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Chapitre introductif :
L’étude du Droit du Travail renvoie, dans son aspect introductif, à trois (3) questions
fondamentales qui sont respectivement :
Le Droit du Travail peut être défini comme l’ensemble des normes régissant les rapports
entre employeurs et salariés (ou employés). Mais tous les rapports de travail ne sont pas
sous l’emprise du Droit du Travail. Il y a en effet, des travailleurs qui échappent à
l’application du Droit du Travail. Il s’agit :
Elle peut être sommairement résumée en trois (3) étapes. Les deux (2) premières
correspondent à une époque partagée avec l’ensemble des pays africains sous domination
française :
C’est d’abord la période de l’Esclavage et du Travail Forcé, hypothèse où le travailleur est
soit considéré comme un objet, soit placé sous contrainte. Dans les deux (2) cas, c’est la
négation du travail qui correspond à la période obscure du Droit du Travail Africain.
La deuxième étape renvoie à l’avènement du Code du Travail des territoires d’Outre-mer de
1952. Il s’agit là d’une avancée remarquable parce que, pour la première fois, les travailleurs
africains étaient soumis à un corpus de règles déterminant leurs conditions de travail, leur
statut en tant que salariés. Mais, en dépit des avantages consacrés, le Code de 1952
renfermait au moins deux principaux inconvénients. En effet, il était à la fois Partiel et Partial.
• D’abord il était partiel parce que des pans entiers du travail n’avaient pas été
réglementés, notamment la situation de la femme ou de l’enfant au travail ou encore les droits
collectifs des salariés, compte non tenu de l’absence de règles relatives à l’hygiène et à la
sécurité.
• Ensuite le Code de 1952 était partial parce que discriminatoire. Il ne s’appliquait
qu’aux travailleurs autochtones. Les travailleurs d’origine européenne étaient soumis quant
à eux au Code Général du Travail de la Métropole.
Et pourtant, malgré ce double inconvénient, c’est le Code de 1952 qui va demeurer en vigueur
dans tous les pays africains jusqu’à l’indépendance.
Enfin troisième étape : avec la liberté retrouvée, chaque pays s’est doté de sa propre
législation nationale fortement inspirée du Code de 1952.
A l’origine, l’emploi a une dimension individuelle. C’est le "face à face" entre l’employeur
et le salarié. Ce schéma a pour support le Contrat de Travail. C’est donc par là qu’il faut
envisager la physionomie de l’emploi dans le cadre de l’accès à l’emploi. Une fois acquis,
l’emploi doit être exécuté, et comme il n’est pas perpétuel, il faudra aussi envisager sa
disparition.
Les deux (2) premiers critères sont nécessaires, mais insuffisants. Il s’agit de la Prestation de
Travail et de la Rémunération. Le Critère décisif, c’est le Lien de Subordination.
Paragraphe 1 : La Prestation de Travail et la Rémunération
A / La Prestation de Travail
C’est ce sur quoi porte le Travail. C’est l’objet du Contrat de Travail. Le salarié en effet a été
embauché pour exécuter une tâche précise, une prestation de travail déterminée. Cette
prestation peut être matérielle ou intellectuelle. Elle doit être exécutée personnellement par le
salarié, parce que le Contrat de Travail est un contrat Intuitu Personae. Le salarié a été recruté
en raison de ses aptitudes professionnelles personnelles. Par conséquent, il ne peut se faire
remplacer par autrui. Cette prestation de travail doit aussi être exécutée de façon loyale et
consciencieuse. Il serait déloyal pour un salarié de concurrencer son employeur.
Enfin, la prestation de travail s’exécute dans le temps parce que le Contrat de Travail est un
contrat à exécutions successives. Tout Contrat de Travail renferme une prestation de travail,
mais celle-ci est insuffisante à elle seule pour attester de l’existence d’un contrat de travail,
parce qu’il y a d’autres contrats où l’on retrouve cette prestation de travail et qui, pourtant ne
sont pas des contrats de travail.
B / La Rémunération
C’est la Contrepartie du travail effectué. C’est l’équivalent que le salarié reçoit en contrepartie
de la prestation exécutée. En Droit du Travail, c’est le Salaire qui constitue son appellation
générique. Et dans tout contrat de travail, il y a nécessairement une rémunération, parce que le
contrat de travail est un contrat à titre onéreux. Par ailleurs, la rémunération en Droit du
Travail obéit à un régime spécial parce que le salaire a un caractère alimentaire. C’est à ce
titre qu’il fait l’objet d’une protection particulière qui sera étudiée plus tard. Mais la
rémunération, quoique importante, ne suffit pas à caractériser le Contrat de Travail parce
qu’on la retrouve dans tous les contrats à titre onéreux.
C’est le critère décisif. C’est le lien en vertu duquel une personne est en droit de donner des
ordres et des instructions à une autre sur un travail confié à cette dernière. Il y a donc un
rapport de dépendance entre celui qui exécute le travail et celui au profit de qui le travail est
exécuté. C’est parce que le salarié a accepté dès la conclusion, de se placer sous les ordres de
son employeur. Il lui est assujetti. Toutes les fois où l’on constate ce lien d’autorité et de
dépendance entre deux (2) personnes, il est fort possible que l’on soit en face d’un contrat de
travail avec la réunion des deux (2) autres éléments constitués par la prestation de travail et la
rémunération. C’est essentiellement ce lien de subordination qui permet de distinguer le
contrat de travail d’autres contrats voisins, notamment du contrat d’entreprise ou du contrat de
société. En effet, dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur dispose d’une certaine
indépendance qui est inconciliable avec le contrat de travail. De même, dans le contrat de
société, les associés sont dans une situation d’égalité que l’on ne retrouve pas dans les
rapports entre employeur et salarié. Dans le contrat de mandat, l’objet du mandat ne peut être
qu’un acte juridique, alors que dans le contrat de travail, il peut s’agir aussi bien d’un acte
matériel que d’un acte juridique.
Finalement ce qu’il faut retenir, c’est que le lien de subordination est certes décisif, mais il
doit cependant être conforté par d’autres éléments, par un faisceau d’indices qui attestent de
l’existence du Contrat de Travail. Et ce contrat peut être prouvé par tout moyen, parce que le
contrat de travail est un contrat consensuel. C’est donc le contrat de travail qui fait accéder à
l’emploi, mais il existe diverses formes d’emplois.
En réalité, il n’y en a que deux (2) : soit le contrat est permanent, soit il est précaire. Mais il
se peut, quelle qu’en soit sa forme, que l’emploi soit précédé de certaines situations
préparatoires. Ce sont les situations de pré emploi.
Il s’agit de situations qui sont à la périphérie de l’emploi et qui ne sont pas nécessaires pour
accéder à un emploi. Il y en a deux (2) : c’est le contrat d’apprentissage et le contrat
d’engagement à l’essai.
1 – Le Contrat d’Apprentissage
Il s’agit d’un contrat de travail de type particulier en vertu duquel l’employeur s’engage à
dispenser une formation professionnelle à l’apprenti qui reçoit en plus une allocation et qui
accepte d’être sous l’autorité de l’employeur pendant la durée de la formation. Le contrat
d’apprentissage doit être constaté par écrit. A défaut, il est considéré comme un contrat à
durée indéterminée. Le contrat d’apprentissage doit être déposé auprès de l’inspecteur du
travail qui y appose son visa. A défaut, il est nul. A l’issue de la formation, l’apprenti peut
être soumis à un examen, et il peut lui être délivré, le cas échéant, un certificat d’aptitude
professionnelle. La formation d’apprentissage ne garantit pas l’emploi, tout au plus, elle le
facilite.
1 – Le Contrat Permanent
2 – Le Contrat Précaire
Le Prototype du contrat précaire est symbolisé par le Contrat à durée déterminée, mais depuis
quelques années, sont apparues de nouvelles formes d’emplois précaires.
La première voie, c’est la limitation des causes de rupture anticipée du contrat à durée
déterminée. En effet, le contrat ne peut être rompu avant terme que dans des situations
exceptionnelles. Donc en dehors de ces situations, le salarié sait que son contrat ira jusqu’à
son terme, que son contrat sera stable pendant toute cette période. La première situation
exceptionnelle, c’est le cas de force majeure qui peut rompre le contrat avant terme. La
deuxième situation, c’est la faute lourde de l’une des parties, c’est-à-dire la faute la plus grave
dans la hiérarchie des fautes. La troisième situation, c’est l’accord entre les parties, c’est-à-
dire la résiliation amiable.
La deuxième voie, c’est une originalité dans la sanction. C’est ce que l’on appelle la
Conversion par Majoration. Le contrat à durée déterminée en effet, ne peut être renouvelé
plus d’une fois, et il ne peut non plus être conclu entre les mêmes personnes plus de deux fois.
Sinon, c’est-à-dire en cas de deuxième renouvellement ou de troisième contrat, la Loi
considère que ce contrat irrégulier est devenu automatiquement un contrat à durée
indéterminée qui lui assure la stabilité de l’emploi.
En conclusion, ce qu’il faut retenir c’est que désormais, l’employeur jouit d’une très grande
liberté pour recourir au Contrat à Durée Déterminée sans que celui-ci ne devienne, malgré les
renouvellements successifs, un Contrat à Durée Indéterminée. C’est donc dire que la précarité
de l’emploi tend de plus en plus à devenir le principe, et ce d’autant plus qu’on a créé d’autres
formes d’emplois atypiques.
NB : La Conversion par Majoration est le principe par lequel on part d’un statut inférieur pour
aboutir à un statut supérieur.
L’inconvénient de ces formes de travail, c’est qu’elles ne font l’objet d’aucune réglementation
parce que les textes d’application sont attendus depuis 1997 et malgré leur absence, ces
formes d’emplois sont fréquemment utilisés par tous les employeurs. Dans ces conditions, on
peut estimer que la précarité de l’emploi est amplifiée. Tel est aujourd’hui le regard que l’on
peut avoir sur la physionomie de l’emploi en droit sénégalais du travail. Mais quelle que soit
la forme que revêt l’emploi, il est soumis à certaines conditions lors de sa création.
On retrouve toutes les conditions de fond requises pour la formation des contrats, notamment
le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Mais le contrat de travail présente certaines
spécificités au moins à un double niveau.
D’abord en matière de capacité, parce qu’un mineur peut être salarié, un mineur peut avoir un
emploi même si le travail des enfants est munitieusement réglementé, surtout qu’il existe des
conventions internationales ratifiées par le Sénégal.
La deuxième spécificité, c’est au niveau de la liberté contractuelle. Il y a en effet des
hypothèses dans lesquelles l’employeur est tenu de recruter, alors que la liberté contractuelle
signifie aussi la liberté de ne pas contracter. En droit du travail, on porte atteinte à cette liberté
lorsqu’il y a une priorité d’embauchage ou de réembauchage à la charge de l’employeur. Cela
signifie dans ces hypothèses que l’employeur est tenu de recruter telle personne au risque de
voir sa responsabilité engagée. C’est le cas notamment lorsqu’il y a licenciement pour motif
économique, les salariés ainsi licenciés bénéficient d’une priorité de réembauchage pendant
un délai de deux (2) ans.
Il faut commencer par rappeler une évidence que l’on a souvent tendance à occulter ou à
méconnaître. C’est que pour exister, un contrat de travail n’a pas besoin d’être constaté par
écrit. Il peut même être verbal parce qu’il s’agit d’un contrat consensuel que rappelle l’article
L31 du Code du Travail : "Les contrats de travail sont passés librement et dans les formes
qu’il convient aux parties contractantes d’adopter". Tel est le principe : aucune forme n’est
exigée. Toutes les fois où l’existence du contrat est contestée, le Juge est appelé à vérifier si
on ne retrouve pas les critères du contrat. Et même lorsqu’il existe un écrit, le Juge n’est pas
tenu de considérer qu’il s’agit d’un contrat de travail. Donc l’écrit ne lie pas le Juge. Mais
parfois, c’est le Législateur lui-même qui renvoie à un certain formalisme. Le formalisme peut
consister à un écrit comme c’est le cas pour le contrat d’engagement à l’essai ou pour le
contrat à durée déterminée ou encore pour le contrat d’apprentissage, ou enfin lorsqu’il s’agit
d’un contrat qui installe le salarié hors de sa résidence habituelle (Article L33 du Code). Par
ailleurs, il arrive que cet écrit soit accompagné d’autres formalités. Ce peut être d’abord le
visa de la Direction de l’Administration du Travail. Le contrat est régulièrement formé
lorsque toutes ces conditions ont été respectées. A défaut, il peut être frappé de sanction.
Deux sanctions sont envisageables : l’une est classique, c’est la Nullité du Contrat de Travail ;
l’autre est plus originale, c’est la technique de la Conversion par Majoration.
Le contrat est irrégulier mais il subsiste et il se transforme dans sa nature. C’est notamment le
cas lorsque le contrat à durée déterminée n’a pas fait l’objet d’écrit, ou lorsqu’il a été
renouvelé plus d’une fois. La sanction de cette irrégularité est de faire du contrat irrégulier un
contrat à durée indéterminée. Le salarié quitte un statut précaire pour un statut permanent.
C’est une mutation qui s’opère. C’est ce que l’on appelle la Conversion par Majoration qui
permet non seulement de régulariser un acte irrégulier, mais aussi d’en faire un acte supérieur.
Le contrat de travail à durée déterminée irrégulier devient un contrat de travail à durée
indéterminée. C’est en cela que c’est original d’autant plus que la Conversion par Majoration
maintient l’emploi contrairement à l’annulation du contrat.
On peut ici envisager deux (2) situations : c’est d’abord la Modification dans la Situation
Juridique de l’employeur et la Révision du Contrat de Travail, c’est ensuite toutes les causes
de suspension qui affectent l’exécution de l’emploi.
Il faut supposer que l’entreprise soit vendue à un tiers acquéreur. La question est alors de
savoir ce que deviennent les contrats antérieurement conclus.
En Droit des Obligations, la réponse est certaine parce que l’acquéreur de l’entreprise est un
tiers, plus exactement, c’est un ayant cause à titre particulier. Par voie de conséquence, il n’est
pas tenu de maintenir des contrats qu’il n’a pas conclus. C’est le Principe de la Relativité des
Conventions. Cela signifie concrètement que lorsqu’il y a cession d’entreprise, pour le Droit
des Obligations, tous les emplois sont suspendus parce que le nouvel employeur n’est pas tenu
de maintenir les salariés de son prédécesseur.
Le Droit du Travail ne pouvait tolérer ou admettre une telle situation. C’est pourquoi dès
l’origine, il a adopté une position dérogatoire par rapport au Droit Commun. C’est l’article
L66 du Code du Travail qui dispose : "S’il survient une Modification dans la situation
juridique de l’employeur, notamment par vente, fusion, succession, transformation de fonds,
les contrats en cours se maintiennent avec le nouvel employeur comme si la modification
n’était pas intervenue". Il s’agit là par conséquent d’une solution remarquable par sa portée,
parce qu’elle permet de maintenir l’emploi là où le Droit des Obligations ne le pourrait pas.
C’est pourquoi on dit que l’article L66 est un texte au service d’une ambition, celle d’assurer
la stabilité, la permanence de l’emploi, en dépit du changement d’employeur. En d’autres
termes, les employeurs changent et l’emploi demeure.
Mais ce texte n’est pas en réalité à la dimension de son ambition, parce que la stabilité de
l’emploi qu’il assure est toute relative. Encore faudrait-il au préalable relever ses conditions
d’application ?
La première condition, c’est qu’il faut une modification dans la situation juridique de
l’employeur, c’est-à-dire il faut qu’un employeur soit remplacé par un autre, soit à la suite
d’un contrat, soit par l’effet de la Loi. L’article L66 donne quelques exemples de
modifications : c’est la vente, la fusion, la succession ou encore la transformation de fonds.
Mais il ne s’agit là que d’exemples indicatifs à cause de l’utilisation de l’adverbe
"notamment".
Aujourd’hui on considère qu’il y a modification dans la situation juridique de l’employeur
toutes les fois où le changement d’employeur a lieu du fait d’un contrat ou du fait de la Loi.
La deuxième condition, c’est qu’il faut que les contrats soient en cours. Peu importe à cet
égard qu’il s’agisse du Contrat à Durée Déterminée ou du Contrat à Durée Indéterminée, de
Contrat d’engagement à l’essai ou même de contrat en suspension.
La dernière condition, c’est qu’il faut que l’entreprise poursuive ses activités, activités
identiques, similaires ou connexes.
Telles sont les conditions d’application de l’article L66.
Finalement, on peut donc convenir que l’article L66 maintient un emploi réduit et assure
relativement peu la stabilité de l’emploi.
La question est de savoir si une partie au contrat peut modifier unilatéralement un ou plusieurs
éléments de ce contrat. Là aussi, il faut revenir au Droit Commun des Obligations. Dans cette
Discipline, on sait que le contrat ne peut être révisé que d’un commun accord. Mais en Droit
du Travail, il y a une spécificité parce qu’il y a des modifications que l’employeur peut
imposer et que le salarié ne peut refuser au risque de perdre son emploi, parce que de telles
modifications relèvent du pouvoir de l’employeur qui est un pouvoir inhérent à sa qualité. Le
salarié en effet a accepté dès le début, de se placer sous la subordination, sous l’autorité de
l’employeur qui est en droit de lui donner des ordres et des instructions sur le travail qui lui
est confié. Les modifications non substantielles relèvent de l’appréciation souveraine de
l’employeur qui peut y procéder sans délai et si le salarié s’y oppose, il commet une faute
susceptible d’entraîner une sanction. En revanche, lorsque les modifications envisagées sont
substantielles, l’employeur est tenu de solliciter l’accord du salarié. On revient donc au Droit
commun des obligations.
La question est de savoir ce qu’il faut entendre par modification substantielle qui requiert
l’assentiment du salarié. Il y a une seule certitude sur ce point : toute baisse de salaire est une
modification substantielle. Pour le reste, on va opérer une comparaison entre la situation
actuelle du salarié et ce qu’elle sera après la modification. Si celle-ci est plus pénible,
renferme plus de sujétion ou de contrainte, c’est que cette modification est substantielle. Le
Code de 1997 a prévu une réglementation nouvelle quant au régime de la modification.
D’abord toute modification envisagée doit faire l’objet d’une notification écrite ;
Par ailleurs lorsque la modification est acceptée, elle ne devient effective qu’à l’issu
d’un délai équivalent à celui du préavis ;
Enfin lorsque la modification envisagée doit faire l’objet d’une notification écrite,
cette rupture est imputable à l’employeur qui devra respecter les règles relatives au
licenciement. Mais cette rupture n’est pas nécessairement injustifiée. Elle ne devient abusive
que si la modification elle-même était abusive.
Il faut signaler pour finir que s’il s’agit d’une inaptitude physique, la rupture ne peut
intervenir qu’à la suite d’un certificat médical qui la constate.
En principe, le Contrat de Travail doit être exécuté sans discontinuité. Mais divers aléas de la
vie viennent parfois remettre en cause ce principe de l’exécution continue. C’est la Théorie de
la Suspension du Contrat de Travail qui repose sur une diversité de causes qui entraînent
certains effets.
La suspension produit un effet normal mais qui, parfois est atténué. L’effet normal, c’est que
la suspension met en veilleuse l’exécution du Contrat de Travail. Les salariés sont dispensés
d’exécuter la prestation de travail et l’employeur est dispensé de payer le salaire. Tel est le
principe qui gouverne la Théorie de la suspension. Mais ce principe est quelquefois atténué
dans un souci de protection du salarié.
D’abord il y a des situations de suspension dans lesquelles le salarié perçoit une rémunération
que l’on peut appeler Salaire d’Inactivité. C’est le cas pour la femme en congé de maternité
qui reçoit une allocation forfaitaire notamment de la Caisse de Sécurité Sociale. C’est aussi le
cas du salarié accidenté de travail, et enfin les parties elles-mêmes peuvent convenir d’une
rémunération en cas de suspension comme c’est prévu pour le chômage technique.
C’est ensuite le fait que l’on prenne en compte le temps de suspension dans le calcul de
l’ancienneté du salarié, à l’exclusion du temps de détention préventive notamment.
Le contrat de travail est un contrat synallagmatique, donc chaque partie est tenue
d’obligations.
A / La Durée du travail
Il y a une Durée Légale au-delà de laquelle on effectue des Heures Supplémentaires, et cette
durée est entrecoupée de Repos Obligatoires.
Elle est de 40 heures par semaine, soit 8 heures par jour en cinq jours ouvrables. Il appartient
à l’employeur de répartir cette durée dans la semaine. Et parfois il peut y avoir des accords
avec les salariés dans ce sens. Mais il y a des secteurs dans lesquels la durée légale n’est pas
de 40 heures parce qu’on est obligé de faire appel à un système d’équivalence qui peut
dépasser les 40 heures. Exemples : Dans l’hôtellerie, la Restauration, la Coiffure … Dans ce
cas, c’est l’Administration qui prend un arrêté et qui fixe le temps de travail en vigueur, en
fonction des besoins de ces secteurs.
Toute heure de travail effectuée au-delà de la 40ème heure constitue une heure
supplémentaire. En principe, l’accomplissement d’heures supplémentaires nécessite une
autorisation préalable de la part de l’Inspecteur du Travail. Par ailleurs, les heures
supplémentaires sont rémunérées à un taux majoré. Ce taux peut varier d’une convention à
une autre.
3 – Le Repos Hebdomadaire
Il est obligatoire, et en principe, il est dominical. Mais il y a une double dérogation non
seulement au principe du repos, mais aussi au repos du dimanche. Cela veut dire que l’on peut
se reposer un autre jour que le dimanche ; cela veut dire que l’on peut ne pas se reposer du
tout, toute la semaine. Il peut s’agir d’entreprises "feu continu" ou des travaux d’urgence.
Mais en tout état de cause, le repos doit être compensé autrement : soit par un autre jour de
repos, soit par un allongement des jours de congés, soit par le paiement d’heures majorées
pour la période travaillée.
B / La Période de Travail
La question est de savoir ici, si le travail doit se faire le jour ou la nuit. Le travail diurne est le
principe. D’ailleurs la réglementation porte sur le travail nocturne qui présente beaucoup plus
de pénibilité. C’est pourquoi le travail de nuit est interdit à certaines catégories de travailleurs,
notamment les femmes et les enfants. En principe, les heures travaillées la nuit doivent être
majorées dans leur rémunération, même pour ceux dont c’est le régime habituel.
Le Droit aux congés est une résultante du temps de travail. Il est en effet fonction du temps
effectivement travaillé pendant la période de référence qui est de douze (12) mois. C’est cette
période de référence qui détermine le nombre de jours de congés. Et en principe ce nombre est
équivalent au douzième de la période de référence, ce qui donne généralement un mois. Ce
droit aux congés est intangible et d’ordre public, on ne peut pas y renoncer. Par ailleurs, il est
interdit au salarié en congés de trouver un autre emploi pendant sa période de congés. Le
départ aux congés donne droit à une allocation qui, généralement est l’équivalent d’un mois
de salaire. Mais les conventions collectives peuvent prévoir une allocation supérieure.
L’employeur doit, au sein de son entreprise, respecter toutes les règles relatives à l’hygiène et
à la sécurité. Au-delà de cet aspect de portée générale, l’employeur est tenu d’une obligation
essentielle, celle de payer le salaire. Mais il arrive aussi parfois qu’il soit tenu de certaines
prestations en nature.
Paragraphe 1 : Le Salaire
A / La Détermination du Salaire
Il faut souligner un principe fondamental : en matière de fixation du salaire, c’est celui de la
Non Discrimination en vertu duquel, "à travail égal, salaire égal", abstraction faite de toute
différenciation selon l’origine, la nationalité ou le sexe. C’est un principe proclamé par une
convention internationale ratifiée par le Sénégal, rappelé dans la Constitution, confirmé par le
Code du Travail, et pourtant toujours encore violé.
Un autre principe qui gouverne la fixation du salaire, c’est le SMIG (Salaire Minimal
Interprofessionnel Garanti) qui est une décision unilatérale des autorités étatiques indiquant le
seuil minimum de salaire admis, toléré. Cela veut dire qu’on ne peut payer en deçà de ce
salaire même au salarié qui n’a aucune qualification. C’est pourquoi ce salaire est sensé lui
permettre de satisfaire la totalité de ses besoins alimentaires. Par ailleurs, le salaire est
composé d’un ensemble d’éléments qu’il faut identifier. Cela va du salaire de base qui est
déterminé par rapport à la qualification. Il peut être complété par un sursalaire et par une
diversité d’indemnités et de primes, notamment la prime de rendement, la prime de panier, la
prime de sujétion … et chacun de ces éléments doit faire l’objet d’une ventilation dans une
rubrique déterminée. Et c’est l’ensemble que l’on considère comme salaire.
Le paiement de ce salaire doit intervenir durant les heures de travail. Il ne peut jamais se faire
dans un débit de boissons, sauf pour ceux qui y travaillent habituellement. Il doit avoir lieu de
façon périodique – à la semaine, par quinzaine ou au mois. Au Sénégal, c’est la forme par
mois que l’on appelle mensualisation qui est en vigueur.
Le salaire se paie en principe avec un bulletin de paie, un virement bancaire ou postal ou
encore un émargement sur un registre de paiement. A défaut, le Droit du Travail présume de
façon irréfragable que le salaire n’a pas été payé et l’employeur peut alors être amené à payer
une seconde fois.
B / La Protection du Salaire
En raison de son caractère alimentaire, le salaire est protégé contre tous, même contre le
salarié. Ce dernier, en effet, ne peut faire des cessions de salaire selon le Droit Commun, et
même s’il respecte la réglementation, il ne peut le faire que dans la limite de la quotité
cessible encore appelée Quotité Disponible. En schématisant, on peut considérer que c’est le
tiers du salaire, les deux tiers constituant la fraction insaisissable, incessible qui doit permettre
au salarié de se loger, de se vêtir et de se nourrir.
Les créanciers non plus ne peuvent opérer une saisie-arrêt que dans la limite de cette quotité
cessible.
Quant à l’employeur, il lui est d’abord interdit d’opérer des retenues autres que celles qui sont
légalement autorisées. Il ne peut pas non plus sanctionner le salarié par des amendes, les
sanctions pécuniaires sont en effet interdites. En outre, lorsque le salarié accepte sans réserve,
ni protestation le bulletin de paie, la Loi décide que cela ne vaut pas renonciation de sa part,
c’est-à-dire qu’il peut toujours contester ce qui lui a été payé.
Par ailleurs, lorsque le salarié souscrit une mention "pour solde de tout compte", la Loi prévoit
que cela lui est inopposable.
Enfin, l’action en prescription du salaire se fait au bout de cinq (5) ans.
Il faut signaler, pour finir, la protection du salarié contre les créanciers de l’employeur qui
pourraient venir en concours avec le salarié. Le Code du Travail accorde au salarié des
privilèges, c’est-à-dire un droit de préférence accordé en raison de la qualité de la créance ; ce
qui permet au salarié de supplanter certains créanciers de l’employeur qui viendraient en
concours avec lui.
Il arrive que l’employeur soit tenu de certaines prestations en nature. C’est notamment le cas
lorsqu’il doit fournir un logement au salarié et à sa famille. C’est en effet un droit pour le
salarié d’être logé par ses employeurs lorsqu’il a été déplacé de sa résidence habituelle, sauf
s’il existe la clause de mobilité.
Il arrive aussi que l’employeur tienne un économat, c’est-à-dire une structure qui a vocation à
fournir des produits et denrées alimentaires aux salariés de l’entreprise. Mais cela suppose
certaines conditions :
En conclusion, l’obligation principale de l’employeur reste le salaire. Il peut s’y ajouter des
prestations en nature, et en tout état de cause, l’employeur est tenu de se conformer aux
prescriptions à l’hygiène et à la sécurité du travail.
L’emploi n’est jamais une donnée acquise définitivement. Il peut se perdre fatalement ou
volontairement.
Section 1 : La Perte Volontaire de l’Emploi
Le Contrat de Travail peut être rompu par manifestation de volonté unilatérale de l’une des
parties, ou à la suite d’un commun accord.
La qualification de cette rupture dépend de celui qui en a pris l’initiative. S’il s’agit de
l’employeur, on parle de Licenciement. S’il s’agit du salarié, on parle de Démission.
A / Le Licenciement
Le droit de licenciement, c’est l’exercice par l’employeur de son droit de rupture unilatérale
qui appartient à chaque partie à un contrat à durée indéterminée (article L49 du Code du
Travail). "Le contrat à durée indéterminée peut toujours cesser par la volonté de l’une des
parties". Ce droit de licenciement est un droit intangible, cela signifie qu’on ne peut l’écarter
par des clauses contraires.
Sous réserve de cette précision, il y a deux (2) formes de licenciement. D’une part, le
licenciement ordinaire ou de droit commun, et d’autre part le licenciement pour motif
économique.
C’est celui qui repose sur des motifs personnels au salarié par opposition au motif
économique. C’est le licenciement le plus fréquent. C’est le licenciement de droit commun. Il
est encadré par la Loi de 1997, mais avec une très grande permissivité, une très grande facilité
dans son exercice. Il y a des règles qui touchent à la forme du licenciement et il y a d’autres
qui sont relatives au fond.
D’abord la Réglementation Formelle : En schématisant, on peut dire qu’il y a trois (3) étapes.
C’est d’abord la Notification écrite du licenciement, c’est-à-dire la procédure qui consiste à
aviser le salarié de son licenciement prochain. La deuxième étape, c’est l’indication du motif,
c’est-à-dire pourquoi le salarié va-t-il être licencié. La troisième étape, c’est l’obligation pour
l’employeur de respecter un délai de préavis avant que le licenciement ne devienne effectif.
Le préavis, c’est le temps qui court entre la notification et l’effectivité du licenciement. Ce
temps peut varier entre un et trois mois en fonction des accords collectifs. Et pendant ce
temps, l’employeur et le salarié sont tenus chacun de respecter ses obligations, parce que le
contrat est encore en vigueur. Mais durant le préavis, le salarié a chaque semaine deux (2)
jours pour aller chercher un nouvel emploi, en prévision de son prochain licenciement futur.
Et ce temps consacré à la recherche d’un nouvel emploi est considéré comme temps de travail
effectif (article L52, alinéa 2). Mais l’innovation majeure apportée par le Code de 1997, c’est
l’assouplissement des règles du licenciement, plus exactement la sanction des règles de forme.
En effet, désormais lorsque l’employeur ne procède pas à une notification écrite, ou lorsqu’il
omet d’indiquer le motif du licenciement, la Loi décide que la violation de ces conditions de
forme n’entraîne pas, ne donne pas au licenciement un caractère abusif (article L51) : "Si le
licenciement d’un travailleur survient sans observation de la formalité de la notification écrite
ou de l’indication d’un motif, ce licenciement irrégulier en la forme ne peut être considéré
comme abusif". Tout au plus, ajoute la Loi, le Tribunal peut-il accorder une indemnité pour
sanctionner l’inobservation des règles de forme. Il s’agit là manifestement d’une rupture, mais
une rupture qui consacre un recul, parce que, de tout temps, la Jurisprudence considérait que
la violation des règles de forme faisait du licenciement un licenciement abusif, illégitime.
Quant à la Réglementation de fond, c’est que l’employeur doit justifier d’un motif légitime
qu’il lui appartient de prouver. Donc, il y a un renversement du fardeau de la preuve au
bénéfice du salarié. En ce qui concerne le motif, il peut se présenter sous des formes variées.
Ce peut être un motif disciplinaire - parce que le salarié a commis une faute, mais ce peut être
aussi détaché de toute faute – exemple de l’inaptitude professionnelle-, ou même une perte de
confiance de l’employeur vis-à-vis du salarié.
Lorsque le salarié a été licencié sans motif légitime, il peut obtenir des dommages et intérêts
qui viennent s’ajouter à son indemnité de licenciement et, le cas échéant, à son indemnité
compensatrice de préavis. La faute lourde est cependant privative des indemnités de rupture
constituées par l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.
Au départ du salarié de l’entreprise, l’employeur doit mettre à la disposition du salarié un
certificat de travail avec des indications précises, notamment la date d’embauche, les
différents emplois occupés, la catégorie professionnelle d’appartenance, et la date du
licenciement. Mais en aucun cas le certificat de travail ne peut comporter une mention
susceptible de porter préjudice au salarié (article L59 du Code de Travail).
Il est réglementé par les articles L60 à L64. Il est défini comme étant tout licenciement
individuel ou collectif effectué par un employeur et motivé par une difficulté économique ou
une réorganisation intérieure (article L60). Le licenciement pour motif économique présente
une particularité certaine. On peut dire que c’est l’hypothèse où le salarié va perdre son
emploi sans qu’on puisse lui reprocher quelque chose, sauf d’appartenir à une entreprise qui
rencontre des difficultés économiques. Donc a priori, le licenciement pour motif économique
peut sembler inéquitable, compte non tenu du fait qu’il peut se révéler arbitraire quant au
salarié à licencier. C’est précisément en raison de cette inéquité originelle et de son caractère
arbitraire potentiel que le Législateur, pendant longtemps a essayé de limiter le recours par
l’employeur au licenciement économique. C’est dans cette perspective qu’il avait mis en place
un mécanisme d’autorisation préalable auquel était soumis l’employeur avant tout
licenciement économique. En effet, l’employeur devait demander à l’inspecteur de travail
l’autorisation de licencier pour motif économique. Mais, au préalable, il devait établir un
ordre de licenciement pour ce qui est du choix des salariés à licencier. Et la Loi avait prévu les
critères dans ce sens. L’employeur devait d’abord choisir les salariés les moins aptes
professionnellement. A égalité de qualification professionnelle, intervient un second critère,
celui de l’ancienneté. A égalité d’ancienneté, celui des charges de famille, selon qu’on est
célibataire ou marié, monogame ou polygame, avec ou sans enfant à charge.
Par ailleurs, l’employeur devait aussi réunir les délégués du personnel pour voir s’il n’était
pas possible de trouver des mesures de substitution tendant à éviter le licenciement. C’est
seulement après avoir respecté toute cette procédure qu’il fallait saisir l’inspecteur du travail
qui pouvait refuser. La décision de l’inspecteur pouvait faire l’objet d’un recours en
annulation devant le Ministre du travail et celle du Ministre, devant le Conseil d’Etat pour
excès de pouvoir. Tout licenciement qui intervenait sans autorisation ou après annulation de
l’autorisation, était nul et de nul effet. Et le salarié avait droit à une indemnité égale au salaire
qu’il aurait perçu s’il n’avait pas été licencié. C’est cette procédure protectrice que le Code de
1997 a abrogée en facilitant davantage le licenciement pour motif économique. Désormais, on
n’a plus besoin d’une autorisation. Il faut certes respecter les critères et consulter les Délégués
du Personnel. A partir de là, l’employeur en avise l’inspecteur du travail qui n’a aucun
pouvoir de veto pour s’opposer au licenciement envisagé. Tout au plus, selon la Loi, il peut
exercer ses bons offices. Mais si l’employeur estime maintenir sa décision, il peut procéder
immédiatement au licenciement et envoyer la liste des salariés licenciés et le compte rendu de
la réunion avec les Délégués du Personnel à l’inspecteur du travail dans le délai d’une
semaine.
En dehors de l’indemnité de préavis et de licenciement, les salariés victimes du licenciement
pour motif économique ont droit à une indemnité équivalente à un mois de salaire brut non
imposable. Par ailleurs, ils ont droit à une priorité de réembauchage pendant une période de
deux (2) ans.
En conclusion, le Loi de 1997 a fortement libéralisé le droit du licenciement tant ordinaire
qu’économique, sous le manteau de la flexibilité de l’emploi.
B / La Démission
C’est la Rupture initiée par le salarié en vertu de son droit unilatéral de rupture.
Théoriquement, il devrait y avoir un parallélisme des formes, c’est-à-dire que le salarié
devrait logiquement respecter la même procédure que l’employeur, avec notamment la
notification écrite et l’indication du motif, sans oublier le respect du délai de préavis. Mais ici,
dans les faits, le Juge est relativement complaisant, il est moins regardant sur la forme de la
démission. D’ailleurs il essaie même de vérifier si effectivement le salarié a démissionné,
parce que la démission ne doit pas être équivoque. Il ne faudrait pas non plus que l’employeur
ait incité le salarié à démissionner. Sinon, le Juge a tendance à y voir un licenciement déguisé
et imputer cette rupture à l’employeur.
Donc dans un souci de protection du salarié, le Juge procède à un glissement vers un
licenciement déguisé.
En conclusion, la volonté unilatérale est à même de rompre le contrat de travail, à fortiori
lorsqu’il s’agit d’une commune volonté.
L’emploi peut être aussi perdu de façon involontaire, c’est-à-dire sans qu’il y’ait besoin de
manifester une volonté dans ce sens. Si l’on exclut l’hypothèse du décès du salarié, on peut
retenir à titre d’exemple la Mise à la Retraite, et l’impossibilité de poursuivre les relations
professionnelles par suite d’un Cas de Force Majeure.
Paragraphe 1 : La Retraite
Le départ à la retraite est un mode autonome de rupture du contrat de travail. Ce n’est ni un
licenciement ni une démission, encore moins une rupture amiable. Il s’agit d’un âge à partir
duquel on estime que les relations de travail ne doivent plus se poursuivre, essentiellement sur
la base d’une philosophie de solidarité, mais aussi par la prise en compte de la santé du
salarié. L’aspect solidarité renvoie à l’idée que les plus âgés doivent faire place aux plus
jeunes quant à l’accès à l’emploi, et cela participe de la politique de l’emploi. Quant à l’état
de santé du salarié, on convient généralement qu’à partir d’un certain âge, après plusieurs
années de labeur, le corps a besoin de se reposer. Mais aujourd’hui aucun de ces aspects ne
gagne en unanimité. En effet, le temps est à la revendication d’un âge plus reculé pour aller à
la retraite. Les progrès de la science y sont aussi pour quelque chose.
Dans la fonction publique, l’âge de la retraite est aujourd’hui fixé à soixante ans. Dans le
secteur privé, il y a encore quelques résistances, mais le Code du Travail prévoit que les
parties peuvent convenir de poursuivre leurs relations professionnelles, mais qu’il ne saurait
dépasser soixante ans pour les salariés.
En principe, le départ à la retraite s’accompagne, dans le secteur privé, d’une allocation de
retraite qui généralement est calculée en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’emploi.
Mais le montant de cette allocation peut varier d’une Convention à une autre. Par ailleurs, le
départ à la retraite fait naître une pension de retraite constituée par les cotisations versées
pendant le temps d’activité et majorées d’un coefficient déterminé.
Il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école, même si cela peut paraître invraisemblable. Il s’agit
de circonstances insurmontables qui mettent un terme définitif aux relations de travail. C’est
l’application de la Théorie de la Force Majeure aux relations professionnelles : « A
l’impossible, nul n’est tenu ». Donc les parties vont être déliées de leurs obligations
respectives, sans qu’il y ait d’indemnités à payer, ce qui se traduit par une perte d’emploi
brutale pour les salariés. D’où l’impérieuse nécessité de rendre obligatoire l’assurance de
toutes les entreprises qui exercent au Sénégal pour couvrir certains risques parmi lesquels le
cas fortuit.
DEUXIEME PARTIE : LES RELATIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL
Les relations professionnelles ne se ramènent pas seulement aux rapports individuels entre
l’employeur et le salarié. L’emploi a, en effet, une dimension collective.
D’abord les salariés ont besoin de se regrouper pour constituer une force de gégociation face à
l’employeur. C’est la Représentation Collective.
Par ailleurs, l’emploi se déroule avec un support matériel. C’est l’Entreprise.
Enfin, les salariés ont plus de chance de réussir lorsqu’ils sont en conflit avec l’employeur,
sous une forme collective. Ce sont les Conflits Collectifs de travail.
Ils sont désignés de façon démocratique à la suite d’élections, mais les candidatures
individuelles ne son admises qu’à défaut de candidatures présentées par les organisations
syndicales. Pour être électeur, il faut être titulaire d’un contrat de travail depuis au moins six
mois. Et pour être éligible, il faut bénéficier d’une ancienneté d’au moins un an. Les candidats
sont présentés à travers deux collèges : le collège des cadres et techniciens assimilés et le
collège des ouvriers et employés.
Les modalités matérielles des élections sont de la responsabilité de l’employeur. On élit à la
fois des délégués titulaires et des délégués suppléants, en nombre égal. Le contentieux des
élections est de la compétence du Tribunal Régional.
Il faut d’abord préciser que l’élection des délégués du personnel ne peut avoir lieu que dans
les entreprises ayant au moins dix salariés. Les délégués du personnel sont élus pour trois (3)
ans renouvelables, de façon indéfinie. Une fois élus, ils deviennent les interlocuteurs
privilégiés de l’employeur tant pour les revendications individuelles que pour celles
collectives, et l’employeur est tenu de les recevoir au moins une fois par mois, ou sur leur
demande.
Pour l’exercice de leur mission, les délégués du personnel bénéficient d’un crédit de deux
heures par semaine qui sont considérées comme temps de travail effectif, et rémunérées en
tant que tel.
L’employeur est tenu de mettre à leur disposition un local fonctionnel. Par ailleurs, les
délégués du personnel veillent à la bonne application des dispositions conventionnelles,
légales et réglementaires. A ce titre, ils sont des auxiliaires de l’Inspecteur du Travail et du
Juge, à qui ils peuvent signaler toute irrégularité. En outre, le délégué du personnel a des
prérogatives ponctuelles, notamment dans l’hypothèse où il est obligatoirement consulté pour
donner son avis à propos par exemple de l’élaboration du règlement intérieur ou des
licenciements pour motif économique.
Enfin, le Code de 1997 a introduit une innovation majeure en habilitant les délégués du
personnel à conclure des accords collectifs d’établissement, brisant ainsi le monopole syndical
en matière de négociations collectives.
C’est compte tenu de toutes ces prérogatives fondamentales qu’il a paru nécessaire au
Législateur d’accorder au délégué du personnel une protection exorbitante de droit commun.
Il s’agit à titre principal d’une protection contre le licenciement qui finalement, a connu une
extension certaine.
Les délégués du personnel bénéficient aussi d’une protection pénale qui a pour corollaire
l’interdiction à l’employeur de toute entrave directe ou indirecte à l’exercice des fonctions.
Dans cette hypothèse, l’employeur encourt des amendes. Mais la Jurisprudence est allée
beaucoup plus loin parce qu’elle n’a accepté comme mode de rupture du contrat du délégué
du personnel que le licenciement autorisé par l’Inspecteur du Travail. Cela signifie
concrètement que l’employeur ne peut même pas demander au Juge de résilier le contrat
lorsque le délégué commet un manquement grave.
Par ailleurs, l’employeur ne peut porter atteinte à l’exercice par le Délégué du Personnel de
son mandat. Finalement, le Délégué du Personnel bénéficie d’une quasi immunité et parfois,
même au-delà de son mandat.
Le Syndicat est un groupement ayant pour objet la Défense et la Représentation des intérêts
des membres de la Profession. L’étude du Droit Syndical peut être envisagée à un double
égard. C’est d’une part par rapport à la Constitution du Syndicat ; c’est d’autre part par
rapport à l’Activité du Syndicat.
Elle obéit à des règles qui, toutes sont imprégnées d’un principe fondamental que l’on appelle
Liberté Syndicale.
C’est un principe qui renferme plusieurs significations. Cela signifie en premier lieu qu’il
n’existe pas de syndicalisme obligatoire. Aucun salarié ne peut se voir imposé une adhésion
syndicale. On est libre de se syndiquer ou de ne pas se syndiquer. On est aussi libre de se
retirer d’un syndicat sans avoir à donner des justifications. Par ailleurs, la Liberté Syndicale
postule le Pluralisme Syndical, c’est-à-dire la possibilité de choisir son Syndicat.
En outre, c’est l’interdiction qui est faite à l’employeur de prendre en compte l’appartenance
ou non d’un salarié à un Syndicat, soit pour le recruter, soit pour le sanctionner.
Mais la Liberté Syndicale signifie aussi que les Autorités Publiques ne peuvent s’immiscer ni
dans la Constitution, ni dans le Fonctionnement, ni dans la Dissolution du Syndicat. Par voie
de conséquence, le Pouvoir Exécutif ne peut dissoudre un Syndicat (Convention n° 121 de
l’OIT).
En conclusion, il faut retenir que c’est ce Principe de la Liberté Syndicale qui gouverne tout le
Droit Syndical.
On peut les envisager à trois (3) niveaux : d’abord au niveau des conditions de fond, ensuite
au niveau des conditions de forme et enfin la sanction encourue en cas de violation.
Les dirigeants doivent présenter des statuts en trois exemplaires, en français avec indication
des coordonnées des dirigeants, le siège social du Syndicat et les circonstances dans lesquelles
il a été créé. Ce dossier est transmis à l’Inspecteur du Travail qui, lui-même le communique
au Procureur de la République qui est chargé de faire un rapport et d’opérer un contrôle de
régularité. Ensuite, le dossier est transmis au Ministre de l’Intérieur qui, au vu du rapport,
apprécie s’il doit délivrer ou non un récépissé. Mais le Ministre de l’Intérieur ne peut refuser
la délivrance du récépissé que pour des motifs de légalité.
Si le récépissé est délivré, copie est faite non seulement aux dirigeants, mais aussi à
l’Inspecteur du Travail. A partir de ce moment, le Syndicat acquiert la Personnalité Juridique.
L’activité syndicale est multidimensionnelle. Le syndicat, en tant que sujet de droit, peut faire
tous les actes reconnus aux sujets de droit sous certaines réserves. Il a un patrimoine, il peut
acheter et vendre, mais sans rechercher de bénéfices.
Mais au-delà de ce cadre général d’activité, le syndicat a essentiellement pour mission de
représenter et de défendre ses membres et la profession.
Pour les salariés, c’est le seul organe habilité à négocier à conclure des accords collectifs, sous
la seule réserve des Délégués du Personnels pour les accords collectifs d’établissement. Mais
le syndicat peut aussi représenter ses membres au niveau de la Justice, notamment lorsqu’il
bénéficie d’un mandat spécial. Mais il n’a pas besoin de mandat pour représenter la
profession. Il est habilité à le faire devant toutes les Juridictions. En outre, le syndicat peut
encadrer ou orienter une grève, mais il n’en détient pas le droit. L’exercice du droit de grève
n’est pas lié au syndicat.
Les syndicats doivent aussi parfois être consultés en leur qualité de représentant sur toutes les
affaires ayant des incidences professionnelles. Mais il faut parfois aussi que le syndicat soit
représentatif. La question est alors de savoir quels sont les critères de la Représentativité.
Il existe plusieurs critères de représentativités, sans qu’il y ait une hiérarchie entre eux.
Paragraphe 2 : La Défense
Il s’agit ici des actions revendicatives que les syndicats peuvent mener soit de façon isolée,
soit en se regroupant. Le regroupement peut être ponctuel, occasionnel, pour une action
déterminée, comme il peut être institutionnel. Cette défense des intérêts de la profession peut
avoir un caractère conflictuel et dégénérer en mouvement de grève. Il peut aussi s’agir d’une
action de nature judiciaire, l’essentiel, c’est qu’elle touche à des aspects d’ordre professionnel.
C’est le Principe de la Spécialité que le syndicat ne peut dépasser, notamment le syndicat ne
peut mener des actions à caractère politique. Mais parfois, il arrive que la distinction du
politique et du professionnel ne soit pas visée. Tout est alors une question d’appréciation faite
par le Juge, mais bien souvent par les autorités politiques.
Ce qu’il faut retenir là, c’est que la défense des intérêts professionnels est l’objet essentiel des
syndicats qui doivent bénéficier à l’amélioration des conditions de travail des salariés.
En conclusion, la cessation d’activité du syndicat pour réalisation de son objet ou par suite
d’une décision judiciaire entraîne la dissolution du syndicat. Mais en tout état de cause, les
biens du syndicat dissout ne peuvent être répartis entre les membres. Ils doivent être dévolus
conformément aux statuts ou à d’autres organes, à d’autres structures de même nature.
On peut retenir qu’il y a d’une part la Convention Collective Ordinaire ou de Droit Commun,
et d’autre part la Convention Collective Susceptible d’extension et l’Accord Collectif
d’Etablissement.
C’est l’Accord Collectif de base. Il est conclu d’une part entre un employeur ou un
groupement d’employeurs, et d’autre part par une organisation professionnelle de salariés.
L’objet de la Convention Collective Ordinaire est relatif aux conditions de travail. Au niveau
de l’élaboration, il n’y a pas de symétrie entre l’employeur et les salariés. Un employeur seul
peut signer une Convention Collective Ordinaire, alors que du côté des salariés, il faut
nécessairement une organisation professionnelle. Par ailleurs, il faut relever que la
Convention Collective doit être rédigée en français en trois (3) exemplaires. C’est cette
Convention Collective Ordinaire qui est le Droit Commun des accords collectifs. Mais de plus
en plus, elle est supplantée par la Convention Collective Extensible ou Etendue.
Paragraphe 2 : La Convention Collective Extensible et l’Accord Collectif
D’Etablissement
Sa particularité, c’est qu’elle va s’appliquer même à des personnes qui ne l’ont pas signé ou
qui n’y ont pas adhéré. En effet, à partir de son extension par arrêté ministériel, la Convention
va s’appliquer même à des tiers dès l’instant que ces tiers sont visés dans l’arrêté d’extension.
L’arrêté est pris par le Ministre du Travail, à la suite d’une réunion d’une Commission Mixte
comprenant à la fois des représentants des employeurs et des représentants des salariés et de
l’Etat. Mais il faut que les organisations représentatives de l’Etat soient représentatives. La
question est de savoir quels sont les critères de la représentativité.
Il faut, à côté de cette convention susceptible d’extension, adjoindre le Convention Collective
Nationale Interprofessionnelle (CCNI) qui a pour ambition de s’appliquer à toutes les
entreprises installées sur le territoire sénégalais.
C’est l’accord qui est signé au sein de l’entreprise même, plus exactement au sein de
l’Etablissement. Cet accord a une double particularité :
D’abord il peut être conclu par des Délégués du Personnel : c’est une innovation de la
Loi de 1997 portant Code du Travail ;
Par ailleurs, il ne fait qu’adapter la stipulation des Conventions Collectives qui lui sont
supérieures.
Finalement, il faut reconnaître que c’est sous cette diversité que se présente la physionomie
des accords collectifs en Droit Sénégalais.
La Convention Collective a d’abord des effets à la fois obligatoires, et il se pose bien souvent
un problème d’avantages acquis.
C’est d’abord l’effet obligatoire. Les parties à la convention sont tenues de respecter leurs
engagements, elles sont tenues d’y veiller consciencieusement.
Il y a ensuite un effet automatique, c’est-à-dire que la Convention Collective s’applique de
façon automatique à tous les contrats en cours dès l’instant que l’employeur y est assujetti.
Il y a enfin un effet impératif, c’est-à-dire que la Convention Collective se substitue à toutes
les stipulations des Conventions Collectives qui lui sont contraires, à moins que celles-ci ne
soient plus avantageuses.
Mais quand peut-on dire qu’une stipulation est beaucoup plus avantageuse que d’autres ?
Cela revoie au problème des avantages acquis.
Il faut supposer l’hypothèse d’un salarié recruté en 1990 et qui doit partir en retraite en 2007.
A l’époque de son recrutement, la Convention Collective en vigueur prévoyait une indemnité
de départ à la retraite de trois (3) millions. En 2006, une nouvelle Convention Collective
prévoit une indemnité de rupture quel qu’en soit le motif, fixée à un (1) million. Le salarié qui
va à la retraite en 2007 estime qu’il a droit à l’indemnité de trois (3) millions au motif qu’il en
a acquis l’avantage. Sa prétention est-elle fondée ?
A ce problème particulier, le Droit Civil a apporté son soutien en recourant à la notion de
créance certaine, liquide et exigible. L’indemnité de départ à la retraite est certaine parce
qu’elle existe dès que le salarié fait son séjour dans l’entreprise. Elle est aussi liquide parce
qu’on connaît son montant. C’est seulement son exigibilité qui était différée jusqu’à l’âge de
la retraite. Donc à partir de là, on peut convenir que le salarié pouvait y prétendre comme
avantage acquis. Mais encore faudrait-il qu’il y ait dans la nouvelle Convention Collective
une clause qui prévoit ce maintien des avantages acquis. A défaut, la prétention ne peut
prospérer. Au-delà de cette précision, il faut ajouter que l’appréciation de l’avantage doit se
faire de façon globale et non par rapport à une situation individuelle.
Les relations professionnelles peuvent avoir une dimension conflictuelle parce que les salariés
et les employeurs n’ont pas souvent des intérêts convergents. Et lorsque la négociation
n’aboutit pas positivement, on passe à des extrêmes que sont la Grève et le Lock-out qui sont
pourtant soumis sensiblement au même régime juridique.
Paragraphe 1 : Le Lock-out
C’est un droit à valeur constitutionnelle. Mais la nouvelle constitution en a quelque peu limité
la portée parce qu’elle affirme qu’en aucun cas le Droit de Grève ne peut mettre en péril
l’entreprise.
Par ailleurs, la grève se définit comme la Cessation Collective et Concertée du travail en vue
de la satisfaction de revendications professionnelles. Donc il faut au moins être deux, sauf
hypothèse exceptionnelle. Il faut une cessation concertée, mais on n’a pas besoin d’une
assemblée générale.
La grève peut être inopinée, elle peut se décider sur le tas et surtout la grève appartient aux
syndicats. C’est simplement un droit individuel, mais d’exercice collectif. On peut aller en
grève sans jamais avoir été syndiqué.
Mais la grève, c’est aussi pour des revendications professionnelles, ce qui exclut les
revendications politiques. La difficulté, c’est que parfois, il n’est pas aisé de faire la
distanciation entre le politique et le professionnel. Exemple : Une grève nationale contre la
baisse du pouvoir d’achat est dirigée contre qui ? Contre les entreprises, mais aussi contre le
Gouvernement.
La grève peut être une grève perlée, c’est-à-dire que les salariés peuvent partir en grève de
façon rotative, à tour de rôle. Elle est valable.
Par contre la grève de zèle est illégale parce que ce n’est pas une grève. La grève suppose une
cessation d’activité et non un ralentissement ou une accélération de l’activité.
Il y a essentiellement que la Grève, comme le Lock-out doit être précédée d’un préavis d’un
mois. Et pendant cette période, des négociations doivent être engagées conformément à la
Convention Collective ou à défaut, à l’initiative de l’Inspecteur du Travail qui doit être
obligatoirement informé de tout conflit collectif. Et c’est seulement en cas d’échec que la
grève, comme le Lock-out peut être déclenchée.
Dans ce cas, le contrat de travail est suspendu. Les parties sont délivrées de leurs obligations
respectives pendant la durée du conflit. Pas de travail, mais aussi pas de salaire, même en cas
de grève licite. Et en aucun cas la participation à de tels conflits licites ne peut entraîner des
sanctions.
Participer à une grève illicite constitue une faute lourde qui prive de toute indemnité en cas de
licenciement. C’est donc dire que la participation à une grève illicite constitue un juste motif
de licenciement, et le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité, ni de licenciement, ni de
préavis. Et la rupture peut être immédiate.
Par contre, si le Lock-out est illicite, l’employeur va être condamné à payer une indemnité
égale au salaire que les travailleurs auraient perçu si l’entreprise n’avait pas été illégalement
fermée par l’employeur. Par ailleurs, l’employeur n’est plus éligible aux Chambres de
Commerce et aux Commissions Consultatives du Travail et de la Sécurité Sociale. Il ne peut
non plus concourir à un marché de l’Etat ou de ses démembrements.
En conclusion, il faut signaler, pour le Droit de Grève, l’interdiction absolue d’entraver la
liberté de travail des non-grévistes, de même que l’occupation des lieux de travail.