Droit du travail

Introduction
Le terme travail vient du mot latin tripalium, un instrument de torture. Le travail est
ainsi souvent associé à la souffrance. Il occupe une certaine importance dans notre
société. On y passe beaucoup de temps, on en tire un revenu et parfois un statut
dans la société.

Le droit du travail porte sur la situation juridique des salariés, qui, travailleurs
rémunérés, sont soumis au droit privé.

/!\ ne pas utiliser le mot employé à la place de salarié

Nous trouvons une référence à cela dans le Code du Travail dans le livre 1 er, qui
commence par l’article L1111-1 disposant : « Les dispositions du présent livre sont
applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés.
Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé
dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le
même objet résultant du statut qui régit ce personnel.».

Remarque : en droit du travail, il ne faut pas oublier le L devant les articles, car
on s’intéresse à la partie législative. Il y a aussi la partie réglementaire (R).

Le droit du travail s’applique aux salariés engagés par un employeur de droit privé. Il
en résulte que sont exclus du domaine du droit du travail les travailleurs du secteur
public, les travailleurs dits indépendants (commerçants, artisans, agriculteurs,
professions libérales, …).

L’art 1111-1 dispose dans son 2nd alinéa, que le Code du Travail s’applique
uniquement si on est employés dans des conditions de droit privé. Le droit du travail
a pour objet le travail subordonné, celui qui s’exécute sous l’autorité, le pouvoir
d’autrui.

Pourquoi le droit du travail est une matière à part ?

On n’applique pas seulement le consensualisme du C. Civil. Subordination

juridique.

Qui dit subordination, dit qu’il y a un certain pouvoir de l’employeur. Même sur
cela, il y a eu des différentes manières d’appréhender le pouvoir de l’employeur.
La doctrine a réfléchi à cette question du pouvoir. Il existe donc différentes théories.

1
  Théorie institutionnelle du pouvoir :
On a souvent considéré que la source et les limites du pouvoir se trouvaient en
dehors du contrat de travail. La position du chef d’entreprise dans l’organisation
économique serait la source factuelle du pouvoir. Ainsi, si en pratique le chef
d’entreprise dirige, c’est parce qu’il détient les moyens de la puissance économique,
c’est cela qui lui permet de diriger.
Dans cette théorie, on considère que la dépendance économique du travailleur place
celui-ci, dans les faits, sous le pouvoir de l’employeur.
La théorie en a donc conclu à l’existence d’un pouvoir juridique de l’employeur qui
revient à modifier unilatéralement l’ordonnancement juridique de la relation de travail.

On peut se demander où sont les limites de cette théorie et surtout si les limites
existantes sont suffisantes.
Ici la limite serait uniquement l’intérêt de l’entreprise.

Théorie appuyée par Maurice Riou et introduite par Paul Durand.

 Théorie contractuelle du pouvoir :

Découle du contrat qui crée les limites du pouvoir de l’employeur. La jurisprudence

considère que le pouvoir de l’employeur est une faculté accordée par le contrat
individuel de travail.
Ex. : si on désobéit au pouvoir de direction, on commet une faute contractuelle

Lorsque notre employeur outrepasse le contrat, il viole également le contrat. Ainsi, il

ne peut pas unilatéralement modifier le contrat.
Ex. : modification du temps de travail

Le pouvoir juridique de l’employeur s’exprime par l’édiction d’ordres ponctuels

(pouvoir de direction), de directives générales (pouvoir réglementaire) et de
sanctions (pouvoir disciplinaire).

Le droit du travail ne concerne que les cas de travaux rémunérés. Cela exclut le
bénévolat.
Le mot emploi concerne les questions relatives à l’acquisition, à la conservation et à
la demande d’emploi. Il a un gain d’importance avec l’émergence d’un chômage
massif depuis les années 90. Ainsi, questions intégrées dans le droit du travail.

Le droit du travail est un droit « jeune ». En 1789, on était dans une période de
libéralisme individualiste et autoritaire. Le décret d’Allarde (17 mars 1791) a abrogé
les corporations de métier. Ces corporations soumettaient juridiquement les
ouvriers au pouvoir de leurs maîtres.
 Expression de la liberté du travail

On conçoit alors le rapport de travail comme un simple échange contractuel entre

individus, égaux, d’un travail contre un salaire.

2
La loi Le Chapelier (14 et 17 juin 1791) vise elle à prévenir toute reconstitution
des corporations. Elle est venue sanctionner pénalement tout groupement, de peur
qu’en leur sein d’autres forment un pouvoir. Ce faisant, elle prohibe l’action collective
(grève).

Finalement, le pouvoir d’émettre sur leurs subordonnés a été renforcé avec

l’introduction du livret ouvrier.

1er Conseil de Prud’hommes : 1806, Lyon. Il n’était pas égalitaire. Aujourd'hui il est
composé de juges et qui sont en partie désignés par la partie employeur et l’autre
partie par la partie salariée.

Années 1830 et 1840 : époque propice aux évolutions, avec la RI. Le mouvement
ouvrier est influencé par les lois sociales.

1ère loi : loi du 22 mars 1841, porte sur le travail des enfants employés dans les
manufactures fixant à 8 ans l’âge d’admission au travail. Entre 12 et 16 ans, les
enfants pouvaient travailler uniquement 72h par semaine.

Loi de 1864  abroge l’incrimination de la coalition ainsi la grève devient licite.

Le droit du travail en lui-même n’est apparu que sous la IIIème République. La loi du
21 mars 1884, dite loi Waldeck-Rousseau, accorde la liberté aux syndicats
professionnels.

La loi du 9 avril 1898 oblige l’employeur à indemniser forfaitairement l’ouvrier ou

l’employé victime d’un accident du travail. On arrive vers la protection sociale.

Une loi de 1910 crée les retraites ouvrières et paysannes.

Le rupture par l’employeur (congédiement) de la relation contractuelle n’est plus

discrétionnaire avec les lois de 1890 et 1928. Il y a également une loi de 1906 sur le
repos hebdomadaire.
En 1919, loi sur les conventions collectives. Progressivement on voit donc naitre un
droit du travail qui est ensuite codifié entre 1910 et 1927.
4 lois vont le codifier.

Le droit du travail va connaitre un nouveau souffle en 1936 avec le Front Populaire.

Ce sont surtout les rapports collectifs qui connaissent un nouveau souffle. Accord
de Matignon, 8 juin 1936, entre la CGT et la CGPF avec des règles sur les
procédures de règlement des conflits collectifs, la conclusion et l’extension
des conventions collectives du travail et la semaine à 40h.
A cette époque-là le droit du travail commençait à devenir progressivement le droit
du travail. Signifie que droit plus inclusif.

Durant la période de Vichy, pas très favorable à l’évolution du droit du travail et

encore moins du travail collectif. C’est à ce moment-là que la vision individuelle a été
3
prônée. C’est aussi à ce moment-là qu’ont été dissoutes de grandes confédérations
syndicales.

Préambule de 1946 institue beaucoup de droits relatifs au droit du travail. Ce sont les
droits sociaux.
Ex. : liberté syndicale, droit de grève, droit à la protection de la santé, droit de
la participation des travailleurs à leurs conditions de travail, …

En 1945, création du comité d’entreprise et de la Sécurité Sociale. Ainsi, le droit de la

Sécurité Sociale est né, comme voisine du droit du travail au sein du droit social.

La politique sociale de la IVème République, période qui a été un moment-clé du

droit du travail, durant cette période vote de la loi de 1950 sur les conventions
collectives et les conflits collectifs du travail. Elle crée également le SMIG.

Durant la Vème République, nous constatons un effort d’intégration de la classe

ouvrière à la nation.
Ex. : participation aux résultats de l’entreprise (intéressement)
Également, politique des revenus.
Ex. : création de Pôle Emploi

En mai 1968, on a commencé à considérer le syndicat comme facteur de régulation

sociale. En effet, une loi a été adoptée sur le droit syndical dans l’entreprise.
Au même moment, création du SMIC. Engagement à la réduction progressive de la
durée du travail et augmentation des salaires.

Accords de Grenelle : 1968, négociation interprofessionnelle.

En 1982, il y a eu des réformes Auroux. Portaient réduction de la durée du temps

de travail et visaient à faire des salariés des citoyens dans l’entreprise.

En 2000, on passe aux 35h.

Le droit du travail est caractérisé par le mélange de plusieurs sources.

 1ère source : le droit commun des contrats.

S’est construit sur une vision individualiste et égalitaire des rapports contractuels.
Des questions se soulèvent.
Le droit du travail est en quelque sorte construit à l’opposé de ce modèle. Donc le
droit du travail est une branche du droit doté de principes et de règles d’interprétation
spécifiques. Il n’en demeure pas moins que certains aspects demeurent régis par le
droit civil.
Pour résumer, l’art L1221-1 Code du Travail nous dit « Le contrat de travail est
soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les
parties contractantes décident d'adopter.»

Qu’est-ce que ça veut dire ?

4
Présence d’un contrat spécial donc en général c’est le spécial qui prime sur la règle
générale. Mais, dès lors qu’il n’y a pas de règles prévues dans le Code du
Travail, on n’est pas face à un vide car on va appliquer sur les règles de droit
commun. Mais, d’autres aspects constituent des variations du droit civil.
Ex. : résiliation judiciaire, résiliation amiable, règles de preuves, …

Le droit du travail entretient d’importants liens avec les autres branches de discipline
juridiques.

Lesquelles ?

Droit pénal, droit constitutionnel, droit de l’UE, droit administratif, droit commercial, …

I) Les sources supra-étatiques

Art 55 C° : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l'autre partie.»

Cela signifie que les stipulations d’un traité international sont d’effet direct, dès lors
qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et qu’eut égard à
l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à
son contenu et à ses termes, elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations
entre états et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire
des effets à l’égard des particuliers.
 Explication de la C. Cass

Ce qui importe, c’est qu’il faut que ces dispositions créent des dispositions qui
puissent immédiatement produire des effets à l’égard des particuliers.

La Ch. Sociale de la C. Cass parle d’une applicabilité directe dans de nombreuses

affaires. En effet, il appartient à toute juridiction d’état d’appliquer les dispositions de
conventions internationales en les faisant primer sur les règles nationales. On parle
ici de contrôle de conventionnalité des lois par le juge ordinaire.
 Arrêt C. Cass, Ch. Sociale, 11 mai 2022, Pourvoi n°21-15247, Barème-
Macron

Quels sont les traités internationaux en cause ?

A l’origine de ces traités est une volonté d’universaliser le progrès social.

1966 : 2 pactes de l’ONU, l’un relatif aux droits civils et politiques, l’autre aux droits
économiques, sociaux et culturels.
La C. Cass a retenu l’application directe en se prononçant sur le 2nd.
Ces textes internationaux sont sources de droit protecteur, parfois plus protecteur
que les législations nationales.
5
Au sein de l’ONU, agence spécifique s’intéressant au droit du travail :
l’Organisation Internationale du Travail (OIT). C’est elle la principale auteure du
droit international du travail. Elle a été créée en 1919 lors de la Conférence de la
paix et a été rattachée à la société des nations.

Elle est divisée en 3 organes principaux :

- La conférence internationale du travail : sorte de Parlement. Chacun des
187 Etats membres envoie des délégués dont 2 sont désignés par son
gouvernement, 1 est désigné par ses organisations d’employeur et 1 est
désigné par des syndicats de salariés.
- Le conseil d’administration : c’est plutôt l’exécutif. Il y a 28 membres
gouvernementaux et à côté 14 membres employeurs et 14 membres salariés.
Parmi les membres gouvernementaux permanents, il y a ceux des 10 Etats de
la plus grande puissance économique. Les 18 autres sont élus tous les 3 ans.
- Le bureau international du travail : composé de fonctionnaires.

Comment travaillent ensemble ces 3 organes ?

Les conventions internationales sont proposées par le CA et sont élaborées au sein

du droit international du travail et adoptées à la majorité des 2/3 par la conférence
internationale du travail.

Convention internationale n°158 de l’OIT, 1982 : porte sur le licenciement.

Convention internationale n°190, 2019 : c’est la plus récente. Porte sur la violence
et le harcèlement.

Ces conventions doivent être ratifiées pour être obligatoire dans les Etats. L’OIT s’est
rendu compte des limites à sa force sur la scène internationale et a donc adopté une
déclaration du 19 juin 1998 relative aux principes des droits fondamentaux au travail.
Suivant cette déclaration, 8 conventions de l’OIT sont juridiquement impératives
pour tous les Etats membres, même si ces derniers n’ont pas ratifié celles-ci.
Les thèmes de ces conventions considérées comme obligatoires sont d’abord la
liberté d’association, la liberté syndicale, la négociation collective, l’élimination du
travail forcé et du travail des enfants et l’élimination des discriminations en matière
d’emploi et de profession.

Comment s’assurer de l’effectivité des droits issus de ces conventions

internationales ?

Les Etats soumettent des rapports sur l’application des normes à une commission
d’experts. Par ailleurs, des réclamations et plaintes peuvent déclencher des
procédures particulières, spécialement lorsque sont en cause des ppes des droits
fondamentaux.

On peut réfléchir à la force puis à la condamnation de l’OIT prononcé à l’égard de

l’état peut avoir sur le juge national.
6
  Décision du bureau international, 14 novembre 2007. Cette décision de
condamnation a influencé la C. Cass (décision 1 er juillet 2008, Pourvoi
n°07-44124).

Le Conseil d’Europe a été crée en 1958. Il comporte 46 Etats de la grande Europe

(récente sortie de la Russie). Il inclut notamment aussi la Suisse, l’Ukraine, …
Plusieurs conventions importantes concernant le droit du travail ont été adoptées
dans le cadre du Conseil d’Europe et notamment la CESDH et la Charte Sociale
européenne (CSE). La CESDH contient peu de normes en droit du travail. Tout de
même, connaît des règles telles que le procès équitable.
Le droit syndical également est fondé là-dessus. Le droit de grève, la liberté
d’expression des salariés aussi.

Cette convention est parfois interprétée à la lumière de la CSE, ou en faisant

référence à l’OIT.
 Dialogue des sources

La CESDH est reconnue d’application directe par la C. Cass et le CE.

 Arrêt du 2 octobre 2001, Pourvoi n°99-42942, Nikon. Ici, le salarié a le
droit même au temps et au lieu de travail au respect de l’intimité de sa
vie privée. L’intimité de la vie privée était ici concernée car le secret des
correspondances a été violé.

La CSE a été conclue en 1961 et a été révisée en 1996. Elle a été ratifiée en 1999
par la France. C’est l’un des rares textes internationaux à reconnaître le droit de
grève. On y retrouve également le droit à l’information et la consultation des
travailleurs, le droit à la protection en cas de licenciement, le droit à la dignité dans le
travail, le droit à des conditions de travail équitables à la sécurité et à l’hygiène.

Problème : pas d’organe juridictionnel qui juge de l’application de la charte et qui en

harmonise l’interprétation.

Il existe tout de même une procédure de réclamation collective, depuis le protocole

additionnel de 1995. Ces réclamations collectives peuvent être transmises par des
organisations patronales ou syndicales à un comité d’experts indépendants appelé le
Comité européen des droits sociaux. Ces réclamations peuvent déboucher sur une
recommandation du comité des ministres du conseil d’Europe, lequel se contente le
plus souvent de prendre note de la violation de la charte.
Décisions dépourvues de sanctions pour les Etats.
 Décision du 11 décembre 2001

Le CE a reconnu l’applicabilité directe de certains de ses articles

Ex. : celui sur la protection en cas de licenciement
La C. Cass est plus réticente, elle s’y réfère régulièrement mais refuse l’application
directe de la CSE.

7
Il y a également le droit de l’UE. L’UE visait à instaurer un marché commun. Idée de
liberté de circulation des biens et des personnes. Avec la création de la citoyenneté
européenne, on a élargi cela.

Parlant du droit du travail de l’UE, il y a la libre circulation des travailleurs. Pousse

le législateur à intervenir positivement dans ce domaine. Depuis les années 80, se
crée des compétences de l’UE pour adopter des textes législatifs qui concernent le
droit du travail. L’UE a considéré qu’il était plus facile d’harmoniser le droit du travail
dans certains domaines pour éviter que chaque Etat crée son propre droit législatif
relatif à ce domaine et que cela crée des discriminations entre les travailleurs.

Art 153 TFUE : contient toutes les compétences législatives de l’UE.

C.Cass, 13 septembre 2023, Pourvoi n°22-17340.

II) Les sources étatiques

On se réfère ici au bloc de constitutionnalité. Les normes de valeur constitutionnelle

regroupe l’ensemble des règles dites du bloc de constitutionnalité. Celui-ci
comprend, outre le texte de la C° de 1958, la DDHC, le préambule de la C° de 1946,
la charte de l’environnement, les PFRLR.

Le préambule de 1946 proclame des droits économiques et sociaux particulièrement

nécessaires à notre temps parmi lesquels se trouve le droit d’obtenir un emploi ainsi
que le devoir de travailler. Il affirme également que nul ne peut être lésé dans son
travail en raison de ses origines, ses opinions, ses croyances, et que la loi garantit à
la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l’homme.

Le bloc de constitutionnalité s’impose aux actes législatifs ou réglementaires créant,

modifiant ou abrogeant des dispositions de droit du travail. La contrariété d’une
disposition de ces actes à l’une de ces normes l’expose à une déclaration
d’inconstitutionnalité (loi) ou à une annulation pour illégalité (décret/arrêté).
Les décisions du CC s’imposent à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles (art 62 al. 2 C°).

Banalisation de la saisine du CC, d’abord aux fins de contrôle d’une loi avant sa
promulgation puis au travers des QPC. QPC introduites par la loi constitutionnelle du
23 juillet 2008, en vigueur depuis le 1 er mars 2010. Ainsi, le droit constitutionnel du
travail s’enrichit.
Un justiciable peut poser une question sur la conformité à la C° d’une disposition
législative à l’occasion d’un litige. Cette question est transmise par le CE ou la C.
Cass au CC.
Cette transmission ne peut avoir lieu qu’à la triple condition :
- La question doit concerner le litige
- Elle ne doit pas déjà avoir été tranchée par le CC
- Elle doit être sérieuse

8
L’interprétation de ces termes par la C. Cass est en apparence stricte mais est
finalement assez équilibrée et permissive.

Quelle est la jurisprudence du CC ?

Le CC prend appui sur les normes de la DDHC et du préambule de 1946, ce qui lui a
permis de confirmer la valeur constitutionnelle de certains droits sociaux, sans
régulièrement appliquer la liberté syndicale, dans ses dimensions individuelles et
collectives.
Ex. : CC, 4 mai 2012, n°2012-140 QPC (sur le délit de harcèlement sexuel) ;
CC, 4 avril 2014, n°2014-374 QPC (sur le repos dominical) ; CC, 2 mars 2016,
n°2015-523 QPC (sur les congés payés et l’exclusion des indemnités en cas
de faute lourde)

Le domaine des lois est défini à l’art 34 C°. La loi détermine les principes
fondamentaux du droit du travail. Hors de cette matière, c’est au gouvernement de
légiférer par décret en CE. La loi ne peut pas se contenter de céder ses
compétences au profit du pouvoir réglementaire ou des négociations collectives.
 CC, 11 avril 2014, N°2014-388 QPC

Négociation de la loi : possible en droit du travail.

Loi du 31 janvier 2007  s’agit d’une loi qui a crée une obligation de faire précéder
tout projet de réforme d’une concertation préalable. Cette concertation préalable
comprend notamment la transmission aux négociations collectives d’un document
d’orientation présentant les éléments en 2 diagnostics, les objectifs poursuivis et les
principales options. Ces derniers reçoivent par ailleurs la faculté d’informer du délai
qu’il souhaite négocier.
Le 11 janvier 2008, accord national interprofessionnel sur la modernisation du droit
du travail. Le 27 juin 2008, une loi est adoptée sur le même sujet.

Les règlements sont prévus à l’art 37 de la C°. Ces textes sont réunis dans le Code
du Travail pour faciliter l’accès mais aussi dans une question symbolique.

Dans le Code du Travail, il faut s’arrêter surtout sur la 7 ème partie qui concerne des
secteurs professionnels particuliers alors que d’autres secteurs spécifiques sont
écartés du Code du Travail et relèvent d’autres codes.
Ex. : mannequins, chauffeur VRP, …

III) Les sources professionnelles

Visent l’activité normative des acteurs privés du droit du travail, des salariés, des
syndicats, des employeurs.
On peut citer les conventions collectives, les actes unilatéraux de l’employeur
(engagement unilatéral, règlement intérieur) ou encore les usages d’entreprise ou
les usages de la profession.

9
Les sources professionnelles ont commencé à être reconnue au début du XXème
siècle avec le règlement d’atelier.
La convention collective est devenue source en 1919. Les usages de la profession
ont ensuite été reconnus et enfin les engagements unilatéraux de l’employeur. Ici, la
supériorité hiérarchique de la loi est à retenir, càd qu’a priori c’est la loi ou le
règlement qui prime. Mais supplétivité de certaines lois depuis 2008, ce qui veut dire
que la loi ne s’applique que s’il n’y a pas de texte légal régissant la matière.
Également, principe de faveur à prendre en compte.
La convention collective s’applique à tous les salariés des employeurs régis par la
convention collective.

Thème 1 – Définition du contrat de

travail
Titre 1 – La « requalification » de
contrat de travail
Le droit du travail s’applique aux salariés et aux employeurs, lesquels sont les parties
au contrat de travail. Ainsi, l’application du droit du travail mais également du régime
général de la Sécu dépendent de la qualification de contrat de travail.

En effet, la jurisprudence a unifié les champs d’application des deux branches de

droit social que sont le droit du travail et le droit de la sécu notamment avec un
arrêt Société générale, 13 novembre 1996.

Dès lors que l’on affirme la présence d’un contrat de travail, le Code du Travail
s’applique et le salarié bénéficie de ses protections, comprenant par ex la protection
contre le licenciement, le SMIC, …
D’autres contrats voisins sont à distinguer du contrat de travail.

Le droit du travail ne concerne pas, en principe, les travailleurs indépendants

(commerçants, artisans, agriculteurs, …).

Pourquoi ?

Art L8221-6 et L8221-6-1. Contiennent les présomptions de non-salariat des

travailleurs indépendants. Présomption réfragable.
Il y a une indisponibilité de la qualification de contrat de travail, càd que la
qualification est d’ordre de public. L’existence d’une relation de travail ne dépend
ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont données
à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité
des travailleurs.

10
  C.Cass, 4 mars 1983. Affirmation constante, notamment dans l’arrêt du
19 décembre 2000, Pourvoi n°9840572, Labanne. Porte sur un contrat de
location de véhicules de taxi. Affirme de manière constante que la
requalification en un contrat de travail dépend des conditions de fait
dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. C’est pour cette
même raison que la requalification ne cesse d’être demandée devant les
conseils de Prud’hommes.
2 arrêts récents : Take eat easy, C. Cass, 28 novembre 2018, Pourvoi
n°1720279 ; et Uber France, Ch. Sociale, 4 mars 2020, Pourvoi n°19-
13316

3 critères du contrat de travail :

- lien de subordination
- rémunération
- prestation de travail

NB : certains travailleurs sont concernés par une qualification légale de salariés.

Dans la partie 7 du Code du Travail, on parle de VRP, de journalistes professionnels,
artistes de spectacle et mannequins.

Titre 2 – Les critères de contrat de

travail
En 1776 et 1791, l’abolition des corporations et autres privilèges de profession a été
conçue comme la prohibition du pouvoir juridique du maître sur les compagnons. On
pouvait également penser que cela mettait fin à la subordination car on allait vers
une liberté du travail.
Or, ce n’est qu’une réflexion car on observe dans le nouveau C. Civil de 1804 que la
relation de travail s’inscrit dans 2 types de contrat régis aux art 1779 et s.

Ces deux contrats sont :

- Louages de service : concernaient le louage des domestiques et des
ouvriers. On a utilisé ce fondement car on s’appuyait sur le mot service dans
son étymologie romaine (servus) qui veut dire l’esclave, qui rattache encore à
cette époque-là le mot service à la famille sémantique de la servitude et de la
servilité. Institue une foi accordée à la parole du maître contre celle des gens
du travail et des serviteurs.
- Contrat d’entreprise : qualification la plus courante au 19ème siècle. Arrêt dit
des sabots, 1866  atteste que ce type de contrat nie juridiquement la
soumission.

Progressivement, en raison de ses inconvénients, l’homme abandonne les

qualifications de louages de service pour les relations de travail. Ainsi,
l’unification a lieu sous le nom de contrat de travail. Sont applicables diverses lois à
ceux qui sont bénéficiaires d’un contrat de travail
11
 Ex. : loi de 1889 sur les accidents du travail ; loi de 1910 sur les retraites
ouvrières.

Le contrat de travail est le contrat par lequel une personne physique, le salarié,
s’engage à exécuter un travail sous la subordination d’une personne physique ou
morale, l’employeur, en échange d’une rémunération.

Définition inspirée de la jurisprudence et de la doctrine. Comprend 3 critères :

- Prestation de travail : il n’est aucune activité humaine qui puisse être
qualifiée de travail au sens du droit du travail. Différents arrêts ont été rendus
sur l’interprétation du critère de prestation de travail. La C. Cass s’est
interrogée à la fin des années 2000 sur la participation à une émission de
téléréalité pour savoir si cela devait être qualifiée de prestation de travail.
o arrêt Ile de la Tentation, 3 juin 2009, Pourvoi n°0840981. L’existence
d’une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société
ayant pour objet la production d’une série télévisée, prestation
consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans
rapport avec le déroulement habituel de leurs vies personnels, à
prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions
attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie
quotidienne.
L’exigence d’un travail en vue de la qualification de contrat de travail n’a en
réalité qu’un rôle résiduel. Toutefois, qualification de prestation de travail
exclue lorsque l’activité est un simple moyen au service de la formation, de
l’insertion ou de l’intégration dans une communauté religieuse.

- La rémunération : le contrat de travail est un contrat à titre onéreux. La

contrepartie financière est calculée au temps ou à la tâche. Le calcul peut
également combiner les 2. Peut consister en une somme d’argent ou être
fournie en nature. Le critère de la rémunération ne joue non plus un rôle
essentiel.

- Le lien de subordination : s’est cristallisé comme le 3ème critère du contrat de

travail. Parfois caractérisé de critère central. Au début du 20ème siècle, on se
référait toujours au critère de la dépendance économique, à savoir la situation
de celui dont la subsistance voire la survie était en cause. Cette conception a
toutefois été jugée peu adaptée aux temps actuels. En 1931, arrêt Bardou
C.Cass, 6 juillet 1931, il a été décidé qu’il fallait se référer au lien de
subordination juridique. Le « lien de subordination » est caractérisé par
l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements (arrêt 13 novembre 1996, pourvoi
n°9413187, Société Générale).
Pouvoir de direction, pouvoir de contrôle et pouvoir de sanction ici.
Il convient d’ajouter que cet arrêt SG réduit le critère d’intégration dans un
service organisé à un simple indice de la présence d’un lien de subordination
juridique. Si intégration à un service organisé, indice que lien de
12
 subordination. L’arrêt explicite que le travail au sein d’un service organisé peut
constituer un indice du lien de subordination et ce, lorsque l’employeur réunit
unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Plusieurs arrêts récents
reviennent sur le critère du lien de subordination :
 Arrêt Take eat easy : la C. Cass casse l’arrêt d’une CA qui n’a
pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il
devait résulter l’existence d’un pouvoir de direction et de
contrôle, de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de
subordination. En l’espèce, s’agissait d’une application dotée
d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps
réel par la société de coursiers à vélo et la comptabilisation du
nombre total de km parcourus par ceux-ci. La société disposait
encore d’un pouvoir de sanction à l’égard des livreurs.
 Arrêt Uber France : s’inscrit dans la lignée en ce qu’il affirme la
présence d’un lien de subordination juridique à l’égard des
chauffeurs mis en relation avec des clients par une application.
Dans cet arrêt la C. Cass se réfère notamment à l’indice du
service organisé développé dans l’arrêt Société Générale.

Cette jurisprudence opère au cas par cas. Autrement dit, il ne peut pas en être déduit
que la qualification de salariés concerne tous les travailleurs des plateformes
numériques.

Titre 3 – La conclusion du contrat de

travail
Comment conclut-on un contrat de travail ?

Chapitre 1 – La conclusion du contrat de

travail à durée indéterminée
Quelles sont les conditions de validité ?

Art L1221-1 Code du Travail.

Aux termes de l’art L1221-1 Code du Travail, le contrat de travail est soumis aux
règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties
contractantes décident d’adopter.
On peut ainsi être conduit à mobiliser des dispositions issues du C. Civil. Le CDI
étant considéré comme la forme normale et générale du contrat de travail, il obéit à
peu de règles spéciales.

Le Code du Travail n’impose pas la rédaction d’un écrit, en vue de la conclusion d’un
CDI. Ceci d’ailleurs n’a pas changé avec l’adoption de 2 directives successives :

13
 - L’une du 14 octobre 1991
- L’autre du 20 juin 2019

Que prévoient ces directives ?

Imposent à l’employeur de transmettre au salarié une information écrite sur les

éléments essentiels du contrat de travail.
Après 1991, on considère qu’un bulletin de paie avec ses mentions obligatoires suffit
à l’information des salariés au sens de cette directive.
Or, depuis 2019, semble être exigée une information écrite dans les 7 jours
calendaires qui suivent le commencement du travail. Par ailleurs, les mentions
exigées sont plus précises que celles figurant sur le bulletin de paie.

Des exceptions existent où il est exigé par le Code du Travail de rédiger un écrit lors
de la conclusion du CDI, sans pour autant qu’elle ne sanctionne l’absence de l’écrit
par la nullité. (art L7421-1)

Si pas d’exception et de formalisme, on est donc libre de conclure le contrat à l’oral.

L’écrit a surtout une fonction probatoire. Il s’agit de se référer aux règles de
preuve du droit commun. Dans le droit commun, la preuve doit être rapportée par
écrit lorsque la totalité des montants du salaire dépasse un certain montant. (art
1359 C. Civil).

L’écrit doit être établi en double exemplaire (l’un pour l’employeur et l’autre pour le
salarié), car contrat synallagmatique. Art 1375 C. Civil
Dans la pratique, il est toutefois admis que les parties rapportent la preuve en un
exemplaire unique, qui vaut commencement de preuve par écrit, lequel peut être
complété par témoignage ou présomption. A défaut de tout écrit, le salarié peut
encore utiliser des présomptions ou des témoignages.

Quand le contrat de travail est écrit, il doit l’être en français. Au moment de

l’embauche, l’employeur est tenu d’effectuer une déclaration préalable d’embauche
auprès des organismes de protection sociale, avant que l’embauche ne devienne
effective. Possibilité de sanctions pénales. Art L1221-10 Code du Travail.

I) Concernant les conditions de fond

Convient de se référer au droit commun. Pour conclure un contrat, il faut une offre
et une acceptation. A cet égard, on peut évoquer les débats sur la distinction de la
qualification de promesse d’embauche et de simple offre.
La promesse d’embauche est un contrat qui ouvre une option au salarié de
l’accepter. L’employeur ne peut pas se rétracter d’une telle promesse. La levée de
l’option par le salarié dans les délais prévus forme le contrat de travail.

La C. Cass retient que l’écrit qui précise l’emploi proposé et la date d’entrée en
fonction constitue la promesse d’embauche.
 C.Cass, pourvoi n°1419-068, 25 novembre 2015
14
Plusieurs arrêts sont venus distinguer la promesse d’embauche de l’offre d’emploi
(ordonnance 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats).
L’offre est un acte unilatéral de l’employeur qui précise l’emploi, la rémunération, la
date d’entrée en fonction et la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.
Elle ne peut être rétractée que si elle n’est pas encore parvenue à son destinataire
avant l’expiration du délai fixé par l’auteur, ou à défaut dans un délai raisonnable (C.
Cass, 21 sept 2017, pourvois n°16-20103 et 16-20104).

A cet égard la distinction de la promesse d’embauche est importante. La révocation

de cette dernière pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter, n’empêchant
pas la formation du contrat de travail promis.

Respect des conditions relatives au consentement. Le consentement ne doit pas être

vicié. Il est également possible d’invoquer l’erreur, le dol ou la violence, auquel cas le
contrat est sanctionné par la nullité.
Concernant le dol, il semble être admis uniquement en présence de manœuvre
frauduleuse en droit du travail. (C. Cass, décembre 2001, pourvoi n°99-46255)

Utilisation d’autres dispositions nouvelles depuis l’ordonnance de 2016, notamment

art 1171 C.Civil.

II) Clauses du contrat

Certaines clauses peuvent être insérées dans le contrat de travail en vue d’étendre
le pouvoir de l’employeur.
D’autres types de clauses étendent plutôt le domaine du contrat.

Concernant les clauses permettant la modification unilatérale d’un élément du contrat

de travail par l’employeur, on propose de s’intéresser aux clauses de mobilité et
aux clauses de variation de la rémunération.

Que font ces clauses ?

Modifient le domaine susceptible d’être concerné par cette « modification

unilatérale ». en d’autres termes, la modification du contrat de travail répond
normalement à une procédure particulière. Ce n’est que le changement de conditions
de travail que l’employeur peut faire unilatéralement.
Ainsi, par une clause prévue par les 2 parties, on étend un peu le champ dans lequel
l’employeur peut intervenir unilatéralement. Donc pas besoin de signature si
changement dans ce champ.

Toute cette réglementation est issue d’une jurisprudence appelée Lebert, 10 juillet
1996, C. Cass, Ch. Sociale.

Les clauses obéissent à certaines règles, d’autant plus que cela étend son pouvoir.
Procède en 2 étapes :
15
 - Vérifier la validité des clauses. Toute clause limitant les droits des
personnes et les libertés individuelles ou collectives est en principe
nulle. Sa validité ne peut être admise par les juges que si l’employeur
rapporte la preuve que la clause répond aux exigences posées par l’art
L1121-1 Code du Travail.
Vérifier que la mise en œuvre des clauses ne se heurte pas à ses dispositions
(L1121-1 Code du Travail).
- Au moment de sa mise en œuvre, il faut que cette mise en œuvre réponde à
l’art L1121-1 Code du Travail, càd « Nul ne peut apporter aux droits des
personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne
seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées
au but recherché. ».

§1 La clause de mobilité

Permet à l’employeur de décider unilatéralement d’une mutation la faisant relever

d’un changement des conditions de travail. Alors que normalement soumise à la
modification du contrat de travail. Il en est ainsi si la clause prévoit un changement
de secteur géographique. Pour affirmer leur validité, il convient de vérifier qu’elle fixe
avec précision leur zone géographique d’application et qu’elle ne confère à
l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée (Ch. Sociale, 7 juin
2006). Ainsi, serait nulle la clause par laquelle l’employeur se réserve expressément
le droit de modifier le secteur géographique (Ch. Sociale, 12 octobre 2019, pourvoi
n°18-20353)

A tout le moins, il a été confirmé la validité d’une clause fixant ses limites
géographiques à celles du territoire français (C. Cass, 9 février 2014, pourvoi n°13-
11906 et s.). Est également valable la clause qui permet la mobilité dans l’un des
établissements actuels et futurs en France (C. Cass, 14 février 2018, pourvoi n°16-
23042).
Sont nulles les clauses de mobilités intragroupes.
Parfois il est même utilisé que l’employeur ait fondé sa clause sur une manière
loyale. Ne doit pas heurter les possibilités du salarié. Arrêt 13 janvier 2009, pourvoi
n°06-45562.

§2 La clause de variation de la rémunération

Clause valable mais la variation de la rémunération doit être fondée sur des
éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur. Ne doit pas faire
porter le risque d’entreprise sur le salarié et ne doit pas avoir pour effet de réduire la
rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels (Ch. Soc, 9 mai
2019, pourvoi n°2017-27448).
Pour cette raison, une clause du contrat de travail ne peut permettre à l’employeur
de modifier unilatéralement la rémunération du salarié, même d’une manière
indirecte.

16
Il est possible que le contrat de travail prévoie en plus de la rémunération fixe , l’octroi
d’une prime laissée à l’appréciation de l’employeur, laquelle peut diminuer.

Pour résumer, une clause du contrat de travail peut introduire dans le champ
contractuel un élément qui ne le serait pas en principe. A cette fin, il faudrait que le
contrat le prévoie expressément.

§3 La clause d’essai
Il y a également la clause d’essai. Au lieu de s’engager immédiatement et de
manière définitive, les parties peuvent convenir de procéder à un essai. La période
d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail,
notamment au regard de son expérience et au salarié d’apprécier si les fonctions
occupées lui conviennent. Art L1221-1 Code du Travail. La période d’essai ne peut
être prévue qu’au moment de l’embauche du salarié.
Les art L1221-19 et s. régissent l’essai en matière de CDI. La clause d’essai doit être
expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail. C’est à
celui qui s’en prévaut d’en apporter la preuve.

A) La durée de la période d’essai

Elle est de 2 mois concernant les ouvriers et les employés, elle est de 3 mois pour
les agents de maîtrise et techniciens et 4 mois pour les cadres.

Son renouvellement est possible une fois, si un accord de branches étendues le

prévoit. En fixe les conditions et les durées (art L1221-21 Code du Travail).

Accord de branche étendue : convention collective càd convention conclue entre

partenaires sociaux càd les syndicats de salariés et les syndicats d’employeurs.
Branche : secteur professionnel

La possibilité de renouveler la période d’essai doit être expressément stipulée dans

la lettre d’engagement ou le contrat de travail. L1221-23 Code du Travail.

Le comité européen des droits sociaux semble prohiber toutes clauses d’essai d’une
durée supérieure à 1 an (CEDS, 12 mai 2012).
La nouvelle directive de 2019 fixe un minimum de durée de 6 mois, tout
renouvellement compris. Admet également des exceptions.

D’application directe, les conventions de l’OIT sont susceptibles d’avoir un impact

significatif en la matière. Il convient de se rappeler les échos que peuvent avoir la
condamnation par l’OIT sur le juge national d’un Etat partie, dès lors que ce dernier
exerce le contrôle de conventionnalité des lois nationales (décision bureau
international du travail, 14 novembre 2007 ; C.Cass, 1er janvier 2008, Pourvoi

17
n°0744124  écarte la loi française ayant institué le contrat nouvelles
embauches comme étant contraire à la convention n°158).
Au regard de la catégorie d’emploi occupé, les juges doivent vérifier si la durée de
l’essai est raisonnable par application directe de la convention 158 de l’OIT (art 2
§2B)
 C.Cass, Ch. Soc, 7 juillet 2021, pourvoi n°1922922

La clause d’essai autorise l’employeur et le salarié à rompre le contrat de travail

pendant la période d’essai, et sans avoir à respecter les règles du licenciement ou de
la démission.
Au cours de l’essai, il est possible à l’employeur de résilier le contrat de travail, sans
avoir à justifier d’une cause réelle et sérieuse. Mais, il ne peut pas utiliser n’importe
quel motif non plus. L’art L1132-1 stipule les motifs invocables : « en raison de son
origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de
genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses
caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation
économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue
race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son
exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence
physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation
bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son
handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français »

Il revient aux salariés de présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence
d’une discrimination directe ou indirecte. Ensuite, il revient à l’employeur de prouver
que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute
discrimination.
C’est la même charge de la preuve en matière de harcèlement sexuel ou moral.

Du point de vue de la forme, il a été décidé que la décision de l’employeur de

rompre se manifeste par l’envoi d’une lettre AR avec avis de réception avant la fin de
la période d’essai (C. Cass, 24 juin 2020).
Toutefois, il faut respecter un délai de prévenance, prévu à l’art L1221-25. Il est de
48h pour l’employeur dans le 1er mois de présence, et de 2 semaines après 2 mois
de présence. Et d’1 mois après 3 mois de présence. Si délai pas respecté, il y a une
indemnité compensatrice.
En tant que salarié, il y a aussi un délai de prévenance. Il doit observer un délai de
prévenance de 48h dès 8j de présence et 24h en dessous de 8j de présence.

Par ailleurs, le droit de rompre le contrat n’est pas discrétionnaire. Le salarié peut
obtenir des dommages et intérêts s’il rapporte la preuve que l’employeur a agi par
malveillance à son égard ou avec une légèreté blâmable.

 Distinction à opérer : avec la clause probatoire.

Cette dernière conduit à un changement de fonction, soit en cours d’exécution du
contrat de travail, soit au moment de la conclusion d’un second contrat entre les
18
mêmes parties. La clause probatoire n’autorise pas la rupture du contrat de travail,
elle permet seulement à l’employeur ou au salarié de revenir aux règles fixées
initialement dans le contrat. En cas de rupture de la période probatoire, le salarié
est replacé dans les fonctions antérieures (Ch. Soc, 30 mars 2005).

Il est possible de demander la requalification d’une clause d’essai en clause

probatoire. Par l’effet de cette requalification le salarié pourrait obtenir la
condamnation de l’employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, si
celui-ci avait rompu l’essai.

Chapitre 2 – La conclusion du CDD

Depuis l’ordonnance du 7 février 1982, les CDD sont devenus des contrats
d’exception. On peut aussi les qualifier de contrat précaire.

Ce n’est que dans des cas particuliers, limitativement énumérés par le législateur
que les employeurs et les salariés peuvent conclure un CDD.
Le principe est que l’on ne peut pourvoir durablement des emplois liés à
l’activité normale et permanente de l’entreprise en ayant recours à un CDD (art
L1242-1 Code du Travail).

Des règles spécifiques relatives à la rédaction du contrat de travail, aux droits des
salariés pendant l’exécution du contrat et à l’échéance du terme, à la clarification du
contrat en cas de renouvellement ou de conclusion de contrats successifs, s’y ajoute.

I) L’évolution législative

Le CDD a toujours été au cœur du débat. Après l’accord carbone européen sur le
travail à durée déterminée, mise en œuvre par une directive n°1999-70 CE, du
conseil du 28 juin 1999, le droit a été modifié une première fois.

La loi du 25 juin a ajouté une nouvelle forme de CDD, le contrat dont l’échéance est
la réalisation d’un objet défini (contrat de projet).

La loi du 17 août 2015 a porté le nombre de renouvellement possible d’un CDD d’1 à
2.

Depuis l’ordonnance n°2017-1387, les accords de branches étendues peuvent

prévoir, dans certaines limites, la durée maximale des contrats, le nombre de
renouvellement et le délai de carence.

Enfin, durant la crise liée au COvid19, les accords d’entreprise peuvent

temporairement fixer le nombre de renouvellement et les modalités de calcul des
délais de carence.

19
 II) Le droit de recourir au CDD

Fortement encadré. Le Code du Travail contient des cas de recours limitativement

énumérés.

Quels sont-ils ?

Art L1242-2. Détaille les différents cas de recours.

§1 Les cas de recours au CDD

A) L’absence

Un CDD peut être conclu pour remplacer un salarié absent en raison d’une maladie,
d’un congé, d’une maternité. Peut aussi être utilisé pour remplacer un salarié qui a
quitté l’entreprise avant la suppression du poste qu’il occupait.
Le recours au CDD est encore possible dans l’attente de l’entrée en service effective
d’un salarié recruté ou pour remplacer un salarié momentanément indisponible.
Enfin, le CDD peut être conclu pour compléter le travail accompli par un salarié
passé temporairement à temps partiel.

Actualité législative :
Loi du 5 sept 2018, a modifié l’état de droit à titre expérimental jusqu’au 30 décembre
2022. Finalement, une loi du 21 décembre 2022 a renouvelé cette expérimentation.
Dans cette expérimentation, s’agit de conclure un seul CDD pour remplacer
plusieurs salariés absents.

B) L’accroissement temporaire d’activité

Également, accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise. La C. Cass exige

de l’employeur de prouver que l’entreprise fait face à une charge de travail
supérieure à celle qui est normalement la sienne (peut être liée à un évènement
prévisible et cyclique). Son personnel ne peut pas l’assumer.
Cette surcharge ne doit pas cependant être durable, auquel cas l’employeur doit y
faire face en recrutant des salariés permanents. Cette grille de lecture peut
s’exprimer dans quelques exemples jurisprudentiels.
Ex. : le lancement d’un nouveau produit n’est pas un accroissement
temporaire car la C. Cass considère que cela s’inscrit dans l’activité normale
de l’entreprise  C. Cass, 5 mai 2009
Lorsque cette activité est concentrée sur une période brève et que
l’accroissement reste prévisible et régulier, le cas de recours au CDD est
ouvert.  C.Cass, 25 mars 2015

C) L’emploi à caractère saisonnier

C.Cass, 25 mars 2016, pourvoi n°1327695

20
Le caractère saisonnier concerne des tâches normalement appelée à se répéter
chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou
des modes de vie collectifs. (17 sept 2008, pourvoi n°0742463).

Enoncé intégré dans le Code du Travail, à l’art L1242-2.

Il s’agit de se référer à la réapparition des tâches, sur un rythme annuel et à une
interruption dans l’année suffisamment longue pour pouvoir conclure un CDD
saisonnier.
La C. Cass a notamment retenu qu’une entreprise ayant une activité toute l’année
pouvait recourir à des contrats saisonniers pour la période de l’année où elle
connaissait un important pic d’activités (Ch. Sociale, 9 juin 2022, pourvoi
n°2111482).

Toutefois, ce pic doit être corrélé à des évènements liés à des saisons ou au rythme
de vie collectif.

D) Les CDD dits d’usage

Peuvent être conclus dans certains secteurs d’activité, définis par décret ou par
convention/accord collectif étendus afin de pouvoir pourvoir des emplois pour
lesquels il est, dans ces secteurs, « d’usage constant » de ne pas recourir au CDD.
Ceci peut être lié à la nature de l’activité exercée et au caractère, par nature,
temporaire des emplois. Ce type de contrat dépend de l’activité exercée à titre
principal par l’employeur qui est visée soit par l’art D1242-1 Code du Travail
(enseignement, activités d’enquête ou de sondage, déménagement, …), soit par
convention ou accord collectif étendu.

§2 Les interdictions de recourir au CDD

Le recours au CDD est interdit dans des situations qui ne sont pas visées par les cas
de recours.
Il est interdit de conclure un CDD pour remplacer un salarié dont le contrat de travail
est suspendu à la suite d’un conflit collectif de travail.

Ne peuvent pas non plus être conclu sauf autorisation exceptionnelle de

l’Administration du travail (DRETS) des CDD pour effectuer des travaux
particulièrement dangereux, figurant sur une liste établie par arrêté ministériel. (art
L1242-6)

Est temporairement prohibé la conclusion de CDD pour accroissement temporaire

d’activité dans les 6 mois qui suivent un licenciement pour motif économique. Art
L1242-5.

§3 Les sanctions

21
La sanction du non-respect des situations posées par la loi est la requalification
en CDI. Art L1245-1 Code du Travail.
C’est le conseil des Prud’hommes qui requalifie, et statue en procédure accélérée.

Lorsque la requalification est prononcée, l’employeur doit être condamné à verser

au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire.
En revanche, cette indemnité ne peut être attribuée que dans les cas où la demande
en requalification s’applique sur une irrégularité du contrat initial, ou de ce qu’il lui en
fait suite.

Enfin, il convient de signaler que le non-respect des règles de recours au CDD peut
également être sanctionnée pénalement. (art L1248-1)

III) Concernant les exigences de forme

Il convient de souligner que le CDD est établi par écrit. Il comporte la définition
précise de son motif. A défaut, le CDD est réputé conclu à durée indéterminée (art
L1242-12).
Ce même article prévoit d’autres mentions obligatoires :
- Poste de travail
- Le terme prévu
- Le nom et la qualification du salarié remplacé

L’absence de certaines de ces mentions est également une cause de requalification.

Ex. : l’absence de signature équivaut à un défaut d’écrit et entraîne la
requalification. Lorsque le contrat n’est pas remis au salarié, dans les 2j
ouvrables suivant l’embauche on ne considère plus que le CDD doive être
requalifié.

§1 Le terme du CDD
Le terme du CDD doit être précis. Depuis les ordonnances de 2017, il faut d’abord
vérifier si convention ou accord de branche étendue relatif à la durée. A défaut,
maximum légal de 18 mois qui s’applique (art L1242-8-1). Existe des dérogations.

Le terme du CDD est un évènement futur et certain. Le caractère exceptionnel

détermine le régime du CDD.

A l’échéance du contrat, les salariés ont en principe droit à une indemnité de fin de
contrat (art L1243-8 Code du Travail). Cette indemnité est appelée indemnité de
précarité. Elle est due à l’échéance du terme lorsque les relations contractuelles ne
se poursuivent pas par un CDI.
Indemnité pas généralisée car exclue des CDD saisonniers et des contrats
d’usage. Ce qui est intéressant c’est que des personnes ont cherché à contester
cette exclusion en justice car ils ont dit que problème d’égalité. Cette distinction ne
méconnaît ni le principe d’égalité (CC, 14 juin 2013, n°2014-402 QPC), ni le principe

22
de non-discrimination en fonction de l’âge (CJUE, 1er octobre 2015, C43214).
L’indemnité est calculée en fonction de la rémunération du salarié et de la durée du
contrat. Correspond en principe à 10% de la rémunération totale brute due au
salarié.

§2 Le renouvellement ou la succession du CDD

Les CDD peuvent être renouvelés ou alors les CDD successifs peuvent être conclus.

A) Le renouvellement

Consiste pour les parties à repousser le terme alors que les autres éléments du
contrat restent identiques. A défaut de stipulations d’une convention ou d’un accord
de branche étendue, le nombre maximum de renouvellements possibles est de 2.

Les renouvellements ne doivent pas conduire à dépasser la durée maximale qui en

principe est de 18 mois.

B) La succession

Après l’échéance du terme, un nouveau contrat est conclu.

L’employeur doit respecter un délai de carence, càd un délai entre les 2. Le fait de
faire succéder les CDD, revient à faire un CDI. Donc on met des limites à la
succession directe.
Depuis l’ordonnance n°2017-1387, de 2017 (Barème Macron), une convention ou un
accord de branche étendue peut prévoir des cas dans lesquels le délai de carence
n’est pas applicable voire porter sur les modalités de calcul. Art L1244-3-4

Alors que la succession immédiate de CDD, sur des postes différents, n’est en
principe pas autorisée, et conduit à la requalification, il convient de mentionner
les exceptions.
Il s’agit de contrats pouvant remplacer un salarié absent (Ch. Soc, 17 novembre
2021, pourvoi n°20-18336),
La succession immédiate est également possible quand le contrat de travail est
suspendu pour effectuer un travail saisonnier, pour remplacer un salarié ou des
contrats d’usage (art L1244-1)

§3 Les causes de rupture du CDD

Les causes de rupture du CDD sont spécifiques à ce contrat. Aux termes de l’art
L1243-1 al.1 Code du Travail, sauf accord des parties, le CDD ne peut être rompu
avant l’échéance du terme, qu’en cas de faute grave, de force majeure ou
d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

Il existe d’autres types de contrats dérogatoires : le temps partiel par exemple.

23
 Titre 4 – Le maintien de l’emploi
Chapitre 1 – Le transfert d’entreprise
Le caractère intuitu personae du contrat de travail devrait conduire à la rupture de
celui-ci lorsque l’un des contractants n’est plus en mesure de l’exécuter.
En raison de l’effet relatif des contrats (art 1199 C. Civil), la cession de
l’entreprise entraînant le départ de l’employeur initial devrait logiquement
s’accompagner de la rupture des contrats liant l’employeur aux salariés engagés.

Pour des questions de stabilité, possibilité de maintenir le contrat de travail. La loi

vise à faire échec aux ruptures en cas de transfert d’entreprise depuis le 19 juillet
1928.

L’art L1224-1 Code du Travail pose le principe du maintien du contrat de travail

en cas de transfert d’entreprise.
Autrement dit, l’entreprise repreneuse (le cessionnaire) devient le nouvel
employeur.

Directive n°77/187/CEE, 14 février 1977, substituée par la directive n°2001/23 CE,

12 mars 2001. A ancré le principe au niveau de l’UE.
Suivant l’art L1224-1 Code du Travail, lorsque survient une modification dans la
situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion,
transformation de fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail
en cours, au jour de la modification, subsiste entre le nouvel employeur et le
personnel de l’entreprise.

I) Les critères du transfert d’entreprise

Quel est le champ d’application de cette règle ?

La disposition a vocation à s’appliquer lorsque le transfert concerne une entreprise

au sens d’organisation.
Celui-ci peut viser la cession totale de l’entreprise, tout comme la cession partielle
d’un établissement ou d’une partie d’un établissement.

§1 L’entité économique autonome

La disposition s’applique à tout transfert d’une entité économique conservant son
identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise (C. Cass, Ass. Plénière, 16 mars
1990).
L’entité économique est entendue comme un ensemble organisé de moyens en
vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou
accessoire.

24
L’autonomie au sens de la C. Cass ou la poursuite d’un objectif propre au sens de
la CJUE est exclue dès lors que les juges relèvent que le service n’est qu’un
démembrement des services centraux de l’entreprise tant dans ses moyens
personnels que dans l’organisation de sa production. (Ch. Soc, 18 juillet 2000,
Société Perrier-Vittel France).

L’activité cessée n’est pas nécessairement une activité essentielle.

Ex. : une activité accessoire comme la cafétéria peut être cédée.

L’activité économique doit être organisée de manière stable et complète par d’autres
éléments. Renvoie à des éléments tels que le personnel la composant, son
encadrement, les méthodes d’exploitation ou encore le cas échéant, les moyens
d’exploitation à sa disposition (CJUE, 25 janvier 2001).

Lors de l’appréciation, s’agit d’accorder une importance respective aux éléments

corporels (locaux, matériel, marchandises) et aux éléments incorporels (salariés,
clientèle).
Afin de pouvoir retenir l’existence d’une entité économique autonome, le transfert
d’actifs corporels et incorporels doit être significatif.
Toutefois, il peut être suffisant que le transfert ne concerne que les actifs incorporels
tels que la clientèle.
CJUE, 8 mai 2019

§2 L’acte de transfert
Il convient de préciser que les dispositions s’appliquent sans égard à la nature
conventionnelle du transfert, ou à sa qualification de fusion.
Art L1224-1 Code du Travail contient non limitativement différentes opérations
supposant un lien de droit entre les employeurs. Peut être une succession, une
vente, une fusion, une mise en société, …

L’art L1224-1 s’applique en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs
successifs à tout transfert d’une entité économique conservant son identité et dont
l’activité est poursuivie ou reprise.

§3 La continuité de l’entreprise
L’activité économique de l’entité doit d’abord être poursuivie ou reprise. C’est le cas
alors même qu’il y a eu une interruption provisoire de l’activité. Elle doit encore viser
le maintien de l’identité de l’entité économique.
A cet égard, la C. Cass considère que des changements importants intervenant dans
les techniques de fabrication et dont les tâches confiées aux salariés ne sont pas
suffisantes pour nier l’identité de l’entité économique (Ch. Soc, 12 mai 1998).

25
 A) La question spécifique du maintien de l’identité en
présence d’un transfert du secteur privé au secteur
public

Ici, des précisions s’imposent. Sous l’influence de la CJUE, la C. Cass considère

désormais que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement à
caractère administratif, lié à son personnel par des rapports de droit public, ne peut
suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique
transférée. (Ch. Soc, 27 juin 2002)

Les dispositions du Code du Travail étant applicables, le TC vient trancher la

question de la nature des contrats de travail : celle-ci n’est pas transformée du fait de
la reprise des contrats par un service public administratif. Ainsi, les salariés restent
des salariés de droit privé, tant que le nouvel employeur n’a pas placé les salariés
dans un régime de droit public (TC, 19 janvier 2004).
Le maintien de la relation de travail bénéficie également au salarié qui sont repris par
une personne publique gérant un service public administratif (CE, 22 oct 2004,
Lamblin). Soit maintien du contrat de droit privé soit se voit proposer un contrat de
droit public.

La loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit

communautaire à la fonction publique, dispose qu’il appartient à la personne
publique de proposer à ses salariés des contrats de droit public à durée indéterminée
ou déterminée, suivant ce qu’ils avaient avant. Art L1224-3.

Selon la C. Cass, les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent

entre le personnel de l’entreprise et le nouvel employeur, qui est tenu dès la reprise
de l’activité de continuer à rémunérer les salariés transférés dans les conditions
prévues par leur contrat de travail de droit privé, jusqu’à que ceux-ci acceptent le
contrat de droit public qui leur sera proposé ou jusqu’à leur licenciement s’ils le
refusent (Ch. Soc, 1er juin 2010, pourvoi n°09-40679).

Sauf dispositions légales ou conditions générales de rémunération et d’emploi, les

agents non-titulaires de la personne publique contraires, le contrat proposé doit
reprendre les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires. En
cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de
plein droit. Art L1224-3-1 dernier al.
S’agit d’une rupture de plein droit à laquelle la personne publique applique les
dispositions relatives aux agents licenciés prévu par le droit du travail.
Sont compétents les JJ. Malgré le caractère d’une rupture de plein droit, certaines
dispositions similaires à celles en matière de licenciement s’appliquent.
Ex. : préavis d’indemnité

B) Le transfert du public vers le privé

26
Lorsque l’entité économique est transférée du secteur public administratif vers
le secteur privé, les fonctionnaires et agents publics ne peuvent pas invoquer le
bénéfice de la directive et les dispositions relatives au ?
Le législateur a toutefois adopté une disposition particulière, art L1224-3-1 introduit
par la loi du 3 aout 2009.
« Sous réserve de l'application de dispositions législatives ou réglementaires
spéciales, lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des
agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit
privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et
commercial, cette personne morale ou cet organisme propose à ces agents un
contrat régi par le présent code.
Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont
titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de
plein droit. La personne morale ou l'organisme qui reprend l'activité applique les
dispositions de droit public relatives aux agents licenciés.»

Le contrat proposé doit reprendre les clauses substantielles du contrat dont les
agents sont titulaires. En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur
contrat prend fin de plein droit, selon le droit qui régit les agents licenciés.

§4 Les contrats doivent être en cours au moment du

transfert
Le salarié ne doit pas avoir démissionné. L’employeur ne doit pas avoir licencié.

Quelle date doit être prise en compte ?

La date du transfert est fixée à la date de la transmission effective des éléments

corporels et incorporels de l’entité transférée.
Lorsqu’est intervenu le licenciement du salarié et que ce dernier est en train
d’exécuter un préavis, au jour du transfert, ce préavis continue de courir après le
transfert pour le compte du nouvel employeur.

Toutefois, il s’agit de vérifier que le licenciement n’ait pas été prononcé pour éluder
(=contourner) l’application de l’art L1224-1.
Dans l’affirmative, càd s’il y a contournement, le licenciement serait privé d’effet
et le contrat de travail continuerait à produire des effets avec le nouvel employeur
(Ch. Soc, 20 janvier 1998, Guermonprez).
Dans ce cas, lorsque le repreneur de l’entité économique a proposé au salarié, avant
le terme du préavis, de continuer à exécuter le contrat, le salarié ne peut pas se
prévaloir du licenciement irrégulier en vue d’obtenir des indemnités de l’auteur du
licenciement. (CH. Soc, 11 mars 2003). Est considéré comme démissionnaire.
En revanche, lorsque le cessionnaire de l’entreprise ne s’est pas manifesté auprès
du salarié licencié, ce dernier peut à son choix demander au repreneur la poursuite

27
du contrat de travail inégalement rompu ou demander à l’auteur du licenciement
illégal la réparation du préjudice en résultant. (Ch. Soc, 20 mars 2002).

Le salarié demandant la reprise qui se heurte au refus peut obtenir la condamnation

in solidum du cédant et du cessionnaire au paiement de dommages et intérêts
réparant les préjudices résultant du licenciement. (Ch. Soc, 12 avril 2005)

Enfin, il s’agit d’évoquer les cas des salariés dont le contrat de travail a été
rompu peu avant le transfert et qui sont ensuite engagés par le repreneur.
Selon la C. Cass, la démission donnée à l’ancien employeur ou le licenciement
prononcé par ce dernier, ne peut faire échec à l’application de l’art L1224-1 et l’acte
juridique demeure sans effet.

Hormis les cas relevant du champ d’application de l’art L1224-1, qui est d’ordre
public, il s’agit d’ouvrir une parenthèse sur la possibilité pour les employeurs
successifs d’organiser des transferts de contrats de travail. L’application
volontaire de la disposition peut soit être établie à titre individuel, soit résulter d’un
accord collectif.
Le transfert ne peut pas être imposé au salarié sans son accord. Si les parties
devaient avoir consenti au transfert conventionnel, le licenciement du salarié en
violation de celui-ci serait considéré comme nul. Le salarié peut demander soit le
maintien du contrat auprès du cessionnaire, soit l’indemnisation de son licenciement
nul auprès du cédant l’ayant licencié. (Ch. Soc, 10 nov 2021, pourvoi n°19-24302).

II) Les conséquences juridiques du transfert d’entreprise

Les modalités de maintien de plein droit du contrat de travail sont les

suivantes :
- Le transfert opère à la date à laquelle le nouvel exploitant est effectivement
mis en demeure d’exercer la direction de l’entité transférée (Ch. Soc, 23 juin
2021)
- La substitution d’un employeur à l’autre est automatique et opère de plein
droit, sans le consentement des parties. L’employeur cédant doit avoir
informé et consulté le comité social et économique (CSE) sur le projet de
cession. Il n’est pas nécessaire d’avoir informé chaque salarié
individuellement. Les dispositions trouvant application impérative, il n’est pas
possible de s’y opposer. Le salarié décidant de démissionner, ne peut pas se
prévaloir de l’imputabilité de la rupture à l’employeur. L’impérativité du
transfert connaît des limites. Si l’employeur cédant, l’employeur cessionnaire
et le salarié décide d’un commun accord que le salarié continuera de travailler
pour l’employeur cédant, l’accord est licite et produit tous ses effets. Une
exception au caractère impératif se trouve désormais ancrée à l’art L1233-61
al. 3 Code du Travail. L’employeur cédant peut licencier avant le transfert les
salariés qui ne conviendraient pas au cessionnaire afin de faciliter la
transmission d’un établissement ou d’une entité économique.
- Le transfert automatique interdit aux parties d’exiger de nouvelles conditions
de travail au moment du transfert d’entreprise. En revanche, la jurisprudence
28
 admet que le transfert emporte en lui-même modification du contrat, lorsqu’il
implique une mutation au-delà du secteur géographique (Ch. Soc, 1er juin
2016).
- Lorsque le transfert emporte une modification du contrat de travail, la C.
Cass retient en cas de refus du salarié, le fondement du licenciement pour
motif économique. (Ch. Soc, 17 avril 2019, pourvoi n°17-17880 ; CJUE, 17
mars 2020, C34418)
- Le transfert automatique ne concerne que le transfert des droits contractuels.
Autrement dit, le règlement intérieur ou les conventions collectives qui lient le
cédant ne trouve pas à s’appliquer. En revanche, les engagements
unilatéraux de l’ancien employeur sont maintenus chez le nouvel employeur.
- Le contenu et les modalités du contrat sont maintenus. Le salarié peut
notamment invoquer les avantages liés à son ancienneté.

Remarque : il faut distinguer les difficultés passagères telles que la chute de

commande que peut rencontrer l’entreprise. A cette hypothèse, se rattache l’activité
partielle opérant suspension du contrat de travail.

Chapitre 2 – La suspension du contrat de

travail
On va évoquer la maladie et l’accident d’une part, la grossesse et la maternité
d’autre part.
Dans ces hypothèses, le contrat de travail se trouve temporairement dépourvu
d’objet. Il s’agit d’éviter de rompre le contrat de travail.

L’obligation principale relative à la prestation de travail est suspendue alors que

certaines obligations secondaires demeurent.

I) La maladie et l’accident

§1 L’indemnisation
La période de suspension dans l’hypothèse d’une maladie ou d’un accident,
d’origine non-professionnelle, s’initie par l’envoi par le salarié d’un arrêt de travail
établi par le médecin.
Pour un accident du travail, la période de suspension commence à la date de
l’accident qui est déclaré par l’employeur, ou à défaut par le salarié.

Durant la période de suspension, le salarié perçoit un revenu de remplacement versé

pour partie par la caisse de Sécu (indemnités journalières) et l’autre partie par
l’employeur.
Les indemnités journalières correspondent en principe à la moitié du salaire en cas
de maladie, et à 60 ou 80% en cas de maladie professionnelle ou d’accident du

29
travail. Le paiement des indemnités intervient pendant une durée maximale de 12
mois.
/!\ Peut aller jusqu’à 3 ans dans l’hypothèse d’une ALD.

L’employeur est tenu de compléter les indemnités journalières reçues jusqu’à 90%
du salaire pendant 30 jours et 60% pendant les 30 jours suivants. Art L1226-1 et
D1226-1.
Ces périodes de 30j sont augmentées en fonction de l’ancienneté et le complément
est plafonné à 180 jours.

L’indemnisation commence le 1er jour pour la maladie pro et l’accident du travail et le

8ème jour pour les autres maladies. Alors que les IJ sont versées dès le 4 ème jour
d’absence.

§2 La protection contre la rupture du contrat de

travail
Les salariés bénéficient d’une protection contre la rupture. Le salarié peut par
exemple conclure une rupture conventionnelle.

A) Concernant les accidents de travail et les maladies

professionnelles

Pour les salariés victimes d’un AT ou d’une MP, le licenciement est nul, sauf faute
grave du salarié ou impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat pour une
raison étrangère à la maladie ou l’accident. Art L1226-9 et L1226-13.

La faute grave ne peut résulter ici que d’un manquement du salarié à son obligation
de loyauté. Peut se référer à des comportements déloyaux pendant ou avant la
période de suspension.
Concernant l’impossibilité de maintenir le contrat, la C. Cass a décidé qu’il devait
s’agir d’une cause exceptionnelle telle que la cessation d’activité pure et simple. (Ch.
Soc, 15 mars 2005).
A cet égard, la présence de difficultés économiques ou l’application des critères
d’ordre du licenciement ne serait pas suffisante.

B) Concernant les maladies non-professionnelles

Les autres salariés concernés par des maladies non-professionnelles peuvent être
licenciés pour faute ou motif économique. L’employeur peut également démontrer
que la durée de l’absence du salarié, ou la répétition des absences rend nécessaire
son remplacement définitif. (Ch. Soc, 13 mars 2001, Herbaut).
Doit établir l’absence et la nécessité de procéder au remplacement définitif. En lisant
la jurisprudence, on constate qu’elle sanctionne plus les absences de courte durée
mais répétitives.

30
La jurisprudence considère que le remplacement est définitif dès lors qu’il est
effectué dans des conditions similaires.

Le remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai

raisonnable après celui-ci. (Ch. Soc, 24 mars 2021)
En cas de non-respect des conditions, licenciement nul.

§3 Le terme de la période de suspension

A) La visite de reprise

Le terme est en principe constitué par la visite de reprise effectuée par le médecin du
travail. Tant que la visite n’a pas eu lieu, le contrat de travail est toujours considéré
comme suspendu.

Visite organisée à l’initiative de l’employeur lorsqu’elle est obligatoire. Le refus de

s’y soumettre constitue une faute grave du salarié. Lorsque l’employeur ne prend pas
l’initiative, cela constitue un manquement à son obligation de sécurité, qui entraîne la
nullité d’un éventuel licenciement du salarié.

La visite est obligatoire après une MP, une absence de + de 30j consécutive d’un AT
ou une absence de +de 60j après un autre accident ou une autre maladie.

La visite doit être organisée le jour même de la reprise ou au plus tard dans les 8j de
celle-ci. Il convient de se rappeler que la visite a pour objet d’établir l’aptitude
médicale du salarié à reprendre son poste et à préconiser éventuellement des
aménagements de poste.

Au cas où un avis d’inaptitude serait rendu, celui-ci devrait répondre à une procédure
particulière comprenant des visites médicales ainsi que l’étude du poste et des
conditions de travail.
Enfin doit avoir lieu des échanges respectivement avec l’employeur et le salarié. Un
2nd examen n’a lieu que si le médecin l’estime nécessaire et se déroule dans les 15j.
Ch. Soc, 7 décembre 2022, pourvoi n°21-17927

Autrement dit, l’entrée en vigueur de la réforme du régime de l’inaptitude par l’effet

de la loi El Khomri de 2016, n’a pas modifié l’exigence pour le médecin du travail de
procéder à une étude du poste préalablement au constat de l’inaptitude du salarié.
L’étude du poste pouvait résulter non pas des conditions de travail, mais d’une
dégradation des relations de travail entre les parties. La C. Cass fait application de
l’avis rendu par elle-même le 17 mars 2021. Rappelle que le juge saisi d’une
contestation de l’avis d’inaptitude peut examiner des éléments de toute nature sur
lesquels le médecin du travail s’est fondé pour rendre son avis.

B) La réintégration

31
A la suite de la période de suspension du contrat de travail, l’employeur doit
réintégrer le salarié sur le fondement de l’avis d’aptitude. La réintégration doit
s’effectuer sur son ancien poste de travail, ou à défaut dans un emploi similaire.
L’inexécution de l’obligation de réintégration conduit à une indemnisation équivalente
à un licenciement nul. Arts L1226-15, L1235-3-1. Se cumule avec l’indemnité
compensatrice de préavis et l’indemnité spéciale de licenciement correspondant au
double de celle qui est accordée normalement.

C) Le reclassement

Le contrat de travail du salarié peut être visé par des modifications. Les réserves
contenues dans l’avis d’aptitude consistant en de nombreuses préconisations
d’aménagement du poste de travail. (Ch. Soc, 24 mars 2021, pourvoi n°19-16558)
La modification ne s’impose au salarié que s’il accepte.

Il est possible que l’employeur ou le salarié remette en cause l’avis d’inaptitude

devant le CPH selon une procédure accélérée au fond, dans un délai de 15j, à
compter de la notification de l’avis.
Si un avis d’inaptitude était délivré, celui-ci interdirait à l’employeur de réintégrer le
salarié sur le même poste de travail. L’employeur doit d’abord chercher à reclasser le
salarié déclaré inapte dans un emploi aussi proche que possible de l’ancien. A cet
effet, il peut être nécessaire qu’il ait recours à des mutations et transformations de
poste ou des aménagements du temps de travail, en tenant compte des
préconisations du médecin du travail. Si la réintégration correspond aux
préconisations du reclassement, elle est présumée satisfaite (art L1226-12 Code du
Travail).
Le CSE doit être consulté. Lorsque le reclassement s’impose, il doit être conduit
dans l’entreprise et le cas échéant, dans le groupe auquel appartient l’entreprise.
(CH. Soc, 20 janvier 2016, pourvoi n°14-18416).

L’obligation de reclassement disparaît si le médecin a expressément indiqué sur son

avis que tout maintien du salarié dans l’entreprise serait gravement préjudiciable à sa
santé, ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans
l’emploi. Arts L1226-2-1 et L1226-2-12.

D) En cas de refus par le salarié ou

d’impossibilité par l’employeur de trouver un
poste disponible

Le contrat de travail peut être rompu. Le salarié licencié ne perçoit pas d’indemnité
compensatrice de préavis, dans la mesure où il n’a pas la possibilité d’exécuter son
préavis.

32
En cas d’accident du travail, ou de MP, le montant de l’indemnité légale de
licenciement est doublé.
Dans cette dernière hypothèse, le salarié perçoit également l’indemnité
compensatrice de préavis.

E) Licenciement prononcé sans que les règles

relatives au reclassement n’aient été
respectées

Ici, licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sont également dues les
indemnités de préavis et de licenciement.

Pour les salariés victimes d’un AT ou d’une MP, l’indemnité du licenciement

injustifié est égale au minimum à 6 mois de salaire, s’ajoutant aux indemnités
mentionnées ci-dessus.

Dans le cas où l’inaptitude aurait été provoquée par le manquement de l’employeur,

le licenciement d’un salarié inapte sera sans cause réelle et sérieuse.

En toute hypothèse, le paiement des salaires reprend un mois après l’avis

d’inaptitude.

II) La grossesse et la maternité

§1 Autorisations d’absence pour se rendre aux

visites médicales obligatoires de suivi de grossesse
Les absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération. Sont assimilées à
une période de travail effectif. Art L1225-16.

S’y ajoute la possibilité pour la salariée de demander un changement d’affectation, si

son état médical l’exige, tout en maintenant sa rémunération (art L1225-7).
Si l’employeur n’y répond pas favorablement, le médecin du travail décide le
différend. L’employeur doit par ailleurs accepter toute demande d’être affectée sur un
poste de jour par une salariée travaillant de nuit pendant la grossesse ou encore
dans la période post-natale. Si aucun poste ne peut être proposé, la salariée
bénéficie de l’indemnité de congé maladie. Art L1225-10.

§2 Le congé maternité
Durée de 16 semaines  6 semaines avant la date présumée de l’accouchement
puis 10 semaines après l’accouchement.
Si l’accouchement a lieu avant la date prévue, la salariée bénéficie de l’intégralité de
son congé par apport des périodes dues avant l’accouchement.

33
Existe différentes hypothèses dans lesquelles le congé est allongé.
Pendant le CM, le contrat de travail est suspendu. Au terme du CM, la salariée
retrouve son emploi précédent, ou à défaut un emploi similaire avec rémunération =.
Art L1225-25 Code du Travail.
Sa rémunération tient compte des augmentations générales ainsi que de la moyenne
des augmentations individuelles perçues pendant la durée du CM par les salariés
relevant de la même catégorie professionnelle, ou à défaut de la moyenne des
augmentations individuelles de l’entreprise.

La salariée bénéficie également d’un entretien professionnel.

A) La protection de la salariée enceinte

1) La protection absolue

Comprend une protection contre le licenciement. Art L1225-4.

Durant toute la durée du CM, voire durant le congé payé pris à la suite, la salariée
fait l’objet d’une protection absolue contre le licenciement.

Qu’est-ce que ça veut dire ?

La rupture du contrat de travail ne peut ni prendre effet ni être notifiée. Il n’en

demeure pas moins que des propositions de reclassement dans le cadre d’un plan
de sauvegarde de l’emploi peuvent être formulées.

2) La protection relative

Débute lorsque grossesse constatée. Se termine 10 semaines après la fin de la

période de protection absolue.
Il n’est pas nécessaire que l’employeur en ait déjà été informé. La salariée bénéficie
de la protection dès lors qu’elle soumet un certificat médical dans les 15j de la
notification d’un éventuel licenciement.

La protection relative n’emporte pas interdiction de tout licenciement, càd qu’il est
possible qu’on soit licencié durant cette période en cas de faute grave ou
d’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse et
à l’accouchement.

Art L1132-1  tout ça motif de non-discrimination (maladie, grossesse, …). Preuve

délicate en la matière, art L1134-1  renversement de la charge de la preuve càd
qu’il s’agit pour le salarié d’apporter des faits laissant présumer l’existence d’une
discrimination et l’employeur doit apporter la preuve qu’il a pris la décision sur une
raison objective étrangère de toute discrimination.

34
35