Droit Des Obligations

Droit des obligations
Première partie : Les fondements du droit des obligations

Contrat de mandat
Type de contrat conclu par exemple, entre un patient et un médecin
Responsabilité extracontractuelle
Terme juridique utilisé pour désigner une personne responsable d’un dommage, sans qu’il n’y ait eu
de contrat signé entre les parties (accident de la route)
Le droit des obligations - ses fondements

Le droit des contrats - La responsabilité extracontractuelle - L’enrichissement
illégitime
Le droit des obligations réglemente les obligations en droit privé suisse. Ces obligations sont issues
principalement du droit des contrats, de la responsabilité extracontractuelle (il n’y a pas de contrat)
et de l’enrichissement illégitime. Il est aussi le texte central du droit des sociétés.
I. Les sources du droit des obligations et du droit privé (dans l’ordre de consultation) →
consacrées par l’art. 1 CC
A. Généralités
1. La loi
La loi dans le sens large du terme, à savoir le droit écrit : le CC et le CO
2. La coutume
Ensemble des règles résultant d’une pratique durable et considérée comme obligatoire par
les milieux intéressés. Ce sont des règles juridiques qui résultent d'un usage implanté au sein
d’une collectivité et tenues par cette dernière comme juridiquement obligatoire et
reconnue par les tribunaux. Il s'agit d'une source directe de droit non-écrit. En droit des
obligations, son rôle est quasiment insignifiant
/!\ à ne pas confondre avec l’usage

L’usage est une pratique qui n’est pas considérée comme obligatoire et qui n’est pas une
source du droit. Il est cependant possible que l’une des sources du droit, renvoie à l’usage
(art. 266c CO)
En d’autres termes, l’usage est une pratique, une habitude contractuelle souvent propres
à une région ou à une profession. Il n’est pas considéré comme obligatoire et s’applique
de manière locale.
* Usage
Art. 266c CO
Une partie peut résilier le bail d’une habitation en observant un délai de congé de trois mois pour
le terme fixé par l’usage local ou, à défaut d’un tel usage, pour la fin d’un trimestre de bail.
3. Le droit judiciaire → le juge fait œuvre de législateur

Le droit judiciaire est le droit créé par les juges. Ici, le juge fait œuvre de législateur et pose
une règle de droit lorsque ni la loi, ni la coutume, ne disent qqchose. Ainsi, quand un juge
fait oeuvre de législateur, il pose une règle de droit judiciaire, qui fera partie de la
jurisprudence.
→ Rappelons que pour trancher un litige, un juge doit s’inspirer de la doctrine et de la
jurisprudence
4. La doctrine
Ensemble des études écrites par des avocats, des juges ou des juristes qui portent sur le droit
et que les tribunaux sont appelés à consulter ou à appliquer.
5. La jurisprudence
Ensemble des décisions, arrêts rendus par le tribunal fédéral.
B. Le Code des obligations
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Le code des obligations est la source principale du droit des obligations. Le CO est divisé en 5 parties
dont seules les deux premières concernent véritablement le droit des obligations. Il est divisé de la
façon suivante :
Partie 1
Art.1 à 183 - Dispositions générales
Partie 2
Art. 184 à 551 - Des diverses espèces de contrats, contrats tout à fait usuels.
Partie 3
Art. 552 à 926 - Des sociétés commerciales et de la société coopérative
Partie 4
Art. 927 à 964 - Du registre du commerce, des raisons du commerce et de la comptabilité commerciale
Partie 5
Art. 965 à 1186 - Des papiers-valeurs.
Le CO a été adopté en Suisse, par l’Assemblée fédérale, le 30 mars 1911 et est entré en vigueur le
1er janvier 1912. Le CO est issu de l’ancien code fédéral des obligations de 1881 (premier
texte du droit des obligations). Avant 1881, le droit des obligations était
régi au niveau cantonal. Pour le reste, le CO complète le CC. Raison pour laquelle, il relève du
domaine du droit privé.
C. Les autres sources nationales

1. Le code civil
Le CC et le CO sont deux codes distincts. Néanmoins, matériellement, le CO constitue la 5ème
partie du CC. Le code civil a été adopté en 1907 et le CO en 1911. Ils
sont cependant, tous deux entrés en vigueur en 1912. Les 9 premiers articles du CC,
concernent directement le CO.
2. Les lois spéciales

Il y a cependant, des lois dites spéciales. Ce sont des lois qui recouvrent une matière plus spécifique,
d’où le terme de spéciales (LF sur le crédit à consommation, LF sur le droit international privé, LF sur
le contrat d’assurance…etc.).
3. Les ordonnances fédérales

Les ordonnances fédérales sont des actes législatifs qui, comme la loi, fixent des règles de droit, mais
qui se situent à un niveau législatif inférieur. Elles sont rédigées par le Conseil fédéral, dans les
domaines où il est compétent à le faire (en raison de lois fédérales ou de règles constitutionnelles).
En d’autres termes, ce sont des règles qui sont adoptées par le Conseil fédéral et qui précisent des
dispositions qui se trouvent dans la loi.
(Exemple : ordonnance sur le droit du bail).
4. Le droit cantonal
En principe, la compétence en matière de droit des obligations est du ressort de la confédération.
Les cantons ont cependant la faculté d’établir ou d’abroger (rendre invalide) certaines des règles
de droit civil dans les matières où leur compétence législative a été maintenue (art.5 al. 1 et 2 CC).
En d’autres termes, il est possible que le législateur réserve la compétence des cantons, dans
certaines matières (exemple → art. 186 et 266c CO)
Art. 5 al. 1 CC
Les cantons ont la faculté d’établir ou d’abroger des règles de droit civil dans les matières où leur
compétence législative a été maintenue
Art. 5 al. 2 CC
Le droit cantonal précédemment en vigueur est tenu pour l’expression de l’usage ou des usages
locaux réservés par la loi, à moins que l’existence d’un usage contraire ne soit prouvée → Renvoi à
un usage local
Exemple :
Art .186 CO
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Il appartient à la législation cantonale de restreindre ou même de supprimer le droit de poursuivre

en justice le recouvrement de créances résultant de la vente au détail de boissons spiritueuses, y
compris les dépenses d’auberge
Art. 266c CO
Une partie peut résilier le bail d’une habitation en observant un délai de congé de trois
mois pour le terme fixé par l’usage local ou, à défaut d’un tel usage, pour la fin d’un trimestre de
bail.
→ La Confédération peut décider de ne pas se prononcer sur un point et de laisser les cantons, s’en
charger. La compétence peut donc être réservée aux cantons.
Art. 5 al. 2 CC
Le droit cantonal précédemment en vigueur est tenu pour l’expression de l’usage ou des usages
locaux réservés par la loi, à moins que l’existence d’un usage contraire ne soit prouvée → Renvoi à
un usage local
L’on constate que le droit peut renvoyer à un usage local. S’il n’en existe pas, il faut se référer au
droit cantonal précédemment en vigueur (ancien droit cantonal des obligations en vigueur), qui
sera tenu pour l’expression de l’usage. S’il n’y a rien dans le droit cantonal précédemment en
vigueur, nous sommes en présence d’une lacune et ce sera donc au juge, de faire œuvre de
législateur.
/!\ Si l’usage venait à s’opposer au droit international, dans ce cas-là, l’on donnerait la préférence
au droit international → Primauté du droit international
D. Les sources internationales

Traités internationaux
Le plus important des traités internationaux est :
➔ La convention des nations unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de
marchandises.
(Traité international proposant un droit international des contrats de vente, qui, au 1er juillet 2008, a
été ratifié par 79 pays qui représentent les trois-quarts des échanges internationaux. Il a supplanté
tout droit national lors d'un échange international de biens entre différents États qui ont ratifié la
Convention)
Sur certains sujets, le législateur suisse peut avoir recours à certaines dispositions calquées sur le droit
européen. Il s’agit d’une reprise autonome du droit de l’UE. Dans ces textes, la Suisse s’est engagée
à édicter des normes équivalentes ou à reprendre le droit existant. Elle n’est cependant pas obligée
de s’y tenir. Néanmoins, afin d’éviter que les entreprises suisses ne subissent des désavantages
concurrentiels, mais aussi pour avoir des normes aussi élevées que celles de l’UE, par exemple en
matière de protection de la santé, il convient d’examiner dans chaque cas, si les accords doivent
être adaptés au développement du droit européen.
Cependant, le droit de l’UE a aussi son importance pour la Suisse dans les domaines où aucun
accord n’a été conclu entre les deux parties, par exemple en ce qui concerne les services financiers
ou les sanctions décidées par l’UE à l’encontre d’Etats tiers. Il est de ce fait essentiel de suivre
également l’évolution du droit européen en ces matières et d’en analyser les répercussions
possibles sur la Suisse afin de pouvoir, le cas échéant, réagir en conséquence.
→ Le droit de l’union européenne influence le droit suisse bien qu’il ne s’y applique pas directement.
II. L’obligation, la créance, la dette et la prestation

A. Généralités
- L’obligation au sens juridique du terme
L’obligation
L’obligation est un lien juridique entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel, l’une d’elle est
tenue d’exécuter une prestation en faveur de l’autre.
→ Un débiteur (personne qui doit exécuter une prestation) -
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Se dit de la personne qui a une obligation envers une autre (le créancier). C’est la personne qui doit
la dette.
→ Un créancier (personne qui peut exiger une prestation. Il en est le bénéficiaire) +
Se dit de la personne qui peut exiger la prestation d’une autre. C’est la personne à qui la dette est
due. Le créancier bénéficie d’ailleurs, de différents droits sur le débiteur.
Créances = dettes
- La créance au sens juridique du terme

La créance
La créance est un droit d’on dispose le créancier pour exiger du débiteur, qu’il exécute sa
prestation.
- La dette au sens juridique du terme

La dette
La dette est le devoir qu’à le débiteur envers le créancier d’exécuter, d’honorer une prestation.
- La prestation au sens juridique du terme

La prestation
La prestation est l’avantage que le débiteur doit procurer au créancier. En d’autres termes, c’est
l’acte par lequel le débiteur s'acquitte d'une créance envers le bénéficiaire de la prestation, le
créancier.
Le droit relatif
La créance est un droit relatif, il donne le droit au créancier de demander au débiteur d’accomplir
sa prestation. Il est cependant relatif à certaines personnes (parties ayant conclu le contrat). En
effet, il ne s’applique qu’à une ou plusieurs personnes, bien précises. Ce qui est le cas d’un contrat.
Il s’oppose donc, au droit absolu, qui lui, existe vis-à-vis de tout le monde (exemple : le droit de
propriété).
Le droit absolu
C’est le droit qui s’applique à n’importe quelle personne (les Droits de l’Homme, le droit de propriété
(utiliser son terrain dans les limites de la loi). Droit que l’on a envers tout le monde.
A l’inverse du droit relatif, il s’applique à tout le monde.
A. Le droit d’action
Le droit d’action
C’est le droit d’agir en justice pour demander aux autorités compétentes de condamner le débiteur
à exécuter sa créance, en cas de non-exécution de sa prestation. Dans certains cas, l’on peut
également avoir recours à des exécutions forcées (huissiers de justice). En d’autres termes, quand
nous avons une créance, nous avons le droit de demander au débiteur d’exécuter la prestation. Le
droit d’action est donc le droit d’agir en justice pour condamner l’autre partie à exécuter sa
prestation ou à procéder à des mesures d’exécution forcée.
B. La garantie générale du patrimoine du débiteur

➔ Si le débiteur ne s’exécute pas, tout son patrimoine sert de garantie. En d’autres termes, tout son
patrimoine peut être utilisé dans le but de désintéresser le créancier.
➔ La cause juridique
La cause juridique
Pour qu’une obligation existe, elle doit reposer sur une cause juridique (contrat, acte illicite ou
enrichissement illégitime). Il ne peut y avoir d’obligation sans causes. La cause juridique est donc le
fondement juridique de l’obligation, aussi appelé cause ou source de l’obligation
Les 3 principales causes juridiques :
1. Le contrat (art. 1 à 40f du CO)
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Acte juridique bilatéral, parfois multilatéral, par lequel les parties échangent des manifestations de
volonté concordantes et réciproques. C'est un acte juridique formé de deux ou plusieurs
manifestations de volonté réciproques et concordantes, destinées à produire un effet juridique.
2. L’acte illicite
Acte prohibé par la Loi ou par une disposition réglementaire. Il est contraire à l'ordre public. Cet
acte peut être commis intentionnellement, par négligence ou par imprudence.
(Exemple : Je pousse une personne dans les escaliers et cette dernière se casse les dents)
3. L’enrichissement illégitime (art. 62 à 67 du CO)
Enrichissement aux dépens d’autrui.
Il existe bien évidemment d’autres sources/causes d’obligation (voir chapitre 3):

L’acte juridique unilatéral
L’acte juridique unilatéral est une manifestation de volonté unilatérale à laquelle son auteur,
agissant seul, entend faire produire un effet de droit. Ce n’est cependant pas un contrat car ce
dernier suppose un accord entre deux ou plusieurs parties → accord sur les mdv concordantes et
réciproques
(Exemple : une promesse de prix → Donner CHF 100.- à qui retrouvera un chat perdu.)
/!\ ce n’est pas un contrat, ce dernier supposant ainsi un accord entre deux parties.
Art. 8 al. 1 CO
Celui qui promet publiquement un prix en échange d’une prestation est tenu de le payer
conformément à sa promesse.
L’appartenance à un groupement
Le fait d’appartenir à un club, un parti, une collectivité desquels découlent des obligations
(Exemple : payer des cotisations, lors de l’adhésion à un groupe sportif… etc.)
Les situations analogues à des contrats

Parfois, il n’existe pas de contrat en tant que tel, mais les circonstances s’y apparentent fortement
et peuvent donc générer des obligations.
1. Gestion d’affaire sans mandat (contrat) parfaite
Il s’agit de gérer volontairement l’affaire de qqun, pour lui rendre service. Traitée dans la
partie spéciale du CO.
(Exemple : l’arrêt d’un incendie)
2. L’acte de complaisance
Démarche effectuée par bienveillance ou par politesse. Elle n’exprime pas la volonté de se
lier juridiquement. Cela peut néanmoins, engendrer certaines obligations, bien qu’il ne
s’agisse pas d’un contrat.
(Exemple : Garder l’enfant d’une voisine pendant que cette dernière va faire les courses)
Les fondements du droit des Les sources/les causes d’obligations → la cause

obligations juridique
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• Le contrat
• L’acte juridique unilatéral

• Le droit des contrats
• L’acte illicite
• L’enrichissement illégitime
• L’enrichissement illégitime
• La responsabilité
extracontractuelle • L’appartenance à un groupement
• Les situations analogues à des contrats

- Gestion d’affaire sans mandat
- Acte de complaisance
La cause juridique L’acte juridique → manifestation de volonté
L’acte juridique est une mdv destinée à

La cause juridique est le fondement
produire l’effet juridique correspondant à
juridique de l’obligation. Pour qu’une
la volonté exprimée. Il se caractérise par
obligation existe, elle doit reposer sur
l’expression d’une volonté qui cherche un
une cause juridique
effet de droit.
Obligation = cause juridique
III. L’acte juridique

A. La notion
Les actes juridiques se caractérisent par l’expression d’une volonté qui cherche un effet de droit.
C’est une manifestation de volonté destinée à produire l’effet juridique correspondant à la volonté
exprimée.
Un acte juridique est une manifestation intentionnelle de volonté dans le but de réaliser certains
effets de droit. Les conséquences juridiques sont donc voulues.
(Exemple : contrat, délégation de pouvoirs, convention, testament, etc.).
B. Quelques distinctions d’acte juridique

1. L’acte unilatéral, bilatéral et multilatéral
➔ Actes juridiques = m a n i f e s t a t i o n de volonté
- Acte juridique unilatéral – 1 personne (résiliation d’un contrat de travail) = 1 mdv
- Acte juridique bilatéral – 2 personnes (contrat de vente) = 2mdv
- Acte juridique multilatéral – plusieurs personnes (contrat de société) = plus de 2 mdv
2. L’acte générateur d’obligation et l’acte de disposition

- Acte générateur d’obligations
Acte qui engendre une obligation ou plusieurs obligations, autant pour une partie que pour
l’autre. En d’autres termes, il donne naissance à au moins, une obligation
(Exemple : le contrat de vente ; l’acheteur doit payer le prix pour que pour le vendeur
transfère la propriété de la chose.)
- Acte de disposition
Acte qui ne donne naissance à aucune obligation. Notamment, car il affecte le contenu
d’un droit.
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(Exemple : cession de créances (le consentement du débiteur n’est pas requis), remise de
dettes…)
3. L’acte entre vifs et l’acte pour cause de mort

- Acte entre vifs
Acte destiné à produire ses effets, du vivant des personnes concernées.
(Exemple : contrat de vente, contrat de travail…)
- Acte pour cause de mort
Acte destiné à produire ses effets, lors du décès des personnes concernées.
(Exemple : testament)
IV. La manifestation de volonté → aspect central de l’acte juridique

A. La notion
➔ La manifestation de volonté
Comportement par lequel une personne communique sa volonté de produire un effet juridique.
Elle est le comportement par lequel une personne communique intentionnellement à une autre, sa
volonté de créer, de modifier ou de supprimer un droit ou un rapport de droit.
Elle est valable si l'auteur a exprimé la volonté d'accomplir l'acte en question (il veut l'acte qu'il
communique) ainsi que la volonté de communiquer cette même volonté (il souhaite faire connaître
cette volonté au destinataire).
→ Volonté de créer, de modifier ou de supprimer un lien juridique.
La manifestation de volonté peut être caractérisée par un signe de la main, par écrit ou par oral.
Cette manifestation peut donc être tacite (sous-entendu, implicite). Le mode de communication,
sous réserves de certaines dispositions est donc libre. Un contrat peut donc être conclu de façon
tacite mais il ne peut être mené à bien, s’il ne respecte pas la forme prévue par la loi.
Ainsi, en principe, le seul échange des consentements suffit pour qu’un contrat soit valable. On
parle de contrat consensuel : aucune formalité n’est exigée pour que le contrat soit conclu.
Cependant, la loi a imposé des formalités particulières pour certains contrats. (Exemple : la loi
impose un acte notarié pour la vente d’un immeuble)
La condition fondamentale d’existence d’un contrat est la présence d’un accord des volontés
émanant de deux ou plusieurs parties. Cet accord des volontés se forme par la rencontre entre
une offre de contracter et son acceptation.
B. Les manifestations de volonté sujette à réception et les autres

La manifestation de volonté sujette à réception
La manifestation de volonté sujette à réception, s’adresse à une ou plusieurs personnes déterminées
La manifestation de volonté non-sujette à réception
La manifestation de volonté non-sujette à réception ne s’adresse pas à une ou plusieurs personnes
déterminées (→ Testament → matière de 2ème année)
C. Le moment à partir duquel la manifestation de volonté est valablement communiquée

Les principes d’application ne sont donc pas les mêmes. Ainsi, une manifestation de volonté n’est
valablement communiquée (sujette à réception) qu’au moment où elle est reçue ! Cela,
correspondant au moment à partir duquel la déclaration parvient au destinataire, de telle sorte,
qu’il n’appartient plus qu’à lui d’en prendre connaissance.
→ Une mdv est donc valablement communiquée, au moment où elle parvient dans la « sphère de
connaissance » du destinataire.
V. Le principe de la confiance
Selon le principe de la confiance, une manifestation de volonté s’interprète dans le sens que le
destinataire (celui qui reçoit) pouvait et devait lui donner, selon les règles de la bonne foi (loyauté
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qu'on doit observer dans les relations juridiques d'après les usages des honnêtes gens. Elle constitue
un devoir de loyauté entre les parties et un devoir de coopération entre les parties)
➔ Le principe de la confiance
Comment le destinataire pouvait ou devait interpréter une mdv, selon les règles de la bonne foi.
On applique le principe de la confiance lorsque le sens compris par le destinataire de la
manifestation de la volonté ne correspond pas au sens voulu par l'auteur de la manifestation de
volonté. Ce principe permet de décider de l'existence et de déterminer le sens et la portée d'une
manifestation de volonté, dans une telle situation.
Lorsqu’il interprète une manifestation de volonté sujette à réception, le juge peut se trouver face à
trois situations :
1. Il est en mesure d’établir que les parties se sont correctement comprises. Dans ce cas, la
déclaration va dans le sens que les parties lui ont donné (on s’en tient à ce qu’elles ont compris.).
En d’autres termes, on se base sur ce que les parties ont correctement comprise, peu importe
ce qui a été dit.
→ Dans cette situation, on n’applique pas le principe de la confiance.
2. Il n’est pas possible d’établir que les parties se sont correctement comprises.
→ On applique le principe de la confiance
3. Il est établi, que les parties ne se sont pas correctement comprises. → On applique le principe
de la confiance.
➔ Principe de la confiance
Le juge tente d’imaginer comment une personne (un destinataire) raisonnable et honnête, aurait
compris les éléments constitutifs d’une manifestation de volonté, au vue de l’ensemble des
circonstances. En d’autres termes, en application du principe de la confiance, une mdv s’interprète
dans le sens que le destinataire pouvait et devait lui donner, selon les règles de la bonne foi.
Comme précédemment mentionné, il est important de tenir compte des circonstances, 3 situations
se posent alors :
1. Le destinataire aurait dû comprendre la manifestation de volonté, comme le voulait son
auteur.
2. Le destinataire pouvait comprendre la manifestation de volonté, comme il l’a
effectivement comprise !
3. Ni ce qu’a compris le destinataire ni ce que voulait l’auteur, ne correspond au sens que le
destinataire pouvait et devait donner à la manifestation de volonté. Le juge arrive ainsi, à
la conclusion qu’une personne raisonnable et honnête (le destinataire) aurait pu interpréter
la manifestation de volonté de plusieurs façons possibles.
Ainsi, quand les différentes parties ne se sont pas correctement comprises, on applique le principe
de la confiance.
→ Déterminer le sens d’une manifestation de volonté.
On rattache le principe de la confiance à l’article 2 al. 1 du CC. Ce dernier revêt une importance
considérable en droit suisse. Evidemment, le principe de la confiance ne s’applique qu’aux mdv
sujettes à réception !
Art. 2 al. 1 du CC
Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations, selon les règles de la bonne foi.
Justification du principe de la confiance

Comprendre la raison d’être des règles. L’on souhaite que le destinataire d’une manifestation de
volonté, puisse prendre une disposition sur la base de ce qui lui a été proposé. Si le principe de la
confiance n’existait pas, le destinataire d’une mdv ne pourrait jamais faire confiance à ce qui lui
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est dit. Le principe de la confiance permet donc de protéger le destinataire dans sa

compréhension, sans que cela ne dépasse les limites de la bonne foi.
L’idée du principe de la confiance étant de créer de la confiance et de permettre au destinataire
de prendre des dispositions, sur la base de ce qui lui a été dit.
→ Le principe de la confiance peut également s’appliquer lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y avait
ou non, une mdv.
La sécurité des transactions

L’un des buts du principe de la confiance c’est de favoriser la sécurité des transactions. Pour cela,
l’on se base sur le sens objectif, dégagé grâce au principe de la confiance.
PRINCIPE DE LA CONFIANCE VOLONTE SUPPOSSEE
Comment une personne raisonnable et honnête (le destinataire), placée dans les mêmes
circonstances, pouvait ou devait interpréter une mdv, selon les règles de la bonne foi
VI. Le contrat
A. La notion
Il existe 3 acceptions du mot contrat : Le contrat comme acte juridique, comme relation juridique
et comme document
1. Le contrat comme acte juridique

Sens du mot contrat
Le contrat est un acte juridique formé de deux ou plusieurs manifestations de volonté réciproques
et concordantes, destinées à produire un effet juridique. Ce dernier consistant donc à créer,
éteindre, modifier ou transférer un droit ou un rapport de droit.
En d’autres termes, le contrat se définit comme un échange de mdv (au moins deux, sinon pas
d’échange) concordantes et réciproques, destinées à produire la conséquence juridique
correspondant à l’accord → repris par l’art. 1 CO.
Inutile de préciser que seules les parties au contrat, sont liées par le contrat → principe de la relativité
des contrats.
1.2 L’échange de manifestation de volonté

Le contrat se définit comme un échange de manifestations de volonté concordantes et réciproques,
destinées à produire la conséquence juridique correspondant à l'accord.
1.3 La concordance des volontés exprimées

Art. 1 CO
1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante,
manifesté leur volonté.
2 Cette manifestation peut être expresse ou tacite.
*Cette manifestation de volonté est dite "expresse", lorsque la volonté de celui qui s'engage se
manifeste d'une manière apparente, par exemple par la signature d'un écrit, par une déclaration
faite en public, ou devant témoin ou encore, lorsque l’auteur utilise des mots ou des signes ayant
une signification déterminée.
Elle est dite "tacite" quand l'accord de la personne n'est pas manifesté par un écrit. Dans ce cas, le
consentement se déduit d'éléments apparents comme par exemple, l'acceptation de la livraison
d'une chose commandée sans la passation d'un écrit.
→ La conclusion d’un contrat, même s’il est nommé, peut être faite par oral ! Cela n’a rien à voir
avec la forme nommée ou innomée du contrat ! Un contrat pouvant être nommé mais passé en la
forme orale.
(La forme des contrats le principe en est exprimé à l’art. 11 du CO. En effet, la liberté de la forme est
garantie, sauf dispositions spéciales régies par le CO)
1.4 La conséquence juridique

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Principe de la fidélité contractuelle

➔ PACTA SUNT SERVANDA « Les conventions doivent être respectées »
Cela implique que les parties au contrat sont liées juridiquement.
2. Le contrat comme relation juridique

Principe de la relativité des contrats
Principe selon lequel le contrat n'a d'effet que pour les parties au contrat. Seuls ceux qui ont voulu
ce contrat sont tenus par celui-ci.
En d’autres termes, le mot contrat est le mot qui désigne la relation juridique qui résulte d’un accord
des mdv concordantes er réciproques.
3. Le contrat comme document

Le mot contrat désigne le document dans lequel est consigné l’accord des parties → Consignation
écrite d’un accord. Parfois, il n’existe pas de document (contrat oral)
Les 3 acceptions du contrat
1. Le contrat est un acte juridique
2. Le contrat est une relation juridique (elle découle de la conclusion d’un contrat (minimum de
deux personnes))
3. Le contrat est le document qui établit le sens des relations juridiques. Rapport qui contient
l’accord des parties.
A. Les espèces de contrat

1. Les contrats générateurs d’obligations et les contrats de disposition
Le contrat générateur d’obligations
Contrat dont la conclusion donne naissance à au moins, une obligation.
Le contrat de disposition
Contrat qui affecte directement et définitivement l’existence ou le contenu d’un droit.
(Exemple : la remise de dettes met fin à une obligation)
2. Les contrats nommés et les contrats innomés

Le contrat nommé
Contrat spécialement régis par la loi. Ce sont des contrats qui font l'objet d'une réglementation
spéciale du code ou d'une autre loi fédérale (recueil systématique). Les contrats nommés qui sont
régis par le CO, se trouvent dans la table des matières sous : « Deuxième partie : Des diverses
espèces de contrats ».
(Exemple : le contrat de vente, le contrat de bail, le contrat de prêt, le contrat de travail).
Contrats réglementés par la loi :
→ ils portent un nom
→ ils sont soumis à des règles spécifiques
→ ils peuvent être soumis à des conditions de forme ou de contenu (oral ou écrit)
Le contrat innomé
Contrat régi par les personnes impliquées (liberté contractuelle). Ces derniers n’étant régis par
aucun code ou aucune autre loi spécifique.
(Exemple : le contrat de leasing, le contrat de brevet (licence)→ contrats, qui, à force d’être utilisés,
ont reçus un nom).
En d’autres termes, ce sont des contrats dont la forme n’est soumise à aucune règle. Ils sont
néanmoins soumis, à des règles générales (mdv concordantes et réciproques, capacité à conclure
un contrat…etc.).
➔ En droit des contrats, l’on peut conclure des contrats qui n’apparaissent pas dans la loi (qui ne
sont pas régis par cette dernière). C’est notamment le cas, des contrats innomés. Cependant,
des règles générales s’appliquent à tous les types de contrats aussi bien nommés qu’innomés.
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En effet, ils répondent à des exigences générales relatives à tous les contrats. Ceci, notamment
pour ce qui relève du consentement, de la capacité à contracter, de l'objet du contrat et de la
cause licite obligatoire de ce dernier. Au-delà des dispositions générales susmentionnées, un
contrat innommé n'est donc simplement pas régi par la loi.
Contrat non réglementés par la loi
→ non traités par un texte
→ pas de contrainte spécifique
3. Les contrats unilatéraux et les contrats bilatéraux

Les contrats unilatéraux
Contrat dans lequel seule une des partie doit une prestation à l’autre.
(Exemple : contrat de donation. /!\ Ce n’est cependant pas un acte juridique unilatéral. En effet,
un contrat est un échange de manifestation de volonté en ce sens, il n’est pas unilatéral. En effet, il
demeure un acte juridique bilatéral, le bénéficiaire acceptant la promesse de l'autre !)
→ UN CONTRAT UNILATERAL N’EST JAMAIS UN ACTE JURIDIQUE

UNILATERAL !!
En effet, un contrat suppose toujours l’accord d’au moins 2 personnes. Ce qui est déterminant dans
le cadre d’un contrat unilatéral, c’est le fait qu’une seule partie doive une prestation à l’autre.
Les contrats bilatéraux (qui peuvent être parfaits ou imparfaits)

Contrat dans lequel chaque partie doit une prestation à l’autre → prestations mutuelles
(Exemple : contrat de bail, contrat de vente, contrat de travail…)
➔ Parmi les contrats bilatéraux il y a encore cependant deux autres types, distinctions de contrats
à faire.
- Le contrat bilatéral parfait (synallagmatique).
Contrat dans lequel il y a un rapport d’échanges. Chacune des deux parties doit une
prestation à l’autre.
(Exemple : contrat de bail, contrat de travail, contrat de vente)
- Le contrat bilatéral imparfait
Une partie prend un engagement principal alors que l’autre en bénéficie, malgré de
maigres obligations. Une partie doit une prestation principale alors que l’autre ne
prend que des engagements secondaires. → Les prestations échangées ne sont pas
équivalentes → Déséquilibre des prestations
(Exemple : I’une des parties se contente de rendre la chose, lors d’un prêt).
4. Le contrat de société
Contrat par lequel deux ou plusieurs personnes décident d’unir leurs efforts pour atteindre un but
commun. En effet, les prestations dues par chacune des parties ne sont pas échangées mais
réunies dans le but d’atteindre un objectif commun. C’est notamment, le cas des contrats de
société (art. 530 du CO).
(Exemple : jeunes avocats décidant de créer leur étude, faire du bénéfice).
Acte par lequel, seule une personne

manifeste sa volonté de produire un effet
Acte juridique unilatéral de droit.
→ Manifestation unilatérale de volonté
12
Acte par lequel, une seule des parties doit

Contrat unilatéral une prestation à l’autre. Un contrat
impliquant le fait, qu’il y ait eu l’échange
→ Le contrat est un acte juridique d’au moins 2 mdv concordantes et
bilatéral réciproques
→ Manifestation bilatérale de volonté
VII. Quelques autres notions de base

A. La contestation, l’objection et l’exception
Il existe trois moyens de défenses, pour s’opposer à l’exécution d’une prestation/d’une obligation.
Notamment, lors d’un procès. Ces moyens de défenses sont appelés les défenses au fond et sont
les suivantes :
- La contestation
- L’objection Les défenses au fond
- L’exception
La contestation
Le débiteur nie l’existence d’un fait que le créancier allègue pour fonder son droit. CONTESTER les
faits.
En d’autres termes, c’est le fait de nier l’existence d’un fait allégué par l’autre partie
L’objection
Invoquer des faits qui ont entrainé l’extinction ou l’annulation d’une obligation ou qui en ont
empêché la naissance. Allégation/justification d’un fait qui stipule que nous n’avons pas ou plus
d’obligation.
L’exception
Droit du débiteur de refuser totalement ou partiellement la prestation due pour un motif spécial.
L’exception englobe tous les moyens de défense du débiteur. Elle peut donc être, les 3 à la fois !
Prescription (dans un certain délai, délai pour agir).
Types d’exceptions
Les créances se prescrivent → Exception de prescription
Exception de prescription : La réclamation d’une obligation est échue, même si elle devait être
rendue
- Exception dilatoire et péremptoire de prescription
L’exception dilatoire - la prestation ne peut encore être réclamée. Elle permet donc au
débiteur de refuser provisoirement la prestation. → P R O V I S O I R E M E N T
L’exception péremptoire - si le délai est passé, il est passé. Elle permet donc au débiteur de
refuser définitivement la prestation. → D E F I N I T I V E M E N T
Personne qui a une obligation envers une

Debiteur autre
→ Personne qui doit la dette
Personne qui peut exiger la prestation
Créancier d’une autre
→ Personne qui doit recevoir la dette
L’exception de prescription
13
Lorsqu’un certain délai s’est écoulé, le débiteur peut refuser d’exécuter son obligation bien
que toutes les conditions l’y contraignant, soient remplies. Ainsi, si le créancier intente une
action devant le tribunal pour faire valoir sa créance, le débiteur pourra soulever
l’exception de prescription. Le créancier ne pourra dès lors plus demander la restitution de
la créance prescrite. Dans un tel cas, la créance n’est pas éteinte pour autant. Elle subsiste
toujours et le débiteur peut encore valablement remplir l’obligation qui est la sienne, sauf
qu’il n’y est plus contraint juridiquement.
De ce fait, si l’exception de prescription n’est pas soulevée, le procès poursuivra son cours
(art. 142 CO). (Erreur de l’avocat, de ne pas la soulever). Nous sommes ici dans le cas, d’une
exception péremptoire.
Les défenses de procédures : L’on ne remet pas un fait en question, mais la procédure qu’il
a suivi
B. Les obligations imparfaites

Les obligations imparfaites
Lorsqu’une obligation ne réunit pas toutes les caractéristiques de la créance, englobé par l’art. 63
CO.
En d’autres termes, les obligations imparfaites sont des obligations dont l’exécution ne peut être
obtenue devant les tribunaux.
1. L’obligation naturelle
C’est une obligation sans droit d’action. En effet, le débiteur doit la prestation, mais on ne peut
juridiquement le contraindre à s’exécuter, par les moyens légaux d’ordinaires à notre disposition.
(Exemple : La dette de jeu art. 513 du CO. On peut demander à l’autre partie de payer mais si
elle refuse, le juge va dire que nous n’avons pas de droit d’action. L’autre partie ne pourra donc
pas être condamnée. Ainsi, bien qu’il y ait une obligation, dans ce cas précis, la loi ne la fait pas
respecter)
→ Sans droit d’action. On ne peut juridiquement contraindre le débiteur à exécuter sa prestation
2. Le devoir moral → devoir imposé par les moeurs

Ce sont des devoirs qui ne sont pas imposés par la loi mais qui le sont par la morale et les mœurs.
Nul ne peut alors contraindre autrui à respecter un devoir moral, même si la loi reconnaît a
posteriori une valeur juridique au devoir moral, si l’auteur l’a volontairement exécuté. Ce n’est
pas une obligation juridique.
Les obligations morales sont celles qui relèvent de la conscience individuelle, et dont l'exécution
forcée ne peut être obtenue devant les tribunaux.
(Exemple : Venir en aide à un parent dans l’indigence (grande pauvreté), sans y être obligé art.
328 du CO.
Ce n’est pas une obligation juridique. Aussi, celui qui accomplit un devoir moral ne peut être
remboursé. En revanche, celui qui a reçu, peut garder ce qu’il a reçu).
→ Sans droit d’action. On ne peut juridiquement contraindre le débiteur à exécuter sa prestation
3. L’obligation sujette à exception,

A l’inverse des deux premières, elle est munie d’un droit d’action pour aller devant les tribunaux.
Cependant, pour que l’exception ait un rôle, il faut que l’autre partie la soulève et fasse valoir
ses droits. En effet, il s’agit d’une obligation munie d’un droit d’action, mais à l’exécution de
laquelle le débiteur peut opposer une exception.
(Exemple : Le débiteur peut s’opposer à l’action du créancier en soulevant l’exception de
prescription. Notamment, pour les exceptions péremptoires à caractère définitif, comme la
prescription art. 127 du CO).
→ Munie d’un droit d’action. L’on peut juridiquement contraindre le débiteur à exécuter sa
prestation, pour autant que ce dernier n’ait pas opposé d’exception
14
C. L’incombance
L’incombance
L’incombance est le comportement que doit avoir/adopter une personne pour éviter un
désavantage juridique. Il est ici question, d’un comportement à adopter dans un cas déterminé
mais il ne s’agit pas pour autant, d’une obligation au sens technique (au contraire de la dette). En
effet, celui qui la refuse ou qui omet d’agir en conséquence, ne peut y être contraint. Il perdra en
revanche le bénéfice de certains droits.
(Exemple : si on nous livre une chose défectueuse, nous avons le droit et non l’obligation de faire
exercer certains de nos droits liés à la garantie, en cas de défauts. Si l’acheteur ne le vérifie pas
rapidement, il perd ses droits. Ces devoirs de vérifier et d’aviser sont des incombances. Si l’on ne le
fait pas dans un délai précis et relatif au défaut constaté, l’on peut perdre les dits droits de garantie.)
Lire l’arrêt no. 1 dans le recueil de jurisprudence → Résiliation d’un contrat de bail (examiné en
3ème année) → Pas
d’intérêt à la lire la procédure. Cet arrêt illustre l’utilité des principes généraux du droit des
obligations
Lorsqu’un bailleur résilie le contrat de bail de son locataire, il doit le communiquer séparément au
conjoint ou au partenaire enregistré du locataire. Ces derniers pourraient s’y opposer, bien qu’ils ne
soient pas partie au contrat. En l’occurrence, le bailleur avait envoyé une résiliation à
Monsieur et une autre à Madame. Le problème est que le mari a reçu les deux lettres. Dans ces
conditions, peut-on considérer que l’épouse a bien reçu la lettre recommandée? L’art. 226m du
CO ne le précisant pas, le TF admet que dans un tel cas, il est nécessaire d’appliquer les principes
généraux sur les mdv sujettes à réception. Ici, les époux vivant ensembles et les lettres étant arrivées
dans le logement des époux, on considère qu’à ce moment-là, la lettre est entrée dans la sphère
d’influence des époux. Le TF précise ainsi que le bailleur ne doit pas supporter le risque que Monsieur
ne transmette pas à Madame, les plis qui lui sont adressés. Le TF remarque que si l’on admettait le
contraire, l’on pousserait les locataires (époux) à faire échec au système de notifications.
D. Le droit formateur
1. La notion
Le droit formateur
Le droit formateur est un droit par lequel une personne peut par le biais d’une manifestation
unilatérale de volonté, modifier en sa faveur, une situation juridique préexistante. Les droits
formateurs peuvent donc être exercés seul. Il existe de ce fait, 3 types de droits formateurs
2. Les 3 types de droits formateurs

2.1 Les droits formateurs générateurs
1. Les droits formateurs générateurs → ils génèrent un rapport juridique
Par une manifestation unilatérale de volonté l’on crée une situation juridique par laquelle l’autre
partie est aussi liée. Ces droits créent un rapport juridique ou font acquérir un
droit.
(Exemple : On fait naître un rapport de droit (acceptation d’une offre)
→ Droit d’accepter une offre et de par cette acceptation, créer un contrat).
2.2 Les droits formateurs modificateurs

2. Les droits formateurs modificateurs → ils modifient un rapport juridique
Par une manifestation unilatérale de volonté, l’on crée une modification de la relation juridique.
On change le contenu du rapport de droit. Une personne utilise l’un de ses droits, afin de changer
le rapport juridique
(Exemple : quand un débiteur est en retard, on peut demander des dommages et intérêts à la
place de l’exécution de la prestation (art. 107 CO).
2.3 Les droits formateurs résolutoires

3. Les droits formateurs résolutoires → ils mettent fin à un rapport juridique
Manifestation de volonté unilatérale pour mettre fin à un contrat/à la relation juridique.
Ils mettent fin à un rapport de droit.
(Exemple : résiliation d’un contrat de bail ou de travail).
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La résiliation est la fin anticipée du contrat, pour l'avenir seulement (sans effet rétroactif, donc), soit d'un commun accord des parties
(c'est toujours possible), soit par la volonté d'une seule des parties (dans certains contrats seulement, p. ex. la démission du salarié ou le
congé donné par le locataire).
3. Les caractéristiques des droits formateurs

Les droits formateurs ont des caractéristiques communes, dégagées par la doctrine et la
jurisprudence
Application de la théorie des 3 I
- Les droits formateurs sont :
. IMPRESCRIPTIBLES (leur validité est illimitée dans le temps et ne connaissent donc pas délai
de prescription)
. IRREVOCABLES (une fois les droits formateurs exercés, l’on ne peut revenir en arrière)
. INCONDITIONNELS (l’on ne peut leur imposer de conditions. Soit on les exerce soit on ne les
exerce pas)
E. La reconnaissance de dettes
La reconnaissance de dettes est une déclaration que le débiteur fait à son créancier. Il s’agit d’une
déclaration selon laquelle, le débiteur reconnaît devoir une prestation au créancier. La
reconnaissance de dette joue un rôle au niveau de la preuve. En effet, c’est à celui qui a reconnu
la dette (le débiteur), de prouver qu’il n’a rien à payer. Ici, on inverse le principe du fardeau de la
preuve. En effet, il appartient au débiteur de prouver qu’il n’a pas commis de faute.
→ Le fardeau de la preuve
Obligation qui repose sur les épaules d’une partie de prouver l’existence des faits qu’elle
allègue, en général la partie qui poursuit. Dans ce cas précis, la partie qui poursuit est le
créancier.
Pour que la reconnaissance de dette soit valable, il n’est pas nécessaire de préciser qu’elle est la
cause de l’obligation. Ce n’est pas une condition de l’art. 17 CO → La cause de l’obligation n’est
pas mentionnée.
Deuxième partie : La conclusion du contrat

I. Les raisons motivant les parties à conclure un contrat
Raisons qui motivent les parties à conclure un contrat.
Si une partie souhaite conclure un contrat, c’est bien car elle compte, espère en tirer un avantage.
Dans un contrat, il faut qu’il y ait au minimum deux personnes à retirer un avantage. Le contrat est
donc un document améliorant la situation de deux parties, sauf en cas d’erreur (cas pathologiques).
Le contrat est un accord mutuellement avantageux
Les deux parties voient un avantage au fait de conclure un contrat.
Les deux parties peuvent en tirer un avantage
Pourquoi un accord mutuellement avantageux est possible ?
1. Les parties étant différentes, un échange est donc possible. En effet, étant différentes leurs
envies, buts et intérêts ne sont pas nécessairement les mêmes. Certes, certains peuvent vouloir
de l’argent tout de suite alors que d’autres préfèrent attendre. Il se peut également, que leurs
envies, buts et intérêts soient communs. C’est le cas notamment, du contrat de société.
2. Economie d’échelle. Cela permet notamment, d’améliorer une situation économique existante.
(Exemple : si l’on produit à grande échelle, il y a une chance d’augmenter sa rentabilité. Il faut
donc passer un contrat avec son fournisseur pour augmenter le nombre de commandes, qui lui
aussi, pourra tirer avantage de cette situation).
Pourquoi les contrats peuvent être nécessaires ?

Un contrat, n’est pas un accord quelconque. En effet, si un contrat est conclu, les parties
contractantes sont juridiquement liées l’une à l’autre. Ceci impliquant, certaines obligations. En
revanche, si les parties contractantes ne sont pas juridiquement liées, il ne s’agit pas d’un contrat.
En d’autres termes, un contrat n’est pas un simple accord mais un accord par lequel, nous sommes
juridiquement liés et par lequel, un juge, peut nous contraindre à exécuter nos obligations.
16
Pourquoi est-il utile de se lier juridiquement, quel peut en être l’intérêt ?

Si les parties ne pouvaient se lier juridiquement (conclure un contrat), des accords mutuellement
avantageux ne pourraient voir le jour, ils ne pourraient exister. Une partie pouvant améliorer sa
situation en se liant juridiquement
1. Transfert d’argent dans le temps.
Si l’on prêtait de l’argent, l’on risquerait de ne pas pouvoir se le faire rembourser.
(Exemple : Si une partie prête de l’argent à une autre et que cette dernière ne le lui rend
pas, la partie ayant avancé de l’argent ne pourrait se faire rembourser car elle n’aurait pas
la possibilité d’agir en justice).
➔ Si les parties échangent simultanément leurs prestations, il n’y a en principe, aucun problème.
En revanche, si les prestations s’étalent dans le temps, une partie opportuniste ayant trouvé une
meilleure offre ou un autre intérêt ailleurs, pourrait ne pas tenir ses engagements, aucun
document ne les liant juridiquement.
2. Investissements spécifiques.
Somme d’argent versée en avance dans le but, d’en tirer un bénéfice. Construction sur
mesure d’une bibliothèque par un artisan, qui, dans un premier temps, devra procéder à
l’achat des matériaux dont il aura besoin pour la construction de la dite bibliothèque.
Exemple : M est prêt à payer 2000 francs pour obtenir une bibliothèque faite sur mesure
pour sa nouvelle maison. E est en mesure de produire cette bibliothèque pour 1400 francs
(achat du matériel). Comme ils ne sont pas liés juridiquement, M pourrait avoir peur de
payer et que E ne lui livre pas sa bibliothèque. Comme M n’est pas d’accord de payer en
avance, E construit la bibliothèque avant que M, n’ait payé.
Etant donné qu’ils ne sont pas liés juridiquement, M pourrait tout à fait décider de
renégocier les termes de l’accord. En effet, E ayant fait une bibliothèque sur mesure, M se
doute parfaitement qu’il ne pourra pas la revendre ailleurs. Il y a eu un travail spécifique
(investissement spécifique). Tout au mieux, E pourra revendre cette bibliothèque à un tiers
pour un prix n’excédant pas les 100 francs. Sachant cela, M propose de racheter la
bibliothèque pour 120 francs. E n’aura donc pas d’autres choix que celui d’accepter, en
dépit des 1400 francs investis au départ. → Perte d’argent. Etant donné qu’ils ne se sont pas
liés juridiquement, E ne peut rien faire. Le problème résulte du fait que la bibliothèque a été
faite sur mesure. Problème du HOLD-UP.
→ Toutefois, même si l’on ne pouvait agir en justice, il y aurait tout de même des « contrats » conclus
avec des personnes « en qui nous avons confiance ». Notamment, pour les raisons suivantes :
- La réputation
Les parties peuvent être soucieuses de leur réputation. Les gens faisant preuve
d’opportunisme pouvant être mal-vus. De plus, les tiers ne sont pas toujours en mesure de
faire preuve d’opportunisme et certaines personnes peuvent être très attachées à leur
réputation (connus dans un certain milieu).
Toutefois, la perspective de ternir sa réputation n’est pas toujours suffisante (une seule fois,
une seule affaire avec une seule personne ou une somme très importante en jeu).
D’autant, que dans certains cas, nous ne sommes pas en mesure de déterminer, qui a fait
preuve d’opportunisme, dans une affaire
- L’honnêteté → principe moral qui relativise l’intérêt de se lier juridiquement

Toutefois, le contrat n’est pas un document miracle, c’est pourquoi malgré l’existence d’un
lien juridique, certains avocats doivent parfois, intervenir (c’est ici, tout l’intérêt du droit des
obligations).
1. L’échec des négociations
Parfois, les négociations n’aboutissent à rien et l’existence d’un contrat ne peut avoir
lieu.
2. Le coût d’une action en justice
Généralement, à moins de 5'000 francs, il ne vaut pas la peine d’attenter un procès en
justice. Les frais juridiques étant relativement conséquents.
17
3. Les faits invérifiables

Parfois, il est impossible de prouver aux tribunaux qu’une partie a mal agit. Notamment,
lors de la conclusion d’un contrat oral. En effet, certains contrat ne sont soumis à une
aucune forme et peuvent être passés par oral, une signature n'étant pas nécessaire
pour le rendre valable. Tout comme pour un contrat écrit, les parties doivent être
d'accord sur les points essentiels du contrat (qui, quoi, combien). Problème des
démarchages téléphoniques.
4. L’incohérence temporelle
Cas dans lesquels, la limite temporelle peut être anticipée.
Exemple : l’on souhaite obtenir un crédit mais l’on sait parfaitement que l’on a bien trop
souvent tendance, à l’utiliser. L’on fixe avec son banquier, une limite maximale à 500
francs. Tout le monde est d’accord mais dans un mois, l’on souhaite augmenter sa limite
à 1000 francs. Là-aussi, il est possible que notre banquier soit d’accord. Il est donc très
difficile de se lier et de tenir ses engagement car nous savons que dans un mois, la
banque sera d’accord de modifier le contrat. Ajd, oui mais demain nous savons qu’une
limite au-delà, sera possible. Incohérence temporelle. La limite est anticipée.
→ Le grand principe du droit des contrats est que si les deux parties ou si une seule (dans ce cas
précis, les deux), sont d’accord, le contrat peut être modifié → D R O I T F O R M A T E U R
II. Le mécanisme de la conclusion du contrat

A. Généralités
Art. 18 al. 1 CO
Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune
intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se
servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
B. Les personnes participant à la conclusion du contrat

Capacité civile PASSIVE
Mécanisme de la conclusion du contrat
Aptitude reconnue à toute personne
→ Comment faire pour qu’un contrat soit conclu ? humaine, de sa naissance à sa mort, à
- Qui sont les personnes qui participent à la conclusion du contrat : de droits et d’obligations.
devenir sujet
1. Toutes personnes physiques et morales. Cette capacité est nécessaire à la
2. Capacité civile passive (art. 11 et 33 CC) et active conclusion du contrat. Si elle fait défaut,
aucun effet ne se produit et le contrat
3. Capacité de discernement
est inexistant.
- Qui peut conclure un contrat Capacité civile ACTIVE
1. Toutes personnes physiques et morales Aptitude à faire produire à des actes,
2. Capacité civile active (art. 12 à 19 CC) des effets juridiques.
3. Capacité de discernement Cette capacité d'exercice, suppose deux
conditions :
La capacité de discernement et la
majorité légale.
La conclusion de contrats par des mineurs
Les contrats conclus par des mineurs, en raison de leur âge, ne présentent pas un degré de maturité
générale suffisant pour que le droit puisse, par principe, attribuer à chacun de leurs comportements
des effets juridiques. La capacité civile passive des mineurs est cependant
entière. Toutefois, l’exercice des droits civils, soit l’aptitude à faire produire à ces actes des effets
juridiques, n'existe lui, qu'exceptionnellement pour les mineurs capables de discernement et est
relatif à certains actes seulement (l’exercice des droits civils requérant deux conditions: la majorité
civile et la capacité de discernement).
De ce fait le principe est que le mineur même capable de discernement n'a pas la capacité civile
active. Ce principe souffre cependant de quelques séries d'exceptions. En effet, pour certains
actes, le droit lui accorde une capacité civile active inconditionnelle (art. 3 al. 1 et 19 al.2 CC) dont
voici quelques exemples :
18
- Les acquisitions à titre gratuit (actes qui ne présentent que des avantages et n'entraînent
aucune charge) Exemple: legs, donation, remise de dette (art. 19 al.2 CC)
- Les achats mineurs se rapportant à la vie de tous les jours
Exemple : bonbons dans un kiosque (art. 19 al.2 CC)
- L'exercice des droits strictement personnels (qui ne souffrent d’aucune représentation)
(art. 19c al. 1 CC)
- L’obligation de répondre à des dommages causés par sa faute (art. 19 al. 3 CC)
- Les actes par lesquels il s'oblige peuvent produire des effets juridiques, si le représentant
légal donne son consentement (dans l'intervalle, l'acte est imparfait) (art. 19 al. 1 CC)
- Disposer librement des fruits de son travail (art. 323 al. 1 CC)
- Disposer librement des biens qui lui ont été remis par stipulation et dont l’intervention des
représentants légaux n’est pas mentionnée (art. 321 al 1 et 2 CC)
- … → voir notes de droit civil
Un mineur peut-il donc conclure un contrat?
Exemple : Eric, 17 ans, apprenti, a acheté un vélomoteur. A-t’il la capacité de le faire ? Le contrat
est-il valable ?
Réponse
Eric est mineur mais l’on suppose cependant, qu’il est capable de discernement. Toutefois, le
contrat qu’il conclut reste "boiteux" tant qu’il n’a pas obtenu le consentement de ses parents. En
effet, étant capable de discernement, il peut s'engager mais uniquement avec l'accord de ses
parents (art 19 al. 1 CC). De plus, le consentement du représentant légal, n’est soumis à aucune
forme particulière: il peut être express ou tacite et peut être donné avant, pendant ou après la
conclusion du contrat (art. 19a al. 1 CC).
En cas d’opposition de ses parents, Eric pourra objecter qu’il a économisé l’argent gagné avec son
salaire pour faire cet achat. Le CC lui donne d’ailleurs raison (→ art. 323 al. 1 CC), stipulant que le
mineur a l’administration et la jouissance du produit de son travail. Un mineur peut donc s’engager
librement lorsqu’il s’agit de son salaire, sous réserve de ce qu’il doit payer à ses parents pour son
entretien. Toutefois, si Eric n’avait pas de salaire, ses parents auraient pu annuler le contrat (art. 19
al. 1 CC)
Ainsi, en principe, sans l’accord de ses parents, un mineur ne peut pas conclure un contrat. Il ne
peut ni faire un achat, ni signer un bail, ni emprunter de l’argent, ni accepter un travail. En revanche,
si les parents sont d’accord avec leur enfant, les actes juridiques qu’il conclut sont valable (art 19
et 19a al. 1 CC)
Il y a des exceptions:
• dans le cadre de la vie courante, les commerçants présument que les mineurs ont reçu
l’accord de leurs parents pour des achats tels que denrées alimentaires ou articles usuels
de consommation
(Achats ou affaires mineures se rapportant à la vie de tous les jours. Référence à l’art. 19 al. 2 CC)
• en dehors des achats courants, le vendeur peut présumer l’accord des parents si le
mineur a déjà effectué plusieurs fois des achats importants sans que les parents ne s’y
opposent.
→ Ces exceptions ne figurent cependant ni dans le CO ni dans le CC !
Autorisation : Les parents disent à l’enfant qu’il peut acheter un vélo (signer un contrat).
Concours : Les parents accompagnent l’enfant au magasin et disent au moment de payer (au moment, de signer le contrat), qu’ils
sont d’accords avec cet achat.
Ratification : Les parents donnent à l’enfant leur accord, après qu’il ait acheté le vélo (après, avoir signer le contrat).
A. L’accord des manifestations de volonté

19
Dans son premier sens, le contrat est un acte juridique, souvent bilatéral (parfois multilatéral) par
lequel les parties échangent des manifestations de volonté concordantes (art. 1 CO). Par cet
échange, le contrat est parfait car il remplit toutes les conditions liées à l’accord des volontés. Ainsi,
on peut donc définir le contrat comme l’échange de manifestations de volontés concordantes entre
deux ou plusieurs personnes, qui produit la conséquence juridique correspondant à l’accord.
Chaque partie doit être simultanément destinataire de la manifestation faite par l’autre. Les
manifestations de volonté doivent donc être réciproques. De plus, chaque partie doit vouloir le
résultat convenu, l’accord des volontés justifiant la naissance de l’obligation. Chacun est désormais
tenu par la promesse qu’il a faite. C’est parce qu’elles sont concordantes que les volontés
produisent un effet commun et forment ensemble un contrat.
1. L’existence de l’accord
Il s’agit de déterminer si les parties sont liées par un accord ou non. Elles doivent donc être tombées
d’accord sur un contrat ayant un certain contenu. Dès le moment où il y a contrat, l’une des parties
ne peut en principe s’en libérer qu’avec l’accord de l'autre. Il est pour cela, nécessaire de distinguer
deux types d’accord : l’accord de fait et l’accord de droit.
1.1 L’accord de fait

Accord de fait concordance entre les volontés réelles
Pour prouver l’existence d’un contrat portant sur un accord de fait, on se base sur la volonté réelles
des parties (Il n’y a donc pas besoin d’appliquer le principe de la confiance.) Dans
ce cas, il y a accord et accord de fait. Ainsi, si les parties se sont correctement
comprises, il y a un accord (accord de fait = accord de volonté) soit il n’y en a pas (désaccord).
Le consentement correspond à ce qu’elles ont effectivement voulu
(volonté interne, l’art. 18 al. 1 CO parle d’intention réelle et commune). En cas de contestation
entre les parties sur l’existence de l’accord, il appartient à celle qui prétend en déduire des droits
d’apporter la preuve de la réalité de l’accord (art. 8 CC).
En d’autres termes, s’il est possible d’établir que les parties se sont correctement comprises, l’on se
base sur la volonté réelle (pas exprimée) et commune de ces mêmes parties → pas d’application
du principe de la confiance.
Pour déterminer si les parties étaient d’accord, l’on ne s’arrête pas aux dénominations imprécises
dont elles auraient pu se servir (art. 18 CO). L’accord repose sur ce qu’elles ont compris
1.2 L’accord de droit

Accord de droit accord entre les manifestations de volonté telles qu’elles pouvaient être
objectivement comprises
Il s’agit de la situation où il y a désaccord des volontés internes entre les parties ou impossibilité pour
le juge de déterminer quelle était la volonté réelle de chacune des parties.
En d’autres termes, il n’est pas possible d’établir que les parties se sont correctement comprises ou
il est établi que les parties ne se sont pas comprises. → Dans un tel cas, application du principe de
la confiance.
On applique ainsi le principe de la confiance pour interpréter ce que les parties ont dit.
Pour ces cas, la loi crée un accord (accord normatif ou de droit) par application du principe de la
confiance. Ainsi, le contrat est réputé conclu dans le sens selon lequel l’une des
manifestations de volonté pouvait et devait être objectivement comprise, en vertu des règles de la
bonne foi objective. Le juge applique donc le
principe de la confiance pour déterminer la volonté présumée des parties.
(Exemple : B propose de vendre un PC pour 1000 euros et A est d’accord. B a dit 1000 euros en
passant en francs et A a dit oui en pensant qu’il s’agissait effectivement d’euros. Il y a désaccord,
les parties ne se sont pas correctement comprises. On applique donc le principe de la confiance.
La manifestation de volonté de A et B, ne sont pas similaires (confusion entre francs et euros). Ici, le
sens objectif de la manifestation de volonté est de 1000 euros).
→ Si les parties ne se sont pas comprises → PRINCIPE DE LA CONFIANCE !!
Justification du principe de la confiance (art. 2 al. 1 CC)
20
On veut que les parties puissent faire confiance à ce qui a été dit. On veut que les parties puissent
se faire confiance. Nécessité et utilité de l’accord de droit. Si les parties se comprennent, pas de
nécessité d’applique le principe de la confiance (cela serait ridicule). Il y a cependant possibilité,
de se départir du contrat. L’on doit cependant indemniser l’autre parti
L’application du principe de la confiance donne naissance à un

accord de droit
En cas d’accord de fait → Concordance entre les volontés réelles
En cas d’accord de droit → Accord selon les mdv telles qu’elles pouvaient être
objectivement comprises, d’après l’application du
principe de la confiance. Si on retient un accord de droit,
le contenu de l’accord aura un sens différent que celui souhaité par
l’une des parties.
2. Le contenu de l’accord.
Pour qu’il y ait contrat, il faut que les parties se soient mises d’accord sur tous les éléments essentiels
du contrat. Toutefois, il n’est pas nécessaire que les parties se mettent d’accord sur ABSOLUMENT
tout ! Lorsque l’accord existe, il s’agit encore de déterminer ce que les parties se sont promis
(contenu de l’accord, effet obligatoire). Pour qu’il y ait consentement, il faut que les parties soient
tombées d’accord sur les éléments essentiels du contrat.
2.1 Les éléments objectivement essentiels

Les éléments objectivement essentiels
Ils constituent le noyau du contrat (éléments sine qua non). Faute d’accord les concernant, il n’y a
pas de contrat (contrat inexistant) et le juge ne peut y suppléer. Points indispensables à la
conclusion du contrat.
(Exemple : dans un contrat de vente, la chose vendue et le prix). Cela relève de l’interprétation de
la loi et non des parties (les juges déterminent ce qui est objectivement essentiels).
En d’autres termes, les points objectivement essentiels découlent de la loi, de la doctrine, de la
coutume, de la jurisprudence ou du droit judiciaire. Ces éléments ne sont pas définis par les parties
mais par la législation.
2.2 Les éléments subjectivement essentiels

Les éléments subjectivement essentiels
Ce sont les parties contractantes elles-mêmes, qui décident d’ajouter une ou plusieurs conditions
de plus aux éléments objectivement essentiels. Les deux parties doivent clairement se le faire savoir
les unes aux autres. Ce sont des points de détails. Cela est subjectivement essentiel ! En d’autre
termes, il s’agit d’éléments secondaires qu’il ne serait pas indispensable de régler mais que les
parties ont considéré comme étant des conditions essentielles de leur accord. Ces éléments sont
donc devenus subjectivement essentiels (propres à la volonté des parties).
D’après la jurisprudence (ATF 118 II 32), la partie qui se prévaut d'un élément subjectivement
essentiel doit le faire connaître à l'autre lors de la négociation, au plus tard lors de la conclusion (art.
2 al. 1 CO) : « si les parties se sont mises d'accord sur tous les points [objectivement et subjectivement]
essentiels, le contrat est [présumé] conclu ».
Il s’agit des points que les parties considèrent comme essentiels et qu’elles ont décidé d’élever au
rang de points essentiels mais sans lesquels le contrat pourrait bien exister. Cependant, en l’absence
de ces points qui sont tout de même importants, les parties n’auraient tout de même pas conclut le
contrat ! Ces points dépendent des parties.
→ L’accord des parties doit être suffisamment déterminé ou déterminable sinon, pas d’accord !
Lire l’arrêt du TF n° 3 sur l’offre et l’acceptation
21
2.3. Les éléments nécessaires, les éléments secondaires et les points pas essentiels
- Les éléments nécessaires
Points objectivement essentiels du contrat.
Eléments essentiels
Ils individualisent le contrat et sont régis par la loi. En effet, même s’ils ne sont soumis à
aucune forme particulière (écrite ou orale), les points objectivement essentiels devant
figurer sur le contrat sont eux, soumis à la loi. En cas de procès, le juge décide quels sont les
points objectivement essentiels du contrat.
(Dans le contrat de vente : La chose vendue et le prix (art. 184 al. 1 CO))
- Les éléments secondaires
1. Points subjectivement essentiels.
Les parties peuvent en ériger certains. Ces derniers découlant par conséquent, de la nature
du contrat conclu. Contrairement aux points objectivement essentiels, ils ne sont soumis à
aucune loi car ce sont les parties elles-mêmes, qui décident des points subjectivement
essentiels. Ils sont justement dits subjectifs car propre aux parties contractantes. De plus, bien
que classé dans la partie des éléments secondaires du contrat, si les parties ne se sont pas
mises d’accord sur les points subjectivement essentiels, le contrat ne peut avoir lieu. Si elles
ne sont pas admises, elles rendent l’accord inexistant
(Dans le contrat de vente : le lieu et l’heure de livraison)
2. Points pas subjectivement essentiels
Conditions prévues par une des parties mais qui ne sont pas essentielles à la conclusion du contrat.
Des points que l’une des ou les deux parties ne considèrent pas comme étant impératifs. Si l’une
des parties les considère comme étant une partie prépondérante et refuse de s’obliger s’ils ne sont
pas garantis, cela devient alors un élément subjectivement essentiel du contrat.
(Dans le contrat de vente : demander à l’acheteur de remplir un questionnaire de satisfaction)
→ Si les parties ne se mettent pas d’accord sur les points objectivement et subjectivement
essentiels du contrat, ce dernier ne peut être conclu.
Dans un contrat, il existe 3 types des points

1. Les points nécessaires – les points objectivement essentiels
2. Les points secondaires – les points subjectivement essentiels
3. Les points secondaires – les points pas subjectivement essentiels
→ Les points 1 et 2 sont nécessaires la conclusion du contrat et nécessitent l’accord des parties au
contrat
3. Le désaccord patent et le désaccord latent → pas d’accord du tout = désaccord

Le désaccord patent → toutes les parties au contrat
Lorsque les parties sont conscientes que leurs volontés réelles ne concordent pas.
Si le désaccord porte sur un point subjectivement et objectivement essentiel, le contrat n’est pas
valable. En revanche, s’il y a un désaccord sur un point qui n’est ni objectivement
ni subjectivement essentiel, le contrat peut tout de même être conclu. Cela dépend donc de la
nature du désaccord patent, sur quoi il porte (point objectivement essentiel, point subjectivement
essentiel ou point pas subjectivement essentiel).
En d’autres termes, si les parties se rendent compte qu’elles ne sont pas d’accords, nous sommes
en présence d’un désaccord patent (manifeste). Néanmoins, la présence d’un tel désaccord ne
signifie pas nécessairement que le contrat n’est pas conclu. En effet, s’il porte sur un point
secondaire qui n’est pas essentiel, le contrat peut tout de même être conclu.
Le désaccord latent → toutes les parties au contrat ou une seule

22
Lorsqu’une partie ou les deux croient à tort à l’existence d’un accord réel, accord de fait.
L’une partie ou les deux à la fois, pensent s’être bien comprises.
(Exemple : utilisation du même mot mais avec un sens différent. C’est le cas des dollars (américain
ou canadien). Au moment de négocier, les personnes impliquées ne se sont pas
aperçues, qu’elles n’étaient pas d’accord (l’une pensant en dollars américain et l’autre en dollars
canadien). Dans ce cas, pas d’accord de fait mais peut-être de droit. L’accord de droit supposant
ainsi, l’application du principe de la confiance.
→ APPLICATION DU PRINCIPE DE LA CONFIANCE = ACCORD DE DROIT
Pas d’accord réel, application du principe de la confiance. Soit accord de droit soit aucun accord
du tout !
Si un désaccord latent porte sur un point objectivement et subjectivement essentiel, on applique le
principe de la confiance qui va nous permettre de déterminer s’il y a ou non accord de droit. En
revanche, si c’est sur un point non essentiel que porte le désaccord latent, pas de problème ! Cela
n’étant pas nécessaire à la résolution du contrat.
Ainsi, en présence d’un désaccord latent, le principe de la confiance permet soit d’aboutir à un
accord de droit, soit d’aboutir à un désaccord (pas d’accord de droit)
Analyse ATF_127 III 148
Chaque partie à un contrat, jouit d’une sorte de droit de véto sur la conclusion du contrat. Dans
certains cas particuliers, une partie peut être obligée de conclure un contrat. La vente immobilière
requiert une forme authentique qui doit être faite devant un notaire. Ce n’est cependant pas le
même système en Suisse alémanique. En effet, dans les cantons suisse-allemands, les officiers publics
sont des fonctionnaires et non des notaires. La question qui s’est ici posée, était de savoir si un
contrat avait véritablement été conclu ? En effet, les parties impliquées se sont retrouvées chez le
notaire et ce dernier avait respecté la procédure. Toutefois, le contrat n’a pas été considéré
comme conclu car les parties n’étaient pas certaines de savoir jusqu’où elles allaient vendre
(délimitation du terrain). Le document étant préparé, les parties ont tout de même signé le contrat,
espérant se mettre d’accord par la suite. Comme elles ne se sont pas mises d’accord avant, elles
ont signé un document alors qu’elles n’étaient pas d’accord sur ce qu’elles voulaient précisément
vendre. Désaccord patent = Ils ne se sont pas mis d’accord sur un élément objectivement essentiel
du contrat. Pas d’accord = pas de contrat conclu, car désaccord sur les
points essentiels du contrat. En effet, le document contenant une description du bien vendu, ne
correspondait donc pas aux envies réelles des parties. Pas de contrat conclu. En revanche, s’il avait
été question de points qui n’étaient ni objectivement ni subjectivement essentiels, ces derniers
auraient pu être traités par la suite, après la conclusion du contrat.
A. L’échange des manifestations de volonté

LA CONCLUSION DU CONTRAT, suppose un échange sur les manifestations de volonté.
Par cette manifestation de volonté, une personne propose à une autre de conclure un contrat de
telle sorte que la conclusion de ce contrat, ne dépend plus que de l’acceptation du
destinataire.
1. La réciprocité des manifestations de volonté

Exigence de la réciprocité
Art. 1 al. 1 CO
Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante,
manifesté leur volonté.
→ Celui qui accepte, manifeste sa volonté à celui qui offre.
Mécanisme simplifié de la conclusion d’un contrat
1. L’offre
2. L’acceptation (question de chronologie des événements : qui offre, qui accepte…etc.)
23
Il y a des acceptations simultanées (qui se font au même moment) qui peuvent être faites.
→ La première mdv est l’offre et la seconde mdv est l’acceptation de l’offre. Ce n’est donc qu’une
question de chronologie ! Un contrat n’étant rien d’autre que le résultat d’une offre et d’une
acceptation.
2. L’offre
L’offre
Première manifestation de volonté, nécessaire à la conclusion d’un contrat.
L’offre est une proposition ferme de contracter. Il ne dépend plus qu’au destinataire de l’accepter
ou de la refuser. S’il accepte l’offre, le contrat est conclu. De plus, il ne peut plus revenir en arrière,
se rétracter.
Ainsi, une personne (le pollicitant) propose à une autre la conclusion d’un contrat de telle sorte que
sa conclusion ne dépend plus que de l’acceptation par l’autre partie.
2.1 La notion et le contenu

L’offre est donc d’une manifestation de volonté qui a un contenu particulier : la proposition ferme
de conclure un contrat. L’offre doit comprendre tous les éléments objectivement et subjectivement
essentiels du contrat proposé et l’expression de la volonté de se lier.
- La proposition de conclure un contrat (mdv) constitue une offre qui lie son auteur (art. 3 al. 1 CO).
- La déclaration d’acceptation d’une offre (mdv) entraîne la conclusion du contrat (art. 3 al. 1 CO
relatif à l’art. 1 CO)
Offre ou déclaration sans engagement
Comment faire la distinction ?
1. Se demander si les parties se sont correctement comprises.
2. Si les parties ne se sont pas comprises = application du principe de la confiance.
L’offre doit comprendre tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels du contrat
proposé et l’expression de sa volonté de se lier (art. 7 CO). Il n’y a ainsi pas d’offre tant que les
parties négocient librement.
Art. 7 al. 1 CO
L’auteur de l’offre n’est pas lié s’il a fait à cet égard des réserves expresses, ou si son intention de ne
pas s’obliger résulte soit des circonstances, soit de la nature spéciale de l’affaire.
→ L’envoie de tarif ou de prix, ne sont pas considérés comme des offres (art. 7 al. 2 CO). C’est au
moment de passer la commande, que nous faisons une offre. En revanche, le fait d’exposer des
marchandises avec un prix, constitue une offre (art. 7 al. 3 CO). Nous pouvons entrer dans une
bijouterie et accepter l’offre qui nous est faite.
C’est ce que l’on appelle, une offre sans engagement → une invitation à faire une offre.
L’envoi d’une chose non commandée n’est pas considéré comme une offre. En effet, contrairement
à ce que l’on pense, il s’agit d’une stratégie de vente (renvoyer la chose ou conserver la chose et
la payer). Le destinataire n’est donc tenu ni de la renvoyer ni de la conserver. L’on ne peut
juridiquement rien reprocher au destinataire (art. 6a CO). (Les numéros suivis d’une petite
lettre, sont des articles récemment rajouté s (depuis 1911)).
Si l’envoi d’une chose non commandée est manifestement dû à une erreur, le destinataire de l’envoi
est tenu de se manifester. S’il conserve la chose, il va en principe devoir la rendre. En effet, si un
élément de notre patrimoine appartient à autrui, nous n’en sommes pas le propriétaire. S’il ne se
manifeste pas, le véritable propriétaire va devoir faire une action en revendication (art. 6a al.3 CO).
Pollicitant
L’auteur de l’offre
2.2 La forme
24
Si la loi et les parties ont conclu que le contrat devait revêtir d’une forme spéciale (art 16 CO), l’offre
doit être faite sous forme écrite. En effet, l’offre peut être faite en n’importe quelle forme mais si la loi
ou les parties prévoient une forme spéciale l’offre doit la respectée (art.11 CO).
Pour certains types de contrats, il y a une des parties qui doit manifester sa volonté sous une certaine
forme tandis que l’autre peut le faire comme elle le souhaite.
(Exemple : promesse de donation (art 243 al. 1 Parties spéciale du CO). Celui qui promet de donner,
doit le faire par écrit. Si celui qui s’engage à donner fait l’offre, cette dernière doit être faite sous la
forme écrite. Ce n’est qu’à cette condition qu’elle est considérée comme valable. Si celui qui
s’engage à recevoir, as besoin de forme écrite, celui qui prend l’engagement de donner, doit le faire
par écrit. Le fait-il dans l’offre ou dans l’acceptation, cela dépend de la chronologie des
événements.
Le droit suisse consacre le principe de la liberté de la forme quant à la conclusion d’un contrat mais
y apporte tout de même, de nombreuses exceptions. Le régime y est aménagé par les art. 11 à 16
CO. L’art. 11 CO est la règle de base du consensualisme juridique. Principe selon lequel, les actes
juridiques ne se trouvent soumis à aucune condition de validité relative à la forme. Par extension, le
consensualisme équivaut à la liberté de la forme. Nonobstant, comme précédemment mentionné,
certains contrats (contrats immobiliers) sont soumis à une forme particulière, régie par la loi. On parle
ici de la forme constitutive, autrement dit la forme dont le respect est nécessaire à la validité d’un
acte.
Consensualisme = contrat basé sur l’échange des consentements. Extension du principe de la liberté
de la forme
2.3 Le destinataire de l’offre et l’effet obligatoire

L’on peut faire une offre à une ou plusieurs personnes. Pour autant qu’il s’agisse de sujets de droits
ayant la capacité de discernement. Plusieurs situations peuvent être envisagées. L’offre a pour effet,
de lier deux ou plusieurs parties. L’auteur de l’offre est donc lié avec celui qui l’accepte. Il est lié par
son nom. Toutefois, l’effet obligatoire de l’offre cesse dans deux situations (en effet, pendant sa durée
de validité, l’offre a un caractère obligatoire qui lie donc son auteur (art. 3 CO)) :
1. Lorsque que le destinataire de l’offre la refuse, l’effet obligatoire cesse. Refus. (rattaché à
l’art. 3 al. 1 CO)
(L’acceptation du destinataire de l’auteur de l’offre, forme le contrat (accord des mdv (art. 1. CO))
2. Lorsque que l’acceptation n’est pas parvenue à l’auteur de l’offre, à l’expiration du délai
de validité de l’offre.
2.4 La durée de validité de l’offre.

- La durée de validité de l’offre peut être fixée par l’auteur de l’offre lui-même. Il est donc libre de
fixer une durée.
- Si l’auteur de l’offre n’a pas fixée de délai, de durée de validité, c’est la loi qui va s’en charger (il
faudra donc déterminer s’il s’agit d’une offre entre présents ou entre absents). Elles y sont toutes deux
prévues.
Offre entre présents (art 4. CO)
Entre présents, les parties sont en contacts direct (une réponse peut immédiatement être
donnée).
De ce fait, l’acceptation doit être immédiate, faute de quoi, l’offre perd tout effet sauf, si
les parties ont prévu autre chose, fixé un délai (art. 4 al. 1 CO).
Offre entre absents (art. 5 CO)
Entre absents, les parties ne sont pas en contact direct.
De ce fait, l’offre a une durée de validité limitée, fixée soit par le pollicitant, soit, à ce défaut,
par l’art. 5 al. 1 CO en tenant compte du temps nécessaire à la
réception, de l’examen de l’offre et de la transmission de la réponse. L’auteur de l’offre reste
lié jusqu’au moment où il peut s’attendre à l’arrivée d’une réponse expédiée à temps et
régulièrement. En droit suisse, pendant sa durée de validité, l’offre a un caractère
25
obligatoire et lie son auteur (art. 3 al. 1 CO). Ce dernier ne peut ainsi plus librement la
révoquer et si le destinataire l’accepte, le contrat est conclu.
Ainsi, comme précédemment mentionné, selon l’art. 5 al.1 CO l’auteur de l’offre reste lié
jusqu’au moment où il peut s’attendre à l’arrivée d’une réponse expédiée à temps et
régulièrement. Toutefois, si la réponse parvient tardivement, ou que le délai de validité est
dépassé, l’auteur de l’offre n’est plus lié (art. 3 al. 2 CO). Néanmoins, si l’acceptation
expédiée à temps, parvient tardivement à l’auteur de l’offre, et que ce dernier entende ne
plus être lié (art. 5 al. 3 CO), il doit immédiatement en informé l’acceptant. S’il ne le fait pas,
il est toujours juridiquement lié l’art. 5 al. 3 CO.
En résumé, il faut tenir compte des circonstances, du fait que le destinataire nécessite un
certain temps pour réfléchir à l’offre qui lui a été faite et d’un certain temps pour que
l’acceptation ou le refus parvienne à l’auteur de l’offre…etc. Si l’acceptation parvient
tardivement, l’auteur de l’offre n’est plus lié. Cependant, si l’acceptation envoyée à temps,
parvient tardivement à l’auteur de l’offre, celui-ci, doit immédiatement informer l’autre
partie, lui disant qu’il ne souhaite plus être lié (art. 5 al. 3 CO)
2.5 Le retrait de l’offre

Si l’auteur de l’offre ne se réserve pas le droit de la retirer, il ne peut le faire sauf dans 2 cas :
1. Lorsque le retrait de l’offre parvient avant ou en même temps que l’offre, le retrait est
juridiquement valable (art. 9 al. 1 CO).
2. Lorsque que le retrait est arrivé postérieurement (après) à l’offre, il est communiqué au
destinataire avant que celui-ci ait pris connaissance de l’offre (art. 9 al. 1 CO).
→ Pas de forme à respecter pour le retrait. Dans le cas d’un retrait, le contrat n’a pas encore été
conclu !
→ L’auteur peut se réserver le droit de retirer son offre, quand il le souhaite (→ fixation d’un délai).
→ Le retrait de l’offre peut être fait oralement, même si une forme est exigée pour l’offre.
3. L’acceptation
3.1 La notion et le contenu
La déclaration d’acceptation d’une offre (manifestation de volonté) entraîne la conclusion du contrat
(art. 3 CO). Lors de la conclusion d’un contrat, offre et acceptation peuvent être simultanées
(entre présents). De plus, l’acceptation doit parvenir à l’auteur de l’offre, dans un certain délai
déterminé (voir durée et validité de l’offre, exprimée soit par son auteur, soit par la loi).
Le contenu de l’acceptation
L’acceptant ne doit pas être d’accord sur tous les éléments. Il doit cependant s’accorder aux
éléments subjectivement et objectivement essentiels du contrat. Si l’acceptation ne s’accorde pas
aux points secondaires, le contrat est tout de même valable et il pourra être conclu. De plus, si la
manifestation de volonté ne correspond pas, il ne s’agit certes pas d’une acceptation mais dans
certains cas, cela peut constituer une contre-offre. (Exemple : A propose à B de lui vendre
sa montre pour 1000 francs. B refuse mais lui propose 800 francs au lieu de 1000. Il s’agit ici, d’une
contre-offre. Cette dernière n’a pas à revêtir d’une forme spéciale, sauf dispositions légales de la loi
ou des parties contractantes.)
→ Offre et acceptation, ce n’est qu’une question de chronologie !!
→ L’acceptation doit parvenir, dans le délai de validation de l’offre (sauf art. 5 al. 3 CO)
Parfois, on entend que l’acceptation doit avoir le même contenu que l’offre (miroir de l’offre). Ce
n’est cependant, pas totalement juste. En effet, il existe 3 types de points dans un contrat : les points
objectivement et subjectivement essentiels et les points secondaires. En effet, si le destinataire de
l’offre manifeste une certaine volonté mais qu’elle n’est pas totalement en accord avec les points
essentiels du contrat, ce n’est pas une acceptation. En effet, ce ne sera pas une acceptation mais
une contre-offre. Une offre différente à l’offre qui lui a été faite :
3.2 La forme
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Une acceptation peut en outre être retirée ou rétractée, tout comme une offre (art. 9 al. 2 CO) et
peut être donnée sous n’importe quelle forme (art. 1 al. 2 CO). → Pas de forme à respecter. En
revanche, si le contrat est soumis à une forme particulière, l’acceptation doit être faite, dans la forme
exigée par la loi. Une forme peut être exigée pour l’une des parties, mais pas pour l’autre.
3.3 Le destinataire
Exigence de réciprocité
Principe impliquant le fait que l’acceptation soit adressée par le destinataire de l’offre, à l’auteur de
l’offre,
Pour être valable, l’acceptation doit parvenir à l’auteur de l’offre, avant l’expiration de la durée de
validité de l’offre.
3.4 Le silence
Le silence
→ Si celui à qui l’on destine une offre ne répond pas, ce n’est pas considéré comme une acceptation.
Application du principe : Celui qui ne dit mot, ne consent pas !!
Le silence ne vaut pas acceptation. Une manifestation tacite de volonté ne peut donc être comprise
comme un consentement et l’auteur de l’offre ne peut imposer une réponse (sauf exceptions
prévues par l’art. 6 CO).
Art. 6 CO
Lorsque l’auteur de l’offre ne devait pas, en raison soit de la nature spéciale de l’affaire, soit des
circonstances, s’attendre à une acceptation expresse, le contrat est réputé conclu si l’offre n’a pas
été refusée dans un délai convenable.
➔ Application du principe de la confiance pour déterminer s’il s’agit de la nature spéciale d’une
affaire ou des circonstances de l’affaire.
Une personne ne répond pas
Est-ce que son silence vaut acceptation ?! Qui ne dit mot, ne consent pas. Valable même si l’auteur
de l’offre a dit le contraire, au moment de faire l’offre. C’est la loi qui décide de la portée du silence,
en s’appuyant pour cela, sur l’art. 6 CO. En d’autres termes, en droit des contrats, le silence ne peut
être considéré comme une acceptation sauf si l’auteur de l’offre ne devait pas s’attendre à une
acceptation expresse (art. 6 CO).
3.5 Les effets

Les effets de l’acceptation
- Entre présents
Les effets prennent forme dès l’échange (soumis ou non à un délai (art. 4 al. 1 CO)) des
manifestations de volonté.
- Entre absents
Les effets prennent forme au moment où l’expédition de l’acceptation est envoyée (art. 10 CO)
→ Le retrait de l’acceptation est soumis aux mêmes conditions que celles du retrait de l’offre (haut
de page).
→ Lecture de l’ATF_98 II 109. Arrêt 1.3 dans le recueil de jurisprudence
Au moment où l’acceptation est reçue, le contrat est conclu. A quel moment le contrat produit ses
effets : Art. 10 CO Il faut distinguer les contrats entre présent (il produit ses effets au moment de
l’échange des mdv) et le contrat entre absents (produit ses effets dès le moment où l’acceptation est
expédiée). Si une acceptation par le silence est possible, les effets du contrat se produisent avant
même que l’acceptation n’ait été reçue. Les effets remontent à un effet antérieur.
(Exemple, le contrat d’assurance. L’acceptation a été envoyée mais elle n’a pas encore été reçue
et l’incident pour lequel l’on s’est assuré, se produit→ quelques jours de décalage. Dans un tel cas,
le contrat va tout de même, déployer ses effets).
27
3.6 Le retrait
→ Le retrait de l’acceptation est soumis aux mêmes conditions que celles du retrait de l’offre (haut
de la page 19). Art. 9 al. 2 CO renvoi au principe du retrait de l’offre.
Arrêt 1.3 dans le recueil de jurisprudence

Résiliation d’un contrat de travail entre un professeur américain et un institut suisse privé (contrat de
droit privé). Un professeur commence à enseigner et rentre aux USA pdt la période des fêtes. Il envoie
depuis les USA, une lettre par expresse à son employeur, l’informant qu’en raison d’une grippe, il ne
pourrait pas reprendre son travail à la date prévue mais avec une semaine de retard. De plus, il
ajoute que si l’école peut trouver sans peine un autre professeur, il faut lui en informer par télégramme
car il resterait ainsi plus longtemps aux USA. Le 13 janvier, l’école informe le professeur, qu’il peut rester
aux USA. Au moment de prendre l’avion, il apprend par téléphone, qu’un autre professeur l’a
remplacé. Il arrive en Suisse et prétend ne pas avoir été informé suffisamment à l’avance et que par
conséquent, le contrat de travail est tjrs valable. Le professeur a fait une offre de résiliation du contrat.
La question est de savoir si l’acceptation de résiliation, a eu lieu à temps ou non. Le professeur n’ayant
pas fixé de délai de validité, la loi va s’expliquer (art. 5 CO, offre entre absents). Le TF a donc dû
déterminer, au vue des circonstances de l’affaire, pendant combien de temps il était juridiquement
lié par son offre. Le TF a donc considéré que l’on devait comprendre de la lettre, qu’il devait
s’attendre à une réponse rapide. La réponse lui étant parvenu trop tard, le contrat a donc été
considéré comme étant tjrs en vigueur.
4. La révocation de l’offre et de l’acceptation

Dans le cas de la révocation (annulation) (→ /!\ il ne s’agit pas d’un retrait (contrat encore non-
conclu) d’une offre et d’une acceptation, le contrat a déjà été conclu.
→ Pas examiné mtn car texte définitif, dans le courant de l’année académique.
4.1 En général
Le principe est donc que lorsque l'accord (acceptation) est donné (oralement ou par écrit), il n'est
pas possible de revenir en arrière. La loi prévoit dans certains cas un assouplissement de ce principe
(art. 40a et suivants CO)
Nombreux sont ceux qui croient que l’on peut revenir sur la conclusion d’un contrat, en principe,
dans les cinq jours. En réalité, ce n'est que dans quelques situations bien précises qu’une fois conclu,
un contrat peut être révoqué, en principe dans les 7 jours:
4.2 La révocation en matière de démarchage à domicile ou de contrats semblables

Lorsqu'il s'agit d’un contrat de crédit à la consommation, d’un leasing, d’une carte de crédit ou d’une
carte client au sens de la définition donné à l’art. 1 de la loi sur le crédit à la consommation (LCC) et
de l’art. 16 de la loi fédérale sur le crédit à la consommation, l’emprunteur a le droit de révoquer son
engagement dans un délai de 7 jours, dès la réception du contrat. Cela est également valable pour
les ventes internationales de marchandises, selon l’art. 16 de la Convention des Nations Unies (conclu
à Vienne).
Art. 1 Contrat de crédit à la consommation, LCC

1 Le contrat de crédit à la consommation est un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou
s’engage à consentir un crédit à un consommateur sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt
ou de toute autre facilité de paiement similaire.
2 Sont aussi considérés comme des contrats de crédit à la consommation:
a. les contrats de leasing qui portent sur des choses mobilières servant à l’usage privé du preneur et
qui prévoient une augmentation des redevances convenues et en cas de résiliation anticipée du
contrat;
b. les cartes de crédit, les cartes de client ainsi que les crédits consentis sous la forme d’une avance
sur compte courant qui sont liés à une option de crédit; par option de crédit, on entend la possibilité
de rembourser par paiements partiels le solde d’une carte de crédit ou d’une carte de client.
Art. 16 Contrat de crédit à la consommation, LCC
28
1 Le consommateur peut révoquer par écrit, dans un délai de sept jours, son offre de conclure le
contrat ou son acceptation. Le droit de révocation ne s'applique pas aux cas prévus à l'art. 12, al. 4.
2 Le délai de révocation commence à courir dès que le consommateur a reçu un exemplaire du
contrat visé à l'art. 9, al. 1, 11, al. 1 ou 12, al. 1. Le délai est respecté si l'avis de révocation est remis à
la poste le septième jour.
3 Si le prêt a été versé avant la fin du délai de révocation, l'art. 15, al. 2 et 3, est applicable. L'art. 40f
CO s'applique aux ventes à tempérament, aux contrats de crédit portant sur le financement de
services et aux contrats de leasing.
Art. 16 Ventes internationales de marchandises (Convention de Vienne)
1 Jusqu'à ce qu'un contrat ait été conclu, une offre peut être révoquée si la révocation parvient au
destinataire avant que celui-ci ait expédié une acceptation.
1 Cependant, une offre ne peut être révoquée:
a. si elle indique, en fixant un délai déterminé pour l'acceptation ou autrement, qu'elle est
irrévocable; ou s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable et
s'il a agi en conséquence.
Ainsi, la révocation d’un contrat n’est pas possible, sauf sous certaines conditions.
1. Art. 16 de la Convention de Vienne en vente internationale de marchandises
2. Art 16 de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC), qui protège les consommateurs.
→ Droit de révocation dans un délai de 7 jours, pour le consommateur.
3. Droit de révocation, en cas de démarchage à domicile. Les règles régies par les art. 40a et
suivants du CO.
- 1. Si le contrat porte sur des choses mobilières ou des services destinés (méthode pour
apprendre l’anglais) à un usage personnel ou familial (art. 40a al. 1 CO). S’il s’agit d’une
entreprise, c’est différent.
- 2. Si le fournisseur a agi dans le cadre d’une activité professionnelle ou commerciale (art.
40a al.1/a CO).
- 3. Si la prestation de l’acquéreur, dépasse les CHF 100.- (art. 40a al. 1/b CO).
- 4. Si le contrat a été signé dans un endroit particulier (lieu de travail, lieu de domicile ou
alentours, transports publics, ou excursion organisée) (art. 40b al. a, b et c CO)
- 5. Si l’acquéreur, n’a pas demandé expressément les négociations (art 40c al. a CO), il faut
qu’il ait été pris par surprise ou s’il y a eu manifestation de volonté, cette dernière doit avoir
été faite sur un marché ou sur un stand de foire (art. 40c al. c CO).
- 6. Il ne doit pas s’agir, d’un contrat d’assurance (art. 40a al.2 CO)
→ Si ces 6 conditions sont remplies, l’acquéreur peut révoquer son acceptation, dans un délai de 7
jours.
Nonobstant, cela ne s’applique pas aux démarchages téléphoniques, bien qu’un projet de révision
soit actuellement en cours. L’idée étant de prolonger le délai de révocation. En effet, contrairement
au démarchage à domicile ou sur la voie publique, l’on ne bénéficie pas d’un délai de sept jours
pour annuler une commande. Dès le moment où le vendeur peut faire la preuve d’un engagement
(enregistrement), nous sommes juridiquement liés. Dans une situation de
démarchage à domicile, il serait donc préférable de demander à recevoir une offre à la maison pour
l’étudier tranquillement plutôt que d’accepter le contrat directement par téléphone (en droit suisse,
un contrat oral ayant la même validité qu’un contrat écrit).
Art. 40e CO
1 L’acquéreur communique sa révocation par écrit au fournisseur.
2 Le délai de révocation est de sept jours et commence à courir dès que l’acquéreur:
a. a proposé ou accepté le contrat et
b. a eu connaissance des informations prévues à l’art. 40d CO
3 La preuve du moment où l’acquéreur a eu connaissance des informations prévues à l’art. 40d
incombe au fournisseur.
4 Le délai est respecté si l’avis de révocation est remis à la poste le septième jour
29
Le fournisseur doit informer le client de son droit de révocation et des dispositions s’y appliquant (art.
40d al. 3 CO). Le délai de révocation de 7 jours, ne commençant à courir
que dès que l’acquéreur a eu connaissance de son droit de révocation (art. 40e al. 2/b CO). Si le
consommateur fait usage, de son droit de révocation, les biens doivent être restitués ou s’ils ont déjà
été employés, il doit payer qqchose pour l’utilisation et pour ce qui a déjà été utilisé mais il ne doit
rien de plus (art. 40f CO).
Les 4 conditions de validité d’un contrat :

1. Deux ou plusieurs parties
Ce doivent être des sujets de droit ayant les capacités nécessaires. Il doit en outre, y avoir
au moins 2 parties.
2. Deux ou plusieurs manifestations de volonté (art. 1 al. 1 CO)
Chaque partie doit avoir manifesté sa volonté, sans qu’une forme spéciale soit requise.
3. L’échange de manifestations de volonté (art. 1 al. 1 CO)
Chaque partie doit être simultanément destinataire de la manifestation faite par l’autre. Les
manifestations de volonté doivent donc être réciproques.
4. La concordance des volontés exprimées (art. 1 al. 1 CO)
Chaque partie doit enfin vouloir le résultat convenu. L’accord des volontés justifie la
naissance de l’obligation : chacun est désormais tenu par la promesse qu’il a faite. C’est
parce qu’elles sont concordantes que les volontés produisent un effet commun et forment
ensemble un contrat.
Casus Amélie et Viktor

Viktor propose à Amélie de lui vendre son ordinateur pour 3000 francs. Amélie lui répond qu’elle est
d’accord d’acheter l’ordinateur mais pour 1500 francs. Quelle est la situation juridique ?
Réponse
Il s’agit ici, d’une offre entre présents.
Viktor a fait une offre à Amélie qui l’a refusée. Elle a cependant fait une contre-offre (ce qui équivaut
à une nouvelle offre) à Viktor en lui proposant de lui acheter son ordinateur pour 1500 francs au lieu
de 3000 francs. Si Viktor accepte, il y aura un échange de manifestations de volonté concordantes
et réciproques (art. 1 CO) sur les points objectivement et subjectivement essentiels du contrat (art.
2 al. 1 CO) et il sera juridiquement lié à Amélie. Etant donné, qu’il s’agit d’un contrat de vente (art.
184 al. 1 et 3 CO) le contrat pourra donc être conclu. Il s’agira ici, d’un accord de fait (art. 18 al.1
CO) et le contrat pourra être conclu. En revanche, si Viktor refuse, il n’y aura pas de contrat (pas de
manifestation concordantes et réciproques de volonté sur les points objectivement essentiels du
contrat) (art 1 et 2 al. 1 CO) et Amélie et Viktor ne seront pas juridiquement liés.
→ Très difficile d’expliquer comment résoudre des cas. Il n’existe donc pas de marche à suivre à
proprement dite.
Cependant, il existe une marche à suivre, qui peut être utilisée, dans le cadre de la résolution d’un
casus et repose en 5 points
1er point
Analyser en détails, la situation présentée : les parties en cause, les relations juridiques entre les
parties…etc.
2ème point
Etablir une chronologie des événements, délai à respecter
3ème point
Déterminer les questions posées → Reformulation de la question brute en question juridique.
4ème point
30
Raisonnement juridique, point assez flou du développement. Ici, l’on s’aide des textes légaux, de la
jurisprudence, de l’analogie (professeur japonais…etc) pour appuyer son argumentation
5ème point
Conclusion, apporter la réponse.
1. Analyse des relations juridiques entre les parties

2. Chronologie des événements
3. Reformulation de la question brute (quelle est la relation juridique) en question juridique ?
4. Application des dispositions légales et de la jurisprudence
5. Conclusion → réponse à la question juridique

Amélie rencontre par hasard Victor le 22 octobre 2008 devant la gare de Lausanne. A cette
occasion, elle lui dit qu’elle souhaiterait acheter son ordinateur portable pour 2000 francs. Deux jours
plus tard, Victor téléphone à Amélie et lui dit qu’il est d’accord de lui vendre son ordinateur pour
2000 francs. Amélie lui répond qu’elle n’est plus prête à acheter l’ordinateur. Quelle est la situation
juridique ?
Réponse
Il s’agit ici, d’une offre entre présents.
En effet, Amélie a fait une offre à Viktor en lui proposant de lui racheter son ordinateur portable et ne
semble pas lui avoir donné de délai de réflexion pour réfléchir à son offre. C’est donc la loi qui va
s’en charger et étant donné, qu’il s’agit d’une offre entre présents et que Viktor ne semble pas avoir
donné de réponse immédiate ni même demandé un délai de réflexion, l’offre n’est donc plus
légalement valable (art. 4 al. 1 CO). Dans ce cas présent, ils ne sont plus liés juridiquement.

Le 10 septembre 2008, Victor envoie une lettre à Amélie par laquelle il lui propose de lui vendre son
ordinateur portable pour 2000 francs. Le 15 novembre 2008, Victor reçoit une lettre d’Amélie, datée
du 14 novembre 2008, par laquelle elle lui répond qu’elle est d’accord d’acheter l’ordinateur pour
2000 francs. Victor, qui ne souhaite plus vendre son ordinateur, vous consulte pour savoir ce qu’il doit
faire. Que lui répondez-vous ?
Variante : La lettre d’Amélie est datée du 12 septembre 2008.
Réponse
Il s’agit ici, d’une offre entre absents.
Viktor a fait une offre à Amélie sans pour autant lui fixer un délai de réponse, c’est donc la loi qui va
s’en charger (art. 5 al. 1 CO il faut se référer à la durée de validité exprimée dans la loi). Selon la loi,
Viktor est donc juridiquement lié à Amélie tant qu’il peut s’attendre à une réponse dans un délai
raisonnable (art. 3 et art. 5 al. 1 CO). L’art 5 al.1 CO, stipule que l’auteur de l’offre reste lié jusqu’au
moment où il peut s’attendre à l’arrivée d’une réponse expédiée à temps et régulièrement. Cet
article dépend bien évidemment des circonstances mais dans ce cas présent, l’on peut estimer que
2 mois sont bien trop longs. Par conséquent, la réponse étant parvenue bien trop tardivement, Viktor
n’est donc plus lié à Amélie (art. 3 al. 2 CO).
Variante : si la lettre d’Amélie avait été datée du 12 septembre
Ici encore, il s’agit d’une offre entre absents
Viktor n’ayant pas fixé de délai, application de l’art. 5 al. 1 CO. Toutefois, la lettre d’Amélie étant
datée du 12 septembre, bien qu’elle n’arrive que deux mois après, on ne peut pas exclure de
l’application de l’art. 5 al. 3 CO. Cet article stipule que si une acceptation a été expédiée à temps
mais qu’elle parvient tardivement à l’auteur de cette même offre, ce dernier doit immédiatement
en informer l’acceptant, s’il n’entend ne plus être lié avec ce dernier (art. 5 al. 2 CO). Ainsi, Viktor doit
immédiatement recontacter Amélie afin de l’informer qu’il n’entend ne plus être juridiquement lié
avec elle.

31
Le 12 septembre 2008 à 17h00, Victor envoie un e-mail à Amélie dans lequel il écrit ceci : « Je suis prêt
à te vendre mon ordinateur portable pour 2000 francs. Mais tu dois te décider vite, parce que je
rencontre Antoine demain à midi et j’ai l’intention de lui faire la même proposition ». Amélie envoie
un e-mail à Victor pendant la nuit du 12 au 13 septembre 2008, précisant qu’elle accepte l’offre de
Victor. Victor ne relève ses emails que le 13 septembre 2008 à 16 heures et prend alors connaissance
du message d’Amélie. Il est ennuyé car il vient de vendre son ordinateur portable à Antoine. Un
contrat a-t-il été conclu entre Victor et Amélie ?
Réponse
Il s’agit ici, d’une offre entre absents.
Dans ce cas, la durée de validité de l’offre a été fixée par Viktor dans son e-mail. Ici, le 13 septembre
avant midi. C’est précisément ce qu’a fait Amélie, en manifestant une volonté concordante et
réciproque dans le délai imparti (art. 1 al.1 CO). Un contrat a donc été conclu. De plus, ce qui compte
lorsqu’une une manifestation de volonté est exprimée par le destinataire de l’offre, c’est le moment
(quand) où elle arrive dans la sphère de réception, de connaissance de l’auteur. L’on voit donc
clairement qu’Amélie a bien accepté l’offre de Viktor, dans le délai imparti par ce dernier. Ainsi, un
contrat a bel et bien été conclu entre Viktor et Amélie (art. 3 al. 1 CO) mais aussi ente Viktor et
Antoine. Le problème ici, est que deux contrats ont été conclus. Viktor s’est engagé à livrer une
même et unique chose à deux personnes différentes. Ceci, signifie qu’il y a violation de l’un des
contrats. En l’occurrence, celui d’Amélie. Il est donc possible que Viktor doive verser des dommages
et intérêts à Amélie (art. 191 CO)
Moment à partir duquel une mdv est valablement communiquée

→ Moment où elle parvient dans la sphère de connaissance/d’influence de la personne concernée
→ Principe consacré par la jurisprudence du TF (arrêt sur le bail, avec le couple – ATF 1.1)
E. L’intégration de conditions générales

1. En général
L’écrasante majorité des contrats sont conclus à l’aide de conditions générales (on en retrouve
énormément lors d’achats en ligne sur internet ou dans des contrats établis par les compagnies
téléphoniques. Dans ce type de contrats, les négociations ne sont pas possibles). Ces conditions
générales sont des clauses contractuelles préformulées qui décrivent de manière générale tout ou
partie du contenu d’un éventuel contrat. Elles ne peuvent être négociées.
→ La différence entre deux types de contrats, apparaît alors : le contrat d’adhésion et le contrat de
négociation
1. Le contrat d’adhésion
Contrats qui contiennent des clauses contractuelles préformulées qui décrivent de manière générale
tout ou partie du contrat. Elles ne peuvent être négociées.
Les contrats d'adhésion sont des formules de contrat contenant des conditions générales, proposées
par l'une des parties, qui invite alors l'autre à y adhérer, sans qu’elle puisse les négocier.
Les conditions générales permettent généralement de gagner du temps et de réduire les coûts de
transactions. Ils s’opposent aux contrats de négociation.
L’avantage de ce type de contrat est qu’il permet de développer des conditions générales,
applicables à tout le monde et permettant de réduire les coûts de transaction et le temps passé à
négocier. → production de
masse = même contrat pour tout le monde
2. Le contrat de négociation
Dans ce type de contrats, les clauses sont négociées. Il n’y a donc pas d’intégration des conditions
générales.
Contrat d’adhésion ≠ Contrat de négociation
L’intégration des conditions générales

32
Concernant l’intégration des conditions générales, le principe de base est qu’elles n’ont de portée
juridique dans les relations entre les parties, que si celles-ci les ont adoptées par intégration.
En d’autres termes, elles sont rédigées de manière abstraite, comme une loi, mais n’ont de valeur que
si elles sont concrètement acceptées par les parties. Les deux parties doivent accepter d’intégrer
des CG dans leur contrat.
→ Par une manifestation de volonté, les parties conviennent que des conditions générales
déterminées, complèteront l’accord qu’elles ont passé et en feront partie intégrante.
Il faut donc qu’il y ait un accord, un consentement pour que l’intégration des conditions générales
soient appliquées. Ce consentement peut être expresse ou tacite (signer ou cocher une petite case)
→ manifestation de volonté art. 1 al.2 CO
→ Lecture facultative de l’ATF_135 III 225/227 = JDT 2009 I 475/477

Selon le Tribunal fédéral, « la partie qui incorpore des conditions générales dans son contrat doit en
effet, s'attendre à ce que son partenaire contractuel inexpérimenté, n'adhère pas à une clause
insolite »
Les conditions générales ne peuvent être négociées. Soit on les accepte soit on les refuse mais on ne
les négocie pas.
Il y a deux types d’intégration : totale ou globale

- Intégration totale
Les parties ont pris connaissance de toutes les clauses des conditions générales
- Intégration globale
Une des parties signe sans avoir pris (lu) connaissances des conditions générales.
Ce qui est le cas de la majorité des gens qui acceptent un contrat, sans avoir pris connaissance de
ces conditions générales. Cela n’empêche cependant pas, l’intégration des conditions générales.
En pratique, l’intégration globale est bcp plus fréquente que l’intégration totale.
Les deux conditions d’intégration des CG, selon la jurisprudence du TF

1. Les parties doivent être d’accord d’intégrer des conditions générales
2. Les parties jouissent d’une possibilité raisonnable de prendre connaissance des conditions
générales avant ou au plus tard, au moment de la conclusion du contrat.
2. La possibilité de prendre connaissance des conditions générales

Les conditions générales doivent avoir été raisonnablement accessibles, avant ou au moment de la
conclusion du contrat. En plus d’être d’accord, il faut que la partie qui accepte les conditions
générales d’un contrat, puisse avoir la possibilité de les lire. Les conditions générales présentent des
risques considérables car la partie qui y recourt peut être tentée d’y insérer des conditions
inéquitables. En Suisse, il appartient à la jurisprudence de créer et d’imaginer des mécanismes de
protection efficaces ainsi que de régir les rapports juridiques liés à l’intégration de conditions
générales :
ATF_118 II 295 = JDT 1993 I 400
- Les CG sont partie intégrante du contrat uniquement avec l’accord des parties.
ATF_77 II 154 = JDT 1952 I 11
- Selon le TF, l’application des CG dans les relations commerciales peut aussi intervenir de
manière tacite.
- Il suffit d’attirer expressément et précisément l’attention du client sur l’existence des CG
et que celui-ci ait la possibilité de prendre connaissance de leur contenu.
3. Les accords individuels dérogatoires

Il peut y arriver, qu’il y ait un ou deux points spécifiques en plus des conditions générales. Si une clause
des conditions générales contredit l’accord individuel, dans ce cas, c’est ce dernier qui fait foi. L’on
part de l’idée, que l’accord individuel déroge au contenu des CG.
33
ATF_ 93 II 317 = JDT 1969 I 143

- Les accords individuels priment toujours sur les CG.
Que se passe-t’il, en cas d‘intégration globale ?

En cas d’intégration globale, les conditions générales s’appliquent de toute façon. En effet,
l’intégration des conditions générales sans les avoir lues, est possible. Dans ce cas, qu’elle sera la
portée que pourra avoir un oui ? Comment fait-on pour en déterminer la portée ?
→ Principes généraux, sur l’interprétation des manifestations de volonté (devant jugement) :
1. S’il est possible d’établir que les parties se sont correctement comprises, l’on se base sur la volonté
des parties. La déclaration va dans le sens que les parties ont voulu lui donner.
2. Si le juge n’arrive pas à établir que les parties se sont correctement comprises ou s’il est établi que
les parties ne se sont pas correctement comprises, on applique le principe de la confiance pour
déterminer le sens à donner à ce oui (acceptation). Quand l’une des parties signe sans les avoir lues
des conditions générales, le juge se base sur ce qu’elle pouvait et devait comprendre.
En effet, selon le principe de la confiance et d’après l’approche du TF, l’utilisateur raisonnable et
honnête doit comprendre qu’il est d’accord avec tout, sauf ce qui est insolite et inhabituel → clause
insolite.
S’il y en a une, elle sera considérée comme non-écrite, à moins qu’une attention particulière n’ait
spécialement été attirée sur elle. Cependant, si les clauses insolites sont largement mises en
évidence et que la personne qui signe n’en as pas tenu compte, l’on part du principe qu’elle est
d’accord. Attention cependant, car non-écrites ne veut pas dire nulles !! Pour être considérées
comme nulles, il faut que les clauses insolites aient préalablement été intégrées. Concrétisation du
principe de la confiance.
ATF_109 II 452 = JDT 1984 I 470
- Selon le TF, pour déterminer si une clause est insolite (ou inhabituelle), il faut se placer du
point de vue de celui qui y consent, au moment de la conclusion du contrat.
ATF_135 III 225/227 = JDT 2009 I 475/477
- Selon le TF, « la partie qui incorpore des conditions générales dans son contrat doit en
effet, s'attendre à ce que son partenaire contractuel inexpérimenté, n'adhère pas à une
clause insolite ».
Arrêt publié dans Pra 87/1998, no 9, p. 55
- Une partie dont l’attention a été expressément attirée sur une clause déterminée,
imprimée en gras et bien lisible, ne peut faire valoir la règle de l’insolite.
Intégration globale des CG → application du principe de la confiance pour en déterminer la

portée.
L’intégration de CG est considérée comme étant un point subjectivement essentiel du contrat
4. Les clauses insolites
La règle de l’insolite
A partir de quand, cela est suffisamment mis-en-évidence ? Cela dépend des circonstances !
En effet, dans la vie tous les jours, il serait tout à fait utile et conseillé de jeter un rapide coup d’œil sur
les conditions générales et de voir ce qui a pu être mis en évidence. En effet, si une clause insolite
est suffisamment mise en évidence, cette dernière est considérée comme écrite et par conséquent,
si la partie qui signe n’en as pas tenu compte, l’on part du principe qu’elle est d’accord ! Une partie
est liée, sauf avec ce qui est insolite.
Selon cette règle, les clauses qui sont inhabituelles en ce sens que la personne concernée ne s’y
attendait pas et ne devait pas, conformément au principe de la bonne foi régissant les relations
commerciales, s’y attendre, ne sont pas contraignantes pour la partie contractante, qui a adhéré
globalement aux conditions générales. Ces dernières étant considérées comme étant non-écrites.
34
Cependant, une clause des conditions générales ne peut être considérée comme inhabituelle ou
insolite lorsque l’auteur des conditions générales a expressément attiré l’attention de la partie
adverse, sur la clause en question et sur ses particularités. De plus, on considère la mise en garde
comme suffisante lorsque la clause correspondante a suffisamment été mise en évidence
(typographie particulière, couleur différente, caractères en gras…).
En outre, dans ce contexte, l’analyse juridique des conditions générales est très complexe et doit être
effectuée individuellement, dans chaque cas particulier.
5. La bataille des conditions générales

La bataille des conditions générales (The Battle of the Forms).
Souvent, en matière de droit commerciale, chaque partie tente de faire prévaloir ses propres
conditions générales, afin que ces dernières, régissent les relations juridiques entre les parties
contractantes. → Celles du
vendeur ou celles de l’acheteur ??? Problématique mondialement connue et usuelle.

Victor propose par écrit à Amélie de lui vendre sa voiture pour 10'000 francs, et annexe à sa lettre ses
conditions générales, précisant clairement qu’il n’est prêt à conclure que si ses conditions générales
sont intégrées au contrat.
Amélie répond par écrit qu’elle est d’accord pour acheter la voiture pour 10'000 francs, et annexe
ses propres conditions générales, qui ne sont pas identiques à celles de Viktor. Quelle est la situation
juridique ?
Réponse
Les deux parties annexes chacune, leurs propres conditions.
Accord réciproque sur les points objectivement essentiels du contrat (la chose et le prix). En
revanche, les parties ne sont pas d’accord sur les points subjectivement essentiels du contrat. A
savoir, l’intégration des conditions générales de Viktor. En renvoyant ses propres conditions générales,
Amélie n’est pas d’accord d’intégrer les conditions de Viktor (désaccord sur un élément essentiel, du
contrat). Elle n’a donc pas accepté le contrat bien que sa réponse constitue une contre-offre
(nouvelle offre). Dans ce cas, 3 possibilités :
1. Viktor peut accepter expressément, la contre-offre d’Amélie. Dans ce cas, le contrat
pourra être conclu. Manifestations concordantes et réciproques de volonté et accord
sur les points objectivement et subjectivement essentiels du contrat (art. 1 et 2 al. 1 CO).
Ce sont donc les CG d’Amélie, qui vont s’appliquer.
2. S’il ne réagit pas à la contre-offre faite par Amélie ou qu’il livre tout de même la voiture,
l’on en déduit que Viktor a implicitement accepté la contre-offre d’Amélie. Ce sont donc
les conditions générales de cette dernière, qui vont prendre le dessus. L’on traitera donc
ce cas, de la même manière que le précédent (art. 1 et 2 al. 1 CO). Acceptation tacite
de l’offre (art. 1 al. 2 CO)
3. Si Viktor s’oppose expressément à la contre-offre faite par Amélie, il peut s’opposer à la
conclusion du contrat ! (pas de manifestations concordantes et réciproques de volonté
sur les points objectivement et subjectivement essentiels du contrat selon l’art. 1 al. 1 CO).
La réaction de Viktor doit être interprétée. Comment doit-on comprendre cette action ?!
Cas relativement fréquent.

Viktor propose par écrit à Amélie de lui vendre sa voiture pour 10'000 francs, et annexe à sa lettre ses
conditions générales, sans autre précision (il n’a pas manifesté que l’intégration de ces CG, était
l’une des conditions à la conclusion du contrat). Amélie répond qu’elle est d’accord pour acheter
la voiture pour 10'000 francs, et annexe à son tour, ses conditions générales, qui ne sont pas identiques
aux conditions générales de Viktor. Quelle est la situation juridique ?
Réponse
35
Viktor n’a pas érigé ses conditions générales en point subjectivement essentiels et Amélie en a fait
de même. D’après la donnée, il y a donc un accord sur les points objectivement essentiels du contrat
(la chose vendue et le prix). En revanche, il ne semble pas y avoir de points subjectivement essentiels.
Malgré cela, il y a bien un accord sur tous les points objectivement essentiels du contrat. Il pourrait
donc être conclu (art. 1 al. 1 CO). Dans ce cas, comment faire ?!
Deux possibilités :
1. Viktor a implicitement envoyé ses conditions générales. Si les conditions générales de
Viktor et Amélie traitaient des mêmes points et visaient la même chose, dans ce cas, les
conditions générales de Viktor et Amélie feraient foi et régleraient la relation juridique.
Dans les points des CG qui sont identiques, on considère qu’Amélie a accepté les CG de
Viktor. Les parties seront donc liées sur les points identiques et communs à chacun de leurs
CG. Pour les points qui divergent, en annexant des CG qui ne correspondent pas, l’on
considère qu’Amélie a fait une contre-offre (proposition de modification). Commenté [KM1]:
La contre-offre a-t’elle été acceptée
2. En cas de divergences, comme c’est ici, précisément le cas, l’on constate qu’Amélie a
fait une contre-offre, considérée comme étant une contre-proposition. Si Viktor n’accepte
pas les conditions d’Amélie, les conditions d’Amélie ne seront pas intégrées et si de ce fait,
Viktor manifeste ne plus vouloir être lié, il y aura une lacune dans le contrat (bataille des
conditions générales). Toutefois, s’il ne se manifeste pas directement et concrètement, ce
sera son comportement qui va indiquer si la contre-offre a été acceptée ou non (point 2,
du précèdent casus). En effet, si Viktor livre la chose, cela voudra dire qu’il aura accepté
les conditions générales d’Amélie et que ce sont ces dernières, qui vont régir la relation
entre les deux
→ Analyse de l’ATF_137 III 539. Arrêt 1.4 dans le recueil de jurisprudence

Arrêt concernant la notion même de contrat. Distinction dans cet arrêt, entre un contrat et un acte
de complaisance.
Une mère de famille ayant un enfant de 4 ans, a confié ce dernier à une voisine ayant elle aussi un
enfant. Pendant l’absence de la mère, les deux enfants jouant dans le jardin, s’échappent et celui
de 4 ans tombe dans une rivière. De graves séquelles physiques ont suivi, frappant l’enfant tombé à
l’eau (plusieurs minutes sous l’eau, paralysie puis mort de ce même enfant quelques années plus
tard). Les parents de la victime ayant porté plainte contre la voisine, la question qui s’est posée par
le TF a été celle de déterminer si la conclusion d’un contrat entre les deux parties avait véritablement
eu lieu. Le TF, a donc exposé sa jurisprudence en signifiant qu’il pouvait y avoir eu soit un acte de
complaisance soit contrat. La nature de la relation va donc selon le TF, dépendre des circonstances.
Ainsi, pour déterminer s’il s’agit d’un acte de complaisance ou d’un contrat, il faut savoir si la volonté
de se lier juridiquement a été exprimée par l’une des parties. Dans le cas d’un acte de complaisance,
il s’agit juridiquement d’un acte gratuit, réaliser dans l’intérêt d’une partie et ne survenant
qu’occasionnellement. Dans le cadre d’un acte de complaisance, la volonté de se lier juridiquement
est inexistante, ce qui n’est pas le cas dans un contrat. De ce fait, les conséquences juridiques
découlant d’un acte de complaisance et d’un contrat ne sont pas les mêmes. De plus, une
responsabilité contractuelle existe en cas de conclusion d’un contrat ce qui n’est pas le cas, dans un
acte de complaisance. En revanche, dans ce cas présent, l’on pourrait invoquer l’art. 41 du CO.
Cela impliquerait le fait que l’auteur du dommage ait commis une faute. La deuxième question qui
s’est donc posée dans cet arrêt, a été de savoir si une faute a été commise. Dans cet arrêt, le TF n’a
donc pas admis qu’une faute a été commise. Ici donc, au vue des circonstances, l’on ne peut pas
considérer qu’elle ait commis une faute et cette femme n’a donc pas été reconnue coupable !
Affaire relativement récente
(1874 +137 = 2011)
→ Savoir s’il y a contrat ou acte de complaisance dépend des circonstances du cas concret
(considérants 1.4).
• RESUME - Les conditions générales

Définition : Les conditions générales sont des clauses contractuelles préformulées qui décrivent de
manière globale tout ou partie du contrat. Elles ne peuvent être négociées
36
• Aucune des dispositions du CO ne traite des CG. Elles sont réglementées par la jurisprudence
• Un contrat qui contient des CG est appelé contrat d’intégration. En revanche, un contrat dans
lequel aucune CG n’est insérée est appelé contrat de négociation.
• C’est par une mdv concordante et réciproque que des CG pourront être insérées dans le
contrat. En ce sens, les CG sont donc des éléments subjectivement
essentiels du contrat (rattaché à l’art. 1 al. CO) Par une manifestation de volonté, les
parties conviennent que des conditions générales déterminées, complèteront l’accord
qu’elles ont passé et en feront partie intégrante
• Les CG peuvent être intégrées de façon totale (intégration totale). On a connaissance de
chacune des CG
• Les CG peuvent être intégrés de façon globale (intégration globale). On a grossièrement
connaissance des CG
• Les deux conditions d’intégration des CG, selon la jurisprudence du TF
1. Les parties doivent être d’accord d’intégrer des conditions générales
2. Les parties jouissent d’une possibilité raisonnable de prendre connaissance
des conditions générales avant ou au plus tard, au moment de la conclusion du contrat.
• Les accords individuels dérogatoires priment toujours sur les CG.
En cas d’intégration globale

• S’il est possible d’établir que les parties se sont correctement comprises, l’on se base sur la
volonté des parties. La déclaration va dans le sens que les parties ont voulu lui donner.
• Si le juge n’arrive pas à établir que les parties se sont correctement comprises ou s’il est établi
que les parties ne se sont pas correctement comprises, on applique le principe de la confiance
pour déterminer le sens à donner à ce oui (acceptation).
• Quand l’une des parties signe sans les avoir lues des conditions générales, le juge se base sur
ce qu’elle pouvait et devait comprendre.
• Selon le principe de la confiance et d’après l’approche du TF, l’utilisateur raisonnable et
honnête doit comprendre qu’il est d’accord avec tout, sauf ce qui est insolite et inhabituel
→ clause insolite.
• S’il existe une clause insolite, elle sera considérée comme non-écrite, à moins qu’une
attention n’ait spécialement été attirée sur elle. Cependant, si les clauses insolites sont
largement mises en évidence et que la personne qui signe n’en as pas tenu compte, l’on
part du principe qu’elle est d’accord
• Si une clause insolite est suffisamment mise en évidence, cette dernière est considérée
comme écrite et par conséquent, si la partie qui signe n’en as pas tenu compte, l’on part
du principe qu’elle est d’accord !
• Si des conditions générales traitent de mêmes points et visent la même chose, ce sont ces
mêmes conditions générales qui régleront la relation juridique. Les parties seront donc liées
sur les points identiques et communs à chacune de leurs CG. -
• En cas de divergences, une contre-offre sera considérée comme étant une contre-
proposition. Si l’autre partie n’accepte pas les conditions générales de la contre-offre, ces
mêmes CG ne seront pas intégrées et si de ce fait, l’autre partie manifeste ne plus vouloir
être liée, il y aura une lacune dans le contrat (bataille des conditions générales). Toutefois,
si l’autre partie ne se manifeste pas directement et concrètement, ce sera son
comportement qui va indiquer si la contre-offre a été acceptée ou non
37
III. La forme du contrat

A. En général
Le principe en est exprimé à l’art. 11 du CO.
→ Le principe général y étant exprimé est celui, sauf dispositions spéciales, de la liberté de la forme.
Art. 11 CO
1 La validité des contrats n’est subordonnée à l’observation d’une forme particulière, qu’en vertu
d’une prescription spéciale de la loi.
2 A défaut d’une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n’est
valable que si cette forme a été observée.
En principe, la conclusion du contrat n'est soumise à aucune forme particulière. La manifestation
réciproque et concordante de volonté sous n'importe quelle forme suffit. Les parties sont libres de
définir la forme qu'elles veulent donner au contrat. Cependant, pour certain actes, la loi prévoit une
forme légale devant être respectée par les parties au contrat. C’est une des conditions de validité
de l’acte. Les parties peuvent également convenir de soumettre à une forme plus lourde la forme
prescrite pas la loi (par exemple : la forme authentique au lieu de la forme écrite).
1. La forme légale et les objectifs poursuivis par le législateur

Deux objectifs particulièrement, sont poursuivis par le législateur, par le biais de l’exigence d’une
forme légale (imposée par la loi).
1. La protection des parties
L’on ne souhaite pas que les parties à un contrat s’engagent de façon stupide, légère et
précipitée. De plus, cela sert à les protéger, en les obligeant à se rendre compte de la
portée de leurs engagements.
2. Augmentation de la sécurité du droit
1. L’exigence de la forme écrite ou authentique (faite devant un notaire et inscrite dans un
registre) permet de mieux départager les choses quand une partie pense par exemple,
qu’un contrat a été conclu alors que l’autre pense le contraire → Réduction de
l’incertitude juridique.
2. De plus, la fiabilité des registres est garantie et le fait que le contrat doive être établi par
un notaire, garantie également la fiabilité juridique de ce même acte.

(Exemple : qu’elle est la validité juridique d’une promesse de donner faite à Noel, autour
d’une table ? La question de savoir si un contrat a été conclu peut
donc s’avérer délicate. Heureusement, en droit suisse, la promesse de donner doit être
passée en la forme écrite. Ainsi, si la forme n’a pas été respectée, le contrat est nul !)
Néanmoins, le respect d’une forme légale augmente les coûts de transactions. Ce qui dans le cadre
de certains contrats, s’avère être parfaitement ridicule et inutile (achat d’un journal dans un kiosque).
Raison pour laquelle, il est inutile que tous les types de contrat soient soumis au respect d’une forme
légale !
2. Les principales formes légales
2.1. La forme écrite simple

Le contenu du contrat doit être consigné sur papier et signé à la main par les parties ayant des
obligations (art. 13 et 14 al. 1 CO). La signature en noir n’est pas une condition
de validité bien que la plupart des personnes signent généralement en bleu (distinction entre les
caractères noirs de l’acte et le bleu de la signature, qui écartent généralement, toute présomption
de retranscription d’une signature). Toutefois, en accord avec l’usage, lorsqu’il s’agit de papiers
valeurs (titre auquel est rattaché un droit) émis en nombre considérable, une signature qui procède
de quelque moyen mécanique ou technologique que ce soit, peut être considérée comme étant
valable (art. 14 al. 2 CO). Il n’est donc pas nécessaire qu’il y ait un seul exemplaire papier avec les
signatures. Dans le cadre, d’une promesse de donation, seule la partie qui fait la promesse de donner
signe l’acte. La signature de l’autre partie est donc facultative.
38
Les personnes qui n’ont plus la capacité physique de signer

- La signature des aveugles ne les engagent que s’ils ont été préalablement informés des clauses
contractuelles du contrat (art. 14 al. 3 CO).
- Les personnes confrontées à d’autres types d’infirmités, ont la possibilité de ratifier un acte par une
marque à la main (signe distinctif), dûment légalisée, ou par une attestation authentique faisant ici,
office de signature (art. 15 CO)
/!\ L’envoi d’un mail usuel ne respecte pas la forme écrite. En effet, si un contrat devant être passé
en la forme écrite se fait par mail, le contrat est considéré comme non valable. Il est cependant
possible, de faire certifier certains envoies par mail (signature électronique qualifiée) et de leur
attribuer la même validité qu’une signature manuscrite (art. 14 al. 2bis CO)
Art. 14 al. 2bis CO

La signature électronique qualifiée, basée sur un certificat qualifié émanant d’un fournisseur de
services de certification reconnu au sens de la loi du 19 décembre 2003 sur la signature électronique
est assimilée à la signature manuscrite. Les dispositions légales ou conventionnelles contraires sont
réservées.
Loi sur la signature électronique, SCSE; RS 943.03
Loi fédérale du 19 décembre 2003 sur les services de certification dans le domaine de la signature
électronique.
L’objectif de la loi sur la signature électronique est de permettre de conclure des contrats soumis à
la forme écrite en recourant à la signature électronique ou numérique. Le but de ce type de
signature est de pouvoir garantir l’identité de l’auteur ainsi que l’authenticité du contenu. Des
exigences auquel un document électronique ne répond pas. Il est donc nécessaire d’utiliser un
système de clés privées et publiques et un cryptage particulier (fournisseurs de certificats
électroniques de garantie d’identité).
→  Le fax respecte t’il la forme écrite simple ? Cela est délicat (signature manuelle retranscrite)
certains considèrent que oui et d’autres que non.
Les contrats soumis à la forme écrite simple :

- La cession de créances (art. 165 CO)
- La promesse de donner (art. 243 al. 1 CO)
→ Lorsque l’on parle de forme écrite sans préciser s’il s’agit de la forme écrite simple ou de la forme
écrite qualifiée, l’on fait référence à la forme écrite simple !
2.2. La forme écrite qualifiée

La forme écrite qualifiée repose sur les mêmes exigences que la forme écrite simple mais se
différencie de cette dernière, par des exigences supplémentaires (exigences suivantes (art. 496d
dans le CO)) :
- Certaines clauses doivent être partiellement ou totalement écrites à la main : le cautionnement →
art. 493 al. 2 CO
- Certaines clauses déterminées doivent figurer par écrit, dans le contrat : les baux d’habitation →
art. 270 al. 2 CO
2.3. La forme authentique

La forme authentique consiste à faire collaborer un officier public (un notaire) à la constatation écrite
des manifestations de volonté. C’est lui, qui sera chargé de rédiger le contrat, en vertu du droit
cantonal en vigueur. En d’autres termes, le droit cantonal désigne l’officier
public compétent pour passer l’acte et décrit la procédure à suivre (lois sur le notariat). Acte notarié
(→ syn. acte authentique).
La forme authentique est la forme la plus intrusive prescrite par la loi, puisqu'elle suppose l'intervention
de l'autorité publique. Dans les cantons suisse-allemands, les officiers publics sont des fonctionnaires
et non des notaires. De plus, ce sont les cantons eux-mêmes qui déterminent pour leur territoire, les
39
modalités de la forme authentique (art. 55 al. 1 du titre final du CC → c’est le droit fédéral qui réserve
la compétence en matière d’actes notarié, aux cantons).
Les contrats soumis à la forme authentique :
- Le contrat d’aliénation d’immeuble (faire sortir un bien ou un droit du patrimoine de celui qui en est
l'actuel propriétaire ou l'actuel titulaire. Dans cette acception, il est synonyme de vendre, céder,
léguer ou donner. Le résultat de cette cession est une aliénation. A ne pas confondre avec
l’aliénation mentale :P). Art. 657 CC et 216 al. 1 CC
- Contrat de gage immobilier (art. 799 al. 2 CC).
3. L’objet de la forme légale (authentique)

3.1 En général
La forme légale (authentique) doit couvrir tous les éléments objectivement et subjectivement
essentiels du contrat. Ils doivent de plus, être rédigés sous la forme légale
(authentique). Pour autant, le champ d'application de la forme ne s'étend pas à tous les points
considérés comme essentiels à la conclusion du contrat.
En effet, la doctrine la plus récente n'exige le respect de la forme que pour les clauses qui concernent
directement l'objet de la vente immobilière. En effet, dans le cadre de l’ATF_119 II 135, la
jurisprudence a décrété que les éléments subjectivement essentiels qui n’entrent pas dans le cas
naturel du contrat, n’ont pas besoin d’être fait en la forme légale.
Ainsi, les éléments subjectivement essentiels qui sortent du cadre naturel du contrat, ne se sont pas
tenus de respecter la forme légale (exemple : les vendeurs rendent visites aux acheteurs). C’est
pourquoi, le TF n’entend soumettre à la prescription de la forme légale (authentique), que les points
subjectivement essentiels qui constituent par nature, un élément du type de contrat visé par la
prescription de forme. Ainsi, ce ne sera pas le cas pour d'autres accords, même si les parties en
faisaient une condition sine qua non de la conclusion du contrat.
(Exemple 1 : Une partie s’engage à vendre à une autre partie, un immeuble pour la somme de
100’000 francs. Le vendeur demande de plus, à rendre visite à l’acheteur. Cette clause-là, n’a pas
besoin d’être rédigée sous la forme légale (en effet, c’est un point subjectivement essentiel qui sort
du cadre naturel du contrat). En revanche, si le prix de l’immeuble venait à être diminué grâce à la
contreprestation de cette même clause (rendre visite), cela deviendrait un élément objectivement
essentiel car cela engendrerait ou complèterait les obligations face au prix (contre prestation de
l’acheteur). Ci-tel en était le cas, cette clause devrait figurer dans le contrat, sous la forme légale, en
tant que point objectivement essentiel du contrat.)
(Exemple 2 : Dans le cadre de la vente d’un immeuble, des acheteurs s’étaient engagés à
téléphoner régulièrement au vendeur et à lui rendre visite de temps en temps. Pour le vendeur, cela
constituait une condition subjectivement essentielle, de laquelle dépendait la nature du contrat. Or,
étant donné que cela n’entre pas dans le cadre naturel du contrat, la forme authentique n’a pas
besoin d’être respectée.)
Dans certains cas, la forme ne peut concerner qu’une des parties (promesse de donner).
La donation manuelle, la promesse et l’exécution sont faites simultanément, pas besoin de forme.
→ Contrairement à la promesse de donner, la donation n’est soumise au respect d’aucune forme
légale.
3.2 La modification du contrat

Lorsqu’un contrat est soumis à une forme légale, la modification de ce contrat est soumise à cette
même forme, sous réserves de dispositions spéciales (art. 12 CO).
L’art. 12 CO ne mentionne que la forme écrite bien que cela ait une valeur générale (forme écrite
qualifiée, acte authentique…etc.). En résumé, pour la modification du contrat, il faut utiliser la même
forme que celle exigée pour la conclusion.
40
3.2 La remise conventionnelle de dette (contrat)

Une remise conventionnelle de dette (art. 115 CO)
Contrat entre un créancier et un débiteur par lequel, le premier annule ou réduit la créance qu’il a
envers le second.
En vertu du principe de la liberté contractuelle, le créancier a toujours la possibilité de renoncer au
droit qu’il a contre le débiteur. De plus, en vertu de l’article 155 CO, il n’est besoin d’aucune forme
spéciale pour annuler ou réduire conventionnellement une créance, lors même que, d’après la loi,
ou la volonté des parties, l’obligation (le contrat) n’a pu prendre naissance que sous certaines
conditions de formes. (Remise de dette tout court : une partie doit de l’argent à une autre)
4. Le vice de forme
Il y a vice de forme lorsqu’on devait avoir recours à une forme légale (prévue par la loi) et que celle-
ci n’a pas été respectée. En effet, le contrat n’est valable que si la forme a été respectée (art. 11 al.
2 CO), sinon le contrat est nul. D’après le TF, en vertu de l’art. 11 al. 2 CO, le contrat est nul si la forme
prévue par la loi n’a pas été respectée.
4.1 Le principe : la nullité (absolue) → conséquence du vice de forme

Ici, on parle de nullité absolue (elle est liée au vice de forme). Il s’agit d’une sanction prévue, dans le
cadre de contrats conclus en violation de règles à caractère absolu (forme légale des contrats),
destinées à protéger l’intérêt général. → Violation d’une forme légale.
Ses caractéristiques :
1. Peut être invoquée et relevée en tout temps (parties et tiers), sans avoir à respecter de
délai.
2. Le juge en tient compte d’office.
3. Elle est effective, dès la conclusion du contrat (la nullité supposant la conclusion du
contrat)
(Exemple : Dans le cadre d’une vente immobilière et pour des raisons fiscales (réduction de
l’imposition) les parties décident de diminuer le prix de vente de l’immeuble affiché dans le contrat
de vente et de se mettre d’accord oralement, sur le vrai prix de ce même immeuble. Le contrat
passé devant le notaire ne sera donc pas un contrat mais un acte simulé (contrat non-conclu, car
les parties ne se sont pas mises d’accord sur le point objectivement essentiel (le prix), consigné dans
l’acte notarié). Le contrat de vente immobilier ne sera donc pas valable car les éléments
objectivement essentiels (prix) sont soumis à une forme légale, qui n’a pas été respectée. Le contrat
sera donc frappé de nullité absolue !)
Vice de forme = nullité absolue
4.2 L’exception : l’abus de droit

C’est le fait d’abuser d’un droit en exerçant ce dernier, dans un contexte lui ôtant toute justification.
Ainsi, celui qui invoque un droit peut en être privé, s’il le fait dans des conditions qui sont
manifestement contraires à l’objectif et l’esprit matériel de la règle. → Viol de l’obligation de bonne
foi. En outre, selon l’art. 2 al. 2 CC, l’abus de droit n’est pas protégé par la loi. Toutefois, c’est une
notion qui s’applique au cas par cas.
(Exemple : Les parties à un contrat se sont mises d’accord pour ne pas respecter la forme légale
prévue par la loi. Toutefois, au moment de l’exécution du contrat, une des parties au contrat évoque
avec mauvaise foi, le vice de forme. Il s’agit donc ici, d’un abus de droit. En effet, la partie qui
invoque la nullité du contrat commet un abus de droit au sens de l'art. 2 CC, lorsque son
comportement apparaît manifestement contraire aux règles de la bonne foi. Le juge en décide dans
chaque espèce aux vues des circonstances qu'il apprécie librement.
/!\ Se prévaloir du vice de forme quand un contrat n’a pas du tout été exécuté, ne constitue pas un
abus de droit
Art. 2 al. 2 CC
L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi
41
→ On fait comme si le contrat nul pour vice de forme avait été passé en la forme légale. C’est le
contrat oral qui fait foi
→ Il est important de noter que seuls les éléments objectivement et subjectivement essentiels doivent
être soumis à la forme légale, prévue par la loi.
La jurisprudence liée à l’abus de droit
Cette dernière a décrété que si les parties n’avaient pas encore exécuté le contrat du tout, invoquer
le vice de forme à ce stade ne constitue pas un abus de droit.
(Exemple : Une des parties décide de vendre sa maison à l’autre. Elles n’ont encore rien fait, hormis
le fait de se serrer la main. Le lendemain, l’acheteur ne souhaite plus acheter la maison et décide
donc, d’invoquer le vice de forme. Ici, à ce stade, ce n’est pas un abus de droit. Un contrat oral de
vente immobilière a bien été conclu (échange de mdv concordantes et réciproques) mais ce
dernier ne respecte pas la forme légale prévue par la loi (art. 216 CO). L’abus de droit est donc pour
le supposé acheteur, une façon de se rétracter.)
De plus, si deux parties se mettent d’accord pour vendre un immeuble sans passer devant un notaire
et qu’une des partie décide d’invoquer le vice de forme, lors de l’exécution du contrat, cela constitue
un abus de droit.
4.3 La conversion d’un acte nul pour vice de forme

→Analyse de l’ATF_54 II 323
Dans le cadre de cet ATF, un contrat devait être fait en la forme authentique. Cela n’a pas été fait
et le contrat a donc été frappé de nullité (absolue car vice de forme).
En revanche, si un contrat est nul pour vice de forme mais qu’un autre contrat permet d’atteindre un
acte similaire (non –soumis à la forme authentique), le juge va procéder à la conversion du contrat.
→ Conversion du contrat
Principe par lequel on convertit un contrat nul en un contrat similaire, ne nécessitant pas d’être soumis
à la même forme légale que le premier. En effet, selon le TF, si un contrat nul pour vice de forme
rempli les conditions de validité d’un autre contrat qui permet d’atteindre un but semblable, le juge
procède alors à une conversion du contrat.
Toutefois, la conversion répond à deux conditions :
1. Qu’il existe un acte similaire au premier et que ses exigences soient remplies.
2. Si les parties avaient su qu’il existait un autre contrat, s’apparentant au premier contrat
mais ne nécessitant pas de répondre aux mêmes exigences de formes, elles auraient alors
plutôt conclu ce contrat.
En d’autres termes, selon le principe de la conversion, admis par la jurisprudence et la doctrine, un

acte juridique nul peut être interprété comme un acte valable permettant d'obtenir
approximativement le même résultat, à condition que les exigences de l'acte de remplacement
soient également remplies, que celui-ci n'aille pas, dans ses conséquences, plus loin que l'acte nul
et que la conversion ne soit pas contraire au but de la norme dont découle la nullité de l'acte à
convertir.
Cependant, la conversion d’un contrat est extrêmement rare en pratique. En effet, il semble peu
probable que si un contrat semblable existait et qu’il n’était soumis à aucune forme, que les parties
n’y aient pas directement eu recours. Certes, si les parties ont conclu un certain type de contrat il
paraît peu probable qu’elles aient voulu en conclure un autre (un contrat de vente n’étant pas
similaire à un contrat de bail). Enfin, s’il existe un contrat semblable, il est souvent soumis à la même
forme légale que le premier.
1. Prudence des tribunaux quant à l’éventualité que les parties n’aient pas
directement eu recours au contrat qu’elle voulaient valablement conclure.
2. L’autre contrat (le contrat semblable au contrat conclu) est souvent lui aussi,
soumis au respect d’une forme légale.
→ ATF 54 II 330
42
Dans le cadre d’une conversion d’un contrat nul pour vice de forme, plusieurs éléments doivent être
examinés :
1. Est-ce que le contrat est valablement conclu ?
2. Si oui, respecte-t’il la forme légale → si non, nullité du contrat
3. En dépit de la nullité, est-ce qu’une conversion est possible ?
4. Si non, est-ce que le fait d’invoquer un vice de forme, constitue un abus de droit ?
5. Si oui, l’on considère que le contrat nul pour vice de forme est valable
C. La forme conventionnelle (réservée conventionnellement)

1. Le principe
Lors des négociations, les différentes parties aux contrats conviennent librement de la forme à
laquelle va être soumis leur contrat (simple, qualifiée, authentique ou d’une forme qui ne figure pas
dans la loi). Ceci, même si la loi ne prévoit pas nécessairement de forme particulière. Attention
cependant, car cette forme doit être réservée avant ou au plus tard, au moment de la conclusion
du contrat.
Choisir une forme qui n’est pas spécifiquement prévue par la loi, est tout à fait valable. → Principe de
la liberté contractuelle (art. 11 CO). Le choix de cette réserve de forme peut de plus, être fait
explicitement ou implicitement.
(Exemple : Dans le cadre de la forme écrite :
- Explicitement (on dit clairement que la forme du contrat va être la forme
écrite)
- Implicitement (on tend un papier à signer à l’autre partie)
2. Les présomptions légales

Quand les parties souhaitent soumettre leur contrat à une certaine forme (non régie par la loi), cette
dernière peut être soit constitutive soit probatoire. La forme réservée peut donc être soit constitutive
soit probatoire
- La forme constitutive
Lors de la négociation, les parties ont convenu que tant qu’elles n’ont pas utilisé la forme convenue,
le contrat n’est pas considéré comme conclu. Ainsi, si les parties ne respectent pas la forme
convenue, le contrat n’est pas conclu. Le respect de la forme constitutive étant nécessaire à la
conclusion du contrat. Toutefois, si la forme constitutive n’est pas respectée le contrat n’est pas nul.
Il est simplement considéré comme non conclu. En effet, la nullité d’un contrat suppose que ce
dernier a été conclu. Ce qui n’est pas le cas ici, puisque sa conclusion dépend du respect de sa
forme. C’est une condition !
/!\ ne pas confondre un contrat nul avec un contrat non-conclu ! Le résultat est semblable mais le
processus d’élaboration demeure différent !
- La forme probatoire
Lors des négociations, les parties peuvent estimer qu’elle devrait être la forme la plus adéquate et la
plus pratique à adopter. Toutefois, le choix de la forme à adopter n’est pas une condition à la
conclusion du contrat. Dans ce cas, une fois le contrat conclu, il est tout à fait possible de le consigner
par écrit (simple, qualifiée ou authentique), après sa conclusion.
Constitutive → condition à la conclusion du contrat
Probatoire → n’est pas une condition à la conclusion du contrat
Remarques sur la forme réservée :
- L’art. 12 CO, ne s’applique pas par analogie, à la forme réservée conventionnellement. Ce dernier
ne s’appliquant qu’aux contrats nécessitant le respect de la forme légale (simple, qualifiée ou
authentique).
- Cet article stipule également que lorsque qu’un contrat est conclu en la forme légale, la
modification de ce dernier est également soumise au respect de cette même forme. Or, dans la
cadre de la forme constitutive, la modification n’est pas tenue au respect de la forme choisie par les
43
parties. Si tel est le désir des parties, ces dernières doivent convenir lors de la conclusion du contrat,
que les modifications du contrat seront soumises au respect de la forme choisie. → PAS
D’APPLICATION PAR ANALOGIE DE L’ART. 12 CO, DANS LE CADRE DE LA FORME CONSTITUTIVE !
Comment déterminer s’il s’agit d’une forme constitutive ou probatoire ?
Art. 16 al. 1 CO → présomption réfragable selon laquelle on a affaire à une forme constitutive
Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n’en exige
point, sont réputées n’avoir entendu se lier que dès l’accomplissement de cette forme.
La présomption posée est que la forme réservée est une forme constitutive. Toutefois, cette
présomption est réfragable (une partie peut amener la preuve du contraire).
Art. 16 al. 2 CO → présomption réfragable selon laquelle on a affaire à la forme écrite simple
S’il s’agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d’observer les dispositions relatives
à cette forme lorsqu’elle est exigée par la loi.
La présomption posée est que la forme réservée est une forme constitutive. Les parties ont convenu
de la forme écrite, on présume qu’elles veulent la forme écrite simple. Forme écrite au sens de la loi
(art. 13, 14 et 15 CO)
→ Analyse de l’ATF_137 III 135. Arrêt 2.1 dans le recueil de jurisprudence

Arrêt concernant un pacte d’emption
(Le droit d’emption est le droit d'acheter un bien immobilier, à un prix convenu et pendant une
certaine durée, accordé par le propriétaire à une autre personne. Le titulaire du droit d’emption a
donc le droit mais pas l'obligation d'acheter, le propriétaire étant en revanche, obligé de vendre.
Forme de vente)
La vente immobilière est soumise à la forme authentique et a été conclue de cette façon. En
revanche, quand les parties sont allées signer le contrat chez le notaire, elles ont signé un deuxième
contrat. Un contrat par lequel, les acheteurs A et B s’engagent à aller rendre visite régulièrement au
vendeur F et à lui téléphoner. Parallèlement à cela, les parties conviennent entre elles de se
téléphoner et de se rendre visite régulièrement. Toutefois, un litige survient et F ne souhaite plus vendre
son immeuble aux époux A et B. Il tente alors de dire que le contrat de vente est nul, car il ne respecte
pas la forme authentique ! En effet, un acte authentique a certes été passé mais selon F, l’acte devait
couvrir tous les points objectivement et subjectivement essentiels du contrat. Parmi les points
subjectivement essentiels pour F, rendre visite et téléphoner régulièrement. Des conditions qui pour F,
étaient indispensables à la conclusion du contrat.
Le TF a effectivement constaté que les points subjectivement essentiels de ce contrat, n’avaient pas
été soumis au respect de la forme authentique. Toutefois, le TF ajoute que les points subjectivement
essentiels qui sortent du cadre naturel du contrat, ne sont pas soumis au respect de la forme légale.
En l’occurrence, téléphoner et rendre visite régulièrement sont des conditions qui sortent du cadre
naturel du contrat. Le TF conclu ainsi, en disant que le contrat a bel et bien été conclu et qu’il ne
peut être considéré comme nul pour vice de forme.
En revanche, si l’engagement des acheteurs à téléphoner et à rendre visite au vendeur constituait
une contrepartie du prix, ces éléments devraient alors figurer dans l’acte authentique, érigés en point
subjectivement essentiels ne sortant pas du cadre naturel du contrat (vente de la maison + appels
+ visites). Ces éléments étant dans ce cas, relatifs au prix de vente de l’immeuble. Il faut donc toujours
se méfier des points subjectivement essentiels qui sortent du cadre naturel du contrat. (Considérant
III à laisser tomber.)
→ En la forme authentique, il faut avoir tous les objectivement (chose vendue et prix) et
subjectivement essentiels. Or, si l’on considère que les téléphones et les visites sont une des
composantes du prix, dans ce cas, c’est une composante d’un point objectivement essentiel.
→ Analyse de l’ATF_ 112 II 326. Arrêt 2.2 dans le recueil de jurisprudence

Arrêt concernant la négociation de la vente d’un avion. La question qui s’est ici posée, a été de
savoir si un contrat avait bel et bien été conclu ou non. Dans le cadre de ces négociations, les parties
ont échangé des emails. Dans leurs mails, les parties ont fait référence à plusieurs reprises, à un contrat
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de vente qui serait signé ultérieurement. Par la suite, les parties se mettent d’accord par oral
(échange des mdv concordantes et réciproques) sur la vente de l’avion. Par la suite, le vendeur ne
souhaitant plus transférer la propriété de l’appareil, invoque le fait que le contrat n’a pas été conclu.
En effet, selon lui, la forme réservée qui était constitutive (forme écrite simple), stipulait que tant que
le contrat n’était pas signé, (forme écrite réservée conventionnellement) il n’était pas valable. Par
conséquent, selon lui, l’accord oral n’était pas valable. Evocation de l’art. 16 al. 1 CO, qui pose une
présomption.
L’autre partie se souvient que ce même article pose une présomption réfragable qui, lui permet
d’apporter la preuve du contraire. L’autre partie va donc apporter les preuves (mails échangés) du
fait que la forme adoptée ait été probatoire et non constitutive. La présomption a donc été
renversée. Le TF conclu donc en disant, que l’acheteur avait bel et bien conclut un contrat et que
même si la forme conventionnelle avait été prévue, c’est sous le régime de la forme probatoire (pas
une condition à la condition du contrat), que le contrat a été conclu. Le vendeur sera donc tenu de
livrer l’avion à son acheteur, le contrat ayant bel et bien été conclu.
Considérant 3a : Une déclaration écrite de nature probatoire sert à des points subjectivement
essentiels et comme moyen de preuve.
Non-respect de la forme légale → le contrat n’est pas valable (art. 11 al. 1 CO)
Non-respect de la forme constitutive → le contrat est considéré comme étant non-conclu
(art. 16 al. 1 CO)

Viktor vend un immeuble à Amélie pour 800'000 francs. Les parties se sont mises d’accord quant à un
versement occulte (dessous de table) de 100'000 francs et ont passé un contrat de vente immobilière
en la forme authentique stipulant un prix de 700'000 francs. Amélie a versé immédiatement les 700'000
francs et a été inscrite comme propriétaire de l’immeuble au registre foncier. Victor vous consulte
car Amélie refuse maintenant de lui payer les
100'000 francs. Que peut-il faire ?
Réponse
Un contrat de vente a été conclu entre Amélie et Viktor pour un prix de 800'000 francs (point
objectivement essentiel). Toutefois, ce contrat a été conclu oralement, ce qui fait qu’il considéré
comme conclu mais nul pour vice de forme.
L’acte passé devant un notaire, sous la forme authentique, est donc un acte simulé. En effet, les
points objectivement essentiels de la vente immobilière (prix) doivent être faits en la forme
authentique (art. 216 CO), ce qui n’a pas été le cas.
En d’autres termes, un acte notarié portant sur un immeuble vendu au prix de 700'000 francs a bien
été passé devant le notaire. Or, les parties ne se sont pas mises d’accord pour vendre un immeuble
au prix indiqué sur l’acte notarié. Les parties ont donc conclu un acte simulé, en faisant croire qu’elles
avaient conclu un contrat pour 700'000 francs, ce qui fait de cet acte notarié un contrat inexistant.
En résumé, il n’existe qu’un seul contrat. Celui conclu oralement mais nul pour vice de forme
Evidemment, dans un tel cas de figure, la conversion du contrat est impossible. Dans ce cas, l’on va
se demander si le fait de se prévaloir du vice de forme est un abus de droit manifeste ou non (ce qui
va dépendre des circonstances). En l’espèce, l’on constate que le contrat a été en partie
rempli (paiement des 700'000 francs, inscription au registre foncier…etc.), ce qui fait que l’on peut
admettre que quand Amélie se prévaut du vice de forme, elle commet un abus de droit manifeste.
Dans un tel cas, l’on fait comme si le contrat conclu oralement, avait été conclu en la forme
authentique. S’il parvient à prouver l’existence d’un tel accord, Viktor pourra donc obtenir la
condamnation d’Amélie, à lui payer les 100'000 francs restants. Ici, le juge ferme les yeux sur le vice
de forme.
45
En résumé, malgré le vice de forme, si Viktor parvient à prouver qu’Amélie lui doit encore la somme
de 100'000 francs, elle sera tenue de les lui payer. En effet, même si elle décidait d’invoquer le vice
de forme afin de frapper le contrat de nullité, elle commettrait un abus de droit au sens de l’art. 2 al.
2 CC. Toutefois, la question qui se pose ici est de savoir si Viktor a vraiment avantage d’aller en justice
sachant qu’il a lui-même, commis une fraude fiscale ? A ce stade, les parties pourront être sujettes à
des sanctions pénales (fraude fiscale)
A retenir
• Un contrat passé devant un notaire dont les points essentiels ne correspondent pas à la
volonté réelle des parties est un acte simulé
• Un acte simulé est considéré comme étant inexistant. Est seul est valable l’accord passé en
une autre forme que celle prévue par la loi, bien que par conséquent, nul
pour vice de forme (nullité absolue).
• Si l’une des parties se prévaut d’un vice de forme cela est constitutif d’un abus de droit
(analyse des circonstances)
• Dans le cas présent, si une des parties commet un abus de droit on fait comme si le contrat
conclu oralement avait été fait en la forme authentique → le juge
ferme les yeux sur le vice de forme
• Pour autant, il faut parvenir à prouver l’existence d’un tel accord (accord oral)

Sachant qu’Amélie a des difficultés financières, Viktor téléphone à Amélie pour lui annoncer que
finalement il renonce à lui demander les 100'000 francs. Amélie vous consulte car elle sait que Victor
a tendance à souvent changer d’avis. Pouvez-vous rassurer Amélie ?
Réponse
Le contrat de vente immobilière doit être fait en la forme authentique (art. 216 al. 1 CO)
Les 100'000 francs dont Viktor « fait cadeau » à Amélie ne constituent pas une modification du contrat
(art. 12 CO) mais une remise conventionnelle de dette (art. 115 CO). En effet, le prix de l’immeuble
demeure inchangé, c’est simplement Viktor, qui décide de réduire la créance qu’Amélie a envers
lui. De plus, en vertu de l’art. 115 CO, une remise conventionnelle de dette n’est soumise au respect
d’aucune forme légale. Ainsi donc, si Amélie est en mesure de prouver que Viktor lui a effectivement
remis une remise conventionnelle de dette, cela sera juridiquement valable au sens de l’art. 115 CO.
En revanche, s’il était question d’une modification de contrat, cette dernière devrait être soumise au
respect de la forme légale, en vertu de l’art. 12 CO.
En résumé, une remise conventionnelle de dette n’est pas soumise au respect d’une forme légale.
Même si la dette découle d’un contrat soumis au respect d’une forme, la remise conventionnelle de
dette n’est pas soumise au respect de cette même forme. Evidemment, Amélie devra pouvoir
prouver l’existence de cette même remise conventionnelle de dette.
A retenir
• En l’espèce, une remise conventionnelle de dette (art. 115 CO) ne constitue pas une
modification du contrat au sens de l’art. 12 CO. Il faut simplement voir la remise
conventionnelle de dette comme étant un cadeau fait à la personne qui en bénéficie.

Victor et Amélie ont décidé de subordonner la validité du contrat qu’ils envisagent de conclure au
respect de la forme écrite. Doivent-ils respecter la forme écrite pour renoncer à l’exigence de la
forme écrite ?
Réponse
46
En vertu de l’art. 12 CO, seule les contrats dont la forme est soumise au respect d’une forme légale,
doivent être modifiée en respectant cette même forme. Ce n’est donc pas le cas pour le contrat,
conclu entre Amélie et Viktor.
Sauf, si au moment de la conclusion du contrat, ils décident que toute modification devra être
soumise au même respect de forme que celle choisie lors de la conclusion.
En résumé la réserve conventionnelle de forme, n’est pas soumise au respect d’une forme
particulière. La renonciation à l’utilisation d’une forme particulière n’est pas non plus, soumise au
respect d’une forme.
IV. La liberté contractuelle et le vice de l’objet

A. La liberté contractuelle
1. Le principe
La liberté contractuelle est un des grands principes du système juridique suisse. Elle implique
notamment :
- la liberté de conclure ou non un contrat
- la liberté de choisir le ou les partenaires contractuels
- la liberté de conclure sans avoir à respecter de forme spéciale (sauf cas réservées)
- la liberté de résoudre ou de modifier le contrat
- la liberté de déterminer l’objet du contrat.
La liberté contractuelle peut être limitée, notamment pour ce qui est des contrats impliquant des tiers
(tueur à gage).
Ainsi, selon le principe de la liberté contractuelle, les parties vont en principe faire d’elle-même, ce
qui est dans leur intérêt ! Certaines règles cependant, limitent quelque peu le principe de la liberté
contractuelle.
Règles limitant la liberté contractuelle

1. Le principe de la confiance (art. 2 al. 1 CC) est une règle limitant la liberté contractuelle.
L'application du principe de la confiance peut avoir pour conséquence qu'une partie à un contrat
soit juridiquement liée par un contrat qui ne correspond pas à ce qu'elle voulait, ce qui n'est pas
le cas de l'accord de fait.
2. Si un contrat repose sur un accord de droit (qui découle de l'application du principe de la
confiance) une partie va être liée par un contrat qui ne correspond pas au contrat voulu (dollars
canadien ou américain). Le contrat conclu, n'est donc pas le contrat souhaité.
3. En application du principe de la confiance une partie va être liée par un accord de droit qui ne
correspond pas nécessairement à sa volonté. Ceci, alors que la liberté contractuelle nous confère
la liberté de ne pas être lié avec les contrats qui ne contiennent pas le contenu souhaité
Le principe de la confiance est un principe qui permet de déterminer comment une personne
raisonnable et honnête, placée dans les mêmes circonstances pouvait ou devait interpréter une
manifestation de volonté, selon les règles de la bonne foi. De ce fait, l’application du principe de la
confiance peut avoir pour conséquence qu’une des parties au contrat soit liée par un contrat qui ne
correspond pas à ce qu’elle souhaitait (accord de droit). En ce sens, l’application du principe de la
confiance limite la liberté contractuelle.
L’objet lui-même du contrat, est soumis à certaines restrictions posées par la loi
2. La liberté de déterminer l’objet même du contrat

Art. 19 al. 1 CO
L’objet d’un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi.
L’application de l’art. 19 al. 1 CO, pose l’expression du principe de la liberté contractuelle selon
laquelle, il est possible de conclure des contrats nommées mais aussi innomés, relatifs à la volonté
47
des parties mais aussi, qu’il n’y a pas de nombre limité de types de contrat. Pas de numerus clausus
(nombre limité) de type de contrat. Les parties peuvent donc créer de nouveaux types de contrat,
ayant un contenu autre que ceux prévu dans la loi. → Tout ceci,
dans les limites de la loi
B. Les vices de l’objet

Toutefois, les limites de la loi auxquelles fait référence l’art. 19 al. 1 CO sont régies aux articles 19 al. 2
et 20 al. 1 CO.
1. L’objet du contrat ne doit pas avoir un contenu impossible
2. L’objet du contrat ne doit pas avoir de contenu illicite
3. L’objet du contrat ne doit pas avoir de contenu immoral (contraire aux mœurs)
→ La liste de l’art. 19 al. 2 CO n’est pas très utile mais surtout pas très exhaustive (rédaction
malheureuse). Il suffit donc d’appliquer les limites citées à l’art. 20 al. 1 du CO. Le catalogue de l’art.
20 al. 1 CO étant plus complet que l’art. 19 al. 2 CO. Conventions = contrats.
1. L’impossibilité
Un contrat a un contenu impossible lorsqu’au moment de sa conclusion une des prestations
promises ne peut objectivement pas être exécutée.
L’impossibilité peut être initiale, subséquente, objective ou subjective, bien qu’elle présente
deux caractéristiques principales soit : l’impossibilité initiale et l’impossibilité
objective (toutes deux visées à l’art. 20 al. 1 CO)
L’impossibilité d’un contrat peut survenir à deux moments, lorsqu’une des prestations promises dans
le cadre du contrat, ne peut objectivement pas être exécutée :
1. Soit avant ou au moment de la conclusion du contrat → impossibilité initiale
L’impossibilité initiale doit exister avant ou au moment de la conclusion du contrat, au
contraire de l’impossibilité subséquente.
(Exemple : contrat de vente sur une voiture qui présente des failles suite à un accident, mais
dont le vendeur n’en avait pas connaissance (autrement, il serait ici question, d’un dol).
Elle est toujours découverte après la conclusion du contrat, bien qu’elle soit arrivée avant
la conclusion du contrat.
2. Soit au moment où le contrat est déjà conclu → impossibilité subséquente (matière de
2ème année)
L’impossibilité subséquente doit exister après la conclusion du contrat (art. 97 et 119 CO),
(Exemple : un livreur s’engage à livrer tant de marchandises à un client mais, il se trouve par
la suite, en rupture de stock.)
L’impossibilité objective
Personne n’est en mesure d’exécuter la prestation contrairement à l’impossibilité subjective.
L’impossibilité subjective
D’autres personnes en dehors de la personne qui s’engage, seraient en mesure d’exécuter
la prestation (engagement valable, l’impossibilité subjective n’étant pas une impossibilité
en tant que telle)
Un contrat a un contenu impossible car une des conditions ne peut objectivement pas être
réalisée. C'est donc une impossibilité initiale (art. 20 al.1 CO, à ne pas confondre avec une
impossibilité subséquente qui, elle, vient plus tard, après le contrat).
De plus, l’'impossibilité doit être objective (et non subjective). Par objective on entend que
personne ne puisse exécuter la prestation.
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→ Le cas d’impossibilité retenu dans ce cours, est celui de l’impossibilité initiale objective
2. L’illicéité
2.1. En général
Un contrat a un contenu illicite, lorsqu’il viole une règle impérative du droit suisse. Une règle, à laquelle
les parties ne peuvent valablement déroger (règles de droit strict, art. 19 al. 2 CO). L'acte illicite est
contraire à l'ordre public et généralement être l’objet d’une sanction civile.
(Exemple : art. 12e LLCA (Loi sur la Libre Circulation des Avocats), stipule qu’un avocat, contrairement
au droit américain, ne peut être rémunéré en fonction du résultat obtenu, dans le cadre d’une
affaire. Cela est interdit en Suisse. Un avocat sera payé au même prix selon qu’il gagne ou perde une
affaire. Aux USA, un avocat peut prendre x pourcent, du prix d’une affaire gagnée).
Violation d’une règle impérative du droit suisse = illicéité
→ Lecture des arrêts 4.1, 4.2, 4.3 mais pas en détails et 4.4 du recueil de jurisprudence.
2.2. Distinction entre les règles impératives et les règles dispositives

Un contrat a un contenu illicite lorsqu’il viole une règle impérative de droit suisse.
Les règles impératives s’opposant aux règles dispositives.
→ Les règles impératives

Les règles impératives sont des règles auxquelles les parties ne peuvent valablement déroger
On en distingue deux types : les règles absolument impératives et les règles relativement impératives
1. Les règles absolument impératives
Ce sont des règles auxquelles les parties au contrat, ne peuvent pas déroger du tout. Ainsi, les parties
ne peuvent prévoir autre chose que ce qui est prévu dans la loi. On les trouve dans tout l’ordre
juridique suisse (CO, CP, CC, lois spéciales, lois fédérales… etc). Règles auxquelles il est absolument
impossible de déroger, aussi bien pour une partie que pour l’autre.
(Exemple : art. 361 CO, régissant le contrat de travail)
2. Les règles relativement impératives
Ce sont des règles auxquelles l’on peut exceptionnellement déroger mais, uniquement en faveur
d’une partie. Le contrat peut donc contenir des clauses plus favorables à une partie qu’à une autre.
Règles auxquelles il n’est exclu de déroger qu’au détriment d’une partie mais pas de l’autre.
(Exemple : art. 362 CO, régissant le contrat de travail. Il édicte une liste de règles relativement
impératives, émises dans le cadre du contrat de travail. On ne peut donc les changer qu’en faveur
d’une partie (généralement la plus faible ; l’employé. Par exemple, il est possible d’augmenter le
nombre de semaines de vacances minimales prévues par la loi mais il est revanche impossible de les
diminuer).
→ Les règles dispositives

Les règles dispositives sont des règles auxquelles les parties peuvent valablement déroger.
On en distingue deux types : les règles dispositives supplétives et les règles dispositives interprétatives
1. Les règles dispositives supplétives
Les parties sont libres de prévoir d’autres dispositions que celles prévues par la loi. Ces règles
dispositives sont prévues par loi, dans les cas-où, les parties n’auraient rien prévu. En d’autres termes,
elles comblent des possibles lacunes au sein de certains contrats. Dans le cadre du CO, elles sont
souvent précédées de la phrase « sauf usage ou convention contraire » qui supplée à ce que les
parties auraient pu prévoir mais qu’elles n’ont pas prévu.
(Exemple : art. 189 al. 1 CO, régissant les frais de transport de la vente mobilière)
2. Les règles dispositives interprétatives
Ce sont des règles qui aident le juge à interpréter ce que les parties ont prévu. Elles énoncent le sens
qu’il convient de donner à une expression ou à une disposition, utilisées par les parties.
(Exemple : art. 189 al. 2 CO, régissant les frais de transport de la vente mobilière)
49
Comment différencier une règle impérative, d’une règle dispositive ?

Il suffit d’interpréter la loi, la disposition ce qui n’est pas évident !
→ Pour déterminer s’il y a eu illicéité ou non, il faut tout d’abord, consulter l’ordre juridique de l’état
de droit en question (une clause peut être illicite en France mais pas en Suisse et inversement). Pour
cela, il faut interpréter la loi afin de déterminer si le législateur a érigé une règle en règle impérative
ou en règle interprétative. Cependant attention, si un contrat viole une clause contractuelle, cela
n’est pas illicite. La violation d’une clause contractuelle n’étant pas égale à la violation de l’ordre
juridique en question. Elle est cependant contraire, au principe du contrat et ce dernier sera donc
frappé de nullité.
→ Il n’y pas d’illicéité du fait qu’un contrat viole un autre contrat. Ceci, n’est pas illicite au sens de
l’art. 20 CO.
Les règles impératives Les règles dispositives
Les
Les règles absolument Les règles relativement Les règles dispositives Les règles dispositives
impératives impératives supplétives interprétatives
règles
Règles impératives Règles dispositives

Règles auxquelles les parties ne peuvent Règles auxquelles les parties peuvent
valablement déroger. Impossibilité d’y déroger valablement déroger. Possibilité d’y déroger
Règles auxquelles il est absolument impossible

Règles absolument impératives de déroger, aussi bien pour une partie que pour
l’autre.
Règles auxquelles il n’est exclu de déroger
Règles relativement impératives qu’au détriment d’une partie mais pas de
l’autre.
Règles prévues par loi, dans les cas-où, les

Règles dispositives supplétives
parties n’auraient rien prévu
Règles qui aident le juge à interpréter ce que les

Règles dispositives interprétatives
parties ont prévu
2.3. La fraude à la loi

Il s’agit d’une démarche consistant à utiliser un moyen apparemment légitime, pour atteindre un
résultat prohibé. En d’autres termes, contourner une interdiction légale. C’est la manipulation d'une
situation juridique, dans le but de transgresser une loi. La fraude à la loi ne découle d’ailleurs d’aucun
article. Elle résulte de l’interprétation d’une loi. L’abus de droit est de plus subsidiaire à la fraude à la
loi
50
(Exemple : A cède ses droits contre B a son avocat, afin de permettre à ce dernier, suspendu dans
l’exercice de sa profession, de plaider pour lui, dans le cadre d’un procès contre B. Plusieurs éléments,
sont d’abord à retenir :
- 1er élément
Un avocat doit passer un examen dans le but d’obtenir son brevet d’avocat et d’être autorisé à
exercer sa profession.
Dans cette affaire, l’avocat en question a été suspendu dans l’exercice de ses fonctions, ne pouvant
ainsi plus représenter ses clients, pendant un certain temps (art. 44 LPAv)
- 2ème élément
Il est possible de céder des créances (cession de créances, art. 164 à 174 CO). Contrat de disposition
par lequel le créancier, cède sa créance à un tiers, avec ou sans l’accord du débiteur.
- 3ème élément
Dans cette affaire, A n’était pas obligé de se faire représenter par un avocat. En effet, une personne
peut plaider sa propre cause devant le juge ! De plus, la personne qui prétend avoir une créance
envers une autre peut aller devant le juge, et exiger d’être remboursée.
Dans ce cas, l’avocat en question ne peut plus représenter son client car il est suspendu
temporairement. Mais, si le client cède sa créance à son avocat, cela signifie que ce dernier peut
lui-même devenir créancier et défendre ainsi, sa propre cause → contournement de l’interdiction
faite à l’avocat)
→ ATF_56 II 195
Le TF a conclu en disant que c’est un contrat illicite, la cession de créances étant un contrat. La
cession de créance est donc nulle. Cas d’illicéité. En d’autres termes, un client peut valablement
céder des droits à son avocat et un avocat même suspendu peut valablement agir pour lui-même.
En revanche, la combinaison de ces deux éléments, visant à contourner une interdiction, est illicite.
1. L’immoralité
Principe de droit qui signifie contraire aux mœurs. Un contrat a un contenu contraire aux mœurs,
lorsqu’il est contraire à un principe moral, généralement reconnu. Il est donc très rare, que des
contrats contraires aux mœurs ne soient pas aussi illicites ! Cependant, que le contrat soit jugé illicite,
impossible ou immoral (vice de forme), les conséquences sont les mêmes
et le contrat sera dans tous les cas, frappé de nullité. La différence réside cependant dans le fait,
qu’un contrat jugé immoral sera frappé de nullité absolue, de même que s’il est jugé impossible
(impossibilité initiale) alors qu’un contrat jugé illicite, pourra être frappé soit de nullité absolue, soit de
nullité relative (→ voir tableau) Commenté [KM2]: Une clause illicite peut être frappée de
(Exemple : art. 27 CC, régissant la protection de la personnalité, contre des engagements excessifs. nullité partielle simple ou de nullité partielle modifiée
On peut considérer que la violation de cette disposition est illicite car on viole un article de loi.
Mais, on peut aussi considérer que c’est un cas d’immoralité car l’art. 27 al. 2 CC fait lui-même
référence aux mœurs).
L’art. 27 CC est donc applicable au cas par cas, selon s’il est contraires aux mœurs ou non
(Exemple : - S’engager à ne jamais se marier ou à ne jamais changer de religion
- Les contrats à durée excessive, à vie (généralement, les contrats à durée excessive
dépendent de la nature de l’engagement. Ce dernier type de contrat est donc plutôt
frappé de nullité partielle ou excessive. C’est notamment le cas, pour le contrat d’agence
(intermédiaire agissant pour le compte d’un fournisseur).
→ Le principe de l’immoralité est qu’il viole un principe moral généralement reconnu. C’est donc le
juge qui apprécie ce qu’il considère comme étant moral ou non.
51
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, la disproportion évidente entre les parties, n’est pas un
cas d’immoralité (contraire aux mœurs), aussi conséquente puisse-t-elle être. Cependant en cas de
lésion, des dispositions peuvent être appliquées en faveur de la partie lésée (art. 21 CO).
Les contrats contraires aux mœurs → art. 27 CC

L’art. 27 al. 2 CC est en revanche, un cas d’immoralité. Néanmoins, les conséquences en découlant
sont les mêmes que dans les cas d’illicéité (art. 20 CO).
L’art. 27 al. 2 CC concerne les limitations excessives aux droits de la personnalité (→ immoralité)
Le TF admet donc deux types de violations de cette disposition (cela ressort de la jurisprudence) :
1. l’objet de l’engagement.
Ce dernier porte atteinte au noyau de la sphère strictement personnelle.
(Exemple : s’engager à changer de religion ou à ne jamais se marier (nullité absolue)).
2 : l’étendue de l’engagement
Ce dernier traite généralement d’une durée, durant laquelle une personne s’engage juridiquement.
(Exemple : s’engager à vie (nullité relative particulière, car pas de délai)
C. Les conséquences des vices de l’objet

1. En général
Au sens de l’art. 20 al. 1 CO, un contrat qui a un objet illicite, impossible ou immoral est frappé de
nullité. Cette nullité est une nullité absolue. Cela signifie qu’elle peut être invoquée en tout temps et
que le juge doit en tenir compte d’office. Ceci, bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi.
→ Conséquences de la nullité absolue :
1. Si une des parties n’a pas encore effectué sa prestation, cette dernière n’est pas tenue
de la faire car le contrat est nul ! L’autre partie ne pourra donc en exiger l’exécution.
2. Si une des parties a déjà effectué sa prestation, l’autre partie est tenue de la lui
rembourser. En effet, en principe l’on est en droit de demander le remboursement des
prestations déjà effectué, pour vu que ce ne soit pas contraire à l’art. 66 CO.
Art. 66 CO
Il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d’atteindre un but illicite ou contraire aux
mœurs.
En d’autres termes, si les prestations effectuées ont été données dans le but d’atteindre un but illicite
ou contraire aux mœurs, l’on ne peut en exiger la restitution.
La nullité absolue peut être totale ou partielle

Cela signifie que la nullité peut porter sur l’ensemble du contrat (nullité absolue totale) ou ne porter
que sur certaines clauses du contrat (nullité absolue partielle)
Quelques précisions, liées aux contrats frappés de nullité absolue

→ La conséquence de l’illicéité
Un contrat est illicite s’il viole les règles impératives de l’ordre juridique suisse.
Lors de la violation d’une règle impérative, cette dernière peut prévoir elle-même, expressément ou
implicitement, les conséquences découlant de sa violation. Ainsi, si une disposition impérative est
violée, il faut s’y référer afin de déterminer qu’elle va être la conséquence découlant de sa violation.
La conséquence peut donc être la nullité absolue, la nullité relative, ou pas forcément de
conséquence.
En d’autres termes, selon le TF, si un contrat est contraire à une règle de droit, c’est la règle de droit
spéciale qui déroge à la règle générale. Ainsi, s’agissant des conséquences de l’illicéité il faut voir
ce que prévaut la règle qui a été violée.
52
Cela signifie donc que contrairement à l’art. 20 al.1 CO, l’illicéité n’est pas forcément frappée de
nullité absolue. En effet, il est généralement admis que l’art 20 al. 1 CO n’a pas beaucoup
de portée sur les conséquences directes découlant d’une violation.
En effet, cette disposition n’a de portée que dans le cas où la règle impérative violée ne prévoit ni
conséquence expresse ni conséquence implicite. Une disposition spéciale primant toujours sur une
disposition générale. En
revanche, cela n’est pas valable pour l’impossibilité initiale (nullité absolue, art 20 al. 1 CO) ou
l’immoralité (nullité absolue, art. 20 al. 1 CO).
Art 20 al. 1 CO → nullité absolue des vices de l’objet (sauf disposition contraires quant à l’illicéité)
La conséquence de l’illicéité, n’est pas forcément la nullité absolue. Il faut regarder ce que la règle
de droit violée, prévoit dans les cas de sa violation. Si elle ne prévoit rien, la conséquence doit être
le but poursuivi. La conséquence dépend donc de la règle violée (pas forcément la nullité absolue
→ attention donc, à l’art. 20 al. 1 CO).
ATTENTION Cette règle ne s’applique que pour les contrats illicites.
→ La conséquence de l’impossibilité
En cas d’impossibilité objective initiale, le contrat est frappé de nullité absolue, en vertu de l’art. 20
al. 1 CO
Evidemment, la nullité absolue peut être totale ou partielle. Si elle est partielle, elle peut bien
évidemment, porter sur des points essentiels du contrat.
L’impossibilité initiale peut donc être invoquée en tout temps, par les parties ou contrat ou des tiers
et le juge doit en tenir compte d’office. Un contrat ayant pour objet une chose impossible est
frappé de nullité absolue. Cette nullité est effective, dès la conclusion
du contrat. Elle peut être totale ou partielle.
→ La conséquence de l’immoralité
En cas d’immoralité, le contrat est frappé de nullité absolue, en vertu de l’art. 20 al. 1 CO.
Evidemment, la nullité absolue peut être totale ou partielle
Le TF estime qu’en cas d’engagement qui porte atteinte au noyau de la sphère strictement
personnelle la conséquence est la nullité absolue du contrat. En revanche, pour ce qui est des
engagements excessifs, seule la partie liée de manière excessive, pourra se prévaloir du caractère
excessif de l’engagement. Seule la partie engagée peut se prévaloir de la nullité. Ce n’est donc pas
une nullité absolue.
L’impossibilité initiale peut donc être invoquée en tout temps, par les parties ou contrat ou des tiers
et le juge doit en tenir compte d’office. Un contrat ayant pour objet une chose impossible est
frappé de nullité absolue. Cette nullité est effective, dès la conclusion
du contrat. Elle peut être totale ou partielle.
ATF 129 III 209

Est nul le contrat qui touche le noyau de la sphère strictement personnelle d'une personne, dans
lequel tout engagement contractuel est contraire aux moeurs. Hormis ce domaine, l'objectif de
protection de la liberté personnelle recherché par l'art. 27 al. 2 CC n'entraîne pas la nullité des
engagements excessifs qui doit être constatée d'office, mais confère simplement à la partie liée de
manière excessive le droit de refuser l'exécution du contrat (précision de la jurisprudence).
Les vices de l’objet : Impossibilité
Illicéité
Contrariété aux moeurs
Impossibilité initiale Le contrat est frappé de nullité

Art. 20 al. 1 CO
objective absolue
53
Dans les cas d’illicéité, si une

disposition impérative est violée, il
faut s’y référer afin de déterminer
qu’elle va être la conséquence
découlant de sa violation.
Art. 20 al. 1 CO ou disposition
Illicéité Ici, c’est donc la règle spéciale qui
violée
déroge à la règle générale (nullité
absolue). L’art. 20 al.
1 CO n’a donc de portée que dans
les cas où la norme violée ne prévoit
rien
En cas d’immoralité, le contrat est

frappé de nullité absolue, art. 20 al.
1 CO.
La nullité absolue peut être totale ou
partielle.
Le TF estime qu’en cas
d’engagement qui porte atteinte
au noyau de la sphère strictement
personnelle la conséquence est la
nullité absolue du contrat.
En revanche, pour ce qui est des
engagements excessifs, seule la
partie liée de manière excessive,
pourra se prévaloir du caractère
excessif de l’engagement. Seule la
partie engagée peut se prévaloir de
la nullité. L’art. 27 CC n’entraîne
Contrariété aux moeurs Art. 20 al. 1 CO et 27 CC donc pas la nullité absolue des
engagements excessifs (nullité
partielle).
Distinction entre objet (nullité
absolue) et ampleur de
l’engagement (nullité partielle).
1. Contrat qui touche au noyeau de
la sphère personnelle
→ nullité absolue constatée d’office.
2. Contrat d’engagement excessif
→ possibilité pour la partie liée de
manière excessive de ne pas
exécuter le contrat ou possibilité
pour le juge de modifier la clause,
en se basant sur la volonté
hypothétique des parties →
nullité partielle modifiée
(art. 20 al. 2 CO)
2. La nullité partielle
Le principe de la nullité partielle est régi par l’art. 20 al. 2 CO
Art. 20 al. 2 CO
54
Si le contrat n’est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité,
à moins qu’il n’y ait lieu d’admettre que le contrat n’aurait pas été conclu sans elles
→Même en ayant eu connaissance des clauses viciées les parties auraient tout de même conclu le
contrat.
Le principe de la nullité partielle s’oppose au principe de la nullité totale. En effet, dans le cadre de
la nullité totale, tout le contrat est nul en revanche, dans le cadre de la nullité partielle, une partie
seulement du contrat est nulle.
De plus pour être frappé de nullité partielle, le contrat doit répondre à deux conditions (cumulatives) :
1. Le vice de l’objet ne doit affecter que certaines clauses déterminées et pas l’ensemble du contrat.
Les clauses affectées peuvent être des points essentiels du contrat
2. Il faut pouvoir admettre que le contrat aurait été conclu, sans les clauses viciées. En effet, si les
parties avaient eu conscience du fait que l’une ou certaines des clauses étaient viciées, elles auraient
tout de même conclu le contrat.
La nullité partielle se caractérise aussi par deux distinctions : la nullité partielle simple et la nullité
partielle modifiée
La nullité partielle simple

En vertu de l’art 20 al. 2 CO, on élimine la clause nulle mais on ne la remplace pas. Elle est simplement
supprimée
La nullité partielle modifiée
De nos jours, il a été admis par la doctrine et la jurisprudence que l’art. 20 al. 2 CO visait également
la nullité partielle modifiée, même si cela n’y est pas clairement stipulé ! Dans un cas de nullité
partielle modifiée, le juge va décider non seulement de supprimer la clause frappé de nullité, mais il
va la remplacer par une clause nouvelle, qu’il aura lui-même rédigé, en se basant sur la volonté
hypothétique des parties. A savoir, ce que des parties raisonnables et honnêtes auraient elles-mêmes
prévues, si elles avaient eu conscience la nullité de leur clause. Cette disposition est aussi applicable
sur les clauses portant sur des points objectivement et subjectivement essentiels.
→ L’art. 20 al. 2 CO, ne semble viser que la nullité partielle simple mais il vise aussi, la nullité partielle
modifiée. L’intervention du juge avait à l’époque, susciter de grandes controverses. En effet, dans un
cas de nullité partielle modifiée, le juge intervient directement dans la rédaction du contrat ce qui à
l’époque, semblait poser problème. Aujourd’hui, ce n’est plus le cas !
→ Analyse de l’ATF_ 107 II 216. Arrêt 3.1 dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cet arrêt, une personne a donné le droit exclusif à une autre personne d’aller
vendre sa marchandise dans un autre pays (pays de l’Est). La personne ayant octroyé ce droit, s’est
de plus engagée à ne pas pouvoir résilier le contrat, tant que l’autre partie continue à fournir un
travail correct et satisfaisant. Sur la base de l’art. 27 CC, le TF a décrété qu’il s’agissait d’un
engagement excessif (contrat dont la durée pouvait être infinie). Cette clause a donc été frappée
de nullité partielle modifiée, bien qu’elle porte sur un point objectivement essentiel du contrat (la
durée du contrat). Le juge a alors la modifié la clause du contrat qui rendait ce dernier éternel, tout
en ayant tenu compte de la volonté hypothétique des parties contractantes. Selon son appréciation,
le juge a donc prévu une durée d’engagement de 8 ans. Il a ainsi admis, que même si les parties
avaient eu connaissance des clauses viciées, les parties auraient probablement tout de même
conclu, le contrat.
Retenons ainsi que même si une clause portant sur un point essentiel, est frappée de nullité partielle,
le juge n’est pas tenu de la modifier et le contrat sera alors frappé de nullité partielle simple.
→ Lecture de l’ATF 4.5, dans le recueil de jurisprudence (arrêt Picasso)
Comment une personne raisonnable et

honnête (le destinataire d’une offre), placées
Principe de la confiance (→ volonté présumée) dans les mêmes circonstances, pouvait ou
devait interpréter une mdv, selon les règles de
la bonne foi.
55
Ce que des parties raisonnables et honnêtes

Volonté hypothétique des parties auraient elles-mêmes prévues, si elles avaient
eu conscience la nullité de leur clause.
D. L’obligation de contracter
Il y a dans certains cas exceptionnels, des règles de droit privé et des règles de droit public, qui
peuvent obliger des parties à conclure un contrat.
1. Les règles de droit public

Règles de droit public pouvant obliger une partie à conclure un contrat
• L’usage du service public (obligation de la Poste de livrer lettres, journaux et périodiques)
• Le droit de la concurrence (loi fédérales sur les cartels. Cours spécifique)
2. Les règles de droit privé

Des règles de droit privé peuvent exceptionnellement prévoir une obligation de conclure un contrat.
Il y a deux fondements à l’obligation de conclure qui résultent du droit privé :
1er fondement
En vertu de l’art. 28 al. 1 CC, le refus de conclure un contrat peut représenter une atteinte injustifiée
à la personnalité d’une personne.
(Exemple : une personne blanche ne veut conclure un contrat avec une personne de couleur de
noire).
Dans un cas d’atteinte à la personnalité, l’art. 28 al. 1 CC donne la compétence au juge de faire
cesser l’atteinte, en imposant à la personne qui refuse de conclure le contrat, de le conclure (art.
28a al. 2 CC). Pour cela, il faut bien évidemment que le refus de conclure constitue une atteinte à la
personnalité. Ce qui dans la pratique, est généralement assez peu fréquent et exceptionnel.
2ème fondement
Le TF a aussi admis qu’une obligation générale de conclure un contrat, dans certaines circonstances
et conditions bien particulières, existe, bien qu’elle ne soit pas spécifiquement formulée dans la loi.
En effet, cette obligation générale de conclure ne se trouve dans aucune disposition légale, ni même
dans la coutume, C’est donc le juge, qui sur la base de l’art. 1 al. 2 CC, va faire œuvre de législateur.
Dans le cadre d’une obligation générale de conclure, l’obligation de conclure s’impose aux yeux du
juge (éviter le risque de créer des situations immorales).
L’obligation générale de conclure se fait si les 4 conditions suivantes sont toutes entièrement
remplies :
(pas de dispositions dans la loi, uniquement contenu dans la jurisprudence) :
1. Une personne formule une offre générale et publique de biens ou de services
2. Ces biens et services relèvent d’un besoin normal (biens de première nécessité. Exclusion des
produits de luxe)
3. Position dominante de l’entrepreneur sur le marché (ou plusieurs mais avec la même politique)
4. Absences de motifs objectivement justifiés.
→ATF 129 III 35 - Analyse de l’arrêt sur la Poste

Dans le cadre de cet arrêt, une association de protection des animaux, demande à la Poste, de
distribuer des affichettes pour alerter le public sur les conditions de traitement des animaux. La poste
refuse de les distribuer. En dépit du service universel de la Poste (en vertu du droit public applicable,
certaines choses sont obligatoirement distribuées par la poste), elle a le droit de distribuer ou non
d’autre chose, si elle le veut (service libre). Le problème qui s’est donc posé a été de de savoir si
cette prestation faisait ou non partie des services libres de la Poste. Ici, on est dans le cadre du droit
privé et en cas de service libre, la Poste est considérée comme n’importe quelle autre entreprise et
elle a par conséquent, le droit de refuser ou non un travail. Le juge va donc procéder à la vérification
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de ces 4 conditions et déterminer si oui ou non elles sont remplies. Ainsi, en les examinant, l’on se rend
bien compte, que la poste avait tout de même de l’obligation de distribuer ces tracts.
/!\ Ces 4 conditions sont toutefois quelque peu « controversées », puisque l’obligation de contracter
porte, atteinte au principe même de la liberté contractuelle !
→ Art. 5 al. 2 de la Loi sur la légalité, cet article ne constitue pas une obligation de conclure !
(Généralement droit du travail).
Quelque petits casus en guise d’exemple :
Casus 1 - Société X SA
La société X SA, qui exploite un restaurant, conclut un contrat avec la brasserie Y SA. Selon ce contrat,
X SA s’engage « pour tous les temps » à se fournir en bière exclusivement auprès de la brasserie Y.
Quelle est la situation juridique ?
Réponse
L’engagement de X SA ne porte pas atteinte à la sphère strictement personnelle. En revanche,
l’engagement de XSA est excessif quant à l’étendue de son engagement (art. 27 al. 2 CC). En vertu
de l’art. 27 al. 2 CC, il est donc ici question d’un engagement excessif. Cela aura donc pour
conséquence, la nullité du contrat. Plus précisément, nous sommes ici dans un cas nullité (absolue)
partielle puisque, en vertu de l’art. 20 al. 2 CO, c’est la seule clause du contrat, qui semble être
frappée de nullité (qui pose problème). Le juge va donc certainement modifier la clause, en se
basant sur la volonté hypothétique des parties → nullité partielle modifiée. Seule la Société X SA
pourra s’en prévaloir.
Casus 2 – Tueur à gage

Marie passe un contrat avec un tueur à gage au terme duquel elle s’engage à lui payer 100'000
francs s’il tue son époux. Le tueur à gage tue l’époux, mais Marie refuse de payer les 100'000 francs.
Le tueur à gage peut-il obtenir en justice la condamnation de Marie à lui rembourser les 100'000
francs ?
Réponse
En vertu de l’art. 20 al. 1 CO, le contrat est illicite et immoral. Il est donc frappé de nullité absolue
(totale). Aucune obligation ne découle donc de ce contrat ! Le contrat est nul et ne déploie pas ses
effets. Marie n’est donc pas tenue de rembourser sa créance !
Casus 3 – Tueur à gage

francs s’il tue son mari. Marie paie les 100'000 francs et le tueur à gage refuse de tuer le mari. Marie
peut-elle obtenir en justice la condamnation du tueur à gage à lui rembourser les 100'000 francs ?
Réponse
Marie a payé 100'000 francs sur la base d’un contrat nul (sans cause valable).
Raisonnement en deux étapes :
1. En vertu de l’art. 20 al.1 CO, le contrat est illicite et immorale. Il est donc frappé de nullité absolue
et aucune obligation ne peut donc en découler. Le tueur à gage n’est donc pas tenu d’exécuter sa
prestation.
2. De plus, en vertu de l’art. 66 CO, il n’y a pas lieu de remboursement, lorsqu’il s’agit d’une cause
(objet du contrat), contraire aux mœurs. L’argent reste donc là où il est, c’est-à-dire, entre les mains
du tueur à gage. De plus, si Marie décidait d’ester en justice pour contraindre le tueur à gage à lui
rembourser son argent, en vertu de l’art. 2 al. CC, cela constituerait un abus de droit ! →
Concrétisation du principe général de l’abus de droit.
Si elle n’a pas encore payé, elle ne devra pas le faire, si elle a déjà payé, elle ne pourra pas être
remboursée.
I. La lésion, les vices du consentement et l’utilisation de conditions générales abusives

A. La lésion
1. En général
En vertu de l’art. 21 CO, on considère qu’il y a lésion, lorsque qu’une partie exploitant la gêne,
la légèreté (ici, manque de prudence, réflexion insuffisante) ou l’inexpérience de l’autre, obtient de
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celle-ci, la promesse d’une prestation. La partie exploitante est de plus, parfaitement consciente de
la faiblesse de l’autre partie, mais ne s’en soucie guère et tire parti de la situation !
Cette disposition est une disposition spéciale de l’art. 20 CO, qui repose sur deux conditions
cumulatives, pour que l’on puisse l’admettre : 1. Disproportion évidente entre les prestations.
2. Exploitation de la gêne, de la légèreté (manque de prudence) ou de
l’inexpérience de l’une des parties. Evidemment, cette liste n’est pas exhaustive.
Partant, toutes les situations analogues de faiblesse, sont retenues par l’art. 21 CO.
En droit Suisse, les deux conditions doivent être admises. La première condition ne suffit pas. Le juge
n’intervient pas si uniquement la première condition est remplie. En effet, selon l’art. 20 CO, la
disproportion évidente entre les parties ne constitue pas un cas de d’illicéité, d’immoralité ou
d’impossibilité.
En effet, il arrive parfois, qu’il existe une disproportion évidente entre les prestations sans exploitation
de la situation de faiblesse. Dans ce cas-là, il faut traiter cela sur la base de l’art. 21 CO ou d’une
disposition plus spéciales art. 163 al. 3 CO.
1. La conséquence juridique de la lésion

La conséquence juridique de la lésion est la nullité relative (totale ou partielle) du contrat.
La nullité relative est régie par l’art. 21 CO
/!\ le texte de l’art. 21 CO n’est pas clair

La conséquence de la lésion n’est pas la résiliation (mettre fin pour l’avenir) mais la nullité relative,
du contrat.
Un contrat entaché de nullité relative, est nul dès le départ. Ainsi, si la partie lésée laisse passer le
délai d’un an, le contrat est considéré comme ratifié avec effet rétroactif. On fait donc comme si, il
n’y avait pas eu de lésion.
Délai : art. 21 al. 2 CO
La lésion implique que le contrat est nul et qu’il est nul dès le départ.
• Pourquoi donc prévoir un délai de 1 an pour invoquer la lésion ?
C’est très simple, nous sommes ici, dans le cadre d’une nullité relative et non d’une nullité absolue.
Cela signifie que le contrat est nul depuis le départ certes, mais qu’il faut que l’une des parties
l’invoque, dans un délai donné. Quand une des parties au contrat invoque la lésion, elle manifeste
ici, sa volonté de ne pas ratifier le contrat.
Toutefois, si la victime laisse passer le délai d’une année, prévu par l’art. 21 al.2 CO, elle ne peut plus
se prévaloir de la nullité relative car on admet implicitement, qu’elle a ratifié le contrat. Ainsi, si elle
renonce à ce droit, le contrat va donc devenir valable avec effet rétroactif. Ce qui signifie que le
contrat sera considéré comme « véritablement valable » (ratification irrévocable) au bout d’une
année, depuis la conclusion du contrat.
En revanche, si la victime manifeste la volonté de ne pas ratifier le contrat, dans les délais impartis
par la loi et que toutes les conditions de la lésion sont remplies, le contrat sera donc considéré
comme nul, dès le départ !
Les conditions de la lésion

1. La personne doit avoir conclu un contrat.
2. Ce contrat doit remplir les conditions de la lésion (disproportion ET exploitation de la gêne, légèreté
et inexpérience)
3a. La personne dispose d’une année pour manifester sa volonté de ne pas ratifier le contrat
3b. La personne laisse passer le délai d’une année et l’on considère alors le contrat valable avec
effet rétroactif.
Est-ce que la nullité relative peut-être partielle ?
L’art. 21 CO ne mentionne pas expressément que la nullité relative peut être partielle. Cependant,
elle peut l’être !
→ATF_123 III 292 – Arrêt du club de football de Lohn
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Dans le cadre de cet arrêt, le TF s’est justement penché sur la question….

Dans cet arrêt, le club de football de Lohn, payait 300 francs de loyer par année, pour jouer et
disposer d’un terrain. Le problème est qu’après de nombreuses années, le bailleur décide de résilier
le contrat et les parties tentent de renégocier le contrat. Le club se trouve alors à ce moment-là,
dans une situation délicate car s’il perd son terrain, il ne peut plus avoir de licence. Le propriétaire du
terrain décide alors de redéfinir les termes du contrat, en multipliant par 10, le montant du loyer. C’est
alors qu’en se basant sur l’art. 21 CO, le club de foot accepte et conclu le contrat en demandant
par la suite, une baisse du loyer. Or, la conséquence de la lésion étant la nullité relative cette dernière,
une fois le délai passé entraîne la validité de l’ensemble des clauses du contrat avec effet rétroactif.
Or, dans le cade de cet arrêt, le TF reconnaît que l’on peut admettre une nullité relative partielle.
C’est en quelque sorte, une lacune de l’art. 21 CO qui contraint le juge, à prendre le rôle du
législateur. Dans ce cas, l’on admet que l’art. 20 al. 2 CO, s’applique également dans les cas de
lésion. La nullité partielle peut donc également porter sur un point essentiel du contrat.
La nullité relative partielle est donc parfaitement possible.
A. Les vices du consentement

Les 3 vices du consentement (art. 23 à 31 CO) sont : 1. L’erreur
2. Le dol
3. La crainte fondée
→ La conséquence juridique de chacun de ces 3 vices est la nullité relative !
1. L’erreur
1.1. Généralités
L’erreur
L’erreur constitue en une fausse représentation de la réalité.
Cependant, l’on ne tient compte de l’erreur que si elle est essentielle (importante).
Il y a deux types d’erreur à prendre en compte et qui déclenchent chacune, des conséquences
déterminées : l’erreur sur les motifs et l’erreur de déclaration
1.2. L’erreur sur les motifs / sur la base nécessaire du contrat

L’erreur sur les motifs
Une personne conclu un contrat qui correspond à sa volonté réelle et déclarée, mais cette volonté
s’est formée sur la base d’une fausse représentation de la réalité.
En vertu de l’art. 24 al. 2 CO, l’erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat (ce qui a poussé
une des parties à conclure le contrat), n’est pas essentielle.
En principe, l’on ne tient pas compte d’une erreur si elle n’est pas essentielle. SAUF, si on peut
admettre qu’il y a objectivement et subjectivement une erreur sur la base nécessaire du contrat (art.
24 al. I/4 CO).
C’est donc un type d’erreur sur les motifs, qui est essentiel !
Ainsi donc, en vertu de l’art. 24 al. I/4 CO, il y a erreur sur la base nécessaire du contrat lorsque l’erreur
porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de
considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
Deux conditions de bases sont nécessaires pour se prévaloir d’une erreur sur la base nécessaire du
contrat (motifs) :
- Objectivement
Une personne honnête et raisonnable considère que c’est une base nécessaire à la
conclusion du contrat
- Subjectivement
La personne qui se prévaut d’une erreur sur les motifs considère que c’est une base
nécessaire du contrat.
1.3. L’erreur de déclaration

59
Il y a erreur de déclaration lorsque la manifestation de volonté retenue, ne correspond pas à ce que

son auteur voulait communiquer. Une erreur de déclaration n’est concevable que si elle écoule d’un
accord de droit. Raison pour laquelle, l’on va appliquer le principe de la confiance. En effet, il y a
erreur de déclaration lorsque la manifestation de volonté retenue ne correspond pas à ce que son
auteur voulait communiquer.
L’erreur de déclaration n’est envisageable qu’en présence d’un accord de droit
ATTENTION Toute erreur de déclaration n’est pas forcément essentielle → art. 18 CO
(Exemple : L’erreur de calcul n’infirme pas la validité du contrat).
→ ATF 105 II 123_Arrêt du bijoutier Nussberger
Dans le cadre de cet arrêt, un bijoutier demande à son employé d’exposer une bague en vitrine
pour la somme de 13'800 francs. Son employé se trompe et affiche en vitrine le prix de 1'380 francs.
Une cliente achète la bague et la paie au prix indiqué sur la vitrine, soit 1'380 francs. Le bijoutier, Luis
Werger, était absent ce jour-là. Il remarque néanmoins ce qui s’est passé et invoque l’erreur
essentielle. Il demander donc à la cliente de lui restituer la bague et de la rembourser, ce qu’elle
refuse. Ici, le contrat est bien conclu (échange de mdv concordantes et réciproques), il s’agit d’un
accord de droit mais l’on a affaire à un contrat entaché d’une erreur essentielle.
→ Par conséquent, le contrat est frappé de nullité relative, bien que ce ne soit pas un cas de lésion.
Ainsi, en vertu de l’art. 18 et 24 al. 3 CO, le TF a retenu l’erreur de déclaration. Il s’est donc uniquement
basé sur la volonté réelle des parties en ne tenant pas compte des expressions inexactes. Pour se
défendre, la cliente a invoqué sa bonne foi. Le TF a alors répondu que même si le client est de bonne
foi, cela n’empêche que le bijoutier puisse se prévaloir de l’erreur essentielle. En l’espèce, le bijoutier
n’a pas non plus fait preuve de mauvaise foi. Toutefois, en vertu de l’art. 27 CO, la faute commise
par l’employé sera imputable au bijoutier. Luis Werger devra donc réparer le dommage causé à la
cliente. Cette dernière, pourra donc avoir droit à des dommages et intérêts négatifs ou positifs,
d’après le principe de l’équité et selon l’appréciation du TF (art. 26 al. 1 ou 2 CO). Dans tous les cas,
la cliente aura droit à des dommages et intérêts négatifs mais si l’équité exige, elle pourrait aussi avoir
droit à des dommages et intérêts positifs. Le TF ne tranche pas ces petits détails il renvoi cela aux
autorités cantonales. De plus, il n’en demeure pas moins que si l’erreur est fautive, celui qui invoque
son erreur doit des dommages et intérêts (art. 26 CO).
→ Lecture de l’ATF 4.3, dans le recueil de jurisprudence
Les règles relatives à l’erreur s’appliquent par analogie lorsque la volonté d’une des parties n’a pas
été correctement transmise (relatif à l’erreur de déclaration). En vertu de l’art. 27 CO, si c’est un tiers
qui fait l’erreur, on fait comme si cette faute découlait de l’une des partie au contrat et non pas du
tiers en question (messager ou intermédiaire).
1.4. La conséquence de l’erreur essentielle

La conséquence juridique de l’erreur essentielle est régie par l’art. 23 CO(les parties ne sont pas
obligées). Tout comme dans le cadre de la lésion, l’erreur essentielle est frappée de nullité relative
(totale ou partielle). Il en va d’ailleurs de même, pour le dol, la crainte fondée et la lésion.
Remarques sur les conséquences de l’erreur essentielle
L’art. 25 al. 1 et 2 CO est une concrétisation de l’art. 2 CC. En effet, l’erreur essentielle ne peut être
invoquée de manière contraire aux règles de la bonne foi.
L’art. 26 al. 1 CO nous indique que la partie qui invoque son erreur est tenue de réparer le préjudice
causé. Ainsi, que l’erreur dont elle se prévaut, si elle provient de sa propre faute, il va la contraindre
à indemniser l’autre partie. En d’autres termes, celui qui invoque son erreur de
manière fautive, doit réparer le préjudice, l’erreur résultant de la validité de sa convention → Intérêt
négatif
L’art. 26 al. 2 CO le juge peut de plus en vertu de l’art. 4 CC, octroyé par équité, des dommages et
intérêts plus considérables à la partie lésée → Intérêt positif
Négatif
60
Les dommages et intérêts négatifs visent à replacer la partie lésée, dans la situation qui eut été la
sienne, si un contrat n’eut jamais été conclût. Comme si un contrat n’avait jamais été conclu.
Positif
Les dommages et intérêts positifs visent à replacer la partie lésée dans la situation qui eut été la
sienne, si le contrat avait correctement été exécuté. Plus avantageux que les dommages et
intérêts négatifs car ces derniers sont plus conséquents, financièrement parlant.
Notons également, que la responsabilité régie à l’art. 26 al. 1 et 2 CO n’existe qu’à la condition que
l’autre partie n’ait pas connu ou dû avoir connaissance de l’erreur. En effet, l’on ne peut pas exiger
des dommages et intérêts en ayant parfaitement eu connaissance de l’erreur. En d’autres termes, la
responsabilité basée sur l’art. 26 CO n’existe que si l’autre partie ne connaissait pas et n’était pas
censé connaître l’erreur.
La nullité partielle
1. En cas d’erreur sur la base nécessaire du contrat (art. 24 al. 1 ch. 4 CO), une nullité partielle est
envisageable. De ce fait,
l’art. 20 al. 2 CO s’applique par analogie. Les deux parties peuvent se prévaloir de la nullité relative.
L’art. 20 al. 2 CO, admet que tout comme en cas de lésion, un contrant jouissant d’une erreur
essentielle peut se prévaloir d’une nullité partielle. Il en va de même pour le dol et la crainte fondée
2. En cas d’erreur de déclaration, en revanche, l’art. 25 al. 2 CO s’applique exclusivement. Pas
d’application de l’art. 20 al. 2 CO, par analogie. L’art. 25 al. 2 CO excluant l’application de l’art. 20
al. 2 CO.
→ ATF 135 III 537

Dans le cadre de cet arrêt, un bailleur loue des locaux commerciaux et le locataire y installe des
solariums. Le contrat de bail indique que la surface des locaux est approximativement de 240 m2.
Or, après un certain temps, le locataire s’aperçoit que la surface réelle des locaux est en réalité de
204 m2. Le locataire invoque donc l’erreur essentielle en précisant que le contrat est frappé de nullité
relative partielle modifiée et demande une baisse de loyer. De plus, selon lui, le loyer est trop cher
par rapport à la surface disponible des locaux. On voit donc bien que la clause qui pose problème
est celle du loyer (nullité relative). Le bailleur refuse en revanche de diminuer le prix du loyer et l’affaire
remonte jusqu’au TF. Le TF va donc trancher l’affaire de la manière suivante : il va tout d’abord se
pencher sur la volonté hypothétique des parties (nullité relative partielle). Selon lui, en vertu de l’art.
24 al. 3 CO, il ne s’agit pas d’une erreur de calcul ni d’une erreur sur l’étendue des prestations, au
sens de l’art 24 al. 1/3 CO.
Il y a cependant, au sens de l’art. 24 al. ¼ CO, une erreur sur la base nécessaire du contrat et donc,
une erreur QUALIFIEE sur les motifs. De plus, une surface approximative ne peut correspondre à 40 m2
de moins. Cela sort de ce qui pouvait être envisageable par l’autre partie. Le contrat est donc frappé
de nullité relative partielle (art. 20 al. 2 CO) et le juge va donc devoir prévoir un nouveau montant du
loyer (nullité relative partielle). Le contrat a donc dû être modifié (baisse du loyer) et adapter à la
surface réelle. Retenons que la nullité partielle peut très bien porter sur un point essentiel du contrat.
→ Lecture de l’ATF 4.4, dans le recueil de jurisprudence
Le locataire se prévaut d’une erreur essentielle et invoque la nullité partielle modifiée (retrancher la
clause de loyer et mettre un montant plus bas). La nullité partielle peut porter sur un élément essentiel
du contrat. Concrètement, le locataire, souhaite que le loyer soit baissé. Le TF nous rappelle que
nous ne sommes pas dans le cadre d’une erreur de calcul (art. 24 al. 3 CO). Le TF dit qu’il ne s’agit
pas d’une erreur sur l’étendue des prestations (art. 24 al. 1 ch. 3 CO). Le TF dit que nous sommes dans
un cas d’erreur, sur la base nécessaire du contrat. Il est vrai que le contrat de bail, parlait d’une
surface approximative, sous-entendant, qques m2 de moins ou de plus. Une nullité relative partielle
est admissible en appliquant l’art. 20 al. 2 CO.
Erreur de déclaration → découle d’un accord de droit

61
2. Le dol
2.1. En général
Art. 28 CO → Principe
Art. 31 CO → Mise en oeuvre
Le dol est régi à l’art. 28 CO et se définit comme étant une tromperie intentionnelle par laquelle une
des parties, ou un tiers, amène l’autre partie à contracter. En d’autres termes, il s’agit d’une mise en
avant de faits qui sont faux. La tromperie intentionnelle (escroquerie) faite par l’auteur du dol, va
mettre un des co-contractant dans l’erreur. Elle provoque une erreur sur les motifs. C’est donc une
mauvaise représentation de la réalité que l’on fait naître par tromperie chez son cocontractant.
→ Tromperie intentionnelle par laquelle une partie tente de tromper l’autre.

Le dol est le fait d’une des parties. Un tiers peut également vouloir tromper l’une des parties.
2.2. Le dol d’une partie

Le dol d’une partie repose sur 4 conditions cumulatives : 1. Une tromperie
2. Une intention
3. Une erreur
4. Un lien de causalité
1. Une tromperie
La tromperie peut se matérialiser sous deux formes différentes :
• Soit par la mise en avant intentionnelle de faits qui sont faux
• Soit par le fait de passer sous silence des faits qui sont vrais. En effet, si nous somme sommes
censés révéler une information, sur la base des devoirs régis par l’art. 2 CC, ne rien dire peut
être constitutif d’une tromperie.
Mise en avant de faits qui sont faux
(Exemple : un garagiste nous fait intentionnellement croire que la voiture qu’il souhaite nous vendre
n’a jamais été accidentée, alors que c’est le cas).
Passer volontairement sous silence des faits qui sont vrais
(Exemple : l’acheteur d’un terrain souhaite acquérir un terrain dans le but d’y faire construire une
station essence. Il exprime son intention à l’actuel propriétaire du terrain, qui lui-même s’est vu
interdire la construction d’une station essence sur ce même terrain. Conscient du désir de son
acheteur, le propriétaire ne dit rien.)
ATTENTION Le fait de ne rien dire alors que l’on était tenu, selon les règles de la bonne foi, d’informer
l’autre partie, constitue une tromperie (art. 2 CC). En revanche, il est de plus en plus admis qu’un droit
de mentir peut être octroyé, dans les cas où, la question qui nous est posée, n’est pas légitime.
En d’autres termes, passer sous silence des faits vrais ne constitue une tromperie que s’il existait un
devoir de les révéler. Le devoir de renseigner peut soit découler de dispositions spéciales de la loi,
soit de la conclusion d’un contrat de négociation ou soit de l’art. 2 CC → Si pas de devoir de
renseigner, pas de tromperie
(Exemple : dans le cadre d’un entretien d’embauche, un potentiel futur employeur nous demande
qu’elle est notre orientation sexuelle. Si nous ne souhaitons pas lui répondre, nous ne sommes pas
tenus de répondre, conformément à la vérité (voir de ne pas répondre du tout). Si notre employeur
venait à apprendre que nous avons menti, un dol ne pourra être retenu contre nous. Dans ce genre
de cas, la doctrine admet qu’un mensonge n’est pas constitutif d’une tromperie).
2. Une intention
Il faut que l’auteur du dol ait agi intentionnellement. Dans les cas où l’auteur du dol ne veut pas
vraiment mentir mais où il se rend compte que ses dires peuvent être trompeurs, on assimile cela, au
dol éventuel. Ce dernier étant lié à l’intention.
(Exemple : Un garagiste ne sait pas si une voiture a été accidentée. Cependant, au vue de ses
compétences en la matière, il n’exclue pas le fait qu’elle ait été mais ne dit rien !).
62
En revanche, une simple erreur commise par mégarde, ne constitue pas un dol, au sens de l’art. 28
CO
Le dol éventuel suffit et est assimilé à l’intention. Une simple négligence ne suffit pas
3. Une erreur
Une erreur est une fausse représentation de la réalité qui a volontairement été dépeinte à la victime
du dol. Elle a été trompée sur les éléments qui ont fondé sa volonté. Dans le cadre d’un dol, toute
erreur sera prise en considération, qu’elle soit essentielle ou non. En effet, l’erreur étant le résultat
d’un acte intentionnel de l’autre partie, la victime peut invalider le contrat même si l’erreur n’est pas
essentielle (art. 28 al. 1 CO)
La tromperie intentionelle doit être causale. En effet, sans elle, la victime du dol n’aurait pas conclu
le contrat.
(Exemple : Si le client du garagiste avait su que la voiture qu’il souhaitait lui vendre était accidentée,
il n’aurait certainement pas acheté la voiture. Du moins, pas au prix demandé par le garagiste.
2.3. Le dol d’un tiers

Le dol d’un tiers découle de l’art. 28 al. 2 CO et suppose la présence d’au moins 3 parties au contrat
(peu de cas d’application). Cette disposition stipule que le dol d’un tiers n’a en principe pas pour
effet, d’entraîner la nullité relative du contrat. En revanche, l’exception demeure dans le fait qu’une
des parties s’avait ou aurait dû savoir qu’une autre partie avait intentionnellement été trompée. Ainsi
donc, si l’une des parties le savait, il y a un dol !
La victime doit avoir été trompée par le comportement de l’autre partie ou d’un tiers agissant pour
celle-ci
2.4. Les conséquences juridiques du dol.

Le dol étant un des 3 éléments des vices du consentement, sa conséquence est donc la nullité
relative (totale ou partielle). La nullité peut également être partielle par application analogique de
l’art. 20 al. 2 CO.
Cependant, on admet que seule la victime du dol peut se prévaloir d’une nullité relative partielle.
La victime du dol, peut en plus du remboursement demander réparation. Ainsi, on applique l’art. 26
CO par analogie (dommages et intérêts négatifs et si l’équité l’exige, dommages et intérêts positifs).
De plus, en vertu de l’art. 31 al. 3 CO, la ratification d’un contrat entaché de dol, n’implique pas la
renonciation au droit de demander des dommages et intérêt (contrairement à la lésion). L’obligation
de réparer existe si la victime fait valoir la nullité du contrat.
3. La crainte fondée
3.1. La notion
La crainte fondée est le fait pour une partie, de passer un contrat sous la menace d’un mal, que l’on
fait peser sur elle sans droit. En effet, elle suppose l’existence d’une menace illicite, grave et sérieuse
qui a joué un rôle causal dans la conclusion du contrat car la victime ne l’aurait pas conclu ou pas,
aux conditions où elle l’a fait. Elle est régie aux art. 29, 30 et 31 CO et suppose 3 conditions : 1. Une
menace illicite
2. Une crainte fondée
Une menace illicite
Une partie menace l’autre, si elle n’accepte pas de conclure le contrat. La menace peut être celle
d’un tiers.
Une crainte fondée
La menace a suscité une crainte fondée
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Art. 30 al. 1 CO
Une causalité
Sans la crainte fondée, le contrait n’aurait pas été conclu.
Les conséquences juridiques de la crainte fondée
La crainte fondée étant un des 3 éléments des vices du consentement, sa conséquence est dont la
nullité relative. Ici, la nullité relative partielle est également admise. Danse le cadre de la crainte
fondée, si cette dernière est le fait de l’autre partie, l’on se retrouve dans la situation d’un dol. La
victime d’une crainte fondée, peut alors demander à percevoir des dommages et intérêt (positifs ou
négatifs). Par analogie, on applique donc l’art. 26 CO.
Le cas où la crainte fondée est le fait d’un tiers, le contrat est frappé de nullité relative.
Dans la crainte fondée, seule la victime peut se prévaloir de la nullité partielle.

La ratification d’un contrat entaché de dol ou conclu sous la crainte, peut découler sur des
dommages-intérêts.
La victime de la crainte fondée (par le fait d’un tiers), est tenue d’indemniser l’autre partie, si l’équité
l’exige, ce qui n’exclut pas que le tiers, doivent aussi l’indemniser (art. 29 al. 2 CO)
4. La nullité relative du contrat

4.1. La notion
En cas de lésion et/ou des 3 vices du consentement => NULLITE RELATIVE
En cas de nullité relative, la victime a un certain délai pour invoquer le vice. Contrairement à la nullité
absolue, qui peut être invoquée d’office par les parties ou un tiers et en tout temps.
Si la victime que la justice protège, ne respecte pas le délai prévu par la loi pour invoquer la nullité,
le contrat sera alors considéré comme ratifié. La nullité relative signifie que le contrat est d’emblée
frappée de nullité. Il est nul dès le départ. Toutefois, le lésé peut tout à fait ratifier le contrat, avec effet
rétroactif, s’il ne manifeste pas sa volonté de ne pas ratifier le contrat, dans les délais impartis
La théorie de la nullité relative s’oppose à la théorie de l’annulabilité. La théorie de l’annulabilité est
une théorie selon laquelle, le contrat est valable dès le début, bien qu’il puisse être invalidé avec
effet rétroactif.
Enjeu de ces deux théories :
→ Arrêt Picasso/ATF_ 114 II 131,
Application de la jurisprudence du TF (nullité relative), bien qu’une partie de la doctrine la contredise
(annulabilité)
Dans le cadre de cet arrêt, un faux tableau de Picasso a été vendu pour la somme de 100'000 francs.
Au moment de la vente, ni le vendeur ni l’acheteur, ne savaient qu’il s’agissait d’un faux tableau. Le
prix du tableau a été payé le jour de la conclusion du contrat. 11 ans après le paiement, l’acheteur
se rend compte qu’il s’agit d’une contrefaçon. Il invoque donc, l’erreur essentielle, dans le but
notamment, de récupérer son argent. Retenons que face à un contrat entachée d’erreur essentielle,
celui qui veut la manifester, doit le faire au maximum une année, après avoir découvert l’erreur (art.
31 CO). En l’espèce, le délai est clairement respecté. Une fois que l’acheteur a manifesté son envie
de ne pas ratifier le contrat dans le but, de récupérer son argent, il a été contraint d’ester en justice
pour demander le remboursement des 100'000 francs, que le vendeur refusait de lui rembourser. A
ce stade, les 100'000.- ne reposent donc plus sur un contrat valable, ce dernier étant nul.
L’acheteur agit alors, sur les bases de l’enrichissement illégitime et demande à ce qu’il soit remboursé.
En revanche, et c’est cela, qui constitue le cœur du débat, l’art. 67 al.1 du CO, fait référence à deux
délais de prescription. En effet, en vertu de ce même article, l’action pour cause d’enrichissement
illégitime se prescrit par un an, à compter du jour où la partie à le droit d’invoquer son droit de
répétition (de remboursement), et dans tous les cas, par 10 ans, dès la naissance de ce droit. En vertu
de l’art. 67 al. 1 CO (lié à l’art. 31 CO) sur l’enrichissement illégitime, le délai de 10 ans, court dès la
64
naissance du droit à demander le remboursement. C’est donc ici, que nous assistons à la différence
fondamentale entre ces deux théories à savoir : le moment de la naissance du droit.
Selon la théorie de la nullité relative, appliquée par le TF, le contrat entaché d’erreur est nul, dès le
départ. Vu qu’il est nul dès le départ, à savoir le moment du versement, ce dernier est donc sans
cause et c’est ici, que né, le droit au remboursement. Le délai de 10 ans, court donc dès le moment
du versement (droit de demander le remboursement). Notons également que s’il y avait eu plusieurs
versements, il y aurait eu un délai de remboursement pour chacun des acomptes versés. Le délai
peut donc tout à fait être échu pour une partie du paiement et pas pour l’autre. Dans cette affaire,
c’est malheureusement 11ans après le versement, que l’acheteur à invoquer son droit de répétition.
Le délai de prescription étant par conséquent, dépassé. Cela signifie ici, que le vendeur peut
soulever l’exception de prescription.
En résumé, le délai prévu par l’art. 31 CO pour invoquer l’erreur essentielle n’était pas dépassé. En
revanche, celui de l’art. 67 al. 1 CO, à compter du jour ou le droit de répétition prend naissance, lui
l’était. L’acheteur n’a donc pas pu pas obtenir le remboursement des 100'000 francs. La complexité
de cette affaire réside dans le fait que si l’on avait appliqué la théorie de l’annulabilité, l’acheteur
serait sorti gagnant de cette affaire.
En effet, dans le cadre de la théorie de l’annulabilité, le contrat est valable dès le début, mais la
personne victime de lésion peut invoquer le contrat avec effet rétroactif. Cela signifie, que tant qu’il
n’a pas été annulé, le contrat est valable. Ainsi, le délai de 10ans dès la naissance du droit au
remboursement, prévu par l’art. 67 al. 1 CO, ne commence pas à courir. En effet, nous ne sommes
pas dans le cadre, d’un enrichissement illégitime puisque le contrat est valable. Ceci, jusqu’au
moment où l’acheteur ne remarque l’erreur. En d’autres termes, c’est au moment de l’invocation de
l’erreur, que le contrat n’est plus valable et que la naissance du droit de répétition prend naissance.
La théorie de la nullité relative
La nullité relative est la conséquence de la lésion et d’un vice du consentement
Selon le principe de la nullité relative, le contrat est nul dès le départ, bien que la partie lésée puisse
le ratifier, avec effet rétroactif. Une fois que la victime s’en est rendue compte elle a selon cette
théorie deux possibilités :
1. Ratifier le contrat
La ratification d’un contrat a pour effet de le rendre valable, dès le début. La ratification n’est soumise
à aucune forme. Pour ratifier un contrat entaché de lésion ou de l’un des vices du consentement la
victime peut soit manifester expressément ou tacitement sa volonté de ratifier le contrat soit tout
simplement laisser passer le délai d’une année (contrat automatiquement ratifié). En effet, si la
victime ne manifeste pas sa volonté de ne pas ratifier le contrat, après le délai d’une année, on part
du principe que l’il a été ratifié. Pour les vices du consentement, le délai commence à courir dès que
le vice a été découvert (art. 31 al. 2 CO) et pour la lésion, le délai commence à courir dès la
conclusion du contrat (art. 21 al. 2 CO)
1. Soit je manifeste expressément ou tacitement ma volonté de ratifier le contrat
2. Soit je laisse passer le délai d’une année.
2. Ne pas ratifier le contrat.
Si la victime ne veut pas ratifier le contrat, elle devra manifester expressément ou tacitement sa
volonté de ne pas ratifier le contrat et ce dans le délai d’une année (qui commence à courir dans
un délai différent, selon la lésion ou les vices du consentement). Dans un tel cas, le contrat sera
définitivement nul. La volonté de ne pas ratifier le contrat n’est encore une fois soumise au respect
d’aucune forme.
Evidemment, pour des questions de preuves, il est préférable de manifester sa volonté de manière
expresse. Encore une fois, si la victime laisse passer le délai d’une année, le contrat
est considéré comme définitivement ratifié (valable avec effet rétroactif).
1. Soit je manifeste expressément ou tacitement ma volonté de ne pas ratifier le contrat
2. Soit je laisse passer le délai d’une année et dans ce cas, le contrat va être considéré
comme ratifié.
• L’exception de lésion, de dol ou de crainte fondée

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Si le contrat est entaché de lésion, de dol, ou de crainte fondée et que l’on laisse passer le délai
d’une année prévue par les art. 21 al. 2 et 31 al. 2 CO, le contrat va être ratifié mais va conserver
une exception qui nous permet de refuser de payer, lors même que notre droit d’exiger la réparation
du dommage, serait atteint par la prescription.
L’exception de lésion, de dol, ou de crainte fondée peuvent être invoquées en tout temps en
application par analogie de l’art. 60 al. 3 CO). Ainsi, si la victime laisse passer le délai d’une année,
le contrat est ratifié avec effet rétroactif. Cela signifie que si la victime de la lésion ou de l’un des
vices consentement a déjà payé, elle ne pourra être remboursée car le contrat est valable.
Néanmoins, si la victime n’a pas payé le prix stipulé dans le contrat (ou du
moins pas sa totalité) et qu’elle laisse passer le délai d’une année (ratification avec effet rétroactif),
le créancier ne pourra pas lui réclamer son argent, ceci bien que le contrat ait été ratifié.
En effet, à titre d’exception et défensif même si le contrat a été ratifié, la victime n’aura pas à payer
ce qu’elle doit.
→ Asymétrie au niveau du résultat
Si le contrat est ratifié et que la victime a déjà payé (ratification) elle ne pourra pas être remboursée,
car le contrat est valable. En revanche, si elle n’a encore rien payé ou du moins pas dans sa totalité
et que le contrat est ratifié, la victime, en soulevant l’exception de prescription n’aura pas à payer.
/!\ Si la victime a manifesté expressément ou tacitement sa volonté de ratifier le contrat, elle ne
pourra pas soulever l’exception de dol, de lésion ou de crainte fondée → ATF 127 III 83, arrêt 4. 7 dans
le recueil de jurisprudence
En d’autres termes, si l’acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci
peut en refuser le paiement. Ceci, bien que le contrat soit valable, car ratifié (délai d’une année
dépassé). On peut donc, invoquer l’exception de lésion, de dol ou de crainte fondée et refuser
valablement de payer, en vertu de l’art. 60 al. 3 CO. En revanche, si la partie
lésée a déjà payé, il est impossible d’obtenir le remboursement.
→ Cette exception n’existe, que si l’on a dépassé le délai d’une année et elle ne peut être invoquée
dans les cas d’erreur essentielle.
Dans le cas de l’erreur, on ne peut invoquer l’exception. Application par analogie de l’art. 60 al. 3
CO uniquement pour la lésion, le dol et la crainte fondée.
/!\ A ne pas confondre avec l’exception de prescription
Lorsque que la réclamation d’une obligation est échue, même si elle devait être rendue. La créance
subsiste toujours et le débiteur peut encore remplir l’obligation qui est la sienne, sauf qu’il n’y est plus
contraint juridiquement.
La partie qui est victime d’un dol, d’une crainte fondée ou d’une lésion, n’est pas tenue de respecter
le délai d’une année, dans la mesure où elle n’est pas encore exécutée sa prestation
La théorie de l’annulabilité,
Le contrat est d’emblée valable mais il peut être annulé, avec effet rétroactif. L’approche d’une
partie de la doctrine.
L’ARRET PICASSO
11ans après avoir acheté et payé un tableau signé Picasso, l’acheteur apprend que le tableau en
question est en réalité un faux. L’acheteur a payé le prix du tableau (100'000 francs) le jour même de
la conclusion du contrat. Dans l’année qui suit la découverte de l’erreur,
l’acheteur invoque l’erreur essentielle (le vendeur lui-même ne savait pas que c’était un faux).
• L’erreur essentielle est-elle invoquée dans les délais ?
Le délai pour se prévaloir d’une erreur essentielle figure à l’art. 31 al. 2 CO (un an après la découverte
de l’erreur). En l’espèce, le délai pour invoquer l’erreur a été respecté.
• La victime peut-elle obtenir la condamnation du vendeur à lui rembourser le prix versé ?
Une fois que la victime a invoqué avec succès l’erreur essentielle, le contrat est nul (nullité relative)
• A quelles conditions l’acheteur peut-il obtenir le remboursement du prix ?
Pour cela certaines conditions doivent être remplies. Ces conditions sont celles de l’enrichissement
illégitime (revoir à la fin de l’année). En l’espèce, les conditions de l’enrichissement
illégitimes ont été remplies. Or, pour obtenir le remboursement de l’enrichissement illégitime, il faut
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respecter deux délais, prévus à l’art. 67 CO. Le 1er délai est de 1an et court à partir du moment où
l’erreur a été découverte. Le 2ème est de 10ans au plus tard et court dès la naissance du droit. En
l’espèce, le 1er délai a été respecté.
• Quand-est-ce que le droit de demander le remboursement est né ?
Selon le TF et une bonne partie de la doctrine, il faut appliquer la théorie de la nullité relative (nul dès
le début), pour déterminer quand le droit au remboursement est né.
De ce fait, au moment où l’argent est versé, le délai de 10ans commence à courir. Ainsi, en
application de la théorie de la nullité relative, le point de départ est donc le moment où l’argent a
été versé. C’est donc au moment où l’on verse de l’argent que l’on peut en exiger le remboursement,
au plus tard 10 ans après. Ainsi, pour chacun des versements effectués (si paiement en plusieurs
parties), le délai commence à courir au moment du versement de chacun d’entre eux. C’est
pourquoi, l’on constate que dans le cas de l’arrêt Picasso, le délai de 10ans prévu à l’art. 67 al. 1 CO
est échu. Cela signifie que l’acheteur pourra ester en justice mais que sa créance sera prescrite. Ici,
le vendeur va donc soulever l’exception de prescription (cas dans lesquels le vendeur pourra
s’opposer au remboursement de la somme versée par l’acheteur. La réclamation de l’obligation
étant échue). Le délai pour obtenir la créance en remboursement est donc prescrit. Ici, l’acheteur
bien qu’étant dans les délais pour se prévaloir de l’erreur essentielle ne l’est cependant plus pour se
prévaloir du droit au remboursement. Ce dernier naissant au moment du versement.
• Que ce serait-il passé, si l’on avait appliqué la théorie de l’annulabilité ?
Avec la théorie de l’annulabilité, le contrat est valable dès le début de ce fait au moment où
l’acheteur paie, le paiement est valable (il n’est pas fait sans cause). Dans un tel cas de figure, le
droit au remboursement ne nait donc qu’au moment où l’acheteur invoque l’erreur. Ici, le point de
départ du délai de 10ans est donc le moment ou l’acheteur annule le contrat (11ans après). Si cette
théorie avait été appliquée, l’acheteur aurait donc pu être remboursé.
En résumé
L’acheteur est dans les délais, pour invoquer l’erreur essentielle (art. 31 CO). Il peut donc à ce
moment-là, manifester sa volonté de ne pas ratifier le contrat. L’acheteur demande alors le
remboursement du tableau sur la base des règles de l’enrichissement illégitime. Des conditions qui
sont remplies. Les délais prévus à cet effet, sont ceux consignés à l’art. 67 CO. Cet article pose un
premier délai d’une année ainsi qu’un deuxième délai à savoir, un délai de 10 ans, à partir de la
naissance du droit de demander le remboursement. Un droit qui, selon la théorie de la nullité relative
(appliquée par le TF), nait au moment du versement. L’acheteur peut donc demander le
remboursement mais le vendeur va soulever l’exception de prescription, s’opposant ainsi
valablement au paiement des 100'000 francs.
→ Analyse de l’ATF_116 II 431

Dans le cadre de cet arrêt, une voiture a été vendue dans les années 80, en comportant dans son
contrat la mention : « sortant de fabrique/neuve ». Il s’agissait en réalité, d’une voiture importée en
Suisse 3ans auparavant et vendue en Suisse comme étant une voiture sortant de fabrique. Le
vendeur a déclaré pour sa défense, qu’il y avait une circulaire du département fédéral de justice et
police qui disait qu’une voiture étant considérée comme neuve, si elle avait moins de 1’000 km au
compteur. D’un point de vue technique, la voiture était effectivement neuve donc, pas de dol.
En revanche, le TF a estimé que pour savoir s’il y a avait eu tromperie, il fallait se demander comme
une personne raisonnable et honnête, placée dans les mêmes circonstances, se serait comportée.
Le TF a estimé que l’acheteuse ne pouvait savoir que la mention « neuve » figurant dans le contrat,
signifiait en réalité que la voiture avait moins de 1'000 km au compteur. Le TF a donc
retenu le dol. Selon lui, il convient d’interpréter objectivement les manifestations de volonté, sauf si
une manifestation de volonté subjective, peut être acceptée. En résumé, il faut interpréter
objectivement la manifestation de volonté SAUF si une interprétation subjective s’impose. Ainsi, au
vue de l’ensemble des circonstances, le vendeur devait informer l’acheteuse que la voiture qu’elle
comptait acheter avait en réalité plus de 3ans. Il en ressort clairement que le vendeur a tenté de
tromper l’acheteuse. Evidemment, le vendeur n’a pas été sauvé par le fait que la définition de voiture
neuve correspondait à celle de la circulaire du département fédéral.
Interprétation objective il a pu être établi que les parties se sont correctement comprises
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Interprétation subjective il a pu être établi que les parties ne se sont pas correctement comprises, il
n’a pu être établi que les parties se sont correctement comprises → application du principe de la
confiance.
→ Analyse de l’ATF 127_III 83 Arrêt 4.7, dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cet arrêt, une acheteuse constate qu’un des vêtements pour dame qu’elle a
acheté contient des défauts et décide de ne pas payer, le prix de vente. Elle a selon elle, été victime
d’un dol. Or, si la victime du dol laisse passer le délai d’une année, prévu par l’art. 31 CO, ce qui était
le cas en espèce, elle ne peut plus manifester sa volonté de ne pas ratifier le contrat. La victime
conserve cependant, une exception opposable en tout temps (art 60 al.3 CO), celle de l’exception
de dol. Une exception qu’il est possible d’invoquer, dès lors que la victime, n’a pas manifesté sa
volonté de ne pas ratifier le contrat (ce qui a été fait, vu qu’elle a refusé de payer).
En d’autres termes, seule la victime qui a laissé passer le délai d’une année et qui n’a pas encore
payé (du moins pas dans sa totalité), dispose d’une exception de dol. Ainsi, si la victime laisse passer
le délai d’une année, le contrat est ratifié avec effet rétroactif. Cela signifie que si la victime de la
lésion ou de l’un des vices consentement a déjà payé, elle ne pourra être remboursée car le contrat
est valable. Néanmoins, si la victime n’a pas payé le prix stipulé dans le contrat (ou du moins pas sa
totalité) et qu’elle laisse passer le délai d’une année (ratification avec effet rétroactif), le créancier
ne pourra pas lui réclamer son argent, ceci bien que le contrat ait été ratifié.
En effet, si la victime manifeste sa volonté de ne pas ratifier le contrat elle ne peut se prévaloir de
l’exception de dol. En l’espèce, la vieille dame avait tacitement manifesté sa volonté
de ne pas ratifier le contrat. Elle ne pouvait donc plus soulever l’exception de dol. En effet, quand un
acheteur se voit livrer une chose défectueuse, il a fondamentalement deux voix pour se défendre :
1. invoquer un vice du consentement
2. invoquer une garantie en raison de défauts (analyser plus tard).
L’acheteur a le choix d’invoquer l’une ou l’autre de ces possibilités. MAIS, si l’acheteur invoque la
garantie en raison des défauts, l’acheteur ratifie implicitement le contrat et ne peut plus se prévaloir
des vices du consentement. Quand une partie manifeste tacitement sa volonté de ratifier le contrat,
elle ne bénéficie plus de l’exception de dol. Le fait d’invoquer certains droits peut donc en faire
perdre d’autres.
Le TF nous informe que si l’acheteur invoque la garantie en raison de défaut, cela signifie
implicitement selon lui, que l’acheteur manifeste sa volonté de ratifier le contrat. Erreur stratégique
de la part de l’avocat, qui en voyant que la stratégie du dol ne marchait pas, a tenter de faire valoir
le droit à sa cliente, à invoquer la garantie en raison de défaut. Tendance délicate, à invoquer
plusieurs droits. Le fait d’invoquer certains droits nous privent d’autres droits.
Le sens de la théorie de l’annulabilité

Si on appliquait cette théorie, les contrats entachés de lésion ou de vices du consentement, seraient
valable dès le départ et pourraient éventuellement être annulé, avec effet rétroactif.
L’exception de lésion, de dol ou de crainte fondée
• Seule la victime qui a laissé passer le délai d’une année et qui n’a pas encore payé (du moins pas
dans sa totalité), dispose d’une exception.
• Si la victime de la lésion ou de l’un des vices consentement a déjà payé, elle ne pourra être
remboursée car le contrat est valable. Il en va de même si elle a tacitement manifesté sa volonté
de ne pas ratifier le contrat.
• L’exception peut être invoquée en tout temps en application par analogie de l’art. 60 al. 3 CO).
Les cas de nullité

La nullité partielle s’oppose à la nullité totale → PARTIELLE VS TOTALE
La nullité absolue s’oppose à la nullité relative → ABSOLUE VS RELATIVE
La nullité absolue peut être totale ou partielle

La nullité relative peut être totale ou partielle
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La nullité absolue La nullité relative

- Elle peut être invoquée par les parties ou des - Elle doit être invoquée par la partie lésés dans
tiers et relevée en tout temps (pas de délai à un délai de 1 an (art. 21 al. 1 et 2 et 31 al. 1 et 2
respecter). CO).
- Le juge en tient compte d’office. - Un contrat frappé de nullité relative est nul dès
- Elle est effective, dès la conclusion du contrat. le départ bien qu’il puisse être ratifié avec effet
rétroactif.
- Elle peut être totale ou partielle.
- Elle peut être totale ou partielle.
La nullité totale La nullité partielle

- Tout le contrat est nul - Seule une partie du contrat est nul, art. 20 al.
2C
→ Il y a donc 4 types de combinaisons possibles entre les différents cas de nullité

1. La nullité absolue totale
2. La nullité absolue partielle
3. La nullité relative totale
4. La nullité relative partielle
La nullité absolue → Art. 20 al. 1 CO
• La nullité absolue peut être totale ou partielle

• Elle peut être invoquée et relevée en tout temps (parties et tiers), sans avoir à respecter de
délai.
• Le juge en tient compte d’office et elle est effective, dès la conclusion du contrat.
• Elle concerne : les vices de forme (art. 11 al. 2 CO) et les vices de l’objet (art. 20 al. 1 CO,
sauf illicéité)
La nullité relative → Art. 21 al. 2 CO → Effet EX TUNC
• La nullité relative peut être totale ou partielle

• Elle doit être invoquée par la partie lésée dans un délai de 1 an (art. 21 al. 1 et 2 et 31 al. 1
et 2 CO)
• Un contrat frappé de nullité relative est nul dès le départ, bien qu’il puisse être ratifié avec
effet rétroactif.
• Elle concerne les vices du consentement (art. 31 al. 1 CO) et la lésion (art. 21 al. 1 et 2 CO)
• Tout ce qui a été fait est nul et toutes les prestations doivent être restituées → Restitution des
prestations
Nullité relative (théorie de l’invalidité)
Le contrat est nul dès le départ mais il peut être ratifié avec effet rétroactif. Théorie retenue par le
TF.
→ Dès sa conclusion, le contrat est nul. Il peut cependant être ratifié avec effet rétroactif (art. 31
CO) Nul mais peut être ratifié, avec effet rétroactif
Théorie de l’annulabilité (théorie de l’invalidation)
Le contrat est valable dès le début, bien qu’il puisse être invalidé avec effet rétroactif.
→ Dès sa conclusion, le contrat est valable. Il peut cependant être invalidé (annulé) avec effet
rétroactif.
Valable mais peut être invalidé, avec effet rétroactif
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La nullité partielle → Art. 20 al. 2 CO
• La nullité ne porte que sur certains points du contrat. Ces points peuvent être des points
essentiels
• Pour remplir les conditions de la nullité partielle, il faut deux conditions :
1. le vice retenu n’affecte que certaines clauses déterminées du contrat
2. le contrat aurait tout de même été conclu, sans les clauses viciées.
• La nullité partielle peut être simple ou modifiée
Nullité partielle simple : On élimine la clause nulle mais on ne la remplace pas. Elle est simplement
supprimée
Nullité partielle modifiée : On élimine la clause nulle et on la remplace par une clause nouvelle,
basée sur la volonté hypothétique des parties au contrat.
L’art. 20 al. 2 CO, ne semble viser que la nullité partielle simple mais il vise aussi, la nullité partielle
modifiée
• Elle concerne les vices de l’objet (immoralité et illicéité (son type de nullité va dépendre de
la norme violée)
La nullité totale → Art. 20 al. 1 CO
• La nullité porte sur l’ensemble du contrat (tous les points du contrat)
La nullité relative : en cas de nullité relative, il faut qu’une partie invoque le vice, en principe, dans
un certain délai.
ATF 123 II 292 → une nullité relative partielle est admissible, aux conditions de l’art. 20 al. 2 CO. La
nullité relative peut être totale ou partielle (le juge doit se baser sur la volonté hypothétique des
parties.
5. Les vices du consentement et les contrats de durée

On oppose les contrats dits simples au contrat de durée
Un contrat de durée est un contrat dans lequel au moins une prestation, se prolonge dans le temps.
(Exemple : contrat de travail ou contrat de bail)
Ils s’opposent aux contrats dit simples, qui eux ne se prolongent pas dans le temps.
(Exemple : contrat de vente).
La conséquence des vices du consentement est la nullité relative du contrat. Le contrat est nul, dès
le début. Les conséquences étant que toutes les prestations qui ont été faites sont nulles
car elles ne reposent sur aucune cause valable. De ce fait, tout étant nul, les prestations sont
restituées. Cependant, d’après la jurisprudence, pour les contrats de durée (partiellement ou
totalement exécuté), la nullité du contrat, dès le début, pose problème (comment
restituer des années d’heures de travail ??).
D’après le TF, pour les contrats de durée, la nullité relative pose des problèmes pratiques. De ce fait,
pour les contrats de durée, la nullité relative du contrat ne sera pas retenue. Pour la simple et bonne
raison, que cela pose des problèmes pratiques. C’est pourquoi, le TF se base sur l’art. 320 al. 3 CO
(contrat de travail). Il considère en effet que le contrat est valable jusqu’à ce que l’une des parties,
le résilie pour cause de nullité. Dans ce genre de cas, on fait comme si le contrat était valable dès
le début et on le résilie pour l’avenir. Ainsi, le système prévu pour le contrat de travail a été généralisé
aux contrats de durée !
70
Contrats de durée → pas d’application de la nullité relative mais résiliation du contrat (mettre fin
pour l’avenir).
La conséquence n’est pas la nullité relative mais la résiliation du contrat.
Dans le cadre de l’arrêt 4.8, le juge a fait en faisant œuvre de législateur a estimé que la question de
la nullité relative dans le cadre des contrats de durée, soulevait certaines problématiques. En effet,
dans un contrat de travail, cela signifierait que tout le travail effectué serait nul et démontre qu’il est
impossible de restituer ce qui a été fait, dans un temps donné.
Art. 320 al. 3 CO
Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur, en vertu d’un contrat qui se révèle nul
par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail,
comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de
travail, en raison de l’invalidité du contrat.
Dans le cadre du contrat de travail, cet article nous dit que l’employeur et son employé, sont tous
deux tenus à des obligations les uns envers les autres, ceci, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin
aux rapports de travail. → Principe à généraliser à tous les contrats
de durée, entachés de vices du consentement
Dans le cadre des contrats de durée, on ne retient pas de nullité relative.
Tout ce qui s’est fait au moment des vices, est considéré comme valable. Ce n’est que par la suite,
que l’on met fait au contrat, pour l’avenir (cas de résiliation). (Contrat déjà partiellement ou
totalement exécuté).
Arrêt 4.8
Dans le cadre de cet arrêt, il est question d’un contrat conclu entre la ville de ZH et une entreprise
d’évacuation des eaux. Des versements de pot de vins ont été faits à des fonctionnaires par
l’entreprise en question, dans le but d’être mandaté. Bien qu’il s’agisse de la ville de ZH, le contrat
établit entre les parties relève du domaine du droit privé. Le contrat conclu avec
situation dans laquelle des pots de vin ont été versés par l’une des parties, rend le contrat nul. Le
contrat de pot de vin étant évidemment nul car illicite et immoral. La particularité ici, est que le
contrat a été conclu suite aux pots de vins. Le contrat passé est donc parfaitement légal ne peut
être considéré comme nul, en raison d’une illicéité ou d’une immoralité. En d’autres termes, il n’est
pas automatiquement nul. On peut toutefois, invoquer un dol. Le TF conclu en disant que pour qu’il
y ait un dol, il faut un lien de causalité. Il appartient donc à la ville de Zurich, de prouver le caractère
causale de l’affaire. Application de l’art. 8 CC basé sur le principe du fardeau de la preuve. Dans le
cadre de cet arrêt, le TF a estimé que la Ville de Zurich n’a pas été en mesure de le prouver. Le TF a
alors retenu qu’il y avait une erreur essentielle (on ignore pk, le TF ne l’a pas expliqué), de la part de
la ville de Zurich. C’est à ce moment-là, que le TF admet que le contrat devrait être frappé de nullité
relative. Cela étant impraticable étant donné qu’il était question d’un contrat de durée, il a alors
simplement fallu résilier le contrat. Le contrat a donc été résilié pour l’avenir. Dans cet arrêt, le TF n’a
pas appliqué le principe de la théorie de la nullité relative.
On a simplement affaire, à une résiliation du contrat.
L’illicéité liée à l’acte de corruption ne touche ainsi en soi pas le contenu de l’acte accompli suite à
la remise d’un avantage, ou récompensé par elle. En conséquence, les contrats ne peuvent tomber
dans le champ d’interdiction des art. 19 et 20 CO à cause de la corruption, que si le caractère
punissable s’étend au contenu du contrat également.
Dans les contrats de durée la théorie de la nullité relative se heurte à des problèmes pratiques. Une
situation que le législateur n’avait pas prévue, la loi contient donc une lacune. N’existant pas de
coutume, le juge a donc fait oeuvre de lésiglateur en s’inspirant de ce qui existe déjà (application
par analogie de l’art. 320 al. 3 CO → résiliation). On met tout simplement fin au contrat, pour l’avenir.
PAS D’EFFETS RETROACTIFS (problème de traduction dans l’arrêt)
→ Résiliation
On met fin au contrat, pour l’avenir → EX NUNC
→ Résolution
On met fin au contrat, avec effet rétroactif (nul dès le début) → EX TUNC
71
Arrêt 4.9
La menace d’une plainte pénale est illicite lorsque qu’un rapport de connexité entre la menace et
le but poursuivie n’existe pas (art. 30 al. 2 CO).Selon le TF le dépôt d’une plainte pénale pour obtenir
légitimement ce qui nous revient n’est pas illicite. En revanche, le contraire serait illicite (demander
ou plus ou menacer de dénoncer au vue des informations obtenues).
C. L’utilisation de conditions générales abusives

L’intégration des CG (vu au semestre précédent)
Sont-elles intégrées au contrat et dans quelle mesure ? Sur quoi porte l’accord ?
Des CG pour être intégrées, doivent avoir été raisonnablement accessibles
Les conditions générales doivent avoir été raisonnablement accessibles, avant ou au moment de la
conclusion du contrat. En plus d’être d’accord, il faut que la partie qui accepte les conditions
générales d’un contrat, puisse avoir la possibilité de les lire.
En effet, les CG n’ont de portée juridique dans les relations entre les parties, que si celles-ci les ont
adoptées par intégration. En d’autres termes, elles n’ont de valeur que si elles ont concrètement été
acceptées par les parties.
→ Manifestation de volonté par laquelle les parties conviennent que des conditions générales
déterminées, complèteront l’accord qu’elles ont passé et en feront partie intégrante.
L’interprétation des CG (étudié plus tard)
Que veulent-elles dire ?
Le contenu des CG
Dans quelle mesure sont-elles admissibles ? (ceci supposant que l’intégration et l’interprétation soient
garanties)
A partir du moment où le contenu des CG a été déterminé, est-il admissible ?
Le contenu des CG
Toutes les règles s’appliquant au contenu des contrats s’appliquent également aux CG.
Ces dernières étant par ailleurs, des clauses contractuelles. En d’autres termes, les conditions relatives
au contenu des contrats, s’appliquent à tous les types de contrats qu’ils contiennent des CG ou non.
On a cependant, s’agissant des contrats contenant des CG, des règles spécifiques qui leurs sont
propres (art. 8 LCD) → la prendre aux examens !
Cependant, en plus de toutes les règles s’appliquant au contenu des contrats, pour le contenu des
CG, une disposition toute particulière a été adoptée → art. 8 LCD.
Art. 8 LCD (pas encore de jurisprudence à ce sujet et similaire à l’art. 21 CO)
Agit de façon déloyale celui qui, notamment utilise des conditions générales1 qui, en contradiction
avec les règles de la bonne foi prévoient4, au détriment du consommateur2, une disproportion
notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat 3.
→ 4 conditions cumulatives doivent donc être remplies pour que les CG, soient considérés comme
étant abusives, au sens de l’art. 8 LCD
1. Il faut que les CG aient été utilisées (considérées comme n’étant pas insolites (→ considérées
comme non-écrites))
Utilisation des CG, plutôt dans un cadre commercial. Ce qui signifie que les CG ne s’utilisent que par
des entreprises.
2. Un désavantage pour un consommateur.
Les CG sont utilisées au détriment du consommateur.
3. Une disproportion notable et injustifiée entre les droits et obligations découlant du contrat.
Selon le TF, cela signifie que le contrat doit être inéquitable. Il est ici question de déterminer, si au
moment de conclure, cela posait problème. Le juge devra alors faire une évaluation globale, du
contrat.
En d’autres termes, il devra examiner l’ensemble du contrat et prendre en compte l’ensemble des
droits et obligations émanant de ce contrat. Il s’agit ici de déterminer, s’il existe une compensation
72
entre plusieurs clauses, qui justifieraient la disproportion de l’une d’entre elles. Il faut bien regarder
l’ensemble du contrat (évaluation globale du contrat, au moment de la conclusion du contrat).
Certaines clauses peuvent être défavorables mais elles ne constituent pas forcément une
disproportion notable et injustifiée. Au contraire, il faut encore déterminer si l’un dans l’autre, les droits
et obligations sont disproportionnés les uns par rapport aux autres.
/!\ Ne s’applique pas de la même façon que la règle de l’insolite (considérée comme non-écrite).
En effet, dans le cadre de la règle de l’insolite, on se demande si UNE clause déterminée du contrat
est insolite. On se fiche de savoir si cela est contrebalancé par d’autres avantages (ce qui est le cas
de l’art. 8 LCD).
4. Une contradiction avec les règles de la bonne foi.
L’utilisateur exploite la situation de faiblesse du consommateur.
• Conséquence de l’art. 8 LCD

Il est admis que la conséquence de la violation de l’art. 8 LCD est la nullité absolue du contrat, bien
qu’il n’y ait pas de dispositions légales, le précisant ! La nullité est prise en considération d’office, et il
n’y pas de délai pour l’invoquer.
L’art. 8 LCD prévoit que l’utilisation de CG sous certaines conditions, est illicite. De ce fait, une
interprétation de l’art. 8 LCD conduit à admettre que sa conséquence est la nullité absolue
du contrat.
Une nullité partielle, étant bien évidemment envisageable, en vertu de l’art. 20 al. 2 CO.
Art. 9 et 10 LCD
Il existe des possibilités, notamment, pour les associations de consommateurs, d’agir contre les
entreprises qui utilisent des CG abusives. Elles peuvent ester en justice, dans le but de faire cesser,
l’utilisation de ces CG.
• Conséquences de la règle de l’insolite

Si une clause contenue dans les CG est insolite, elle sera considérée comme non-écrite, à moins
qu’une attention n’ait spécialement été attirée sur elle. En d’autres termes, si les clauses insolites sont
largement mises en évidence et que la personne qui signe n’en as pas tenu compte, l’on part du
principe qu’elle est d’accord. Partant, si une seule ou plusieurs clauses sont insolites, le contrat ne
sera pas frappé de nullité. Ces dernières seront simplement considérées comme non-écrites et donc,
elles ne seront pas intégrées dans les CG.
Attention cependant, car non-écrites ne veut pas dire nulles ! En effet, pour être considérées comme
nulles, il faut de plus que les clauses insolites aient préalablement été intégrées.
→ Analyse de l’ATF_138 III 411. Arrêt 4.10, dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cet arrêt, A conclu un contrat avec l’assurance Z. Le contrat portait sur une
indemnité journalière en cas de maladie du co-contractant. Dans le cadre de ce contrat, l’assureur
s’engageait à verser des indemnités à l’assuré, si ce dernier venait à ne plus pouvoir travailler. Les
CG de l’assurance Z prévoyaient cependant que si l’on avait affaire à une maladie psychique les
prestations étaient divisées par deux. Z pouvait donc résilier le contrat et ne payer que 180 jours de
non travail, au lieu de 360 jours. Le TF rappelle sa jurisprudence sur les CG. En l’espèce, nous sommes
ici dans le cas d’une intégration globale (la personne signe sans en prendre connaissance). Le TF,
examine alors la situation en suivant l’ordre des 4 conditions. Etape, 1, 2, 3 et 4. Le TF considère
cependant, que le consentement global qui a été donné à des conditions générales ne portait pas
sur des clauses insolites, sur lesquelles notamment, l’attention de la partie la plus faible, n’avait pas
été spécialement attirée → Règle de l’insolite.
Ainsi, selon le TF, la partie qui incorpore des CG, doit s’assurer à ce que son partenaire n’adhère pas
à une clause insolite. La règle de l’insolite, étant une concrétisation du principe de la confiance. Celui
qui dit oui, dit oui à tout sauf à ce qui est insolite. La clause est alors considérée comme non-écrite.
Est-ce que cette clause est insolite ?! L’assuré à conclut sans lire les CG. Le TF affirme qu’il s’agit d’une
clause insolite et non pas de CG abusives au sens, de l’art. 8 LCD. La clause est donc considérée
comme non-écrite, donc pas intégrée aux CG. L’assureur va donc devoir payer les 360 jours et
non pas les 180 prévus pas les CG.
73
→ 1er élément de cet arrêt

On constate que le TF, a fait une analyse de la clause en elle-même. En effet, il n’y a pas d’évaluation
globale des clauses contractuelles, dans le cadre clause de l’insolite. Ce qui n’est pas le cas, dans
le cadre des CG abusives.
→ 2ème élément de cet arrêt
La règle de l’insolite, coupe l’herbe sous le pied de l’art. 8 LCD. En effet, s’il y a une clause insolite
(non-écrite), la condition 1 découlant des 4 conditions relatives aux CG abusives, n’est pas remplie.
De ce fait, très souvent, la règle de l’insolite prend le dessus sur l’art. 8 LCD et le problème est réglé
grâce à cette même règle. De ce fait, ce qui vient à poser problème, est si la clause n’est pas insolite
ou suffisamment mise en évidence.
La question qui se pose est de savoir si l’art. 8 LCD présente finalement un intérêt ?! Est- elle
véritablement utile ? L’art. 8 LCD n’amène pas forcément à énormément de choses.
INTEGRATION VS CONTENU
Une fois que l’intégration est réglée le contenu ne pose généralement pas de problème. La règle de
l’insolite reste cependant le moyen de défense de la plupart des cas.
Deux situations dans lesquelles l’art. 8 LCD pourrait être utile en cas d’intégration globale des
conditions générales.
1ère situation, intégration globale des CG
Il y a usage déloyal de conditions générales au sens de l’art. 8 LCD mais il n’y a pas de clauses
insolites.
2ème situation, intégration globale des CG
Il y usage déloyal des conditions générales au sens de l’art 8 LCD mais les clauses insolites ont
suffisamment été mises en évidence.
VI. Les devoirs précontractuels et la responsabilité précontractuelle

A. Les devoirs précontractuels
Durant la négociation d’un contrat, les parties ont des devoirs précontractuels, les unes envers les Commenté [KM3]:
autres. C’est le cas notamment, du principe de la bonne foi, régi à l’art. 2 Les devoirs découlant de la responsabilité précontractuelles, sont-ils
applicables uniquement dans le cadre des négociations ?
CC. A partir de ce même principe, le TF a créé 4 autres devoirs précontractuels, qui découlent tous
de l’art. 2 CC.
1. Le devoir de négocier sérieusement
2. Le devoir de renseigner et de conseiller l’autre partie
3. Le devoir de s’informer soi-même
4. Le devoir de se comporter loyalement
En d’autres termes, les parties doivent se comporter conformément aux règles de la bonne foi. Un
devoir concrétisé dans de nombreux arrêts.
B. La responsabilité précontractuelle
Si l’on ne se comporte pas selon les règles de la bonne foi (art. 2 CC) ainsi que selon les devoirs
précontractuels découlant du TF, cela engendre une responsabilité précontractuelle → Notion de
la culpa in contrahendo.
Faute au moment des négociations = Culpa in contrahendo
• La culpa in contrahendo
La culpa in contrahendo est une responsabilité précontractuelle.
Ainsi, comme nous en informe cette locution, la faute est une condition de cette responsabilité.
Comme vu précédemment, on ne trouve la notion de responsabilité précontractuelle, ni dans le CO,
ni dans une autre disposition égale. En effet, la responsabilité précontractuelle n’a pas été prévue
par la loi mais elle l’a été, par le TF. Ceci, en vertu de la disposition régi par l’art.
1 al 2 CC, qui permet au juge, en l’absence de dispositions légales, de faire œuvre de législateur. La
74
culpa in contrahendo découle donc du droit judiciaire dont le TF en a défini les modalités, arrêt après
arrêt.
Si l’on ne se comporte pas selon les règles de la bonne foi ainsi

que selon les devoirs précontractuels découlant du TF, cela
engendre une responsabilité précontractuelle → Notion de la
culpa in contrahendo.
Premièrement → Faute
La responsabilité précontractuelle suppose une faute → la culpa in contrahendo
La responsabilité précontractuelle suppose une faute dans les négociations (violation de l’un des
devoirs précontractuels) sauf, si une disposition légale prévoit le contraire (art. 39 al. 1 CO).
Retenons, qu’il appartient à celui qui est cherché en responsabilité de prouver qu’il n’a pas commis
de faute (→inversion du fardeau de la preuve, par rapport au régime de l’art. 8 CC. Reprise
du régime de l’art. 97 CO)
Deuxièmement → Délai de prescription d’une année
Le délai de prescription de la responsabilité précontractuelle est d’une année, conformément à l’art.
60 CO. Notons que le délai figurant à l’art. 60 CO, a initialement été prévu dans le cadre
de la responsabilité civile extracontractuelle (2ème année). Le TF a cependant estimé, que ce délai
pouvait également être appliqué, en matière de responsabilité précontractuelle. Ici encore, le juge
a fait œuvre de législateur.
L’art. 60 CO prévoit 3 délais.
1. Un délai de 1an à compter du jour ou la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que
de la personne qui en est l’auteur (art. 60 al. 1 CO)
2. Dans tous les cas, un délai de par 10ans dès le jour où le fait dommageable s’est produit (art. 60
al. 1 CO)
3. Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d’un acte punissable soumis par les lois pénales à une
prescription de plus longue durée, cette prescription s’applique à l’action civile (art. 60 al. 2 CO)
Cela signifie que si les deux premiers délais sont dépassés, il faut regarder le délai durant lequel il est
possible d’être condamné pénalement. Si le délai du droit pénal est plus long que les deux premiers,
l’on dit que c’est le délai du droit pénal qui va être appliqué → délais de prescription plus long, en
droit pénal
Troisièmement → Conséquences en dommage et intérêts
La conséquence du non-respect de la responsabilité précontractuelle, est le versement de
dommages et intérêts négatifs (art. 26 al. 1 CO) ou positifs (art. 26 al. 2 ou 39 al. 2 CO), selon l’avis du
juge, qui se base sur le principe de l’équité (art. 4 CC).
La victime peut donc demander des dommages et intérêts négatifs, sauf si la loi prévoit autre chose
(art. 26 al. 2 ou 39 al. 2 CO). Les dommages et intérêts négatifs sont la conséquence usuelle
de la violation des droits découlant de la responsabilité précontractuelle. Ceci, à moins que la loi ne
prévoit autre chose.
RAPPEL
Si un contrat est entaché de dol ou de crainte fondée, la victime a une année, pour manifester sa
volonté de ne pas ratifier le contrat et peut demander des dommages et intérêts → VOLONTE DE NE
PAS RATIFIER LE CONTRAT !
En revanche, si le contrat est conclu et que la victime ratifie le contrat, il n’est plus possible de
demander des dommages et intérêts basée sur la violation de l’un des devoirs précontractuels. Une
fois le contrat conclu, il faut donc agir sur la base de la responsabilité contractuelle (théorie de
l’absorption). La conclusion du contrat ayant pour effet, d’absorber la responsabilité
précontractuelle.
75
En revanche, le TF suis la théorie dite de l’absorption relative. D’après la théorie de l’absorption

relative, la ratification du contrat supprime la possibilité de demander réparation sur la base des
règles sur la responsabilité précontractuelle.
SAUF, dans deux cas:
1. Si le contrat, bien que conclu, ne produit pas d’effets (par exemple : le contrat
est nul)
2. Si l’on se trouve dans l’une des hypothèses de l’art. 31 al. 3 CO.
La responsabilité précontractuelle
→ Responsabilité basée sur une faute qui engendre une inversion du fardeau de la preuve (c’est à
la personne accusée d’avoir agi en violation des devoirs découlant de la responsabilité
précontractuelle, de prouver le contraire !).
Que se passe-t’il si le contrat est conclu et qu’il y avait une faute, au moment des négociations.
L’on peut dans ce cas, envisager une responsabilité contractuelle fondée sur la violation même du
contrat.
La responsabilité contractuelle absorbe-t-elle la responsabilité précontractuelle ?
→ Théorie de l’absorption (la conclusion du contrat supprime la responsabilité précontractuelle).
Le TF applique cependant, la théorie de l’absorption relative

→ La victime ne peut plus invoquer la responsabilité précontractuelle sauf dans deux cas :
1. Si le contrat, bien que conclu, ne produit pas d’effets
Exemple : le contrat est nul pour vices de forme
2. Si l’on se trouve dans l’une des hypothèses de l’art. 31 al. 3 CO.
Il est possible qu’une victime ratifie un contrat. La victime peut-elle agir sur la base de la
responsabilité précontractuelle ? Oui ! En principe cependant, la ratification du
contrat a pour effet d’exclure la responsabilité précontractuelle sauf dans
deux cas :
1. Il serait déraisonnable de demander à la victime de se départir du contrat.
(Exemple : penser acheter un chien de race et acheter en réalité, un bâtard. 6
mois plus tard, l’on se rend compte du pédigrée du chien. Dans un tel cas,
manifester sa volonté de ne pas ratifier le contrat implique le fait de rendre
le chien. De ce fait, vu les circonstances, il est possible de permette à la victime
de renoncer à se départir du contrat et d’obtenir néanmoins, des
dommages-intérêts)
2. La victime du dol ou de la crainte fondée à renoncer à conclure un contrat
plus favorable.
(Exemple : des parties négocient un contrat de bail mais à cause du dol de
l’autre partie, le contrat est conclu. Il serait possible de manifester sa volonté
de se départir du contrat mais à ce moment-là, le contrat plus favorable
qu’il aurait pu conclure, n’existe plus. La moins mauvaise solution étant de ratifier
le contrat mais d’admettre des indemnisations. On replace donc la partie
lésée dans la même situation qui eut été la sienne s’il n’y avait pas eu de
tromperie (dommages-intérêts négatifs)).
→ Toutes les modalités de la responsabilité précontractuelle s’appliquent, dans
le cadre de ces deux exceptions.
Au moment des négociations, l’une des parties viole l’un des devoirs découlant de la responsabilité
précontractuelle
Conséquences : Inversion du fardeau de la preuve
Agir dans les délais prévus à l’art. 60 al. 1 et 2 CO
Versements de dommages et intérêts négatifs ou si la loi le prévoit de dommages et
intérêts positifs
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En principe, si le contrat est conclu et que l’une des parties le ratifie (laisse filer le délai), il n’est plus
possible d’agir sur la base de la responsabilité précontractuelle. Il faudra alors agir sur la base de la
responsabilité contractuelle
SAUF SI : 1. le contrat, bien que conclu, ne produit pas d’effets (nul)
2. l’on se trouve dans le cas d’une hypothèse prévue à l’art. 31 al. 3 CO
Conséquences : l’on peut dans ce cas-là, agir sur la base de la responsabilité précontractuelle →
absorption relative
Un contrat frappé par l’une des hypothèses prévue à l’art. 31 al. 3 CO et ratifié par la partie lésée, a
pour effet d’exclure la responsabilité précontractuelle
SAUF SI : 1. il serait déraisonnable de demander à la partie lésée de se départir du contrat
2. la victime du dol ou de la crainte fondée à dû renoncer à conclure un contrat plus
favorable.
La responsabilité précontractuelle suppose :

▪ La violation d’un devoir précontractuel → une faute
Devoir de négocier sérieusement, de renseigner et de conseiller l’autre partie, de s’informer
soi-même et de se comporter loyalement.
Une faute → CULPA IN CONTRAHENDO
La faute doit être imputable à la personne ayant engagé les négociations (Lara)). Ce sera
donc à Lara de prouver qu’elle n’a pas commis de faute (inversion du fardeau de la
preuve). En d’autres termes, de prouver qu’elle n’as pas commis de faute au moment des
négociations. Par faute on entend, la violation d’un devoir précontractuel et le fait de ne
pas se comporter selon les règles de la bonne foi.
▪ Un délai de prescription
Le délai de prescription est prévu à l’art. 60 CO
▪ Un dommage
C’est à la personne qui se prévaut de la responsabilité précontractuelle d’avoir subi un
dommage (versement de dommages et intérêts)
▪ Un lien de causalité
Une causalité entre le résultat dommageable et la violation de l’un des devoirs
précontractuels.
→ Analyse de l’arrêt 5.1, dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cet arrêt, des négociations concernant la vente d’un terrain, ont été faites entre
un passionné de fauves et un vétérinaire. Le but du passionné, étant d’utiliser le terrain et d’y installer
des fauves. Les négociations entre le passionné de fauves et le vétérinaire, ont duré deux ans. Durant
les négociations, le passionné de fauves mandate un architecte et un notaire, afin qu’ils l’aident à
régler certaines dispositions liées à l’acquisition du futur terrain et qu’il a bien évidemment dû payer.
Après deux ans de négociations, le vétérinaire refuse finalement, de lui vendre son terrain. Le
passionné de fauves, este alors en justice, en vertu du principe de la responsabilité précontractuelle.
Le TF, estime alors, qu’en principe, chaque partie a le droit de rompre les négociations, à tout
moment. Selon le TF, il faut pour invoquer le principe de la responsabilité précontractuelle, que l’une
des parties se soit mal comportée ou de manière contraires aux règles de la bonne foi, lors des
négociations. Ce ne fût, dans le cadre de cet arrêt, bien évidemment pas le cas du vétérinaire. Le
principe de la responsabilité contractuelle dépend donc, des circonstances.
Le problème ce n’est pas de rompre les pourparlers mais de maintenir l’autre partie dans l’idée qu’un
contrat serait conclu. Le TF estime que le vétérinaire avait le droit de rompre les négociations. Les
négociations peuvent durer longtemps pourtant, il n’existe aucune obligation de conclure. Arrêt qui
confirme une jurisprudence en matière de responsabilité précontractuelle.
C. Extension : La responsabilité fondée sur la confiance

77
Le TF admet une responsabilité basé sur la confiance (→ arrêt SWISSAIR)

Le principe de la responsabilité basée sur la confiance est une généralisation du principe de la
responsabilité précontractuelle. En 1994, le TF admet que le principe de la responsabilité
précontractuelle peut être généralisé. En effet, le principe de la responsabilité basée sur
la confiance est en réalité, la généralisation du principe de la responsabilité précontractuelle et de
quelques autre cas (qui se basent également, sur la responsabilité basée sur la confiance). En
d’autres termes, la responsabilité basée sur la confiance comprend le principe de la responsabilité
précontractuelle et d’autres cas.
→ Le principe de la responsabilité précontractuelles ainsi que d’autres cas, découlent du principe de
responsabilité basée sur la confiance.
Le principe de la responsabilité basée sur la confiance

Selon le principe de la responsabilité basée sur la confiance, celui qui trompe la confiance légitime
d’autrui en violant les règles de la bonne foi, répond du préjudice causé (pas nécessairement lié, à
l’existence d’un contrat).
Cette disposition n’est malheureusement pas prévue dans le CO. Dans ce cas présent, c’est le juge
qui a fait œuvre de législateur. C’est d’ailleurs de ce principe, que découle la responsabilité
précontractuelle. C’est pourquoi, les modalités prévues dans le cadre de la responsabilité basée sur
la confiance, sont les même que celles prévues dans le cadre, de la responsabilité précontractuelle.
Depuis 1994, le TF admet que celui qui suscite la confiance d’autrui puis trompe cette confiance en
violant les règles de la bonne foi, répond du préjudice causé → Jurisprudence admise dans l’arrêt
Swissair.
En 1994, il existait déjà le principe de la responsabilité précontractuelle. Ce que dit le TF dans cet arrêt
est que la responsabilité précontractuelle est un cas particulier de responsabilité basée sur la
confiance.
Si responsabilité précontractuelle existence du principe de la confiance.
Responsabilité basées sur la confiance, modalités (mêmes que celles de la responsabilité
précontractuelle) :
1. une responsabilité pour faute avec inversion du fardeau de la preuve
2. application des délais de l’art. 60 CO
3. dommages et intérêt-négatifs voir positifs
4. Englobée par la responsabilité contractuelle.
→ Analyse de l’arrêt 5.2 dans le recueil de jurisprudence - ATF_ SWISSAIR

Cet arrêt découle du principe de la responsabilité basée sur la confiance, bien que ce ne soit pas un
cas de responsabilité précontractuelle (autre cas).
Dans le cadre de cet arrêt, nous apprenons que SWISSAIR, a une filiale appelée IGR. SWISSAIR détient
alors, toutes les actions de IGR. Nous avons donc ici, deux personnes morales, parfaitement distinctes.
SWISSAIR contrôle alors économiquement IGR. Quelque temps plus tard, IGR conclu un contrat avec
la société, WIBRU AG. Le contrat passé entre IGR et WIBRU AG, prévoyait alors qu’IGR, mette à
disposition de WIBRU AG, certains de ses terrains. IGR tombe malheureusement en faillite et ne se
trouve donc plus en mesure, d’honorer le contrat passé avec WIBRU AG. WIBRU AG engage donc
une action en responsabilité précontractuelle, contre SWISSAIR, exigeant d’être remboursés.
Le TF examine alors, s’il existe une obligation de la part de SWISSAIR de payer. Ces derniers, estimant
n’avoir aucune responsabilité contractuelle à l’égard de WIBRU AG. WIBRU AG étant une entreprise
et eux une autre. Swissair se défend en rétorquant que Swissair et sa filiale sont deux personnes
morales bien distinctes !
Le TF donne donc dans un premier lieur, raison à SWISSAIR, estimant qu’il n’y avait effectivement pas
de contrat conclu entre WIBRU AG et SWISSAIR. Ceci, en raison de l’art. 41 CO (responsabilité civile,
extracontractuelle, ne pouvant être retenue contre SWISSAIR, car pas d’illicéité. Retenons
également, qu’en cas de dommages corporels et/ou matériels, il y a toujours illicéité). Toutefois, dans
le cadre de cet arrêt, le TF a créé une nouvelle forme de responsabilité : la responsabilité basée sur
la confiance. Ainsi, selon le TF, SWISSAIR a « indirectement » toléré les actions d’IGR. En d’autres
termes, ils ont trompé WIBRU AG, en cautionnant les actions d’IGR. C’est donc dans le cadre de cet
78
arrêt, que le TF a fait la distinction entre le principe de responsabilité précontractuelle et le principe

de responsabilité basée sur la confiance, dont découle le principe de responsabilité
précontractuelle.
NB : Le principe de la responsabilité avait déjà été reconnu par le droit allemand. Droit, dont s’inspire
le droit suisse.
Le juge fait œuvre de législateur et crée la responsabilité basée sur la confiance. Celui qui suscite la
confiance puis trompe cette confiance -> responsabilité basée sur la confiance. Le TF est arrivé à
cette conclusion en disant que la filiale mettait constamment en avant, le fait qu’elle fasse partie du
groupe Swissair (qui à l’époque suscitait la confiance), ce que Swissair savait. Or, Swissair en laissant
sa filiale utiliser son nom et en la délaissant se rend responsable de sa filiale. Généralisation de la
responsabilité précontractuelle.
→ Analyse de l’arrêt 5.3 dans le recueil de jurisprudence - ATF _121 III 351
Dans le cadre de cet arrêt, la Fédération suisse de lutte amateur (FSLA), fixe des conditions à un
lutteur suisse, pour que ce dernier puisse participer aux championnats du monde de lutte. Le lutteur
en question (M. Grossen), remplit alors toutes les conditions émises par la FSLA, qui sont les suivantes :
1. se classer parmi les 4 premiers dans sa catégorie, au championnat suisse
2. remporter un tournoi de qualification spéciale
3. participer à un tournoi à l’étranger
4. participer à un camp d’entrainement.
Cependant, peu de temps avant les championnats du monde, la FSLA l’informe qu’avant de ne
pouvoir s’inscrire, il devra d’abord se battre contre un autre lutteur suisse et sortir gagnant de ce
combat. Celui des deux, qui remportera le combat, participera donc aux championnats du monde.
Cette condition n’avait préalablement pas été prévue par la FSLA, au moment d’exposer ces
premières conditions. Le lutteur Grossen participe alors à ce combat (qu’il perd) mais décide tout de
même, d’ester en justice contre la FSLA et demande à être indemnisé. Ceci, en paiement, d'une
part, d'un montant de 1047. 55 francs à titre de dommages-intérêts et, d'autre part, d'une indemnité
en réparation du tort moral laissée à l'appréciation du tribunal. Grossen ayant fait valoir en particulier,
le fait qu'il ait dû prendre des congés non-payés pour participer au tournoi de Bratislava et au stage
d'Ovronnaz. D’après le TF, il n’y a pas de contrat conclu entre Grossen et la FSLA. Il faudra donc
tenter d’agir sur la base de l’art. 41 CO. Malheureusement, pour qu’il y ait illicéité au sens de l’art. 41
CO, il faut qu’il y ait eu un dommage matériel et/ou corporel, ou des normes spécifiques du droit
suisse ayant été violées. Pas d’illicéité, donc, au sens de l‘art. 41 CO. En revanche, le TF va admettre
une responsabilité basée sur le principe de la confiance. Ce qui bien évidemment, suppose un lien
de causalité entre la confiance suscitée et trompée et le dommage. Ce qui est précisément arrivé
au lutteur Grossen, qui, s’il avait eu vent de toutes les conditions qui allaient lui être imposées, n’aurait
peut-être pas choisi de toutes les satisfaire. En se basant sur le principe de la confiance, le TF a alors
estimé que la confiance de Grossen, avait été trompée. Il n’avait de plus, semblerait-il, aucune
chance de remporter le combat contre le lutteur contre lequel il devait se battre. Retenons
également que cet arrêt est basé sur la même structure que l’arrêt Swissair. Retenons, que
développée en droit allemand, le principe de la confiance consiste à imputer une responsabilité
déduite des règles de la bonne foi, à celui qui a créé une situation de confiance à laquelle une autre
personne peut se fier et s'est, du reste, fiée en réalité.
Comme pour Swissair : 1. Pas de responsabilité contractuelle (pas de contrat conclu entre la
fédération et Grossen)
2. Pas de responsabilité délictuelle (pas d’illicéité)
3. Existence cependant, d’une responsabilité basée sur la confiance
La fédération suisse de lutte a suscité la confiance de Grossen avant de finalement le tromper, 3
semaines avant les championnats. En faisant cela, ils ont trompé de manière crasse la confiance de
Grossen → Responsabilité basée sur la confiance. Il faut qu’il existe un lien de causalité (si Grossen
avait su qu’au bout du compte, il devrait faire un combat contre un autre adversaire, il ne serait
jamais inscrit au camp d’entrainement et à son stage à l’étranger).
→ Responsabilité basée sur la confiance.
D. Le contrat de négociations
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Il est tout à fait possible, que les parties prévoit d’établir un contrat stipulant comment vont devoir se
dérouler les négociations. Elles peuvent aussi prévoir une forme conventionnelle (forme réservée), à
laquelle sera soumis le contrat de négociation. En d’autres termes, le contrat de négociation est un
contrat comme un autre.
Dans le cadre des négociations il est possible de conclure un contrat censé réglementer le
déroulement des négociations.
(Exemple : tenir secrète l’existence même des négociations ou encore convenir d’un forme
constitutive (réserve conventionnelle de forme (constitutive ou probatoire). Les
parties sont libres d’organiser leurs négociations).
E. La fin des négociations

La fin des négociations peut se conclure de deux manières différentes :
▪ 1. Soit par l’abandon des négociations
▪ 2. Soit par la conclusion du contrat.
1. L’abandon des négociations

En principe, chaque partie peut librement abandonner quand elle le souhaite, les négociations. Ceci,
sans avoir à indemniser l’autre partie. Il existe cependant, 3 exceptions au principe de l’abandon des
négociations
1. Une partie peut librement abandonner les négociations, pour autant que l’abandon ne représente
une violation du principe de la bonne foi (violation des devoirs précontractuels)
2. Il est possible que la partie qui abandonne volontairement les négociations doive indemniser
l’autre partie, si cela avait été prévu, lors des négociations.
3. Une partie, peut parfois avoir l’obligation de conclure un contrat et ne peut par conséquent,
mettre fin aux négociations. → ATF de la Poste
2. La conclusion du contrat
Art. 2 al. 1 CO → Pose le principe de la présomption réfragable (qui peut être démenti par la présentation d’une
constatation contraire)
Si les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors
même que des points secondaires ont été réservés.
Cet article pose la présomption qu’un point secondaire réservé à plus tard, n’est pas un point
subjectivement essentiel.
Points secondaires réservés → à interpréter dans le sens de points contractuels remis à plus tard.
L’art. 2 al. 1 CO est un article mal rédigé, pourquoi :
1. Points objectivement essentiels
Points secondaires Accord sur les points 1 et 2, nécessaire à la conclusion
du contrat
2. Points secondaires subjectivement essentiels
3. Points secondaires pas subjectivement essentiels
(Exemple : Dans le cadre d’un contrat de vente, les parties se mettent d’accord sur tous les points
objectivement essentiels du contrat (la chose vendue et le prix). Durant la négociation, les parties
décident de remettre à plus tard, la question du lieu de livraison (point qui n’est pas objectivement
essentiel). Ici, la question est de savoir si le lieu de livraison fait partie de la catégorie 2 ou 3)
Selon l’art. 2 al. 1 CO, l’on présume que le lieu de livraison n’est pas un point subjectivement essentiel
(2), mais un point secondaire réservé. En d’autres termes, le lieu de livraison est donc un point
secondaire pas subjectivement essentiel (3). → Présomption réfragable : si les parties réservent à plus
tard un point secondaire, ce dernier n’est pas considéré comme étant subjectivement essentiel. Le
contrat de vente pourrait donc valablement être conclu. En revanche, s’il avait été
érigé en point subjectivement essentiel, le contrat n’aurait pas pu être conclu.
Tous les points essentiels à la conclusion d’un contrat sont ceux se trouvant dans les catégories 1 et
2. A savoir, les points objectivement et subjectivement essentiels. Ainsi, le terme « réputé » utilisé à
80
l’art. 2 al. 1 CO n’est pas correcte. En effet, en cas d’accord sur les points objectivement et
subjectivement essentiels du contrat, le contrat ne peut être réputé (présumé conclu), puisqu’il est
conclu !!
En revanche, si le législateur avait rajouté le petit « objectivement », dans ce cas-là, le terme
« réputé » aurait pris tout son sens :)
Art. 16 CO
1. Les parties qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n’en
exige point, sont réputées n’avoir entendu se lier que dès l’accomplissement de cette forme.
2. S’il s’agit de la forme écrite, sans indication plus précise, il y a lieu d’observer les dispositions relatives
à cette forme lorsqu’elle est exigée par la loi.
→ Cet article pose la présomption que la forme réservée est constitutive. Les parties ne veulent pas
conclure tant que la forme n’a pas été respectée.
VII. Quelques questions particulières

A. La divergence entre la volonté réelle et les termes du contrat
1. En général
Art. 18 al. 1 CO
1. Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune
intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se
servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
2. La divergence non voulue : l’erreur commune

Les parties ont utilisé des termes qui ne correspondent pas à leur volonté réelle → art. 18 CO
Dans ce cas, on ne s’arrête pas aux expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu
se prévaloir. Le contrat est bien conclu ! Prudence tout de même car cela peut
poser problème si le contrat est soumis à une forme légale (non-respect de la forme légale donc
nulle pour vice de forme → conversion du contrat en un contrat qui similaire qui lui, ne serait pas
soumis au vice de forme !
2.1. La notion
Il y a erreur commune, lorsque que les deux parties ont sans s’en être rendues compte, utiliser des
termes qui ne correspondaient pas à leur volonté.
(Exemple : dans le cadre d’un contrat immobilier, confondre le 2e étage avec le 3e étage)
2.2. Le régime juridique

Il y dans ce ca- là, lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties.
Le contrat sera donc conclu conformément à la volonté réelle des parties.
/!\ Attention quel sera la validité de ce contrat ?
Il pourrait y avoir un autre vice, dans ce contrat. Par exemple, s’il était entaché d’un vice de forme,
le contrat serait frappé de nullité (absolue).
3. La divergence voulue : la simulation

Dans le cadre de la divergence voulue, le but des parties est de déguiser volontairement leur volonté.
La divergence des parties est donc voulue. En d’autres termes, il y a simulation lorsque, afin de
tromper des tiers, les deux parties conviennent que la volonté exprimée ne correspondra pas à la
volonté réelle.
→ Déguiser la nature véritable d’un accord

3.1. La notion
Il existe deux types de simulation : La simulation simple et la simulation qualifiée
La simulation simple
81
Les parties font volontairement croire à la conclusion d’un contrat.

En d’autres termes, les parties font semblant de conclure un contrat alors qu’en réalité, elles ne
veulent pas s’engager. Les parties font semblant d’établir un contrat dans le but de tromper des tiers.
Le contrat feint par les parties est un acte simulé (contrat simulé). Il est donc juridiquement inexistant
(non-conclu). Il n’existe simplement pas. En revanche, il n’est
pas nul car pour qu’un contrat soit nul il faut encore qu’il ait été conclu ce qui en l’espèce, n’est pas
le cas !
La simulation qualifiée
Les parties font volontairement croire qu’elles ont conclu un certain type de contrat alors qu’en
réalité, elles ont en conclu un autre. En d’autres termes, les parties on feint de conclure un contrat (le
contrat/acte simulé) alors qu’elles ont en conclu un autre (le contrat dissimulé). Un contrat a quand
même été conclu mais il ne correspond pas à ce que les parties ont souhaité faire croire. Le contrat
dissimulé lui, est conclu et est en principe valable. A moins, qu’il ne soit soumis à un vice de forme ou
à toute autre élément, le rendant invalide.
3.2. Le régime juridique

L’effet de la simulation entre les parties :
▪ L’acte simulé
(Exemple : Les parties vont chez le notaire et décident de vendre un terrain pour 800'000 francs. Les
parties ont fait croire qu’elles avaient conclu un contrat portant sur la somme de 800’000 francs mais
en réalité, entre elles, le contrat a été conclu oralement pour la somme de 1'000'000 francs).
Le contrat conclu chez le notaire est donc un acte simulé. Il sera alors considéré comme non-conclu
et par conséquent, juridiquement inexistant.
Néanmoins, quand les parties se mettent d’accord sur un autre type de contrat, comme c’est le cas
en l’espèce, ce contrat-lui est bien conclu. Ceci, bien que généralement, il soit vicié dans sa forme.
Le contrat dissimulé sera donc celui qu’elles ont conclu oralement pour 1'000'000 francs. Le contrat
dissimulé est généralement, conclu oralement voir dans certains cas, par écrit. Mais certainement
pas en la forme authentique.
L’accord portant sur un 1'000'000 francs est véritablement conclu (mdv concordante et réciproque
des parties). En revanche, le contrat dissimulé ne respecte pas la forme authentique et
est donc entaché d’un vice de forme. Le
contrat dissimulé sera donc, dans cet exemple, frappé de nullité absolue.
En résumé l’acte simulé est considéré comme étant juridiquement inexistant mais le contrat dissimulé,
lui, sera dans cet exemple, entaché d’un vice de forme.
L’effet de la simulation entre les tiers :

▪ L’acte simulé
Le principe : le contrat simulé n’as pas d’effet juridique envers les tiers, puisqu’il n’existe pas !! : P
Art. 18 al. 2 CO
2. Le débiteur ne peut opposer l’exception de simulation au tiers qui est devenu créancier, sur la foi
d’une reconnaissance écrite de la dette.
(Exemple : deux parties, A et B simulent volontairement une remise de dette. B reconnait donc qu’il
a une dette de 1’000 francs envers A. Ce contrat est simulé car B ne doit pas 1000 francs à A. A
décide donc de céder sa créance (les 1'000 francs) à T. (Créance et dette sont la même chose. La dénomination
varie simplement, en fonction du côté où l’on se place)
Ce que dit cet article est que si T est de bonne foi (il ignore qu’il s’agit d’une créance simulée), B
devra donc payer T.
Cet article signifie que si un créancier simulé et un débiteur simulé créent un acte simulé (créance
inexistante) et cèdent une créance (simulée) à un tiers, le débiteur simulé ne pourra pas opposer
l’exception de simulation et devra donc payer le tiers trompé.
B. La lettre de confirmation Commenté [KM4]:

1. La notion QUID de la lettre de confirmation portant sur un acte authentique ?
82
La lettre de confirmation est une déclaration écrite dans laquelle l’auteur affirme à son destinataire,
qu’un contrat oral a bien été conclu entre les deux et décrit le contenu de ce même contrat, dans
la lettre.
Ce n’est en réalité, que la confirmation écrite du contenu d’un contrat, conclu oralement. Pas de
forme à respecter.
En d’autres termes, la lettre de confirmation est une déclaration écrite dans laquelle l’auteur affirme
qu’il a conclu avec le destinataire un contrat oral, dont il décrit le contenu.
Problèmes
Des parties négocient un contrat et concluent le dit contrat. Les parties se mettent d’accord
oralement et le lendemain, l’une des parties décide de mettre l’accord par écrit. Elle envoie donc à
l’autre partie, une lettre de confirmation. SAUF que, ce qui est confirmé, ne correspond peut-être pas
à ce qui a été dit oralement.
Le principe
Seul ce que les parties ont conclu au moment de la conclusion est déterminant. La lettre de
confirmation n’a donc en principe, aucun effet (elle peut cependant avoir un effet probatoire). Une
lettre de confirmation est un élément dont le juge pourra ou non, prendre en compte (principe de la
libre appréciation des preuves).
L’exception
Dans certains cas, on admet que la lettre de confirmation même inexacte peut avoir un effet
constitutif. En effet, le TF admet exceptionnellement, le caractère exécutif
de la lettre de confirmation, en application par analogie de l’art. 6 CO. Si selon les règles de la bonne
foi, on ne devait pas s’attendre à une réaction de la part de l’autre partie et que cette dernière ne
s’est pas manifesté, la lettre de confirmation revêt un effet constitutif.
→ ATF 114 II 150. Le délai pour agir est à apprécier, en fonction des circonstances (généralement,
assez court).
Art. 6 CO
Lorsque l’auteur de l’offre ne devait pas, en raison soit de la nature spéciale de l’affaire, soit des
circonstances, s’attendre à une acceptation expresse, le contrat est réputé conclu si l’offre n’a pas
été refusée dans un délai convenable.
2. L’effet probatoire
En principe, la lettre de confirmation ne déploie aucun effet. En effet, seul ce que les parties ont
conclu oralement est déterminant. Cependant, la lettre de confirmation peut tout de même avoir
un effet probatoire et être prise en compte, au moment de l’appréciation des preuves.
3. L’effet constitutif
L’une des questions que l’on peut se poser est si la lettre de confirmation, n’a pas aussi pour effet de
modifier le contenu du contrat. La question se pose notamment quand la lettre de confirmation, ne
correspond pas à la réalité de ce qui a été conclu oralement. Quel sera donc son impacte ?
Ici, ce qui est pertinent et ce qui fait foi, bien que difficile à prouver, est l’accord conclu oralement
par les parties.
En revanche, la jurisprudence considère qu’exceptionnellement, la lettre de confirmation peut avoir
un effet constitutif si selon les règles de la bonne foi, le destinataire devait réagir et qu’il ne l’a pas
fait. On estime donc que la lettre peut avoir un effet
constitutif (déterminer le contenu du contrat).
Ainsi, l’art. 6 CO, peut être appliqué par analogie → Qui ne dit mot consent et le silence vaut
acceptation = EXCEPTION AU PRINCIPE DU SILENCE (qui ne dit mot ne consent
pas)
Cependant, d’après le TF, une lettre de confirmation non contestée n'a pas d'effets juridiques si son
contenu s'écarte du résultat des négociations d'une façon telle que, de bonne foi, l'accord du
destinataire ne peut pas être escompté (espéré). → Analyse de l’ATF_114 II 250
83
EFFET PROBATOIRE EFFET CONSTITUTIF
Pris en compte, au moment de l’appréciation des

Détermine le contenu du contrat → art. 6 CO
preuves
C. La promesse de contracter
1. La notion
La promesse de contracter est un contrat par lequel une partie, s’engage à conclure un futur contrat.
On appelle précontrat, le contrat qui contient la promesse de conclure. On appelle contrat principal,
le contrat que l’on s’apprête à conclure. Il est donc possible qu’une ou les deux parties s’engagent
à conclure un futur contrat (soit entre elles, soit avec un tiers (l’une d’entre elle conclut un contrat
avec un tiers).
Le précontrat (promesse de contrat) est un document par lequel les parties s’engagent à conclure,
à une date ultérieure, le contrat principal. La promesse de contracter est un véritable contrat et les
prestations promises sont la conclusion d’un autre contrat.
La promesse de contracter est régie par l’art 22 al. 1 CO et confirme que l’on peut conclure ce type
de contrat.
L’utilisation la plus fréquente d’une promesse de contracter est dans le cadre, des ventes
immobilières.
La promesse de contracter n’est à ne pas confondre avec la lettre d’intention

Dans le cadre d’une lettre d’intention, les parties manifestent leur intention de négocier.
La lettre d’intention ne donne donc pas naissance à l’obligation de conclure un contrat. Elle permet
simplement aux parties qui en font usage de consigner par écrit leur intention de conclure un certain
type de contrat.
La lettre d’intention supposant la possibilité, qu’un contrat ne soit pas conclu. Ce qui n’est pas le cas
d’une promesse de contracter (précontrat) dans laquelle on s’engage à conclure un futur contrat
(contrat principal).
Lettre d’intention → Intention de négocier
Promesse de contracter ou précontrat → Obligation de conclure
2. La situation juridique
Le précontrat ou promesse de contracter est un contrat subordonné aux conditions habituelles du
contrat.
▪ Accord sur tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels contenus dans le
contrat principal.
▪ Respect de la forme prévue par la loi, en vertu de l’art. 22 al. 2 CO. En effet, si une forme légale
est exigée pour le contrat principal, la promesse de contracter est soumise au respect de cette
même forme.
Pour qu’une promesse de contracter (le précontrat) soit conclue, il faut un accord des parties portant
sur tous les éléments essentiels du contrat principal. Tous les éléments essentiels du contrat principal
doivent donc être contenus dans la promesse de contracter.
De plus, si le contrat principal est soumis au respect d’une forme légale, alors la promesse de
contracter est soumis au respect de cette même forme (art. 22 al. 2 CO)
CEPENDANT, si la forme légalement prévue par la loi ne l’était pas dans le but de protéger les parties
mais l’était dans le but d’assurer la fiabilité des registres publics, dans ce cas, la promesse de
contracter n’est pas soumise au respect de la forme prévue par la loi.
84
(Exemple : la promesse de créer une SA, ne nécessite pas d’être faite en la forme authentique.
Cependant, l’art. 216 al. 2 CO précise que les promesses de vente immobilière doivent être faites en
la forme authentique).
→ Sanction en cas d’inobservation de la forme requise : nullité pour vice de forme (art. 11 CO).
Le précontrat La promesse de contracter. Un véritable contrat
Confirmation de la promesse de contracter

Le contrat principal Contrat faisant l’objet de la promesse de
contracter
3. Les effets de la promesse de contracter

La promesse de contracter permet l’obligation de conclure un contrat (le contrat principal).
Si cette promesse n’est pas respectée l’on peut alors valablement ester en justice et obliger la partie
n’ayant pas honoré sa promesse, à conclure le contrat (contrat principal) → action en exécution du
contrat
La promesse de contracter fait naitre l’obligation de conclure le contrat principal. Le bénéficiaire peut
donc agir en exécution du contrat. Le jugement ayant pour effet, d’entraîner la conclusion du contrat.
La promesse de contracter doit de plus contenir tous les éléments essentiels du contrat.
▪ Etant donné que la promesse de contracter nécessite l’accord sur tous les éléments
objectivement et subjectivement essentiels contenus dans le contrat principal, ne pourrions-
nous pas considérer la promesse de contracter comme étant le contrat principal ???
Selon la jurisprudence, dans les situations où les deux parties s’engagent à conclure l’une avec
l’autre, la promesse de contracter est en effet, déjà le contrat principal. Dans ce cas, le contrat
principal ne devient alors qu’une simple confirmation de l’existence d’un contrat déjà conclu.
→ ATF_118 II 32
Si le précontrat ne règle pas les points essentiels, il n’est pas encore un contrat. S’il les règle, le contrat
principal n’est plus un contrat (il ne devient qu’une simple confirmation de la promesse de
contracter).
En d’autres termes, si le précontrat contient déjà tous les éléments essentiels du contrat, il donne
directement naissance, à l’action en exécution du contrat, car déjà considéré comme étant un
contrat.
Les enjeux
Dans le cadre d’un contrat de vente, par exemple, cela signifie que si la partie qui s’engage a déjà
conclu un contrat et qu’elle refuse de s’exécuter, selon le TF, l’autre partie pourra directement agir
en exécution du transfert de la propriété. Approche défendu par le TF.
PROMESSE DE CONTRACTER → CONTRAT PRINICPAL
CONTRAT PRINCIPAL → CONFIRMATION
Si l’on admet qu’un précontrat a été conclu et que l’autre partie ne l’exécute pas → action en
exécution de la promesse. On attaque donc, en un seul temps.
Critique de la Doctrine
Une partie importante de la doctrine, défend le principe de la liberté contractuelle. En effet, si les
deux parties voulaient procéder en deux temps (promesse de contracter et contrat) il n’appartient
pas au juge de limiter leur liberté contractuelle. L’argument principal avancé par la doctrine, étant
la liberté contractuelle. Une approche dont le TF ne tient pas compte.
→ ATF_118 II 32
Dans le cadre de cet arrêt, une personne promet de vendre deux places de stationnement, une en
intérieur et une en extérieur, une fois qu’elles seront construites. L’acheteur (ayant promis de les
acheter), ne souhaitant plus acheter ces places, agit en justice, sur la base de la non-existence du
85
contrat principal. Le problème étant que le contrat de vente ne précisait pas quelles places, dans le
garage, seraient vendues. Ainsi, selon l’acheteur, le contrat n’a pas été conclu, faute d’accord sur
les éléments subjectivement essentiels du contrat (l’emplacement exact des places de parc).
Les avocats des parties se disputent donc pour savoir si l’emplacement exactes des places de
stationnement, sont des éléments subjectivement essentiels ou pas subjectivement essentiels du
contrat. Comment trancher ? Le TF, renvoi à l’art. 2 al.1 CO. En vertu
de cet article, bien que mal rédigé, si une partie considère un point secondaire comme une condition
de son engagement, elle doit le dire clairement. Ceci, à défaut de la présomption posée, par ce
même article. Ceci n’ayant pas été fait, le contrat est donc réputé conclu. En résumé, étant donné
que l’acheteur n’a pas clairement érigé le numéro des places en éléments subjectivement essentiels
du contrat, ce dernier est donc réputé conclu !
Conclusion
Si le précontrat ne règle pas les points essentiels, pas de précontrat. En revanche, si c’est le cas, la
promesse de contracter devient elle-même le contrat. En d’autres termes, les parties ont conclu le
contrat principal au moment de la promesse de contrat. Le contrat principal n’est autre qu’une
confirmation que qques mois plutôt, un contrat a été conclu. Confirmation de l’existence d’un
contrat.
ATF 118 II 32
Il relève de plusieurs auteurs, que si le précontrat ne règles pas tous les points essentiels, il n’est pas
un précontrat. S’il les règle, il devient alors le contrat principal. Le contrat principal n’étant
alors plus que la confirmation de la promesse de contracter. Approche suivi par le TF. Le TF dit que la
désignation précise d’une chose n’est pas un élément objectivement essentiel. Pour le TF c’est un
point secondaire. Comment faire pour savoir si un point secondaire est subjectivement essentiel ou
non.
Art. 2 al. 1 CO
Si les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors
même que des points secondaires ont été réservés
L’art. 2 al. 1 CO pose la présomption réfragable que si les parties réservent des points secondaires,
ces derniers ne sont pas des points subjectivement essentiels. Les points secondaires réservés ne sont
pas subjectivement essentiels. Pour ce faire, la partie qui souhaite les élever au rang de points
subjectivement essentiels, doit clairement le faire savoir à l’autre. Sinon, la présomption de l’art. 2 al.
1 CO joue en sa défaveur. Le TF estime que A n’avait pas fait savoir clairement que la désignation
précise de la place de parc était pour elle, un point subjectivement essentiel. Accord néanmoins
suffisant, pour admettre la conclusion du contrat. Le contrat est donc bel et bien conclu.
En résumé
→ Un contrat est réputé conclu alors même que des points secondaires ont été réservés. De ce fait,
la partie qui souhaite élever des points secondaires en point subjectivement essentiels, doit
clairement le faire savoir à son partenaire contractuel.
Troisième partie : L'interprétation, le complètement et la correction du contrat

I. L'interprétation du contrat
A. En général
Il existe 3 grands types problèmes qui peuvent se présenter, une fois le contrat conclu.
1. Les parties ne sont pas d’accord sur le sens à donner au contrat
2. Les parties ont bien conclu un contrat mais ce dernier présente des lacunes.
3. Il existe un grand changement de circonstances, qui peuvent pousser le juge, à corriger le contrat.
Détermination du contenu du contrat.
Qu’est-ce que les parties ont vraiment voulu ?
B. Le but de l’interprétation
L’objectif principal de l’interprétation est de déterminer la volonté réelle et concordante des parties
(→ principe de la confiance). En d’autres termes, il s’agit de déterminer ce que les parties ont
réellement voulu.
86
Cela engendre donc, 2 situations possibles : 1. Volonté réelle concordante

Il est possible d’établir la volonté réelle et concordante des
parties. Le contenu et l’étendue du contrat
correspondent donc à la volonté réelle et concordante
des parties. OK
2. Volonté supposée
Il n’est pas possible d’établir la volonté réelle et concordante
des parties ou s’il est possible de l’établir, l’on constate
qu’elles ne sont pas concordantes. Dans un tel cas, il est
nécessaire de se baser sur la volonté supposée des parties.
APPLICATION DU PRINCIPE DE LA CONFIANCE
1. La volonté réelle concordante
→ 1. Il est possible d’établir la volonté réelle et concordante des parties, art. 18 CO.
2. La volonté supposée
→ 2. Il n’est pas possible d’établir ce que les parties ont réellement voulu ou si c’est le cas, l’on
constate qu’elles ne sont pas concordantes. Dans ce cas, l’on va donc se baser sur la volonté
supposée des parties, en application du principe de la confiance.
→ ATF_135 III 340

Si la volonté réelle des parties ne peut être établie ou si leur volonté réelle diverge, le juge doit
interpréter les déclarations faites et le comportement des parties, selon le principe de la confiance.
Le problème de l’oubli de la fréquence de base (majorité) :
L'oubli de la fréquence de base, appelé aussi « négligence de la taille de l'échantillon », est la
tendance à oublier de prendre en considération, la fréquence de base de la survenue d'un
événement (sa probabilité), lorsqu'on cherche à en évaluer une probabilité. Cela conduit, le plus
souvent, à surestimer cette probabilité.
Exemple : un jour, dans la rue, vous croisez une femme qui vit en région parisienne, porte un tailleur
et lit le Figaro.
Quelle est la probabilité la plus importante qu’elle soit : 1. Hôtesse de caisse
2. DRH d'un grand laboratoire pharmaceutique
La bonne réponse est la 1. La réponse 2, révélant un oubli de la fréquence de base. En effet, pour
simplifier prenons des chiffres ronds : - Il y a 20’000 hôtesses de caisse en région parisienne.
- Seule une hôtesse de caisse sur 100 porte un tailleur et lit le Figaro.
Le nombre d'occurrences de rencontres avec une hôtesse de caisse portant un tailleur et lisant le
Figaro est donc de 20’000/100, soit de 200.
- Il y a 10 femmes qui sont DRH d'un grand laboratoire pharmaceutique, en région
parisienne.
- 9 d'entre elles portent un tailleur et lisent le Figaro.
Le nombre d'occurrence de rencontres avec une directrices des ressources humaines portant un
tailleur et lisant le Figaro est donc de 10/9, soit de 1,11.
Il y a donc, 209 occurrences possibles (200 +9)

200/209 soit 95,7% de chances pour que la femme rencontrée soit hôtesse de caisse et seulement
1.11/209, soit 5,31% pour qu'elle soit DRH d'un grand laboratoire pharmaceutique.
En fait, ceux qui choisissent la réponse n°2 ont tendance à répondre à une autre question : Dans
quelle population, une hôtesse de caisse ou une DRH d'un grand laboratoire pharmaceutique, porte-
t-elle le plus fréquemment un tailleur et lit le Figaro ?
Affaire Jacob & Young vs Kerrit.
87
Dans le cadre de cette affaire, un contrat portait sur la construction d’une maison. La clause, qui
posait problème était une clause qui parlait de tuyauterie, de qualité standard, de la maison Reading.
L’affaire arrive au tribunal et le juge en vient à trancher, en se basant sur le principe de la volonté
des parties. En effet, selon le constructeur, cette clause parle d’une tuyauterie de qualité équivalente
à celle de la maison Reading alors que pour l’acheteur, la tuyauterie devait être de celle de la
maison Reading. Le juge américain chargé de juger l’affaire, bien que vivement critiqué, a donc
retenu que les parties ne s’intéressaient pas à la marque mais à la qualité équivalente. Point de vue
défendu par le constructeur. Il a donc jugé l’affaire, en tenant compte du principe de l’oubli de la
fréquence de base. Le juge a retenu la majorité.
Quelle interprétation en retenir ?
L’écrasante majorité des gens, se fichent complètement de savoir quelle est la marque de leur
tuyauterie. En effet, ce qui compte le plus, pour eux est la qualité. En revanche, une petite poigné
de personnes, y accordent de l’importance.
Sur 200 contrats conclus (185 + 5 + 10 + 0)
Texte fait référence Texte fait référence

La volonté des parties à la qualité équivalente
à la marque
Marque Reading (5) 5 0
Qualité équivalente (195) 10 185
5/15, voulaient vraiment la marque = 2/3

10/15, voulaient vraiment la qualité = 1/3
2 types de majorité : majorité théorique et majorité pratique.
C. Le résultat de l’interprétation
Le résultat de l’interprétation peut soit être positif soit négatif
▪ Le résultat peut être positif : en cas de détermination de la volonté réelle ou supposée des
parties
▪ Le résultat peut être négatif : en cas de non-détermination d’une volonté ni réelle, ni
concordante. Dans ce cas, il faudra donc, le
compléter → Interprétation du contrat
On peut arriver à un résultat positif
Il est possible d’établir la volonté réelle concordante ou supposée des parties sur un point en question
On peut arriver à un résultat négatif
Il n’est possible ni d’établir une volonté concordante réelle ni une volonté supposée des parties.
Dans ce cas, nous sommes en présence d’une lacune dans le contrat et il faudra l’interpréter.
Dans le cadre de l’interprétation, le contrat a été conclu. Les parties se disputent simplement le sens
d’une des clauses du contrat. On part de l’idée, dans le cadre du cours, que le contrat a
valablement été conclu.
→ Etablir la volonté réelle concordante, sinon volonté supposée en application du principe de la
confiance.
D. Les moyens d’interprétation

Deux moyens :
Il existe 2 moyens d’interprétation pour le juge : 1. La lettre (le texte du contrat)
2. Les circonstances qui entourent le contrat
(contexte autour du contrat, lieu, époque, usages d’un
milieu, comportement des parties après la
conclusion).
88
Il n’y a pas de priorité d’un moyen sur l’autre ! – PAS DE HIERARCHIE ENTRE LES MOYENS
D’INTERPRETATION
Et ce, même si le texte ou les circonstances paraissent plus clairs ! Le juge devant interpréter un
contrat doit donc procéder à la pondération de ces deux éléments. D’après le TF, il appartient à
chaque juge d’apprécier quelles sont les mesures dans lesquelles la lettre prend le dessus sur les
circonstances et vice versa →
Question de pondération des événements
E. Les règles d’interprétation

2. Les règles générales d’interprétation, dans la loi
Certaines règles d’interprétation sont développées dans des dispositions légales. Ces dernières
expliquant comment interpréter certaines des clauses se trouvant dans un contrat.
(Exemple : Art. 189 al. 2 CO → règle dispositive interprétative)
En revanche, la plupart des règles d’interprétation sont majoritairement développées par la
jurisprudence. Les plus importantes se présentent au nombre de 3
2.1. 1ère grande règle – l’interprétation rétrospective

Dans le cadre de l’interprétation rétrospective, pour déterminer la volonté des parties ou le sens
d’une clause, il faut se replacer au moment de la conclusion du contrat et se
demander comment les parties voyaient les choses, ce qu’elles voulaient à ce moment-là. En effet,
ce qui se passe après la conclusion du contrat n’est pas décisif mais ce que les parties font après
avoir conclu, peut être un indice de ce qu’elles voulaient avant la conclusion du contrat.
→ Se replacer au moment de la conclusion du contrat et utiliser comme indice, le comportement
adopté après la conclusion du contrat.
2.2. 2ème grande règle – l’interprétation qui tient compte de la lettre et des circonstances
Il faut simplement tenir compte de ces 2 éléments. Pas de priorité d’un moyen sur l’autre.
2.3. 3ème grande règle – l’interprétation globale

Dans le cadre d’une interprétation globale, il ne faut pas interpréter une clause isolément. En d’autres
termes, il faut examiner l’ensemble du contrat et non pas, une clause en particulier. De nos jours et
plus particulièrement aux USA, il existe de plus en plus de contrat, qui contiennent des définitions bien
précises, des mots utilisés dans le contrat. Ceci, afin d’indiquer aux parties le sens à donner à un terme
bien précis.
→ Interprétation globale du contrat et pas d’une clause en particulier. Se référer à la globalité du
contrat
3. Les règles complémentaires applicables en cas de doute

La jurisprudence a développé des règles complémentaires relatives à l’interprétation d’un contrat
qui sont uniquement applicables en cas de doutes. On ne peut donc les utiliser que si les règles
d’interprétation principales, ne suffisent pas à interpréter le contrat
3.1. Interprétation dans le sens défavorable à la partie qui a rédigé le texte

Principe du in dubio contra stipulatorem. Surtout utilisé dans le cadre de contrats, formulés à l’avance.
→ En cas de doute, le juge va trancher en défaveur de la partie ayant rédigé les clauses du contrat
3.2. Interprétation dans le sens qui garantit la validité du contrat

Dans le doute, on interprète le contrat dans le sens le plus proche à celui d’un contrat valide.
→En cas de doute, l’on se penche du côté de la validité du contrat. Le sens le plus proche d’un
contrat valide
3.3. Interprétation dans le sens qui correspond au droit dispositif

89
Dans le cadre d’un contrat, les parties peuvent valablement déroger à des clauses dispositives. En
revanche, si l’on ne parvient pas, au moment de l’interprétation, à savoir si les parties ont tenté d’y
déroger ou au contraire, si elles ont tenté de s’y tenir, on applique les règles dispositives en vigueur,
en considérant que les parties ont tenté de s’y tenir. → En cas de doute, l’on tranche dans le sens qui
correspond au droit dispositif (règles auxquelles les parties
peuvent valablement déroger)
Ici encore, il n’y a pas de hiérarchie à respecter, entre les règles complémentaires.
Elles peuvent cependant, se contredire l’une et l’autre. Dans ce cas-là, laquelle appliquer ? On ne
le sait pas. Elles ne s’appliquent qu’en cas de doute et beaucoup d’auteurs de doctrine,
estiment que les règles complémentaires permettraient à un juge d’obtenir le résultat souhaité, en
fonction de la règle choisie.
→ Ces règles complémentaires ne sont utilisables qu’en cas de doute, quant au sens de la clause à
interpréter ! Bien souvent malheureusement, elles sont contradictoires. Gros pouvoir
d’interprétation du juge.
4. Les règles d’interprétation convenues par les parties

Les parties au contrat peuvent elles-mêmes prévoir des règles, qui vont déterminer comment
interpréter le contrat. Le problème étant, que ces interprétation, devront elles-mêmes être
interprétées. De nos jours, de plus en plus de contrat, précisent comment il faut comprendre et
interpréter certains thèmes et certaines définitions. Dans ce cas-là, le juge va également se référer à
la lettre et aux circonstances. Encore une fois, le pouvoir d’interprétation revient au juge !
Les règles convenues par les parties elles-mêmes
Clauses définissant comment interpréter les termes se trouvant dans le contrat.
5. Deux cas particuliers

5.1. L’interprétation des conditions générales
On admet en droit suisse, que les conditions générales doivent être interprétées individuellement.
Ainsi, dès qu’un litige relatif aux conditions générales survient, le juge refait tout le travail
d’interprétation, de même qu’il le ferait avec toutes les autres clauses contractuelles. Retenons
également qu’un même texte, avec les mêmes règles mais signé dans d’autres circonstances, peut
jouir d’une interprétation totalement différente.
Interprétation des CG
En Suisse, on admet que les CG doivent être interprétées de manière individuelle. Comme tous les
autres contrats ! Dans chaque cas, il faut refaire le même travail. Chaque contrat doit donc être
interprété individuellement.
En Allemagne cependant, les juges tendent vers une autre interprétation.
En Suisse, tant les CG que les contrats soumis à une forme particulière, sont soumis aux mêmes règles
d’interprétation.
5.2. L’interprétation des contrats formels

Les contrats formels s’interprètent de la même façon que n’importe quel autre type de contrat.
→Analyse de l’ATF_135 III 410
Dans le cadre de cet arrêt, un avocat genevois est poursuivi pénalement pour blanchiment d’argent
et faux dans les titres. Il se rend donc chez un confrère grâce auquel, il va être acquitté. Le problème
de cet arrêt est que son confrère ne travaillait pas gratuitement. Une fois le procès terminé, ce dernier
envoie ses notes d’honoraires à l’avocat genevois, lesquelles se montaient à 330'000 francs. L’avocat
genevois qui reçoit la facture, avait cependant conclu un contrat d’assurance en responsabilité
civile qui couvrait un certain nombre de choses. Il va alors trouver son assureur en responsabilité civile
en lui demandant de rembourser la note d’honoraire ce à quoi, l’assureur s’oppose car selon lui, cela
sort de la couverture d’assurance. L’assurance refusant de payer, le problème a donc été de savoir,
ce que l’assurance en responsabilité couvrait exactement. Le TF précise alors quelles sont les règles
d’interprétation du contrat. Les dispositions d’un contrat d’assurance de même que les conditions
générales en règle générale, doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres
90
dispositions contractuels. Le juge doit donc s’efforcer de trouver la réelle et commune intention des
parties (art. 18 CO). Si elle ne peut être établie ou qu’elle diverge, le juge va appliquer les règles
relatives au principe de la confiance (volonté supposée). Le TF a donc dû déterminer si les frais de
l’avocat pouvaient être couverts par le contrat d’assurance conclu. Ce qu’il faut savoir, c’est que
ce qui a voulu le procès à l’avocat genevois était son activité en tant qu’administrateur de société
et non pas en tant qu’avocat. Selon l’assureur, le contrat conclu ne couvrait pas son activité
administrateur de société mais bien et uniquement celle d’avocat. Le TF a donc donné raison à
l’assurance car selon lui, le texte des conditions générales stipulait clairement, que si l’avocat voulait
assurer son activité en tant qu’administrateur de société, il devait contracter une assurance
complémentaire.
Le TF a de plus estimé, que le texte des CG était clair et que l’avocat aurait dû comprendre que son
activité d’administrateur n’était pas assurée et qu’une assurance complémentaire lui aurait donc
été nécessaire. Le TF part donc du fait que les parties se sont bien comprises et que dans un tel cas,
l’on se base sur la volonté réelle des parties. De plus, les CG étant suffisamment claires, le TF serait
parvenu à la même conclusion s’il avait appliqué la règle du principe de la confiance. L’avocat
genevois perd donc le procès et est condamné à payer les 330'000 francs d’honoraires. Cet arrêt est
d’ailleurs très intéressant, car le TF explique concrètement ce en quoi consiste, le travail d’un avocat.
Les deux moyens d’interprétation : 1. La lettre

2. Les circonstances
Les 3 grandes règles d’interprétation : 1. L’interprétation rétrospective
Se replacer au moment de la conclusion du contrat et

utiliser comme indice, le comportement adopté après
la conclusion du contrat
2. L’interprétation qui tient compte de la lettre

et des circonstances
3. L’interprétation globale
Interprétation globale du contrat et pas d’une clause en
particulier
Les règles complémentaires applicables, UNIQUEMENT en cas de doute

1. L’interprétation dans le sens défavorable à la partie qui a rédigé le texte
In dubio contra stipulatorem. En cas de doute, le juge tranche contre la partie ayant rédigé les
clauses du contrat.
2. L’interprétation dans le sens qui garantit la validité du contrat

En cas de doute, l’on se penche du côté ayant le sens plus proche d’un contrat valide
3. L’interprétation dans le sens qui correspond au droit dispositif

En cas de doute, l’on tranche dans le sens qui correspond au droit dispositif
Ici encore, il n’y a pas de hiérarchie à respecter, entre les règles complémentaires.
Elles peuvent cependant, se contredire l’une et l’autre.
II. Le complètement du contrat

A. En général
Le complètement du contrat est l’opération par laquelle le juge comble une lacune qu’il a constatée
après avoir interprété le contrat. La question du complètement de contrat, se pose quand les parties
ont conclu un contrat mais qu’elles n’ont pas réglé une question et qu’il n’y a pas non plus de règles
impératives qui donnent une réponse.
91
En d’autres termes, le juge n’arrive pas à déterminer ce que les parties voulaient → L A C U N E
La lacune peut d’ailleurs être voulue, ou non par les parties
(Exemple : points réservés, qui ne sont ni objectivement ni subjectivement essentiels).
La lacune doit donc porter sur un point secondaire qui n’est ni objectivement ni subjectivement
essentiel. En effet, si la lacune porte sur un point
objectivement ou subjectivement essentiel, le contrat ne peut être conclu. Certes pour compléter
un contrat, il faut encore qu’il y ait un contrat à compléter.
Etonnement, il y a cependant une situation dans laquelle le TF considère que le juge peut et même
doit, compléter un contrat sur un point secondaire subjectivement essentiel (ATF_29 II 124).
En effet, le TF estime que s’agissant des points objectivement essentiels, le juge ne peut jamais
compléter un contrat. Il en va d’ailleurs de même, s’agissant des points subjectivement essentiels.
En effet, selon le TF, ce sont les parties au contrat, qui décident si un point secondaire est
subjectivement essentiel ou non. Il n’y a donc en principe, pas de complètement possible, sur un
point subjectivement essentiel.
En revanche, si toutes les parties au contrat demandent au juge de compléter le contrat sur un point
subjectivement essentiel, dans ce cas-là, il le fait. Pour cela, il est donc nécessaire que toutes les
parties au contrat, donnent leur accord sinon, le juge ne peut rien compléter du tout.
Point secondaire subjectivement essentiel
→ Pas de possibilité pour le juge de le compléter, sans accord de toutes les parties au contrat.
Point secondaire pas subjectivement essentiel
→ Le juge les complète, sans autre. Il n’est donc pas nécessaire d’avoir l’accord de toutes les parties
au contrat.
En résumé
▪ Le principe
Le complètement du contrat ne s’effectue que sur une lacune portant sur un point secondaire
pas subjectivement essentiel du contrat → complètement du contrat sur un point secondaire pas
subjectivement essentiel
▪ L’exception
La jurisprudence admet que si toutes les parties au contrat demandent au juge de compléter le
contrat, le juge est alors tenu de procéder au complètement du contrat.
→ Toutes les parties au contrat décident de renoncer au caractère subjectivement essentiel d’un
point (considérer un point comme n’étant plus subjectivement essentiel)
Le complètement du contrat sur les points objectivement essentiels,

subjectivement essentiels et ni objectivement ni subjectivement essentiels
Point objectivement essentiel JAMAIS de complètement
Complètement si toutes les parties renoncent

Point subjectivement essentiel au caractère subjectivement essentiel d’un
point et demandent au juge de le compléter.
Point ni subjectivement ni objectivement

Le juge les complète sans autre
essentiels
Dans un tel cas, le TF admet que si l’on a affaire à un point secondaire subjectivement essentiel, en
principe le contrat n’est pas conclu. MAIS si les parties vont ensembles trouver le juge pour lui
demander de compléter le contrat (considérer ce point comme plus subjectivement essentiel) le
juge doit procéder au complètement du contrat.
92
Comment le juge complète-t’il un contrat ?

B. Le complètement par le droit supplétif
Après avoir interpréter le contrat, le juge doit d’abord tenter de compléter le contrat, à l’aide de
dispositions légales. Plus précisément, à l’aide d’une règle dispositive supplétive. Une règle prévue
par loi, pour les cas-où, les parties n’auraient rien prévu. Dispositions dispositives supplétives. Art. 1
CC. Le juge applique la loi.
(Exemple : art. 189 al. 1 CO)
C. Le complètement par le droit coutumier

Si le juge ne trouve pas de dispositions légales supplétives, il recherche une coutume. En pratique, en
droit des obligations, il n’y a quasiment jamais de coutume.
D. Le complètement par le droit judiciaire (pouvoir d’appréciation du juge)

S’il n’y a pas de règle dispositive supplétive ni de règle coutumière (ce qui est très souvent le cas), le
juge va donc compléter le contrat à l’aide du droit judiciaire. C’est donc le juge qui va poser une
règle, en exerçant le droit judiciaire. C’est le droit judiciaire qui détermine quelle règle mettre dans le
contrat. Recherche
de la volonté hypothétique des parties = ce que des personnes raisonnables et honnêtes, auraient
convenu si elles avaient connaissance de la nullité de leur clause
Volonté réelle → application de l’art. 18 CO
Volonté supposée → application du principe de la confiance, art. 2 al. 1 CC
Volonté hypothétique → application du droit judiciaire
Dans l’ordre : 1. La loi – dispositions dispositives supplétives

2. Si pas de dispositions dispositives supplétives, la coutume
3. Si pas de dispositions dispositives supplétives ni de coutume, le droit judiciaire basé sur
la volonté hypothétique des parties.
E. Deux cas particuliers

1er cas
Art. 2 al. 2 CO →disposition spéciale qui déroge à la hiérarchie de l’art. 1 CO.
Si les parties réservent à plus tard certains points et qu’elles ne parviennent pas à un accord, le juge
les règles en tenant compte de la nature de l’acte (volonté hypothétique).
La spécificité de l’art. 2 al. 2 CC étant que si le complétement concerne des points secondaires
réservés, le juge se base uniquement sur la volonté hypothétique des parties.
Ceci, sans nécessairement appliquer la disposition légale supplétive ou la coutume
L’idée ici est que si les parties ont réservés un point à plus tard, elles n’étaient probablement pas
enthousiastes, à l’idée que leur contrat soit soumis à des règles de droit supplétives. Le juge va donc
trancher sur la base de la volonté hypothétique.
2ème cas
Si le droit dispositif supplétif renvoi au pouvoir d’appréciation du juge, le droit judicaire passe avant
le droit coutumier.
Le cas particulier de l’art. 2 al. 2 CO

Art. 2 al. 2 CO
A défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de
l’affaire.
1. L’art. 2 al. 2 CO est un article mal rédigé. Sa note marginale est cependant assez claire. En effet,
cet article ne parle que des points secondaires réservés. Si après la conclusion d’un contrat, les points
secondaires réservés n’ont pu faire l’objet d’un accord, dans ce cas, le juge doit se baser sur la nature
de l’affaire (= volonté hypothétique des parties). En effet, dans le cadre d’un point
93
secondaire réservé, la volonté hypothétique des parties prime même, s’il existe une disposition légale
supplétive. On ne se base que sur la nature de l’affaire et ce, même s’il existe une disposition
dispositive supplétive ou une coutume. En gros, l’on passe directement à l’étape 3.
2. Il peut cependant arriver que fasse à une lacune du contrat, une disposition légale supplétive
renvoi directement au droit judiciaire. Dans ce cas, le juge va se baser sur la volonté hypothétique
des parties. En gros, l’on passe directement de l’étape 1 à l’étape 2, dans notre raisonnement
▪ Volonté hypothétique
Ce que des personnes raisonnables et honnêtes auraient convenu si elles avaient eu connaissance
de la nullité de leur clause.
▪ Principe de la confiance
Comment une personne raisonnable et honnête (le destinataire), placée dans les mêmes
circonstances, pouvait ou devait interpréter une mdv, selon les règles de la bonne foi
Principe
Hiérarchie du complètement judiciaire du contrat
1. le juge regarde le droit supplétif
2. le juge regarde le droit coutumier
3. le juge se base sur la volonté hypothétique des parties. Droit judiciaire
Exception
1. Si les partis ont réservé des points secondaires, le droit judiciaire passe avant le droit supplétif et
avant le droit coutumier → Volonté hypothétique des parties
2. Si une règle de droit supplétive renvoi au pouvoir d’appréciation du juge, dans cas, on passe
directement de l’étape 1 à l’étape 3. On ne s’occupe pas de savoir s’il y a ou non une coutume. De
plus, il n’y en a quasiment jamais en droit des obligations.
ATF 127 III 529

Arrêt assez important. Le juge peut-il compléter un point qui aurait dû revêtir d’une forme particulière.
Le juge peut compléter ce type de contrat même si ce dernier est soumis à une forme légale ! les
règles de forme concerne la modification du contrat et pas le complètement. Le juge peut donc
tout à fait compléter un contrat sur une forme légale.
F. La hiérarchie
Hiérarchie des règles en matière de complètement du contrat → A connaître par <3
1. Complètement par le droit supplétif
2. Si pas de droit supplétif, application du droit coutumier
3. Si pas de droit supplétif et pas de droit coutumier, complètement par le droit judiciaire
(le juge arrive tjrs à faire œuvre de législateur). La volonté hypothétique peut tjrs être trouvée.
Deux cas particulier :
1. Si le droit supplétif renvoi au pouvoir d’appréciation du juge, le droit judiciaire (pouvoir
d’appréciation du juge) passe avant le droit coutumier. On passe de 1 à 3
2. Si les parties ont réservé des points secondaires, le droit judiciaire passe avant le droit supplétif et le
droit coutumier. On passe directement au point 3
→ Analyse de l’ATF_ Arrêt 7.2 dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cet arrêt, un contrat est soumis à une forme légale (authentique). Forme, qu’il n’a
pas respectée. Dans ce cas, le contrat a donc été frappé de nullité partielle (art. 20 al. 2 CO). Nullité
partielle simple (on supprime la clause qui est nulle) et nullité partielle modifiée (on supprime la clause
qui pose problème et on la remplace). Ainsi, si le contrat est un contrat formel, la loi nous dit que les
éléments objectivement et subjectivement essentiels doivent être faits en la forme prescrite. La
question qui se pose est alors de savoir comment le juge va rédiger une clause qui devait être faite
en la forme authentique (le juge ne le fait pas en la forme authentique, pdt le jugement). Le nous TF
94
dit donc, que le juge peut compléter un contrat formel même sur un point qui aurait dû être fait en
la forme légale. Ceci, car les règles de formes concernent la conclusion et la modification du contrat
par les partie mais pas le complétement du contrat par le juge.
RAPPEL
Tous les points secondaires ne sont pas réservés.
Les points secondaires réservés sont des points qui seront réglés plus tard.
Les points secondaires qui n’ont pas été réservés sont des points auxquels les parties n’ont
pas pensé.
Quand les parties ont réservés des points secondaires à plus tard, il faut trancher selon les
circonstances de l’affaire en se basant sur la volonté hypothétique des parties. On tranche
directement selon le droit judiciaire
En revanche, si elles n’ont réservé aucun point secondaire, on applique la hiérarchie
habituelle propre à la conclusion du contrat.
→ Analyse de l’ATF_107 II 41 – arrêt 7. 3 dans le recueil de jurisprudence

Considérant 7 → Cas d’application de l’art. 2 al. 1 CO.
A défaut d’accord sur les points secondaires (réservés), le juge les règle en tenant compte de la
nature de l’affaire
(il détermine la volonté hypothétique des parties). Dans cet arrêt, le TF précise que s’agissant des
points secondaires réservés, le juge n’applique pas la disposition légale supplétive. En revanche, si
la même lacune est à combler mais que ce n’est pas sur un point secondaire réservés, on applique
le principe de la hiérarchie.
Considérant 7 et 9 : le TF nous précise que s’agissant des points secondaires réservés, le juge doit
trancher selon la nature de l’affaire (ce qui signifie, trouver la volonté hypothétique des parties) et
c’est donc la volonté hypothétique qui est décisive et ce, même s’il existe un droit supplétif. Si ce
n’est pas un point secondaire réservé, on applique le droit supplétif. L’art. 2 al. 2 CO renvoie à la
volonté des parties. Le juge fait œuvre de législateur. L’art. 2 al. 2 CO ne fait que mentionner le fait
qu’il faille appliquer la volonté hypothétique des parties. Rien ne vient après.
→ Analyse de l’ATF_29 II 114

Arrêt de principe du TF. Dans cet arrêt, le TF pose sa jurisprudence selon laquelle, si l’ensemble des
partis au contrat acceptent le complétement du juge, le juge doit compléter le contrat.
III. La correction du contrat

A. En général
La correction du contrat est aussi appelée adaptation du contrat.
Le problème de la correction ou de l’adaptation du contrat se pose quand après la conclusion du
contrat, les circonstances sont différentes de ce que les parties avaient imaginé.
Dans ce cas la question qui se pose de savoir si une partie peut demander au juge,
d’adapter/corriger le contrat ? (Exemple : guerre,
hyperinflation, changement des taux de change… etc)
En résumé, la correction du contrat surgit quand certains faits survenus après la conclusion du contrat,
ne correspondent plus à ce que les parties attendaient. Après la conclusion, des éléments surviennent
et font place à une situation inattendue. Une partie peut-elle donc obtenir une correction du contrat
alors même que l’autre s’y oppose ?
→ Cela est possible mais uniquement sous certaines conditions
B. La correction selon la loi

La loi elle-même, peut envisager une correction du contrat.
(Exemple : correction d’un contrat selon la loi : art. 266g al. 1 et 373 al. 2 CO)
→ La loi elle-même permet une correction du contrat.
95
La correction selon le contrat

Le contrat lui-même peut prévoir sa correction, de par le biais d’une de ses dispositions.
En d’autres termes, des clauses du contrat lui-même, peuvent viser la situation de fait dans laquelle
les parties peuvent se trouver.
Que faire si non seulement la loi mais également le contrat, prévoient une correction du contrat ?
Cela dépend de savoir si nous avons dans la loi des règles légales impératives ou des règles légales
dispositives.
▪ Si nous sommes face à des règles légales impératives, dans ce cas-là, elles prendront le dessus
sur les dispositions contractuelles.
▪ En revanche, si nous sommes face à des règles légales dispositives, les dispositions
contractuelles pourront déroger aux dispositions légales.
C. La correction par le droit coutumier

Si rien n’est prévu ni dans le contrat ni dans la loi, le juge se réfère à la coutume.
Bien qu’il n’y en ait cependant quasiment jamais, en droit des obligations
D. La correction par le droit judiciaire

1. Le principe
Si rien n’est prévu ni dans la loi (1), ni dans les dispositions contractuelles du contrat (2), ni dans la
coutume (3), le juge tranche la question en appliquant le principe de la volonté hypothétique. C’est
donc lui qui détermine si oui ou non, une correction est applicable ou non.
En résumé, s’il n’y a rien ni dans la loi, ni dans le contrat et ni dans la coutume, ce sera au juge de
faire œuvre de législateur et de régler la question en appliquant le principe de la volonté
hypothétique des parties.
La correction du contrat
▪ Elle peut être prévue soit par la loi soit par le contrat (les impératives prennent le dessus les
règles dispositives cèdent le pas au contrat)
▪ Si ni la loi ni le contrat ne prévoient sa correction, elle peut être prévue par la coutume
▪ Si ni la loi, ni le contrat, ni la coutume ne prévoient sa correction, le juge tranche en se basant
sur la volonté hypothétique des parties, en faisant œuvre de législateur.
2. Les conditions
Cependant, il existe 3 conditions cumulatives pour que le juge puisse faire œuvre de législateur.
En effet, le TF a précisé dans quelles circonstances une correction du contrat pouvait être admise et
si oui, comment. Ceci, pour les cas où il n’y ait rien ni dans la loi, ni dans le contrat ni dans la coutume.
Le TF a donc dégagé 3 conditions qui justifient l’intervention du juge en matière de correction du
contrat.
1. Il faut des circonstances imprévisibles

Par circonstances imprévisibles il faut entendre des événements tels que des cataclysmes, des
tremblements de terre, l’éclatement d’une guerre… etc.)
En l’espèce, la notion d’imprévisibilité va dépendre du degré de généralité avec laquelle
l’événement, sera décrit.
En effet, si au moment de la description il est décrit de façon très générale (grand degré de
généralité), l’évènement sera considéré comme étant totalement prévisible. En revanche, s’il est
décrit de façon plus détaillée, il sera considéré comme étant imprévisible.
Explications très générales → P r é v i s i b l e
Explications très détaillées → I m p r é v i s i b l e
96
Cela pose problème car tout va dépendre de la façon dont les choses seront décrites. Par
conséquent, c’est le juge qui en fonction de ce qu’il estime être juste, va décider des conditions de
correction. En effet, le mot imprévisible est très flou et laisse au juge, un très grand pouvoir
d’appréciation.
En effet, c’est au juge de décider du caractère imprévisible des circonstances → le pouvoir du juge
est très grand.
Retenons que l’événement postérieur à la conclusion du contrat, ne doit pas provenir d’une faute de
la part de l’une des parties au contrat.
Les circonstances imprévisibles

L’imprévisibilité d’une circonstance dépend du degré de généralité qui est utilisé pour décrire cette
même circonstance.
Si elle est décrite de manière très générale, elle sera considérée comme étant totalement prévisible.
En revanche, si elle est décrite de façon plus détaillée, elle sera considérée comme étant imprévisible.
Au final, tout dépend de la façon dont les choses seront décrites mais surtout, du pouvoir
d’appréciation du juge. En effet, c’est à lui que revient le pouvoir de décider du
caractère imprévisible des circonstances qui lui sont décrites.
2. Un déséquilibre important entre les prestations

Il faut un déséquilibre important entre les prestations.
Dans le cas d’un déséquilibre, il faut que ce soit très dur pour une partie d’exécuter sa prestation,
bien que cela demeure néanmoins possible. En d’autres termes, une personne doit faire beaucoup
plus par rapport à ce que l’autre doit faire sans pour autant être dans un cas d’impossibilité.
Ainsi, la correction du contrat ne concerne pas l’impossibilité subséquente. Les prestations restent
bien évidemment possibles mais cela engendrerait une disproportion trop importante entre les parties
Le TF est très réticent à l’idée d’admettre une correction du contrat.
3. Un lien de causalité entre les circonstances imprévisibles et le déséquilibre

Evidemment cela va de soi. C’est à cause de circonstances imprévisible que le déséquilibre existe
Les cas de correction du contrat sont rares. En effet, la correction d’un contrat étant très rarement
admise par les tribunaux. Cependant, les arrêts du TF ne sont pas représentatifs de l’ensemble des
affaires qui se posent. L’écrasante majorité des litiges contractuels, se résolvant à l’amiable.
3. La conséquence
Si ces 3 conditions sont cumulativement remplies, le juge devra établir une règle en fonction de la
volonté hypothétique des parties. A savoir, qu’auraient prévu des parties raisonnables et honnêtes si
elles avaient envisagé le fait que les circonstances, auraient pu être différentes.
En résumée si les 3 conditions sont cumulativement remplies, le juge devra se baser sur la volonté
hypothétique des parties. La correction d’un contrat est une forme particulière du complètement du
contrat.
Plutôt que de parler de correction du contrat, l’on peut aussi parler de clausula rebus sic stantibus
→ CLAUSE POUR AUTANT QUE LES CHOSES RESTENT CE QU’ELLES SONT !
Certains auteurs préfèrent dire qu’il existe dans tous les contrats, des clauses implicites. Lorsque l’on
prend un engagement, l’on s’y engage pour autant que les choses restent comme elles sont
(changement de circonstances). Si cela n’est pas le cas, dans ce cas, la
correction du contrat s’impose. L’idée est la même que celle précédemment développée.
→ Principe de la Clausula rebus sic stantibus, repris par certains auteurs de doctrine.
97
Traduit littéralement par «clause pour autant, que les choses restent ce qu’elles sont». L’idée reprise
par cet adage étant que dans tout contrat, les personnes s’engagent pour autant, que des
circonstances imprévisibles ne surviennent. Si les circonstances ne restent pas ce qu’elles sont, il est
alors justifié de corriger le contrat.
En d’autres termes, à des conditions exceptionnelles, on admet qu’une partie puisse refuser
d’exécuter strictement son obligation lorsque les circonstances ont fondamentalement changé
depuis la conclusion du contrat. Les contrats seraient donc conclus avec une clause implicite
(clausula) selon laquelle un engagement ne vaut qu’à condition que les circonstances restent en
l’état (rebus sic stantibus) !
E. Correction du contrat et erreur sur les faits futurs

Il n’est pas toujours évident de distinguer les situations imprévisibles des situations contenant une
erreur sur les faits futurs. C’est pourquoi, la solution la plus simple et la plus largement défendue par
la doctrine est celle qui consiste à dire que si une partie s’est fait une fausse représentation de la
réalité s’agissant de faits passés ou présents, on lui applique les règles sur l’erreur essentielle. En
revanche si l’erreur porte sur des faits survenus après la conclusion du contrat, on applique les règles
sur la correction du contrat. Cette approche n’est cependant pas suivie par le TF.
En effet, le TF lui, (arrêt 4. 3) admet à certaines conditions, l’erreur sur les faits futurs pour autant qu’ils
aient été suffisamment prévisibles. Petit flottement un peu malheureux. Ce qu’il faut retenir c’est que
la doctrine recommande une claire distinction alors que le TF lui admet l’erreur sur les faits futurs aux
deux conditions suivantes :
1. Les deux parties au contrat, tiennent un évènement pour certain.
2. Seule la victime de l’erreur tenait pour certaine, l’événement futur.
Distinction entre la correction du contrat et l’erreur sur les faits futurs ?
La distinction est très difficile et la plupart des auteurs défendent l’idée que nous ne devrions
simplement pas admettre l’erreur sur les faits futurs. Une erreur sur les faits futurs n’étant pas possible
(nullité relative) selon eux, car pas approprié.
→ Tous les évènements postérieurs à la conclusion du contrat = règles sur la correction du contrat
→ Tous les événements qui surviennent avant ou pendant le contrat = erreur sur les faits essentiels.
→ ATF_127 III 300 et 7.5 dans le recueil de jurisprudence- arrêt de la Migros
Dans le cadre de cet arrêt, il s’agit d’un problème de droit de superficie (principe de l’accession).
Selon ce principe, le propriétaire d’un terrain est propriétaire de tout ce qui se trouve sur le terrain.
Cela signifie qu’en principe, le propriétaire du terrain est également le propriétaire de la maison. En
revanche, si l’on convient d’un droit de superficie, un tiers peut être propriétaire de ce qui est sur un
terrain qui ne lui appartient pas. Le droit de superficie va donc à l’encontre du principe de
l’accession. L’affaire concerne ici, un contrat de superficie au bénéfice de la Migros, pour construire
un centre commercial, sans être propriétaire du terrain. Le contrat prévu pour une durée de 100 ans.
Durée contre laquelle, la Migros verse une rémunération au propriétaire du terrain. Après la
conclusion du contrat, les autorités de la commune décident que cette zone, qui était une zone à
bâtir, ne l’est plus.
La Migros estime alors, qu’il faut corriger le contrat, le centre ne pouvant être construit. Il n’y avait
dans ce cadre-là, pas de disposition prévue par la loi, rien de prévu dans le contrat et pas de
coutume. Le TF a donc appliqué les 3 conditions relatives à la correction du contrat. Il a ensuite admit
que la condition une était remplie (les parties ne pouvaient le prévoir), la deux également (payer pdt
100 ans pour un bien dont nous ne pourrons disposer, constitue un déséquilibre important) et la 3
également. Le TF, justifie donc la correction du contrat, selon la volonté hypothétique des parties =
qu’auraient-elles prévues dans le contrat, si elle avait su, que la commune s’y opposerait. La Migros
a donc remporté le procès. Elle n’a dû reverser au propriétaire du terrain, que des indemnités.
Arrêt admettant la correction du contrat

Un droit de superficie (le principe de l’accession est un principe selon lequel le propriétaire du terrain
est propriétaire de ce qui se trouve sur son terrain. En revanche, un droit de superficie est un droit sur
lequel ont peut être propriétaire d’une maison sans pour autant être le propriétaire du terrain.). Dans
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ce cas un contrat de superficie pour 100 ans, avait été conclu entre le propriétaire du terrain et la
Migros et ce, pendant un siècle. Ce terrain au moment de la conclusion du terrain, appartenait à
une zone à bâtir (en zone constructible). Au moment de la conclusion du contrat, cela était
parfaitement possible. Cependant, avant la conclusion du contrat le terrain est devenu un contrat
réservé. La migros devait payer pendant 1 siècle de rémunération.
Le TF examine la question et évoque la théorie de la clausula rebus sic stantibus. Les TF applique les
règles générales sur la correction du contrat. Il regarde si les 3 conditions sont remplies. Le TF estime
que nous avons à faire à qqchose d’imprévisible. En l’espèce, les 3 conditions étaient remplies. Le TF
va donc corriger le contrat. Ceci, en se basant sur la volonté hypothétique des parties.
Quatrième partie : La représentation

I. La notion
La représentation est traitée dans les art. 32 à 40 CO
La représentation est une institution par laquelle les actes d’une personne (le représentant) produisent
leurs effets directement en la personne d’une autre (le représenté).
▪ Le représenté octroie des pouvoirs de représentation a un représentant.
▪ Le représentant négocie avec un tiers, la conclusion d’un contrat et conclu ce dernier, au
nom du représenté.
▪ Le tiers est lié avec le représenté, de par le représentant. Contrat conclu entre le représenté
et le tiers !
L’effet de représentation
L’effet de représentation est le fait que l’acte du représentant produisent directement ses effets en
la personne du représenté et le tiers. Le représentant lui, ne fait que négocier. Il n’est en principe pas
engagé.
II. Les conditions de la représentation

Il existe deux conditions cumulatives principales et deux conditions cumulatives secondaires pour
que l’effet de représentation, se produise :
1. e représentant jouit d’un pouvoir de représentation octroyé par le représenté.
2. Le représentant doit manifester qu’il agit au nom du représenté.
3. Le représentant est capable de discernement
4. L’acte par lequel le représentant agit au nom du représenté n’est pas un acte qui relève des droits
strictement personnels.
Les conditions de la représentation

Le représentant agit au nom du représenté
1. Le représentant jouit d’un pouvoir de représentation octroyé par le représenté
Le représentant jouit des pouvoirs de représentation et doit le manifester

2. Le représentant doit manifester qu’il agit au nom et pour le compte du représenté
Capacité de discernement du représentant

Pas d’acte concernant des droits strictement personnels

4. L’acte par lequel le représentant agit au nom du représenté n’est pas un acte que relève des
droits strictement personnels
A. L’existence de pouvoirs de représentation

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Il faut examiner si la relation de représentation relève du droit privé ou du droit public. Si elle relève
du droit privé, ce sont les règles de droit privés qui vont s’appliquées (les règles du CO). En revanche,
si elle relève du droit public, dans ce cas, ce sont les règles de droit public qui vont s’appliquer. Il est
ensuite important de distinguer si nous sommes dans le cas d’une représentation volontaire (qui
repose sur un acte juridique) ou si nous sommes dans le cas d’une représentation légale (qui relève
directement ou indirectement de la loi).
Existence de représentation
La représentation relève-t’elle du droit public ou du droit privé ?
- Si elle relève du droit public, la représentation est soumise aux règles de droit public
- Si elle relève du droit privé, la représentation est soumise aux règles de droit privé
La représentation est-elle volontaire ou légale

- Si la représentation est dite volontaire, elle repose sur un acte juridique.
En résumé, si le pouvoir de représentation repose sur un acte juridique, on parle de représentation
volontaire
(Exemple : un client se rend chez son avocat afin qu’il le représente)
- Si la représentation est dite légale, elle relève directement ou indirectement de la loi.
En résumé, si le pouvoir de représentation repose sur la loi, on parle de représentation légale.
(Exemple : le cas des curatelles)
B. Le fait d’agir au nom d’autrui

1. Le principe
Le représentant doit manifester qu’il n’agit pas en son nom, mais au nom d’une autre personne (le
représenté). Cette manifestation peut être express ou tacite (liberté de la forme).
Cependant, en vertu de l’art. 32 al. 1 CO, si le représentant ne précise ni expressément ni tacitement
qu’il agit au nom du représenté, c’est le représentant lui-même qui va s’engager auprès du tiers.
Dans ce cas-là, c’est la personne qui négocie, qui s’engage (application du principe de la
confiance).
→ Pour que l’effet de représentation se produise, il faut que le représentant manifeste agir au nom
d’autrui
2. L’exception
A titre exceptionnel, la loi admet que le représentant n’a pas besoin de manifester, qu’il agit au nom
d’autrui. En effet, en vertu de l’art. 32 al. 2 CO, s’il était indifférent au tiers de
conclure avec le représenté ou le représentant, ou s’il devait deviner d’après les circonstances qu’il
existait un rapport de représentation, l’effet de représentation va se produire, indépendamment du
fait que le représentant omette de dire qu’il agit en tant que tel.
L’effet de représentation va donc déployer ses effets, pour autant que les autres conditions, soient
remplies. Souvent, pour des questions de solvabilité, les parties ne sont pas indifférentes.
L’indifférence est donc vrmt une exception.
En d’autres termes, quand le représentant : 1. ne s’est pas fait connaitre comme tel et que le tiers
était indifférent de traiter avec lui ou le représenté
2. ou que le tiers devait deviner selon les circonstances qu’il
existait un rapport de représentation
Le représenté est directement lié au tiers. L’effet de représentation n’est donc pas empêché !
C. Autres conditions accessoires

1. La représentant doit être capable de discernement
En effet, vu que le représentant lui-même n’est pas une partie directe au contrat, il n’est pas
nécessaire qu’il ait l’exercice des droits civils (art. 16 CC). En revanche ce qui est nécessaire, c’est
que le représentant ait la capacité de discernement !
100
3. La représentation ne peut être exercée dans le cadre des actes strictement personnels.
Dans ce cas-là, toute forme de représentation est exclue.
III. La procuration
A. La notion
La procuration est l’ensemble des pouvoirs octroyés par le représenté au représentant.
On utilise aussi parfois le terme «procuration», pour désigner le document dans lequel sont mentionnés
les pouvoirs qui sont octroyés.
Procuration = ensemble des pouvoirs ou document dans lequel ils sont mentionnés.
Le mot procuration est donc un mot avec deux acceptions différentes
1. Il désigne l’ensemble des pouvoirs de représentation du représentant.
2. Il désigne le document qui constate le transfert des pouvoirs.
B. L’octroi des pouvoirs de représentation

1. En général
L’octroi des pouvoirs de représentation est un acte juridique unilatéral. Le représentant n’as pas
besoin d’accepter, une procuration n’étant pas un contrat. En d’autres termes, puisqu’il s’agit d’un
acte unilatéral, il n’est pas nécessaire que le bénéficiaire des pouvoirs les accepte : la procuration
Ensemble des pouvoirs octroyés

Procuration et/ou
document dans lequel ils sont mentionnés
Le représentant agit au nom du représenté, en
Pouvoir de représentation
vertu du pouvoir que ce dernier lui a conféré.
produit ses effets, dès sa réception.
L’octroi des pouvoirs de représentation est la mdv par laquelle le représenté habilite le représentant
à le représenter dans ses relations avec les tiers. Il s’agit d’un acte juridique unilatéral. Le représentant
n’as pas besoin de l’accepter.
2. La forme
L’octroi des pouvoirs de représentation n’est soumis à aucune condition de forme sauf si, une règle
spéciale prévoit le respect d’une forme, pour le type d’octroi des pouvoirs.
(Exemple : art. 493 al. 6 CO – le cautionnement)
Retenons également que ce n’est pas car le contrat lui-même est soumis au respect d’une forme
légale, que la procuration elle-même, doit être soumise à la même forme. Ainsi, sauf dispositions
contraires, l’octroi des pouvoirs n’est pas sujet au respect d’une forme spéciale, même lorsque l’acte
passé est formel.
En résumé
Il n’y a pas de forme particulière à respecter pour octroyer des pouvoirs de représentation.
L’octroi des pouvoirs de représentation, n’est pas soumis à une forme particulière.
Dans certains, cas, bien que très rare, il faut parfois soumettre la procuration au respect d’une forme
légale.
Il faut différencier les pouvoirs de représentation avec l’octroi des pouvoirs de représentation
(procuration). Il est possible d’avoir un contrat sans octroi de pouvoirs représentation. Les pouvoirs et
le contrat.
101
3. Le rapport juridique de base

En plus de l’octroi du pouvoir, il peut y avoir un contrat. Ce qui est le cas, la plupart du temps.
Toutefois, il peut également y avoir un contrat, sans octroi de pouvoirs de représentation.
(Exemple : un client se rend chez un avocat, pour des conseils juridiques. Ici, l’octroi d’un pouvoir de
représentation n’est pas nécessaire).
Plusieurs combinaisons sont donc possibles : contrat avec octroi du pouvoir
contrat sans octroi de pouvoir
En d’autres termes, l’octroi des pouvoirs est intégré dans une relation juridique de base. Le plus
souvent, si le représentant reçoit les pouvoirs, c’est parce qu’il est lié contractuellement au représenté
par un contrat. Cela n’est cependant pas obligatoirement le cas.
C. L’étendue des pouvoirs de représentation

1. En général
L’étendue des pouvoirs de représentation est déterminée par l’acte par lequel le représenté
détermine l’étendue des pouvoirs laissée au représentant (art. 33 al. 2 CC). C’est donc le représenté
qui manifeste cette volonté et en détermine l’étendue. Comment interpréter la mdv par laquelle le
représenté cède des pouvoirs à un représentant ?
1. Le juge tente d’établir si les parties se sont correctement comprises (volonté réelle et concordante)
2. S’il n’est pas en mesure d’établir que les parties se sont correctement comprises ou s’il est établi
que les parties ne se sont pas correctement comprises → application du principe de la confiance
C’est ce même principe qui va permettre au juge de déterminer l’étendue des pouvoirs de
représentation cédée.
→ En d’autres termes, l’étendue des pouvoirs s’apprécie toujours selon les règles de la bonne foi. En
cas de controverse entre les parties, on applique le principe de la confiance
C’est la personne qui octroie les pouvoirs, qui en détermine l’étendue. Il faut interpréter la mdv de la
personne qui octroie des pouvoirs, pour en déterminer l’étendue → Application du principe de la
confiance
2. La procuration spéciale et la procuration générale

La procuration spéciale → la procuration est déterminée par un acte bien spécifique
La procuration générale → la procuration est déterminée par l’ensemble des actes nécessités →
Portée plus générale.
(Exemple : pour un avocat, tous les actes juridiques)
3. La procuration individuelle et la procuration collective

Procuration individuelle → Le représentant agit seul. Un seul représentant est désigné.
(Exemple : un avocat qui représente son client)
Procuration collective → Deux personnes ayant les mêmes pouvoirs de procuration, doivent agir
ensembles, simultanément. Deux représentants sont désignés → Intervention conjointe
(Exemple : les banquiers, dans le cadre d’une signature collective)
4. La procuration avec ou sans droit de substitution

Est-ce que le représentant lui-même, peut utiliser un sous-représentant, qui va directement engager
le représenté ? Cela est possible et tout à fait usuel. Ainsi, une tierce personne (le sous-représentant)
peut bénéficier des pouvoirs octroyés à une autre personne (le représentant) et agir au nom du
représenté → Pouvoir assez important.
Il est fréquent pour un représentant, d’obtenir du représenté, l’autorisation de faire appel à un sous
représentant. Pouvoir de faire appel à un sous représentant qui lui-même, pourra directement
représenter le représenté !
C’est une pratique très fréquente, chez les avocats.
102
D. L’extinction des pouvoirs de représentation

1. La liquidation de l’affaire
Une fois l’affaire terminée, les pouvoirs disparaissent. Ces derniers prennent fin naturellement.
L’étendue des pouvoirs octroyés pour une affaire spécifique, prend fin dès que l’affaire se termine
2. L’écoulement du temps
La procuration est limitée dans le temps.
3. La révocation des pouvoirs par le représenté

Le représenté peut octroyer mais aussi retirer ses pouvoirs de représentation ceci, en tout temps (art.
34 al. 1 CO). Ceci, même si le contraire avait été prévu. Le fait de révoquer ces pouvoirs peut avoir
pour conséquences, d’engager la responsabilité du représenté. Le pouvoir de révoquer existe mais
attention cependant, aux conséquences.
La révocation produit ses effets, même si l’autre n’est plus d’accord. La révocation partielle est
également envisageable. La révocation des pouvoirs est valable en tout temps.
Le représenté à en tout temps le droit de restreindre ou de révoquer les pouvoirs découlant d’un acte
juridique. Toutefois, le représentant peut agir en dommages et intérêts pour les conséquences qui
pourraient découler de la restriction ou de la révocation des pouvoirs de représentation.
4. La résignation des pouvoirs par le représentant

Représenté = révocation
Représentant = résignation (le représentant se résigne)
Le représentant peut mettre fin au pouvoir qui lui est octroyé
5. L’extinction des pouvoirs selon l’article 35 CO

Pas étudié, en détails.
Art. 36 al. 1 et 2 CO (dol et crainte fondée par analogie).

L’octroi du pouvoir de représentation est retiré mais la restitution du document qui constate ses
pouvoirs ne l’a pas été. Cela est tout à fait possible, mais peut s’avérer être dangereux car nous
risquons d’être engagé par les actes du représentant (art. 36 al. 2 CO).
L’art. 36 al. 1 CO, prévoit cependant une obligation pour le représentant de nous le restituer.
L’art. 36 al. 2 CO prévoit qu’à l’extinction des pouvoirs de représentation, le document les consignant,
s’il en existe un, doit être remis au représenté. S’il y a révocation des pouvoirs et qu’ils sont constatés
dans un titre, le représentant doit restituer le titre. En pratique, cela ne se fait pas souvent !
Si le document est demandé, l’ancien représentant est tenu de restituer le document en question !
Si le document n’est pas demandé le représenté répond des dommages qui pourrait en résulter à
l’égard des tiers (art. 36 al. 2 CO)
→ Analyse de l’arrêt 8. 1, dans le recueil de jurisprudence

Dans le cadre de cette arrêt, l’entreprise X industrie qui est le représentant de l’entreprise Handels
AG, négocie un contrat de vente qui porte sur de l’éthylène dichloride, auprès d’une société russe.
Cette dernière, s’engageant à les livrer à l’entreprise Handels AG. L’entreprise X industrie X envoie
ensuite des échantillons à la société Z, afin qu’elle analyse la pureté de l’éthylène. Les résultats de
l’analyse étant positif, Handels AG se fait encore livrer de l’éthylène, par cette même société russe.
Toutefois, sur ordre de Handels AG, une autre entreprise analyse de l’éthylène et confirme que Z s’est
trompé sur la pureté de l’éthylène. Handels AG, doit donc la revendre pour un prix inférieur (perte).
Handels AG agit donc en action pour responsabilité contre l’entreprise Z. Cette dernière répond alors,
en disant, qu’aucun contrat n’a été conclu entre eux. Le contrat ayant été conclu avec l’entreprise
X industries SA qui n’a d’ailleurs jamais manifesté agir au nom d’une tierce personne (Handels AG).
Pour cela, précise Z, il aurait fallu que la représentant ait manifesté qu’il agissait au nom du représenté
et ce, implicitement ou expressément (art. 32 al. 2 CO). Or, s’il existe une indifférence du tiers quant
103
à savoir s’il conclut avec le représenté ou le représentant, l’effet de représentation va quand même
se produire. La question qui s’est posée a donc été de savoir si l’entreprise Z était indifférente de
traiter avec l’un ou l’autre. Selon Z, l’art. 32 al. 2 CO, signifie qu’il devait être prêt à conclure le contrat
avec n’importe qui (indifférence totale). En effet, en droit suisse, il y a 3 versions linguistiques
officielles et il n’existe pas de hiérarchie entre ces versions. S’il y a divergence entre ces versions,
c’est le juge qui détermine le sens à leur donner. Or, dans cette affaire, les versions allemandes et
italiennes ne disaient pas la même chose que celle en français. - DE et IT (ça devait être égal à Z de
savoir avec qui il concluait, indifférence toute générale)
- FR (indifférence de conclure avec le représenté ou le représentant). Le TF a donc dû examiner quel
était le sens préférable, à donner. Selon le TF, le but de cette disposition (art. 32 al. 2 CO) est de
permettre un effet de représentation. Ceci, notamment dans les cas où le représentant aurait oublié
de manifester le fait qu’il représentait le représenté. Selon le TF, la version française étant à son sens
la plus précise, il a pris appui sur cette version et a précisé que l’indifférence de conclure s’étendait
au représentant et au représenté et non pas à n’importe qui. Etant donné, que les sociétés faisaient
partie du même groupe et que Z procédait régulièrement à des analyses, il était évident qu’il se
fichait de savoir si le contrat conclu l’était avec Handels AG ou avec X industrie SA. L’effet de
représentation s’est donc bien produit et Handels AG était donc partie au contrat.
Différence de texte entre la version française et allemande de l’art. 32 al. 2 CO
Equivalence entre les 3 versions officielles des textes de lois. Elles sont à rang égal, pas de hiérarchie
entre les deux !
D’après le TF il faut examiner les 3 versions est déterminer laquelle est la plus correcte. La version
française l’emporte. La notion d’indifférence doit être appréciée par le juge !
IV. La représentation sans pouvoirs
A. En général
3 possibilités :
1. Soit les pouvoirs n’ont jamais été octroyés
2. Soit les pouvoirs ont été retirés avant l’acte qui a été passé (l’acte commis sans représentation des
pouvoirs)
3. Soit les pouvoirs ne s’étendaient pas ou plus, à l’acte qui a été passé (l’acte commis sans
représentation des pouvoirs)
Il y a représentation sans pouvoirs lorsqu’une personne agit sans pouvoir de représentation.
B. Les rapports entre le pseudo-représenté et le tiers

1. La règle : pas d’effet de représentation sans pouvoirs
Pas d’effet de représentation, si pas de procuration octroyant un pouvoir de représentation.
En d’autres termes, il y a représentation sans pouvoirs lorsqu’une personne agit au nom d’une autre
sans avoir de procuration
Pas d’effet de représentation, sans pouvoir de représentation. Il faut que le représentant ait des
pouvoirs de représentation.
2. Les exceptions
2.1. La ratification
En vertu de l’art. 38 al. 1 CO, lorsqu’une personne contracte sans pouvoirs au nom d’un tiers, celui-ci
ne devient créancier ou débiteur que s’il ratifie le contrat. Ainsi, si le représenté ratifie cela signifie que
la situation le satisfait.
L’acte est en suspens, bien que le tiers soit lié. Certes, en vertu de l’art. 39 al. 1 CO, le tiers avec lequel
le pseudo-représentant a agi demeure lié jusqu’au moment où, le pseudo-représenté refuse
expressément ou tacitement de ratifier l’acte. C’est en effet au représenté, de ratifier ou non le
contrat.
La loi prévoit en vertu de l’art. 38 al. 2 CO, que le tiers est en droit d’exiger du représenté qu’il déclare
ratifier ou non le contrat, dans un certain délai. Si le représenté décide de ne pas ratifier le contrat, le
tiers cesse d’être lié. En revanche, selon les circonstances, il
peut exister une responsabilité précontractuelle. Art. 36 al. 2 ou 39 al. 1 CO
104
Cas où le pseudo-représenté n’avait pas octroyé de pouvoirs au représentant mais qui quand il
apprend que le pseudo-représentant a conclu un contrat, ratifie le contrat (art. 38 al. 1 CO)
Le tiers est-il libre de conclure ou de ne pas conclure le contrat ?

Le pseudo-représenté est totalement libre de ne pas ratifier le contrat. Si le représenté révoque les
pouvoirs et ne demande pas la restitution des documents, on admet que le représenté en ne
demandant pas la restitution des titres, répond du dommage pouvant résulte à l’égard des tiers de
bonne foi (art. 36 al. 2 CO)
2.2. La protection du tiers de bonne foi

L’effet de représentation va tout de même se produire entre le pseudo-représenté et le tiers (présumé
de bonne foi), dans certaines conditions :
Les pouvoirs n’ont jamais été octroyés par le représenté au représentant
Le pseudo-représenté communique au tiers, les pouvoirs qu’il a conféré au pseudo-représentant,
alors qu’il ne l’a pas fait (→ arrêt 8. 2 dans le recueil de jurisprudence).
Le tiers avec lequel le pseudo-représenté a agi, se fiant à cette communication, a cru de bonne foi
à l’existence des pouvoirs de représentation (art. 33 al. 3 CO) → L’effet de représentation se produit
La communication faite au tiers peut-être implicite ou explicite
Les pouvoirs ne s’étendaient pas (ou plus) à l’acte qui a été passé
Le pseudo-représenté présente au tiers une procuration qui va au-delà, des pouvoirs conférés.
L’étendue de ses pouvoirs sera déterminée par les termes de la communication qui a été faite au
tiers (art. 33 al. 3 CO) → L’effet de la procuration se produit
Les pouvoirs ont été retirés par le pseudo-représenté avant l’acte qui a été passé
Le pseudo-représenté n’a pas communiqué au tiers la révocation totale ou partielle des pouvoirs qu’il
a conféré au pseudo-représentant, alors qu’il lui en avait communiqué l’octroi. Le tiers ne pourra se
faire opposer la révocation totale ou partielle des pouvoirs octroyés, que s’il en a été informé (art. 34
al. 3 CO).
→ L’effet de représentation se produit, tant que le tiers n’a pas été informé de sa révocation.
RESUME
2 situations dans laquelle la représentation sans pouvoir peut se produire
1. La ratification
2. La protection du tiers de bonne foi.
3. Eventuellement, cas de l’art. 37 CO
1. La ratification
Art. 38 al. 1 CO
Lorsqu’une personne contracte sans pouvoirs au nom d’un tiers, celui-ci ne devient créancier ou
débiteur que s’il ratifie le contrat.
Si le pseudo-représenté ratifie le contrat passé en son nom par le pseudo-représentant, la
représentation produit ces effet. Une ratification signifiant que le pseudo-représenté est satisfait de la
situation.
L’acte demeure en suspens, bien que le tiers soit lié. En vertu de l’art. 39 al. 1 CO, le tiers avec lequel
le pseudo-représentant a agi demeure lié jusqu’au moment où, le pseudo-représenté refuse
expressément ou tacitement de ratifier l’acte. C’est en effet au représenté, de ratifier ou non le
contrat.
La loi prévoit en vertu de l’art. 38 al. 2 CC, que le tiers est en droit d’exiger du représenté qu’il déclare
ratifier ou non le contrat, dans un certain délai. Si le représenté décide de ne pas ratifier le contrat, le
tiers cesse d’être lié. En revanche, selon les circonstances, il
peut exister une responsabilité précontractuelle. Art. 36 al. 2 ou 39 al. 1 CO
2. La protection du tiers de bonne foi

105
1. Les pouvoirs n’ont jamais été octroyés par le représenté au représentant

Cas dans lequel, le pseudo-représenté communique au tiers, les pouvoirs qu’il a conféré au pseudo-
représentant, alors qu’il ne l’a pas fait. Le tiers avec lequel le pseudo-représenté a agi, se fiant à cette
communication, a cru de bonne foi à l’existence des pouvoirs de représentation (art. 33 al. 3 CO) →
L’effet de représentation se produit.
2. Les pouvoirs ne s’étendaient pas (ou plus) à l’acte qui a été passé
Cas dans lequel, le pseudo-représenté présente au tiers une procuration qui va au-delà, des pouvoirs
conférés. L’étendue de ses pouvoirs est donc déterminée par les termes de la
communication qui a été faite au tiers (art. 33 al. 3 CO) → L’effet de la procuration
se produit
3. Les pouvoirs ont été retirés par le représenté avant l’acte qui a été passé
Cas dans lequel, le représenté n’a pas communiqué au tiers la révocation totale ou partielle des
pouvoirs qu’il a conféré au représentant, alors qu’il lui en avait communiqué l’octroi. Le tiers ne pourra
se faire opposer la révocation totale ou partielle des pouvoirs octroyés, que s’il en a été informé (art.
34 al. 3 CO).
→ L’effet de représentation se produit, tant que le tiers n’a pas été informé de sa révocation.
Art. 33 al. 3 CO
Ne précises pas expressément que le tiers est de bonne foi car cela va de soit !
Art. 34 al. 3 CO
Le représenté communique au tiers qu’il a octroyé des pouvoirs et au moment du retrait, il a oublié
d’en informer ce même tiers.
La bonne foi
Art. 3 CC
Quand un tiers est-il de bonne foi ??
Pour faciliter l’application du régime juridique, l’art. 3 CC prévoit deux règles distinctes :
1. Art. 3 al. 1 CC
Pour que le tiers soit protégé, il faut qu’il soit de bonne foi. En droit, l’on part de l’idée que les
gens sont de bonne foi ce qui signifie que c’est à la partie adverse, de prouver que l’autre
est de mauvaise foi →Présomption de bonne foi.
Etre de bonne foi signifie au sens de l’art. 3 al. 1 CC
Absence du sentiment d’agir contrairement au droit malgré l’existence d’une irrégularité
juridique → La bonne foi est dite subjective !
2. Art. 3 al. 2 CC
Même si la personne est de bonne foi elle ne pourra se prévaloir de sa bonne foi si elle n’a pas
porté une attention suffisante, telles que les circonstances permettaient de l’exiger.
La présomption de bonne foi peut donc être attaquée de deux façons différentes
1. Mise en échec directe → prouver que la personne était de mauvaise foi. Mise en échec de l’art. 3
al. 1 CC
2. Mise en échec indirecte → impossibilité de se prévaloir de la bonne foi car l’attention qui devait
être portée au vues des circonstances n’a pas eu lieu.
Les deux façons peuvent être invoquées conjointement ! C’est généralement ce qui est fait, devant
les tribunaux !
L’art. 3 al. 1 CC, pose le principe de la présomption de la bonne foi → la bonne foi est présumée
Il appartient donc à celui qui prétend que le tiers connaissait la situation réelle, d’en apporter la
preuve.
→ Mise en échec de la présomption de la bonne foi
Il existe deux façons de prouver que le tiers n’était pas de bonne foi (tenir en échec la présomption
de bonne foi) :
106
1. La mise en échec direct

Il est possible de prouver que le tiers n’était pas de bonne foi.
2. La mise en échec indirecte
Il est possible de prouver que le tiers n’a pas fait preuve d’une attention suffisante. Ici, l’on peut
admettre que le tiers soit de bonne foi. Cependant, au vue des circonstances, le tiers aurait dû faire
attention et sa bonne foi ne peut de ce fait, être acceptée (art. 3 al. 2 CC). En d’autres termes, la
personne est peut être de bonne foi mais elle ne peut hélas, s’en prévaloir car elle n’a pas fait preuve
de l’attention nécessaire que les circonstances permettaient d’exiger.
La bonne foi
Art. 2 CC
Consacre la loyauté en affaire.
La bonne foi objective
Chacun doit se comporter de façon honnête,
loyale et respectueuse → Principe de la
confiance
Art. 3 al. 1 CC
La bonne foi subjective Absence du sentiment d’agir contrairement au

droit malgré l’existence d’une irrégularité
juridique
2.3. Le cas de l’article 37 CO

Art. 37 CO
1. Aussi longtemps que le représentant n’a pas connaissance de l’extinction de ses pouvoirs, le
représenté ou ses ayants cause (les héritiers) deviennent par son fait, créanciers ou débiteurs comme
si les pouvoirs existaient encore.
2. Sont exceptés, les cas dans lesquels des tiers ont su que les pouvoirs avaient pris fin.
L’art. 37 CO concerne l’extinction des pouvoirs. L’idée est que si le représentant ignore l’extinction
des pouvoirs (al. 1) et que le tiers n’en a pas connaissance non plus, l’effet de représentation se
produit encore. Cas assez rare en pratique.
Cas dans lesquels la représentation sans octroi des pouvoirs déploie

ses effets
1. Ratification du contrat par le pseudo-représenté (art. 38 CO)

2. Protection du tiers de bonne foi
Les pouvoirs n’ont jamais été octroyés par le représenté au représentant – art. 33 al. 3 CO
Les pouvoirs ne s’étendaient pas (ou plus) à l’acte qui a été passé – art. 33 al. 3 CO
Les pouvoirs ont été retirés par le pseudo-représenté avant l’acte qui a été passé – art.
33 al. 4 CO
3. Les cas de l’art. 37 CO

C. Les rapports entre le pseudo-représentant et le tiers
Quand il n’y pas de pouvoir de représentation, existe-t’il quand même, un effet de représentation ?
Contrairement à ce que l’on pense, le pseudo-représentant n’est pas personnellement engagé à la
place du représenté. En effet, si le pseudo-représentant agit sans pouvoir mais dit agir en tant que
107
représentant, ce dernier n’est pas juridiquement engagé avec le tiers (exceptions : art. 998 CO → lex
specialis)
Le principe : le pseudo-représentant est le tiers ne sont pas lié par un contrat
En principe, le pseudo-représentant n’est pas juridiquement engagé avec le tiers.
En effet, en vertu de l’art. 38 al. 1 CO, lorsqu’une personne contracte sans pouvoirs au nom d’un tiers,
celui-ci ne devient créancier ou débiteur que s’il ratifie le contrat. En revanche, lorsque le pseudo-
représentant en plus de ne jouir d’aucun pouvoir de représentation, ne manifeste pas agir au nom
d’autrui, il va lui-même être engagé
Les conséquences → art. 39 CO

Art. 39 CO
1. Si la ratification est refusée expressément ou tacitement, celui qui a pris la qualité de représentant
peut être actionné en réparation du préjudice résultant de l’invalidité du contrat, à moins qu’il ne
prouve que l’autre partie a connu ou dû connaître l’absence de pouvoirs → art. 44 CO.
2. En cas de faute du représentant, le juge peut, si l’équité l’exige, le condamner à des dommages-
intérêts plus considérables (→ dommages-intérêts positifs)
3. L’action fondée sur l’enrichissement illégitime subsiste dans tous les cas.
Si la ratification est refusée par le pseudo-représenté, le tiers peut à certaines conditions, demander
des dédommagements (art. 39 al. 1 CO). Ceux-ci résultant de l’invalidité du contrat. Pour autant
néanmoins, que le tiers n’ait pas connu ou du connaitre, l’absence de pouvoirs.
Réparation de l’intérêt négatif (dommages et intérêt négatifs).
On replace le tiers dans la même situation que s’il n’avait jamais conclu de contrat.
Attention : ATF 116 II 689
Cependant, l’art. 39 al. 2 CO précise qu’en cas de faute du représentant, le juge peut si l’équité
l’exige, le condamner à des dommages et intérêts plus considérables (replacer le lésé dans la
situation qui aurait été la sienne si le contrat avait valablement produit ses effets). Evidemment, ces
derniers sont généralement plus élevés.
Il faut pour cela, une faute du représentant. Ce qui généralement, est le cas.
La responsabilité prévue à l’art. 39 CO est un cas particulier de responsabilité précontractuelle.
Dans certaines hypothèses, la loi la prévoit (ce qui est le cas ici). L’art. 39 CO prévoit un cas de
responsabilité précontractuelle. Ce qui est intéressant est que tant l’al. 1 que l’al. 2 prévoient un
régime particulier.
La responsabilité précontractuelle suppose une faute à moins que la loi ne prévoit autre chose ou
qu’une disposition légale soit appliquée par analogie. En cas de responsabilité précontractuelle, la
victime peut demander des dommages et intérêts négatifs. Cependant, des dommages et intérêts
plus considérable peuvent être demandés !
L’art. 39 al. 1 CO → La faute n’est pas une condition (culpa in contrahendo sans culpa).
L’art. 39 al. 2 CO → La faute est une condition (culpa in contrahendo). Ce qui est inhabituel est que
le juge peut octroyer des dommages et intérêts plus considérable ce qui généralement n’est pas le
cas, dans le cas de la culpa in contrahendo !
Art. 39 al. 3 CO
On examinera à la fin, les règles sur l’enrichissement illégitime.
Versement sans cause
D. Les rapports entre le pseudo-représentant et le pseudo-représenté

Lorsque le pseudo-représentant agi sans pouvoir, il viole le contrat conclu avec le pseudo-représenté.
Ce qu’il faut retenir est que ce qui est déterminant est le type de rapport juridique entre le pseudo-
représentant et le pseudo-représenté ainsi que les circonstances. L’activité du représentant sans
pouvoir, peut causer un préjudice au représenté. Le représentant sans pouvoir, devra peut être payer
des dommages intérêts au pseudo-représenté.
108
Il est également possible d’envisager une responsabilité extracontractuelle (art. 41 CO). Tout dépend
de la relation entre le pseudo représentant et le pseudo représenté.
→ Analyse de l’ATF 8.2, dans le recueil de jurisprudence

Concerne l’art. 33 al. 3 CO→ Protection du tiers de bonne foi
Dans le cadre de cet arrêt, un père exploite un magasin de sport en raison individuelle (agit lui-
même). Son fils travail lui-aussi, dans le magasin (employé). Ce dernier va donc signer des contrats
notamment un, dans lequel il est prévu, l'achat de matériel pour le magasin, pour un montant de
CHF 200'000.-. Cet achat se fait donc au nom de l'entreprise (sous-entendu ici, le nom du père). Le
problème ici, est que le fils ne jouissait pas de pouvoir de représentation. La question qui s’est posée
a donc été de savoir si le père était engagé par les actes de son fils ?! Ceci, sachant qu’il n'y a pas
eu de ratification, de la part du père. Dans le cadre de cette affaire, le père n'avait pas expressément
communiqué au tiers qu'il avait octroyé des pouvoirs de représentation à son fils. Le TF a de plus
estimé que le fait qu’un fils travail dans la même entreprise de son père, ne signifiait pas forcément
que le dit fils, jouisse de pouvoirs de représentation. En d’autres termes, selon le TF, une relation de
parenté ne suffit pas pour attribuer d’office, des pouvoirs de représentation. Comme précédemment
cité, le père n'a pas implicitement communiqué aux tiers, qu'il avait octroyé des pouvoirs de
représentation à son fils.
En principe, si le représentant n’a pas de pouvoir, la représentation ne se produit pas sauf dans 3
hypothèses :
1. Le représenté ratifie le contrat passé par le pseudo-représentant
2. Cas de l’art. 37 CO
3. La protection du tiers de bonne foi.
Il faut que le père ait communiqué au tiers qu’il avait octroyé des pouvoirs et que le tiers soit de
bonne foi. En l’espèce, le père n’a jamais communiqué expressément au tiers que des pouvoirs de
représentation avaient été octroyés. L’autre partie s’est donc défendue en disant qu’implicitement,
des pouvoirs avaient été octroyés au tiers.
Le TF arrive à la conclusion que le tiers ne pouvait pas de bonne foi, admettre qu’il existait des
pouvoirs de représentation. Pck c’est son fils, le tiers ne peut en inférer qu’il existe pour autant, des
pouvoirs de représentation. L’effet de représentation ne va donc pas se produire et le tiers ne sera
pas lié par le contrat conclu par le fils.
Tout cela, dépend des circonstances (communication implicites). L’entreprise n’est pas liée par la
signature du fils. Responsabilité du fils à l’égard du tiers ? Pas régler dans l’arrêt.
→ Analyse de l’ATF 8.3, dans le recueil de jurisprudence

Rare arrêt dans lequel une ratification se produit
Dans le cadre de cet arrêt, le sous-directeur d'une société anonyme se fait licencier. Le problème est
que le directeur qui a licencié le sous-directeur n'avait pas le pouvoir de renvoyer seul le sous-
directeur, il devait avoir la signature (l'accord) du 2ème directeur => signature collective à deux.
Le sous-directeur conteste donc le licenciement.
Art 38 CO : s'il y a ratification, l'effet de représentation se produit. En l'espèce, quelque jours plus tard,
le sous-directeur licencié avait reçu une lettre motivant son congé avec les deux signatures des deux
directeurs. Donc il y a bien eu ratification. Le sous-directeur a donc été valablement licencié. En
résumé, nous avions à faire à un contrat de travail. Le TF rappelle l’existence de l’art. 38 la. 1 CO selon
lequel il est possible de ratifier une résiliation si dans un deuxième temps, l’acte est ratifié. Dans un tel
cas, la résiliation est valable et produit ses effets.
→ Cas de représentation sans pouvoir, suivi d’une ratification.
ATF 116 II 689

Un pseudo-représentant entend conclure un contrat avec un tiers au nom du pseudo-représenté.
L’effet de représentation ne se produit pas.
C. 3
Le représentant sans pouvoir doit au tiers un intérêt négatif voir positif si faute et si l’équité l’exige.
109
L’art. 39 al. 1 in fine CO donne l’impression que si le tiers a connu ou aurait du connaitre l’absence
de pouvoirs, il n’a pas droit à des dommages-intérêts de la part du représentant sans pouvoirs. Le TF
examine la situation et constate que selon certains auteurs, si le tiers aurait dû connaitre l’absence
de pouvoirs, ce dernier n’a pas droit à dommages et intérêts. D’autres auteurs en revanche, estiment
que l’on ne peut s’en tenir à la lettre de l’art. 39 al. 1 in fine CO. En effet, dans l’hypothèse où le tiers
aurait dû connaître l’absence des pouvoirs de représentation, une partie de la doctrine estime que
cela est contraire au système de la responsabilité en droit suisse (système général suisse de
compensation du dommage). En effet, si le tiers commet un faute, la conséquence est que les
dommages et intérêts seront réduits (art. 44 CO) et non pas, point alloués.
→ Deux courants doctrinaires s’opposent. Le TF tranche en suivant l’opinion du second courant. Selon
le système, la faute du tiers ne constitue un motif d’exclusion que dans des cas exceptionnels.
Cela implique de ne pas considérer tout manque comme étant un motif d’exclusion de la
responsabilité. Le TF conseille donc de se référer à l’art. 44 CO plutôt qu’à l’art. 39 al. 1 in fine CO. Si
on prend en compte le système de responsabilité suisse, il est préférable en cas de faute, d’appliquer
l’art. 44 CO en réduisant pour cela, le montant des dommages et intérêts et non pas en l’excluant.
Le taux de réduction est apprécié par le juge, en fonction des circonstances.
Le texte de l’art. 39 al. 1 in fine CO est contraire au système général de responsabilité. Pour le TF, c’est
le système qui est le plus important. Réduction sauf faute grave
V. Quelques questions particulières

A. La représentation de plusieurs personnes
Il existe des situations dans lesquelles une partie représente plusieurs personnes (avocat agissant pour
l’ensemble d’héritiers ou encore, une personne agissant pour elle-même ainsi que pour autrui).
B. Le contrat avec soi-même et la double représentation

Dans le contrat avec soi-même, le représentant conclu un contrat avec lui-même.
La négociation d’un contrat se fait entre A (le représentant de B) et A (le même A, qui agit à titre
personnel).
En d’autres termes, une personne passe un contrat en qualité de représentant d’un tiers d’une part et
de cocontractant d’autre part (celui qui, représentant du vendeur, se porte acquéreur de l’objet).
En principe illicite, en raison des conflits-d’intérêts, pouvant être générés.
Dans le cas de la double représentation, le représentant agit au nom de chacune des parties qu’il
représente. A (représentant de B) négocie avec A (le même A, représentant de C).
En d’autres termes, une personne est simultanément le représentant de chacune des parties à un
acte (on peut citer l’exemple d’une personne qui serait le représentant
de l’acheteur et du vendeur)
→ La doctrine et la jurisprudence admettent que la représentation avec soi-même et la double
représentation sont possibles, dans le cadre de deux hypothèses (qui ne sont pas prévues par la loi
mais par la jurisprudence) :
1. Si le représentant a spécialement été autorisé par le représenté
2. Si de par la nature de l’affaire, le risque de porter préjudice au représenté est exclu. Pas
de risque de conflits d’intérêts
Le contrat avec soi-même – partie au contrat

A agit comme représentant du vendeur (B) et comme acheteur (A) lui-même
La double représentation – pas partie au contrat mais représente chacune des parties
Le représentant agit au nom de chacune des parties qu’il représente
A agit comme représentant de B et A agit comme représentant de C
C. La représentation de la connaissance
Ici, l’idée est que selon le droit suisse, ce que le représentant sait ou doit savoir, est directement imputé
au représenté. En effet, un contrat peut se fonder sur un accord de fait ou un sur un accord de droit.
110
Dans le cas d’un accord de droit, pour voir s’il existe un accord, il faut se demander ce que le
représentant voulait et a compris vis-à-vis du tiers. Ainsi, ce que le représentant savait ou aurait dû
savoir, est directement imputé au représenté.
En d’autres termes, l’on se base sur ce que le représentant savait ou devait savoir et on impute cela
au représenté. C’est justement ce que l’on appelle, la représentation de la connaissance, en vertu
de laquelle ce que sait le représentant est imputé au représenté lorsque cela a une portée juridique
(application des règles sur l’erreur, art. 24 al. 1 ch. 4 CO, ou sur le dol, art. 28 CO).
Ainsi en cas d’erreur, l’on se base sur le représentant. L’on se base donc sur le représentant pour
savoir quelle est la relation juridique entre le représenté et le tiers.
Selon le système juridique suisse ce que le représentant sait ou doit savoir est directement imputé au
représenté
1. Si nous sommes dans une situation de représentation, l’on se fonde sur la personne du représentant
pour savoir si un contrat a été conclu. Pour voir s’il y a accord on se réfère à l’accord entre le
représentant et le tiers.
2. L’on se base également sur la personne du représentant pour savoir s’il existe un vice du
consentement
3. Lorsque l’on applique le principe de la confiance l’on se demande comment le représentant
pouvait ou devait interpréter la mdv du tiers.
→ On impute au représenté ce que devait ou pouvait savoir le représentant
Arrêt sur myunil

Considérant 4.1
Comment interpréter un contrat, dans le cadre d’une représentation
Le TF commence par rappeler les règles d’interprétation. Pour déterminer la volonté réelle et
concordante des parties il faut tenir compte de la lettre et des circonstances antérieures,
concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat. Quand une partie au contrat manifeste sa
volonté par l’intermédiaire du représentant, il faut se baser sur la volonté réelle du représentant
(représentation de la connaissance).
Le TF ne se prononce que sur la volonté réelle concordante. Si l’on n’est pas parvenu à mettre en
évidence une volonté réelle concordante, dans ce cas on applique le principe de la confiance pour
déterminer la volonté supposée des parties.
On se base sur le représentant !
D. La représentation commerciale (aperçu)

On appelle représentation commerciale la représentation assurée par les fondés de représentation
ou de procuration (art. 458 et ss CO) les mandataires commerciaux (art. 462 CO) et les voyageurs de
commerce (art. 348b CO).
→ Questions examinées en 3ème année.
La représentation commerciale s’oppose donc à la représentation civile ou ordinaire, régie par les
art. 32 et ss CO. Ceci, bien que les règles générales de la représentation s’y appliquent à moins
qu’une disposition ne prévoit expressément le contraire.
E. Le messager
Quelle est la différence entre un représentant et un messager ?
▪ Le messager (art. 27 CO)
Le messager (intermédiaire) est une personne qui se contente de transmettre un message émanant
d’une autre personne (sorte de petit facteur). Elle ne manifeste en aucun cas, sa propre volonté !
▪ Le représentant
Le représentant est une personne qui manifeste sa propre volonté, au nom d’un tiers. En d’autres
termes, c’est le représentant, qui à un moment donné, va manifester sa volonté pour le compte d’un
représenté.
Une personne écrit une lettre dans laquelle, il propose de vendre sa voiture d’occasion, à un tiers.
111
▪ Messager
Ainsi, si une personne se contente de prendre la lettre et de la donner au tiers, il fait office de
messager
▪ Représentant
En revanche si ce messager avait été mandaté pour négocier le contrat, ce serait ici, un
représentant.
F. La représentation directe et la « représentation » indirecte

▪ La représentation directe
La représentation directe est visée aux art. 32 ss CO et a été étudiée, jusqu’à maintenant.
Dans le cadre de la représentation directe, le représentant agit au nom et pour le compte du
représenté. Il est d’ailleurs, censé le manifester (art. 32 al. 2 CO)
L’effet de représentation se produit et le représenté est alors lié avec le tiers.
▪ La représentation indirecte (pas une véritable représentation)
Une personne agit en son propre nom, mais pour le compte du représenté (une autre personne)
Dans le cadre de la représentation indirecte, il n’y a pas d’octroi de pouvoirs de représentation.
En effet, c’est le représentant qui devient lui-même, partie au contrat. L’on parle quand même de
représentation car il agit pour le compte du représenté. Ainsi, dans un 2ème temps, le représentant va
s’arranger pour transférer les droits et obligations au représenté. De nouveaux actes juridiques auront
pris naissance
Le représentant agit bien à l’égard du tiers pour le compte du représenté, mais il le fait en son propre
nom (pas d’octroi du pouvoir de représentation)
Dans le cas de la représentation directe la personne agit au nom de l’autre personne alors que dans
le cas de la représentation indirecte, la personne agit en son nom propre !
En cas de représentation indirecte, le représentant n’a pas besoin de pouvoir de représentation.
Puisque au sens strict, il ne va pas directement représenter un tiers.
Casus de représentation
Souhaitant acquérir la nouvelle Peugeot auprès du garage de Thomas, Marc charge Rachel, de cet
achat. Rachel s’exécute mais omet de préciser qu’elle agit non pour elle, mais au nom de Marc.
Rachel prend alors possession de la voiture et Thomas lui envoie la facture. Rachel refuse de payer,
qu’en pensez- vous ?
Réponse
Il peut s’avérer utile, de faire un petit schéma (propre à chacun). Ici, il est question d’un problème
de représentation.
Les conditions de la représentation :
1. Le représentant a agi au nom du représenté
2. Le représentant jouit des pouvoirs de représentation
Les conditions accessoires :
1. Capacité de discernement du représentant (présumée, par principe)
2. Pas d’acte concernant des droits strictement personnels
Ici, les pouvoirs de représentation semblent avoir été octroyés à Rachel par Thomas et les conditions
accessoires semblent être remplies. Le problème ici, est que Rachel n’a pas précisé qu’elle agissait
au nom de Marc (art. 32 CO)
Il est cependant difficile, sur la base de la donnée de se prononcer. Dans ce cas-là, il est important
de traiter séparément les deux hypothèses, prévues à l’art. 32 al. 2CO
2 hypothèses se posent :
1. Thomas était indifférent de savoir si le contrat était conclu avec Marc ou Rachel (art. 32 al. 2 in fine
CO)
Dans ce cas, le contrat n’est pas passé avec Rachel mais avec Marc. Par conséquent, Rachel peut
refuser de payer.
Indifférence du tiers → le contrat est bien conclu entre Marc et Thomas.
112
2. Thomas n’était pas indifférent de conclure avec Marc ou Rachel.

Dans ce cas, les négociations ont eu lieu entre Rachel et Thomas. Il y a donc eu, une mdv
concordante et réciproque de la part de Rachel et Thomas, ne sachant pas qu’elle agissait au nom
de Marc, pensait conclure un contrat avec Rachel. Dans un tel cas, il existe donc un accord de droit
entre les parties (principe de la confiance).
Un contrat est donc bel et bien conclu entre Rachel et Thomas.
2 autres hypothèses se posent :
1. Thomas accepte la reprise du contrat, par Marc. Thomas n’est pas obligé de le faire
(art. 32 al. 3 CO)
2. Thomas n’est pas d’accord, que Marc reprenne le contrat. Rachel est donc
juridiquement liée avec Thomas. Rachel pour se dépatouiller de cette situation, peut
cependant invoquer une erreur essentielle de déclaration (art. 24 al. 2 CO). Rachel doit
donc agir dans le délai d’une année (art. 31 CO) et risque de devoir indemniser Thomas
(art. 26 CO). L’indemnisation sera caractérisée par des dommages et intérêts qui pourront
être positifs ou négatifs (art. 26 al. 2 CO), selon le principe de l’équité.
RESUME
La représentation réunit 4 conditions (2 principales et 2 accessoires) :
1. Agir au nom du représenté
2. Le représentant a les pouvoirs de représentation
3. Capacité de discernement du représentant
4. Pas question d’actes strictement personnels
En l’espèce, Rachel a les pouvoirs de représentation (la première condition est remplie). Marc a
véritablement chargé Rachel de conclure un contrat de vente portant sur l’achat d’une voiture, en
son nom (la deuxième condition est remplie). Le problème ici, est que Rachel omet de préciser
qu’elle agit au nom de Marc.
En principe, la représentation ne se fait pas.
Cependant, on peut envisager que l’effet de représentations se produise s’il s’avère que Thomas
était indifférent de conclure avec Marc ou avec Rachel (art. 32 al.2 in fine du CO)
2 possibilités
1. Marc était indifférent de conclure avec Mac ou Rachel. Dans ce cas, le contrat est conclu avec
Marc et Rachel n’aura donc pas à payer.
2. Si pas d’indifférence de la part de Thomas, il n’y a pas d’effet de représentation. Dans un tel cas,
nous sommes dans le cadre d’un accord de droit. Un contrat de vente a bien été conclu entre
Rachel et Thomas.
Possibilité 2, situation 1
Thomas qui n’était pas indifférent, finit finalement par accepter un transfert de contrat de Rachel par
Marc.
Marc peut reprendre la place de Rachel, pour autant que Thomas soit d’accord !
Possibilité 2 situation 2
Thomas n’est pas d’accord avec le transfert du contrat ! Partant, Rachel sera liée par le contrat
conclu avec Thomas. En l’espèce, au moment des négociations, Rachel s’est mal exprimée et a
commis une erreur de déclaration au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 1 CO. Rachel pourra donc se départir
du contrat en invoquant une erreur essentielle de déclaration. → Conséquences, art. 26 al. 1 CO.
Rachel devra donc des dommages et intérêts négatifs à Thomas. Toutefois, si l’équité l’exige, le juge
pourra octroyer des dommages intérêts plus considérables (art. 26 al. 2 CO).
Ce serait à Rachel, de prouver l’indifférence du garagiste
Cas de responsabilité précontractuelle
1. Lister les 4 conditions de la représentation

2. Se demander si les effets de la représentation peuvent se produire
113
3. Lister les possibilités dans lesquelles la représentation peut avoir lieu

4. Déterminer dans laquelle nous sommes et définir les différentes possibilités qui s’offrent alors
5. Conclusion. Déterminer si une des parties doit dédommager l’autre (action en dommages et
intérêts)
Rachel se rend chez le garagiste, Thomas et l’informe que Marc l’a chargée d’acquérir pour lui, la
nouvelle Peugeot. Le contrat est signé et Rachel prend possession du véhicule. Thomas envoie la
facture à Marc, qui refuse de la payer, invoquant qu’il n’a jamais octroyé de pouvoir de
représentation à Rachel. Qu’en pensez-vous ?
Réponse
Les conditions de la représentation :
1. Le représentant a agi au nom du représenté
2. Le représentant jouit des pouvoirs de représentation
Les conditions accessoires :
1. Capacité de discernement du représentant (présumée, par principe)
2. Pas d’acte concernant des droits strictement personnels
Les conditions accessoires semblent être remplies (sauf précisions particulières, ce qui n’est pas le
cas). Ici, ce qui pose problème ce sont les conditions de représentation et plus précisément, le fait
que Rachel ait agi au nom de Marc, sans pouvoir de représentation. Ainsi, il n’y a en principe pas de
contrat conclu entre Marc et thomas, car pas d’effet de représentation.
2 hypothèses se posent :
1. Marc décide ou non de ratifier le contrat (art. 38 al. 1 CO). Si oui, le contrat est ratifié si non, l’acte
est en suspend
2. Marc refuse de ratifier le contrat (pas de protection des tiers de bonne foi ni de l’art. 37 CO). De
ce fait, il n’y a pas de contrat conclu entre Marc et Thomas, à moins que Marc ne le ratifie, ce qu’il
refuse en l’espèce. Il n’y a donc ici, pas de contrat conclu entre Rachel et Thomas, qui pensait que
le contrat allait être conclu avec Marc. De ce fait, Rachel devra restituer la voiture à Thomas (action
en restitution) et Thomas ne pourra rien demander à Marc, car pas de contrat entre eux. En
revanche, Rachel va peut-être devoir payer des dommages et intérêts (art. 26 CO) à Thomas, sur la
base de l’art. 39 CO, qui pourront si l’équité l’exige, être plus considérables. Responsabilité de Rachel
basée, sur l’art. 39 CO.

1. Le représentant agit au nom du représenté
2. le représentant a les pouvoirs de représentation
3. Capacité de discernement du représentant
4. L’acte par lequel le représentant engage le représenté n’est pas un acte qui relève des droits
En l’espèce, Rachel a manifesté le fait qu’elle avait agi au nom de Marc. Partant, la 1ère condition
est remplie.
Que se passe’til- quand un représentant agit sans pouvoirs, exceptions : Soit Marc ratifie le contrat.
Soit protection du tiers de bonne foi
Soit art. 37 CO
Partant, Marc n’est pas juridiquement lié avec Thomas de même qu’il ne l’est pas avec Rachel.
Thomas peut alors demander à Rachel de lui restituer la voiture (action en revendication).
En revanche, Thomas ne peut rien demander à Marc. Cependant, Thomas peut tout de même avoir
subi des dommages. C’est pourquoi, il pourra agi en responsabilité contre Rachel sur la base de l’art.
39 CO.
39 al. 1 CO : dommages et intérêts négatifs
39 al. 2 CO : dommages et intérêts positifs
114
Marc informe Thomas qu’il a engagé Rachel pour qu’elle achète en son nom, divers tableaux. Marc
a précisé à Rachel que sa compétence était limitée à l’achat de tableaux dont la valeur individuelle
ne dépassait pas les 3’5000.-. Rachel achète un tableau pour 4'000 francs. Précisant qu’elle agit au
nom de Marc, Rachel acquiert auprès de Marc un tableau pour le prix de 4000 francs.
Conditions de la représentation
1. Le représentant agit au nom du représenté
2. Octroi des pouvoirs de représentation
3. Capacité de discernement
4. Acte strictement personnels.
Problème des pouvoirs de représentation
Rachel est allée trop loin. Dans ce cas, le contrat n’est pas conclu car Rachel a agi sans les pouvoirs
de représentation, en les outrepassant. Il n’y a donc en principe, pas d’effet de représentation.
Cependant, Marc peut soit : 1. Ratifier le contrat
2. Cas de l’extinction des pouvoirs (art. 37 CO)
3. Protection du tiers de bonne foi qui suppose 3 choses : 1. Le tiers est de
bonne foi
2. Marc a informé Thomas
qu’il avait octroyé
des pouvoirs de
représentation à Rachel
3. Thomas s’est de bonne
foi, fié à cette
communication
En l’espèce, nous sommes dans le cadre de la protection du tiers de bonne foi (art. 33 al. 3 CO)
Attention : est-ce que Thomas devait faire preuve d’une attention particulière commandée par les
circonstances ?
Hypothèse 1
Si Thomas est de bonne foi et qu’on présume qu’il a fait preuve d’une attention suffisante,
l’effet de représentation va tout de même se produire : il y aura donc bien un contrat
conclu entre Marc et Thomas et Marc va finalement être lié par un contrat qu’il ne voulait
pas.
On doit alors de demander si Marc ne va pas recevoir des dommages et intérêts de Rachel
car elle a violé le contrat (elle a outre passer les pouvoirs qui lui était conférés).
Hypothèse 2
Si Thomas n’a pas fait preuve de l’attention commandée par les circonstances, alors il ne
peut pas se prévaloir de sa bonne foi.
→Mise en échec indirect de la bonne foi
S’il ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi au sens l’art 3 al. 2 CO alors l’effet de
représentation ne va pas se produire : pas de contrat conclut entre Marc et Thomas.
Il n’y a pas non plus de contrat entre Rachel et Thomas car elle a dit qu’elle agissait au nom
d’une autre personne.
Conséquences :
Rachel devra rendre le tableau.
Marc ne devra pas indemniser Thomas car il n’est pas responsable.
Rachel risque de répondre de cela au sens de l’article 39 CO
Attention : article 39 al. 1 in fine CO
Même si on admet que Thomas aurait dû connaître l’absence de pouvoir, une
responsabilité de Rachel n’est pas exclue, contrairement à ce que dit le texte. On tient
compte des fautes respectives des parties pour fixer l’indemnité de chacun (plus la faute
est grande, plus la personne doit payer).
La protection d’un tiers de bonne foi – art. 33 al. 3 CO
La protection du tiers de bonne fois suppose deux conditions cumulatives :
115
1. La communication de l’octroi des pouvoirs de représentation du représenté au tiers

2. La bonne foi présumée du tiers (pas expressément mentionnée, dans la disposition)
Thomas est-il de bonne foi ?
Présomption de bonne foi à l’art. 3 al. 1 CC
Le tiers est de bonne foi mais n’as pas preuve de l’attention suffisante commandée par les
circonstances : art. 3 al. 2 CC
→ In casu, analyser chacune des hypothèses prévues à l’art. 3 CC
Hypothèse 1
Art. 3 al. 2 CC
Si on admet que Thomas était de bonne foi et qu’il a fait preuve de l’attention commandée par les
circonstances, l’effet de représentation se produit et Marc est lié par le contrat conclu en son nom
par Rachel et ce, malgré l’absence de pouvoirs.
→ Relation entre Marc et Rachel
Rachel a violé les obligations imposées par le contrat la liant à Marc. Les conséquences de cette
violation seront de toute vraisemblance des dommages et intérêts (examinés en question, les années
suivantes).
Hypothèse 2
Art. 3 al. 2 CC
Si on admet que Thomas était de bonne foi mais qu’il n’a pas fait preuve de l’attention commandée
par les circonstances, l’effet de représentation ne se produira pas ! Partant, Marc ne sera pas
juridiquement lié à Thomas.
→Relation entre Rachel et Thomas
Rachel peut avoir causé un dommage à Thomas.
Eventuellement, action en responsabilité précontractuelle de Thomas envers Rachel en vertu de l’art.
39 CO
Les conditions de l’art. 39 CO :
Le TF estime qu’il ne faut pas s’en tenir strictement au texte de l’art. 39 CO. En effet, malgré le texte
de l’art. 39 CO le TF fait prévaloir le texte de l’art. 44 CO. Ainsi, d’après le TF, il appartient au juge de
comparer les reproches pouvant être faits aux deux parties. Selon l’art. 39 CO, les dommages et
intérêts seront négatifs ou plus considérables. En revanche, selon l’art. 44 CO, même si on admet que
Thomas aurait dû connaître l’absence de pouvoir, une responsabilité de Rachel n’est pas exclue,
contrairement à ce que dit le texte. On tient compte des fautes respectives des parties pour fixer
l’indemnité de chacun (plus la faute est grande, plus la personne doit payer).
Art. 60 CO : dommage et intérêts.
ATF 116 II 689 → Représentation sans pouvoirs

Art. 39 CO
Le TF rappelle que selon cet article, le représentant agissant sans pouvoir, doit au tiers un dommage
et intérêt négatif. De plus, selon ce même article, le pseudo représentant ne répond du dommage,
qu’à la condition que le tiers n’ait pas connu ou du connaître l’absence de pouvoirs. Il existe des
divergences entre certains auteurs de doctrine. Certains ne se réfèrent qu’à l’art. 39 CO alors que
d’autres, qui se réfèrent à l’art. 44 CO et au texte, estiment que le tiers n’a pas le droit à des dommages
et intérêts, s’ils avaient dû connaître, l’absence de pouvoirs. Le TF estime qu’il est important de prendre
en compte le système, le but et l’histoire et non pas seulement le texte en lui-même. Il ne faut donc
pas considérer tout manque d’attention comme une faute mais tenir compte de l’ensemble des
circonstances. Ainsi, l’art. 44 CO, semble plus approprié.
La représentation – Elément à savoir par cœur

1. Le représentant jouit d’un pouvoir de représentation octroyé par le représenté.
2. Le représentant doit manifester qu’il agit au nom du représenté.
116
4. L’acte par lequel le représentant agit au nom du représenté n’est pas un acte qui relève des droits
La représentation sans pouvoir de représentation (elle ne produit en principe pas ses effets)
1. Les pouvoirs n’ont jamais été octroyés
2. Les pouvoirs ne s’étendaient pas ou plus, à l’acte qui a été passé
3. Les pouvoirs ont été retirés avant l’acte qui a été passé
Cas dans lesquels la représentation produit ses effets bien qu’il n’y ait eu la base, aucun
pouvoir de représentation
1. Ratification
2. Protection des tiers de bonne foi
3. Art. 37 CO
Protection du tiers de bonne foi (sans pouvoir de représentation)

1. Les pouvoirs n’ont jamais été octroyés par le représenté au représentant – art. 33 al. 3 CO
Le pseudo-représenté communique au tiers, les pouvoirs qu’il a conféré au pseudo-représentant,
alors qu’il ne l’a pas fait
2. Les pouvoirs ne s’étendaient pas (ou plus) à l’acte qui a été passé – art. 33 al. 3 CO
Le pseudo-représenté présente au tiers une procuration qui va au-delà, des pouvoirs conférés
3. Les pouvoirs ont été retirés par le pseudo-représenté avant l’acte qui a été passé – art. 34 al. 3 CO
Le pseudo-représenté n’a pas communiqué au tiers la révocation totale ou partielle des pouvoirs qu’il
a conféré au pseudo-représentant, alors qu’il lui en avait communiqué l’octroi.
La protection du tiers de bonne fois suppose deux conditions cumulatives – art. 33
al. 3 CO:
1. La communication de l’octroi des pouvoirs de représentation du représenté au tiers
2. La bonne foi présumée du tiers (pas expressément mentionnée, dans la disposition)
Cinquième partie : L’enrichissement illégitime

I. En général
Le principe de l’enrichissement illégitime est réglé aux art. 62 et suivants du CO (de l’art. 62 à 67 CO)
C’est une source d’obligation.
R A P P E L – Sources d’obligation
• Contrat
• Acte unilatéral
• Acte illicite
• L’appartenance à un groupement
• Enrichissement illégitime
• Situations analogues à des contrats (gestion d’affaire sans mandat, acte de complaisance)
II. La notion
Une personne bénéficie sans motif, d’une augmentation ou d’une non-augmentation de son
patrimoine et ce, aux dépends d’autrui. Il y a donc un débiteur et un créancier → L’enrichissement
illégitime est une cause d’obligation.
Ainsi, lorsque les conditions de l’enrichissement sont remplies, celui qui est appauvri a une créance
en répétition. L’enrichissement illégitime donne ainsi naissance à une obligation dont l’exécution
rétablit l’équilibre rompu par l’attribution. Pour l’exercer, le créancier (celui à qui l’on doit l’argent
dont a bénéficié sans motif) doit manifester de quelque manière, sa volonté d’exiger le
remboursement de l’enrichissement.
→ La volonté d’exiger le remboursement n’est soumise au respect d’aucune forme légale.
117
Il y a enrichissement illégitime lorsqu’une personne bénéficie sans motif, d’une augmentation ou

d’une non-augmentation de son patrimoine aux dépens d’autrui. Il y a donc une dette d’un côté et
une créance de l’autre !
→ L’enrichissement illégitime suppose : soit une augmentation du patrimoine

soit une non-augmentation du patrimoine
III. Les conditions de l’enrichissement illégitime

1. Un enrichissement au dépends d’autrui
Augmentation ou non-diminution du patrimoine d’une personne
(Exemple : augmentation du patrimoine
Une personne reçoit par erreur, une somme d’argent ne lui étant pas destinée
non-augmentation du patrimoine
Utilisation de la chose d’autrui, sans en avoir le droit (squatter un immeuble (pas de
paiement de loyer)).
2. L’absence de cause légitime
3 hypothèses : Absence de cause valable, dès le début
La cause ne s’est pas réalisée
La cause a cessé d’exister, après-coup.
A. L’enrichissement aux dépens d’autrui

Art. 62 al. 1 CO
Celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution.
En d’autres termes, l’enrichi a une dette envers l’appauvri, et c’est la loi qui la lui impose
1. La notion
Une personne ayant bénéficié aux dépens d’un tiers d’un enrichissement qui ne repose sur aucune
cause valable, a une obligation de restitution envers ce tiers. Le code traite de l’enrichissement
illégitime aux articles 62 à 67 CO.
2. Les sources de l’enrichissement aux dépens d’autrui

2.1. L’acte du créancier (Leistungskondiktion)
L’acte du créancier → Acte par lequel un créancier, va pouvoir demander un remboursement.
(Exemple : le créancier fait une prestation, en faveur de l’enrichi. Une personne pense avoir conclu
un contrat de vente alors qu’il est nul, et verse une somme d’argent sans cause. Son paiement ne
repose sur aucune cause valable)
L’enrichissement découle d’un acte du créancier. Le créancier fait une prestation en faveur de
l’enrichi.
2.2. L’acte de l’enrichi (Eingriffskondiktion)

Un acte qui génère l’enrichissement illégitime → En d’autres termes, l’enrichi s’est approprié une
valeur, un bien, aux dépens de l’appauvri.
(Exemple : l’enrichie va utiliser la chose d’autrui, son argent, son appartement, sa place de
parc…etc.)
L’enrichissement provient d’un acte de l’enrichi
2.3. L’acte d’un tiers ou un fait de la nature (Zufallskondiktion)

Un acte qui ne dépend pas du créancier. Faute à pas de chance ou d’un fait de la nature. Acte
dont profite l’enrichi.
(Exemple : un tiers livre par erreur, une somme d’argent à l’enrichi. Une personne remet une
enveloppe pleine d’argent à la mauvaise personne ou alors, une foudre détruit une barrière et le
bétail va pêtre dans le champ voisin).
118
L’ENRICHISSEMENT AUX DEPENS D’AUTRUI

Une personne pense avoir conclu un contrat de
L’enrichissement provient d’un acte du
vente alors qu’il est nul, et verse une somme
créancier d’argent sans cause.
L’enrichi utilise l’argent ou la chose d’autrui

L’enrichissement provient de l’enrichi (sa place de parc, son appartement…) sans rien lui
donner en contrepartie
Acte d’un tiers

Un tiers livre par erreur une somme d’argent
L’enrichissement provient de l’acte d’un destinée à une autre personne que l’enrichi
tiers ou d’un fait de la nature Fait de la nature
Une foudre détruit une barrière et le bétail va pêtre
dans le champ voisin.
3. La question de l’appauvrissement de l’autre partie

Est-ce que autrui, doit automatiquement s’être appauvri ?
En effet, il peut y avoir enrichissement d’une partie mais pas d’appauvrissement de l’autre
(Exemple : ATF_129 III 422
Une personne constate qu’il existe une place de parc en face de chez elle, qui n’est jamais utilisée.
Elle rencontre une personne à la recherche d’une place de parc et conclu un contrat avec cette
dernière par lequel, elle lui laisse le droit, d’utiliser cette place de parc, moyennant une somme de
200.-/par moi. Enrichissement illégitime. Le propriétaire, ayant tellement de places, a oublié qu’il
possédait cette place et qu’il aurait pu la louer. Le propriétaire de la place, n’a donc pas subi
d’appauvrissement. L’enrichi a néanmoins bénéficié d’un enrichissement (illégitime). Néanmoins, le
propriétaire n’a finalement, rien perdu. Est-ce que l’appauvrissement d’autrui, doit donc être une
condition à l’enrichissement illégitime ?
Le TF, estime que l’appauvrissement n’est pas une condition, à l’enrichissement illégitime. Cela
n’empêchera donc pas le propriétaire, d’obtenir le montant de l’enrichissement. Jurisprudence très
critiquée)
Art. 62 CO : Dans la version allemande l’appauvrissement est une condition mais pas dans la version
française. Le TF tend à considérer que l’appauvrissement n’est pas une condition ! Donc, si on
reprend notre exemple, le propriétaire a une créance en enrichissement illégitime ceci, bien qu’il n’y
ait pas eu d’appauvrissement.
B. L’absence de cause légitime

Art. 62 al. 2 CO
Il est nécessaire que l’enrichissement illégitime ait eu lieu sans cause légitime. Le présent article
énumère donc les cas dans lesquels, il peut y avoir un enrichissement sans cause.
▪ 1ère situation:
Absence de cause valable, dès le début
(Exemple : celui qui une verse une somme d’argent, alors que le contrat n’a pas été conclu).
▪ 2ème situation
La cause ne s’est pas réalisée
(Exemple : contrat avec une cause suspensive, si elle se réalise, je paie).
▪ 3ème situation
La cause a cessé d’exister, après-coup.
(Exemple : la révocation de la donation (art. 249 CO))
→ Qu’en est-il, d’un contrat entaché d’erreur essentielle ?
119
Sommes-nous dans le cadre, d’un versement sans cause valable, d’une cause qui ne s’est pas
réalisée ou d’une cause qui a cessé d’exister ?
Cela dépend. En effet, cela dépend de savoir, qu’elle est la conséquence d’un vice du
consentement. Est-ce un contrat nul dès le départ ou est-ce un contrat
valable pouvant être annulé par la suite ?
Il faut suivre l’approche du TF (théorie de la nullité relative) → Lire l’arrêt Picasso
Ainsi, même si l’enrichi n’a commis aucune faute, il est tenu au remboursement de cette somme.
L’étendue de la restitution peut cependant être liée à la bonne foi du tiers.
La naissance de l’obligation suppose que l’enrichissement au dépend d’autrui ait lieu, sans cause
légitime.
3 situations : 1. Absence de cause valable (pas de cause dès le départ)
2. La cause ne s’est pas réalisée (je fais une prestation en vue d’une cause future qui au
final, ne se réalise pas. Une cause ne s’est pas réalisée)
3. La cause a cessé d’exister (je verse une somme d’argent et la cause du versement,
cesse d’exister).
Si une personne invoque une erreur essentielle, concrètement, cela dépend de la théorie que l‘on
va suivre. → Si théorie de la nullité relative : contrat nul dès le départ (absence
de cause valable)
→ Si théorie de l’annulabilité : contrat valable dès le départ mais pouvant être invalidé avec effectif
rétroactifs (cause qui a cessé d’exister)
Si l’on reçoit une somme d’argent par erreur, ce n’est pas de notre faute. La faute n’est donc pas
une condition. Cependant, le fait que l’on se soit enrichi soit de bonne ou soit de mauvaise foi peut
avoir un impact sur le montant versé
1. La notion
2. Les différents cas
C. Les motifs d’exclusion
1. En général
Situations dans lesquelles, il n’y a pas d’enrichissement illégitime !
Art. 63 al. 1 et 2 et 66 CO
1. L’exécution volontaire (art. 63 al. 1 CO)
Celui qui a payé volontairement ce qu’il ne devait pas ne peut le répéter (obtenir un remboursement)
s’il ne prouve qu’il a payé en croyant, par erreur, qu’il devait ce qu’il a payé.
→ On ne protège pas les comportements contradictoires (abus de droit)
Contrairement à ce que le texte suggère, cela ne concerne pas uniquement le paiement d’une
somme d’argent. En effet, toute prestation est visée par l’art. 63 al. 1 CO, qui fait allusion
à l’absence de cause valable. Cet article ne vise cependant, que les cas de prestation qui se sont
faites sur la base d’une cause qui n’existait pas. C’est de plus, à celui qui a effectué la prestation, de
prouver qu’il étant dans l’erreur (fardeau de la preuve). Ici, ce qui compte, est le fait d’être dans
l’erreur. Si celui qui effectue la prestation a des doutes, l’on admet qu’il n’est pas dans l’erreur.
Les doutes n’étant pas constitutifs d’une erreur. S’apprête aux prestations volontaires, paiement
volontaire.
2. L’exécution volontaire
Art. 63 al. 1 CO
Si une personne paie volontairement ce qu’elle ne devait pas, elle ne peut se prévaloir d’une
répétition. Ceci, à moins qu’elle ne puisse prouver qu’elle se trouvait dans l’erreur au moment du
paiement. Ce principe permet d’empêcher les comportements
contradictoires, constitutifs d’une forme d’abus de droit.
→ Cela ne concerne pas que l’argent mais également toute autre forme de prestation (toute
prestation confondue)
120
→ Cela concerne les cas de paiement ou d’exécution d’une prestation, sans cause valable (ce qu’il
ne devait pas). Les deux autres hypothèses de l’absence de cause légitime, ne sont pas
visées par l’art. 63 al. 1 CO
→ C’est à celui qui a payé ou exécuté la prestation de prouver qu’il était dans l’erreur, fardeau de
la preuve. L’erreur n’a pas besoin d’être essentielle ni excusable
→ Si celui qui effectue la prestation ou le paiement a des doutes, on admet le fait qu’il ne soit pas
dans l’erreur. Il ne sait pas s’il doit payer ou non mais le fais quand-même. Il a simplement pris un
risque, qu’il n’aurait pas du prendre.
→ Cela s’applique à celui qui a volontairement payé. L’art. 63 al. 1 CO, vise les prestations
volontaires !
L’idée est la suivante : la personne qui demande le remboursement d’une prestation qu’elle savait,
qui ne devait pas être due : eh bien, tant pis pour elle ! Tant pis si les gens sont assez bêtes pour
payer ce qu’ils ne doivent pas !
3. L’exécution d’une obligation imparfaite

→ Art. 63 al. 2 CO
Cet article ne mentionne que la dette prescrite et le devoir moral mais il est également valable pour
les obligations naturels (une des formes d’obligations imparfaites). Il concerne l’exécution d’une
obligation imparfaite.
Si on exécute une obligation naturelle, un devoir morale, ou une obligation sujette à exception (dette
prescrite) pas de créance ! On ne peut en demander le remboursement !
4. L’exécution en vue d’atteindre un but immoral ou illicite

Art. 66 CO
Il n’y pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d’atteindre un but illicite ou contraire aux
mœurs.
→ L’art. 66 CO exclut la créance, dans ce genre de cas. Cet article ne vise les cas que dans lesquels
une partie verse une somme d’argent en vue d’atteindre un but illicite ou immoral ! Paiement en vue
de provoquer le but illicite ou contraire aux mœurs.
Attention
Ce n’est pas tous les paiements qui sont illicites ou contraires aux mœurs (vente immobilière en la
forme orale)
→ Payer pour provoquer un acte illicite ou contraire aux mœurs !
→ La créance qui se base sur un contrat nul, ne produit pas d’effet !
IV. Les effets de l’enrichissement illégitime

A. En général
1. Le droit de répétition
Art. 66 al. 1 CO
Quand les conditions de l’enrichissement sont remplies, l’enrichi est tenu au remboursement.
L’enrichissement illégitime est donc une source d’obligation. Il donne donc naissance à une
obligation
→ Créances en répétition (restitution)
Créance tout à fait usuelle qui n’est soumise au respect d’aucune forme !
Attention
Le terme restitution concerne ce que l’enrichi doit restituer !
Le terme répétition concerne l’enrichissement de l’autre !
L’enrichissement illégitime à un caractère subsidiaire par rapport à l’action en revendication.
Quand l’action en revendication est possible, l’action pour enrichissement illégitime est exclue !
2. Les délimitations
2.1. Par rapport à l’action en revendication
L’action en revendication exclut l’action pour enrichissement illégitime.
121
L’action en revendication est l’action que le propriétaire d’une chose peut exercer, contre celui qui
possède sans droit, la dite chose.
(Exemple : un ami (possesseur sans droit) à qui on a prêté la chose ou un malfrat (possesseur sans
droit) qui nous l’a dérobé → pas de transfert de propriété. Le propriétaire de la chose, reste le
propriétaire.)
Celui qui peut exercer l’action en revendication, ne peut pas ester sur la base d’un enrichissement
illégitime.
▪ Le principe de causalité pour les transferts de propriétés (mobilières et immobilières)
Le processus de transfert de la propriété (droit sur une chose) comporte deux étapes :
1. Un titre d’acquisition
Contrat par lequel, l’on s’engage à transférer la propriété d’une chose. Contrat générateur
d’obligations, sa cause.
(Exemple : un contrat de vente ou un contrat de donation)
2. Une opération d’acquisition
(Exemple : le transfert du droit de possession. En d’autres termes, la remise de la chose)
Le principe de causalité implique le fait qu’un titre d’acquisition n’existe pas (pas conclu) ou ne soit
pas valable (nul) et que l’on ait quand même transféré la propriété d’une chose. En droit suisse, si le
titre d’acquisition n’est pas valable, l’opération d’acquisition ne va donc pas produire son effet (pas
de transfert de la propriété). Ainsi, si l’opération d’acquisition est effectuée sans cause valable (sans
titre d’acquisition), il n’y a pas de transfert de propriété.
Ainsi, si la propriété n’est pas passée, nous demeurons propriétaire de la chose, même si elle a été
remise à une autre personne. Si nous souhaitons obtenir la restitution de cette dite chose, il faudra
exercer, une action en revendication.
L’action pour enrichissement illégitime a une application, s’agissant des transferts d’argent.
▪ Argent transféré sans cause
Si l’argent transféré sans cause peut être individualisé, nous sommes dans le cadre d’une
action en revendication. En d’autres termes, si l’individualisation de pièces et/ou billets de
collection est possible, nous sommes tjrs propriétaire des pièces et billets de collection →
action en revendication
Si argent transféré par erreur sans pouvoir être individualisé (virement bancaire). Dans ce cas-
là, celui qui le reçoit, en devient propriétaire → Individualisation impossible.
Dans un tel cas, l’action en revendication n’est plus possible
RESUME
L’action en revendication (Art. 641 CC)
L’action en revendication est l’action que le propriétaire d’une chose peut exercer contre celui qui
possède sans droit, cette même chose.
ATTENTION
La propriété implique le droit que l’on a sur une chose
La possession implique la maîtrise de fait sur une chose
(Exemple : si nous sommes propriétaire d’une chose (un ordinateur) et que l’on se la fait dérober,
nous restons le propriétaire de cette chose (de l’ordinateur). Dans ce cas, il n’y a pas d’action pour
cause d’enrichissement illégitime)
Le principe de causalité
Le principe de causalité pour les transferts de propriété mobilière et immobilière.
Pour comprendre ce principe, il faut comprendre le mécanisme du transfert de la propriété.
Ce mécanisme nécessite deux éléments : 1. Un titre d’acquisition 2. Une opération d’acquisition
Si la propriété n’a pas été exercée, on peut donc exercer l’action en revendication.
• Le titre d’acquisition
Le titre d’acquisition est un contrat (par exemple : de vente), générateur d’obligation.
En effet, par ce contrat, le vendeur s’engage à transférer la propriété d’un bien à son acheteur.
122
• L’opération d’acquisition
L’opération d’acquisition est le transfert de la possession. En d’autres termes, c’est le transfert de la
maitrise de fait sur une chose (attention : pas de la propriété !). Concrètement, c’est la remise de la
chose (transfert de possession).
→ Titre d’acquisition + opération d’acquisition = transfert de propriété
Que faire, s’il n’y a pas de contrat conclu du tout ?

En d’autres termes, que faire s’il y a remise d’une chose (opération d’acquisition) en pensant qu’un
contrat avait valablement été conclu. Que se passe-t’il si l’opération d’acquisition est effectuée alors
que la cause (le titre d’acquisition) n’est pas valable ou est inexistante ?
→ Le principe de causalité dit que si la cause n’est pas valable pour une raison ou pour une autre,
l’opération d’acquisition ne produit pas son effet. Partant, le transfert de propriété n’aura pas lieu
En ce sens, l’action en revendication limite la portée des règles sur l’enrichissement illégitime.
En effet, souvent la remise d’un bien sans cause implique une action en revendication et pas un
enrichissement illégitime.
Si la cause n’est pas valable, le transfert de la chose ne produit pas ses effets → Principe de la
causalité !
Que faire si le tiers a consommé la chose ? (contrat de ventre portant sur la vente d’une pomme)
Malgré l’opération d’acquisition, la cause n’est pas valable. Ici, les effets de la restitution ne se
produisent pas car je ne peux être propriétaire d’une chose qui n’existe plus. Dans un tel cas, on
utilise alors, l’action pour enrichissement illégitime (la chose n’existe plus).
Le transfert des sommes d’argent

Que se passe-t’il si une somme d’argent est transférée sur la base d’un contrat nul ?
Deux possibilités, qui dépendent de la situation :
(Exemple : si une somme d’argent est payée à un tiers, sans cause valable. Le tiers devient-il le
propriétaire de l’argent ? En principe non, selon le principe de la causalité).
1. si nous sommes en mesure d’individualiser l’argent (paiement avec une pièce de collection,
facilement identifiable)
Dans ce cas-là, même situation qu’avec la pomme → action en revendication
2. s’il n’est plus possible d’individualiser les pièces ou les billets versés, le tiers devient le propriétaire de
l’argent en question → action en enrichissement illégitime
Action en revendication (→ principe de
Enrichissement illégitime
causalité)
Remise d’un bien sans cause. La propriété n’a pas été
exercée (seule la condition
Pas d’individualisation de l’argent versé de l’opération d’acquisition est réalisée)
Individualisation de l’argent versé
2.3. Par rapport aux actions délictuelles, responsabilité civile extracontractuelle
Dans le cadre des actions délictuelles, on admet qu’il y a concours (la personne peut choisir) entre
l’action pour enrichissement illégitime (art. 62 ss CO) et l’action pour actes illicites (art. 41 CO)
→ La personne peut agir sur la base de 41 CO ou 62 et suivants du CO.
Sur ce point, la situation est controversée en doctrine. En effet, certains auteurs disent qu’il y a
concours alors que d’autre disent que l’action pour enrichissement illégitime doit être subsidiaire par
rapport aux actions pour exécution du contrat.
B. L’étendue de la restitution
1. Le principe
Le débiteur doit entièrement restituer l’enrichissement dont il a bénéficié (enrichissement intégral).
L’enrichissement étant ce qu’il aurait normalement dû payer pour les prestations dont il a bénéficié.
(Exemple : l’économie dont il a bénéficié en ne payant pas le prix du bien, qu’il a utilisé)
2. L’exception
123
Art. 64 CO
Si l’enrichi ne savait pas et n’était pas censé savoir qu’il était tenu de restituer, il ne doit restituer que
le montant qu’il lui reste, au moment où, la répétition lui est demandée. Pour autant, qu’il ne l’ait pas
dépensé, de mauvaise foi.
En d’autres termes, si l’enrichi ne savait pas qu’il avait bénéficiée d’un enrichissement illégitime, il ne
rembourse que ce qui lui reste.
3. Deux cas particuliers : les profits et les impenses

Les profits, art. 64 CO
Les profits et/ou intérêts découlant de l’enrichissement illégitime, doivent également être remboursés.
(Exemple : j’ai placé en bourse le versement de l’enrichissement illégitime et ce dernier, m’a rapporté
des intérêts)
On admet que l’enrichi doit restituer les profits qu’il a pu retirer d’un bien. Ceci, pour autant, qu’il y
ait des profits. Découle de l’idée selon laquelle l’enrichi doit reverser les profits dont il a pu bénéficier.
Les impenses, art. 65 CO

Les impenses sont les dépenses qui ont été faites pour entretenir ou améliorer la chose (art. 939 CC).
En matière d’enrichissement illégitime, cet article ne joue un rôle que lorsqu’il y a restitution d’une
chose. On laisse cet article de côté. Il ne joue quasiment aucun rôle, en matière d’enrichissement
illégitime.
C. La prescription
Une créance pour enrichissement illégitime : Art. 67 CO,
Cet article prévoit deux délais de prescription :
1. Le délai relatif d’un an

Un an, à compter du jour, où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition
2. Le délai absolu de dix ans

10 ans, dès la naissance de ce droit.
→ Si l’un ou l’autre de ces délais est échu ou que les deux délais sont échus, la créance subsiste mais
elle est prescrite.
Cela signifie que l’autre partie peut soulever l’exception de prescription et s’opposer ainsi au
paiement. En revanche, si l’autre partie omet de soulever l’exception de prescription, alors le juge
laisse couler et il y aura remboursement.
La question peut se poser en cas de :
Cause qui n’existe pas (affaire Picasso)
Cause qui a cessé d’exister
(Exemple : je te paie si X gagne, quand est-ce que le droit au remboursement né ? →lorsqu’il est
établit que la cause ne se réalisera pas.)
3. L’article 67 alinéa 2 CO
Si l’enrichissement consiste en une créance contre la partie lésée, cette dernière peut se refuser de
payer. C’est un article qui n’a pas de portée en droit suisse. Ceci, car au moment
de la rédaction du CO, cette disposition a été copiée du droit en allemand.
En effet, en droit suisse, il est nécessaire d’avoir une cause, pour qu’il y ait une obligation. Or, cet
article fait référence aux cas où l’enrichissement illégitime est une créance, sans cause. Ce qui ne
peut exister en droit suisse. Car s’il y a une créance, il y a évidemment une cause (pas de créance
illégitime).
Certes, soit il y a une créance qui repose sur une cause et donc pas d’enrichissement illégitime, soit il
y a une créance qui ne repose sur aucune cause valable et dans ce cas, il ne peut y avoir
d’enrichissement illégitime (action en revendication)
124
Il n’a aucune portée en droit suisse. On ne peut jamais se retrouver dans l’hypothèse visée par l’art.
67 al. 2 CO. L’existence d’une obligation supposant une cause. Si nous avons affaire à une créance
valable, elle n’est pas sans cause et si la créance n’est pas valable, le créancier n’est tout simplement
pas enrichi.
V. Deux questions particulières

A. L’application de l’article 63 alinéa 1 CO aux contrats synallagmatiques
Cette application pose problème, aux contrats synallagmatiques.
Dans les contrats bilatéraux parfaits (synallagmatiques), l’application à la lettre du présent article,
peut poser problème :
→ Certes, il peut arriver qu’une partie fasse volontairement une prestation sur la base d’un contrat
synallagmatique nul. Si une partie fait volontairement et sans erreur, une prestation sur l’application
de ce présent article, cela aurait pour effet, que cette même partie ne pourrait demander un
remboursement. Vu qu’il y a un rapport d’équilibre, cet article ne devrait pas être là, pour rompre
cet équilibre. C’est pourquoi, dans le cadre de la conclusion d’un contrat synallagmatique, savoir si
la personne est dans l’erreur ou non, n’est plus important. Ici, la condition de l’erreur ne joue pas et
l’erreur n’est plus une condition. → La condition de l’erreur tombe
Que se passe-t’il si une partie effectue volontairement et sans erreur une prestation, sur la base d’un
contrat synallagmatique nul ?
- Selon le texte de l’art. 63 al. 1 CO, elle ne peut avoir droit à une répétition.
- Selon le TF, ce dernier estime que celui qui exécute volontairement une prestation sur la base d’un
contrat synallagmatique nul, peut jouir d’un droit de répétition.
→ Il faut avoir à l’esprit l’égalité sur les parties. En effet, ce serait injuste qu’une partie soit bloquée par
cet article et l’autre pas. ¨
Des que le contrat est valable, l’on ne peut pas agir pour enrichissement illégitime !
→ ATF_115 II 29
A conclu avec B et C, un contrat de vente (promesse de vente immobilière en la forme écrite). A
verse deux acomptes à B et C sur la base d’un contrat de vente immobilier en la forme écrite. Par la
suite, B et C dénoncent un vice de forme. A exige donc d’être remboursé par B et C. B et C refusent
et A décide d’ester en justice. B et C répondent que l’art. 63 CO. Le TF dit que si on appliquait à la
lettre cet arrêt, nous arriverions à un résultat choquant.
Le TF dit qu’il faut interpréter l’art. 63 du CO de manière particulière quand on a affaire à un contrat
synallagmatique. Quand une partie effectue des prestations alors que l’autre partie n’a pas exécuté
sa partie à elle, on créerait une inégalité entre les parties au sein d’un contrat synallagmatique. Dans
ce cas, là, on applique l’art. 63 CO, en laissant tomber la condition de l’erreur, pour autant que
l’autre partie n’ait pas exécuté sa prestation. Cas dans lequel on admet que la condition de l’erreur
n’existe pas. Ici, L’abus de droit est subsidiaire. Pas besoin de recourir à l’abus de droit.
Lorsqu’il s’agit d’un contrat synallagmatique, on applique l’art. 63 CO en laissant tomber la condition
de l’erreur ceci, pour autant que l’autre partie n’ait pas exécuté sa prestation !
Art. 109 CO → ON APPLIQUE PAS LES REGLES SUR L’ENRICHISSEMENT ILLEGITIME
ATF 144 II 157 → Théorie de la modification
B. La résolution des contrats (aperçu)

→ ATF_134 II 438
Dans le cadre cet arrêt, deux entreprises collaborent. L’entreprise Y demande à l’entreprise X de lui
rembourser une certaine somme d’argent et X est condamné par les autorités cantonales à payer
cette somme. X fait donc recours au TF, en disant que c’est une erreur car le contrat sur lequel s’est
appuyé Y est nul. En effet, il viole l’art. 5 de la loi sur les cartels. Le TF estime donc que s’il y a violation
d’une disposition illicite, le contrat est nul. En revanche, si un contrat est illicite, il n’est pas forcément
totalement nul. En effet, la loi peut prévoir les conséquences de la violation et si elle ne le fait pas,
dans ce cas, il faut l’interpréter. S’il y a violation de l’art. 8 LCD la conséquence peut être la nullité
125
totale ou partielle. Ce qui est également le cas pour la loi sur les cartels. Toutefois, Illicite ne veut pas
forcément dire nul, il faut voir ce qui est prévu. X estime que le contrat viole le contrat de la
concurrence et que par conséquent, il est nul. Il estime donc, ne rien avoir à payer. Situation visé par
l’art. 66 CO ?! Pendant longtemps, sa portée a été controversée (payer un tueur à gage). D’autres
disaient que tout ce qui a été payé sur une base illicite ou immoral est visé par cet article. En
revanche, selon le TF, l’art. 66 CO vise le cas d’un versement qui a été versé en vue d’atteindre un
but illicite et/ou immoral. Le TF, fait donc une interprétation restrictive de l’art. 66 CO. Nous assistons
ici, à un changement de jurisprudence.
Sur la base du contrat conclu entre ces parties, X recourt devant le TF en disant qu’il ne peut y avoir
de créance car adopter en violation des règles de la concurrence. Le contrat est nul et l’autre partie
ne peut avoir de créance contre moi. Le TF voit les choses différemment, pour savoir si un contrat est
nul, il faut revoir l’ensemble des règles juridiques suisse. Le TF dit qu’en cas de violation des règles sur
la concurrence déloyale, la conséquence est la nullité absolue du contrat. De toute façon même si
le contrat était nul, il faudrait rembourser la somme déjà payée. C’est là qu’arrive le fait que
l’entreprise a versé une somme d’argent, sur la base d’un contrat illicite.
L’art. 66 CO a une portée plus restreinte que cela ! ne concerne que la cas ou l’on paie qqun dans
le but qu’il effectue qqchose d’illicite ou d’immorale. Rémunérer le filou ! Inciter ou rémunérer un
acte illicite !
→ ATF_137 III 243

Démarchage à domicile. L’art. 40f CO, nous dit que les conséquences de la révocation d’un contrat
est le remboursement par les parties, des prestations reçues. Selon le TF, le remboursement en cas de
révocation, suit les règles sur l’enrichissement illégitime. De ce fait, l’acquéreur qui révoque le contrat
sur la base des art. 40f et suivants, suit les règles de l’enrichissement illégitimes et les délais de l’art.
67 CO. Il faut donc agir en suivant les règles sur l’enrichissement illégitime. Si la personne qui a révoqué
le contrat, n’agit pas dans un délai d’un an, ou dans tous les cas par 10 ans, l’autre partie pourra
soulever l’exception de prescription. Ici, il y a tjrs une créance mais cette dernière est prescrite. Si
l’autre partie soulève l’exception de prescription, la créance ne peut être remboursée. Action en
enrichissement illégitime => obtenir un remboursement.
Délai de 7 jours : point de réforme : de 7 à 17 jours
Le point central de l’Arrêt en question : que se passe-t’il en cas d’exercice du droit de révocation. Si
l’acquéreur à révoquer le contrat
Casus 1
Marie passe un contrat avec un tueur à gage au terme duquel, elle s’engage à lui payer 100'000
francs, s’il tue son époux. Le tueurs à gage tue l’époux, mais Marie refus de payer les 100'000 francs.
Le tueur à gage, a-t’il le droit d’exiger en justice le paiement des 100'000 francs ?
Réponse
→ Ici, nous ne sommes pas dans le cadre d’un enrichissement illégitime, le contrat est juste nul.
Le tueur n’aura donc pas le droit, d’exiger le paiement des 100'000 francs.
Casus 2
Marie passe un contrat avec un tueur à gage au terme duquel, elle s’engage à lui payer 100'000
francs s’il tue son époux. Marie paie la somme mais le tueur à gage refuse de tuer le mari. Marie a-t-
elle le droit d’exiger en justice la restitution des 100’00 francs ?
Réponse
Ici, le contrat est nul car son objet est illicite et immoral. Néanmoins, nous sommes dans le cadre d’un
enrichissement illégitime :
Un enrichissement illégitime peut exister en revanche, il est possible que son remboursement ne
puisse avoir lieu. Il y a enrichissement illégitime mais est-ce que les conditions pour son
remboursement sont remplies ???
126
Les conditions cumulatives de l’action pour enrichissement illégitime → si elles sont toutes remplies =
enrichissement illégitime
1. Un enrichissement au dépend d’autrui → art. 62 al.1 CO
On se demande s’il y a eu un enrichissement, en tenant compte du fait, que l’appauvrissement n’est
pas une condition)
Oui, c’est ici le cas. En effet, Marie a payé mais le tueur refuse d’exécuter sa prestation, OUI
2. Une absence de cause légitime → art. 62 al. 1 et 2 CO
On se demande si le contrat est conclu, et si oui, s’il est valable
ICI, le contrat est conclu mais il est nul, il y a donc une absence de de cause légitime, OUI
3. Pas de motif d’exclusion : 1. L’exécution volontaire → art. 63 al. 1 CO
On se demande si la personne paie volontairement ou non. Si elle le fait
volontairement, elle devra prouver qu’elle était dans l’erreur (sauf contrat
synallagmatique nul). Les prestations peuvent être pécuniaires ou non
pécuniaires. Si une personne paie volontairement ce qu’elle ne devait pas,
elle ne peut demander un remboursement. A moins, qu’elle ne prouve
qu’elle était dans l’erreur, lorsqu’elle a payé (éviter l’abus de droit). Ici, nous
ne sommes pas dans le cadre d’une exécution volontaire, car Marie n’a pas
volontairement payé ce qu’elle ne devait pas (elle n’a pas payé en sachant,
qu’il y avait des chances, que le tueur n’exécute pas son obligation) NON
2. L’exécution d’une obligation imparfaite → art. 63 al. 2 CO, à interpréter de
manière extensive
Dans les obligations imparfaites il y a :
- Les obligations naturelles
On ne peut être remboursé, par une action en justice. Exemple : dette de jeu
Ici, on se contente de savoir si c’est une dette de jeu on non. Nous ne
sommes pas allés plus loin, dans les obligations naturelles. Dans ce cas, ça ne
l’est pas, NON
- Le devoir moral
On donne de l’argent sans pouvoir légalement le réclamer. Exemple : ses
parents âgés.
Nous ne sommes pas non plus allés plus loin, dans le devoir moral. Dans ce
cas, ce n’est pas un devoir moral, NON
- Obligation sujette à exception
On invoque l’exception de prescription, en fonction des délais, dans le casus.
Dette prescrite ou non.
3. Exécution en vue d’atteindre un but illicite ou immoral → art. 66 C0
Ici, c’est clairement le cas, OUI
→ Si pas d’exécution volontaire, pas d’exécution d’une obligation imparfaite et pas d’exécution en
vue d’atteindre un but illicite ou immorale, il n’y a pas de motifs d’exclusion
Pour qu’il y ait enrichissement illégitime :
OUI à l’enrichissement au dépend d’autrui
OUI à une absence de cause légitime
NON à un motif d’exclusion
→ non à l’exécution volontaire – non aux obligation imparfaites
et non à l’exécution en vue d’atteindre un but illicite ou immoral
Ici, il y a bel et bien un enrichissement illégitime mais étant donné que les conditions ne sont pas
toutes remplies (exécution un vue d’atteindre un but illicite ou immoral), Marie ne pourra pas être
remboursé
Casus 3
127
Edouard loue une place de parc, sur laquelle il n’a aucun droit. Alphonse, le propriétaire de la place
de parc qui n’a donné aucun droit à Edouard, nous demande, quels sont ses droits et s’il peut obtenir
l’argent qu’Edouard a obtenu grâce à la location de la place de parc ?
Réponse
1. Un enrichissement au dépend d’autrui
L’appauvrissement n’est pas une condition. Il ne suppose donc pas un appauvrissement d’autrui.
C’est le cas ici, OUI
2. Absence de cause légitime
Pas de cause légitime dans le sens ou, le propriétaire ne l’y a pas autorisé. C’est le cas ici, OUI
3. Pas de motif d’exclusion : 1. L’exécution volontaire
Ce n’est pas le cas ici, NON
3. Exécution en vue d’atteindre un but illicite
Nous sommes donc en présence, d’un enrichissement illégitime.
Casus 4
Il y a une semaine, Alphonse a proposé par téléphone à Edouard de lui acheter pour 1’000 francs un
livre sur les voyages. Edouard a dit à Alphonse qu’il lui répondrait ultérieurement. 3 jours après,
Alphonse verse les 1’000 francs sur le compte d’Edouard, puis passe chez Edouard pour prendre
possession du livre mais, ce dernier refuse de lui donner le livre. Est-ce qu’un contrat a été conclu ?
Réponse
Alphonse à fait une offre mais Edouard ne l’a pas accepté et lui a dit, qu’il répondrait plus tard. Nous
ne sommes pas dans le cas, de l’art. 6. CO. Aucun contrat n’a dont été conclu. Alphonse ne peut
donc pas obtenir le livre.
Quid des 1000 francs ?! Il faut examiner les conditions de l’enrichissement illégitime.
Dans ce cas, Edgard s’est enrichi. L’individualisation des pièces et billets n’étant pas possible
(Alphonse serait demeuré le propriétaire), Edgard est donc propriétaire de cet argent, il y a donc
enrichissement illégitime, OUI
Ici, il n’y pas de contrat, il n’y a donc pas de cause, OUI
Alphonse doit prouver qu’il a payé par erreur. Il n’est pas nécessaire que ce
soit une erreur essentielle ou excusable. Ce n’est pas le cas ici, NON
Ici, nous n’avons pas à affaire à un paiement sur la base d’un contrat synallagmatique nul. Nous ne
sommes pas dans ce cas-là, car ici, aucun contrat n’a été conclu → Pas d’application de la
jurisprudence du TF.
Si les conditions sont remplies, l’enrichissement illégitime pourra être invoqué, pour autant, que l’on
ne soulève pas l’exception de prescription. Ici, c’est le cas, nous sommes dans le cadre d’un
enrichissement illégitime.
Casus 5
Le 12 avril 2010, Amélie et Viktor ont conclu oralement un contrat de vente portant sur la villa de
Viktor. Le Prix convenu était de 700'000 francs et Amélie a versé un acompte de 100’000 francs. Le
lendemain, Viktor lui informe qu’il n’est pas tenu de lui transférer la villa, car le contrat est nul pour
vice de forme. De plus, il n’est pas disposé à lui rembourser les 10'000 francs. Un contrat de vente a
128
donc été conclu, mais il est pour vice de forme (forme authentique). Est-ce que Amélie à une
créance pour enrichissement illégitime conte Viktor ?
Réponse
Viktor ayant obtenu 100’000 francs, c’est ici le cas, OUI
Même s’il y a un contrat, ce dernier est nul. Il y a donc une absence de cause légitime, OUI
Amélie a payé ces 100'000 francs sur la base d’un contrat synallagmatique
nul pour vice de forme. De ce fait, nous sommes dans le champ
d’application du TF. Dans ce cas, la condition de l’erreur, n’a pas lieu d’être.
Nous n’avons pas besoin de nous demander, si cela a été fait dans l’erreur
ou non. Peu importe, qu’elle soit dans l’erreur ou pas.
Ici, l’exécution n’est donc pas volontaire, NON
On ne peut retenir que c’est illicite ou contraire aux mœurs, sur la base de
cette donnée. Toutefois, l’on pourrait se poser la question
Amélie a donc bien, une créance en remboursement. Reste à savoir, si la créance est prescrite. Dans
ce cas, il faut se référer à l’art. 67 CO. Ici, il n’y pas de prescription. L’autre partie ne pourrait donc
pas la lever. Nous sommes bel et bien, dans le cas d’un enrichissement illégitime.
Arrêt 9.4 dans le recueil
Vente soumise à une condition suspensive (chapitre de 2ème).
Le contrat est conclu mais ne prendre effet que si la condition (évènement futur et incertain qui
pourrait survenir comme pas) survient. Quand des paiements sont effectués sur la base d’une
condition et que la condition ne survient le paiement peut être récupéré sur la base de
l’enrichissement illégitime (cause qui ne s’est pas réalisée). Application des règles sur l’enrichissement
illégitime. Le TF détermine que la personne peut récupérer les paiements payés sur la base de
l’enrichissement illégitime. Art. 67 al. 1 CO avec les deux délais de prescription consignés à cet article
(relatif : 1 année et absolu : 10 ans). Le droit de révocation → application de l’enrichissement
illégitime de même que pour les vices du consentement (art. 67 CO). SI on a affaire à une cause qui
ne s’est pas réalisée (condition suspensive). Quand est-ce que le droit nait ? Au moment
où il est établi que la condition ne surviendra pas !
PREMIER CAS
francs s’il tue son époux. Il le fait mais marie refuse de payer.
Contrat nul car illicite et contraire aux mœurs (ART. 19 ET 20 co). Dans la mesure ou le contrat est nul,
il ne produira pas d’effets. Pas d’obligation de Marie de payer les 100'000 francs. Si le tueur à gage
décide à aller en justice, le juge dirait que le contrat est nul donc pas de raison pour que Marie paie
les 100'000 francs.
Variante : Marie passe un contrat avec le tueur à gage et paie les 100'000 francs mais le tueur à
gage refuse de tuer le mari.
Problème d’enrichissement illégitime. Le contrat est nul car illicite et contraires aux mœurs. Paiement
de Marie sur la base d’un contrat nul. Peut-elle récupérer son argent ?
Il faut examiner si les conditions de l’existence d’une créance pour enrichissement illégitime sont
remplies.
1. enrichissement aux dépens d’autrui.
129
2. absence de cause légitime

3. pas de motifs d’exclusion
Enrichissement aux dépens d’autrui ?

Oui, le tueur à gage à bien reçu les 10’’000 francs, qui ont augmenté son patrimoine (ils ne sont pas
individualisables, donc pas d’action en révocation).
Absence de cause légitime
Oui, car le versement est effectué sans cause valable car le contrat est nul car illicite et contraires
aux mœurs.
Motif d’exclusion ?
Il y en a 3 : 1. L’exécution volontaire (Art. 63 al. 1 CO). 2. Exécution d’une obligation imparfaite (Art.
63 al. 2 CO). 3. Exécution en vue d’atteindre un but illicite ou immorale (art. 66 CO).
Marie ne pourra pas récupérer son argent car elle est a conclu un contrat en vue d’atteindre un but
illicite ou immorale. L’état n’est pas là, pour nous aider à récupérer notre argent sur la base d’un
contrat nul. Marie ne pourra pas obtenir son argent.
Depuis qques mois, Edouard loue une place de parc, sur laquelle il n’a aucun droit. Il est établi que
le propriétaire n’aurait pas donnée en location celle-ci, car il pensait qu’il l’avait déjà donnée en
location à une autre personne. Alphonse découvre ce qui s’est passé et se demande s’il peut agir
contre Edouard afin de récupérer ce que ce dernier a gagné ?
Les conditions de l’enrichissement illégitime !
1. un enrichissement aux dépens d’autrui.
A-t’on un enrichissement aux dépens d’autrui ? Alphonse ne savait pas qu’il avait donnée en
location, sa place de parc il ne l’aurait donc pas donnée en location. Est-ce que l’appauvrissement
d’Alphonse est une condition de l’action en enrichissement illégitime. L’APPAUVRISSEMENT N’EST selon
le TF, pas une condition de la créance pour enrichissement illégitime. Le TF s’est appuyé sur le texte
français.
Partant, l’on a bien affaire à un enrichissement aux dépens d’autrui même si Alphonse ne s’est pas
appauvri.
2. Absence de cause légitime.
Edouard n’avait pas le droit de donner en location une place qui appartient à qqun d’autre. Cette
condition est remplie. En l’espèce, il y a une absence de cause légitime.
3. Motif d’exclusion ?
En l’espèce, il n’existe aucun motif d’exclusion. Les délais de prescription n’ont pas d’impact sur la
créance comme telle mais l’effet de la prescription permet de soulever l’exception de prescription
avec succès. La créance prescrite existe toujours (art. 67 CO).
Il y a une semaine, Alphonse propose par téléphone à E de lui acheter pour 1'000 francs un livre et E
lui a dit qu’il répondrait ultérieurement. E paie les 1'000 francs à A par virement bancaire et décide
d’aller chez A pour récupérer le livre. A s’y oppose et répond qu’il n’est pas disposé à le lui donner.
A et E ont négocié la conclusion d’un contrat. A a fait une offre par téléphone à E. E lui a dit qu’il lui
répondrait ultérieurement, il n’a donc pas accepté. Ici, le silence ne vaut pas acceptation (art. 6
CO). En l’espèce, aucun contrat n’a été conclu entre les parties. E ne peut donc pas demander qu’A
lui transfère la propriété du livre. En revanche, E a versé 1'000 francs pensant que le contrat avait été
conclu. Pourrait-il obtenir la condamnation d’A a lui rembourser son argent. Cas de créance pour
enrichissement illégitime
Les conditions sont-elles remplies ?
130
1. un enrichissement aux dépens d’autrui

Enrichissement d’A aux dépens d’E (l’argent versé n’est pas individualisable, il a été intégré au
patrimoine d’A). Oui, il y a enrichissement aux dépens d’autrui
Offre de conclure mais pas d’acceptation → aucun contrat n’a été conclu donc absence de cause
légitime
En l’espèce, celui qui paie alors qu’il sait qu’il ne devait pas le faire, tanpi pour lui, s’il est assez bête
pour le faire. ICI, il a payé volontairement les 100'000 francs mais sur la base d’un contrat qui n’existe
pas. E devra donc prouver qu’il a effectivement payé car il était dans l’erreur. Erreur, qui n’a pas
besoin d’être essentielle ni même excusable. Nous ne sommes pas dans le cadre du paiement dans
le cadre d’un contrat synallagmatique nul ! Si c’est le cas et qu’une partie a versé son argent et
l’autre n’a rien fait (pas exécuter sa prestation), le TF estime qu’il faut laisser tomber la condition de
l’erreur prévue par l’art. 63 CO. ICI, nous ne sommes pas dans un tel cas (pas de contrat
synallagmatique car pas de contrat synallagmatique du tout). Si E arrive à prouver qu’il est dans
l’erreur, pas de motif d’exclusion
Les autres conditions ne sont pas remplies, partant, il n’existe pas de motif d’exclusion ?
Délai de prescription (Art. 67 CO)
Pas de dates, donc impossibilité de se prononcer sur ce point.
Cas no 10, de l’examen en blanc
Le 12 avril 2010 A et V conclu un contrat portant sur la vente d’une villa.
Situation juridique ?
Le contrat de vente a bien été conclu. Cependant, il est nul pour vice de forme car il n’a pas été fait
en la forme authentique. Conclu mais nul car pas fait en la forme authentique. Vu qu’un seul
acompte a été payé, l’invocation du vice de forme ne serait pas ici considérée, comme étant un
abus de droit. En revanche, s’il avait été dans une très large mesure exécutée, on peut admettre
l’existence d’un abus de droit manifeste. Donc, V peut se prévaloir du vice de forme, pour ne pas
transférer la propriéte de sa villa. Le problème est qu’A a déjà versé un acompte. Peut-elle obtenir la
condamnation de V à lui rembourser son argent sur la base de l’encrihissement illégitime.
1. un enrichissement aux dépens d’autrui.
A-t-on un enrichissement aux dépens d’autrui ? Oui, enrichissement de V aux dépens d’A.
Oui. Paiement sur la base d’un contrat nul.
A a payé volontairement, sans erreur l’acompte de 10'000 francs (art. 63 al. 1 CO fait-il obstacle à
l’enrichissement illégitime ?). Attention : le TF dit que si l’on tient au texte de l’art. 63 al. 1 CO, A ne
pourrait obtenir le remboursement que si elle était dans l’erreur. Mais peu importe car situation dans
laquelle un versement est fait sur la base d’un contrat synallagmatique nul pour vice de forme. Si on
admettait l’application de l’art. 63 al. 1 CO, on créerait un déséquilibre. Le tf dit que dans ce type
de condition, et qu’une partie a déjà effectué sa prestation alors que l’autre non, la condition de
l’erreur consacrée par l’art. 63 al. 1 CO, tombe ! Le TF a reconnu que nous n’étions pas dans un cas,
ou il fallait prouver l’erreur. ICI, un contrat est effectivement conclu mais il est nul pour vice de forme.
Dans le précédent casus, il n’existait tout simplement pas de contrat (contrat inexistant).
En l’espèce, il n’existe pas d’autre motif d’exclusion. L’art. 66 CO est à appliquer de manière très
restrictive (tueur à gage, versement de pots de vins…etc.). Il est rarement reconnu comme étant un
motif d’exclusion (cas vrmt excessif).
En l’espèce, les conditions sont remplies mais, est-ce que les délais de l’art. 67 CO sont remplies ?
131
Relatif : 1 année
Absolu : 10 ans
Tous se passant dans un labs de temps de deux jours, évidemment aucun de ces deux délais n’est
dépassé !
Si le délai (les deux ou un des deux, était échu), v pourrait soulever avec succès l’exception de
prescription et s’opposer ainsi, au paiement !
Le contrat synallagmatique
Rapport d’échange entre les parties.
Nullité d’un contrat synallagmatique pour vice de forme afin de rétablir l’équilibre, on laisse tomber
la condition de l’erreur. Ce qui n’est pas le cas, si un contrat est conclu. En effet, pk rétablir un
équilibre au sein d’un contrat, qui n’existe pas ? Cela, serait ridicule !

Droit Des Obligations - Summaries

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Première partie : Les fondements du droit des obligations

Le droit des obligations - ses fondements

/!\ à ne pas confondre avec l’usage

3. Le droit judiciaire → le juge fait œuvre de législateur

C. Les autres sources nationales

2. Les lois spéciales

3. Les ordonnances fédérales

Il appartient à la législation cantonale de restreindre ou même de supprimer le droit de poursuivre

D. Les sources internationales

II. L’obligation, la créance, la dette et la prestation

- La créance au sens juridique du terme

- La dette au sens juridique du terme

- La prestation au sens juridique du terme

B. La garantie générale du patrimoine du débiteur

Il existe bien évidemment d’autres sources/causes d’obligation (voir chapitre 3):

Les situations analogues à des contrats

Les fondements du droit des Les sources/les causes d’obligations → la cause

• L’acte juridique unilatéral

• Les situations analogues à des contrats

La cause juridique L’acte juridique → manifestation de volonté

L’acte juridique est une mdv destinée à

III. L’acte juridique

B. Quelques distinctions d’acte juridique

2. L’acte générateur d’obligation et l’acte de disposition

3. L’acte entre vifs et l’acte pour cause de mort

IV. La manifestation de volonté → aspect central de l’acte juridique

B. Les manifestations de volonté sujette à réception et les autres

C. Le moment à partir duquel la manifestation de volonté est valablement communiquée

Justification du principe de la confiance

est dit. Le principe de la confiance permet donc de protéger le destinataire dans sa

La sécurité des transactions

PRINCIPE DE LA CONFIANCE VOLONTE SUPPOSSEE

1. Le contrat comme acte juridique

1.2 L’échange de manifestation de volonté

1.3 La concordance des volontés exprimées

1.4 La conséquence juridique

Principe de la fidélité contractuelle

2. Le contrat comme relation juridique

3. Le contrat comme document

A. Les espèces de contrat

2. Les contrats nommés et les contrats innomés

3. Les contrats unilatéraux et les contrats bilatéraux

→ UN CONTRAT UNILATERAL N’EST JAMAIS UN ACTE JURIDIQUE

Les contrats bilatéraux (qui peuvent être parfaits ou imparfaits)

Acte par lequel, seule une personne

Acte par lequel, une seule des parties doit

VII. Quelques autres notions de base

Personne qui a une obligation envers une

B. Les obligations imparfaites

2. Le devoir moral → devoir imposé par les moeurs

3. L’obligation sujette à exception,

2. Les 3 types de droits formateurs

2.2 Les droits formateurs modificateurs

2.3 Les droits formateurs résolutoires

3. Les caractéristiques des droits formateurs

Deuxième partie : La conclusion du contrat

Pourquoi les contrats peuvent être nécessaires ?

Pourquoi est-il utile de se lier juridiquement, quel peut en être l’intérêt ?

- L’honnêteté → principe moral qui relativise l’intérêt de se lier juridiquement

3. Les faits invérifiables

II. Le mécanisme de la conclusion du contrat

B. Les personnes participant à la conclusion du contrat

A. L’accord des manifestations de volonté