Section II : Le droit applicable aux contrats de commerce

international :

La détermination du droit applicable fait appel aux solutions et méthodes

connues au droit international privé précisément au conflit des lois, selon une
gamme très variée de textes avait laissé penser que la question du droit
applicable au contrat de commerce international est réglée en faveur de loi
d’autonomie c'est-à-dire loi du contrat choisie par les parties mais la discussion a
été reprise avec les incertitudes qui marquent cette solution et de l’évolution des
idées à partir des années 80. Ces idées concernent le nouvel ordre économique
international. Cette évolution exprimée en termes juridiques par la régression du
discours 1/3 monadiste appelée par certaines « le droit international de
développement »

Sous section : Le droit étatique

Paragraphe I : Les modes de désignation du droit étatique :

Les modes de désignation expriment le choix de l’une des lois étatique

en conflit par référence à un rattachement considéré comme étant le plus intense
avec le rapport contractuel Procédé conflictuel la désignation est faite par le
recours aux règles de conflit mais il y a certaines lois étatiques dites lois de
police peuvent régir le contrat de commerce international.

a-désignation par la règle de conflit :

La règle de conflit définit une catégorie juridique et un facteur de

rattachement à laide duquel elle désigne la loi étatique. Cette règle est dite
bilatérale car cette loi peut être une loi étrangère. La catégorie juridique du
contrat de commerce international est une catégorie contractuelle, la solution
consiste à localiser la dite catégorie par sa source. Cette localisation vise à
assurer la conciliation entre les intérêts en cause et qui sont de 2 sortes :
 *les intérêts des parties : la loi applicable sera celle qui aura les relations
les plus réelles avec leurs intérêts. L’un des intérêts est de consacrer la validité
du contrat.

*Les intérêts de l’Etat : Ils consistent à assurer l’homogénéité et l’autorité

de l’Etat. En conséquence, le procédé de localisation permet de rattacher le
rapport juridique à la loi d’un Etat , s’agissant d’un rapport contractuel le
rattachement s’effectue par référence à l’acte juridique donnant naissance à ce
rapport. C’est le rattachement par la source considéré en matière d’obligation
comme l’élément de plus caractéristique.

Pour la catégorie de contrat : le contrat est une source d’obligation. Pour

la catégorie de délit ;le délit est une la source de l’obligation c’est le
rattachement qui tient compte de la source de l’obligation exemple : un accident
à Genève : Bus espagnol qui heurte une personne mais dans ce bus il y a des
victimes tunisiens :un délit : le juge tunisien va-t-il appliquer le droit tunisien ?
1ère phase déterminant de l’acte juridique (le rapport doit être qualifié de contrat)

2ème phase : le rattachement qui tient compte de la source de l’obligation

on applique le droit Suisse .

On retiendra selon le cas la loi de l’Etat où le contrat a été conclu, la loi

de l’Etat où le contrat est exécuté (la loi du lieu d’exécution) ou la loi choisie par
les parties (la loi d’autonomie) ce sera cette loi qui régira le contrat (formation
du contrat, obligations des parties, résiliation ,annulation, effets…) la règle de
conflit a un caractère indirecte , elle ne fournit pas la solution au problème
juridique posé, quant au fond elle ne sert que pour déterminer le droit étatique
applicable qui va permettre de résoudre le problème au fond.

Mais parfois, à cause du caractère bilatéral de la règle de conflit et des

critiques qui lui sont adressées et à cause de l’impérativité de certaines solutions
juridiques en matière contractuelle, la désignation du droit étatique s’effectue
par les lois de police.
 B-Interférence de loi de police : Les lois de conflit comme moyen de
désignation a été critiquée. Pour définir les lois de police pour provenir à isoler
le concept de loi de police, les auteurs ont admit 3 critères : critères formalistes,
critères techniques et critères finalistes .

1-critères formalistes :

Se retrouvent lorsque le législateur prend le soin de déterminer lui-même

son domaine (celui de la loi) dans l’espace (le territoire différent du caractère
obligatoire de la règle de droit en général ; mais où ? problème de conflit de loi)
c’est l’exemple l’art 3 de la loi française du 24 juillet 1966 portant réforme du
droit français des sociétés commerciales. Les sociétés dont le siège social est
situé au territoire français sont soumises à la loi française (règle qui n’existe pas
en Tunisie), mais de telles interventions expresses sont rarissimes encore ce
texte ne fait que reprendre une règle de conflit classique, la doctrine considère
que ce critère formaliste est insuffisant.

2-Critères techniques :

Se sont de deux sortes :

1-territorial : c'est-à-dire toutes les lois dont l’application est fondée sur un
motif territorial exemple lieu de conclusion du contrat c’est la loi de ce lieu qui
va réagir le contrat mais il s’est avéré que toutes les lois territoriales ne sont pas
des lois de police et les lois de police ne sont pas nécessairement des lois
territoriales.

2-D’ordre pub : les lois de polie sont des lois d’ordre publique à cette
proposition correspond une double critique la 1ère c’est qu’elle entraine se
développement excessif de lois de police la 2ème c’est l’ambigüité qui va
caractériser la loi de police car la notion même d’ordre pub est vague et
différemment déterminée.

3-critères finalistes :
 Se sont de deux types:

1- lois politiques : Amijon écrit en 1930 que les lois de police sont des
lois qui fond l’exception aux principes et aux règles de droit dans l’internet de
l’état, d’une partie politique, d’une classe voir de certaines croyances ou idées.
Mais surtout ce critère emporte un risque d’arbitraire du juge qui se manifeste à
l’égard des lois de police étrangers surtout lorsqu’elles consacrent des idéologies
différentes à celles de son Etat .

2-Lois d’application immédiate : FrancesKakis considère que les lois de

police sont des lois dont à l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique du pays. Leurs caractères
distinctifs réside dans l’idée d’organisation [selon cet auteur cette loi doit
recevoir application ,c’est pourquoi on a adopté le nom : application immédiate ;
La conception dominante]

La tentative doctrinale avancée essaye d’isoler le concept des lois de

police et vise à justifier le non application de la règle de conflit par définition
bilatérale des situations qui ne se prêtent pas à être soumises à un droit étatique
quelconque sans que ce dit ne se déclare lui-même applicable. Eles mettent de
ne pas faire dépendre l’application du droit étatique local ou étranger sa
désignation par la règle de conflit mais aboutissent à déclarer ce droit
immédiatement applicables à la relation contractuelle en cause. C’est le contenu
qu’on assiste ces derniers types à une applicable de loi de police au niveau
interne et international : 1-loi n°94-41 du 7 mars 1994 relative au commerce
extérieur ainsi que le décret d’application n°94-743 du 29 août 1994 leurs
dispositions peuvent être qualifiée , pour les législations de change loi n°76-18
du 21-1-76 portant code des changes .

[Elles concernent certaines attitudes au niveau du commerce international

pour le fait qu’elles concernent l’organisation de l’état à l’échelle internationale.
Elle est considère comme loi de police] [Lorsqu’il y a un problème juri du
change + un attachement avec le droit tunisien on applique ces dispositions]

International : art 8 les statuts du fonds monétaire international prescrit

l’application de la loi de change d’un pays ,la réglementation est isolée (lorsqu’il
y a un ct de commerce international, lors de son application entraine une
violation d’une législation de change de l’un des états membres, selon cet art on
applique la législation de change violée] art 7 conv.de Rome 9 juin 1980 loi
applicable aux obligations contractuelles « Il pourra être donné effet au
dispositions impératives de la loi de notre pays avec lequel la situation présente
un lien étroit dans la mesure où selon le droit de ce dernier pays ces dispositions
sont applicables quelques soit la loi régissant le ct. Pour décider si l’ effet doit
être donné à ces dispositions impérative il sera tenu compte de leur nature et de
leur objet ainsi que de conséquence qui en découleraient de leur apparition ou de
leur non application » [adoption de critères finalistes] [le caractère impératif :
elle doit recevoir app. nonobstant sa désignation d’une loi qui va régir le ct par
une règle du conflit]

Certains soutient qu’il convient de retenir non seulement les solutions

prévues par la loi de police mais consacrer une méthode autre que la bilatérale
dite méthode unilatérale c’est une tendance constatée dans le système juri de
pays nouveaux. Cela répond selon eux à une nécessité objective d’assurer la
réalisation des objectifs du plan de développement économique et sociale elle
permet en tout cas de justifier l’application de la loi de police locale et la loi de
police étrangère que ce soit par le juge étatique ou par l’arbitre international et
de préserver en dehors de son domaine à la loi du ct son champ d’app.

Cette méthode permet aussi d’éviter la complexité qui résulte de la mise

en œuvre des règles de conflit notamment lorsqu’elles se désignent l’une loi
étrangère comme étant la Lex contractus applicable. Cette complexité découle
d’une difficulté matérielle de connaissance de la loi étrangère, une difficulté qui
peut se former en une impossibilité matérielle de connaissance de la loi
étrangère mais la complexité est surtout constaté lorsqu’il y a non seulement
difficulté mais impossibilité juri d’appliquer la loi étrangère au ct commercial.
Le juge appliquera sa propre loi c'est-à-dire la loi du for. Ce sont là des
manifestations de la complexité de la technique conflictuelle cela ne veut pas
dire que la méthode unilatérale est engagée de toutes critiques.

On avance notamment 2 critères principales : 1-L’hypothèse de lacune : se

présente lorsque aucune loi ne se déclare compétente

2-l’hypothèse du cumul : lorsque plus d’une loi s’attribue la compétence

en vue de régir un rapport soit la méthode conflictualise ou unilatéraliste et
quelque soit le procédé c’est toujours un droit étatique qui est appliqué en fin
d’analyse quel est ce droit étatique ?