Section 2.

L’applicabilité des sources des libertés fondamentales (cf fiche révision)

§1) Les conditions juridiques d’applicabilité
A) Les conditions formelles
a) L’applicabilité du droit international en droit interne
1. L’hypothèse d’un droit international obligatoire pour tous les États
La q° qui se pose est de savoir s’il existe un DI obligatoire sans avoir à être reconnu comme
tel par les Etats.
Si la rép était positive, il existerait donc une hiérarchie entre les diff règles de DI au sommet
de laquelle il y aurait un droit universel impératif (le jus cogens).
On a un élément de rép avec les articles 63 et 64 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités de 1969 qui semblent faire référence à un tel droit. L’art 63 prévoit « qu’est nul tout
traité qui, au moment de sa ccl°, est en conflit avec une norme impérative du DI général ».
Or, cette notion de norme impérative du DIG est définie dans la phrase suiv, c’est « une norme
acceptée et reconnue par la communauté internationale, et dans son ensemble, en tant que
norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une
nouv norme de DIG ».
L’art 64 ajoute que « tout traité existant qui est en conflit avec cette norme de DIG devient
nulle et prend fin ».
Cette définition du caractère impératif semble satisfaisante, mais in fine elle est pbique car
renvoie à des expressions vagues comme « acceptées et reconnues », et surtout, on ne sait pas
non plus ce que signifie « la communauté internationale dans son ensemble » -> s’agit-il de
l’ensemble des Etats composant cette communauté ou une majorité d’Etats de cette
communauté.
La CIJ a svt dû interpréter ce jus cogens sans que l’on puisse préciser dans le détail cette
notion.
En 1970 à l’occasion de l’affaire de la Barcelona Traction, la CIJ fait allusion à cette notion
mais sans rapport direct avec le litige.
En 1973 à l’occasion de l’affaire des pêcheries islandaises -> la CIJ écarte l’invocation d’un
vice du consentement résultant de la contrainte comme non prouvé.
En 1986 concernant l’activité militaire et para militaire des EUA, la CIJ mentionne la notion
de DIG à l’appui de l’interdiction du recours à la force. Pour la CIJ, cette notion repose sur la
coutume et cette coutume a une valeur impérieuse et c’est pourquoi elle l’oppose aux EUA.
Pour Jean COMBACAU :
La notion de jus cogens en DI est apparue à une époque déterminée, marquée par le
révisionnisme juridique soutenu par les états nouveaux et les pays socialistes.
Pour autant, est-ce que l’idée de norme impérative à encore de l’intérêt ? On peut en douter
puisque :
-Apparait aujourd’hui un véritable DI humanitaire avec l’interdiction et la répression du
génocide.
-Entre les diverses acceptions de la dignité humaine, on peut reconnaitre sa dimension
universelle.
2. Les conditions d’applicabilité communes au droit international et au droit interne
La première de ces conditions est la condition de signature que ce soit un traité, une conv°
ou un accord en forme simplifiée. Mais en DIP, la condition de signature peut avoir 2
significations :
La première c’est qu’elle peut solennellement signifier la clôture des négo° et
l’authentification du texte.
La seconde c’est qu’elle peut valoir engagement pour les accords en forme simplifiée.
D’après la C° de 58, c’est le PR qui négocie et ratifie les traités et qui doit être informé de
tte négo° tendant à la négo° d’un autre engagement international non soumis à ratif°, et ces
accords son signés par le PM dans les domaines ne relevant pas de la compétence du PR.
La 2ème des conditions communes est celle de la ratification. En DI, la ratif° a lgtps été
considérée comme la voie royale de l’engagement conventionnel. Et en DI, comme en drt
interne, la ratif° est tjrs discrétionnaire. Autrement dit, un Etat qui a signé un traité soumis
à ratif° n’est jamais dans l’oblig° de le ratifier. Il existe des procédures qui supposent
que le Parlement autorise la ratif° par le PR, et de la même manière, lorsque cette
autorisation est requise, le Parlement n’est jamais contraint d’y procéder.
Aussi certains engagements internationaux visés par l’art 53 nécessitent une ratif° du
Parlement (traités de commerce, de paix, relatifs à l’état des pers etc.) et d’autres une
autorisation référendaire dans deux cas :
-Le cas relevant de l’art 53 de la C° -> càd concernant la cession, l’adjonction ou l’échange de
territoire où le consentement des pop° intéressées est nécessaire pour que l’engagement
international soit valable.
-Le cas relevant de l’art 11 de la C° -> càd les projets de loi autorisant la ratif° des traités, qui
sans être contraire à la C°, auraient des incidences sur le fonctionnement des I°.
3. Les conditions spécifiques au droit interne
Il s’agit là essentiellement de la condition de réciprocité qui peut faire l’objet d’une double
lecture. On peut d’abord la considérer comme nécessaire lorsque qu’une partie à un
engagement international ne respecte pas cet engagement, et que, par csqt, les autres parties
n’ont pas à respecter les leurs. Mais on peut aussi la considérer comme plutôt hostile à l’ordre
international en ce que cette cond° permet à un Etat d’aligner son comportement sur celui ou
ceux qui respectent le moins leurs oblig° internationales.
Dans la C° de 58, il est intéressant de constater que la condition de réciprocité est
consacrée dans le même art qui prévoit la supériorité jique des traités sur les lois (l’art
55).
b) L’applicabilité du droit de l’Union européenne en droit interne
-L’applicabilité des traités :
De manière systématique en pratique, les traités euro ft l’objet de la procédure de l’art 54 de
la C° càd d’une saisine préalable du CC°el avant l’entrée en vigueur du texte pour vérifier sa
conformité à la C°.

Lorsque le CC°el estime qu’une clause de ce traité est contraire à la C°, la clause en q° ne
peut ê ratifiée sans rév° préalable de la C° ce qui laisse le choix des moyens aux pouv publics.
C’est une décision pol : soit les pouv publics ne veulent pas réviser la C° mais dans ce cas les
dispo° jugées contraire à la C° ne peuvent pas entrer en vigueur, soit ils veulent de tte façon
que l’engagement international entre en vigueur, mais alors, il faut réviser la C°.
En pratique, on constate qu’à chaque fois que le CC°el a déclaré une clause contraire à la C°,
c’est la C° qu’on a révisé -> c’est ce qu’on appelle le lit de justice.
-Le droit dérivé :
Sur le droit dérivé des traités, on constate que la cond° de réciprocité applicable aux règles
internationale n’existe pas.
B) Les conditions jurisprudentielles
a) L’applicabilité du droit international par les juridictions internes
-Sur la condition de réciprocité :
La jp a évolué notamment celle du CE. Dans un arrêt Rekhou de 1981, le JA estimait qu’il ne
lui appartenait pas de vérifier la condition de réciprocité, celle-ci incombant aux autorités
diplomatiques du pays.
Mais dep un arrêt de 2010, Cheriet-Benseghir, le CE se déclare compétent pour
apprécier lui-même la condition de réciprocité, même si, pour l’apprécier, il doit saisir le
MAE, voire même un Etat étranger. Depuis cet arrêt, la condition de réciprocité est en réalité
juridictionnalisée en France.
Pour le CC°el, la condition de réciprocité lui permet de maintenir la jp IVG de 1975 dans
laquelle il a fait une comparaison entre le contrôle exercé au titre de l’art 61 (le contrôle des
lois ordinaires par rapport à la C°) et le contrôle qui serait exercé sur la base de l’art 55 s’il
acceptait d’invalider une loi comme contraire à un traité. Le CC°el considère que le premier
type de contrôle (celui de l’art 61) présente un caractère absolu et définitif et qu’au contraire,
la supériorité des traités prévue à l’art 55 présente un caractère relatif et contingent pour
deux raisons :
-Ce pcp de supériorité est limité au champ d’application du traité. Ce n’est pas un pcp général
et absolu.
-La condition de réciprocité -> pour le Conseil la réalisation de cette condition peut varier
selon le comportement des Etats signataires. Il présente donc un caractère relatif et contingent.
NB : Dans la décision du 19 nov 2004, TCE, le CC°el franchi un pas puisque dans le 11 ème
considérant de la décision, il fait référence à « un ordre jique communautaire intégré à l’ordre
jique interne et distinct de l’ordre jique international ».
Jusque-là, pour le CC°el, il n’y avait absolument aucune distinction entre les règles
européennes et internationales. Or, ce considérant ne conduit pas à établir une distinction de
traitement entre la règle européenne et internationale, mais une distinction d’origine et de
nature. Désormais, ces règles communautaires sont distinctes de l’ordre jique international
sans pour autant faire l’objet d’un examen fondé sur des méthodes spécifiques.
Mais si on suit cette logique, pourquoi alors continuer à faire valoir la condition de
réciprocité. Le CC°el lui-même ouvre la porte éventuellement à un contrôle de
conventionnalité de la loi par rapport aux règles communautaires.
-Sur l’applicabilité du droit international par les juges ordinaires :
L’arrêt Jacques Vabres de 1975 qui consacre la supériorité de la règle internationale sur la loi
même postérieure.
Le CE a reconnu sans difficulté la supériorité du DI sur la loi antérieure (depuis son arrêt
dame Kirkwood, 1952). Par contre, il ne reconnait pas ce même pcp face à une loi intervenant
après le traité et en présence d’une loi postérieure à l’engagement international, le CE se
fondait sur le résonnement de la jp des semoules de 1978.
Pb : Quand la loi est postérieure le CE ne peut pas contrôler la régularité de la loi puisque s’il
faisait prévaloir l’engagement intern sur la loi, il jugerait en réalité de la C°nalité même de la
loi sur le fondement de l’art 55. Revenir sur la jp des semoules aurait donc pour csq de
neutraliser l’application du droit communautaire sur le sol national.
Ce n’est que dans l’arrêt Nicolo du 20 oct. 1989 qu’il revient sur sa jp pour désormais faire
prévaloir le pcp retenu par la Cass dans l’arrêt Jacques Vabres càd la supériorité des traités
même face à la loi postérieure.
b) L’applicabilité du droit de l’Union européenne par les juridictions internes
Les règlements communautaires sont par déf° dotés de l’effet direct contrairement aux
directives. Donc la q° de l’applicabilité du drt de l’UE ne concerne que les directives.
Dans un premier temps, dans un arrêt du 22 déc 1978, Cohn-Bendit, le CE considère que
les directives ne peuvent être invoquées à l’appui d’un recours dirigé contre un AA
individuel. Mais il reconnait ensuite dans un arrêt du 28 fév 1992, Arizona Tobacco, que
les dispositions de nature réglementaire des directives sont directement applicables et que
l’absence de transposition des directives entraine la responsabilité de l’Etat. Puis, dans un
arrêt du 30 oct. 2009 Mme Perreux, le CE considère, que tout justiciable peut se prévaloir, à
l’appui d’un recours dirigé contre un AA non règlementaire, des dispositions précises et
inconditionnelles d’une directive.
c) L’applicabilité de la constitution par les juridictions internes
Ajd encore, une théorie empêche l’application de la C° par la J° adm lorsque le JA a à
connaitre de la C°nalité d’un règlement pris en application d’une loi = théorie de l’écran
législatif.
Le CE estime de longue date que, dans cette situation, le contrôle de la C°nalité d’un
règlement pris en appli° d’une loi, reviendrait à contrôler la C°nalité de la loi elle-même, ce à
quoi il s’estime incompétent.

§2) Les techniques juridiques d’articulation des différentes règles

La q° qui se pose est celle de l’articulation jique entre ces différentes sources une fois que l’on
considère qu’elle sont applicables.
A) Le rapport entre règles de niveau juridique identique
a) Remarques générales sur les conflits entre règles de niveau juridique identique
1. Les procédés explicites de conciliation
Pour régler ce genre de conflit, il existe 3 procédés explicites de conciliation au nom de ce
que Kelsen appelle « l’applicabilité du pcp de non contradictoire des normes » càd
l’exigence de cohérence des normes, de leur non contradiction dans son ouvrage intitulé la
Théorie générale des normes.
-Premier procédé explicite de conciliation : trouver un plus petit dénominateur commun entre
deux proposition de normes. On ne fait alors qu’appliquer la théorie des ensembles càd qu’on
se figure chacune des propositions de normes sous la forme d’un ensemble sémantique et on
se pose la q° de savoir si ces deux ensemble s’entrecroisent ou non. On peut présenter ce
procédé sous la forme d’une équation élémentaire :
1ère exigence : on doit se comporter selon une norme x+1
2ème exigence : on doit se comporter selon une norme x+2
Et le procédé de conciliation est donc -> x+2 - x+1 et on a ce que les deux propositions
ont en commun.
-Deuxième procédé -> il s’agit de localiser les énoncés normatifs et de les faire prévaloir sur
les propositions de norme sans valeur normative.
Ex : l’art 1 de la DDHC -> est-ce qu’il y a dans cet art. un énoncé normatif càd une obligation
de se comporter immédiatement de telle ou telle manière ? Non, en réalité, il n’y a qu’un pcp
jique qui guide l’application de cette règle, mais aucune obligation de se comporter de telle ou
telle manière.
Ex 2 : la proposition selon laquelle il est interdit de faire grève sans préavis l’emporte
naturellement sur la propositions selon laquelle tous les salariés disposent du drt de grève car
la 1ère propo° interdit un certain comportement, et en ce sens, elle a une valeur normative
supérieure, puisque la 2nde ne fait que reconnaitre le drt de grève sans pour autant préciser la
manière dont il doit être exercé.
On voit donc que la norme qui interdit de faire grève sans préavis a une valeur normative
supérieure à la seconde alors que les deux règles ont une valeur jique identique.
Selon ce second procédé, il s’agit donc de faire prévaloir une proposition de normes sans pour
autant exclure une autre proposition de norme mais en ne lui laissant qu’une place marginale.
En ce sens, on rétablit une hiérarchie implicite entre les 2 propositions.
Ex : il existe un droit à la vie protégé notamment par la C°EDH mais il existe également une
interdiction de tuer. Ajd on présente un droit à l’euthanasie fondé sur la notion de dignité
humaine sans pour autant que cet euthanasie ne mette un terme au droit à la vie et qu’elle
abolisse l’interdiction de tuer.
-Troisième hypothèse -> lorsqu’il y a une contradiction entre deux normes, et ici le procédé
est simple, il s’agit d’écarter ces deux normes pour en créer une nouvelle.
2. La création implicite d’une « échelle de normativité »
Des expressions relativement récentes à l’échelle comme le bloc de C°nalité ou de légalité, le
juge établit souverainement une hiérarchie implicite entre des règles jiques qui partagent le
même niveau jique. C’est Léon Duguit qui a inventé l’échelle de légalité et Lavroff qui l’a
appliqué aux règles C°elles.
Pour Duguit, le procédé de conciliation entre normes de rang formel identique n’emprunte
rien à la logique formelle, mais il établit une distinction en fonction de l’importance sociale
des normes concernées.
Ex : l’articulation entre les règles de la DDHC et celles issues du préambule de la C° de 46.
En pcp, le préambule de 58, fixe un pcp d’interprétation entre les deux qui fait référence aux
drts de l’Homme de la DDHC de 1789, confirmé et complété par le préambule de la C° de 46.
Ce pcp d’interpretation nous inviterait à considérer les règles du préambule de 46 aux règles
de la DDHC.
On constate simplement que dans les décisions du CC°el, il est évident que certaines dispo°
de 46 comme le drt au travail, à la sécu matérielle, au repos ou au loisir, n’ont aucune valeur
normative si on les compare aux pcp issus de la DDHC de 1789. Autrement dit, l’échelle de
normativité fonctionne à peu près comme un contrôle de conformité, mais à l’intérieur d’un
même niv normatif, et sans remettre en cause l’unité normative. Effectivement, comme dans
un contrôle de conformité, on va forcément choisir la proposition majeure qui sera l’une des
deux règles.
b) Étude de cas
1. Entre deux règles constitutionnelles de même niveau
Si l’on prend la loi règlementant le drt de grève à la radio et à la TV, le préambule de 46 avait
établi le pcp selon lequel le drt de grève s’exerce dans le cadre des règles qui le règlemente.
Le CC°el considère que le constituant a entendu marquer que le drt de grève est un pcp à
valeur C°elle mais qu’il a des limites et il habilite en même temps le législateur à tracer ces
limites, en opérant une conciliation nécessaire entre la sauvegarde des intérêts pro, dont la
grève est un moyen, mais aussi celle de l’IG auquel la grève peut éventuellement porter
atteinte.
Au nom d’un nouv pcp issu de cette conciliation qu’est la continuité du SP, le législateur peut
donc limiter le droit de grève.
2. Entre deux règles européennes
Le cas de figure s’était présente dev le CE au moment où la Charte des droits fonda n’avait
encore aucune valeur jique obligatoire. C’est au détour d’un arrêt Mlle Deprez et Baillard
du 5 janv 2005 que le CE reconnait à cette Charte une valeur obligatoire.
Mais, jusque-là, lorsque se posait un conflit entre deux règles européennes, le CE indiquait
« les pcp généraux de l’ordre jique communautaire déduits du traité instituant la communauté
européenne et ayant la même valeur que ce dernier » (voir notamment un arrêt du CE de
2001, Syndicat national des industries pharmaceutiques et autres). Le CE avait appliqué cette
solution même lorsqu’il s’agissait de savoir si un acte communautaire dérivé respectait les
droits inscrits dans la C°EDH (voir un arrêt de section du 10 avril 2008, Conseil national des
Barreaux).

3. Entre deux règles internationales

Le juge n’échappe pas à cette nécessité de devoir résoudre des conflits entre traités
concurrents. Dans l’ensemble pour la France, on constate que le juge a nettement affirmé une
préférence pour la CEDH lorsqu’il est allégué qu’un traité lui serait contraire (voir un arrêt
Larachi du CE du 22 mai 1992 où il fait prévaloir les dispositions de la C°EDH et un arrêt du
23 déc 2011, de Brito Pavia).
Dans cet arrêt d’assemblée la Cour considère que c’est un devoir pour le juge de mettre en
œuvre les pcp coutumiers du DI public relatifs à la combinaison et à la conciliation entre les
conventions internationales, en les interprétant, le cas échéant, au regard des règles et pcp de
valeur C°elle.
B) Les règles de niveaux juridiques différents
a) Remarques générales sur l’articulation de règles de niveaux juridiques différents
1. La mise en parenthèse de la stricte hiérarchie des normes
La hiérarchie des normes est un concept inventé par Kelsen. Mais la hiérarchie des normes
n’est qu’un concept appliqué à une situation particulière, celle où les relations jiques sont
réputées être les mieux établies et les plus stables. Or, il se trouve que Kelsen n’ignore pas
cette réalité.
Pour lui, contrairement à ce qu’on pourrait croire, la hiérarchie des normes ne consacre
nullement ce que la doctrine de son époque appelle la souveraineté de l’Etat. Cette
souveraineté, il la nomme le solécisme étatique dans la Théorie pure du droit -> comme s’il
n’y avait que des Etats qui seraient à l’origine de l’ordre jique étatique. Son propos n’est pas
de dire qu’il n’y a que des Etats sur la scène internationale mais de dire que l’idée d’un Etat
mondial est aussi le résultat inéluctable de l’unification des drts étatiques par la source
unique de tous les droits -> le DI.
C’est pk la q° de la hiérarchie des normes internationales ne saurait se poser dans les mêmes
termes que la q° de la hiérarchie entre les normes étatiques.
2. La recherche explicite d’une « harmonie normative »
Pour certains auteurs dont Etienne Picard, la hiérarchie des normes doit céder le pas à
l’harmonie normative dans le process de conciliation des règles internationales. Ici, on parle
d’une approche matérielle fondée sur le contenu de la règle internationale.
On ne manquera pas d’objecter que le drt ne se confond pas avec son contenu. C’est prc qu’un
contenu se présente sous une certaine forme qu’il est jique pas prc qu’il est bon.
Mais à l’appui de cette approche matérielle qui détermine la hiérarchie entre les NI quand les
ordres jiques étatiques ne la détermine pas ? Les ordres jiques étatiques considèrent les NI
comme un seul et même ensemble de règles mais pourrait on envisager que l’ordre jique
intern considère les normes internes comme un seul et même ens de règles ? La q° se pose à
peu près dans les mêmes termes pour les relat° entre les règles C°elles et intern. Après tout, si
l’on prend l’ex de l’art 55, il prévoit la supériorité des traités sur la loi sans rien dire du
rapport entre les traités et la C°.
Mais alors existe il des règles jiques contraignantes en la matière ?

b) Étude de cas
Plusieurs hypothèse sont possibles :
1. Entre une règle de la CEDH et une règle de l’UE
Ici, la X° des traités internationaux peut entrainer des conflits de normes puisque chaque
système conventionnel fait prévaloir la supériorité de l’ordre qu’il institue sur les impératifs
émanant des ordres concurrents. C’est ainsi que la CJUE dans un arrêt du 3 sept. 2008, Kadi,
se reconnait compétente pour apprécier dans le cadre de l’ordre jique interne et autonome de
la communauté d’un règlement communautaire pris en application d’une résolution du Cons
de sécu de l’ONU et elle conclu à l’illégalité de ce règlement en raison de son atteinte
excessive aux drts fondamentaux proclamés par le Charte.
NB : Règlement communautaire pris en appli° du Cons de sécu -> on pourrait croire que cet
acte s’impose à l’ordre jique communautaire. Or, la CJUE se fonde sur la charte des drts
fonda pour invalider une décision prise par une autorité formellement sup.
De la même manière, la CEDH dans un arrêt Nada contre Suisse du 12 sept. 2012 a conclu
que la Suisse avait méconnu le droit au respect de la vie privée et familiale d’une personne
maintenue à tord sur une liste de suspects d’actes de terrorisme. Dans cet arrêt, au nom « de la
nature spé de la convention en tant que traité de garantie des drts de l’Homme et des libertés
fonda, la CEDH interdit à l’Etat en q° de se retrancher derrière la nature contraignante des
résolutions du Cons de sécu de l’ONU.
2. Entre une règle internationale et une règle constitutionnelle
La jp est assez variée mais la portée des deux décisions ci-dessous est relativement limitée :
-1ère décision = résulte d’un arrêt du CE du 3 juill 1996, Moussa Koné, dans lequel il était
dans l’obligation d’interpréter une convention d’extradition signée entre la France et le Mali
et il décide alors d’interpréter le silence de cette convention au regard du PFRLR selon lequel
l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique.
Mais les csqs en l’espèce de ce PFRLR sont nulles puisque le CE considère que l’étranger en
q° ne respectait pas les conditions.
Mais la portée réelle de cet arrêt est faible puisque postérieurement, le CE ne se fondera plus
sur ce pcp.
-2nde décision = résulte d’un arrêt Sarran Levacher du 30 oct. 1998 dans lequel le CE
estime que les engagements internationaux n’ont pas, dans l’ordre interne, d’autorité
supérieure à celle des dispo° C°elles. En l’espèce, le décret attaqué organisait le référendum
prévu à l’art 76 de la C° reprenant l’art 2 de la loi du 2 nov 1988. Or, cette loi est elle-même
prévue par l’al 2 de l’art 16 de la C°.
Le CC°el refuse de contrôle la conventionalité d’un décret matériellement C°el car il émane
de la C° elle-même.