnelle, ou qu’il utilise une messagerie par nature personnelle, il pourra
y opposer le respect de sa vie privée.
Arrêt Facebook : il était établi que le mur du salarié était un mur privé avec un nombre de salarié réduit.

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3. L’alcootest : l’employeur peut intégrer un alcootest au sein du règlement intérieur. C’est pour prouver
l’état d’ivresse d’un salarié. C’est aussi possible pour les stupéfiants. L’alcootest doit être prévu dans le
règlement intérieur par l’employeur. Il devra viser les postes qui supposent la mise en place d’un alcootest.
Le poste doit représenter un risque pour l’entreprise. Tout poste ne justifie par la mise en place d’un
alcootest. Il faut également que le salarié puisse demander une double expertise et le salarié pourra être
assisté d’un tiers lors de l’alcootest.

c. LA PROCEDURE D’ELABORATION DU REGLEMENT INTERIEUR

Il y a trois problématiques dans la procédure d’élaboration :

1ERE PROBLEMATIQUE. Les consultations : le règlement intérieur est un acte unilatéral. Comme l’employeur le
rédige seul, il faut des gardes fous. Il devra obtenir l’avis préalable du CSE (Comité Social et Économique). Ce
n’est qu’un avis, l’employeur peut passer outre. Si l’employeur manque à cette obligation, le règlement
intérieur n’est pas opposable aux salariés, notamment en matière de discipline (la sanction disciplinaire ne
sera pas valable).

2EME PROBLEMATIQUE. Le dépôt et la communication aux salariés du règlement intérieur : l’employeur a

l’obligation de transmettre à l’inspecteur du travail le règlement intérieur qui va le valider ou pas. Il est possible
que le règlement intérieur soit modifié. Le règlement intérieur doit également être déposé aux conseils des
prud’hommes. Il doit être communiqué par tous moyens aux salariés concernés. À défaut, celui-ci sera
inopposable et la conséquence serait l’annulation de la sanction prise par l’employeur.

3EME PROBLEMATIQUE. Le contrôle par l’inspection du travail : l’employeur doit adresser le règlement intérieur
à l’inspection du travail. Celui-ci effectue un contrôle direct du règlement et il va contrôler sa légalité. Il va
également contrôler la procédure d’élaboration. Il peut demander que soit enlever ou modifier une clause du
règlement intérieur.

Une fois ces 3 conditions remplies, le règlement intérieur entre en vigueur un mois après
l’accomplissement de ces formalités, sauf la règlementation en matière d’hygiène et de sécurité qui entre
en vigueur immédiatement (ex : port du masque). Le CSE doit être étroitement lié avec les règles d’hygiènes
et de sécurité.

3. LES ENGAGEMENTS UNILATERAUX DE L’EMPLOYEUR

DEFINITION : une source du droit du travail non négligeable. Ils sont, et doivent, être écrits par l’employeur
unilatéralement sans que soit respecté le droit de la négociation collective. Ex : une note de service.

L’employeur s’engage dans ce cadre informel. Pour que l’engagement unilatéral soit constitué il faut
une manifestation explicite de l’employeur d’y accorder un avantage. Il ne peut s’agir d’une erreur, il faut une
volonté d’instaurer cet engagement. Cela crée une obligation à l’égard de l’employeur et à l’égard des salariés.
Comme l’usage, l’engagement unilatéral doit respecter les conditions de mise en œuvre.

C. SOURCES NEGOCIEES D’ORIGINE PROFESSIONNELLE

DEFINITION : des conventions ou les accords collectifs, ou des conventions collectives de branches, qui vont être
conclus entre un ou plusieurs syndicats représentatifs des salariés et un employeur ou un groupement
d’employeurs, qui ont pour objet de réglementer tout ou partie des conditions d’emplois, de travail et les
garanties sociales d’une collectivité professionnelle (mutuelle, prévoyance…).

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La négociation collective est régie par diverses réformes :
- Loi du 4 mai 2004
- Loi du 20 aout 2008
- Loi du 8 août 2016, dite « Loi EL KOHMRI », qui a réformé la hiérarchie entre les accords d’entreprise
et les accords de branche.
- Les ordonnances MACRON du 24 septembre 2017 ont consacré et confirmé la prédominance de
l’accord collectif d’entreprise sur l’accord de branche.

Les ordonnances Macron ont créé trois blocs :

- Bloc 1 : Les matières où l’accord de branche primera toujours (ex : rémunération) ;
- Bloc 2 : La branche va pouvoir décider dans certaines matières de créer un verrouillage, c'est-à-dire
qu’elle peut décider que la branche sera une option : les clauses de verrouillage ;
- Bloc 3 : Toutes les autres matières où l’accord d’entreprise prédomine.

1. LES PARTIES SIGNATAIRES

DU COTE PATRONAL : c’est l’employeur ou un groupement d’employeurs ou des organisations syndicales

d’employeurs (ex : MEDEF..)

DU COTE SALARIAL : ce sont les organisations syndicales de salariés qui sont les signataires obligés de ces accords
collectifs. Elles ont le monopole pour signer un accord collectif, à la condition qu’elles soient représentatives
(CGT, CFDT, CGC…). S’il y a une carence au sein de l’entreprise, la loi autorise à conclure des accords
d’entreprise avec le CSE ou un salarié mandaté par un syndicat. Ils peuvent être particuliers (Sud rail…).

2. LES EFFETS DES ACCORDS COLLECTIFS

Art. 2254-1 Code du travail : conclusion d’accords collectifs entraine un effet normatif. Lorsque l’employeur
est lié par les clauses d’une convention, ces clauses s’appliquent au contrat de travail conclu avec lui, sauf
disposition plus favorable.

DEUX EFFETS PRINCIPAUX :

Effet erga omnes : application de l’accord collectif à l’égard de tous les salariés de l’entreprise (qu’ils
appartiennent ou non à l’un de ses syndicats signataires).

Effet impératif et automatique : l’accord collectif s’impose aux parties au contrat de travail
(employeur et salarié) sans qu’elles puissent y renoncer, ni de façon unilatérale, ni d’un commun
accord. Le contrat de travail pourra prévoir des dispositions plus favorables au salarié.Elles pourront
se substituer aux dispositions contractuelles qui elles, seront privées d’effet.

Les recommandations patronales se distinguent des conventions collectives de branche en ce qu’elles

n’ont pas de fore obligatoire pour les entreprises qui ne sont pas adhérentes au syndicat. En revanche, si elles
sont adhérentes, elles devront se soumettre à la recommandation patronale.

D. LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence est très importante en droit du travail car elle est créatrice du droit, et ce malgré
l’abondante législation en la matière. Elle a une place essentielle, a même créé des notions lorsque la loi est
muette, lorsqu’elle est venue interpréter la loi.

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EXEMPLES :
Sur la notion de modification du contrat de travail : à la différence d’un simple changement des
conditions de travail, elle a été définie par la jurisprudence de la Cour de cassation.
Sur le licenciement pour motif économique : celui-ci est défini par le Code du travail qui indique que
sa cause vient des difficultés économiques, des mutations technologiques. Le code indiquait
« notamment », donc la Cour est venue donner des indications à cet effet.
Sur la période d’essai : la jurisprudence est venue préciser le régime juridique de celle-ci.
Concernant les usages d’entreprise, rien n’est prévu dans la loi.

II. LES SOURCES INTERNATIONALES

Dans le cadre de l’ONU :

- Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (pacte de New York) ;
- Les conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT) qui regroupe 187 états et qui prévoit
une délégation tripartite composée de représentants du gouvernement, d’organisations syndicales
de salariés et d’employeurs.

Dans le cadre du Conseil de l’Europe :

- La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

conclue le 4 novembre 1950 applicable en France depuis le 3 mai 1974. La jurisprudence très création
de la CourEDH a donné à ce traité une extension considérable dans les domaines des relations du
travail ;
- La Charte sociale européenne adoptée le 18 octobre 1961.

III. LA COORDINATION DES SOURCES

A. COORDINATION SOURCES INTERNES/SOURCES INTERNATIONALES
1. AVEC LES TRAITES INTERNATIONAUX

L’article 55 de la Constitution de 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ont,
dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord de son
application par l’autre partie. Il existe donc un principe de supériorité des traités internationaux sur les lois
internes.

APPLICATION : le contrat nouvelle embauche (CNE) ou le contrat première embauche (CPE). Contrats
créés où, au motif que le salarié était dans une petite entreprise ou identifié jeune, il est possible de rompre
le contrat de travail au-delà de la période d’essai sans motif et procédure. Incompatibles avec la convention
n°158 de l’OIT donc l’ordonnance interne a été supprimée.

ILLUSTRATION : les barèmes Macron ont été institué par les ordonnances Macron de 2017 qui prévoient
des modalités, il va demander des DI fixés dans ces barèmes où sont créés des maximum et minimum. Certains
juges du fond ont refusé d’appliquer ces barèmes Macron a la suite de recours portés par les salariés qui
invoquaient notamment l’art. 10 de la convention n°158 de l’OIT, estimant que ces barèmes n’étaient pas une
indemnisation juste et adéquate pour le salarié. C’était également l’art. 24 de la Charte sociale européenne.

Les conseils de prud’hommes de Louviers et Toulouse avaient interrogé la Cour de cassation sur la
comptabilité de ce barème avec les textes internationaux. Elle a rendu un avis du 17 juillet 2019 : elle valide
sans réserve ce barème. Elle considère que le juge conserve une marge d’appréciation notamment par
l’existence des planchers et des plafonds et que donc la réparation est adéquate. Puisqu’il s’agit d’un simple
avis, la CA de Reims le 25 septembre 2019 et la CA de Paris du 16 mars 2021 qui considèrent qu’après une

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appréciation in concreto de la situation du salarié que ce barème doit être écartée, car ces CA considèrent que
le barème ne permet pas une réparation adéquate et appropriée du préjudice subi compatible avec les
exigences de l’art. 10 de la convention n°158 de l’OIT. Nous attendons la décision définitive de la Cour de
cassation qui viendra clore le débat puisque certains conseils des prudhommes refusent d’appliquer les
barèmes Macron. Cela crée une insécurité juridique pour les salariés et les employeurs.

2. AVEC LE DROIT COMMUNAUTAIRE

De la même façon, les normes communautaires vont prévaloir sur les normes internes.

ILLUSTRATION : CJCE, 1978, Simmenthal : considère que le juge national a l’obligation d’assurer le plein
effet des normes communautaires et les règlements sont directement applicables et invocables par les
personnes privées devant le juge national.

EXEMPLE : le travail de nuit des femmes. Initialement, le Code du travail disposait que les femmes ne
pouvaient être employées en principe à aucun travail de nuit. La CJCE a considéré que cela était contraire au
principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes mis en œuvre dans une directive européenne
de 1976.

ATTENTION : cette directive permet de justifier de différence de traitement pour des raisons tels que la
grossesse ou de la maternité. Pour la CJCE, l’interdiction du travail de nuit n’était pas justifiée par ces
dispositions. La France a été condamné en manquement par la CJCE ce qui l’a contraint à modifier sa législation
: la L. du 9 mai 2001 qui autorise le travail de nuit des femmes.

B. L’ARTICULATION DES SOURCES INTERNES

Dans l’ordre interne, il existe une hiérarchie des normes : les règles constitutionnelles, les lois, les
règlements, les accords d’entreprise, les accords de branche ou conventions collectives (à l’exception des blocs
1 et 2), les usages et engagements unilatéraux, le règlement intérieur, le contrat de travail.

PRINCIPE : La norme supérieure va s’imposer à la norme inférieure.

EXCEPTION : Le principe de faveur.

DEFINITION DU PRINCIPE DE FAVEUR : si la norme inférieure est plus favorable pour le salarié, elle s’appliquera et
s’opposera à la norme supérieure.

EXEMPLE : un salarié, lorsqu’il est licencié, il va percevoir une indemnité de licenciement. Très souvent, cette
indemnité est prévue dans la convention collective. Mais elle est également prévue par la loi, impérativement.
Elle peut également être prévue par le contrat de travail. L’employeur devra appliquer l’indemnité la plus
favorable au salarié.

EXCEPTIONS AU PRINCIPE DE FAVEUR :

L’ordre public absolu : on ne va pas pouvoir écarter une règle légale d’ordre public (ex : les pouvoirs
de l’inspection du travail ou le droit au smic) ;

L’ordre public relatif : on appliquera parfois, à certaines conditions, un avantage qui sera plus
défavorable au salarié.

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SECTION II. LA SPECIFICITE DES ORGANES DE CONTROLE
I. LE CONTROLE JUDICIAIRE : LE CONSEIL DES PRUD’HOMMES

Il n’y a pas que le conseil des prud’hommes qui est concerné par le contentieux du travail :

Les tribunaux civils sont saisis des litiges collectifs (grève, élections professionnels), à l’inverse du
conseil des prud’hommes qui ne va traiter que des litiges individuels.

Les juridictions pénales traitent également des infractions relatives au droit pénal du travail.

Les juridictions administratives traitent du droit du travail car elles vont statuer par ex, sur des
licenciements de salariés protégés mais aussi sur les gros licenciements collectifs qui doivent être
autorisés par l’administration.

COMPETENCE : Le conseil des prud’hommes qui est compétent pour connaître des différents individuels du
travail (formation, exécution et rupture du contrat du travail).

COMPOSITION : La plaidoirie reste entière puisque les magistrats du conseil font partie de la vie civile et qui
exercent une activité professionnelle en plus de leur représentation prud’homale. Ils sont désignés par les
organisations syndicales des salariés ou des employeurs.

PROCEDURE : Il y a une phase de conciliation obligatoire (sauf exceptions) où le conseil des prud’hommes va
essayer de parvenir à un accord amiable qui donnera fin au procès. S’il n’y a pas de conciliation, l’affaire est
renvoyée devant le bureau de jugement. Si les quatre juges n’arrivent pas à se mettre d’accord, un juge
départiteur qui est un juge professionnel rejugera l’affaire pour parvenir à un jugement définitif.

II. LE CONTROLE ADMINISTRATIF : L’INSPECTION DU TRAVAIL

DEFINITION des inspecteurs du travail :

Ils dépendent de la direction des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et

de l’emploi (DIRECCTE).
Ils vont être en charge du contrôle de la bonne application de la législation du travail par les
employeurs, notamment de la santé.
Ils ont un rôle de sanction, de contrôle mais également un rôle de conseil et de conciliation à
l’occasion de la négociation des accords collectifs.
Ils vont aussi vérifier que les employeurs appliquent les accords collectifs et auront également un
rôle d’arbitrage s’agissant des litiges pouvant naitre en l’employeur et les représentants du
personnel.

Dans le cadre de ses pouvoirs, l’inspecteur bénéficie de PLUSIEURS PREROGATIVES :

Un droit de visite de jour comme de nuit (prérogative importante car une entreprise est un lieu privé).
Ils peuvent faire des enquêtes, entendre des témoins.
Un droit de communication lui permettant de réclamer tout document ou élément d’information
qu’il estime nécessaire.
Un droit de prélèvement sur les matières et produits manipulés par les salariés pour s’assurer de
l’absence de nocivité.
Un droit de sanction important (1er temps = avertissement ; 2ème temps = PV d’infraction qu’il peut
transmettre au parquet qui poursuivra ou non).

11
 PARTIE I. LA NAISSANCE DE LA RELATION DE TRAVAIL

CHAPITRE 1. LA NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL

Le Code du travail ne donne pas de définition légale du contrat de travail.

DEFINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL PAR LA JURISPRUDENCE : « une convention par laquelle une personne, le salarié,
s’engage moyennant rémunération, à fournir à une autre personne, l’employeur, une prestation de travail en
se soumettant aux ordres et directives de cette dernière ».

3 éléments : une prestation de travail, une rémunération, une caractéristique d’ordres et directives
(le contrôle et la sanction qui va caractériser le lien de subordination).

SECTION I. LES CARACTERES DE DROIT COMMUN DU CONTRAT DE TRAVAIL

Quatre caractères de droit commun :

C’est un contrat synallagmatique : Il existe une réciprocité entre les obligations mises à la charge de
chacune des parties. Les obligations de chacun d’entre elles sont dans la dépendance de l’une de l’autre
et en sont la contrepartie. Le salarié devra ainsi une prestation de travail et l’employeur lui devra une
rémunération.

EXEMPLE : des salariés décident de faire grève. Ils peuvent ne pas exécuter leur prestation de travail mais
l’employeur ne sera pas tenu de les payer.

C’est un contrat à titre onéreux : La prestation de travail du salarié appelle une rémunération qui est
d’ailleurs un élément essentiel du contrat.

C’est un contrat conclu intuitu personae : L’employeur reste libre de choisir son cocontractant en
fonction de ses besoins, du poste à pourvoir et des compétences qu’il peut attendre. C’est la personne
recrutée qui doit donc fournir la prestation de travail. L’employeur peut procéder au licenciement pour
insuffisance professionnelle.

C’est un contrat à exécution successive, il y a répétition des prestations des parties. Comme cette
prestation se répète, la relation de travail peut connaitre des évolutions et modifications. Parfois
l’employeur pourra apporter des changements dans les conditions de travail qui ne nécessiteront pas
l’accord du salarié.

SECTION II. LE LIEN DE SUBORDINATION : CRITERE DISTINCTIF DU CONTRAT DE TRAVAIL

I. LA DEFINITION DE LA NOTION DE SUBORDINATION JURIDIQUE

La Cour de cassation affirme que la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien de
subordination juridique, entre le travailleur et la personne qui l’emploi : Cass. Civ., 6 juillet 1931 et Cass. AP,
21 mai 1865.

Malgré cette notion de subordination juridique, la jurisprudence avait progressivement étendu la

notion de subordination juridique à certaines situations au plus grand nombre, et notamment aux travailleurs
indépendants.

12
 Cass. 13 novembre 1996, Société générale : a mis fin a ce mouvement en donnant une définition très
juridique du lien de subordination : « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail
sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler
l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. »

Cette définition est fondamentale car tous les arrêts postérieurs de la Cour de cassation reprendront ces
éléments.

Cet arrêt a été rendu tant sous le visa du Code du travail, tant sous le visa du Code de sécurité sociale.

Il vient préciser que le simple fait de travailler dans un service organisé peut constituer un indice du lien
de subordination, mais ne constitue qu’un simple indice. Un service organisé = le salarié travaille selon un
horaire défini, dans des locaux déterminés, avec des moyens matériels qui sont mis à la disposition du
salarié par l’employeur, en contrepartie d’une rémunération. Mais cela ne saurait suffire : ce n’est qu’un
simple indice.

Il a donc des directives, des instructions, un contrôle du travail accompli, et le salarié est soumis au
pouvoir de sanctions de son employeur. Inversement, si le salarié exerce son activité de manière très
indépendante dans l’exercice de ses fonctions, cela sera exclusif du contrat de travail. Le travailleur assume
les risques et profits de l’entreprise, ou exerce une fonction dirigeante.

EXEMPLES :

Cass. 20 janvier 2010 : l’engagement religieux d’une personne n’est susceptible d’exclure l’existence
d’un contrat de travail que pour les activités qu’elle accomplit, pour le compte et aux bénéfices d’une
congrégation ou association culturelle légalement établie.

Les personnes incarcérées ne bénéficient pas de la protection du droit du travail.

Cass. Soc., 3 juin 2009, arrêt Ile de la tentative : les participants bénéficiaient d’un contrat de jeu et
non d’un contrat de travail. Au regard du nombre d’heures de tournage, on peut considérer ça comme
un contrat de travail.

Cass., 28 novembre 2018, Société Take it Easy (ubérisation de l’économie) : les livreurs avec le statut
d’indépendant. La Cour constate que l’application était dotée d’un système de géolocalisation qui
permettait le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et donc du nombre de
kilomètres qu’il parcourait, qui ne se caractérisait pas un pouvoir de contrôle. Le pouvoir de directive
était donc de soumettre des commandes. Le pouvoir de sanction était également caractérisé par les
pénalités selon les avis des clients.

Cass. 4 mars 2020, Uber France : les chauffeurs VTC bénéficient d’une requalification de leur contrat
de travail. Le chauffeur se voit imposer un itinéraire dont il n’a pas le libre choix (pouvoir de directe),
la destination de la course n’est pas connue et la société a la faculté de le déconnecter temporairement
(pouvoir de sanction).

CJUE, dans une ordonnance du 22 avril 2020, a exprimé son inclinaison pour l’indépendance du coursier
au vu des facultés qui lui étaient laissées par le contrat. Elle laisse les juges nationaux décider de la
qualification appropriée au regard des éléments à leur disposition.

13
 II. L’INSUFFISANCE DE LA NOTION DE SUBORDINATION ECONOMIQUE

Un état de dépendance économique, le fait que le travailleur dépende économiquement, ne va pas

suffire à établir le lien de subordination. La dépendance économique recouvre la situation dans laquelle le
travailleur retire l’essentiel de ses revenus professionnels d’un seul et même contractant.

Autrefois, certains auteurs s’étaient montrés favorables à une conception extensive de la

subordination et donc, admettre la notion de subordination économique permettait en réalité de considérer
comme salariés de petits sous-traitants, tirant d’un contrat d’entreprise la majorité de leur chiffre d’affaires
mais également certains gérant de succursale, des commerçants franchisés ou des petits artisans
entrepreneurs.

Cette subordination dans le monde économique permettait d’étendre la protection du droit du travail
au forçage de l’ubérisation exerçant une activité faussement indépendante sous le statut d’autoentrepreneur.

La JP a toujours rejeté le fait de soumettre ces petits commerçants à l’indépendance, elle rejette
cette acception large : arrêt fondateur du 6 juillet 1931, cass. civ, « la condition juridique d’un travailleur
à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne serait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance
économique du dit-travailleur ; la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique
de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ». Les juges caractérisent in concreto ce lien.

Il y a eu des contentieux de menés par l’URSAFF au motif que les autoentrepreneurs n’étaient que
dans un lien de subordination économique. La JP rappelle qu’il faut bien un lien de subordination juridique.
Dans l’arrêt Uber, la Cour retient que les travailleurs qui sont surveillées par géolocalisation et ainsi sont
confrontés en permanence, donc la notion de contrôle est caractérisée.

III. L’APPRECIATION DE LA NOTION DE SUBORDINATION JURIDIQUE PAR LE JUGE

On dit toujours que le juge prud’homal est le juge du fait. On en a une parfaite illustration quand il
s’agit d’apprécier l’existence du contrat de travail et donc la notion du lien de subordination. La grande
caractéristique est que le juge du fond demeure libre de requalifier une situation juridique.

La Cour de cassation dans un arrêt d’assemblée plénière du 4 mars 1983 précise que « la seule volonté
des intéressés est impuissante à soustraire les travailleurs au statut social découlant nécessairement des
conditions d’accomplissement de leurs tâches ».

Autrement dit, l’existence même de la relation de travail ne va pas dépendre de la volonté exprimée
par les parties dans l’acte juridique, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention, mais bien des
conditions de fait dans lequel est exercée l’activité des travailleurs.

Le juge apprécie la situation de fait in concreto. C’est une appréciation des conditions réelles de travail
in concreto. Mais très souvent, le juge civil ou pénal pourra également démasquer de la fausse sous traitance,
ou de faux autoentrepreneurs (arrêt de 7 juillet 2016, cass. 2ème civ).

Il y a une résistance du monde des affaires qui voit de très mauvais œil que le droit du travail s’invite
dans son monde. Une L. 2008 a cru bon de préciser que « est présumé travailleur indépendant celui dont les
conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même, ou par le contrat les définissant avec son
donneur d’ordre » (intégré art. L82-21-6-1 Code du travail). Il s’agit d’une présomption simple, ces éléments
n’ont qu’une simple valeur d’indice et que l’article du Code prévoit la possibilité de requalifier la situation de
sous traitance par exemple, en contrat de travail dès lors qu’un lien de subordination juridique peut être
caractérisé.

14
 S’agissant des travailleurs de plateforme (lobbying), le législateur a aussi tenté d’inscrire une
présomption de non-salariat mais celle-ci a été écartée par le CC. Dans une décision CC, 20 décembre 2019
considère que la fixation de tels éléments relevés de la loi excédait sa compétence. Donc le respect des
engagements pris par la plateforme dans sa charte ne peut faire obstacle au pouvoir de qualification du juge :
c’est de nouveau une consécration du pouvoir du juge de la qualification du contrat de travail.

IV. L’ASSIMILATION PAR L’EFFET DE LA LOI

En effet, certaines catégories de professionnelles vont être assimilées à des salariés par la loi sans qu’il
soit nécessaire de caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique.

EXEMPLES : les mannequins, les journalistes (qui font valoir leur liberté de conscience), les VRP, les artistes du
spectacle, etc. Ils sont visés par la 7ème partie du Code du travail.

Le problème c’est que le monde du travail et ses relations évoluent. Parler du travail indépendant et
subordonnée ne suffit pas toujours à définir toute la réalité des conditions de travail qui évoluent notamment
avec les nouvelles technologies. Avec l’essor du numérique, on parle même d’un troisième type de travail, un
travail parasubordonné.

Une partie de la doctrine prône la création d’un droit de l’activité professionnelle qui transcenderait
cette distinction binaire, une sorte de zone grise entre les deux.

15
 CHAPITRE 2. LE CADRE JURIDIQUE DE FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION I. L’ENCADREMENT DU RECRUTEMENT

En fonction de ses besoins en effectif, l’employeur dispose d’une liberté de décider d’embaucher du
personnel. Il a toute latitude pour retenir la candidature lui correspondant le mieux et sans qu’il ait besoin de
justifier de son choix. Cela résulte de son pouvoir de direction, qui relève aussi du fait que le contrat est conclu
intuitu personae, ce qui fait que le contrat est conclu en considération de la personne.

Le CC a eu l’occasion de rappeler que la liberté d’entreprendre de l’employeur, responsable de

l’entreprise, doit lui permettre de choisir librement ses collaborateurs. Attention néanmoins, il se trouve
confronté à un certain nombre de limites dans ce libre choix des recrutements, ces limites sont de quatre
types :

I. LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION

Lors de l’embauche, l’employeur doit respecter ce principe de non-discrimination. Mais c’est un

principe transversal qui s’applique lors de l’exécution du contrat de travail mais aussi lors de sa rupture.

A. LA NOTION DE NON-DISCRIMINATION

La difficulté c’est que le code du travail ne donne pas à proprement parler de définitions, mais vise
deux types de discriminations :

LA DISCRIMINATION DIRECTE : vise la situation où une personne est traitée d’une manière moins
favorable qu’une autre et alors qu’elle se trouve dans une situation comparable, et sur le fondement
d’un motif discriminatoire (ex : le sexe).

LA DISCRIMINATION INDIRECTE : beaucoup plus subtile, le critère ici pratiqué par l’employeur est
apparemment neutre mais il va être susceptible d’entrainer pour un motif discriminatoire un
désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes.

Selon l’OIT, une discrimination correspond à toute distinction, exclusion ou préférence qui a pour effet
de détruire ou d’altérer l’égalité de chance, ou de traitement en matière d’emploi ou de profession.

B. LA LISTE DES DISCRIMINATIONS INTERDITES

Les motifs discriminatoires sont visés article L21-41-5. L’employeur ne peut éliminer d’un emploi une
personne a raison de :

- Son appartenance - L’appartenance à une ethnie, une nation ou une

- Son activité syndicale race
- L’origine - Son opinions politique ou ses convictions
- Le sexe religieuses
- Les mœurs - Le physique
- L’orientation sexuelle - Le nom de famille
- L’âge - L’état de santé
- La situation familiale - Le handicap
- La grossesse - Le lieu de résidence
- Les caractéristiques génétiques - La particulière vulnérabilité résultant de la situation
économique apparente connue de son auteur

16
 Notons que le principe de non-discrimination ne va pas faire obstacle à certaines différences de
traitement sous réserve que l’employeur justifie d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante,
et pour autant que l’objectif qu’il poursuit soit légitime et proportionné.

Très souvent les organisations syndicales et certaines associations portent une action avec le salarié
pour faire reconnaitre la discrimination (ex : SOS racisme).

C. LE MODE DE PREUVE DE LA DISCRIMINATION

C’est une preuve allégée pour le salarié car la charge de la preuve est partagée :
Il appartiendra dans un 1er temps au salarié de démontrer de simples indices de discrimination ;
Il appartiendra sans un 2ème temps à l’employeur que l’embauche est justifiée non pas par un motif
discriminatoire mais par un élément objectif et légitime.

II. L’OBLIGATION D’EMPLOI DES PERSONNES HANDICAPEES

Seules les entreprises de plus de 20 salariés sont tenues d’engager des personnels handicapés à
hauteur de 6% de l’effectif total de l’entreprise.

III. LES PRIORITES D’EMPLOI

Les priorités d’emploi correspondent à :

La PRIORITE DE REEMBAUCHAGE : quand un salarié a fait l’objet d’un licenciement pour motif économique, il
va pouvoir demander à son employeur à bénéficier d’une priorité de réembauchage.

La PRIORITE LIEE AU TEMPS DE TRAVAIL : les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper un emploi à temps
plein, et inversement, les salariés à temps plein qui souhaitent occuper un emploi à temps partiel, ont une
priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant de leur catégorie professionnelle (c’est un texte qui
n’est jamais appliqué).

IV. LES INTERDICTIONS D’EMPLOI

Les interdictions d’emploi correspondent à :

Sauf contrat particulier (ex : apprentissage), il est interdit à l’employeur d’embaucher un salarié qui n’a
pas 16 ans révolus ;

Les travailleurs étrangers qui ne sont pas titulaires d’une autorisation de travail, sinon il s’agit de travail
irrégulier, autrement dit de travail dissimulé.

Le cumul d’emploi : un salarié est soumis à des durées maximales du temps de travail, soit 48h par semaine
ou 44h sur 12 semaines ; un salarié ne saurait cumuler deux emplois qui l’amèneraient à dépasser la durée
maximale du temps de travail. L’employeur qui embauche un salarié doit toujours vérifier que son salarié
n’a pas d’autre contrat de travail ou bien qu’il n’excède pas la durée.

Les contrats précaires : on ne peut pas recourir à des CDD pour remplacer un salarié gréviste, pour
effectuer certains travaux dangereux ou pour remplacer un salarié sur un poste qui a fait l’objet d’un
licenciement pour motif économique.

17
SECTION II. LES MODALITES DE CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL
I. LE PRINCIPE DU CONSENSUALISME ET SES LIMITES

C’est l’article 12-21-1 du Code du travail qui consacre ce consensualisme aux termes desquels « le
contrat de travail peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter ».
Donc aucun formalisme ne conditionne la validité du contrat de travail : c’est bien le consentement entre les
parties, qui peut être verbal, et qui va concourir à la formation du contrat de travail.

Mis à part l’article précité, le Code du travail ne régit absolument pas la formation du contrat de travail.
C’est le Code civil qui le régit, le contrat de travail étant un contrat de droit commun. Il faut notamment se
référer à l’article 1128 du Code civil qui pose le consentement, la capacité de contracter, et le contenu licite
et certain. On y trouve également une JP importante.

De même, les théories du vice du consentement du Code civil s’appliquent au contrat de travail. Selon
la Cour, l’erreur provoquée par le mensonge du salarié doit être déterminante du consentement et le
comportement du salarié doit être volontaire, il doit avoir voulu délibérément tromper le recruteur :
- « Déterminante du recrutement » : l’employeur dans son annonce demande ce diplôme, l’embauche
est conditionnée par ce diplôme ; et le salarié a faussé son CV.

Attention, il y a quelques exigences :

- Le contrat de travail doit être établi en français pour être opposable au salarié. C’est une exigence prévue
par le Code du travail qui vise à lutter contre la pratique de sociétés anglo saxonnes qui ont tendance à
établir des clauses incompréhensibles.
- Certains contrats très particuliers sont impérativement écrits : les CDD, les contrats à temps partiel, les
contrats en alternance, etc.
- Il n’empêche que si l’écrit n’est pas impératif, pendant l’embauche l’employeur a une obligation
d’information sur les conditions d’embauche du salarié.
- De plus, la déclaration préalable à l’embauche auprès de l’URSAF est impérative, pour entrainer le
règlement des cotisations sociales au profit du salarié, par l’employeur.
- Chaque salarié doit être inscrit sur le registre du personnel de l’entreprise, notamment les stagiaires même
s’ils ne sont pas salariés.
- L’employeur devra faire en sorte que le salarié a l’embauche ait suivi une visite d’information et de
prévention médicale auprès du médecin du travail.

II. LA PROMESSE UNILATERALE DE CONTRAT DE TRAVAIL

La promesse unilatérale de contrat est la parfaite illustration de l’application du Code civil dans le droit
du travail.

Au départ, au moment de l’embauche, un dispositif existait c’était la PROMESSE D’EMBAUCHE : un

engagement précontractuel des parties. Au cours du processus de recrutement, avant la conclusion ferme et
définitive du contrat de travail, des discussions peuvent avoir lieues entre l’employeur et le candidat. A l’issue
de ces discussions une promesse d’embauche va être signée entre les parties, lorsque le contrat de travail ne
peut pas être conclu immédiatement et que le travail n’a pas commencé à être exécuté.

La caractéristique de cette promesse d’embauche est qu’à partir du moment où l’employeur l’opérait,
c’était un contrat de travail à condition que deux éléments soient réunis : l’intitulé du poste à pourvoir et la
date d’entrée en fonction. Sans ces éléments il s’agissait d’une simple offre d’emploi permettant à l’entreprise
de se rétracter.

18
 Si l’employeur n’exécutait pas sa promesse d’embauche, le salarié ne pouvait pas le forcer à l’exécuter,
il ne s’agissait seulement d’une indemnisation. De même, si le salarié refusait d’honorer sa promesse,
l’employeur pouvait réclamer des D&I.

En 2017, est arrivé l’arrêt très important de la Chambre sociale du 21 septembre 2017, publié et
commenté. Cet arrêt a profondément modifié la définition et le régime juridique de la promesse
d’embauche, qui n’existe plus.

Désormais, la Cour distingue deux notions :

A. LES NOTIONS DISTINCTES D’OFFRE DE CONTRAT ET DE PROMESSE UNILATERALE DE CONTRAT

Les faits dont été saisie la Cour de cassation, en réalité, relevaient de faits antérieurs à 2016. Ce qui
est très curieux c’est que dans son visa, la Cour, décide d’appliquer la nouvelle version du Code civil, donc
anticipe la réforme du droit des obligations aux faits. Elle vise expressément les textes du Code relatifs à l’offre
de contrat et à la promesse unilatérale. Selon elle :

L’OFFRE DE CONTRAT est l’acte par lequel l’employeur propose au candidat un engagement précisant
l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. L’offre doit aussi contenir la volonté d’être lié
au salarié seulement en cas d’acceptation de celui-ci. Très souvent, le salarié aura un délai pour accepter
cette offre, délai qui sera stipulé par l’employeur.

LA PROMESSE UNILATERALE DE CONTRAT est le contrat par lequel l’employeur accorde au candidat retenu le
droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée
en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel il ne manque plus que le consentement du
bénéficiaire.

Quand la Cour distingue ces deux notions, elle n’utilise absolument plus la promesse d’embauche.

B. LA PORTEE DES DEUX NOTIONS

La grande caractéristique de L’OFFRE DE CONTRAT est qu’elle peut être rétractée. Il y a un délai qui est
fixé, si ce délai est passé l’offre devient caduque et avant la fin de ce délai, l’employeur pourra quand même
se rétracter tant que l’employé n’a pas accepté. En cas de rétractation de l’employeur, le salarié pourra tout
de même sur le terrain de la responsabilité civile demander des D&I au motif que cette rétractation lui a causé
un préjudice, qu’il devra prouver.

La PROMESSE UNILATERALE de contrat elle, suit en réalité le même régime que l’ancienne promesse
d’embauche, puisque la promesse unilatérale vaut contrat de travail. Cela veut dire que l’employeur ne peut
pas se rétracter, et sa révocation sera sans effet puisque la conclusion du contrat sera déjà entamée, le contrat
sera formé. S’il se rétracte, le salarié pourra engager une action sur le fondement de la responsabilité
contractuelle pour licenciement sans motif.

Depuis cet arrêt du 21 septembre 2017, deux arrêts sont venus conforter cette position :

Un arrêt du 26 septembre 2018, qui précise que lorsqu’il y a des pourparlers qui persiste sur la
rémunération variable, et que les parties n’ont pas réussi à se mettre d’accord, l’un des éléments
constitutifs de la promesse unilatérale n’est pas rempli.

Un arrêt du 28 novembre 2018, ici il n’y avait ni rémunération ni date d’embauche, ainsi n’est ni constitué
une offre de contrat ni une promesse unilatérale.

19
 CHAPITRE 3. LE CHOIX DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION I. LA NATURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

I. LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE : LE CONTRAT DE DROIT COMMUN

Le CDI est le contrat de droit commun. C’est quand on regarde la masse des contrats de travail existant
en France, les CDI correspondent à 80% des contrats, mais à l’échelle du monde c’est l’inverse, ils en
représentent 20%.

Pourquoi s’agit-il d’un contrat de droit commun ? Car à défaut de dispositions contraires, le contrat
est réputé conclu à durée indéterminée. L’objectif du législateur français, et dans un souci de protection du
salarié, c’est de favoriser la stabilité d’emploi. Le CDI est donc la forme normale du contrat de travail. Ainsi, à
l’article 12-21-2, il est indiqué que « le CDI est la forme normale et générale de la relation de travail ».

Ce contrat n’est donc pas limité dans le temps mais attention, il n’est pas non plus gage d’une sécurité
totale puisque les parties peuvent unilatéralement y mettre fin à tout moment (démission ou licenciement).

Les parties pourront prévoir des clauses, les clauses de garantie d’emploi, qui peuvent être insérées
dans le contrat par lesquelles l’employeur s’engage à conserver le salarié dans un certain délai et s’il ne
respecte pas cet engagement, il devra alors verser une indemnité contractuelle supra légale qui sera versée
au salarié.

II. LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE

Le CDD est un contrat d’exception, c’est le contrat anormal, le contrat précaire. L’employeur va
pouvoir l’utiliser en cas de besoins momentanés de personnel.

Il faut savoir que l’intérim est une forme de CDD avec un régime juridique particulier. Il y a dans un
contrat d’intérim une relation tripartite : le contrat est signé entre le salarié et l’intérim, intérim qui met à
disposition d’un employeur le salarié.

A. LE CAS DE RECOURS DU CDD

1. LES CAS DE RECOURS INTERDITS

1ER CAS DE RECOURS INTERDIT. L’EMPLOYEUR NE PAS RECOURIR A UN CDD POUR DES EMPLOIS STABLES. C’est l’article
1242-1, « le CDD ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité
normale et permanente de l’entreprise ». L’emploi doit être par nature temporaire car en effet, pour les
emplois stables il y a le CDI.

Un arrêt du 7 avril 1998 illustre une compagnie aérienne qui avait recourt à des CDD successifs pour ses
stewards et hôtesse de l’air, elle est condamnée par la Cour au motif que ces salariés étaient embauchés
toute l’année et étaient liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

2EME CAS DE RECOURS INTERDIT. LA GREVE. On ne peut pas recourir à un CDD pour remplacer un salarié
gréviste. La grève étant une liberté constitutionnelle.

3EME CAS DE RECOURS INTERDIT. LES TRAVAUX DANGEREUX. L’article D4154-1 pose que pour certains travaux il
est interdit de recourir à un CDD pour des travaux particulièrement dangereux.

4EME CAS DE RECOURS INTERDIT. LE LICENCIEMENT ECONOMIQUE. Il n’est pas possible d’embaucher un salarié en
CDD pour remplacer un salarié licencié pour motif économique.

20
 2. LES CAS DE RECOURS AUTORISES

L’employeur doit toujours avoir un motif. Selon l’article 1241-2, « le CDD ne peut être conclu que pour
l’exécution d’une tâche précise et temporaire à l’inverse de l’emploi stable et prohibé ». L’article L1242-2 donne
une liste des cas de recours au CDD :

1ER MOTIF. LE REMPLACEMENT D’UN SALARIE ABSENT.

Il s’agit d’un salarié absent ce qui signifie que son contrat de travail est suspendu ce qui suppose une absence
temporaire (sauf motif de grève). Il peut être suspendu pour plusieurs causes : arrêt maladie, congés payés,
congé maternité, etc.

La question est que souvent l’employeur aura tendance à recourir à ce type de CDD de façon quasi
systématique et à embaucher des permanents de l’absence : des personnes recrutées uniquement pour
pourvoir aux absences des salariés. La Cour a requalifié ces contrats estimant que ces embauches
correspondaient plutôt à un emploi permanent au sein de l’entreprise.

Un arrêt très important du 14 février 2018 se fonde sur un arrêt de la CJUE Kukucke, 2012, concernant la
directive sur le travail à durée déterminée.

L’arrêt de la Cour précise que « le seul fait pour l’employeur qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice
des droits à congé maladie ou congés payés que leur accorde la loi ne sauraient suffire à caractériser un
systématique recours au CDD pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre et pourvoir
durablement à un emploi de l’entreprise ».

Ainsi, la Cour considère que l’employeur peut justifier d’un effectif important qui doit procéder à des
remplacements. Le recours récurrent des CDD de remplacement ne signifie pas que ces contrats sont
abusifs.

La Cour considère que les juges doivent apprécier avec minutie les circonstances objectives de conclusion
des CDD et que c’est en considération de la nature des emplois successifs occupés et de la structure des
effectifs. C’est une appréciation in concreto. Cet arrêt marque une évolution certaine.

A savoir que le CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié en cas d’absence : c’est 1
CDD par absence, par salarié remplacé, ce qui évite les CDD global (arrêt de 2006 confirmé par 2012).

Formalisme du CDD : il faut indiquer dans le CDD le nom du salarié remplacé, le poste qu’il occupe mais aussi
sa qualification. S’il manque un de ces éléments, le contrat est réputé à durée indéterminée.

2EME MOTIF. LA SITUATION D’ATTENTE.

Si un employeur va pouvoir recourir à un CDD dans l’attente de l’entrée en service effective d’une personne
recrutée en CDI. Le salarié en CDD doit avoir effectivement été recruté, il doit être nommément désigné, il
s’agit d’une embauche définitive.

3EME MOTIF. L’ACCROISSEMENT OU LE SURCROIT TEMPORAIRE D’ACTIVITE.

C’est un cas tout à fait classique où le salarié va être embauché pour effectuer une tâche temporaire et précise.
L’idée est que l’entreprise rencontre un accroissement de son activité exceptionnel (ex : commandes
supplémentaires), mais cela doit vraiment relever de l’exceptionnel.

21
Ch. soc. 1er févr. 2012 : rappelle que cela ne doit pas être un accroissement qui relève de l’activité normale de
l’entreprise sinon le contrat est requalifié en CDI. Dans le contrat de travail, il est suffisant que l’employeur
précise « accroissement temporaire d’activité ».

4EME MOTIF. L’EMPLOI A CARACTERE SAISONNIER.

La définition du contrat saisonnier a été intégrée au Code du travail par les Ordonnances de 2017. L’activité
saisonnière se définit comme la nécessité de variation d’activités régulières, prévisibles et cycliques,
indépendantes de la volonté de l’employeur.

La loi précise que les travaux saisonniers sont ceux normalement appelés à se répéter chaque année, à date à
peu près fixe, en fonction soit du rythme des saisons, ou soit du mode de vie collectif, et qui sont effectués
pour le compte d’une entreprise dont l’activité obéit aux mêmes variations.

PRECISIONS :

« Rythme des saisons » : l’activité de l’entreprise va s’exercer principalement l’été ou l’hiver ou

exclusivement (ex : stations balnéaires que l’été ; stations de ski que l’hiver).

L’activité de l’entreprise doit bien être liée aux saisons et à ces modes de vie collectifs. A contrario, dès
lors que l’employeur commercialise des produits toute l’année il n’y a aucune raison qu’il retienne des
contrats saisonniers.

EXEMPLES : sur des glaces ou produits surgelés, l’employeur faisait valeur qu’il y avait un pic de vente sur ces
produits mais en réalité ce n’était pas fondé car il vendait ces produits toute l’année. Ce qu’il décrivait
correspondait davantage à un accroissement temporaire d’activité.

ATTENTION : il y a souvent des requalifications de contrat de travail où la nature de contrat saisonnier n’est pas
retenu par les juges, surtout lorsque le salarié demeure au sein de l’entreprise depuis un certain nombre
d’années. On va considérer que cela devient un emploi permanent et durable de l’entreprise. Il y a un arrêté
du 5 mai 2017 qui a fixé les branches concernées par l’emploi saisonnier au nombre de 17.

La Loi du 8 aout 2016 a ajouté des garanties pour les travailleurs saisonniers : il faut prendre l’ensemble des
contrats qui ont été successifs au fur et à mesure de chaque saison pour retenir l’ancienneté du salarié. Et la
loi vise à un droit de reconduction d’année en année dans la même entreprise.

5EME MOTIF. LE CDD D’USAGE.

C’est l’article D1242-2 du Code du travail qui prévoit qu’« il s’agit d’emploi pour lequel ans certains secteurs
d’activité définis il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, en raison de la nature de l’activité exercée
et surtout du caractère par nature temporaire de ces emplois ».

Donc DOUBLE CONDITION :

Il faut que l’employeur justifie d’être dans un des secteurs d’activité visé par le Code du travail ou par une
Convention collective de branche étendue (ex : agriculture, hôtel, restauration, enseignement, etc.).

Il faut que l’emploi soit par nature temporaire : un arrêt du 23 janv. 2008 a réintroduit ce critère.

La charge de la preuve de la réalité de ce motif repose sur l’employeur (15 sept. 2010).

22
 B. LE REGIME DU CDD
1. LES CONDITIONS DE FOND
a. LA FIXATION D’UN TERME

Le Code du travail article L1242-7 précise que « Le CDD comporte un terme fixé avec précision dès sa
conclusion ». C’est une condition essentielle. A contrario, un contrat où il est indiqué qu’il prendra fin « à la fin
de la commercialisation d’un programme immobilier », on ne sait pas quand il prendra fin, il est donc dans ces
cas-là requalifiable en CDI.

EXCEPTION : s’agissant du contrat pour remplacement, il pourra prévoir un terme imprécis, et qu’il prendra fin
au retour du salarié absent. Le contrat devoir alors prévoir une durée minimale.

Il y a une durée maximale prévue par le Code du travail : la durée maximale de droit commun concerne
le surcroit temporaire d’activité, « le CDD de date à date ne peut excéder renouvellement compris, 18 mois ».
A défaut, le contrat est réputé à durée indéterminée.

b. LA PERIODE D’ESSAI

Il y a une période d’essai spécifique s’agissant des CDD. L’article L1242-10 précise que « si le contrat
n’excède pas 6 mois, la durée de la période d’essai s’élève alors à 1 jour par semaine de contrat et ce, dans la
limite de 2 semaines ». Cela s’apprécie en semaine civile du lundi au dimanche.

Si le CDD est d’une période supérieure à 6 mois, la période d’essai sera toujours d’un jour par semaine
mais dans la limite d’un mois.

c. LE RENOUVELLEMENT DU CDD

Le CDD peut être renouvelé deux fois depuis la L. Rebsamen du 23 juil. 2015 dans la limite de 18 mois.
Quand il s’agit d’un renouvellement il s’agit du même contrat de travail dont le motif est identique, il se
poursuit dans la durée. Il ne doit pas non plus y avoir d’interruption dans le renouvellement.

d. LA SUCCESSION DE CDD

La loi fixe un délai d’attente au terme d’un premier contrat, renouvellement compris, et impose à
l’employeur d’attendre un certain délai avant de conclure un deuxième contrat : nous appelons souvent ce
délai le délai de carence.

Ce délai s’explique par le fait que la loi veut protéger les salariés et éviter ainsi le recours abusif de
contrats précaires. Ainsi on ne peut pas faire succéder deux CDD sur un même poste de travail, l’employeur
devra attendre un délai de carence.

ATTENTION :

Ce qui compte c’est l’identité du poste. S’il s’agit de postes différents, le délai de carence ne s’applique
pas.

Ce délai de carence ne s’applique pas pour :

o Un CDD conclu pour le remplacement d’un salarié temporairement absent ;
o Un CDD d’usage ;
o Un CDD saisonnier.

23
LA DUREE DE CE DELAI D’ATTENTE va dépendre si le CDD est inférieur à 14 jours ou pas :

Si le CDD est inférieur à 14 jours le délai d’attente va être de moitié de la durée du CDD (ex : CDD de 6
jours l’employeur devra attendre 3 jours).
Si le CDD est supérieur ou égal à 14 jours, ce délai est fixé au tiers de la durée du CDD (ex : CDD de 3 mois
l’employeur devra attendre 1 mois).

Le non-respect de ce régime juridique va entrainer une requalification du CDD en CDI.

2. LES CONDITIONS DE FORME : UN CONTRAT IMPERATIVEMENT ECRIT ET SES MENTIONS OBLIGATOIRES

Le contrat à durée déterminée est un CONTRAT ECRIT et il en va de la validité du contrat : l’absence d’écrit
fait présumer de façon irréfragable l’existence d’un CDI. L’employeur ne peut pas écarter cette
présomption légale en apportant la preuve de l’existence d’un contrat verbal. D’où la nécessité pour
l’employeur de ne pas faire travailler le salarié tant qu’il n’a pas signé son contrat.

PRECISION : la loi prévoit que le CDD doit être remis au salarié dans les deux jours suivant le début du travail.
La JP considérait que le non-respect de ce délai entrainait automatiquement une requalification du CDD en
CDI mais ce n’est plus le cas car depuis les O. Macron de 2017, l’absence de transmission dans le délai de 2
jours ne suffit pas à elle seule à entrainer la requalification du CDD en CDI et elle n’ouvrira droit qu’à une
indemnité forfaitaire d’un mois de salaire maximum pour le salarié.

Il y a des MENTIONS OBLIGATOIRES qui doivent figurer dans le contrat à peine de requalification du CDD en
CDI :
o Le motif doit être précisé
o Quand il s’agit d’un remplacement il faut citer nom, poste et qualification du salarié remplacé
o Le terme du contrat doit être fixé
Ces exigences formelles vont permettre le contrôle de la légitimité du recours au CDD.

3. LES SANCTIONS CIVILES ET PENALES DU NON-RESPECT DES REGLES DU CDD

a. LES SANCTIONS CIVILES

C’est principalement l’action en requalification en CDI. L’irrespect de ces règles de fond et de forme
vont ouvrir droit à des indemnités d’un montant maximum d’un mois du dernier salaire perçu. S’il y a plusieurs
irrégularités dans le contrat de travail, le salarié n’aura droit qu’à une indemnité de requalification. En fonction
du préjudice subi par le salarié, le conseil des Prud’hommes pourra accorder un montant plus important.

La problématique pour le salarié est qu’il ne s’agit que d’une réparation indemnitaire. Dans un arrêt
emblématique de la ch. soc. 21 sept. 2017 est précisé que « le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté
fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au-delà du terme prévu par le contrat en cas
d’action en requalification en CDI ». Cela veut dire que le salarié ne pourra pas concrètement exiger la
poursuite de son contrat.

Comme le contrat est réputé à durée indéterminée, on va considérer que le salarié a droit à une
indemnisation comme s’il avait été en CDI : il bénéfice d’indemnités de licenciement, de préavis, etc.

b. LES SANCTIONS PENALES

Il s’agit pour l’essentiel d’une peine d’amende et en cas de récidive d’une peine d’emprisonnement,
souvent encourues dès lors que l’employeur conclue un CDD sans motif, sans termes précis, où la durée
maximale n’est pas respectée, l’écrit non plus, etc.

24
SECTION II. LE CONTENU DU CONTRAT DE TRAVAIL : LES CLAUSES CONTRACTUELLES PARTICULIERES

Un contrat en CDI n’a pas forcément à être écrit, mais parfois il y a un intérêt à prévoir des clauses
parce que c’est un outil d’instrument pour l’employeur mais aussi pour le salarié qui pourront imposer
certaines exigences.

I. LA CLAUSE D’ESSAI

La période d’essai va permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail,
notamment au regard de son expérience, et au salarié, d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent
(article 1221-19).

La stipulation, la durée et la rupture d’une période d’essai font l’objet de règles légales,
conventionnelles et jurisprudentielles. Au départ, la loi ne fixait rien s’agissant des périodes d’essai et c’est
une L. 25 juin 2008 qui a encadré la durée de la période d’essai, avant cette date la durée était fixée par les
conventions collectives.

A. LA DUREE DE LA PERIODE D’ESSAI

La loi fixe une durée qui va varier selon la qualification du salarié :

- Ouvriers et employés : durée de 2 mois
- Agents de maitrise et techniciens : durée de 3 mois
- Cadres : durée de 4 mois

Quand elle est exprimée en jours, c’est en jours calendaires. Le contrat de travail ne peut prévoir une
durée plus longue que celle fixée par la loi puisque cela serait moins favorable pour le salarié.

Avant 2008, ce sont les conventions collectives qui fixaient les délais, souvent plus courts. La L. de
2008 prévoit DEUX HYPOTHESES :

Si la convention collective prévoit une durée plus courte, elle pourra s’appliquer si elle est prévue par un
accord collectif de branches conclus après 2008.

Si la convention collective prévoit une durée plus longue, cette durée s’appliquera à condition que l’accord
de branche ait été conclu avant la loi de 2008.

A défaut de convention, on applique le délai légal.

Cependant, la Cour de cassation a considéré que si la convention collective, comme l’autorise la loi,
prévoit une durée plus longue, un délai de 6 mois était déraisonnable au regard de la finalité de la période
d’essai et par la même, est contraire à la Conv. OIT n°158 sur le licenciement (Cass. 10 mai 2012).

TEMPERAMENT : un arrêt du 7 juill. 2021 vient tempérer cette position en posant qu’effectivement, cette
appréciation du caractère déraisonnable de la durée longue de la période d’essai, ne doit pas être abstraite
mais s’apprécier in concreto au regard de la catégorie d’emploi occupée par le salarié.

B. LA PROLONGATION DE LA PERIODE D’ESSAI

Une période d’essai peut être prolongée dans une durée maximale prévue par la loi ou la convention
collective. Elle ne peut être renouvelée qu’une fois à la condition qu’un accord collectif de branches le prévoit
et que le salarié donne son accord express.

25
ATTENTION :
- Le renouvellement doit avoir lieu avant la durée initiale de la période d’essai et donc, la durée maximale
telle que prévue par la loi.
- Une période d’essai ne sera applicable et renouvelée que si le contrat prévoit cette période ainsi que son
renouvellement.

C. REGLES D’INTERDICTION

Une période d’essai ne peut être imposée :

Si l’employeur a déjà été en mesure d’apprécier les capacités professionnelles du salarié, notamment s’il
a occupé le même poste ou un poste similaire au titre de contrats successifs précédents dans la même
entreprise.

A l’occasion d’un changement d’emploi ou de fonction au cours de l’exécution du contrat de travail du

salarié. En revanche, il pourra prévoir une période probatoire qui peut être convenue entre les parties. Si
cette période probatoire n’est pas satisfaisante, elle n’autorisera pas l’employeur à rompre le contrat de
travail unilatéralement mais, dans ces cas-là, elle aura pour objet de replacer le salarié dans ses fonctions
antérieures.

D. LE FORMALISME DE LA PERIODE D’ESSAI

La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas, elles sont expressément

stipulées dans le contrat de travail : un usage ou une convention collective ne peuvent pas prévoir une période
d’essai.

E. LA LIBERTE DE RUPTURE DE LA PERIODE D’ESSAI

La rupture de la période d’essai échappe aux règles applicables à la rupture des CDI (art. 1231-1 al.2).
Cela veut dire que l’employeur pourra rompre sans motif et sans respect d’une procédure la période d’essai.

EXCEPTIONS :

Lorsque l’employeur rompt une période d’essai pour un motif disciplinaire il doit en suivre la procédure :
il doit convoquer le salarié à un entretien préalable et notifier par écrit le motif de la rupture. Une faute
disciplinaire est la violation d’une obligation contractuelle.

Même si la période d’essai ne nécessite pas d’un motif, la responsabilité de l’employeur peut être engagée
dans trois cas :
o Lorsque la rupture de la période d’essai procède d’un abus de droit (ex : intention de nuire).
o Lorsque l’employeur détourne la finalité de la période d’essai : quand le motif véritable de la
rupture ne réside pas dans l’incompétence du salarié.
o Lorsque l’employeur agit par discrimination (ex : salariée qui annonce sa grossesse).

F. LE DELAI DE PREVENANCE

Lorsque l’employeur décide de mettre fin à une période d’essai, il doit respecter un délai de
prévenance dont le délai varie en fonction de la durée de présence du salarié dans l’entreprise (de 24h à un
mois). Le salarié qui met fin à la période d’essai doit aussi respecter un délai de prévenance mais beaucoup
plus court (24h ou 48h).

26
 Si l’employeur ne respecte pas le délai de prévenance cela ne rendra pas le contrat définitif. En
revanche, le salarié sera en droit de demander une indemnité qui équivaut à la période où l’employeur n’a pas
été en mesure de respecter de délai de prévenance.

Si l’employeur laisse le salarié au-delà de la période d’essai pour lui faire exécuter le délai de
prévenance, là le contrat devient définitif.

II. LA CLAUSE DE MOBILITE

Normalement le contrat de travail s’exécute dans un même secteur géographique. Un salarié peut
être affecté, sans qu’on sollicite son accord, dans différents lieux à condition qu’il se situe dans le même
secteur géographique.

Imaginons le cas où l’employeur souhaite modifier le lieu de travail et souhaite aller au-delà de ce
secteur géographique : la clause de mobilité va lui permettre de déroger à ce secteur géographique en
permettant à l’employeur de muter le salarié en quel que lieu que ce soit, dans la limite d’un champ
géographique défini par la clause.

Cette clause de mobilité peut être insérée dans le contrat de travail au moment de l’embauche, ou
par avenant, avec accord individuel du salarié ou alors, en vertu de la convention collective, mais le salarié
doit en avoir été informé lors de son embauche.

A. CONDITIONS DE VALIDITES DE LA CLAUSE

La clause de mobilité doit définir de façon précise et définitive la zone géographique dans laquelle elle
peut s’appliquer à peine de nullité. Le périmètre retenu peut être très restreint ou très large. Ainsi, le
territoire national a été reconnu comme une clause valable.

La JP va même très loin car admet que la zone géographique puisse s’étendre à des pays étrangers dès
lors que les fonctions du salarié le justifient car nous le verrons, le juge exerce un contrôle de
proportionnalité.

La clause de mobilité ne doit pas porter atteinte aux droits et libertés individuelles du salarié. C’est pour
cela que le juge exerce un contrôle de proportionnalité sur le fondement de l’article L1121-1. La clause
doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée compte tenu
de l’emploi occupé, et du travail demandé.

B. LA MISE EN ŒUVRE DE LA CLAUSE

La grande caractéristique d’une clause de mobilité est qu’elle s’analyse en un simple changement des
conditions de travail, elle n’emporte pas modification du contrat. En conséquence, si le salarié refuse
d’appliquer la clause de mobilité, cela constitue une faute que l’employeur est fondé à sanctionner par un
licenciement en vertu de son pouvoir disciplinaire.

Cela peut être une faute simple qui ouvre droit aux indemnités mais une faute grave peut aussi être
caractérisée si on démontre en plus du refus du salarié, un comportement fautif de sa part s’ajoutant au refus
(ex : abandon de poste ou refus réitéré d’appliquer la clause).

PAR EXCEPTION, la JP reconnait au salarié le droit de refuser légitimement la mise en œuvre de cette
clause.

27
Il y a deux cas :

Si cette clause porte atteinte à son droit au respect de sa vie privée et familiale : JP qui se fonde sur l’article
9 du Cciv et 8 de la CEDH, « lorsqu’une telle atteinte ne peut être justifiée par la tâche à accomplir et n’est
pas proportionnée au but recherché » (ch. soc. 10 février 2016).

Si la mise en œuvre de la clause est abusive, déloyale ou traduit un détournement de pouvoir de la part
de l’employeur : très compliqué à démontrer.

L’employeur est présumé de bonne foi quant à la deuxième condition : quand il doit démontrer que
la clause est indispensable quant à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Cela signifie qu’il relève
du salarié de démontrer que ce n’est pas dans un souci d’intérêts légitimes que la clause a été actionnée.

III. LES CLAUSES RELATIVES AU DOMICILE

L’employeur va parfois vouloir insérer des clauses de résidence : clause qui impose à un salarié de fixer
son domicile à un endroit précis.

CETTE CLAUSE PORTE ATTEINTE A LA LIBERTE DE CHOISIR LE LIEU DE SON DOMICILE , DONC COMMENT ETRE VALABLE ?

Cette clause doit être solidement justifiée. Ainsi, a été jugé contraire à l’article 9 du Cciv et 1121-1 du
Code du travail, la clause insérée dans le contrat d’un avocat salarié l’obligeant à fixer son domicile au lieu
d’implantation du cabinet. L’employeur justifiait cette obligation par la nécessité d’une bonne intégration de
l’avocat dans l’environnement local : la Cour considère qu’un tel objectif ne peut justifier l’atteinte portée à la
liberté individuelle (12 juill. 2005).

QU’EN EST-IL DE L’UTILISATION DU DOMICILE A DES FINS PROFESSIONNELLES ?

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins
professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition et que
l’employeur l’oblige à travailler chez lui : c’est une immixtion dans sa vie privée et n’entre pas dans les
conditions générales du contrat.

L’employeur n’a aucune obligation légale de mettre en place du télétravail dans le cadre du COVID.
Selon la JP et les conventions collectives, les frais de mise en place sont à la charge de l’employeur.

IV. LA CLAUSE D’EXCLUSIVITE

La clause d’exclusivité va permettre à l’employeur de se réserver l’activité d’un salarié en lui

interdisant d’exercer une activité professionnelle, pour son propre compte ou pour le compte d’un autre
employeur, pendant toute la durée du contrat de travail. Il s’agit de toute activité, concurrente ou non.

Cette clause porte atteinte à la liberté de travail et à la liberté d’entreprendre, ainsi elle doit remplir
un certain nombre de CONDITIONS :

La clause ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits du salarié et être justifiée par le but
justifie. C’est la raison pour laquelle un arrêt du 16 mai 2018 précise que « une clause d’exclusivité doit
être suffisamment précise quant aux activités concernées ». C’est-à-dire que la clause ne saurait interdire
de manière absolue toute activité (ex : activités à titre de loisirs), être de manière générale. Depuis cet
arrêt, les employeurs ont dû revoir l’intégralité des clauses puisqu’auparavant ils les libellés de manière
très générale et interdisaient toute activité.

28
 La clause ne doit pas porter une atteinte disproportionnée aux droits du salarié notamment aux salariés
à temps partiel : dans ce cas la clause est illicite (11 juill. 2000).

V. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

La clause de non-concurrence se distingue de l’obligation de non-concurrence en ce que la clause de

non-concurrence a vocation à s’appliquer après la rupture du contrat de travail, alors que l’obligation de non-
concurrence s’applique pendant toute la durée du contrat de travail et est inhérente au contrat.

Comme la rupture de contrat de travail intervient, le salarié n’est plus tenu à une obligation de loyauté
et tout l’intérêt de l’employeur va être de lui imposer une restriction à sa liberté de travailler, puisque
naturellement le salarié libéré de son contrat, pourra retrouver une autre entreprise.

DEFINITION de la clause de non-concurrence : c’est la clause qui a pour objet ou pour effet d’interdire à un
ancien salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une autre entreprise, ou de lui
interdire de créer sa propre entreprise. Il s’agit véritablement d’une atteinte à la liberté de travail, voire de la
liberté d’entreprendre du salarié.

Les clauses de non-concurrence sont issues de la pratique : ce sont les praticiens du droit du travail
qui les ont créées. Il existe aussi des clauses de non-démarchage ou de non-sollicitation de clientèle : ces
clauses sont plus restreintes car le salarié s’interdit de démarcher ou solliciter les clients de l’entreprises qu’il
quitte. La Cour de cassation a estimé que ces clauses équivalaient à des clauses de non-concurrence et
devaient en remplir les conditions de validité par conséquence.

La clause de non-concurrence doit être écrite :

- Elle est très souvent stipulée dans le contrat de travail, ou au cours de l’exécution dans le cadre d’un
avenant ultérieur au contrat. La grande condition est que sa mise en place requiert l’accord express
et écrit du salarié.

- Elle peut tout de même résulter d’une convention collective et s’imposer alors au salarié, cela même
si le contrat de travail est muet. Très souvent, cette convention collective va déterminer les postes qui
supposent une clause de non-concurrence. La Cour pose une exigence afin que la convention
s’applique au salarié : « le salarié doit avoir été informé de l’existence de la convention collective et
qu’il ait été en mesure d’en prendre connaissance lors de la conclusion du contrat de travail ».

Sur le fondement d’un principe fondamental qui est le libre exercice d’une activité professionnelle, la Cour
de cassation a décidé d’une définition et de conditions de validités très strictes de la clause de non-
concurrence :

- Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (1),
- Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace (2),
- Elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié (3),
- Et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (4).

Ces quatre conditions étant cumulatives : chambre sociale, 10 juillet 2002 (décision importante à retenir).
C’est à partir de cette date que la Cour pose l’exigence de la quatrième condition, à savoir la contrepartie
financière.

29
 A. UNE CLAUSE INDISPENSABLE AUX INTERETS LEGITIMES DE L’ENTREPRISE

Le juge exerce un contrôle de proportionnalité sur l’atteinte infligée à la liberté du travail du salarié.
C’est la raison pour laquelle cette clause doit être indispensable aux intérêts de l’entreprise. Ce contrôle de
proportionnalité va s’apprécier en considération des fonctions et de l’emploi du salarié. Autrement dit, en
fonction de cela, le juge va vérifier s’il y a un risque réel de concurrence vis-à-vis de son entreprise.

ILLUSTRATION : arrêt du 14 mai 1992. Une clause de concurrence avait été posée pour un salarié laveur de vitre.
On pouvait s’interroger sur le fait qu’il pourrait porter concurrence à l’entreprise étant donné que son contact
avec la clientèle s’établissait principalement à travers une vitre.

Plus généralement, toutes les fonctions commerciales justifient l’insertion d’une clause de non-
concurrence dans la mesure où ce type de fonction entraine un rapport avec la clientèle ce qui va faire qu’il y
a un risque d’évaporation au moment où le salarié quittera l’entreprise.

B. UNE CLAUSE DETERMINANT L’ACTIVITE INTERDITE

Premièrement, il faut que la clause définisse l’activité interdite au futur salarié. Autrement dit,
l’activité exercée par l’entreprise.

Ensuite, l’activité interdite doit être délimitée dans le temps et dans l’espace, on ne pourrait pas
interdire de manière absolue au salarié toute activité professionnelle :

Dans le TEMPS, la Cour considère que la clause ne saurait excéder un délai de deux ans.
L’ESPACE doit être déterminé avec précision (France, département, région, ou certains pays étrangers). En
réalité, pour vérifier notamment la délimitation géographique, le juge va rechercher si le salarié se trouvait
dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son
expérience professionnelle (Cass. 3 juillet 2019).

En effet, il ne faut pas interdire au salarié d’exercer ce qu’il sait faire. Plus la compétence est spécifique,
moins une clause est susceptible d’être validée.

EXEMPLE : un salarié qui a un diplôme très restrictif de commercial dans un secteur très précis. Il n’a travaillé
que dans ce secteur, s’il quitte son entreprise et qu’on lui interdit de travailler dans toute la France, cela revient
en réalité à ce qu’il s’expatrie. Dans ce cas, on va considérer que la clause est abusive. C’est au cas par cas. Si
la clause ne prévoit aucune délimitation géographique ou de temps, elle est nulle.

Un arrêt assez récent de la chambre sociale du 8 avril 2021 considère qu’une clause applicable dans
le monde entier est nulle, car cela revient à ne pas la délimiter dans l’espace.

C. UNE CLAUSE COMPORTANT UNE CONTREPARTIE PECUNIAIRE

La clause doit comporter à la date de conclusion une contrepartie pécuniaire : c’est soit le contrat de
travail soit la convention collective qui va fixer cette contrepartie. La clause qui ne comporte pas de
contrepartie pécuniaire est nulle. En revanche, s’il y en a une mais qu’elle est jugée dérisoire, elle sera
également réputée nulle.

Le juge ne pourra pas fixer un montant, il ne pourra qu’annuler la clause pour absence de contrepartie
pécuniaire. Cette contrepartie est versée au moment de la rupture du contrat, soit sous la forme d’un capital,
soit sous la forme d’une indemnité mensuelle que va percevoir le salarié au fur et à mesure du temps qu’il
respecte la clause.

30
 Cette contrepartie à la nature juridique d’un salaire : elle est soumise à la cotisation sociale et ouvre
droit à congés payés.

AU TITRE DE L’EXCEPTION D’INEXECUTION :

Si le salarié ne respecte pas la clause (ex : il va chez un concurrent), cela va libérer l’employeur du
versement de l’indemnité de non-concurrence. Cependant, pour s’en libérer l’employeur devra démontrer
que le salarié viole l’obligation de non-concurrence, ce qui est très compliqué en pratique. Dans ce cas, le
salarié sera tenu de restituer les sommes indument perçues, mais seulement pour la partie où il a violé sa
clause.
Si l’employeur ne verse pas la contrepartie, le salarié sera libéré de son obligation de non-concurrence.

QU’EN EST-IL DE LA NULLITE DE LA CLAUSE COMPTE TENU DE L’ABSENCE DE CONTREPARTIE FINANCIERE ?

Jusqu’à un arrêt récent, le fait que l’employeur ait stipulé une clause sans contrepartie, cela causer
nécessairement un préjudice au salarié qui lui ouvrait droit à des D&I même s’il ne respectait pas sa cause.

Depuis un arrêt important du 25 mai 2016, l’absence de contrepartie financière, donc la nullité de
la clause, n’entraine plus nécessairement un préjudice pour le salarié. A présent, le salarié pour solliciter
des D&I en raison de la nullité de la cause, devra démontrer un préjudice. Cette JP a été étendue à de
nombreux domaines (c’est un recul du droit des salariés).

D. LA POSSIBILITE DE RENONCER POUR L’EMPLOYEUR

L’employeur a la possibilité de libérer le salarié de la clause de non-concurrence, autrement dit de

dénoncer cette clause. Par conséquent, l’employeur n’aura pas à verser la contrepartie pécuniaire.

Il y a PLUSIEURS CONDITIONS pour que cette renonciation soit valable :

La renonciation unilatérale par l’employeur doit avoir été prévue dans le contrat de travail ou dans la
convention collective.
L’employeur doit respecter le délai qui lui ait imparti par le contrat ou la convention collective. S’il n’y a
pas de délai de fixé, c’est dans un délai raisonnable.

Toute omission ou irrégularité va priver d’effets la renonciation et l’employeur devra verser la contrepartie.

31
 PARTIE II. L’EXECUTION DE LA RELATION DE TRAVAIL

CHAPITRE 1. LES CONDITIONS D’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION I. LE CADRE DE TRAVAIL

I. LES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

L’article 1134 du Code civil précisait que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
celles qui les ont faites » : les parties doivent respecter leurs engagements contractuels et appliquer ce qui a
été négocié et voulu. Le salarié devra donc respecter ce qui a été prévu avec l’employeur. Il y a des obligations
essentielles (A) et des obligations particulières telles que spécifier dans le contrat de travail (B).

A. LES OBLIGATIONS ESSENTIELLES

Le salarié doit occuper l’emploi accepté : à partir du moment où le contrat est conclu le salarié doit
l’exécuter. S’il ne le fait pas, l’employeur pourra engager sa responsabilité contractuelle si la défection du
salarié lui cause un préjudice.

Le salarié doit exécuter la prestation de travail : il doit respecter les obligations mises à sa charge et
fournir la prestation de travail prévue dans le contrat. L’exécution du travail doit se faire de façon
consciencieuse, il y a une qualité minimale de travail de la part du salarié. Il appartiendra alors à
l’employeur d’apprécier la qualité de ce travail mis à la charge du salarié (il pourra éventuellement se
séparer du salarié compte tenu de son insuffisance professionnelle).

QUID DE L’INEXECUTION OU DE L’EXECUTION DEFECTUEUSE DE LA PRESTATION DE TRAVAIL PAR LE SALARIE ? Deux types
de conséquences.

Sur le plan du droit du travail, l’exécution défectueuse ou l’absence d’exécution pourra exposer le
salarié à des sanctions disciplinaires, qui seront prononcées par l’employeur, dont la plus grave sera
le licenciement pour faute.

Sur le plan du droit des contrats, le salarié peut voir sa responsabilité contractuelle engagée. Mais
attention, la Cour de cassation pose le principe selon lequel « la responsabilité du salarié n’est engagée
envers son employeur qu’en cas de faute lourde ».

La faute lourde est une faute d’une gravité particulière, révélant une intention de nuire de la part du
salarié. Ainsi, peu importe les stipulations du contrat, un salarié ne peut pas être tenu pour
responsable à l’égard de son employeur des conséquences pécuniaires de fautes commises dans
l’exécution de ce contrat, qu’en cas de faute lourde. Le salarié pourra être condamné à verser des D&I
à l’employeur en raison du préjudice subi.

Cette exigence d’une faute lourde conduit certains auteurs à affirmer qu’une protection des intérêts
du salarié aboutit à lui conférer le plus souvent une « véritable immunité ». L’idée est que le salarié
ne saurait être reconnu responsable que s’il commet une faute lourde, s’il a l’intention de nuire à son
employeur. Pourquoi cette immunité ? On considère que cette limitation de responsabilité est
justifiée par le fait que les dommages résultant de l’activité du salarié font parties des risques de
l’exploitation et doivent à ce titre demeurer à la charge de l’entreprise.

L’employeur doit verser la rémunération au salarié : s’il ne le fait pas, il commet une faute dans le contrat
de travail.

32
 B. LES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES ACCESSOIRES

Il y a deux types d’obligations accessoires : l’obligation de loyauté (1), créée initialement par la JP, et
l’obligation de sécurité (2).

1. L’OBLIGATION DE LOYAUTE

L’obligation de loyauté correspond à exécuter le contrat de bonne foi. La JP a consacré cette obligation
de loyauté sur le fondement initial de l’article 1134 du Code civil qui dispose que « le contrat s’exécute de
bonne foi ».

L’obligation de loyauté, tellement importante, est implicite, elle n’a pas à être écrite dans le contrat
de travail. Elle est inhérente au contrat de travail et est valable tout le long de l’exécution du contrat.

Appliquées au contrat de travail, ces dispositions ont permis à la JP de déduire que le salarié est tenu
à une obligation générale de loyauté à l’égard de l’entreprise et ce pendant toute la durée du contrat. Cette
obligation se décompose en deux obligations spécifiques : l’obligation de non-concurrence (b) et l’obligation
de discrétion (a).

a. L’OBLIGATION DE DISCRETION

L’obligation de discrétion se heurte à la liberté d’expression individuelle, protégée par l’article 1121-1
du Code du travail. En application de cet article, la liberté d’expression du salarié a pour limite le respect de
l’obligation d’exécution du contrat de bonne foi.

ILLUSTRATIONS :

Arrêt du 15 décembre 2009 : le salarié qui jette le discrédit sur son entreprise en adressant des courriers
à des tiers, en des termes excessifs et injurieux, fait un exercice abusif de sa liberté d’expression et commet
une faute grave justifiant son licenciement.

Arrêt du 10 avril 2018 : poster un message sur un site internet accessible à tout public, en employant des
termes déloyaux et malveillant à l’égard de l’employeur, caractérise un abus de la liberté d’expression.

En revanche, insulter son employeur dans un groupe fermé sur Facebook, soit 14 personnes, relève d’une
conversation de nature privée et ne relève pas d’une faute grave.

Ainsi, la Cour opère une distinction entre les propos à caractère public et ceux d’ordre privé. C’est un
travail de proportion.

b. L’OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

L’obligation de non-concurrence à l’égard du salarié sera applicable tout au long de l’exécution du

contrat de travail.

ILLUSTRATIONS :

Arrêt du 5 juillet 2017 : travailler pour un concurrent durant une période de congés payés alors que le
contrat est suspendu, est un motif de sanction.

33
 En revanche il ne peut être interdit à au salarié de se poser acquéreur d’action d’une autre société fut-il
actionnaire majoritaire.

En revanche, le salarié qui crée une société concurrente et dont sa personnalité est déterminante dans
cette société, commet une faute grave.

Cela ne vaut que si le salarié exerce une activité concurrente. Sauf clause d’exclusivité, cela ne lui
interdit pas d’exercer une activité qui ne serait pas concurrente, à condition qu’il ne dépasse pas les durées
maximales du temps de travail.

Certaines clauses du contrat de travail peuvent tout à fait prévoir des clauses de confidentialité, qui
prévoient que compte tenu de la fonction occupée par le salarié, et des informations qu’il détient grâce à ses
fonctions, notamment les cadres, une obligation de loyauté renforcée s’appliquera à eux. Notamment, ou la
convention collective, ou les pratiques au sein de la profession, exigent que ces cadres doivent s’abstenir de
manifester publiquement leurs désaccords avec la façon dont l’entreprise est menée.

Enfin, certains salariés sont également tenus au respect de la fabrication (lorsqu’ils ont une fonction
inventive : brevets), sous peine d’être sanctionnés pénalement.

EN CONCLUSION, que ce soit l’obligation de discrétion ou de non-concurrence, inhérentes au contrat,

n’ont pas à être assorties d’une contrepartie financière à la différence de la clause de non-concurrence.

2. L’OBLIGATION DE SECURITE
a. L’OBLIGATION DE SECURITE DE L’EMPLOYEUR

L’OBLIGATION DE SECURITE PREVUE PAR LA LOI

C’est l’article 4121-1 du Code du travail qui énonce que « l’employeur prend les mesures nécessaires
pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Ces mesures sont soit des
actions de prévention des risques professionnels, soit des actions d’information et de formation, et la mise en
place d’une organisation et de moyens adaptés.

Ces mesures doivent être mises en œuvre sur le fondement des mesures générales de prévention. Le
salarié doit être informé sur ces risques et l’entreprise doit être agencée de façon que ces risques ne doivent
pas se présenter. Ces règles sont inspirées de la directive européenne du 12 juin 1989, la L. de transposition
étant du 31 décembre 1992.

Il existe des centaines d’obligations spéciales de sécurité dans le Code du travail et dans d’autres textes
non codifiés, qui très souvent sont contrôlés par l’inspection du travail.

L’article 3141-1 du Code du travail prévoit un droit de retrait pour le salarié, dans le cas où il se
trouverait confronté à un danger grave et imminent. Dans cette situation, il est en droit de ne pas exécuter sa
prestation de travail : l’employeur ne peut pas le sanctionner dès lors qu’il exerce son droit de retrait. Quand
il est alerté de ce droit de retrait, l’employeur doit immédiatement prendre les mesures nécessaires à la
cessation de ce risque.

Typiquement, dès le début de la crise COVID, beaucoup de salariés se sont poser la question
d’invoquer leur droit de retrait. Dès lors que l’employeur ne prenait pas les mesures (ex : distanciation, gel à
disposition, etc.), les salariés étaient en droit d’user de leur droit de retrait.

34
 L’OBLIGATION DE SECURITE PREVUE PAR LA JP

Les fameux arrêts du 28 février 2002, Amiantes, au profit de salariés atteints de maladie liée à
l’amiante, ont introduit une nouvelle obligation à l’égard de l’employeur.

L’attendu de principe est le suivant : « en vertu du contrat de travail le liant à son salarié,
l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne
les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par
l’entreprise ». Cette formule a été transposée aux accidents du travail dans un arrêt du 11 avril 2002.

En qualifiant cette obligation d’obligation de résultat, la Cour de cassation avait restreint les causes
d’exonération de l’employeur à la seule force majeure. Aussi, l’employeur ne pouvait s’exonérer même s’il
avait pris toutes les mesures possibles afin de protéger la santé ou la sécurité de son personnel.

Or, en droit du travail, la philosophie de l’obligation de sécurité est d’inciter l’employeur de protéger
son salarié et donc à prendre des mesures d’anticipation et de prévention et non de l’en dissuader par la
promesse d’une condamnation certaine puisque c’est quasiment une responsabilité automatique.

Depuis les arrêts amiantes, ce sont déroulées un certain nombre d’arrêts où il y avait une
responsabilité quasi systématique de l’employeur dès lors que le risque s’était réalisé.

L’arrêt Air France du 25 novembre 2015 restitue à l’obligation de sécurité son caractère de
prévention : certains parlent d’une obligation de sécurité renforcée, « ne méconnait l’obligation légale lui
imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la santé et la sécurité physique et mentale du
travailleur l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention ». Pour la première fois la
Cour admet que l’employeur avait pris les mesures de prévention nécessaires pour limiter le risque.

L’obligation de prévention a été réaffirmée à propos de la réparation du préjudice d’anxiété dont

souffrent les salariés qui ont été exposés à l’amiante : assemblée plénière du 5 avril 2019. Le préjudice
d’anxiété correspond au risque élevé pour l’employé de développer une maladie grave due à l’exposition à
l’amiante, la maladie ne s’est pas encore développée.

La doctrine est unanime pour considérer que l’obligation de sécurité de l’employeur n’a plus une
nature contractuelle, contrairement à ce que disaient les arrêts amiantes, elle découle à présent de la loi et sa
violation s’apprécie au regard des obligations légales et réglementaires que le Code du travail fait peser sur
l’employeur.

On supprime cette responsabilité quasi automatique de l’employeur DES LORS qu’il a mis en place les
mesures nécessaires de prévention. C’est une décision pragmatique, il s’agit de mettre au cœur de l’entreprise
la prévention.

UNE AUTRE FORME D’OBLIGATION DE SECURITE : LA QUESTION DES RISQUES PSYCHOSOCIAUX

Il s’agit de salariés souffrants de stress, de burn out ou de born out, qui va entrainer un syndrome
anxio-dépressif. Dans ce cas, les salariés invoquent qu’ils ont été victimes de harcèlement moral.

En vertu de son obligation de sécurité, l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires à la
prévention des risques professionnels liés aux harcèlements moraux et sexuels. Cela peut parfois contraindre
l’employeur à infliger une sanction voir à prononcer un licenciement contre le salarié harceleur.

35
 Le HARCELEMENT MORAL, comme sexuel, fait l’objet de dispositions légales. Le harcèlement moral est
défini précisément par l’article 1152-1 du Code du travail :

« Aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement, … » : ce qui suppose que le
salarié doit avoir été harcelé au moins deux fois, cela suppose une répétition ;

« …qui ont pour objet ou pour effets une dégradation de ses conditions de travail, … » il doit établir
une dégradation des conditions de travail (ex : suppression de ses outils de travail)

« …et qui ont pour effet de porter atteinte à ses droits, sa santé ou de compromettre son avenir
professionnel ».

Toute rupture du contrat intervenue en méconnaissance de cette règle, va entrainer la nullité de ce

licenciement. Il en est de même pour le HARCELEMENT SEXUEL prévu par l’article 1153-1 du Code du travail.

L’employeur est tenu de prévenir ces faits d’harcèlement et de les sanctionner lorsqu’ils se produisent.
Pour que ces obligations s’imposent à l’employeur, il faut qu’il ait été alerté par le salarié de ces faits. Si le
salarié ne l’alerte pas sur la situation, il n’est pas tenu d’une obligation de sécurité. A partir du moment où il
est alerté, l’employeur doit diligenter impérativement une enquête au sein de l’entreprise. A défaut de
diligenter cette enquête, il ne remplit pas son obligation de sécurité de résultat.

L’action en harcèlement moral, se prescrit par 5 ans : le salarié a 5 ans pour agir pour ces faits et la
preuve, comme la discrimination est aménagée, elle repose tant sur le salarié que sur l’employeur, et qu’au
surplus, il s’agit d’une infraction pénale qui peut être poursuivie à la fois devant les Prud’hommes et devant le
juge pénal.

b. L’OBLIGATION DE SECURITE DU SALARIE

C’est l’article 4142-2 du Code du travail qui précise que « il incombe à chaque travailleur de prendre
soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités de sa santé et de sa sécurité ainsi que celle des autres
personnes concernées par ces actes ou ces omissions au travail ».

Ainsi, un salarié, lorsqu’il ne respecte pas cette obligation de sécurité, commet une faute contractuelle
commise dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, et son licenciement pour faute peut être
justifiée. Par rapport à l’obligation verticale de l’employeur de sécurité, il existe une obligation horizontale de
sécurité dont tous les salariés présents sont débiteurs les uns envers les autres.

Pour le salarié, il s’agit nécessairement d’une obligation de moyen : chaque salarié devant agir selon
ses propres possibilités. Le salarié qui a méconnu son obligation de sécurité s’expose à une sanction
disciplinaire en raison même de l’existence d’une obligation de sécurité de l’employeur qui veut
qu’effectivement l’employeur ne peut pas tolérer plus longtemps cette violation de l’obligation de sécurité du
salarié, sinon lui-même ne remplit pas son obligation de sécurité. Ce qui est très dangereux pour l’employeur
c’est de tolérer cette violation.

II. LE POUVOIR DE GESTION ET DE DIRECTION DE L’EMPLOYEUR

A. LE POUVOIR DE GESTION DE L’EMPLOYEUR

L’employeur se voit doter d’un pouvoir de gestion de l’entreprise, il dirige l’entreprise. Et comme
il dirige l’entreprise, il porte la responsabilité de l’entreprise et seul juge de la gestion de l’entreprise : c’est
un arrêt fondateur Brinon, chambre sociale 31 mai 1956.

36
 Cela signifie que les choix de gestion restent le fait du chef d’entreprise. L’employeur gère et organise
son entreprise comme il veut. Ce pouvoir de gestion repose sur DEUX GRANDS PRINCIPES :
- La liberté d’entreprendre
- La liberté pour le chef d’entreprise de choisir ses collaborateurs

Ainsi, lorsque l’employeur procède à un licenciement pour motif économique, il n’appartient pas au
juge de contrôler les choix de gestion effectué par l’employeur entre les solutions possibles de réorganisation
de l’entreprise.

Ce pouvoir de gestion à travers le licenciement pour motif économique a été consacré par un arrêt
d’ass. plén. du 8 décembre 2009 : les salariés reprochaient à l’employeur d’avoir procéder à des licenciements
alors qu’ils estimaient que d’autres solutions étaient viables. La Cour ici rappelle qu’il n’appartient pas au juge
de s’immiscer dans les choix de gestion de l’employeur.

B. LE POUVOIR DE DIRECTION DE L’EMPLOYEUR

Ce pouvoir se manifeste de différentes manières : fixer l’organisation du travail, fixer les congés payés,
fixer les rémunérations, etc. Ce pouvoir a néanmoins DEUX LIMITES :

L’atteinte aux libertés individuelles du salarié : l’atteinte doit être proportionnée au but recherché
et justifiée par la tâche à accomplir.

Le respect du principe de non-discrimination voire d’égalité de traitement s’agissant plus

spécifiquement de la rémunération.

III. LE POUVOIR DISCIPLINAIRE DE L’EMPLOYEUR

L’employeur peut exercer son pouvoir disciplinaire quand trois conditions sont remplies : il faut que
le salarié ait commis une faute (A), qui permettra à l’employeur d’exercer une sanction qui obéit à un certain
nombre de règles (B) et selon une procédure disciplinaire (C).

A. LA FAUTE

Il n’y a pas de définition dans le Code du travail s’agissant de la faute. Certains auteurs ont essayé
comme Bernard Tessier : « constitue une faute disciplinaire tout manquement aux règles en vigueur dans
l’entreprise, y compris des règles non écrites, qui imposent à chacun un comportement convenable dans ses
rapports avec les autres membres du personnel, et aux ordres donnés par l’employeur dans l’exercice normal
de son pouvoir de direction ».

Si cette faute est caractérisée, l’employeur peut alors faire usage de son pouvoir de sanctionner. Cette
faute doit obéir à certaines règles, nous pouvons en résumer quatre.

1. UN FAIT NE RELEVANT PAS DE LA VIE PRIVEE

La faute ne doit pas relever de la vie personnelle du salarié. Ainsi, un fait qui relève de la vie
personnelle du salarié, autrement dit qui n’a pas été commise dans le cadre des fonctions, de l’exécution du
contrat de travail, ne peut constituer une faute et donc justifier une sanction disciplinaire.

En revanche, un tel fait de la vie privée pourra être une cause de licenciement mais un licenciement
non disciplinaire, lorsque le comportement du salarié, compte tenu de ses fonctions et de la finalité de
l’entreprise, a créé un trouble caractériser au sein de cette dernière.

37
EXEMPLE : un salarié est recruté. L’employeur apprend incidemment qu’il a été condamné antérieurement pour
des faits extérieurs à ses fonctions. En aucun cas il ne peut s’agir d’un licenciement disciplinaire. MAIS si
l’employeur arrive à démontrer que cette condamnation antérieure, compte tenu des fonctions du salarié,
cause un trouble à l’entreprise, il pourra faire l’objet d’un licenciement non disciplinaire. Par exemple, le cas
d’un chauffeur de bus scolaire antérieurement condamné pour pédophilie : il ne sera pas licencié pour faute
mais pour cause réelle et sérieuse lui ouvrant doit à des indemnités de rupture.

Il faut préciser que la voie disciplinaire n’est pas totalement fermée quand il s’agit d’un fait personnel.
La Cour de cassation a consacré DEUX EXCEPTIONS :

Lorsqu’il s’agit de la violation d’une obligation fondamentale du contrat de travail (ex : l’obligation de
loyauté). Une responsable d’une agence bancaire faisait du trafic de voiture volées le week-end. Dans ce
cas, la Cour estimant qu’elle était tenue à une obligation spécifique de loyauté en raison de son poste en
banque, a considéré que la voie disciplinaire était ouverte.

Lorsque les faits peuvent se rattacher à la vie d’entreprise bien que commis pendant la vie personnelle.

EXEMPLE : Arrêt du 8 octobre 2014 : un salarié était parti en séjour organisé par l’employeur visant à
récompenser le meilleur vendeur, et à cette occasion, avait porté des coups à une autre salarié sous l’effet
de l’alcool. Ici, la Cour rattache les faits à la vie de l’entreprise.

CONTRE-EXEMPLE : Arrêt du 16 décembre 2020 : concerne des faits de relation amoureuse au sein de
l’entreprise. L’homme était ex d’un autre salarié qui avait cessé la relation. Il lui avait mis une balise sur
son véhicule personnel et lui avait écrit des mails lui reprochant d’entretenir une relation avec un autre
salarié de l’entreprise. L’employeur avait considéré qu’un trouble était causé à l’entreprise, la Cour pour
sa part considère que cela relève de la vie personnelle du salarié et n’a aucun retentissement au sein de
l’entreprise. Cet arrêt est une sorte de frein à la reconnaissance de faits relatifs à la vie personnelle
impactant la vie de l’entreprise.

Les faits ne doivent pas porter atteinte aux droits fondamentaux ou aux libertés du salarié :
Notamment, le salarié pourra faire valoir que ces faits relèvent par exemple de sa liberté de croyance ou
de ses convictions religieuses.
Le salarié pourra aussi faire valoir sa liberté d’expression : si cette liberté d’expression n’est pas jugée
abusive, c’est-à-dire que le salarié ne tient pas des propos diffamatoires, on va pouvoir considérer qu’il
n’y a pas abus de la liberté d’expression et que l’employeur ne saurait le sanctionner.
Enfin, l’employé pourra opposer le fait de son droit d’agir ou de témoigner en justice. La seule exception
pour l’employeur ici est qu’il pourrait démontrer la mauvaise foi de son auteur.

Ces atteintes aux libertés fondamentales vont entrainer la nullité de la sanction. Dans ce cas,
l’employeur pourra supporter la réintégration forcée du salarié prononcée par le conseil des Prud’hommes,
c’est une sanction sévère car il s’agit d’une atteinte aux libertés.

Il a été étendu DEUX CAS DE NULLITE DE LA SANCTION DISCIPLINAIRE :

Quand le salarié se dit victime de harcèlement moral ou sexuel et que l’employeur le licencie pour avoir
dénoncer ces faits, la sanction pourra être annulée.
Pareil pour le lanceur d’alerte, s’il est sanctionné pour avoir lancer une alerte la sanction encourra la
nullité.
Il faut que les faits dénoncés constituent une infraction pénale.

La preuve d’un fait fautif ne peut être obtenue par des moyens qui portent atteinte aux droits des
personnes, aux libertés individuelles et aux droits fondamentaux du salarié.

38
 2. LA PRESCRIPTION DES FAITS FAUTIFS

C’est l’article L. 1332-4 qui édicte que « aucun fait fautif ne peut donner lieu, à lui-seul, à l’engagement
de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois, à compter du jour où l’employeur en a eu
connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ».

En réalité à partir du moment où l’employeur a eu connaissance des faits fautifs, s’il laisse passer un
délai de 2 mois pour convoquer ou sanctionner, il est censé avoir renoncer à la sanction et donc il ne peut plus
sanctionner : c’est le délai de prescription de deux mois attachés aux faits fautifs.

Le délai court à partir du moment où l’employeur a eu connaissance et plus précisément, où il en a eu

une connaissance exacte et complète.

QUEL MOMENT MARQUE L’ENGAGEMENT DES POURSUITES ?

Hors l’avertissement, c’est bien la date de convocation à l’entretien préalable qui marque
l’engagement de poursuites disciplinaires, et qui interrompt le délai et non le prononcé de la sanction.
En revanche, quand il s’agit d’un avertissement qui ne nécessite pas un entretien préalable c’est la
lettre d’avertissement notifiée au salarié qui interrompra la prescription, puisqu’en cas
d’avertissement il n’y a pas d’entretien préalable.

Ce délai de deux mois n’est pas interrompu par la maladie ou l’incarcération du salarié. En effet, en
cas de poursuites pénales c’est bien la mise en mouvement de l’action publique, jusqu’à la décision définitive
de la juridiction pénale, qui va interrompre la prescription.

L’employeur aura à démontrer à quel moment il a eu connaissance des faits. A défaut, c’est à compter
de la commission des faits.

3. LA REGLE « NON BIS IN IDEM »

Un même comportement ne peut être sanctionné deux fois.

Par EXCEPTION, quand le salarié a continué à commettre le même fait fautif, s’il a réitéré les faits, alors
l’employeur peut invoquer les faits antérieurs qu’il a déjà sanctionné pour caractériser une faute grave. Mais
il y a une LIMITE, la sanction antérieure ne doit pas remonter à plus de trois ans, c’est ce qu’on appelle la
prescription des sanctions disciplinaires (article 1332-5 du Code du travail).

ILLUSTRATION : en réalité, lorsque l’employeur va prononcer une sanction sans la qualifier comme telle. Les
juges vont pouvoir procéder à une requalification.

4. AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE AU PENAL

Que se passe-t-il quand des faits commis par le salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de
travail peuvent relever d’une qualification pénale ?

Lorsqu’un salarié a été relaxé des faits d’une poursuite pénale, la décision du juge répressif ne fait pas
obstacle à ce que le juge prud’homal recherche l’existence d’une faute civile et détermine le degré de cette
faute (simple, grave ou lourde).

Toutefois, la décision de relaxe qui constate que la matérialité des faits n’est pas établie, est revêtue
de l’autorité absolue de la chose jugée au pénal sur le civil et s’impose au juge prud’homal.

39
 B. LA SANCTION

L’article L. 1331-1 du Code du travail pose que « constitue une sanction toute mesure autre que des
observations verbales, prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié, considéré par lui comme
fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans
l’entreprise, sa fonction, sa carrière, ou sa rémunération ».

On peut tirer de cette définition de la sanction qu’elle suppose d’être écrite, elle suppose un
comportement fautif du salarié et elle suppose d’impacter la présence du salarié dans l’entreprise.

En vertu de cette définition il faut toujours vérifier si l’employeur a voulu sanctionner ou au contraire,
simplement inviter le salarié à modifier son comportement :

Ainsi, une lettre de mise en demeure de justification d’absence, par laquelle l’employeur caractérisait un
manquement avéré aux règles de discipline et avertissait qu’il ne pourrait plus tolérer une telle attitude,
remplit les éléments constitutifs d’une sanction disciplinaire et dans ce cas, le juge pourra requalifier la
lettre de simple mise en demeure en véritable lettre d’avertissement.
A l’inverse, un compte rendu d’un entretien au cours duquel un employeur adresse des reproches au
salarié, sans volonté de la sanctionner, ne constitue pas une sanction disciplinaire (arrêt du 12 nov. 2015).

1. LA NATURE DES SANCTIONS

Il y a une relative liberté dans la forme des sanctions permises, à la condition que cette sanction ne
soit pas disproportionnée par rapport à la faute commise. Il peut s’agir d’avertissement moral (blâme) ou de
sanctions matérielles (mise à pieds disciplinaire, licenciement, mutation). Il appartiendra à l’employeur de
choisir la sanction selon la gravité de la faute en exerçant son pouvoir de sanction disciplinaire unilatérale.

2. LES SANCTIONS INTERDITES

La loi interdit LES SANCTIONS DISCRIMINATOIRES : les sanctions discriminatoires sont les cas où l’employeur
sanctionne en vertu des 24 raisons vues précédemment.

La loi interdit LES SANCTIONS PECUNIAIRES : les amendes par exemple sont prohibées. C’est une interdiction
générale d’ordre public qui vise toute forme de retenue sur salaire à l’encontre d’un salarié.

EXEMPLES : la Cour de cassation considère que la privation de lever des stock-options en cas de licenciement
pour faute grave est une sanction pécuniaire prohibée ; un prélèvement opéré en cas de non-réalisation
d’objectif est prohibé aussi ; la suppression de la prime de non-accident dans la convention collective des
transports routiers si le salarié est reconnu responsable dans l’accident est prohibé (3 mars 2015).

Lorsque la sanction emporte MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL, telle que la qualification ou la

rémunération, l’employeur doit donner la possibilité au salarié de refuser ou d’accepter cette sanction. Si
le salarié refuse, il appartiendra alors à l’employeur de prendre une autre sanction.

EXEMPLE : arrêt du 16 juin 1998, le salarié avait refusé la rétrogradation alors l’employeur pouvait
prononcer en lieu et place un licenciement.

L’employeur n’est pas tenu alors de convoquer un nouvel entretien préalable si la sanction est autre qu’un
licenciement (25 mars 2020). A l’inverse s’il envisage un licenciement, l’employeur devra reconvoquer le
salarié dans un délai de 2 mois à compter de l’expiration du délai de réflexion laissé au salarié pour

40
 accepter la modification (soc. 27 mai 2021). Si le salarié accepte la rétrogradation, cela ne lui retire pas le
droit de contester la régularité ou le bien-fondé de cette sanction (14 avril 2021).

Lorsque la SANCTION N’EST PAS PREVUE PAR LE REGLEMENT INTERIEUR : Quand il n’y a pas de règlement intérieur
alors que l’employeur a l’obligation de le mettre en place (quand il y a au moins 50 salariés), et qu’il
souhaite prononcer une sanction telle que par exemple une mise à pieds disciplinaire (qui doit être inscrite
dans le règlement), il ne le pourra pas, la sanction sera illicite. La seule sanction envisageable sera alors le
licenciement (soc. 23 mars 2017).

Arrêt très récent du 22 septembre 2021 : le particularisme voulait que la convention collective prévoie que
l’employeur ne pourra procéder à un licenciement que s’il a préalablement prononcé deux avertissements.
Dans une telle hypothèse, alors que la loi ne l’impose pas, dès lors que l’avertissement dans ces conditions
a vocation à avoir une conséquence sur le maintien du salarié dans l’entreprise, alors l’avertissement doit
impérativement être précédé d’un entretien préalable.

3. LA PRESCRIPTION DES SANCTIONS

Une sanction ne peut être prononcée deux fois pour les mêmes faits. Il y a un délai incompressible qui
veut qu’une sanction ne peut pas être invoquée par l’employeur dès lors qu’elle remonte à plus de trois ans,
c’est la prescription des sanctions disciplinaires.

Cela signifie que l’employeur ne pourra ni l’invoquer, ni l’utiliser pour aggraver une autre sanction. En
principe, ces sanctions qui remontent à plus de trois ans doivent disparaitre du dossier du salarié.

C. LA PROCEDURE DISCIPLINAIRE
1. LA CONVOCATION A ENTRETIEN PREALABLE

C’est l’article 1332-1 qui précise qu’ « aucune sanction ne peut être prise à l’encontre du salarié sans
que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus contre lui ».

Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il doit convoquer le salarié en lui donnant un
certain nombre d’éléments d’information :

L’objet de la convocation SAUF si la sanction envisagée est un avertissement,

Le lieu et l’heure de l’entretien,
La précision que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant
au personnel de l’entreprise.

En revanche, il n’a pas à lui préciser les motifs de cette convocation, les faits qui la motive, il doit seulement
indiquer d’une sanction est envisagée.

Au cours de l’entretien, l’employeur lui indique le motif (les faits) de la sanction envisagée et recueille
ses explications. Il y a donc un véritable débat contradictoire puisque l’employeur doit informer le salarié de
ce qui lui ait reproché et doit permettre au salarié de s’expliqué.

LE DELAI :
Quand il s’agit d’une sanction autre que le licenciement, il n’y a pas de délai précis entre la lettre de
convocation et l’entretien préalable, le Code dit qu’il faut un délai suffisant. Pour la jurisprudence, un
délai de 3 jours est suffisant.
Quand il s’agit d’un licenciement, le délai entre la convocation et l’entretien est d’au moins 5 jours.

41
 2. LA MISE A PIED CONSERVATOIRE

La mise à pied conservatoire ne doit pas être confondue avec la mise à pied disciplinaire, qui elle est
une sanction définitive. La mise à pied conservatoire est une mesure préparatoire qui va éloigner le salarié,
auquel on reproche une faute grave ou lourde dans l’attente d’un licenciement.

ATTENTION : pour être valable cette mise à pied conservatoire suppose que l’employeur engage
immédiatement la procédure disciplinaire. Concomitamment au prononcé de la mise à pied conservatoire,
l’employeur doit convoquer à un entretien préalable, à défaut, elle pourra être requalifiée en mise à pied
disciplinaire définitive et le licenciement est impossible, car on ne peut pas prononcer deux sanctions.

3. LA NOTIFICATION DE LA SANCTION

La sanction ne peut être notifiée par écrit au salarié moins de deux jours ouvrables ni plus d’un moins
après le jour fixé pour l’entretien (article 1232-2). La lettre de notification de la sanction doit être motivée,
c’est-à-dire qu’elle doit préciser les griefs retenus.

Si l’employeur méconnait le délai d’un mois pour notifier la sanction, le licenciement est privé de cause
réelle et sérieuse. Selon la JP, ce délai ne peut être suspendu ou interrompu SAUF dans certains cas :

Lorsque la convention collective prévoit la saisine d’une commission ou d’un conseil de discipline qui va
émettre un avis sur la sanction. Dans ce cas le délai d’un mois est suspendu pendant cette procédure.

Si au cours de l’entretien préalable le salarié a nié être l’auteur des faits et a émis des éléments de
contestation qui légitiment des investigations supplémentaires par l’employeur avant toute prise de
décision, alors le délai peut être dépassé.

Très souvent, il y a eu des erreurs des employeurs dans la rédaction des lettres de licenciement.
Depuis, dans le cadre des O. Macron un décret est venu apporter des modèles concrets de lettre de
licenciement afin de pallier l’insuffisance de leur rédaction.

4. LE CONTROLE JURIDICTIONNEL

En cas de litige, le conseil des Prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits
reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

En fonction des éléments fournis par l’employeur à l’appui de la sanction, et par le salarié à l’appui de
ses allégations, le conseil des Prud’hommes forme sa conviction. C’est donc une preuve partagée. L’article
1333-1 ajoute que « si un doute subsiste, il profite au salarié ».

Le conseil des Prud’hommes va pouvoir annuler une sanction irrégulière dans la forme, injustifiée aux
faits, ou disproportionnée à la faute commise. L’annulation implique une remise en état et le juge pourra
également accorder des D&I.

Ce contrôle de proportionnalité ne s’applique QUE SI la sanction contestée n’est pas un licenciement.

S’il s’agit d’un licenciement, les dispositions communes relatives à la contestation des licenciements sont
applicables : le juge prud’homal vérifiera que le motif disciplinaire invoqué repose sur une cause réelle et
sérieuse.

EN CONCLUSION : toutes ces règles sont spécifiques au pouvoir disciplinaire de l’employeur mais elles
supposent une faute du salarié. La faute va marquer le point de départ de la procédure disciplinaire.

42
SECTION II. LA REMUNERATION DU TRAVAIL
I. SOURCES ET CARACTERES DE LA REMUNERATION
A. LES SOURCES

Il y a une DEFINITION DE LA REMUNERATION : la rémunération c’est la contrepartie du travail du salarié qui

résulte en principe du contrat, sous réserve d’une part, du SMIC d’origine légale, et d’autre part, des avantages
qui résultent des accords collectifs, des usages de l’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur.

Donc les sources normatives de la rémunération sont variées. A ces sources classiques, s’ajoutent des
PRINCIPES VISES PAR LA COUR DE CASSATION :

Le principe de l’effet obligatoire de la recommandation patronale : c’est une décision unilatérale du

syndicat d’employeurs ou du groupement d’employeurs qui s’impose à tous ses adhérents dès lors qu’elle
a été diffusée à l’ensemble des entreprises adhérentes et que ses termes étaient clairs et précis.
Le principe de l’égalité de traitement : autrement dit, à travail égal, salaire égal.
Les frais professionnels que le salarié justifie d’avoir exposés pour les besoins de son activité
professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent lui être remboursés (soc. 25 février 1998).

En réalité, la rémunération résulte très souvent du contrat donc le salaire est négocié et arrêté
librement entre l’employeur et le salarié, cependant, cette LIBRE DETERMINATION CONNAIT CERTAINES LIMITES :

Cette rémunération doit au moins être égale au SMIC, qui est fixé par voie réglementaire. Depuis le 1er
octobre 2021, le SMIC a été porté à 10,48€/h.
Si le salaire est supérieur au SMIC, il doit être au moins égal au salaire minimum fixé par la convention
collective nationale de branche applicable à l’activité de l’entreprise. Ces conventions collectives
comportent des classifications qui vont déterminer des minimas pour les différentes catégories d’emplois.

B. LES CARACTERES

(A) Le contrat de travail est synallagmatique, donc le salaire est la contrepartie de la prestation de
travail exécutée par le salarié. Le remise d’un bulletin de paye est obligatoire pour un employeur. Mais
l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paye par le travailleur ne vaut pas renonciation au
paiement de tout ou partie du salaire qui lui est dû en application de la loi. En cas de litige, il incombe à
l’employeur de prouver le paiement du salaire notamment en produisant les justificatifs comptables.

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui exerce
a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer :
La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour.
Lorsque le contrat est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières
années précédant la rupture du contrat.

(B) Le salaire est une créance alimentaire ce qui justifie qu’il bénéficie d’une protection particulière. Il
y a deux types de protection :
Quand l’employeur fait l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, les salariés
seront garantis du paiement de salaire par l’AGS qui va prendre en charge tout ou partie des créances
salariales ou indemnitaires qui n’auraient pas été honorées par l’employeur.
Les rémunérations ne sont saisissables par les créanciers du salarié que dans des proportions fixées par
décret.
Les retenues sur salaire qui vont être opérées par un employeur pour compenser les avances en espèces
qu’il aurait faites à un salarié sont plafonnées.

43
 (C) Le salaire a un caractère économique. Le SMIC assure aux salariés, dont les rémunérations sont les
plus faibles, la garantie de leur pouvoir d’achat et une participation au développement économique de la
nation. Le taux du SMIC est réévalué au moins une fois par an en fonction de l’évolution de l’indice national
des prix à la consommation. In fine, la loi prohibe dans les conventions collectives comme dans les contrats de
travail, les clauses d’indexation du salaire (primes), sur le niveau du SMIC ou sur le niveau général des prix
(article 3231-3).

II. L’EGALITE DES REMUNERATIONS

Autrement dit, à travail égal, salaire égal. Cette égalité de traitement qui doit régir la fixation de la
rémunération est visée par les textes.

A. TEXTES PARTICULIERS

C’est au départ une création de la JP mais des textes spécifiques sont venus instaurer une égalité de
traitement à qualifications professionnelles équivalentes et pour des fonctions identiques.

La première égalité de traitement concerne les CDD : un salarié en CDD devra avoir une rémunération
équivalente des salariés qui sont en CDI.
L’égalité est aussi assurée entre les salariés intérimaires et les salariés de l’entreprise utilisatrice au sein
de laquelle ils sont mis à disposition.
Les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits reconnus par la loi que les salariés à temps plein.

B. L’EGALITE HOMME/FEMME

L’article 3221-2 du Code du travail – « Tout employeur assure pour un même travail, ou pour un travail
de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ».

La règle a été énoncée initialement dans une L. du 22 décembre 1972 et depuis cette date, le
législateur s’est escrimé à réduire les écarts salariaux entre les hommes et les femmes.

La dernière législation date de la L. du 5 septembre 2018 qui crée l’obligation pour les entreprises
d’au moins 50 salariés, de publier sur leur site internet un index de l’égalité homme-femme calculé à partir
de 4 à 5 indicateurs.

Si après avoir calculé cet indicateur, l’employeur obtient une note inférieure à 75 pts sur un maximum de
100, l’employeur doit publier l’indice sur le site mais doit immédiatement adopter des mesures correctrices
dans un délai de 3 ans. S’il ne procède pas à ces corrections, l’inspection du travail aura la possibilité
d’infliger une pénalité administrative dont le montant peut atteindre 1% de la masse salariale.

C. LE PRINCIPE D’EGALITE DE TRAITEMENT

Ce principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, qui d’ailleurs découle du
principe de non-discrimination, ne doit pas être confondu avec le principe à travail égal, salaire égal, qui a été
consacré par un arrêt fondateur, soc. 29 octobre 1996, arrêt Ponsolle.

Dans cet arrêt, la Cour précise que « la règle de l’égalité de rémunération entre les hommes et les
femmes était une application de la règle plus générale selon laquelle à travail égal, salaire égal, il s’en déduit
que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération de tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour
autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique, sauf à démontrer que la différence
de traitement opérée entre ses salariés repose sur une raison objective et pertinente ».

44
« Salaire et rémunération » : ces notions doivent s’entendre de la façon la plus large possible, cela comprend
le salaire de base mais aussi des majorations (travail de nuit, travail d’équipe, primes, gratifications, etc.).

« Situations identiques » : la situation identique suppose qu’elle s’apprécie dans un même cadre.
- Il doit s’agir de la même entreprise, ce qui veut dire que l’égalité de traitement ne va pas s’appliquer
entre des entreprises différentes et cela même si ces entreprises font parties d’un groupe.
- L’avantage salarial doit découler que la même source d’obligation (loi, convention, usage). Un
employeur n’est pas tenu de traiter de façon égalitaire un salarié de droit privé régi par le droit du
travail et un agent de droit public relevant du droit de la fonction publique, à moins que cet avantage
en l’espèce découle d’une seule et même source de droit comme un usage.

« Travail égal » : c’est un même travail, de valeur égale. Les salariés vont devoir démontrer qu’il y a une
comparaison entre les salaires alors qu’ils font le même travail. La Cour de cassation va dégager certains
critères : fonction, intitulé de poste, niveau hiérarchique, niveau de classification, diplôme, responsabilités
incombant au salarié, etc.
Une fois que le demandeur a démontré qu’il effectuait un même travail pour une différence de salaire, la
différence de traitement est caractérisée. Là, l’employeur devra alors justifier que cette différence de
traitement repose sur des raisons objectives, matériellement vérifiables, dont il appartiendra au juge de
vérifier non seulement la réalité mais aussi la pertinence.
Raisons objectives admises justifiant l’égalité de traitement : l’ancienneté, l’expérience professionnelle, des
responsabilités plus importantes du salarié favorisé, la différence de diplômes utiles à l’exercice des fonctions
(soc. 16 juin 2021), la pénurie de main d’œuvre sur le marché de l’emploi, l’urgence de recrutement compte
tenu des contraintes économique, un profil particulièrement pointu ou un recrutement dans une zone
économique qui suppose un niveau de vie plus important (ex : Paris).

Les exceptions justifiant une différence de traitement résultent de conventions collectives. Par
exemple, selon que le salarié soit cadre ou non cadre. La convention va retenir qu’il s’agit d’une catégorie
professionnelle différente et donc que cela justifiera l’attribution d’un avantage particulier. Cela a fait l’objet
de rebondissements jurisprudentiels :

Soc. 20 février 2008 : cette JP initiale considérait que cette catégorie professionnelle ne saurait être
une raison objective qui justifierait une différence de traitement.

Soc. 27 janvier 2015 : renverse la JP en posant au contraire une présomption de justification. Cette
présomption de justification rendait en pratique la présomption irréfragable.

Soc. 9 octobre 2019 : la Cour décide d’apporter une restriction inattendue à l’arrêt de 2015, soit une
présomption générale de justification de toutes les différences de traitement opérées par voie de
convention collective mais ne pouvant être admise dans les domaines où est mis en œuvre le droit de
l’UE. En l’espèce, en matière de discrimination. Dans ces domaines, l’employeur est à nouveau tenu
de justifier la différence de traitement au moyen de raisons objectives.

Il s’agit d’une différence de traitement instaurée par un accord ou une convention signée par une
organisation représentative. Si la différence de traitement découle d’un usage il n’y a aucune présomption de
justification et il appartiendra alors à l’employeur de démontrer par des éléments objectifs cette différence
de traitement. Tout dépend de la source à l’origine de l’avantage qui instaure cette différence.

SECTION III. LE RYTHME DU TRAVAIL

Le rythme du travail ou la durée du travail, est particulièrement complexe.

45
 I. LA DUREE LEGALE DU TRAVAIL

Il y a une véritable histoire de la durée du travail qui permet de comprendre pourquoi aujourd’hui la
durée du travail est un concept très complexe : les lois au fur et à mesure du temps se sont superposées ce
qui rend parfois la matière difficilement compréhensible.

Au 19ème siècle, les journées de travail pouvaient excéder 15h. Une loi de 1841 a limité la durée du
temps de travail à 12h pour les enfants de 12 à 16 ans et à 8h pour les moins de 12 ans. Il a fallu attendre la
loi de 1906 pour que soit reconnu le droit des travailleurs à un repos hebdomadaire et 1919 pour que la durée
du travail soit limitée à 10h, 48h hebdomadaire.

En 1936, le front populaire institue la semaine des 40h et les premiers congés payés. Une troisième
semaine de congés est accordée en 1956 et une quatrième en 1963. En 1981, on obtient une cinquième
semaine de congés payés et le passage de 40 à 39h.

Les lois qui sont venues par la suite sont la L. Aubry I du 13 juillet 1998 et II du 19 janvier 2000 qui
instaurent les 35h. Ces lois ont été d’une très grande complexité.

En 2008, il y a eu une volonté de rendre plus lisible la législation des 35h et de l’assouplir. La L. Macron
du 6 août 2015 a repris toute la législation sur le travail le dimanche.

A. DUREE LEGALE MAXIMALE HEBDOMADAIRE ET QUOTIDIENNE

LA DUREE LEGALE HEBDOMADAIRE

C’est l’article 3121-27 qui précise que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet
est fixée à 35h par semaine, soit 1607h par an, soit 151,67h par mois.

Attention, cela ne veut pas dire qu’un salarié ne peut pas travailler au-delà de 35h par semaine, la loi
ne l’interdit pas. Cela signifie qu’au-delà de 35h, cela ouvrira droit au salarié à des heures supplémentaires.

En revanche, il y a au cours d’une même semaine une durée maximale hebdomadaire de travail qui
est de 48h. Il peut arriver que cette durée maximale soit dépassée mais c’est dans des cas de circonstances
exceptionnelles et sur autorisation de l’inspection du travail mais attention, ce dépassement ne pourra pas
être au-delà de 60h par semaine.

La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut pas
dépasser 44h. Une convention collective peut permettre d’aller au-delà mais c’est dans la limite de 46h sur
une période de 12 semaines.

LA DUREE LEGALE QUOTIDIENNE

La durée de travail effectif ne peut pas excéder 12h et 8h pour les moins de 18 ans SAUF dérogation :
une convention collective peut prévoir le dépassement de cette durée en cas d’activité accrue ou pour des
motifs liés à l’organisation de l’entreprise ou pour certains postes particuliers, MAIS dans la limite absolue de
12h (articles 3121-18 et 3121-19).

Si l’employeur ne respecte pas ces durées, DEUX CONSEQUENCES :

Il s’agit d’une infraction au pénal
Le salarié pourra faire valoir une demande en D&I pour violation de l’obligation de sécurité

46
 B. DUREE DES REPOS

Tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11h consécutives par jour. Il peut
déroger à cette durée minimale par accord collectif dès lors que l’accord caractérise la nécessité d’assurer une
continuité du service (ex : usine en continu).

Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine, étant précisé que dans
l’intérêt des salariés le repos hebdomadaire est donné le dimanche SAUF dérogation au travail dominical
(article 3132-12).

Le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24h consécutive auquel s’ajoute les 11h consécutives
de repose quotidien, soit 35h par semaine.

Le temps de travail, dès lors qu’il atteint 6h, doit être interrompu. Autrement dit le salarié bénéficie
d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes consécutives (article 3121-16). Cette pause n’est
pas rémunérée. Certaines conventions collectives peuvent prévoir d’autres modalités.

C. LE TRAVAIL DE NUIT

Le recours au travail de nuit reste exceptionnel compte tenu de son impact néfaste sur la santé et la
sécurité des salariés. Pour que l’employeur soit autorisé à mettre en place un travail de nuit, il requiert la
conclusion d’un accord collectif ou à défaut une autorisation de l’inspecteur du travail.

Tel que prévu par la loi le travail de nuit est une période comprise en 21h et 7h du matin. Attention,
certaines conventions peuvent prévoir des horaires différents.

Ce travail de nuit ne peut excéder 8h consécutives. Du fait que le travailleur de nuit effectue son travail
la nuit, et dès lors qu’il est qualifié de travailleur de nuit, va percevoir des contreparties, soit sous forme de
repos compensateur et/ou de compensations salariales, suivant qu’il soit travailleur de nuit ou occasionnel. Si
un poste de jour se présente, il bénéficie d’une priorité.

D. LES CONGES PAYES

Les congés payés sont une période de référence qui est fixée dans le Code et qui est fixée entre le 1 er
juin et le 31 mai de l’année suivante. Cette durée du congé annuelle est de 2,5 jours ouvrables par mois sans
pouvoir excéder 30 jours, soit 5 semaines.

La durée des congés payés n’est pas liée au temps de travail. Ainsi, c’est pour cela qu’un salarié à
temps partiel aura droit au même nombre de jours de congés qu’un salarié à temps complet.

Avant, le salarié ne pouvait prendre ses congés qu’à compter du 1er juin de l’année suivante. Depuis la
loi El Khomri les congés peuvent être pris dès l’embauche et non plus dès l’ouverture des droits. La période
des congés doit être portée à la connaissance des salariés au moins 2 mois avant son ouverture, et
individuellement également pour chaque salarié.

Le salarié sera rémunéré pendant ses congés et il y a DEUX METHODES POUR CALCULER CETTE
REMUNERATION :

La règle du dixième : on prend l’intégralité de la rémunération perçue par le salarié pendant la période
de référence, du 1er juin au 31 mai de l’année suivante, et on verse 10% de cette rémunération.

47
 Le maintien pur et simple de la rémunération : comme s’il avait normalement travaillé pendant ses
congés. Si régulièrement il perçoit des heures supplémentaires, on doit lui maintenir pendant cette
période.

Ce double calcul est indispensable car on prend le plus favorable.

Si le salarié ne peut pas prendre ses congés, soit parce qu’il démissionne, soit parce qu’il fait l’objet
d’un licenciement ou qu’il conclue une rupture conventionnelle, du fait de la rupture de son contrat il ne perd
pas ses congés mais il va percevoir une indemnité compensatrice de congés payés qui correspond aux congés
qu’il n’a pas pu prendre.

Le salarié doit être en mesure de prendre ses congés payés car il s’agit d’un droit au repos du salarié.
Ainsi, si l’employeur ne laisse pas la possibilité au salarié de prendre ses congés, il commet une faute et
manque à son obligation de sécurité. L’employé doit mettre en demeure le salarié de prendre ses congés
payés.

II. LA NOTION DE TEMPS DE TRAVAIL EFFECTIF

A. LA DEFINITION

Le droit français distingue le temps de travail effectif et le temps de repos. Entre les deux, il y a des
temps intermédiaires dans lesquels le salarié ni ne travaille ni ne se repose réellement.

Le temps de travail effectif : Article 3121-1 – La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le
salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à
des occupations personnelles. On retrouve la notion de lien de subordination puisque le salarié doit se
conformer aux directives et doit être à la disposition de son employeur.

Ainsi, le temps de pause : n’est pas du temps de travail effectif et cela même en tenue de travail (soc. 3
juin 2020). Il en est de même pour le salarié qui pendant ses temps de pause, est libre de rester dans le
local prévu à cet effet ou d’aller où bon lui semble dans l’entreprise, puisqu’il ne se trouve pas à la
disposition de l’employeur même s’il est tenu d’avoir un comportement irréprochable et de rester en
tenue de travail.

A l’inverse, il y a des temps qui ne sont pas qualifiés de travail effectif alors que le salarié ne peut pas
totalement vaquer à ses occupations. Plusieurs illustrations :

1. L’ASTREINTE

Article 3221-5 – L’astreinte oblige le salarié qui, sans être tenu de rester à la disposition permanente
et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir à tout moment pour accomplir une intervention
au profit de l’entreprise.

Avant la L. travail de 2016, la définition de l’astreinte nécessitait que le salarié demeure à son domicile
ou à proximité de celui-ci. Ce n’est plus le cas MAIS l’astreinte suppose tout de même qu’elle doive se réaliser
dans tous lieux autres que le lieu de travail. La Cour a admis récemment que l’astreinte puisse se réaliser dans
un logement de fonction et même s’il est distinct du domicile du salarié (soc. 8 septembre 2016).

Ce temps d’astreinte peut être caractérisé même lorsque le salarié peut choisir ses jours de
disponibilité (soc. 20 janvier 2021). A partir du moment où l’employeur appelle l’employé pour intervenir, cela
constituera du temps de travail effectif. En revanche, le salarié devra bénéficier d’une compensation sous
forme de repos ou financière ou tout autre avantage (ex : logement de fonctions).

48
 Le contrat de travail ne suffit pas pour soumettre le salarié à un système d’astreinte, il doit être prévu
par accord collectif ou à défaut, fixé par décision unilatérale après consultation des représentants du
personnel (soc. 23 mai 2017). Enfin, sa mise en place relève du seul employeur et ne saurait résulter de la
seule initiative du salarié.

2. LE TEMPS D’HABILLAGE ET DE DESHABILLAGE

Sauf si la convention collective, le contrat de travail ou un usage en dispose autrement, l’habillage ou

le déshabillage n’est pas du temps de travail effectif mais donnera lieu à une contrepartie en repos ou
financière.

ATTENTION, cette contrepartie ne sera versée qu’à deux conditions :

Si le salarié doit porter une tenue obligatoire
Si le salarié a l’obligation de se vêtir sur son lieu de travail

Le fait de verser une contrepartie ne signifie pas que c’est du temps de travail effectif.

3. LE TEMPS DE TRAJET

Le temps de trajet ou le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution
du contrat de travail, n’est pas du temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel, il aura
droit à une contrepartie soit sous forme de repos ou financière (article 3121-4).

La CJUE a rendu une décision très importante le 10 septembre 2015 : déduisant de la directive du
4 novembre 2003 que « lorsque des travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, à savoir les
travailleurs itinérants, constitue du temps de travail effectif le temps qu’ils consacrent aux déplacements
quotidiens entre leur domicile et les sites des clients désignés par leur employeur ».

La Cour de cassation a éludé cette JP dans un arrêt du 30 mai 2018 en rappelant que la directive du 4
novembre 2003 se bornait à réglementer l’aménagement du temps de travail et ne trouvait pas à s’appliquer
à la rémunération des salariés. Ainsi actuellement, la Cour refuse d’appliquer cette JP communautaire.

B. LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale du travail, autrement dit 35h semaine, est une heure
supplémentaire qui ouvre droit à une majoration de salaire ou à du repos que l’on appelle le repos
compensateur de remplacement (article 3121-28).

Les heures supplémentaires relèvent du pouvoir de direction de l’employeur. Ce qui signifie qu’un
salarié ne peut pas effectuer de sa propre initiative une heure supplémentaire, autrement dit sans
l’autorisation de son employeur, au moins implicite.

Auparavant, il était nécessaire que l’autorisation de l’employeur soit express. Ce n’est plus le cas, cette
autorisation peut être implicite si en effet, ces heures supplémentaires sont rendues nécessaires par les tâches
confiées au salarié (soc. 8 janvier 2010) et que celui-ci n’a pas été en mesure de les réaliser dans l’horaire
normale du travail.

Ces heures doivent être rémunérées même si l’employeur s’est opposé à l’accomplissement de ces
heures ou l’a soumis à autorisation préalable (soc. 4 novembre 2018). Cet arrêt important énonce que « le

49
salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies soit avec l’accord au moins
implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les
tâches qui lui ont été confiées ».

ATTENTION, les heures supplémentaires se décomptent à la semaine et pas au mois. Cela sous réserve
que l’employeur n’ait pas mis en place un aménagement sur l’année par accord collectif. Dans ce cas, on
apprécie les heures supplémentaires sur l’année ou sur 9 semaines.

Il y a un contingent annuel d’heures supplémentaires, qui est fixé soit par accord d’entreprise, ou à
défaut, par accord de branche ou à défaut de tout accord, par décret. Ce décret fixe à 220h par an et par
salarié le contingent.

A défaut de tout accord, le taux de majoration salariale est le suivant : il est à 25% pour chacune
des 8 premières heures, autrement dit de 35 à 43h, et de 50% au-delà. Un accord collectif peut réduire
cette majoration, tout en sachant que l’accord ne peut pas aller en dessous de 10%.

A cette majoration de salaire, peut se substituer du repos compensateur de remplacement qui va

être calculé suivant le même taux. Si je fais 1h d’heure plus, je fais 1,25h de repos.

Lorsque le contingent annuel est dépassé, il y a une contrepartie obligatoire en repos (article 3121-
30). Il s’agit de repos et non pas d’une majoration de salaire. Ce repos est :
Au moins égal à 50% des heures supplémentaires accomplies pour les entreprises de 1 à 20 salariés,
A 100% pour les heures accomplies lorsque l’entreprise a plus de 20 salariés.

III. LES SALARIES AFFRANCHIS DE CERTAINES REGLES

A. LES CADRES DIRIGEANTS

Les cadres dirigeants généralement bénéficient d’un contrat de travail qui va se cumuler avec leur
mandat. Mais ils ne sont pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail.

C’est une catégorie tout de même fort étroite, une définition précise est prévue par l’article 3111-2 :
ce sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande
indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps (1), qui sont habilités à prendre des décisions de
façon largement autonome (2), et ils perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés
des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise (3).

Très souvent la rémunération est remplie, l’organisation de l’emploi du temps mais ce qui va être plus
difficile à démontrer c’est la prise de décision de façon largement autonome. Souvent, cette dernière va être
qualifiée lorsqu’ils font partis du comité de direction.

ATTENTION, ces cadres dirigeants ne vont pas bénéficier de la durée légale du travail et échappés au
paiement des heures supplémentaires que s’ils sont qualifiés comme tels par l’employeur. Si l’employeur se
trompe dans la qualification, le salarié qualifié à tort de cadre dirigeant, pourra demander un rappel du
paiement des heures supplémentaires sur 3 ans.

B. LES SALARIES AU FORFAIT

L’employeur va pouvoir mettre en place ce qu’on appelle des forfaits : des forfaits en heures ou des
forfaits en jour (article 3121-53).
Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel
Le forfait en jours est toujours annuel (le salarié ne peut pas dépasser 218 jours dans l’année).

50
 C’est une clause contractuelle qui prévoit que le salarié accomplira un nombre forfaitaire de travail
chaque semaine, chaque mois ou chaque année. Une convention individuelle est conclue par écrit entre
l’employeur et le salarié.

S’agissant du recours au forfait en heures sur l’année ou en jours sur l’année ce forfait doit être prévu
par un accord collectif d’entreprise ou de branche. Cet accord doit prévoir notamment pour le forfait jours,
les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du
salarié, selon lesquelles il communique périodiquement sur la charge de travail du salarié et selon lesquelles
s’opère l’articulation entre vie professionnelle et personnelle du salarié.

Si l’accord collectif qui met en place ce forfait jour n’est pas valable et ne comporte pas les mentions
exigées par la loi, le salarié pourra exiger la nullité de sa convention de forfait jours et réclamer des heures
supplémentaires sur les 3 dernières années.

C’est ainsi que beaucoup d’accords de branche qui avaient mis en place des forfaits jours ont fait
l’objet d’annulation de la part du juge, puisque ne comportant pas des garanties suffisantes en termes de
santé et de garantie des salariés.

À la suite de cette annulation des conventions de forfaits jours, la L. du 8 août 2016 a sécurisé ces
forfaits et cela même si les accords collectifs n’étaient pas valables. Mais il APPARTIENDRA A L’EMPLOYEUR de
remplir DEUX CONDITIONS :

Il devra démontrer que le salarié a bien décompter en jours ses journées de travail
Il devra démontrer qu’il a, au surplus, tenu un entretien annuel qui permet de vérifier qu’il a été
soucieux de sa charge de travail et qu’il y a une véritable articulation entre l’activité
professionnelle et la vie personnelle du salarié

Il y a une LIMITE que le salarié doit respecter dans le forfait jours, c’est le respect des 11h de repos quotidien.
Mis à part cette règle, l’employeur n’est pas tenu des durées maximales du temps de travail.

Le droit à la déconnexion du salarié doit être rendu effectif par les conventions : quand le salarié est
chez lui ou en tout autre lui, il ne peut pas se connecter à son mail, à l’intranet, à ses dossiers, etc.

Pour mettre en place du forfait, il y a une catégorie de salariés clairement identifiée tant au titre
du forfait en heures sur l’année que du forfait en jours :

Les cadres qui disposent une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et la nature
de leurs fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’entreprise.
Les salariés non-cadres dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une
réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités
qui leur sont confiées.

On ne décompte pas en heures la durée du travail mais en jours : le salarié ne peut pas travailler au-
delà de 218 jours par an.

Le Comité européen des droits sociaux en avait déduit qu’en l’absence d’une durée maximale
hebdomadaire, la France violait la Charte sociale européenne (14 janvier 2011). La Cour de cassation en a
décidé autrement, elle considère qu’il n’y a pas lieu de retenir une violation de la Charge mais elle a cependant
annulé de nombreuses conventions collectives de branche dont les stipulations n’assuraient pas suffisamment
la santé et la sécurité des salariés, parce que par exemple n’étaient pas prévus d’entretiens entre l’employeur
et le salarié (soc. 29 juin 2011).

51
 IV. L’AMENAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL

Les entreprises parfois vont connaitre des périodes de basse et de haute activité, et la loi va leur
donner la possibilité d’aménager leur temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine,
souvent sur l’année, voire au maximum sur 3 ans si un accord de branche le prévoit.

S’il n’y a pas d’accord de branche qui prévoit l’organisation du temps de travail sur l’année, alors il y a
un dispositif légal qui prévoit cette organisation sur 9 semaines maximum. Celui-ci connait très peu de succès.

Dans ces cas-là, en cas d’aménagement du temps de travail sur l’année, les heures supplémentaires
ne sont plus décomptées sur la semaine mais à l’issue de la période de référence, très souvent à la fin de
l’année.

V. LE TEMPS PARTIEL

Le salarié à temps partiel répond à une définition bien précise : c’est le salarié dont la durée du travail
est inférieure à la durée légale du travail, soit 35h.

La L. 14 juin 2013 est venue modifier certaines règles du travail à temps partiel, notamment en fixant
une durée minimale du temps de travail et concernant le calcul des heures complémentaires.

ATTENTION : quand on parle de salarié à temps complet, on parle d’heures supplémentaires ; quand on parle
de salarié à temps partiel, on parle d’heures complémentaires.

A. LES CONDITIONS DE RECOURS AU TRAVAIL A TEMPS PARTIEL

1. LES CONDITIONS DE FOND

Dans les L. Aubry de 1998 et de 2000 il est fait priorité à la négociation collective pour mettre en place
le travail à temps partiel. S’il y a un échec des négociations ou qu’il n’y a pas de représentant syndical,
l’employeur pourra mettre en place le temps partiel unilatéralement par le simple effet de son pouvoir de
direction car l’organisation du temps de travail en relève.

L’employeur va décider de la création d’emplois à temps partiel ou, de la transformation de contrats

à temps plein en contrat à temps partiel : cela relève de son pouvoir de gestion.

Il y a cependant une LIMITE : la priorité qui existe au profit des salariés à temps partiel et inversement.
L’employeur devra toujours proposer en premier aux salariés à temps plein de l’entreprise, les contrats à
temps partiel. Cette priorité est très peu appliquée en pratique.

Dans l’optique de favoriser le temps partiel choisi, la L. Aubry 2000 permet aux salariés de formuler
une demande de temps partiel, étant précisé qu’ils doivent indiquer la durée de travail qu’ils souhaitent à
temps partiel.

L’employeur pourra s’opposer à cette demande pour DEUX MOTIFS :

L’absence d’emploi disponible de la catégorie professionnelle du salarié
Le passage à temps partiel aurait des compétences préjudiciables sur la production et la bonne marche
de l’entreprise
Cette demande n’est pas de droit mais l’employeur ne saurait refuser de manière discrétionnaire.

Certaines dispositions de la convention collective peuvent prévoir des conditions du temps partiel.

52
 2. LES CONDITIONS DE FORME

Le contrat de travail à temps partiel est un contrat de travail de droit commun, sauf pour la durée du
travail. Le contrat de travail à durée indéterminée n’exige pas d’écrit, mais le contrat de travail à temps partiel
doit être impérativement passé par écrit, cela même si c’est un CDI (31-23-14 du Code du travail).

Au surplus, le contrat DOIT COMPORTER DES CLAUSES IMPERATIVES pour ne pas être réputé non écrit :

Il doit mentionner expressément la durée hebdomadaire, mensuelle ou annuelle du travail :

- Quand la durée est hebdomadaire, le contrat doit prévoir la répartition par jours de la semaine.
- Quand la durée est mensuelle, entre les semaines du mois.
Les conditions de la modification éventuelle de la répartition.
Les limites pour l’accomplissement des heures complémentaires.
Si la répartition est mensuelle, les modalités selon lesquelles les horaires de travail vont être
communiquées au salarié pour chaque journée.

En l’absence d’écrit, le contrat de travail est présumé conclu à temps complet. C’est une présomption
simple et non irréfragable puisque l’employeur qui se prévaut d’un contrat à temps partiel pourra démontrer
la réalité des heures effectuées, autrement dit la durée exacte du travail convenu. La preuve des heures
réalisées repose sur l’employeur.

La jurisprudence est très exigeante sur la démonstration des heures réalisées, puisqu’il
appartiendra à l’employeur de démontrer très concrètement par un compteur ou une déclaration
d’heures, produite par le salarié et contresignée par l’employeur, les heures réalisées : soc. 9 janvier 2013.

ATTENTION, outre la réalité des heures effectuées l’employeur doit démontrer que le salarié n’était pas
placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir
constamment à la disposition de son employeur.

Cette preuve est tout de même exigeante car la démonstration par l’employeur que le salarié n’était
pas occupé à plein temps ou qu’il travaille pour un autre employeur est insuffisante. Il doit démontrer qu’en
réalité le salarié ne se tenait pas à sa disposition.

Très souvent, en cas de contentieux, on conseille au salarié d’écrire à l’employeur en expliquant qu’il
s’étonne de ne pas avoir de contrat de travail écrit, ce qui le met dans l’impossibilité de travailler autre part :
cela caractérise une atteinte à la liberté du travail et dans cette hypothèse le salarié peut demander une
requalification à temps complet.

Le nouvel article 3123-14-1 du Code du travail issu de la L. 2013, a instauré une durée minimale du
travail d’au moins 24h par semaine. Il y a des EXCEPTIONS :
Les étudiants de moins de 26 ans.
Les CDD de moins de 8 jours.
Les CDD de remplacement pour un autre salarié.
Si un accord de branche le prévoit (ex. en restauration rapide).
A la demande écrite et motivée du salarié pour faire face à des contraintes personnelles ou pour
cumuler plusieurs activités : le salarié doit faire cette demande à l’écrit sur demande de l’employeur,
si cette demande n’est pas écrite le salarié pourra demander une requalification du temps de travail.

Les horaires des salariés à temps partiel ne peuvent comporter au cours d’une même journée plus
d’une interruption d’activité. Et la durée elle-même de cette interruption est de 2h maximum SAUF si un
accord de branche prévoit des règles différentes. Il s’agit de lutter contre la précarité des postes.

53
 B. LE REGIME DU TRAVAIL A TEMPS PARTIEL
1. LE REGIME DES HEURES COMPLEMENTAIRES

Les heures complémentaires vont se déclencher dès lors que le salarié va effectuer une semaine de
travail. Très souvent la durée du travail à temps partiel est fixée par semaine, mais à la demande du salarié
l’employeur peut être amené à dépasser cette durée.

Le salarié à temps partiel ne saurait refuser d’effectuer des heures complémentaires car cela relève
du pouvoir de direction de l’employeur, mais l’employeur devra respecter un délai de prévenance de 3 jours.
Outre ce délai de prévenance, l’employeur est contraint par une DOUBLE LIMITE lorsque le salarié effectue des
heures complémentaires :

1ERE LIMITE

Le nombre d’heures complémentaires effectuées ne peut être supérieur à 1 dixième de la durée du travail
prévue au contrat (ex. un salarié à 24h ne peut pas faire au-delà de 2h40/semaine). EXCEPTION : cette limite
du dixième est portée à 1 tiers si la convention collective ou l’accord d’entreprise le prévoit.

Le calcul des majorations :

o Au-delà du dixième, les heures sont majorées à 25%.
o Entre la durée du contrat et le dixième, les heures sont majorées de 10% (cf. tableau moodle).

Que se passe-t-il si le salarié exécute des heures complémentaires supérieures aux limites ? Il pourra
réclamer les heures majorées et demander des D&I en raison du préjudice subi. Au surplus, il s’agit d’une
infraction pénale qui autorise l’inspection du travail à faire un procès-verbal en cas de dépassement.

2EME LIMITE

La durée totale du travail, dans tous les cas de figure, ne peut par le jeu des heures complémentaires,
atteindre la durée légale du travail, soit 35h. Et cela même de façon brève ou exceptionnelle (soc. 4 mars
2012). Si la durée légale est atteinte, le contrat peut être requalifier en contrat à temps complet.

Les employeurs ont envisagé une autre solution : augmenter temporairement la durée et faire signer des
avenants qui font passer les salariés à temps partiels à temps complet. La pratique de ces avenants a été
prohibé par la Cour de cassation.

Arrêt soc. 12 juillet 2010 : la Cour considère que l’employeur n’exécute pas de façon loyale le contrat de
travail car en réalité cela lui permet d’éluder le règlement des heures complémentaires, pour la Cour cela
justifie la prise d’actes par le salarié de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

La L. 14 juin 2013 permet par convention collective la possibilité de conclure de tels avenants dans la limite
de 8 par an et par salarié. Dans ces cas-là, il ne s’agit pas d’heures complémentaires. En revanche, la
signature d’un avenant est impérative (soc. 23 novembre 2016).

2. LA MODIFICATION DE LA REPARTITION DES HORAIRES

La répartition des horaires du salarié à temps partiel relève du champ contractuel, c’est une clause du
contrat de travail. Ainsi lorsque l’employeur voudra le modifier il devra le faire dans le respect de la clause qui
figure dans le contrat de travail et qui fixe les conditions, les motifs et la nature du changement. Il faut aussi
respecter un délai de prévenance de 7 jours.

54
PRECISIONS :

Quand il s’agit d’une modification temporaire elle s’opère telle que prévue dans le contrat. Si le salarié
refuse ce changement, il commet une faute justifiant son licenciement. Mais si le salarié peut démontrer
que cette clause de modification temporaire porte atteinte à sa vie privée et familiale, dans ces cas-là il
pourra s’y opposer.

Quand la modification est définitive l’employeur devra obtenir l’accord express du salarié car cela revient
à modifier la répartition contractualisée dans le contrat, autrement dit par la signature d’un avenant. Ainsi,
si l’employeur demande au salarié de changer définitivement ses horaires, le refus du salarié à temps
partiel ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.

Il existe aussi le temps partiel pour raisons familiales : c’est le congé parental à temps partiel. C’est-à-
dire qu’à l’issu du congé maternité, la salariée pourra solliciter un congé parental à temps partiel ou total, ce
qui permettra de réduire sa durée de travail. Ainsi, pendant 1 ou 3 ans par exemple, l’employeur fera signer
un avenant au salarié.

55
 CHAPITRE 2. LES EVENEMENTS SUSCEPTIBLES D’AFFECTER LA RELATION DE TRAVAIL

SECTION I. LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Il y a plusieurs hypothèses où des évènements extérieurs vont entrainer la suspension du contrat et

l’exécution des principales obligations va se trouver entraver. Le contrat n’est pas rompu mais certaines de
ses composantes se trouvent suspendues. Les causes sont multiples, on peut en distinguer deux :
Celles du fait du salarié (I) : la maladie, les congés payés, la grève, l’incarcération, etc.
Celles du fait de l’employeur (II)

I. LE CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL DU FAIT DU SALARIE : L’EXEMPLE DE LA MALADIE

Le point de départ de la suspension du contrat pour maladie se trouve lorsque le salarié adresse un
arrêt de travail à son employeur. Dès lors va débuter une période de suspension, durant laquelle le contrat de
travail subsiste ce qui va permettre au salarié de bénéficier de certains avantages. Mais comme le salarié ne
fournit pas de prestation de travail, l’employeur n’est pas tenu à payer la rémunération et d’autres droits ne
pourront pas lui être accordés pendant cette période.

A. LES DROITS DU SALARIE EN ARRET MALADIE

L’article 1226-7 précise que « la durée des périodes de suspension est prise en compte pour la
détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise ». Ainsi,
pour ce type d’avantage on prend en compte la durée d’appartenance du salarié de l’entreprise et non la
durée de service qui suppose un travail effectif au service de l’entreprise. Dès lors les droits à congés payés ne
vont pas donner lieu à l’application de l’article car « on acquiert des congés payés eu égard à la durée effective
de travail du salarié ».

En matière disciplinaire, la jurisprudence considère que la maladie du salarié n’interrompt pas le délai
de prescription de deux mois laissé à l’employeur pour engager une procédure disciplinaire, quel que soit le
régime de la maladie. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’employeur ne doit pas attendre l’issu de l’arrêt
maladie pour exercer son pouvoir disciplinaire, il y a JUSTE UNE EXCEPTION : si la maladie est d’origine
professionnelle (ex. accident du travail), l’employeur pourra rompre le contrat mais seulement en cas de faute
grave. Cela explique la stratégie des salariés de souvent faire reconnaitre leur maladie en maladie
professionnelle ou accident du travail pour s’assurer une protection.

Il existe une interdiction absolue de rompre le contrat de travail d’une salariée en congé maternité.

B. LES OBLIGATIONS ACCESSOIRES DU CONTRAT DE TRAVAIL : L’OBLIGATION DE LOYAUTE

Lorsque le salarié est en arrêt maladie, il est libéré de son lien de subordination donc il peut occuper
son temps libre à sa guise à condition tout de même que ses activités ne soient pas incompatibles ni avec son
arrêt maladie ni avec les intérêts de l’entreprise. Tout de même, l’employeur ne saurait remettre en cause la
véracité de l’arrêt maladie. Il n’appartient pas à l’employeur d’apprécier si le salarié est en réalité malade.

Le seul reproche que l’employeur pourrait opposer au salaire c’est la violation de l’obligation de non-
concurrence : hypothèse où le salarié en arrêt maladie irait exercer une activité concurrente à celle de son
employeur. En revanche, si le salarié effectue un voyage d’agrément pendant un arrêt de travail, cela ne
constitue pas un manquement aux obligations du contrat de travail. De même, le fait de recevoir un
complément par l’employeur pendant l’arrêt maladie alors que le salarié exerce une activité qui n’est pas
concurrentielle ne manque pas à son obligation de loyauté (soc. 26 novembre 2020).

56
 Pour justifier un licenciement, il faut que cela cause un préjudice pour l’employeur, c’est le cas quand
il s’agit d’une activité concurrente. Pendant l’arrêt maladie, l’employeur ne saurait s’immiscer dans la vie
privée du salarié au cours d’une période réservée à sa convalescence voire, le salarié ne saurait être tenu
pendant son congé maladie de poursuivre une collaboration avec son employeur, ainsi il peut couper toute
possibilité de contact avec ses collègues en refusant de les prendre au téléphone.

Il y a tout de même des LIMITES :

Récemment la Cour a précisé que « le salarié doit informer l’employeur de son lieu de convalescence pour
lui permettre de faire procéder éventuellement à une contre visite médicale » (soc. 16 mars 2016).
Le fait que le salarié refuse de collaborer et que cela ait des répercussions sur le fonctionnement de
l’entreprise (ex. le salarié est seul détenteur d’un code secret), pour le bon fonctionnement de l’entreprise
l’employeur est en droit d’exiger que le salarié fournisse cet élément d’information même s’il est en arrêt
maladie.

Si pendant l’arrêt maladie l’employeur ne cesse d’importuner le salarié, cela peut constituer des faits
de harcèlement moral.

C. LES CONSEQUENCES DE L’ABSENCE DE PRESTATION DE TRAVAIL DU SALARIE

Le contrat de travail étant synallagmatique, la principale conséquence est que, du fait de

l’interdépendance et de la réciprocité des obligations des parties au contrat, le salarié qui ne fournit pas sa
prestation de travail, ne peut prétendre au versement de sa rémunération habituelle. Cela vaut quel que soit
le motif pour lequel le salarié s’abstient d’exécuter son obligation de travail (ex. grève).

L’employeur opère dans ce cas une retenue sur salaire : il ne s’agit pas d’une sanction pécuniaire
prohibée. La retenue est légitime car le salarié n’exécute pas sa prestation de travail mais la retenue sur salarié
doit être strictement proportionnelle à concurrence de la durée de l’absence du salarié (soc. 30 nov. 2010).

Certaines dispositions légales vont prévoir des mécanismes correcteurs notamment en cas de maladie
ou d’accident du travail. Le salarié absent pour cause de maladie ou d’accident, pourra percevoir à défaut de
salaire, un revenu de remplacement versé par le régime de sécurité sociale : les indemnités journalières. Ces
indemnités correspondent à 50% du gain journaliser avec un délai de carence de 3 jours.

En plus de ces indemnités journalières, la L. 1970 a introduit une garantie de ressources à la charge
de l’employeur pour le salarié qui justifie d’au moins 1 an d’ancienneté.

II. LE CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL DU FAIT DE L’EMPLOYEUR : L’ACTIVITE PARTIELLE

L’activité partielle est un système qui a toujours existée et qui a connu une application particulière
pendant la période du covid durant laquelle la législation a été adaptée.

L’activité partielle est une cause de suspension du contrat de travail : pendant cette période, le
contrat reste en cours mais les salariés vont subir de fait une perte de salaire, soit parce qu’ils vont être
complètement dispensés d’activité en raison de la fermeture totale de l’entreprise, soit parce que leur durée
du travail habituelle va être réduite en deçà de l’horaire légale.

Pendant cette période, l’employeur va percevoir une allocation de l’État et il va en maintenir une
partie pour payer le salarié. Ce système va permettre, pour l’entreprise qui se trouve en difficulté, de continuer
à fonctionner pendant un certain temps et d’éviter le dépôt de bilan. Le salarié perçoit une allocation partielle
d’activité.

57
SECTION II. LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail va connaitre pendant l’évolution du contrat divers changements. Là va s’appliquer

le régime de modification du contrat de travail ou un simple changement des conditions de travail.

I. NOTIONS DE « MODIFICATION CONTRACTUELLE » ET DE « CHANGEMENT DES CONDITIONS DE TRAVAIL »

A. EXIGENCE D’UN ACCORD DU SALARIE EN CAS DE MODIFICATION CONTRACTUELLE

La modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser, s’oppose au changement
des conditions de travail décidées par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, que le salarié
ne peut pas refuser : arrêts fondateurs soc. 10 juillet 1996.

Toute modification du contrat doit être acceptée par le salarié, cela signifie que la volonté unilatérale de
l’employeur se brise sur le socle contractuel : le contrat est intangible, pour défaire ce qu’on voulut les
parties il faudra leurs accords.

Cet accord doit être express et non équivoque : son acceptation ne peut pas être implicite et ne peut pas
résulter de la poursuite du travail même aux conditions nouvelles décidées par l’employeur (soc. 8 octobre
1987 Raquin).

Le salarié ne peut pas renoncer par avance au droit de refuser une modification de son contrat de travail
(soc. 30 mai 2000). Ainsi, une clause du contrat de travail ne peut pas prévoir que le salarié acceptera une
modification de sa rémunération, ou par exemple un transfert dans une autre société du groupe.

Une convention collective ne peut pas permettre non plus à un employeur de procéder à la modification
du contrat de travail sans recueillir l’accord express du salarié (soc. 15 septembre 2021 : modification de
la structure de la rémunération du salarié sans son accord).

B. MODIFICATION OU SIMPLE CHANGEMENT DES CONDITIONS DE TRAVAIL ?

Le socle contractuel renvoi aux éléments qui relèvent du contrat de travail. Une clause qui figure dans
le contrat ne peut être modifiée ou une clause nouvelle ne peut être insérée, sans l’accord du salarié. Dès lors
que les parties ont voulu faire d’un élément une clause du contrat, cela constitue par nature un élément du
contrat et donc cela fait partie du socle contractuel.

Il appartiendra au juge de vérifier que les parties ont voulu faire de la clause un élément déterminant
du contrat. Par exemple, il a été jugé que le lieu de travail indiqué comme tel dans le contrat n’est pas un
élément déterminant, mais un élément d’information qui ne constitue pas une clause.

1. LA DUREE DU TRAVAIL

La durée du travail constitue un élément du contrat (soc. 20 octobre 1998).

EN REVANCHE, ne constituent pas une modification du contrat mais un simple changement des
conditions de travail :

Les heures supplémentaires imposées par l’employeur en raison des nécessités de l’entreprise (soc. 9 mars
1999). EXCEPTION : sauf si on contractualise les heures supplémentaires dans le contrat.

Une nouvelle répartition du temps de travail au sein de la journée puisque la durée du travail et la
rémunération restent identiques. EXCEPTION : si l’employeur contractualise ces horaires dans le contrat de
travail, il s’agit alors d’une modification du contrat.

58
Il y a DES LIMITES :

Le salarié va pouvoir s’opposer à ce changement d’horaires de travail s’il démontre que ce

changement porte une atteinte excessive au droit à sa vie privée et familiale (art. 9 Cciv et 8 CEDH).

Le changement de répartition du temps de travail va parfois pouvoir entrainer modification du contrat

par exemple en cas de changement d’un horaire de jour à un horaire de nuit, etc.

Les salariés à temps partiel peuvent aussi s’opposer à une modification de la répartition du temps de
travail puisque le contrat de travail prévoit expressément cette répartition. Si la modification est
provisoire, l’employeur pourra lui imposer mais toujours dans le respect de ses droits. L’article L 3123-
12 ajoute que le salarié à temps partiel peut s’opposer à un changement de répartition s’il justifie le
suivi d’un enseignement ou l’exercice d’une autre activité.

2. LA REMUNERATION

La rémunération est aussi un élément du contrat de travail, qui ne peut être modifié même de manière
minime sans l’accord du salarié. Il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat. Peu importe
que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux (soc. 19 mai 1998).

En revanche, si la rémunération est déterminée en tout ou partie par un usage, un engagement

unilatéral, ou une convention collective, si l’employeur respecte les règles de dénonciation de cette source
qui met en place cette rémunération, il ne s’agira pas d’une modification du contrat de travail.

EXEMPLE : une prime est versée. Il faut se demander en vertu de quel acte celle-ci est versée. Si elle est versée
en vertu du contrat, il s’agit d’un élément essentiel et il faudra l’accord express du salarié. En revanche, si elle
est versée en vertu d’un usage, l’employeur pourra dénoncer l’usage. S’il en respecte la dénonciation
(information CSE, information salarié et délai de prévenance), il peut cesser de verser la prime. (QCM mineure)

3. LA QUALIFICATION PROFESSIONNELLE

La qualification professionnelle est un élément du contrat de travail. Cela résulte des fonctions
réellement exercées par le salarié au regard de la classification conventionnelle applicable.

EXEMPLE : un responsable comptable au sein d’une entreprise exerce une fonction de cadre et la convention
de métallurgie lui accorde la qualification de cadre coefficient 400. Si l’employeur considère souhaite modifier
son coefficient, on touche à la qualification conventionnelle attribuée, et donc à la qualification
professionnelle. Il s’agit donc d’une modification de la qualification.

Parfois, l’employeur ne va pas modifier les fonctions, ni la qualification attribuée, mais il va donner
des tâches au salarié qui vont être dévalorisées entrainant une diminution importante de ses responsabilités.
De fait, cela va entrainer un déclassement, voire une perte d’indépendance, où le poste va être vidé de toute
substance.

Dans ce cas-là, la Cour de cassation considère qu’il s’agit en réalité d’une rétrogradation qui équivaut
à une modification du contrat de travail supposant l’accord du salarié.

En revanche, le fait de supprimer ou de modifier certaines tâches qui relèvent de la qualification du

salarié sans que cela entraine une baisse de responsabilité, cela n’est qu’un changement des conditions de
travail et non une modification du contrat.

59
 De plus, l’employeur peut ajouter un échelon hiérarchique intermédiaire entre le salarié et le dirigeant
de la société, mais dès lors qu’il n’implique pas un déclassement ou une rétrogradation, cela n’est pas une
modification de qualification.

En clair : c’est la baisse de responsabilités qui va caractériser la baisse de qualification et donc la

modification du contrat.

ATTENTION. Si l’employeur change la nature du poste, cela constituera une modification du contrat. Il faudra
vérifier que ce changement n’affecte pas le degré de responsabilité.

4. LE LIEU DE TRAVAIL

Le lieu de travail ne fait pas partie du socle contractuel, mais parfois il peut l’être.

_______________________________
S’IL Y A UNE CLAUSE DE MOBILITE : la stipulation d’une clause de mobilité va interdire au salarié de refuser
un déplacement ou une mutation dans le périmètre prédéfini. S’il refuse l’application de cette clause, il
commet une faute et donc l’employeur pourra se prévaloir de cette faute pour prononcer un licenciement
disciplinaire. Il s’agit là d’un changement des conditions de travail et non d’une modification du contrat.

_______________________________
S’IL N’Y A PAS DE CLAUSE DE MOBILITE : le contrat de travail doit s’exécuter dans un même secteur
géographique. La notion de secteur géographique a été défini par le Cour de cassation dans un arrêt du 20
octobre 1998. Dès lors que les deux lieux de travail sont situés dans le même secteur géographique,
l’employeur peut affecter un salarié sans son accord. Il s’agira d’un simple changement des conditions de
travail.

Comment définir le secteur géographique ? CE, 23 décembre 2014 : le secteur géographique

s’apprécie « eu égard à la nature de l’emploi de l’intéressé de façon objective en fonction de la distance entre
l’ancien et le nouveau lieu de travail, ainsi que des moyens de transport disponibles ». Les moyens de transport
et les conditions de circulation pour se rendre d’un site à un autre constitue des indices déterminants. Il
appartiendra de vérifier le nombre de kilomètres parcourus, le temps de trajet et la desserte en moyens de
transports entre le nouveau et l’ancien lieu de travail. C’est une application in concreto.

EXEMPLE : la région parisienne ne forme pas un secteur géographique unique car les distances et surtout le
temps de trajet peuvent être très longs.

PROBLEME : il faut apprécier in concreto, donc c’est parfaitement imprévisible. On va concrètement voir les
arrêts de cours d’appel. Cela crée une insécurité juridique, car les employeurs et salariés vont devoir apprécier
au cas par cas.

Une certaine souplesse est requise du salarié dont les fonctions impliquent par nature une mobilité. Le
déplacement occasionnel imposé au salarié en dehors du secteur géographique habituel ne constitue pas une
modification du contrat dès lors que « la mission est justifiée par l’intérêts de l’entreprise et que la spécificité
des fonctions exercée par le salarié implique une certaine mobilité géographique » (Soc. 22 janvier 2003).

EXEMPLE : un consultant international ne peut refuser de se rendre à l’étranger alors que ce type de
déplacement s’inscrit dans le cadre habituel de son activité, même s’il n’y a pas de clause de mobilité dans son
contrat (Soc. 12 juillet 2012).

60
 La jurisprudence tolère un simple changement d’affectation, y compris en dehors du secteur
géographique, si cela est temporaire et exceptionnel (Soc. 3 février 2010). Dans cet arrêt, il y a tout de même
trois conditions qui s’imposent :
L’affectation temporaire doit être motivée par l’intérêt de l’entreprise ;
Justifiée par des circonstances exceptionnelles ;
Le salarié doit être informé préalablement dans un délai raisonnable.

Le contrat de travail peut aussi en faire un élément essentiel du contrat, c'est-à-dire que les parties
vont convenir expressément qu’il s’agit d’un élément essentiel du contrat qui nécessitera l’accord du salarié
en cas de modification.

EXEMPLE : si le contrat ne fait que mentionner que le lieu de travail est fixé à Rennes, il ne s’agit que d’une
simple clause d’information. Mais si les parties estiment que c’est un élément important du contrat, cela
devient une stipulation expresse et cela fera partie d’un élément du socle contractuel.

5. LA MISE A DISPOSITION DANS UNE AUTRE ENTREPRISE

C’est l’hypothèse où un salarié va être mis à disposition par son employeur auprès d’un autre
employeur. Parfois, il s’agit d’une entreprise du même groupe, ou d’une entreprise totalement étrangère du
même groupe (ex : une entreprise cliente).

La mise à disposition va bouleverser la relation de travail et requiert l’accord express du salarié qui va
prendre la forme d’un avenant à son contrat. Cet avenant va venir définir les modalités du détachement.

ATTENTION : cela nécessite toujours un avenant de travail. Une clause du contrat qui prévoirait un accord du
salarié dans l’avenir d’une mise à disposition n’est pas valable.

EN CAS DE TRANSFERT DEFINITIF DU SALARIE :

Dans le cadre d’un même groupe : cela suppose un avenant au contrat de travail.
Dans le cadre d’un groupe différent : il faut rompre le premier contrat en rupture conventionnelle et
le nouvel employeur emploiera le nouveau salarié.

II. CONSEQUENCES DU REFUS DU SALARIE : LE REGIME JURIDIQUE

A. EN CAS DE MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL : L’ACCORD EXPRES DU SALARIE

C’est le principe du droit commun des contrats qui a vocation à s’appliquer, mais il y a tout de même
des spécificités tenant au droit du travail qui vont effectivement encadrer les conditions de mise en œuvre
des modifications.

Le fondement contractuel retenu est qu’on applique le Code civil : seul l’accord commun des parties
contractantes est susceptible de défaire ou de modifier ce qui a été contractualisé. Dès lors, la modification
envisagée par l’employeur ne peut pas par sa seule volonté s’imposer au salarié. Celui-ci dispose du droit de
refuser, même si cela peut s’avérer lourd de conséquences pour lui parce que parfois l’employeur va initier
une procédure de licenciement.

CONSEQUENCES DE CET ACCORD EXPRESS :

Le salarié qui se voit imposer une modification unilatérale de son contrat est fondé à exiger la
poursuite de son contrat aux conditions initiales.

61
 Le salarié ne peut pas être tenu d’exécuter le contrat aux conditions unilatéralement modifiées par
l’employeur (soc. 26 juin 2001). Cet accord exprès supposera un accord écrit du salarié et donc la
formalisation d’un avenant au contrat. Il va incomber à l’employeur :
- Soit il maintient ou rétablit les conditions contractuellement convenues ;
- Soit il tire les conséquences du refus opposées par le salarié.

En s’opposant à la modification de son contrat, le salarié n’exprime pas une volonté claire et non
équivoque de démissionner. Le salarié n’a pas à prendre l’initiative de la rupture, mais c’est à
l’employeur de prendre la responsabilité (arrêt Raquin, Cass. soc., 8 octobre 1987).

Si l’employeur s’obstine à imposer les nouvelles modifications, il n’aura pas d’autre choix que de
licencier le salarié récalcitrant. Pour que ce licenciement soit initié, il devra justifier d’un motif de
licenciement. Ce motif de licenciement ne peut en aucun cas le refus de la modification du contrat car
ce refus n’est pas fautif. Il appartiendra alors à l’employeur qui initie une procédure de licenciement
de démontrer qu’il existe un motif totalement indépendant du refus du salarié. Ce motif est soit
économique (1), soit non économique (2).

1. POUR MOTIF ECONOMIQUE

EXEMPLE : si l’employeur diminue la rémunération des commerciaux car cela lui coute trop cher. Il s’agit donc
d’une modification du contrat de travail donc l’employeur ne pourra pas les licencier s’ils refusent. Mais il
pourra invoquer la situation économique de l’entreprise qui est indépendante du refus du salarié.

DANS UN CONTEXTE ECONOMIQUE, s’applique l’article L1222-6 qui exige que l’employeur doive procéder
à une notification écrite de la proposition de modification.
Un délai d’un mois est laissé au salarié. Son silence vaut acceptation.

LORSQUE LA CAUSE N’EST PAS ECONOMIQUE, aucun formalisme n’est attaché, un délai raisonnable suffit.

Ce délai d’un mois est une période de réflexion qui permet au salarié de mesurer les conséquences de
son choix. Si le salarié refuse, l’employeur pourra procéder à un licenciement pour motif économique. Ce
licenciement pourra causer une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que la modification envisagée
par l’employeur est consécutive à un motif économique valable.

Dans un arrêt du 29 mai 2019, la Cour de cassation pose DEUX PRINCIPES :

Elle rappelle que le seul refus du salarié de la modification de son contrat ne constitue pas une cause
réelle et sérieuse de son licenciement ;
La rupture résultant du refus par le salarié d’une modification de son contrat proposée par
l’employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié constitue un licenciement pour motif
économique.

2. POUR MOTIF NON ECONOMIQUE

Si le salarié accepte les modifications apportées par l’employeur, les relations contractuelles vont se
poursuivre aux nouvelles conditions. Comment se formalise cet accord du salarié ?

La poursuite du travail aux nouvelles conditions, sans refus ni protestations, ne peut établir à elle seule
l’acceptation de la modification. Ici, le silence du salarié ne vaut pas acceptation. La Cour de cassation exige
bien que la procédure de l’article L1222-6 n’est pas applicable, l’accord exprès du salarié étant exigé.

62
 Il appartiendra à l’employeur de démontrer que le motif de licenciement se distingue du refus
d’accepter la modification.

Précision : le salarié protégé

Il peut toujours refuser que l’on soit dans une modification du contrat ou un simple changement des
conditions de travail.
MAIS, dans un arrêt du 29 septembre 2009, il faut que le changement des conditions de travail
produise un impact sur l’exercice du mandat pour constituer ou non une modification du contrat.

B. EN CAS DE CHANGEMENT DE CONDITIONS DE TRAVAIL : LE POUVOIR DE DIRECTION DE L’EMPLOYEUR

En principe, le salarié est tenu de se conformer aux ordres et directives de son employeur. Donc, il doit
accepter les changements des conditions de travail décidés par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de
direction.

De ce fait, le refus du salarié du simple changement de conditions de travail, qui défie alors le pouvoir
de direction de l’employeur, constitue une faute qui va justifier un licenciement. Cela constituera une faute
simple et pourra en cas de réitération du refus ou d’un abandon de poste constituer une faute grave. La faute
grave prive le salarié de son indemnité de licenciement (Cass. soc., 20 novembre 2013).

Sur l’influence du juge communautaire, les juges ont parfois considéré que le refus de ces simples
changements des conditions de travail est accompagné de circonstances atténuantes liées à des obligations
familiales impérieuses. Ces conditions peuvent justifier le refus.

Cass. soc., 29 septembre 2021 : la Cour considère que l’employeur avait abusé de son pouvoir de direction.

En l’espèce, il s’agissait d’un salarié depuis 39 ans, qui avait été affecté dans un autre site de l’entreprise
qui était dans le même secteur géographique. Il s’agissait donc d’un simple changement des conditions de
travail. Le salarié avait refusé donc il a été licencié.

La Cour de cassation considère qu’il s’agit d’un détournement du pouvoir de direction, au motif que
parallèlement l’entreprise avait mis en place un plan de sauvegarde de l’emploi. L’employeur, pour éviter
de verser toutes ses indemnités dans le cadre de ce plan avait initié ce changement d’affectation.

63
 PARTIE III. LA FIN DE LA RELATION DE TRAVAIL

CHAPITRE 1. LA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE INDETERMINEE

SECTION I. LA DEMISSION

I. LES CONDITIONS DE VALIDITE

Il y a trois conditions :
Une volonté clairement exprimée ;
Une volonté librement exprimée ;
Une volonté éclairée et réfléchie.

A. UNE VOLONTE CLAIREMENT EXPRIMEE

La volonté du salarié de mettre fin au contrat doit être exprimée sans équivoque. Autrement dit, il
doit indiquer qu’il démissionne.

Cette volonté n’est assortie d’aucun formalisme. Un écrit n’est pas indispensable. La volonté du salarié
peut se déduire de son comportement, mais à la condition qu’il n’existe aucune ambiguïté sur sa volonté de
quitter l’entreprise. A défaut de preuve, l’employeur devra démontrer par un écrit que le salarié a
démissionné.

Puisqu’il s’agit d’une décision non équivoque, l’absence injustifiée du salarié même de longue durée
ne peut caractériser une volonté non équivoque de démissionner. L’employeur ne peut pas considérer que le
salarié est démissionnaire. Ce dernier n’a pas à fournir d’explications. Si le salarié ne réapparait pas,
l’employeur prendra acte de l’abandon de poste et devra engager la procédure de licenciement.

B. UNE VOLONTE LIBREMENT EXPRIMEE

La volonté de démissionner doit s’exprimer sans contrainte ou pression qui serait liée :
- Soit à un vice de consentement (ex : violences verbales ou physiques),
- Soit par un comportement fautif de l’employeur (ex : le non-versement du salaire).
CONSEQUENCE : la démission sera requalifiée en prise d’acte rendant la démission sans cause réelle et sérieuse.

S’il y a l’existence d’un différend antérieur ou concomitant à la démission du salarié, on pourra

considérer que la démission sera équivoque.
EXEMPLE : une lettre de démission rédigée en même temps qu’un écrit qui reconnait un vol en présence de la
direction dans un contexte de grande fatigue et après l’annonce d’un possible appel à la gendarmerie et d’un
dépôt de plainte, ne constitue pas une démission librement exprimée (Soc. 23 janvier 2019).

C. UNE VOLONTE ECLAIREE ET REFLECHIE

La volonté de démissionner doit être éclairée. Cela signifie que ne constitue pas une démission le
simple mouvement d’humeur irraisonnée. Cela suppose que le mouvement d’humeur permettra au salarié de
se rétracter de sa lettre de démission, dans un délai raisonnable (8 à 15 jours selon la JP).

CONCLUSION : Si une de ses trois conditions n’est pas remplie, le salarié pourra faire valoir que la démission
s’analysera en une prise d’acte par le salarié qui l’autorisera à aller devant le conseil des prudhommes et
faire requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

64
 II. LES EFFETS DE LA DEMISSION

L’effet essentiel de la démission est d’emporter la rupture du contrat de travail. Cette rupture se
faisant à la seule initiative du salarié est imputable à ce dernier, sauf s’il demande devant le conseil des
prudhommes qu’elle doit requalifiée en prise d’acte.

CONSEQUENCE 1 : EN MATIERE DE PREAVIS

S’agissant de démission, la loi ne prévoit aucun délai. L’article L1237-1 renvoie à la convention
collective ou à l’accord collectif d’entreprise. S’il n’y a rien, ce sont les usages pratiqués dans la localité ou la
profession. En pratique, la plupart des conventions collectives prévoient des délais entre le jour où le salarié
va exprimer sa démission et il va partir.

Si le salarié n’exécute pas son préavis, l’employeur est en droit de ne pas lui verser d’indemnité de
préavis. S’il démontre que l’inexécution de préavis cause un dommage à l’entreprise, l’employeur pourra
solliciter des DI.

Si le salarié commet une faute grave ou lourde pendant son préavis, l’employeur pourra rompre de
manière anticipée le préavis et, après avoir respecté la procédure disciplinaire, priver le salarié d’indemnité
compensatrice pour la période non exécutée (Cass. soc., 11 décembre 2013).

CONSEQUENCE 2 : EN MATIERE D’INDEMNITE

La démission n’ouvre pas droit aux indemnités attachées à la cessation du contrat de travail interjeta
à l’initiative de l’employeur, autrement dit à l’indemnité de licenciement.

En revanche, il aura le droit à une indemnité de préavis et à une indemnité compensatrice de congés
payés qu’il a acquis mais qu’il n’a pas pu pendre en raison de la rupture du contrat.

CONSEQUENCE 3 : EN MATIERE D’ASSURANCE CHOMAGE

La démission n’étant pas une privation indemnité involontaire d’emploi, puisqu’elle résulte de la seule
volonté du salarié, ce dernier ne pourra pas bénéficier de l’assurance chômage.

Tout de même, il existe une procédure qui veut qu’au bout de 4 mois le salarié pourra soumettre son
dossier à pôle emploi aux fins d’obtenir une éventuelle indemnisation, mais cela n’est nullement automatique.

Il y a certains cas admis de démissions légitimes. Exemple : la démission pour suivre son conjoint qui
a été muté. Depuis 2019, il existe une procédure particulière pour les salariés en reconversion professionnelle.
Ils peuvent remplir un dossier avec un certain nombre de conditions.

SECTION II. LE LICENCIEMENT

Le licenciement est un mode de rupture du CDI qui est à la seule initiative de l’employeur. Donc
l’employeur dispose d’un mode de résiliation unilatérale en vertu de son pouvoir de direction. L’exercice de
ce pouvoir de résiliation est encadré par la loi : il y a des motifs de rupture (I) et une procédure spéciale (II).

Il y a tout de même une neutralisation de la charge de la preuve prévue par l’article 1235-1 du Code
du travail selon lequel « le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties », c’est donc
une preuve partagée entre l’employeur et le salarié, « et au besoin, après toute mesure d’instruction qu’il

65
estime utile ». Si un doute subsiste dans l’esprit du juge sur ce licenciement, il profite au salarié. Ces
dispositions sont d’ordre public.

HISTORIQUE : avant 1973, la seule limitation au licenciement résidait dans l’abus de droit. Le salarié
licencié devait prouver l’abus, c’est-à-dire l’intention de nuire de l’employeur ou sa légèreté blâmable dans la
rupture, cette preuve étant très difficile à établir. Aujourd’hui, il faut un motif de licenciement et respecter
une procédure.

I. LES MOTIFS DE LICENCIEMENT

Il y a deux types de motifs :

- Le motif personnel (article 1323-1) : inhérent à la personne du salarié, à son comportement (A)
- Le motif économique (article 1232-2) : non inhérent à la personne du salarié (B)

Depuis 1973, qu’il s’agisse d’un motif personnel ou économique, il faut que le licenciement soit justifié
par une cause réelle et sérieuse :
- La cause réelle : elle doit être objective, existante et exacte.
- La cause sérieuse : elle doit revêtir une certaine gravité (ne doit pas être légère) qui rend impossible
sans dommage pour l’entreprise la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement.

A. LE MOTIF PERSONNEL DE LICENCIEMENT

L’article 1232-1 pose que tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause
réelle et sérieuse. Cela signifie que :

Les griefs reprochés au salarié liés à sa personne et à son comportement doivent être établis et ne
doivent pas être minimes ou insuffisamment sérieux.

Ces faits ne doivent pas porter atteinte à un droit fondamental ou à une liberté du salarié. Le
licenciement pourra être annulé s’il porte atteinte aux droits fondamentaux du salarié.

L’exigence d’une cause réelle et sérieuse signifie que le licenciement doit être fondé sur des éléments
objectifs qui doivent en outre être relatifs à l’activité professionnelle du salarié et non à une activité
extérieure ou au comportement d’une tierce personne.

Les juges du fonds ont l’obligation de vérifier la cause exacte du licenciement et lui restituer sa
qualification.

Il faut que l’employeur caractérise un trouble au sein de l’entreprise, c’est la raison pour laquelle à
l’intérieur de ce motif personnel il y a deux types de licenciement : en raison du comportement fautif (2) ou
non fautif (1), et dans ce dernier cas il appartiendra à l’employeur de caractériser le trouble.

1. LE COMPORTEMENT NON FAUTIF

Pour être retenu comme cause réelle et sérieuse de licenciement, le comportement non fautif du
salarié doit se révéler particulièrement dommageable pour l’entreprise.

Aucune clause du contrat de travail ne pourrait valablement décider qu’une circonstance quelconque
constituera en elle-même une cause de licenciement, voire la qualifiera. Il appartient aux seuls juges du fond
de décider s’il y a une cause réelle et sérieuse et de la qualifier, donc toute clause du contrat sera inopérante.

66
EXEMPLES du comportement non fautif du salarié :

LE LICENCIEMENT POUR INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE

L’insuffisance professionnelle ne relève pas du pouvoir disciplinaire de l’employeur puisqu’il ne peut s’agit
d’un comportement fautif, c’est un comportement non fautif. L’insuffisance professionnelle va pouvoir
caractériser une cause réelle et sérieuse eu égard à la qualification professionnelle du salarié, l’ancienneté
du salarié, et aux circonstances de l’engagement.

Ne peut pas être licencié pour insuffisance professionnelle :

- Le salarié dont l’employeur lui faisait effectuer des tâches qui ne relèvent pas de sa qualification et
qui sont étrangères à l’activité pour laquelle il a été embauché.
- Le salarié qui donne ses services depuis 5 ans de façon satisfaisante ne pourrait être licencié pour
insuffisance professionnelle.

De plus l’entreprise doit faire preuve de faits objectifs permettant d’asseoir le motif.

La jurisprudence considère que l’employeur est tenu à une obligation de formation et d’adaptation de
poste, qui veut que l’employeur ait donné au salarié les moyens de s’adapter à l’évolution de son emploi.
Ainsi, si la formation initiale du salarié n’est plus adaptée et que son travail ne répond plus aux exigences
de l’employeur qui considère le travail insuffisant, avant de procéder au licenciement l’employeur devra
chercher à adapter le salarié à son poste, notamment en proposant une formation qui pourrait lui
permettre de répondre aux exigences de son emploi. Si ce travail d’adaptation et de formation n’est pas
effectué, le licenciement sera considéré comme injustifié.

LE LICENCIEMENT POUR INSUFFISANCE PROFESSIONNEL EN CAS DE DEFAUT DE RESULTAT

Il s’agit de commerciaux à qui on fixe des objectifs chiffrés ou des quotas de chiffre d’affaires et
l’employeur se réserve le droit de licencier le salarié pour non-réalisation d’objectif. Ces objectifs doivent
être réalistes, réalisables et compatibles avec la situation du marché d’entreprise.

Lorsque le salarié ne remplit pas les objectifs chiffrés, les juges apprécient en fonction de la conjoncture
du marché, si la non-réalisation d’objectif est liée au marché ou au salarié.

Ces licenciements pour non-réalisation d’objectifs vont très souvent justifiés un licenciement mais la
simple non-réalisation d’objectifs ne suffit pas, il faut au surplus que cette insuffisance soit consécutive à
une carence, carence elle-même provenant soit d’une insuffisance professionnelle soit d’une faute.

LE LICENCIEMENT POUR PERTE DE CONFIANCE

L’employeur invoquera la mésentente ou la perte de confiance qu’il peut éprouver à l’égard de son salarié.
Ces motifs seront souvent source d’abus en raison de leur contenu subjectif, ainsi ils ne vont pas constituer
en soit un juste motif de licenciement. En effet, le licenciement pour motif personnel doit reposer sur des
éléments objectifs imputables au salarié et selon la Cour, « la seule perte de confiance ne constitue pas,
en l’absence d’énonciation d'éléments objectifs, l'énoncé d'un motif matériellement vérifiable ».

La perte de confiance doit se manifester dans un contexte de travail, créer une situation de trouble nuisible
au fonctionnement de l’entreprise. Pour asseoir un licenciement pour perte de confiance, la lettre de
licenciement devra détailler les motifs qui poussent l’employeur à invoquer la perte de confiance qui en
elle seule, n’est pas suffisante. Souvent, l’employeur invoque l’incompatibilité d’humeur.

67
 2. LE COMPORTEMENT FAUTIF OU LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE

Quand le licenciement intervient en raison d’un comportement fautif, le licenciement va revêtir la

forme d’un licenciement disciplinaire (faute = sanction disciplinaire). Mais attention, la notion de faute n’est
pas unique et il y a plusieurs degrés de faute. Chaque degré de faute aura une incidence sur le versement des
indemnités dues en cas de rupture du contrat de travail du salarié.

LA FAUTE SIMPLE OU SERIEUSE

Une faute simple ou sérieuse peut justifier un licenciement. Il suffit que le comportement du salarié porte
atteinte de façon permanente et dommageable au bon fonctionnement de l’entreprise, sans pour autant
rendre absolument et immédiatement impossible le maintien du contrat de travail.

Conséquences indemnitaires : le salarié va quand même percevoir ses indemnités de rupture car il s’agit
d’une faute simple :
- L’indemnité compensatrice de congés payés
- L’indemnité de préavis
- L’indemnité de licenciement

LA FAUTE GRAVE

La faute grave constitue très souvent une violation des obligations de travail (ex. violation contractuelle
ou manquement à la discipline de l’entreprise). Attention : il faut que ce manquement soit d’une telle
importance qu’il rend impossible et ce, immédiatement, le maintien du salarié dans l’entreprise (rupture
immédiate du contrat sans préavis).

Conséquences indemnitaires : le salarié sera privé de son indemnité de préavis et de licenciement.

En cas de faute grave, l’employeur n’a pas à établir l’existence d’un préjudice pour caractériser la faute
(soc. 5 juillet 2017).

LA FAUTE LOURDE

Il s’agit d’une faute d’une gravité particulière mais elle doit au surplus révéler l’intention de nuire. Il y a la
volonté du salarié de porter préjudice à l’employeur et ne résulte pas de la seule commission d’un acte
préjudiciable à l’entreprise (soc. 8 février 2017).

Illustration : arrêt Coup de boule. En l’espèce, un salarié s’en est pris à son employeur (injures puis coup
de boule). Pour les juges, il y a intention de nuire pour le salarié qui a voulu tromper son employeur en le
frappant par surprise.

Conséquences indemnitaires :
- Avant un arrêt du CC. 2 mars 2016 : la faute lourde privait le salarié de toute indemnité.
- À la suite d’une QPC, la Cour de cassation, sur le principe d’égalité devant la loi, a considéré qu’il n’y
avait pas lieu de priver le salarié de son droit au repos donc de l’indemnité de congés payés.

Aujourd’hui, le salarié responsable d’une faute lourde peut percevoir son indemnité compensatrice de
congés payés.

Aussi, en cas de faute lourde la responsabilité civile du salarié pourra être exercée.

68
EXEMPLES de comportements fautifs :

L’INSUBORDINATION : le salarié qui méconnait une interdiction et refuse de plier aux consignes commet
un acte d’insubordination. Pourra caractériser une faute grave.

L’ABANDON DE POSTE : pourra caractériser une faute simple ou grave, sauf motif légitime (ex. absence
pour problèmes de santé). En revanche, un salarié ne peut s’absenter pour célébrer une fête
religieuse, partir en congé à une date qu’il a fixé unilatéralement ou refuser de travailler le dimanche
alors que l’entreprise bénéficie d’une autorisation administrative (à nuancer car depuis L. Macron il
faut accord du salarié pour travailler le dimanche). L’abandon de poste devra être précédé d’une mise
en demeure au terme de laquelle l’employeur pourra caractériser l’abandon de poste.

LES ACTES DE VIOLENCES DU SALARIE : licenciement pour faute grave. Le salarié qui commet une agression
sexuelle est nécessaire une faute grave.

LE DENIGREMENT : pendant le lieu et temps de travail le salarié dénigre son employeur. C’est une
violation d’une obligation contractuelle (obligation de loyauté). Ces actes peuvent caractériser un
licenciement pour faute. Ce dénigrement en dehors de l’entreprise peut-il constituer un licenciement
pour faute ? Très souvent, le salarié opposera l’exercice de sa liberté d’expression. Donc de tels propos
ne pourront caractérisés un licenciement pour faute grave s’ils sont un abus de la liberté
d’expression (termes outrageants, injurieux, diffamatoires, critiques à la Direction). En cas de
dénigrement sur les réseaux sociaux, on prendra en compte l’ouverture privée ou publique du compte.

ATTENTION : quand le motif est disciplinaire, qu’il y a une faute, le licenciement sera disciplinaire et seront
attachées toutes les caractéristiques de la procédure disciplinaire (délai, non bis in idem, etc.).

B. LE MOTIF ECONOMIQUE DE LICENCIEMENT

Le motif économique est défini depuis la L. 2 aout 1989 à l’article 1233-3 du Code du travail selon
lequel « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué pour un motif non
inhérent à la personne du salarié ». Il y a deux éléments :

L’ELEMENT MATERIEL : CONSEQUENCE SOCIALE

Le licenciement économique va entrainer :

- Soit une suppression d’emploi,
- Soit une transformation d’emploi,
- Soit une modification du contrat de travail

L’ELEMENT CAUSAL : CAUSE ECONOMIQUE

La suppression de poste doit être due à un des quatre éléments suivants :

- La cause économique correspond à des difficultés économiques
- La cause économique correspond à des mutations technologiques
- La nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise
- La cessation totale et définitive de l’activité d’entreprise

Initialement, le Code du travail ne prévoyait que les deux premiers éléments, la jurisprudence a créé les
deux derniers motifs. Depuis la L. 2016, ces quatre motifs figurent dans le Code.

69
 S’agissant des difficultés économiques, la L. 2016 a permis au législateur de fixer sur une durée ces motifs
économiques : si l’employeur démontre une évolution significative d’une baisse du chiffre d’affaires ou
d’une baisse de commande sur une certaine durée, les difficultés économiques sont démontrées.

A quel niveau apprécie-ton les difficultés économiques ?

- Les difficultés économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise et non pas à un secteur d’activité
ou à un établissement.
- Quand l’entreprise fait partie d’un groupe les difficultés économiques s’apprécient au niveau du
même secteur d’activité dont font partie les entreprises du groupe.
- Quand il s’agit d’un groupe il est apprécié uniquement sur le territoire national.

In fine, pour pouvoir faire valoir ce motif économique, l’employeur doit au surplus avoir recherché
préalablement des solutions de reclassement pour le personnel dont le licenciement est envisagé soit au
sein de l’entreprise, soit au sein de toute entreprise du groupe, sinon le licenciement est sans cause réelle
et sérieuse. Depuis les O. Macron, cette recherche ne s’applique plus que sur le territoire national.

II. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT

La procédure licenciement pour motif économique, peut être individuelle mais elle est également
placée sur le plan des rapports collectifs de travail car il y a une information du CSE et la mise en place d’un
plan de sauvegarde de l’emploi. En revanche, la procédure de licenciement pour motif personnel est
essentiellement une procédure de nature individuelle. Elle comprend plusieurs étapes, que le licenciement
soit disciplinaire ou non.

A. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

L’ENTRETIEN PREALABLE (article 1232-2) : l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque à un
entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, qui
indique l’objet de la convocation mais l’employeur n’est pas tenu d’indiquer les motifs de licenciement.

L’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la première présentation de la lettre
recommandée ou la remise en main propre. Au cours de l’entretien, l’employeur indique les motifs de la
décision envisagée et recueille les explications du salarié (débat contradictoire). Celui-ci peut se faire
assister par une personne de son choix qui appartient au personnel de l’entreprise (droits de la défense)
ou à défaut, un conseiller désigné sur une liste préfectorale. La lettre convocation doit préciser cette
faculté pour le salarié d’être assisté.

LA NOTIFICATION DU LICENCIEMENT : si l’employeur décide de licencier le salarié il doit l’en informer par lettre
recommandée avec accusé de réception pas moins de 2 jours ouvrables après la date de l’entretien. Cette
lettre doit contenir précisément les motifs reprochés au salarié.

Jusqu’aux O. Macron, quand l’employeur n’était pas suffisamment précis dans sa lettre de licenciement,
le licenciement était considéré sans cause réelle et sérieuse. Depuis ces O. les motifs énoncés dans la lettre
de licenciement peuvent être précisés par l’employeur après notification, soit à l’initiative de l’employeur
soit à l’initiative du salarié. Le salarié a 15 jours pour demander précision de motif, et l’employeur a 15
jours pour apporter ces précisions.

LA LETTRE DU LICENCIEMENT FIXE LES LIMITES DU LITIGE EN CE QUI CONCERNE LES MOTIFS (article 1235-2 al.2).
L’employeur ne peut pas invoquer devant la juridiction prud’homale un motif autre que celui mentionné
dans la lettre de licenciement. En cas de litige, c’est le juge qui apprécie la cause de licenciement et qui
forme sa conviction au vu des éléments apportés par les deux parties.

70
 SANCTION DE L’IRRESPECT DE LA PROCEDURE : si l’employeur ne respecte pas la procédure de
licenciement (délais, convocations, entretien), le Code du travail prévoit une sanction spécifique article
1235-2 : le salarié peut se voir octroyer une indemnité, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Au surplus, il faut que ce non-respect ait causé un préjudice au salarié, cette preuve repose sur lui (soc. 13
avril 2016).

Certaines conventions collectives ou certains règlements fixent des procédures qui s’ajoutent à
celles du Code du travail. Si l’employeur ne respecte pas ces procédures, il n’encourt qu’un mois de salaire.

B. LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE

C’est à défaut de reclassement que l’employeur peut remplacer le salarié. Il a des mesures impératives :
Priorité de rembauchage
Respect des critères d’ordre (ancienneté, handicap ou âge, capacités professionnelles). Il y a une
logique sociale de protéger les salariés les plus faibles.

Si l’employeur envisage un licenciement d’au moins 10 salariés dans une entreprise d’au moins 50
salariés, il doit mettre en place un PSE (plan sauvegarde de l’emploi) qui sera validé par l’inspection du travail.

III. LES SUITES DU LICENCIEMENT

A. LES INDEMNITES DE RUPTURE ET LES DOCUMENTS DE FIN DE RUPTURE
1. LE PREAVIS ET L’INDEMNITE DE PREAVIS
a. L’EXISTENCE ET LA DUREE DU PREAVIS

Sauf en cas de faute grave ou lourde, le salarié licencié a droit à un préavis, c’est un délai de préavis.
Si l’employeur à tort, a qualifié de faute grave, alors qu’elle n’est pas retenue par les juges, l’employeur devra
verser une indemnité compensatrice de préavis et cela même si le salarié était en arrêt maladie au moment
de la rupture.

Trois sources du préavis :

Dans la loi (article 1234-1)
Dans les conventions collectives
Dans l’usage en vigueur dans l’entreprise

La durée du préavis varie selon l’ancienneté du salarié sachant que la convention collective peut
prévoir un délai de préavis plus long que la loi. La durée légale est la suivante :
En dessous de 6 mois d’ancienneté, il n’y a pas de préavis
A partir de 6 mois jusqu’à 2 ans d’ancienneté, le salarié a droit à un préavis d’un mois minimum
Au-delà de deux ans d’ancienneté, la durée du préavis est fixée à deux mois

La condition d’ancienneté s’apprécie au jour de la notification de la rupture du contrat (= au moment

de l’envoi de la lettre de licenciement).

b. LES EFFETS DU PREAVIS

Pendant la durée du préavis, le contrat de travail va se poursuivre pleinement avec tous les effets
obligatoires :

Tant pour l’employeur (paiement du salaire, de l’indemnité de préavis) : il ne doit en aucun cas
modifier les éléments du contrat de travail durant le préavis.

71
 Que pour le salarié : il reste soumis au pouvoir de direction de l’employeur et doit continuer à
exécuter son contrat de bonne foi.

Certaines conventions ou accords collectifs, autorisent le salarié à consacrer une partie de son temps
de travail à rechercher un autre emploi : ce sont les heures de recherche d’emploi. Elles dues par l’employeur.

Si pendant cette période de préavis le salarié commet une faute grave ou lourde, l’employeur
pourra rompre le préavis de manière anticipée pour faute, à la condition d’avoir respecté au préalable la
procédure disciplinaire c’est-à-dire convoquer le salarié et notifier la rupture anticipée du préavis en
indiquant le motif. Dans ce cas, le salarié sera privé de l’indemnité de préavis, mais pas de son indemnité
de licenciement qui lui reste acquise car elle a pris naissance lors de la notification du licenciement.

c. L’INEXECUTION DU PREAVIS

Deux hypothèses d’inexécution :

1ERE HYPOTHESE. L’inexécution qui résulte d’une dispense accordée par l’employeur :

- Comme la dispense de préavis résulte de la seule volonté de l’employeur, ce dernier devra verser une
indemnité compensatrice de préavis (et non plus une indemnité de préavis) à laquelle s’ajoute
l’indemnité de licenciement. Cette indemnité correspond à la rémunération qu’aurait perçu le salarié s’il
avait effectué son préavis.

EXCEPTION : si la dispense de préavis résulte d’une demande expresse du salarié, l’indemnité compensatrice
de préavis n’est pas due par l’employeur.

- La dispense de préavis rend la rupture du contrat effective et définitive. Mais attention : l’inexécution du
préavis n’aura pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin (Soc. 22 juin 2011).
La dispense de préavis ne change rien, le contrat prendra fin à la date de fin du préavis non exécuté.

EXCEPTION : si le salarié est en accident du travail au cours du préavis, le contrat est suspendu et la cessation
du contrat est reportée de la durée correspondante à la durée de l’arrêt de travail.

2NDE HYPOTHESE. L’inexécution du préavis par le salarié alors qu’il y est tenu :

Au titre de l’exception d’inexécution, comme le salarié ne fournit pas la prestation de travail (le préavis),
l’employeur ne doit pas l’indemnité de préavis.

Au surplus, en cas d’inexécution du préavis par le salarié, et donc d’une faute, l’employeur peut solliciter
des D&I pour non-exécution du préavis devant le Conseil des Prud’hommes, où il devra démontrer que la
non-exécution du préavis a entrainé un dysfonctionnement au sein de l’entreprise.

ATTENTION : l’employeur ne peut se faire justice lui-même en ponctionnant une somme équivalente au
mois de préavis non exécuté sur le solde de tout compte du salarié. C’est totalement irrégulier.

2. L’INDEMNITE DE LICENCIEMENT

Le Code du travail (article 1234-9) prévoit que le salarié licencié, alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté
ininterrompu, a droit à une indemnité de licenciement. Le montant de cette dernière est fixé par décret et il
est égal à 1 quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans. A partir de 10 ans, ce montant est
égal à 1 tiers de mois de salaire par année d’ancienneté.

72
 Le Code du travail prévoit qu’il n’y a pas de plafonds : plus le salarié a de l’ancienneté plus le montant
est important. La base du salaire sur laquelle on calcule le quart ou le tiers, est la plus favorable entre la
moyenne des 3 derniers mois ou des 12 derniers mois.

Il s’agit d’une indemnité légale. Parfois la convention collective ou le contrat de travail peut prévoir
une indemnité plus importante et dans ce cas, l’employeur doit l’indemnité conventionnelle car celle-ci est
plus favorable pour le salarié que la loi.

Quand il s’agit d’un licenciement pour faute grave ou lourde, l’indemnité de licenciement n’est
pas due au salarié. D’où l’importance de bien qualifier la faute.

En cas de licenciement pour motif économique, les PSE prévoient des indemnités supra légales qui
s’ajoutent à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

3. LES DOMMAGES ET INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE

En plus de l’indemnité de licenciement et de préavis, le salarié peut réclamer des D&I si le licenciement
est déclaré sans cause réelle et sérieuse. Depuis les O. Macron, un référentiel obligatoire a été instauré pour
les D&I prononcés par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour a validé sans réserve
ce barème (Avis du 17 juill. 2019).

Tout de même, certaines cours d’appel résistent et refusent d’appliquer ce barème faisant une
application in concreto du préjudice subi par le salarié. Elles estiment que le barème n’est pas une réparation
adéquate pour le salarié, notamment le salarié qui détient une très faible ancienneté.

Mis à part ce barème, les O. Macron prévoient que dans certaines conditions le barème ne s’applique
pas, notamment lorsque le licenciement est déclaré nul (article 1235-3-1). Quand le licenciement est
susceptible d’être annulé, le salarié qui ne demande pas sa réintégration ou que celle-ci est impossible, le juge
lui octroie au moins une indemnité égale aux 6 derniers mois de salaire.

Exemples de causes de nullités du licenciement :

- Violation liberté fondamentale (droit de grève, liberté d’expression, liberté d’agir en justice, etc.)
- Salarié victime ou témoin de faits d’harcèlement moral ou sexuel ou de discrimination
- Salarié lanceur d’alerte

Dans tous les cas, nonobstant le barème macron, la perte injustifiée de son emploi par le salarié
licencié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue (arrêt 13 septembre 2013). Le
salarié a droit a réparation, il n’a pas à démontrer son préjudice, il est automatique attribué.

4. LES DOCUMENTS DE FIN DE RUPTURE

Dès lors qu’il y a une rupture du contrat de travail, l’employeur doit remettre au salarié trois type de
documents :
Le certificat de travail : il atteste de l’emploi occupé par le salarié dans l’entreprise, la date d’entrée et de
sortie du salarié.
Le reçu pour solde de tout compte : fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du
contrat. Il peut être dénoncé dans les 6 mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient
libératoire pour l’employeur que pour les sommes qui y sont mentionnées.
L’attestation pôle emploi.

73
 En cas de remise tardive de ces documents de fin de contrat, le salarié pourra solliciter des D&I pour
remise tardive des documents de fin de contrat. Depuis un arrêt du 13 avril 2016, la remise tardive des
documents de fin de contrat ne cause plus nécessairement préjudice au salarié, on revient dans la faute civile :
c’est-à-dire qu’il appartient au salarié de démontrer l’existence et l’étendue de son préjudice pour obtenir des
D&I.

B. LA TRANSACTION

La transaction n’a pas pour objet de constater la rupture du contrat de travail déjà intervenue, puisque
très souvent le contrat a été rompu au moyen du licenciement. Mais la transaction a pour objet de régler les
conséquences, et notamment financières, de cette rupture.

Quand les parties signent une transaction à la suite d’un licenciement, le salarié renonce à contester
son licenciement devant les prud’hommes et très souvent, l’employeur lui concède une indemnité
transactionnelle.

1. LES CONDITIONS DE LA TRANSACTION

Il y a trois conditions :

IL FAUT L’EXISTENCE D’UNE CONTESTATION : la transaction a pour objet de prévenir ou de mettre un terme à
une contestation. Parce qu’à l’occasion de la rupture, des différends vont souvent survenir entre les
parties : donc il appartiendra au juge de vérifier que la transaction a pour objet de mettre fin au litige, à la
contestation entre les parties. Très souvent, la contestation porte sur le fait que le salarié a été licencié et
donc que le salarié conteste le motif de licenciement et qu’au contraire l’employeur confirme le motif.

IL FAUT L’EXISTENCE DE CONCESSIONS RECIPROQUES : la Cour de cassation exige à peine de nullité que les
transactions portant sur les conséquences de la rupture comportent des concessions réciproques.

Quelles sont ces concessions ?

- Le salarié s’engage à ne pas contester le bien-fondé de son licenciement devant le Conseil des
Prud’hommes, ou s’il est déjà saisi, de se désister.
- L’employeur s’engagera à une concession financière, il versera une indemnité transactionnelle. Dans
ce cas, le l’employeur doit accorder des sommes supérieures à celles dues par application des règles
légales ou conventionnelles.

Exemple : le salarié est licencié pour insuffisance professionnelle. C’est un licenciement non disciplinaire
qui ouvrira droit à une indemnité de licenciement et une indemnité de préavis. Le versement de ces
indemnités de rupture ne saurait constituer une concession par l’employeur. Donc pour que ce soit une
concession valable, l’employeur devra une indemnité supplémentaire en plus des deux déjà dues.

LE MOMENT DE LA CONCLUSION DE LA TRANSACTION : la transaction ne peut être valablement conclue que

lorsque la rupture est acquise, c’est-à-dire qu’elle est intervenue et définitive. Autrement dit, en cas de
licenciement, elle ne peut être conclue qu’après la date de réception de la lettre de licenciement. A défaut,
la transaction est nulle.

2. LES EFFETS DE LA TRANSACTION

C’est l’article 2052 du Code civil qui pose que « la transaction a entre les parties l’autorité de la chose
jugée en dernier ressort ». La contestation qui est à l’origine de la transaction par exemple, ne peut plus
donner lieu à une action judiciaire. L’objet de la transaction ne peut plus être soumis à un juge.

74
 Le salarié ne pourra plus contester devant un juge les questions traitées dans la transaction. Mais un
arrêt du 30 mai 2018 rappelle que les transactions qui comportent une clause de renonciation générale ont
un effet libératoire pour l’employeur.

SECTION III. LA RUPTURE CONVENTIONNELLE HOMOLOGUEE

Il y a deux types de ruptures conventionnelles : la rupture conventionnelle individuelle et la rupture

conventionnelle collective (O. Macron). Nous n’étudierons que la rupture conventionnelle individuelle.

I. LA RUPTURE CONVENTIONNELLE INDIVIDUELLE

Née de la loi du 25 juin 2008, elle constitue en réalité un mode de résiliation amiable du contrat de
travail, mais qui est encadré par la loi. Cette rupture convention est exclusive du licenciement, exclusive de la
démission, et elle ne peut pas être imposée par l’une ou l’autre des parties. Cette rupture doit intervenir selon
accord des deux parties, elle garantit la liberté du consentement des parties.

Par conséquent la rupture conventionnelle ne peut être annulée que dans une seule hypothèse : dans
le cas où le consentement du salarié a été vicié (erreur, dol, violence ou salarié qui ne maitrise pas le français).

Un arrêt du 4 nov. 2021 retient la nullité de la rupture conventionnelle dans le cas où le salarié avait
signé la rupture alors qu’il se trouvait dans une situation de violence morale causée par un harcèlement sexuel,
mais la Cour reconnait aussi la nullité de rupture conventionnelle signée en cas de harcèlement moral.

Hormis ces cas, la nullité n’est pas encourue. C’est pour cela qu’à de multiples reprises la Cour a rejeté
la nullité alors que le salarié bénéficie d’une protection légale en cas de licenciement. Exemples :
- La salariée en congé maternité peut signer une rupture
- Le salarié en arrêt de travail peut signer une rupture

La CONVENTION DE RUPTURE CONVENTIONNELLE VA DEFINIR :

Les conditions de la rupture.
Le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle : il doit être au moins égal à l’indemnité
conventionnelle de licenciement. Très souvent, si c’est l’employeur qui est à l’initiative, le salarié
demandera au-delà.
La date de départ du salarié.

Elle doit être signée par les deux parties et à compter de la date de cette signature, chacune des parties
dispose d’un délai de réflexion de 15 jours calendaires pour exercer un droit de rétractation.

L’employeur doit démontrer la remise de cette convention au salarié et donc le point de départ de ce
délai de rétraction. A défaut, cela entraine la nullité de la procédure (Soc. 3 juillet 2019). A l’issue de ce délai
de rétractation, l’employeur adresse à l’inspection du travail une demande d’homologation de la convention
de rupture, et c’est à l’issue d’un délai de 15 jours ouvrables que la convention est homologuée par l’inspection
du travail. Au lendemain, la rupture intervient.

L’avantage de la rupture conventionnelle est qu’à la différence de la démission, et à l’instar du

licenciement, elle ouvre droit aux allocations chômage.

La question du CONTENTIEUX : en cas de nullité encourue de sa rupture conventionnelle, le salarié pourra

contester la conclusion de cette rupture dans un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de
la convention. En revanche, en cas de harcèlement moral ou de discrimination, ce délai est porté à 5 ans.
Ces délais valent pour la rupture conventionnelle et le licenciement.

75
SECTION IV. LES AUTRES MODES DE RUPTURE

L’hypothèse est identique dans les deux cas : le salarié va être à l’initiative de la rupture et va
invoquer des manquements d’une particulière gravité et de nature à faire obstacle à la poursuite du
contrat de travail, de la part de l’employeur.

Les effets sont différents.

I. LA PRISE D’ACTE DE LA RUPTURE DU CONTRAT

Dans cette hypothèse, le salarié prendra acte de la rupture de son contrat qui interviendra
immédiatement, et il lui appartiendra de saisir le conseil des Prud’hommes qui appréciera selon que les faits
justifiaient la rupture :

Si les faits justifiaient la rupture selon les Prud’hommes, ils requalifieront la rupture en licenciement
sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas, le salarié pourra percevoir les indemnités de rupture
(licenciement et préavis) ainsi que des D&I pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si les faits ne justifiaient pas la rupture selon les Prud’hommes, la prise d’acte est requalifiée en simple
démission. Dans ce cas, le salarié doit alors à l’employeur l’équivalent de l’indemnité compensatrice
de préavis.

ATTENTION : les manquements d’une particulière gravité de l’employeur sont appréciés par les juges (ex. non-
paiement du salaire, faits de harcèlement, violation d’obligation de sécurité, etc.) et la simple gravité ne suffit
pas, il faut au surplus que ces faits rendent impossibles la poursuite du contrat de travail.

Donc si les faits sont anciens ou si malgré les manquements le salarié a continué à exécuter son
contrat, il se trouve alors dans l’incapacité de démontrer que ces faits ont rendus impossible la poursuite du
contrat. De même, si l’employeur régularise la situation, alors que le salarié lui reproche un manquement,
n’est pas non plus caractérisé le manquement rendant impossible la poursuite du contrat.

Cette prise d’acte est assez dangereuse pour le salarié car elle entraine rupture immédiate du contrat
de travail. Donc il faudra que le salarié saisisse le Conseil des Prud’hommes pour que sa prise d’acte soit
requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, cela est soumis à l’appréciation des juges. Pendant
cette période, le salarié ne fait plus parti des effectifs et ne touche pas les indemnités.

II. LA RESILIATION JUDICIAIRE

Dans cette hypothèse, le salarié pourra demander la résiliation judiciaire de son contrat et saisir le
Conseil des Prud’hommes qui a l’issue de sa décision :

Soit prononcera la résiliation du contrat de travail pour manquement de l’employeur et donc

licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Soit déboutera le salarié et le contrat de travail se poursuivra.

L’avantage est que cette situation n’entrainera pas la rupture du contrat de travail immédiatement et
protège le salarié pendant toute cette période. A nouveau, des faits anciens n’ayant pas rendus impossible la
poursuite du contrat, n’entraineront pas résiliation du contrat.

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 CHAPITRE 2. LA FIN DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE

SECTION I. L’ARRIVEE DU TERME

Le CDD va connaitre sa fin normale à terme précis (date) ou imprécis (retour du salarié remplacé).
L’employeur n‘a pas délai de préavis ni de procédure spécifique à respecter, sauf pour la fin du CDD du salarié
protégé : si une clause de renouvellement est prévue dans le contrat, l’employeur devra obtenir l’autorisation
de l’inspection du travail.

Du fait de l’arrivée de ce terme du CDD, le salarié percevra une indemnité de précarité. Cette
indemnité est au moins égale à 10% de la rémunération totale brute perçue par le salarié.

Malheureusement, cette indemnité de précarité n’est pas due :

Dans le cadre d’un contrat d’usage ou d’un contrat saisonnier.
Pour les écoliers et étudiants recrutés pendant les vacances. Les jeunes recrutés en dehors de ces
périodes, ont droit à l’indemnité de précarité.
Si l’employeur propose un CDI et que le salarié le refuse.

SECTION II. LA RUPTURE ANTICIPEE DU CDD

I. LA RUPTURE ANTICIPEE SELON L’ACCORD DES PARTIES

Les parties se mettent d’accord pour anticiper la date de fin de contrat. Cet accord doit être matérialisé
par un écrit, qui formalisera la date anticipée de rupture.

Pour ouvrir droit au chômage, il ne faut pas préciser que cette rupture est à l’origine du salarié. Mais
le salarié a droit à son indemnité de précarité jusqu’à la date de rupture. Le contrat prend fin immédiatement
à la date de rupture entérinée dans l’accord.

II. LA RUPTURE ANTICIPEE UNILATERALE (PAR LE SALARIE OU L’EMPLOYEUR)

(A) LE SALARIE ne peut pas démissionner d’un CDD, mais uniquement d’un CDI. En revanche, il peut rompre
de façon anticipée son CDD :

Soit en cas de force majeure.

Soit en cas de faute grave commise par l’employeur.
Soit s’il démontre une embauche à durée indéterminée (prévu par L. du 17 janvier 2002). Le salarié
est alors tenu à un préavis d’un jour par semaine de contrat dans la limite de 2 semaines.

(B) L’EMPLOYEUR peut aussi rompre de façon anticipée son CDD :

Soit en cas de force majeure (inexistante en pratique, mais on l’a retenu en cas d’incapacité de
fonctionner pour une usine victime d’incendie).

Soit en cas de faute grave commise par le salarié : manquements qui rendent impossible le maintien
des relations contractuelles jusqu’au terme fixé. La JP se montre très exigeante quant à l’appréciation
de la gravité de cette faute (ex. l’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute grave ; en
revanche des coups et blessures, harcèlement, etc. pourront constituer une faute grave).
Si cette faute grave est caractérisée, le salarié sera privé de son indemnité de précarité. En revanche,
si la faute n’est pas retenue par les juges, l’employeur devra alors les salaires du moment de la rupture
jusqu’à la fin prévue du CDD.

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