Droit des contrats spéciaux

L’article 1107 du Code civil :

- Alinéa 1 : ces règles générales dont parle l’alinéa, c’est la théorie générale de droit commun.
- Alinéa 2 : « Les règles particulières a certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun
d’eux. » Il s’agit des contrats particuliers en l’espèce. (titre 6 et suivants du livre 3)

On parle de contrats particuliers plutôt que spéciaux car le terme «  spécial  » est assez ambiguë : les
juristes sont habitués à une opposition entre ce qui est général et spécial. Le spécial s’oppose au général
et un adage dit d’ailleurs « specialia generalibus derogante ».

Or, cette mécanique ne s’applique pas en principe en droit des contrats spéciaux : ainsi, le droit spécial des
contrats ne chassent pas en principe les règles générales. Ainsi, les deux corps de règles s’appliquent
cumulativement.

Dans certains cas, il se peut qu’une règle spéciale chasse l’application de la règle de droit commun. Mais en
pratique, c’est rare car ce phénomène de répulsion ne se produit que lorsqu’il y a une véritable contradiction
entre les 2 règles.

La réforme législative du droit des contrats est en marche : la gestation aura été longue car c’est en 2004
que l’idée de refonte du droit commun des contrats a été lancé. Finalement, au mois de février dernier, le
législateur a habilité le gouvernement a réformé par ordonnance les règles relative au droit commun des
contrats le 16 février 2015 qui dans son article 8 donne habilitation au gouvernement. (article 8 jugé
conforme par le Conseil constitutionnel)

Un projet gouvernemental a été présenté 10 jours après l’habilitation : il a été rendu public le 25 février
2015. Une consultation publique a été organisée, et le projet d’ordonnance devrait être examiné par le
Conseil d’Etat. La publication de l’ordonnance est prévue au début de l’année 2016 : elle devra être ratifiée
par le Parlement pour avoir valeur législative. Ainsi, un nouveau droit des contrats va entrer en vigueur.

Le droit positif n’est pas pour autant périmé :

- L’ordonnance prévoira un délai avant son entrée en vigueur (But : intégrer l’économie nouvelle des
textes)

- Les conflits de loi dans le temps en matière contractuelle sont résolus en principe par une règle : la
survie de la loi ancienne. En principe, le contrat continue d’être régi par les lois qui étaient en vigueur
au moment de sa conclusion. Ainsi, seuls les contrats conclus après la date d’entrée en vigueur de
l’ordonnance seront soumis à cette ordonnance. Ce principe n’a que valeur législative : le législateur
peut décider que certaines règles nouvelles de cette ordonnance s’appliqueront de manière
rétrospective aux contrats déjà conclus. (le législateur devra le dire expressément même si la Cour de
cassation a déjà admis un motif impérieux d’ordre public)

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 - Sur le fond, le projet du gouvernement constitue plus une évolution du droit des contrats plus qu’une
révolution : en particulier, il s’agit de consacré des évolutions jurisprudentielles bien assises. Pour
autant, il y a des différences : disparition de la cause, introduction de la théorie de l’imprévision.

Cette réforme en cours ne porte que sur le droit commun des droits (réforme du titre 3). Ce n’est pas une
réforme du droit des contrats spéciaux. Le droit des contrats spéciaux n’est pas directement concerné. Mais
il est quand même indirectement concerné : en effet, les contrats spéciaux sont aussi soumis au droit
commun.

Selon l’article 1107 du Code civil : «  les contrats soient qu’ils aient une dénomination propre soit
qu’ils n’en n’aient pas  (…) ». Sur cette référence à une dénomination propre, la doctrine a bâti une
distinction classique en droit français entre 2 types de contrats :

- Contrats nommés : ils ont un nom

- Contrats innomés : ils n’ont pas de nom

L’intérêt de la nomination  d’un contrat est d’attacher aux contrats qui sont nommés un corps de règles
particulières : ce sont des modèles offerts par le Code civil. Cette distinction qui a été implicitement suggérée
par le Code civil en 1804 n’est pas reprise par le projet de 2015. Cette distinction n’est finalement pas très
opérationnelle

Les sources de la nomination des contrats sont variables :

• La loi
La loi donne un nom à certains contrats (Code civil : louage, échange, vente). Cependant, depuis longtemps
déjà, il est impossible de réduire le droit des contrats spéciaux au seul Code civil. Inversement, certains
contrats qui continent d’être visés par le Code civil ne relève plus du droit des contrats spéciaux.

→ Le droit des contrats spéciaux dépasse le Code civil

Certaines lois ont posé des règles importantes en dehors du Code civil :

- Bail d’habitation : le louage est un contrat spécial. (loi du 6 juillet 1989)

- Prêt à la consommation et prêt immobilier : code de la consommation (loi de 1978 et 1979)

Lorsqu’un contrat est conclu entre un professionnel et un consommateur, les règles spécifiques du droit de
la consommation s’appliquent. Tout comme s’applique entre commerçant les règles spécifiques du droit
commercial.

Tout le droit des contrats spéciaux ne se trouve pas dans le Code civil et l’explication de ce phénomène est
simple : on assiste depuis plusieurs décennies à un mouvement de spécialisation des contrats.
Beaucoup des contrats spéciaux se sont démultipliés en plusieurs variantes : c’est le cas du bail car il faut
aujourd’hui distinguer le bail de droit commun (location d’objets mobiliers), et les règles spéciales (règles
pour l’immobilier). Le bail d’habitation est une sous espèce de bail : le bail est une espèce, et le bail
d’habitation une sous espèce.

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Aujourd’hui, 3 niveaux de réglementation s’appliquent à un contrat :

- Droit commun : c’est le genre

- Règles du droit spécial de chaque type de contrat : espèce (bail)
- Règles spécifiques de la sous variétés en question (bail d’habitation)

Exemple du prêt d’argent :

- Il faut regarder la qualité des parties : consommateurs, professionnels (Code de la consommation)

- Acquérir quoi : immeuble, bien immobilier ?

→ Toutes les règles du titre 6 et suivants du Code civil ne relèvent plus des
contrats spéciaux

Certains contrats qui étaient initialement règlementés par le Code civil ont acquis une grande autonomie :
ces contrats ce sont détachés du droit civil. Exemples :

- Droit du travail : avant, on parlait dans le Code civil de «  louage de service  » (article 1781).
Maintenant, il existe un Code du travail depuis 1910.
- Droit des affaires : Règles générales à tous les contrats de société et dans le Code de commerce, il
existe les règles particulières sur chaque type de société.
- Droit des sûretés : droit civil du crédit aujourd’hui.

Même s’il continue d’être réglementés par le Code civil, certains contrats ont une autonomie qui les exclus
de notre matière. Le droit civil des contrats spéciaux, c’est pas le droit de tous les contrats nommés.

• La pratique
A côté de la loi, la pratique est elle aussi une source de nomination des contrats. En effet, certaines figures
contractuelles naissent de la pratique : c’est le cas du crédit bail. La loi peut arriver après coup pour
consacrer ces contrats : elles les consacrent pour mieux les règlementer. Mais même sans cette
consécration légale, ces contrats n’en sont pas moins des contrats nommés car la pratique leur donne un
nom.

C’est le principe de la liberté contractuelle qui empêche d’accorder une véritable importance de cette
distinction entre le contrat nommé et innomé : les parties sont libres.

D’après l’article 1107 du Code civil, les contrats innomés sont obligatoires et soumis aux règles
générales de droit commun des contrats. Il est rare qu’un contrat échappe à toutes les règles
particulières du droit des contrats spéciaux pour 2 raisons :

- La loi règlemente les contrats que l’on rencontre le plus souvent en pratique (vente, prêt)
- Quand les parties innovent : elles ne le font qu’en mélangeant les contrats existants et réglementés par
le Code civil. On parle «  d’hybridation  » des contrats. (contrat de crédit bail : mélange de prêt,
location avec une promesse de vente) D’ailleurs, « le contrat en général n’existe pas ».

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On parle parfois de contrats sui generis (contrat «  de son propre genre  ») pour désigner les formules
contractuelles totalement nouvelles et originales. Ces contrats sont rares et n’échappent pas à l’application
des règles de contrats spéciaux.

Dans la pratique, les parties sont libres de donner un nom au contrat qu’elles concluent, ce qui va
déclencher l’application des règles particulières du contrat. Cependant, ce qui compte véritablement, c’est le
contenu même du contrat et non le nom.

La qualification est «  une opération intellectuelle d’analyse juridique qui consiste à prendre en
considération l’élément à qualifier et à le faire entrer dans une catégorie juridique préexistante. »

En droit des contrats spéciaux, on cherche à qualifier un acte pour savoir à quelle règle particulière cet
acte va être soumis. Exemple : un client commande une machine à un professionnel. A cet occasion, la
propriété de cette machine est transmise au client. Est-ce une vente ou un contrat d’entreprise (contrat par
lequel une partie s’engage à faire un ouvrage à l’autre partie) ? La jurisprudence a élaboré des critères.
Dans le contrat d’entreprise, le prix n’a pas à être déterminé à l’avance, or, dans la vente le prix doit être fixé
à l’avance.

I. L’auteur de la qualification

Qui qualifie ?

La qualification, c’est d’abord l’affaire des parties. Mais les parties n’ont pas forcément une formation
juridique : la qualification peut ainsi être inexacte. Cette inexactitude peut aussi bien être volontaire
(donation faussement qualifiée de vente pour éviter la fiscalité) qu’involontaire.

Cependant, le juge n’est pas lié par la qualification que les parties ont choisi de donné à leur acte. Cette
solution avait été posée par la Cour de cassation et a été consacré par le Code de procédure civile de 1975
(article 12 alinéa 2 : «  le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. »)

La Cour de cassation exerce toujours son contrôle en matière de qualification des actes. La Cour de
Cassation ne contrôle pas l’interprétation d’un acte sauf si il y a dénaturation d’une clause claire et précise
(arrêt Veuve Foucauld du 15 avril 1872). Au contraire, qualifier : c’est prendre un acte et le faire rentrer
dans tel ou tel catégorie.

Une exception est prévue à l’article 12 du Code de procédure civile : l’alinéa prévoit toutefois que « le juge
ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties en vertu d’un accord expresse
et pour les droits dont elles ont la libre disposition l’ont lié par la qualification qu’elles ont choisi. »

II. Les méthodes de qualification

Comment on qualifie ?

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Les méthodes de qualification doivent être claires. Les difficultés de qualification concernent surtout les
hypothèses dans lesquelles les obligations convenues entre les parties relèvent de contrats spéciaux
différents. Dès lors qu’une partie commence à mélanger des contrats différents, on va se retrouver à une
difficulté : on parle de contrats complexes.

La doctrine a essayé de systématiser les différentes méthodes utilisés par les juges pour qualifier les
contrats. Il existe 2 méthodes :

- Méthode de qualification exclusive

- Méthode de qualification distributive

A. Méthode de qualification exclusive/unitaire

Le contrat va être rattaché à une seule catégorie juridique en fonction de son élément principal. Exemple
:

- Echange avec soulte : lorsque deux biens échangés n’ont pas la même valeur, celui qui fourni le
bien d’une valeur moindre va payer une somme d’argent en plus = on parle soit d’échange soit de
vente.
- Contrat de déménagement : il y a un aspect manutention et un aspect transport = contrat
d’entreprise soit contrat de transport. (On regarde quel est l’importance respective de la
manutention et du déplacement)

Cette méthode est utilisée pour distinguer le contrat de vente et le contrat d’entreprise lorsque l’entrepreneur
fourni la matière pour construire la chose. La Cour de cassation a décidé depuis la fin des années 1980 (Ch.
com, 4 juillet 1989) que la qualification est exclusive : elle utilise le critère de la « spécificité technique » :

- Soit les caractéristiques de la chose sont très déterminées par le fabricants : il s’agit
d’entreprise standard, dans ce cas, c’est un contrat de vente.
- Soit il s’agit d’un travail spécifique pour les besoins particuliers des clients : c’est un produit
sur mesure, donc c’est un contrat d’entreprise.

Cette méthode est utilisée lorsqu’il y a un lien nécessaire entre les différentes obligations.

B. Méthode de qualification distributive

Il va y voir une dissection du contrat qui sera soumis à un double régime juridique :

- Souvent, la dissection se fait successivement dans le temps : le contrat change de nature au cours
de son exécution car l’obligation principale est évolutive.
- Cela peut se faire dans un moment unique : chacun des aspects est soumis à différentes règles. Ce
contrat aurait très bien pu être conclu de façon séparée. Exemple : la vente d’un ordinateur lorsque le
vendeur s’engage aussi a effectué la maintenance.

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 En pratique, ces méthodes de qualification ne sont pas toujours simples à mettre en oeuvre. La
qualification constitue un enjeu : l’enjeu à tendance à prendre le pas sur la méthode d’ailleurs. Le juge va
retenir la méthode de qualification qui conduit à la solution qu’il estime la plus juste. le raisonnement est
inversé : la qualification n’est plus une opération préalable à l’application de la règle mais c’est la règle à
appliquer qui va déterminer la qualification à retenir.

C. Qualification sui generis

Lorsque le contrat est sui generis : on refuse de la rattacher à une catégorie préexistante. Exemple : ch.
civ. de la Cour de cassation du 14 mars 1900 au sujet de la commande d’une oeuvre d’art. Ce contrat est
« d’une nature spéciale » selon la Cour. C’est elle-même qui fixe le régime juridique de ce contrat car elle
refuse de le qualifier.

On ne peut pas dresser une liste exhaustive des contrats spéciaux : c’est le principe même de la
liberté contractuelle qui s’y oppose.

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 Partie 1 : Les contrats
relatifs aux choses

La vente et le prêt ne sont pas les deux seuls contrats de cette catégorie : il existe notamment les donations,
les contrats de mariage.

Il existe 3 contrats qui portent sur les choses méritent d’être signalé :

- Dépôt (article 1915) : «  contrat par lequel on reçoit la chose d’autrui à charge de la garder et de la
restituer en nature. » Il se forme souvent de manière accessoire à un autre contrat. Le dépôt est un
contrat essentiellement gratuit. Il est souvent regardé comme un petit contrat spécial (article 1917)
Exemple : vestiaire dans un théâtre.

- Louage de chose : le bail relève pour partie des contrats spéciaux. Il faut distinguer plusieurs types de
baux. Relève du droit des contrats spéciaux : le bail d’habitation, droit commun du bail. Les baux
commerciaux relèvent en revanche du droit commercial.

- L’échange (article 1702 et suivants) : « l’échange est un contrat par lequel les parties se donne
réciproquement une chose par une autre.  » Il n’y a pas de prix payé en argent contrairement à la
vente : un bien est échangé contre un autre. D’après l’article 1707 du Code civil, les règles de la vente
s’appliquent en principe à l’échange. Ce principe connait pour autant des exceptions : contrairement à
ce qui se passe dans certaines ventes, il n’y a jamais de rescision pour lésion.

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 Titre 1 : le contrat de vente

La vente a servi de modèle intellectuel pour bâtir le droit commun des contrats : la théorie générale a été
fondée sur l’exemple topique du contrat de vente. La vente reste le contrat par excellence. On va
s’intéresser au régime spécifique du contrat de vente sans oublier qu’en principe, les règles du droit
commun s’appliquent aussi.

L’article 1582 définie le contrat de vente : « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une
chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. »

Cette définition parait imparfaite : il y a une impasse sur la propriété de la chose. La question de la propriété
est traitée à l’article 1583 : «  elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoi que la chose n’est pas
encore été livré ni le prix payé. » La vente est un contrat translatif de propriété.

La vente peut entrer dans différentes catégories :

- Contrat consensuel : la vente se forme par le seul échange des consentements. Mais certaines
ventes sont formalistes : donc solennelle. (vente de fonds de commerce)
- Contrat synallagmatique (bilatéral)
- Contrat commutatif : l’étendue des droits et obligations des parties est fixée et connue dès la
conclusion du contrat.
- Contrat à exécution instantanée : contrat dans lequel les obligations peuvent s’exécuter en une
prestation unique. Ce caractère est essentiel car l’accord sur la chose et le prix suffit à former le contrat
de vente : le transfert de propriété s’effectue à ce moment la. En pratique, la vente sera le résultat d’un
processus assez lent et plus complexe qu’il n’y parait. Si le transfert de propriété est en principe
immédiat, tous les effets potentiels de la vente ne s’épuisent pas forcément au moment de sa formation
: le vendeur est tenu de certaines garanties telles que les vices cachés.

Chapitre 1 : la formation du contrat de vente

S’il l’on s’en tient au schéma du Code civil : deux personnes s’accordent sur la chose et le prix et le contrat
est conclu.

En réalité, la conclusion du contrat de vente est plus longue, notamment dans la vente immobilière. La
conclusion d’un contrat de vente peut être précédée d’une phase de négociations (phase de pour-parler).

La vente définitive peut aussi être précédée de divers accords de volonté qui vont conduire au contrat
définitif : ce sont les contrats préparatoires à la vente.

SECTION 1 : les contrats préparatoires à la vente

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Il est usuel de classer ces contrats selon le degré d’engagement des parties :

- Pacte de préférence
- Promesse unilatérale
- Promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente)

Les solutions qui s’appliquent à ces contrats préparatoires sont quasi exclusivement issus de la
jurisprudence. Les choses vont peut être changé car dans le projet d’ordonnance, on trouve des
dispositions sur les contrats préparatoires et ce projet abandonne certaines solutions jurisprudentielles.
( article 1124 et 1125 du projet ) C’est au titre du droit commun que ces contrats sont envisagés : en effet,
ce peut être des contrats préparatoires à la vente, mais on peut imaginer une promesse de bail, ou encore la
promesse d’embauche.

Il y a très peu de textes de loi aujourd’hui qui envisagent la question des contrats préparatoires : l’article
1589 du Code civil dans son alinéa 1er dispose que «  la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

Ces contrats préparatoires sont parfois et assez souvent qualifié «  d’avants-contrats  ». Cette expression
est trompeuse car ces contrats préparatoires sont des contrats à part entière : ils ont simplement pour
originalité de se situer avant la vente définitive et parfaite. Cette vente parfaite, les parties l’ont en vue,
mais soit elles ne souhaitent pas conclure le contrat définitif, soit elles ne peuvent pas.

I. Le pacte de préférence

Il ne fait l’objet d’aucune réglementation légale sur en matière de la propriété intellectuelle. C’est la
jurisprudence qui sur le fondement du droit commun dessiné les contours du pacte de préférence.

A. La définition du pacte de préférence

Cette définition a été posée par la doctrine et le projet reprend la définition. Elle serait consacré dans le futur
article 1125 du projet à l’alinéa 1er : «  le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie
s’engage à proposer prioritairement avec son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle se
déciderait de contracter. »

C’est un contrat qui doit être accepté par les deux parties :

- Par le promettant qui s’engage à conférer une priorité au bénéficiaire pour le cas où il déciderait de
vendre les biens dont il est propriétaire
- Par le bénéficiaire qui accepte la priorité qui lui est conféré et il n’est tenu à ce stade d’aucune
obligation à l’égard du promettant. Il s’agit donc d’un acte unilatéral.

En pratique, le pacte de préférence peut être conclu à titre principal même s’il est souvent stipulé de
manière accessoire à un autre contrat. Exemple :

- Deux parents donnent un bien à leur enfant mais ils ne souhaitent pas que ce bien sorte de la famille :
si l’enfant veut revendre le bien, le pacte de préférence prévoit que le bien soit vendu en priorité aux
membres de la famille

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 - En droit des société : les associés s’engagent les un vis à vis des autres à proposer d’abord la vente de
leur part sociale à leur associé avant de les vendre à des tiers.

Le droit conféré au bénéficiaire du pacte est un droit de créance, et il ne confère donc pas de droit réel
sur le bien. Ainsi, il n’opère aucun transfert de la propriété du bien.

Au terme du pacte, la vente finale du bien n’est qu’éventuelle, et même doublement éventuellement. Deux
circonstances doivent être caractérisées pour que la vente finale s’opère :

- Il faut que le promettant décide de vendre son bien et le pacte de préférence ne l’y oblige pas : le
pacte laisse au commettant son entière liberté de vendre ou ne pas vendre.
- Il faut que le bénéficiaire décide d’acheter

On s’est interroger en doctrine sur la nature exacte de l’obligation du promettant : obligation de faire ou
ne pas faire ?

A première vue, il s’agit d’une obligation de faire car le promettant s’engage à proposer prioritaire la
vente au bénéficiaire donc il s‘engage à faire quelque chose.

Pourtant, selon une autre analyse doctrinale, on ne doit pas négliger un fait : en conférant une priorité au
bénéficiaire, le promettant s’interdit nécessairement de traiter avec un tiers. Son obligation apparait ainsi
comme une obligation de ne pas faire : il s’engage à ne pas traiter avec un tiers à des conditions que
le bénéficiaire du pacte pourrait accepter.

La stipulation d’un prix n’est pas une condition de validité du pacte de préférence : il est valable quand
bien même les parties n’aurait pas fixé le prix. En effet, selon la 3ème chambre civile, 15 janvier 2003 :
« les parties ont certes la possibilité de fixer le prix dès la conclusion du PP, mais elles ne sont pas obligé de
le faire. »

Cette solution tient à 2 raisons :

- Raison juridique : le pacte de préférence n’est pas une vente.

- Raison économique : il peut être délicat de fixer d’ores et déjà le prix de la vente future alors même
que cette vente peut se réaliser longtemps après la réalisation du pacte de préférence. D’ailleurs, en
pratique, le prix de vente n’est pas stipulé.

Ce prix va être fixé par le promettant lui-même ultérieurement. Dès lors, à partir du moment où la
proposition est faite :

- Si le prix convient au bénéficiaire et s’il souhaite acheter, dans ce cas, le bénéficiaire va accepter l’offre
du promettant et la vente est conclue.
- Le bénéficiaire refuse d’acquérir le bien : dans ce cas là, il n’y a pas de vente et le promettant est libre
de traiter avec un tiers. Mais il ne peut pas consentir à ce tiers des conditions plus favorables que
celles qu’il a fait au bénéficiaire du pacte sauf à faire une nouvelle offre.

B. Le régime juridique du pacte de préférence

1. La durée du pacte de préférence

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Cette question se dédouble car il est ambiguë de parler du pacte de préférence :

- Il faut évoquer la question du délai pendant lequel le pacte de préférence conserve sa vigueur :
combien de temps dure la priorité consentie par le promettant au bénéficiaire ?
- Le délai pendant lequel le bénéficiaire du pacte peut accepter l’offre de vente du promettant une fois
l’offre faite.

a. La durée de la préférence accordée

Le pacte peut être consenti pour une durée limitée aux termes de laquelle il perd ses effets : on parle d’un
pacte à durée limitée.

En pratique toutefois, les pactes de préférence sont le plus souvent conclus sans limitation de durée. Le
pacte de préférence n’est pas contraignant : alors est-ce bien nécessaire d’enfermer cette obligation dans un
délai ? La Cour de cassation a validé ces pactes a durée illimité. (Cass, 15 janvier 2003)

Faut-il en déduire que le pacte de préférence est imprescriptible ?

Dans un arrêt du 22 décembre 1959, la Cour de cassation a penché en faveur de l’imprescriptibilité : « la
prescription ne court pas contre le bénéficiaire tant que le promettant ne lui a pas fait une proposition de
vente en application du pacte. »

Depuis 1959, il y a eu la réforme de la prescription par la loi du 27 juin 2008 : la loi de 2008 condamne-t-
elle cette jurisprudence ? Elle créé en particulier un délai butoir de 20 ans (article 2232). Mais ce délai
semble ne peut pas être opposé à celui qui ne peut pas agir. Ainsi, la solution serait toujours d’actualité.

Les parties peuvent-elles prononcer la résiliation unilatérale de leur engagement ?

Le droit commun enseigne que les contrats à durée indéterminés peuvent faire l’objet d’une résiliation
unilatérale moyennant un délai. Finalement, il n’y a pas de réponse certaine en jurisprudence. Il y a du
pour et du contre :

- Ce droit de résiliation unilatéral peu apparaitre comme la juste partie de l’imprescriptibilité du pacte
- Mais cela peut amener à une fragilisation car à tout moment, le pacte peut être résilié à tout
moment

b. Le délai d’acceptation par le bénéficiaire

Le promettant respecte l’engagement issu du pacte et fait une offre au bénéficiaire : de combien de temps ce
bénéficiaire dispose-t-il pour accepter l’offre ?
- Cette question peut être réglée par le pacte lui-même.
- Faute de stipulation l’offre du promettant doit être considérée comme une offre au sens du droit
commun : on applique le droit commun de l’offre et c’est une offre à personne déterminée. Soit cette
offre mentionne un délai (le promettant peut stipuler un délai) ou l’offre ne mentionne pas de délai et
dans ce cas, la Cour décide que l’acceptation doit intervenir dans un délai raisonnable.

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2. La sanction du pacte de préférence

Il y a violation du pacte de préférence lorsque le promettant vend le bien à un tiers sans avoir
proposer la vente aux mêmes conditions au bénéficiaire du pacte. C’est un système de purge : le droit du
bénéficiaire doit être purgé.

Quelle est la sanction appliquée ?

La Cour de cassation a tranché cette question et cette jurisprudence est stable sauf une évolution
importante en 2006.

Le point de départ repose sur l’analyse initiale du pacte de préférence selon laquelle le bénéficiaire du pacte
n’a pas de droit réel sur le bien en vertu du pacte. Ainsi, lorsque le bien a été vendu à un tiers, le
bénéficiaire ne peut pas revendiquer le bien entre les mains du tiers : donc il n’a pas de droit de suite.

Selon une jurisprudence ancienne : il faut distinguer selon que le tiers acquéreur est de bonne ou de
mauvaise foi.

a. Solutions en cas de bonne foi

Lorsque le tiers est de bonne foi, le bénéficiaire ne peut pas remettre en cause ses droits. Ainsi, la
violation de son engagement par la promettant conduira à l’octroi de dommages et intérêts.

b. Solutions en cas de mauvaise foi

La difficulté est de savoir si le bénéficiaire peut être autorisé à se substituer au tiers acquéreur : a
acquérir le bien qui faisait l’objet de la promesse au lieu et place du tiers ? La réparation se fera en nature :
le bénéficiaire vient se substituer au tiers acquéreur.

Pendant longtemps, la Cour a refusé cette substitution. Le bénéficiaire du pacte pouvait demander en justice
la nullité de la vente consentie au tiers mais il ne pouvait pas exiger sa substitution au tiers. C’est
encore cette solution que posait la Cour de cassation en 1917 : d’après la Cour, le promettant dans le pacte
de préférence est tenue d’une obligation de faire, et d’après l’article 1142 du Code civil , l’obligation de
faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution.

Cette solution était très critiquée en doctrine car elle conduisait à l’inefficacité des pactes de préférence : le
promettant savait que s’il violait son engagement, il ne serait condamné qu’a verser des dommages-intérêts
qui sont généralement d’un montant assez faible.

Finalement selon un arrêt rendu en chambre mixte le 26 mai 2006, «  le bénéficiaire d’un pacte de
préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits
et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur à la condition que ce tiers est eu connaissance lorsqu’il a contracté
de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir  ». La conclusion
forcée de la vente au profit du bénéficiaire redevient ainsi possible. Pour autant, la mauvaise foi du tiers
est difficile à caractériser.

c. La notion de mauvaise foi

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Pour qu’il y ait mauvaise foi du tiers acquéreur, 2 conditions doivent être remplies :
- Le tiers doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte au moment où il a acheté : le tiers est
étranger au pacte de préférence.
- Il faut que le tiers ait su que le bénéficiaire du pacte avait l’intention de se prévaloir de ce pacte :
il est difficile à prouver la mauvaise foi.

1ère remarque : Ne peut-on pas reprocher au tiers qui connaissait l’existence du pacte de ne pas s’être
renseigner sur les intentions du bénéficiaire ?

On adoucirait la deuxième condition en changeant la charge de la preuve ; mais la Cour de cassation le 29

juin 2010 a refusé : « il ne peut reproché au tiers acquéreur ayant connaissance du pacte de ne pas avoir
pris l’initiative de vérifier les intentions du bénéficiaire de s’en prévaloir. » Le tiers est étranger au pacte de
préférence et on ne voit pas pourquoi la bonne exécution du pacte de préférence devrait reposer sur le tiers.

2ème remarque : en dépit des critiques de la doctrine, la preuve de la mauvaise foi du tiers acquéreur n’est
pas impossible a prouvé. Dans certaines affaires postérieures à l’arrêt de 2006, des bénéficiaires ont réussi :

- Ccass, 3ème chambre civile, 14 février 2007 : l’acte notarié de vente conclu mentionnait l’existence
du pacte de préférence.
- Ccass, chambre civile, 3 novembre 2011: dans cette affaire, c’est la même personne physique qui
représentait la société protestante et la société tiers acquéreur

Le projet d’ordonnance va plus loin par rapport à l’état actuel du droit : l’article 1125 alinéa 2 du projet
donne la sanction.

REMARQUES :

- La condition tenant à la connaissance des intentions du bénéficiaire par le tiers disparait

purement et simplement. Ce qui est favorable au bénéficiaire.
- La loi précise que la nullité du contrat conclu avec le tiers peut être obtenu de manière alternative par
rapport à la substitution : le bénéficiaire peut demander la nullité sans exiger en même temps la
substitution.
- Le bénéficiaire s’il le souhaite peut se contenter des dommages-intérêts.

Le 3ème alinéa de l’article 1125 permet au tiers de sonder les intentions du bénéficiaire. Et le 4ème alinéa
prévoit qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire ne pourra pus agir en nullité.

II. La promesse unilatérale de vente

Depuis le début des années 1990, le ciel des promesses unilatérales de vente est particulièrement troublé et
c’est même l’un des points les plus discuter en droit des contrats.

A. La définition de la promesse unilatérale de vente

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C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un bien s’engage à vendre ce bien au bénéficiaire de la
promesse qui de son côté pendant un certain temps dispose d’une option. C’est ce délai d’option qui
fait l’originalité de la PUV :

- Soit le bénéficiaire lève l’option pendant le délai stipulé et la vente est formée
- Soit l’option n’a pas été levée au terme du délai et il n’y a pas de vente : dans ce cas là, la promesse
est caduque.

Le délai est généralement déterminé dans le PUV, mais il peut aussi ne pas l’être. Dans ce cas, on
considère qu’après un délai raisonnable, le promettant peut mettre le bénéficiaire en demeure d’opter. Le
délai est de 5 ans en général.

En principe, la PUV est un contrat consensuel et ce principe connait toutefois 2 exceptions importantes en
matière immobilière :

- Article 1589-2 du Code civil : « est nul et de nul effet, toute promesse unilatérale de vente afférente
à un immeuble si elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé
enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par son bénéficiaire. » Le
but est d’éviter que les parties ne dissimulent une partie du prix de vente à l’administration
fiscale.

- Article L 290-1 du Code de la construction et de l’habitation : « toute promesse de vente qui est
conclue pour plus de 18 mois est nulle si elle n’est pas constatée par acte authentique consentie. »

C’est un contrat unilatéral et le promettant immobilise son bien au profit du bénéficiaire qui reste libre de
lever l’option.

Selon l’article 1124 du projet d’ordonnance : les éléments essentiels du contrat projeté doivent être
déterminées. Ainsi, la chose et le prix doivent être fixés avec précision dès la promesse. L’idée
fondamentale est qu’il ne manque que le consentement du bénéficiaire pour que la vente soit formée.

B. Le régime juridique de la promesse unilatérale de vente

Il est fréquent en pratique que le bénéficiaire de la PUV soit tenu de payer une somme d’argent en
contrepartie de l’option qui lui est offerte : on parle d’indemnité d’immobilisation.

1. L’indemnité d’immobilisation

C’est une somme d’argent versé par le bénéficiaire au promettant et que le promettant conserve si l’option
n’est pas levée. Dans l’hypothèse où l’option est levée, cette indemnité vient s’imputer sur le prix de vente.

a. La qualification juridique

L’indemnité d’immobilisation n’est ni une clause de dédit ni une clause pénale, mais «  le prix de
l’exclusivité consenti au bénéficiaire.  » C’est une qualification sui generis que retient la Cour de
cassation.

L’indemnité d’immobilisation n’est pas une clause de dédit :

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 Le dédit est un droit de repentir qui donne à son bénéficiaire la faculté de se désengager du
contrat moyennant une somme d’argent.

La promesse unilatérale de vente est un contrat unilatéral : le bénéficiaire n’a pas d’obligation tant qu’il n’a
pas levé l’option. Il ne peut pas revenir sur un engagement qu’il n’a pas donné.

L’indemnité d’immobilisation n’est pas une clause pénale :

La clause pénale a une fonction comminatoire : elle dissuade le débiteur de violer son
engagement en fixant un forfait de dommages et intérêts.

Elle sanctionne une inexécution contractuelle : or, le bénéficiaire n’a pas d’obligation = même
raisonnement qu’en haut. (3ème chambre civile, 5 décembre 1985)

L’indemnité d’immobilisation est le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire :

Dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 5 décembre 1995, la Cour d’appel avait considéré
que l’indemnité d’immobilisation réparait par dommages et intérêts le préjudice éventuel causé par le
bénéficiaire quand l’option n’avait pas été levée. Cette décision a été cassé au visa de l’article 1134 du Code
civil : la cause de l’indemnité d’immobilisation c’est l’obligation souscrite par le promettant de ne pas
vendre le bien à autrui. Cette cause existe au moment de la formation du contrat de promesse et peu
importe sa disparition ultérieure.

La somme stipulée est-elle intangible ou une modification judiciaire de son montant est possible ?

La Cour a jugé que la modification n’est pas possible sur le fondement de l’article 1152 alinéa 2 car ce
n’est pas une clause pénale.

En revanche, la Cour a dit qu’une modification exceptionnelle était possible sur le fondement de l’article
1134 du Code civil : d’après la Cour dans son arrêt du 5 décembre 1984, il s’agit d’une question
d’interprétation de la volonté des parties. Les juges du fond doivent rechercher si l’indemnité
d’immobilisation « a été fixée par les parties en fonction de la durée de l’immobilisation du bien. » Si tel est le
cas, et si la non réalisation de la vente (non levée de l’option) est caractérisée très vite, alors une révision
judiciaire à la baisse est possible.

Cette jurisprudence a été critiquée par une partie de la doctrine au nom de la force obligatoire du contrat :
l’interprétation de la volonté des parties peut parfois être divinatoire.

Certains juges du fond s’étaient fondé sur l’aliéna 3 de l’article 1134 (bonne foi). La Cour de cassation ne
s’est jamais prononcée en ce sens et ce genre de raisonnement serait sans doute condamné ; d’après
l’arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2007, « la bonne foi autorise le juge a sanctionner l’usage
déloyal d’une prérogative contractuelle, mais il ne peut pas porté atteinte à la substance des droits et
obligations qui ont été convenu. »

Ce qui n’est pas rare en revanche, c’est que face à une indemnité d’immobilisation très élevée, les juges
considèrent qu’en réalité il ne s’agit plus d’une promesse unilatérale mais synallagmatique de vente : ce

15
raisonnement est simple. En effet, l’essence de la PUV est l’existence d’une option au profit du bénéficiaire.
Or, en pratique, lorsque l’indemnité d’immobilisation est très élevée, voire presque égal au prix de vente, le
bénéficiaire perd toute liberté de choix et on peut penser qu’il a déjà consenti à la vente. Ainsi, les juges ne
vont pas hésiter à requalifier. On va donc considérer que la vente est déjà parfaite. Un arrêt de la 3ème
chambre civile du 26 septembre 2012 reprend cette jurisprudence classique.

Il est vrai qu’un arrêt isolé s’était prononcé en sens contraire ou pourtant le montant d’immobilisation était
très élevé : la 1ère chambre civile le 1er décembre 2010 a considéré que faute d’engagement d’acheter,
cela restait une PUV.

2. La sanction de la promesse unilatérale de vente

Que doit-il se passer dans l’hypothèse où avant que le bénéficiaire est levé l’option, le promettant décide
de ne plus lui vendre le bien ?

a. Rétraction pure et simple

Si cette rétraction intervient avant la levée de l’option, donc pendant le délai d’option, dans ce cas, la
réalisation forcée de la vente est impossible. Cette solution a été posé par un arrêt de principe : 3ème
chambre civile, 15 décembre 1993, Consort Cruz.

Selon cet arrêt, le promettant n’est tenu avant la levée de l’option par le bénéficiaire que d’une obligation de
faire qui se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution. Puisque l’option n’a pas encore été
levée par le bénéficiaire, la rétraction du promettant exclue toute rencontre des volontés de vendre et
d’acheter.

La doctrine critique cet arrêt :

Critiques juridiques : sur un plan juridique, la position de la Cour de cassation apparait très
discutable selon 3 séries d’arguments :

- Techniquement, les juges fondent leur solution sur l’article 1142 du Code civil (« toute obligation de
faire ou ne pas faire se résout en D&I en cas d’inexécution de la part du débiteur.  ») Il n’y a pas
d’obligation de donner certes. Pour autant, ce qui est faut est de s’en tenir à une lecture littéral de
l’article 1142. Il faut avoir une interprétation plus précise selon la doctrine : en réalité, cet article
ne doit être appliqué qu’aux obligations personnelles de faire, celles qui mettent en jeu la liberté
personnelle du débiteur car on ne peut pas contraindre physiquement quelqu’un à faire quelque
chose. Ici, il n’y a pas d’obligation physique : il suffit que le juge constate qu’il y a vente.

- Cette jurisprudence s’accorde très mal avec la jurisprudence de 2006 venue renforcée
l’efficacité du pacte de préférence : en effet, si on compare les deux jurisprudences : le
bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente est moins bien traité que le bénéficiaire d’un pacte
de préférence alors que selon l’analyse la plus juste, le promettant a déjà consenti à la vente quand
il signe la PUV. La PUV peut même être comparée à l’offre : dans certains arrêts, la cour de
cassation a considéré qu’une offre avec délai fait à une personne déterminée ne pouvait être
rétractée.

- Cette jurisprudence s’oppose à l’analyse classique de la PUV selon laquelle le promettant a

déjà consenti à la vente : elle exige en quelque sorte que le consentement du promettant perdure
16
 jusqu’à la levée de l’option par le bénéficiaire. Finalement, le promettant ne consent pas à la vente
mais à la promesse de la Ccass. Cette jurisprudence est mauvaise car dans l’hypothèse où tout se
passe bien, le bénéficiaire lève l’option et la vente est parfaite donc le consentement a déjà été
donné. D’autre part, la Cour n’admet pas que les 2 consentements puissent être exprimés au même
moment.

Peut-on aller jusqu’à dire que la Cour de cassation dénie toute force obligatoire à la PUV ? C’est excessif
car la rétraction du commettant est tout de même sanctionné. La force obligatoire du contrat est mal
protégé mais elle n’est pas nié. C’est un problème d’efficacité de la PUV.

Critiques en opportunité : la sanction des D&I n’est pas du tout dissuasive. Le promettant qui a
consenti la PUV trouve un autre acquéreur potentiel qui est prêt a payé davantage que le bénéficiaire de
la promesse. Cette jurisprudence encourage la violation des PUV.

En dépit de ces critiques, la Cour de cassation a toujours maintenu sa jurisprudence et on peut citer un
arrêt de la 3ème chambre civile du 12 juin 2013. Cet arrêt a mis fin à un autre arrêt : un arrêt du 6 septembre
2011 semblait constituer un revirement de jurisprudence mais il n’en ai rien.

La Cour a tout de même apporté un tempérament dans un arrêt du 27 mars 2008 : la 3ème
chambre décide que les parties sont libres de convenir dans la promesse que le défaut d’exécution se
résoudra en nature. Elle admet qu’une clause d’exécution forcée soit ainsi stipulée.

Le projet d’ordonnance abandonne très clairement la solution proposée par l’arrêt Cruz.

b. Vente à un tiers

On devrait distinguer selon que le tiers acquéreur est de bonne foi ou de mauvaise foi :
- Si le tiers est de bonne foi : il ne peut pas y avoir d’exécution forcée de la PUV. Avant la levée de
l’option, le droit du bénéficiaire est un droit personnel et non réel. La seule sanction envisageable est
les D&I.
- Si le tiers est de mauvaise foi : la nullité de la vente devrait pouvoir être obtenue. Le problème,
c’est que pour l’heure, cette sanction est très théorique car il suffit que le promettant se rétracte avant
de conclure la vente avec le tiers.

Mais cela va changer avec le projet car l’article 1124 alinéa 3 : « le contrat conclu en violation de la PUV
avec un tiers qui en connaissait l’existence est nulle. »

III.La promesse synallagmatique de vente (ou compromis de vente)

Le terme compromis de vente est très utilisé en matière de vente, notamment par la pratique notariale. En
réalité, ce terme de « compromis » est ambiguë car il renvoi à une réalité extrêmement diverse. La Cour de
cassation et la doctrine se sont efforcées à mettre de l’ordre : on préfère d’ailleurs parler de PSV.

17
A. La définition de la promesse synallagmatique de vente

C’est le contrat par lequel 2 parties se promettent l’une d’acheter un bien et l’autre de le vendre. Il n’y
a pas ici d’option à la grande différence de la PUV. Les 2 consentements aussi bien celui de l’acquéreur
que du vendeur sont déjà donnés. D’ailleurs, d’après l’article 1589 alinéa 1er , « la promesse de vente
vaut vente. » La chose et le prix doivent cependant être déterminés.

L’article 1589 est ambiguë : cet article en effet, il faut le lire comme s’appliquant à la promesse
synallagmatique de vente. Il ne concerne pas les promesses unilatérale : cette promesse vaut vente qu’à
partir du moment où l’option est levée. On dit parfois que la levée de l’option a pour effet de transformer la
promesse unilatérale en promesse synallagmatique.

Mais l’article 1589 pose une question : a quoi bon signer une promesse de vente si la promesse de vente
vaut vente ? Pourquoi ne pas conclure une vente ?

La réponse a cette question est simple : dans la pratique, surtout en matière immobilière, il y a des
contraintes qui pèsent sur les parties qui font que celles-ci ont besoin de temps avant de conclure la vente
définitive, d’où l’intérêt de conclure une promesse synallagmatique de vente.

Exemples :

- L’acheteur a besoin de demander une autorisation administrative : il veut bien acheter la maison mais
doit solliciter un permis de construire pour étendre la construction.
- L’acquéreur doit emprunter pour acheter : il a besoin de temps pour solliciter un prêt bancaire.
- Le bien vendu est loué à un tiers et donné à bail à un locataire : ce locataire peut être titulaire d’un droit
de préférence pour l’acquisition du bien, de sorte qu’avant de conclure la vente, il faut purger le droit de
créance du tiers.
- Pour pourvoir être publiée au fichier immobilier, la vente doit être dresser par acte sous seing privé.

L’accord des parties est donné à chaque fois, mais il manque une formalité au sens large pour que la
vente définitive puisse être conclue. Les parties vont consigner leur accord de volonté dans la PSV et
remettent à plus tard la signature de la vente définitive.

Si la réalité pratique des PSV est très diverse, c’est parce ces évènements qui retardent la vente définitive
sont eux-mêmes très variés. Ainsi, la PSV peut constituée dans certains cas une vente conditionnelle, en
une vente à terme. Dans certains cas, la PSV peut constituée peut véritablement constituer un avant
contrat.

Dans certains cas en réalité, la promesse de vente n’a aucune autonomie : et on dirait que la PSV est une
vente. Enfin, parfois d’après les juges, la promesse n’est qu’en réalité qu’un simple projet de vente qui n’a
pas de réelle valeur juridique.

B. Le régime juridique de la promesse synallagmatique de vente

On devrait parler des régimes juridiques de la PSV car tout dépend du type de PSV.

1. La variété des promesses synallagmatiques de vente

18
a. Une vente conditionnelle

Dans certains cas, la PSV constitue une vente conditionnelle : c’est lorsque les consentements des parties
sont définitifs mais que la vente n’existe pas encore parce qu’elle dépend d’un élément futur et incertain qui
est érigé en condition (=évènement futur et incertain) de la vente définitive.

Ce sera le cas lorsqu’il y a eu clause qui va permettre à l’acquéreur de solliciter un prêt bancaire :
l’obtention d’un prêt bancaire peut être érigé en condition de la vente et la vente existera a condition que la
banque octroie son prêt à l’acquéreur.

Tant que la condition est pendante, le compromis n’est qu’une promesse. Si la condition ne se réalise pas,
la promesse est caduque. Enfin, si la condition se réalise, la vente est parfaite.

En droit positif, la condition opère de manière rétroactive (article 1179 du Code civil) donc la vente sera
considérée comme parfaite au jour de la promesse. Cette règle va bientôt changé avec le projet
d’ordonnance : cette rétroactivité est écartée. (article 1304-6 du projet : en principe, la condition suspensive
n’est pas rétroactive sauf volonté contraire des parties)

b. Une vente à terme

Dans d’autres hypothèses, la PSV constitue une vente à terme. Le terme est un évènement futur et
certain dont va dépendre la perfection de la vente.

Ces ventes à terme sont nombreuses : un compromis est signé par les partie et prévoit la réitération des
consentements devant le notaire. Les parties souvent décident de retarder le transfert de propriété au
moment la réitération des consentements devant le notaire. Cela permet de différer le paiement des droits
de mutation au FISC. La signature devant le notaire est bien un terme.

On pourrait imaginer qu’une vente soit à la fois conditionnelle et à terme : il suffit de trouver les 2
stipulations (conditions d’obtention d‘un prêt bancaire et la nécessaire de réitérer devant le notaire).

c. Un avant contrat de vente

La PSV s’analyse comme un véritable avant contrat de vente : c’est l‘hypothèse dans laquelle les parties
font de la réitération de leur consentement devant le notaire un élément constitutif de ce consentement. Ici,
la conclusion de la vente par acte authentique n’est pas conçu comme une simple formalité : cette
réitération devant le notaire est érigée en formalité substantielle de la vente.

Normalement, la vente est un contrat consensuel même en matière immobilière. Ici au contraire, par la
volonté des parties, la vente devient un contrat solennel : la liberté contractuelle permet aux partie de faire
de la vente un contrat solennel.

d. Une vente pure et simple

C’est le cas dans l’hypothèse où les parties ont prévu la réitération de leur consentement devant le
notaire, mais sans que le transfert de propriété soit retardé à la signature de l’acte authentique. En
l’espèce, c’est une vente. (article 1583 du Code civil)
19
e. Un projet de vente

Si les termes de l’acte ne révèlent aucune volonté véritable de vendre et d’acheter, alors ce n’est qu’un
projet qui n’est pas sanctionné. Exemple : arrêt de la 1ère chambre civile du 17 juillet 1997 = les parties
étaient animées par de simples intentions de vendre et d’acheter. C’est un simple accord de négociation.

L’analyse des différents compromis repose sur l’interprétation de la volonté des parties. Face à un contrat
avec réitération, 3 possibilités peuvent se présenter :

- La réitération est conçue par les parties comme purement formelle : simplement nécessaire pour qu’un
acte authentique exigé pour pouvoir assurer la publicité foncière de l’acte. La vente est une vente pure
et simple.
- Les parties ont retardé le transfert de propriété du bien à la date de réitération : c’est une vente à
terme.
- Les parties ont fait de la réitération par un acte authentique un élément constitutif de leur consentement
: la promesse est une véritable avant contrat de vente.

Mais les termes du contrat peuvent être ambiguë. L’interprétation relève en principe du pouvoir souverain
des juges du fond. En cas de doute, il faut en revenir au principe : le principe est que la vente est un
contrat consensuel. Lorsque les parties veulent faire de la réitération un élément constitutif, on devrait exiger
une stipulation très claire des parties.

2. La sanction des différents types de promesse synallagmatique

En pratique, il y a une difficulté qui se pose : celle dans laquelle l’une des parties refusent de réitérer son
consentement devant le notaire car il a par exemple trouver un acquéreur à un meilleur prix.

La vente forcée peut-elle être obtenue ?

L’arrêt de principe a été rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation du 20 décembre
1994. Dans cette affaire, une promesse synallagmatique de vente sous seing privé avait été conclue et
retardait le transfert de propriété à la réitération devant le notaire. La Cour d’appel s’était fourvoyait en
décidant que le promettant n’était tenu que d’une obligation de faire (= se rendre chez le notaire), de sorte
que le bénéficiaire de la promesse ne pouvait exiger que des D&I. La Cour d’appel raisonnait comme pour
la PUV. La cassation intervient au visa de l’article 1589 du Code civil : «  la promesse de vente vaut
vente. » La Cour d’appel n’a pas caractérisé en quoi les parties avaient fait de la réitération par acte
authentique un élément constitutif de leur consentement selon la Cour de cassation. Il y a cassation
pour défaut de base légale. (= les juges du fond n’ont pas fait les constatations de fait nécessaires à
l’application de la règle)

La sanction du compromis de la PSV dépend du sens que les contractants ont voulu donner à la
clause qui prévoit la réitération :

- Soit les parties ont seulement entendu retarder le transfert de propriété : dans ce cas, la vente est
déjà formée et est parfaite. Ainsi, l’exécution forcée est possible. Si le promettant refuse de se
rendre chez le notaire, et le bénéficiaire peut saisir le juge pour que ce dernier constate la vente. La
décision du juge est un acte authentique donc on peut publié la décision du juge. Cette solution de

20
 1994 peut s’appliquer à la vente à terme, mais aussi à une vente à terme qui serait conditionnelle. Elle
s’applique donc aux ventes conditionnelles.

- Soit les parties ont souhaité faire de la vente un acte solennel : c’est la formation de vente qui est
retardée. Ainsi, la vente forcée n’est pas possible si on lit l’arrêt de 94 a contrario. Le bénéficiaire de
la promesse devra se contenter de D&I. La PSV joue vraiment le rôle d’un avant contrat de vente : la
PSV ne vaut pas vente. Un arrêt de la 3ème chambre civile du 19 juin 2012 a affirmé cette solution.

Cette construction jurisprudentielle peut paraitre assez cohérente mais on doit se demander si la
solution donné par la Cour de cassation dans la 2ème hypothèse est vraiment bonne et bien fondée : dans
ce cas, la PSV ne vaut pas vente, mais alors, à quoi s’engage le promettant lorsqu’il signe une telle
promesse ?

La réponse est qu’il s’engage à consentir à la vente en allant signer l’acte authentique chez le notaire.
S’il ne le fait pas, on ne pourra pas l’y contraindre et obtenir la vente forcée. Or, c’est étrange qu’un
engagement est pour objet la promesse de s’engager ; soit on consent, soit on consent pas. Une partie de la
doctrine critique cette solution et estime que même dans ce cas là, il serait assez logique de prescrire
l’exécution forcée en nature.

SECTION 2 : les conditions du contrat de vente

C’est l’article 1108 du Code civil qui pose les conditions :

- Consentement de la partie qui s’oblige

- Sa capacité
- Un objet certain
- Une cause

Le contrat de vente est un contrat synallagmatique : l’objet de l’obligation d’une partie constitue la cause de
l’obligation de l’autre.

I. Le consentement et la capacité des parties

Les règles du droit commun s’appliquent en pratique à la vente aussi bien en matière de capacité qu’en
matière de consentement. En matière de capacité, les règles relatives au majeur protégé s’appliquent à la
vente. On peut en dire autant s’agissant du consentement pour les règles relatives à la formation des
contrats à distance, de même pour les règles relatives aux vices du consentement. On pourrait dire la même
chose pour la preuve.

A. Le principe de la liberté de vendre et d’acheter

Ce principe est énoncé par l’article 1594 du Code civil qui dispose : « tous ceux auquel la loi ne l’interdit
pas peuvent acheter ou vendre.  » Ce texte est une application particulière du principe de la liberté
contractuelle.

21
On peut dire réciproquement que la liberté contractuelle postule aussi le droit de ne pas vendre et le droit de
ne pas acheter. Autrement dit, il n’y a pas en droit français de contrat de vente forcée. Cette règle est
justifiée par la protection constitutionnelle et conventionnelle du droit de propriété.

Cette liberté n’est pas sans limite. L’origine de ces exceptions et la vigueur de ces expressions sont très
variables ; certaines de ces exceptions concernent le droit lui-même de vendre et d’acheter. D’autres
exceptions concernent simplement la liberté de déterminer le contenu du contrat.

1. Les exceptions à la liberté de vendre et d’acheter

Cette exception concerne la chose vendue : seules les choses qui sont dans le commerce peuvent être
vendues. Pour les autres exceptions, on peut distinguer selon qu’elle frappe la liberté de vendre du vendeur
ou la liberté d’acquérir de l’acheteur.

a. Les exceptions à la liberté du vendeur

Le vendeur a la plus grande liberté qu’il soit : l’article 1598 le dit mais aussi l’article 554. Toutefois, dans
certaines hypothèses, le propriétaire d’un bien n’a pas le droit de le vendre, et dans d’autres hypothèses, la
loi impose au propriétaire de vendre son bien.

Les restrictions au droit de vendre :

→ Certaines restrictions sont liées à la capacité du propriétaire. En droit français, il faut distinguer 2
types d’incapacité :
- Incapacité d’exercice : la personne concernée ne peut pas par elle-même exercée ses droits. Elle a
besoin d’être assistée ou représentée.
- Incapacité de jouissance : la personne concernée ne peut être titulaire du droit en question. Ces
incapacités concernent toujours l’acquéreur.

Si on se place du côté du vendeur, il n’y a que des incapacités d’exercice. Il suffit de relever que la vente est
l’acte type par essence. Le vendeur doit donc avoir la capacité de disposer à titre onéreux des biens
dont il est propriétaire.

En principe, ni le mineur non émancipé, ni les majeurs sous tutelle ou curatelle ne peuvent vendre leur
bien en agissant seul sauf pour certains actes de la vie courante. Le majeur sous curatelle doit être assisté
et pour les mineurs et majeurs sous tutelle, ils doivent être représentés.

La sanction de ces règles de capacité est prévue par l’article 465 du Code civil : c’est la nullité relative
ou dans certains cas, la rescision pour lésion de la vente.

→ Certaines restrictions tiennent aux pouvoirs que le propriétaire détient :

- On peut citer le cas des procédures collective en droit commercial. Lorsque le vendeur est soumis à
une procédure collective, son droit de vendre ses biens est restreint.
- On peut dire la même chose pour les particuliers qui sont soumis à une procédure de
surendettement.
- Le statut matrimonial du propriétaire peut avoir une incidence sur ses pouvoirs : l’article 215 alinéa
3 du Code civil interdit à un époux de vendre seul le bien qui constitue le logement de la famille.
- Les biens indivis : si le bien est indivis, un indivisaire ne peut pas vendre seul ce bien.
22
→ Il existe des hypothèses d’inaliénabilité qui portent toujours sur des biens identifiés : le cas le plus
connu est celui des clauses d’inaliénabilité réglementées par les articles 900-1 et suivants du Code civil.
Ces clauses sont souvent stipulées dans des libéralités (donations ou testaments) mais la jurisprudence
dans le silence de la loi a admis qu’une telle clause puisse être stipulée dans un acte à titre onéreux. C’est
l’arrêt de la 1ère chambre civile, 3 octobre 2007 et il pose 2 conditions :
- La clause d’inaliénabilité doit être temporaire
- La clause d’inaliénabilité doit être justifiée par un intérêt légitime

Les restrictions au droit de ne pas vendre :

Il va de soit qu’un propriétaire ne peut pas être forcé de vendre. Par exception, le droit français sanctionne le
refus de vendre, et dans d’autres hypothèses, il impose la vente.

• Le refus de vendre : le refus de vendre est en principe sanctionné depuis les ordonnances de 1986
que dans l’hypothèse où le vendeur est un professionnel et l’acheteur un consommateur. (article L
122-1 du Code de la consommation) Un pharmacien ne peut pas invoquer sa conviction religieuse
pour refuser de vendre des produits contraceptifs. Selon l’article L 122-1, la sanction n’est pas une
sanction civile : il n’y aura pas de vente forcée → la sanction est pénale. Entre professionnels, le
refus de vendre n’est pas sanctionné pénalement mais peut être source de responsabilité civile si ce
refus cause un préjudice à l’acquéreur. Le refus de vendre est parfois sanctionné par le droit de la
concurrence.

• Les ventes forcées : il existe quelques cas de vente forcée en France qui sont prévues par la loi :
- L’expropriation pour cause d’utilité publique est le cas le plus connu et le Code civil l’envisage à
l’article 445 du Code civil.
- Le droit des voies d’exécution : saisie du bien lorsque le débiteur est défaillant.
- Le droit des procédures collective qui organise la cession forcée des actifs de l’entreprise qui fait
l’objet de cette procédure.
- Le droit des procédures de surendettement
- L’article 274 du Code civil prévoit un cas de vente forcée à titre de prestation compensatoire en
cas de divorce.
- L’article 661 du Code civil concerne l’acquisition forcée de la mitoyenneté.

Ces deux derniers textes du Code civil ont tout 2 fait l’objet d’une QPC qui contestait la protection du droit
de propriété : le Conseil constitutionnel a considéré que ces dispositions ne partent pas atteinte à un tel
droit.

b. Les exceptions à la liberté de l’acheter

→ Pas d’obligation d’acheter : en droit français, il n’y a jamais d’obligation d’acheter qui vienne
forcer le consentement d’une personne. Le refus d’acheter est insusceptible d’abus même si ce refus est
guidé par une pure intention de nuire. Cela ne s’oppose pas à ce qu’une personne prenne contractuellement
l’engagement d’acheter. (Com, 5 juillet 1994)

23
→ Certaines interdictions d’acheter : elles résultent de l’incapacité civile. Il faut distinguer entre les
incapacités d’exercice et de jouissance.
Incapacité d’exercice : ce sont les mêmes que pour le vendeur.
Incapacité de jouissance : elles sont spéciales c’est à dire qu’elles concernent telle personne pour la
conclusion de tel acte. Ces incapacités sont destinées à protéger certains vendeurs potentiels contre
l’abus d’influence ou contre l’abus de fonction de certains acheteurs potentiels. Exemple :
- Le tuteur ne peut pas acheter les biens qu’il est chargé de gérer (article 1596 du Code civil)
Exceptionnellement, il peut y avoir de autorisations par le juge pour acquérir les biens.
- Le mandataire ne peut pas acheter le bien que le mandant lui a demander de vendre
- Le fiduciaire ne peut pas acheter les biens ou droits qui composent le patrimoine du fiduciaire
- L’article 1125-1 du Code civil : les professionnels qui travaillent dans des maisons de retraite
ou hôpitaux psychiatre ne peuvent pas acquérir les biens des personnes hébergés.

2. Les exceptions à la liberté de déterminer le contenu du contrat

Toutes ces règles tiennent davantage à des exigences particulières du droit économique plutôt qu’au droit
civil stricto sensu. Pour le civiliste, le principe de la liberté contractuelle l’emporte : libre de déterminer la
chose qui fait l’objet du contrat et libre de fixer le prix comme elle l’entend.

On doit noter que dans certains cas, l’acte par lequel a été donné un bien peut stipuler une interdiction de
revendre en dessous d’un certain prix. Lorsque le prix est manifestement excessif, la jurisprudence
applique le régime des clauses d’inaliénabilité.

Le droit de la concurrence fixe certaines règles : l’article L 442-5 du Code de commerce interdit des prix
minimum. A l’inverse, on peut stipuler des prix maximum.

B. Les règles particulières à certaines ventes

1. Les ventes à l’agréage

Il s’agit toujours de ventes mobilières pour lesquelles l’acquéreur peut accepter ou non la
marchandise en fonction de son appréciation. Le consentement de l’acquéreur dépend d’une modalité
particulière : le vente existe que si l’acquéreur agréé la marchandise.

a. La vente à la dégustation

Elle est visée par le Code civil à l’article 1587 du Code civil : «  à l’égard du vin, de l’huile et les autres
choses que l’on est dans l’usage de gouter pour l’achat, il n’y a point de vente tant que l’acheteur ne les a
pas gouté. »

La vente à la dégustation est devenue rare sauf en matière viticole, et de manière générale pour toutes les
choses dont l’appréciation est hautement subjective. Lorsqu’elle est pratiquée, l’agrément de l’acheteur est
entièrement discrétionnaire. Tant que l’acheteur ne s’est pas prononcé, certains considère qu’il faut
analyser cela comme une promesse unilatérale de vente.

24
b. La vente à l’essai

L’agréage de l’acquéreur repose ici sur des éléments objectifs et d’après l’article 1588 du Code civil, « la
vente fait à l’essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive. »

Pour que l’acheteur est la faculté de faire cet essai, il faut que la convention des parties ou que les
usages le prévoient. Exemple : voiture d’occasion.



Le transfert de propriété ne s’opère «  qu’après que l’essai ait été mené par l’acheteur pour se convaincre
des qualités de la chose  ». L’appréciation est objective ici. D’après la Cour de cassation, si l’acheteur
potentiel ne manifeste sa volonté de ne pas conserver le bien, on doit considérer que la vente est parfaite
(1ère chambre civile, 13 octobre 1998).

2. Les droits de préemption et de retrait

On est au coeur de spécialisation du droit des contrats : on étudie des règles spécifiques à certaines ventes.

Au sens large, le droit de préemption est le droit qui permet à son titulaire de prendre la place de
l’acquéreur soit dans une vente que l’on envisage de conclure soit dans une vente qui a déjà été
conclue.

Il faut distinguer ces 2 hypothèses :

- Lorsque la vente est déjà conclue et que le bénéficiaire du droit à la possibilité de reprendre les biens
de cet acquéreur : on parle d’un droit de retrait.
- Lorsque le même droit s’exerce alors que la vente n’est pas encore conclu : on parle d’un droit de
préemption.

Dans les 2 cas, le législateur n’est pas toujours très rigoureux. C’est toujours la loi qui créé ce type de droit
au profit de son bénéficiaire. Dans les 2 cas, le titulaire du droit va prendre la place de l’acquéreur : il
s’engage à assumer les obligations que la vente met à la charge de l’acquéreur initial. L’acquéreur
pressentie n’est ainsi plus contractant.

Ces droits légaux de préemption et de retrait sont très divers et ils sont divers à 2 points de vue :
- Ils sont nombreux : on évoque parfois le pullulement de droit de préemption. Ils sont justifiés soit par
l’intérêt général soit la protection du titulaire des droits.
- Les régimes juridiques qui s’appliquent sont très variables. Les sanctions elles-même sont
variables.

a. La diversité des cas de préemption et de retrait

Exemples :

- Le droit de préemption dont profite le locataire d’un immeuble à usage d’habituation : loi du 6 juillet
1989. (= obligation de proposer la vente d’abord au locataire)
- En matière de bail rural, le preneur joue un droit de préemption : article L 412-1 du code rural et de
la pêche maritime.

25
 - En matière de droit rural, le SAFER à un droit de préemption en ce qui concerne les biens agricoles :
article L 143-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime. Le Conseil constitutionnel a émis
une réserve d’interprétation fondée sur le droit de propriété et la liberté contractuelle : ce droit de
préemption ne doit être mis en oeuvre que pour favoriser l’installation ou maintien des exploitations
agricoles. (décision de 2014)
- L’Etat et les collectivités locales ont une droit de préemption : sur les objets d’art qui font l’objet d’une
vente publique/pour les immeubles situés dans des zones délimitées par un plan d’occupation des sols.
- Une loi du 18 juin 2014 : droit de préemption au profit des communes concernant les ventes de
locaux commerciaux dans des zones délimitées. (=maintenir le commerce de proximité)
- L’article 815-14 du Code civil reconnait aux indivisaires en cas de cession à titre onéreux de sa code
part dans le bien indivis : il y a donc un droit de préemption. Le projet de cession doit être notifié aux
autres indivisaires.

b. La diversité des régimes juridiques applicables au droit de préemption et de retrait

Presque aucun droit de préemption ressemble aux autres même si l’on trouve des traits communs :

• Sont diverses les conditions dans lesquelles les projets de vente ou la vente doivent être notifié
au titulaire du droit. Mais le principe d’une notification existe toujours. En général, la loi règle avec
beaucoup de précision les conditions de forme et délai.

• Les conditions dans lesquelles le bénéficiaire exerce son droit sont très variables :
- Les délais varient.
- Les règles varient selon le type de vente dont il s’agit : c’est le cas pour le droit de préemption en
matière de préemption.

• Les sanctions applicables en cas de non respect de ses obligations par le vendeur sont
également variables : la vente ou projet de vente n’a pas été notifié au titulaire du droit.
- Dans certains cas, le titulaire du droit de préemption a la possibilité de demander sa substitution à
l’acquéreur. Cette faculté de substitution peut être trouvée pour les SAFER.
- Dans d’autres hypothèses, la sanction résulte de la nullité : en matière de bail rural.
- Dans d’autres cas, la sanction est plus originale notamment pour le bail : la sanction réside selon
l’article 15 de la loi de 89 dans la nullité du congé délivré au locataire.

3. Les droits de réflexion et de repentir

Le but de cette technique est donner à l’un des contractant un temps nécessaire à l’expression d’un
consentement éclairé. Il y a réflexion ou repentir selon que la mesure joue avant ou après la conclusion du
contrat.

Pour ces techniques, le droit français s’est inspiré du droit américain dans lequel on parle de « colding of
period ». Le premier droit de rétractation a été créé en 1972 dans le cadre du démarchage à domicile.

3 remarques :

- Les droits de réflexion et de repentir sont consubstantielle au droit de la consommation : ils

existent au premier titre dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur ou non-

26
 professionnel. Ces droits cependant ne s’appliquent pas dans tous les contrats de consommation, ils
ne s’appliquent que dans certaines circonstances précises prévues par la loi.

- Si ces techniques sont nées en droit de la consommation, elles ont ensuite influencé le droit
commun.
- Ces techniques ne sont pas propres au seul contrat de vente : elles s’appliquent au contrat
d’entreprise.

a. Présentation des droits de réflexion et de repentir

Le mécanisme de la réflexion opère en 2 temps bien distincts :

- La loi empêche que l’offre de contracter soit rétractée pendant un certain délai. Ainsi l’offrant a
l’obligation légale de maintenir son offre pendant un certain délai fixé par la loi.
- Le cocontractant ensuite ne peut pas accepter cette offre avant l’expiration d’un autre délai fixé
par la loi. En théorie, le contractant, destinataire de l’offre va pouvoir assimiler cette proposition, il va
pouvoir l’étude et pouvoir la comparer à d’autres offres.

Le mécanisme du repentir opère d’une manière différente : en droit commun des contrats, dès lors que l’on
a donné son consentement, le contrat est formé et les contractants ne peuvent pas unilatéralement retiré ce
consentement. Dans certaines circonstances, ce principe de droit commun a été contredit par le législateur :
il y a un droit de rétraction discrétionnaire au profit du contractant et celui qui en bénéficie n’a aucun
motif à donner et aucune pénalité à verser. Le droit de rétractation est un droit à la versatilité et le
consentement devient précaire car le contrat peut être unilatéralement remis en cause.

De nombreux textes prévoient aujourd’hui l’existence de ce droit de repentir et le délai pendant lequel le
contractant a la possibilité de reprendre son consentement est extrêmement variable d‘un cas à un autre :
jusqu’à une période récente, il s’agissait souvent d’un délai de 7 jours pour englober la fin de semaine.
Dans le Code de consommation, on trouve des délais de 10, 15, 30 jours.

Il y a une tendance à l’allongement du droit de rétractation sous l’influence du droit communautaire,

et en particulier d’une directive d’octobre 2011 qui a été transposée en droit français par la loi Hamon : on
est passé de 7 à 14 jours.

Exemples :
- En matière de vente à distance (vente par correspondance) : en droit de la consommation, la loi
prévoit un délai de rétractation. Jusqu’à la loi Hamon, ce délai était prévu par l’ancien article L 121-20
du Code de la consommation qui prévoyait un délai de 7 jours avec certaines nuances et exceptions.
Depuis la loi Hamon, ce délai est passé à 14 jours ( article L 121-21 qui prévoit toujours des
exceptions) → on parle de droit de retour. L’idée est que le consommateur s’est fié à des images : le
point du délai de rétraction est le jour de a réception.

- En matière de démarchage à domicile : le professionnel se rend sur le lieu de travail ou au domicile

du consommateur pour lui faire conclure une vente. Depuis la loi Hamon, on parle de « contrat conclu
hors établissement ». Dans ce cas, il y a également un droit de rétractation et depuis la loi Hamon, le
délai a doublé et est passé de 7 à 14 jours. (L 121-21)

27
La loi protège le consommateur contre un risque d’engagement à la légère. Le délai est fixé à la date de la
conclusion du contrat.

Cette technique a déteint sur le droit commun et en droit civil, on trouve aujourd’hui des délais de
rétractation : le meilleur exemple est celui qui a été créé par la loi du 13 décembre 2000 (SRU). Elle a créé
un droit de rétractation au profit des acquéreurs non professionnels d’un immeuble à usage
d’habitation. Ce droit de rétractation a existé depuis déjà assez longtemps pour les immeubles neufs, et
pour les immeubles à construire depuis 1989. La règle sur le droit de rétractation sur la vente d’immeuble
figure à l’article L 271-1 du Code de la construction et de l’habitation.

Pour les ventes immobilières directement passées par acte authentique non précédées d’un contrat
préliminaire ou PSU, l’acquéreur non professionnel dispose d’un délai de réflexion de 10 jours à compter
de la notification de la remise du projet d’acte.

La loi SRU a créé 2 droits différents selon la forme de l’acte :

- Lorsque la vente résulte d’un acte sous seing privé, c’est un délai de rétractation
- Lorsque la vente est conclu par acte authentique, c’est un droit de réflexion

b. Le régime juridique des droits de rétractation et de repenti

Dans le but d’assurer l’efficacité du droit de rétractation, la loi pose certaines conditions qui doivent être
remplies : ces conditions intéressent la forme comme le fond du droit de rétractation.

S’agissant de la forme :

- Le Code oblige le professionnel à joindre un formulaire de rétractation pour que le consommateur

puisse facilement manifester son repentir. Il n’aura qu’à remplir le bordereau détachable pour
exercer son droit. Pour la vente à distance c’est l’article L 121-17 du Code de la consommation (=
formulaire type).
- Le consommateur doit être informé de l’existence de son droit de rétractation : la loi va parfois
très loin car pour les ventes conclues sur les foires et marché, il n’y a pas de droit de rétractation
pour le consommateur et le professionnel doit informer le consommateur qu’il n’a pas un tel droit.
Lorsque le consommateur n’a pas été informé de son droit de rétractation, la sanction est que le
consommateur pourra se rétracter à tout moment pendant 1 an.

S’agissant du fond :

- Le professionnel ne peut pas en principe exiger ne quelconque contre partie comme le

versement d’une somme d’argent avant l’expiration du délai de rétractation. Cette règle
cependant ne joue pas dans la vente à distance. En revanche, dans les contrats conclus hors
établissement, la règle est stricte : L 121-18-2 du Code la consommation pose cette règle.

II. La chose vendue

28
Le mot « chose » est un des mots les plus vagues de la langue française, pour autant, il est présent dans le
Code civil. Les juristes préfèrent parler de « bien » et la vente ne porte pas en réalité sur la chose elle, mais
la vente juridiquement porte sur le droit sur cette chose.

Lorsqu’il vend un bien qui lui appartient, le vendeur transfère à l’acquéreur le droit de propriété qu’il
détient sur le bien. La propriété n’est pas le seul droit qui puisse être transféré à l’acquéreur : si la pleine
propriété peut être vendue, il en va de même pour les démembrements du droit de propriété. Une vente peut
portée sur la nu propriété d’un bien, de même pour l’usufruit d’un bien. De la même façon peut être vendu
un droit indivisis.

La vente finalement, c’est le contrat par lequel une personne transfère un droit à une autre personne
moyennant le versement d’un prix en argent. L’objet de la vente est de céder un droit patrimonial
quelconque sur une chose.

Le droit patrimonial cédé peut aussi bien être un droit réel qu’un droit personnel ( = cession de créance).
On a tendance à parler de vente pour les choses corporelles et de cession pour les choses
incorporelles.

A. Les caractères de la chose vendue

1. L’existence de la chose

a. La vente d’une chose péri

L’article 1601 alinéa 1er du Code civil : « si au moment de la vente, la chose vendue était péri en totalité,
la vente serait nulle.  » Cette règle vise aussi bien la destruction matérielle complète de la chose
(marchandise a déjà brulé avant que le contrat soit conclu) aussi bien que l’impossibilité d’utiliser la
chose.

Cette disposition de l’article 1601 ne s’applique dans l’hypothèse où la vente présente un caractère
aléatoire : la vente en principe est un contrat commutatif (droits et obligations connus dès la conclusion du
contrat). Dans une vente faite au risque et péril de l’acquéreur qui porte sur une marchandise en cours de
transport : la marchandise ne peut pas être contrôlée = si cette vente est faite au péril et risque de
l’acquéreur, c’est une vent aléatoire. Si cet aléa existe vraiment et qu’il est accepté par les parties, la vente
est valable.

Encore faut-il que la destruction soit antérieure ou au moins concomitante à la formation du contrat de
vente. Dans ce cas là, le contrat ne peut pas se former valablement faute d’objet. Si le contrat est déjà
conclu, la question de la destruction relève de la théorie des risques et non de l’article 1601.

L’article 1601 alinéa 2 envisage la destruction partielle de la chose : cet alinéa ouvre à l’acheteur une
option :
- Il peut soit abandonner la vente : dans ce cas là, il y a nullité du contrat.
- Il peut demander la partie conservée en faisant déterminer le prix par ventilation : il y aura
réduction de prix. En matière commerciale, les usages peuvent imposer la réduction du prix.

29
 b. La vente d’une chose future

Dans le droit de la vente, il n’y a pas de texte spécifique quant aux choses futures. Il faut se tourner vers les
règles relatives au contrat : on trouve une disposition à l’article 1130 du Code civil qui dispose que « les
choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation. »

En principe, la vente d’une chose future est possible : on dira que c’est une vente à terme qui peut porter
par exemple sur une récolte à venir ou sur un immeuble qui va être construit. Il suffit que cette chose puisse
être déterminée au moment de la conclusion du contrat.

La vente d’une chose future est caduque s’il advient que la chose n’existe pas, sauf dans l’hypothèse où
la vente future aurait un caractère aléatoire. Dans ce cas, l’acheteur devra payé le prix quand bien même la
chose ne vient pas à l’existence. Exemple : la vente d’un coup de filet → vente aléatoire avec une chance de
gain et un risque de perte. (même s’il n’y a pas de poissons dans le filet, la vente est valable)

Dans certains domaines, la vente dune chose future fait l’objet d’une règlementation particulière :

- C’est le cas en matière d’auteur pour les cessions d’oeuvres futures. (Code de la propriété
intellectuelle)
- C’est le cas de la vente d’immeuble à construire. Cette opération mène le contrat de vente au contrat
d’entreprise : mais le législateur est intervenu par une loi du 3 janvier 1967 qui règlemente de manière
spécifique ce contrat de vente.
- Un décret du 16 décembre 2008 a créé le contrat de vente d’immeuble à rénover : le vendeur
s’engage à rénover l’immeuble.

2. Une chose dans le commerce

Cette exigence résulte de l’article 1598 du Code civil : « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu
lorsque des lois particulières n’en n’ont pas prohibé l’aliénation.  » C’est une application particulière de
l’article 1128 du Code civil car il n’y a que les choses dans le commerce qui peuvent faire l’objet d’une
vente.

Le commerce dont parler ces article est le commerce au sens juridique : en ce sens, l’article 1598 présente
un caractère tautologique.

→ Le principe : c’est celui de la libre circulation des biens. En droit, c’est toujours une chose que l’on
vend.

→ L’exception : certaines choses sont hors du commerce et ne peuvent pas être vendues.

La restriction tient à la nature de la chose, objet du contrat de vente : en général, c’est pour des raisons
d’intérêt général que la loi prohibé la vente de certaines choses. Exemples :

- Conventions qui ont pour objet de conférer une valeur patrimonial au corps humain (Article 16-5 du
Code civil)
- Produits contrefaits
- Drogues
30
 - Droits extrapatrimoniaux
- Pension alimentaire
- Le droit moral
- Fichier client qui n’a pas été déclaré à la CNIL (Cass, 25 juin 2013)

Sur les cessions de clientèle civile : en principe, elles étaient hors commerce. Cette solution était justifiée
par le lien de nature personnelle unissant le professionnel à ses clients. Mais tout en annulant les actes de
cessions de clientèle civile, la Cour admettait la validité des conventions de présentation : le professionnel
s’engageait par contrat à faire tout ce qui était en son pouvoir pour que sa clientèle s’adresse à son
successeur, à une condition : la liberté de choix des patients. Le 7 novembre 2000, la Cour de cassation
addéclaré : « si la cession de la clientèle médicale n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardé
la liberté de choix du patient. » La Cour de cassation admet que la clientèle civile soit une chose dans le
commerce mais en même temps, elle maintient la liberté de choix.

→ Dans cette affaire, les juges avaient considéré que la liberté de choix n’était pas sauvegardé.

Depuis cette décision de 2000, le contentieux sur cette cession s’est beaucoup rarifié non pas parce que la
position de la Cour serait particulièrement clair mais pour des raisons économiques. Les deux affaires
postérieurement qui ont été remarqué : les 2 fois, il y a eu annulation de la cession en raison de la liberté
des patients. Exemples :

- 1ère Chambre civile, 30 juin 2004 : au regard de la pathologie que le médecin en question traitait, les
patients étaient privés de leur liberté
- 1ère Chambre civile, 14 novembre 2012

3. La vente de la chose d’autrui

Pour que la vente soit valable, le vendeur doit être propriétaire de la chose vendue ou plus généralement, le
vendeur doit être titulaire du droit qu’il s’agit de transférer à la chose. La raison repose sur un adage
du droit français : « nul ne peut transférer plus de droit à autrui qu’il n’en n’a lui même. »

Selon l’article 1599 du Code civil : « La vente de la chose d’autrui est nulle : elle peut donner lieu à des
dommages et intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. »

En pratique, les ventes qui portent sur la chose d’autrui ne sont pas rares :

• C’est le cas du vendeur indélicat qui vend 2 fois le même bien ( = escroc). Cette difficulté est réglée
en fonction de la chronologie des actes et l’acquéreur est celui qui a acheté en premier :

- Sauf éventuellement le jeu de la publicité foncière

- Sauf le jeu de la prescription mobilière (2276 du Code civil)

• L’hypothèse la plus fréquente est la suivante : il y a vente de la chose d’autrui car le titre qui fondait le
droit du vendeur vient à être résolu ou annulé. Dans cette hypothèse, le vendeur va être
rétroactivement privé de son droit sur le bien. Le vendeur rétroactivement n’est jamais censé avoir été
propriétaire de sorte que la vente devient rétroactivement une vente de la chose d’autrui.

31
Le seul moyen d’éviter ces ventes en cascade est d’appliquer la théorie de l’apparence : le vendeur est le
propriétaire apparent de a chose, donc la vente est valable. Pour que la théorie de l’apparence puisse jouer,
2 conditions doivent être réunies :

- L’acquéreur doit être de bonne foi : il doit ignorer au moment de la vente que son vendeur n’était pas
propriétaire.
- L’erreur commise doit être commune : tout le monde pensait que le vendeur était propriétaire du
bien.

Dans ce cas, «  l’erreur commune est source de droit  » : cette règle est favorable à la sécurité des
transactions car elle va permettre de sauvegarder l’acte conclu par le vendeur. L’application de la théorie
est rare en revanche : elle s’applique surtout dans l’hypothèse de l’héritier apparent. c’est le cas où une
personne que tout le monde croyait héritier a appréhendé les biens d’une succession et les a vendu.

Pour qu’il y ait véritablement vente de la chose d’autrui, encore faut-il que le transfert de la
propriété du bien n’est pas été retardé par les parties. Une vente à terme est tout à fait valable si à
l’échéance du terme fixé le vendeur a acquis la propriété du bien. A l’inverse, la vente conclue sous la
condition suspensive que le vendeur devienne propriétaire est nulle en principe, car la condition est
potestative.

S’agissant de la sanction, l’article 1599 : la vente de la chose d’autrui est nulle. La sanction est
donc la nullité. Cette nullité est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par l’acheteur selon la
jurisprudence et que l’acheteur peut invoquer quant bien même il savait que le vendeur n’était pas
propriétaire. On aurait pu penser que la nullité soit absolue en raison du défaut d’objet sur le fondement de
l’article 1108 du Code civil. D’ailleurs, le défaut de prix est sanctionnée par la nullité absolue. En vérité, la
solution est plutôt logique :

- Soit l’acheteur ne savait pas que la chose n’appartenait pas au vendeur

- Soit l’acheteur et le vendeur savaient que la chose appartenait à autrui et alors on doit
considérer qu’ils envisagent le contrat comme une vente de chose future.

La jurisprudence est claire : la nullité étant relative, ainsi, ni le vendeur ni le véritable propriété ne
peuvent invoquer la nullité de l’article 1599.

→ Pour le vendeur, cette solution est logique : le vendeur doit avoir une garantie contre tout
éviction du bien, donc « qui doit garantir ne peut évincer ».

→ Quant au propriétaire, il ne peut pas non plus demander la nullité du contrat : il est étranger au
contrat de vente. Pour autant, il peut exercer une action en revendication de son bien : une action
réelle. (1ère civ, 17 juillet 1958, Biscos)

Dans certains cas, le véritable propriétaire aurait pourtant intérêt à agir en nullité de la vente : c’est le cas
où l’acquéreur lui oppose la théorie de l’apparence pour consolider son droit, ou lui opposer l’article 2276
du Code civil. Dans ce cas, c’est l’acquéreur qui va l’emporter et la seule issue pour le véritable propriétaire
dans cette hypothèse est de prouver la mauvaise foi de l’acquéreur.

L’acquéreur peut lui en toute hypothèse demander la nullité, quand bien même il profiterait de la théorie de
l’apparence ou l’article 2276.

32
La vente de la chose d’autrui peut être consolidée, et devenir inattaquable dans 3 hypothèses :

- Prescription quinquennale : elle va éteindre l’action en nullité. Si le véritable propriétaire revendique

le bien, et que son action en revendication aboutit, l’acquéreur devra lui rendre le bien mais dans ce
cas là, il a une garantie d’éviction contre son vendeur.

- L’acheteur peut confirmer la vente du fait du caractère relatif de la nullité : l’acheteur peut
confirmer la vente mais cette vente n’est pas translatif de propriété puisque le bien appartient à autrui.
C’est une vente qui est simplement à la source d’une obligation personnelle.

- La vente est consolidée si le véritable propriétaire renonce à revendiquer ou si le vendeur

acquiert le bien.

B. La détermination de la chose vendue

La chose vendue doit être déterminée ou déterminable (= suffisamment identifiable) selon l’article 1129
du Code civil.



Il faut distinguer entre 2 types de vente :

La vente porte sur un corps certain :

La chose doit être désignée avec suffisamment de précision par le contrat. (vente d’un lot de propriétés)

La vente porte sur des choses de genre :

Les solutions sont plus complexes. Selon l’article 1129 du Code, l’objet de l’obligation doit « au moins être
déterminé quant à son espèce. » Le genre auquel la chose appartient doit être fixé au contrat.

L’article 1246 apporte une précision concernant la qualité : « si la dette est une chose qui n’est déterminée
que par son espèce, le débiteur ne sera tenue pour être libéré de donner de la meilleure espèce, mais il ne
peut pas donner de la plus mauvaise. » La qualité de la chose doit être de qualité moyenne.

Si la qualité de la chose n’a pas à être déterminée, il en va autrement de la quotité ou quantité : elle doit
être déterminable. Le Code civil distingue 2 hypothèses :
- La vente à la mesure : article 1585 → «  Lorsque des marchandises sont vendues au poids, au
compte ou à la mesure, la vent n’est point parfaite jusqu’à ce qu’elle soit comptée, pesée, mesurée. »
Dans ce cas, c’est le pesage, comptage, ou le mesurage bref au sens large, c’est l’individualisation
de la chose qui va opérer le transfert de propriété. La vente des biens industrielles doit être
considérée comme une vente à la mesure au sens large. La vente dans ce cas là est tout de même
conclu avant l’individualisation de sorte que si l’une des parties refuse de procéder à des opérations de
mesurage, ce sont des sanctions de l’inexécution du contrat qui vont s’appliquer.

- La vente en bloc : article 1586 → « si au contraire, les marchandises ont été vendu en bloc, la vente
est parfaite quoi que les marchandises n’ont pas encore été pesées, comptées ou mesurées. » Il y a

33
 indication du lieu où les choses, objet de la vente, se trouvent. Le transfert de propriété peut
s’opérer dès l’accord de volonté des parties.

Les choses de genre sont des choses mobilières dans la majorité des cas, mais même si cela est rare, il
n’est pas exclut qu’un immeuble puisse entré dans la catégorie des choses de genre. Exemple : vente d’un
terrain de telle superficie à prélever dans une propriété plus grande. Le transfert de propriété se fera dans
l’individualisation du bien.

III. Le prix de vente

L’existence d’un prix payé en argent est un élément de qualification du contrat de vente : « pas de prix,
pas de vente  » selon Malaurie. C’est ce qui permet de distinguer la vente de certains autres contrats
translatifs de propriété : échange ou donation.

A. La détermination du prix

Selon l’article 1591 : « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. »

Classiquement, le prix ne peut prendre qu’une seule forme : celle d’une somme d’argent qui est payée par
l’acquéreur.

Il se peut parfois que la contrepartie d’un transfert de propriété réside dans une autre forme : celui qui
acquiert la propriété s’engage à exécuter une obligation de faire. Dans ce cas là, on doit considéré que ce
n’est pas une vente : on peut parler de contrat sui generis, sauf dans l’hypothèse où cet autre engagement
serait accessoire par rapport au paiement d’un prix en argent. La Cour de cassation a tout de même admis
la qualification de vente.

Les arrêts rendus par l’assemblée plénière rendu le 1er décembre 1995 ont été rendu sur la détermination
du prix. Depuis ces arrêts, il faut distinguer 2 types de vente :
- Les contrats de vente isolés
- Les contrats de vente conclus en application d’un contrat cadre

1. Le contrat de vente isolé

Selon l’article 1591, les parties doivent fixer le prix d’un commun d’accord dès la conclusion du contrat
de vente. Le principe est celui de la détermination préalable du prix, exactement comme l’objet.

→ Il n’y a pas de vente si le prix est incertain ni si les parties ont prévu que le prix sera fixé
par un accord ultérieur. C’est la raison pour laquelle une PUV doit fixer le prix du bien.

Cette solution si elle n’est pas absolument spécifique au droit français est quand même loin d’être partagée
par les systèmes juridiques. Beaucoup d’autres admettent que le prix soit fixé unilatéralement par une partie
(vendeur) sauf à ce que le juge contrôle le prix fixé par une partie, et sauf que le juge puisse fixé le prix lui
même.

34
Dans divers projet européens, c’est cette possibilité de la fixation unilatérale du prix qui est consacrée :
ces projets sont étrangers au droit civil français.

Exemple :
- Dans la proposition de règlement qui vise à unifier la vente, l’article 73 est intitulé « détermination du
prix » → « lorsque le prix à payer en vertu d’un contrat ne peut être déterminé selon d’autres modalités,
ce prix est sans indication contraire à celui facturé dans des circonstances comparables au moment de
la conclusion du contrat, ou à défaut un prix raisonnable. »
- Dans les principes de droit européens des contrats

En droit français, le rôle de la volonté unilatérale et le rôle joué par le juge sont à l’opposé des
solutions européennes aussi bien au sujet du rôle joué par la volonté unilatérale au qu’au sujet du rôle du
juge. Les solutions européennes ne relèvent pas du droit positif.

Le droit français ne brille pas par sa souplesse : il est rigide sur la question de la détermination du prix.
Cette position a un avantage : elle assure la prévisibilité contractuelle et la sécurité juridique là où les
solutions européennes livrent le contrat au plus fort ou au juge.

Si la position du droit français est stricte elle n’est pas exempt d’éléments de souplesse :

- Prix déterminable
- Possibilité de faire fixer le prix de vente par un tiers

a. Prix déterminable

Selon l’interprétation unanime de l’article 1129, l’objet de l’obligation doit être déterminé ou au moins
déterminable.

Le prix peut bien entendue être chiffré, dans ce cas il est déterminé mais la jurisprudence admet aussi que
les parties puissent convenir d’un mode de fixation du prix qui permette de le déterminer objectivement dès
lors qu’un nouvelle accord de volonté n’est pas nécessaire. Les éléments objectifs sont prévus dans le
contrat de vente. Cette jurisprudence est ancienne et remonte à une décision rendue par la chambre des
requête du 7 janvier 1925 et c’est depuis lors toujours la même formulation qui est reprise notamment par
un arrêt du 7 avril 2009 de la chambre commerciale.

Cette possibilité est particulière importante dans les vente à termes : ce sont celles dans lesquelles le prix
n’est pas payé lors de la conclusion du contrat : il suffit de le rendre déterminable en fonction d’élément
objectifs.

Il existe 2 conditions pour qu’un prix soit jugé déterminable :

- Condition négative : le prix ne doit pas dépendre de la volonté unilatérale d’une partie
- Condition positive : les modalités contractuelles de détermination du prix doivent être
suffisamment précises

En pratique, les partie peuvent se référer à la cote déterminé par les revenus spécialisées. On peut se
référer aussi au cours de marchandises. En revanche, on ne peut pas se référer de manière très large au
prix du marché : cela est jugé imprécis. En droit européen, il est admis que les parties se réfèrent au prix du
marché.
35
Le prix de vente peut aussi être indexé : le paiement du prix est échelonné ou différé. C’est une ordonnance
du 30 décembre 1958 qui règle les indexations : il doit exister une relation directe entre l’indice choisi et
l’objet du contrat ou activité des parties. Cette ordonnance est codifiée aujourd’hui dans l’article L 112-1
du Code monétaire et financier.

b. L’arbitrage d’un tiers

D’après l’article 1592 du Code civil, le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers : « le prix peut être laissé
à l’arbitrage d’un tiers. Si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente. »

Le tiers n’est pas un arbitre car l’arbitre est celui qui tranche un différend avec les parties. Le tiers est
souvent qualifié d’expert : or, ce terme à sens précis et cela ne correspond pas à la mission du tiers fixateur
du prix.



Finalement, le tiers est un mandataire : il va être chargé d’effectuer une mission juridique au profit des
parties. Il va fixer le prix de la vente.

Le prix fixé par l’arbitre s’imposera aux parties et il s’imposera aussi au juge. Le juge ne peut pas
contrôler le prix de vente fixé par le tiers auquel les parties ont fait appel pas plus qu’il ne peut contrôler le
prix fixé par les parties.


Il existes des exceptions à cela :

- Erreur grossière commise par le tiers :

- Violence par le tiers
- Dol subi par le tiers

Il n’y aura pas de vente faute de prix.

La désignation du tiers tient à un accord des parties : le tiers est un mandataire commun des parties. Si
cela n’est pas le cas et que le contrat prévoit une désignation unilatérale, la nullité pourra être exigée. Le
tiers doit aussi être indépendant par rapport aux parties.

Parfois, la Cour rend des décisions qui peuvent être critiquées : c’est le cas de l’arrêt de la 1ère cambre
civile du 2 décembre 1997. Il s’agissait de la vente d’un véhicule automobile Ferrari, et la livraison devait
intervenir après la signature du contrat de vente. Les parties s’était référé au prix du catalogue du fabricant
lorsque le véhicule serait livré. La Cour a admis que le prix ainsi fixé est valable. Ce qui est étonnant car
certes, le fabricant du véhicule est un tiers, mais ce tiers est particulier car il est intéressé à l’affaire : on peut
douter de l’indépendance véritable du tiers par rapport au vendeur.

Enfin, pour que la vente soit valable, il faut que ce prix soit précis selon la jurisprudence : le tiers ne peut
pas déterminer le prix par une fourchette avec un maximum et minimum.

Le tiers fixateur du prix ne peut pas être le juge. Le droit français rejette complètement toute fixation
judiciaire du prix de vente. Le juge ne peut désigner le tiers, sauf dans une hypothèse : celle où les parties
l’on prévu. Le juge ne peut même pas se fier à un prix fixé dans une autre vente.

36
Finalement, le juge n’a qu’un seul pouvoir qui lui a été reconnu par la Cour de cassation en 1972 : c’est le
pouvoir de substituer un nouvel indice à l’ancien indice conclu entre les parties qui a été annulé ou
qui n’existe plus. (15 février 1972)

Il n’en va pas de même dans les autres contrats : le juge peut avoir une possibilité de fixer le prix tel que le
prix des actes accomplis par un mandataire.

2. Le contrat de vente conclus en application d’un contrat cadre

Le projet de réforme du droit des contrats contient une définition du contrat cadre à l’article 1109 : « accord
par lequel les parties conviennent des caractéristiques essentielles de leur relations contractuelles futures.
Les contrats d’application en précisent les modalités d’exécution. »


Un contrat cadre prévoit souvent la conclusion d’un futur contrat de vente : un contrat cadre est conclu
entre une station service et un pétrolier. Régulièrement, par le contrat cadre, il est prévu que la station
achète du pétrole.

Jusqu’en 1995, la Cour de cassation exigeait avec fermeté que le prix de ces ventes futures que le prix soit
déterminé ou au moins déterminable dès la conclusion du contrat cadre en se fondant sur l’article 1129
du Code civil. En pratique cette exigence était très difficilement tenable pour les parties : les parties ne
peuvent pas toujours savoir quelle sera le prix du produit plus tard. Souvent en pratique, les contrats cadres
faisaient référence au prix du catalogue du fournisseur au moment où le contrat sera conclu : il était ainsi
fixé unilatéralement par le fournisseur. Ainsi, assez régulièrement, la Cour de cassation en déduisait la
nullité des contrats de vente mais aussi la nullité de contrat cadre lui même. Pour les distributeurs,
cette jurisprudence était un moyen efficace de ses dégager d’un contrat dont ils ne voulaient plus.



Cette jurisprudence a été abandonné par 4 arrêts du principe du 1er décembre 1995 en Assemblée
plénière. La Cour de cassation rompt avec les décisions antérieures et jugent 3 choses :

- L’article 1129 n’est pas applicable à la détermination du prix : cette remarque est étonnante. On
ne voit pas pourquoi le prix ne pourrait pas être qualifiée d’objet de l’obligation.
- Il n’est plus nécessaire que le prix de vente soit déterminable dans le contrat cadre : le
fournisseur peut fixer unilatéralement le prix pour chaque vente ultérieure fixée.
- Le juge contrôle l’abus dans la fixation unilatérale du prix : la sanction sera soit des D&I sit la
réalisation du contrat cadre qui opère donc sans rétroactivité.

La sanction relative au prix s’est déplacé du stade de la formation vers le stade de l’exécution du contrat.

Attention, cette solution ne vaut que pour les contrats de vente conclus en application d’un contrat cadre :
elle n’est jamais applicable aux contrats de ventes isolés.

B. Le montant du prix

Le prix doit obligatoirement être fixé par les parties dans le contrat de vente : il est en principe librement
déterminé ou rendu déterminable par l’accord de volonté des parties.

Il y a néanmoins quelques exigences :

37
 - Le prix doit être réel et sérieux
- Dans certains cas, la loi sanctionne le prix lésionnaire

1. L’exigence d’un prix réel et sérieux

a. Le prix doit être réel

Pour que la vente ait une cause et un objet, il faut que le prix existe réellement. A contrario, cela signifie
qu’il n’y a pas de vente lorsque le prix est fictif.

Exemple : l’acte de vente conclu par les parties contient un prix. Mais les parties conviennent que ce prix ne
sera pas versé par l’acquéreur ou qu’il sera restitué par le vendeur.

Dans cette hypothèse, il n’y a pas vente. Pour autant, l’opération juridique voulu par les parties n’est pas
pour autant nulle. Il se peut en effet que le contrat de vente ici soit requalifié en contrat de donation. Il faut
cependant caractériser une intention libérale. La jurisprudence parle de «  donation déguisée en vente  »
qui correspond à une hypothèse de simulation : le but est d’éluder le paiement au FISC des droits de
mutation.

La simulation en principe n’est pas interdite en droit français : article 1321 du Code civil. En
particulier, cette opération de donation est tout à fait valable : elle procurera ses effets entre les parties.
«  L’acquéreur  » qui en réalité est un donataire devient propriétaire du bien. Simplement, la simulation est
inopposable au tiers et les tiers peuvent se prévaloir en fonction de leur choix soit de l’acre ostensible ( =
vente) soit de l’acte secret (= contre lettre : donation) Le FISC par exemple peut invoquer la contre lettre.

Lorsque l’on exige que le prix soit réel : cela signifie qu’il doit effectivement y avoir un prix payé par
l’acquéreur. Il ne faut pas confondre l’hypothèse de simulation avec un autre cas de simulation : c’est le
cas dans lequel l’acte secret prévoit une majoration du prix de vente par rapport au prix stipulé dans l’acte
apparent. Les droits payés au FISC sont proportionnelle au prix de vente : donc les droits de mutation seront
moins élevés.

Il existe donc un prix réel, et d’ailleurs le prix est même plus élevé que le prix mentionné dans l’acte
apparent : donc la vente est valable. Mais dans certains cas, il existe des dispositions législatives
spéciales qui annulent ce type d’opération.

Exemple : l’article 1321-1 prévoit la nullité de la contrelettre pour un certain nombre de ventes :

- Cession d’office ministérielle

- Vente immobilières
- Cession de fonds de commerce

La nullité de ces opérations est absolue : qui dit nullité absolue, dit que toute personne ayant un intérêt
légitime à le faire peu agir en justice. L’acquéreur a tout intérêt a demandé la nullité de la contrelettre car
cette dernière augmente le prix. (= prime à la dénonciation)

b. Le prix doit être sérieux

Cette exigence est plus délicate à mettre en oeuvre : dire que le prix doit être sérieux, c’est dire a contrario
que le prix ne doit pas être dérisoire. Le principe fondamental du droit des contrats est celui de la liberté

38
contractuelle : les parties peuvent fixer le prix qu’elle souhaitent et le juge n’a pas le doit de contrôler
l’adéquation du prix au bien vendu sauf rares hypothèses.

Toutefois, selon une jurisprudence ancienne et constance, la vente est tout de même nulle lorsque le prix
est dérisoire : à savoir lorsqu’il est bien trop faible au regard de la valeur objective du bien. La vente pourra
être annulée sur le fondement de la vileté du prix. Ce fondement est totalement indépendant de la question
de la lésion et d’après la Cour de cassation peut être annulée pour vil prix même si les conditions de l’action
en rescision pour lésion ne sont pas remise (Ccass, 3ème chambre civile, 18 juillet 2001).

On distingue le prix insuffisant et le prix dérisoire :

- Lorsque le prix est dérisoire : il y a nullité de la vente peu importe la vente.

- Lorsque le prix est insuffisant : il y a lésion, et cette lésion peut dans certains cas ouvrir une action en
rescision pour lésion qui ne trouve à s’appliquer que dans certaines ventes.

Le caractère vil du prix s’apprécie au regard de la valeur objective du bien : les juges disposent d’un
pouvoir souverain.

3 précisions :

→ Lorsque la chose vendue n’a qu’une faible valeur : le prix doit logiquement être faible voire
très faible et le vente ne pourra pas être remise en cause. Exemple : actions de la société vendues à un
franc (Com, 2 janvier 1985) On parle de prix symbolique.

→ Le prix symbolique est valable : « quand la vente s’inscrit dans un ensemble contractuel plus
vaste qui forme un tout indivisible. » (3ème chambre civile, 3 mars 1993 : le bien acheté a été payé 1
franc, mais l’acheteur s’était engagé à reprendre les dettes dont le vendeur était tenu)

→ Comme pour la vente de prix sérieux, la vente à vil prix peut parfois être requalifiée en
donation mais il faut qu’il existe une intention libérale de la part du donateur.

Lorsqu’il s’agit d’un vil prix, la vente est nulle. L’enjeu de cette qualification a beaucoup régressé depuis que
la loi de 2008 a aligné les prescriptions (article 1124 du Code civil). Aujourd’hui, quelque soit les nullités, la
prescription est quinquennale. Mais il reste 2 différences importantes :

- Personne qui agissent en justice : en cas de nullité relative, seule la personne dont les intérêts sont
protégées peut agir.
- Possibilité de confirmer l’acte d’une nullité relative alors que ce n’est pas le cas pour la nullité
absolue

Depuis longtemps, la doctrine propose un critère pour distinguer entre nullité absolue et relative : critère des
intérêts protégés.
- Si l’intérêt protégé est un intérêt particulier : on parle de nullité relative
- Si l’intérêt protégé est l’intérêt général : on parle de nullité absolue

La jurisprudence hésite en dépit du critère proposé. Classiquement, avant les années 30, la Cour de
cassation se prononcait sur la nullité absolue en privilégiant l’importance de l’élément qui fait défaut.

39
Certains arrêts récents se prononcent encore en faveur de la nullité absolue : chambre commerciale du 23
octobre 2007. L’enjeu résidant dans la détermination du délai de prescription.

Dans d’autres arrêts, la Cour semble pencher plutôt pour la nullité relative : 3ème chambre civile, 21
décembre 2011. Il s’agissait d’un bail dont le loyer était dérisoire.

Cette nullité relative parait logique car la sanction du prix dérisoire semblé protéger un intérêt
particulier : celui du vendeur.

2. La lésion

Le prix doit-il en outre être juste, correspond à la valeur objective du bien ?

Le droit commun apporte une réponse de principe qui figure à l’article 1118 du Code civil : « la lésion ne
vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines personnes ainsi qu’il sera expliqué
en la même section. »

Quant aux personnes, l’article fait référence à la protection des incapables où la vente peut être remise en
cause sur ce fondement là.

La vente fait-elle partie des contrats où la lésion est sanctionnée ? Il ne s’agit pas d’un vice du consentement
en l’espèce. Il faut raisonner en terme de justice contractuelle.

→ Principe : la réponse est en principe négative : ainsi, le juge ne saurait modifié le prix de vente
convenu entre les parties, contrairement à ce qui se passe dans d’autres contrats spéciaux.

→ Exception : par exception, certaines ventes lésionnaires sont sanctionnées en droit français
en raison de la chose sur laquelle elle porte. Les cas sont peu nombreux. Exemples :

- Ventes immobilière : article 1674 et suivants du Code civil. C’est le vendeur et seulement le
vendeur qui peut invoquer la lésion. C’est l’importance particulière de la fortune immobilière et la
protection des vendeurs qui a justifié en 1804 l’introduction du cas de lésion.

- Vente d’engrais, des semences et plants destinés à l’agriculture et à l’alimentation des

animaux de ferme : action en réduction de prix qui ne profite qu’à l’acheteur depuis une loi du
10 juillet 1907.

- Cession de droit d’auteurs : article 1131-5 du Code de la propriété intellectuelle (loi du 11

mars 1957). La loi envisage de la révision du prix de la cession au profit de l’auteur lorsqu’il a été
lésé de plus de 7/12ème. Il s’agit plus qu’un cas de révision pour imprévision qu’un cas de lésion :
la cession de droit d’auteur présente toujours un caractère aléatoire car on ne peut pas savoir à
l’avance qu’elle va être le résultat financier de l’exploitation de l’oeuvre.

- Vente des produits agricoles et de la pêche seulement en période de crise conjoncturelle :

ce texte est issu d’une loi du 1er août 2013 et est prévu à l’article L 442-9 du Code de
commerce qui ne vise que les achats effectués par les professionnels. Ici, c’est le prix
abusivement bas qui est sanctionné au seul profit du vendeur. La sanction est des D&I au profit
du vendeur mais la sanction peut aussi être la nullité qui peut être invoquée par le ministère
public. Cette disposition a une grande force symbolique car elle contredit le principe de la liberté

40
 des prix qui depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986 figure dans le droit français de la
concurrence. Selon l’article L 410-2 du Code de commerce : «  sauf dans les cas où la loi en
dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le juge de la
concurrence. »

a. Le domaine de la rescision pour lésion en matière immobilière

L’article 1674 du Code civil vise le prix d’un immeuble : tous les droits réels immobiliers entrent dans
les prévisions de cet article. Non seulement le droit de propriété mais aussi les démembrements. En
revanche les cessions de parts de la SCI ne relèvent pas de la lésion : car les parts de la SCI ayant une
nature mobilière, on ne peut pas agir en rescision pour lésion.

Par ailleurs, l’acte doit être qualifié de vente. Ainsi, les autres contrats translatifs de propriété échappent à la
lésion.

Par exception, 2 catégories de ventes échappent à la rescision pour lésion :

- Ventes qui présentent un caractère aléatoire
- Vente par autorité de justice (article 1684 du Code civil)

La rescision pour lésion est d’ordre public : une éventuelle clause de renonciation de cette action serait
nulle.

b. Les conditions de la rescision pour lésion en matière immobilière

L’article 1674 du Code civil posent certaines conditions de fond et de procédure pour que l’action soit
possible :

Conditions de fond :

• La lésion doit être de plus des 7/12ème : le prix payé doit être inférieur au 5/12ème de la valeur
réelle du bien. La valeur réelle du bien est déterminée selon l’état du bien au jour de la conclusion
du contrat de vente, peu importe les plus ou moins value postérieure à la vente : qu’elles soient
fortuite ou due à l’activité de l’acheteur. Lorsque les variations de valeur sont antérieure à la vente,
peu importe les circonstances à l’origine de la lésion : elle sera sanctionné. Le Code civil envisage
l’hypothèse de la promesse unilatérale de vente : la lésion s’apprécie au jour de la réalisation donc
au jour de la levée de l’option. (1675 alinéa 2) Dans les promesses synallagmatiques de vente
conditionnelle : la jurisprudence décide que la lésion doit être appréciée au jour de la promesse en
raison de la rétroactivité du jeu de la condition.

→ La valeur réelle du bien objective doit être fixée par un collège de 3 experts qui vont se
référer au prix du marché. (article 1678) Le prix du marché sera comparé au prix de vente
sans les frais mais il faut tenir aussi compte des autres formes de contrepartie que le prix, qui
peuvent être stipulées au contrat.

• Seul le vendeur peut invoquer la lésion : l’article 1674 le dit et l’article 1683 le rappelle
expressément.

41
 Conditions de procédure : le Code civil est rigoureux pour éviter une remise en cause trop facile des
ventes immobilières.

• Délai préfixe de 2 ans : pour exercer l’action (article 1676) qui cours du jours de la formation de la
vente. Il peut y avoir interruption du délai.

• Condition de recevabilité de l’action : l’article 1677 prévoit que les faits articulés soient assez
vraisemblable et assez grave pour faire présumer la lésion.

• Réunir le collège des 3 experts : il devra rendre son opinion que le juge n’est pas obligé de suivre.

c. Les effets de la rescision pour lésion

A l’issu de la procédure, si la lésion est constatée, la balle passe dans le camp de l’acheteur. L’acheteur se
voit reconnaitre une option par l’article 1681 du Code civil.

2 situations :

- Soit l’acquéreur prend partie pour la nullité de la vente : c’est le jeu des restitutions réciproques.
- Soit l’acheteur décide de sauver la vente en rachetant la lésion en payant le supplément du juste
prix (= différence entre ce qu’il a payé et la valeur du bien au moment de la vente). L’acheteur va
garder une partie de sa bonne affaire car il va garder 1/10ème de la valeur réelle du bien.

Cette sanction est destinée à combiner au mieux les intérêts du vendeurs et des acheteurs.

Aujourd’hui, la monnaie est stable mais cela n’a pas toujours été le cas. Le problème a une certaine époque
est né de la très forte dépréciation de la monnaie. En matière de paiement d’une somme d’argent, il y a eu
principe très important du droit français qui est principe du nominalisme monétaire : 10 000 francs ou 10
000 euros, c’est toujours 10 000 francs ou 10 000 euros plus tard. Or, si la monnaie a perdu de sa valeur,
cela signifie que 2 ans plus tard, l’acheteur ne paie plus rien. L’action en rescision doit être intentée avant 2
ans ; donc on comprend le problème dans les années 70. Le nominalisme pouvait paraitre injuste.

Exemple : un immeuble fallait 100 lorsqu’il a été acheté et a été payé 30. 4 ans plus tard, lorsque le
supplément du juste prix doit intervenir, il vaut 300. Si on applique le principe du nominalisme monétaire, le
différend est égale à 100 - 30 moins 1/10 de 100, donc le supplément du juste prix : c’est 70-10 = 60. S’il
choisissait la nullité, il devrait restituer un bien qui vaut 300. L’acheteur va donc payer 60 et garder le bien.



Ainsi, pour éviter cet effet d’aubaine, la Cour de cassation a décidé d’appliquer le mécanisme de la dette
de valeur. Ce qui est dû par le débiteur, ce n’est plus une somme nominale, mais une valeur qui va tenir
compte des variations de la monnaie. 2 arrêts ont posé cette solution :

- Civ 1, 7 juin 1966 : le supplément du juste prix doit être calculé non sur la valeur vénale du bien au
moment de la vente, mais sur la valeur réelle au jour où doit intervenir le règlement.
- Civ 3, 22 janvier 1970 : la réévaluation ne doit porter que sur la partie impayée du juste prix, et
non sur la fraction payée à l’origine qui démener intangible. (Il pose une règle complémentaire)

42
Appliquons cette jurisprudence à l’exemple ci-dessus : la somme de 30 payé lors de la vente n’est
réévaluée. Cette règle est favorable à l’acheteur. Lors de la vente, on va regarder quelle est la fraction du
prix réel payé par l’acheteur : c’est 3/10, car il a payé 30 pour un bien qui valait 100. 7/10ème n’ont pas été
payé : cette fraction va être appliquée à la valeur de l’immeuble au jour du règlement par le débiteur. 7/10
s’applique à 300 = 210.

D’après la Cour de cassation dans son arrêt de la 3ème chambre civile du 4 décembre 1976, la
déduction du dixième se fait en tenant compte des deux versements.

On a 30 qui ont été versés à la vente, et 2010 au règlement du juste prix : on calcule donc 1/10ème de 240,
on a 24, on fait 210-24. Le juste prix est donc 184.

D’après l’article 1682 alinéa 2, le vendeur a droit aux intérêts du paiement du sut prix. Un arrêt de 1972 de
la 3ème chambre civile, ces intérêts doivent être calculé en tenant compte de la dette de valeur : il faut
calculer les intérêts sur un capital qui va varier en fonction de la valeur de l’immeuble.

Chapitre 2 : les effets du contrat de vente

L’effet principal du contrat de vente est de transférer un droit du patrimoine du vendeur vers le
patrimoine de l’acquéreur. La vente se trouve ainsi au carrefour du droit des obligations et du droit des biens.
Ce transfert de la propriété s’accompagne en principe du transfert des risques de la chose. Il existe des
obligations à l’égard des parties.

SECTION 1 : le transfert de la propriété et des risques de la choses

I. Le transfert de la propriété

A. Situation des parties au contrat

1. Le moment du transfert de propriété

a. Le principe d’immédiateté

Le transfert de propriété est en principe immédiat : il opère par le seul effet du consentement au moment de
la conclusion du contrat de vente. Toutefois, le transfert de la propriété n’est pas une obligation qui pèse sur
le vendeur : c’est un effet légal de la vente. Cela résulte de l’article 1583 du Code civil.

Ce mécanisme du droit français est original car en droit allemand par exemple, la vente ne produit qu’une
obligation de donner qui pèse sur le vendeur. Il faudra ainsi une formalité supplémentaire pour que le
transfert de propriété opère.

43
Dès l’échange des consentements, le transfert est opéré avant même l’échange du bien. Le droit de
propriété est opposable au vendeur et aux héritiers du vendeur. (article 1522)

b. Les exceptions

Dans certains cas, le transfert de propriété est retardé par rapport à la conclusion de la vente :

• Soit cela résulte de la nature de la chose vendue :

- La vente d’une chose future : le transfert de propriété va intervenir au moment de l’achèvement
de la chose. Le transfert intervient lorsque la chose est un état d’être livrée.
- La vente des choses de genre : le transfert s’opère au moment de l’individualisation de la
chose, donc avant la livraison.
- La vente en libre service : c’est le passage en caisse qui opère transfert de propriété (Com, 8
janvier 2002)

• Soit de la volonté des parties : la règle du transfert de propriété par le seul échange des
consentements n’est une règle d’ordre public. Les parties ont la possibilité de retarder
conventionnellement le moment du transfert de propriété :

- C’est ce qu’elles font dans la vente à terme : le vendeur reste propriétaire jusqu’à signature de
l’acte quant bien même il y a eu signature de l’acte.
- Le contrat peut également stipuler une clause de réserve de propriété jusqu’au paiement
intégral du prix par l’acquéreur : cette clause constitue une très utile et efficace garantie de
paiement. Tant que l’intégralité du prix n’a pas été versé, le vendeur reste propriétaire du bien
vendu. La validité de cette clause a été confirmée par l’ordonnance du 23 mars 2010. D’après
l’article 1368 du Code civil, il faut que cette clause soit rédigée par écrit.

2. Le transfert des accessoires de la chose

La règle figure dans le Code civil au titre des obligations qui pèsent sur le vendeur. D’après l’article 1615 du
Code civil, « l’obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son
usage perpétuel. »

Les accessoires peuvent être de 3 types :

- Accessoires matériels de la chose : dans une vente immobilière, sont accessoires les immeubles
par destination.
- Accessoires administratifs : carte grise d’une voiture.
- Accessoires juridiques : droits et actions attachés à la chose vendue.

S’agissant de l’action en justice, la Cour de cassation a décidé dans un arrêt d’Assemblée plénière du 7
février 1986 : « le sous acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à
son auteur. » Cette jurisprudence n’est pas entièrement nouvelle : dans l’arrêt Lamborghini de 1979, la

44
Cour a considéré que « l’action directe dont dispose le sous acquéreur contre le fabriquant pour la garantie
du vice caché affectant la chose est nécessairement contractuelle. »

→ Ainsi, si la chose vendue est atteinte d’un vice cachée, l’acquéreur peut agir non seulement contre son
vendeur, mais aussi contre le fabriquant du bien qui est le vendeur de son propre vendeur.

B. La situation à l’égard des tiers

Cette question est complexe notamment car la notion de «  tiers  » est très floue en droit des contrats
français. Si le transfert de propriété opère de manière immédiate entre les parties, au contraire,
l’opposabilité de la vente au tiers suppose parfois l’accomplissement de certaines formalités.

→ En matière immobilière : la vente n’est opposable au tiers que par le jeu de la publicité foncière.
C’est la publication de la vente par acte authentique au fichier immobilier qui rendra la vente opposable au
tiers et en particulier aux ayant cause du vendeur.

→ En matière mobilière : l’opposabilité aux ayants cause suppose la mise en possession de

l’acquéreur (article 2276 du Code civil)

→ En matière de biens incorporels : droit de la propriété industrielle. On parle de cession de

brevets, marques, etc. Ces cessons doivent faire l’objet d’une publicité effectuée l’institution nationale de la
propriété industrielle.

Ces règles conduisent à relativiser le mécanisme foncier du transfert de propriété par le seul échange
des consentements. Quelle est la valeur d’un droit de propriété que l’on ne peut pas opposer au tiers ?
Cette valeur est faible.

II. Le transfert des risques

Le principe s’agissant de attribution des risques en matière contractuelle c’est que ces risques du contrat
pèsent en principe sur le débiteur de l’obligation qui ne peut plus être exécutée.

Cette règle connait une exception : en ce qui concerne les contrats qui ont pour objet de transférer la
propriété. Le risque pèse en effet sur le propriétaire du bien. Les risques sont donc transmis en même
temps que la propriété de la chose et c’est souvent là que se situe l’enjeu pratique de la détermination du
transfert de propriété : si le transfert a eu lieu, c’est l’acheteur qui est tenu propriétaire et donc c’est sur lui
que pèse les risques de la chose. Concrètement, c’est l’acheteur qui supportera les conséquences d’une
perte fortuite de la chose à partir du moment où la propriété lui a été transféré : on retrouve cette idée à
l’article 1138 du Code civil qui traité de l’obligation de livraison d’une chose. (ou article 1585 du Code
civil)

Dans le contrat de vente :

• Le principe est que le transfert des risques normalement opère dès la conclusion de la vente :
puisque cette dernière suffit à transférer à la propriété et même si la chose n’a pas été payé ni livrée.

45
 Le fait que le transfert de propriété opère solo consensus (par le seul échange du consentement)
constitue un « cadeau empoisonné » pour l’acheteur car il sera tenu de fait des risques et même si
la chose disparait alors qu’elle n’a pas été livrée, l’acheteur devra payer le prix. Il n’en va ainsi que
dans la mesure où la chose péri après la vente.

• Le transfert de propriété peut être retardé : le transfert des risques est retardé de la même façon.

Pour la clause de réserve de propriété, le droit français admet qu’une stipulation du contrat transfert les
risques sur l’acheteur alors même que le vendeur se réserve la propriété.

En dehors de ce cas particulier, on doit semble-il considérer que la règle selon laquelle les risques sont
transférés avec la propriété n’est pas d’ordre public. Il doit être possible dans un contrat de stipuler que les
risques continueront de peser sur le vendeur alors même que la propriété a été transféré. Le vendeur
joue en quelque sorite le rôle d’un assureur.




Dans certains cas spécifiques, le transfert des risques est dissocié du transfert de propriété par l’effet
de la loi :

- Vente conditionnelle : selon l’article 1182 du Code civil en effet, les risques sont à la charge du
vendeur jusqu’à la survenance de la condition. La loi neutralise la rétroactivité qui s’applique
normalement à la condition : selon cette règle, c’est rétroactivement l’acheteur qui doit supporter les
risques. Or, ce n’est pas le cas en l’espèce pour les risques qui ne rétroagissent pas.

- 1138 alinéa 2 du Code civil : « les risques sont à la charge du vendeur lorsque celui-ci a été mise en
demeure de livrer la chose vendue. » L’acquéreur ne doit pas être passif. Cette règle n’est pas d’une
efficacité absolue car d’après l’article 1302 alinéa 2 : le vendeur mis en demeure peut quand même
s’exonérer des risques « si la chose fût également péri chez le créancier (acheteur) si elle lui eût été
livré. »

SECTION 2 : les obligations du vendeur

Les obligations du vendeur n’ont cessé de se multiplier et diversifier avec le temps. Symétriquement, les
droits dont jouit l’acquéreur se sont eux-même multipliés et diversifiés. Au bout du compte, le droit français
ne brille par sa simplicité sur cette question.

SOUS SECTION 1 : présentation des obligations du vendeur

Si on lit le titre 6 du livre III du Code civil sur le contrat de vente, les obligations du vendeur se présentent
de manière peu compliquée. C’est le Chapitre 4 qui énumère ces obligations :

- Article 1602 alinéa 1 : « le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige ».
- Article 1603 : « le vendeur a 2 obligations principales : celle de délivrer et celle de garantir la chose
qu’il vend. »
- Articles 1604 et 1624 traitent des obligations de délivrance
- Article 1625 envisage les garanties. Cet article distingue d’une part la garantie contre l’éviction
(possession paisible de la chose) et est réglementée des articles 1626 et 1640 et la seconde est

46
 celle de garantie contre les défauts de chose vendue (garantie contre les vices cachées)
réglementée de l’article 1641 jusqu’à l’article 1649.


Finalement, on distingue 4 obligations :
- Obligation d’explication (1602)
- Obligation de délivrance (1604 et suivants)
- Garantie d’éviction
- Garantie contre les vices cachés


Depuis 1804, et avec le temps, la jurisprudence et la loi sont venues perturbées ce schéma du Code civil.
Dans l’esprit des rédacteurs du Code civil en 1804, les choses étaient assez simple : pour Portalis, ces
obligations du vendeur s’inscrivaient dans un schéma chronologique :

- Au moment de la vente : c’est l’obligation d’explication qui s’applique

- Dans le temps qui suit la vente : s’opère l’obligation de délivrance
- Ensuite : viennent les garanties

Ce schéma a donc été perturbé toujours dans le sens d’un renforcement des droits des acquéreurs.

Plusieurs étapes :

• 1ère évolution : les juges ont transfiguré l’obligation d’explication et cette obligation est devenue une
tentaculaire obligation d’information et de conseil que le juge fait peser sur le vendeur. Ces
obligations peuvent jouer même dans l’exécution du contrat.

• 2ème évolution : la Cour de cassation a ensuite donner de très larges développement à l’obligation de
délivrance. La Cour a déduit de cette obligation une obligation de conformité, d’où l’obligation de
délivrance conforme qui pèse sur le vendeur. Non seulement le vendeur doit livrer le bien, mais encore
faut-il qu’il livre un bien conforme à ce qui a été convenu dans le contrat de vente. A une certaine
époque, la Cour a tellement développé cette obligation que celle-ci est venue empiéter sur la garantie
des vices cachés de sorte que des problèmes de frontières sont apparus.

• 3ème évolution : elle a lieu vers la fin des années 80. La Cour de cassation a décidé de rattacher une
obligation de sécurité à la garantie contre les vices cachés. La Cour a déduite de la garantie des vices
cachés une obligation de sécurité. Elle va peu à peu acquérir une autonomie et elle va être
consacrée par la loi : 19 mai 1998. (articles 1386-1 et suivants) Elle concerne au plus au point le
contrat de vente : donc la chose vendue comme toute chose doit offrir la sécurité à laquelle on peut
légitimement s’attendre.

• 4ème évolution : le législateur européen a adopté en 1999 une directive sur la garantie dans la vente
et le droit français devait transporter cette directive européenne sur le droit de la vente, ce qu’il a fait
par une ordonnance du 17 février 2005. Elle créée une garantie légale de conformité qui est
réglementée dans le Code de la consommation : elle ne joue qu’au profit des consommateurs qui
contracte avec un professionnel. L’acheteur dispose ainsi d’une action en plus par rapport au droit
commun.

Finalement, il n’y a qu’une obligation qui a jouit d’une certaine stabilité : la garantie d’éviction. La garantie
des vices cachés a elle beaucoup évolué à tel point que certains textes du Code civil sont devenus
trompeurs car il ne reflète plus l’état exact du droit positif.

47
La garantie des vices cachés a souvent été au coeur des difficultés : le législateur en 1804 l’avait
enfermé dans un délai très court. Elle devait être exercée dans «  un bref délai.  » (1648) La Cour de
cassation considérait qu’il s’agissait de quelques mois. Donc bien souvent, l’acheteur se trouvait prescrit
pour agir sur ce fondement. C’est pour cette raison que la Cour a parfois sur interprété certains textes pour
que l’acheteur puisse quand même agir.

I. Conformité et vices cachés dans le Code civil

Pour comprendre les difficultés de frontières, il faut définir ces obligations et parler de leur régime juridique.

A. Définition des notions

Conformité :

C’est une obligation qui incombe au vendeur et que la jurisprudence a déduit de l’obligation de
délivrance prévu par l’article 1604. Cette obligation de conformité parait logique et la Cour a eu bien raison
de la créer : elle parait même consubstantielle à la vente. S’il ne respecte pas cette obligation, le vendeur
engage sa responsabilité à l’égard de l’acquéreur : il engage sa responsabilité sur ce fondement même si
la chose qu’il livre est saine en elle-même puisque ce qui nous intéresse est la conformité de la chose.

Garantie des vices cachés :

Le vendeur doit fournir à l’acheteur une chose apte à accomplir l’usage normal que l’on attend d’une
telle chose. Selon l’article 1641 : «  le vendeur est tenu de la garantie à raison des défaut cachés de la
chose vendue qui la rende impropre à l’usage auquel on la destine, etc. » 

En droit positif, il existe 4 conditions cumulatives pour pouvoir exercer l’action :

- Chose impropre à son usage normal

- Vice inhérent à la chose (il ne doit pas s’agir d’une mauvaise utilisation par l’acheteur)
- Vice caché (garantie ne joue pas contre les vices apparents)
- Vice antérieur à la vente

On constate qu’une chose conforme peut très bien avoir un vice caché et réciproquement, une chose
sans vice peut ne peut être conforme.

A la différence de la délivrance conforme, il faut noter que la garantie des vices cachés n’est pas une forme
particulière de responsabilité du vendeur : la garantie contre les vices cachés est une garantie. Elle est
indépendante de toute faute éventuelle du vendeur. Elle est due quelque soit les diligences que le vendeur a
accompli.

L’erreur et le dol se sont invités dans les débats sur les obligations du vendeur : il y a ainsi des
questions de frontières qui se posent avec les vices du consentement :

- L’erreur de l’article 1110 du Code civil : c’est une fausse représentation de la réalité qui prive le
consentement du contractant d’une qualité qui lui est indispensable. Le consentement n’est pas éclairé
de sorte que le contrat est nul. Exemple : l’acheteur a cru acheté un vélo bleu alors qu’en réalité il était
rouge. (= erreur spontanée)
48
 - Le dol est visé par l’article 1116 du Code civil : il peut être défini comme une erreur provoquée par
les manoeuvres du cocontractant. (= erreur provoquée). Il est sanctionné par la nullité du contrat et
possibilité d’octroi de D&I.

En théorie, les obligations du vendeur concernent l’exécution du contrat de vente alors que les vices du
consentement concernent la période de la formation du contrat, donc en théorie, il ne devrait pas y avoir
de difficultés même si c’est le cas en pratique.

B. Différences principales de leur régime juridique

Conformité :

La non conformité ouvre à l’acheteur une action en responsabilité contractuelle sur le fondement du droit
commun : article 1147 du Code civil. Avant la réforme de la prescription qui a été opérée en 2008, les
délais étaient très favorable à l’acheteur puisqu’avant 2008, le délai était de 30 ans en principe, et lorsque le
vendeur était un professionnel, c’était 10 ans. La loi du 17 juin 2008 a raccourci ce délai : c’est
uniformément 5 ans à compter du jour où l’acheteur connait les faits ou aurait du connaitre les faits
qui lui permettent d’exercer son droit. (2224)

En dehors de ces règles, ce sont toutes les règles de droit commun qui s’appliquent. Non seulement la
responsabilité de l’article 1147 mais encore l’exécution forcée. Un acheteur peut agir en exécution forcée
de son obligation ou invoquer la résolution judiciaire.

Garantie des vices cachés :

Pour la garantie des vices cachés, ce sont les règles spéciales du droit de la qui s’appliquent. L’acheteur a
une option d’après l’article 1641 du Code civil :

- Il peut exercer une action estimatoire : elle aboutit à une réduction de prix.
- Il peut exercer une action rédhibitoire : c’est une variété particulière de résolution. Elle ne suit
pas exactement le régime de la résolution du droit commun. A certaines conditions, l’acheteur peut
aussi obtenir des D&I

La prescription est spécifique : à l’origine, le Code civil exigeait que l’acheteur intente l’action dans un « bref
délai ». (1648) Les juges estimaient en général qui s’agissait d’un délai compris entre 8 et 14 mois.

L’article 1648 a été modifié par l’ordonnance du 17 février 2005 : l’article prévoit que l’action en garantie
des vices cachés doit être intentée dans un délai de 2 ans à compter de la découverte du vice. 


Cette question de la prescription est importante car bien souvent dans la jurisprudence des années 70, c’est
la prescription qui était le noeud du débat. Dès lors, l’attitude des acquéreurs a été de tenter d’agir en non
conformité puisqu’ils étaient prescrits sur le fondement des vices cachés.

La prescription n’a pas changé en matière de vice du consentement : elle a toujours été quinquennale.

49
C. Distinction de ces notions

A une certaine époque, de très graves hésitations ont pesé entre ces différentes actions. Désormais, ces
hésitations sont théoriquement derrière nous car la jurisprudence a opéré un certain retour à l’ordre. Pour
synthétiser, il existe 2 questions de frontières qui se sont posée.

1. Vices cachés et non conformité

A l’origine, le coupable est la doctrine et notamment Philippe Letourneau. Sous l’impulsion de cette
doctrine, la Cour de cassation avait à une certaine époque (années 80) commencer à étendre la notion de
délivrance conforme en adoptant ce qu’on a appelé une conception fonctionnelle de la conformité.

L’idée est que la conformité ne devait pas simplement s’apprécier d’un point de vue matériel classique, mais
elle devait aussi s’apprécier d’un point de vue fonctionnel. La Cour faisait notamment référence à l’aptitude
de la chose de remplir son usage attendu : la chose qui ne remplie pas son usage normal n’est pas
conforme.

Cette analyse a un inconvénient : elle venait empiéter sur la garantie des vices cachés. On a d’ailleurs
parlé d’une conception unitaire des obligations du vendeur. Le but de la manoeuvre était de faire échapper
l’acheteur au bref délai.

C’est d’abord la première chambre civile puis la chambre commerciale qui se sont laissées séduire par
cette analyse unitaire. La troisième chambre civile a toujours refusé cette conception extensive. Mais
cette opposition a été résolue par une série d’arrêts rendus en 1993 et 1994. C’est la première chambre
civile et la chambre commerciale qui ont abandonné la conception qu’elles avaient choisir de mettre en
avant (Civ 1, 5 mai 1993 / Com, 26 avril 1994).

= Ainsi, la non conformité s’apprécie uniquement par rapport aux stipulations du

contrat. Pour ce qui est de la destination normale de la chose, c’est la garantie des vices cachés.

En pratique, la distinction entre les actions a perdu de son intérêt avec les réformes qui ont touché la
prescription. Si on se place du côté de la garantie des vices cachés, l’ordonnance est venu abrogé le délai :
le délai depuis 2005 est de 2 ans. Du côté de la conformité, c’est la loi du 17 juin 2008 qui est venu changer
les choses : on est passé à 5 ans en principe à compter de la conclusion du contrat.

Deux questions demeurent sensibles sur cette opposition :

→ Office du juge : l’acheteur a à sa disposition plusieurs types d’action. Que se passe-t-il lorsque
l’acheteur n’a pas exercer la bonne action ? Le juge est-il tenu de re qualifier l’action ?

→ Dans certains cas, une superposition d’action est-elle possible ? N’y a t-il pas des cas dans
lesquels il y a chevauchement ?

Illustration : arrêt de la 1ère chambre civile du 15 mai 2007 = il s’agissait de la vente d’un moteur de
véhicule d’occasion. Il est censé avoir parcouru 32 000km. Mais ce moteur est atteint de vétusté. L’acheteur
avait agi en garantie contre les vices cachés mais la Cour d’appel estime que le bref délai était dépassé.

- 1ère question : Le juge aurait-il du re qualifier ?

50
Sur la question de l’office du juge, cet arrêt décidé à l’époque que lorsque le plaideur (acheteur) invoque un
fondement juridique infructueux : le juge doit rechercher si un autre fondement ne peut pas s’avérer utile
telle qu’une action en non conformité. Cet arrêt posait une obligation de re qualifier le fondement
juridique de la demande. Ce qui parait assez conforme à l’article 12 du CPC : le juge doit trancher le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicable.

Cette solution n’est plus le droit positif. Depuis un arrêt d’Assemblée plénière du 21 décembre 2017, il est
décidé que les juges ne sont plus tenus de rechercher si l’action aurait pu prospérer sur un autre
fondement que celui qui a été invoqué. Il peut le faire mais il n’a pas l’obligation de le faire.

- 2ème question : L’action en conformité est-elle possible ?

Sur le fond, la Cour de cassation ne dit pas dans cet arrêt que la vétusté d’un moteur n’est pas un vice
caché. Cette qualification à l’évidence tient la route. Simplement, elle invite très clairement le juge de renvoi
à examiner la demande sur le fondement de l’obligation de délivrance. Autrement dit, pour la Cour, les 2
qualifications sont susceptibles d’être retenues et l’existence d’un vice caché n’est pas forcément
incompatibilité avec une non conformité. Il reste une place en droit positif pour le chevauchement et donc
pour le concours d’action : cette superposition n’est reconnu par l’arrêt de 2007 que dans la mesure où le
vice est « révélateur de la non conformité. » Dans ce cas là, l’option est ouverte à l’acheteur entre les 2
actions : dès lors que les conditions des deux actions sont remplies, l’acheteur doit avoir le choix.

2. Vices cachés et vices du consentement

La notion de vice caché entretient des relations étroites avec l’erreur sur la substance : cela s’explique
notamment car la qualité substantielle sur laquelle porte l’erreur peut très bien résider dans l’aptitude
de la chose à remplir son usage. Exemple : la constructibilité d’un terrain ou habitabilité d’une maison (=
erreur sur la substance mais vice caché aussi)

Le problème de superposition vient de l’extension jurisprudentielle de la notion d’erreur qui date du 19ème
siècle. L’idée est simple : si l’acheteur avait connu le vice, il n’aurait pas contracté. Il y a donc bien une
erreur sur la substance qui tient à l’existence d’un vice. Il en résulte a priori que le requérant peut agir
sur les 2 fondements.

Sur cette question, la position des juges français a beaucoup fluctué :

- Certaines décisions avaient considéré que l’action en nullité était possible mais qu’elle était
soumise au bref délai de l’article 1648
- D’autres décisions ont reconnu une véritable option au profit de l’acquéreur

Depuis un arrêt de la 1ère chambre civile du 14 mai 1996, la Cour de cassation considère qu’il n’y a pas
d’option au profit de l’acquéreur. C’est aussi la position de la 3ème chambre civile (7 juin 2000).

Il en résulte qu’ici et de manière très originale, le droit spécial de la vente chasse le droit commun des
contrats. Ce qui est discutable car en principe, le principe selon lequel « le spécial chasse le général » ne
s’applique que lorsqu’il y a une contraction entre le droit spécial et le droit général. Or, ce n’est pas le cas ici.

D’ailleurs, la Cour de cassation décide que l’option est ouverte à l’acheteur entre la garantie des vices
cachés et le dol. (3ème chambre civile, 29 novembre 2000)

51
II. Conformité et vices cachés dans le Code de la consommation

Les ennuis commencent au début des années 2000 lorsque la France a été confrontée à l’obligation de
transposer la directive du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la vente et des garanties des
biens de consommation.

A cette occasion, le législateur français comme la doctrine se sont demandés s’il ne fallait pas tirer profit de
cette occasion pour réformer en profondeur les dispositions du Code civil sur la vente. La doctrine s’est
divisée :

• Certains auteurs étaient favorable à une réforme d’ampleur du droit des obligations du vendeur :
ces auteurs invoquaient un argument choc, celui de la simplification du droit de la vente.

• D’autres étaient favorables à une transformation a minima dans le seul Code de la

consommation : ils craignaient un bouleversement du droit français peut être pas opportun. Ils avaient
plusieurs argument :

- Sur l’objet même de la directive : la directive accorde une protection spécifique aux
consommateurs. Ce serait risqué de transformer un texte qui a pour objet de protéger une partie
particulière des individus par un texte qui s’appliquerait à tous.

- L’équilibre des relations contractuelles ne doit pas être le même selon le type de relation
dont il s’agit : le risque à transposer en droit commun serait d’affaiblir la liberté contractuelle qui
doit être reconnue dans les relations entre professionnels. On peut raisonner sur les clauses
limitatives : en droit de la consommation, ces clauses sont interdites. Mais il n’y a pas de raison
des les annuler entre professionnels.

Ces arguments étaient pertinents mais les opposants répondaient que l’on pouvait faire la réforme dans le
Code de la consommation et prévoir des solutions alternatives dans le Code civil. Le législateur a tranché : il
a tranché pour la transposition de la directive de 1999 a minima dans le Code de la consommation :
l’ordonnance du 17 février 2005, c’est dans le Code de la consommation qu’elle est venue a transposée.
Elle a été ratifiée par une loi du 5 avril 2006.

A première vue, on est un peu déçue car l’idée de simplifier le droit était plaisante. On peut reprocher au
législateur son manque d’ambition. Le droit devient plus compliqué car c’est une nouvelle action qui vient
s’ajouter à celle qui existe déjà en droit commun.

D’un autre côté, dès lors qu'il existe en France un Code de la consommation, cela parait logique de faire
figurer dans ce Code un texte qui vise la protection des consommateurs.

Il n’est pas non plus illogique que pour assurer une meilleure protection des consommations, ceux ci est le
choix pour un plus grand nombre d’actions.

Le cumul des actions est admis par le Code de commerce à l’article L 211-13 du Code de commerce.
L’existence de la garantie de conformité ne prive pas l’acheteur de la possibilité d’agir en garantie des vices
cachés ou délivrance non conforme du droit commun. Le droit spécial ne chasse pas le droit commun de la
vente, ce qui est assez heureux puisque sur certains points, le régime juridique de la directive est moins
favorable que le droit des contrats.

52
L’inconvénient de cette construction : le droit devient de plus en plus illisible en particulier pour les
consommateurs.

Au regard des actions du Code civil, il faut comprendre que cette action du Code de la
consommation issu du droit européen est très spécifique. Il y a 2 spécificités :

- Champ d’application de la garantie de conformité

- Notion de conformité en droit de la consommation n’a pas le même sens que la conformité du
code civil

A. Le champ d’application des dispositions du Code de la consommation

Ce champs d’application figure à l’article L 211-1 du Code de la consommation qui règle 3 séries de
questions :

- Quels sont les contrats auquel s’applique cette garantie ?

- Quels sont les biens auquel s’applique cette garantie ?
- Quelle doit être la qualité ?

1. Les contrats concernés par cette garantie

Contrats concernés par la garantie :

- Les contrats de vente

- Les contrats de fournitures des biens meubles à fabriquer ou à produire : ces contrats en droit
civil ont tendance à être qualifiés de contrat d’entreprise. Il y a donc une assimilation entre le
contrat de vente et certains contrats d’entreprise. Cette assimilation juridique repose sur un
contrat économique : le consommateur mérite protection quelque soit la nature du bien qu’il va
acquérir.

Exclusion expresse prévu par l’article L 211-2 : elle ne s’applique pas aux biens vendus par autorité
(même solution en droit civil) de justice ni aux biens vendus aux enchères publiques.

2. Les biens concernés par la garantie

La garantie ne joue pas contre tous les biens :

- Sont seulement concernés les biens meubles corporels. Ainsi, les immeubles sont exclus, ce qui
est une différence avec la garantie des vices cachés. Le Code de la consommation règle la question
de l’eau, gaz et électricité.
- Elle s’applique à la vente des animaux domestique (Code rural).

3. Les vendeurs et acheteurs concernés

Vendeurs et acheteurs concernés :

- Vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle et commerciale

53
 - Acheteur agissant en qualité de consommateur

Cette garantie ne s’applique pas dans les relations entre professionnels ni dans les relations entre
consommateurs.

Comment définir le consommateur ?

La définition du consommateur est stricte : elle n’est pas compris comme en matière de clause abusive.
Depuis la loi Hamon de 2014, le consommateur est défini dans l’article préliminaire : «  toute personne
physique qui agit à des fins qui n’entre pas dans le cadre de son activité industrielle, commerciale,
artisanale ou libérale. » Et un agriculteur ? L’agriculteur agit à de fins professionnelles.

B. La notion de conformité au sens du Code de la consommation

La définition européenne du défaut de conformité est inspirée par un texte international qui est la
Convention de Viennes du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise.

C’est une définition élargie du défaut de conformité qui s’applique ici : selon cette définition, la chose livrée
doit non seulement répondre aux spécifications contractuelles, mais encore être apte à l’usage auquel
elle est normalement destinée.

C’est ce qui résulte de l’article L 211-5 du Code de la consommation : « pour être conforme au contrat, le
bien doit : 1° : être propre à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable, 2° : correspondance à la
description donnée par le vendeur »

En droit de la consommation, on n’a pas a distinguer les vices cachés et la non conformité. Pour autant,
l’article pose une distinction selon les circonstances de la conclusion du contrat : contrat d’adhésion ou
contrat de gré à gré. La définition du défaut n’est pas exactement la même dans un cas et dans l’autre.

SOUS SECTION 2 : le régime juridique des obligations du vendeur

I. Obligations d’information et de conseil

Le pluriel est vraiment de mise car ces obligations d’information et conseil sont d’une extrêmes diversités.
En droit des contrats, un des principes les plus importants : c’est le principe de l’autonomie de la volonté
qui implique que chacun est censé être le meilleur juge de ses propres intérêts. Ainsi, c’est
normalement a chacune des parties de s’informer elle-même sur les tenants et aboutissants du contrat.

A partir de la fin des années 1950, avec le développement de la société de consommation, la loi et le
juge ont cherché a atténué la portée du raisonnement classique fondé sur l’autonomie de la volonté :

La loi a instauré un formalisme informatif :

54
 Il consiste en des mentions obligatoires que la loi impose dans certains contrats qui sont destinées
à informer l’acheteur, le but étant que le consommateur émette un consentement éclairé. On essaye ainsi de
prévenir un dommage, et non simplement de sanctionner en aval une mauvaise information.

Exemple : contrat de vente de fonds de commerce avec la loi du 17 mars 1909 est venue utilisée cette
technique du formalisme.

Aujourd’hui, c’est en particulier le droit de la consommation qui utilise cette technique, le but étant de
compenser le déséquilibre d’informations qui existe entre les parties. C’est notamment le cas pour la vente à
distance et en matière de vente en rétablissement : article L 121-17 du Code de la consommation. La
sanction du formalisme réside logiquement dans la nullité du contrat qui omet les mentions imposées par
la loi d’après L 121-18-1 du Code de la consommation.

Le Code de la consommation va plus loin encore : l’article L 111-1 du Code de consommation pose une
obligation générale d’information due par les professionnelles au profit des consommateurs. Cette
information doit portée sur les « caractéristiques essentielles du bien vendu. » Cet article n’est pas revêtu
d’une sanction civile autonome : cette règle d’ordre public est sanctionnée sur le terrain pénal. (L 111-6)

Dès 1804, le Code civil exige expressément dans l’article 1602 que le vendeur « explique clairement ce à
quoi il s’oblige.  » La jurisprudence est allé très loin et a transfiguré cette obligation en une véritable
obligation d’information qui s’est d’ailleurs détachée de l’article 1602 du Code civil. Elle rattache cette
obligation à l’obligation de délivrance de l’article 1604.

Beaucoup d’arrêts se fondent encore sur le droit commun pour faire reposer sur le vendeur une obligation
d’information et conseil. La bonne foi de l’article 1134 alinéa 3 et l’équité de l’article 1135 sont souvent
mis en avant.

Dans certains types de ventes, la loi est venue ajouter des obligations d’information spéciales qui
sont réglementées avec soin par le législateur : l’exemple le plus édifiant de cette tendance législative, c’est
celui de la vente immobilière. L’information en matière de vente immobilière est prévue par l’article L 271-4
du Code de la construction et de l’habitation : « en cas de vente de tout ou partie d’un immeuble bâti, un
dossier de diagnostic technique fourni par le vendeur est annexé à la promesse de vente, ou à défaut de
promesse à l’acte authentique de vente » Cette article dresse ensuite la liste des éléments techniques qui
doivent être annexés : depuis 1996, cette liste n’a cessé de grossir. (diagnostic technique relatif à la
présence d’amiante) Le §2 prévoit ensuite les sanctions applicables dans l’hypothèses où les diagnostics
exigés ne sont pas remis à l’acheteur. Ces sanctions sont assez variables :

- Pour l’état des risques naturels et technologiques lorsqu’il est omis : la loi prévoit que l’acheteur peut
poursuivre la résolution de la vente ou demander la résolution du prix.
- Dans la plupart des autres diagnostics : la loi prévoit que le vendeur ne peut s’exonérer contre la
garantie des vices cachés correspondante. Ce qui constitue une sanction originale car elle mêle
information et vice cachés.
- Une sanction est plus originale : celle qui concerne le diagnostic de performance énergétique car il
n’y en a pas. (« le diagnostic n’a qu’une valeur informative)

La loi envisage, en revanche, seulement la sanction de l’absence totale de diagnostic. La loi ne prévoit pas
les conséquences d’une erreur de diagnostic (3ème Civ, 6 juillet 2011) :

- La Cour de cassation décide ainsi d’abord que la responsabilité du vendeur ne peut pas être
recherchée s’il est de bonne foi, dès lors qu’il y a une clause de non garantie.
- Quant à l’expert, sa responsabilité ne peut être recherchée que sur le fondement de la faute.

55
A. Le principe des obligations d’information et de conseil

Ces 2 notions doivent être distinguées même si en pratique la distinction est parfois un peu subtile.

Obligation d’information

Elle présente un caractère objectif : elle consiste pour le vendeur à expliquer à l’acheteur les
caractéristiques techniques du bien vendu et également les modalités d’utilisation du bien, et mise
en garde si le bien présente un danger potentiel.

Obligation de conseil

Elle présente un aspect subjectif : elle consiste à orienter le choix de l’acheter en éclairant son
consentement sur l’opportunité même de l’achat et quant à l’adéquation du bien au besoin de
l’acheteur.

La nature et la force de ces obligations varient en fonction des circonstances (qualité des parties,
nature de la chose vendue). La jurisprudence est sur ce point très pragmatique : tout est affaire d’espèce.

La sanction de ces obligations est elle aussi très variable et les juges ne font pas toujours preuve d’une
grande rigueur : la sanction dominante est l’engagement de la responsabilité contractuelle du vendeur
qui manque à son obligation. (responsabilité pour faute de droit commun sur le fondement de l’article 1147)

Si on voulait être rigoureux, on devrait distinguer selon le moment où l’obligation est due : si on regarde
la jurisprudence, certaines obligations d’information doivent s’exécuter dans la phase de négociation tandis
que d’autres peuvent venir après :

- Responsabilité délictuelle : lorsque l’information est due en amont du contrat

- Responsabilité contractuelle : lorsque l’information est du en aval du contrat

En réalité, les juges appliquent le plus souvent la responsabilité contractuelle pour autant.

La résolution judiciaire est une autre sanction possible sur le fondement du droit commun (article 1184 du
Code civil). Mais la sanction peut aussi porter sur le terrain de la formation du contrat ; il s’agira dans ce cas
de nullité pour dol. (réticences dolosive) Finalement, la distinction entre formation et exécution du contrat
mérité d’être distinguer.



Conformément au droit commun, c’est au vendeur qu’il revient de prouver qu’il a bien satisfait à son
obligation d’information et de conseil (Ccass, 15 mai 2002)

Ces obligations ont connu un fort développement et à partir d’une certaine époque, la Cour de cassation a
commence a exiger des limites par peur d’aller trop loin au détriment des vendeurs.

B. La portée des obligations d’information et de conseil

56
Sa portée va dépendre de la qualité des parties au contrat et des qualités de la chose. D’autres limites sont
fondées sur attitude de l’acheteur : il ne doit pas être passif.

1. Qualité des parties et qualité de la chose vendue

La jurisprudence va distinguer en fonction de 3 caractères qui peut présenter la chose :

- Nouveauté de la chose
- Dangerosité de la chose : devoir de mise en garde (information renforcée)
- Complexité de la chose : devoir de conseil qui sera particulièrement mis à l’honneur

Les choses évoluent, dans les années 1970, la Cour de cassation se montraient très rigoureuse en matière
d’information sur les produits informatiques, mais aujourd’hui, la jurisprudence a évolué car ils sont devenus
courants.

Concernant la qualité des parties au contrat (cela vaut du côté vendeur comme du côté acheteur) :

• Vendeur : ces obligations pèsent particulièrement sur les professionnels mais pas seulement. Tout
va dépendre des circonstances :
- Lorsque le vendeur est un non-professionnel : l’obligation d’information peut tout de même
exister en fonction du déséquilibre concret des connaissances entre les parties. Lorsque le
vendeur est le propriétaire antérieure du bien : il est censé mieux connaitre le bien.
- Lorsque le vendeur est un professionnel : l’obligation d’information est plus forte.
- Lorsque le vendeur est un professionnel spécialisé dans le type de bien qui fait l’objet
du contrat : son obligation est encore renforcée, et dans ce cas, la Cour de cassation impose
au vendeur de se renseigner lui même sur le bien qu’il vend pour pouvoir à son tour informer le
client. (Système d’alarme vendu non agréé par les assurances : 1993)

• Acheteur : il faut distinguer 3 hypothèses selon qu’il est (plus l’acheteur est compétent, plus
l’obligation s’allège) :
- Profane
- Professionnel
- Professionnel de même spécialité que le vendeur : l’obligation tend à disparaitre

Tous ces critères se combinent entre eux. L’appréciation dépend du pouvoir souverain des juges du fond. En
revanche, la Cour est sensible depuis les années 1990 à l’attitude qui a été celle de l’acheteur lors de la
conclusion du contrat de vente.

2. L’attitude de l’acheteur

L’acheteur est lui aussi tenu par un devoir d’information : de sorte que l’obligation d’information est de moins
en moins unilatérale car la jurisprudence privilégie un devoir de collaboration entre les parties. Le
vendeur doit informer l’acheteur, mais réciproquement, l’acheteur doit informer le vendeur sur ce qu’il veut.
C’est particulièrement vrai lorsque l’acheteur veut faire un usage particulier de la chose.

On s’est posé la question de savoir s’il ne fallait pas finalement aller plus loin dans le renversement de
vapeur et faire reculer ces obligations d’information : considérer qu’en principe, c’est d’abord l’acheteur qui
doit se renseigner lui-même et cela reviendrait ainsi au principe de l’autonomie de la volonté. (le droit
anglais applique ce principe)

57
La jurisprudence n’est pas insensible à cette idée avec le principe de collaboration mais ce serait faux de
dire qu’il y a eu un renversement car l’obligation d’information demeure avec force.

II. Obligation de délivrance

Elle est prévue l’article 1604 du Code civil : «  la délivrance est le transport de la chose vendue en la
puissance et possession de la chose. »

A. La notion de délivrance

L’article 1604 vise la possession de la chose et pas la transmission de la propriété : la propriété a déjà été
transmise en effet puisqu’elle est transmisse au moment même de la conclusion de la vente. C’est
finalement la maitrise matérielle de la chose qui doit être transférée, autrement dit la détention de la chose.

On peut remarquer que le mot « possession » n’est pas très bien choisi : si on est strict, une fois la vente
conclue, on doit considérer que le vendeur perd l’animus domini, donc en principe, il perd la possession et
ne pourrait pas la délivrer après.

L’article 1604 est imprécis car il pourrait laisser penser que le vendeur est tenu par l’obligation de
livrer la chose ; or, ce n’est pas le cas car il faut distinguer délivrance et livraison. Pour satisfaire à son
obligation de délivrance : il suffit que le vendeur laisse la chose à la disposition de l’acheteur et c’est
l’acheteur qui doit en prendre livraison. On parle l‘obligation de retirement ou d’enlèvement de la chose.
En effet, la chose vendue est en principe quérable et non portable. Ainsi l’acquéreur doit aller chercher la
chose auprès du vendeur. De sorte que le lieu de délivrance est en principe le lieu ou se trouve la chose
au moment de la vente (article 1609) Les frais de retirement de la chose pèsent en principe sur l’acquéreur
(article 1608). Certains considèrent ainsi que l’obligation de délivrance est essentiellement une obligation de
ne pas faire : il ne doit pas s’opposer à ce que l’acheteur vienne chercher la chose.


Dans les ventes qui sont conclues à distance, le vendeur satisfait à son obligation de délivrance en
remettant la chose au transporteur décide la Cour de cassation. (Ccass, 8 octobre 1996) Cette règle n’est
pas d’ordre public et le contrat peut mettre expressément la livraison à la charge du vendeur.



En droit de la consommation, les dispositions dérogent aux principe de droit commun. Le principe
est inversée par rapport au droit commun dans les contrats entre consommateurs et professionnels (L 138-1
du Code de la consommation) : «  le professionnel livre le bien à la date ou dans le délai indiqué au
consommateur sauf si les parties en ont convenu autrement. » Il ne s’agit plus seulement d’une obligation de
délivrance pour le vendeur, le vendeur est tenu d’une obligation de livraison. Cela ne signifie pas que les
frais de livraison reviennent au vendeur.

L’article poursuit et décide que le consommateur peut résoudre le contrat si le professionnel manque à son
obligation de livraison dans le délai prévu. Si aucun délai n’a été stipulé, c’est un délai de 30 jours qui
s’applique. (le consommateur doit mettre le professionnel en demeure de lui livrer de bien au bout de 30
jours dans un délai supplémentaire raisonnable) C’est seulement si cela n’est pas respecté que le
consommateur pour demander la résolution.

58
 La délivrance en principe doit s’exécuter immédiatement sans délai mais les juges peuvent laisser
au vendeur un délai raisonnable en fonction de la nature de la chose vendue. Ensuite, le vendeur d’après
l’article 1612 du code civil peut invoquer l’exception d’inexécution pour refuser la délivrance tant que le
prix n’a pas été payé. Donc le vendeur a un droit de rétention.

Le Code civil dans ses articles 1605 à 1607 envisage diverses modalités concrètes de délivrances :

- Pour un bâtiment immobilier : la remise des clefs qui vaut délivrance

- Pour les biens incorporels : remise des titres

Tant que la délivrance n’a pas été accompli, le vendeur est tenu d’une obligation de conservation de la
chose qui puise son régime dans le contrat de dépôt. En cas de destruction ou dégradation de la chose, le
vendeur doit prouver son absence de faute pour échapper à sa responsabilité.

Quand à l’objet de la chose, la chose délivrée doit en particulier être conforme à ce qui a été
convenu entre les parties : cette conformité s’analyse d’un point de vue matériel. La Cour de cassation ayant
mis fin à l’analyse fonctionnelle.

La chose doit être délivrée avec ses accessoires selon l’article 1615 du Code civil (accessoires matériels
de la chose, accessoires administratifs)

B. La preuve et sanction et la délivrance

C’est sur le vendeur que pèse l’obligation : il doit prouver qu’il a bien délivré la chose sauf en ce qui
concerne la conformité.

Concernant la réception de la chose par l’acquéreur : en acceptant de prendre possession de la

chose, l’acheteur normalement reconnait que cette chose est conforme au contrat et « la réception sans
réserve couvre les défauts de conformité apparents.  » Ainsi, il est important pour l’acheteur insatisfait
d’émettre des réserves. Par ces réserves, l’acheteur accepte la délivrance, mais par ses réserves, il impose
au vendeur de corriger le tir.

3 cas de d’inexécution :

- Défaut total de délivrance

- Délivrance non conforme
- Retard dans la délivrance

Les sanctions applicables sont celles du droit commun :

• Responsabilité contractuelle du vendeur = réduction du prix pour l’acheteur. Quel est le sort que doit
recevoir les clauses élusives et limitatives de la responsabilité du vendeur ? Il faut distinguer en droit
positif entre plusieurs d’hypothèses :

- Clause élusives : elles semblent contredire l’obligation essentielle vendeur et elle doivent être
réputées non écrite (Jurisprudence Chronopost)
- Clause limitatives : elles sont valables en principe sauf dol ou faute lourde commise par le
vendeur. Toutefois, dans less relations entre professionnels et consommateurs, ces clauses ne
sont pas valables. (R 132-1 6ème du Code de la consommation) Depuis la loi de 2008, il y a
une sanction des clauses abusives entre professionnels : c’est la responsabilité du professionnel
59
 qui est susceptible d’être mise en jeu à l’égard d’un autre professionnel (L 442-6 2ème du Code
de commerce). Si la clause créé un déséquilibre significatif entre les professionnels, elle pourra
être source de responsabilité. Enfin, dans les relations entre professionnels, il n’est pas exclus
que la jurisprudence Chronopost s’applique.

• Exécution forcée en nature : l’acheteur va forcer le vendeur a satisfaire à son obligation de délivrance

• Résolution de la vente (1184 du Code civil) : elle est judiciaire et le juge peut refuser de prononcer la
résolution s’il considère que le défaut de conformité est mineur. Avec les assouplissements
jurisprudentiels, aussi la possibilité pour l’acheteur de prononcer la résolution unilatérale du contrat à
ses risques et périls.

• Sanctions particulières du droit commercial : faculté de remplacement qui permet à l’acheteur de se

fournir ailleurs au frais de son vendeur dérailleur

III. Obligations de garantie

Ces obligations étaient au nombre de 2 en 1804 :

- Garantie contre l’éviction
- Garantie contre les vices cachés

Depuis 2005, une nouvelle garantie est venue s’ajoute : la garantie de conformité dans le Code de la
consommation.

A. La garantie contre les vices cachés

Elle est réglementée aux articles 1641 à 1649 du Code civil et a pris beaucoup d’importance depuis 1804.
En 1804, elle était surtout conçues pour les biens immobiliers et les animaux.

La jurisprudence a joué un grand rôle : elle est parfois très créatrice qui a été animée par le soucis
d’améliorer la protection des acheteurs, en particulier des acheteurs profanes confrontés à des
acheteurs professionnels. Ces évolutions sont antérieurs au droit de la consommation et sont les prémices
du droit de la consommation.

1. Les conditions de la garantie des vices cachés

Conditions :
- Contrat de vente
- Vice cachés
- Condition d’exercice de l’action

a. Les contrats de vente concernés

60
Tous les contrats de vente sont concernés par ce principe quelque soit la nature du bien vendu.
Toutefois, d’après la loi ou la jurisprudence, il y a certaines exclusions :

• Article 1649 du Code civil : «  elle n’a pas lieu dans les ventes faite par autorité de justice  ».
Donc les ventes judiciaires sont souscrites contrairement aux ventes aux enchères.

• Pour certains biens : la garantie fait l’objet d’aménagement quant à son régime. Exemple : vente
d’immeuble à construire.

• Les ventes aléatoires selon la Cour de cassation échappant à cette garantie : hypothèse dans
laquelle un bien est acheté en l’état (ventes qui se font aux risques et périls de l’acquéreur) mais le
vendeur doit être de bonne foi.

Cette question des ventes en l’état invite à s’interroger sur la validité des clauses d’exclusion de
la garantie des vices cachés. (1643 du Code civil) Cette solution doit en réalité être nuancée car la
jurisprudence a beaucoup atténué la portée de cet article en décidant que le vendeur professionnel est
irréfragablement présumé connaitre les vices de la chose. Il faut donc distinguer entre toute une série
d’hypothèses :

• Dans les relations entre profanes : l’article 1643 s’applique donc les clauses d’exclusion et les clauses
limitatives sont possibles à une condition, c’est que le vendeur ait ignoré l’existence du vice. Exemple :
ventes immobilières

• Dans les relations entre professionnels et profanes : la jurisprudence neutralise l’article 1643 du
Code civil en décidant que le professionnel est irréfragablement présumé connaitre l’existence du vice.
La Cour de ne viole pas la lettre de l’article 1643 mais se détourne de son esprit. (un vendeur
professionnel ne peut pas exclure la garantie des vices cachés) Ainsi, la garantie des vices cachés est
d’ordre public. Dans le domaine de la consommation, c’est renforcé par les clauses abusives.

• Dans les relations entre professionnels, il faut établir une sous distinction selon :

- Que l’acquéreur est de même spécialité que le vendeur : l’article 1643 s’applique littéralement.
La garantie des vices cachés n’est pas d’ordre public. Cela est logique car la Cour de cassation
nous dit que le professionnel est irréfragablement présumé connaitre l’existence du vice : ce qui
vaut aussi pour l’acheteur professionnel. Cependant, lorsque le vice est indécelable : dans ce cas,
l’exclusion de la garantie contre les vices cachés n’est pas possible et la clause ne pourra donc
pas s’appliquer.

- Que l’acquéreur est de spécialité différente que le vendeur : la garantie des vices cachés est
d’ordre public et les clauses d’exclusion sont prohibées. (Ccass, 19 mars 2013)

Finalement, l’article 1643 reflète très mal le droit positif.

b. La définition du vice rédhibitoire

Il existe 4 conditions cumulatives :

Condition 1 : La chose doit être impropre à son usage normal

61
Soit la chose est complètement inutilisable soit son utilité est diminuée par rapport à son usage
normal.

Si l’acheteur entend faire un usage inhabituel de la chose, la garantie des vices cachés n’est pas en
cause. L’acheteur devra ainsi le dire à son acheteur et il pourra éventuellement agir sur l’obligation de
délivrance : cet usage doit être spécifié au contrat et le défaut éventuel relèvera du coup de la délivrance.

Selon la Cour de cassation un vice qui n’est que temporaire n’est pas rédhibitoire.

Enfin, selon l’article 1647 du Code civil, lorsque la chose a péri après la conclusion de la vente et qu’elle
était atteinte d’un vice caché, il faut distinguer selon la cause de périssement :
- La chose a péri en raison du vice : la perte est pour le vendeur (il devra restituer le prix à
l’acquéreur)
- La perte arrivé par cas fortuit sera pour le compte de l’acheteur

Condition 2 : Le vice doit être inhérent à la chose

Le vice doit tenir aux qualités intrinsèque de la chose. Exemple : si j’achète un logiciel incompatible avec
mon ordinateur, ce vice découle d’une incompatibilité donc on est pas face à un vice inhérent à la chose.

De même, en cas de mauvaise utilisation de la chose : le vice résulte de la mauvaise utilisation.

Condition 3 : le vice doit être antérieur à la vente

Le vice doit être antérieur au transport de propriété. Le défaut doit exister au moins en germe avant la
vente quand bien même le vice n’apparaît que par la suite.

Si le vice a été réparé, la garantie des vices cachés ne joue plus. Si c’est l’acquéreur qui a fait réparé le vice,
alors il peut exercer une action estimatoire contre le vendeur.

La preuve de l’antériorité du vice pèse sur l’acquéreur : la preuve peut se faire par tout moyen. Une
expertise peut être diligentée sachant que le résultat ne lie jamais le juge.

Condition 4 : le vice doit être caché

Le vice doit être occulte par opposition au vice apparent qui ne fait pas l’objet d’une protection par la
garantie des vices cachés. Si l’acheteur ou si l’acheteur devait savoir que la chose était viciée, la garantie
n’est pas due. Cette règle résulte de l’article 1641 lui-même et de l’article 1642.

L’absence de réserve couvre les vices apparents.

La garantie peut jouer néanmoins lorsque l’acheteur a ignoré le vice dans son ampleur et dans ses
conséquences. (Civ 3, 14 mars 2012)

Ce caractère occulte du vice ne joue que du point de vue de l’acquéreur.

62
Peu importe la bonne ou mauvaise foi du vendeur : la garantie des vices cachés n’est pas un système de
responsabilité mais de garantie : elle ne repose pas sur la faute éventuelle du vendeur.

Il en découle une obligation de vigilance qui pèse sur l’acquéreur : cette obligation varie dans son intensité
selon la qualité de l’acheteur et selon la nature du bien vendu. Les juges sont logiquement moins exigeant
avec les acheteurs profanes : on exige pas de lui qui se livre à un examen détaillé de la chose, il suffit que
le vice « ait été suffisamment difficile a découvrir aux termes de vérifications normales. » Avec les acheteurs
professionnels, la jurisprudence est plus sévère surtout lorsque l’acheteur professionnel est de même
spécialité que le vendeur. Lorsqu’il y a identité de spécialité : la jurisprudence exige que le vice soit
indécelable. Dans tous les cas, le dol du vendeur qui aurait maquillé la chose viciée permettra d’exercer la
garantie des vices cachés.

S’agissant de la nature des biens : elle s’applique à tous les types de bien mais le caractère
caché du vice peut être plus ou moins facile à caractériser selon les cas. Une catégorie particulière de
bien doit être mise de côté : celle des biens d’occasion. En principe, les biens d’occasion sont soumis à la
garantie des vices cachés. En pratique, la vétusté apparente du bien doit être prise en compte, de même
que le faible montant du prix.

c. Conditions d’exercice de l’action de garantie contre les vices cachés

Les parties à l’instance :

L’action est intentée par l’acquéreur contre le vendeur. Mais il faut tenir compte d’une hypothèse : celle
des chaines de contrat de vente successif. En cas de vente successive, l’action en garantie des vices
cachés est transmise à titre d’accessoire de la chose, et donc si les conditions de la garanties des vices
cachés sont réunies à chaque maillon de la chaine, l’acheteur peut agir non seulement contre son propre
vendeur mais encore à l’encontre d’un vendeur antérieur en remontant jusqu’au fabricant.

Lorsque c’est un vendeur intermédiaire qui est poursuvie, il peut appeler en garantie son propre vendeur à
condition de prouver que le vice existait déjà lorsque lui a acheté la chose.

Le délai d’exercice de l’action :

Depuis l’ordonnance du 17 février 2005, c’est un délai de 2 ans qui s’applique. Le point de départ du
délai est le moment de la découverte du vice ou le moment où le vice aurait du être découvert. Le délai
butoir de l’article 1232 du Code doit s’appliquer (20 ans).

La preuve du vice :

Il faut prouver les 4 conditions cumulatives du b. La charge de la preuve pèse normalement sur
l’acquéreur sauf en ce qui concerne le caractère caché du vice. En effet, c’est au vendeur qui veut
échapper à sa garantie qu’il revient de prouver que le vice était apprend au moment de la vente. Tout moyen
de preuve est admis. Si l’acheteur veut obtenir en plus des D&I, il doit prouver en plus la mauvaise foi du
vendeur : prouver que le vendeur connaissait le vice.

63
2. Les effets de la garantie des vices cachés

L’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix (action rédhibitoire) ou de garder la
chose et de se faire rendre une partie du prix (action estimatoire) :

- Action rédhibitoire : il y a résolution rétroactive du contrat d’où les restitutions réciproques.

Elle ne suit pas tout à fait le droit commun de la résolution car d’après un arrêt de la Cour de
cassation, l’acheteur n’a pas a indemnisé le vendeur pour l’usage de la chose qu’il avait acheté
(Ccass, civ 1, 21 mars 2006)

- Action estimatoire : il y a réfaction de la vente par restitution d’une partie du prix à l’acheteur.
Elle dépend du trouble de jouissance qui a été subi par l’acheteur.

Le choix entre ces deux actions est libre pour l’acheteur et il devrait lier le juge. Mais l’acheteur a aussi le
choix d’agir en exécution forcée : il peur exiger la réparation ou le remplacement du bien mais une condition
s’applique : c’est qu’elle soit possible.

En revanche, le contrat ne peut pas imposer aux consommateurs d’agir sur telle ou telle action. En
revanche, dans les relations entre profanes ou entre professionnels, cette clause semble admise.

Selon l’article 1645 du Code civil : «  si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu
outre la restitution du prix, de tous les D&I envers la chose.  » Le vendeur professionnel est
irréfragrablement présumé connaitre les vices. Cette action est automne par rapport aux actions
estimations et rédhibitoires. (Com, 18 juin 2012)

B. La garantie de conformité du Code de la consommation

Cette garantie de conformité est issue de la directive commentaire du 25 mai 1999 qui a été transposée
dans le Code de la consommation par une ordonnance du 17 février 2005. La directive n’a cependant
pas touché au Code civil : seule une chose a été changée, à savoir le délai de prescription de garantie des
vices cachés (2 ans).

Seuls sont concernés les contrats conclus entre professionnels et consommateurs : les consommateurs
étant entendu au sens strict (personnes physiques qui agissent pour leurs besoins personnels, familiaux,
domestiques).

La notion de conformité au sens de la directive et de l’ordonnance est spécifique : c’est une définition large
de la conformité qui est retenue, elle englobe ainsi les vices cachés au sens du Code civil.

L 211-1 et suivants du Code de la consommation.

Le Code de consommation édite une présomption d’antériorité du défaut qui n’existe pas dans la
garantie des vices cachés et qui est très favorable à l’acquéreur. Le Code de la consommation pose une
hiérarchie des sanctions. Le Code de la consommation s’intéresse aux garanties conventionnelles que les
professionnels peuvent proposer aux consommateurs (extension de garantie).

1. Présomption d’antériorité du défaut

64
Il faut que le défaut soit antérieur à la vente : il faut qu’il existe « lors de la délivrance du bien ». (L 211-4
du Code de la consommation)

La mise en oeuvre de l’action est toutefois facilitée pour l’acheteur victime par une présomption qui est
inconnue du droit civil. Selon l’article L 211-7 du Code de la consommation :

- Alinéa 1 : « les défauts de conformité qui appairassent dans un délai de 6 mois à partir de la délivrance
du bien sont présumés exister au moment de la délivrance sauf preuve contraire. » Il y a inversion de
la charge de la preuve puisque la preuve repose sur le vendeur.
- Alinéa 2 : « le vendeur peut combattre cette présomption si celle ci n’est pas compatible avec la nature
du bien ou le défaut de conformité invoqué. »

Cette présomption est une charge pour les professionnels, on peut même craindre dans certains cas que
cette présomption d’antériorité du défaut ne conduise à couvrir certaines fraudes du consommateur qui
tenterait de faire passer certains mauvais usages qu’il a pu faire du bien pour une défaut de conformité qui
semblerait existé depuis la vente. Cela encourage la malice du consommateur.


En dépit de cette réserve, la loi Hamon du 17 mars 2014 a modifié cet article pour porter le délai de la
présomption à 24 mois. Cela devient très favorable à l’acquéreur car 2 ans est le délai de prescription de
l’action en garantie de conformité. Ce délai n’est pas encore entré en vigueur car l’effet de la loi a été
différé : le délai entrera en vigueur le 18 mars 2016.

Le délai de 6 mois est conservé par la loi Hamon pour les biens d’occasion.

2. Les sanctions du défaut de conformité

Le système est assez complexe par rapport au droit civil : notamment car il institue une hiérarchie des
sanctions qui est original.

a. La hiérarchie des sanctions

Le consommateur a 2 options successives :

• Première option : article L 211-9 du Code de la consommation →   le consommateur doit choisir

entre le remplacement ou la réparation du bien. Ainsi, c’est seulement l’exécution forcée que peut
obtenir le consommateur. Le professionnel ne peut pas en principe imposer un autre choix au
consommateur que celui qu’il a fait. Dans certains cas, le professionnel peut procéder à l’inverse du
choix du consommateur et il y a 2 exceptions :

- Lorsqu’il est impossible de procéder comme demandé. Exemple : remplacement du produit

qui est rupture de stock ou plus fabriqué.
- En cas de disproportion manifeste du coût de la solution choisie par le consommateur par
rapport à l’autre solution. Exemple : remplacement du bien alors qu’il s’agit d’une réparation
minime et peu couteuse.

• Deuxième option : article L 211-10 du Code de la consommation → possibilité pour l’acheteur de

demandeur soit la résolution du contrat, soit la résolution du prix.

65
Le passage de la 1ère à la 2ème option n’est toutefois possible que dans certains cas limitativement
prévu par la Code de la consommation :

- Lorsqu’il y a impossibilité de réparation ou de remplacement

- Le consommateur ne peut pas obtenir la mise en oeuvre de la réparation ou le remplacement
dans un délai d’un mois suivant la demande
- La réparation ou remplacement aurait des inconvénients majeurs contenu de la nature du
bien ou de l’usage recherché

Cette deuxième option est elle-même hiérarchisée car la résolution n’est pas possible en cas de défaut
mineur.

Enfin, le consommateur a droit à des dommages et intérêts et il ne doit supporter aucun frais.

En droit civil, l’acheteur peut d’emblée demander la sanction qu’il estime la pus adaptée à ses biens : donc,
le droit civil offre un gros avantage à l’acheteur insatisfait. En droit européen, du moins, dans le droit de la
consommation, ce choix n’existe pas du fait de la hiérarchie, ce qui est moins favorable à l’acheteur.

b. La prescription de l’action

Elle figure à l’article L 211-12 du Code de la consommation : il est de 2 ans à compter de la délivrance
du bien. Ce délai est différent de ce qui s’applique en droit civil aussi bien pour la garantie des cachés et le
défaut de conformité :
- Pour la garantie de vices cachés, c’est une prescription biennal mais elle court à compter de la
découverte du vice, ce qui est plus favorable car le point de départ est reportée.
- Pour le défaut de conformité, la prescription est de 5 ans.

c. Le cumul d’actions

C’est l’article L 211-13 du Code de la consommation qui prévoit ce cumul d’action : l’acheteur qui a été
livrée d’une chose qui ne correspond pas à ses attentes peut agri contre son vendeur professionnel aussi
bien selon les principes du droit européen et selon les principes du droit commun en particulier la garantie
des vices cachés et le défaut de conformité. Ce système a été posé par l’ordonnance de 2005 pour éviter
un recul des droits des consommateurs français : sur certains points, la directive est moins favorable que le
droit français.

Ce cumul d’action permet à l’acheteur de développer une véritable stratégie contentieuse : quels sont les
avantages et inconvénients de l’action en droit commun ou de l’action en droit européen. Sur les sanctions
et la prescription, le droit commun est plus favorable ; mais la présomption d’antériorité n’existe qu’en droit
européen.

3. Les clauses limitant la responsabilité

Elles sont réputées non écrites par l’article L 211-17 par le Code de la consommation. Une clause
limitative peut être stipulée une fois que le litige est né. Cela n’est pas très original : c’est la même chose en
66
droit commun. Il faut toujours distinguer si l’on se trouve avant ou après la naissance du droit de la
contestation.
La garantie est d’ordre public mais cela n’empêche pas les professionnels de proposer des garantie
commerciales.

4. Les garanties commerciales

Beaucoup de professionnels accordent des garanties contractuelles au consommateur qui sont

éventuellement payantes. (extension de garantie)

La directive de 1999 a voulu encadrer cette pratique : plusieurs règles ont été posé par les articles L 211-15
et suivants du Code de la consommation.

Modalités :

- La garantie commerciale doit faire l’objet d'un contrat écrit dont un exemplaire doit être remis au
consommateur
- L’acte doit préciser des informations : contenu exact de la garantie, détailler les modalités de mise en
oeuvre, prix, durée
- Il faut que l’acte qui porte garantie conventionnelle mentionne de façon claire et précise au
consommateur l’existence des garanties légales dont il profite (4ème alinéa de l’article) La garantie
commerciale ne fait que s’ajouter à la garantie légale. Certaines dispositions doivent d’ailleurs être
reproduites dans l’acte de garantie. Mais le consommateur peut aussi agir sur le droit commun.
Parfois,cette garantie commerciale n’apporte rien par rapport aux garanties légales.

Le manquement est sanctionné par une amende administrative depuis la loi Hamon (L 211-16-1). Même si
les mentions de garantie légales ne sont pas reproduites, elles jouent quand même.

L’article L 211-16 prévoit que toute période d’immobilisation du bien pour réparation d’au moins 7
jours s’ajoute à la garantie commerciale qui restait à courir. Le Code de la consommation ne le prévoit
que dans le cadre de la garantie commerciale.

Les garanties commerciales ne sauraient restreindre les droits que le consommateur tient de la loi (L
211-17)

C. La garantie contre l’éviction

Le premier texte qui s’applique est l’article 1626 du Code civil : «  quoi que lors de la vente il n’était fait
aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il
souffre dans la totalité ou partie vendue, ou des chargés prétendue sur cet objet et non déclaré lors de la
vente. »

Il résulte de ce texte que le vendeur doit garantir à l’acheteur la jouissance paisible du bien, de la
propriété ou plus généralement il doit assurer la jouissance paisible du droit qui a été transmis par le contrat
de vente. L’acheteur ne doit pas être évincé : dépossédé du bien dont il acquis la propriété, que ce soit une
déposition totale ou partielle.

67
1. Conditions de mise en oeuvre de la garantie d’éviction

L’acheteur doit subir un trouble de jouissance : le Code civil distingue implicitement mais clairement selon
que ce trouble résulte du fait personnel du vendeur ou du fait d’un tiers.

a. La garantie contre l’éviction du fait personnel du vendeur

Selon un adage, «  qui doit garantie ne peut évincer.  » Le vendeur ne doit pas ainsi menacer la
jouissance du droit que la vente a transmis à l’acheteur. On dit que « donner et retenir ne vaut ».

Comme pour les vices cachés, c’est une garantie qui est due à l’acheteur : la bonne ou mauvaise foi du
vendeur est indifférente.

S’agissant du fait personnel du vendeur, la garantie d’éviction est très large et couvre aussi bien les
troubles de droits que les troubles de fait :

- Trouble de droit : le vendeur ne peut invoquer aucun droit sur la chose vendue ou plutôt sur
le droit transmis. Peu importe qu’il s’agisse d’un droit réel ou d’un droit personnel (droit au bail).
Dans l’hypothèse o le vendeur aurait conservé la maitrise matérielle de la chose et la possession : il
ne peut pas invoquer la prescription acquisitive (usu capion). (3 civ, 20 octobre 1981)

La garantie d’éviction n’interdit pas au vendeur de tenter de remettre en cause la vente elle-même : si il y
a vice du consentement, il peut agir en nullité. C’est simplement le droit qu’il a transmis à l’acquéreur que le
vendeur est empêché de contester par la garantie. Quand le vendeur a conserver certaines droits sur la
chose vendue, il peut faire valoir ses droits.

- Trouble de fait : le vendeur doit s’abstenir de tout acte matériel qui porterai atteinte à la
jouissance du bien par l’acheteur. En cas de vente de fonds de commerce, le vendeur ne doit pas
détourner la clientèle du fonds vendus. (obligation de non-concurrence = elle trouve sa
justification dans la garantie d’éviction)

Dans les 2 cas, la garantie d’éviction est ici d’ordre public (article 1628).

En pratique, il n’est pas toujours évident de savoir si certaines clauses du contrat qui peuvent aménager la
garantie d’éviction constituent des extension ou en vérité des restrictions. Exemple : clause qui dans
les contrats de vente de fond de commerce aménagent l’obligation de non concurrence du vendeur d’un
point de vue géographique ou temporel. Ces clauses ne peuvent pas avoir pour effet de priver l’acheteur de
la garantie légale contre l’éviction. En toute hypothèses, les juges ont toujours la possibilité de sanctionner
les troubles sur le fondement de la garantie d’éviction du Code civil.

b. La garantie contre l’éviction du fait d’un tiers

Elle est moins étendue car elle l’acheteur doit défendre le droit de propriété qui lui a été transmis. C’est
seulement les troubles de droits qui relèvent de la garantie d’éviction en l’espèce.



Elle va jouer lorsque le tiers invoque un droit réel ou personnel à l’encontre de l’acquéreur. L’éviction
peut être totale ou partielle :

68
 • Eviction totale : c’est lorsque le tiers prétend lui même être titulaire du droit qui a été transmis
à l’acheteur. Le tiers va soutenir qui s’agit de la vente d’une chose d’autrui, et va chercher à
revendiquer le bien en question. Ce sera le cas dans une hypothèse en particulier : lorsque le droit
sur le bien du vendeur est rétroactivement détruit. L’acheteur risque dans ce cas d’être privé de a
propriété du bien :
- Il peut soit invoquer la nullité de la vente car c’est une vente de la chose d’autrui (article 1599)
- Il peut agir sur le fondement de la garantie d’éviction du fait du tiers car il va être privé de
son droit du fait d’un tiers et il a intérêt d’agir sur ce fondement. Elle assure une très bonne
indemnisation.

• Eviction partielle : la revendication du tiers ne port que sur une partie des droits ou que sur
une partie de la chose vendue. Cette hypothèse est raccrochée d’un autre cas d’éviction dont parle
l’article 1626 : hypothèse des charges non déclarées. (exemple : un bien immobilier est vendu et une
servitude existe sur ce bien, et cette servitude n’a pas été portée à la connaissance de l’acquéreur)
Le vendeur est tenu de révéler l’existence des ces charges éventuelles à l’acquéreur à moins que
l’acquéreur ne les connaissent déjà ou que ces charges soient apparentes. NB : d’après la Cour de
cassation (1940), le seul fait qu’une servitude soit publiée au fichier immobilier ne suffit pas à établir
la connaissance de l’acquéreur.

En principe, le droit du tiers doit être antérieur à la vente pour que la garantie d’éviction puisse être mise
en oeuvre sauf quelques cas particuliers et le principal cas particulier est celui d’une double vente
successive d’un bien par le vendeur. Le second acquéreur l’emportera dès lors qu’il publie la vente
immobilière en question avant le premier. La garantie peut jouer en l’espèce.

La garantie d’éviction du fait du tiers est plus faible que la garantie personnelle du vendeur car elle n’est pas
d’ordre public (article 1627). Elle peut être contractuellement écartée ou aménagé. Ces clauses sont
interprétées de manière restrictive par les juges et au terme même du Code civil, leur efficace est limitée.
D’abord, la clause ne joue pas si le vendeur est de mauvaise foi (le vendeur connaissait au moment de la
vente le risque d’éviction du fait du tiers), sauf si l’acheteur connaissait lui aussi le risque et qu’il a accepté
de le prendre à sa charge (vente conclue au risque et péril de l’acheteur). (article 1629)

Le vendeur professionnel est-il présumé de mauvaise foi comme en matière de garantie de vices
cachés ?

Faute de jurisprudence, il faut s’en tenir au droit commun : la bonne foi est présumée, donc non. Dans les
relations entre professionnels et consommateurs, on peut penser que ces clauses sont abusives.

Lorsque le vendeur ignorait le risque d’éviction : la clause de non garantie est valable mais elle voit ses
effets drastiquement limités par le Code civil car d’après l’article 1629, le vendeur devra tout de même
restitué le prix à l’acquéreur. En revanche, il ne sera pas tenu des autres charges qui peuvent peser sur
lui en vertu de la garantie d’éviction.

D’un point de vue procédural, la mise en oeuvre de la garantie d’éviction peut pendre 2 formes distinctes :
- Appel en garantie de son vendeur par l’acheteur : l’acheteur est assigné par le tiers et l’acquéreur
va appeler au procès le vendeur. On parle d’une garantie incidente.
- Il peut agir de manière indépendant contre son vendeur dans un délai de 5 ans : on parle de garantie
principale. Elle peut être utilisée par l’acheteur lorsqu’il y a une simple menace d’éviction. Mais il n’a
pas intérêt à le faire car elle présente un risque qui résulte de l’article 1640 du Code civil : si le

69
 vendeur arrive à prouver que des moyens de défense avaient pu être opposés au tiers, mais ne l’ont
pas été car le vendeur n’a pas été appelé durant le procès, il est libéré de la garantie.

2. Effets de la garantie d’éviction

Le Code civil distingue entre éviction totale et éviction partielle dont il faut rapprocher le cas des charges non
déclarées.

a. Effets de la garantie en cas d’éviction totale

C’est l’article 1630 qui énumère toutes les sommes que l’acheteur est en droit de demander au vendeur :

• Restitution du prix : elle est due dans tous les cas même si une clause de non garantie du fait des
tiers a été stipulée. C’est l’intégralité du prix qui doit être restitué même si la valeur de la chose a
diminué entre la date de la vente et la date de la restitution, peu importe les causes de la
diminution et même si la dégradation est du par l’usage de l’acheteur. MAIS = exception lorsque
l’acquéreur a tiré profit des dégradations qu’il a fait (1632) Si le bien a pris de la valeur, le vendeur doit
payer la plus value.

• Restitution des fruits lorsqu’il a été obligé de les rendre au tiers qu’il a évincé. Exemple : vente qui est
rétroactivement détruite. Le vendeur originaire qui est restait propriétaire agit contre le sous acquéreur :
il va lui demander de payer une indemnité du temps qu’il a occupé le bien. Sur cette indemnité de
jouissance, le sous acquéreur peut demander à son vendeur la restitution du fruit qu’il a du lui même
restitué au tiers.

• Restitutions des frais qu’a pu payé l’acheteur qui s’agissent des frais de la vente ou qu’il s’agissent
des frais de l’action de justice.

• Dommages et intérêts : pour compenser les impôts relatifs au bien, du même que les
investissements. Le Code civil distingue entre les dépenses utiles et les dépenses voluptuaires ou
d’agrément : pour les dépenses voluptuaires ou d’agrément, le remboursement dépend de la mauvaise
foi du vendeur.

b. Effets de la garantie en cas d’éviction partielle et de charge non déclarée

Les articles 1636 et 1637 s’intéressent à l’éviction partielle : ils offrent un choix à l’acquéreur :

- Article 1636 : l’acheteur peut faire résilier la vente à condition de prouver qu’il n’aurait pas
acheter le bien sans la partie dont il a été évincé. 

- Article 1637 : en l’absence de résiliation, il y a remboursement de la partie dont l’acheteur a été

évincé.

L’acheteur profite de la plus value : mais il doit aussi supporter la moins value du bien car dans tous les
cas, il faut se placer à la date de l’éviction.

En cas de charge non déclarée, telle qu’une servitude, c’est l’article 1638 qui s’applique et qui prévoit une
alternative simultanée à celle de l’éviction partielle : résiliation ou indemnisation avec la même condition que

70
si l’acheteur prouve qu’il n’aurait pas acheté le bien s’il avait connu les charges non déclarées, dont
l’existence lui a été révélée après la vente.

IV. Obligation de sécurité

Tout part d’une directive communautaire du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des
produits défectueux qui devait être transposée dans les états membres de la CEE avant le 30 juillet 1998.
Cette directive a été transposée en France avec 10 ans de retard par la loi du 19 mai 1998, relative à la
responsabilité du fait des produits défectueux.

3 raisons qui explique le retard de la transposition :

- On voulait prendre prétexte de la transposition de cette directive pour faire une réforme du droit
français en droit commun.

- Affaires du sang contaminé par le virus du sida à cette époque et il fait existe une clause particulière
de cause d’exonération sur l’état des connaissances techniques et scientifiques. On craignait
qu’elle puisse être utilisée.
- Forte activité jurisprudentielle : la Cour de cassation a pris les devant et a mis en évidence dès la fin
des années 1980, une obligation de sécurité dans le contrat de vente. Elle était déduite dans un
premier temps de la garantie des vices cachés, et puis elle a acquis une autonomie en 1991. Avant, il
fallait prouver un défaut, un vice caché pour pouvoir la mettre en oeuvre. Finalement, c’est le défaut de
sécurité lui-même qui est devenu source de responsabilité.

La loi du 19 mai 1998 ne s’applique qu’aux produits qui ont été mise en circulation après sa date
d’entrée en vigueur. Pour les produits qui ont été mise en circulation antérieurement, c’est
l’ancienne obligation qui s’applique, si ce n’est que la Cour de cassation a voulu interpréter sa
jurisprudence « à la lumière de la directive du 25 juillet 1985 ». Ainsi, la Cour a très largement fusionné les
régimes. Exception : pas d’exonération pour risque de développement.

La loi de 1998 a introduit les articles 1881 et suivants (Titre 4ème Bis : de la responsabilité du fait des
produits défectueux). La loi instaure une responsabilité de plein droit pour les dommages causés par un
produit notamment un produit vendu.

Cette loi a pour originalité de fusionner les régimes de responsabilité contractuelle et délictuelle. Au
lendemain de la loi, la doctrine s’était beaucoup interrogé sur la portée exacte de cette responsabilité et
notamment, on s’est demandé si cette nouvelle obligation légale de sécurité laissait substitué
l’ancienne obligation jurisprudentielle de sécurité créée par la Cour de cassation. L’article 1386-18
envisage le cumul d’action : il prévoit que les dispositions du présent titre ne porte pas atteinte au droit dont
la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle ou extra
contractuelle, ou au titre d’un régime spéciale de responsabilité.

La CJCE dans un arrêt du 25 avril 2002 a prévu que certes une option est possible, mais seulement si les
actions ont des fondements différents. L’ancienne obligation jurisprudentielle a donc disparu.

Or, sur un certain nombre de points, le droit issu de la directive est moins favorable aux victimes que ne
l’était l’ancienne obligation : on retombe dans le même genre de débat avec un droit européen qui fait
régresser la protection des consommateurs et victimes. Exemples :

71
 - Désignation de la personne en responsable : les articles 1386 et suivants sont moins favorables aux
victimes
- La loi de 1998 créé une franchise (en droit français, on répare tous les dommages)
- Pas d’exonération pour risque de développement avant alors que c’est le cas maintenant
- Prescription

Cette transposition a valu un nombre très important de condamnation par la CJCE.

A. Conditions de la responsabilité du fait d’un produit défectueux

- Victime
- Produit défectueux

1. Victime d’un dommage

Peu importe que cette victime ait été lié par un contrat ou non avec le responsable. (article 1386) Peu
importe la qualité de la victime : la distinction ne resurgit que de manière très accessoire pour apprécier la
validité des clauses limitatives de responsabilité.

Quant à la nature du dommage réparable : il résulte soit d’une atteinte à la personne soit d’une atteinte à
un bien autre que le produit défectueux lui-même. Une franchise de 500 euros a été instituée.

Quant au caractère du dommage :

- Il doit exister
- Il doit être direct

La victime doit prouver un lien de causalité entre le dommage qu’elle subi et le défaut de sécurité du
produit. Concernant les médicaments : il existe un problème pour prouver le lien. Ce n’est pas parce que
scientifiquement on ne peut pas prouver un lien, qu’on ne peut pas prouver un lien juridique.

2. Défaut du produit

• Bien meuble même s’il est incorporé dans un immeuble. (Produits du sol, de l’élevage, de la chasse et de
la pêche, électricité, éléments du corps humain)

• Produit qui doit avoir été mis en circulation : la mise en circulation est définie comme le désaisissement
volontaire du producteur. Ce moment est important : la loi de 1998 est sur ce point complexe car elle
prévoit un double délai d’exercice de l’action :

- Délai de forclusion : le producteur assume les risques de la mise sur le marché. Cette date de mise
sur le marché est un point de départ de 10 ans (1386-16). Ce délai ne peut être ni interrompu, ni
suspendu.

- Délai de prescription : (article 1386-17) la prescription est de 3 ans à compter de la date à laquelle
l’acheteur à une triple connaissance : du dommage, du défaut et de l’identité du producteur. Si les
dommage sont connues au bout de 9 ans, la victime n’a qu’un an pour agir car il y a le délai butoir de
10 ans.

72
• Produit représentant un défaut : la charge incombe à la victime. Le produit défectueux est celui qui n’offre
pas la sécurité auquel on peut légitimement s’attendre.

Le défaut de sécurité n’a rien a voir avec une défectuosité intrinsèque d’une chose : la chose même si
elle est saine peut néanmoins présenté un défaut de sécurité. C’était la solution à laquelle était parvenu la
Cour de cassation dès 1991. (Civ 1, 7 novembre 2006 : affaire du béton = la Cour retient l’existence d’un
défait de sécurité du produit et il est caractérisé par l’insuffisance de l’information fourni avec le produit)

Cette jurisprudence est un peu ambiguë car la CJCE nous dit que la sécurité est un fondement de
responsabilité spécifique, et que dès lors que le problème lé au bien est un problème de sécurité on peut
agir que sur le fondement de la directive. Or, cii, c’est un défaut d’information qui existe sur le fondement du
droit commun. Ici, on a un risque de chevauchement entre la responsabilité du fait des produits défectueux
et la responsabilité de droit commun.

B. La mise en oeuvre de la responsabilité et les causes d’exonération

1. Désignation du responsable

Sur la désignation du responsable, il y a eu une évolution : sen premier lieu, le responsable est le
producteur, fabriquant. On ne peut donc pas agir contre le vendeur. Au producteur sont assimilés les
importateurs.

Vient ensuite la question de la responsabilité du fournisseur : c’est à dire du vendeur. En 1998, la loi
française avait permis de retenir la responsabilité du vendeur au même titre que la responsabilité du
producteur. La victime avait donc une option. Mais le droit français était allé au delà de la directive de
1985 : car elle ne fait supporter au vendeur qu’une responsabilité subsidiaire qui ne joue que si le vendeur
ne peut pas désigner le producteur ou importateur du produit défectueux.

Or, la France a été condamné 2 fois par la CJCE : en 2002 et 2006. Une loi du 5 avril 2006 a donc modifié
définitivement la loi d’avant : la responsabilité du vendeur est écartée s’il désigne son propre fournisseur.

2. Exonération du responsable

Le producteur ne peut pas s’exonérer en prouvant le fait d’un tiers, sauf s’il présente le caractère de la force
majeure. S’agissant des clauses d’exonération, il faut disitnguer entre les exonérations légales ou
conventionnelles.

a. Exonération par l’effet de la convention des parties

Les clauses d’exonérations sont réputées non écrites car la loi est d’ordre public. (article 1886-15)

Exceptions : elle ne concerne que les clauses stipulées entre professionnels pour les dommages causés au
bien qui ne sont pas utilisés pour un usage privé.

b. Causes légales d’exonérations

73
Article 1886-11 : parmi toutes les causes énumérées, elles ne sont pas toutes des causes d’exonérations.
En effet, il y a aussi des défaut des conditions :

- Produit non mis en circulation

- Défaut qui n’existait pas au moment de la mise en circulation
- Le producteur peut prouver que le produit n’était pas destiné au marché.

3 causes d’exonérations :

- Défaut du produit est due à la conformité avec des règles impératives : le fait du prince
- Faute de la victime
- Force majeure
- Risque de développement : c’est lorsque l’état des connaissances scientifiques et techniques au
moment ou le produit a été mis en circulation n’ont pas permis de déceler le défaut. En 1998, la France
a choisi de transposé cette cause mais le législateur avait créé une obligation de suivi (= juste
contrepartie) Mais cette obligation n’était pas prévu par la directive : la France a été condamnée par la
CJCE. Cette obligation a été supprimé mais a été ré activé dans le domaine des médicaments par la
Cour de cassation qui créée une obligation de vigilance sur le fondement de la responsabilité pour
faute.

SECTION 3 : obligations de l’acheteur

Le droit français a très peu changé sur cette question depuis l’origine du Code civil.

Ces obligations sont les suivantes :

- L’obligation de payer : elle constitue un élément du contrat de vente
- Les autres obligations : obligation de retirement de la chose

I. L’obligation de payer de le prix de vente

C’est la principale obligation de l’acheteur et c’est ce que dit l’article 1650 du Code civil : « la principale
obligation de l’acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente. »

A. Le moment du paiement

Sauf exception, le prix de vente est payé au comptant par l’acquéreur : c’est à dire au moment de
l’obligation de délivrance par le vendeur.

1. Principe du paiement conforme

Il est énoncé par l’article 1651 du Code civil : « s’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur
doit payé au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance. »

Il y a donc une obligation simultanée de délivrance du vendeur et de l’obligation de paiement de

l’acheteur. La partie qui veut obtenir l’exécution de l’autre doit exécuter sa propre obligation. Le prix est
exigible par le vendeur une fois qu’il a satisfait à son obligation de délivrance.


74


C’est ce lien qui explique très bien quel vendeur puisse faire jouer l’exception d’inexécution : c’est ce que
prévoit l’article 1612 du Code civil. L’acheteur peut d’ailleurs se prévaloir de cette exception aussi : il peut
refuser de payer le prix car la chose délivrée est non conforme.

La jurisprudence n’est pas bien fixée sur cette question de la possibilité d’évoquer l’exécution d’inexécution
en cas de délivrance non conforme : il faut quand même que la non conformité soit suffisamment grave
pour que l’acheteur puisse refuser de payer le prix. D’autres arrêts sont plus favorables à l’acquéreur : les
juges parfois admettent que même un défaut léger suffit. Dans ce cas, l’acquéreur peut pratique un
séquestre du prix : payer le prix dans les mains d’un tiers : il se dessaisi de la somme en la confiant à un
séquestre et qui la versera au vendeur au jour où la conformité sera levée. Exemple : en 1990, la Cour de
cassation avait estimé que l’acquéreur d’une voiture pouvait refusé le paiement du prix car la voiture avait un
défaut de peinture qui était très léger.

L’article 1653 prévoit un autre cas très spécifique dans lequel l’acheteur peut suspendre le paiement du prix
(autre exception d’inexécution) : « si l’acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une
action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu'à ce que le
vendeur est fait cesser le trouble, si lieux n’aime celui-ci donner caution, ou à moins qu’il n’ait été stipulé
que, nonobstant le trouble, l’acheteur paiera.  » C’est une menace d’éviction qui vient justifier l’exception
d’inexécution de l’acheteur. L’acheteur a tout intérêt à le faire car s’il est finalement évincé : dans ce cas, il
devra agir contre son vendeur pour tenter d’obtenir le remboursement du prix ainsi que les autres sommes,
mais l’action en remboursement du prix est toujours aléatoire car elle dépend de la solvabilité du vendeur.
Mieux vaut prévenir que guérir ! Il peut s’agir d’une menace d’action hypothécaire ou action en
revendication.

2. Les exceptions au paiement comptant

La règle du paiement comptant est supplétive de volonté. Des clauses contractuelles peuvent être
prévues. ll y a 2 variantes possibles :

• Soit le paiement est différé : c’est souvent le cas en matière commerciale ou le prix est stipulé
payable par fraction. Telle somme est payé à la commande, telle somme à la délivrance et telle somme
en fin de mois… Il peut aussi s’agir d’un paiement intégral. Sur ce point, les parties jouissent d’une
grande liberté;

• Soit le paiement est avancé : c’est lorsque le prix ou un partie du prix est payé d’avance, c’est à dure
dès la conclusion du. contrat avant la délivrance. Lorsque c’est seulement une fraction du prix qui est
payé à l’avance, alors l’opération peut être analyse de 2 deux façons différentes :
- Il peut s’agir d’un acompte : c’est une fraction du prix d’une vente qui est définitive d’après la volonté
des parties. La vente est ferme et si l’acheteur ne paye pas le solde au moment convenu, le vendeur
peut agir en exécution forcée pour exiger ce versement du solde ou agir en résolution de la vente
avec éventuellement des D&I pour réparer le préjudice subi.
- Il peut s’agir d’un versement d’arrhes : ils sont définis par l’article 1590 du Code civil : «  si la
promesse de vente a été faite avec des arrhes, chacun des contractants est maitre de s’en départir.
Celui qui les a données en les perdant et celui qui les a reçu en restituant le double. » La stipulation
d’arrhes implique l’existence d’une clause de dédit : elle permet à une partie au terme d’une
stipulation contractuelle d’abandonner le contrat. La clause peut jouer aussi bien en faveur du
vendeur que de l’acheteur qui perd la somme qui versé s’il renonce à la vente.

75
En pratique, la somme versée est expressément qualifiée d’acompte par les parties. Si les parties sont
restées silencieuses, alors il n’y a pas de règle supplétive. Tout va dépendre de la volonté des parties. Il y a
donc une incertitude car tout dépend de l’interprétation du juge.

C’est pour lever cette incertitude que dans le domaine du droit de la législation : le législateur a voulu
prendre partie. Le Code de la consommation pose une présomption simple au sujet de la qualification de la
somme versée : L 131-1 §1 du Code de la consommation réécrit par la loi Hamon : «  sauf stipulation
contraire, pour tout contrat de vente ou prestation de service conclu entre un professionnel ou un
consommateur, les sommes versées d’avance sont des arrhes au sens de l’article 1590 du Code civil. »

Dans les relations entre professionnels et consommateurs, le paiement différé existe aussi : il
est de plus en plus souvent utilisé par les enseignes de la grande distribution, et utilisé commun argument
pour faciliter la vente mais cela peut entrainer le surendettement.

En droit de la consommation, la question qui se pose plus particulièrement lorsque le paiement du prix est
différé est de savoir si cette opération relève des dispositions protectrices du consommateur relative au
contrat de crédit : si c’est le cas, un très lourd formalisme doit être respecté par le professionnel notamment
en matière d’information, sachant que le Code de la consommation assimile cette opération à un prêt (L
311-1 4ème). En droit civil, il n’y a pas de prêt : c’est un contrat de vente, et le paiement est simplement
différé. Donc on ne voit pas très bien pourquoi il faudrait appliqué les règles d’un contrat de prêt. Pour
autant, le Code de la consommation l’assimile à un prêt. Lorsque le paiement différé est gratuit : il faut
distinguer selon que le paiement est différé pour moins de 3 mois ou pour plus de 3 mois :
- Jusqu’à 3 mois: les règles du contrat de crédit ne s’applique
- Au delà de 3 mois : il faut respecter le lourd formalisme du Code de la consommation

En droit commun comme en droit de la consommation, le vendeur peut accorder des délais de
paiement à l’acheteur. En dehors de ces délais conventionnels, le juge peut aussi accorder des délais à
l’acheteur comme à n’importe quel débiteur : ce sont les délais de grâce (1244 du Code civil et suivants)
Il peut y avoir report ou rééchelonnement du paiement dans la limite de 2 années.



En matière de délai, il y un texte spécifique à la vente immobilière : l’article 1655 alinéa 2 selon lequel le
juge « peut accorder à l’acquéreur un délai plus ou moins long suivant les circonstances. » Ce texte comme
il est potentiellement dangereux pour les vendeurs immobiliers, et ces derniers vont se protéger et ils
subordonneront la vente au paiement du prix chez le notaire.

Le moment du paiement peut avoir une influence sur le montant du prix : c’est le cas dans 4
hypothèses :

- Existence d’une clause d’indexation dans le contrat

- Clause du contrat prévoit le paiement d’intérêts en cas de paiement différé
- En cas de retard de paiement des intérêts sont dues à compter de la mise en demeure de la
sommation que le vendeur a adressé à l’acheteur (1153 du Code civil)
- L’acheteur doit l’intérêt du prix de la vente jusqu’à paiement du capital, si la chose vendeur
livrée produit des fruits ou autres revenus (1652 du Code civil) : si la chose a été livrée, le
vendeur profite des fruits et revenus de la chose.

L’obligation de payer le prix se prescrit en 5 ans (2224 du Code civil).

76
B. Le lieu du paiement

La règle figure à l’article 1651 : le lieu du paiement est celui de la délivrance. La règle est cependant
supplétive. Cet article montre l’interdépendance qui existe entre les obligations de l’acheteur et les
obligations du vendeur.

Le lieu de la délivrance sauf clause contraire est le lieu ou se situe le bien au moment où la vente est
conclue : c’est là que le prix doit être payé. Cela est dérogatoire au droit commun mais cela ne vaut que
pour les ventes au comptant.

Lorsque le paiement n’est pas au comptant (et notamment quand il est différé) : on retombe dans le droit
commun. C’est l’article 1257 : toute dette est en principe quérable et donc le paiement doit être fait au
domicile du débiteur (acheteur). Tout cela est supplétif de volonté.

Intérêts du lieu de paiement :

- S’avoir si le paiement est efficace : si le paiement est fait au lieu correct, il est libératoire
- Il commande la monnaie qui doit être utilisé pour réalisé le paiement : euro en France. La vente
peut avoir été conclu dans une monnaie de compte : conclu dans une autre monnaie, mais il faudra
opéré une conversion.

C. La preuve du paiement

On distingue la charge de la preuve et le mode de preuve :

• Charge de la preuve : c’est le droit commun qui s’applique et notamment l’article 1315. C’est à
l’acheteur de prouver qu’il a payé le prix.

• Mode de preuve : le droit commun s’applique. Selon la Cour de cassation, le paiement est un fait
juridique qui se prouve par tout moyen : la preuve est libre (Civ, 6 juillet 2004). La doctrine était
dubitative mais la solution a été réitéré. (Civ 1, 6 septembre 2010) Avant ces arrêts, on estimait que le
paiement du prix de vente devait être prouvé par écrit : du moins au delà du seuil fixé par l’article 1341
(1500 euros) Cet écrit prenait souvent la forme d’une quittance.

En pratique, la preuve du paiement est différente selon qu’il s’agit d’une vente mobilière ou immobilière :

• Vente mobilière au comptant : une jurisprudence classique quoi que non unanime décidait que la
remise de la chose à l‘acheteur valait présomption de paiement. Cette règle était très utile à
l’époque où la preuve du paiement devait être rapportée par écrit : cette présomption ne renversait pas
la charge de la preuve. Son effet était de permettre à l’acquéreur de prouver par tout moyen. Mais
depuis que les arrêts de 2004 et 2010 ont été rendu et que la preuve est libre : cette jurisprudence a
été rendu inutile.

• Vente immobilière : en pratique, pour les ventes immobilières, un acte notarié est rédigé. Cet acte va
relater que le paiement a été effectué. La portée de cette mention :
77
 - Si le paiement a été constaté par le notaire lui-même : la force probante de l’acte est très
forte. Le paiement est prouvé jusqu’à inscription de faux.
- Si le paiement a été fait hors la vue du notaire : l’acte à la force probante d’un écrit
ordinaire et cela ne vaut pas plus qu’un acte sous seing privé.

D. Garanties de paiement

En tant que créancier du prix, le vendeur profite de certaines garanties prévues soit par la loi soit par le
contrat dans l’hypothèse où le prix n’est pas payé comptant.

Exemples :

- Droit de rétention de l’article 1612 : il est opposable au sous acquéreur auquel l’acheteur aurait
vendu le bien.
- Le vendeur va devoir suivre le concours des autres créanciers de l’acheteur : le vendeur profite dans ce
concours d’un privilège que la loi lui accorde = privilège du vendeur. (Matière mobilière : 2332 4ème ;
Matière immobilière : 2374 1ère) Ce privilège permet au vendeur d’éviter le concours des autres
créanciers de l’acheteur sur la valeur du bien vendu. C’est donc un droit de préférence sur la valeur du
bien vendu mais qui n’est pas très efficace au cas où l’acheteur serait en faillite.
- Clause de réserve de propriété : moins efficace si le bien a été revendu à un tiers. Le tiers peut se
prévaloir de l’apparence.

Le vendeur en dehors de ces garanties peut agir en exécution forcée. Le vendeur peut également agir en
résolution de la vente (article 1654 = en réalité, c’est le droit commun).

3 textes en matière immobilière :

• Article 1655 : la résolution de la vente d’immeuble est prononcée aussitôt si le vendeur est en danger
de perdre la chose et le prix. Cette règle est favorable au vendeur mais elle est contre balancée par
la possibilité de former des délais.

• Article 1656 : si une clause résolutoire ayant été stipulé dans une vente immobilière pour non
paiement du prix, l’acquéreur peut néanmoins payer après l’expiration du délai quand il n’a pas été
mis en demeure par une sommation : mais après cette sommation, le juge ne peut pas lui accorder
ce délai. Le juge peut accorder tant qu’il n’y a pas eu de mise en demeure.

• Article 1657 : cet article concerne l’obligation de retirement.

II. Les autres obligations de l’acheteur

La première est l’obligation de retirement. L’acheteur peut refuser cette obligation si la chose est non
conformé et si la retire : il doit formuler des réserves pour garder le bénéfice de ses droits.

78
L’article 1657 envisage la résolution en cas d’inexécution de l’obligation de retirement : elle est
particulièrement énergique en matière mobilière. Ce texte vaut en matière de vente de denrée et effets
mobiliers : la résolution de la vente aura lieu de plein droit et sans sommation au profit du vendeur, après
expiration du délai convenu. Les bien mobiliers sont potentiellement périssables : il faut donc aller vite. Dès
1804, on prévoit cette exception en matière de vente.

Autres obligations de l’acheteur :

- Paiement des frais d’actes et autres accessoires (article 1693) : droit de mutation, acte notarié (TVA
est présumée inclure dans le prix)
- Devoir de collaboration : l’acheteur doit expliquer ses besoins au vendeur notamment pour les
choses complexes

Pourrait-on imposer une véritable obligation d’information à la charge de l’acheteur au profit du

vendeur ? La Cour de cassation a refusé notamment dans le cas de l’information sur le prix. Ce n’est pas
une réticence dolosive. (cas du prix sur les photos Baldus, Civ 1, 3 mai 2000 ; Civ 3, 17 janvier 2007)

Titre 2 : le contrat de prêt

Ce contrat a connu une évolution profonde depuis 1804 : elle est liée aux transformations économiques et
sociales qui ont touché les pays occidentaux. Au début du 19ème, le prêt est envisagé par les rédacteurs du
Code civil comme un service gratuit qu’on se rend entre amis.

Le prêt d’argent existe déjà à l’époque du Code civil. Le Code civil permet même la stipulation d’intérêt. A
cette époque, le prêt d’argent n’est pas un contrat aussi usuel qu’aujourd’hui : l’économie ne repose
pas encore sur l’endettement, c’est à dire sur le crédit… Les enjeux économiques du prêt ont donc
beaucoup changé. Dans le Code civil, le prêt peut être qualifié de petit contrat spécial car il a moins
d’importance. Mais depuis quelques temps, il est devenu un « grand contrat ».

Le Code civil distingue 2 types de prêts dont l’utilité pratique et la réglementation diffèrent très nettement.
Le Titre 10 du Livre III s’ouvre d’ailleurs à l’article 1874 sur cette distinction entre ces 2 types de prêts : « il
y a 2 sorte de prêts : celui des choses dont ont peut user sans les détruire et celui des choses qui se
consomment par l’usage qu’on en fait :

- La première espèce s’appelle prêt à l’usage (appelé aussi le commodat)

- Le deuxième s’appelle prêt de consommation (ou prêt) »

Chapitre 1 : le prêt de consommation

Il est réglementé aux articles 1892 à 1904 : donc seulement 13 articles. Il faut cependant ajouter les 10
articles suivants qui sont relatif à la stipulation d’intérêt. Le corpus reste donc assez maigre… Cela

79
s’explique car les évolutions législatives réalisées au sujet du contrat de prêt ont été faites en dehors
du Code civil dans des lois spéciales qui pour les 2 principales d’entre elles ont été intégré par la suite au
Code de la consommation en 1993 (Livre III : « endettement » = L 311-1 et suivants).

SECTION 1 : le prêt de consommation dans le Code civil

C’est l’article 1892 qui ouvre le Chapitre par la définition du prêt de consommation : « contrat par lequel
l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de chose qui se consomme par l’usage, à la
charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. »

I. Définition et nature du prêt de consommation

A. Définition

A la lecture de cette définition, on voit que le prêt de consommation porte sur des choses contentives :
chose qui se consomme par l’usage que l’on en fait, donc sur des choses de genre (animaux, argent…)

Pour que la qualification du prêt de consommation soit retenue, il faut encore que la chose soit une chose
fongible. Si on lit l’article 1892 : c’est jamais la chose elle même qui sera restituée. Il doit restituée une
chose « de même espèce et qualité. » Si c’est la chose elle même qui doit être restituée : c’est un prêt à
l’usage et non un prêt de consommation.



Exemple :
- Le prêt d’un animal peut être soit un prêt à l’usage soit un prêt de consommation
- De même pour le prêt d’un livre : soit c’est un prêt à l’usage, soit un prêt à la consommation (livre neuf)

Il résulte de ces caractères que le prêt de consommation à cette originalité de transférer la propriété de la
chose prêtée à l’emprunteur : l’emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée. (article 1893) C’est
pour lui qu’elle péri de quelque manière que cette perte arrive : la charge des risques de la chose prêtée
pèse ainsi sur l’emprunteur devenu propriétaire. Ce qui est une différence avec le prêt à usage qui transfère
seulement la jouissance.

D’après l’article 1905 du Code civil, le prêt de consommation peut être conclu à titre gratuit ou à titre
onéreux. Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt d’argent, de denrées et toutes les choses
mobilières.

C’est au préteur de prouver la stipulation d’intérêt et tout comme le prix, cette rémunération dans le prêt doit
être déterminée ou au moins déterminable.

B. Nature du prêt de consommation

Il présente une originalité en droit français car on le présente comme un contrat réel : contrat qui se forme
par la remise de la chose prêtée à l’emprunteur. Le prêt n’a pas d’existence juridique tant que la chose
n’a pas été remise par le prêteur à l’emprunteur.

80


Ce qui signifie que le prêt de consommation est un contrat unilatéral : il ne créé d’obligation qu’à a charge
de l’emprunteur, qui devra restituer le bien. Le prêteur n’est lui engagé à rien. La remise de la chose à
l’emprunteur, ce n’est pas un acte d’exécution du contrat mais une condition de formation du contrat.

De cette nature réelle et unilatérale découle des conséquences importantes : la première est que la
promesse de prêt en principe ne vaut pas prêt. Le simple engagement souscrit par une personne de
prêter une chose à une autre personne est insusceptible d’exécution forcée. Celui qui ne respecte pas
son engagement de prêter pourra éventuellement être condamné au versement de D&I qui seront souvent
très limités.

→ Ces solutions ont été posées par un arrêt de la première chambre civile du 20 juillet 1981,
Piter. Ce raisonnement est sévère pour l’emprunteur mais s’inscrit dans la logique du Code civil de 1804.
Les textes sur le prêt et notamment l’article 1892 ne sont pas clairs. Finalement, en posant cette nature
réelle et unilatérale du contrat de prêt, la Cour de cassation protège le consentement du prêteur : tant qu’il
ne s’est pas dessaisi de la chose au profit de l’emprunteur, il n’est pas engagé.


Ce raisonnement en même temps n’est pertinent que dans l’hypothèse où le prêt est consenti par une
personne dont l’activité professionnel ne consiste pas à consentir des prêts. C’est pour cette raison que la
jurisprudence Piter a ensuite été amendé par la Cour de cassation au terme de plusieurs arrêts
importants :

- Civ 1, 27 mai 1998 : la Cour de cassation a jugé que le prêt immobilier réglementé par le Code de la
consommation n’est pas un contrat réel mais pas un contrat consensuel = ainsi la promesse de prêt
vaut prêt. On s’était interrogé de savoir qu’elle était la portée exacte de cette décision : devait-on
étendre cette solution a tout crédit consenti par professionnel ?

- Civ 1, 28 mars 2000, UFB locabail: la Cour est allée plus loin en jugeant que le prêt consenti par un
professionnel du crédit n’est pas un contrat réel. L’emprunteur était un agriculteur : donc un
professionnel. En jugeant que le prêt n’est pas un contrat réel, la Cour étend la solution de 1998 au prêt
civil. Le prêt devient ainsi un contrat syntagmatique.

- Civ 1, 7 mars 2006 : La Cour a précisé qu’elle maintenait sa solution de 1981 qui n’est pas
inconciliable avec sa solution de 2000 (« le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit
est un contrat réel qui suppose la remise de la chose »)

La nature juridique du contrat de prêt varie en fonction de qualité du prêteur.

II. Le régime juridique du prêt de consommation

Le régime juridique est dominé par le transfert de propriété qu’opère ce contrat au profit de l’emprunteur.
Cela signifie que l’emprunteur jouit sur cette chose d’une grande liberté. Il peut la donner, la vendre, la
prêter…

A. Règles générales
81
1. Obligations de l’emprunteur

Selon l’article 1902 : «  l’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées en même quantité et
qualité, et au terme convenu. » C’est la seule obligation de l’emprunteur lorsque le prêt est gratuit et c’est
son obligation fondamentale. L’emprunteur n’a pas a rendre compte de l’usage qui a été fait de la chose.

Il est tenu en cas de destruction fortuite de la chose (article 1893).

Il n’y a pas en principe à tenir compte des variations de valeur que la chose prêtée à pu connaitre :
c’est prévu par l’article 1897 du Code civil. L’article parle des lingots et denrées, mais l’article est en
principe plus large. Cette règle n’est pas d’ordre public.


S’agissant du moment de la restitution : les solutions diffèrent comme en droit commun selon que le contrat
de prêt est à durée déterminée ou à durée indéterminés (1899 à 1901) :

- PDD : l’article 1902 vise une restitution au terme convenu. L’article 1899 précise que le prêteur ne
peut pas redemander les choses prêtées avant le terme convenu.
- PDI : la restitution doit intervenir à tout moment à la demande du préteur.

L’article 1900 qui est une disposition autonome prévoit seulement que le juge peut accorder à l’emprunteur
un délai suivants les circonstances. L’article ne fixe pas de contraintes particulières pour le juge.

L’article 1901 du Code civil prévoit que « s’il a été seulement convenu que l’emprunteur payerait quand il le
pourrait ou quand il en aurait les moyens, le juge lui fixera un terme de paiement suivant les
circonstances ». Cette disposition est remarquable car elle reconnait au juge un pouvoir de détermination
du contenu du contrat : ce qui est exceptionnel en droit civil français.

Quant à la prescription : l’action se récrit conformément au droit commun (5 ans) au jour de l’exigibilité de
la restitution.

Lorsque le prêt est conclu à titre onéreux : l’emprunteur a une seconde obligation, celle de payer la
rémunération prévu au contrat. Il peut s’agit d’une somme d’argent (intérêts) mais ça peut être aussi une
obligation de restituer une plus grande quantité de chose qui a été prêté.

2. Obligations du prêteur

Le prêteur doit garantie à l’emprunteur des défauts de la chose prêtée. Cette garantie est beaucoup
moins protectrice que la garantie des vices cachés du contrat de vente (article 1898) Il renvoi à l’article
1991 sur le prêt à l’usage : « lorsque la chose prêtées à des défauts telle qu’elle puisse causé du préjudice à
celui qui s’en sert, le préteur est responsable s’il connaissait les défauts et n’en n’a pas averti l’emprunteur. »

L’emprunteur n’a aucun droit au remboursement des dépenses qu’il a engagé, même pour les dépenses
de conservation car les risques pèsent sur lui.

Le préteur n’a pas l’obligation de remettre la chose à l’emprunteur lorsque le contrat de prêt est un
contrat réel : il n’a pas d’existence avant la remise de la chose sauf lorsque le prêt d’argent est consenti par
un professionnel du crédit.

82
B. Règles particulières au prêt d’argent

La nature du contrat de prêt prend tout son sens. Cette dichotomie entre le professionnel et le particulier est
destinée à mieux protéger l’emprunteur.


Cette idée de protéger l’emprunteur est ancienne et s’agissant du prêt d’argent, dès l’origine, le Code civil
s’est montré sourcilleux. En 1804, le Code civil autorise la stipulation d’intérêt. Il faut cependant noter que
la loi encadre la pratique de la stipulation d’intérêt. C’est le cas encore aujourd’hui en dehors du Code
civil.

D’après l’article 1907 alinéa 2 : le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. C’est une condition
de validité de la stipulation d’intérêt. (le contrat de prêt est un contrat solennel si on stipule des intérêts !)

Le prix doit être déterminé ou au moins déterminable mais les assouplissements de 1995 ont vocation à
s’appliquer ici : ainsi, les arrêts de l’assemblée plénières s’appliquent ici. Ainsi, le taux d’intérêt peut varier
sur décision unilatérale du prêteur.

L’alinéa 1 de l’article 1907 oppose le taux d’intérêt légal au taux d’intérêt conventionnel :

• Taux d’intérêt légal : fixé par la loi (avant chaque année, mais maintenant chaque semestre). Il
s’applique en cas de silence des parties sur le montant des intérêts. En 2014, il était de 0,04%, mais
depuis juillet 2015, il est de 4,29%. Il figure également à l’article L 313-2 du Code monétaire et
financier et c’est un décret qui chaque semestre fixe le montant de ce taux.

• Taux de l’intérêt conventionnel : il est fixé par le contrat et dès 1804, la loi prévoit la possibilité d’un
plafond. C’est l’article 1907 lui même qui le prévoit. Le droit français sanctionne depuis très longtemps
l’usure en matière de prêt d’argent (Mais parenthèse entre 1818 et 1835 en matière civile quant à
l’usure). La définition de l’usure est complexe : elle figure dans le Code de la consommation à l’article
L 313-3 du Code de la consommation. Sa rédaction remonte à une loi de 1906 et le texte a été
modifié en 2014 : « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif
global qui excède au moment où il est consenti de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué
au cours du trimestre précédant par les établissements de crédit.  » Le taux effectif global est le
taux d’intérêt + tous les autres frais que doit payer l’emprunteur tels que les frais de dossier. Ce taux
moyen est établi chaque trimestre par un avis du ministère de l’économie. L’usure est un délit
sanctionnée par l’article 313-5 du Code de la consommation. La sanction civile est une réduction du
taux d’intérêt excessif. Depuis la loi du 1er aout 2003 pour l’initiative économique, l’usure n’est plus
sanctionnée dans les prêts consenti au professionnel sauf pour les découverts.

Enfin, il faut signaler que le Code civil s’st montré assez libéral en 1804 en permettant la validité de
l’anatocisme = capitalisation des intérêts. (1154 du Code civil) Il pose une condition : les intérêts peuvent
être capitalisée que s’ils sont du au moins pour une année entière.

A partir du milieu des années 1990, la Cour de cassation a entrepris d’alourdir les obligations des
banques en faisant peser sur les banques un devoir de mise en garde au profit de l’emprunteur profane.
C’est une forme particulière d’obligations d’information mais son objet est très spécifique : il impose aux
banques de ne pas consentir un crédit à une personne qui ne pourra pas y faire face. Ce sont quelques
arrêts isolés au départ, puis la jurisprudence s’est affinée. Aujourd’hui, elle est fixée par deux arrêts rendus
en chambre mixte le 29 juin 2007.
83
 • Contenu de l’obligation : il s’agit pour la banque d’apprécier le risque excessif d’endettement de
l’emprunteur en fonction des capacités financières de cette personne : revenu + patrimoine. Il y a l’idée
d’une exigence de proportionnalité entre le prêt consenti et la capacités financières. Ce devoir est plus
fort qu’une simple obligation d’information car il concerne l’opportunité même de l’engagement de
l’emprunteur. En même temps, ce devoir de mise en garde diffère d’une véritable obligation de conseil
car d’après la Cour de cassation, « la banque ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client. »
C’est une sorte d’obligation de conseil « négatif ».

• Bénéficiaire de ce devoir : cette jurisprudence ne s’applique qu’au profit des emprunteurs «  non
avertis » ou « profane », sachant qu’un professionnel peut être considéré comme profane alors qu’à
l’inverse, un consommateur peut être considéré comme un emprunteur averti.

Postérieurement, la Cour de cassation précisé que c’est à l’emprunteur de prouver le risque

d’endettement excessif : il s’apprécie à la date de la conclusion du contrat, peu importe que l’emprunteur
face ensuite mauvaise fortune.

Quant à la sanction : c’est la responsabilité contractuelle de droit commun sur le fondement de l’article
1147 du Code civil qui s’applique. (= réduction du coût d’emprunt)

Toutes ces protections de l’emprunteur sont complétées depuis la fin des années 1970 par une protection
spécifique de l’emprunteur consommateur.

SECTION 2 : le prêt dans le Code de la consommation

Le Code de la consommation ne s’intéresse pas au prêt à l’usage : prêt des choses que l’on peut user sans
les détruire. Il ne s’intéresse qu’au prêt de consommation. Il ne s’intéresse plus précisément qu’au prêt
d’argent, variété particulière du prêt de la consommation.



Il pose une distinction selon l’usage que l’emprunteur entend faire de la somme mise à sa disposition par la
banque :

• Soit la somme est prêtée dans le but d’acquérir un bien immobilier : on parle de «  crédit
immobilier  ». (= prêt immobilier) Ce sont les articles L 312-1 et suivants du Code de la
consommation qui s’appliquent et l’origine de ces règles remontent à une loi du 13 juillet 1979.
• Soit la somme empruntée est empruntée à une autre fin que l’acquisition immobilière : c’est le
cas dans lequel la somme est utilisée pour faire une acquisition mobilière. Dans ce cas, c’est une
seconde série de règles qui s’appliquent : les règles sur le « crédit à la consommation » qui figurent
aux articles L 311-1 et suivants du Code de la consommation, issue d’une loi du 10 janvier 1978.

Il ne faut pas confondre le prêt de consommation et le prêt à la consommation :

- Le prêt de consommation : c’est le prêt des choses consomptibles et fongibles

- Le prêt à la consommation : prêt d’argent consenti au consommateur par une banque pour financier
une opération mobilière (variété particulière de prêt de consommation)

Depuis une ordonnance de 2006, le Code de la consommation intègre une troisième série de disposition
relative au prêt viager hypothécaire. (L 314-1 et suivants du Code de la consommation)

84
Le Code de la consommation règlemente ces 3 types de prêt : le corps législatif est plus conséquent.

I. L’emprunteur au sens de la consommation

Il faut reprendre la triple distinction : l’emprunteur est celui qui souscrit soit un crédit immobilier, un prêt
viager hypothécaire soit un crédit à la consommation.

A. Le crédit immobilier

C’est celui qui finance l’acquisition d’un immeuble à usage d’habituation ou à usage mixte. Il peut
également s’agir de l’achat d’un terrain à bâtir. De même, le Code vise les dépenses de constructions,
d’amélioration et d’entretien d’un immeuble si l’opération excède le montant de 75 000 euros.
(articles L 312-1 et suivants)

La jurisprudence a une conception large des dispositions sur le crédit immobilier : elle a jugé que ces
règles s’appliquent aux honoraires d’un architectes.


Il n’y a pas a distinguer selon que l’acquisition immobilière est fait dans un but d’habitation ou
d’investissement. (mobile de l’emprunteur)

B. Le prêt viager hypothécaire

C’est une création de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative au sureté (L 314-1 et suivants). Ce prêt ne
peut être destiné à financer les besoins d’une activité professionnelle. Il vise donc un but domestique. On
parle parfois « d’hypothèque inversé ».

Il a pour but de permettre à une personne d’obtenir un prêt en mobilisant un immeuble. L’emprunteur ne
va pas supporter la charge du remboursement : ce remboursement n’interviendra qu’au décès de
l’emprunteur ou au moment de la cession d’immeuble dans l’hypothèse où l’immeuble est vendu avant le
décès. Ce sont souvent pour les personnes âgés qui ont peu de ressources…

Ce type de prêt présente des dangers pour les fortunes familiales et pour la paix des familles : c’est pourquoi
ce prêt est très encadré. En particulier, il doit être passé par acte notarié : les parties bénéficieront du devoir
de conseil du notaire, notamment l’emprunteur.

Cette opération est très peu pratiquée : ce prêt dès le départ a été victime de l’hostilité du notariat. Les
notaires dissuadent de souscrire ce type de prêt.

C. Le crédit à la consommation

Il est défini par le 4° de l’article L 311-1 : « contrat par lequel un prêteur consent à l’emprunteur un crédit
sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt, y compris sous forme de découvert ou tout autre
facilité de paiement similaire. »

85
Cette définition est assez originale : le crédit immobilier est un crédit selon le législateur. Puis, on n’a qu’une
série d’exemples. Cette définition est issue du droit européen : d’une directive du 23 avril 2008 qui a réformé
la réglementation du crédit à la consommation. Cette directive a été transposée par une loi du 1er juillet
2010, loi Largarde.

Ce crédit à la consommation est sociologiquement très important : c’est souvent un argument publicitaire et
c’est un moteur très puissant de la consommation.

1. L’emprunteur au sens du crédit à la consommation

L’emprunteur est défini par la loi : « toute personne physique qui réalise une opération de crédit dans un
but étranger à son activité commerciale ou professionnelle. »


La loi de 2010 a restreint le champ d’application des règles à la consommation : avant 2010, il était prévu
que tout emprunteur qui souscrivait un prêt qui n’avait pas de rapport direct avec son activité professionnelle
pouvait profiter de ce prêt. Ce critère du «  rapport  direct  » est utilisé dans les clauses abusives. Mais la
directive de 2008 a obligé le droit français a évolué : désormais, seules les personnes physiques peuvent
profiter de cette disposition.

2. Les contrats de crédit concerné

La notion de crédit est assez complexe. L’article L 311-1 pose certaines exclusions : elles tiennent soit au
montant du crédit, soit à sa durée, soit à son coût.

• S’agissant du montant du crédit : les dispositions du Code de la consommation s’appliquent dès lors
que la somme est comprise entre 200 euros et 75 000 euros.

• S’agissant de la durée du crédit et du coût : il faut distinguer plusieurs hypothèses :

- Celle dans laquelle le crédit est gratuit : s’il n’y a pas d’intérêt à versé, sauf des frais
négligeables, alors les dispositions du Code de la consommation ne s’appliquent que si le prêt est
consenti pour une durée supérieure à 3 mois.
- Celle dans laquelle le crédit est consenti à titre onéreux : aucune condition de délai.
- Autorisation de découvert : les dispositions du Code de la consommation s’appliquent
seulement si le délai de remboursement est supérieur à 1 mois. La protection du consommateur
ne doit pas se retourner contre lui !


Jusqu’en 2010, était exclus les prêts à la consommation conclus sous la forme authentique et en particulier
les crédits à la consommation conclu par acte notarié. Dans ce cas, le devoir de conseil du notaire est
suffisant. Cette exclusion n’a pas été reprise par la directive de 2008 : aujourd’hui, pour ces prêts, il faut
respecter les règles. Mais il demeure une exception pour les prêts souscrits devant une juridiction, de
même pour les crédits souscrits à l’occasion d’une procédure de surendettement.

Avant comme après 2010, les opérations immobilières sont exclues du champ du crédit à la
consommation.

La notion de crédit au sens du Code de la consommation ne correspond pas à la notion civiliste du prêt :
l’article L 311-1 le dit très bien. Le droit de la consommation ne s’attache pas contrairement au droit civil à la
qualification juridique du contrat : il s’intéresse à la fonction économique du contrat. L’analyse est donc

86
plus économique que juridique. Ainsi, le crédit est « l’opération qui permet à une personne d’obtenir tout
de suite ce qu’elle payera plus tard. » C’est ce décalage temporel qui fait le crédit au sens du Code de la
consommation. Relèvent des dispositions du Code de la consommation certains contrats qui juridiquement
ne sont pas des prêts. C’est le cas du contrat de crédit-bail.

En pratique, certains cas suscitent la controverse : notamment les subventions des opérateurs
téléphoniques pour acquisitions de smartphone… C’est la société Free qui ne pratique pas cela qui a initié
un contentieux pour soutenir que dans ce cas là, il y a un crédit à la consommation et que les règles
devraient être respectées. (le téléphone est dans nos mains alors que l’on a payé 1 euros, et le paiement du
téléphone sera imputé dans le prix du forfait) Les juges du fond sont divisés.

Le crédit renouvelable qui est une variété particulière de crédit à la consommation est défini à
l’article L 311-16 : c’est une ligne de crédit qui est accordée à un consommateur par un établissement
financier et ce crédit présente une originalité car il va être utilisé par le consommateur de manière
fractionnée au fur et à mesure qu’il effectue ses achats. Cette ligne de crédit se renouvelle au fur et à
mesure des remboursements.

Ce type de crédit présente des dangers :

- Taux d’intérêt très élevé
- L’établissement de crédit est lié au vendeur

Il présente des dangers évidents et régulièrement, il est question d’interdire ce crédit, ce que le législateur
n’a pas fait pour l’instant car ce crédit est un moteur de consommateur important pour les ménages
notamment pour les plus modestes. Ce crédit est très réglementé : encore plus que les autres types de
crédit à la consommation.

II. Les règles de protection de l’emprunteur

La protection du consommateur emprunte 2 voies :

- L’information de l’emprunteur
- La loi a créé un lien juridique entre le contrat de prêt et le contrat principal que le crédit permet de
financer : le sort des 2 contrats est lié

A. L’information de l’emprunteur

La première série de mesure vise à favoriser un consentement éclairé de l’emprunteur : certaines ne

relèvent pas du droit civil (réglementation de la publicité).

Pour ce qui relève du droit civil, le Code de la consommation protège le consentement de l’emprunteur
de 2 façons :
- Le Code de la consommation règlemente la phase de conclusion du contrat
- Il impose un délai de réflexion et de rétraction

1. Réglementation de la phase de conclusion du contrat

87
L’idée générale est que l’emprunteur doit connaitre la teneur et la portée précise de son engagement :
d’où un très lourd formalisme imposé par le Code de la consommation au stade de l’offre de contrat que la
banque adresse au consommateur. (formalisme informatique) Exemples :

- Prêt viager hypothécaire : L 314-5

- Crédit immobilier : L 312-8
- Crédit à la consommation : L 311-18. Dans le cadre du crédit à la consommation, la loi prévoit qu’un
document spécifique doit être remis à l’emprunteur : fiche d’information pré contractuelle qui est
réglementé par décret.

Ces exigences d’information sont renforcée en matière de crédit renouvelable : l’établissement de crédit doit
informé l’emprunteur de son utilisation du crédit. Cette information doit rappelé au consommateur la faculté
qu’il a de résilier son engagement.

Il y a 2 obligations importantes :

- Exigence d’une mention dans le contrat du taux effectif global : il est calculé en tenant compte de
toutes les sommes que l’emprunteur devra verser en plus du capital. Ces sommes, ce ne sont pas
seulement le taux d’intérêt qui n’est qu’une partie : l’emprunteur doit payer des frais de dossier,
des frais d’assurance. La réglementation du taux effectif global est prévue aux articles L 313-1 et
suivants : règles communes au crédit immobilier et au crédit à la consommation.

- Echéancier d’amortissement : il doit être communiqué à l’emprunteur par la banque pour le crédit
immobilier. C’est la description de la part du capital rembourser par rapport à la part des
intérêts. Lorsque la loi de 1979 a imposé que cet échéance d’amortissement soit fourni à
l’’emprunteur, elle n’avait pas détaillé son contenu : en pratique, les banquiers on fait une
interprétation plutôt minimaliste de cette loi et ont délivré aux emprunteurs des informations plus
simplifiées. La Cour de cassation a jugé qu’on ne devait pas se contenter de cette information
minimale, et que les banques devaient remettre aux emprunteurs en échéancier détaillé des
amortissements au niveau de chaque remboursement mensuel. Mais les banques bien souvent
n’avaient pas respecté cette exigence et s’étaient contenter d’un information générale. La sanction
légale s’appliquait ainsi : c’est la déchéance du droit aux intérêts. Le consommateur aura donc un
prêt gratuit. Une loi est intervenu en 1996 : le législateur a consacré la jurisprudence de la Cour de
cassation, mais a validé tous les contrats conclus jusque là. Or, pour qu’elle soit valable, il faut
qu’elle réponde à un impérieux motif d’intérêt général. Mais la Cour EDH a estimé que le législateur
avait poursuivi un but purement financier : elle a décidé que cette validation législative ne répondait à
aucun motif d’intérêt général.

2. Les délais de réflexion et de rétraction

Le but est toujours d’éclairer le consentement des emprunteurs.

a. En matière de crédit à la consommation

Le prêteur a l’obligation de maintenir son offre pendant 15 jours. (L 311-11) L’emprunteur peut
accepter cette offre dès le premier jour, mais à compter de son acceptation, il dispose d’un délai de
rétractation de 14 jours (L 311-12). L’acceptation du consommateur ne suffit pas à former le contrat : la
perfection du contrat suppose que le prêteur donne son agrément final dans un délai de 7 jours qui suit
l’acceptation de l’emprunteur. C’est donc le prêteur qui a le dernier mot. (L 311-13)

88
Le Code de la consommation ajoute qu’aucune exécution du contrat n’est possible avant l’expiration
d’un délai de 7 jours après l’acceptation de l’emprunteur. (L 311-14)

Ainsi, le contrat peut être exécuté alors celui-ci est encore dans le délai pour pourvoi se rétracter. L’article L
311-15 prévoit que si le consommateur se rétracte alors que les fonds lui ont été délivré, il doit rembourser
le capital qui lui a été remis mais également les intérêts qui correspondent à la période pendant
laquelle il a profité des fonds.

Pour ce qui est du crédit renouvelable : le législateur accorde à l’emprunteur une faculté de
repentir permanent alors que le contrat a été conclu à durée indéterminé. Le législateur a voulu par ailleurs
évité que ces contrats soient tacitement reconduit : lorsqu’arrive l’échéance du contrat, l’établissement
de crédit doit informé l’emprunteur. Si l’emprunteur entend continuer de profiter du crédit : il doit se
prononcer. S’il ne se prononce pas : il y a résiliation du contrat.

b. En matière de crédit immobilier et de prêt viager hypothécaire

Ce n’est plus un droit de rétraction qui s’applique mais un droit de réflexion : les règles sont un peu les
mêmes.

Pour le crédit immobilier : le prêteur a l’obligation de maintenir son offre pendant un délai de 30 jours.
(L 312-6 alinéa 1) et l’emprunteur ne peut pas accepter cette offre avant un délai de 10 jours suivant sa
réception. (L 312-2 alinéa 2)

Ce délai de réflexion de 10 jours doit être combiner avec le délai de rétraction de 7 jours dont profite
l’acquéreur en matière de vente immobilière (L 271-1 du CCH).

Pour le prêt viager hypothécaire : en 2006, le législateur a calqué le régime du droit de réflexion sur celui
sur droit immobilier. (L 314-6 et L 314-7) Mais ici, l’acceptation doit intervenir par acte notarié.

B. Le lien entre le contrat de prêt et le contrat principal

Il s’agit de lier la conclusion de prêt à la conclusion du contrat principal : on parle dans ce cas de crédit
affecté.

Le but de cette opération permet de protéger l’emprunteur : si l’opération principale n’est pas réalisé, le
crédit va tomber. Ainsi, le consommateur n’aura pas a rembourser un prêt devenu inutile pour lui.

Or, en droit commun, les deux contrats : le prêt et l’opération principale sont normalement indépendant
l’un par rapport à l’autre et leur sort n’est aucunement lié en droit.

Dans certains cas, la jurisprudence a pu adoucir ce raisonnement sur la notion d’ensemble contractuel : le
fondement de cette notion est la théorie de la cause. La Cour de cassation va décidé dans certains cas que
des contrats normalement autonomes les uns par rapport aux autres en réalité se servent mutuellement
de cause. La disparition de l’un va entrainer la disparition de l’autre.

89
Quelles sont les règles d’affectation posées par le Code de la consommation ?

1. Pour le crédit à la consommation

La loi défini le crédit affecté à l’article L 311-9. Depuis la loi de 2010, l’affectation peut résulter de 2
circonstances différentes :

• Lorsqu’il y a une mention expresse dans le contrat de prêt

• Lorsqu’il s’agit d’une opération commerciale unique : 2 conditions doivent être remplies :
- Le financement doit valoir exclusivement pour le bien ou le service considéré
- Le vendeur doit être intervenu dans la préparation du contrat de prêt

Les conséquences sont prévues par l’article L 311-30 :

- Les obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la livraison du bien ou de

la fourniture du service
- La nullité ou résolution du contrat principal se répercute sur le contrat de prêt qui est lui-même
annulé ou résolu

Ces dispositions sont d’ordre public.

2. Pour le crédit immobilier

La technique est un peu différente car il y a un double jeu de conditions : ces conditions jouent
obligatoirement sauf si l’acheteur emprunteur y renonce expressément.

- Le prêt est conclu sous la condition résolutoire de la non conclusion de la vente (L 312-12) : si
le contrat de vente n’est pas conclu dans les 4 mois qui suivent la conclusion du contrat de prêt, le
prêt tombe. Mais les parties peuvent prévoir un délai plus lourd.

- La vente est conclue sous la condition suspensive du prêt : la nécessité de recourir à un prêt
bancaire doit être mentionnée dans le contrat de vente et est toujours implicitement présente dans le
contrat. Si l’acheteur entend y renoncer, il faut une mention manuscrite de l’acheteur. (L 312-16) La
durée de cette condition ne peut être inférieure à 1 mois. L’article L 312-16 prévoit que lorsque la
condition suspensive n’est pas réalisée : la banque refuse le prêt à l’acquéreur, toute somme
versée par l’acquéreur au vendeur doit être intégralement restitué. L’acquéreur doit démontrer
qu’il a bien sollicité un prêt, conforme aux stipulations de l’acte de vente. L’acte de vente défini les
contours du prêt qui doit être sollicité. Lorsqu’il manque de diligence, la Cour de cassation décide
qu’on doit appliquer l’article 1178 : lorsque la condition suspensive défaille par la faute d’une partie,
cette condition est réputée accomplie.

90
 Chapitre 2 : le prêt l’usage ou commodat

C’est la seconde variété de prêt prévu par l’article 1874 du Code civil : le prêt à usage « est le prêt des
choses dont on peut user sans les détruire. »

SECTION 1 : la notion de prêt à usage

Le prêt à usage présente 3 caractères principaux qui résultent des articles 1875 à 1878 du Code civil.

- Chose pas consomptibles

- Opère simplement transfert de la jouissance de la chose
- Contrat essentiellement masqué

I. L’objet du prêt à usage

Selon l’article 1875 : le prêt à usage est un « contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre
pour s’en servir à charge pour le preneur de la rendre après s’en être servi. » C’est la chose prêtée elle-
même qui doit être restituée et non une chose équivalente en quantité et qualité comme dans le prêt de
consommation. On doit pouvoir se servir de la chose sans la détruire.

Dans l’immense majorité des cas, ce sont des corps certains qui font l’objet du prêt à usage mais il n’est
pas exclu qu’une chose de genre soit prêtée. Inversement, on pouvait imaginer qu’un corps certain fasse
l’objet d’un prêt de consommation. (= emprunteur est autorisé à détruire le corps certain et à en restituer un
équivalent)

Dès lors que la condition d’utilisation sans destruction est remplie, tout espèce de chose peut faire l’objet
d’un commodat. Exemple : immeubles aussi bien que les meubles, bien corporel ou incorporel…

II. Le transfert de la jouissance du bien

Dans le prêt de consommation : il y a un transfert de propriété du bien. Or, dans le prêt à usage : il n’y a
qu’un transfert de la jouissance du bien (article 1877 du Code civil)

C’est en principe le préteur qui continue d’assurer les risques de la chose.

La possibilité pour l’emprunteur d’user la chose est consubstantiel au prêt à usage. Si la personne à
laquelle le bien est remis ne peut pas l’utiliser : ce n’est pas un prêt à usage. Cela permet de distinguer le
contrat de prêt à usage au contrat de dépôt. En revanche, il n’y a pas obliger de le faire : l’usage est une
faculté pour l’emprunteur : si l’emprunteur est obligé d’utiliser la chose, notamment de l’utiliser pour un
usage prévu au contrat, ce n’est pas un usage. Exemple : sponsoring = du matériel est remis à un sportif à
charge pour lui de l’utiliser lors des compétitions.

III. Le caractère essentiellement gratuit du prêt à usage

91
Cette formule est celle de l’article 1876 du Code civil : « ce prêt est essentiellement gratuit. » En 1804, le
Code civil envisage le commodat comme un pur service d’amis. C’est un contrat de bienfaisance. Cela
permet de distinguer le contrat de prêt à usage et le contrat de bail. Le prêt à usage à titre onéreux n’existe
pas.

Dans le Code civil : on trouve d’autres contrats spéciaux qui sont naturellement gratuit : c’est le cas du
contrat de dépôt. Mais on peut imaginer un dépôt salarié au contraire.

Le prêt à usage est conclu exclusivement dans l’intérêt de l’emprunteur. Cela explique que les
obligations du prêteurs soient particulièrement légères.

Est ce que le préteur doit être complètement désintéressé pour que la qualification du prêt à usage
soit retenue ?

Dans les relations d’amitié, voire dans les relations de famille, on peut imaginer un pur altruisme. Dans les
affaires, cela est difficilement envisageable. Lorsqu’on emprunte un caddie : cela peut ressembler à un prêt
à usage. Ce prêt n’est pas désintéressé : le caddie est prêté pour que l’on aille dépenser.

Tout le monde est d’accord pour dire que même si on retient la qualification de prêt à usage dans ces
exemples, on ne peut pas appliquer purement le régime juridique du prêt à usage car il est trop favorable au
prêteur.

Le prêt à usage est un contrat réel, et ce dans tous les cas. On ne peut forcer le promettant à prêter le bien
à l’emprunteur.

SECTION 2 : le régime juridique du prêt à usage

I. Les obligations de l’emprunteur

A. Obligation de conservation

Selon l’article 1880 du Code civil «  l’emprunteur est tenu de veiller raisonnablement à la garde et à la
conservation de la chose prêtée. Il ne peut s’en servir qu’à l’usage déterminée par sa nature ou par la
convention le tout sous peine de D&I. » Cet article a été modifié par la loi du 4 août 1994.

L’article 1880 donne l’usage que l’emprunteur peut faire de la chose : le contrat peut aménager l’usage
qui sera fait de la chose. En cas d’usage abusive de la chose :
- Il y aura des D&I (responsabilité)
- Le préteur peut reprendre la chose et mettre fin au contrat
- Dans ce cas, les risques passent à la charge de l’emprunteur (1881)

Le commodat est toujours conclu intuitu personae : l’emprunteur ne peut pas sous prêter.

L’emprunteur doit réparer les détériorations occasionnées par sa faute (1884) : obligation de résultat
atténuée. S’il veut échapper à sa responsabilité : il doit prouver son absence de faute.

92
B. Obligation de restitution

Cette restitution doit s’opérer en nature, et peu importe les changements de valeur de la chose.

Le droit du préteur est imprescriptible car le préteur est propriétaire et l’emprunteur ne peut pas usu caper.

S’agissant du moment de la restitution :

- Si le commodat est à durée déterminée : c’est au terme convenu par les parties que le bien doit
être restitué. SAUF si pendant ce délai, « il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu de
sa chose ». (1889)

- Si le commodat est à durée indéterminée : article 1888 du Code civil s’applique. Le prêteur peut
exiger la restitution qu’après que la chose ait servi à l’usage pour lequel elle a été empruntée. Le
problème est lorsque le bien est susceptible de faire un usage permanent : la Cour de cassation a
jugé dans un arrêt de 1996 que le préteur ne pouvait pas exiger la restitution tant que le besoin de
l’emprunteur existait toujours et cela était au sujet d’un appartement. Mais il y a eu un revirement
de jurisprudence dans un arrêt de la première chambre civile du 3 février 2004 : «  si aucun
terme naturel n’est prévisible, le préteur est en droit de mettre fin au commodat à tout
moment en respectant un délai de préavis raisonnable. »

II. Les obligations du préteur

- Article 1890 : le préteur doit rembourser à l’emprunteur les dépenses de conservation de la

chose. Le texte ne vise que les dépenses extraordinaires, nécessaires et urgentes. En revanche, les
frais liés à l’usage normal de la chose pèse sur l’emprunteur.

- Article 1891 : c’est la responsabilité pour les défauts de la chose prêtée. Les règles sur le prêt de
la consommation renvoi à cet article. Elle ne joue que si le préteur connaissait les défauts et ne les a
pas mentionné à l’emprunteur.

93
 Partie 2 : les contrats
relatifs aux services

Titre 1 : le contrat d’entreprise

Les règles relatives au contrat d’entreprise ou louage d’ouvrage figure dans un Titre 8 qui commence par un
texte d’annonce, à savoir l’article 1708 : «  il y a 2 sortes de contrat de louage, celui des choses et celui
d’ouvrage. »

1. Le louage de chose correspond au contrat de bail (de location). Il est défini dans l’article 1709 et
réglementé aux articles 1713 et suivants.

2. Le louage d’ouvrage est défini à l’article 1710 : « le louage d’ouvrage est un contrat par lequel
l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre
elles. » Ce flou initiale n’est pas dissipé par les dispositions plus précises relatives au contrat de
louage. Cette réglementation figure dans le Chapitre 3 du Titre 8. Ce chapitre s’ouvre sur l’article
1779 du Code civil qui subdivise le louage entre 3 catégories : il y a 3 espèces principales de
louages d’ouvrage et d’industrie :

- Le louage de service : c’est l’ancienne appellation du contrat de travail. Cela

représente 2 articles mais aujourd’hui il en reste un : l’article 1781.

- Celui de voituriers tant par terre que par eau qui se charge du transport des
personnes ou des marchandises : le contrat de voiture est l’autre nom du contrat
de transport et l’acte que l’expéditeur remet au transporteur est appelé la « lettre de
voiture. » Le contrat de transport à la différence du louage de service est autonome,
mais il demeure quand même rattaché à la notion du contrat d’entreprise. Il existe un
Code des transports en France qui prévoit certaines dispositions particulières pour ce
contrat d’entreprise spécifique (prescription, suretés…). Cela illustre une conspiration
: c’est la grande diversité des contrats d’entreprise qui participe du phénomène de
spécialisation du droit des contrats spéciaux.

- Celui des architectes entrepreneur d’ouvrage et technicien : ces devises et

marchés visés par le 3° de l’article forment le droit commun du contrat d’entreprise.
C’est un sous droit commun après le droit commun des contrats.

Cette idée d’un droit commun du contrat d’entreprise est importante car la grande marque distinctive du
contrat d’entreprise est sa diversité : il suffit de revenir à la définition du contrat d’entreprise de l’article 1710.
Elle est très vague. Ce quelque chose peut être d’une prestation matérielle (contrat de fourniture d’accès
94
internet = contrat d’entreprise) ou intellectuelle (architecte qui élabore les plans d’une maison pour un client
= contrat d’entreprise).

Au sens économique, il y a une prestation de service, et la traduction juridique, c’est qu’il y a un contrat
d’entreprise. Malaurie dit que c’est « la bonne à tout faire ».



La contre partie de cette diversité réside dans les sous législations particulières : certaines règles
spécifiques qui forment la sous législation spéciale s’applique dans telle ou telle variété particulière de
contrat d’entreprise. D’ailleurs, dès 1804, le Code civil réserve un sort particulier au contrat de transport.

De la même façon, le droit civil depuis le début du 19ème n’a eu de cesse de multiplier les règles spéciales
à telle ou telle contrat d’entreprise. Certains contrats d’entreprise ont donc conquis une autonomie plus ou
moins grande par rapport aux règles générales du contrat d’entreprise. Exemples :

• Contrat de construction d’immeuble : en 1804, il est déjà visé spécialement par l’article 1793.
Mais le régime juridique de ce contrat n’a pas cessé de se singulariser surtout depuis les années
1970. Il s’est de plus en plus éloigné du contrat d’entreprise et de plus en plus rapproché du contrat
de vente. (1792 et suivants)

• Contrat médical : ce contrat a longtemps été regardé comme un contrat d’entreprise (arrêt Mercier,
1936). Ce contrat s’est de plus en plus détaché du contrat d’entreprise au profit d’une règlementation
spécifique en particulier dans le Code de la santé publique et la responsabilité du médecin n’est plus
une responsabilité contractuelle. Depuis la loi Kouchner du 4 mars 2002, c’est une responsabilité
légale.

• Contrat d’assurance : il s’est très tôt détaché des contrats d’entreprise (loi de 1930).
• Contrat d’édition : dispositions du Code de la propriété intellectuelle (loi de 1957).

De nombreuses prestations offertes par des professionnels relèvent de dispositions spéciales : contrat de
restauration et d’hôtellerie, contrat de conseil avec des avocats.

Est-ce que la qualification de contrat d’entreprise présente un intérêt au regard de cette

diversité ?

On pourrait en douter pour plusieurs raisons :

- Diversité de la notion : quel est le rapport entre le contrat de conseil fiscal et le contrat conclu avec
un garagiste ?
- Pullulement des règles spéciales : a-t-on besoin d’un droit commun du contrat d’entreprise ?
- Les dispositions relatives au contrat d’entreprise sont limitées

A partir du moment où le Code civil réserve quelques règles particulières relatives à ce contrat, c’est bien
qu’il existe un droit commun. Au delà de la diversité, il y a quand même des traits communs entre les
contrats d’entreprise : notamment les règles relatives au prix.

On a grand besoin du droit commun des contrats pour parler du contrat d’entreprise. Finalement dans la
vente, on fait peu appel à la théorie générale du contrat. Le problème, c’est que la théorie générale du
95
contrat a été bâti sur le modèle du contrat de vente. Il y a une sorte hiatus ici… Ainsi, la théorie générale des
contrats ne parait pas toujours adapté aux nécessités particulières du contrat d’entreprise ; c’est ce qui
explique que la théorie générale des contrats ait finalement beaucoup évolué sous l’influence du contrat
d’entreprise :

- La notion de la stipulation pour autrui en 1804 est quelque chose de peu important, or, elle va
beaucoup se développer notamment dans le contrat de transport.
- De même pour la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat au sujet
de la prestation d’un entrepreneur.

On pourrait dire la même chose pour le contrat de consommation. Les contrats de vente sont toujours
conclus entre les consommateurs et particuliers. Les contrats d’entreprise dans la quasi totalité sont conclus
entre un professionnel et un consommateur. On est donc dans le cadre de la consommation. Les clauses
abusives n’était sanctionnée que dans le contrat de vente en 1998. Là encore, il y a eu une évolution
important : la Cour de cassation admet en 1991 que le juge puisse caillera une clause abusive même si elle
n’est pas énumérée, visée par un décret.

Chapitre 1 : qualification et formation du contrat

d’entreprise
Avec la doctrine, on peut donner une définition plus affinée que celle de l’article 1710 : le contrat
d’entreprise est le contrat par lequel une personne appelé le maitre d’oeuvre ou entrepreneur s’engage
contre le versement d’une rémunération à accomplir de manière indépendante un travail au profit
d’une autre personne appelée le maitre d’ouvrage.

Même si elle est large, cette définition permet de distinguer le contrat d’entreprise d’un certain nombre
d’autres opérations contractuelles qui relèvent de régimes différents.

SECTION 1 : la qualification du contrat d’entreprise

I. Contrat d’entreprise et contrat de vente

Si une difficulté de qualification se pose, c’est parce qu’il est très fréquent à l’occasion du contrat
d’entreprise que la propriété d’une chose soit transférée de manière accessoire. C’est le cas chaque
fois que l’entrepreneur est amené a créé dans l’exercice de son travail un bien nouveau au profit du maitre
de l’ouvrage.

La jurisprudence française a beaucoup hésité sur la qualification à retenir : pendant longtemps, la Cour de
cassation s’était fondée sur la théorie de l’accessoire en appliquant un critère économique qui consistait à
distinguer entre :
- La valeur respective du travail
- La valeur du bien créé (des matériaux)

96
Si la valeur des matériaux était prépondérant, il y avait contrat de vente. Cette distinction a été critiquée.

En raison de cette incertitude, la Cour de cassation a abandonné ce critère dans les années 1990 au profit
d’un autre critère : celui de la spécificité technique de l’ouvrage réalisé :

- Soit l’ouvrage est fait sur mesure : c’est un contrat d’entreprise

- Soit c’est une chose fabriquée en série : c’est un contrat de vente

Tout n’est pas aussi binaire en pratique et il peut y avoir un degré plus ou moins grand de spécificité
d’ouvrage. C’est le juge qui tranche au cas par cas.

En matière immobilière, les choses se présentent sous un jour différent : les solutions varient en fonction
des circonstances :

• Lorsque le client est propriétaire du sol sur lequel le bâtiment va être construit : il y a contrat
d’entreprise. La propriété du sol l’emporte. C’est la théorie de l’accession qui explique ici le transfert
de la propriété.

• La solution était douteuse lorsque le terrain est vendu en même temps que l’entreprise
s’engage à construire sur ce terrain : pour éviter les contestations, cette opération est envisagée
par la loi qui la qualifie de vente d’immeuble à construire (1601-2 et suivants). Le Code civil distingue
2 techniques :

- Vente à terme : le client devient propriétaire une fois la construction de l’immeuble achevée.
- Vente en l’état futur d’achèvement : le client devient immédiatement propriétaire du sol et
devient propriétaire des constructions au fur et à mesure que celles-ci sont achevées.

II. Contrat d’entreprise et contrat de mandat

Le mandat est le contrat par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose
en son nom et pour son compte. Dans le mandat, un contractant s’engage à faire quelque chose au profit
d’autrui comme dans le contrat d’entreprise : ces contrats sont relatifs aux services.

Ce qui distingue les 2 hypothèses est la nature particulière de ce quelque chose : la distinction repose sur la
nature du service promis.

- Dans le contrat d’entreprise : cette prestation revêt une nature matérielle

- Dans le mandat : c’est un acte juridique qui est en cause, donc opération immatérielle

Mais depuis longtemps, la dématérialisation des services a brouillé les pistes. Pour la doctrine
contemporaine, ce qui fait la marque distinctive du contrat de mandat, c’est qu’il contient toujours un
pouvoir de représentation.

Ce n’est pas facile en pratique de distinguer les 2 car de nombreux professionnels vont apparaitre tantôt
comme des entrepreneurs, tantôt pour des mandataires. Exemples :

97
 - Agent immobilier : il peut être chargé par un client de conclure une vente au nom et pour le compte
de ce propriétaire et d’être mandataire. Mais il se peut aussi que celui-ci soit chargé de rechercher
un acquéreur potentiel sans avoir le pouvoir de conclure le contrat de vente pour le compte du
propriétaire : on parle de mission de courtage et l’agent immobilier est ici un entrepreneur. La loi est
floue sur la question de l’agent immobilier (loi de 1970) : on parle du «  mandat  » de l’agent
immobilier. Mais ce n’est pas juridiquement toujours un vrai mandat.

- Agent de voyage : il peut être mandataire lorsque l’agence de voyage est chargé par un hôtelier de
louer un nombre de chambre. mais lorsqu’il organise un voyage, alors l’agent de voyage apparait
comme un entrepreneur.

III. Contrat d’entreprise et contrat de travail

Dans les 2 cas, une personne s’engage à faire un travail pour autrui. La distinction entre les 2 est assez
simple et tient à un élément de la définition du contrat d’entreprise : l’entrepreneur travaille de manière
indépendante par rapport à son client tandis que le salarié travaille sous la subordination de son
employeur.

Depuis quelques années, la distinction tend quand même à se brouiller sans l’influence de 2 mouvements :

- Du côté des relations de travail : dans certains cas, le lien de subordination devient de plus en
plus menu, notamment pour les emplois les plus qualifiés. Cette liberté est parfois si grande qu’elle
ne se concilie pas très bien avec la subordination. On se demande en doctrine si la subordination
soit encore être considéré comme le critère du contrat de travail.

- Du côté des relations entrepreneuriales : certains entrepreneurs apparaissent très dépendants

de leur client, parfois même de leur unique client.

SECTION 2 : les conditions de formation du contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise n’appelle qu’à 2 séries de remarques qui tiennent à l’objet de l’obligation des parties :

- Le travail à accomplir doit être déterminé

- L’accord sur le prix n’est pas exigé

I. La détermination du travail à accomplir

Les parties ont l’obligation de se mettre d’accord sur l’obligation à fournir : c’est le coeur même du
contrat d’entreprise. Le « quelque chose » que l’entrepreneur s’engage à faire doit être déterminé.

Cela rebondit en pratique sur une question souvent discutée : celle de la preuve de la prestation convenue.
A cet égard, le contrat d’entreprise est sauf exception un contrat consensuel qui est soumis au droit
commun de la preuve (article 1381 du Code civil).

98
Une fois que l’existence du contrat est établie, c’est à l’entrepreneur de prouver la nature et l’étendue du
travail demandée par le client : il doit donc prouver l’objet de son obligation. Si le client n’est pas satisfait,
la preuve pèsera sur celui-ci.

Il est fréquent en pratique qu’un devis soit établi par l’entrepreneur même si cela n’est pas obligatoire. En
revanche, le Code de la consommation bien souvent l’exige dans les relations entre professionnels et
consommateurs. Le devis est quelque chose de flou : dans certain cas, un devis peut être analysé comme
un avant-contrat d’entreprise qui relève du droit commun des contrats. Il peut s’agir d’une promesse
unilatérale de la part de l’entrepreneur., ou d’un engagement synallagmatique. Au contraire, on pourrait
estimer qu’en signant le devis, les parties n’ont pas dépassé le simple stade des pour parlers. Tout va
dépendre de l’interprétation de la volonté. Le devis est un écrit : d’un point de vue de preuve, il peut servir de
preuve littérale ; pour autant, il émane de l’entrepreneur. Ainsi, à moins qu’il soit signé par le client, il ne
prouve rien.

II. Le prix dans le contrat d’entreprise

A. La détermination du prix

La fixation du prix n’est pas une condition de validité du contrat d’entreprise. Cette règle est reprise
dans le projet d’ordonnance réformant le droit des contrats.

Il n’est pas nécessaire que le prix soit fixé dès la conclusion du contrat, il n’est même pas nécessaire que le
prix soit déterminable. Cette règle se justifie par la difficulté qu’il peut y avoir en pratique à apprécier a
priori la valeur du travail qui sera exécutée par l’entrepreneur.

Le droit civil français admet ainsi que le prix du travail accompli soit unilatéralement fixé par l’entrepreneur
une fois sa mission accomplie. L’entrepreneur présentera la facture au client une fois le travail achevé : on
peut parler de « marché sur facture ».

Cette absence d’exigence de détermination du prix est une règle ancienne : elle est antérieurement du
revirement de jurisprudence de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995. D’ailleurs, on peut penser que
les arrêts de 1995 s’inspirent de cette situation. Au lendemain de ces arrêts, on s’est d’ailleurs interrogé sur
la portée de ces arrêts : ces arrêts pose un principal général selon lequel l’article 1129 n’est pas
applicable à la détermination du prix. Cette solution est retrouvée dans le contrat de prêt par exemple.
(Exception : contrat de vente)

Attention ! : si le prix n’a pas à être déterminé, il faut quand même qu’il y ait une
rémunération car c’est un élément de qualification du contrat.

La rémunération doit être fixée en argent. On pourrait imaginer que le prix prenne une autre forme : mais
dans ce cas, on retombe sur une question de qualification. (contrat sui generis ?)

Les parties ne sont pas obligées de fixer le prix lors de la conclusion du contrat, mais elles peuvent le faire.
Elles peuvent le faire de 2 façons différentes qui n’ont pas la même portée :

99
 - En concluant un marché à forfait : un prix intangible est fixé par les parties. Sauf nouvel accord des
parties ou clause d’indexation, le prix sera intangible. Ainsi, l’entrepreneur ne pourra pas se faire
payer d’éventuels autres travaux. Si c’est le cas, il faudrait qu’il prouve que le maitre de l’ouvrage a
donné son consentement aux travaux supplémentaires. L’article 1793 exige un accord écrit du client
pour la construction d’immeuble. Le contrat devient un peu aléatoire.

- En concluant un devis : il prévoit une série de prix en fonction de la quantité de chose utilisée, ou en
fonction du temps qui sera nécessaire pour que l’entrepreneur effectue sa mission. Dans ce cas, il
n’y a pas d’intangibilité : les choses sont plus souples et l’entrepreneur pourra répercuter des
augmentations de prix.

B. Le rôle du juge

3 règles :

• En l’absence de fixation du prix par les parties : le juge peut fixer la rémunération de
l’entrepreneur compte tenu des éléments de la cause. Le juge doit tenir compte de la qualité du
travail accompli, de la renommée de l’entrepreneur, prix pratiqués par les concurrents…

• Si le prix a été fixé après coup par l’entrepreneur : le juge peut le réviser. En effet, il s’agit d’un
élément de l’exécution du contrat et non la formation.

• Dans le marché à forfait : le principe de la force obligatoire du contrat impose le prix. Il s’oppose
donc à ce que le juge révise le prix forfaitaire conclu entre les parties. De manière
exceptionnelle, certains arrêts ont quand même admis la modération judiciaire du prix. (en 1998 à
propos du contrat de révélation du succession conclu avec un généalogiste : la Cour avait admis la
révision à la baisse)

Chapitre 2 : les effets du contrat d’entreprise

SECTION 1 : les obligations de l’entrepreneur

I. L’obligation d’exécuter la prestation

Cette obligation est marquée au sceau de la diversité.

A. La responsabilité de l’entrepreneur

Il faut évoquer la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens :

100
 - Soit l’entrepreneur a promis un résultat déterminé et il engage sa responsabilité si ce
résultat n’est pas atteint : cas du contrat de transport.

- Soit l’entrepreneur n’a promis que l’exécution de sa prestation sans promettre un résultat
déterminé : il engage sa responsabilité que pour faute prouvée. C’est le cas pour les
prestations intellectuelles ou obligation de soin du médecin avant.

Il n’y a pas de régime de responsabilité unique, typique en matière de contrat d’entreprise.

3 rappels sur le cours de droit des obligations au sujet de la responsabilité :

• Sur les 3 critères de distinction entre les 2 obligations :

- Volonté des parties : qu’est ce que l’entrepreneur a promis ?
- Participation du créancier à l’exécution du contrat : si c’est le cas, ce sera plutôt une
obligation de moyen pour l’entrepreneur. Exemple : obligation de sécurité des exploitants de
remontée mécanique.
- L’aléa dans l’exécution du contrat : c’est le cas de la guérison du patient.

C’est la jurisprudence qui tranche la nature de l’obligation de l’entrepreneur. C’est l’article 1147 qui
s’applique, y compris pour la prescription de l’action. Exemples :

- L’obligation de ponctualité de la SNCF est une obligation de résultat

- Les exploitants d’auto école on une obligation de sécurité de moyen

• Limites connues : obligation de résultat atténuée et obligation de moyen renforcée. Or, en

principe, la seule exonération pour l’obligation de résultat est la force majeure. A l’inverse, on peut
imaginer que l’entrepreneur prenne à sa charge les forces majeures.

• Droit commun qui s’applique pour les clauses élusives et limitatives de responsabilité : en
particulier le retour à la faute lourde appréciée subjectivement par la jurisprudence. Mais on peut aussi
appliquer la jurisprudence Chronopost. Il peut aussi y avoir des règles spéciales qui s’appliquent dans
la relation entre professionnel et consommateurs depuis la loi LME de 2008 : les clauses limitatives
sont réputées non écrites même dans les contrats d’entreprise. (R 132-1 6° du Code de la
consommation). Dans les contrats d’entreprise entre professionnel, l’article L 442-6 2° du Code de
commerce s’applique.

Le maitre de l’ouvrage peut agir en exécution forcée du contrat d’entreprise ou en résolution du contrat
d’entreprise. Sur ce point, le droit spécial du contrat d’entreprise pose une règle originale et dérogatoire du
droit commun de la résolution : article 1794 du Code civil. Le Code civil ne vise que la construction à
immeuble mais la Cour de cassation applique ce texte à d’autre hypothèses (contrat conclu avec une
agence de voyage). Selon cet article : « Le maitre de l’ouvrage peut résigner par sa seule volonté le marché
à forfait quoi que l’ouvrage soit déjà commencé en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses,
de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise. » La résolution est faite sous
dédommagement. Il n’y a pas de bilatéralisation de cette règle !

101
On s’est demandé si dans l’hypothèse où un contrat d’entreprise emporte transfert de la propriété d’un bien,
on devrait appliquer la garantie des vices cachés telle qu’elle existe dans la vente : en particulier quand
une chose est fabriquée par l’entrepreneur et livrée au client. La jurisprudence est hostile. Ainsi le vendeur
répond des défauts de la chose simplement sur le fondement de la responsabilité du droit commun. C’est
souvent l’enjeu de la qualification des contrats d’ailleurs. Certains auteurs sont hostiles à cette solution et
prône son abandon : ils estiment qu’on devrait appliquer la garantie des vices cachés au contrat
d’entreprise.

B. La sous traitance

C’est évidemment le plus souvent l’entrepreneur lui même qui réalise le travail commandé, ou ses salariés.
Mais l’entrepreneur répond de ses salariés (article 1797).

Mais le contrat d’entreprise n’est pas un contrat conclu intuitu personae, donc sauf circonstances
particulières ou clauses expresses, l’entrepreneur peut se substituer un tiers partiellement ou
totalement pour exécuter le contrat d’entreprise. Dans ce cas, il y a sous traitance : sous contrat
d’entreprise. Elle peut être totale ou partielle.

Cette situation en pratique est fréquente. L’entrepreneur n’a pas a sollicité l’agrément du maitre de
l’ouvrage sauf exception.

Pour qu’il y ait sous traitance, encore faut il que le tiers qui intervient accomplisse le travail même qui
incombe à l’entrepreneur en vertu du contrat d’entreprise. Cela permet de distinguer la situation du sous
traitant de celle du fabricant qui se contente de fournir des matériaux au profit de l’entrepreneur qui exécute
son travail.

La sous traitance est réglementée par la loi : loi non codifiée du 31 décembre 1975. Elle est d’ordre public et
a été faite pour protéger les sous traitants. Elle contient des dispositions importantes :

1. Le paiement du prix convenu entre l’entrepreneur principal et le sous traitant doit faire l’objet
d’une garantie (cautionnement volontaire)
2. L’entrepreneur est responsable à l’égard du maitre de l’ouvrage du travail accompli par
le sous traitant. S’il est condamné à ce titre, il dispose d’un recours subrogatoire contre le
sous traitant seulement en cas de faute du sous traitant.
3. Cette loi a créé au bénéfice du sous traitant une action directe en paiement des travaux
effectués par le sous traitant à l’encontre du maitre de l’ouvrage, du moins dans
l’hypothèse où le maitre de l’ouvrage a agréé sa présence. Mais cela ne signifie pas qu’il y a
un contrat entre les deux. L’exercice de cette action directe est subordonnée à la réunion de
2 conditions :

- Condition positive : le sous traitant doit avoir été agréé par le maitre de l’ouvrage. Le
refus d’agrément peut être jugé abusif.
- Condition négative : il ne faut pas que le maitre de l’ouvrage est déjà payé
l’entrepreneur principal. (l’action directe du sous traitant est une action directe
imparfaite)

102
La loi de 1975 ne prévoit en revanche aucune action directe en responsabilité au profit du maitre de
l’ouvrage envers le sous traitement.

Au cours des années 1980, la Cour de cassation dans sa jurisprudence relative au groupe de contrat avait
décidé qu’une action directe de nature contractuelle était possible. Finalement, elle a changé d’avis : dans
l’affaire Besse de l’assemblée plénière du 12 juillet 1991. La responsabilité du sous traitant à l’égard du
maitre de l’ouvrage est nécessairement de nature délictuelle.

II. Les obligations d’information et de conseil

Elles sont très importantes : la plupart des contrats d’entreprise sont conclus par des entrepreneurs
professionnels, ainsi ils doivent informer et conseiller leur client sur l’opportunité même de tel ou tel travail
à effectuer.

Elles existent aussi bien pour les prestations intellectuelles que pour les prestations matérielles : parfois,
l’obligation de conseil est même l’obligation principale. L’information doit aussi porter sur le coût des
travaux à effectuer.

C’est à l’entrepreneur de prouver qu’il a satisfait à son obligation.

L’intensité de ces obligations est variables en fonction des circonstances : en particulier en fonction de la
nature de prestation, mais aussi des compétences du maitre de l’ouvrage. C’est le déséquilibre
d’information entre les parties qui justifient ce devoir d’information.

Le maitre de l’ouvrage peut lui être tenu d’un devoir de collaboration.

SECTION 2 : les obligations du maitre de l’ouvrage

I. Le paiement du prix


Le contrat d’entreprise est nécessairement conclu à titre onéreux. En matière de contrat d’entreprise, la loi
se montre soucieux d’assurer le paiement du prix, d’où certaines règles en ce sens :

- En matière de construction de bâtiments, le Code civil institue des garanties spécifiques tel que
l’article 1799-1 du Code civil qui prévoit que l’entrepreneur de construction dispose d’une action
directe en paiement contre le préteur qui finance les travaux. La banque ne peut pas verser les
fonds à une autre personne que l’entrepreneur.

- Selon l’article 2286 du Code civil : l’entrepreneur jouit d’un droit de rétention sur la chose qu’il
détient à l’occasion de l’exécution du contrat.

II. L’obligation de réception

103
C’est l’équivalent de l’obligation de retirement dans le contrat de vente : le maitre de l’ouvrage doit
prendre livraison du travail accompli à son profit.

Le régime juridique est un peu différent toutefois en particulier pour les objets mobiliers en cas de non
retirement des objets mobiliers qui ont été confié pour réparation ou nettoyage : l’entrepreneur peut
demander au juge d’instance l’autorisation de vendre les biens aux enchères pour se faire payer sur le prix.
La même règle s’applique aux biens mobiliers fabriqués par l’entrepreneur. (loi 31 décembre 1903)

Il existe un aspect juridique : lorsqu’il réceptionne les travaux, le maitre de l’ouvrage insatisfait doit émettre
des réserves sur ces travaux. Si elles sont fondées, l’entrepreneur devra effectuer les corrections
nécessaires.

En matière de construction immobilière : la réception a un rôle important. Il y a une réglementation spéciale :

article 1792-6 du Code civil.

SECTION 3 : l’extinction du contrat d’entreprise

S’appliquent les causes d’extinction du contrat de droit commun (achèvement des travaux avec paiement du
prix, résolution du contrat)

On trouve 2 causes particulières :

• Article 1795 du Code civil : d’après cet article, le contrat de louage d’ouvrage est dissout
par la mort de l’ouvrier, architecte ou entrepreneur. En réalité, cette règle ne s’applique
qu’au contrat d’entreprise lorsqu’il est conclu intuitus personae.

• Article 1794 du Code civil : il autorise la résiliation unilatérale par le maitre de l’ouvrage
moyennant dédommagement de l’entrepreneur.

Risques : il faut distinguer selon que l’entrepreneur fourni ou non la matière :

- L’entrepreneur fourni la matière : s’applique l’article 1788 et les risques pèsent sur l’entrepreneur à
moins que le maitre d’ouvrage fut en demeure de recevoir la chose.
- L’entrepreneur ne fourni pas la matière qui appartient au maitre de l’ouvrage : les risques sont
pour le maitre de l’ouvrage sauf faute de l’entrepreneur (article 1789).

104
 Titre 2 : le contrat de mandat

Ce sont les articles 1984 et suivants du Code civil au Titre 13 du Livre 3. Selon l’article 1984, « le mandat
ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose
pendant le mandant et en son nom. » Ce texte semble plus parler de l’instrumentum que du negocium.

Donc, le mandataire est investi du pouvoir d’agir au nom et pour le compte de son mandant. Ce contrat
partage certains traits communs avec d’autres contrats spéciaux :

• Comme le contrat de prêt : ce contrat est à l’origine un «  petit contrat  » qui est devenu
grand avec le temps. En principe, il s’agissait donc d’un service gratuit rendu entre
connaissances. Cette approche a beaucoup changé car le mandat a connu une évolution
remarquable au cours du 20ème siècle. Sa pratique s’est diversifiée et mandat s’est
beaucoup professionnalisé :

- Beaucoup de professions voient leur exercice quotidien reposé sur la technique du

mandat qui est indispensable à la vie des affaires
- Le mandat salarié (à titre onéreux) est plus fréquent que le mandat gratuit aujourd’hui

• Comme le contrat d’entreprise : le droit commun du mandat s’est beaucoup effrité au profit
de réglementations spéciales toujours plus nombreuses. Il existe des dispositions
particulières sur le mandat des agents immobilier, agents de voyage, agents d’assurance.

Chapitre 1 : qualification et formation du contrat de

mandat

SECTION 1 : qualification du mandat

Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir
de faire quelque chose pendant le mandant et en son nom. 

I. L’accomplissement d’actes juridiques

Le contrat d’entreprise et le contrat de travail portent essentiellement sur des missions matérielles. Au
contraire, le mandat charge le mandataire d’accomplir des actes juridiques (contrats, actes unilatéral). Ces
actes vont donner naissance à des effets de droit.

Le mandataire est principalement chargé de conclure des actes juridique : il n’est pas exclu qu’à côté de
cette mission principale, le mandataire soit tenu d’effectuer certaines opérations matérielles. Mais pour la
qualification, il faut appliquer la théorie de l’accessoire : tant que ces actions matérielles sont accessoires à
l’acte juridique, alors, la qualification de mandat s’applique.

105
Cette règle de l’accessoire n’exclut pas certaines difficultés pour certaines catégories professionnelles qui
peuvent intervenir à plusieurs titres : certains peuvent intervenir au titre d’un mandat, mais aussi au titre d’un
contrat d’entreprise (agents de voyage). En principe, il faut appliquer une qualification exclusive en fonction
de l’obligation principale, mais dans certains cas, on peut appliquer une qualification distributive si les
missions sont distinctes et indépendantes.

Il s’agit de conclure un acte juridique pour le mandataire : il peut s’agir d’un contrat, mais aussi un acte
unilatéral.

II. Le mandat constitue une technique de représentation

Le mandataire n’agit pas pour son propre compte mais pour le compte de son mandant qui lui a donné
pouvoir.

Pour qu’il y ait pleinement représentation : une partie de la doctrine souligne que ce pouvoir d’agir pour
autrui ne suffit pas. La représentation suppose :

- Qu’une personne agisse pour autrui

- Mais aussi au nom d’autrui

Ce sont 2 conditions cumulatives. A ce titre, des auteurs disent qu’un mandataire peut parfois agir pour le
compte d’autrui mais en son nom personnel. Il y aurait « mandat sans représentation ».

C’est comme ça qu’il faut analyser la technique de la convention de prête-nom : celui qui agit en tant que
prête nom agit en son propre nom pour masquer l’identité de celui pour le compte duquel il agit en réalité.
C’est une hypothèse particulière de simulation par interposition de personne.

Quels sont les effets de la convention de prête-nom ?

• Pour les parties à la convention de prête-nom : c’est le droit commun du mandat qui
s’applique. En principe, l’opération st valable sauf si l’objet du recours à cette technique est
illicite. (cas d’incapacité : le tuteur ne peut pas acheter les biens du pupille dont il s’occupe)
Celui qui agit comme prête nom doit rendre compte à celui qui a donné le pouvoir de
l’accomplissement de sa mission.

• Pour les tiers : celui qui agit en prête nom est personnellement tenu tant que la situation
n’est pas connue du tiers avec lequel le prête nom a contracté. Il n’y a aucun rapport de droit
qui se noue entre le tiers et celui qui a donné le pouvoir au prête nom : c’est le prête nom qui
devra payer le prix de vente. Réciproquement les obligations du tiers ne s’exerce qu’à l’égard
du prête nom. Si le tiers découvre la vérité : ce sont les règles relatives à la simulation qui
s’appliquent. (article 1321 : le tiers a le choix)

Pour certains auteurs, la convention de prête nom est une variété particulière de mandat (Bénaban). C’est
un mandat sans représentation. D’autres auteurs s’y opposent et estiment que la représentation est de
l’essence du mandat. (la convention de prête nom est une technique autonome). Enfin, certains auteurs
retiennent une position moyenne (Malaurie) : il s’agit d’un quasi mandat pour ces derniers.

106
Le mandat n’est pas la seule technique de représentation qui existe en droit. Même si le mandat exerce
un certain pouvoir d’attraction sur la notion de représentation, de sorte que lorsqu’il y a représentation, on va
avoir tendance à qualifier cela de mandat. Exemples :

• C’est la loi qui offre à certaines personne le pouvoir d’en représenter d’autres : l’article
1432 du Code civil : une personne mariée peut prendre une main la gestion des biens propres
de son conjoint. Si le conjoint le sait et ne s’y oppose pas, l’époux qui agit est censé avoir
reçu un mandat tacite. On trouve une règle équivalente dans le droit de l’indivision. (815-3) ou
en matière d’incapacité.
• Mandat apparent : le droit français va encore plus loin que dans le cadre du mandat tacite.
En vue de protéger les tiers qui ont cru que la personne avec laquelle il traitait avait reçu un
pouvoir, le juge va faire comme si ce pouvoir avait été réellement donné. (AP, 13 décembre
1962) Il faut que 2 conditions soient remplies :

- Apparence trompeuse
- Croyance légitime du tiers
• Le pouvoir de représentation peut être sollicité auprès du juge qui décide de l’accorder
ou non (mandat judiciaire) : l’article 219 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux est
empêché de manifester sa volonté, son conjoint peut demander mandat au juge d’agir au nom
et pour le compte de l’époux empêché.

III. L’indépendance du mandataire

Un salarié peut certes accomplir des actes juridique pour le compte de son employeur, mais il accomplit ces
actes de manière subordonnée. Au contraire, comme l’entrepreneur, le mandataire agit de manière
indépendante.

En pratique, cette distinction est quelque peu brouillée du fait de la relative indépendance dont jouissent
certains salariés, et du fait des contraintes qui pèsent parfois sur certains mandataires. Parfois, le législateur
a tranché : c’est le cas pour les VRP (voyageurs représentants placiers) : ils sont soumis au Code du travail.






SECTION 2 : la formation du mandat

I. Le consentement

Le mandat est en principe soumis au droit commun. C’est un contrat en principe consensuel : le mandat
peut donc être verbal. L’article 1985 alinéa 1 le dit expressément.

Cet article ajoute que c’est le droit commun de la preuve qui s’applique : au delà de 1500 euros, la preuve
littéral est exigé. L’impossibilité matérielle ou totale de se procurer un écrit est facilement admise.

Il faut prouver l’existence du mandat, mais aussi l’étendue exacte du pouvoir conféré au mandataire :

107
 - Article 1989 : « le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui est porté dans son mandant : le
pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre.  » L’article interdit au mandataire les
dépassements de pouvoirs. Ensuite, le pouvoir de conclure une transaction n’emporte pas le
pouvoir de conclure une transaction d’arbitrage. On en déduit que le contrat de mandat est
soumis à une règle d’interprétation stricte des pouvoirs du mandataire. Ces pouvoirs ne doivent
pas être étendus par analogie.

- Article 1988 : il distingue entre le mandat général et le mandat expresse. Le mandat est le plus
souvent expresse : consentement ouvertement exprimé. Mais le mandat peut aussi être tacite : c’est
ce que prévoit l’article 1985 alinéa 2. C’est parfois la loi elle même qui prévoit la présence d’un
contrat tacite. Il est dans ce cas présumé prouvé. En l’absence de présomption légale, c’est le droit
commun de la preuve qui s’applique. Le mandat tacite ne peut couvrir que des actes
d’administration. (article 1988)

- Dans certains cas, le mandat est solennel : une loi spéciale peut venir poser cette exigence (mandat
professionnel). La jurisprudence applique au mandat une règle du parallélisme des formes : lorsque
l’acte que le mandataire est chargé de conclure est un acte solennel, le mandat est soumis à la
même formalité. Exemple : le pouvoir de conclure une donation au nom et pour le compte du
propriétaire du bien doit être donné par acte authentique.

II. La capacité

Le contrat de mandat constitue un mécanisme de représentation : ainsi, les règles de la capacité sont un
peu spécifiques aussi bien pour le mandataire que le mandat.

• Mandataire : il doit avoir en principe la capacité de droit commun mais l’acte a accomplir
n’est pas affecté par l’incapacité éventuelle du mandataire. C’est le sens de l’article 1990
du Code civil qui dispose qu’un mineur non émancipé peut être choisi pour être mandataire.
Cette règle doit être étendue au delà du seul cas des mineurs. Cette solution est dangereuse
pour le mandant car l’article 1990 poursuit : « mais le mandant n’aura d’action contre lui que
d’après les règles générales relatives aux obligations des mineurs.  » Ainsi, la protection de
l’incapable va jouer dans les relations entre le mandant et le mandataire. Le mandataire doit
restituer ce qu’il a fait : or, le mandataire mineur va restituer que ce qui a tourné à son profit.

• Mandant : la capacité du mandant s’apprécie au regard de l’acte qu’il a donné pouvoir de

conclure. Le mandat va être engagé par cet acte que le mandataire a conclu pour lui. Pour
conclure un mandat de donner un bien m il faut avoir la capacité d’effectuer une donation. Si
le mandant n’a pas la capacité requise, le mandataire doit refuser d’exécuter sa mission,
sinon il engage sa responsabilité vis-à-vis du tiers. Cela explique que le mandataire peut
invoquer la nullité du mandat du fait de l’incapacité du mandant.

Pour certaines activités professionnelles qui sont spécialement réglementées par la loi, des conditions sont
posées : le mandant donné à un avocat ne peut être donné qu’à un avocat.

III. L’objet et la cause

108
L’objet de l’obligation du mandataire est d’accomplir l’acte juridique pour lequel le mandant lui a donné
pouvoir. En application du droit commun : cet objet doit être suffisamment déterminé. La mission peut être
plus ou moins large selon les cas :

- Parfois, le mandat porte sur un seul acte à accomplir : c’est le cas lorsque le mandat porte la vente
d’un bien. On parle de mandat spécial.
- Le mandat peut porté sur une série d’acte : on parle de mandat général.

Cette distinction est expressément posé par l’article 1987. Dans certains cas, la loi n’autorise que le
mandat spécial : c’est le cas lorsqu’un époux demande au juge le pouvoir de vendre un bien propre de son
conjoint.

C’est une règle un peu similaire qui figure dans l’article 1988 :

- Alinéa 1 : le mandat conçu en termes généraux n’embrassent que les actes d’administration
- Alinéa 2 : s’il s’agit d’aliéner ou d’hypothéquer, ou de quelqu’autre acte de propriété, le
mandat doit être expresse. Cela interdit donc le mandat tacite.

Puisque les actes à accomplir constitue l’objet de l’obligation du mandataire, il va de soit que le mandat est
nul si ces actes soit impossible, soit illicite, soit immoraux.

A. Un contrat en principe gratuit

Dans son origine romaine, le mandat est un contrat entre amis qui repose sur la confiance. C’est donc un
contrat gratuit. A l’époque en droit romain, c’est même un contrat essentiellement gratuit.

Mais le droit va évolué, et au Bas Empire, les juristes romains admettront qu’une rémunération puisse être
convenu au profit du mandataire.

C’est cet héritage qu’à reçu le Code civil en 1804 dans son article 1986 : « le mandat est gratuit s’il n’y a
convention contraire. » Il y a donc une présomption de gratuité qui s’applique en matière de mandat. Le
mandat n’est pas essentiellement gratuit. Il est en principe gratuit.

Au cours du 20ème, avec la professionnalisation du contrat de mandat, cette solution est parue inadaptée :
une jurisprudence n’a pas hésité a renversé le principe posé à l’article 1986 dans l’hypothèse où le
mandataire est un professionnel. Un arrêt du 10 février 1981 de la première chambre civile dispose ainsi
que « le mandat est présumé salarié en faveur des personnes qui font profession de s’occuper des affaires
d’autrui. » Il y a donc présomption de salarié.

1. La fixation des honoraires

Comme pour le contrat d’entreprise, la fixation de la rémunération n’est pas une condition de validité du
mandat. 2 justifications :

- Difficulté à apprécier a priori l’étendue de la mission du mandataire

- Le mandat peut être à titre gratuit

109
Lorsque le mandat est salarié, les honoraires du mandataire n’ont pas à être déterminé lors de la conclusion
du contrat, ni qu’ils soient déterminables.

Il existe certaines exceptions légales pour certains mandats : c’est le cas des agents immobiliers (loi de
1970 article 6). Il faut fixer les conditions de détermination de la rémunération de l’agent immobilier.

C’est le juge qui fixera l’honoraire une fois la mission accomplie. Si les parties ne sont pas obligés de fixer
le prix, les parties peuvent déterminer la rémunération de différentes façons :

- La rémunération correspondra à un pourcentage de l’affaire que le mandataire est chargé de

conclure : on parle de commission. La rémunération dépend de la réussite de l’affaire.
- Les parties peuvent prévoir un honoraire fixe : le montant sera dû en tout état de cause.

2. La révision des honoraires

Cette révision peut toujours être prononcée par le juge : il peut s’agir d’une révision à la hausse ou à la
baisse. Il n’y a qu’une seule condition pour qu’elle puisse s’opérer : les parties ne doivent pas s’être
mises d’accord sur la rémunération après l’accomplissement de la mission.


Cette révision est une règle d’ordre public qui s’applique à tous les contrats. C’est au mandant de prouver
que l’honoraire est excessive.

B. Un contrat en principe conclu en considération de la personne

Le mandat est un contrat qui repose sur la confiance en particulier sue la confiance que le mandant place
sur son mandataire car le mandant sera engagé par l’acte qui sera conclu.

L’intuitus personae a d’autres conséquences : il devrait logiquement interdire au mandataire de se

substituer un tiers dans l’accomplissement de la mission, du moins, sans l’accord du mandant. La règle posé
par l’article 1994 du Code civil ne va pas cependant dans ce sens : d’après l’alinéa 1, «  le mandataire
répond de celui qu’il est substitué de la gestion quand il n’a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un ».
Ainsi, même sans l’accord de son mandant, le mandataire peut se substituer quelqu’un.

C. Un contrat en principe temporaire

L’article 2003 du Code civil énumère les différentes hypothèses dans lesquelles le contrat prend fin : « le
mandat fini : par la révocation du mandataire, par la renonciation de celui-ci au mandat, par la mort, ou la
tutelle ou la déconfiture soit du mandant soit du mandataire. »

1. Décès et déconfiture d’une partie

Au regard du caractère intuitus personae, cela parait logique. La déconfiture est la faillite. Il existe
cependant des exceptions :

- Article 1991 alinéa 2 : le mandataire est tenu d’achever la chose commencée au décès du
mandant s’il y péril en la demeure.
110
 - Article 2008 : si le mandataire ignore la mort du mandant, ce qu’il a fait dans cette ignorance
est validée.
- Article 2009 : les engagements du mandataire sont exécutés à l’égard des tiers qui sont de
bonne foi. Le tiers ignore ici le décès du mandant.
- Mandat d’intérêt commun : la règle selon laquelle la mort met fin au contrat de mandat ne
vaut pas quand il y a un MIC
- Caractère intuitus personae du mandat n’est pas d’ordre public : les parties peuvent
prévoir que le décès d’une partie ne mettra pas fin au pouvoir conféré
- Depuis la loi du 23 juin 2006 réformant le droit des successions : il y a un nouveau cas de
mandat qui est le mandat à effet posture (812 et suivants : « toute personne peut donner à
une ou plusieurs autres personnes physiques ou morales, mandat d’administrer ou de gérer
tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers
identifiés. ») Il est conclu en principe pour 2 ans et peut couvrir les actes de dispositions en
cas de stipulation expresse.

2. La renonciation du mandataire

Il existe une faculté de renonciation unilatérale selon l’article 2007 :

- Alinéa 1 : Le mandataire peut renoncer au mandant en notifiant au mandant sa renonciation. Cette

règle s’applique même si le mandat est à durée indéterminée.
- Alinéa 2 : Si cette renonciation préjudicie au mandant, il devra en être indemnisé par la mandataire
à moins que le mandataire ne se trouve dans l’impossibilité de continuer le mandat, sans en
éprouver lui même un préjudice considérable.

3. La révocation du mandataire

Le droit civil pose un principe : celui de la libre révocabilité. La jurisprudence apporte une exception
importante.

a. Le principe de la libre révocabilité

La confiance du mandant dans son mandataire doit perdurer pendant toute l’exécution du contrat, d’où le
principe de la libre révocabilité du mandat par le mandant. (révocabilité ad nutum)

Cette solution est classique en droit et est rappelée à l’article 2004 du Code civil : le mandant peut révoquer
sa procuration quand bon lui semble.

Cette révocation par la mandant s’applique même dans les mandats à durée déterminée. La révocation peut
s’opérer par tout moyen et peut être tacite. Elle peut résulter de la conclusion de l’acte à accomplir par le
mandant lui-même.

La révocation prend effet quand le mandataire en est informé mais il faut tenir compte aussi des relations
avec les tiers avec lesquels le mandataire peut traité. D’après l’article 2005, la révocation notifiée au seul

111
mandataire ne peut être opposé au tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation, sauf au mandat
son recours contre le mandataire.

Corollaire : le mandataire évincé n’a droit à aucune indemnité.

Le mandant ne doit cependant pas abuser du droit qu’il a de révoquer son mandataire.

L’article 2004 n’est pas d’ordre public : un mandat à condition qu’il soit spécial, peut être stipulé
irrévocable. L’effet de cette stipulation est limitée :

- Malgré cette clause : le mandat demeure révocable, simplement, le mandant engagera sa

responsabilité sauf s’il prouve que son mandataire a commis une faute.
- Le mandant a toujours la possibilité de renoncer à l’affaire qu’il a chargé de conclure : il ne doit
aucune indemnité
- En matière immobilière, la clause d’irrévocabilité n’est efficace que pendant 3 mois

b. Le cas particulier du mandat d’intérêt commun

C’est une création de la jurisprudence du 19ème siècle : ces mandants sont conclus dans l’intérêt du
mandant du mandataire. Le fait qu’un mandat soit rémunéré ne suffit pas retenir cette qualification. Il faut
que les 2 parties est un intérêt lié à l’objet même du contrat.

Exemples :

- Mandat entre co propriétaire d’un immeuble ou entre co indivisaire

- En droit commercial : intérêt commun à la création d’une clientèle qui est commune

Certains essaient de développer cette notion au delà de la jurisprudence stricte : elle ne retient l’intérêt
commun que dans les contrats de mandat.

Dès lors que la qualification de MIC est retenue, la jurisprudence fait exception au principe de recevabilité ad
nutum du mandataire : on retombe dans les mêmes conditions de stipulation d’irrévocabilité ; le mandat
reste révocable mais le mandataire a un droit une indemnisation du fait de la rupture.

Chapitre 2 : les effets du contrat de mandat

Le mandat est un mécanisme de représentation : il peut être envisagé comme une opération juridique a 3
personnes :
- Mandat
- Mandataire
- Tiers

Le principe s’agissant de ces relations est que la personne du mandataire est transparente. L’acte passé
avec le tiers est réputé avoir été conclu par le mandat lui-même.

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Exemple : un contrat est conclu par un consommateur avec un autre consommateur. Cet autre
consommateur est représenté par un professionnel. La personne du professionnel est neutre car il est
mandataire.

Le mandataire engage toutefois sa responsabilité envers le tiers contractant s’il a commis des actes fautifs.
Simplement, cette responsabilité est délictuelle. Cette responsabilité est appréciée différemment selon que
le mandataire est un professionnel ou non.

Obligations du mandataire : elles sont énumérées l’article 1991 et suivants. La jurisprudence est
beaucoup plus sévère avec le mandataire quand il est un professionnel rémunéré.

- Le mandataire doit effectué avec diligence et efficacité la mission qui lui a été confié
- Il doit effectuer la mission personnellement
- Il doit rendre compte de sa mission à la fin et pendant le cours de sa mission
- Il doit restituer ce qu’il a reçu au nom et pour le compte de son mandant

L’article 1994 pose plusieurs règles sur la substitution :

• La substitution est permise sans l’accord du mandant en dépit du caractère intuitus personae :
mais le mandataire répond de celui qu’il s’est substitué. On admet que le contrat peut interdire cette
substitution.

• Le contrat peut autoriser expressément la substitution : dans ce cas, le mandataire répond de celui
qui est substitué seulement s’il a fait le choix d’une personne notoirement incapable ou insolvable. La
jurisprudence fait peser une autre obligatoire sur le mandataire : obligation de surveillance du
mandataire substitué.

• Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s’est
substitué : action directe et contractuelle au profit du mandant. La Cour de cassation a décidé de
bilatéraliser cette action en admettant une action directe contractuelle du mandataire substitué contre le
mandant. Jusqu’a une époque récente, c’était même une action parfaite : ce qui était dangereux pour le
mandant car il ne pouvait pas opposer au mandataire le paiement déjà fait. Il y a eu un revirement de
jurisprudence de la chambre commerciale du 3 décembre 2002 : l’action directe est désormais
imparfaite. Le mandat peut opposer au mandataire substitué les paiements déjà effectués au
mandataire originaire.

Obligations du mandat : article 1999 et suivants :

- Remboursement au mandataire des avances et frais que celui ci a fait pour l’exécution du
mandat
- Payer les honoraires convenues

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