Sujet 4 : L’autonomie de le convention de l’arbitrage

Introduction :

La clause compromissoire est une clause contractuelle que les parties à un contrat
conviennent d'insérer dans le but d'exclure la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire quant à
un litige pouvant survenir dans le cadre de l'exécution des obligations de ce contrat. Ainsi, La justice
étatique ne constitue pas le seul mode de régulation des relations juridiques.

A côté des juridictions étatiques, il existe une panoplie de moyens qui permettent de réguler
les relations nouées entre les sujets de droit. Parmi ces modes alternatifs, le plus important est,
aujourd’hui, « l’arbitrage ». En effet, L’arbitrage est un mode juridictionnel et non étatique de
règlement des litiges du commerce international. Ainsi, l’arbitre est un juge privé qui n’est pas investi
du pouvoir de juger par un Etat, mais par la volonté des parties. Il y a donc une originalité irréductible
de l’arbitrage.

Quant à la convention d’arbitrage, elle est définie comme étant l’engagement des parties de
recourir à l’arbitrage pour régler tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou
pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit donné, contractuel ou non contractuel.
De plus, La convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause compromissoire dans un
contrat ou d'une convention séparée.

La convention porte le nom de « compromis d'arbitrage » lorsqu'elle consiste en un accord

entre deux parties qui décident de soumettre à tel ou tel arbitre(ou institution arbitrale) un litige
précis qui les divise d'ores et déjà. Elle porte celui de « clause compromissoire » lorsqu'elle est
rédigée en vue d'un litige futur éventuel. C'est la clause insérée dans un contrat par laquelle les
parties à ce contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement
à ce contrat. Quand elle est valable, la clause compromissoire a pour effet d'obliger les parties à
passer un compromis si un litige vient à s'élever entre elles. Aussi, la convention d'arbitrage, quelle
que soit sa forme, compromis ou clause compromissoire, doit être établie selon certaines conditions
de fond pour être valable. Elles sont relatives au pouvoir de compromettre des parties et à l'objet de
la convention même d'arbitrage.

En outre, La notion d’autonomie désignée pour décrire les rapports entre la clause
compromissoire et le contrat principal, est critiquée par certains pays qui préfèrent les termes
détachement ou indépendance de la convention d’arbitrage.

Le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal trouve

son origine dans l’arrêt Gosset du 7 mai 1963 de la Cour de Cassation Française dans sa célèbre
formule : « en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu
séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances
exceptionnelles (…), une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une
éventuelle invalidité de cet acte » .

En effet, La jurisprudence arbitrale a également contribué à l’affirmation du principe. Trois

sentences intervenues dans les années soixante-dix ont consolidé la position de l’arrêt Gosset. De
nombreuses sentences ont affirmé aussi le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, qu’il
est aujourd’hui largement appliqué et bien accueilli par les règlements d’arbitrage et les législations
nationales.

Le législateur marocain a intégré à son tour le principe dans son droit positif. En effet, l’article
318 de la loi 08-05 sur l’arbitrage et la médiation conventionnelle, abrogeant et remplaçant le
chapitre 8 du livre 5 du code de procédure civile, consacre clairement et explicitement l’autonomie
de la convention d’arbitrage. A cet effet, le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est un
des principes majeurs qui participent à assurer l’efficacité de l’arbitrage international, dans la mesure
où cette convention est tout à fait indépendante du contrat lui-même et elle peut subsister même si
le contrat principal est nul.

Dès lors, se pose la question d’identifier le sens et la portée du principe de l’indépendance de la

clause arbitrale ?

Pour mieux répondre, il sera abordé dans un premier temps, la double dimension de l’autonomie de
la convention d’arbitrage (I), et par la suite la portée de ce principe (II).

PLAN :
I- Une double dimension de l’autonomie de la convention d’arbitrage :
A- Une autonomie matérielle
B- Une autonomie juridique

II- La portée du principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage  :

A- Le pouvoir reconnu à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence
B- L'immunisation de la clause compromissoire
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I- Une double dimension de l’autonomie de la convention d’arbitrage  :

Le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage présente une double dimension :

A- Une autonomie matérielle :

Le principe de l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage est repris expressément à l’article

4 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage. En effet, l’article 4 de l’acte uniforme dispose que :
La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n'est pas affectée par la
nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence
nécessaire à un droit étatique.

Par conséquent, la convention d’arbitrage revêt une autonomie par rapport au contrat
principal qui la contient, ce qui permet d’immuniser la convention d’arbitrage des invalidités qui
pourraient éventuellement affecter le contrat principal. Ainsi, l’autonomie matérielle de la
convention d’arbitrage, implique des conséquences importantes. De plus, si le litige des parties porte
sur la nullité du contrat principal, il reviendra à l’arbitre de déterminer si le contrat est ou non nul et,
le cas échéant, de prononcer cette nullité et statuer sur ses conséquences pour les parties. Il faut
toutefois déterminer les limites de l’autonomie entre la convention d’arbitrage et le contrat
principal. Effectivement, il n’y a pas que la nullité qui pourrait affecter le contrat principal, il pourrait
faire l’objet d’une résiliation ou d’une résolution. A cet égard, la doctrine considère que l’autonomie
de la convention d’arbitrage doit porter sur tous les vices que peut contenir le contrat principal.

Par conséquent, même un contrat principal résilié ou résolu pourra être tranché par les
arbitres. Néanmoins, il existe quand même une limite à l’autonomie de la convention d’arbitrage, il
s’agit de l’intention des parties. Il faut que l’intention des parties, par la convention d’arbitrage, soit
de faire trancher tous les litiges par l’arbitre. En conséquent, si l’intention des parties était de limiter
à l’arbitrage certains types de litiges à naître, il faudra en tenir compte. Par ailleurs, il faut avoir égard
à la cause de nullité qui affecte le contrat principal. Ainsi, si le contrat principal est nul eu égard à un
vice de consentement, de capacité ou de pouvoir d’une partie, le contrat principal est nul mais la
convention d’arbitrage l’est également.

Le principe de la séparabilité de la clause compromissoire par rapport au contrat principal

Signifie que l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage doit être appréciée séparément de
celle du contrat auquel elle se rapporte. Cette conception de l'autonomie a principalement pour
conséquences de mettre la convention d'arbitrage à l'abri des causes d'invalidités qui peuvent
affecter le contrat principal. Ce principe était bien établi en pratique comme en jurisprudence.

La loi 08-05 a procédé à sa consécration, dans le but de garantir l’autonomie des parties, en
respect des engagements conventionnels et en considération des usages du commerce international.
Ainsi, l’article 318 répond pleinement à ces attentes, en prévoyant que « la clause d'arbitrage est
réputée être une convention indépendante des autres clauses du contrat. La nullité, la résiliation ou
la cessation du contrat n'entraîne aucun effet sur la clause d'arbitrage comprise dans ledit contrat
lorsque celle-ci est valable en soi ».

Ce principe est reconnu par le droit marocain. Il tend à revêtir un caractère d’ordre public
international. On considère alors, que la clause compromissoire est « un contrat dans le contrat », ou
autrement dit, un contrat sui-generis, que sa validité ne sera pas appréciée par les causes de nullité
du contrat principal. A cet égard, il y a lieu de souligner que la pratique des conventions d’arbitrages
dans des contrats commerciaux internationaux au Maroc avait témoigné en faveur d’une
reconnaissance de ce principe, bien avant la promulgation de la loi 08-05.

Ainsi, La doctrine marocaine considérait toutefois que l’absence de dispositions légales

instaurant le principe de l’autonomie de la clause compromissoire conférait à la jurisprudence une
immense responsabilité ; elle enjoignait de ce fait aux magistrats marocains de consacrer
expressément le principe précité. C’est ainsi, que l’autonomie, vis-à-vis du contrat principal, est
d’autant plus importante qu’elle permet à la convention arbitrale de transcender les difficultés liées
au contrat lui-même et d’exister indépendamment de lui. La nullité même de ce dernier ne saurait
l’affecter. En outre, ce principe est reconnu par les législations internationales au point même de
constituer une règle d’ordre public international.

Ainsi, plusieurs règlements d’arbitrage concrétisent ce principe d’autonomie de la convention

d’arbitrage, tels que le règlement d’arbitrage de la commission des nations unies pour le droit
commercial international (CNUDCI) de 1976 dans son article 21, le règlement de la chambre de
commerce internationale (article 6 & 4), ainsi que l’article 4 de l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans
le cadre du traité d’OHADA.

B- une autonomie juridique :

Le principe de L’autonomie juridique de la convention d’arbitrage, soit la clause

compromissoire soit le compromis, vise les règles qui gouvernent la convention proprement dite.

En effet l’indépendance juridique de la convention d’arbitrage par rapport au contrat dans

lequel elle est insérée permet de soumettre la clause compromissoire à une loi différente de celle qui
régit le contrat principal. Souvent la clause et le contrat seront soumis à la même loi. Toutefois, le
principe d’autonomie permet d’envisager deux lois différentes.

En France, ce principe est reconnu dans l’arrêt Dalico en date de 1993. La Cour de cassation
française a reconnu que la clause compromissoire étant indépendante du contrat principal, elle
l’était aussi de toute loi étatique, et que sa validité s’appréciait  selon les règles impératives du droit
français, selon l’intention commune des parties. En créant une règle matérielle pour déterminer la loi
applicable aux conventions d’arbitrage, la Cour de cassation a donc reconnu que la clause
compromissoire n’était pas soumise à la lex contractus car la validité de la clause compromissoire
s’apprécie indépendamment de toute loi étatique (le contrat par définition devra, lui, se voir
appliquer une loi étatique).

C’est une approche favorable à l’arbitrage qui permet au droit français de toujours favoriser les
clauses compromissoires et de réduire les cas dans lesquels elles ne s’appliquent pas.

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire permet donc à des lois différentes de

s’appliquer au contrat et à la clause compromissoire. Ce principe est largement accepté, aussi bien
dans le contexte international que dans le système juridique marocain qui a prévu dans son article
318 que « La clause d'arbitrage est réputée être une convention indépendante des autres clauses du
contrat. La nullité, la résiliation ou la cessation du contrat n'entraîne aucun effet sur la clause
d'arbitrage comprise dans ledit contrat lorsque celle-ci est valable en soi. »

Ainsi Si la clause compromissoire peut se voir appliquer une loi différente du contrat, comment
déterminer quelle loi s’applique à celle-ci ?

En effet le choix de la loi applicable à la convention d’arbitrage est apprécié d’après la

commune volonté des parties en ce sens que les parties peuvent soustraire la convention d’arbitrage
à un droit spécifique.

II- La portée du principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage :

La portée de la règle de l’autonomie de la convention se définit par les effets qui lui sont
reconnu dont les plus importants.

A- Le pouvoir reconnu à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence  :

La clause compromissoire insérée dan un contrat, en principe licite, par l’effet de son pouvoir
autonome doit produire ses effets au minimum pour investir l’arbitre du pouvoir de vérifier sa
compétence en contrôlant l’existence et la validité de la clause qui l’investit.
 En quelque sorte l’arbitre en vertu de l’autonomie de la clause compromissoire se prononce
sur sa propre investiture.

La convention d'arbitrage ou tout accord des parties de soumettre leur litige a l'arbitrage est la
source conférant a l'arbitre la faculté de décider de sa compétence.

Ainsi La compétence de l'arbitre trouve son fondement dans la convention des parties et
l'étendue de cette compétence sera délimitée par la mission que lui confient celles-ci, formulée dans
un acte de mission.

Le pouvoir de l'arbitre de décider de sa compétence se justifie par le souci d'une bonne

administration de la justice. En effet, par son effet, ce pouvoir empêche en général le juge de se
prononcer avant l'arbitre sur la compétence de ce dernier, même si cette priorité n'est pas exclusive.
En général, la non-ingérence dans la mission qu'effectue l'arbitre est respectée par les tribunaux
puisqu’il aide ainsi à éviter le ralentissement de la procédure dans l'attente d'une décisions sur la
compétence, à désengorger les tribunaux étatiques et a prévenir des tactiques dilatoires. Il est
d'ailleurs logique que l'arbitre statue sur la question, car elle nécessite souvent un examen de
soumissions et de preuves touchant au fond sur lequel il sera amené à statuer s'il se déclare
compétent.

De ce fait l'effet positif du principe permet aux arbitres dont la compétence est mise en doute
de se prononcer sur le fondement de leur investiture sous le contrôle ultérieur du juge.

B- L'immunisation de la clause compromissoire :

L'indifférence au sort du contrat principal est le plus important des effets du principe d'autonomie de
la convention d'arbitrage. Il permet d’immuniser la clause compromissoire contre un grand nombre
de vices qui pourraient affecter le contrat.

La clause compromissoire représente une spécificité en ce qu’elle a un objet distinct de la convention

de fond. Elle consiste en un droit processuel à savoir l’action en justice et qui justifie son autonomie
par rapport au droit substantiel qu’elle tend à protéger. Alors que les clauses stipulées dans le
contrat principal se rapportent aux droits subjectifs, la clause compromissoire porte en elle les
modalités de l’action en justice ce qui justifie l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au
contrat qui contient.

Ceci dit, la clause compromissoire survit en principe, à la nullité, la résolution, la résiliation, ou la

novation du contrat principal. Cette règle est très importante parce que la convention d'arbitrage ne
pourra pas être annulée «par solidarité» avec le contrat auquel elle se rapporte.

L’arrêt Bull, rendu par le tribunal fédéral de Suisse le 20 décembre 1995, une demande invoquant la
nullité de la sentence arbitrale au motif que le contrat principal ainsi que la clause compromissoire
qui y était insérée était entachés d’un vice de consentement pour violence, ce qui poussa le tribunal
à déclarer que le juge arbitral devait certes statuer sur sa compétence mais que l’arbitre devait dans
un tel cas apprécier la validité de la clause, en constatant qu’il n’y a pas eu plus de consentement sur
la clause compromissoire que sur le reste du contrat, et de ce fait exclure sa compétence, au motif
que le vice de consentement tel que la violence a été établit.
La décision se poursuivant sur l’incompétence du juge arbitrale à connaitre du litige concernant le
contrat principal, cette décision poussant le principe de l’autonomie à son extrême, car elle considère
qu’il y'a deux contrats distincts alors comme nous l’avons vu la convention d’arbitrage a pour objet le
contrat principal.

Le principe de la séparabilité considère que la clause compromissoire est « un contrat dans le
contrat » et que sa validité ne sera pas appréciée par les causes de nullité du contrat principal. Cette
conception de l'autonomie a principalement pour conséquences de mettre la convention d'arbitrage
à l'abri des causes d'invalidités qui peuvent affecter le contrat.

La nullité ou les différentes causes d'invalidité alléguées à ce dernier n'affectent pas la clause
arbitrale. C'est l'intérêt principal de la règle de l'autonomie de la clause compromissoire Cette règle
assure la validité de la clause compromissoire quel que soit le sort du contrat principal.

Le contrat étant nul, si sa nullité emporte la nullité de la clause compromissoire, l’arbitre se trouve
rétroactivement privé de toute légitimité. Autrement dit, la sentence décidant la nullité du contrat
est privée de tout effet et le contrat reste valable. En revanche, si la convention d’arbitrage est
conclue séparément de la convention principale, il parait évident que la nullité de l’une ne doit pas
rejaillir sur l’autre.

L'idée que l'annulation du contrat principal peut laisser survivre la clause compromissoire est
indiscutablement acquise. Reste à se poser la question inverse qui consiste à savoir dans quelle
mesure la nullité d'une clause d'un contrat entraîne celle du contrat dans son ensemble. Autrement
dit, la nullité de la clause compromissoire peut-elle entraîner la nullité du contrat de fond?

La clause compromissoire en cas nullité n’aurait aucun effet sur le contrat qui la contient, puisque
l’examen des liens existant entre la clause compromissoire et le contrat principal révèlent en fin de
compte une indépendance réciproque de l’un par rapport à l’autre Ainsi, lorsqu’elle est nulle, la
clause compromissoire est réputée non écrite. 

En droit québécois, l'article 1438 du Code Civil du Québec prévoit aussi que «la clause qui est nulle ne
rend pas le contrat invalide quand au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être
considéré comme un tout indivisible. Il en est de même pour la clause sans effet ou réputée non
écrite ». Cela signifie que, dès lors que la clause nulle n'est pas déterminante du consentement des
parties à conclure l'ensemble du contrat, celui-ci demeure valable et survie à «l'amputation» de l'une
de ses clauses. Toutefois, les parties peuvent lier le sort du contrat à celui de la clause, en particulier
en matière internationale, où la garantie d'un tel mode de règlement de litiges peut être
légitimement considérée par les contractants comme une condition essentielle de leur accord.

Conclusion  :

En guise de conclusion, le principe de l'autonomie de la clause compromissoire est un principe

ambigu qui renferme plusieurs volets. Ce principe signifie que la clause arbitrale doit être
appréciée d'une manière indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Cette conception de
l'autonomie a pour conséquences de mettre la convention d'arbitrage à l'abri des causes
d'invalidités qui peuvent affecter le contrat principal ainsi que la possibilité d'être régie par un
droit différent.
Cependant, l'évolution du principe d'autonomie a dépassé les limites de cette conception en
faisant surgir un autre volet, à savoir, la validité de la convention d'arbitrage indépendamment
de toute loi étatique. Cet autre aspect de l'autonomie signifie que l'existence et la validité de la
clause compromissoire doivent être examinées au regard de règles matérielles spéciales,
abstraction faite de tout conflit de lois, mais avec pour limites le respect des règles d'ordre
public international.

Par ailleurs, le rattachement de ce principe à certains effets de la convention d'arbitrage s'avère

délicat. Le principe d'autonomie se trouve souvent assorti d'un autre grand principe de
l'arbitrage international qui est celui de la «compétence-compétence».
Les liens étroits qu'entretiennent les deux principes génèrent un risque d'amalgame entre deux
règles qui sont en réalité différentes.