Commerce International Complet - Siwar Ben Rezgui

Mr.
Lotfi CHEDLY Commerce International BEN REZGUI Siwar
M1 Affaires : 2022-2023
Commerce International
Plan du cours :
Section 1 : La Lex mercatoria et les présupposés d’une Lex Fori transnationale

Paragraphe 1 : Approche normative de la Lex Mercatoria
A- Juridicité de la Lex mercatoria

a- Manifestation normative
b- Réfutation de la thèse d’absence de juridicité de la Lex mercatoria
1- Rejet de l’identification du droit au droit étatique
2- Rejet des autres arguments opposés à la juridicité de la Lex Mercatoria
2-1- La Lex mercatoria équité déguisée en droit
2-2- La Lex mercatoria simple convention
2-3- L’imprécision obstacle à la juridicité de la Lex Mercatoria
c- Critères de la juridicité de la Lex Mercatoria
1- Critère formel
2- Critère du domaine de la règle
3- Critère de l’effectivité de la Lex Mercatoria
4- Critère de la justiciabilité de la Lex Mercatoria
B- La systémicité de la Lex Mercatoria

a- La cohérence de la Lex Mercatoria
b- Le problème de la complétude de la Lex Mercatoria
Paragraphe 2 : Approche institutionnelle de la Lex Mercatoria :
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Mr. Lotfi CHEDLY Commerce International BEN REZGUI Siwar
M1 Affaires : 2022-2023
A- Existence d’une Societatis Mercatorum (société internationale des

commerçants)
a- Thèse de l’inexistence
b- L’existence
B- L’arbitrage international justice normal du commerce international

C- « Exécution forcée des sentences arbitrales dans le cadre de la Societas
Mercatorum »
Paragraphe 3 : La reconnaissance par les ordres juridiques étatiques de la juridicité

de la Lex Mercatoria
A- Ouverture des textes

B- Reconnaissance par les juridictions étatiques
Section 2 : La Lex Mercatoria et les manifestations d’une Lex Fori transnationale
Paragraphe 1 : Qualifications transnationales
A- Constat par la doctrine

B- Consécration par la jurisprudence arbitrale
Paragraphe 2 : Règles de conflit de lois transnationales
A- Le principe de l’autonomie de la volonté

B- Règles de conflits de lois transnationales et absence de choix des parties
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M1 Affaires : 2022-2023
Paragraphe 3 : Statut de la Lex Mercatoria
A- Preuve et interprétation de la Lex Mercatoria

B- Vocation subsidiaire et générale en cas de défaillance de la Lex Contractus
Paragraphe 4 : L’existence d’un ordre public transnational

Paragraphe 5 : Un survol des autres conséquences de la Lex Fori transnationale
A- Lex Fori transnationale et droit applicable en matière de compétence arbitrale

B- Lex Fori transnationale et procédures arbitrales
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M1 Affaires : 2022-2023
Séance 1 : Commerce International
A propos de la Lex mercatoria, est-ce qu’il y aura un droit qui ne soit pas un droit
étatique qui régit le commerce international ?
C’est une question des plus discutées, on parle d’ordre juridique transnational.
On va commencer par évoquer la justice étatique avant d’évoquer la Lex mercatoria
devant le juge étatique.
La distinction fondamentale, en DIP, la distinction entre la loi du for et la Lex
causae : la loi désignée par la règle de conflit : loi du for ou loi étrangère. L’intérêt
c’est lorsqu’il y a une loi étrangère ?
Le juge a une loi qui lui est propre, début du raisonnement, cette loi c’est elle qui
lui fixe la règle de sa compétence juridictionnelle, premier rôle (exclusif) du droit
du for, une fois compétent, sa loi qui offre la règle de conflit, il qualifie selon la lege
Fori, doit savoir est ce qu’il a des loi de police qui se veulent applicables et qui
forcent la compétence : article 38 CDIP. Il applique sa règle de conflit qui peut
désigner soit la loi du for soit la loi étrangère, s’il désigne la loi du for il va traiter
le litige comme un litige de droit interne et s’il désigne la loi étrangère il y a des
règles spécifiques et doit mettre en œuvre un ordre juridique spécifique au sens du
DIP.
Ce rappel de la distinction fondamentale en DIP entre loi du for et loi étrangère,

c’est parce que l’arbitrage commercial international est l’explication de la Lex
mercatoria, n’a pas de for, c’est un juge privé qui est désigné par les parties
contrairement au juge étatique qui a une Lex Fori et qui a peut-être une loi étrangère
qui est applicable au litige parce que ce n’est pas susceptible.
Le juge arbitral, l’arbitre privé au principe n’a pas de Lex Fori, une loi qui lui soit
propre, il y a un certain malaise pour tout arbitre international et qui va juger un
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M1 Affaires : 2022-2023
litige lorsqu’on le saisi, il va se poser la question mais selon quelle loi je suis
compétent ?
Est-ce qu’uniquement sur la base du contrat ?
Ici une problématique qui s’impose de contrat sans loi est ce qu’on peut accepter
qu’un contrat soit un contrat sans loi. Ensuite il va se poser la question si je suis
compétent selon quelle base je vais désigner le droit applicable ?
Même si les parties ont choisi la loi étrangère, ce choix est déjà une règle de conflit
qui doit être permise par une loi.
Article 62 CDIP : les parties peuvent choisir la loi applicable en matière de contrat,
c’est la règle de conflit qui habilite les parties à choisir, donc il va se poser le
problème d’existence ou non de règle de conflit de loi qui lui soit propre, quelles
sont ces règles de conflit ?
Ensuite, doit-il consacrer tout ce que les parties ont convenus ou est ce qu’il a un
ordre public qui lui soit propre qui doit garder et protéger ?
Ces problématiques sont dues à l’inexistence de Lex Fori pour l’arbitre.
Explication de l’apparition de Lex mercatoria :

Cette idée de Lex mercatoria est apparue selon une partie importante de la doctrine
pour palier a cette inexistence originelle de Lex Fori, dans ce sens qu’on a expliqué
la genèse de la Lex mercatoria, c’est vrai par l’apparition d’une societas mercatorum
d’une société internationale de commerçants, des besoins des opérateurs de
commerce international, on l’a expliqué surtout, une explication donnée par un
professeur Libanais, Ibrahim Fardhalah, il a expliqué l’apparition de la Lex
mercatoria par le fait que l’arbitre international a besoin d’une loi qui lui soit propre
qui joue le rôle de Lex Fori, qui donne à l’arbitre des règles de conflit, lui permet de
qualifier selon cette loi, donne une loi substantielle lorsqu’il est désigné comme
applicable et qui peut lui donner un ordre public.
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M1 Affaires : 2022-2023
Problème à traiter : est-ce que la Lex mercatoria est apte à jouer ce rôle de Lex Fori,
droit du for, pour un juge quel qu’il soit ?
(On ne va pas traiter de l’arbitrage : année prochaine)
Mais est ce que la Lex mercatoria qui est un ensemble de règles qui ne sont pas
étatiques, ne sont pas le produit de l’Etat, peut jouer le rôle de Lex Fori de loi propre
au juge ?
On dissocie 2 rôles de la Lex mercatoria : droit applicable au fond et droit propre
pour le juge, le premier est beaucoup plus simple, on peut évoquer l’existence de
simples règles applicables de simples usages, tandis que la deuxième doit avoir des
caractéristiques dites auxiliaires que nous allons voir (exp : dt TN joue le rôle de
Lex Fori pour le juge TN mais aussi peut être désignée la Lex causae lorsqu’elle est
désignée par la règle de conflit).
Certains auteurs ont analysé la situation portée quand est-ce qu’une loi peut jouer le
rôle de Lex Fori : Mr Antoine Cassis n’accepte pas l’existence de la Lex mercatoria,
il estime qu’une loi, ou des règles quelconque, pour qu’elle puisse jouer le rôle de
Lex Fori deux conditions cumulatives doivent exister :
1. Il faut que la Lex Fori soit constituée par un système de droit dans le plein sens
du mot complet et se suffisant a lui-même.
2. Il faut que la Lex Fori comporte des règles juridiques impératives et un ordre
public.
(En DIPT, parmi les éléments essentiels de Lex Fori, c’est l’ordre public au sens
du DIPT soutenu par l’article 36 et que le juge doit mettre en œuvre, il n’ y a pas
de Lex Fori sans ordre public : c’est l’instrument qui permet de préserver les
principes fondamentaux de l’ordre juridique : c’est le protecteur des choix
fondamentaux du système juridique TN).
Mr Lotfi Chedly est d’accord avec la première condition, la deuxième condition

c’est une conséquence : s’il y a un système complet, c’est qu’il y a un ordre public.
Ce ne sont pas des conditions différentes.
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Donc pour qu’il y ait, pour d’un ensemble de règles juridiques joue le rôle de Lex
Fori, encore faut-il que cet ensemble soit qualifié en tant qu’ordre juridique ; qui est
une notion importante qui a été définie par la doctrine comme un ensemble de
normes et d’institutions gouvernant des relations internes d’une société humaine.
Deux éléments sont nécessaires :
• L’existence d’une société humaine.

• L’existence d’un ensemble de normes et d’instituions qui régissent cette
société.
Cette notion peut aussi être appréhendée à la fois sur le plan normatif : ici pour
qu’on puisse parler d’un ordre juridique, il faut qu’il y ait un ensemble de règles de
droit et pas uniquement certaines règles de droit, une cohérence.
Et sur le plan institutionnel : un ordre juridique signifie, l’existence d’un corps social
homogène qui est organisé par le droit qui institue des institutions qui sont capables
de faire respecter le droit ; exp : pour l’ordre juridique étatique, il existe un juge,
c’est l’institution majeure et des moyens d’exécution des décisions juridictionnelles.
Donc il y a un ensemble de normes d’un côté et de l’autre un ensemble d’institutions
qui organisent le corps social.
On va vérifier pour la Lex mercatoria est ce qu’il s’agit d’un ordre juridique à la fois
sur les plans normatifs et institutionnels ? Et on va vérifier en réalité les présupposés
d’une Lex Fori transnational, est ce que la Lex mercatoria réalise des présupposés
d’une Lex Fori transnationale ? Ou les conditions requises pour l’existence d’une
Lex Fori transnationale ? (section1) et dans une section seconde que la Lex
mercatoria produit les manifestations d’une Lex Fori transnationale (section2).
Section1 : La Lex Mercatoria et les supposés d’une Lex Fori transnationale :
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M1 Affaires : 2022-2023
Là on vise les conditions liées à l’approche normative (paragraphe 1) et celles

institutionnelles (paragraphe 2) et la reconnaissance par les ordres juridiques
étatiques de la Lex Fori transnationale (paragraphe 3).
Paragraphe 1 : L’approche normative de l’ordre juridique transnational :
Qui dit approche normative de l’ordre juridique transnational cela suppose 2 étapes
dans raisonnement. Première étape, qu’il existe des normes qui ne soit pas des
normes étatiques mais qui sont des normes de la Lex mercatoria ; ceci ne suffit pas,
encore faut-il que ces normes soient rassemblées en système juridique c'est-à-dire
qu’elles soient des normes cohérentes. Et d’après une partie de la doctrine on va
voir qu’un système juridique est nécessairement un système complet de normes.
On va se poser la question : Est-ce qu’il existe des normes juridiques ? (idée1),
supposant qu’elles existent, est ce qu’elles sont organisées en système juridique
(idée2).
Il y a des positions différentes à ce sujet, on va défendre une thèse qui suppose la

discussion de la thèse inverse ensuite le développement des arguments en faveur de
cette thèse.
Notre thèse : de dire qu’il existe un ordre juridique transnational de la Lex
mercatoria et d’un ordre juridique à la fois sur le plan normatif et institutionnel, tout
en sachant qu’il y a une anti thèse et que la question ne fait pas l’objet d’un apport
ou d’unanimité doctrinale, sinon il ne sera pas intéressant d’étudier comme
problématique dans le cadre de ce sujet. Donc il y a une juridicité et une systémicité
(pas de simples normes disparates incohérentes : des idéaux d’organisation dans des
domaines particuliers qui ne sont pas reliés ensemble).
A. La juridicité des normes de la Lex mercatoria :
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On va tout d’abord prendre une photographie des normes présentée comme des
normes de la Lex mercatoria, on va faire un constat qu’est que la doctrine pour des
normes de Lex mercatoria, ensuite on va évoquer la thèse selon laquelle ce n’est pas
du droit, essayant dans un troisième lieu de démontrer que ce sont des règles de
droit : nous aurons 3 subdivisions .
a. Le constat : les manifestations normatives de la Lex mercatoria :
Les critères de la juridicité de la Lex mercatoria, article de Emanuel Gaia : la Lex

mercatoria est plus un raisonnement et de production normative que simplement une
liste de normes. On va évoquer cette méthode par la suite mais on insister sur le fait
que la doctrine Lex mercantiliste avant d’évoquer l’existence d’une méthode de
production normative dans laquelle on va voir, l’arbitrage a un rôle fondamental, il
s’agit d’un droit spontané qui se dégage à partir des opérations du commerce
international et c’est un droit qui se dégage essentiellement de ce qu’on appelle des
usages du commerce international qui ne peuvent être constatés qu’à travers un
examen et une connaissance des pratiques commerciales a un moment donné.
Il s’agit de pratiques commerciales suivies dans des secteurs d’activités, d’usages
commerciaux , dans les domaines de commerce international, textile, pétrolier,
céréales..
Ce sont essentiellement des pratiques par lesquelles des opérateurs du commerce
international échappent à l’emprise des lois étatiques et aménagent d’une manière
autonomes des opérations du commerce internationales.
La doctrine qui a été à l’origine de la Lex mercatoria, Berthold Goldman (c’est lui
qui la synthétisé) remarque que le contrat de vente commerciale internationale est
essentiellement encadré par des usages du commerce international qui sont le fruit
des échanges commerciaux internationaux que ce soit spontanément ou sous
l’influence des associations professionnelles internationales à travers la technique
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M1 Affaires : 2022-2023
des contrats types il donne l’exemple d’une association professionnelle en matière

de commerce de céréales la London contrat association, ce n’est pas l’association
qui intéresse mais la technique qui lui a fourni de produire les normes.
Pour Berthold Goldman, elle a diffusé des dizaines de contrats qui sont aujourd’hui
couramment utilisés dans les ventes internationales de céréales par tous les
opérateurs du commerce international quel que soit leur nationalité.
A tel point que ces contrats types par la répétition deviennent des usages et c’est
ainsi que se forme une normativité internationale, il y a tellement de répétition de
ces normes que nait un certain sentiment d’obligatoriété et ça nous rappelle la
définition de la coutume : des dizaines de contrats qui sont utilisés pendant une très
longue période dans ce secteur d’activité qui devient une sorte d’usage.
- Le concept de loi type : l’OMC, la conférence des nations unies, dans le droit du
commerce international qui donne pour les législateurs un modelé qui peuvent
l’adopter ou non).
- Les contrats types : des contrats proposés aux opérateurs de commerce
international pour conclure des contrats, spécificités : organisent de manière
autonome les contrats par rapport aux contrats qui existent en droit interne. Exp :
contrat de vente, les contrats commerciaux qui existent dans les lois étatiques. Sont
des contrats organisés par les opérateurs du commerce international selon leur
propres besoins avec des clauses types, etc. Et qui par la force de la répétition, nous
dit Berthold Goldman « conduisent à fournir les usages du commerce
international ».
C’est là, la première manifestation de cette normativité. Ce phénomène d’après
Berthold, se trouve dans tous les domaines du commerce international aujourd’hui :
pétrolier textile huile d’olive, etc.
On trouve des secteurs d’activités organisés par ces professionnels avec des contrats
types et des règles qui échappent à l’emprise du droit étatique .
L’idée essentielle qui a été fournie par Berthold, ces contrats types consacrent les
formes nouvelles qui touchent à tous les biens échangés et tous les pays du monde
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sans référence aux lois étatiques. Ce qu’il évoque à propos du contrat de vente, il
fait le même constat à propos du contrat du crédit, aujourd’hui on parle de crédit
documentaire, la garantie a première demande, etc. Toutes les techniques qui ont été
apparues au début dans le cadre de commerce international, des pratiques qui ont
même été par la suite reprises par les lois étatiques mais au début c’était
l’imagination et les besoins du commerce international qui ont justifié ces règles.
Berthold Goldman a estimé que ces pratiques qui ont été la création des opérateurs
de commerce international, par la suite a été codifié par des institutions
internationales privées. Exp : la chambre de commerce international a codifié les
normes professionnelles bancaires. Sont apparus dans le secteur des banques et
codifié la technique du crédit documentaire qui devient aujourd’hui une technique
classique mais qi est apparue à travers cette idée de contrat type, d’organisation
spontanée par les opérateurs du commerce international, de même dans le domaine
de transports internationaux. Donc l’auteur évoquées clauses contractuelles qui se
répètent dans un nombre considérable de contrats internationaux et qui conduisent
à l’émergence d’usages du commerce international, il évoque aussi certaines clauses
qui ont pour objectif de renforcer la sécurité des relations commerciales
internationales qui deviennent des clauses usuelles et il donne de exemples : la
clause de garantie des changes qui a pour objectif de limiter les pertes en matière de
change, de monnaie etc. par exp : l’idée d’indexation, on indexe parfois sur la valeur
de l’or c’est la clause or, etc.
Il y a des clauses qui aménagent la constitution de la force majeure. Exp : les
conditions de force majeure. En dt interne elle constitue un évènement extérieur
irrésistible etc. et la conséquence, il exonère de la responsabilité.
Dans le commerce international il y a aménagement de clauses, on assouplit parfois
les conditions, l’événement, etc. et surtout on attend les conséquences ça n’exonère
pas mais ça permet simplement une suspension de l’exécution pendant un axe de
temps déterminé etc. il y aménagement des clauses classiques ; clause de force
majeure de hardship ; c’est lorsqu’il y a des circonstances nouvelles qui peuvent
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conduire à des pertes considérables dans le contrat et une possibilité de

renégociation du contrat et non pas une simple révision par le juge en organise la
renégociation. Parfois, on confère au juge la possibilité de procéder lui-même a une
révision, donc ce sont des clauses usuelles, est-ce que c’est seulement la répétition
qui conduit à l’émergence des clauses ou règles qu’on considère qu’elles ont des
valeurs ou bien il faut qu’il y a déjà répétition et après codification : il y a différentes
règles, il y a des règles spontanées : la répétition ; et cette spontanéité et renforcée
parfois par la codification privée c’est pas nécessairement.
Il y a aussi d’après l’auteur des formes nouvelles de contrat qui sont apparues dans
le droit du commerce international et là c’est des formes contractuelles nouvelles.
Article de Berthold Goldman, évoque des formes contractuelles nouvelles ou du
moins un mélange de certaines formes classiques Exp : les contrats produits et clé
en main qui sont des contrats apparus dans la pratique des opérateurs de commerce
international, ce n’était pas consacré dans les lois.
Il évoque la création de valeur mobilière nouvelle, ce qu’on appelle l’euro obligation
et évoque l’organisation du marché financier international qui est régit de manière
spontanée par l’intervention des praticiens sans référence à des règles
juridiques/nationales précises.
Aujourd’hui on peut même parler d’une certaine monnaie internationale qui n’a pas
été évoquée par Berthold elle est apparue après : des bitcoin : une monnaie apparue
par une production normative étatique mais qui dans le cadre des opérateurs de
commerce international, elle n’est pas produite par les banques mais qui est parfois
convaincue par les banques centrales, mais elle existe et a une valeur très
importante. On voit que le droit est en train d’être créé en dehors du cadre étatique.
Si cette idée fondamentale a conduit à la traduction de la Lex mercatoria, pour
Berthold la répétition et l’effectivité de cette règle a conduit à l’émergence d’un
système nouveau, le système transnational.
A côté de ces usages qui sont des pratiques, on constate que la jurisprudence
arbitrale tend de plus en plus à dégager des principes généraux de droit sans les
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rattacher à un droit étatique bien déterminé. Exp : le principe de la force obligatoire

du contrat, le principe de l’autonomie de la volonté, le principe de l’effet relatif du
contrat, le principe de la révision du contrat en cas de changements des
circonstances. Des principes qui sont dégagés par la doctrine et par la jurisprudence
surtout sans rattachement à un Etat bien déterminé. Elle peut avoir pour origine des
différents ordres juridiques étatiques mais la jurisprudence ne trouve pas le besoin
de dire que c’est le droit tunisien ou français qui se veut applicable, c’est un principe
général de droit.
Donc, après ce constat de la doctrine il y a dans la Lex mercatoria des usages du
commerce international qui est apparu à travers la répétition etc. à travers les clauses
types à travers la codification typique et les principes généraux de droit, sont des
principes dégagés par essentiellement la jurisprudence arbitrale sans
lien/rattachement avec un ordre juridique étatique . on estime que ce sont des règles
transnationales .
D’après la doctrine de Lex mercatoria, elle est composée d’usages du commerce
international, les usages se sont les pratiques contractuelles habituellement suivies
dans une branche donnée du commerce (usages du commerce maritime, de blé etc.).
Aussi il y a les principes généraux de droit ; définis par la doctrine, Emanuel Gaya :
mes principes généraux de droit sont toutes les règles qui ne sont pas tirés d’un seul
ordre juridique étatique mais qui sont dégagés soit de la comparaison des droits
nationaux soit directement des sources internationales tels que les conventions
internationales en vigueur ou non ou la jurisprudence des tribunaux arbitraux. Ils ne
sont pas donc tirés d’un seul ordre juridique mais peut avoir pour source les ordres
juridiques étatiques c’est ce qui explique s’il y aura une discussion est ce que ces
principes appartiennent à la Lex mercatoria ou est ce qu’il sont des principes
étatiques ?
La doctrine de la Lex mercatoria estime qu’ils lui appartiennent. Supposé que ces
principes appartiennent à la Lex mercatoria, ces derniers couvrent un domaine très
large de règles, il donne des règles de conflit, on parle de principes généraux du
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DIP. Exp : principe du choix de la loi applicable, principe d’app de la loi entretenant
les liens les plus étroit a l’absence de choix. Il y a aussi des principes généraux du
droit procédural. Exp : le principe du contradictoire, le principe du respect de droit
de défense. il y a des principes applicables aux contrats tels que, principe de la force
obligatoire du contrat, principe de bonne foi, principe de l’équilibre contractuel.
Si on accepte que ces principes appartiennent à la Lex Mercatoria. Donnerons tout
un ensemble de règles juridiques a celle-ci, des règles de : DIP, de procédure et de
fond en matière de droit applicable au contrat. Et cette appartenance est
fondamentale lorsqu’on veut bien affirmer qu’il s’agit d’un ordre juridique
transnational.
Il y a une multitude de principes généraux de droit, ici nous somme entrain pas
d’analyses mais de faire le constat.
Dans la jurisprudence arbitrale on trouve beaucoup de principes qui ont été
appliqués en tant que principes généraux de droit appartenant à la Lex mercatoria :
principe processuel, principe de DIP, principe applicable au fond et même principe
d’ordre public qui serait un ordre public transnational : principe de l’interdiction de
la corruption, de la bonne foi, etc.
Il y a une thèse dans laquelle ces principes n’appartiennent pas à la Lex mercatoria,
où les usages évoqués ne sont pas des règles juridiques, ce sont des simples usages
conventionnelles.
On a usages (au sens strict, des pratiques contractuelles spontanées ) + principes
(des règles qui se dégagent du droit comparé) (2 conceptions).
Aujourd’hui le contenu de la Lex mercatoria semble s’enrichir par de nouveaux
textes qui ont été adoptés et qui se présentent comme une codification de Lex
mercatoria :
• Les principes uni droit : le droit comparé et c’est l’organisation internationale

qui travaille à la fois avec des Etats, les opérateurs du commerce international
et des spécialiste du droit de commerce international pour essayer de dégager
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M1 Affaires : 2022-2023
quel sont les règles de droit comparé qui peuvent être conformes aux besoins
de commerce international et cette organisation internationale a dégagé parmi
les règles qu’elle a dégagé : ce qu’on appelle des règles principes uni droit,
les principes sur l’unification du droit de commerce international en 1994 et
qui ont été révisé par la suite dans plusieurs reprises.
 D’après une partie de la doctrine ces principes enrichissent la Lex mercatoria
et permettent de codifier les principes de la Lex mercatoria.
D’autres auteurs estiment que ce n’est pas de la Lex mercatoria
Uni droit : c’est une organisation qui est, d’après l’article 1 de son statut organique,
a pour fonction d’étudier les moyens d’harmoniser et de coordonner le droit privé
entre les Etats ou les groupes d’Etat et de préparer graduellement l’adoption par les
Etats d’une législation de droit uniforme. A priori, c’est une organisation
internationale qui a pour but d’unifier le droit entre Etats ça n’a pas de lien avec la
Lex mercato. C’est une organisation qui renoue un nombre important d’Etat. Au
moment de sa constitution il y avait 57 Etats membres dont la Tunisie. Donc il y a
des arguments pour dire que les textes qui émanent d’uni droit ne sont pas des règles
de la Lex mercatoria, et ainsi le fait de les évoquer deviendrai hors sujet.
Mais en réalité deux arguments militent pour rapprocher ces principes de la Lex
mercatoria, sinon intégrer ces principes dans la Lex mercatoria.
D’abord le constat d’une partie de la doctrine, Mr Bonnel affirme les principes uni
droit constituent une expression particulièrement autorisée et valable de la Lex
mercato. Et la doctrine qui adopte cette position estime que le de codifier l’ensemble
de ces principes et qu’ils soit considérés comme l’expression de la Lex mercatoria
permet de dépasser certains critiques, Exp : qu’il s’agit d’un droit vague, quelques
principes.. là on a toute une liste, c’est l’ensemble de règles qui rappelle le C.O.C.
A priori ce n’est pas de la Lex mercato, il s’agit d’une organisation gouvernementale
.
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Pourquoi cette doctrine affirme qu’il s’agit d’une expression particulièrement

autorisée de la Lex mercatoria, plusieurs arguments ont été utilisés.
➔ 1er argument : Tout d’abord le processus d’élaboration de ces principes . des

principes d’uni droit comme l’explique par exp. Mr. Bonnel, sont le fruit
d’une collaboration entre des universitaires, des avocats, des gouvernements
et surtout des cercles d’affaire du monde entier. Ce ne sont pas seulement des
principes qui ont été dégagés uniquement par des spécialiste ou juristes ou
encore par une discussion des représentants des Etats .
Uni droit a utilisé des un processus qui essaye de rechercher le consensus, ce qui est
commun entre les diverse normes juridique qu’en faisant appel aux praticiens et
surtout des représentant des cercles d’affaires, aussi d’après cette doctrine ces
principes révèlent un consensus entre les opérateurs du commerce international et il
ne faut pas exclure de ce consensus les Etats parce que même l’Etat se comporte de
manière dualiste dans le droit international, et se comporte en tant que souverain, là
c’est l’objet du DI Public. Ce sont des relations entre Etats mais se comportent aussi
en tant qu’opérateurs de commerce international (participent dans l’élaboration).
Par conséquent, d’après cette doctrine, il s’agit d’une codification des règles de la
Lex mercatoria.
➔ 2ème argument : pour dire qu’il s’agit de Lex mercatoria, les textes de
principes eux-mêmes qui se réfèrent à la Lex mercatoria.
Dans le préambule qui fixe le champ d’app de ces principes, il prévoit qu’ils
s’appliquent :
a) Lorsque les parties d’un contrat acceptent que celui-ci y soit soumis
b) Lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les principes
généraux de droit, la Lex mercato ou autre formule similaire.
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Pour les rédacteurs de ces principes, le texte qui est une codification des principes
de la Lex mercato et le fait qu’il y ait codification, Mr Bonnel, constitue une grande
contribution alors de rendre la Lex mercato définitive et susceptible d’être prouvée.
Le constat, c’est que à partir de l’adoption des principes d’uni droit, le recours à la
Lex mercato est devenu beaucoup plus fréquent et les sentences arbitrales se réfèrent
de manière plus fréquente parce que c’est beaucoup plus simple pour un tribunal
arbitral de se référer à l’art 2 ou 3 des principes uni droit de 1994 que de se référer
au principe Savana qui est un principe général. Ça devient une ensemble de règles
codifiées et la référence à la Lex mercatoria est ouverte par les préambules des
principes communes. Cette référence a fait l’objet de discussion, il y a des auteurs
qui sont très favorables à la Lex mercatoria, par le fait que les principes uni droit
soient une codification de la Lex mercato, d’autres auteurs estiment que rien
n’autorise une organisation internationale à se référer à la Lex mercatoria même si
elle intègre des milieux d’affaires, certains estiment même que c’est un dépassement
, un renouvellement des règles non étatiques .
Ces principes se sont multipliés, il y a aussi les principes européens, le droit des
contrats etc.
Il y ait plusieurs révisions de ces principes et des compléments de telle manière
qu’on trouve aujourd’hui une liste complète . il y a un nombre important de sentence
qui se réfèrent aux principes d’uni droit en tant que Lex mercato, parfois pour
montrer que le droit désigné coïncide avec la Lex mercatoria.
• Bonnel, dans une sentence en 1995, le droit suisse a été désigné comme
applicable et pourtant le tribunal arbitral s’est référé aux principes d’uni droit
pour dire que la règle de droit suisse est adaptée au commerce international
puisqu’elle coïncide avec les règles de la Lex mercatoria : les parties ont
choisis le droit suisse, le juge a appliqué le droit suisse et a estimé que le droit
suisse est conforme aux besoins du commerce international puisqu’il coïncide
avec la Lex mercato tel que codifiée dans les principes d’uni droit.
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• Une autre sentence, Bonnel, il n’y a pas de choix de loi, le tribunal arbitral a
appliqué la loi de l’Etat de New York mais cela ne l’a pas empêché
d’appliquer aussi les principes d’uni droit et précisément de bonne foi
affirmés dans les principes d’uni droit en considérant que les textes des
principes uni droit constituent une source utile pour définir les règles
générâmes pour les contrats de commerce international.
• Une autre, (les premières à utiliser les principes uni droit) 1995 sentence CCI,
le tribunal arbitral devrait fixer le taux d’intérêt pour non-paiement de somme
d’argent , il s’est référé a l’art 7 des PU. Qui dispose que le taux bancaire de
base à court terme est celui du lieu où le paiement doit être effectué ou à
défaut de ce lieu, le même taux dans l’état de la monnaie du pays.
Cet aperçu de la pratique montre qu’il existe des manifestations normatives

importantes de la Lex mercatoria, Berthold, note importante sur la Cour de cassation
française en 1992, la Lex mercato se manifeste selon 3 catégories d’éléments.
D’abord, des principes : les directives, les commandements généraux de l’ordre
juridique, dont ils font partie et qui sont selon les cas soit directement applicables à
une situation ou à un acte juridique donné soit à la source qui gouverne cette
situation ou cet acte.
A côté des principes il existe des règles, mettent en œuvre les principes, le corollaire
des principes appréhendés.
La Lex mercato serait composée aussi d’usages au sens strict, les pratiques
habituellement suivies dans un secteur d’activité de commerce international.
Ce qu’on peut affirmer après ce constat, les manifestations de la Lex mercatoria
existent, le problème n’est pas leur existence mais de juridicité.
- Est-ce que ce sont des principes juridiques ? ➔ problème d’appartenance.

- Est-ce que ces principes appartiennent à la Lex mercato ou aux ordres
juridique étatiques ?
18
M1 Affaires : 2022-2023
La doctrine qui a critiqué la Lex mercatoria, n’a pas critiqué l’existence de ses
manifestations normatives à savoir l’existence d’usages, de règles et de principes
généraux de droit, elle a critiqué d’un côté la juridicité et surtout leur appartenance
à la Lex mercatoria.
b. Réfutation de la thèse d’absence de juridicité de la Lex Mercatoria :
C’est un thème qui est encore débattu, en discussions importantes, la doctrine qui
rejette la juridicité, c’est une thèse que nous allons défendre et le problème majeur,
un problème de théorie générale de droit, c’est cette question centrale de
l’identification du droit à l’Etat. Est-ce que le droit peut être conçu en dehors de
l’Etat ? est-ce qu’une règle qui n’a pas été édictée par une autorité étatique pas
sanctionnée par l’état, peut être considérée comme règle de droit ?
1. Rejeter l’identification du droit au droit étatique :
Dès la 1ère année, on présentait le droit comme étant lié nécessairement à l’Etat pour
ensuite lors de leurs études ultérieures relativiser cette affirmation, mais le droit est
présenté souvent comme évaluation du souverain étatique qui est un révélateur de
son pouvoir de commandement et la norme selon cette présentation classique se
réalise à travers la sanction qui est faite par des autorités de l’Etat, ainsi dans cette
présentation il y a une trilogie entre normes, sanctions étatique et autorités étatiques
qui appliquent et sanctionnent les règles de droit, cette vision classique ne peut
évidemment que conduire à nier l’existence d’une Lex mercato qui sera conçue
comme du droit non étatique.
Si on considère que la règle de droit suppose un pouvoir de contrainte étatique, on
va nier l’existence de la Lex mercato, cette analyse est une analyse qui a ses racines
dans une philosophie juridique importante, à savoir le positivisme juridique qu’on
19
M1 Affaires : 2022-2023
dissocie de l’école du droit naturel et ici on peut revenir a plusieurs philosophe

volontariste positiviste, ainsi pour Kant, la règle juridique nécessite une sanction par
la contrainte sinon elle se transforme en simple morale (la sanction= la contrainte
étatique).
Thèse partagée par une partie des philosophes de droit, philo allemand : Ihering,
pour cet auteur il y a une impossibilité conceptuelle du droit s’il n’est pas sanctionné
par l’autorité public. Une règle de droit dépourvue de contrainte juridique est un
non-sens c’est un feu qui ne brule pas un flambeau qui n’éclaire pas.
Ces théorie importante ont été approfondie par Hans Kelsen dans sa théorie pure de
droit, pour lui les normes ne peuvent avoir cette qualité que si elle sont sanctionnées
par les pouvoirs publics habilités par l’Etat. Ces normes s’organisent en un système
hiérarchique, un Etat est simplement un ensemble de ses normes juridiques.
Pour Hans, les concepts Etat et ordre juridique désignent une même réalité. Tout
son problème est d’affirmer que l’Etat se suffit à lui-même. La règle de droit est
légitime du moment qu’elle a été produite conformément à la règle supérieure.
Si on suit cette théorie ce qui n’émane pas de l’Etat ne peut pas avoir le qualificatif
de règles de droit.
Kelsen : la juridicité de la coutume ? = la coutume ne peut avoir de caractère
normatif que dans le cas où l’Etat délègue la normativité et tolère la coutume, pour
lui il faut qu’il y ait la reconnaissance de l’Etat.
Cette thèse réduisant le droit au seules normes juridique posées par l’Etat et exigeant
par conséquent le critère de la sanction par les pouvoirs publics pour reconnaitre la
juridicité est une thèse qui conduit à nier totalement une juridicité de la Lex
mercatoria.
Cette dernière se présente comme étant des règles de droit qui n’émane pas de l’Etat
mais des milieux professionnel conformément aux besoins du commerce
international. Et cette identification de l’Etat et du droit est en réalité une
identification qui mérite discussion, d’abord sur le plan de la philosophie de droit,
20
M1 Affaires : 2022-2023
l’identification de l’Etat et du droit est controversée et contestée même par les

courants positivistes :
- La théorie de la norme fondamentale.

- La théorie positiviste, la plus largement partagée, refuse l’existence de droit
en dehors de l’Etat, même si Hans lui-même a été obligé de sortir du cadran
étatique pour supposer que toute la pyramide s’appuie sur la norme
fondamentale, ce qui montre le droit ne peut pas se suffire au droit aux Etats,
le droit même dans la théorie pure du droit, mais à part cela, même dans les
théories positivistes :
• Normativiste de Kelsen/ courant historique : place la coutume dans une

position essentielle et centrale parmi les sources de droit, Savigny, l’idée de
base consiste à considérer que le droit n’est pas un simple produit d’une
volonté isolée par rapport à :
• L’évolution historique et sociale/ Courant sociologique (le droit est un
aboutissement de l’expérience sociale et c’est essentiellement un droit
spontané qui jaillit du peuple, la société ses besoins et son histoire, si la
sociologie est organisée en l’Etat, il va prendre ces règles et peut être les
codifier, il faut que la règle de droit soit adaptée au peuple, le droit est le
produit de la pression sociale).
21
M1 Affaires : 2022-2023
2. Rejet des autres arguments opposés à la juridicité de la Lex Mercatoria :
• Lex Mercatoria : forme d’équité.

• Lex Mercatoria : les usages : nature conventionnelle et non pas droit.
• Lex Mercatoria : Principes vagues : pas de précision.
2-1- La Lex Mercatoria équité déguisée en droit :
Jurisprudence => recours à l’annuler.

Article 14 CPCC + Article 73 CPCC
➔ La doctrine a estimé que la Lex Mercatoria n’est que l’équité de l’arbitre

déguisée en précepte de droit.
➔ Jean Denis Bredin : il a défendu cette idée → article : « La loi du juge »,
mélanges offerts à Goldman + Article « A la recherche de l’equitas
Mercatoria », mélange en l’honneur de Mr. Loussouarn Yvon,
L’internationalisme en Droit, Dalloz, 1994.
➔ Bredin : l’arbitre qui n’a pas de Lex Fori et n’a pas par conséquent de système
juridique propre de référence :
Droit étatique : si les parties ont choix ou en cas échéant, il a le choix de
l’appliquer, sinon, à sa propre conscience et à ses propres sentiments.
➔ Lex Mercatoria ne serait que « le sentiment du juste, de l’utile, du raisonnable
[…] rien ne permet de distinguer la Lex Mercatoria de l’équité ».
Est-ce que la Lex Mercatoria n’est qu’une simple équité ?
➔ Si ce sont des règles équitables, c’est avantage → cherche à réaliser l’équité.

➔ Renforce la juridicité par la légitimité des règles.
22
M1 Affaires : 2022-2023
- Les arbitres → commencent à raisonner en termes juridiques pour arriver à

des résultats équitables.
Raisonnement différent de l’arbitrage en équité → article Goldman Bertrand, « Une

bataille judiciaire autour de la mercatoria – Affaire Morcelons », revue de
l’arbitrage, 1983, p. 379.
« Les règles de la Lex Mercatoria sont applicables telles qu’elles indépendamment
du caractère équitable ou non du résultat concret et spécifique de cette application.
En cela, elles différent de l’équité et sont des règles de droit ».
➔ Ce raisonnement de Bredin ne peut pas être admis pour dénuer la juridicité

de ces règles de la Lex Mercatoria.
Sentence CCI 1984 – 67, JDI 1984 affirme que « Le droit positif et l’équité sont
deux règlements juridiques qui coexistent et parfois coïncident ».
2-2- La Lex Mercatoria simple convention :
Mr. Antoine Casis : « Théorie générale des usages de commerce », p. 113.

Les usages de commerce n’ont pas de nature normative → conventionnels.
➔ Opinio juris necessitatis ➔ caractère obligatoire

➔ Valeur contractuelle : simple pratique devenue courante présumée quand les
parties restent silencieuses.
Casis : N’ont pas la nature juridique ➔ usage conventionnel ➔ conduit simplement

à présumer une volonté des parties qu’elles peuvent contredire par une manifestation
expresse de volontés contraires.
p. 311 : L’usage apparu selon un processus contractuel conserve son principe dont
l’autonomie de la volonté.
23
M1 Affaires : 2022-2023
➔ critique le raisonnement de Goldman : « Le raisonnement est contestable dans

ses prémisses et jalonnées de propositions absolument inacceptables ».
L’auteur : les usages du commerce international sont encore au stade d’usage
conventionnel pour la bonne raison qu’étant eux-mêmes non impératifs. Il ne peut
y avoir chez les intéressés une conscience de leur caractère obligatoire ».
Caractère impératif ≠ caractère obligatoire
- Dominique Bureau : thèse « Les sources informelles du droit dans les

relations privées internationales », Faculté de droit, Paris 1, 1992 :
« L’erreur du raisonnement provient pour l’essentiel de la confusion entre le
caractère obligatoire et le caractère impératif du droit ».
Les principes uni droit :
➔ Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti ainsi que par
les pratiques qu’elles ont établi entre elles.
➔ Liées par tout usage que le commerce international ait largement connu et
régulièrement observé par les parties aux contrats dont la branche
commerciale concernée.
Éric Loquin : « L’application des règles anationales dans l’arbitrage commercial

international », colloque « L’apport de la jurisprudence arbitrale », CCI n° 440,
1986, p. 67 et ss : « La règle ne s’impose pas mais force est de constater que chacun
la respecte. N’est-il pas plus logique de déduire de l’unanimisme observé que les
parties croient au caractère obligatoire de la règle.
2-3- L’imprécision obstacle à la juridicité de la Lex Mercatoria :
Doctrine Anglo-saxonne : la référence → contenu improbable qui ne peuvent

sérieusement appuyer la décision d’un juge ou d’un arbitre ➔ W. Wengler : « Les
principes généraux de droit en tant que … », revue critique du droit international
24
M1 Affaires : 2022-2023
privé, 1982 : Ne sont pas en vérité qu’une décision « selon le bon plaisir de celui
qui décide ».
Paul Lagarde : « approche critique de la Lex Mercatoria », mélanges Goldman :
Dans le cas où les parties choisissent devant un juge étatique l’application des règles
de la Lex Mercatoria, ce choix conduit à un vide juridique ➔ Faute par les parties
d’établir des règles précises et constantes de la Lex Mercatoria, le juge étatique
« devrait éviter de se lancer dans la précieuse de principes aussi vagues que la règle
Pacta Sunt Servanda ou le principe de bonne foi, mais plutôt constater que la
référence des parties conduit à un vide juridique et combler ce vide par un appel au
droit étatique désigné par son système de conflit de lois ».
➔ L’expression de juridicité de la Lex Mercatoria montre que les règles de Lex

Mercatoria donnent des solutions aux litiges et ont tendance à trouver plus de
solutions.
Lex Mercatoria, Lotfi Chedly, « Principes généraux de droit et arbitrage ».

Principes uni droit ➔ 2023 ➔ Lex Mercatoria a envahi de nouveaux domaines ➔
Lex Electronica (cryptomonnaie, commerce électronique, etc.).
➔ Lex Sportiva.
➔ Beaucoup plus précis.
25
M1 Affaires : 2022-2023
c. Critères de la juridicité de la Lex Mercatoria :
Quatre critères :
➔ Critère formel : autorité + institutionnel.

➔ Critère du domaine de la règle.
➔ Critère de l’effectivité de la Lex Mercatoria.
➔ Critère de la justiciabilité de la Lex Mercatoria.
C’est difficile de dissocier l’aspect institutionnel de l’aspect normatif. Parfois ces

sont des critères qui touchent ainsi à l’aspect institutionnel de l’ordre juridique.
Ce sont d’abord les critères formels : ces sont les critères les plus classiques qui
sont utilisé pour la normativité de la règle de droit : la définition classique de la
règle de droit : il s’agit des critères formels : c le critère de l’autorité : une règle
de droit qui émane d’une autorité et la hiérarchie des points de l’autorité, s’il
s’agit de l’autorité constituant c alors la constitution, le parlement ça serait une
loi…
1- L’autorité et la sanction : Le critère formel de la règle de droit

classique :
Ces mêmes critères ont conduit comme l’on a vu, une partie de la doctrine a dénié
la juridicité de la Lex Mercatoria en estimant il n’y a pas d’autorité, il n’y a pas
de sanctions.
Le problème c’est que ces critères ne sont pas inexacts simplement ; la conception
26
M1 Affaires : 2022-2023
des normativistes est une conception très restrictive de ces critères ; ils considèrent
que l’autorité ne peut être qu’une autorité Étatique et la sanction ne peut être qu’une
sanction Étatique.
Or la vision Lex mercatoriste avait une vision plus large de l’autorité et de la
sanction et c ainsi qu’on accepte que des pouvoirs économiques privés représente
des autorités non Étatiques qui imposent certaines règles de droit de la Lex
Mercatoria et on accepte aussi que ces sanctions soient des sanctions privées non
Étatiques ; il y a une partie importante des règles de la Lex Mercatoria qui sont des
règles spontanées et des usages et il y a une autre partie qui sont le résultat de
l’intervention des autorités privés internationales :
Par exemple la chambre de commerce internationale ICC ; Il y a une activité très
importante qui produit nombreuses règles juridiques qui sont apparues d’abord
dans la CCI par exemple les règles sur le crédit documentaire, les règles sur la
garantie à première demande … ces sont des règles qui ont émanées d’autorités
privés ; des organisations professionnelles qui ne sont pas des autorités Étatiques
et qui sont acceptés par les opérateurs du commerce international ; et on constate
que ces règles sont, en pratique, suivies. D’ailleurs dans la matière ces règles sont
non seulement suivies mais parfois ces règles ont des traits exceptionnels dans
l’ordre juridique des Etats : par exemple les règles de crédit documentaire ont
émané du milieu professionnel.
Ensuite dans nombreux Etats ont vu ces règles juridiques, on a donc inséré ces
règles juridiques dans l’ordre juridiques étatique.
Et la doctrine : on cite par exemple ; La London Corn Trade Association qui a
largement diffusé des contrats types ; ces contrats ont été élargies à tous les
domaines : produits agricoles, minéraux, pétroliers, … (revenir au Cours de
l’académie du droit international de la Haye de Mr Stringer RCADI cours ; la
notion de la Lex Mercatoria en droit du commerce international CADI 1991
Tome 227 et il a évoqué cette London corn Trade association page 260-261) :
EXEMPLE D’AUTORITÉ PRIVÉ QUI A PRODUIT DES CONTRATS
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M1 Affaires : 2022-2023
TYPES QUI A CONDUIT À LA NAISSANCE D’UN USAGE

CONVENTIONNEL ET QUI A MEME INFLUENCÉ D’AUTRES
DOMAINES.
Ces règles commencent par avoir une valeur contractuelle, parce que dire que c’est
un contrat type ça suppose que les parties adoptent la règle, mais à force de répétition
dans le milieu cela conduit à ce qu’on appelle l’opinio necessitatis : le sentiment
d’obligatoriété : élément moral + élément matériel.
Ensuite, Goldman insiste sur le fait que, dans son article « la frontière du droit et
de la Lex Mercatoria » 1964, les textes émanant de l’autorité privée sont
applicables aux opérateurs du commerce international, or les opérateurs du
commerce international ne sont pas tous de la même force économique et souvent
il y a des règles qui sont imposées même par des opérateurs qui ont plus de forces
économiques : telles forces que les parties faibles sont même menés à accepter (les
contrats d’adhésions) ou alors sortir du domaine du commerce :« L’expérience
concrète du commerce international parait bien établi qu’en fait, les petits
(commerçants) sont obligés de suivre les règles établies « par les gros » en d’autres
termes la plupart des entreprises devront bien si elle veulent participer au
commerce international adopter les contrats types élaborés par les organisations
professionnelles où les entreprises les plus puissantes dans leur branche
d’activité».
Et la c une idée qui peut paraitre dangereuse, mais c’est la réalité de la commerce
international : il y a des sociétés ➔ des petites entreprises : comme le pétrole :
Schell, Total… des grandes entreprises qui utilisent des contrats types qui
s’imposent et là, les juristes parlent d’un pôle normatif privé comme Mme
Acquarole : Thèse en France sur la coutume : Son idée fondamentale est que la
coutume apparaît non seulement par la répétition (élément moral + matériel) +
mais elle est incitée parfois par une autorité, et pas nécessairement Étatique mais
selon elle il y a « Un pôle normatif privé » qu’elle définit comme étant « toute
puissance, toute autorité, tout organe dans quelque domaine que ce soit capable
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M1 Affaires : 2022-2023
d’émettre des normes, c’est-à-dire des prescriptions, des ordres, des

commandements et ayant le pouvoir de les imposer à autrui, de les faire respecter
par tout moyen, (persuasion, pression et sanctions de nature diverses) ».
L’idée d’un pôle normatif privé est largement acceptée aujourd’hui par le droit
économique déjà Gérard Farjat : (Thèse sur l’ordre public économique en 1963),
dans un ouvrage « Droit économique » 1982 p. 14 : Accepte cette idée de pôle
normatif privé et parle même d’un dirigisme
privé (on parle d’un dirigisme public lorsque l’État n’impose pas de règles
impératives) qui est parallèle au dirigisme public de l’État, il écrit « Lorsque dans
un domaine privé, l’ensemble de l’activité contractuelle, dépend d’un centre de
décision privé unique, (où les États essaient d’échapper au droit de la concurrence
qui empêche qu’on aboutisse à un centre de décision unique ➔ une position
dominante mais cette position parfois existe sur le marché ce qui est interdit, en
général ce n’est pas la position dominante en elle-même mais les lacunes de cette
position que dire dans le commerce international dans les activités qui échappent
aux États), on est dans une position de dirigisme analogue à celle du dirigisme public
». Ici on se rapproche du critère institutionnel mais on va voir après qu’il existe
aujourd’hui une societas mercatorum : une société internationale des commerçants
avec des organes qui peuvent imposer des solutions et avec une justice d’arbitrage
commercial international…
Mais là simplement pour insister sur le fait que dans le commerce international
l’autorité peut être Étatique mais aussi elle peut être une autorité privée qui pose des
solutions… et on va voir dans le droit du commerce international et spécialement
dans l’arbitrage lorsqu’on va évoquer l’approche institutionnelle qu’aujourd’hui on
parle de sanctions privées pour imposer l’exécution des sentences arbitrales : une
partie de la doctrine parle même d’un embryon du pouvoir exécutif :
➔ Le premier critère : le critère de l’autorité ; La doctrine Lex mercatoriste :

Goldman + autres auteurs estiment l’autorité et la sanction peuvent être une
autorité privée et de sanctions privées pas nécessairement Étatiques.
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M1 Affaires : 2022-2023
➔ Critère du domaine de la règle :
Pour lui, le domaine dans lequel s’applique la Lex Mercatoria est un critère de sa
juridicité, pour lui la Lex Mercatoria est un droit qui fixe la règle du jeu
économique dans le domaine du commerce international ; où les règles Étatiques
ne peuvent pas tout régir, donc on a besoin des règles qui régissent le domaine
économique (Selon le prof c’est le critère qui semble le moins convaincant parce
que toute règle a un domaine alors on peut avoir un domaine économique et les
règles peuvent être des règles juridiques ; ça peut être des règles en ayant des règles
de morale et il est obligé de nous exposer ce critère qui a été utilisé par Goldman
tout en le critiquant, selon lui c’est le critère qui lui convaincre le moins.
➔ Critère de l’effectivité de la règle :
Une partie importante de la doctrine estime que ce qui fait la juridicité de la règle
de droit ce n’est pas uniquement l’autorité dont laquelle émane la règle et la
sanction infligée à celui qui ne la respecte pas, ce n’est pas seulement l’autorité et
la sanction mais c’est surtout l’impact qu’elle permet d’avoir et d’exercer sur les
faits sociaux (si elle a un impact sur les faits sociaux c que elle est effective et elle
joue le rôle d’une règle de droit) ➔ donc C’est à partir de l’observation qu’on
déduit la juridicité de la règle ; est ce que ces règles sont en train d’organiser les
faits sociaux effectivement dans la réalité ?
La notion d’effectivité est utilisée comme un critère permettant de vérifier ; est ce
que les règles organisent ou non la société ? : C’est la position d’un auteur Mr
Hugo qui a été cité dans la Thèse de Mme Acquarole, il écrit que « la juridicité
d’une règle est une qualification que la science du droit attribue à des jugements
déterminés à des règles données sur la base de certains caractères spécifiques de
leur mode d’agir sur la vie sociale » ➔ Selon Mr Hugo estime qu’une règle de
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M1 Affaires : 2022-2023
droit est une règle qui est appliquée réellement càd qui est effective.
➔ La doctrine qui défend la Lex Mercatoria estime que la règle de droit

véritable est celle qui régit la société à laquelle elle s’applique. Par
exemple, cette doctrine refuse de qualifier comme règle de droit la règle
désertée (qui est considérée toujours comme règle de droit par la doctrine
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M1 Affaires : 2022-2023
étatiste car elle a des produits selon la forme) pour eux non, c’est la règle qui
s’applique effectivement et l’observation montre que la Lex Mercatoria c’est
elle qui s’applique effectivement aux relations du commerce international.
Goldman utilise cette doctrine pour défendre l’idée de la Lex Mercatoria : dans
son article de 1979 (déjà cité) un élément essentiel de son analyse c’est : « le
droit est l’ensemble des normes et des directives selon lesquelles une société
fonctionne effectivement ».
Donc pour cette doctrine ce n’est pas une question de théorie c’est une question
d’observation et ils observent que le domaine du commerce international les
règles Etatique ne permettent pas de régir le domaine d’une manière satisfaisante,
les règles du droit du commerce international tentent d’agir ( il y a les lois de
police, les règles du droit international…) mais c’est essentiellement régi par les
règles transnationales par les règles de la Lex Mercatoria et c’est pour eux le
critère précité ce n’est pas une question de théorie c’est une question
d’observation de la pratique et Goldman de sa part insiste que les sentences
arbitrales utilisent les règles de la Lex Mercatoria effectivement ainsi que les
banques utilisent les directives et contrats types et les formules produits par la Lex
Mercatoria : GPD, CRÉDIT DOC…
C’est cette effectivité qui crée le sentiment de l’obligatoriété ; de l’opinio
necessitatis ; le fait que ce soit partagé, que ce soit appliqué d’une manière
effective rend la règle normale acceptée et on a le sentiment d’obligatoriété, même
si ce n’est pas une loi étatique et n’entre pas dans la pyramide de Kelsen.
Et la doctrine pluraliste ; qui accepte que le droit ne soit pas seulement le droit
Étatique mais ça peut être aussi un droit transnational, en réalité n’utilise pas un
seul critère, il utilise un ensemble de critères combinés : domaine de la règle,
l’effectivité de la règle, l’autorité privée.
2- Le critère de la justiciabilité de la Lex Mercatoria :
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M1 Affaires : 2022-2023
Pour cette doctrine et en particulier Goldman dans ses travaux, pour lui le juge est
fondamental, d’ailleurs on peut concevoir un ordre juridique sans législateur mais
on ne peut pas concevoir un ordre juridique sans juge. Sans législateur le juge peut
créer les règles de droit, d’ailleurs il y a la thèse du doyen Sadok Belaid qui
s’intitule « le pouvoir créateur et normatif du juge » donc le juge ne juge pas
uniquement certains litiges lorsqu’il ne trouve pas des règles de droit, il ne peut pas
dire il n’y a pas de règles de droit donc je ne peux pas juger (ça serait le cas du déni
de la justice) ➔ le juge est très important et la règle de droit est la règle qu’applique
le juge. La justiciabilité càd que c’est une règle appliquée par la justice mais en
droit du com inter le juge normal c’est le juge privé la question : Est-ce que le juge
privé / l’arbitre applique la Lex mercatoria ?
Le constat qui est fait c’est qu’en droit de l’arbitrage international les règles de la
Lex Mercatoria sont appliquées par préférence et c’est le véritable critère d’après
Goldman.
 Justiciabilité soit par le choix des parties, ou soit en ne choisissant pas ces
règles de la Lex Mercatoria l’arbitre peut les appliquer et parfois il les
applique même en cas de choix car il doit prendre dans tous les cas en
considération les usages du com inter – voir l’analyse l’art 73 du code de
l’arbitrage.
Rq : Goldman utilise ce critère mais il ne prend pas les critères propres à la Lex
Mercatoria, la doctrine civiliste a avant lui utilisé ces critères par exemple le
critère de justiciabilité a été utilisé comme un critère fondamental en droit civil
par le doyen Carbonnier qui a réfléchi sur la théorie générale du droit, il écrit dans
son ouvrage « Sociologie juridique » p. 193 : « Procès et jugements sont des
phénomènes psychologiques si inéluctables et si spéciaux au droit qu’il paraît
rationnel d’en faire l’indicatif de la juridicité ».
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M1 Affaires : 2022-2023
➔ L’essentiel pour lui c’est qu’il y a une tierce personne (juge de l’État ou
arbitre) qui va résoudre un litige en se référant à une règle de droit car elle
permet de solutionner un litige.
Alors le critère utilisé par Goldman n’est pas une création du droit de
commerce international c’est dans la théorie générale du droit qui échappe à
la théorie dominante à savoir la théorie normativiste Étatique de Hans Kelsen.
Donc, ici la doctrine s’appuie sur l’observation simplement, la juridicité de la Lex
Mercatoria est déduite du fait que les parties peuvent choisir et que l’arbitre peut
appliquer et dans les cas doit tenir compte les usages du commerce international
et de juger en utilisant les différentes législations Étatiques (on doit tenir compte
l’exemple de l’article 73 du code de l’arbitrage Tunisien).
Pour cette doctrine le genre de texte montre qu’il s’agit de règle de droit puisqu’il
laisse la possibilité aux parties de choisir la Lex Mercatoria à l’arbitre de
l’appliquer et surtout impose à l’arbitre de prendre en considération les usages du
commerce international.
Cette doctrine insiste aussi sur l’observation : en observant que les sentences
arbitrales ont appliqués de nombreux principes généraux de droit par exemple :
• Le principe de bonne foi.

• Le principe pacta sunt servanda (la force obligatoire du contrat).
• Le principe de la présomption de compétence des opérateurs du commerce
international.
• Le principe de l’interdiction de la corruption.
➔ Ce sont des principes appliqués par les sentences arbitrales sans retour au
droit Étatique comme des règles transnationales, le principe selon lequel un
État ne peut opposer les dispositions de son propre droit pour échapper à une
convention d’arbitrage qui l’a librement contracté (de l’arbitrabilité).
➔ L’idée générale qui se dégage c’est qu’il n’y a pas un seul critère
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M1 Affaires : 2022-2023
contrairement à la doctrine normativiste Étatique pour laquelle le critère

de la règle de droit c’est l’autorité Étatique et la sanction Étatique, ici il y
a un faisceau de critères : lorsque la règle s’applique au domaine
économique, qu’elle régit effectivement le domaine (le critère de
l’effectivité) qu’elle émane de l’autorité privée et qu’elle est sanctionnée
par elle (le critère des autorités et des sanctions privé) et qui est justiciable
➔ on peut dire alors qu’il s’agit d’une règle de la Lex Mercatoria.
➔ Ce sont plusieurs critères et plusieurs indices de la juridicité ➔ un

faisceau d’indices qui permet de dire qu’on est dans le cadre de la Lex
Mercatoria et en général ceux qui refusent la juridicité de la Lex
Mercatoria le font par rapport à une position théorique prédéterminée et
en le faisant par rapport à cette position le droit ➔ équivalent à l’État ils
ne l’observent pas (ça rappelle Mr une phrase du Dr Bernard en France
qui est spécialiste en cardiologie, il lui a posé la question : comment avez-
vous découvert le remède ? il a répondu : mon point de départ c la réalité
et c’est de la réalité qu’on dégage une théorie et je n’essaye pas d’imposer
à la réalité ma propre théorie (comme plusieurs autres médecins qui
avaient des théories et ils essayent de les adapter à la réalité tandis que
lui il part de la réalité et c’est cette dernière qui lui a permis de dégager
une théorie).
➔ ça semble un peu à notre raisonnement ; on a une théorie le droit et l’État,

donc j’observe que la société est une société qui n’est pas Étatique,
qu’elle est régie par des règles non Étatiques et qui sont appliquées par
des arbitres et pourtant je considère qu’il ne s’agit pas de règles de droit
car il nerépond pas à ma théorie.
Au contraire, cette doctrine part de la pratique et essaye de dégager une autre
théorie. Alors selon Mr, c’est la même méthodologie et le même raisonnement du
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M1 Affaires : 2022-2023
professeur de médecine Mr Bernard en matière de droit, l’Homme de sciences

quelle que soit la science doit avoir la tendance à vouloir synthétiser et dégager
des critères et d’essayer de les imposer à la réalité et parfois ces critères lui
rendent prisonnier précisément à ces critères alors que normalement un Homme
de science part de la réalité et c’est la réalité qui le permet de dégager une réalité.
(Ce n’est pas la même conception du droit, il y a un auteur Mr Bernard qui a écrit
un article : « pour pouvoir raisonner en matière du commerce international il faut
une certaine acculturation càd perdre ses réflexes de cultures déjà acquis et
acquérir une nouvelle culture » ➔ ce n’est pas la même conception alors).
 Pour parler d’une norme juridique, il ne suffit pas qu’il y ait des normes,
il faut qu’il y ait un système et la discussion la plus importante ce n’est
pas l’existence de normes juridiques, la majorité de la doctrine accepte
l’existence de normes juridiques, les usages du commerce international au
moins au sens stricte ➔ le problème est (appart Kassiss qui questionne
toute la juridicité de la Lex Mercatoria)e qu’ils n’acceptent pas que les
principes généraux de droit soient intégrés dans la Lex Mercatoria et
n’acceptent pas par conséquent que la Lex Mercatoria puisse former un
système cohérant et complet.
B- La systémicité de la Lex Mercatoria
C’est la notion de système juridique ou de normes, il met l’accent sur le caractère

normatif de la Lex Mercatoria pour insister sur le fait qu’il s’agit de norme
organisée, norme cohérente ➔ un système de normes.
Selon la doctrine, pour pouvoir parler d’un système juridique, il faut que les règles
juridiques qui existent, soient organisées selon un ordre cohérent. Un système de
normes est un ensemble de règles considérées sous le rapport de sa cohérence.
Il y a une différence entre les normes cohérents et des règles éparpillées disparates
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M1 Affaires : 2022-2023
dans tels et tels domaines par exemple on parle de la théorie générale du contrats
qui est très importante lorsqu’on parle de Lex Mercatoria, cette théorie c’est le
principe de l’autonomie de la volonté qui peut expliquer toute cette théorie et c’est
pour ça toujours le 1er terme c’est l’évolution de principe de l’autonomie de la
volonté : liberté de contracter, de fixer le contenu du contrat mais implique aussi
un caractère obligatoire : la force obligatoire, implique aussi l’effet relatif des
contrats, implique une responsabilité en cas d’inexécution … ces sont des normes
reliées selon un système cohérent ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas des principes
et des exceptions mais c’est dans la cohérence du système).
 L’idée fondamentale c’est le caractère cohérent.
Il y a certains juristes qui ajoutent d’autres critères mais selon Mr sont discutables
: c’est le critère de complétude. Un système est nécessairement un ensemble
complet de normes qui régissent totalement la société ➔ il existe deux critères :
le critère de la cohérence et le critère de la complétude. Le premier est un critère
effectivement de système, le 2éme est un critère a relative.
a- La cohérence de la Lex Mercatoria :
Qui dit cohérence cela n’implique pas nécessairement la seule cohérence

envisagée dans le cadre Étatique à savoir la théorie de Hans Kelsen qui estime
que la cohérence des normes Étatique est une cohérence hiérarchique selon une
structure pyramidale ; La norme inférieure doit être produite suivant les
procédures produites de la norme supérieure et il doit être conforme sur le plan
du contenu à la norme supérieure ➔ une hiérarchie dynamique et statique ;
dynamique de la production de la règle et statique sur le plan du contenu ; il ne
doit pas avoir de contradiction.
 Dans l’États alors d’une façon générale, la cohérence est une cohérence
hiérarchique selon une structure pyramidale.
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M1 Affaires : 2022-2023
Il est évident que si on retient cette cohérence, la Lex Mercatoria ne sera pas un
système parce qu’elle n’entre pas dans la hiérarchie. L’essentiel des règles de la
Lex Mercatoria est l’objet non d’une création
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M1 Affaires : 2022-2023
(hiérarchie dynamique) mais ces sont des normes spontanées qui ont été créés par
les auteurs du commerce international. En d’autres termes, l’essentiel de la Lex
Mercatoria est composé de coutumes, par conséquent parler de la hiérarchie en
matière de coutume c’est très difficile, ça reviendra artificiel.
D’ailleurs dans l’ordre juridique du droit inter public, les normes ne sont pas
organisées sous la forme hiérarchique (droit international publique : les sources
sont prévues par l’article 38 du statut de la cours internationale de justice ➔ il n’y
a pas de hiérarchie, il y a un commencement de la hiérarchie par l’idée de Jus
Cogens : l’idée de ne pas prendre une forme particulière, de même pour la Lex
Mercatoria il y a ce qu’on appelle l’ordre public transnational = l’ordre impératif
de la Lex Mercatoria mais les règles ne sont pas organisé d’une manière
hiérarchique).
C’est ainsi que le model de cohérence qui sera utilisé pour apprécier le caractère
ordonné et cohérent de la Lex Mercatoria, une cohérence qui est déduite du
contenu des différentes normes qui doivent être sous tendues par une relation
d’ensemble et qui ne doivent pas se contredire.
Sur ce plan, la notion des principes généraux de droit joue un rôle fondamental ;
car pour les usages au sens strictes ; ces sont des usages sectoriels (domaine
bancaire, pétrolier, dans le « Corn Trade », « Sea Trade », « Cotton Trade », etc.
En revanche la notion des principes généraux de droit permet de donner une
cohérence d’ensemble parce que si on affirme que j’ai le principe, par exp : de la
force obligatoire du contrat, ce dernier a des corollaires ; le principe de l’effet
relatif, responsabilité… c’est toute la théorie générale du contrat, s’ajoutera le
principe de bonne foi, … qui entraîneront ainsi des conséquences très importantes
➔ un tissue d’ensemble.
C’est pourquoi l’attaque faite par Paul Lagarde ( la critique la plus importante ) à
la Lex mercatoria dans son article « Approche critique de la Lex mercatoria »
estime que ces principes sont des principes de droit Étatiques et non celles de la
Lex Mercatoria, et refuse que la Lex Mercatoria puisse réceptionner ces principes
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M1 Affaires : 2022-2023
car il disait que : « la Lex mercatoria qui se les annexe (des principes généraux de
droit) auraient vocation à régir l’ensemble des questions liées au droit des
obligations et mériteraient donc le caractère d’ordre juridique au sens d’ensemble
organisé de normes ».
Seulement Mr. Lagarde refuse le fait que la Lex Mercatoria puisse s’annexer des
principes généraux de droit sous argument qu’il faut au préalable qu’elle soit un
ordre juridique, pour qu’elle puisse intégrer des PGD or sans ceux-ci elle n’est pas
un ordre juridique ( on va discuter ce raisonnement) : seul un ordre juridique peut
annexer des règles extérieures or la Lex M sans les PGD elle n’est pas un ordre
juridique ➔ un cercle vicieux ➔ il faut que préalablement à l’annexion qu’elle
soit un ordre juridique : Goldman lui a répondu dans son articles « Nouvelles
réflexions sur la Lex Mercatoria » en estimant que Lagarde est très exigeant, plus
exigeant que de droit inter pub où on a accepté que ce droit puisse annexer les PGD
et c’est comme ça qu’il s’est devenu un ordre juridique car il y a avait une cohérence,
pour Goldman cette règle :
« seul un ordre juridique peut annexer des règles extérieurs » est un postulé non
démontré, et lui répond ainsi que si on suppose que la Lex Mercatoria s’annexe les
PGD, quelle serait l’utilité de les appliquer en tant que droit Étatique et de règles
de la Lex Mercatoria
Lagarde explique qu’en intégrant les règles à l’origine du droit Étatique, la Lex
Mercatoria ne les prend telles qu’elles, il y a un effort de synthèse, il découvre ce
qui est essentiel dans la règle et il permet d’adapter la règle au milieu du
commerce international. Donc même si l’origine est Étatique ce n’est epas le
même principe qui est repris. Le principe de l’autonomie de la volonté n’est pas
le même. Tout le problème se manifeste en cette question : est-ce qu’on peut
transposer cette règle des PGD dans la Lex Mercatoria ou non ? et si on le fait,
est ce qu’elles auront une certaine spécificité ?
Goldman et la majorité de la doctrine estiment qu’il est possible de transposer
que cette exigence que ce soit un ordre j soit préalablement est un postulat qui
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M1 Affaires : 2022-2023
n’est pas démontré, ensuite ils estiment
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M1 Affaires : 2022-2023
qu’il existe une spécificité car le principe de la force obligatoire ou le principe

de l’autonomie de la volonté ou l’effet relatif ont une consistance qui est différent
d’un ordre juridique à un autre avec les principes et les exceptions, on prendra
la synthèse et on les adaptera aux besoins du commerce international.
Effectivement, si on essaye d’examiner ces principes, on peut vraiment
trouver un système de normes juridiques et il y a eu de nombreuses
classifications qui ont été faites des PGD. Elles montrent qu’il s’agit vraiment
d’un véritable ensemble cohérent de normes selon les présentations.
(Un exemple de présentation : dans l’article « Les PGD et l’arbitrage
international » CPU 2014, Mélange offert à Mme Kalthoum Mziou).
Ces principes couvrent en réalité à la fois des règles spécifiques à l’arbitrage (1)
ensuite ces règles fournissent à l’arbitre des règles de conflit de lois transnationales
(2) en plus de règles substantielles (3) et des règles procédurales (4).
1- Les principes généraux de droit (PGD) constitutifs d’un droit

international de l’arbitrage :
Les principes ont été considérés comme des PGD (règles matérielles) propres au
droit de l’arbitrage inter et qui ont été appliqués par les arbitres comme des règles
de la Lex Mercatoria.
• Le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage :
Il signifie que la nullité du contrat principal n’a pas d’incidence en principe sur
la validité de la convention d’arbitrage. Ce principe est un principe considéré
comme fondamental à l’efficacité de l’arbitrage, car dans la pratique nous avons
vu qu’à chaque fois une partie cherche à échapper à l’arbitrage il évoque que le
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M1 Affaires : 2022-2023
contrat est non valable, de ce fait, l’arbitre est obligé d’au moins suspendre sa
compétence ➔ contrat non valable ➔ convention non valable ➔ il faut revenir
à la justice Étatique pour voir s’il est valable ou non. Si on se souvient que l’un
des avantages de l’arbitrage est la rapidité donc ça deviendra une justice
complétement inefficace, c’est ce qui explique que le principe de l’autonomie
de la convention de l’arbitrage qui a des conséquences ; qu’on va étudier
ultérieurement. Ce principe est un principe qui n’est pas rattaché lorsqu’il est
appliqué par les arbitres à un droit Étatique particulier qui est appliqué en tant
règle (principe général) du droit du commerce international.
Par exemple, la sentence Ad Hoc rendue dans l’arbitrage qui a opposé la société
Elf Aquitaine Iran (Société pétrolière internationale à dominance Française)
contre la National Iranian Oil (pétrole) Compagny, 14 Janvier 1982, Revue de
l’arbitrage 1984 page 414 (dont on trouve aussi l’article de Philippe Fauchard sur
cet arbitrage « Nouvelles contributions au droit inter de l’arbitrage » page 333 :
Dans cette sentence on trouve l’attendu suivant : à propos du principe précisément
de l’autonomie de l’arbitrage : le jury disait que :« C’est un principe généralement
reconnu du droit de l’arbitrage international que les clauses d’arbitrage
poursuivent leurs effets même si l’une des parties soulèvent l’objection que
l’accord qui contient la clause d’arbitrage est nulle et non avenue. La compétence
d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral nommé conformément à une clause
d’arbitrage n’est pas modifié même si le contrat contenant la clause d’arbitrage
est, prétendument, nul et non avenu ».
Mr a cité cette sentence lorsque le principe de l’autonomie de la convention
d’arbitrage a été appliqué, cette application n’est pas en tant que principe d’un
droit Étatique, c un principe qui est affirmé en droit Tunisien et en droit
Français… il a été appliqué comme un principe généralement reconnu en droit
d’arbitrage international comme un principe très important.
• Le principe de la compétence de compétence :

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M1 Affaires : 2022-2023
Le 2ème principe est un principe corollaire au principe de l’autonomie de la

convention d’arbitrage est le principe de la compétence de la compétence
(compétence-compétence du droit Allemand).
Pourquoi 2 fois ➔ et c’est pour dire que l’arbitre est le juge compétent pour
apprécier sa propre compétence : pour l’efficacité de l’arbitrage, on a affirmé que
l’arbitre c lui-même qui apprécie sa compétence. La règle a été affirmé, au début,
par les arbitres eux-mêmes comme un PGD, ensuite cela a été repris par les droits
Étatiques donc la Lex Mercatoria devient assez riche c’est elle qui qui alimente
aujourd’hui certains droits Étatiques et pas uniquement les droits Étatiques qui
alimentent la Lex Mercatoria/PGD.
C’est un principe qui est fondamental pour l’efficacité de l’arbitrage inter c pour
ça que les juridictions à la fois Étatique et arbitrale qui affirment ce principe.
Exp : La sentence CCI n°25-21 rendue en 1975 a considéré que le principe
compétence-compétence est un principe essentiel et, généralement, reconnu en
droit de l’arbitrage.
• Le principe de l’interdiction à l’Etat de renier son engagement d’arbitrage

:
On a évoqué ce principe tel qu’appliqué par le juge Tunisien et par le juge

Français, ce même principe est affirmé par la jurisprudence arbitrale comme un
PGD.
D’ailleurs la même sentence Ad Hoc de 1982 a affirmé ce principe sujet d’un
commentaire de la part de Mr Fauchard qui a écrit un article sur cette question en
considérant qu’il s’agit d’une contribution au droit inter de l’arbitrage.
On trouve dans la sentence 1982 :« C’est un principe reconnu du droit
international qu’un Etat est lié par une clause d’arbitrage contenu dans un accord
conclu par l’Etat lui-même ou par une société détenue par l’Etat. Il ne peut
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M1 Affaires : 2022-2023
ultérieurement supprimer unilatéralement l’accès de l’autre partie au système

envisagé par les partis dans leur accord en ce qui concerne le règlement du litige.
»
Ce sont alors les premiers principes : les principes liés à l’arbitrage.
45
2- L’étude des principes constitutifs d’une Lex mercatoria de droit

international privé/ conflit de lois transnationales :
L’arbitre a une liberté de méthode ; voie directe (aucune obligation de passer par
une règle de conflit), etc.
Les règles ont été citées par l’auteur Suisse Pierre Lalive « les règles de conflit de
lois appliquées au fond du litige par l’arbitre international siégeant en Suisse » -
Revue de l’arbitrage 1976 p155 et ss.
Les arbitres distinguent entre 2 situations :
- Choix du droit par les parties : les arbitres consacrent le principe de

l’autonomie de la volonté comme principe général de droit.
Les lois de police s’imposent toujours.
Ordre public transnational.
• Sentence cci n°58-65 rendue en 1989 : publiée au JDI n°4 1989 p.1008
et ss : « selon une solution largement admise par les systèmes nationaux
de conflit des lois, est consacré comme un principe général du droit de
commerce international lorsqu’une clause d’un contrat a désigné la loi
applicable la loi ainsi désignée doit être appliquée ».
Equivalent à l’article 62 code de l’arbitrage tunisien.
- Aucun choix par les parties : recours aux principes généraux du droit et c’est
souvent le principe de proximité qui est mis en œuvre par les arbitres (liens
ayant les liens les plus étroits et les plus significatifs avec le litige) :
M1 Affaires : 2022-2023
• Sentence cci n° 38-80 en 1983 - recueil des sentences cci tome 1 page
462 ss. + article : principe de proximité et droit applicable au fond en
matière d’arbitrage commercial international : RJL 1983.
Les arbitres ont appliqué le droit Belge (plus de liens étroits) : « attendu
qu’il convient d’appliquer le droit Belge au contrat des parties qu’en
effet sans qu’il soit nécessaire d’établir quel droit international privé
serait applicable au contrat à défaut de désignation de celle-ci par les
parties, il suffit de constater que tous les éléments se situent en Belgique,
les sièges du fondeur et de l’acheteur, le lieu d’exécution du contrat et
le lieu de conclusion du contrat ».
Article 62 code de l’arbitrage.
• Sentence cci n° 57-13 en 1989 affirme la tendance générale en matière
de conflit de lois est d’appliquer la loi de la résidence actuelle du
débiteur de la prestation caractéristique.
Article 73 : l’arbitre applique la loi qu’il estime la plus appropriée.
3- Les principes généraux substantiels/ de fond :
Qui sont particulièrement nombreux et qui sont tous une spécialisation de 2

principes fondamentales :
Principe pacta sunt servanda (force obligatoire du contrat)

+
Principe de bonne foi
Thèse fondamentale : auteur Franco-Algérien Osman FILALI « les principes

généraux de la Lex mercatoria : contribution à l’étude d’un ordre juridique
47
M1 Affaires : 2022-2023
anational (transnational) » LGDJ 1992 ➔ donne de l’importance au principe de
bonne foi plus que tout.
Les 2 principes sont souvent conjugués par les arbitres et souvent considérés
complémentaires et parfois jouent le rôle de principe et exception.
Et différentes règles ont été déjà par la jurisprudence :
- Éric LOQUIN : article « l’application des règles anationales dans l’arbitrage

commercial international » - colloque : l’apport de la jurisprudence arbitrale :
cci 440-1 en 1986 p. 67 et ss.
- Éric LOQUIN : article « la réalité des usages du commerce international » :

RIDE 1989 p. 163 : divise les principes en 4 :
• Les principes relatifs à la sécurité des transactions :
➔ Présomption de compétence des opérateurs du commerce internationale.

➔ Effectivité de la clause compromissoire.
➔ Inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat et
interdiction de se contredire au détriment d’autrui.
• Les principes relatifs à la mutabilité de la convention :
➔ La présomption d’acquiescement à l’acte d’exécution différent de celui

définit par les contrats.
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M1 Affaires : 2022-2023
➔ L’obligation de renégocier le contrat en cas de changement des
circonstances : rébus sic stantibus (n’est pas en général appliqué et la
majorité exigent une clause de hardship).
• Les principes relatifs à la coopération des parties :
➔ L’obligation de minimiser le dommage subi.

➔ La répartition égalitaire de la charge des aléas.
➔ L’obligation de tout révéler : appliqué par les arbitres mais formulé de
manière excessive.
• Le principe relatif à la loyauté des affaires :
➔ Le principe de l’inopposabilité des contrats de corruption.
- Présentation faite dans le traité de l’arbitrage commercial international -

Philippe Fauchard, Gallaird et Goldman :
Les auteurs à partie d’une jurisprudence arbitrale ont identifié un nombre

important de principes, d’abord :
• Les principes relatifs à la validité des conventions :
 Le principe de l’inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du

contrat qui interdirait à l’un des contractants d’opposer à l’autre le défaut
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M1 Affaires : 2022-2023
de pouvoir de son propre mandataire dès lors que l’autre contractant
ignorait ce défaut de pouvoir.
 La présomption de compétence des opérateurs du commerce international.
 Le principe général selon lequel le dol est une cause de nullité du contrat.
 Le principe général de nullité des conventions obtenues par corruption.
 Le principe général de nullité des conventions contraires aux bonnes
mœurs : contrats annulés : trafic de drogue, armes, contrats favorisant le
terrorisme, portant atteinte aux droits de l’Homme (exp : vente d’organes
humains).
• Principes relatifs à l’interprétations des conventions :
 Principe d’interprétation de bonne foi des conventions internationale.

 Principe de l’effet utile.
 Principe selon lequel on présume de présomption d’acquiescement à l’acte
d’exécution diffèrent de celui définit par le contrat :
Sentence : silence vaut acquiescement (≠ droit civil).
 Principe de cohérence : signifie que les clauses des actes doivent être
interprétées les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte
de l’acte entier.
 Principe selon lequel une clause s’interprète contre la partie qui l’a rédigé.
 Principe selon lequel l’arbitre n’est pas tenu par les qualifications erronées
des parties : souvent affirmé par la JP arbitrale.
• Principes relatifs à l’exécution des conventions :
 Principe d’exécution de bonne foi des conventions.
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M1 Affaires : 2022-2023
 Principe de la force obligatoire des conventions.
 Principe de responsabilité : chaque contractant est responsable de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ces obligations.
 Principe selon lequel la société mère est responsable des actes de ses
filiales.
 Principe Rebus sic stantibus : l’arbitre peut réviser les contrats conclus à
long terme en cas d’imprévisions : principe qui a été très discuté et on a
estimé que c’est très excessif → s’il y a une clause de hardship, les arbitres
doivent négocier.
 Principe de l’exception d’inexécution : l'exceptio non Adimpleti
Contractus.
 Principe de proportionnalité.
 Principe conduisant à la résolution pour l’inexécution.
 Principe de l’exonération du débiteur par suite d’une force majeure.
 Principe de l’effet suspensif de la force majeure.
 Principe de la nécessité de laisser au débiteur un délai raisonnable pour
exécuter ses obligations.
 Principe de la réparation intégrale du dommage :
Thèse de Gérôme Ortsheid’t « La réparation du dommage dans l’arbitrage
commercial international » : cette thèse a l’avantage d’illustrer le
phénomène de spécialisation croissante des principes de l’arbitrage du
 Principe de la certitude du dommage réparable.
 Principe de prévisibilité du dommage dans le contrat.
4- Les principes généraux de procédures : conséquence des convergences

des différents systèmes juridiques :
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M1 Affaires : 2022-2023
D’après Mattieu de Boisseson : Thèse : « le droit français de l’arbitrage interne et

international » :
- Principe de l’équité procédurale : un principe qui a diverses applications et

manifestations et il se manifeste par différentes règles régissant la matière :
 Principe de l’égalité des parties dans la matière procédurale.

 Principe général du respect du droit de défense.
 Principe d’impartialité et d’indépendance de l’arbitre.
 Principe de contradictoire.
- Une spécialisation du principe de bonne foi en matière de preuve par exemple :

• Sentence cci 14-34 en 1975 : les parties ont l’obligation de collaborer
selon le principe de bonne foi à l’administration de la preuve : « en
présence d’allégations contradictoires [..] on peut admettre le principe
selon lequel le demandeur à l’action contractuelle en dommage et intérêt
pour inexécution à la charge d’établir l’existence et le contenu des
obligations, tandis qu’il revient au défendeur d’alléguer et de prouver le
fait que ces obligations ont été exécutées ».
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M1 Affaires : 2022-2023
C’est vrai que beaucoup d’auteurs ont essayé de produire une liste, mais la Lex
Mercatoria est plutôt une méthode plus qu’une liste.
Arbitre : découvreur créateur des principes.
C’est une méthode qui a été exposée dans de nombreux travaux d’Emanuel Gaïa,
en particulier dans un article fondamental « 30 ans de Lex Mercatoria : pour une
approche sélective de la méthode des principes généraux du droit » JDI n°1 1995
p. 5 et ss.
Il y a une méthode qui a conduit a de nombreux principes et à les exposer à la
forme de liste.
La méthode a été exposé par Emanuel Gaïa : lorsque les arbitres se trouvent
devant une clause d’Electio Juris conduisant à la Lex Mercatoria, ils doivent
d’abord trouver dans cette clause les principes de méthode leur permettant de
dégager les principes généraux de la loi applicable. En revanche, lorsque les
parties se référent sans précision à la Lex Mercatoria ou aux principes généraux
du droit, c’est le droit comparé qui permettra de dégager les principes pertinents
dans l’affaire. Le droit comparé permet d’induire les principes généraux de toutes
les sources du droit offertes à l’arbitre qu’elles soient publiques ou privées. Plus
il y a convergence de ces sources sur la consécration de tel ou tel principe, plus
légitime sera le principe général du droit dégagé.
Un cours fondamental de Ripert en 1933 : Les règles de droit civil applicables au

droits internationaux (contribution à l’étude des principes généraux du droit visés
su statut de la cour permanente de justice internationale) :
La société a besoin de 2 semblables :
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M1 Affaires : 2022-2023
• L’idée d’une morale de justice qui conduit é beaucoup de règles
juridiques :
- Respecter les droits d’autrui
- Ne pas causer le préjudice
- Réparer le préjudice
• Le besoin d’ordre :
- Le principe Pacta Sunt Servanda
Cette doctrine a montré que les principes ne sont pas transposés, tel qu’il existe
dans les systèmes des droits internationaux, il y a un préjudice.
On ne reprend pas les mêmes principes exactement, Charles de Visscher « Théorie
et réalité en droit international public » Paris, 4ème éd 1979 p 99 et ss. : « Un
principe général de droit n’existe qu’à double processus ; d’abstraction d’abord,
de généralisation ensuite qui découlant les règles du droit interne des particularités
dont les a revêtu une élaboration beaucoup plus poussée permet par un effort de
synthèse de les ramener à leurs aspects les plus généraux et seul vraiment
universalisable ».
Certains auteurs ajoutent une 3ème étape de réinsertion de ces principes dans une
nouvelle société.
Abstraction + Généralisation + Réinsertion = existence des principes
La doctrine constate que ce ne sont pas des principes identiques aux principes
internationaux :
Mr Philippe Kahn, « Vers l’institutionnalisation de la Lex Mercatoria à propos
des principes Uni droit relatifs au contrat du commerce international » Livre en
hommage – Commission droit et vie des affaires – Bruxelles Bruylant 1998, p.
125 : « proclamés et utilisés par les arbitres, ils subissent une double déformation
où ils reflètent une double originalité ; tout d’abord, ils ont un domaine
d’application mondial dans la sphère du commerce international, ensuite, même
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M1 Affaires : 2022-2023
s’ils trouvent leurs origines ou leurs équivalents dans un droit national, leurs
expressions par les arbitres entrainent toujours une transformation, une
simplification, un détachement de l’origine qui permettent la transnationalisation
de la règle ».
➢ L’autonomie de la Lex Mercatoria ?

➢ L’idée de l’utilité de ces principes ?
Si on exige l’unanimité par rapport aux autres :

La réponse : si on exige un CONSENSUS mais pas l’unanimité, on ne peut pas
permettre à un seul Etat de
L’arbitre est un juge privé, on lui demande l’impossible ?
 C’est un simple juge privé sa mission sera impossible pour la connaissance

du droit étranger.
 Réponse par la pratique => le constat.
La mission des arbitres dans la recherche du droit comparé est aujourd’hui

facilitée par divers éléments :
- L’accès aux informations surtout avec le numérique et l’internet.

- Ne sont obligés de faire eux-mêmes les principes : conventions
internationales : consensus constatable : exp : convention de New York
(principe de liberté de preuve, principe de compétence – compétence …).
Pierre Mayer, « L’implication par l’arbitre des conventions internationales du

droit privé », mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, 1994, p. 275 à 291.
- L’apport des règles modélisées : sont d’après une définition doctrinale (Éric
Loquin) des règles matérielles spécialement conçues pour régir les échanges
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M1 Affaires : 2022-2023
commerciaux internationaux offertes à l’adhésion des opérateurs du commerce
international.
Sentence cci 1995 : citée par Mr. M. J. Bonnel, référence précitée,
déclare que les principes uni droit été l’expression la plus authentique de
règles et principes généraux faisant l’objet d’un consensus international.
➔ Principes généraux de droit : méthode aux grands apports à la Lex

Mercatoria : unifier les règles et leur donner de la cohérence et prétendre
à la complétude.
➔ Sans ces principes on ne peut pas parler d’une complétude de la Lex
Mercatoria.
b. Le problème de la complétude de la Lex Mercatoria :
Certains auteurs dénient à la Lex Mercatoria la qualité de système sur la base du

critère de la complétude.
Incomplétude conduit à l’impossibilité ➔ Mr La Garde article déjà cité
« Approche critique de la Lex Mercatoria », il refuse l’annexion des principes
généraux de droit à la Lex Mercatoria et considère qu’il existe certains principes
et usages mais qui ne peuvent résoudre les litiges qui se posent aux arbitres
➔ Il y aurait beaucoup de lacunes juridiques.
❖ Répliques favorables à la complétude et à la systématicité de la Lex

Mercatoria au règlement de tous les litiges qui se posent :
- Lex Mercatoria est un ordre juridique complet, du moins, riche de principes
généraux de droit.
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M1 Affaires : 2022-2023
- Mr Gaïa : il ne faut pas chercher une liste de principes mais plutôt une méthode
qui peut toujours donner des solutions : « La méthode de règles transnationales
ne peut être critiquée pour son caractère vague ou lacunel, quel que soit le
degré de détails de la question posée, la méthode est de nature à fournir une
solution de la même façon que le ferait un droit étatique ».
 Tout en reprenant ces réponses :

Est-ce que les règles du droit étatique sont complètes ?
Un ordre juridique n’est pas nécessairement un ordre complet.
Lex Mercatoria → ordre juridique spécialisé.
L’Etat : un organe qui intervient à des fins générales mais n’est pas pour
autant complet.
L’idée de complétude est apparue dans la doctrine du droit naturel, le droit
civil nie la complétude ➔ le droit positif est nécessairement un droit
incomplet pour pouvoir suivre aux évolutions des sociétés.
Kelsen estime que le droit est complet : ce qui n’est interdit est permis ➔
la règle existe toujours !
➔ Critiquée par la doctrine : absence de règles d’obligation positive dans
la thèse de Kelsen → une vue simpliste de Kelsen.
+ silence ne vaut pas toujours acceptation.
+ Kelsen : théorie libérale ≠ théorie étatique → une approche
idéologique de Kelsen.
Paul Amselek « A propos de la théorie Kelsenienne de l’absence de
lacune dans le droit », archive de philosophie de droit, Tome 33, 1988,
p. 223 et ss.
Le droit positif ≠ droit pénal (en faveur de la théorie Kelsenienne).
57
M1 Affaires : 2022-2023
Le juge est sanctionné s’il refuse de donner un jugement même en cas
de lacune, il doit créer une règle de droit → la même chose pour l’arbitre.
58
M1 Affaires : 2022-2023
Séance 6 : Commerce international
Paragraphe 2ème : L’approche institutionnelle de la Lex Mercatoria :
Un ordre juridique ne se réduit pas à être un ensemble de normes, mais plutôt

d’une institution aussi. Ce concept d’institution signifie d’après l’auteur Italien
Santi Romano dans son ouvrage L’ordre juridique comme « tout être ou corps
social ».
L’existence d’un corps social c’est l’existence d’un intérêt commun.
Il faut qu’il y ait des structures et des organismes qui permettent de réaliser ces
intérêts communs.
La doctrine qui défend l’existence d’une Lex Mercatoria considère que celle-ci
est le droit qui réagi une société appelée la Societas Mercatorum (A) et la justice
arbitrale commerciale internationale (B) et un « Embryon de pouvoir exécutif »
(Thèse de Philippe Fauchard – arbitrage en commerce international) (C).
A. L’existence d’une Societas Mercatorum :
Une société internationale des commerçants qui se fait par tous moyens.
La doctrine est partagée jusqu’à aujourd’hui.
a. La thèse de l’inexistence d’une Societas Mercatorum :
Paul Lagarde dans « approche critique de la Lex Mercatoria » revient au terme

institution comme défini par Romano : être social + organisation sociale.
59
M1 Affaires : 2022-2023
Il estime que la Lex Mercatoria , n’est pas une institution parce qu’elle manque
d’unicité (professions différentes) → il n’y a pas des intérêts communs mais plutôt
des intérêts spécifiques à telle ou telle profession. Ce qui conduit à une absence
d’homogénéité du milieu du Commerce International ; laquelle est nécessaire
pour l’émergence d’un corps social.
L’auteur écrit dans son article à la page 136 : « Le milieu dans lequel se développe
le commerce international est si étendu, si diversifié et se cloisonné que l’on vient
à douter qu’il puisse servir de cadre à une communauté pourvue d’un minimum
d’organisation à l’instar des autres exemples d’ordres juridiques ».
Lagarde parle d’ilots d’organisations mais refuse une organisation unique du
commerce international = il n’existe pas d’organisation transnationale unique.
Cela aboutit à la négation par l’auteur de l’existence d’une société non étatique
transnationale ➔ il critique le caractère partiel.
Il n’est pas hostile à une organisation qui n’est pas étatique mais plutôt hostile à
une seule organisation.
La doctrine utilise ce même argument et le développe : la contestation d’existence
d’intérêt commun ➔ critiques plus subtiles.
Mme Dominique Bureau aboutit à la même conclusion et constate une absence
d’homogénéité nécessaire à l’émergence d’une société internationale des
commerçants : elle prend un exemple d’une Affaire cci récente (40 ans) entre une
société marocaine d’une part et 2 sociétés qu’elle dénomme comme occidentales
(allemande et espagnole) ; chacune des parties ayant nommé un arbitre, à charge
des 2 arbitres de nommer un président ➔ aucun accord : la cour internationale de
la C.C.I. qui a nommé l’arbitre (un président Grec qui a été nommé) ➔ la société
marocaine a assigné en justice devant la justice étatique la C.C.I. devant le juge
arbitral pour une irrégularité ➔ la Société marocaine a estimé que le président
grec émane du même système juridique et économique que les 2 défenderesses
européennes d’un tribunal composé de 2 arbitres européens sur 3.
60
M1 Affaires : 2022-2023
➔ Elle parle de cette affaire pour remarquer qu’aux yeux de la société
marocaine, la nationalité des parties aux opérations du commerce
international ne disparait pas derrière la considération d’un groupe
social spécifique.
➔ Elle conclue à la page 162 par : « ce serait le signe que la solidarité
même de ce milieu est aujourd’hui singulièrement relâchée au profit
d’intérêts catégorielles souvent antagonistes ».
Beaucoup d’auteurs qui acceptent l’existence du droit transnational non étatique

refusent cette idée d’intérêt commun.
François Rigaut : cours à l’académie de droit international de la Haye intitulé
« Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale »
volume 213 du cours de l’académie 1989 :
Il écrit et critique cette idée d’institution : « La théorie de la Lex Mercatoria parait
conférer une unité factice à un ensemble disparate, elle néglige la diversité des
institutions qui en assument dans des secteurs particuliers la régulation, elle parait
promettre plus qu’elle ne peut offrir ».
 Il y a une absence d’unicité qui implique une absence de solidarité

communs entre les intervenants au commerce international.
b. L’existence d’une Societas Mercatorum :
Le critère de l’existence d’intérêt commun parait très restrictif chez cette

doctrine :
Mr Lagarde exige des intérêts totalement convergents = totalement identiques.
Concurrence = absence d’un intérêt commun.
61
M1 Affaires : 2022-2023
Ceci n’existe nulle part même entre les Etats.
La notion d’Etat n’est pas une négation de convergences et de conflits ou même
de différence ➔ La démocratie (existence d’une minorité et d’une majorité).
La justice = n’est pas une négation de conflit.
Ne pas nier ou gommer les conflits mais plutôt de les régler.
La loi même dans une justice moderne = un contrat social (Rousseau) = suppose
un accord minimum entre les personnes = un contrat pour régler la différence et
l’existence entre les membres.
Pr. Med Charfi : « Introduction à l’étude de droit » page 88 : analyse l’idée de
droit = le rôle de la loi « l’Etat est constamment soumis à l’influence d’une
multitude de groupes de pression plus au moins organisés et plus au moins forts
L’Etat réalise un équilibre entre les pressions de ces différents groupes, et le droit
est le reflet de cet équilibre. Or ce groupe de pression change constamment,
certains se renforcent, d’autres s’affaiblissent, ce qui fait que l’équilibre que
réalise l’Etat et le droit est toujours provisoire ».
➔ La loi suppose l’existence de divergences ➔ Une idée inhérente à tout ordre
juridique.
Gestion pacifique de différences et non pas négation de différences.
Leur définition de l’unité est une définition irréaliste (Lagarde + Bureau).
Il existe des différences et des conflits mais qui n’empêchent pas l’existence d’un
intérêt commun.
L’existence d’un groupe d’opérateurs du commerce international n’implique pas
inéluctablement l’inexistence de divergences ou encore la négation de
l’appartenance des opérateurs à des Etats différents dont ils ont la nationalité.
La thèse de Mme Bureau n’est pas nécessairement convaincante.
Une justice arbitrale internationale neutre et impartiale pour régler les différends.
62
M1 Affaires : 2022-2023
Comment se manifeste l’unité conçue de manière souple de la Lex Mercatoria et
l’existence d’une société commerciale internationale ? Quel est cet intérêt
commun ?
 En matière de Lex Mercatoria, cet intérêt commun est l’intérêt économique

qui est l’objectif commun de tous les opérateurs du commerce international
= réaliser des gains et des bénéfices.
C’est l’analyse de Mr Philippe Kahn dans un article « Le droit international,

droit du développement, Lex Mercatoria : concept unique ou pluralisme des
ordres juridiques » - mélanges offerts à Goldman - p. 99 et ss.
C’est le lucre = un marché mondial et les entreprises multinationales
aujourd’hui ont pour objet d’activité un marché unique avec un centre de
décision unique ➔ ce qui va la faciliter = l’idée de mondialisation =
développement des moyens de transport et des moyens d’information.
➔ Cet intérêt économique devient vraiment un intérêt commun.

➔ Cette recherche du lucre est une recherche permanente = culture
construite d’organiser les rapports et garantir les opérations basées sur
la bonne foi pour maximiser les profits constamment.
➔ L’intérêt économique, durable dans le temps, il a généré une
organisation est des normes transnationales.
➔ C’est ce qu’a constaté Mr Éric Loquin : « L’application des règles
internationales » p. 121 : « La notion du besoin de commerce
international oblige ce groupe social (il parle des opérateurs du
commerce international) à s’ériger par de la des ordres juridiques
étatiques en unité et à s’organiser selon des règles spécifiques ».
➔ Un ensemble de normes qui se justifie par ce besoin.
63
M1 Affaires : 2022-2023
La notion qui réalise l’unité des opérateurs du commerce international. Ce n’est
pas uniquement un besoin de gagner de l’argent, mais pour réaliser une
permanence de gain ➔ durée et temps ➔ confiance contre les opérateurs du
commerce international ne peut pas être le fruit du hasard, mais plutôt de bonne
foi.
Ce sont des règles qui ont des objectifs de gain permanent et constant.
Permanence ➔ confiance ➔ réputation commerciale.
Il y a un support culturel très large qui parle d’une vision du libéralisme qui ne
soit pas sauvage et qui soit respectueux de certaines valeurs fondamentales
nécessaires à l’établissement d’une confiance entre ses membres. C’est ce qui
explique que tout ne peut pas être objet de droit (exp. : Drogue).
Cette idée a été analysée par Ali Mezghani « Droit international privé » Cérès
1991 p. 195 parle d’un support culturel à la base de la Lex Mercatoria.
Une organisation de cette différence dans des circuits bien déterminés pour
garantir l’intérêt commun qui justifie l’existence d’un corp social.
La Lex Mercatoria est présentée comme le droit applicable à cette société
internationale des commerçants et l’arbitrage international est présenté comme la
justice normale du commerce international.
B. L’arbitrage international : justice normale du commerce

international :
Un constat qui n’est plus contesté que l’arbitrage international est devenu la
justice normale du commerce international ➔ un besoin fondamental du
➔ s’explique par diverses considérations :
64
M1 Affaires : 2022-2023
 La justice publique n’est pas adaptée au commerce international.
 La société internationale des commerçants a besoin d’une justice qui
métrise les usages du commerce international.
 Spécialisation, rapidité, confidentialité.
 Beaucoup de litiges impliquent des Etats et des entreprises étatiques.
Il y a une partie de la doctrine, comme Pierre Mayer qui contestent cette

présentation, notamment dans « Le phénomène de la coordination des ordres
juridiques étatiques en droit privé » - cours général enseigné à l’académie du droit
international en 2006 – publié en 2007 – le recueil de cour – volume 327.
Ali Mezghani : rapport de synthèse de colloque Euro-arabe sur l’arbitrage dans
les relations commerciales euro-arabes – Sousse 1993 : « L’arbitrage nous est
apparu au cours de ces 4 jours comme l’instrument de réalisation de l’ordre
juridique correspondant au système économique mondial : il est en effet
l’organisation judiciaire de cet ordre juridique. Cette réalité est tellement évidente
qu’on nous permettra de ne pas trop y insister ».
D’autres auteurs ont fait le même constat : exp : Éric Loquin dans son article
précité à la page 121 : « L’arbitrage international serait l’organisation minimum
de cet ordre juridique anational ».
Mr. Antoine Casis « La théorie générale des usages du commerce
international » : La nature même de la mission de l’arbitre qui est une mission
contractuelle empêche qu’on puisse faire une analogie avec le juge. L’arbitre ne
remplit qu’une mission qui ne lui est confiée que par les parties, tandis que le juge
tient son office à l’Etat, une office attachée à la loi interne qui est à son tour
attachée à l’Etat et tient à la Lex Fori.
La sentence cci n° 5065 rendue en 1986 : « quelque soit le droit approprié pour
régir le contrat lui-même … le droit le plus approprié pour régir la question de
65
M1 Affaires : 2022-2023
l’existence de la convention d’arbitrage n’est pas celui d’un système national
particulier mais les principes généraux du droit et les usages acceptés dans le
commerce international et en particulier le principe de bonne foi ».
66
M1 Affaires : 2022-2023
C. L’embryon de pouvoir exécutif dans le cadre de la Societas

Mercatoria :
Le juge étatique par rapport à l’arbitre a à la foi le pouvoir de Jurisdictio et le

pouvoir imperium alors que le juge privé n’a pas l’imperium.
La doctrine hostile à l’idée de la Lex Mercatoria utilise cet argument pour denier
l’ordre juridique par faute de sanction.
 L’intervention de la force publique de l’Etat dépend de l’exequatur du juge,

l’arbitre ne peut pas appliquer ses propres sentences → ce n’est pas alors un
ordre juridique.
Cette analyse est critiquée pour 3 raisons :
➔ 1ère raison : L’exécution forcée est nécessaire pour la qualité d’ordre

juridique, or à supposer même que la Lex Mercatoria ne dispose pas
d’une efficacité intrinsèque cela peut toucher à l’efficacité de l’ordre
juridique mais ne touche pas à la qualité de l’ordre juridique.
L’efficacité d’un ordre peut dépendre d’un autre ordre juridique, car un
ordre juridique peut être en subordination d’un autre ordre juridique.
Situation de relevance : « la première hypothèse qu’il convient d’avoir à
l’esprit est celle où deux ordres sont dans un rapport de supériorité ou
corrélativement de subordination. Si celle-ci est complète, il est clair que
l’ordre supérieur pourra déterminer quelle efficacité il peut ou doit avoir
pour l’ordre inférieur et à l’inverse l’efficacité que celui-ci a son endroit ».
67
M1 Affaires : 2022-2023
L’auteur ajoute que « le cas est moins simple si la subordination d’un ordre
juridique vis-à-vis d’un autre n’est que partielle ».
Ce n’est pas un argument de denier l’efficacité.
➔ 2ème raison : Cette doctrine conçoit le pouvoir de Jurisdictio et le pouvoir

d’imperium d’une façon dépassée ; parce que l’évolution et la faveur de
l’arbitrage international ont fait que les deux concepts ont une zone gris :
imperium ce n’est pas seulement exécuter mais aussi de donner des
ordres, de faire des saisies, de donner des astreintes pour forcer
l’exécution, etc.
Article Charles Jarrosson : « réflexion sur l’imperium » : étude offerte à
Pierre Belet, paris, 1991, p.245 et ss : explique qu’il y a 2 sortes
d’imperium :
1. Imperium pur et dur/ imperium merum.

2. Imperium mix / imperium mixtum :
Ordres mixtes : à la fois Jurisdictio et imperium.
Décret 2011 en France reconnaît à l 'arbitre le pouvoir de prendre des
mesures provisoires et conservatoires.
➔ 3ème raison : En matière d’arbitrage international, 90% des sentences

arbitrales s’exécutent en dehors du cadre étatique.
Ces sanctions ont été développées par Philippe fauchard dans sa thèse précitée,
une thèse très ancienne mais qui a montré que ce ne sont pas des sanctions
classiques .. conduisent à la mise à l’index ou au boycottage de la partie
récalcitrante.
68
M1 Affaires : 2022-2023
Il a montré qu’il y a des sanctions pécuniaires ; il s’agit essentiellement d’un dépôt
de garantie ou autres suretés qui sont déposées par chaque membre au moment de
son adhésion à l’institution ou l’association (les arbitrages professionnels) et qui
couvriront immédiatement les frais procéduraux et les amendes → par
conséquent, il a intérêt à payer.
Certains organismes de sentences arbitrales permettent aux arbitres de se
prémunir contre l’inexécution de la sentence par des mesures provisoires ou
conservatoires tel que le dépôt auprès d’un tiers d’un objet litigieux.
Sanctions morales : très lourdement ressenties.
La moralité est un gage de confiance → risquent de porter atteinte à la réputation.
Sanctions morales graduelles de l’avertissement et du blâme, mais la sanction la
plus redoutée c’est la publicité de l’inexécution de la sentence.
Sanction morale prévue et reconnue par les grandes institutions d’arbitrage.
P. 173 de la thèse de Fauchard : « Ce type de mesure semble bien adapté aux
besoins de la communauté internationale des commerçants d’apparence assez
douce puisqu’elle ne frappe ni les biens ni les droits des récalcitrants, elle peut en
réalité se montrer très efficace et entrainer de la part des autres membres du groupe
une mise à l’index ou une méfiance telle qu’ils seront dissuadés de traiter
ultérieurement avec celui qui leur apparait comme coupable ».
A Côté de ces sanctions, il y a d autres sanctions privatives de droit ou de qualité :
➔ Exp : bourse de céréales de Zurich qui refusera d’accueillir parmi ses

membres quelqu’un qui a préalablement refusé d’exécuter une sentence
arbitrale.
De même, il est prévu une exclusion ou au moins une suspension d’un certain
membre lorsqu’il n’exécute pas : exclu ou suspendu.
Parfois il reste membre mais il y a un refus d’arbitrer des litiges futurs.
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M1 Affaires : 2022-2023
La CCI intervient dans la pratique : le conseiller général de la cour a des moyens
de pressions :
- Lettre de rappelle : met l’accent sur la nécessité de l’exécution volontaire dans

l’intérêt de la partie perdante elle-même.
- En cas de persistance, prendre contact avec le comité national de la CCI dans
le pays d’exécution qui interviendra auprès de la partie récalcitrante pour
qu’elle exécute.
Un ancien conseiller général de la CCI : à côté de ces moyens de pression, il y a

la possibilité d’envisager d’autres sanctions privées :
- Publier le nom du récalcitrant.

- L’exclusion du récalcitrant de tout litige arbitrale futur.
Sanctions souples à première vue et ne supposent pas la force publique .. mais en

fait ce sont des sanctions qui sont plus efficaces que celles étatiques.
Fauchard et d’autres auteurs tel que Osman Filali disent qu’il s’agit au moins d’un
embryon de pouvoir exécutif très efficace puisqu’il aboutit à l’exécution de plus
que 90% des sentences arbitrales.
Pierre Mayer : Le point le plus faible de la Lex Mercatoria est le point des
sanctions → la sanction est étatique ou elle ne l’est pas.
➔ Il y a une différence entre un moyen de pression et une sanction.

➔ Différence entre une sanction réelle ou une menace de boycott.
➔ Il doute du caractère licite de ces sanctions parce que pour lui une partie
récalcitrante peut ou bien faire recours devant le juge étatique ou alors
elle va attendre que l’autre partie agisse en exequatur.
70
M1 Affaires : 2022-2023
➔ Touche au droit d’accès a la justice : le moyen le plus absolu.
Exemple aussi : affaire Mitsubishi (chine vs japon).
71
M1 Affaires : 2022-2023
Paragraphe 3 : La reconnaissance par les ordres juridiques étatiques de la

juridicité de la Lex Mercatoria :
Cette reconnaissance est aujourd’hui largement partagée en droit comparé surtout

dans la jurisprudence (B) et en contrepartie une ouverture des textes juridiques
(A).
A. Ouverture des textes à la reconnaissance :
Certains textes internationaux (a) et certains textes internes (b).
a. Textes internationaux :
L’idée essentielle qui se dégage des conventions internationales en particulier

c’est la possibilité que laisse ces textes aux systèmes nationaux de reconnaitre la
Lex Mercatoria. Cela veut dire que ces textes ne ferment pas la voie à la juridicité,
elles ouvrent la porte à la juridicité.
En matière d’arbitrage international, on peut prendre l’exemple d’abord de la
convention de Genève de 1961 (convention européenne sur l’arbitre international
➔ quel droit applicable) + convention de New York sur l’application des
sentences arbitrales (instaure un simple contrôle et non pas d’une révision ➔
n’entre pas en conflit de lois).
72
M1 Affaires : 2022-2023
er
1 texte international : Convention de Genève 1961 dans son article 7 :
« 1 – Les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront
appliquer au fond du litige, à défaut d’indication par les parties du droit applicable,
les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit qu’ils jugeront
appropriées en l’espèce ; dans les deux cas, les arbitres tiendront compte des
stipulations du contrat et des usages du commerce international.
2 – Les arbitres statueront en amiable compositeur si telle est la volonté des parties
et si la loi régissant l’arbitrage le permet ».
 Ce texte est d’une importance fondamentale (1961 = avant même la

proposition de Goldman de recourir à la Lex Mercatoria 1964) : n’a pas
reconnu explicitement la juridicité de la Lex Mercatoria mais ne l’a pas
opposé pour 2 raisons :
• 1ère raison : La subdivision du texte :

Philippe Fauchard se base sur cela pour dire (commentaire de la
convention : JDI 1982 p. 400) : nécessairement, les usages du commerce
international sont de droit car elles sont posées dans l’alinéa 1 er dans le
cadre de l’arbitrage en droit.
• 2ème raison : Les parties sont libres de déterminer le droit :

Le texte encourage la juridicité : ouvert à la juridicité sans l’affirmer
directement.
2ème texte international : article 42-1 de la convention de Washington du 18 mars

1965 :
Semble ouvert à la Lex Mercatoria :
73
M1 Affaires : 2022-2023
« Le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptés par
les parties, le tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend y
compris les règles relatives au conflit de lois ainsi que les principes du droit
international en la matière ».
 Entre un Etat et un investisseur : certaine doctrine a vu que « les principes

du droit international).
 Goldman interprétait la convention dans un article « Le droit applicable
selon la convention de la banque mondiale du 18 mars 1965 pour le
règlement des différends relatif aux investissements entre Etats et
ressortissants d’autres Etats », ouvrage publié sur « Les investissements
étranger et arbitrage entre Etats et personnes privées, Pedone 1969, p. 163
et ss : il a commenté cet article : considère qu’elle est ouverte au principe
de la juridicité de la Lex Mercatoria.
 Il y a un règlement des différends relatif au contentieux Irano-Américain
dans les accords (protocole) d’Alger du 19 janvier 1985 qui a règlementé
cet arbitrage, et en annexe de ces accords d’Alger, il y a eu une déclaration
organisant ce contentieux dont l’article 5 en prévoit le droit
applicable : « Le tribunal décide de tous les cas sur la base du respect du
droit. Le droit choisi ainsi que les principes du droit du commerce
international que le tribunal détermine comme applicable en prenant en
considération les usages applicables au rapport, les stipulations des
contrats, ainsi que le changement des circonstances ».
➔ Ce texte a été considéré comme très favorable à la Lex Mercatoria en ce
référant aux usages applicables aux transactions.
On peut citer d’autres textes internationaux bien qu’ils n’aient en réalité qu’une
valeur doctrinale :
74
M1 Affaires : 2022-2023
• La résolution adoptée par l’Institut du droit international à Athènes

(1979) :
(regroupe des spécialistes en droit international privé comme des
spécialistes en droit international public surtout = leurs résolutions sont
le résultat d’un consensus) à propos des contrats d’Etats :
Cette résolution affirme, sur le choix applicable dans les contrats
d’Etats, : « Les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat
soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci,
soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués dans les
rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une
combinaison de ces sources du droit ».
-Annuel de l’institut 1980-
• La résolution de l’Institut St. Jaques de Compostelle de 1989 (10 ans

après celle d’Athènes) :
Dispose que : « Les règles et les principes peuvent être empruntés à
différents systèmes juridiques nationaux ainsi que des sources non
nationales comme les principes du droit international, les principes
généraux du droit et les usages du commerce international.
D’autres textes internationaux qui peuvent être interprétés dans le sens de la

juridicité de la Lex Mercatoria :
• Convention de Viennes du 11 avril 1980 sur les contrats de vente

internationale des marchandises :
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M1 Affaires : 2022-2023
Article de Philippe Kahn, « La convention de Viennes du 11 avril 1980
sur els contrats de vente internationale des marchandises », Revue
internationale de droit comparé, 1981, p. 951 et ss.
Cette convention a pour objet de régler le contrat le plus usuel et le plus
fréquent du commerce international : Le contrat de vente.
D’après la doctrine qui l’a commenté considère qu’il y a reconnaissance
directe de la valeur juridique de la Lex Mercatoria et deux dispositions
ont été interprétées dans le sens d’une admission de la Lex Mercatoria
(articles 6 et 9) :
- Article 6 : « Les parties peuvent exclure l’application de la présente

convention ou sous réserve des dispositions de l’article 12 (ordre public)
déroger à l’une quelconque de ces dispositions ou en modifier les effets ».
- Article 9 : « Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et
par les habitudes qui se sont établies entre elles, sauf convention contraire,
celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat, et pour sa
formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou aurait du avoir
connaissance et qui dans le commerce international est largement connu et
régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la
branche commerciale considérée ».
➔ un texte important mais on importance est relative = se réfère aux usages
du commerce international mais ne reconnait pas explicitement la juridicité de
la Lex Mercatoria.
Casis a dit que c’est une consécration de l’usage conventionnel et surtout dans
le 2ème paragraphe.
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M1 Affaires : 2022-2023
b. Les textes internes :
- La loi type/modèle de la CNUDCI 1985 :
L’article 28 de cette loi prévoit le droit applicable et dispose :

« 1 – Le tribunal arbitral tranche le différend conformément aux règles de droit
choisies par les parties comme étant applicables au fond du différend [..].
2 – A défaut de désignation par les parties, le tribunal arbitral applique la loi
désignée par la règle de conflit de lois qu’il juge applicable en l’espèce. (passer
par la règle de conflit).
3 - [..].
4 – Dans tous les cas, le tribunal arbitral décide conformément aux stipulations du
contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction ».
Ouvrage Fauchard, Gaia et Goldman + l’ouvrage qui a regroupé les écritures de
Philippe Fauchard.
Le 2ème alinéa se réfère à la loi applicable.
L’alinéa 4 met une référence aux usages : la reconnaissance la plus importante de
la juridicité de la Lex Mercatoria.
2 tendances dans la définition des usages :
 Restrictive = pratiques dans lieu particulier : sens strict.

 Extensive = usage au sens strict + les principes généraux du droit.
Libérale = possibilité de reconnaitre la Lex Mercatoria ➔ reconnue surtout dans

le denier alinéa.
- Le droit Tunisien :
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M1 Affaires : 2022-2023
Il a repris l’article 28 de la loi type CNUDCI mais l’a modifié dans l’article 73
(fondamental) du code de l’arbitrage qui dispose :
« Le tribunal arbitral tranche les différends conformément à la loi désignée par les
parties.
2 - à défaut d’une telle désignation, le tribunal arbitral applique la loi qu’il désigne
appropriée. (La voie directe)
3 – [..].
4 – Dans tous les cas, le tribunal arbitral statue sur le différend conformément aux
stipulations du contrat en tenant compte des usages de commerce applicables à la
transactions ».
Article Mme Kalthoum Mziou « Le droit applicable au fond du litige dans
l’arbitrage international », participation au colloque « L’arbitrage international
dans le nouveau code Tunisien » 26-27 novembre 1993, CUJJ, 1995, p. 60 et ss. :
Alinéa 1er :
Elle est partie presque d’un postulat que « Loi » veut dire règle juridique alors que
« Droit » veut dire Lex Mercatoria ➔ l’interprétation la plus probable, mais à
l’avis du Pr. Lotfi Chedly la loi ne veut pas certainement dire règle juridique.
Le texte en arabe est celui qui fait foi et qui va s’appliquer ➔ permet de choisir
la Lex Mercatoria et la loi étatique :
Alinéa 2ème :
Oblige l’arbitre à appliquer une loi étatique.
Une acceptation de la Lex Mercatoria mais un peu hostile.
Alinéa 4ème :
Interprétation restrictive = les pratiques = « dans la branche de droit déterminée ».
78
M1 Affaires : 2022-2023
➔ Une ouverture vers la Lex Mercatoria.
Une autre interprétation possible : une idée exprimée par Mr. Ali Mezghani dans
la discussion après la conférence de Mme Mziou : « loi » ➔ peut être interprétée
par loi transnationale (Résolution d’Athènes).
Le dernier alinéa « applicable aux transactions » ➔ même un usage large est
applicable à la transaction.
➔ interprétation large ➔ domaine de l’intervention de l’arbitre.
(alinéa 4 : interprétation dans : Thèse Mr. Lotfi Chedly).
Article 1591 du code de l’arbitrage FR auparavant l’article 1496 :

Se réfère clairement aux règles de droit : « Le tribunal arbitral tranche les litiges
conformément aux règles de droit que les parties ont choisi ou à défaut
conformément à celle qu’il estime appropriées. Il tient compte en tous els cas des
usages de commerce ». ➔ concerne l’arbitre qui se prononce en Droit.
Article 1592 : « Le tribunal arbitral statue en amiable composition (en équité) si

les parties l’ont confié cette mission ».
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B. La reconnaissance des juridictions étatiques de la juridicité de la Lex

Mercatoria :
La jurisprudence a pour rôle de donner le sens du texte.
Avant tout la jurisprudence française et après les autres jurisprudences. Le

système français a la reconnaissance la plus claire et la plus franche.
La jurisprudence Tunisienne n’est pas aussi claire que celle Française où il y a eu

les discussions théoriques les plus importantes.
a- La jurisprudence Française :
La question a été posée à nombreuses reprises de la manière la plus claire : 3

affaires :
• L’affaire Fougerolles : arrêt de la Cour de cassation / 2ème chambre

civile du 9 décembre 1981 / journal de droit international 1982 p. 931/
note Bruno Oppetit :
➔ A l’origine, il y avait un contrat par lequel une société de droit français
a promis à une banque libanaise (proche orient) de la rémunérer en vue
d’obtenir et d’exécuter un contrat ayant pour objet la construction d’un
hôpital en Syrie.
Ce contrat contient une clause compromissoire cci et cette clause prévoit
la validité du contrat dans le temps : l’accord deviendra nul de plein
80
M1 Affaires : 2022-2023
droit si la construction de l’hôpital n’est pas mise en œuvre avant le 30
juin 1976.
Le problème qu’il y a eu une convention entre la société Fougerolles et
les autorités syriennes le 27 mai 1976 avant environ un mois du délai
mais n’a pas pu été validée par la loi que le 27 décembre 1976 et publiée
au journal officiel le 12 janvier 1977.
C’est ainsi que la banque du proche orient fasse au refus par Fougerolles
de la rémunérer, elle a saisie la cci et les arbitres ont prononcé une
sentence datée du 1er novembre 1978 ➔ les arbitres ont résolu le litige
« sur la base des principes généraux des obligations généralement
acceptés dans le commerce international » (sur la base de la Lex
Mercatoria) ➔ ont appliqué le principe de proportionnalité : Des
honoraires proportionnels.
Une rémunération satisfaisante : la banque du proche orient a demandé
l’exéquatur : accordée le 10 janvier 1979.
Fougerolles a fait appel et a soutenue devant la cour d’appel que les
arbitres n’ont pas respecté leurs missions (prononcer en droit) alors que
les arbitres ont prononcé de l’équité.
Or la cour d’appel considère clairement que le principe de
proportionnalité est un principe juridique et non pas d’équité dans son
arrêt du 12 juin 1980 : « il résulte des énonciations de la sentence que
les arbitres se sont implicitement mais nécessairement référé à un usage
du commerce international s’imposant avec la force de l’évidence
suivant lequel dans le cas ou l’exécution d’une convention n’est pas
poursuivie jusqu’à son terme par suite d’une résiliation la rémunération
due s’apprécie en fonction de la partie exécutée de l’obligation par
rapport à l’ensemble des prestations successives prévues au contrat en
81
M1 Affaires : 2022-2023
se déterminant ainsi selon des règles de droit, les arbitres ont statué dans
les termes du compromis ».
➔ Cour de cassation : 9 décembre 1981 : a affirmé clairement en se
référant aux principes généraux des obligations généralement
applicables dans le commerce international, les arbitres n’ont fait que se
conformer à l’obligation qu’ils avaient de définir le droit applicable à
l’accord conclu.
➔ C’est la première affaires que la question de la juridicité de la Lex
Mercatoria d’est posé clairement.
Cet arrêt a été critiqué :
- Mr Paul Lagarde dans une note de la revue de l’arbitrage 1990 p. 672 :

considère que cet effet se repère à un principe et ne permet pas tout seul de
reconnaitre la juridicité de l’ensemble de la Lex Mercatoria → il d’agit de la
reconnaissance le caractère juridique d’une règle juridique précise.
- Goldman lui répond que consacrer et reconnaitre la juridicité d’un usage
déterminé du commerce international implique nécessairement une
reconnaissance de l’ensemble des usages donc une reconnaissance de la Lex
Mercatoria.
• Affaire Norsolore : un contrat de représentation par lequel une société

(Norsolore)charge une autre société (société Pal bac) d’exécuter en son
nom des ventes en Turquie en contre partie d’une rémunération prévue
par le contrat. Après l’obtention de vente, la première société a refusé
de payer ses commissions ➔ la société pal bac a demandé un tribunal
arbitral qui a siégé en Autriche et a condamné dans une sentence du 19
octobre 1979 la société Norsolore de payer les commissions à pal bac.
82
M1 Affaires : 2022-2023
C’est la sentence cci n° 31-31 publiée à la revue de l’arbitrage du 26
octobre 1983 p. 525 et ss.
➔ La sentence a condamné la vente déjà exécutée.
➔ Les ventes inexécutées dont l’exécution est imputable à Norsolore.
Le tribunal affirme concernant le droit applicable qu’il convenait
compte tenue du caractère international du contrat d’écarter toute
référence contraignante à une législation spécifique qu’elle soit Turque
ou Française et d’appliquer la Lex Mercatoria internationale. Et sur la
base de cette référence la sentence va appliquer l’un des principes le plus
important de la Lex Mercatoria (thèse Filali Osman) au principe de
bonne foi qui doit précéder l’exécution du contrat.
Le tribunal a condamné Norsolore sur la base du principe de bonne foi.
Cette sentence arbitrale obtiendra l’exéquatur du président du tribunal
de grande instance de paris du 5 février 1980.
Il y aura une demande de rétractation de l’exéquatur sur la base du même
argument (les arbitres n’ont pas appliqué le droit).
➔ Il y a eu un rejet de cet argument du tribunal de grande instance de paris
a confirmé, dans un jugement du 4 mars 1981, en estimant que les
arbitres ont conformément à l’article 13 du règlement de la cci
appliquaient la loi désignée par la règle de conflit qu’ils ont jugé
appropriée en l’espèce ; à savoir les principes généraux des principes
généralement applicables en commerce international.
Le tribunal ajoute qu’il importe peu qu’ils aient employés dans leurs
motifs à 2 reprises l’expression un peu ambiguë d’équité dès lors qu’ils
ont caractérisé le contenu de la règles, les arbitres n’ont ni en fait, ni en
droit statuaient en amiable compositeurs, ils se sont bien prononcé dans
les termes du compromis.
➔ Cette affaire va connaitre une évolution assez spectaculaire par la suite :
83
M1 Affaires : 2022-2023
Une procédure antérieure tant que la sentence a eu en Autriche
(possibilité de recours): la société Norsolore a invoqué le fait qu’elle a
interjeté un recours devant les juridictions autrichiennes → tribunal de
première instance de paris dans arrêt du 15 décembre 1981 a suspendu
l’affaire jusqu’à ce que la cours d’appel de viennes rend son jugement :
recours en annulation ➔ aucun lien avec la juridicité de la Lex
Mercatoria mais l’article 5.1 de la convention de New York : annulation
de recours en Autriche = exécution en France.
Ensuite, la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 19 novembre 1982 va
rétracter la sentence de l’exéquatur.
La cours d’appel de viennes a annulé partiellement la sentence.
➔ Cour de cassation du 9 octobre 1984 : a censuré la cour d’appel sur la
base de la mauvaise interprétation de l’article 5 de la convention de New
York : elle aurait dû appliquer l’article 7 qui permet aux parties de se
prévaloir de la législation française qui ne mentionne pas parmi les
causes de refus de l’exéquatur l’annulation de la sentence dans le pays
du siège.
- Goldman dans une note dans la revue de l’arbitrage 1985 p.436 estimait : « La
seule violation de l’article 7 de la convention de New York suffisait à justifier
la cassation si bien qu’il eu été superflue et en réalité non pertinent de
rechercher à ce niveau si en se fondant sur la Lex Mercatoria alors qu’ils étaient
appelés à décider en droit, les arbitres s’étaient non conformés au
compromis ».
• Affaire Compania Valenciana :
Le litige opposé 2 société : la première de l’Etat de New York « Primary » et une

société espagnole « Valenciana » et à la base de litige un contrat de fourniture de
charbon par lequel la première société s’engageait pour une période de 3 ans à
84
M1 Affaires : 2022-2023
livrer à la seconde une quantité de charbon dont le prix devait être nouvellement
fixé chaque 6 mois. Un désaccord pour le 3ème semestre du contrat. La société
primary (+ l’absence d’accord) a saisi un tribunal cci prévu par la clause
compromissoire.
➔ Sentence 19 décembre 1989 : elle considère que la Lex Mercatoria est

du droit et décide de l’appliquer exclusivement au litige. La sentence ne
s’est pas limité à cela mais elle a utilisé des attendus que la Lex
Mercatoria formait un système et affirme que « l’ensemble des usages
du commerce international s’applique à toutes les parties qui se livrent
à ce commerce or il constitue un véritable droit des affaires même si
c’est sa réception croissante pour les droits nationaux qui lui donne son
efficacité » et l’arbitre ajoute que « ce qu’il est convenu d’appeler la Lex
Mercatoria désigne l’ensemble des règles du commerce international ;
si les principes de cette Lex Mercatoria ne sont pas codifiés, ils ont été
peu à peu dégagés par la pratique et notamment par une pratique
arbitrale qui a reçu la sanction des jurisprudences nationales, elles se
sont ainsi trouvées consacrées comme règles de droit et le tribunal
arbitral fini son raisonnement en décidant que ce litige va se régler selon
les seuls usages du commerce international autrement dénommé Lex
Mercatoria ».
➔ Une sentence fondamentale parce qu’elle affirme la juridicité et elle
affirme aussi la systémicité.
➔ Un recours en annulation formé devant la cours d’appel de paris :
décision du 13 juillet 1989 : la société Valenciana a reproché à l’arbitre
de ne pas fixer la loi appropriée + ne pas avoir reproché le caractère
approprié de la Lex Mercatoria ➔ la cour d’appel de paris s’est
prononcé sur la question par attendu très riche :
85
M1 Affaires : 2022-2023
« s’est conformé à sa mission, l’arbitre qui en faisant application de ces
principes et en recherchant le rapprochement le plus caractérisé du litige
à un ensemble de règles de fond compte tenue de sa qualification a
examiné les différents critères de rattachement invoqués et ayant
souverainement estimait qu’aucun des liens envisageables n’était pour
justifier une compétence législative précise a décidé d’appliquer
l’ensemble des principes et usages du commerce dénommés Lex
Mercatoria disposition à caractère international ayant vocation à défaut
de compétence législative déterminée à s’appliquer pour la solution d’un
tel litige ».
1ère richesse théorique : reconnait la systémicité.

2ème richesse théorique : La cour a considéré que les rattachements
peuvent conduire à la Lex Mercatoria.
3ème richesse théorique : a invoqué la souveraineté des Etats.
➔ Critiques :
- Le pourvois devant la Cour de cassation reprochait à l’arbitre de ne pas statuer
à défaut de choix des parties selon la loi désignée par la règle de conflit qu’il
jugeait appropriée.
- Il reprochait à l’arbitre de décider que le litige été régi par les seuls usages du
commerce.
- Ne pas avoir indiqué la règle de conflit ni le caractère de la règle de la Lex
Mercatoria approprié appliqué.
Cour de cassation 22 octobre 1991: « mais attendu qu’en se référant à l’ensemble

des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la
86
M1 Affaires : 2022-2023
sanction des jurisprudences nationales, l’arbitre a statué en droit ainsi qu’il en
avait l’obligation conformément à l’acte de mission ».
➔ dépasse les ambiguïtés de l’affaire Fougerolles et plus important que l’affaire

Norsolore = un arrêt fondamental : depuis cet arrêt on ne conteste plus la juridicité
= c’est donné devant les juridictions Françaises.
87
M1 Affaires : 2022-2023
b- Les autres jurisprudences :
La reconnaissance dans de nombreux systèmes de la juridicité par les juridictions

autrichiennes , anglaise , italienne et suisse ➔ cette reconnaissance n’est pas
toujours théorisée pour montrer qu’il existe un consensus.
En France : une affaire qui a eu des développements en Autriche , parce que le

siège de l’arbitrage était en Autriche.
Jurisprudence autrichienne :
Sentence 26 octobre en Autriche qui a condamné Norsolore sur la base d’une

application de la Lex Mercatoria exclusive et en particulier du principe de la
bonne foi. Sur cette base qui a eu une annulation , alors que l’arbitre n’avait pas
la qualité de l’amiable compositeur ➔ usurpé la qualité d’amiable compositeur
Selon Norcelore il n’existe pas .. On peut se référer au principe de bonne foi et es

règles régulières de droit étatique applicable.
Tribunal de commerce de Viennes ➔ a reconnu dans une décision de 19 juin 1981

la juridicité de la Lex Mercatoria en estimant que l’arbitre a statué en droit
lorsqu’il a statué en droit ➔ il s’est conformé à sa mission et sa référence a
l’équité n’implique pas qu’il soit à l’amiable compositeur.
88
M1 Affaires : 2022-2023
Le tribunal de commerce de Viennes a affirmé notamment (Goldman) : « le
principe de bonne foi et de loyauté utilisés conformément à une Lex Mercatoria
constituent un principe général de droit et une décision fondée sur un tel principe
ne constitue pas une décision en équité ».
Cour d’appel de Viennes : a infirmé partiellement la sentence dans un arrêt : 29

janvier 1982 a infirmé cet arrêt partiellement et reproche à l’arbitre d’avoir
outrepassé sa mission : « il n’a pas déterminé le droit national applicable d’après
les règles de conflit lui semblant applicables mais s’est référé à une Lex
Mercatoria, un droit mondial d’une validité incertaine en rejetant le rattachement
à un ordre juridique national et à baser sa décision uniquement sur le principe de
loyauté et de bonne foi ».
Cour autrichienne suprême 18 novembre 1982 a tranché la question en faveur de

la juridicité de la Lex Mercatoria, elle a infirmé l’annulation de la sentence
arbitrale et a considéré que le principe de la bonne foi est un principe du droit et
par conséquent elle a validé la sentence.
 Reconnaissance de la juridicité de la Lex Mercatoria.
Juridictions Suisses :
La question n’a pas été si claire, il y a eu certains arrêts d’une manière indirecte :
la juridicité et même la systémicité de la Lex Mercatoria ont été reconnues : le
juge suisse s’est posé la question en matière d’annulation des sentences
➔ ordre public suisse ou ordre public transnational (émanant d’un ordre juridique
transnational) ?
89
M1 Affaires : 2022-2023
La loi du DIP Suisse lorsqu’il évoque l’ordre public ne le rattache pas à la Suisse.
Tribunal fédéral du 19 avril 1994 ➔ n’a pas le bulletin de l’association Suisse

mais a fait l’objet d’une note de Pierre Lalive « arbitrage en suisse et Lex
mercatoria » bulletin de l’association suisse de l’arbitrage 1987 p. 165 et ss.
Dans cette affaire du tribunal fédéral : « Le tribunal fédéral n’a pas tranché
jusqu’ici la question de savoir à quel ordre juridique ou à quel système de valeur
Suisse étranger supranational ou universel, la notion d’ordre public de l’article
190 al. 2 lettres 2 de la LDIP . il est vrai cependant que dans la plupart des cas, le
choix de l’ordre public Suisse en matière internationale plutôt qu’un ordre public
transnational ne devrait pas trouver un résultat différent.
Juridictions Anglaises :
La question pas de la juridicité de la Lex Mercatoria s’est posé mais plutôt la

conformité de la sentence arbitrale à l’ordre juridique anglais d’une sentence qui
a appliqué la Lex Mercatoria.
S’est posé devant la cour d’appel de Londres : ne s’est pas limité à répondre que
l’applicabilité n’est pas contraire à l’ordre juridique anglais.
Attendu dans l’arrêt = suppose que la Lex Mercatoria est du droit : « en

choisissant d’être arbitré selon le règlement de la cci et en particulier l’article 13
3è, les parties ont laissé aux arbitres la liberté de désigner la loi appropriée à leurs
contrats et n’ont pas confiné ce choix dans un système de droit national [..] je ne
vois aucune base pour affirmer que les arbitres en choisissant les principes
généraux du droit internationalement reconnu comme loi appropriée au contrat
ont enfin la mission qui leur a été confiée par les parties ».
90
M1 Affaires : 2022-2023
Les juridictions italiennes :
Il s’agissait essentiellement d’un arrêt de la Cour de cassation italienne du 8

février 1982 n° 722 = un arrêt résumé en français – JDI 1990 p. 680 :l litige entre
une société italienne et une société allemande a propos de l’exécution de contrat
de fourniture alimentaire = une clause compromissoire qui a désigné un arbitrage
corporatif devant l’association pour le sucre raffiné qui organise des arbitrages
qui siège à Londres et la sentence a été prononcé le 18 aout 1976.
La sentence a condamné la société italienne conformément au droit anglais et au

règlement de l’association pour le sucre raffiné.
La société a obtenu l’exequatur en Italie par un arrêt de la cour d’appel de messine

1979 puis un pourvois en cassation qui reprochait à la cour d’appel d’avoir statué
par l’exéquatur alors que la sentence n’est pas motivée.
La Cour de cassation suite à un débat qui est difficile à suivre d’une très grande
richesse théorique sur la nature de la Lex Mercatoria et sur l’existence même
d’une societas mercatorum ➔ Le raisonnement est le suivant :
Il y avait un reproche fait par la partie italienne au tribunal arbitral d’avoir omis
la motivation alors que la convention de Genève de 21 avril 1961 exige dans son
article 8 la motivation.
La cours de cassation voulait démontrer que cette convention est applicable ➔

justification : la volonté implicite des parties = cette volonté découle de 2
considérations :
91
M1 Affaires : 2022-2023
L’appartenance des 2 parties à 2 Etats qui ont ratifié cette convention, ensuite, la
référence de la convention de Genève a un arbitrage commercial international ➔
débat sur la Lex Mercatoria.
La cour estime que l’arbitrage commercial international se localise dans le droit

transnational.
Les attendus de la cour affirmant :
1- « Dans la mesure ou l’on constate que les opérateurs du commerce

international s’accordent sur des valeurs fondamentales inhérentes à leurs
activités, et montre ainsi qu’ils ont l’opinio necessitatis en doit admettre
qu’il existe une Lex Mercatoria. Ce droit mercantile surgie lorsqu’il se
forme une société mercantile [..] il acquiert une plus grande épaisseur
lorsqu’il existe des structures organisationnelles et surtout des structures de
règlement des conflits
Faute de souveraineté de la societas mercantile, et faute de pouvoir de
coercition de ses propres structures, le recours à celle des ordres juridiques
souverains s’impose pour assurer l’efficacité des décisions si bien que les
structures de cette societas relève à la fois de la Lex Mercatoria et des ordres
juridiques dans lesquelles elles sont enracinées ».
Auteur : « le fait même que de telles démonstrations n’étaient pas
nécessaires au soutien de la décision ne saurait en atténuait la portée ».
Juridictions tunisiennes :
Un arrêt fondamental : cour d’appel de Tunis du 9 avril 2001 : affaire qui a

opposé une société entrepôt à une banque (north africain international
banque : NAIB) à propos des modalités d’exécution d’un crédit
92
M1 Affaires : 2022-2023
documentaire ➔ commenté par le doyen Sami Bostangi au Journal de
l’arbitrage n°4 2004 « de la promotion des usages du commerce
international par la justice étatique à propos de l’affaire entrepôt contre
NAIB » p. 1067 et ss.
93
M1 Affaires : 2022-2023
Le texte est clair : dispose que les arbitres doivent tenir compte des usages de
commerce.
La question ne s’est pas posée en matière d’arbitrage en Tunisie ➔ s’est posé

dans le cadre de la compétence normale des juridictions tunisiennes en matière
internationale et plus précisément en droit bancaire (crédit bancaire et cci).
Il s’agit d’une affaire très importante :
- Affaire entrepôt contre NAIB : revue tunisienne de droit p. 441 – 2005.

Article par Sami bostangi JDI 2005 n°4 p. 1067.
Il s’agit d’un différend une la société entrepôt et la banque NAIB relativement
à l’exécution d’un crédit documentaire. En l’espèce, la NAIB a ouvert sur
ordre de la société entrepôt un crédit documentaire au profit d’un fournisseur
allemand. Ce crédit documentaire est irrévocable (la banque est obligée de
payer) ➔ une sécurité au bénéficiaire.
Cette opération été soumise à un accord de soumettre cette opération aux règles
de la cci sur les crédits documentaires dans leurs version 1983.
La société entrepôt a estimé que les documents présentés n’étaient pas en
forme et a demandé de la banque NAIB de ne pas payer ➔ la banque NAIB a
chargé des banques intermédiaires allemandes et a transmis la demande aux
banques intermédiaires qui ont tenté de refuser le paiement ➔ le fournisseur
allemand l’ont obligé à payer.
La banque NAIB les a payées et s’est retourné vers la société entrepôt.
 Action en justice devant les juridictions tunisiennes = la banque a été la
partie demanderesse et l’action avait pour objectif le paiement (le
94
M1 Affaires : 2022-2023
remboursement), ainsi que les frais consécutifs au paiement et à
l’enregistrement.
 NAIB s’est appuyé sur les règles de la cci choisies par un commun accord
et en particulier sur l’article 20 des règles cci 1983 qui prévoit que le
donneur d’ordre répond non seulement des instructions qu’il donne à la
banque apparitrice mais répond également des conséquences résultantes de
la transmission de ces mêmes instructions par la banque apparitrice aux
banques intermédiaires ➔ se trouve obligé de payer.
• Jugement 9 septembre 1995 : le tribunal de 1er instance a donné gain de
cause à la demande : la société entrepôt doit rembourser la banque
NAIB.
• Appel interjeté par la société entrepôt : sur une contestation par entrepôt
de l’application des règles de la cci : règles dénuées de toute force
obligatoire à l’égard de l’ordre juridique tunisien ➔ ne sont pas des
règles de droit et elle ajoute que s’elles étaient applicables, elles
contredisent les dispositions du code tunisien de commerce relatives au
crédit documentaire qui présente un caractère impératif.
en appliquant l’article 543 du coc : « la coutume et l’usage ne sauraient
prévaloir contre la loi lorsqu’elle est formelle ».
 La cour d’appel a reconnu clairement la juridicité des règles de la Lex
Mercatoria, pas uniquement parce que ces règles ont été choisies par
l’arbitre, ces règles s’imposent indépendamment de tout choix par les
parties :
« les règles élaborées par la cci relatives au crédit documentaire sont
largement reconnues entre professionnels comme elles sont consacrées par
les différentes entreprises impliquées, ce qui leur confère une force
obligatoire qui leur est propre ».
95
M1 Affaires : 2022-2023
Elle a même affirmé la primauté de ces règles par rapport aux règles du
code de commerce ; elle a estimé que ces règles ont été choisies par les
parties et les règles du code de commerce n’étaient que supplétives
contrairement à ce qu’affirme la société entrepôt, les règles vont
d’appliquer.
Les règles du code de commerce ne forment pas une loi de police.
Il n’y a que les règles de lois de police qui peuvent être opposées à la Lex
Mercatoria.
Une étape à l’application de la Lex Mercatoria : plus forte que celles de
droit comparé.
L’auteur fait une comparaison entre l’arrêt de la cour d’appel et le code de
commerce : importance de la cour d’appel :
Ce n’est pas uniquement devant l’arbitre, mais aussi devant le juge étatique
➔ une primauté des règles de la Lex Mercatoria sur les règles du droit
interne qui ne sont pas des règles de police.
 Ont ne sait pas si cette affaire a eu un recours en cassation.
L’article 62 du code de droit international privé est un article très important :

il s’agit d’un principe d’autonomie de la volonté subjectif : le choix des parties.
L’article 62 ne permet pas l’amiable composition par le juge étatique.
CEJJ 2008 : Malek Ghazouani.
96

Commerce International Complet - Siwar Ben Rezgui

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Lotfi CHEDLY Commerce International BEN REZGUI Siwar

Section 1 : La Lex mercatoria et les présupposés d’une Lex Fori transnationale

A- Juridicité de la Lex mercatoria

B- La systémicité de la Lex Mercatoria

Paragraphe 2 : Approche institutionnelle de la Lex Mercatoria :

A- Existence d’une Societatis Mercatorum (société internationale des

B- L’arbitrage international justice normal du commerce international

Paragraphe 3 : La reconnaissance par les ordres juridiques étatiques de la juridicité

A- Ouverture des textes

Section 2 : La Lex Mercatoria et les manifestations d’une Lex Fori transnationale

Paragraphe 1 : Qualifications transnationales

A- Constat par la doctrine

Paragraphe 2 : Règles de conflit de lois transnationales

A- Le principe de l’autonomie de la volonté

Paragraphe 3 : Statut de la Lex Mercatoria

A- Preuve et interprétation de la Lex Mercatoria

Paragraphe 4 : L’existence d’un ordre public transnational

A- Lex Fori transnationale et droit applicable en matière de compétence arbitrale

Séance 1 : Commerce International

Ce rappel de la distinction fondamentale en DIP entre loi du for et loi étrangère,

Explication de l’apparition de Lex mercatoria :

Mr Lotfi Chedly est d’accord avec la première condition, la deuxième condition

• L’existence d’une société humaine.

Section1 : La Lex Mercatoria et les supposés d’une Lex Fori transnationale :

Là on vise les conditions liées à l’approche normative (paragraphe 1) et celles

Paragraphe 1 : L’approche normative de l’ordre juridique transnational :

Il y a des positions différentes à ce sujet, on va défendre une thèse qui suppose la

A. La juridicité des normes de la Lex mercatoria :

a. Le constat : les manifestations normatives de la Lex mercatoria :

Les critères de la juridicité de la Lex mercatoria, article de Emanuel Gaia : la Lex

des contrats types il donne l’exemple d’une association professionnelle en matière

conduire à des pertes considérables dans le contrat et une possibilité de

rattacher à un droit étatique bien déterminé. Exp : le principe de la force obligatoire

• Les principes uni droit : le droit comparé et c’est l’organisation internationale

Pourquoi cette doctrine affirme qu’il s’agit d’une expression particulièrement

➔ 1er argument : Tout d’abord le processus d’élaboration de ces principes . des

Cet aperçu de la pratique montre qu’il existe des manifestations normatives

- Est-ce que ce sont des principes juridiques ? ➔ problème d’appartenance.

b. Réfutation de la thèse d’absence de juridicité de la Lex Mercatoria :

1. Rejeter l’identification du droit au droit étatique :

dissocie de l’école du droit naturel et ici on peut revenir a plusieurs philosophe

l’identification de l’Etat et du droit est controversée et contestée même par les

- La théorie de la norme fondamentale.

• Normativiste de Kelsen/ courant historique : place la coutume dans une

Séance 2 : Commerce International

2. Rejet des autres arguments opposés à la juridicité de la Lex Mercatoria :

• Lex Mercatoria : forme d’équité.

2-1- La Lex Mercatoria équité déguisée en droit :

Jurisprudence => recours à l’annuler.

➔ La doctrine a estimé que la Lex Mercatoria n’est que l’équité de l’arbitre

Est-ce que la Lex Mercatoria n’est qu’une simple équité ?

➔ Si ce sont des règles équitables, c’est avantage → cherche à réaliser l’équité.

- Les arbitres → commencent à raisonner en termes juridiques pour arriver à

Raisonnement différent de l’arbitrage en équité → article Goldman Bertrand, « Une

➔ Ce raisonnement de Bredin ne peut pas être admis pour dénuer la juridicité

2-2- La Lex Mercatoria simple convention :

Mr. Antoine Casis : « Théorie générale des usages de commerce », p. 113.

➔ Opinio juris necessitatis ➔ caractère obligatoire

Casis : N’ont pas la nature juridique ➔ usage conventionnel ➔ conduit simplement

➔ critique le raisonnement de Goldman : « Le raisonnement est contestable dans

- Dominique Bureau : thèse « Les sources informelles du droit dans les

Les principes uni droit :

Éric Loquin : « L’application des règles anationales dans l’arbitrage commercial