Droit Des Contrats Speciaux

Semestre 5 Droit des contrats spéciaux
Droit des contrats spéciaux
Introduction :
L’objet essentiel de ce cours s’est d’étudier les contrats nommés. On fait référence à l’art
1107 du Cciv, il y des règles générales à tous contrats et qu’à ces règles générales s’ajoutent
des règles spécifiques. Cet art vise tous les contrats nommés (=ce sont tous les contrats qui
ont un nom propre), il y a un corps de règles qui lui sont propres. L’intérêt de donner un nom,
c’est le nom donné par la loi et non par les parties, car on s’intéresse à un corps de règles. Ces
contrats, on les oppose aux contrats innomés, ceux qui n’ont pas de noms, non pas non plus
de règlementations spécifiques. En pratique, il arrive très souvent que les parties donnent un
nom à un contrat qui n’existait pas encore dans la loi. Le droit des contrats évolue dans la
pratique, ce sont les parties qui nomment un contrat. Dès lors qu’aucune règlementation
n’existe, il demeure innomé. Le droit des contrats est en constante évolution. Des contrats
autrefois innomés, ont reçu un nom et obéissent donc à des règles spécifiques ex : les contrats
de vente d’immeuble à construire est né de la pratique ; le contrat de travail est né de la
pratique ; le contrat d’assurance est né de la pratique. Et aussi certains nommés disparaissent
dans la pratique, et ils finissent par quasiment disparaître de la loi ex : la cession de biens =
l’abandon général de tous ses biens par un débiteur à un créancier. L’objet du droit des
contrats spéciaux évolue sans cesse. La pratique a énormément d’importance. Le droit des
contrats spéciaux, toutes les règles spécifiques ne prétendent pas établir un statut juridique car
qui dit statut en droit, dit règles impératives. Alors que dans les règles que l’on va aborder ne
sont par essence toutes impératives. Car le législateur a à cœur de respecter la liberté de
contracter, les règles ont un caractère supplétif.
Ces contrats nommés et le corps de règles qui leur sont assortis, le plus souvent ont une
origine légale. Mais il y a d’autres sources, et vu qu’on touche à des acteurs économiques, il y
d’autres sources :
- La coutume (c’est d’abord les acteurs éco qui réagissent puis la loi réplique ex :
assurance)
- La JP (face à l’absence de règles et elle se permet d’ériger un certains nombre de règle
de droit, elle règle les conflits).
Intérêt de nommé les contrats, 2 grands intérêts :
- Préciser le fonctionnement du contrat concerné, de connaitre de corps de règles

applicables.
- Rendre certaines règles impératives, d’imposer le respect de certaines règles, de
protéger le plus faible, ex : dans le contrat de consommation, dans le droit du travail.
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Importance de l’opération de qualification du contrat. Il est essentiel de ne pas se tromper sur

l’opération de qualification. La plupart des conflits reposent sur la qualification du contrat.
Bien souvent, la qualification est compliquée. Très souvent, les contrats ont une nature
hybride, ex : un reporter qui part en déplacement, il doit se loger le soir. Quel est le contrat
qu’il va lier avec l’hôtel ? Un simple contrat d’hôtellerie ou un contrat de travail/
d’entreprise ?
Les juges évoluent et ils adaptent.
Le droit des contrats évolue au fil des ans. Il se présente comme une arborescence, il n’y pas
de hiérarchies. Il y a un premier niveau de règles : la théorie générale du contrat qui
s’applique à TOUS les contrats ; puis il y a un deuxième niveau, qui s’ajoute, toutes les règles
spéciales (contrat de prêt, de vente, …) ; troisième niveau, les règles encore plus spéciales (il
y a un contrat de bail, dans les contrats de baux, il y a des règles spécifiques ex : les baux
d’habitation) ; parfois, il y a encore un quatrième niveau de règles qui apparaît. Quand le
législateur va loin dans les détails, c’est parce qu’il a à cœur de protéger la partie la plus
faible.
Loi du 16 février 2015 a habilité le gouvernement par voie d’ordonnance à la réforme du droit
des contrats et du régime générale de la preuve et des obligations. Dès le 25 février 2015, la
chancellerie a mis son projet en ligne. C’est la reprise exacte du projet de la chancellerie
(projet de Mrs Catala et Terré). Les lignes directrices sont toujours les mêmes :
- Simplification du droit
- Protection de la partie la plus faible, qui sera posée comme principe générale.
Ce projet c’est 322 articles, c’est une reprise des articles 1101 à 1386. L’objet de ce
remaniement, c’est le droit des contrats, le régime général des obligations, et la preuve. Il y
aurait un 1er sous titre consacré pour les contrats. Le plan est modifié, il est plus clair. Il y
aurait 4 chapitres dans ce sous titre :
- Chapitre 1 : Dispositions préliminaires (grands principes notamment reprise de la

protection de la partie la plus faible…)
- Chapitre 2 : La formation générale du contrat
- Chapitre 3 : L’interprétation du contrat futur art 1196 : il est prévu la possibilité de
généraliser, réviser et renégocier le contrat en cours
- Chapitre 4 : rassembler toutes les règles relatives au contrat
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Partie 1 : Les contrats portant sur une chose
Titre 1 : Les contrats translatifs de propriété
Ce sont les contrats qui portent sur un droit réel concernant les biens (qu’on oppose au droit
personnel : qui donne un pouvoir sur une personne), droit réel : qui donne un pouvoir sur un
bien ou sur une chose. L’acquéreur est investit d’un rapport de droit direct avec la chose qui
est l’objet du contrat. Le droit réel qui est transféré, ici, c’est le droit de propriété. L’effet
général de ce contrat confère à l’acquéreur un titre de propriété opposable tous. Le nouveau
propriétaire peut faire valoir son droit et son titre de propriété par tous. Le contrat translatif de
propriété phare, c’est le contrat de vente. Mais il existe d’autres contrats translatifs de
propriété qui doivent être distingués de la vente.
Sous titre 1 : La vente

Chapitre 1 : Les éléments communs de la vente
La vente, c’est le plus usuel des contrats, car elle est à tous les stades du marché, elle a un rôle
fondamental au niveau de la production, de la distribution et de la consommation.
Historiquement, elle est le premier des contrats. Elle s’est imposée dans le domaine artisanal
dans un premier temps. Dès le droit romain, on voit les premières règles apparaître sur le
contrat de vente.
Les sources actuelles de la vente : le code civil, nombreux articles consacré à la vente art 1582
à 1701. D’autres codes règlementent de manière indirecte la vente : le code de commerce
(pour interdire les pratiques antis concurrentielles), le code de la consommation, le code de la
construction et de l’habitation … En matière de vente, il y a des sources internationales (en
matière de vente, c’est la convention de Vienne de 1980). Et la JP et la coutume sont des
sources de la vente. Il n’y a pas UNE vente mais DES ventes, car il y a l’aspect interne, mais
il y aussi l’aspect international ; il y a la vente mobilières et immobilières ; vente entre
professionnel et consommateurs …
Les caractères généraux du contrat de vente :
- Contrat consensuel : cela signifie que le simple échange des consentements suffit à
former le contrat, par opposition au contrat solennel
- Contrat synallagmatique : les deux parties s’engagent, elles contractent une
obligation qui est la réciproque de l’autre. S’applique au contrat de vente toutes les
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conséquences du contrat synallagmatique de la théorie générale du contrat, ex :

l’exception d’inexécution.
- Contrat onéreux : chaque partie s’engage contre quelque chose. L’acheteur s’engage
à donner l’argent et en échange il veut le transfert de propriété. Et le vendeur s’oblige
à transférer la propriété contre l’argent.
- Contrat commutatif (art 1104 al 1er) : chaque partie s’engage à fournir une
prestation équivalente.
- Le contrat de vente fait partie des contrats translatifs de propriété, autrement dit il
opère un transfert de propriété. Le transfert de propriété est un effet spécifique de la
vente. Sans transfert de propriété, il n’y a pas de vente.
- Il n’est pas intuitu personae : il n’est pas contracté en raison des caractères
personnels des cocontractants.
Transfert d’une chose contre un prix.
Section 1 : Le transfert d’une chose
L’objet de la vente, c’est le transfert de propriété d’une chose. Donc pour qu’il y ait vente, il
faut qu’une chose existe. Ce qui est transféré ce n’est pas la chose, c’est le droit de propriété
sur la chose (on peut aussi transférer un démembrement de la propriété : usufruit), mais on ne
peut pas vendre un droit d’usage ou un droit d’habitation (en tout cas ce ne sera pas qualifier
comme tel). On ne peut vendre que la chose dont on est propriétaire. Donc, le vendeur doit
être titulaire de son droit de propriété. S’il ne l’est pas, l’acte/ la vente est nul sur le plan civil,
d’une nullité relative (JP constante depuis 1832), cela signifie que seul l’acheteur peut
revendiquer la nullité.
Pour vendre le droit sur la chose, il faut que la chose existe et puisse être vendue.
I. L’existence de la chose vendable
Les choses comme vendables sont celles qui sont dans le commerce. Sont considérés comme
hors du commerce : le corps humain, les droits fondamentaux de la personne humaine…
Si la chose est dans le commerce, on a pu se poser la question savoir si l’objet faisait parti des
objets vendables. La JP a eu du mal à reconnaître comme vente des contrats de portant sur la
fourniture de certains fluides (gaz, électricité). Le contrat de fourniture d’électricité peut être
considéré comme une vente, c’est le conseil d’état qui a reconnu que le contrat de fourniture
rentrait dans le contrat de vente. Question qui s’est posée, c’est la cession de clientèle civile.
Pendant longtemps, pour éviter tous problèmes, la JP répondait que la clientèle était hors
commerce et qu’on ne pouvait pas céder la clientèle. Elle refusait de reconnaître la cession de
clientèle (3 juillet 1996) mais elle admettait quand même que ce qui pouvait été cédé, c’était
la prestation de service, autrement dit la présentation de la clientèle au cessionnaire. Ici, le
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raisonnement n’est pas une vente mais un contrat d’entreprise. Le cédant a le rôle de
l’entrepreneur et le cessionnaire a le rôle du maître de l’ouvrage, et le cédant s’engage à
présenter sa clientèle à son successeur.
Le 7 novembre 2000 (1ère chambre civile), la JP a considéré que la cession de clientèle civile
est considérée comme une vente, à condition que le client conserve sa liberté de choix. La
clientèle devient une chose dans le commerce, avec une valeur patrimoniale. L’objet du
contrat doit être déterminé ou déterminable, et de même la chose objet de la vente doit être
déterminée ou déterminable (art 1129) : peuvent faire l’objet de vente :
- Les corps certains

- La vente de chose de genre
- La vente de chose futur : un animal à naître, un immeuble à construire …
Une chose périe (pas que la destruction mais aussi la perte complète de valeur) ne peut pas
faire l’objet d’un contrat de vente.
II. La chose objet du contrat : critères distinctifs

de la vente
En théorie, le contrat d’entreprise c’est celui qui porte sur une prestation, sur un service et non
pas sur une chose. Dans le contrat d’entreprise, il ne comporte pas de transfert de propriété
d’une chose. C’est celui qui consiste à s’engager, une obligation de faire : c’est l’exécution
d’un travail ou d’une prestation par une personne au profit d’une autre. Ex de contrat
d’entreprise : un contrat d’insertion de message publicitaire (sur tous supports). Au contraire
le contrat de vente c’est celui qui se caractérise par le transfert de propriété d’une chose. Le
contrat qui s’engagé à fournir de l’eau ou de l’électricité est une vente. Mais problème que se
passe t’il si dans un contrat qui apparemment constitue un contrat de vente, il y a en plus une
prestation de services ? et inversement. Dans les prestations de service intellectuel, c’est la
prestation de service, mais la difficulté est non seulement quand il y a un travail matériel à
faire et de matière (ex : remise d’ouvrage). La question est de savoir s’il y transfert de
propriété et dans ce cas on va passer au contrat d’entreprise à contrat de vente.
La JP a 3 méthodes possibles :
- La méthode de la qualification distributive : elle peut choisir dans le contrat ce qui

relève du contrat de la vente et ce qui relève du contrat d’entreprise, et d’aménager les
règles en fonctions (arrêt de la 3e chambre civile du 16 mars 1977 : construction d’une
usine)
- Elle peut nier la nature mixte, qualification unique par absorption. L’accessoire suit
le principal. On va nommer le contrat en fonction de ces critères dominants. La JP est
venue sous distinguer.
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- La méthode du « travail spécifique » (par la doctrine), le juge considère qu’il y

contrat d’entreprise si le professionnel réalise un travail spécifique avec des
indications spécifiques.
A l’inverse, si les indications sont générales et que le travail ne présente aucune
particularité, alors il s’agit d’un contrat de vente (ex : si contrat de fournitures de
produits standards : contrat de vente).
Section 2 : Le prix
Sans prix, pas de vente. Le prix est un critère de qualification. La vente suppose un prix. Pour
la JP les critères sont cumulatifs, cad que le transfert de propriété d’une chose sans
contrepartie / prix prévue n’est pas une vente (chambre commerciale du 28 septembre 2004).
Ce prix est un critère distinctif.
I. Le prix : un critère distinctif
Le prix est un critère distinctif de la vente, notamment l’exigence d’un prix permet de
distinguer la vente de la donation. Il existe des formes de donations déguisées : repérer ce que
les parties appellent ventes, qui en réalité une donation, vente dont le prix est nettement
inférieur à la valeur de la chose, ou dont le prix est fictif, cela n’est pas une vente mais une
donation. La JP fait une distinction. Elle essaie de repérer dans l’acte l’intention des parties.
Si celui qui se prétend vendeur agit dans une intention libérale vis-à-vis de l’acheteur, à ce
moment là l’acte doit être requalifié en donation et donc les parties passent par la cas impôt
(impôt pour les donations) ex : civ 1ère 10 mars 1994 /civ 3e 12 octobre 2005.
Elle considère qu’il y a intention libérale dès lors que le donateur a la volonté de dépouiller
irrévocablement de la propriété de son bien et ce, sans contrepartie. S’il y a une volonté d’une
contrepartie (même toute petite), la JP considère qu’il y a vente et non pas donation. Ex : un
frère avait transféré les actions d’une société à sa sœur avant a reprise de la sté par un tiers
repreneur. Ici la JP a estimé qu’il y avait vente et non pas donation, en tenant compte des
circonstances entourant la cession car le cessionnaire (la sœur) a elle-même revendu ses
actions à un repreneur. Et parce que la situation du cédant (le frère) avait une situation
patrimoniale inférieure à celle de sa sœur. (Commerciale 9 octobre 2007).
II. Nature monétaire du prix
Par ppe, l’obligation payée par l’acheteur est monétaire. C’est ce qui permet de distinguer la
vente de l’échange, mais aussi de l’apport en société, et ce qui permet aussi de dire qu’une
aliénation contre l’accomplissement de l’obligation de faire n’est pas une vente. JP constante,
mais cela peut être évolué avec l’ordonnance car il est question de supprimer la distinction de
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l’obligation de faire et de donner. La JP n’est pas tjrs si rigoureuse quand à la vérification de

l’obligation financière, car la JP admet parfois que la contrepartie de la vente puisse être
l’accomplissement d’une obligation de faire. Ex : 1ère civ, 20 février 2008, il avait été prévu
entre 2 personnes, de mettre à disposition un local (location) en contrepartie, au bénéfice de
celui qui a été considéré comme le vendeur, d’un prix, mais celui qui a été considéré comme
l’acheteur avait promis d’assurer 2 promenades hebdomadaires, à lui fournir l’habillement
nécessaire, et le suivi de sa correspondance. Cette opération à été qualifier de vente et non pas
de bail à nourriture.
III. Les caractères du prix
Le prix doit être déterminé ou déterminable, il doit être réel et sérieux.
A). Un prix déterminé

Reprise de l’article 1129. A titre spécifique pour la vente, art 1591 « le prix doit être
déterminé et désigné par les parties », ce n’est pas l’affaire du juge, mais les parties
s’arrangent entre elles. En pratique, les conflits sont très nombreux et les contentieux
abondants. En pratique, il y a 3 manières de fixer le prix :
- Le chiffrage immédiat, avec pourquoi pas une clause d’indexation si le paiement est
différé mais le pris est fixé.
- Les parties ne chiffrent pas immédiatement, mais font référence à des éléments qui
rendent le prix déterminable au jour où il devra être payé, à condition que les éléments
soient suffisamment objectifs pour que la fixation ultérieure du prix soit possible en
vertu des clauses du contrat. Il faut que ces éléments ne dépendant pas de la volonté de
l’une ou de l’autre des parties au contrat. Ces éléments ne doivent pas nécessiter un
nouvel accord des parties. Ex de critères suffisamment précis pour la JP : le cours de la
bourse, le tarif moyen des fournisseurs…
- Par un tiers (prévu par la loi art 1592), par un arbitre ou par un expert.
Sanctions de l’indétermination du prix : la vente serait nulle et d’une nullité absolue,

invocable par tous y compris par les tiers.
B). Le prix doit avoir un caractère

Le prix ne doit pas être fictif, ni vil.
Prix non fictif : cela veut dire que les parties ne peuvent pas simuler un prix qui en réalité ne
sera pas versé. Attention ne pas confondre avec un dessous de table : cela consiste à afficher
un prix inférieur au prix réellement versé = intérêt échapper à la fiscalité. Au contraire, ici
c’est un prix inférieur au prix affiché. Si le prix est fictif, la sanction est de requalifier en
donation.
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Le prix doit être sérieux, et non vil il ne doit pas être dérisoire. Mais il y a 2 types
d’exceptions :
- Exceptions légales, 4 cas prévus où une action particulière est prévu par le c.civ = la
rescision pour lésion
o En matière d’immeuble
o D’engrais
o Droit d’auteur
o Produit agricole et de pêche en situation de crise
Autre cas, le droit de la concurrence vient limiter la liberté contractuelle car il règlemente les
prix, avec des décrets pris en CE et il est interdit des prix fixé abusivement bas.
- Exceptions Jurisprudentielles : la JP se permet de considérer qu’il n’y a pas vente, si

elle constate qu’un prix est tellement faible qu’il ne peut pas être en lui même une
véritable contrepartie. La simple faiblesse ne suffit pas. Le vil prix, c’est la quasi
inexistence du prix. La sanction sera la nullité. La nullité du vil prix déboucherait sur
une nullité relative et non pas absolue. Mais les auteurs considèrent que la JP pourrait
pas aller jusque là et admettre une requalification en donation.
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Chapitre 2 : La formation de la vente

Comme tout contrat, la vente est soumise aux articles 1108 du C.Civ : consentement, objet et
cause.
En plus des règles communes, il y a les règles spécifiques notamment relatives à la nature et à
la forme de la vente art 1594 et suivants. Et toutes les règles relatives aux personnes qui
peuvent vendre et acheter avec des restrictions parfois pour certaines personnes. Parmi ces
règles, on extrait les règles essentielles.
Section 1 : Les parties à la vente : le droit de vendre

et d’acheter
Rappel sur le droit commun des contrats : le droit de vendre et d’acheter : le ppe de la liberté
contractuelle ainsi que le ppe c’est l’autonomie de la volonté qui repose sur le postulat
philosophique de la Révolution française : l’Homme est libre pour se lier avec touts
personnes. Le C.Civ rappel ce ppe art 1594. Toute personne libre d’être acheteur ou vendeur
sauf les restrictions légales conventionnelles pour chacun.
I. Le vendeur
Art 1594 : tout le monde peut être vendeur par ppe. Précision, encore faut ‘il avoir la capacité
de vendre. Tempérament : il existe des restrictions.
A). La capacité de vendre

La vente fait partie des actes de dispositions. Elle est soumise aux règles prévues pour les
actes de dispositions. Nul ne peut vendre un bien s’il n’a pas la capacité de disposer. Pour
vendre un bien il faut avoir la capacité de disposer. Ne peuvent pas vendre seul sauf les
choses de petites valeurs :
- Les mineurs non émancipées

- Les majeurs en tutelle : représentée par un tuteur
- Les majeurs en curatelle : assisté par leur curateur
- Les personnes dont leurs pouvoirs sont limités en raison de redressement judicaire ou
de liquidation judicaire ou car elles sont engagées par les liens du mariage par un
régime matrimonial.
a). les restrictions à la liberté de vendre

Il existe 2 gds types de restrictions à la liberté de vendre :
- les interdictions de vendre : concerne les biens qui sont inaliénables. Il y a déjà les
biens inaliénable par nature c-a-d les droits fondamentaux de la personne, le corps
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humain et ses éléments, les choses hors commerce et il y a les bien inaliénable en
raison du patrimoine particulier de leur titulaire (les biens classés monuments
historiques (c’est une contrepartie à l’aide financière de l’Etat), les biens considérés
comme indispensables à la continuation d’une entreprise lorsque cette dernière est en
redressement judiciaire, les biens donnés ou légués si le disposant a inclut dans la
donation de leg une clause d’inaliénabilité à condition cependant que cette clause ne
peut pas être éternelle, soit temporaire et justifié par un intérêt sérieux et légitime.
- les biens dont le vendeur n’est pas propriétaire art 1599. Attention, certaines règles
viennent seulement limiter la liberté de vendre (toutes les règles du droit de la
concurrence) et non pas l’interdire.
b). les obligations de vendre

Par ppe, nul ne doit pouvoir être obligé de vendre : la liberté contractuelle. Et en plus, le ppe
de l’autorité du droit de propriété (art 545 du C.Civ) + art 18 de DDHC. Et pourtant, il y a
des exceptions qui sont prévues en matière de droit de la consommation et du droit de la
concurrence. Pour qu’un marché fonctionne avec une offre et une demande, il faut qu’il y ait
de l’offre et de la vente. En plus le propre de l’activité du commerçant c’est de vendre. Le
refus de vendre pourra être interpréter comme discriminatoire et voulant porter atteinte au
marché. C’est pour ça que le droit de la consommation prévoit la sanction du refus de vendre
au consommateur sauf motif légitime, et possibilité de sanctionner la vente forcée
(expropriation).en cas de procédure de redressement judiciaire, Le juge peut ordonner la
cession.
II. L’acheteur
A). Capacité d’acheter

Le fait d’acheter est un acte de disposition, les règles sur les incapacités s’appliquent. Mais il
existe en plus des incapacités spéciales à l’acheteur. L’objectif n’est pas le même, ici, on ne
protège plus les acheteurs mais les vendeurs ou encore les tiers. Ce sont toutes les incapacités
liés à la fonction de l’acheteur, qui sont par leur fonction en position d’abuser de leur
pouvoir :
- L’incapacité du tuteur : il est interdit d’acheter des biens qu’il est chargé de gérer par
sa mission (art 1596)
- Un mandataire chargé de vendre par un mandant n’a pas le droit d’acheter un bien
qu’il est censé vendre.
B) Restriction à la liberté d’acheter

a). restrictions légales
Droit de préemption : Un acheteur qui a pourtant été choisi par un vendeur peut être évincé
par l’exercice du droit de préemption ; par le bénéficiaire du droit de préemption. Il y a 2
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types de droit de préemption qui concerne l’intérêt général : le droit de préemption des
musées nationaux pour les œuvres d’art mises aux enchères, le droit de préemption des
communes sur des biens mis en vente sur le territoire de la commune
Et le droit de préemption qui concerne des intérêts privés : on est propriétaire d’un
immeuble : un appartement qui est loué et on veut le vendre, il faut respecter le droit de
préemption du locataire de 2 mois.
b). restrictions conventionnelles

En pratique ce sont celles qui touchent les contrats cadres. Dans les contrats cadres, les parties
aménagent les conditions dans lesquelles un acheteur achètera les biens à un vendeur (ex :
contrat … où est prévu les … d’achat).
Section 2 : Le consentement à la vente
Pour certains auteurs, l’élément consentement n’a pas sa place dans un cours de contrat
spé car fait parti du droit général. Il doit être présent dans tous les contrats.
Pourtant, on ne peut pas nier que ce consentement est un critère de distinction avec la
PUV, et historiquement c’est un élément qui était plus important que l’objet des
obligations des parties.
Cependant, pour nous il est essentiel car c’est un critère de distinction avec la vente par
exemple les promesses unilatérales de vente.
A l’inverse pour d’autres auteurs, le consentement a été historiquement un élément plus

important que l’objet même des O et ils défendent le consensualisme.
La vente suppose 2 volontés cumulatives :
- la volonté du vendeur de vendre

- la volonté de l’acheteur d’acheter
Si l’une des 2 manque, le contrat n’est pas une vente. Dans la promesse unilatérale
de vente, seule l’une des parties veut la vente au moment de la formation du contrat. Le
vendeur vent vendre mais l’acheteur n’a pas exprimé sa volonté de vendre. Dans la
promesse unilatérale d’achat, seule l’une des parties veut l’achat au moment de la
formation du contrat.
Au contraire dans la vente, les 2 volontés au moment de la formation du contrat sont

présentes. Le consentement est instantané : art 1583 du CC : « il suffit la rencontre de
l’offre et de l’acceptation pour que la vente soit valablement formée immédiatement,
et qu’elle produise ses effets ». Mais en pratique le schéma n’est pas aussi simple, il y a
un processus, il y a une période de consentement. Cela peut être pour plusieurs raison : soit
on retarde la rencontre des volontés avec les contrats préparatoires, soit on peut également
soumettre la formation définitive à la réalisation de condition : l’idée est de laissé murir le
consentement. En pratique, plus le bien à une valeur importante plus le processus est long.
Ex : dans la vente immobilière c’est long car il faut un prêt.
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Il faut également voir qu’on peut revenir dans certains cas sur le consentement a
postériori et annuler la vente, c’est le droit de repentir.
I. Les contrats préparatoires à la vente

On donne une forme contractuelle aux négociations qui précèdent la vente. Plusieurs
réalités derrière cela mais on distingue 2 types de contrats :
- ceux qui engage une seule partie : le vendeur s’engage à vendre et l’acheteur
s’engage à acheter et il suffit d’une levée d’option = promesse unilatérale ; et un
autre contrat : le vendeur s’engage à donner la préférence à l’acheteur dans le cas
où il vendrait (rien n’est sûre, ni le promettant d’être un jour vendeur, ni le
bénéficiaire d’acheter) = pacte de préférence
- Les 2 s’engagent mais pré contrat : c’est une promesse synallagmatique, qui ont un
intérêt concret, lorsque les formalités sont à accomplir notamment en matière
immobilière.
A). Le pacte de préférence
C’est une contrat par lequel le promettant s’engage à offrir la conclusion d’un contrat de vente
future au bénéficiaire, si un jour il décide de vendre. Dans le projet d’ordonnance sont prévues
la définition du pacte de préférence (art 1125 dans la réforme). C’est une pratique, elle n’est
pas défini par le code civil : c’est un contrat innommé. C’est un contrat de réservation, une
priorité contractuelle qui est laissé au bénéficiaire. On a le droit commun qui s’applique.
C’est un contrat consensuel, unilatéral, à titre gratuit (exception : le pacte de préférence qui
est pris en considération par la loi : le pacte de préférence de la propriété intellectuel).
L’intérêt pratique de faire cela est dans l’hyp où un acheteur est motivé à acheter mais que
l’autre n’est pas encore décidé à le conclure immédiatement. L’idée est d’avancer vers un
contrat.
En pratique, le pacte de préférence n’existe pas seul, il est inséré dans d’autres contrats. Il est
plus fréquent dans le domaine des affaires, notamment pour réserver l’acquisition de titres à
l’un des actionnaires lors de la création de la société, c’est le pacte d’actionnaire. Le
promettant garde quand même une part de liberté qui est celle de ne pas vendre par contre s’il
veut vendre il devra le faire au bénéficiaire de l’acte. Le promettant est libre de ne pas
conclure la vente. Dans un pacte de préférence, le prix n’est pas déterminé et a une durée
indéterminée.
Le pacte de préférence confère une priorité éventuelle d’acquisition et c’est le

critère de distinction avec la promesse unilatérale de vente. Dans le pacte de préférence, il
y a besoin d’un nouvel accord de volonté pour que le contrat se forme. Dans la PUV, la
vente est formées dès la levée d’option. Malheureusement parfois les juges assimilent le
pacte de préférence à une PUV sous conditions, pour pouvoir appliquer les règles de la
publicité foncière qui s’appliquent en matière de PUV mais pas en matière de pacte de
préférence.
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Les effets du pacte de préférence : Crée pour le bénéficiaire un droit de propriété c’est-
à-dire un droit de créance, il crée une obligation pour le promettant de réserver son offre de
vente au bénéficiaire c’est-à-dire de ne pas vendre à un tiers sans d’abord le proposer au
bénéficiaire. Ce droit peut donc être céder si le pacte de préférence n’a pas été conclu
inuito personae.
Quand est-il des sanctions si le promettant manque à son obligation ? Le promettant
engage sa responsabilité contractuelle. Le bénéficiaire veut se voir substituer dans les
droits du tiers, et il veut l’exécution forcée.
Si le tiers est de bonne foi le pacte ne lui ait pas opposable, il y aura des dommages et
intérêts au titre de la responsabilité contractuelle. Si le tiers est de mauvaise foi, il y a
exécution forcée. La mauvaise foi est double : connaissance du pacte et de l’intention du
bénéficiaire d’exercer son droit, à ce moment là l’exécution forcée est possible : chambre
mixte 26 mai 2006.
B). La promesse
Les promesses sont des contrats, on a bien un accord de 2 volontés. Il y a une ou deux
volontés : promesse unilatérale ou promesse synallagmatique, mais ce qqui les distingue
c’est le nombre de cocontractants qui s’engagent.
a). Promesse unilatérale
Contrat par lequel l’une des parties, un promettant, donne son consentement à une
vente dont les conditions sont déjà déterminées et qui sera valablement formé, lorsque
l’uatre partie, le bénéficiaire décidera de la conclure (levée d’option). On l’appel aussi
contrat d’option.
Les promesses unilatérales se caractérisent pas un décalage dans le tps des

consentements, certains parlent d’asymétrie, il y a 2 étapes :
- Le promettant s’engage à la vente ou à l’achat, les éléments de la vente sont déjà
fixés
- C’est le bénéficiaire qui donne son consentement dans le ppe quand il veut. Il est
libre de consentir ou non.
En pratique, il va y avoir le promettant qui veut bien s’engager mais il prévoit un délai
d’option pour lever l’option. L’intérêt de cette promesse est essentiellement en matière
immobilière, ou de vente de fond de commerce.
Ce ne sont pas toujours des contrats unilatéraux : il peut arriver que le bénéficiaire aussi
consente à une O qui sera notamment l’indemnité d’immobilisation.
La promesse pour être valable, elle doit prévoir la chose et le prix, et il y a aussi des
conditions de formes., on la voit qu’une seule fois dans le c. civ dans l’art 1589-2 qui
prévoit une règles fiscales qui prévoit en matière immobilière à peine de nullité absolue la
vente, la promesse doit être enregistrée dans les 10 jours, but : éviter la fraude.
Promesse unilatérale d’achat : c’est la moins car l’acheteur est le promettant. On le

rencontre dans les ventes buy-back : lorsque le vendeur d’un bien donné s’engage à
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racheter un bien d’occasion si l’acheteur achète le bien neuf. Ici, la PUA est la promesse du
vendeur initial qui permet d’être acheteur du bien d’occasion.
Promesse unilatérale de vente : plus fréquente car le vendeur est le promettant. Le

promettant s’engage à vendre dans un certain délai. Si l’option est levée dans un certain
délai, le vendeur s’engage irrémédiablement. C’est bien un contrat donc il ne faut pas la
confondre avec l’offre de la vente. L’intérêt pratique de ce contrat est la vente
immobilière : acheteur a un délai pour réfléchir et voir s’il peut obtenir le financement pour
acheter le bien. L’intérêt est aussi pour le vendeur car en pratique il y a souvent
l’indemnité d’immobilisation.
Comment se forme la promesse ? Le potentiel acheteur verse une somme d’argent

(indemnité d’immobilisation) qui sera déduite du prix total s’il lève l’option mais sera
acquise au vendeur s’il ne lève pas l’option. C’est pour cela que l’indemnité
d’immobilisation a tendance à être confondue avec la clause pénale.
Quelles sont les conditions de fonds ? Il faut que la levée d’option suffise à conclure
la vente définitive + les conditions de capacité et de consentement. La levée d’option
permettant la conclusion du contrat.
Quelles sont les conditions de forme ? Art 1589-1 du CC : c’est la règle fiscale à
peine de nullité absolue. Il faut enregistrer dans les 10 jours la promesse auprès des
services fiscaux à compter du jour de la promesse. Cela porte sur un immeuble et fonds de
commerce pour éviter la fraude. Celle qui consiste à faire semblant d’être acheteur pour en
réalité faire bénéficier un tiers ? en pratique cette règle est détournée par des acheteurs qui
essaient de faire jouer la nullité absolue pour récupérer l’indemnité d’immobilisation.
Les tribunaux eux-mêmes requalifient les promesses unilatérales en promesse

synallagmatique pour échapper à l’art 1589-2. En pratique, il est fréquent que la promesse
soit prévue avec des conditions, la plupart suspensive.
Ex : l’obtention d’un prêt. Si la condition n’est pas remplie, le contrat de promesse est
caduque donc le promettant n’est plus tenu de vendre la chose et le bénéficiaire n’est pas
tenu de lever l’option mais l’intérêt pour lui est que son indemnité n’est pas retenue.
Effets de la promesse : elle crée une situation d’attente, le promettant ne sait pas la
décision finale du bénéficiaire. Autrement dit le promettant a des obligations, le
bénéficiaire, lui, dispose de droits personnels. L’obligation du promettant est celle de ne
pas faire, il a obligation de ne pas faire obstacle à la vente avec le bénéficiaire, il ne doit
pas vendre à un tiers.
Quelles sont les droits du bénéficiaire ? le bénéficiaire peut obtenir des D&I. La
JP répond que par ppe, il ne peut pas anéantir la vente et récupérer son bien sauf si le
tiers est de mauvaise fois. Il a des droits personnels à l’égard du promettant. Il n’a pas de
droit réel. Temps que l’option n’est pas levée, il n’a pas de droit sur la chose. Si le vendeur
vend à un autre, il n’y a que violation contractuelle donc des dommages et intérêts. Il ne
peut pas faire anéantir la vente car pas de droit réel.
2 exceptions :
- Si tiers de mauvaise fois
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- Si tiers a reçu le bien à titre gratuit
Le bénéficiaire a un droit de créance qu’il peut céder à ses héritiers ou à des tiers par
une session de créance (doit respecter conditions de l’art 1690 du CC).
En principe, lorsque les contrats ont une valeur éco plus importante, on prend plus de
temps pour conclure le contrat définitif. Pour une même vente, il y a plusieurs actes
instrumentaires, on va avoir souvent un premier acte qui prépare la vente définitive
notamment en matière immobilière pour anticiper certains évènement qui pourraient
conditionner la vente comme l’obtention d’une prêt ou d’un permis de construire ou de
toute autre autorisation. C’est aussi prendre le temps de réunir les nombreux documents
qu’il faut avant l’acte authentique. Ainsi on recourt à la promesse synallagmatique de vente
pour ça. Le plus souvent une clause dans la promesse prévoit qu’elle sera réitérée plus tard
par acte authentique si les éléments visés se réalisent et si l’acheteur n’utilise pas son droit
de rétractation.
Entre temps, le notaire lui est déjà prévenu et prépare la signature de l’acte authentique.
Il a pour mission de réunir de nombreux docs pour alléger la préparation des parties : le
cadastre, l’extrait de la conservation des hypothèques, vérifie si les droits de préemption
sont purgés… C’est un service qu’il rend. Il a une mission d’intérêt général : aider les co-
contractants.
Si tout va bien, la vente est réitérée et publiée à la conservation des hypothèques.
b). Promesse synallagmatique
Par ppe, les contrats de vente se forment en un trait de tps. En pratique, il y a plusieurs
actes, nécessaires à la vente définit. Très souvent, en matière immobilière on rencontre des
promesses unilatérales mais également des promesses synallagmatiques………. La
promesse est synallagmatique lorsque et le vendeur et l’acheteur ont exprimé leur volonté
d’acheter et de vendre. ……………….. on prévoit une clause dans la pratique,
…………….une fois certains évènement visés, réalisés. Entre tps, le notaire prépare la
vente. si la vente est bien réitéré par acte authentique, une fois que tous ces évènement se
sont réalisés, elle est publié à la conservation des hypothèques. La promesse
synallagmatique de vente est prévue par la loi à l’art 1589 du CC. D’où la question de la
distinction entre la vente et la promesse synallagmatique de vente. en pratique, le projet
prévoit d’antériner la promesse unilatérale.
Intérêt ? Comment faire la différence avec la vente ? A priori, si on regarde cet article,
il n’y a pas d’autonomie de la PS de vente par rapport à la vente. Oui mais pour certains
auteurs, la promesse est bien autonome de la vente. Car le fait d’inclure des conditions
dans la promesse la détache de la vente.
En pratique, c’est la PSV n’a pas de réelle autonomie. Les différents contentieux ne
révèlent pas l’utilisation d’une promesse autonome de la vente. Pourquoi ? Une vente sous
condition reste une vente. Certains avancent même pour qu’une PSV soit véritablement
autonome il faudrait qu’elle ne contienne pas les éléments nécessaire à la vente. Mais si
elle n’a pas ça ce n’est plus une PSV.
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En revanche on peur facilement la distinguer d’une PU de vente ou d’achat : cela

car dans la PU d’achat ou de vente, une seule des 2 parties consent à la vente ou à l’achat,
une seule partie s’engage. Avec la PSV les 2 parties s’engagent l’une envers l’autre.
Lorsqu’il y a signature d’acte authentique prévu, la signature n’est pas une condition de
formation de la vente mais une modalité obligatoire d’exécution.
Il faut retenir que la PSV est une vente assorti de 2 types de modalités :
- La condition
- Le terme
Il faut distinguer la vente parfaite de la vente avec de condition ou terme. La PSV est
affectée d’une ou plusieurs conditions suspensives et/ou résolutoires ou encore d’un ou
plusieurs termes. En pratique, les plus fréquentes sont les conditions suspensives :
obtention d’un prêt.
On rencontre aussi les ventes avec termes suspensifs : subordonner le transfert de prop
à la réitération par l’acte authentique.
Ex de condition résolutoire : fait de prévoir qu’il n’y aura pas de vente si l’acte n’est
pas réitéré dans un certain délai.
La logique à retenir est dès qu’il y a un terme posé, on ne retarde pas la vente
puisqu’on est déjà dans l’exécution du contrat. Si on pose un terme ou une condition
suspensive on retarde l’exécution du contrat.
Si on pose un terme ou une condition résolutoire, la vente est parfaite, elle commence à
s’exécuter mais elle peut être annulée si l’évènement n’est finalement pas réalisé.
Sanctions : que ce passe t-il si les conditions/termes ne se réalisent pas ? Le

contentieux le plus abondant est celui qui vient du comportement de l’acheteur lorsqu’une
condition suspensive est prévue. Si l’acheteur est négligent, la condition est réputée
accomplie et la vente est considérée comme ayant produit une part de ses effets. L‘acheteur
est responsable de la non exécution de la vente. Il peut être condamné à verser le montant
de la clause pénale.
L’échec de la promesse peut être aussi le fait du vendeur. Par ex, il ne veut pas
réitérer par acte authentique car il a trouvé un autre acheteur. Dans ce cas, la JP dit qu’il est
en droit de poursuivre l’exécution en nature : 3 juin 1924, ass plénière.
Il faut faire une sous distinction avec 2 situations :
- La promesse comporte bien les éléments essentiels de la vente mais les parties ont
fait de la réitération un élément de formation du contrat. Elles ont ajouté un élément
essentiel. On prend en compte la volonté des parties. s’il apparait que leur volonté
était de poser une condition supplémentaire à la vente, dans ce cas la vente n’est
pas formée. Il n’y aura pas d’exécution forcée, juste des D&I.
- La promesse comporte les éléments essentiels de la vente mais la réitération n’est

qu’une modalité d’exécution de la vente. A ce moment là, la vente est considérée comme
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formée, une exécution forcée est alors possible. Le vendeur doit exécuter ses obligations :
3ème civ 20 décembre 1994
II. Les ventes conditionnelles

Le ppe est que la vante est valablement forme dès la rencontre des consentements
mais on retarde la vente, avec des avants contrats et il existe d’autres moyens de retarder la
vente : la vente sous condition afin de laisser un dernier tps de réflexion…………..C’est
un autre moyen de retarder l’exécution du contrat. L’idée est de laisser murir le
consentement des parties, il n’y pas que les contrats préparatoires à la vente à ce moment
là. Il y a les contrats conditionnés pour laisser un dernier délai de réflexion après formation
de la vente. Il y a aussi les ventes à l’essaie qui sont très fréquents en partis : vente de
vêtements…
Idem pour les ventes à la dégustation : art 1587 du CC. On goute avant d’acheter.
Les parties stipulent des conditions dans le contrat de vente. Il y a 2 types de

conditions :
- Suspensive : on prévoit un évènement qui doit se réaliser pour déclencher les effets
de la vente c’est-à-dire le transfert de prop qui est l’effet de la vente. Si
l’évènement ne se réalise pas, la vente ne produit pas ses effets.
- Résolutoire : évènement visé mais qui fait, s’il ne se réalise pas, disparaitre les
effets de la vente.
En théorie générale du contrat de l’obligation, la condition est une exception. Puisque
normalement, par ppe, les conventions ne sont affectées ……………….
Ici prime la liberté contractuelle. Les règles sur es conditions suspensive ou

résolutoire : règles aux arts 1168 à 1184 du CC. Les parties peuvent imposer le délai
qu’elles veulent. Le terme est prévu aux articles 1185 à 1188.
Le terme concerne l’exigibilité des obligations qui découlent du contrat, donc on

traitera dans les effets alors que la condition précède le contrat.
Dans les ventes sous conditions on verra les conditions suspensives puis les conditions
résolutoires.
A). Les conditions suspensives
Rappel : condition suspensive est un évènement qui doit se réaliser pour que la vente
produise ses effets. Concrètement, c’est un acte a réalisé par l’acheteur pour que les effets
de la vente puissent se réaliser. L’évènement doit être licite et moral. L’évènement affecte
uniquement la réalisation des effets, il précède le consentement. La condition vient
retarder les effets de la vente mais l’évènement n’est pas un élément de la vente.
L’évènement affecte les effets de la vente. Il fait parti des modalités d’exécution de la
vente. La condition suspensive peut être d’origine purement conventionnelle ou d’origine
légale :
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Conventionnelle : les parties choisissent librement l’évènement qui va suspendre

l’exécution de la vente, le délai, les O exactes de la partie en relation avec l’évènement, les
conséquences de sa défaillance. Condition expresse. Mais elle peut être tacite, explicite,
par ex une autorisation administrative. Dans ce cadre, les juges vont être amenés à
interpréter le contrat de vente pour déterminer si une volonté d’inclure ce type de condition
existe bel et bien : ch des requêtes 29 octobre 1907. JP qui précise que la volonté des
parties soit incontestable : la simple expression de condition ne suffit pas.
Ex : un contrat de cession de clientèle entre 2 médecins, il est possible dans ce type de
contrat de prévoir une stipulation selon laquelle la présentation de sa clientèle par le
vendeur processionnaire soit conforme aux règles déontologiques.
Ex : obtention d’un crédit par l’acheteur.
Ex : vente subordonnée à l’absence de pollution du sol
Charge de la preuve : celui qui s’en prévaut.
Légale : c’est en matière de vente immobilière. La loi présume l’existence d’une

condition suspensive d’obtention d’un prêt. Il faudra exclure par une clause manuscrite
cette condition suspensive. En matière de vente immobilière, la condition suspensive
d’obtention d’un crédit est présumée. Il va falloir que les articles l’excluent expressément.
Il y a aussi les ventes soumises à autorisation administrative comme la cession d’un
établissement bancaire.
Effets de la condition suspensive : 2 situations :
- Contrat a prévu le moment auquel la condition devra prendre effet et devra se

déclencher : pas de difficulté, l’exécution du contrat pourra avoir lieu comme c’est
indiqué.
- Contrat ne prévoit rien, la JP applique le droit commun. La condition opère

rétroactivement : la vente est considérée comme conclue et réalisant ses effets dès le jour
de l’acte de vente. Le problème concret, que se passe-t-il si la chose disparaît entre la
conclusion du contrat et la réalisation de la condition ? Sur qui pèsent les risques, sur qui
reposent les effets ? Qui assume la perte de la chose ? est ce l’acheteur qui assume la
perte de la chose dès la conclusion de l’acte ? est ce le vendeur ? Réponse dans la loi, en
cas de perte de la chose, les risques sont supportés par le vendeur. L’acheteur ne peut pas
être contrait à payer le prix si la chose est perdue. (art 1182 du c.civ).
B). Les ventes sous conditions résolutoires
C’est un évènement dont l’absence fait disparaitre les effets de la vente. C’est
beaucoup plus rare en pratique. En pratique, ce sont les ventes où l’acheteur, devront
restituer ce qu’il n’utilise pas. En matière de vente de journaux, les buralistes concluent des
ventes avec faculté de restitution. C’est un évènement dont l’absence fait disparaitre la
vente : arrêt de 1880 permet la vente avec restitution possible. Les ventes avec promesse de
rachat par le vendeur si l’acheteur trouve moins cher ailleurs. Ex : vente d’une quotepart
indivise (par indivision) dans un étalon conclue sous la condition de fertilité : arrêt de la
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cour d’appel de Caen du 3 octobre 1995. Que la condition soit suspensive ou résolutoire,
elle ne peut être potestative, mais elle peut être potestative. Casuelle : lié au hasard.
Mixte : l’évènement dépendra à la fois de la volonté de l’une des parties et d’un tiers.
Potestative : rencontre le plus souvent, celle qui fait dépendre l’exécution de la convention
d’un évènement que l’une ou l’autre des parties cocontractante a le pouvoir de faire
arriver/empêcher. : art 1170 du CC.
III. Les ventes avec droit de repentir

L’idée est de faire mûrir le consentement après la vente, ici il n’y a pas de conditions. La
vente est valablement formé, elle est irrévocable. Elle tient lieu de loi aux parties : art 1134.
Mais la loi permet des exceptions parce qu’il y a une partie plus faible à défendre soit
notamment en matière de consommation. Récemment on a élargit le droit de regret du
consommateur.
La loi Hammond du 17 mars 2014 a renforcé ce droit car a allongé le délai de rétractation :
avant 7 jours maintenant 14 jours. 3 types d’exceptions :
- Exceptions propres au vendeur : très rare. Ex : vente à réméré art 1673 du CC.,
qui sous condition, la vente est rétroactivement annulée si le vendeur reprend la
chose vendue. Le vendeur peut reprendre la chose.
Ex : la vente avec dédit : c’est la possibilité de se défaire unilatéralement du
contrat, on se dédit.
- Exceptions propres à l’acheteur
- Les communes aux 2 parties
A). Le droit de repentir de l’acheteur
C’est le droit de la consommation. C’est le délai du repentir qui est allongé. On est
passé de 7 à 14 jours dans la vente à distance avec la loi Hammond : art 121-21 du code de
la consommation. Le vendeur est tenu d’informer l’acheteur, qu’il a ce délai, cette faculté
de repentir, s’il manque à cette obligation il commet une infraction pénale.
B). Le droit de repentir aux 2 parties
C’est le mécanisme des clauses de dédit qui permettent à chaque partie de se délier/ de
se défaire unilatéralement de leur engagement. Moyennant en général le versement d’une
certaine somme d’argent, la somme est appelé le dédit. Si une disposition dans la clause
prévoir une réciprocité parfaite, versement d’arrhes.
Procédure encadrée pour être valable :

- Enfermée dans un certain délai
- Doit stipuler le paiement en contrepartie
Cette somme d’argent n’est pas une pénalité, ne pas confondre le dédit avec la clause
pénale.
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Effet : chaque partie est libre de se rétracter sans motifs, sans avoir à en justifier du
moment où la partie verse la somme. S’il y a un manquement à ces règles, la vente est
anéantie rétroactiement, comme si le bien n’était jms tombé dans le patrimoine de
l’acheteur.A partir du moment où elle s’est rétractée, la vente est anéantie rétroactivement,
c’est comme si le bien vendu n’était jamais tombé dans le bien patrimonial de l’acheteur.
Il est possible de prévoir une faculté réciproque de se rétracter d l’acheteur et du
vendeur, c’est le mécanisme des arrhes. Ne pas confondre les arrhes ou les dédits avec un
acompte qui ne donne aucune faculté de désistement. En pratique, il y a beaucoup de
contentieux pour distinguer ce qui est arrhes ou dédit ou acompte. Le code de la conso a
alors réagis : loi du 3 janvier 1992 qui pose une présomption dans toute vente par un
professionnel à un consommateur et on présume que les sommes versées d’avance sont
bien des arrhes qui permettent un désistement et non pas un acompte
Section 3 : Les procédés de vente (règles essentielles

de forme)
Principe : règle commune du consensualisme s’applique à le vente de meuble et
d’immeuble. Mais il y a des tempéramments, en matière de consommation, ces
tempéraments sont le fait du législateur. Il choisit de contrôler l’activité des commerçants,
notamment en interdisant certains procédés de vente et organisant d’autres procédés, car il
estime que ces procédés peuvent atteinte à la protection du consommateur et à la libre
concurrence. Parmi ses exigences, il y a la rédaction d’un acte écrit avec des mentions
précises (art L111-1 du code de la consommation). Dans le code de la construction et de
l’habitation prévoit une obligation de rédiger un écrit pour les ventes d’immeubles à
construire art L261-11 du code de la consommation.
Le législateur prévoit des règles qui encadre l’acte de vente et les règles qui entourent
l’activité du vendeur.
I. La règlementation de l’acte de vente

Il y a différents degrés d’atteintes au consensualisme, en fonction de la volonté
d’intervention du législateur :
L’atteinte directe :
La seule atteinte directe, c’est lorsque la vente en elle même est formaliste. La loi exige
une formalité particulière pour que la vente soit valablement formée. 3 cas :
o Rédaction d’un écrit exigé à peine de nullité (ex : cession de marques art L714-
1 du code de la propriété intellectuelle)
o D’autres exigent en plus certaines mentions, à peine de nullité (ex : la vente des
lots dans les co-pro)
o Souvent on exige un acte notarié (ex : les ventes d’immeuble à construire)
Dans ces hyp, la sanction est la nullité absolue, sauf si le texte prévoit autre chose.
- Le recours obligatoire à la vente aux enchères, lorsque des co-indivisaires ne sont

pas d’accord, ils demandent une licitation au juge, ça finit en vente aux enchères.
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- Les hyp où une autorisation judiciaire est nécessaire (ex : pour la vente de certains
biens appartenant au mineur ; la vente de biens dans les procédures collectives.
Les atteintes indirectes :
- Les atteintes passant par le droit de la preuve : e fait d’imposer une preuve par écrit
d’une certaine somme. Ce n’est pas une condition de validité d’existence de la vente,
mais une telle règle a une influence sur la pratique.
- Atteintes par les règles de la publicité, la vente immobilière est très souvent
solennelle, il faut une publicité foncière prévue par le code général des impôts et le code
civil (art 1589-2)………………..atteinte indirecte par la pratique des cocontractants, ils
peuvent subordonner la formation définitive de la vente à l’accomplissement d’une
formalité (acte authentique)
- Atteint indirecte par les règles administratives qui peuvent entourer la vente (vente
des médocs, des monuments historiques…)
- Atteint indirecte par les règles fiscales, nullité de la contre lettre, qui prévoit un prix
plus élevé que celui affiché dans l’acte, est nul pour la loi fiscale.
II.
La loi soit interdit, soit encadre les procédés de vente. ici, les sources sont multiples
essentiellement en matière du code de la consommation, du code du commerce mais
également de textes non codifiés. Les sanctions sont souvent pénaleslorsque le
comportement est interdit et également, est souvent prévu la nullité de la vente.
2 gds préoccupations du législateur :

- Protéger la concurrence elle-même
- Protéger le consommateur
A). Protection de la concurrence
C’est la 1ère qui a été protégée. La 1ère préoccupation a été de protéger les commerçants
entre eux, les inciter à la loyauté. Mais depuis, ça a évolué et on protège aussi le
consommateur. Le législateur a prévu une liste de vente réglementée pour protéger la
concurrence :
- En ppe, Sont interdites les ventes aux enchères de biens neufs, sauf exception :
certaines ventes qui ont besoin d’une autorisation : les ventes en gros et les ventes aux
détails de biens d’occasions sont licites.
- Les ventes en solde et les liquidations et les ventes au déballage sont réglementées.
Elles sont théoriquement, limitées à 2 périodes de 10 semaines dans l’année.
- Les ventes ambulantes sont réglementées.
- Les ventes directes du producteur au consommateur sont réglementées
B). Protection du consommateur
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La notion de consommateur est censé avoir été défini par la loi Hammond du 17 mars 2014
a défini le consommateur négativement. Il y a des questions qui restent en suspend. Un
consommateur est une personne physique, qui agit à des fins n’entrant pas dans son activité
professionnelle. Peut-on protéger une personne morale ? la loi Hammond a renforcé la
protection du consommateur et elle protège le consommateur en protégeant son
consentement. Par différents moyens :
- Soit par des interdictions (on a interdit les ventes liées art L122-1 du code de la
consommation, elle consiste à imposer l’achat d’un autre produit en même tps que le
produit ppal, ou à imposer une quantité minimale du même produit pour bénéficier d’un
prix plus bas, c’est interdit sauf si les produit sont dans un conditionnement unique).
- Soit par des limitations (la vente à domicile est limitée via l’abus de faiblesse)
La vente à distance est réglementée ; la vente à la boule de neige, qui consiste à promettre
une remise à l’acheteur si l’acheteur recrute lui-même à son tour d’autres acheteurs, on
considère que ces ventes sont licites car elles sont dites muli niveau. Chaque acheteur est
mandataire du vendeur.
Les sanctions sont pénales, les ventes qui ne respecteraient pas les conditions posées mais
d’une nullité relative, seul le consommateur peut agir.
22
Chapitre 3 : Les effets de la vente

Le contrat de vente crée des obligations pour les parties mais la vente emporte un
transfert du droit de propriété. Le droit réel passe des mains du vendeur aux mains de
l’acheteurs. C’est le pouvoir sur la chose qui est transmis. L’objectif de la vente est
l’acquisition de ce pouvoir, pour l’acheteur.
Section 1 : Le transfert de la propriété et des risques

Art 1583 du c .civ qui prévoit ce transfert. Il reste une disposition emblématique du droit
français. L’idée est de rompre avec l’ancien droit, car sous l’ancien droit, le contrat de
vente n’était pas translatif de propriété. Il produisait seulement 2 types d’obligations :
- Des obligations personnelles : de livrer, de payer, de garantir
- Des obligations de transférer la propriété, et le transfert avait lieu après
Avec cet article, le transfert de propriété est immédiat. Avec ce transfert sont également
transférés les droits et charges qui accompagnent ce droit.
I. Le transfert de la propriété
A). le ppe est celui du transfert immédiat entre les
parties
Le ppe est celui de l’art 1583, on parle de transfert solo consensu, cela signifie transfert par
le simple échange des consentements. Le transfert de propriété est immédiat dès l’échange
des consentements. Mais l’art 1583, distingue bien l’effet du transfert pour les parties et les
effets pour les tiers. Solo consensu ne concerne que les parties à la vente, les tiers ne sont
pas concernés.
Mais il y a des exceptions et elles sont nombreuses :

- Il faut préciser qu’en réalité n’est vraiment translative uniquement entre les parties,
que si la chose vendue est un corps certain. Car si la chose est future, le transfert de
propriété est retardé jusqu’à l’achèvement de la chose. Attention ne pas confondre la
notion d’achèvement avec celle de livraison. Tant que la chose n’est pas achevée, elle
reste la propriété du vendeur et dès qu’elle est achevée, le transfert s’opère. C’est
important pour les risques.
Pour les choses de genre, le transfert est subordonné à l’individualisation de la chose. Il
faut distinguer la vente en bloc, CAD la vente en stock et la vente à la mesure. Pour la
vente en bloc, le transfert s’opère lors de l’individualisation, et ce même si le contenu du
stock n’est pas encore connu, ni le prix (art 1585 a contrario). Pour la vente à la mesure, la
vente au poids (art 1585), en réalité le transfert est retardé au moment où les objets sont
séparés du stock.
23
- Il existe des cas légaux où le transfert est retardé, le transfert est retardé pour les
meubles corporels immatriculé et pour les meubles incorporels.
- L’effet immédiat est écarté de manière conventionnelle, car l’art 1583 n’est pas
d’OP. En matière immobilière, la clause de réserve de propriété, jusqu’à paiement du
prix.
L’avancement est rare, cela signifie que les parties peuvent décider d’avancer le
transfert, pour les navires à construire on avance la date du transfert, pour avancer le
transfert des risques et protéger l’acheteur.
- Il existe un cas légal particulier d’avancement du transfert de propriété, c’est l’hyp
de la vente d’immeuble en l’état de futur achèvement, le transfert de propriété a lieu au
fur et à mesure de l’avancement des travaux pour protéger l’acheteur contre la faillite du
constructeur.
B). l’effet du transfert à l’égard des tiers
Qui sont les tiers sont concernés par les conséquences du transfert de propriété ?
L’opposabilité du transfert
Ce sont les créanciers, les ayants cause, et puis ce sont les tiers au sens stricte ce sont
ceux qui n’ont pas liens de parentés avec les c-contractants. Ex : une personne qui est
blessé par une tuile tombé d’un toit qui vient d’être construite. Tous quel qu’ils soient ont
besoin d’identifier le proprio et ils ont besoin de connaître le moment de transfert de
propriété de la vente. Tous les auteurs, s’accordent pour affirmer que la détermination du
moment du transfert de propriété est un enjeu central mais c’est l’un des plus complexes. A
cause de l’effet relatif des conventions, et difficile à cause de la notion même de tiers. Et
complexe à cause du droit des biens, car le droit de propriété est un droit réel sur un bien
opposable à tous, erga omnes.
a). les ventes mobilières
 Vente de meubles corporels
Il n’y a pas de publicité qui est prévue, donc la vente est opposable à tous, sans formalités.
L’acheteur, l’emporte est prioritaire sur tous autres ayant cause du vendeur, par ppe. Sauf
que l’art 1141 du C.CIV prévoit une exception à cette règle, en donnant effet à la
possession de bonne foi. Celui qui possède de bonne foi un meuble corporel ne peut pas
voir l’acquisition par le second acquéreur. Cela correspond à l’hyp où une même chose est
vendu plusieurs fois par un vendeur à deux acheteurs min. le 2e acheteur est tiers à la 1ère
vente, la vente lui est opposable, il ne peut donc pas être acquéreur. Mais l’art 1141
accepte que l’emporte quand même si le 1er s’il est de bonne foi au moment où il est entré
en possession de la chose. La 1ère vente n’est pas opposable au 2e acquéreur possesseur de
bonne foi.
Attention, il existe des hyp où des formalités sont exigées pour que la vente soit opposable
au tiers. L’opposabilité au tiers n’est effective qu’à compter du jour de la publicité,
exemple : la vente d’un bateau, idem pour la pub de vente d’un aéronef.
24
 Vente de meubles incorporels
Ici, les règles sont multiples en fonction des textes, exemple : pour les cessions de créance
art 1690, opposabilité subordonnée à la signification de la cession au débiteur cédé ; pour
els cessions de brevet, opposabilité soumise à la publicité dans un registre spécial tenu par
l’INPI.
b). les ventes immobilières
les règles de la publicité foncière s’appliquent CAD que les ventes immobilières ne sont
opposables au tiers qu’à compter de la publication de l’acte à la conservation des
hypothèques. En cas de vente concurrente, avec la publicité foncière, ce n’est plus le 1er
qui a consentis qui gagne mais c’est le 1er qui publie la vente à la conservation des
hypothèques. Pour tempéré cela les juges considère que celui qui publie en 1er mais qui est
de mauvaise foi ne peut pas invoquer les règles de la publicité foncière (arrêt de la 3e civ
du 10 février 2010). L’arrêt de ppe est celui de la 3e civ du 30 janvier 1974.
I. Le transfert des risques

Par ppe, le transfert des risques est lié au transfert de propriété « res perit domino », la
chose périt entre les mains du propriétaire, les risques pèsent sur le propriétaire. Art 1138
al 2 du c.civ. Ce qui signifie que les risques liés à la chose pèsent sur le propriétaire, dès
l’échange des consentements transfert de propriété et donc des risques. Si la chose est
perdue entre la formation de la vente et la livraison de la vente, par ppe c’est l’acheteur qui
est responsable car il propriétaire. En matière de transport de marchandises l’enjeu est
essentiel. Car il y a de très nombreuses exceptions. Exemple : des cas légaux de
dissociation du transfert de propriété et de transfert des risques, la vente sous condition
suspensive, l’acheteur n’assume pas les risques avant la réalisation de la condition. L’art
1138 al 2 prévoit une exception au transfert des risques en cas de mise en demeure du
vendeur de livrer la chose, les risques ne sont pas pour l’acheteur mais pour le vendeur. Il
existe des cas conventionnels, les parties sont libres de le prévoir.
3 art ont été consacrés dans le projet de réforme à l’effet translatif du contrat : art 1197 à
1199. Quid de la concurrence avec les dispositions spéciales relatives à la vente ? Quel est
l’intérêt en droit spécial des contrats ?
Section 2 : Les obligations du vendeur

Art 1603, 2 obligations à la charge du vendeur
- Celle de délivrer
- Celle de garantir
L’art 1603 laisse sous entendre que d’autres obligations sont possibles dès lors qu’elles
sont stipulées par les parties.
Toutes les obligations qui incombent au vendeur émanent de différents textes. Plus
d’obligations pèsent sur le vendeur professionnel (obligation de renseignement,
25
d’information mais également mise en garde, toute la législation sur les clauses abusives
qu’appliquent au pro). Plus il y a d’obligations qui pèsent sur le vendeur, moins, il y a qui
pèsent sur l’acheteur.
La JP a élargi l’art 1603 et a crée à partir de cet art une obligation de sécurité.
I. L’obligation d’information
Cette obligation pèse que sur le vendeur et non pas sur l’acheteur.
A). Origine de cette obligation d’information

A l’origine, cette obligation d’info a une existence légale. Elle est prévue par le code de la
consommation : art L111-1 du code de la consommation. Il est prévu que le vendeur doit
mettre l’acheteur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien. Il est prévu
que cela doit se faire au moment de la conclusion de la vente.
2e source art 1602 du code civil, il est prévu que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce
à quoi il s’oblige.
L111-1 s’applique au pro et 1602 s’applique aussi au non pro.
La JP a renforcé cette obligation d’information, en s’inspirant de la situation concrète des

vendeurs professionnels. L’idée de la JP est née du constat que le vendeur pro doit connaître
toutes les informations tenant à la chose. Tandis que l’acheteur ignore le plus souvent ces
informations. On voit émerger que la JP fait peser sur le professionnel « un devoir de parler »
de Philippe Le Touneau. Il y a un second degré d’exigence, car parmi les pro, la JP est encore
plus exigeant avec les pro spécialisés dans la vente de certaines choses : les choses
dangereuses et les choses techniques. Cela se fait sur des textes spécifiques L111-1 du code
de la consommation, 1602 du code civil et 1134 al 3 et 1135.
B). L’objet de l’obligation d’information

A l’intérieur de l’obligation d’info, on retrouve multiples obligations d’info.
 La simple obligation d’information qui vise à éclairer le consentement de l’acheteur.

Cette obligation pèse plus lourdement sur un vendeur pro, que sur un vendeur non pro
et encore plus lourdement pour le vendeur pro face à un acheteur non pro. Car le juge
prend en compte le déséquilibre entre les parties.
 La mise en garde, elle pèse contre le vendeur de choses dangereuses. Le pro doit
informer sur la dangerosité et les dangers précis de son utilisation.
 Le conseil, c’est l’obligation de livrer des informations, c’est apprécier la pertinence
des informations livrées. Il doit informer sur l’opportunité d’acquérir la chose et
ensuite sur la meilleure utilisation de la chose.
26
Dans les ventes de choses techniques pèse sur le vendeur l’obligation classique de
renseignements sur les caractéristiques de la chose, les mises en garde et le choix des conseils
donnés et son utilisation.
 La coopération, pour parler d’une nouvelle exigence qui se démarque des autres
obligations. Elle est nouvelle car elle est bilatérale alors que les autres sont
unilaterales. L’acheteur doit correctement renseigner l’information sur ses propres
besoin. L’acheteur doit renseigner le vendeur sur ses besoins et chercher au
minimum à chercher des informations au vendeur. On tempère la sévérité envers
les vendeurs. Si l’acheteur ne précise pas au vendeur qu’il destinait les choses
acquises à un usage spéciale, il est impossible de reprocher au vendeur de ne pas
avoir fait les bonnes mies en garde (chambre commerciale 14 mars 1989 : en
matière informatique). Cela est une logique propre à certains cas, comme vente de
technologies et vente de choses complexes.
C). L’intensité
L’intensité de l’obligation dépend de la qualité des parties, c'est-à-dire si le vendeur est

profane ou si c’est un professionnel. Mais aussi si l’acheteur est profane ou est
professionnel. Si le vendeur est professionnel ou non.
a). vendeur professionnel face à acheteur professionnel
Les obligations du vendeur sont modulées, selon que la compétence de l’acheteur lui
donne les moyens d’apprécier ce qui l’attend des caractéristiques de la chose. Donc si
l’acheteur à des connaissances mais insuffisantes pour mesurer l’exacte portée des
caractéristiques techniques, l’obligation pèse fortement sur le vendeur.
b). Le vendeur est professionnel face à acheteur non professionnel
C’est dans cette hypothèse que l’obligation du vendeur est la plus lourde, mais elle
n’est pas absolue pour autant. L’acheteur doit avertir le vendeur d’un usage exceptionnel
de la chose. On a un degré de coopération qui est imposé.
c). L’acheteur est professionnel face à vendeur non professionnel
Le vendeur non professionnel n’échappe pas à son obligation, mais c’est ici que la
modulation est la plus importante, en fonction de la qaulité de l’acheteur car l’acheteur pro
est censé se renseigner plus qu’un non pro.
d). Les deux non professionnels
Le vendeur n’échappe pas à son obligation par application des règles communes du
dol.
D ). Nature de l’obligation : nature contractuelle
27
Les obligations d’informer sont exigées avant et pendant l’exécution du contrat, on vise
toutes les informations sur l’utilisation de la chose (ex : notice ). Même si elles sont
exigées avant le contrat, elles ont bien une nature contractuelle : 1ere chbr civ 31 jan 1973 ;
chbre commerciale 25 juin 1980. La responsabilité du vendeur est contractuelle même si
l’obligation d’informer est avant le contrat.
Critiqué par la doctrine, car elle pense que cela devrait être une responsabilité
délictuelle.
Pendant l’exécution du contrat, l’obligation continue.
E ). Obligation de moyen
Le vendeur doit faire tout son possible pour renseigner correctement mais il n’est pas
exigé de lui que l’information soit complètement pertinente.
Elle va être appréciée selon les règles de l’art CAD en fonction des moyens disponible
et de la profession exercée. L’appréciation se fait in concreto. Pèse sur sur les
professionnels une présomption de faute. C’est tout mis en œuvres pour informer. Les
juges se montrent sévères et présument une faute dès qu’un dommage est constaté contre
les vendeurs professionnels. Donc ça revient à mettre à charge de la preuve sur le vendeur
professionnel, la preuve qui l’a mis en œuvre tous les moyens nécessaires selon les règles
de l’art pour accomplir son obligation d’information : 1ere chbr civ 15 mai 2002 :
présomption de la faute du professionnel.
II. L’obligation de délivrance

C’est l’une des 2 obligations du vendeur avec l’obligation de garantie. Elle est régit par les arts
1604 à 1624 CCIV. On est au stade de l’exécution de la vente. L’obligation de délivrance, c’est une
obligation d’ordre public qui ne peut pas être écartée par principe. Elle est définie par l’art 1604 CCIV,
c’est le « transport de la chose vendue en puissance et possession de l’acheteur ».
L’art 1604 fait la distinction entre la possession de la chose et la propriété de la chose.
L’obligation de délivrance ne concerne que la possession et pas la propriété, parce que le
transfert de propriété est déjà opéré dès que l’échange des consentements a eu lieu. .
Attention, l’art 1604CCIV, en visant le transport, cela laisse croire que le vendeur a
l’obligation de livré la chose. Or ce n’est pas l’objet de la délivrance. Le transport n’induit
pas la livraison. La délivrance est le fait pour le vendeur, de laisser à disposition la chose
vendue afin que l’acheteur vienne en prendre possession car l’acheteur a une obligation de
retirement.
Pour résumer, il ne faut pas confondre la délivrance avec :
- Le transfert de propriété, c’est-à-dire le transfert de droit, alors que la délivrance est

le transfert de la maitrise matérielle de la chose. Elle porte sur un fait et non sur un
droit. C’est un abandon de la détention de la chose par le vendeur. En pratique, le
transfert de la propriété et la délivrance peuvent être simultanée.
28
Ex : vente de tous les jours. La clause de réserve de propriété. Mais parfois, les deux
situations sont décalées dans le temps. Le plus souvent, dans ce cas, le transfert de
propriété a lieu avant la délivrance.
- La livraison, c’est une remise matérielle de la chose chez l’acheteur, dans ses mains.
Al livraison et la délivrance sont des faits juridiques. La délivrance est l’abandon de
la détention mais sans avoir à transporter chez l’acheteur. D’ailleurs, la loi elle-
même fait la distinction entre livraison et délivrance à l’art 1608 CCIV (prévoit les
frais de l’une et de l’autre). En pratique, l’obligation de livraison est souvent prévue
à la charge du vendeur, mais elle peut très bien peser sur l’acheteur conformément à
ce que les parties prévoient.
A). L’objet de l’obligation de délivrance
Art 1615 CCIV « la délivrance porte sur la chose mais également sur ses accessoires ».
Mais la chose vendue pose un problème, celui de sa conformité entre a chose délivrée et la
chose convenue. Très souvent, il y a un lapse de temps entre le transfert de propriété et la
délivrance peut créer un décalage entre ce qui était convenu et la chose ». Ce décalage peut
faire que la chose dépérit, change évolue.
a). Chose vendue et accessoires
L’art 1614 CCIV prévoit la définition de la délivrance. La délivrance consiste à laisser

la chose vendue à disposition de l’acheteur dans l’état où elle se trouvait au moment de la
conclusion de la vente. La délivrance doit porter sur la chose visé dans le contrat (ex : les
immeubles, la mise à disposition est matérialisé par la remise des clés)
S’agissant des meubles incorporels, la délivrance est au moment de la mise à

disposition des titres ou pas l’usage des meubles (art 1607).
Pour les meubles corporels, c’est au moment de la remise matérielle des meubles.
Attention, les accessories de la chose sont aussi objet de da deliverance. Ces

accessories sont de tout ordre (materiel, administrative, juridique).
Pour les ventes mobilières, les emballages sont les accessoires, ou encore les
documents administratifs pour utiliser la chose (le certificat d’immatriculation pour une
voiture).
Pour les ventes immobilières, les immeubles par destination sont des accessoires, les
fruits (au sens fructus comme les loyers), les servitudes, les droits incorporels mais à
condition qu’ils soient attachés à l’immeuble.
La JP considère comme accessoire à la chose les contrats qui accompagnent la chose.
Ex : les contrats de bail d’un immeuble. C’est choquant au regard de l’effet relatif des
contrats. Si on vend un immeuble loué on vend, on vend le contrat de bail avec. On
impose au nouveau propriétaire un locataire. Peut il refuser ? non parce que le contrat de
bail est l’accessoire. L’idée ici est de prendre en considération le lien étroit entre le contrat
et la chose vendue. On dit qu’il fait corps avec la chose cédée.
29
Attention, ces exceptions sont possibles parce qu’elles sont prévues par la loi.
b). La conformité de la chose avec la chose convenue et l’action en

conformité
L’art 1614 prévoit que la chose délivrée soit la chose visée dans le contrat et non une
chose différente. Mais souvent, il y a un laps de temps entre le transfert de propriété et la
délivrance, ce qui crée un décalage entre la chose convenue et la chose délivrée. Si la chose
délivrée n’est pas conforme à la chose prévue, la loi prévoir 3 sanctions :
- Manquement à une obligation contractuelle : art 1147 CCIV.

- L’exécution forcée : art 1610 CCIV
- La résolution de la vente
Mais qu’est ce qu’une chose non conforme ?
Il faut distinguer le raisonnement de la JP pour les ventes mobilières et les ventes

immobilières.
Pour les ventes mobilières, rien n’est prévu par la loi sauf quelques règles spécifiques.
En JP, on peut observer que la non-conformité :
- une différence à l’identité de la chose (une différence objective), ou à une différence
technique
- Une différence tenant à des critères plus subjectifs ou esthétiques (une différence
subjective) : 1ere chbre civ 1 dec 1987 par rapport à la couleur : on commande une
voiture d’une couleur et on en reçoit une d’une autre couleur.
- Une différence tenant à la quantité de la chose vendue.
Le code de la consommation impose une indication de contenance.
Pour les ventes immobilières, la loi prévoit des précisions sur ce qu’est la conformité.
Arts 1616 à 1623. Toutes ces règles portent sur la surface de l’immeuble.
- Si la surface est précisée dans la vente et qu’elle sert de mesure pour le prix, alors
toute différence doit emporter modification du prix ou la résolution de la vente : art
1622 CCIV.
- Si la surface est précisée mais si le prix n’en dépend pas, le prix pourra être modifié
ou l’acheteur pourra se désister si la différence est d’au moins 1/20ème.
- La surface n’est pas précisée, aucune modification n’est possible. Dans les actes
notariés, la surface n’est pas mentionnée pour éviter ces règles là.
Après es juges, en l’absence de textes font toujours une comparaison entre ce qui était
convenue et ce qui était délivré. Il juge s’il y a un décalage trop important entre ce qui était
convenu et ce qui est délivré. Cette logique de comparaison qui permet de distinguer une
obligation de délivrance d’une obligation voisine : l’obligation de garantie.
L’obligation de garantie c’est l’obligation de remettre une chose propre à l’usage
prévu. Les 2 notions sont bien distinguées dans le code civil. Mais en pratique, se pose la
question des frontières entre l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie. Le
défaut de conformité, c’est la différence objective apprécie avec la chose prévue. Le défaut
de conformité doit être distingué de la notion de vice. On dit qu’il y a vice lorsque la chose
30
est bien conforme (pas de quantité différente…) mais qu’elle est de mauvaise qualité. Le
vice c’est une non-conformité de l’usage de la chose.
La clause limitative de resp couvre la non-conformité mais en revanche elle ne

couvre pas les vices de la chose. La réception de la chose purge la chose du défaut de
conformité mais pas des vices. L’action pour défaut de conformité est plus facile à mener.
La doctrine a eu l’idée de pouvoir se servir du défaut de conformité sur le terrain des vices
cachés. Concrètement, lorsque l’acheteur n’est pas satisfait de l’usage de la chose, il peut
tenter d’invoquer le défaut de conformité. Le défaut de conformité consiste entre l’usage
de la chose véritablement possible, et les qualités attendues. Cette idée a eu une influence
sur la JP, sur la 1ère civ et sur la chambre commerciale. La 1ère civ et la chambre
commerciale considéraient que les vices de conception et de fabrication ont été considérés
comme des défauts de conformité (Civ 1, 14 février 1989 et com 1décembre 1992). Mais la
3e civ refusait d’assimiler un vice de construction à un défaut de conformité. Finalement la
JP est revenue à la raison, distinction entre vice et défaut de conformité (civ 1 5 mai 1993
com 23 mai 1995). Le défaut de conformité s’apprécie bien par rapport aux stipulations du
contrat par comparaison objective entre ce qui était prévu et ce qui finalement livrée. La
garantie des vices cachés s’apprécie par rapport à l’usage de la chose. Le juge doit bien
distinguer défaut et vice et ne doit pas confondre les deux notions. Mais, il y a tjrs en
doctrine, qui consiste à considérer que l’usage attendu et l’usage prévu sont pareils. Cette
impression de confusion a été encore renforcée par une directive européenne du 25 mai
1999 : directive sur la garantie des biens de consommation. Le régime européen fusionne
les 2 notions : l’action en garantie des vices cachés, et celle du défaut de conformité. La
directive a été transposée en droit français dans le code de la consommation.
B). Les modalités de la délivrance
a). Les formes
La délivrance est juste la mise à disposition de la chose. Mais concrètement, la forme

qu’elle prend dépend de la nature de la chose.
Si c’est un bien meuble, par principe, on dit que la chose est quérable (=que l’on peut
venir chercher). En droit, cela signifie que c’est à l’acheteur de venir chercher la chose.
Mais en pratique, très souvent, la remise de la chose s’organise par la livraison : le vendeur
qui vient à l’acheteur.
Si c’est un bien immeuble, la délivrance s’opère par la remise des clés ou les titres de
propriétés.
Si c’est un bien incorporel, la délivrance est au moment de la remise des titres.
b). Le lieu
L’art 1609 CCIV répond que par principe le lieu de la délivrance est là où la chose était
au moment de la formation de la vente. Il faudra adapter cela en fonction du type de
chose :
Si c’est une chose de genre, le lieu sera le lieu de l’individualisation : art 1585 CCIV
S’il s’agit de remise de titre de bien incorporel, alors se sera le lieu de domicile du
vendeur parce qu’on applique un principe général selon lequel les dettes sont quérables et
non portables. C’est l’acheteur de venir le chercher.
31
Mais ces règles sont supplétives, c’est-à-dire qu’elles valent sauf stipulation
contractuelle. On prévoit très souvent la livraison et donc le lieu de la livraison.
c). La date
Par principe, la vente est valable dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix. Le
transfert de propriété est immédiat, et donc par ppe les effets de la vente et les obligations
également. Il y a des obligations, dont celle de délivrance. A priori la date de la délivrance,
c’est la date de l’échange des consentements. Par principe, il n’y a pas de délai.
Mais la JP admet un délai entre la vente et la délivrance si la nature de la chose
l’impose, le commande.
Ex : une machine qui met du temps à être mise en service. Chbre com 12 nov 2008. Il
existe tout de même des délais spécifiques en matière de vente au consommateur.
Attention, en matière de vente au consommateur, le c.civ prévoit un délai limite entre la
vente et la délivrance. Tant que la chose n’est pas délivrée, le vendeur a l’obligation de la
conserver en son état. Si le vendeur ne respecte pas le délai prévu pour délivré la chose, il
viole son obligation de délivrance, donc son obligation contractuelle, il y a donc une
obligation d’inexécution de l’art 1147 CCIV.
Si le vendeur est attaqué pour inexécution de son obligation est son exception de son
inexécution dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas versé le prix.
C). La preuve de la délivrance

a). La charge de la preuve
La charge de la preuve n’est pas uniforme, tout dépend repose de la qualification a donné
à la délivrance.
La délivrance est un fait, mais c’est aussi et surtout l’exécution d’une obligation. Donc
c’est un paiement d’une dette. Ppe de l preuve, en matière de paiement d’obligation, c’est
au débiteur d’une obligation de prouver qu’il a remplit son obligation : Art 1315 CCIV al
2. A priori, par ppe, c’est au vendeur de prouver qu’il a bien délivré la chose. Le vendeur
ne peu donc réclamer le paiement du prix par l’acheteur, que s’il montre qu’il a lui-même
exécuter son obligation.
b). Modes de preuve
La preuve la plus facile du bon accomplissement de la délivrance, c’est la prise de

possession par l’acheteur. C’est ce qu’on appelle la réception (différence avec la
délivrance). En prenant la chose, l’acheteur la reconnait comme conforme à la vente, c’est
une présomption. On parle de réception sans réserve. Après, il ne peut plus se prévaloir du
défaut de conformité. La réception sans réserve couvre les défauts de conformité apparents.
Avant la garantie des vices cachés, il y a l’action en conformité pour les défauts visibles.
1ere chbre civ 12 juillet 2005.
Si la réception se fait avec les réserves, la présomption ne joue plus, l’obligation du
vendeur n’est pas remplie. L’action en garantie des vices cachés prend le relai une fois que
la réception a eu lieu.
32
D). Sanction du non-respect de l’obligation
Non respect signifie soit : inexécution totale ou partielle.
En cas d’inexécution totale : la chose n’est pas mise à disposition. La sanction est une
résolution judiciaire et des dommages et intérêts par l’action en responsabilité.
Si l’inexécution n’est que partielle, l’action qui est favorisée en pratique par les
acheteurs, c’est l’exécution forcée en nature si possible, sinon D&I. On peut aussi faire
des actions en revendication car la vente est valablement formé, l’acheteur est le
propriétaire. Il est aussi possible de la résolution judiciaire. L’acheteur peut refuser de
prendre la chose livrée en retard ou non conforme, refus de réceptionner. Le vendeur
n’exécute pas son obligation, l’acheteur fait de même = exception d’inexécution. Cela est
prévu aux arts 1610 et 1611 CCIV.
La résolution judiciaire se fait devant un juge mais il est possible, en pratique, de

prévoir dans le contrat une clause résolutoire. En cas d’inexécution d’ne obligation, la
résolution est automatique. Le contrat est résolu sans que les parties aient besoin de passer
devant un juge. L’objet de la clause est de prévoir la résolution du contrat en cas de
manquement à l’obligation de délivrance. On voit aussi parfois des cas de résolution de
plein droit car la loi la prévoit, comme par exemple pour les ventes aux consommateurs. Il
peut dénoncer le contrat passé le délai de délivrance.
Si le juge est saisi, il a le pouvoir d’apprécier le degré de gravité de la faute du vendeur.
Même s’il y a un manquement, la résolution peut être refusée, elle n’est pas automatique. Il
peut préférer d’allouer des dommages et intérêts.
Les moyens de défense du vendeur peut être la force majeure, l’exception

d’inexécution (art 1612CCIV), une procédure collective de l’acheteur (art 1613CCIV).
Il y a toujours des clauses possibles aménageant la responsabilité du vendeur en cas de

manquement à son obligation de délivrance. On appelle cela des clauses pénales ou encore
des clauses d’astreintes. Il faut encore que ces clauses soient valables. Elles le seront si
elles n’affectent pas l’obligation elle-même, si elles portent juste sur le délai.
III. L’obligation de garantie

Art 1641 CCIV, le vendeur doit délivrer une chose conforme au contrat qui ne soit pas
à côté d’un vice caché.
C’est un système de garantie et non pas de responsabilité. Il n’y a pas de faute du
vendeur à l’origine du mécanisme. Le vendeur assume une obligation dont il répons den
justice, avec une idée de réparation, mais il n’est pas exigée une faute du vendeur. C’est
une manière pour le législateur de montrer l’importance du respect de l’obligation.
Importance de délivrer une chose exempte de vice.
Cette garantie n’est pas seulement les vices cachés mais c’est aussi la garantie
d’éviction. L’art 1625CCIV vise le double objet de la garantie.
A). La garantie d’éviction
33
La garantie d’éviction est d’assurer à l’acheteur la possession paisible de la chose,

protéger l’acheteur contre les troubles qui pourraient entraver cette possession paisible. La
garantie d’éviction est double, le vendeur doit protéger l’acheteur contre le vendeur lui-
même contre le fait des tiers.
a). La garantie contre le fait du vendeur : garantie d’éviction du fait

personnel
C’est l’application de l’adage : qui ne doit garantie, ne peut évincer.

Après la vente, le vendeur ne doit pas empêcher lui-même la possession paisible de la
chose. Il a obligation de ne pas faire. Cette obligation d’ordre public, aucune clause n’est
possible pour prévoir le contraire. La garantie d’éviction contre le fait du vendeur recouvre
les troubles de fait et les troubles de droit.
Il y a deux troubles :
- Trouble de droit : toutes les prétentions sur la chose, à un droit sur la chose. C’est le
vendeur qui prétend être encore propriétaire et qui revendique la chose.
- Trouble de fait : tout acte ou tout fait qui porte atteinte à la jouissance de la chose.
Ex : le vendeur qui détruit la chose vendue ou qui la vole.
b). La garantie contre le fait des tiers
Cette garantie est seulement pour les troubles de droit, pas pour les troubles de fait. Par
exemple, le tiers revendique la propriété. Le vendeur doit protéger l’acheteur contre cette
revendication. Mais en ce qui concerne le vol, la destruction, l’acheteur doit se protéger
seul. Le trouble de droit doit être causé par un tiers, doit être antérieur à la vente et
l’acheteur doit être de bonne foit (il ne doit pas avoir connu le droit éventuel du tiers). La
garantie d’éviction contre les tiers n’est pas, contrairement, à la garantie du fait personne,
d’ordre public. Il est possible de prévoir des clauses de non garantie contre l’éviction du
fait des tiers.
Le trouble doit être antérieur à la vente et l’acheteur doit être de bonne foi.
Cette obligation contre le fait des tiers n’est pas d’ordre public. Il est possible de
prévoir des clauses de non garantie contre l’éviction du fait des tiers.
L’acheteur a deux moyens de se prévaloir de cette garantie :
- Directement contre le vendeur (garantie principale, il se retourne contre le vendeur)

- Soit il appelle le vendeur en garantie lors du litige face au tiers.
C’est un mécanisme spécifique à la vente prévu par l’art 1139 CCIV prévoit que si
l’acheteur a été évincé par le tiers, il pourra obtenir restitution du prix et des dommages et
intérêts. Cela est possible si l’éviction est totale.
Si l’éviction est partielle, l’acheteur peut prétendre à la résiliation de la vente ou à une
diminution du prix.
34
B). Garantie des vices cachés

La garantie des vices cachés est conçu comme un complément dans le temps des garantiees
des vices cachés.
Art 1641 CCIV. Cela est vu comme un complément de l’obligation de délivrance.

Jusqu’à réception = délivrance ; après délivrance = garantie de vices cachés.
En cas de défaut non apparent à la réception, on considère que ces défauts non
apparents au départ, dès lors qu’ils apparaissent, rendent l’usage de la chose anormal,
empêche l’usage normal de la chose et c’est ça qui déclenche l’obligation de garantie du
vendeur.
Les litiges sont très nombreux autour de la garantie des vices cachés parce que la
technicité des biens grandis.
En plus de la possiblité de confusion entre vice caché et défaut de conformité, il y a une

autre confusion possible : entre la garantie de vice caché et l’erreur sur légalité substantiel.
On peut défendre l’idée que l’erreur est la conséquence d’un vice caché. Pendant lgt, la JP
accordait un choix à l’acheteur. Il pouvait choisir entre l’action en annulation (erreur sur
les qualités substantielles) et l’action en garantie (vices cachés) : civ 1ère 17 mai 1992. Elle
effectuait une confusion entre les deux actions.
La 14 mai 1996, la 1chbre civ est revenue sur la position, elle n’admet plus le choix
entre les deux actions. Elle estime que l’action en garantie des vices cachés ne peut pas être
évitée par un recours en nullité. Elle a considéré que le vice caché ne pouvait pas justifier
une action en nullité et donc qu’on ne pouvait confondre les deux notions.
La confusion avec le dol s’est posée. Notamment le dol par reticence d’information.
Ici, contrairement à ce qui a été fait pour l’erreur, la JP admet la confusion pour le dol : 3e
chbre civ 29 nov 2000. Cela est critiqué car cela est incohérent.
Attention, la garantie des vices cachés n’est pas générale. Elle ne s’applique pas pour
certaines ventes.
Ex : vente faite par autorité de justice ; vente d’animaux ; les ventes d’immeubles à
construire ; vente aux consommateurs ; les ventes internationales.
a). Conditions de la garantie des vices cachés
Il y a trois grandes conditions :
- Il faut que le vice soit caché
Le vice ne doit pas être apparent, non visible, lors de la vente, c’est-à-dire que
l’acheteur devait l’ignorer au moment de la vente, l’existence de ce défaut. S’il connaissait
l’existence du vice, cela devenait un vice apparent et le mécanisme de garantie ne peut pas
être appliqué.
La JP module l’appréciation de la connaissance du défaut, en fonction de la qualité du

vendeur et de l’acheteur.
35
Si l’acheteur est professionnel, sa connaissance est considérée comme étant grande, il

est présumé être capable de déceler le risque. Pèse une présomption de connaissance. C’est
à l’acheteur de prouver qu’il n’avait pas connaissance du vice et qu’il ne pouvait pas le
déceler.
Si l’acheteur n’est pas professionnel, il est considéré comme ignorant. La JP admet
aisément que le vice n’était pas décelable. Ainsi elle refuse facilement si tout autre
acheteur avait décelé le vice, la JP refuse de considérer qu’il peut se prévaloir du vice : ass
plénière 24 oct 2008.
Le vice est une anomalie. C’est un défaut de conception qui rend la chose déficiente.
- Le défaut doit rendre l’usage de la chose impropre ou le diminuer très

fortement
Il n’est pas nécessaire que l’usage soit complètement impossible. Autrement dit il n’est
pas nécessaire que le défaut empêche totalement son usage. Il peut le diminuer très
fortement : appréciation des juges. La diminution suffit à condition qu’elle soit assez
grave. On parle soit de vice rédhibitoire ou vice simple.
Le vice peut affecter la chose et/ou la chose.
- Le défaut doit exister avant la vente
Il n’est pas visible mais doit exister. Il préexiste en germe avant la vente et apparait
après. A défaut, cela devient un vice apparent. Et ça devient un vice apparent.
L’acheteur ne peut pas de prévaloir de la simple usure de la chose. L’acheteur assume
les risques avant la vente.
b). Les mises en œuvre
La preuve des vices cachés incombe à l’acheteur. C’est un fait juridique donc il peut le
prouver par tout moyen. Le délai pour agir est de deux ans, à partir de la découverte du
vice caché, depuis l’ordonnance du 17 février 2005.
Il peut agir, avant l’ordonnance de 2005, durant un bref délai, mais ce n’était pas
précis. Les juges du fond précisaient en général que c’était un an.
Depuis l’ordonnance du 17 fev 2005, l’art 1648 CIV prévoit que le délai d’action est
de deux ans. Cela s’aligne à la convention internationale de Vienne.
L’acheteur a deux actions prévues par l’art 1644 du CCIV :
- Action rédhibitoire : elle consiste pour l’acheteur à restituer la chose et à demander

restitution du prix.
- Action estimatoire : la garde de la chose mais en revanche, il récupère une partie du
prix.
Par principe, ce chois est libre, rien ne peut le remettre en cause. Il est d’ordre public, ni
le juge ni une clause ne peut remettre en cause ce choix.
36
Il y a des limites, si la chose est impossible à restituer et dans des cas JP où les juges
condamnent le vendeur à remettre le bien en état.
Attention, si le vendeur est de mauvaise foi, l’acheteur demande des D&I, art 1645
CCIV. Il parle d’une responsabilité contractuelle qui accompagne la garantie.
Si le vendeur est de bonne foi, l’acheteur ne peut pas réclamer des D&I, art 1646 CCIV.
En pratique, les vendeurs essayent de jouer sur l’expiration du délai.
c). Les effets de la garantie des vices cachés
Les effets sont différents selon l’action choisie. Selon l’action choisie :
- Si l’action est rédhibitoire, la chose est rendue au vendeur et le prix est rendu à
l’acheteur. On a une sorte de destruction de la vente de manière rétroactive. Destruction
retroactive des effets de la vente.
- Si l’action est estimatoire, la chose est gardée par l’acheteur et seule une partie du
prix est rendu à l’acheteur. On est ici, dans une sorte de réfaction de la vente. En
pratique ce sont des experts …
En plus, il pourra y avoir des D&I si le vendeur est de mauvaise foi. En pratique, ces
D&I ont souvent un montant supérieur à la valeur du bien en fonction du préjudice subi.
C’est à l’acheteur de prouver la mauvaise foi du vendeur, si ce dernier est professionnel, il
est présumé être de mauvaise foi. Bien souvent en pratique, la présomption est quasi
irréfragable.
Remarque :
- Sur les chaines de contrat, par principe, il y a autant d’actions en garanties que
d’acheteur. Chaque acheteur a contre son vendeur une action en garantie et le vendeur a
une action récursoire contre l’autre (son propre) vendeur. Mais en pratique, on s’est
rendu compte que cela pouvait poser un problème en cas d’insolvabilité d’un des
maillons de la chaine. Dans ce cas tout est bloqué. C’est pour cela que la JP a reconnu la
possibilité pour n’importe quel acheteur d’engager une action directe de la chaine contre
n’importe lequel des vendeurs. Y compris contre celui qui est insolvable.
- Des aménagements conventionnels de la garantie sont possibles. Pour les vendeurs,

elle a de très lourdes conséquences pour les vendeurs. Elle n’est pas prévisible par
essence si le vendeur est de bonne foi. Ces clauses limitatives de garantie des vices
cachés sont-elles valables, possibles, légales ?
 Si la clause àà des conséquences sur le choix de l’acheteur, à la liberté de choix

de ce dernier ou au délai pour agir (de deux ans) la clause est nulle, puisque les
règles atteintes sont d’ordre public.
 En revanche si la clause touche seulement au D&I, elle touche seulement aux
conditions de l’action en responsabilité attaché à la garantie, dans ces cas la
clause est considérée comme valable. Qu’en est-il des clauses extensives de
garantie? Exemple : le vendeur peut prévoir un produit de remplacement en
garantie des vices caché : clauses de SAV qui prévoit un produit de
37
remplacement, ou les clauses qui allongent le délai. Elles sont valables car elles
sont considérées comme renforçant la garantie.
IV. L’obligation de sécurité

Cette obligation n’a pas d’origine légale mais elle est créée par la JP en tant
qu’obligation générale.
Avant c’était une obligation dans le contrat de transport.
La garantie des vices cachés était utilisée pour sanctionner la délivrance des produits
défectueux, dangereux, via l’action en responsabilité attaché à la garantie. Ce n’était pas
assez satisfaisant en raison du fait du bref délai.
Elle a évolué sous l’influence de la directive de 1985 sur la responsabilité du fait des
produits défectueux. C’est elle qui a donné sa pleine autonomie à cette obligation de
sécurité par rapport à l’obligation des vices cachés : 1ere chbre civ 11 juin 1991 : tous
vendeurs a obligation de livrer des produits exempts de tous défauts de fabrication de
nature à créer un danger pour les personnes ou les biens, arrêt 27 janvier 1993. Cette
décision a été prise sur le fondement des articles 1134 et 1135 CCIV. La loi a adopté
l’obligation de sécurité art 1386-1 CCIVet suivant responsabilité du fait des produits
défectueux.
Conclusion sur les obligations du vendeur : avec les obligations de délivrance, de

garantie et l’obligation de sécurité, on mesure la complexité du droit des contrats et plus
particulièrement du droit de la vente. Cette complexité est double :
- Complexité factuelle d’abord car pratique la chose vendue peut être affectée de trois
défauts :
 Le défaut de conformité
 Le défaut de vice caché
 Le défaut de sécurité
Ces trois défauts sont distincts en principe, et les actions également et l’acheteur
doit choisir l’action qui correspond à la véritable nature du défaut, ce qui est compliqué en
pratique. Mais par exception, la JP admet de pouvoir cumuler les actions qui correspondent
au défaut de la chose. Elle a retenu qu’un même défaut a pu être considéré comme un vice
caché et comme un défaut de sécurité.
Ex : une motocyclette défectueuse est considérée atteinte d’un vice caché et d’un
défaut de sécurité : 1ere chbr civ, 5 nov 1985.
Ou encore terrain pollué a été considéré comme atteint d’un vice caché et d’un
défaut de sécurité : 3ème chbre civ, 8 juin 2006.
Dans ces hypothèses, il a été admis de pouvoir cumuler les actions correspondantes.
- Juridique car on s’aperçoit qu’en pratique, pour un même défaut, l’acheteur a le

choix dans certains cas entre différentes actions au fondement pourtant distinct.
Ex : l’acheteur est aussi consommateur face un professionnel a le choix entre le
code civil pour un vice caché, un défaut de conformité et le code de la
consommation tel qu’issu de l’ordonnance du 17 fev 2005 qui a transposé la
directive de 1999.
38
Comment l’orienter dans son choix? Le Code Civil est ancien mais complet
puisqu’il fait la différence l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie et il
s’applique dans toute hypothèse. Le Code de la consommation est très récent mais partiel
et donne naissance à une seule obligation à la charge du vendeur, la garantie de conformité.
Le consommateur se tournera vers le plus simple et le plus rémunérateur : le code de la
consommation.
Section 3 : Les obligations de l’acheteur

Il y a une seule obligation inhérente à la vente et d’ordre public, c’est celle de payer le
prix. Le paiement du prix est une obligation d’ordre public.
Les autres obligations relèvent de la liberté contractuelle. Cela veut dire que la loi les
présume mais les cocontractants peuvent les écarter. Elles sont accessoires.
I. L’obligation de payer le prix

Cette obligation est prévue par l’art 1650 CCIV. Il précise le contenu de cette
obligation. Il doit payer le prix. Il est déterminé ou déterminable. Il doit aussi payer en plus
du prix lui-même, les intérêts éventuellement stipulés. Il est également possible d’ajouter
le paiement d’intérêts légaux. Il doit aussi payer les frais de vente. Ex : les actes notariés
en cas de vente immobilière.
Le prix doit être payé au vendeur mais il y a des exceptions :

- Le prix peut être consigné, CAD de bloquer l’argent soit sur un compte public ou
compte du notaire. C’est parfois une obligation légale, notamment pour la vente
d’immeuble à construire. Pour la vente d’immeuble à construire la somme doit
obligatoirement être consignée sur le compte d’un notaire.
- Il y a la possibilité de remettre l’argent à un tiers, lorsqu’il y a une clause
d’indication de paiement. Ex : Lorsque le vendeur a plusieurs créanciers. En
pratique cela arrive en matière de cession de fonds de commerce, le prix peut être
versé au créancier.
Le moment du paiement du prix : c’est au moment de la formation de la vente, CAD

au moment de l’échange des consentements. (La vente a un caractère instantané +
caractère synallagmatique). Art 1651 Code Civil : le paiement doit être versé par l’acheteur
au vendeur, au temps et lieu la délivrance. Il y a des tempéraments :
- il peut être anticipé: on parle d’acompte
- il peut être différé totalement ou partiellement.
Exemple : en matière de concurrence, la loi prévoit qu’on pourra repousser dans un
délai maximal de 30 jours.
Quelque soit le moment choisi, il doit être fait au moment prévu. S’il n’est pas fait
l’acheteur viole son obligation, ce qui peut entrainer la résolution de la vente et/ ou une
action en responsabilité classique. L’acheteur ne peut pas invoquer la force majeure -
Com, 23 janvier 1968.
Le lieu du paiement : la loi distingue selon que le prix est payé comptant (lieu de la
délivrance- par principe chez le vendeur - article 1651) ou pas. Dans les autres cas, si les
39
prix n’est pas payé comptant, on considère que le paiement est quérable CAD que l’argent
doit être mis à disposition du vendeur, par l’acheteur, mais il n’a pas à être porté au
vendeur. En pratique, c’est chez le notaire.
Forme du paiement : espèce, virement, chèque, carte bancaire.
Pour les effets de commerce : la lettre de change. Tous les effets sont des moyens de
paiement.
La preuve repose sur l’acheteur et se fait par tous moyens mais sera plus facile par
écrit.
II. Les obligations dites accessoires

Elles peuvent être dérogées.
Il s’agit :
- L’obligation de retirement. C’est à l’acheteur de prendre la chose et non au vendeur
de la livrer. C’est à lui d’aller chercher la chose. C’est pourquoi, par principe, les
frais de transport sont à la charge de l’acheteur. L’acheteur est immédiatement
propriétaire.
- L’obligation dite de coopération. Ce sont pour les produits techniques, il existe, ici,
un devoir de collaboration entre l’acheteur et le vendeur au nom de la bonne foi.
Obligation de l’acheteur d’informer le vendeur sur ses besoins et sur l’utilisation
qu’il compte faire du bien, afin que le vendeur lui fournisse le matériel le plus
adapté. Obligation au moment de l’exécution du contrat : aider à la mise en place du
matériel et de respecter les conditions d’utilisation. .
- Toutes les obligations supplémentaires qui peuvent exister en fonction du domaine
concernées et qui doivent être acceptées par l’acheteur. Ex : dans les ventes
commerciales entre professionnelles : ex : ne vendre qu’a certaines personnes =
contrats d’exclusivité.
Toutes ces obligations sont licites à condition qu’elles ne soient pas perpétuelles et
qu’elles ne soient pas un moyen de restreindre la concurrence. Mais la JP ne les admet que
dans le domaine commercial, en dehors elle les annule.
40
Chapitre 4 : L’anéantissement de la vente

Trois hypothèses d’anéantissement de la vente :
- Annuler pour cause de nullité, mais aussi la vente de la chose d’autrui art 1599.
- La résolution (en cas de manquement à une de ses obligations par l’une des parties
et en cas de garantie des vices cachés)
- La caducité (lorsque la vente forme un tout indivisible avec un ensemble
contractuel, quand l’ensemble contractuel est dénoncé)
Dans les 3 hypothèses, la vente disparait rétroactivement, elle est réputée n’avoir jamais
existée. D’où les problèmes concrets liés au caractère translatif de propriété de la vente.
Section 1 : Restitution entre les parties

Le principe est que la vente est anéantie rétroactivement = comme si la chose n’avait
pas changé de propriétaire, comme si l’argent n’avait pas quitté les poches de l’acheteur.
C’est le principe de restitution, ce n’est pas un nouveau transfert de propriété. Retour

statut co ante. C’est un rétablissement. Il n’y aura pas de droit de mutation inversé, pas de
fiscalité.
Le vendeur doit restituer le prix et l’acheteur doit restituer la chose.
I. La restitution due par le vendeur

Quand on dit prix, on dit prix + accessoires (Ex : TVA, même s’il a déjà été versée au
fisc), peu importe la cause de l’anéantissement de la vente.
L’acheteur est le destinataire, même si ce n’est pas lui qui avait réglé directement le
prix à l’origine. A lui ensuite de reverser l’argent à son prêteur.
II. La restitution due par l’acheteur

Par principe, il doit restituer la chose en nature et en l’état. Mais il peut avoir fait des
modifications sur la chose. Il se pose la question de savoir si le vendeur doit verser des
indemnités. Cela est possible dans 4 cas suivants :
- Si l’acheteur a engendré des frais de conservation pour conserver la chose en
l’état. Anéantissement c’est comme si le vendeur était resté propriétaire dons il doit
rembourser des frais. Si l’acheteur a récolté les fruits, est ce qu’il doit les restituer ?
NON.
- Si l’acheteur a fait des améliorations (ex : travaux d’un fonds de commerce).

L’acheteur peut en demander le remboursement.
41
- Si l’acheteur a dégradé la chose, il doit compenser la dégradation au vendeur, en

versant une indemnité avec la restitution de la chose abimée.
- Si la chose a été dépréciée. Lorsque la chose est dépréciée, avant 2006, l’acheteur
devait une indemnité, mais depuis 2006, 1chbre civ 21 mars 2006, repris par la
chambre commerciale en 2007, l’acheteur ne doit plus d’indemnité si la chose à subit
une simple dépréciation.
Par exception, l’acheteur peut restituer la chose seulement en valeur (sauf en cas
d’action en garantie des vices cachés, la résolution demandée, la restitution en valeur n’est
pas possible). Cela est possible dans les cas suivants :
- La chose a disparue, soit parce que c’était une chose consomptible (elle a été
consommée) ou parce qu’elle a été incorporé à un autre bien.
- La chose a été aliénée au profit d’un sous acquéreur lequel est protégé (matière de
meuble, s’il est de bonne foi, matière d’immeuble dans la théorie de l’apparence)
Quelle valeur ? Pour la JP, la valeur qui doit être rendu est celle du bien au jour de la
vente et non celle au jour de la restitution : chbre com 14 juin 2005.
Section 2 : Effets de l’anéantissement de la vente à

l’égard des tiers
Les problèmes de revente à des sous acquéreurs par l’acheteur et les problèmes posés
par les autres tiers : ceux qui auraient subis un dommage.
I. Revente à des sous acquéreurs par l’acheteur

Les sous acquéreurs sont protégés. Il y a deux hypothèses a part :
- Théorie de l’apparence
- Biens meubles corporels sont protégés par art 2276CCIV
Les sous acquéreurs, ne sont pas concernés par l’anéantissement de la première vente et
donc il ne sont pas soumis à restitution.
Ceux qui ne sont pas de bonne foi, les autres, étant donné que la première vente est
anéantie rétroactivement (considéré comme n’ayant jamais existée, les sous acquéreurs se
retrouvent acquéreurs a non domino et donc la deuxième vente est anéantie. Ils sont aussi
exposés à une action en revendication.
Mais si l’acquéreur (qui ne l’est plus) a accompli des actes administratifs ou de

conservations ces actes sont valables.
Ex : mettre en location un appartement, les locataires restent dans les lieux. Le vendeur
est obligé de respecter les droits du locataire.
Ex : bail
42
II. Problèmes par les autres tiers

Les autres tiers, les victimes d’un dommage, ils peuvent se prévaloir d’une action en
responsabilité. Ils peuvent agir contre le vendeur. Le vendeur étant considéré comme le
propriétaire, donc il est responsable.
Ex : action en resp pour trouble du voisinage.
Il peut aussi avoir des tiers qui soient à l’origine de la nullité de la vente. On pense ici
au notaire qui peut avoir dressé un acte non valable.
A ce moment-là, action en responsabilité possible contre ce tiers (le notaire) et par le
vendeur comme l’acquéreur.
43
Chapitre 5 : Les contrats de distributions : les

contrats cadres organisant les ventes
Ce sont des contrats conclus avec un intermédiaire chargé de vendre les produits ou les
services d’une entreprise ou encore d’en assurer la promotion. C’est un contrat qui
organise les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs via des contrats
spécifiques.
C’est un contrat qui fixe le cadre juridique des ventes à venir à chaque fois que le
distributeur passera commande auprès du producteur.
Ils ont des formes juridiques très variés, il n’y a pas un contrat unique. Ces contrats ont
un objet commun qui est de na pas opérer un transfert de droit réel mais de poser un cadre
à des relations professionnelles qui sont fait de plusieurs ventes successives.
Ex : le contrat de franchise ; contrat d’approvisionnement ; agent commercial.

Ces contrats naissent de la pratique.
But est de s’assurer des débouchés de ventes.
Tous les acteurs n’ont pas le même poids économique. Pendant longtps, le producteur
était le tout puissant. Il y a des contrats qui reflètent la position dominante du producteur
qui organise les ventes et les contrats qui organisent une position dominante du distributeur
ceux-ci qui organise les achats.
I. Contrats organisant les ventes

Historiquement, le premier contrat cadre, est un contrat de brasserie entre les fabricants
de bières et les cafetiers qui consistaient une aide à l’installation de la part des brasseurs et
en échange, un approvisionnement exclusif du cafetier.
D’autres domaines ont été touchés ensuite, mais l’objet de l’aide a évoluée. Le
producteur n’aide plus à s’installer, mais l’aide aujourd’hui est dans la mise à disposition
de la marque ou dans les méthodes de commercialisation.
Principaux contrats cadres : on distingue ceux qui prévoient une exclusivité au bénéfice
du producteur ou au distributeur.
Il y a les contrats qui offrent une exclusivité au profit du producteur, c’est-à-dire ceux
qui engagent le distributeur à une exclusivité d’achat. Ces contrats est ce qu’on appelle les
contrats d’approvisionnement : le distributeur s’engage aussi à se fournir exclusivement
auprès du producteur avec des quotas prévus à l’avance, et le producteur est totalement
libre de conclure des contrats de distribution avec d’autres distributeur (ex : pétrole), et de
contrats de franchises : lorsque le titulaire d’une marque, un savoir faire (le franchiseur)
confère à un réseau de distributeur, (les franchisés), l’usage de certaines éléments de ce
savoir faire contre redevance et engagement exclusif. (ex : domaine alimentaire ;
vestimentaire).
Cette exclusivité est contrôlée par la JP de manière étroite. Elle est cause de nullité du
contrat par la JP si le distributeur ne retire aucune contrepartie, avantage car le distributeur
s’engage sans cause : chbre com 8 février 2005.
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Il y a les contrats qui offrent une exclusivité au profit du distributeur, c’est-à-dire qui
engagent à titre principal le producteur. C’est ce qu’on appelle les contrats de concession.
L’idée est de délimitée un secteur géographique, laissé complètement au profit du
distributeur. Le producteur délimite une zone géographique laissé au profit du distributeur.
Ex : concession automobile.
Elle est plus rare car elle entre directement en conflit avec le droit de la concurrence et
avec la liberté de la concurrence. Ce droit vient encadrer les concessions et posent 5
conditions pour ce contrat soit valable :
- Soit conclu pour rendre le meilleur service possible au consommateur
- Soit non discriminatoire
- Le distributeur doit être libre de fixer les prix de revente
- Le réseau doit être étenche = le distributeur ne doit pas revendre à d’autres
distirubuteurs, c’est que entre le producteur et le distributeur
- L’atteinte doit être limitée à la libre concurrence, qu’il n’y a pas d’abus de position
dominante (infraction pénale)
Il y a des contrats sans exclusivité, ce sont des contrats de distribution sélective c’est
lorsque le producteur choisi les distributeurs agréés. Il s’engage à respecter la marque des
producteurs et des produits distribués.
Ex : Parfum
II. Contrats organisant les achats

Les contrats ont été conclus au profit des producteurs. Mais les distributeurs se sont
rebellés. C’est pourquoi, il se sont organisés en centrale d’achat. C’est-à-dire qu’ils se
rassemblent pour imposer leurs exigences aux producteurs. Cela est de plus en marqué
depuis 30 ans.
Une nouvelle chaine se créée dans la distribution, c’est producteur – centrale –
distributeur - affilié. La centrale joue un rôle de filtre, elle a 4 missions :
- Elle achète auprès du producteur pour revendre à ses adhérents.
- Elle agit au nom des distributeurs qui sont affiliés à cette centrale.
- Elle agit pour les distributeurs mais en son nom propre = mandat particulier.
- Elle a un pouvoir de négociation mais elle ne passe pas directement les contrats. Les
contrats sont ensuite passés entre le producteur et le distributeur. Elle se comporte un
peu comme un courtier.
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Sous-titre 2 : les contrats translatifs de propriété

voisins de la vente
Ces contrats sont proches de la vente, ils opèrent un transfert de droit réel mais son distincts
parce qu’ils n’impliquent pas le versement d’un prix. Il y a 3 tyes de contrats proche de la
vente : les contrats assurant un transfert définitif, c’est ce qu’on appelle l’échange
notamment ; ceux qui opèrent un transfert temporaire de droit réel qu’on appelle les baux ;
ceux qui un transfert définitif de droit réel mais avec un retard prévu.
Chapitre 1 : Les contrats assurant un transfert

définitif
Section 1 : L’échange
Arts 1702 à 1707 CCIV. Historiquement, l’échange c’est l’ancêtre de la vente.
Tant qu’il n’y avait pas de monnaie, il y a du troc, soit de l’échange.
Au sens juridique, l’échange consiste en des dons réciproques / respectifs d’une chose
pour une autre.
En pratique, c’est surtout en droit international pour éviter le recours à la monnaie.

Au niveau interne, on rencontre encore l’échange pour éviter les droits de mutation que
l’on rencontre de la vente et c’est parfois une obligation légale notamment dans le domaine
rural, où l’échange de parcelle peut être obligatoire en cas de remembrement de terres
agricoles.
Trois éléments caractéristiques de l’échange :
- Transfert de droits réels, comme la vente.
- Transfert réciproque : il s’opère 2 transferts de droit réel, de propriété, ainsi, s’il y a

versement d’un prix, c’est une vente.
- Transfert réciproque doit être direct, il se fait sans l’intermédiaire de la monnaie ;

s’il y a le versement de la monnaie, il y a 2 contrats, 2 ventes.
Le régime de l’échange est le même que la vente. C’est-à-dire transfert de propriété,

garantie d’éviction, l’art 1707CCIV renvoie expressément aux règles de la vente. Chaque
partie est tenu de respecter pour partie les obligations de l’acheteur et pour partie les
obligations du vendeur.
Il y a deux exceptions : l’art 1706CCIV exclu expressément la rescision pour lésion (car
il n’y a pas de prix) et la JP exclu expressément des droits de préemption.
47
Section 2 : La dation en paiement

Prévu par l’art 1243CCIV. C’est le contrat par lequel le débiteur d’une obligation se
réserve, avec l’accord du créancier la faculté d’exécuter son obligation, en remettant une
chose autre que ce qui été prévu à l’origine.
La remise de la chose, qui remplace l’obligation d’origine est qualifiée/ assimilée de
vente. Les règles de la vente s’appliquent, et elles s’appliquent dans leurs intégralités.
3chbre civ 26 juin 1993.
Section 3 : L’apport en société

C’est un apport de valeur d’un associé dans une société donnée. Cet apport peu se faire
en valeur au sens strict ou en nature.
On s’intéresse ici de l’apport en nature, ce qui se rapproche de la vente car il opère un

transfert d’un droit réel, ex: l’apport d’un immeuble, ou l’apport d’une marque.
La différence avec la vente, la contrepartie n’est pas un prix mais des parts sociales, et
donc une vocation à des bénéfices.
Mais ici aussi, on l’assimile à une vente entre associés.
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temporaire de la propriété
C’est ce qu’on appelle abusivement les baux.
Section 1 : Le bail emphytéotique

Il est prévu par le code rural L451 et suivant. C’est un contrat qui porte forcément sur
un immeuble et qui assure aux locataires (emphytéotes) un droit réel sur le fonds dont il a
la maitrise en contre partie du paiement, ce qu’on appelle une redevance.
En pratique, la somme est faible. Cela été prévu pour relancer les exploitations rurales.
C’est un droit réel confié pour une certaine durée
Section 2 : Le bail à construction

Il ressemble au précédent. Il a été prévu par le code de la construction et de l’habitation
mais il correspond à une opération de construction immobilière.
C’est un contrat par lequel le preneur dispose d’un droit réel sur le terrain pendant une
durée longue (minimum 18ans – maximum 99ans) afin d’y édifier une construction.
Le locataire est titulaire d’un droit réel sur la chose.
A la fin du contrat, la propriété de l’immeuble est transférée au bailleur.
49

retardé
C’est le crédit-bail, la location-vente, la location accession.
Dans certains ouvrages ils sont traités avec le bail et le prêt. Mais ces contrats ont un
point commun qui est l’acquisition de la propriété. Ils n’ont pas le même objectif du bail et
prêt. La location vente c’est le contrat par lequel un propriétaire s’engage à transférer la
propriété après une période de jouissance à titre onéreux. Elle ne touche qu’à la matière
immobilière.
Crédit bail : un établissement bancaire loue un bien à une personne, mais qui dispose d’une
option à l’expiration, d’un certain délai, de choisir le transfert de propriété.
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Titre 2 : Les contrats assurant l’usage de la chose

Ce sont des contrats par lesquels les bénéficiaires reçoivent un droit de créance sur
propriétaire. Concrètement, ce sont les hypothèses où le bénéficiaire obtient du propriétaire
un droit sur la chose, l’usage de la chose.
Usage gratuit : le prêt ; usage à titre onéreux : le bail.
Sous-titre 1 : Le contrat de bail

C’est ce qu’on appelle aussi la location ou le louage de chose.
Le bénéficiaire peut être locataire ou preneur. Le propriétaire est bailleur ou loueur.
= Le bailleur est débiteur d’une obligation, assurer la jouissance d’un bien. Et en
contrepartie, le débiteur verse un loyer. Le propriétaire bailleur ne transfère aucun droit
réel sur la chose.
Il y a trois grandes différences avec la vente :
- La location de la chose d’autrui est possible car la location ne porte pas sur un droit
réel mais sur un droit de créance.
- Le locataire qui est privé de la jouissance du bien voit sa créance inexécutée, il peut
donc la résiliation du contrat et ainsi être libéré de la charge des loyers. A la
différence de l’acheteur, qui lui est tenu de supporter tous les risques.
- Le locataire ne reçoit pas les actions liées à la chose alors que l’acheteur les reçoit.
Le bail s’oppose au prêt car il est à titre onéreux. Le prêt s’est une mise à disposition à
titre gratuit, alors le bail est une mise à disposition à titre onéreux.
Les sources sont de 2 ordres : le cc, 1709 et suivant. Y a les règles spécifiques au bail :
on parle de statut particulier. Sur les baux d’habitation, aux baux commerciaux. Les vaux
professionnel aussi. Il existe aussi des baux mobilier ex la location de part sociale. Toutes
ces règles viennent dans certains cas apporter des dérogations mais pour tous le reste le
droit commun reste applicable.
Section 1 : Les éléments communs du bail

Il y a quatre éléments :
- La jouissance d’une chose

- La jouissance assurée par un bailleur
- Pendant une certaine durée
- Contre un prix
51
I. Jouissance d’une chose

A). La chose louable
Elle est décrite par l’art 1713 CCIV. Cela concerne les biens meubles ou immeubles,
qu’ils soient corporels ou incorporels.
Ex : Fonds de commerce = immeubles incorporels
Ex : Licence de marque = meuble incorporel
La chose puisse faire l’objet d’un usage quelconque.

Ex : une œuvre d’art louée pour être admirée rentre bien dans le champ dans l’art
1713CIV.
Il y a deux exceptions la liberté de louer toute chose :
- Légale
Les choses hors commerces : corps humain, mère porteuse, droits personnels.
- Conventionnelle
La location est exclue par une stipulation spéciale dans un contrat. Alors que la chose
elle-même peut être louée.
Ex : on peut exclure la sous location dans un contrat de location.
B). La notion de jouissance de la chose
Description chronologique de la jouissance. Elle peut être découpée en trois étapes

chronologiques :
¬ Le bailleur met à disposition
C’est-à-dire que c’est le moment où le locataire devient détenteur de la chose louée, il

en a la maitrise pour le temps du contrat. C’est un critère distinctif avec les contrats :
- D’entreprise = le client de l’entrepreneur ne bénéficie pas d’une mise à disposition

avec maitrise de la chose. Ex : le spectateur qui « loue » une place dans une salle de
spectacle, en réalité n’est pas locataire au sens juridique, il n’a pas la maitrise de sa
place, il est juste client d’un contrat consenti. Le client qui loue une chambre
d’hôtel, n’est pas locataire, mais il est client, car il n’a pas la maîtrise de la chambre
arrêt de la 3e civ du 1er juillet 1998. Ex : transport de personne : le voyageur n’a pas
la maitrise de son mode de transport.
Il est important de distinguer le contrat de bail et d’entreprise pour le régime.
Notamment lorsque la chose est perdue. Puisque si le contrat est un bail, les risques
de perte de la chose pèsent sur le bailleur, il en reste le propriétaire. Alors que si
c’est un contrat d’entreprise, les risques ne sont pas nécessairement pour
52
l’entrepreneur, les risques sont pour celui qui a fourni la matière, ce n’est pas
forcément le propriétaire.
Pourtant, ces deux contrats sont souvent liés car le contrat d’entreprise suppose
souvent une remise d’une chose avec la fourniture de service. Le partage entre ces
deux contrats se fera sur le critère d’indépendance ou non du preneur. Si celui qui
reçoit la chose est indépendant (=maitrise de la chose), le contrat est un contrat de
bail. Le critère de distinction est la maitrise de la chose, il y a contrat d’entreprise,
s’il n’y a pas de maitrise de la chose.
- De travail = s’il y a maitrise de la chose, c’est un contrat de bail, sinon contrat de

travail. Le critère du contrat de travail il y a la mise à disposition d’une chose et un
lien de subordination entre les cocontractants. Ex : Taxi, 19 dec 2000, chambre
sociale a décidé que ce n’était pas un simple louage, mais que c’était bien un contrat
de travail car il y a un lien de subordination.
¬ Le locataire tire un profit de la mise à disposition.
Il doit pouvoir tirer profit de la chose louée et cela pour son propre compte. C’est ce
qui permet de distinguer le bail du contrat de mandat. C’est le but du contrat. Pour
lui c’est la cause du contrat.
Cela est un critère distinctif entre le bail et :
- Mandat = mise à disposition de chose mais le mandaté tire profit pour le compte du
mandat et non pas pour son compte.
- Contrat de travail = le salarié peut recevoir la chose mais pas pour son propre
compte
- Contrat de dépôt = dépositaire peut détenir d’une chose mais il a la charge de rendre
cette chose.
- Contrat d’entreprise = entrepreneur peut détenir une chose mais il ne peut pas en
tirer profit pour son propre compte.
¬ La chose doit être restituable
L’usage de la chose doit se faire sans consommer la substance de la chose. La

substance de la chose doit être restituée. Autrement dit, cela veut dire que le bail est exclu
lorsque la chose est consomptible (=consomme et disparait) dès son premier usage.
Ex : Bouteille d’eau ; exploitation minière
Dans ces hypothèses, soit ce sont des prêts à la consommation si la chose peut être
remplacée ou alors ce sont des ventes s’il y a transfert de propriété.
Le fait que cette chose soit restituable est un critère distinctif avec
- la vente car la chose n’a pas à être restituer.

- Mais aussi avec le prêt à la consommation, la chose est consomptible.
- Aussi avec le contrat de dépôt car il y a une restitution mais c’est une obligation
principale et non pas secondaire comme dans le contrat de bail.
53
II. La jouissance assurée par le bailleur

Cela signifie que le preneur est titulaire contre el bailleur non pas d’un droit réel, mais
d’un droit personnel d’une créance, CAD qu’il va pouvoir exiger la mise à disposition. Le
preneur est titulaire d’un droit de créance.
Un débat au XXème siècle, le débat sur la nature de ce droit a été remodifie avec tous
les contrats de baux spéciaux afin de protéger le locataire. Le contrat ne transfert plus un
droit personnel mais réel sur la chose. Dans les statuts spéciaux, le droit de jouissance de la
chose est opposable à un nouvel acquéreur.
Mais ce débat est un faux départ, il n’est que théorique est non pratique.
Cette jouissance offerte par le bailleur au preneur permet de rapprocher le bail de

l’usufruit car c’est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété : art 578CCIV.
Et l’usufruit peut avoir une origine contractuelle. Le bail se rapproche de l’usufruit mais il
s’en distingue sur trois points :
- L’usufruitier à un droit réel sur la chose puisque c’est un démembrement de la

propriété par le preneur
- L’usufruitier démembre la propriété, il a l’usus et le fructus et l’abusus est pour le
nu propriétaire. Au contraire dans le bail, la propriétaire reste intacte/ entière. Le
preneur n’est pas du tout propriétaire.
- Dans l’usufruit, les cocontractants sont indépendants et s’ignorent réciproquement.
Il n’y a aucune relation entre eux pendant toute la durée de l’usufruit. Dans le bail, il
y a des rapports entre le locataire et le bailleur
III. La durée de la mise à disposition : gage de

stabilité
Le bail par principe est un contrat à exécution successive. Il est soumis à une certaine
durée. Il n’est donc pas perpétuel.
Cette durée peut être brève (ex : louer voiture pour une journée) ou très longue. Le
critère de la durée n’est pas son longueur mais sa certitude et la sécurité qu’elle assure au
preneur/ locataire. Le preneur doit être certain de pouvoir jouir de la chose pendant le
temps prévu.
Sachant que si la durée n’est pas prévue, alors il faudra que le bailleur ou le preneur
respecte un avertissement préalable pour faire cesser le bail.
Ce critère de durée est un critère distinctif avec la convention d’occupation précaire qui
est un contrat qui permet la jouissance d’une chose contre paiement d’un prix mais qui
peut être rompu à tout instant sans préalable. Cela revient à une simple autorisation
d’occupation du propriétaire qu’il peut révoquer à tout moment et peu importe le temps. Le
critère de la convention d’occupation précaire est l’instabilité entre les parties, ce qui est
l’inverse dans le contrat de bail. C’est l’idée d’une situation provisoire dans l’attente d’une
autre opération.
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IV. Le paiement d’un loué ou nécessité d’un prix

C’est l’équivalence du prix pour la vente. Pas de loyer, pas de bail. Faute de loyer, le
bail est nul. On le requalifiera ainsi en prêt à usage.
Ce prix peut être en argent mais il peut aussi être en nature. Il n’est pas nécessaire qu’il
enrichisse le bailleur.
Le problème s’est posé les cas où la contrepartie n’est pas directe, dans le cadre d’un
ensemble contractuel, chaines de contrats. La JP constante considère que si le paiement est
indirect, il n’y a pas de bail, elle le nomme prêt à usage ou un contrat innommé ou ni l’un
ni l’autre.
Ce critère est distinctif avec :
- Le prêt à usage : art 1875CCIV et confère le droit de se servir d’une chose à charge
de la restituer (comme le bail) mais le prêt à usage est gratuit : art 1876.
En pratique, le prêt est justement utilisé en matière commerciale pour éviter les
règles spécifiques relatives aux baux commerciaux et pour bénéficier des règles du
prêt.
- De l’apport en société, l’apport en société en jouissance. Un associé n’apporte pas

forcément des apports en nature, mais parfois en jouissance. A ce moment-là, il est
dans la même situation qu’un bailleur. Il met à disposition le corps certain mais en
veut la restitution car il en reste le propriétaire. Il manque le critère de la
contrepartie de l’associé afin que ce soit le bail. Ici la contrepartie de l’associé n’est
pas un loyer mais des droits sociaux qui sont acquits instantanément alors que les
loyers sont acquits de manière successifs.
Section 2 : la formation du bail
Le droit commun régit encore de nombreux baux. Il existe encore de très nombreuses
locations sans statuts spéciales.
I. Conditions de fond
Il y a toutes les règles de la théorie générale qui s’appliquent ici : cause, objet, capacité
et consentement. Mais on va voir quand même, qu’il y a des règles spéciales, quant à
l’objet du bail et des règles quant à la qualité des parties au bail.
A). L’objet du bail
Quant à la chose elle-même, il y a 4 conditions :
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a). La chose elle-même doit être louable
Elle doit être déterminée : art 1129. La location d’une chose non définie n’est pas un
bail. La chose doit exister au moment du contrat de bail. C’est-à-dire que si elle périe, il
n’y a pas de bail.
L’objet du contrat de bail peut être une chose future mais les effets du bail
s’exécuteront qu’au moment où la chose existera.
b). La destination de la chose
Ici c’est l’usage de la chose. Elle doit être déterminée dans le contrat. Le locataire doit
donc respecter l’usage prévu et le bailleur aussi. Il doit assurer l’usage paisible convenu.
Pour faire peser les obligations, ce qui importe est l’usage convenu de départ. Si
l’usage est changé par le locataire, il ne pourra plus réclamer de droit au bailleur, ni se voir
imputer moins de droit. La JP est très abondante sur ce problème, de nombreux arrêts sont
rendus dans l’application des statuts spéciaux. Ex, dans le code de la construction va plus
loin et prévoit une autorisation obligatoire.
c). La durée du bail
C’est le critère de stabilité du contrat. Cette durée est soin déterminée soit
indéterminée. Autrement dit, le bail est un CDI ou un CDD.
Lorsque c’est un CDI, il n’y a pas perpétuité. Chaque partie peut y mettre fin à
condition de respecter un certain délai d’avertissement.
Lorsque c’est un CDD, la fixation est complètement libre sauf respect des baux
perpétuels avec la limite de 99ans. Il peut aussi être prévu qu’il soit indéfiniment
renouvelable.
On peut aussi fixer la durée du contrat par référence par un évènement extérieur à
condition qu’elle ne dépende pas de la volonté de l’une ou l’autre des parties (condition
potestative).
d). Le loyer
C’est un critère de validité. Le loyer doit être déterminé ou déterminable et réel.
- Réel, cela signifie qu’on interdit les loyers simulés (=prévus mais non versés) ou
symboliques (=pas de loyer trop bas).
- Déterminé ou déterminable. Il est fixé définitivement. Mais on admet de le fixer plus

tard mais par rapport aux éléments prévus dans le contrat. La JP exige des éléments
précis sinon ce n’est pas un bail. Si la JP estime qu’il manque de précision, la condition
du loyer n’est pas remplie donc ce n’est pas un bail et c’est à ce moment là un prêt à
usage.
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En pratique, dès que le bail dure plus d’un an, le loyer est très souvent indexé à
condition que l‘indice choisi soit en rapport avec l’objet du bail ou alors avec l’activité
de l’une des 2 parties.
B). Les parties au bail
a). Le bailleur
Il doit avoir la capacité de contracter, de louer mais aussi la qualité de louer.
1. La capacité de louer
Par principe, le bail consiste en la mise à disposition d’un bien, cela fait partie des actes
d’administration. La capacité d’administré par principe suffit. Il n’est pas nécessairement
titulaire de la capacité de disposer. Autrement dit, un tuteur peut louer.
Mais dans certains baux, on considère que le bail consiste à consentir à plus qu’un
simple acte d’administration, notamment si le bail est long ou attaché à un statut
particulier. A ce moment-là, c’est un acte grave assimilé à un acte de disposition, ce qui
est prévu par un décret du 22 décembre 2008. En réalité, c’est dans deux hypothèses
concrètes:
- Soit bail conclu pour une durée supérieure à 9ans = acte de disposition
- Soit si le bail porte sur le logement du bailleur ; encore sur un bien commercial ou
industriel ; sur un local artisanal
Dans toutes ces hypothèses, il faudra une pleine capacité de disposer pour être bailleur.
Si le locataire est sous tutelle, il faut une autorisation du juge.
2. La qualité du bailleur
Si le bailleur n’est pas le propriétaire. S’il l’est, il a la qualité de louer. Si le bailleur

n’est pas le proprio le bail est quand même possible ? En fonction des situations le droit
répond différemment.
Tout dépend de la situation, il y en a quatre :
- Le bail de la chose d’autrui (celui qui consent n’est pas le propriétaire)
Deux sous hypothèses à cela :
 Le bailleur n’est pas propriétaire dès la formation du contrat : un tel bail est
parfaitement valable car le contrat de bail ne transfert pas un droit réel de la
chose mais seulement un droit personnel. Mais en revanche, le bail ne sera pas
opposable au véritable propriétaire. Autrement dit, si le vrai propriétaire nuit
au locataire, le locataire ne peut pas se retourner contre le propriétaire, il peut
seulement engager la responsabilité du loueur et non pas du propriétaire.
57
Mais en pratique, le propriétaire peut ratifier le contrat a posteriori. Il est toujours

possible d’invoquer la théorie de l’apparence contre le bailleur s’il s’est comporté en
véritable propriétaire.
 Le bailleur peut être le proprio au moment du bail, mais il perd sa qualité après
la formation du contrat. Apriori le bail est aussi valable. Mais la JP fait échec à
cette rétroactivité si le preneur est de bonne foi : art 1673 al2.
- Le bail d’une chose indivise
Il y a types d’indivision :
Légale, pour conclure un bail c’est l’art 815-3, il faut la majorité des deux tiers des co-
indiviseurs. Si jamais on ne respecte pas cette indivision, cela devient le bail de la chose
d’autrui qui est valable mais entre les parties mais n’est pas opposable aux autres co
indiviseurs.
Conventionnelle : on ne l’envisage pas ici
- Le bail consenti par un usufruitier
Il peut donner à bail le bien concerné a priori.

Mais l’usufruit est temporaire. On s’est posé la question de savoir si le bail oblige le nu
propriétaire lors de la cessation de l’usufruit ? A priori oui, mais des aménagements légaux
sont prévus avec des règles spécifiques.
- Le bail est consenti par un époux sur un bien commun (sans l’accord de l’autre)
Le bail est un acte de gestion, que l’époux peut accomplir seul.
b). Le preneur
Le bail est un acte d’administration, accepté un bail est un acte d’administration

ordinaire. Il est tout à fait possible sans aucune restriction.
II. La preuve et la publicité du bail

A). Preuve du bail
Elle est régit aux arts 1715 et 1716 CCIV.
a). Preuve de l’existence du bail
Quant à l’existence du bail, aucune forme n’est exigée pour sa validité du contrat en
lui-même. Mais la preuve est régie par l’art 1715CCIV. Ce sont des règles plus strictes que
58
pour le droit commun, la preuve par témoin est expressément exclue. Seul le serment ou
l’aveu peut permettre de prouver le bail. Ces règles valent seulement entre les parties. Les
tiers eux peuvent prouver par tout moyen.
Mais en pratique, la JP détourne ces règles. Elle admet le commencement de preuve par
écrit. Les juges s’inspirent du droit commun et demande la preuve par écrit.
Ex : la preuve est admise par quittance de loyer. 3chbr civ 13 mars 2002
b). Preuve du contenu du bail
Le principe est le droit commun de la preuve.
Exception quant à la preuve du loyer et la durée du bail :
- Loyer : art 1716 prévoit trois modes de preuve listée par priorité :
o quittance, à défaut
o serment du bailleur à défaut
o estimation par expert.
- La durée : ici ce n’est pas la loi qui pose les règles, c’est la JP. Elle exige un écrit
pour la preuve de la durée du bail. Les juges assimilent même l’absence d’écrit à un
bail à durée indéterminée.
B). La publicité du bail
L’écrit n’est pas une condition de validité du bail. L’art 1714 CCIV prévoit que le bail
peut être conclu par écrit ou verbalement. Certains statuts spéciaux exigent un écrit. Et par
principe, il n’y a pas de règle de publicité. La publicité peut avoir un intérêt pour le
locataire (ex : pour rendre opposable au prochain propriétaire) et pour le bailleur (ex : pour
rendre opposable le droit de propriétaire).
Section 3 : Les effets du bail
Le bail fait partie des contrats synallagmatiques, le bailleur et le preneur ont des obligations
réciproques. C’est un contrat à exécution successive.
I. Obligations du bailleur
Attention à bien retenir la continuité du bailleur. L’idée est que toutes les obligations
durent tant que le contrat dure. Dans la vente, les obligations sont instantanées.
A). L’obligation de délivrance
59
Arts 1719 et 1720. Elle consiste à obliger le bailleur de permettre au preneur d’entrer
en possession de la chose à la date convenue. Rentrer en possession de la chose et de ses
accessoires.
Cette notion n’est pas celle prévue dans la vente. Art 1720 al1 prévoit que la notion de
délivrance dans le bail est plus large que dans la vente puisque le bailleur doit non
seulement délivrer la chose mais il doit la délivrer en bon état et en assumer toutes les
réparations. Mais cette obligation n’est pas d’ordre public. Des dérogations sont possibles
dans le bail.
B). L’obligation d’entretien
L’art 1719 prévoit l’entretien de la chose louée. Précisions à l’article 1720 alinéa 2 : il
est obligé de faire toutes les réparations autres que locatives. Les réparations locatives sont
toutes réparations qui ne touchent ni à la structure, ni aux éléments essentiels de la chose.
Le bailleur n’est pas obligé de faire ces réparations, ce n’est pas à la charge du bailleur.
Elles sont à la charge du preneur. Cette règle-là n’est pas non plus d’ordre public.
Autrement dit, le bailleur peut confier certaines réparations non locatives au preneur. Les
parties sont complètements libres de se répartir les tâches.
Si cette obligation d’entretien n’est pas respectée, ce sont les sanctions classiques qui
s’appliquent : exécution forcée, responsabilité contractuelle, autorisation en justice de
procéder aux travaux et résiliation pour inexécution.
Et si la chose mal entretenu cause un dommage au preneur, le bailleur doit réparer

(dommages et intérêt) pour faute ou alors est aussi prévu un système de garantie.
C). L’obligation de prudence et de conseil
Cette obligation a une source jurisprudentielle.

Le bailleur doit prendre les précautions nécessaires et dispensés les conseils nécessaires
au preneur afin que celui-ci puisse jouir paisiblement de la chose.
Exemple : mettre en garde contre des vols, s’ils sont fréquents dans le quartier.
D). L’obligation de sécurité
Elle a aussi une origine jurisprudentielle.

C’est une obligation de moyen par principe. Mais parfois, c’est une obligation de
résultat pour le bailleur (sévérité).
S’applique également aussi le régime des produits défectueux.
E). L’obligation d’offrir la jouissance paisible de la

chose
60
Elle doit être exécutée pendant toute la durée du bail. C’est une protection du preneur
contre les troubles de jouissance (art 1719CCIV) : les arts 1725 à 1727CCIV définissent
les troubles :
- Trouble du fait du bailleur (ex : priver le preneur d’éviter le preneur d’héberger les
proches, de na pas respecter la vie privée.)
- Trouble du fait d’un tiers : art 1725. On distingue les troubles de fait et les troubles
de droit. Le bailleur à une obligation de protection contre le fait d’un tiers si le
trouble de droit uniquement. Ex : des tiers qui revendique le bien, le bailleur est
obligé de venir en garantie. Le bailleur ne protège le preneur que lorsqu’il s’expose
à une action en revendication. Arts 1726 et 1727.
Le preneur est appelé en garantie son bailleur.
II. Obligations du preneur

Prévu aux arts 1728 à 1735 CCIV
A). Paiement du loyer et des charges
C’est l’obligation essentielle du contrat. Pas de loyer, pas de bail. Le loyer est versé en
monnaie ou autre, dans la limite de méthodes licites.
Le loyer est quérable et non portable, c’est au bailleur de venir le chercher auprès du
preneur et donner une quittance en échange de la rémunération.
Il y a le problème de l’exception d’inexécution, selon la JP elle est d’accord mais pose
des conditions. C’est-à-dire que ce ne sera possible que si la défaillance du bailleur est telle
que cela rend la jouissance du bien impossible. A défaut, le preneur peut très bien
poursuivre le bailleur pour le forcer à exécuter les travaux.
B. Le bon usage de la chose
Art 1728CCIV. Deux obligations prévues par cet article :
- User de la chose en homme raisonnable : c’est ne pas commettre d’abus de

jouissance (Ex : ne pas transformer les lieux en lieu de débauche, ne pas héberger de
fou dangereux)
- Respecter la destination de la chose : obligation double : interdiction de modifier
l’usage convenu ; interdiction de modifier la substance de la chose (ex : casser un
mur).
C). La conservation de la chose
Est une obligation orientée vers la restitution de la chose en l’état. Deux conséquences à
cela :
61
- Cela implique pendant la durée du contrat une obligation de réparation de la chose,

c’est-à-dire que le locataire doit répondre de toute réparation de la chose qui
s’apprécie par rapport à l’état initial. Règle exclue pour les baux commerciaux.
Cette obligation ne pèse sur le preneur que pour les charges locatives, le reste est à
la charge du bailleur.
A l’issu du contrat, si la chose n’est pas en état, c’est-à-dire qu’elle est
anormalement usée en dehors de la vétusté ou de son usage normal, en vertu de l’art
1732 le preneur manque à son obligation de restitution et doit réparer le préjudice
cause sans que le bailleur n’est à prouver sa faute. Seule possibilité pour lui de
s’exonérer est de démontrer une cause étrangère ou une absence de faute. C’est une
obligation de résultat.
- Obligation de demander autorisation au bailleur pour transformer la chose : S’il

transforme la chose, il ne peut le faire qu’avec l’accord du bailleur. Or le cas où il
peut exister une permission de la loi.
Toutes les dépenses faites pour améliorer la chose, les impenses, ne peuvent donner
lieu à aucune indemnité : 3ème chbr civ, 16 sept 2009, sauf quelques exceptions JP.
D). Cas particuliers
Le cas particulier de la collocation et de l’incendie.
a). Incendie hors colocation
Art 1733 CCIV prévoit la responsabilité du preneur sauf s’il prouve la force majeure
ou le cas fortuit ou encore que le feu est né ailleurs. Pèse contre le preneur une
présomption de responsabilité.
Si la cause n’est pas déterminée, le preneur est par principe responsable et ce pour tous
les dommages subis par le bailleur.
De nombreux statuts spéciaux y dérogent. Ex : en matière commerciale.
b). Incendie en colocation
Art 1733 CCIV s’applique : présomption contre tous les preneurs et son co-responsable
solidairement, in solidum.
Mais la solution a été jugée trop sévère, notamment si l’un d’eux est insolvable, les
autres doivent assumer. Mais une loi du 1883 prévoit dans cette hyp non pas une
responsabilité solidaire mais une responsable conjointe, c’est-à-dire que chacun est
responsable a proportion à sa valeur locative dans les locaux dont ils ont la jouissance.
C’est prévu aujourd’hui dans l’art 1734 du CCIV.
Mais chacun des colocataires peut s’exonérer en prouvant que l’incendie n’est
imputable qu’à un seul locataire. Ou encore en montrant que l’incendie n’a pas pu
commencer dans la partie qu’il occupe : art 1734 al 2 et 3.
Ils sont co-reponsables si l’on parvient à déterminer l’origine du sinistre.
62
Section 4 : La transmission du bail

I. Le changement de bailleur
C’est prévu aux arts 1733 à 1750 CCIV, c’est l’hypothèse où le bailleur vend la chose
louée. C’est possible étant donné que le bail donne un droit personnel. Le nouveau bailleur
propriétaire est tenu de respecter le bail consenti par l’ancien propriétaire art 1743. C’est
une entorse à l’effet translatif. En effet, le bail est cédé avec la propriété. Le nouveau
propriétaire est obligé d’être le bailleur. C’est une exception à l’effet relatif des contrats
mais ceci était pour respecter l’obligation envers le locataire. C’est l’idée ici qui va contre
l’ancien propriétaire, ce ne peut pas être une méthode pour l’ancien propriétaire d’évincer
le locataire.
Ce nouveau propriétaire récupère tous les droits et obligations de l’ancien.
L’art 1743 n’est pas d’OP, la dérogation est possible, il a une vocation générale, il est
valable à toute aliénation, c'est-à-dire la vente, l’échange ou encore la donation.
La seule condition à respecter est que le bail est une date certaine avant que la cession
n’est lieu.
Il est possible d’y déroger avec des règles contractuelles mais il faudra verser une
indemnisation au bénéfice du locataire, la loi prévoit selon les baux considérés : arts 1744 à
1750 CCIV.
Le transfert du bail s’opère de plein droit, cela signifie que le locataire ne peut pas s’y
opposer et ne peut pas non plus, lui, en profiter pour se libérer du contrat de bail.
Le transfert du contrat de bail est de plein droit mais l’effet est seulement pour l’avenir.
Avant la vente, on est dans des rapports entre le premier bailleur et le preneur, les arriérés
non payés sont dus au 1er bailleur mais pas au 2e, de même les manquements du 1er bailleur
ne peuvent pas être reprochés au 2e bailleur. Après la vente, rapport uniquement entre le
deuxième bailleur et le locataire. Tout ce qui reste personnel au locataire n’est pas tenu
envers le deuxième bailleur.
II. Le changement de preneur

Art 1717 du CCIV prévoit deux cas distincts : La sous location, la cession de bail.
A). La cession de bail

C’est un changement juridique.
La cession de bail est le vrai changement de preneur car le locataire initial est le cédant,
il est remplacé par un nouveau locataire qui est le cessionnaire.
Ce qui est transmis c’est un droit personnel. A partir du moment où la cession de bail
est opéré, le cessionnaire reçoit un lien direct contre le bailleur qui lui reste le même. Ce
qui signifie que le nouveau cessionnaire reçoit tous les droits et obligation du cédant. Cette
cession est soumise aux règles classiques de la cession de contrat et produit les mêmes
effets, c'est-à-dire que c’est la même location qui continue avec un nouveau preneur.
63
B). La sous location

C’est un changement factuel.
La sous location, ce n’est pas un vrai changement de preneur car le preneur est toujours
locataire mais il est lui-même bailleur de la chose louée avec un tiers. Le contrat entre le
preneur 1 et le preneur 2 est un sous contrat.
Autrement dit, contrairement à la cession de bail, le deuxième locataire n’est pas en
lien avec le bailleur mais avec le preneur initial, qui est lui-même son bailleur.
Se pose la question de la licéité de cette opération. En principe, l’article 1717 le
permet. Mais en pratique, les clauses d’exclusion de la sous-location sont extrêmement
fréquentes.
Attention, le premier bailleur n’a pas à donner son accord si aucune clause dans le
contrat ne prévoit le contraire. Selon le droit commun, il n’a pas non plus à être prévenu,
sauf clause dans le contrat de bail.
De facto, il se crée un lien entre le sous-locataire et le bailleur initial, dans deux
situations :
- En cas d’impayé du loyer, le bailleur a une action directe possible contre le sous
locataire : article 1753
- L’action en responsabilité (extracontractuelle) délictuelle pour les préjudices
éventuellement subi par l’un ou par l’autre : article 1382.
Section 5 : L’extinction du bail
A priori, le bail est conclu pour l’avenir et la manière classique d’y mettre fin est soit à
l’expiration de son terme mais il peut aussi être résilié. S’il est résilié, l’effet de la
résiliation (opposé à la nullité) vaut que pour l’avenir. Mais si les conditions de validité
ne sont pas remplis, il peut être annulé, à ce moment-là c’est un anéantissement
rétroactif du contrat = restitution des loyers, retour au statut quo ante.
I. Causes de résiliation pour l’avenir

Il faut distinguer le bail à durée déterminée et le bail à durée indéterminée.
A). Le bail à durée déterminée
Par principe, l’extinction du bail à l’expiration du délai prévu. Cela signifie que le
décès d’une des parties est inopérant : art 1742 CCIV sauf dispositions spécifiques. En cas
de décès, il ne prend pas fin, il est transmis aux héritiers. Le décès de l’une des parties,
n’est pas une cause d’extinction du bail. Il n’y a pas non plus de rupture unilatérale sauf
pour les règles spécifiques comme les baux d’habitations.
En revanche, une rupture amiable est toujours possible.
Il y a trois temperaments. Des causes de résiliation anticipée :
64
- La résiliation peut être anticipée en cas de perte de la chose par cas fortuit : art 1722
CCIV distinction selon que la perte est totale (résiliation de plein droit) et partiel
(choix entre résilié ou demande de baisse du prix)
- La résiliation anticipée pour faute à l’initiative de l’une des deux parties. En
pratique, c’est par le bailleur.
- Le cas de la tacite reconduction ou renouvellement : cela consiste à poursuivre le
contrat après son terme sans avoir à formaliser un nouvel accord.
B). Le bail à durée indéterminée
Il prend fin par résiliation unilatérale par l’une des deux parties, on dit qu’elle prend
congé. Pas de forme particulière pour le congé, mais il doit respecter un certain délai pour
que le contrat prenne fin. Rien n’est prévu dans la loi sur la durée exacte du contrat. Ce
sera au juge d’apprécier si le délai est suffisant ou pas.
Résiliation pour perte de la chose ou faute dans les conditions que pour le bail à
durée déterminée, selon que la perte est totale ou partielle. Il y a toujours la possibilité de
résilier unilatéralement.
II. Les conséquences de la résiliation pour

l’avenir
C’est la restitution de la chose dans le respect de l’art 1730 et art 1731 CCIV mais pas
la restitution des loyers. Ce n’est pas une nullité, mais bien une résiliation pour l’avenir.
Le preneur doit restituer la chose en l’état.
S’il ne restitue pas la chose en l’état, pour les meubles, il peut agir en revendication
et saisi du bien et pour les immeubles, il peut expulser le locataire qui occupe sans titre
les lieux. Dans tous les cas, si le locataire reste dans les lieux sans titre, il doit verser une
indemnité d’occupation.
A compter de la fin du bail, le bailleur n’est plus tenu de ses obligations. Pour le preneur
l’obligation de conservation se prolonge jusqu’à restitution effective.
S’il a réalisé des travaux ou des améliorations, par pcpe, le bailleur peut demander une
remise en l’état si cela ne lui plait pas et même si ce sont des améliorations, le preneur ne
peut pas exiger des indemnités.
En pratique, le bailleur est content des améliorations apportées, décide de les garder et
peut consentir à une indemnité à titre exceptionnel, si les travaux réalisés peuvent
correspondre à de véritables constructions. En particulier si ce sont de véritables
constructions qui deviennent intégrées à l’immeuble.
Section 6 : Les baux spéciaux

L’idée de règles spéciales n’est pas nouvelle : dès 1804 des baux spéciaux étaient
prévues. Mais c’est après la guerre que de nombreux statuts spéciaux ont été créés.
65
On les range en trois types :
- Les baux d’habitation : loi du 1er sept 1948

- Les baux commerciaux : décret du 30 sept 1953
- Les baux ruraux : statut du fermage en 1947
Ils ont 4 grands traits communs :
- Leur objet : Ils portent tous sur des immeubles et leurs règles ne s’appliquent que si
l’immeuble à un caractère essentiel pour l’activité du locataire
- Leur nature juridique : ce sont des règles d’OP.
- Leurs objectifs : la protection du locataire, assurer une stabilité et contrôler le prix
du loyer
- Les moyens juridiques mis en œuvre : règles précises avec une intervention
judiciaire prévue le plus souvent possible. Logique de superposition avec le droit
commun, c’est-à-dire qu’ils viennent déroger sur certains points au droit commun
mais ce dernier reste la référence.
66
Sous-titre 2 : Le contrat de prêt

C’est une mise à disposition par un prêteur à un emprunteur afin que celui-ci s’en serve
pendant un certain temps à charge pour lui de la restituer en nature et en équivalent.
On distingue deux grands types de prêts :
- Le prêt à usage sans destruction de la chose

- Le prêt de consommation
Ces deux prêts n’ont pas le même objet, pour la consommation l’objet est de
consommer la chose, de la faire disparaitre alors que le prêt à usage il y a restitution. Le
critère de distinction est la restitution. Dans les cas elle existe mais elle se fait en nature
dans le cadre du prêt à usage et elle se fait en valeur dans le cadre du prêt de
consommation.
Le prêt d’argent est type de prêt de consommation.
Chapitre 1 : Le prêt à usage

On appelait anciennement le commodat avant la loi de simplification de 2009. Le grand
critère de distinction avec le bail est que le prêt à usage est, par principe, à titre
gratuit.
Section 1 : Les éléments du prêt à usage

Art 1875 CCIV définition du prêt à usage : prévoit que le préteur livre une chose à une
autre personne, l’emprunteur afin que ce dernier s’en serve à charge de la rendre après
l’avoir utilisé.
L’objet de ce contrat est de permettre l’usage d’une chose.
L’art 1876 CCIV prévoit que ce contrat est essentiellement à titre gratuit. Mais le
problème de la gratuité s’est posé dans les relations d’affaires. On s’est posé la question de
ce qu’était le prêt de cuve par une compagnie pétrolière à un distributeur. La JP qualifie
quand même ces situations de prêt, pour les relations d’affaires, dès lors qu’il n’y a pas de
prix affecté à la mise à disposition.
Idem s’agissant de prêt de matériel à un cafetier par un brasseur.
Le prêt à usage est un contrat par principe réel, c’est-à-dire que la remise de la chose est
nécessaire pour qu’il existe. L’objet de ce contrat est tout bien, meuble ou immeuble,
corporel ou non.
Le critère est celui de la restitution.
Ce contrat a une vocation temporaire, il est consenti pour une certaine durée.
Avec ces critères, on le distingue du prêt de consommation parce que leurs objets sont
distincts, tout comme les choses concernées :
67
- elles sont non consomptibles dans le commodat

- consomptibles dans le prêt de consommation
Dans le commodat, il n’y a pas de transfert alors qu’il est possible dans le prêt de
consommation.
On oppose également le prêt au dépôt. Le point commun est l’obligation de restitution.

Cependant, dans le prêt l’usage est l’utilisation de la chose est autorisée, c’est même l’objet
du contrat, contrairement au dépôt où l’usage de la chose par le dépositaire est interdit.
Il y a aussi distinction avec le bail, lequel est toujours à titre onéreux.
Section 2 : La formation du prêt à usage

Quatre conditions de formation
- Capacité
- Qualité
- Remise de la chose
- Règles de preuves
I. La capacité
La capacité, le prêt est un acte d’administration et non pas de disposition donc la
capacité d’administré suffit.
II. La qualité
La qualité, il n’est pas nécessaire d’être propriétaire puisqu’il n’y a pas de transfert de
droit réel.
III. La remise de la chose

La remise de la chose, le contrat est formé par la remise.
IV. La preuve
La preuve du contrat, les règles classiques s’appliquent.
68
Section 3 : les effets du prêt à usage

Il est prévu des obligations pour l’un et pour l’autre, donc c’est un contrat
synallagmatique. On va voir les obligations de l’emprunteur et du prêteur.
I. Les obligations de l’emprunteur

Il doit user de la chose en personne raisonnable c’est-à-dire en bon père de famille.
Il a le droit d’user de la chose mais dans certaines limites : art 1780 CCIV : il doit user de
la chose de manière censée et raisonnable.
Plus précisément, il doit conserver la chose. Il doit pouvoir la restituer en nature. Il a,

comme le locataire, une obligation de résultat. C’est-à-dire que c’est à lui de prouver qu’il
a conservé correctement la chose. Il a donc une obligation de réparation de la chose
pendant l’exécution du contrat. Comme le locataire, S’il investit des sommes pour
contenir la chose, il ne peut pas demander une indemnité.
Il doit pouvoir restituer, c’est une obligation essentielle qui doit être assuré par lui ou
par ses héritiers (le contrat en prend pas fin par le décès) ou encore par ses co emprunteur.
Il doit restituer la chose elle-même et ses accessoires à l’exception des fruits puisque pour
les fruits, il est amené à les percevoir : 1ere chbre civ 18 février Juillet 2009.
Au moment de la restitution, comme pour le bail, tout dépend s’il s’agit d’un CDD ou
d’un CDI. Pour le CDI, avant 1996, le juge se permettait d’imposer un délai raisonnable.
Mais entre 1996 et 2004, la jurisprudence a changé d’avis et a admis que l’on pouvoir
prévoir un contrat tant que de besoin. En 2004, il est revenu à la position d’avant 1996 et
apprécie si le délai est raisonnable ou non.
Il doit assumer les risques de la perte ou de la dégradation de la chose, si l’origine

du sinistre est inconnue, pèsent sur l’emprunteur. Il assume également ces risques s’il a
détourné l’usage de la chose : article 1881.
Contrairement au bail, il ne peut pas faire de sous-prêt ou de cession de prêt.
II. Obligation du prêteur

Il supporte les risques de la perte de la chose pendant la durée du prêt sauf si la
cause du sinistre est inconnue.
Il doit laisser l’emprunteur utilisé la chose tel que cela a été prévu dans le contrat.
Cela signifie qu’il ne peut pas retirer la chose avant le terme ou la fin des besoins de
l’emprunteur.
Comme dans le bail, il pèse sur lui la garantie des vices mais dans des conditions
distincts de la vente : article 1891.
69
Chapitre 2 : Le prêt de la consommation

Il est défini spécifiquement par le Code Civil à l’article 1892. C’est le contrat par lequel
une des parties livre à l’autre une certaine quantité de chose qui se consomme par leur
usage, à charge ensuite pour l’emprunteur de lui en rendre autant de même espèce et
qualité. C’est la restitution en équivalent et en valeur.
Section 1 : Les éléments communs du prêt de

consommation
Ils apparaissent dans l’article 1892 : son objet n’est pas l’usage de la chose mais sa
consommation. C’est ce qui le distingue du commodat. Il porte donc sur des choses
consomptibles (qui se consomme) et fongibles (non individualisable). Exemple :
l’argent.
La restitution en l’état comme dans le commodat est impossible. Elle se fait seulement
par équivalent. C’est également un critère de distinction avec le bail.
Attention, le prêt de consommation peut porter sur une chose fongible mais en soit non
consomptible dès lors que le contrat prévoit lui-même sa consommation.
Exemple : le prêt de titre par une entreprise à des intermédiaires financiers.
A l’inverse, certains biens sont exclus, par principe, du prêt de consommation.

Exemple : les animaux : article 1894.
Le prêt de consommation, contrairement au commodat, peut se faire à titre gratuit ou

onéreux. C’est aussi un critère de distinction de la vente et du bail, tous deux
exclusivement onéreux.
Ce qui le caractérise c’est qu’il réalise un transfert de propriété puisque l’emprunteur

se sert de la chose en la consommant. Il en a donc la propriété.
Lors de la restitution par équivalent, on considère qu’il y a un second transfert de
propriété. Ce caractère le distingue du prêt à usage et du bail, car ils n’offrent pas de
droits réels sur la chose.
On le distingue aussi de l’apport en société, de l’échange et du contrat de dépôt.
Section 2 : Formation du contrat

Emprunteur et prêteur doivent avoir la capacité de disposer (à cause des 2 transferts de
propriété).
70
C’est un contrat, par principe, réel (sauf prêt d’argent parfois). S’il est réel, il suffit de la
remise pour le constituer valablement.
La preuve du contrat : les règles classiques s’appliquent.
Section 3 : Les effets du contrat

Tout dépend de la nature du contrat. Certains voudraient que le contrat soit unilatéral et
estime que seul l’emprunteur s’engage. D’autres estiment que le contrat est
synallagmatique parce que le prêteur s’engage également.
Quoiqu’il en soit, l’emprunteur a des obligations.
Ses obligations:
- Il doit restituer en équivalent : article 1902 - il a l’obligation de restituer d’autres

choses que les choses prêtées mais identiques, et peu importe que leur valeur soit à
la hausse ou à la baisse. Un seul cas où il est tenu de rendre en équivalent et en
valeur, c’est que s’il montre qu’il ne peut pas répondre aux conditions de l’article
1902, c'est-à-dire s’il ne peut pas restituer une chose identique.
Si c’est un CDD, il doit restituer au moment du terme convenu - article 1889. Et si
c’est un CDI, il restitue à n’importe quel moment. Si jamais il manque à cette
obligation, l’article 1904 s’applique : il doit des intérêts (en plus des dommages et
intérêts pour manquement aux obligations contractuelles).
- Il assume les risques de perte de la chose : il opère un transfert de propriété, donc les
risques sont pour l’emprunteur. Si la chose disparait, il n’est libéré de son obligation
de restitution, même si ce n’est pas de son fait. Il ne peut pas s’exonérer par cas
fortuit.
- Il a obligation de verser des intérêts si le contrat a été conclu à titre onéreux. Le plus
souvent, ce sera sous forme d’argent.
Pour ceux qui considèrent que le contrat est synallagmatique, il faut ajouter les
obligations du prêteur :
- Il garantit les vices (comme pour le commodat) - article 1898 qui renvoie 1891.
Chapitre 3 : Le prêt d’argent

CF TD
71
Titre 3 : Le contrat assurant la conservation de la

chose : le dépôt
Article 1915 du Code Civil. Le dépôt est un contrat qui assure non pas le transfert d’une
chose mais pas non plus l’usage.
Le but avec le contrat de dépôt est de permettre à une personne, le déposant, de confier
une chose à une autre personne, le dépositaire. Ce dernier a pour mission de la garder, de la
conserver et de la restituer ensuite en nature. Le dépositaire a donc une obligation de garde.
Comme le prêt, c’est un contrat d’ami, c'est-à-dire qu’il est à titre gratuit. Mais il
apparait dans les relations d’affaires ce qui pose problème.
Chapitre 1 : Les éléments communs du dépôt
Le dépôt est ce qu’on appelle le contrat de confié. C’est le contrat par lequel une chose
est remise pour une détention pendant une certaine durée à charge de la restituer.
Ce contrat est réel, donc constituer de la remise de la chose.

Attention, son objet est limité puisqu’il ne concerne que les meubles : article 1918.
Par principe, c’est un contrat à titre gratuit, comme le prêt, mais la jurisprudence admet
l’existence d’un prix. On parlera alors de dépôt salarié.
Exemple : le contrat de vestiaire.
Ce dépôt se distingue du commodat. Ils ont des obligations en commun, la conservation

et la restitution de la chose.
Cependant, dans le commodat, c’est l’intérêt qui est au centre est celui de l’emprunteur,
contrairement au dépôt où l’intérêt qui prime est celui du déposant, celui qui remet la
chose.
On le rapproche aussi du mandat. Le dépositaire a une mission proche du mandataire

puisque ce dernier, dans le cadre du mandat, peut recevoir une chose du mandant.
Mais, dans le mandat, le mandataire n’a pas la charge de conserver la chose. Exemple :
dépôt-vente de journaux qui est un mandat et non un dépôt.
Distinction avec le contrat d’entreprise. Dans le dépôt, on peut voir l’intérêt du contrat
comme portant sur l’obligation de conserver la chose, et non sur la chose elle-même, et
donc sur une mission. Si on résonne dans ce sens-là, on peut le rapprocher du contrat
d’entreprise.
Cependant, ce dernier est plus large puisqu’il s’agit de l’obligation de réaliser une
prestation, pas seulement de conservation. En pratique, les deux contrats se combinent.
Exemple : une voiture confiée à un garagiste (il doit conserver et réparer la voiture).
Distinction avec le bail. On peut hésiter entre les deux puisqu’il y a remise d’une chose.
Les deux notions se croisent à propos du problème du coffre-fort.
72
Chapitre 2 – La formation du contrat de dépôt
Section 1 : Les éléments du contrat
Le dépôt n’est pas translatif de propriété. C’est donc un acte d’administration d’où la
capacité d’administrer suffit.
Le déposant n’est pas nécessairement le propriétaire de la chose, parce que le contrat

n’est pas translatif de propriété. C’est une affirmation de la jurisprudence contre la lettre de
l’article 1922.
Les règles du consentement sont particulières. Pour le déposant, pas de difficultés

puisqu’il remet la chose et donc y consent. L’existence consentement du dépositaire n’est
pas toujours évidente. La simple réception de la chose ne suffit pas. Il faut en plus
l’expression d’une volonté.
En pratique, ce peut être une simple tolérance du dépositaire. La question se pose de
savoir s’il y avait véritablement volonté d’être dépositaire.
C’est un contrat réel, il faut donc une remise : article 1919. C’est une condition de
validité du contrat de dépôt.
Cependant l’article 1919 entre en contradiction avec l’article 1921. Selon le premier,
c’est une condition nécessaire or l’article 1921 semble prévoir que le simple échange des
volontés suffirait à former le contrat. Finalement, la priorité est donnée à l’article 1919
parce qu’il porte sur la nature du contrat alors que 1921 porte sur un type de dépôt.
Pour la preuve du contrat, il faut se rattacher aux règles de droit commun.
Section 2 : Les obligations
Le dépositaire a l’obligation de conserver la chose. Il a interdiction de l’utiliser. Il a

même une obligation au secret si une chose secrète lui ait confiée. Il a également
l’obligation de la restituer en l’état. Il a donc une obligation d’entretien.
Le déposant, lui, s’il y a un prix à payer, il doit le payer. Si c’est gratuit, certaines
sommes peuvent être prévues notamment les dépenses faites pour conserver la chose :
article 1947.
Pour la durée du contrat, si c’est un CDD, il faut attendre le terme. Si c’est un CDI, il
peut y avoir résiliation. Quel que soit la durée du contrat, le déposant peut résilier
unilatéralement le contrat
73
Partie 2 : Les contrats portant sur un service.

= contrat de mandat (représentation) et contrat d’entreprise.
Titre 1 : Le contrat d’entreprise
=> art. 1710 = louage d’ouvrage = contrat par lequel une partie s’engage à faire qch
pour l’autre, moyennant un prix.
Définition très générale qui peut englober le contrat d’entreprise ou le contrat de mandat
=> distinct donc : 1) du contrat de travail qui suppose une dépendance ; 2) du contrat
de mandat qui suppose une représentation.
Aussi appelé « contrat de prestation de services » dans les réglementations

économiques, mais expression malheureuse, car encore plus large que le contrat
d’entreprise.
Contrat d’entreprise = « bonne à tout faire » des contrats spéciaux => quand le juge ne
parvient pas à attribuer une qualification plus précise, souvent un recours (si on ne parvient
à prouver le mandat notamment).
Contrat qui engage souvent un ou plusieurs pro => s’inscrit souvent dans le cadre d’un
« droit pro », par opposition au droit de la conso.
Et d’ailleurs, certains des contrats d’entreprise sont devenus si usuels, qu’ils ont
pris un particularisme à l’intérieur des contrats d’entreprise => devenus autonomes (cf.:
la spécialisation des contrats !), ex. : contrat de transport était un contrat d’entreprise, mais
s’est spécialisé, et lui-même tend également à générer encore des sous-catégories de
contrats de transport = en fonction du mode de transport ; marchandises / voyageurs.
Et d’ailleurs, c’est à propos du contrat de transport que la jurisprudence a fait naître

l’obligation de sécurité (on en a déjà parlé).
Autre ex. de contrat d’entreprise qui a gagné son autonomie = le contrat médical, contrat
d’édition, hôtellerie, restauration....
=> tellement de nouveaux contrats, que finalement, la catégorie du contrat

d’entreprise tend à disparaître en tant que catégorie homogène, étant donné que chq
contrat autonome qui émerge se rapproche aussi d’autres contrats (ex. : la construction se
rapproche aussi de la vente, l’édition du mandat...)
Mais il n’en reste pas moins qu’il faut aborder des principes généraux, que l’on va
aborder... à travers 4 chapitres (éléments communs, formation, effets, extinction), avant de
voir qq contrats spéciaux parmi les contrats d’entreprise.
=> contrat d’entreprise = plus précis = contrat par lequel une personne (maître
d’ouvrage ou donneur d’ordre) charge une autre personne (entrepreneur) d’effectuer un
travail contre rémunération, et ce, en toute indépendance et sans représentation.
74
Chapitre 1 : Les éléments communs du contrat d’entreprise
4 caractères essentiels d’après la définition évoquée avant, qui sont autant de critères
distinctifs
avec d’autres contrats :
- Prestation = un travail, matériel ou intellectuel => distinct du :
Contrat de bail : obligation de faire
Contrat de vente : délivrance d’une chose (attention aux hypothèses où obligation de
travail + obligation de donner => contrat d’entreprise avec transfert de propriété)
Contrat de mandat : acte juridique
Contrat comportant une obligation de ne pas faire à titre principal, ex. : contrat par
lequel une personne s’engage à ne pas construire un immeuble sur u terrain voisin d’un
créancier = pas un contrat d’entreprise / mais attention, si obligation de ne pas faire
seulement accessoire à une obligation principale de faire => contrat d’entreprise, ex. :
clause de secret insérée, de non-exploitation...
- Indépendance = l’entrepreneur est indépendant du maître de l’ouvrage, et en
contrepartie, il engage sa responsabilité => distinct du :
Contrat de travail = suppose une dépendance, et salarié pas responsable du travail
effectué.
Mais à préciser : le travail évolue => dans des équipes petites et qualifiées, l’indépendance
des travailleurs grandit (cadres), ex.: un juriste d’entreprise apparaît plus comme travaillant
pour un « client » entreprise => indépendance technique ne peut plus être un critère
suffisant => le critère = la dépendance juridique => si oui, contrat de travail / si non,
contrat d’entreprise.
- Absence de représentation = l’entrepreneur n’agit pas au nom du maître de l’ouvrage
(cela va de pair avec l’indépendance) => distinct du :
contrat de mandat = se caractérise par la représentation = le mandataire effectue un
acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il ne prend pas la responsabilité d’un
travail, contrairement à l’entrepreneur.
Mais les frontières ne sont pas toujours évidentes, car l’entrepreneur agit en pratique
pour le compte du maître de l’ouvrage, même s’il n’agit pas en son nom, ex. :
o agents immobiliers = loi régit leur contrat, et le nomme expressément mandat à
conclure la vente, MAIS régime du contrat d’entreprise, ex. : mandant n’est pas engagé à
conclure la vente, et la jurisprudence le nomme même « contrat d’entremise » (3ème civ,
17 juin 2009)
o agences de voyages = qualification mixte, selon les hypo concrètes : parfois simple
mandataire, car représente seulement
Un hôtel ou un transporteur, dont elle loue les chambres ou vend les billets =>
responsable alors seulement pour ses fautes personnelles prouvées (1re civ., 30 janvier
75
2007) / parfois entrepreneur, car elle organise elle-même un voyage avec les moyens d’un
tour operator => responsable de plein droit des obligations qu’elle prend (1re civ., 27 oct.
1970). Contrat à titre onéreux = présumé tel (Civ 3ème, 17 déc. 1997) => même sans prix
précisé, si le contrat engage un professionnel et un travail, considéré comme rémunéré.
Dernière précision sur les caractères : fort intuitus personae => la confiance envers
l’entrepreneur pro est importante => le contrat s’éteint avec la mort de l’ouvrier, de l’archi
ou de l’entrepreneur (art. 1795). MAIS la jurisprudence admet la sous-traitance => donc
tout dépend du contrat considéré, plus ou moins marqué par l’intuitus personae.
Chapitre 2 : Formation du contrat d’entreprise
Consensuel => pas de forme par principe, sauf règles spé => ex. : construction d’une
maison individuelle = contrat par écrit (cf. : Code de la construction et de l’habitation)
Echange des consentements suffit sur la prestation seulement, le prix peut être
indéterminé (j’en reparlerai avec les obligations du maître de l’ouvrage)
Chapitre 3 : Les effets du contrat d’entreprise
Section 1 : Obligations de l’entrepreneur
= doit accomplir le travail prévu. Mais l’étendue exacte du travail est variable, et sa
mise en œuvre également.
1 : Etendue des obligations
- Pour tout entrepreneur, au minimum = un travail = matériel ou intellectuel, mais

toujours personnel à l’entrepreneur
pb : obligation de résultat ou de moyen ? => réponse variable en fonction du contrat

d’entreprise considéré, selon que la prestation prévue a un résultat déterminé ou non, soit
selon l’objet exact de l’obligation de travail => si le résultat est déterminé => obligation
de résultat / si seule la prestation est visée, sans résultat => obligation de moyen.
Ex. : contrat médical => obligation de moyens (exemple-type) / contrat de transport de

voyageurs => obligation de résultat de parvenir sain et sauf / si contrat porte sur un travail
intellectuel => obligation de moyens le plus souvent / garagiste => obligation de résultat
(=> client n’a pas à prouver la faute, exonération par force majeure ou cause étrangère)
dans les arrêts récents, mais on a aussi pu voir une obligation de moyens / teinturier =>
obligation de moyens...
=> tout dépend de l’objet de l’obligation, la réponse ne peut être unique pour tout
contrat d’entreprise (et je ne vous parle pas de la construction => régime encore plus
complexe, avec un système de garanties décennale, biennale et annale ! mais retour à la
responsabilité classique si les garanties ne peuvent s’appliquer, cf. : système des réserves)
Pour les professionnels = obligation de conseil en plus = conseil envers le maître de
l’ouvrage, notion de collaboration entre les cocontractants. C’est au professionnel de
prouver qu’il s’est acquitté de son obligation.
Contenu : danger de la chose à construire ou à réparer, sur la manière de l’utiliser, le cours
des travaux, conseils juridiques...
76
A ne pas confondre avec les hypothèses où le contrat porte en lui-même sur une prestation
intellectuelle (avocat, conseil en entreprise, expert-comptable....) => obligation de conseil
est alors l’objet du travail => souvent obligation de moyens.
Mais attention si le maitre de l’ouvrage est un professionnel aussi => obligation de conseil
s’estompe alors si le maître de l’ouvrage est averti = il n’a pas à être conseillé, et bien plus,
s’il prend des risques inconsidérés, l’entrepreneur peut le lui reprocher en engageant sa
responsabilité.
Possibilité de conventions pour fixer ses obligations, soit : une limite aux obligations
est- elle possible ? => oui, sauf en cas de dol ou autorisation de l’inexécution d’une
obligation essentielle (affaire Chronopost, annulation de clauses limitatives de
responsabilité du transporteur, Com., 22 oct. 1996 et 9 juill. 2002)
2 – Mise en œuvre
Exécution par l’entreprise lui-même du travail entier, ou sous-traitance, fréquente

en pratique, notamment dans le domaine de la construction, ou encore exécution
d’une partie de l’ouvrage seulement. => 2 cas : sous-traitance et cotraitance
1- Sous-traitance
= l’entrepreneur peut se substituer un tiers dans l’exécution de sa tâche = critère de
ème
la sous-traitance = faire faire un travail précis par un autre (civ. 3 5 févr. 1985)
/ simple fourniture de matériel n’est pas de la sous-traitance (mais de la vente).
L’entrepreneur délègue alors une partie de sa mission => le sous-traitant est engagé
envers lui à accomplir le travail
=> conséquences pour la responsabilité ? => devoir mutuel de collaboration entre
toutes les parties avec multiples liens : maître de l’ouvrage/entrepreneur ;
entrepreneur/sous- traitant et maître de l’ouvrage/sous-traitant => action du sous-
traitant contre le maître de l’ouvrage ? => oui selon la jurisprudence même s’ils ne
sont pas dans des liens contractuels, à condition que le sous-traitant ait été agréé par
le maître de l’ouvrage (Com, 15 déc. 1993) et si l’entrepreneur principal est
défaillant dans le paiement.
2- Cotraitance
= plusieurs entrepreneurs s’engagent à exécuter un travail ensemble en qualité d’égaux

=> obligation d’information entre eux.
A ne pas confondre avec le cas de la succession de plusieurs entrepreneurs, où cette
obligation ne s’impose pas.
Dernière précision sur mise en œuvre : souvent un maitre d’œuvre chargé de

coordonner les travaux pour le maitre de l’ouvrage => mandataire du maître de l’ouvrage,
ms souvent, pas de lien contractuel avec les entrepreneurs => en cas de problème,
responsabilité délictuelle.
Section 2 : Obligations du maître de l’ouvrage
2 grandes obligations : payer le prix et prendre livraison et réception de la chose

vendue
77
1 – Prix
cf. : contrat à titre onéreux, nécessairement (sinon, simple convention d’entraide)

Forme du paiement ? => en argent
Comment le prix est-il prévu dans le contrat ? => 3 formes :
1) non déterminé à l’avance = sur facture, une fois le travail fait => pas d’application
de l’art. 1129, car le prix dépend d’une activité humaine, dont l’étendue exacte peut ne pas
être connue d’emblée et non clairement prévisible.
2) contrat à forfait = prix global fixé, non modifié unilatéralement ensuite (droit
commun, force obligatoire du contrat).
Attention, dans le domaine de la construction, la loi prévoit une autorisation écrite et
préalable nécessaire en cas de travaux supplémentaires, et la jurisprudence soumet à des
conditions pour protéger le maître de l’ouvrage (1- prix fixé globalement à l’avance. -2 –
plan et devis sur les travaux. 3 – construction et non seulement aménagements intérieurs. –
4 – contrat conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur et avec un sous-traitant).
3) paiement sur devis = prix non global, mais article par article selon devis => prix
définitivement fixé qu’à la fin, selon la quantité exécutée.
2 – Livraison et réception uniquement pour l’entreprise sur une chose (construction

surtout)
= prise de livraison au moment prévu = acte matériel + réception = acte juridique

correspondant = acte juridique unilatéral par lequel le maître de l’ouvrage approuve
l’ouvrage (art. 1792-6)
conséquences = obligation de payer + transfert de la garde et des risques +

libération de l’entrepreneur de la garantie des vices apparents et du défaut de
conformité (mais toujours responsabilité contractuelle de droit commun).
La réception peut être tacite (livraison + paiement du prix).
Chapitre 4 : extinction du contrat d’entreprise
= selon les règles du droit commun :
Exécution de la prestation, objet du contrat

Arrivée du terme si c’est un contrat à durée déterminée
Résolution judiciaire pour faute
Résiliation (unilatérale ou bilatérale) si c’est un contrat à durée déterminée.
Mais ici, art. 1794 en plus = le maître de l’ouvrage a une faculté de résiliation
unilatérale quelle que soit la durée du contrat, si c’est un marché à forfait et même si
l’ouvrage est commencé et si l’entrepreneur n’a commis aucune faute, contre
dédommagement à l’entrepreneur.
78
Et problème notamment : décès de l’entrepreneur ? => art. 1795 = fin du contrat.

(doctrine dit : que si contrat intuitu personae, mais pas prévu par le texte tel quel)
Chapitre 5 – Quelques contrats spéciaux
Juste une définition rapide de chaque, avec traits caractéristiques, mais pas leurs
régimes en détails, et ce, pour 2 contrats :
Contrat de soins
= relation patient / médecin.

Pendant longtemps, relation non contractuelle (req, 18 juin 1835)
Puis, reconnaissance d’un contrat entre le patient et son médecin = engagement de donner
des soins de la part du médecin (Arrêt Mercier, 20 mai 1936) => conséquence =
responsabilité contractuelle et non délictuelle.
=> Qui sont les personnes engagées dans le contrat de soins ?

Le contrat de soins est habituellement un contrat implicite passé entre un médecin et un
patient.
Particularité de la maladie d’Alzheimer => l’atteinte cognitive risque de mettre ce

contrat en péril ou de le faire oublier à terme => Le contrat peut donc être élargi, devenant
un contrat de confiance, non plus entre deux personnes uniquement, mais entre un patient
entouré de sa famille, et un médecin entouré d’une équipe soignante.
=> traits principaux :
o écoute de la volonté du patient. Si elle n’est pas formulée, le médecin doit la susciter
;
o obligation du médecin d’informer progressivement son patient de l’évolution de la

maladie et à le guider dans ses diverses démarches ;
o partage des informations sur le patient avec collègues, sur le consentement de la

personne malade et/ou de son représentant, et d’une façon claire, directe et opportune ;
o équipe ainsi élargie soumise au respect du secret médical partagé (partage de

certaines informations et respect de la confidentialité pour d’autres).
=> Le contrat a une place particulière dans les contrats d’entreprise = obligation de
soins, qui s’exerce sur l’homme (et non sur une chose, ou une donnée de la pensée) =>
d’où la place essentielle du consentement, et système particulier de réparation des
accidents médicaux (Loi Kouchner du 4 mars 2002) avec notamment une procédure
amiable de règlement des dommages (intervention de la CRCI = commission régionale de
conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux).
Contrat de transport
transport de personnes / transport de marchandises

= contrat par lequel un professionnel du transport (transporteur) se charge à titre onéreux
de déplacer une personne ou une marchandise d’un point à un autre
79
3 caractères (que le transport soit de marchandises ou de personnes) = 1) caractère

nécessairement professionnel 2) maîtrise par le transporteur 3) déplacement.
1) Transport de marchandises
Art. 1101 et suivants du Code civil + L. 132-1 à L. 133-7 du Code de commerce.

Il est prévu en particulier des règles spéciales concernant la livraison et la prescription dans
le contrat de transport aux articles L. 133-3 à L. 133-6.
Le Code de commerce, après avoir précisé les parties liées par la lettre de voiture et les
garants du paiement du prix de transport, définit le principe de la responsabilité du
transporteur et les conditions formelles à respecter pour sa mise en œuvre.
A noter : il existe des contrats-types de transports établis par le CNT (conseil national
des transports qui regroupe les parties intéressées: organisations professionnelles de
transporteurs, de commissionnaires, de chargeurs, syndicats de salariés, juristes
spécialisés). Ils sont d’ordre supplétif = ne s’appliquent que si les parties n’arrêtent pas, au
préalable et par écrit, des dispositions différentes de celles qu’ils contiennent.
2) Transport de voyageurs
= c’est à son propos que la Cour de cassation a dégagé l’obligation de sécurité (Civ., 21
nov. 1911) => la jurisprudence a bâti son régime, et d’ailleurs depuis, obligation de
sécurité clairement posée comme une obligation de résultat.
Je n’en dis pas plus, choix à faire, on ne peut pas tout traiter !!!
80
81
Titre 2 – Le contrat de mandat
Ce contrat permet à une personne de se faire représenter pour passer des actes
juridiques, et de ne pas être ainsi physiquement présente => Elle peut ainsi être
virtuellement « présente », via ses représentants, en plusieurs endroits en même temps. Et
cela permet aussi à des personnes incapables juridiquement de pouvoir quand même passer
des actes juridiques, via leur représentant.
MAIS : le mandant remet un grand pouvoir au mandataire, qui peut très bien abuser
de son pouvoir pour lui faire accomplir des actes qu’il n’aurait pas voulu seul => c’est un
contrat de confiance, que la loi encadre comme tel.
Concrètement, formes diverses, ex. :
Accomplissement d’un acte isolé

Gestion d’un patrimoine entier
Représentation en justice par un avocat => attention ici à la distinction avec le contrat
d’entreprise => critère = acte juridique => si avocat conseille seulement ou plaide, pas
de mandat mais un contrat d’entreprise / mais s’il accomplit des actes juridiques pour son
client, mandat.
« Agents » commerciaux
mandat d’amitié = personne de confiance nommée en matière médicale (loi Kouchner
du
4 mars 2002)
classiquement, on va aborder les éléments caractéristiques du mandat, puis

formation, effets, extinction, et quelques exemples de mandats spéciaux.
Chapitre 1 – éléments communs du contrat de mandat
Chaque caractéristique, comme d’habitude, est un critère distinctif avec d’autres

contrats.
représentation = le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, c’est «

comme si » le mandant lui-même consentait à l’acte accompli. => distinction avec le
contrat d’entreprise par ex.
Le mandataire n’est obligé envers le mandant que s’il est capable juridiquement.
Mais attention, le lien entre mandat et représentation n’est pas exclusif =>
1) la représentation est possible sans contrat de mandat, car elle n’a pas une origine
conventionnelle mais légale, par ex. le tuteur qui représente le mineur (pas de contrat
de mandat)
2) quasi-mandat=>sansreprésentation,doncpasdesmandatsfinalement!etdoncàne
pas confondre avec le mandat. Juste quelques ex. : la fiducie = transfert de biens, droits
ou sûretés à une ou plusieurs personnes, qui les tiennent séparés de leur patrimoine propre
82
et agissent au profit du bénéficiaire => action pour le compte de, mais pas de
représentation => certes contrat de confiance, mais pas un mandat, faute de représentation,
plus proche du dépôt en réalité (sachez qu’il existe d’autres ex, mais je ne développe pas :
convention de portage, commission, courtage, ou encore convention de prête-nom).
objet = accomplissement d’actes juridiques (art. 1994) = expression d’une volonté

de créer des effets de droit. => distinction avec le contrat d’entreprise, qui porte sur acte
matériel (ou encore avec le contrat de travail, avec un lien de subordination en plus) ;
Mais : le mandat peut impliquer l’accomplissement d’actes matériels, qui, accessoires, ne
lui font pas perdre sa qualité.
à titre gratuit = à l’origine (Rome), rapport d’amitié car pas de confiance sans
amitié, et pas d’amitié sans gratuité ! => traditionnellement, gratuit, comme le prêt.
MAIS: comme le prêt, relations d’affaires, développement du commerce => La
re
jurisprudence le présume comme étant salarié si le mandataire est un professionnel (1
civ, 10 févr. 1981). D’ailleurs, figurent dans la loi des règles spéciales sur les différents
mandataires professionnels => les honoraires peuvent être indéterminés, ou leur mode de
fixation déterminé par avance. La jurisprudence se réserve le pouvoir de contrôler leur
montant, et de les augmenter ou les diminuer.
relations temporaires = durée limitée, déterminée ou non = il ne peut être perpétuel

re
(Civ. 1 , 5 mars 1968) => si CDI, résiliable à tout moment, à moins que la mission ne
justifie une durée plus longue.
intuitu personae = idée de confiance du mandant envers le mandataire => 3 types

de conséquences (mais je ne développe pas) : décès du mandataire ou du mandant = fin du
contrat / impossibilité pour le mandataire de se substituer un tiers sans l’accord du mandant
/ révocation ou renonciation = fin du mandat même s’il est à durée déterminée.
Chapitre 2 : La formation du mandat
= contrat consensuel (art. 1985) => peu importe sa forme = tacite, écrit ou verbal.
Précisions sur le caractère tacite (art. 1985) = lorsqu’une personne fait un acte au nom et
pour le compte d’autrui, qui y consent en silence => la volonté du mandant est déduit des
re
circonstances (Civ 1 , 15 mars 2005) => concrètement, dangereux, seulement quand
communauté de vie (mineur ou époux) ou d’intérêts.
MAIS exceptions : retour au formalisme :
1) contrat parfois solennel:

a. certainesrèglesspécialesprévoientcertainesformes,ex.:pourlesactesd’étatcivil b. la
jurisprudence aussi exige une forme authentique lorsque l’acte à passer est
83
authentique, au nom du parallélisme des formes = hypothèque, cautionnement,

donation, contrat de mariage. Idée : la raison d’être du formalisme doit être la protection du
consentement.
2) écrit exigé à titre de preuve (art. 1985, al. 1) =

a. entre les parties : preuve du droit commun (écrit > 1500 euros), avec les
tempéraments habituels (aveu, commencement de preuve par écrit...)
b. rapports avec les tiers : a priori, tiers qui contracte avec mandataire, étranger au
contrat de mandat => fait juridique, donc liberté de preuve par le mandataire qui invoque
un mandat... MAIS pr jp : preuve des actes juridiques => celui qui se prévaut du mandat
doit le prouver par écrit si > 1500 euros. (mais celui qui est complètement étranger =>
liberté de preuve)
Chapitre 3 – Les effets du mandat
Section 1 : Obligations du mandataire

1 : Exécution du ou des actes prévus
= il a une faculté d’initiative variable, devant toujours répondre aux intérêts du

mandant.
S’il manque à cette mission => engage sa responsabilité = si accomplit un acte inopportun
re
ou s’il n’accomplit pas un acte opportun (Civ 1 , 9 juill. 1985).
Et si le mandataire est un professionnel => obligation de conseil en plus.

Devoir de loyauté également, cf. : relation de confiance => ex. : pas le droit d’acquérir les
biens
84
qu’il est chargé de vendre ; pas de double-mandat avec le tiers contractant et le

mandant...
=> responsabilité envers le mandant = contractuelle, pour faute, peu important

qu’elle soit lourde ou grave (art. 1992).
L’appréciation de cette responsabilité dépend notamment de l’existence d’un salaire :
- si absence de salaire => sans sévérité, mais principe de

responsabilité quand même, avec présomption contre le mandataire qui a échoué
dans sa mission
- si salaire => sévérité
- si salaire et pro => aucune modération = présomption de faute sauf

preuve contraire.
=> responsabilité envers les tiers = délictuelle par principe (1382 et 1383), sauf si
mandataire a agi en son propre nom => lien contractuel alors établi avec le tiers.
2 : Obligation de rendre des comptes
= information sur l’accomplissement de sa mission + restitution des sommes perçues

en vertu de son mandat, même si elles ne lui étaient pas dues à l’origine => de toute façon,
elles sont reçues pour le mandant.
Et restitution aussi des intérêts (art. 1996).
Section 2 : Obligations du mandant
1 – A l’égard du mandataire
Paiement de la rémunération = si elle prévue, au forfait ou proportionnelle. Prix

déterminé ou non, car pas une condition du contrat, et peut être révisé judiciairement.
Remboursement de frais = art. 1999 = tous les frais avancés pour l’exécution du mandat
3
Indemnisation des pertes = art. 2000 = toutes les pertes subies à l’occasion du
mandat => Le risque est supporté par le mandant. Attention, clause forfaitaire possible,
l’art. 2000 ayant vocation supplétive.
2 : A l’égard des tiers
Art. 1998 = principe => engagé envers les tiers avec lesquels le mandataire l’a
engagé.
Et au-delà s’il y consent.
85
Mais condition posée = si le mandataire a agi dans le cadre de ses pouvoirs, sauf :
consentement du mandant => engagé par engagements hors pouvoir s’il y a consenti =
hypothèse dite de « ratification » ;

ou situation d’apparence au profit du tiers => engagé par mandat apparent = théorie
classique de l’apparence = croyance légitime chez le tiers que le mandataire avait les
pouvoirs nécessaires pour passer l’acte.
Chapitre 4 : Extinction
= caractère intuitu personae => causes particulières d’extinction en plus de

l’achèvement de la mission =
décès du mandataire (sauf clause) ou du mandant (sauf en cas de péril, et si le

mandataire continue sans savoir que le mandant est mort, art. 2008 ; et clause)
perte de confiance en son partenaire par l’une des deux parties = hypothèse de la
révocation unilatérale (sauf mandat rendu irrévocable par une clause et mandat d’intérêt
commun où il faut un accord commun pour le révoquer) et de la renonciation = résiliation
unilatérale par le mandataire (et indemnité si préjudice, sauf si au contraire, c’est de se
maintenir dans le mandat qui lui causerait à lui, le mandataire, un préjudice)
procédure judiciaire (2003) contre l’une des parties
Chapitre 5 – Quelques mandat spéciaux
Contrat de commission = art. L. 132-1 du Code de commerce = contrat par lequel le

commettant charge le commissionnaire d’agir pour son compte mais en son propre nom ou
sous un nom social à la différence du mandataire qui agit au nom et pour le compte du
mandant. Il existe diverses formes traditionnelles de commission, au transport, à la vente, à
l'achat, pour ce qui touche au droit de la distribution. Il est aussi utilisé par les groupements
d'achat ou les centrales d'achat mais aussi par les centrales de référencement en
compléments des contrats de référencement ou d'affiliation, par exemple pour assurer le
paiement ou l'encaissement des sommes dues.
Pour sa rémunération, le commissionnaire a droit à une commission qui peut être

forfaitaire ou proportionnelle à la valeur des contrats conclus.
mais aussi contrat d’agent commercial, contrat d’agent immobilier, contrat d’agent
de voyage...
86
87

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Semestre 5 Droit des contrats spéciaux

Droit des contrats spéciaux

Intérêt de nommé les contrats, 2 grands intérêts :

- Préciser le fonctionnement du contrat concerné, de connaitre de corps de règles

Importance de l’opération de qualification du contrat. Il est essentiel de ne pas se tromper sur

- Chapitre 1 : Dispositions préliminaires (grands principes notamment reprise de la

Partie 1 : Les contrats portant sur une chose

Titre 1 : Les contrats translatifs de propriété

Sous titre 1 : La vente

Les caractères généraux du contrat de vente :

conséquences du contrat synallagmatique de la théorie générale du contrat, ex :

Transfert d’une chose contre un prix.

Section 1 : Le transfert d’une chose

I. L’existence de la chose vendable

- Les corps certains

II. La chose objet du contrat : critères distinctifs

- La méthode de la qualification distributive : elle peut choisir dans le contrat ce qui

- La méthode du « travail spécifique » (par la doctrine), le juge considère qu’il y

I. Le prix : un critère distinctif

II. Nature monétaire du prix

l’obligation de faire et de donner. La JP n’est pas tjrs si rigoureuse quand à la vérification de

III. Les caractères du prix

Le prix doit être déterminé ou déterminable, il doit être réel et sérieux.

A). Un prix déterminé

Sanctions de l’indétermination du prix : la vente serait nulle et d’une nullité absolue,

B). Le prix doit avoir un caractère

- Exceptions Jurisprudentielles : la JP se permet de considérer qu’il n’y a pas vente, si

Chapitre 2 : La formation de la vente

Section 1 : Les parties à la vente : le droit de vendre

A). La capacité de vendre

- Les mineurs non émancipées

a). les restrictions à la liberté de vendre

b). les obligations de vendre

A). Capacité d’acheter

B) Restriction à la liberté d’acheter

b). restrictions conventionnelles

Section 2 : Le consentement à la vente

A l’inverse pour d’autres auteurs, le consentement a été historiquement un élément plus

La vente suppose 2 volontés cumulatives :

- la volonté du vendeur de vendre

Au contraire dans la vente, les 2 volontés au moment de la formation du contrat sont

I. Les contrats préparatoires à la vente

A). Le pacte de préférence

Le pacte de préférence confère une priorité éventuelle d’acquisition et c’est le

a). Promesse unilatérale

Les promesses unilatérales se caractérisent pas un décalage dans le tps des

Promesse unilatérale d’achat : c’est la moins car l’acheteur est le promettant. On le

Promesse unilatérale de vente : plus fréquente car le vendeur est le promettant. Le

Comment se forme la promesse ? Le potentiel acheteur verse une somme d’argent

Les tribunaux eux-mêmes requalifient les promesses unilatérales en promesse

- Si tiers de mauvaise fois

- Si tiers a reçu le bien à titre gratuit

b). Promesse synallagmatique

En revanche on peur facilement la distinguer d’une PU de vente ou d’achat : cela

Sanctions : que ce passe t-il si les conditions/termes ne se réalisent pas ? Le

- La promesse comporte les éléments essentiels de la vente mais la réitération n’est

II. Les ventes conditionnelles

Les parties stipulent des conditions dans le contrat de vente. Il y a 2 types de

Ici prime la liberté contractuelle. Les règles sur es conditions suspensive ou

Le terme concerne l’exigibilité des obligations qui découlent du contrat, donc on

A). Les conditions suspensives

Conventionnelle : les parties choisissent librement l’évènement qui va suspendre

Légale : c’est en matière de vente immobilière. La loi présume l’existence d’une

Effets de la condition suspensive : 2 situations :