COURS 

: MERCREDI 19 OCTOBRE 2022

Les directives non transposées en droit interne produisent des effets juridiques qui
sont variables selon Il est fait interdiction à l’administration d'édicter des règlements
contraires à ces directives.
Il est toujours possibles d’invoquer la méconnaissance des directives

Objectif et sanctionner.

Pour quelle raison ?

➔ l'article 88-1 de la Constitution oblige l'État français a transposé les directives
européennes.
Le Conseil constitutionnel à consacré l'exigence constitutionnelle de transposition qui oblige
l'État à transposer les directives européennes. Cette approche a été encore rappelée dans
le dernier arrêt de la fiche (le document 37), rendu par l'Assemblée du contentieux, le 17
décembre 2021.

Au considérant 8, il est souligné que : Le respect du droit de l'Union constitué une

obligation, tant en vertu du traité de l'Union et du traité sur le fonctionnement qu’en
application de l'article 88-1 de la Constitution. Il emporte l'obligation d'adapter le droit
interne au règlement européen.
Ainsi, après l'expiration du délai de transposition, les règles de droit interne, qui sont
incompatibles avec ces objectifs, sont illégales.

Pendant le délai de transposition, les obligations, la sanction de la méconnaissance

des objectifs est moins forte puisqu’il est simplement exigé à l'administration à ne pas
édicter de réglementation qui serait de nature à compromettre la réalisation des objectifs
conclus et contenus dans la directive qu'il s'agit de transposer.
C'est la solution dégagée en 2001 par l'arrêt Association France Nature Environnement.

Les normes internationales était susceptible de produire des effets juridiques en droit
interne.

PARAGRAPHE 2 : LA PLACE DE LA NORME INTERNATIONALE DANS LA

HIÉRARCHIE DES NORMES.

La place de la norme internationale dans la hiérarchie des normes est une question
controversée. Ce qui fait précisément débat est la question des rapports entre le droit
international et le droit (les sources) constitutionnel et les normes législatives.
Il y a 2 questions sujettes à débat :
➔ la question de la place de la loi par rapport au droit international.
➔ Et le droit international par rapport à la constitution.

A- la place du droit international par rapport à la loi.

La lecture de l'article 55 de la Constitution peut sembler tout à fait claire et sans

difficulté.
Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son
application par l'autre partie.

Implication : Quand il y a un conflit entre la loi et la règle internationale, c'est la règle

internationale qui l'emporte.

Toutefois, le Conseil d'État comme le Conseil constitutionnel ont fait une lecture
très formaliste de l'article 55 de la Constitution si bien que la supériorité de la norme
internationale sur la loi apparaît limitée.

● Première observation : le Conseil d'État fait une lecture formelle de l'article 55

parce qu' il considère que seuls les traités où accords régulièrement ratifiés ont une
autorité supérieure à celles des lois.
Ce qui signifie que seules les normes internationales contenues dans un traité ont une
valeur supérieure à la loi.

OUVERTURE : la coutume International public la coutume

La coutume tient une place très importante en droit international. Or, le Conseil
d'État considère que la coutume n'est pas inclus dans la notion de traité où accord
régulièrement ratifié où approuvé. Si bien qu'il considère que la coutume ne prime pas sur la
loi, la coutume ou pas supérieure à la loi. C’est ce qu'il a décidé dans cet arrêt du 6 juin
1900 aquaron (Documents 15).

Le conseil d’Etat considère que la coutume quand bien même, elle est comprise
dans l'expression principe général du droit international public auquel la France a rappelé
son attachement à travers le préambule de la constitution de 1946.
Toutefois, le Conseil d'État en fait une lecture formaliste.

Que suppose cette conception formaliste ?

Cela suppose tout simplement qu'il s'en tient au mode d'élaboration de traité.
Or , la coutume :
➔ elle ne respecte pas.
➔ C'est une norme qui est produite par l'usage et la répétition de l'usage.
➔ Elle n'est évidemment pas négociée.
➔ Elle ne fait pas l'objet d'une ratification.
➔ Elle relève des principes coutumiers du droit international public.

Ainsi, dès lors que l'article 55 de la constitution ne parle que des traités et des accords
régulièrement ratifiés où approuvés, on est obligé d'exclure la coutume.
Cependant, le Conseil d'État aurait pu tout à fait décider l'inverse et prendre en
considération la coutume. Et considérer que le traité pouvait recevoir une conception
matérielle et pas simplement formelle.

Le Conseil constitutionnel a également fait une lecture formaliste de l'article 55 de

la Constitution. Dès lors que l'article 55 de la constitution énonce que les Traités ont une
valeur supérieure aux lois, et que le Conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité des
lois, Il aurait dû contrôler la conventionnalité des lois.
Puisqu’il aurait pu, sur la base de l'article 55 de la constitution considérer que
l'article 55 l'habilité finalement en quelque sorte à contrôler la conventionnalité des lois.
Sauf que le Conseil constitutionnel n'a pas suivi cette interprétation, il a toujours refusé
d'inclure les normes internationales, et plus particulièrement les traiter dans le bloc de
constitutionnalité.

La célèbre décision du 15 janvier 1975 concernant la constitutionnalité de loi de la loi

relative à l'interruption volontaire de grossesse. L'un des moyens d’inconstitutionnalité
soulevés était que la loi portait atteinte au droit à la protection de la vie. Or, le droit à la
protection de la vie n'est pas consacré dans une norme constitutionnelle, mais à la
Convention européenne, mais seulement dans la Convention européenne des droits de
l'homme.
Donc le droit à la protection de la vie, c'est un droit conventionnel et non un droit
constitutionnel.
En effet, on a un droit à la protection de la santé, mais pas un droit à la protection de la vie
dans le bloc de constitutionnalité. Il s'en tenait à une conception formelle du contrôle de
constitutionnalité puisqu' il a déclaré qu'une loi contraire aux traités, ne sera pas pour autant
contraire à la Constitution.
telle se présente la lecture formaliste de l'article 55 de la Constitution.
Le Conseil constitutionnel s'en tient au rôle de juge de la constitutionnalité des lois.

A retenir : Cette lecture est une lecture contestable de l'artiste 55 de la constitution. Car à
partir du moment où la Constitution reconnaît la supériorité du traité sur la loi. Et bien, il
incombe au juge constitutionnel de vérifier que cette supériorité est respectée. Or, une loi qui
est au contraire un traité ne respecte pas la supériorité du Traité
Cependant, le juge constitutionnel a toujours depuis réaffirme son incompétence. A
ce propos, il a signifié ne pas être compétent à l'époque. Il va même renvoyer au juge
judiciaire et au juge administratif le soin de contrôler la conventionnalité des lois.

Et s'il avait eu une lecture moins formaliste. S'il avait accepté de contrôler la
conventionnalité des lois, peut-être qu'il aurait jamais eu de contrôle de conventionnalité des
lois devant le juge judiciaire et devant le juge.

Mais cette position connaît un tempérament lié à la spécificité du droit européen.

En effet, la spécificité du droit européen est depuis la révision du 25 juin 1992,
prise en compte dans la Constitution à l'article 88-1 de la Constitution : La République
participe aux Communautés européennes, à l'Union européenne, constituée d'États qui ont
choisi librement, en vertu des traités qui les ont institués, l'exercer en commun, certaines de
leurs compétences.

Il a déduit de cette disposition, l'exigence constitutionnelle qui oblige l'État français à

transposer les directives. C'est ce qui ressort de la décision 496 DC du 10 juin 2004.
l’exigence constitutionnel oblige les États à transposer les directives.
Dans ce cas, que se passe-t-il ?
Les directives peuvent-elles être transposées par une loi ou un règlement (art 34 et
37) ?
 Prenons l'hypothèse dans laquelle, une directive doit être transposée par une loi.
Cette loi est déférée au conseil constitutionnel.

Est ce que le juge constitutionnel peut vérifier que la loi a bien transposé la directive?
Est ce que la bonne transposition de la directive ne serait-elle pas une exigence
constitutionnelle ?.
Ce qui conduirait le juge constitutionnel à contrôler d’une certaine manière la loi par
rapport à un acte de droit dérivé.
NB : la directive n’est pas une convention !

Si on s’en tient à la décision l’IVG, normalement le juge constitutionnel n’est pas

compétent, puisque ça reste une décision internationale.
Et pourtant, dans cette décision de 2004, le Conseil constitutionnel va ouvrir la voie
au contrôle de conventionnalité des lois transposant les directives.
Il va vérifier que la loi de transposition Directive a bien transposé les objectifs de la directive.
Il va plus précisément vérifier que la loi transposant la directive n'est pas incompatible avec
ces objectifs.

Problème : cela le conduit à interpréter lui-même le droit de l'Union européenne. Ce qu'il n'a
pas vraiment, la possibilité de faire en principe.
En raison de ce fait, le Conseil constitutionnel va saisir la Cour de justice de
questions d'interprétation du droit de l'Union.

La suite de l’analyse montrera que cela conduit d'une certaine manière le Conseil
constitutionnel à contrôler indirectement la constitutionnalité du droit de l'Union.
En effet, si le juge constitutionnel contrôle la constitutionnalité du droit de l'Union,
c'est qu'il considère que le droit de l'Union est soumis à la Constitution, aux normes
constitutionnelles françaises, ce qui, du point de vue de l'Union européenne, est susceptible
de poser quelques difficultés.
Et c'est l'objet de cette controverse entre le droit international et le droit interne sur la valeur
sur la place du droit international par rapport à la Constitution
C'est une question très complexe, très controversée.

B- La place du droit international par rapport à la Constitution.

La difficulté relative à la place du droit inter tient à l'existence du droit international

public. Cette branche s'intéresse à la hiérarchie des normes internationales avec des
normes juridiques issus des systèmes juridiques des Etats membres.
Le droit inter est constitué de normes qui sont le produit d’accord de volonté entre
Etats. Et ce droit Et le droit international affirme la primauté des traités sur les normes de
droit interne.
En raison du principe pacta sunt servanda, les conventions doivent être
respectées.
Par conséquent, il est fait interdiction à un État partie à une convention d'invoquer une
disposition de son droit interne pour refuser d'appliquer la Convention.
Telle se présente la position au droit international.
Cependant, au nom des règles du droit international public, le droit international est
supérieur au droit interne.
La Constitution n'est-elle pas comprise dans le droit interne ?
La Constitution est une norme de droit interne. Or aux yeux du droit international, la
Constitution ne peut pas être supérieure aux règles du droit international. Et c'est la même
position qu'à adopté la Cour de justice, anciennement des Communautés européennes en
dès 1970, en affirmant la primauté du droit de l'Union, enfin du droit à l'époque du droit
communautaire.
En 1970, Arrêt CJCE 17 décembre 1970 – Affaire 11/70 : Internationale
Handelsgesellschaft / Einfuhr und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel

Résumé de l'arrêt

Le principe de primauté du droit communautaire sur le droit national n'est pas inscrit
dans les Traités communautaires. Ce principe est un apport de la jurisprudence Costa / ENEL
rendue par la Cour de Justice des Communautés européennes.
Cette supériorité du droit communautaire est indispensable pour réaliser une construction
communautaire. En effet, les règles communautaires ne doivent pas être remises en cause par les
droits nationaux, sinon elles ne pourraient produire leurs effets. Ce principe a cependant souffert de
résistances nationales de la part de l'Italie et de l'Allemagne.
Nous nous intéresserons à la résistance opérée par ce second pays à l'occasion d'un conflit entre une
règle communautaire et une règle constitutionnelle.

Dans un arrêt Internationale Handelsgesellschaft rendu par la CJCE, une entreprise

d'import-export de Francfort-sur-le-Main a obtenu un certificat d'exploitation portant sur 20000 tonnes
de semoule de maïs. La délivrance de ce certificat avait été subordonnée à la constitution d'une
caution conformément à deux règlements communautaires.
Cette opération d'exportation n'ayant été réalisée qu'en partie pendant la durée de validité du
certificat, l'entreprise bénéficiaire des exportations, l'office d'importation et de stockage pour les
céréales et les fourrages de Francfort-sur-le-Main, a engagé la responsabilité de la caution.

La Internationale Handelsgesellschaft s'est pourvue, le 18 novembre 1969, devant le

Verwaltungsgericht de Francfort-sur-le-Main. Le juge allemand saisi du différend avait des doutes
quant à la légalité de cette réglementation communautaire, qu'il soupçonnait être contraire à la
Constitution allemande, en ce qu'elle aurait porté atteinte aux droits fondamentaux garantis par
celle-ci.
Par une ordonnance du 18 mars 1970, le Tribunal administratif allemand a demandé à
la CJCE, sur le fondement de l'article 177 du Traité CEE, de statuer à titre préjudiciel sur deux
questions.
Le problème juridique est alors de savoir si le juge national allemand peut ou non refuser
d'appliquer une règle communautaire, en cas de violation de droits fondamentaux garantis par
la Constitution allemande.

Cet arrêt pose ainsi la question épineuse des rapports entre le droit communautaire et les
Constitutions nationales (I), à travers le problème de la protection des droits fondamentaux (II).
c'est l'affirmation de la primauté du droit communautaire à l'époque et aujourd'hui droit de
l'Union sur le droit interne, y compris sur la constitution. Donc le droit international postula sa
primauté sur la constitution.

Et en cas de contrariété entre la norme internationale et la norme constitutionnelle,

l'État du point de vue du droit international engage sa responsabilité s'il n'applique pas le
droit international. Encore une fois, il ne peut pas soulever l'exception d'inexécution tirée
d'une norme internationale, d'une norme constitutionnelle, donc c'est compliqué (pas
d'ambiguïté).

Au niveau international, en revanche, il y a une importante, une forte ambiguïté en

droit interne. Le droit français est beaucoup plus ambigu sur cette question.
Le juge administratif comme le juge judiciaire, eux, considèrent que la Constitution
prime les normes internationales. Ça signifie qu'ils considèrent que la Constitution est
supérieure aux normes.
Et pourtant, la lecture de la Constitution n’est pas aussi claire que cela.

1- les ambiguïtés du texte constitutionnel.

On verra que tout ça dépend de la manière dont on envisage un conflit entre 2

normes.
l'article 54 de la Constitution, c’est la possibilité de saisir le conseil constitutionnel afin de
contrôler la constitutionnalité d’un engagement international. De manière précise, cet article
organise un contrôle préventif de la constitutionnalité des traités internationaux.

Ce contrôle préventif doit être opéré au moment où l'État français envisage de

ratifier, d'adhérer à une convention internationale. Il est dit Contrôle préventif car il ne peut
être effectué qu'avant cette formalité, évidemment.
Il sera demandé au Conseil constitutionnel si l'engagement international comporte
une clause contraire à la Constitution. Si c'est le cas, que se passe-t-il ?
Est-ce que ça signifie que l'engagement international est annulé ?
➔ Non, le Conseil constitutionnel n’a pas cette compétence.

Si la France veut néanmoins adhérer, approuver, ratifier cette convention, qu'est-ce

qu'on doit faire ?
● Il faudra procéder à une éventuelle révision constitutionnelle pour se mettre en
accord avec le Traité

Est-ce que vous connaissez les exemples de révision constitutionnelle qui ont été
faites pour pouvoir ratifier, approuver, adhérer à des conventions internationales?
Comme exemple des traités ayant nécessité une révision const, il y a :
● le traité de Maastricht, signé le 7 février 1992 et entré en vigueur, 1 er
novembre 1993
● traité d’Amsterdam signé le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1er mai 1999. Il
modifie le traité instituant la Communauté européenne (traité de Rome ou traité CE)
et le traité sur l'Union européenne (traité de Maastricht ou traité UE). Son objectif
était de créer un « espace de liberté, de sécurité et de justice », ébauchant le
 principe d'une coopération judiciaire, qui aura été réaffirmé lors du Conseil européen
de Tampere (1999)
● le traité de lisbonne (Type de traité: Amendements aux traités existants), signé le
13 décembre 2007

Ainsi, il y a une révision constitutionnelle : en 1992, 1999 et 2005.

C'est la Constitution qu'on révise et pas la norme internationale qui n'est pas promulguée.
Comme c'est le cas lorsque c'est une loi qui est déclarée contraire à la Constitution.

N'est ce pas troublant de réviser la Constitution pour se mettre en accord et adhérer à une
norme internationale, c'est pas parce que la norme internationale prime la Constitution.

À partir du moment où on touche pas à la norme internationale, mais c'est la

Constitution qu'on modifie pour pouvoir faire en sorte que la norme internationale soit
introduite régulièrement dans notre ordre interne. C'est bien que finalement, c'est la norme
de droit international qui l'emporte (c'est un point de vue en tout cas qu'on peut défendre).

Certains auteurs qui considèrent que dès lors qu'on contrôle la constitutionnalité d'un traité,
c'est que le Traité est soumis à la Constitution. Ainsi, tout dépend de ce qu'on cherche à
démontrer et du point de vue à travers lequel on se place.

Le Conseil constitutionnel est également compétent pour contrôler la

constitutionnalité des lois de ratification des traités. En vertu de l’article 53 de la Constitution
qui contient la liste des traités qui doivent être ratifiés où approuvés par la loi écrite de paix,
les traités de commerce, les traités où accords relatifs à une Organisation internationale,
ceux qui engagent les finances de l'État, ceux qui modifient les dispositions de nature
législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession,
échanges, adjonction de territoire.

Dans ce cas-là, le Conseil constitutionnel contrôle et peut être saisi au titre de l'article
61 d'un contrôle de la constitutionnalité de la loi. Et si la loi est déclarée inconstitutionnelle,
est-ce que ce n'est pas finalement le traité qui est contrôlé ?
C'est encore un argument qui a pu être avancé au soutien de la thèse de la
supériorité de la Constitution sur le traité. Et ça ne signifie pas ipso facto que la Constitution
s'impose sur le Traité.
Bref, du point de vue du texte constitutionnel, les éléments de réponse ne vont pas
nombreux occasionnant des débats sans toutefois aboutir à des réponses décisives.

En revanche, les juges Judiciaire et administratif ont sans ambiguïté déclaré et

reconnu la supériorité de la Constitution sur les normes internationales.

2- la supériorité de la Constitution selon les jurisprudences

administratives et judiciaires.
Le Conseil d'État comme la Cour de cassation ont clairement affirmé la supériorité de la
Constitution sur les conventions internationales.

La première étape de cette affirmation, c'est un arrêt de 1996, un arrêt Moussa Kone.
C'est une décision tout à fait incroyable. La question posée au Conseil d'État était
l'interprétation d'une convention d'extradition passé entre la France et le Mali.

En l'espèce, le Mali devait réclamer à la France la livraison de ce ressortissant.

La France considérait que l'infraction commise par Monsieur Moussa est une infraction de
nature politique. Or, il existe un principe fondamental reconnu par les lois de la République
selon lequel, on ne peut pas faire droit à une demande d'extradition si cette demande est
justifiée par un mobile exclusivement politique.

Interpréter la Constitution ?
L'accord bilatéral passé entre la France et le Mali à l'aune d'un principe fondamental
reconnu par les lois de la République française, n'est-ce pas considéré que l'accord
international est soumis à la Constitution française ?

Pour un accord bilatéral, c'est quand même une position plus discutable. Il aurait été
peut-être possible d'invoquer un un principe général du droit international, mais pas un
principe fondamental reconnu par les lois de la République.

En 1998, le Conseil d'État va aller encore un petit peu plus loin dans l'affirmation
de la primauté de la Constitution sur la norme internationale, dont le fameux arrêt
Sarran de 1998 qui figure également dans les grands arrêts de la jurisprudence
administrative.
Cet arrêt affirme en effet que la suprématie conférée aux engagements
internationaux par l'article 55 de la Constitution ne s'applique pas dans l'ordre interne aux
dispositions de nature constitutionnelle. Le Conseil d'État avait été saisi d'un recours en
annulation contre le décret qui organisait l'une de ces consultations.
Le premier référendum sur l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie.Le dernier
référendum ayant été organisé en décembre 2021. Il y a eu, je crois, 3 référendums.

Et ce qui était contesté par les auteurs du recours, c'était la composition du corps
électoral qui devait s'exprimer sur la question suivante : êtes-vous pour ou contre
l'indépendance de la Nouvelle-Calédonie?

Or, le corps électoral était restreint aux habitants de la Nouvelle Calédonie, qui
vivaient sur le territoire depuis plus de 10 ans. du coup, sur un plan politique, ça exclut
toutes les autres personnes qui arrivaient en Nouvelle-Calédonie et qui n’étaient pas
forcément des natifs qui étaient susceptibles de faire changer le sens du vote en se
prononçant plutôt contre l'indépendance.

C’est une contestation assez classique. On conteste le décret qui détermine la composition
du corps électoral qui doit s'exprimer sur le référendum. Le problème, c’est que ce décret ne
faisait que reprendre une disposition constitutionnelle qui avait été introduite pour justement
régler la question de la Nouvelle Calédonie après les incidents des années 1980.
 Qu'est-ce qui était invoqué à l'appui du recours ? C'était la violation du pacte des
Nations unies sur les droits civils et politiques.
En effet, les requérants considèrent que les personnes qui étaient installées en
Nouvelle-Calédonie depuis moins de 10 ans étaient privés de leurs droits civils et politiques
le droit de participer à l'élection. Mais la consultation de la population de nouvelles
calédoniennes le avait été déterminé par l'article 76 de la Constitution.
Le Conseil d'État à considéré que la question de la conventionnalité du décret
soulevait en réalité la question de savoir si la Constitution française était conforme ou pas au
pacte international sur les droits civils et politiques. Et donc,Il a estimé que la question
revenait à contrôler la conformité de la Constitution avec le texte de droit international.

Et le Conseil d'État a dit qu'il n'était pas compétent pour procéder à un tel contrôle
puisque la primauté de la norme internationale ne s'applique pas en droit interne aux
dispositions de nature constitutionnelle.
Autrement dit, peu importe que la Constitution française soit contraire au pacte
international sur les droits civils et politiques en cas de conflit entre la Constitution et norme
internationale, c'est la Constitution qui s'applique. Voilà ici le raisonnement tenu par le
Conseil d'État dans l'arrêt Sarran.

La doctrine en a déduit la supériorité de la norme constitutionnelle sur la norme

internationale. Mais encore une fois, on aurait pu, on peut se contenter d'appliquer une règle
de conflit de normes.Y a un conflit entre 2 normes, c'est la norme constitutionnelle qui
s'applique au détriment de la norme internationale, sans qu'on ait besoin de contrôler l'une
par rapport à l'autre. On a juste dit que c'est la norme constitutionnelle qui s'applique.

La Cour de cassation dans un arrêt Mlle Fraisse, rendu par l'Assemblée plénière
le 2 juin 2000 a repris la même formulation. La suprématie qu'on verrait aux engagements
internationaux ne s'appliquant pas dans l'ordre interne aux dispositions de valeurs
constitutionnelles…
Et c'était également en lien avec le même contentieux.Donc, on pourrait penser
qu’en droit interne, quand il y a un conflit entre une norme internationale et une norme
constitutionnelle, c'est la norme constitutionnelle qui s'applique.

Mais il faut faire une place à part à la question des normes de droits internes d'un type
particulier : ce sont les lois et les décrets transposant les directives européennes.
Et c'est là que les choses deviennent un peu compliquées

Le cas particulier des lois et décrets transposant une directive européenne fondée
sur l'article 88-1 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel tout d'abord.

Le Conseil constitutionnel dans la continuité la décision( indigeste) 540 DC du 27 juin 2006
C'est très digeste par rapport au Conseil d'État.
Dans la continuité de la décision de 2004, le conseil constitutionnel pose l'exigence
constitutionnel de transposition des directives européennes. Ainsi, la transposition des
directives en droit interne est une garantie constitutionnelle. si bien que la consécration de
cette exigence a conduit le conseil constitutionnel à contrôler la constitutionnalité des lois de
transposition des directives, ce qui revient à contrôler la constitutionnalité des directives.
Si une loi transpose une directive, c'est qu' indirectement, il conviendra de vérifier que la loi
est conforme à la Constitution. Il sera alors question de savoir si la directive elle-même est
conforme à la Constitution.
implicitement, si on se pose la question de savoir si la directive est conforme à la
Constitution, on reconnaît la supériorité de la Constitution sur la directive.

Alors, comment s'opère ce contrôle ? c'est un contrôle un peu subtil.

Le conseil constitutionnel a décidé qu'il exercerait donc un contrôle minimum. Alors

ce contrôle a été qualifié de contrôle de conventionnalité ou un contrôle de constitutionnalité.
Dans cette décision(grand 1) finalement, le juge constitutionnel contrôle si la loi à
correctement transposé la directive, donc il opère un contrôle de conventionnalité.
Toutefois, le Conseil constitutionnel en profite pour indiquer qu' il va pouvoir vérifier à
cette occasion si la loi n'est pas contraire à un principe inhérents à l'identité constitutionnelle
de la France.
Le juge constitutionnel accepte de vérifier si la loi de transposition de la directive n'est pas
contraire à un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Et c’est un principe
de valeur constitutionnelle.

Donc c'est bien dire que là directive, d'une certaine manière, elle doit respecter
l'identité constitutionnelle de la France. Ce qui se passe en pratique, le Conseil
constitutionnel va opérer un contrôle en 2 temps.
● Si le moyen d'inconstitutionnalité, c'est la violation d'un principe inhérent à l'identité
constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel va rechercher si un principe
équivalent existe en droit de l'Union.

C'est plutôt le Conseil d'État qui fait ça. Le Conseil constitutionnel précise qu' il est
compétent pour contrôler que la loi de ratification de la loi de transposition est conforme et
compatible avec la directive, sous réserve de ne pas porter atteinte à un principe inhérent à
l'identité constitutionnelle de la France.
● Le Conseil constitutionnel accepte de contrôler la constitutionnalité de la loi de
transposition au regard des objectifs de la loi de transposition et de vérifier qu'elle est
bien compatible avec les objectifs sous réserve de ne pas porter atteinte à un
principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.

Qu’est qu’un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France ?

Il y a un an, le Conseil constitutionnel nous a révélé l'existence d'un principe inhérent
à l'identité constitutionnelle de la France par la décision 2021 940 QPC du 15 octobre
2021. De quoi s'agit-il ?

Une décision QPC, c'est une loi qui est appliquée et dont on excipe
l'inconstitutionnalité.
Les compagnies aériennes, notamment la compagnie Air France contestait un article
du Ceseda (code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) dont l'article L
213-4 qui impose aux compagnies de transport aérien de ramener une personne étrangère
qui se voient opposer un refus d'entrer sur le territoire.
 La situation est la suivante: il y a un étranger qui débarque en avion et le la police
des frontières lui oppose un refus d'entrée sur le territoire. Les compagnies aériennes, en
vertu de l'article L 213-4 sont tenus de ramener à leurs frais ces personnes d'où elles
viennent, c'est-à -dire, soit soit dans le pays d'où elles viennent.
Les compagnies aériennes considèrent que, ce faisant, on leur demande d'exercer
une prérogative de police. On leur demande en quelque sorte de se substituer à la police
des frontières à leurs frais. Et elles estiment que c'est contraire à la déclaration des droits de
l'homme et du citoyen au terme des Article 12 et Article 13.
➢ L'article 12 concerne consacré l'existence de la force publique
➢ et l'article 13 précise que l'entretien de la force publique est à la charge de la
collectivité.
Et le raisonnement de la compagnie Air France, c'est de dire que :
1- Au nom de l'article 12, on ne peut pas déléguer une compétence de police à une
entreprise privée.
2- la charge qui lui incombe est une charge excessive et qui ne lui revient pas
puisqu'elle revient à la collectivité. C'est un principe du droit public français selon lequel la
compétence de police ne se délègue pas.

On ne peut pas contracter, en matière de police, c'est à dire que le maire chargé de la police
municipale sur le territoire de sa commune ne peut pas engager une société privée et
conclure un contrat avec lequel, pour que cette société assuré le maintien de l'ordre et la
protection des administrés.

Quel est le rapport avec les normes internationales ?

Le rapport est le suivant : il se trouve que cet article du Ceseda transpose une
stipulation des accords de Schengen qui ont été repris dans une directive de l'Union
européenne. Donc, en réalité, l'article L 213-4 transpose une directive européenne.

Donc cette obligation qui incombe aux compagnies aériennes de ramener les
étrangers à qui on opposé un refus d'entrée sur le territoire. C'est une obligation qui trouvé
son fondement dans le droit de l'Union européenne.Ainsi, la question de savoir si c'est
contraire, ça revient à contrôler que le droit de l'Union est contraire à la déclaration des
droits de l'homme et du citoyen.

A ce niveau, le Conseil constitutionnel (le document 36), il y a l'énoncé, la précision

sur le contrôle spécifique que met en œuvre le Conseil constitutionnel au considérant 9.
Le Conseil constitutionnel reprend au considérant 9 l'article l'énoncé de l'article 88-1.
Le Conseil constitutionnel affirme la transposition d'une directive ou l'adaptation du droit
interne à un règlement, ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à
l'identité constitutionnelle de la France sauf à ce que le constituant y est consenti.
Deux choses à retenir :
● Soit le conseil constitutionnel estime que la loi ne fait que reprendre les dispositions
inconditionnelles et précises de la directive. Par conséquent, il refuse de vérifier la
constitutionnalité de la directive et il renvoie cela au Juge européen.

Mais la seule chose qu'il accepte de vérifier, c'est si la loi ne serait pas contraire à un
principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Donc ça revient quand même
indirectement à vérifier que la directive n'est pas contraire à un principe inhérent à l'identité
constitutionnelle de la France. Alors le Conseil constitutionnel dira j'écarte la directive, et je
me situe par rapport à une loi. Néanmoins, ça revient à vérifier que cette directive n'est pas
contraire à un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.

Ainsi, le Conseil constitutionnel l'affirme au considérant 13 : le Conseil constitutionnel

est compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés
que la constitution garantit que dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un
principe qui, ne trouvant pas de protection équivalent dans le droit de l'Union, est inhérent à
à l'identité constitutionnelle de la France.

● Soit il y a pas d'équivalent en droit de l'Union et alors là il met en quelque sorte le

droit de l'Union entre parenthèses et il va contrôler que la loi de transposition est bien
conforme au principe constitutionnel sous peu et pour la première fois, il va
effectivement admettre l'existence d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle
de la France qui est donc l'interdiction de déléguer à des personnes privées des
compétences de police.

Au considérant 15 de cette décision, QC est très importante, le Conseil constitutionnel induit

de l'article 12 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui dispose: la garantie
des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique. Cette force est donc
instituée pour l'avantage de tous et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est
confiée.
Il en Induit que l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences
de police administrative générale est inhérente à l'exercice de la force publique nécessaire à
la garantie des droits. Donc, principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France,
interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative
générale. Consécration du premier principe inhérent à l'identité constitutionnelle, interdiction
de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale
inhérentes à l'exercice de la force public nécessaire à la garantie des droits.

Le principe, c'est donc l’interdiction de déléguer à des personnes privées les

compétences de police administrative générale.

En l'espèce, il ne va pas invalider le Ceseda sur ce point.

Pourquoi ?
En l'espèce, il n'y a pas eu de délégation. Le Conseil constitutionnel rappelle au considérant
16 que la décision que l'opposition à l'entrée sur le territoire est prise par le contrôle par la
police. Ce n'est pas la compagnie aérienne qui décide.

l'article litigieux a été déclaré conforme ou non à la Constitution?

➔ Oui, l'article litigieux a été déclaré conforme à la Constitution.

Pourquoi ? Parce qu'il a estimé qu’en l'espèce, il n'y avait pas eu délégation des
compétences de police alors même qu'il s'agit d'une police administrative spéciale.
D'ailleurs, la police aux frontières, c'est de la police spéciale. telle se présente la première
observation.
 ● observation 2 : le Conseil explique que la décision de mettre en œuvre le
réacheminement d'une personne non admise sur le territoire français relève de la
compétence exclusive des autorités chargées du contrôle des personnes à la
frontière. Donc ça relevait à plusieurs frontières et la police de la frontière ne
demande pas à la compagnie aérienne d'opposer un refus d'entrer sur le territoire.

Les entreprises de transport, qu'est-ce qu'elles font ?

Elles sont simplement tenues d'appliquer la décision de police. Le Conseil constitutionnel en
déduit que ces dispositions n'ont ni pour objet ni pour effet de mettre à la charge de ces
entreprises une obligation de surveiller la personne devant être devant être réacheminé où
d'exercer sur elle une contrainte. puisque cela ne relève que des autorités de police, donc la
seule chose que doivent faire les compagnies aériennes, c'est leur trouver une place dans
un avion et les ramener.
➔ On ne leur demande pas d' exercer une surveillance policière

En revanche, dit le Conseil constitutionnel, si la présence de cette personne à bord constitué

une menace pour la sécurité, alors ça sera possible effectivement de la débarquer selon les
règles qui existent dans le code des transports. Pour toute personne qui est transportée par
voie aérienne et qui constitué une menace à bord. Donc là il y a des dispositions
spécifiques, c'est la police des transports, mais ce n'est pas la police des frontières.

Par ce moyen, le conseil constitutionnel rejette et la loi conformément à la Constitution sur

ce point. il y a un contrôle minimum par lequel le Conseil constitutionnel peut vérifier que la
loi de transposition transpose correctement la directive.

Quand le Conseil constitutionnel doit examiner la constitutionnalité d'une loi de

transposition. Si il est saisi dans le cadre d'un contrôle par voie d'action d'un contrôle à
priori, il va pouvoir vérifier à minima si la loi transpose correctement la direct.

Pour le reste, quel contrôle de constitutionnalité peut-il exercer sur la loi de

transposition ?
Tout d'abord, les moyens d'inconstitutionnalité invoqués, les principes
constitutionnels qu'on invoque pour au soutien du recours il va dans un premier temps
vérifier si ces principes ne trouvent pas un équivalent en droit de l'Union. Et si c'est le cas, il
se déclarera incompétent pour effectuer le contrôle.

En revanche, s’il apparaît que le principe invoqué est un principe inhérent à l’identité
constitutionnel de la France alors il accepte de contrôler la constitutionnalité de la loi de
transposition par rapport à ce principe inhérent. Ce qui revient à contrôler la
constitutionnalité de cette directive et donc à confirmer la suprématie de la constitution sur la
directive.

Si la loi de transposition est inconstitutionnelle, s'il allait décider qu'effectivement il y

avait eu délégation de compétences inconstitutionnelle, là on est dans le cadre d'une QPC,
donc il aurait abrogé la loi. Et du coup, la France je serai retrouvée en situation de ne pas
avoir correctement transposé la directive. Et donc il fallait recommencer.
c'est là où ça a des implications qui conduisent à la responsabilité internationale de l'État.
Le Conseil d'État lui-même contrôle les décrets de transposition des directives
européennes.
l'étendue du contrôle a été dégagée dans l'arrêt Arcelor du 10 février 2007 qui se
trouve dans les grands arrêts de la jurisprudence administrative.
La rédaction de l'arrêt Arcelor est très complexe.

En l'espèce, le conseil d’Etat contrôle la légalité d’un acte réglementaire qui

transpose une directive européenne. Il va au même moment se poser la question de la
constitutionnalité puisqu’il est demandé au conseil d’Etat de procéder au contrôle de la
constitutionnalité des décrets.
A cet effet, le conseil d’Etat va transposer la jurisprudence du conseil constitutionnel.
qui consacre l'exigence constitutionnelle de transposition des directives.
Il considère (le Conseil d'État) en substance qu'une telle obligation constitutionnelle
habilité le Conseil d'État à effectuer un contrôle particulier sur la constitutionnalité de la
directive ayant fait l'objet de la transposition. un tel contrôle est soumis à plusieurs
conditions :
● les dispositions transposées sont précises et inconditionnelles
● Le Conseil d'État est saisi d'un moyen de l'égalité qui tient à la
méconnaissance d’une règle constitutionnelle

Donc premièrement, il faut que les dispositions soient précises et inconditionnelles (la
disposition contestée). Ensuite, il faut qu'il y ait un moyen d'inconstitutionnalité qui soit
soulevée, ce qui implique que soit invoquée la méconnaissance d'une règle d'un principe de
valeur constitutionnelle.

● Il recherche s'il existe un principe général du droit européen équivalent au

principe où à la règle de valeur constitutionnelle invoquée.

À partir de là, deux hypothèses sont à soulever .

➢ Première hypothèse : il y a bien un principe équivalent en droit de l'Union, un
principe européen qui reprend le principe constitutionnel.
Dans ce cas, le juge administratif, à la différence du juge constitutionnel peut contrôler que
l'acte de décret de transposition est conforme à ce principe, est compatible avec ce principe
puisqu'il contrôle la conventionnalité des actes administratifs.
S' il a un doute sur l'interprétation du principe, il peut renvoyer la question à la Cour
de justice.

➢ Deuxième hypothèse : Il n'existe pas de principes européens équivalents.

Dans ce cas là, il lui revient d'examiner directement la constitutionnalité des dispositions
réglementaires contestées. Cela revient à contrôler la constitutionnalité du décret de
transposition et peut-être indirectement, la directive comme le fait le Conseil constitutionnel.

Le même type de contrôle à été exercé à l'égard d'actes réglementaires qui

reprennent les dispositions d'un règlement européen. Donc c'est le même type de contrôle
qui a été dégagé par le Conseil d'État dans l'arrêt French Data Network.
Même s’il est important, l'arrêt French Data Network est hyper compliqué qui porte sur la
protection des données personnelles et la conservation des données. Cet arrêt dégage la
même solution puisque le Conseil d'État accepte, évidemment de vérifier que les actes
administratifs sont conformes, sont compatibles avec les directives européennes.

De cette jurisprudence, aujourd'hui, le Conseil d'État le juge aujourd'hui, les actes

administratifs doivent être compatibles avec les objectifs d'une directive transposée.
Il est possible d'invoquer la violation de règle constitutionnelle par les actes qui reprennent
des dispositions du droit européen dérivé.
Dans ce cas, le juge va d'abord vérifier qu'il n'y a pas des principes équivalents en droit de
l'Union. Il ne contrôlera pas la constitutionnalité.

Mais il vérifiera que les actes de droit français sont compatibles avec les principes et
les règles européennes. Et s'il a un doute sur l'interprétation de ces principes européens, il
est obligé de saisir la Cour de justice par la voie du recours préjudiciable. Et s'il n'y a pas
d'équivalent en droit européen, il va contrôler la constitutionnalité de l'acte de droit français.
Ce qui revient puisque l'acte ne fait que reprendre le contenu d'acte de droit européen
dérivé, ce qui revient indirectement tout de même, à contrôler la constitutionnalité de ces
textes.

Illustration : dans un autre arrêt rendu également par l'Assemblée du contentieux du

Conseil d'État, le 17 décembre 2012(document 37).

l'arrêt en question concerne quelque chose d'assez moins important.

Il s'agit du temps de travail des gendarmes. C'est une affaire intéressante parce que ce
sont des gendarmes qui ont demandé au gouvernement de transposer la directive sur
l'aménagement du temps de travail pour qu'ils puissent en profiter.

En l'espèce, un sous-officier de gendarmerie a demandé qu'on applique les dispositions

d'une directive aux gendarmes départementaux. Sa demande sera refusée.
il attaque le refus de transposer.
Alors pourquoi est-ce qu'il veut transposer cette directive ?
➔ parce qu' il est indiqué que les personnes qui sont dans le champ d'application de
cette directive ne doivent pas travailler plus de 48 heures par semaine sur 7 jours y
compris en heures supplémentaires.

Le sous-officier de la gendarmerie attaque en disant que : le refus de l'administration est

illégale parce qu'il est contraire à l'obligation de transposition de la directive.
Encore faut-il qu'il y ait obligation de transposer, encore faut-il que le sous-officier
relève du champ d'application de la directive. telle se présente le développement le Conseil
d'État en le considérant 3.

Il doit également vérifier aussi que le droit français n'a pas déjà transposé ces
éléments. Ce qui est intéressant, c'est que le ministre des armées et de la défense, soutient
que là directive ne s'applique pas car l'application de la transposition de la directive aux
gendarmes serait contraire aux exigences constitutionnelles de nécessaire libre disposition
de la force armée et de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation, qui serait donc
un nouveau principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.
 En gros, au regard de la libre disposition de la force armée, il est possible d’imposer
plus de 48H de travail hebdomadaires à un gendarme.
Le point de convergence se traduit par le fait que le Conseil d'État reprend en
modernisant, quinze ans plus-tard, la rédaction de la jurisprudence Arcelor.
Donc au considérant 8, il est rappelé l'obligation de transposer les directives et d'adapter le
droit à terme au règlement européen ( vu au paragraphe 1).

l’obligation de ne pas laisser appliquer une disposition qui serait contraire au droit de
l'Union. Ce considérant 8 est très important parce qu' il synthétise les rapport aux effets
directs, aux effets juridiques du droit de l'Union et des directives. Mais dans ce cas
d'espèce, il englobe à la fois les directives et les règlements, donc c'est important.

Là, on apprend que l'article 88-1 confirme la place de la Constitution au sommet de la

hiérarchie des normes. Par conséquent, là c'est une reprise de l'arrêt Sarran appliqué au
droit de l’union.

Il appartient dès lors au juge administratif s’il y a lieu de retenir de l’interprétation que la cour
de justice a donné des directives résultant du droit de l’union la lecture la plus conforme aux
exigences constitutionnel.
Donc la, le juge nous dit bien qu’il va interpréter le droit de l’union par rapport aux exigences
constitutionnelles et par rapport aux principes inhérents à l’identité constitutionnel de la
France. Il considère par sa solution que la constitution prime sur le droit de l’union
européenne, ce qui est tout à fait contestable

Et là, dans le cas où l'application d’une directive est interprétée par une cour de
justice et aurait pour effet de priver la garantie effective d’une de ces exigences
constitutionnelles ne bénéficierait pas un en droit de l'Union de protection équivalente, le
juge administratif saisi d’un moyen dans ce sens pourrait l'écarter dans la mesure où le
respect de la constitution l‘exige.

Dans le cadre du contrôle de la de la constitutionnalité des actes réglementaires,

assurance directement la transposition d'une directive ou l'adaptation du droit interne à un
règlement.Il appartient au juge administratif saisi d'un moyen tiré de la méconnaissance
d'une disposition, d'un principe de de recherche. S'il existe une règle ou un principe général
du droit qui a son équivalent en droit de l'Union.

D'accord donc là il est temps Arcelor hein. Si il y a un principe équivalent au droit de

l'Union, il va contrôler au titre de la constitutionnalité, nous dit-il.Si donc lui il intègre
finalement le droit de l'Union dans le bloc de constitutionnalité, hein. C'est un un amusant.Et
puis en l'absence.Donc si y a un doute, machin, il.Saisit là pour ça, on s'en fiche

En revanche, s'il n'existe pas de règles de principe général du droit de l'Union

garantissant l'effectivité du respect de la disposition.Il revient au juge administratif
d'examiner directement la Constitution.
Il systématise 15 ans de jurisprudence. Là on est, dans le cadre du contrôle des
actes réglementaires assurant directement la transposition ou l'adaptation du droit interne à
un règlement européen.
 Et puis là on à un recours contre un acte administratif qui relève du champ
d'application du droit de l'Union et c'est la base légale de cet acte qui serait contraire à une
directive ou un règlement. Donc là, on est plus dans l'hypothèse de l'arrêt en question, mais
dans l'hypothèse d’un acte administratif qu'on estime contraire à une directive ou un
règlement.

Le CE souligne qu'il peut être saisi par le défendeur d'un moyen dans l'hypothèse où l'acte
est pris en application d'une règle de droit national contraire au droit de l'Union, mais qui
pourrait être conforme à une norme constitutionnelle.
Alors qu’est ce qui se passe ?

L'hypothèse, c'est qu'on a une norme française qui est contraire au droit européen
mais qui pourrait être conforme à une norme constitutionnelle française. A ce propos, le
Conseil d'État dit, je commence par rechercher s'il y a pas un principe équivalent.
Il appartient au juge administratif de recherche un principe général du droit de
l'Union, qui, eu égard à sa portée qui est interprétée en l'état actuel, garantit l'effectivité de
ce principe.
Si à l'inverse, une telle disposition un tel principe général de l’union européenne
n'existe pas ou que la portée qui lui a collé dans l'ordre juridique européen n'est pas
équivalente à celui de la constitution, il revient au juge administratif d’examiner si en écartant
la règle de droit national au motif de sa contrariété avec le droit de l'Union, il priverait de sa
garantie effective l'exigence constitutionnelle.
Il est donc possible d'écarter le droit de l’union au nom d’exigence
constitutionnelle.
En l'espèce, il estime que la libre disposition des forces armées n’a pas d’équivalent
en droit de l’union. Il va par la même signifier que la libre disposition de la force armée
implique que soit assurée la disponibilité en tout temps et en tous lieux des forces armées.
Il va rechercher ici au considérant 14, s'il y a un équivalent au droit de l'Union. Il va
dire que non.
Aux considérants 16, les exigences constitutionnelles mentionnées au point 13, Il
ne les trouve pas dans le droit de l'Union. Par conséquent, il n’y a pas de protection
équivalente à celle que garantie la constitution

Ainsi, en l'espèce, il va d’abord rechercher si les requérants rentrent très bien dans le champ
d'application de la directive. Ensuite, il va vérifier s’il est possible d'écarter la directive au
nom de l'exigence au nom du principe de libre disposition de la force armée.

Ensuite, il reconnaît que les gendarmes entrent dans le champ d’application de la

directive sans toutefois accepter leurs demandes. Il souligne d’ailleurs que le temps de
travail de ces derniers n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive.

En définitive, pour le juge administratif, la Constitution, norme suprême,impose une

pause à certaines conditions au droit international et au droit européen dérivés. Ce qui rend
évidemment le contrôle administratif d'une complexité extrême voire d'une subtilité extrême.

3- La sanction des actes a

administratifs pris en violation du droit international.
 A. Le contrôle de conventionnalité des actes administratifs

Le contrôle de conventionnalité des actes administratifs relève de la compétence du

juge administratif depuis 1946, depuis la reconnaissance de la primauté du droit
International.
Là on est dans l'hypothèse où on a un acte administratif dont on vérifie qu'il est bien
directement conforme à une norme internationale.

Hypothèse 1 :
Pourquoi est-ce que le contrôle de la conventionnalité des actes administratifs
par le juge administratif date de 1946 ?

C'est la Constitution de 1946 qui reconnaît la primauté du droit international.

Dans l'arrêt dame Kirkwood de 1952 (document 13), le Conseil d'État contrôle la
conformité d'un décret d'extradition à une convention d'extradition conclu entre la France et
un autre État.
l'arrêt Belgacem (document 14) s’inscrit dans cette même thématique.

l'arrêt Belgacem porte également sur une décision qui concerne la police des
étrangers. Dans cet arrêt, il y a un arrêté d'expulsion qui est pris à l'encontre d'un étranger
qui est sur le territoire français et qui va le contester.
Et pour la première fois, le Conseil d'État accepta de contrôler la conventionnalité
de cet arrêté au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de
l'homme qui garantit le droit au respect de la vie privée et en matière de droit des étrangers.

La Cour européenne considère que les mesures prises à l'encontre des étrangers dans le
cadre de la police des étrangers ne doivent pas porter atteinte au droit de mener une vie
familiale normale.
Monsieur Belgacem va invoquer la méconnaissance de ce droit en démontrant
qu' il vit en France depuis très longtemps, qu'il y a fondé une famille. Et si les liens sont
effectués, sont effectifs, alors il est possible de faire annuler l'arrêté d'expulsion comme étant
disproportionné par rapport au droit à mener une vie familiale normale, c'est le contrôle de
légalité des mesures de police( 3e partie du cours).

Le contrôle de la conventionnalité des mesures de police prises par les autorités de police
des étrangers, les décisions de reconduite à la frontière ne doivent pas être
disproportionnées par rapport au droit à mener une vie familiale normale. Mais après, tout
dépend des raisons pour lesquelles la personne a fait l'objet d'un arrêté de reconduite…

Pour que le contrôle de conventionnalité soit opérant, encore faut-il que la norme soit
applicable et soit dotée d'un effet direct. Ce qui est intéressant, c’est que le juge administratif
n'hésitera pas à contrôler le respect du droit international écrit et coutumier.

En effet, au regard de la lecture formaliste de l'article 55, le juge administratif refuse

de considérer que la coutume Internationale est supérieure à la loi. En revanche, quand il n'y
a pas de loi, il peut tout à fait contrôler la légalité d'un acte administratif au regard des
principes coutumiers du droit international.
illustration : document 16, société Nash Folger Navigation 1987

Dans cet arrêt, il y a une décision de l'administration française qui ordonne la destruction
d'un navire en haute mer. Le navire se situe au-delà des eaux territoriales françaises.
Dès lors, le juge se reconnaît compétent pour contrôler la légalité de cette décision
au regard des principes généraux du droit international.
Ainsi, la mesure était justifiée parce qu'il s'agissait d'un navire qui avait été abandonné et qui
contenait quelque 200 tonnes d'explosifs et de dynamite et donc la question était de savoir si
au regard du droit international, c'était contraire ou pas au principe du droit international.

Et en l'espèce, le Conseil d'État considère que l'État français n'a pas commis de faute au
regard de ces règles. Donc y a pas de difficulté majeure quand un acte administratif entre
dans le chemin d'une norme internationale et procède de cette norme internationale où doit
respecter cette norme internationale. Le juge va sanctionner sans difficulté, sans état d'âme,
la méconnaissance de cette norme internationale.

Hypothèse 2 : Les choses ont été un petit peu plus compliquées dans cette 2nde hypothèse
où on a un acte administratif pris en application d'une loi qui serait éventuellement
contraire à une norme internationale.
Après quelque temps de résistance, le Conseil d'État a fini par accepter de contrôler
la conventionnalité des lois.

B- le contrôle de la conventionnalité des lois

Il faut savoir qu’au départ, dans cette fameuse jurisprudence dite des semoules, le
Conseil d'État à refuser en 1968 de contrôler la conventionnalité des lois, selon un petit peu
les mêmes arguments que pour le contrôle de la constitutionnalité des lois.

Pour le CE, en 1968, contrôler la conventionnalité des lois revenait à contrôler la

constitutionnalité des lois. Le CE fait alors la lecture formaliste de l'article 55 de la
Constitution.
Le problème, c'est que 1968, c'est avant 1975 et avant 1975, le Conseil
constitutionnel explique que c'est pas à lui de contrôler la conventionnalité des lois, que les
normes internationales ne font pas partie du bloc de constitutionnalité.
Par conséquent, le CC renvoie la balle aux juges administratifs et aux juges
judiciaires.
La Cour de cassation accepte en 1975, dans un arrêt société des cafés Jacques
Vabre (document 26). Donc, en 1975, dans l’affaire la société des cafés Jacques Vabre, la
Cour de cassation en emboîte le pas au Conseil constitutionnel et contrôle la
conventionnalité des lois. Le Conseil d'État continue de résister.

Le Conseil constitutionnel, non seulement il est juge de la constitutionnalité des

lois, mais il est aussi juge électoral.
De quelles élections est juge?
● Il est juge des présidentielles et des législatives.
Donc, dans le cadre de sa mission de juge électoral, il a lui aussi accepté de contrôler la
conventionnalité des lois dans un contentieux qui portait sur le scrutin de 1986.
Dans cette situation 1988, le Conseil d'État ne pouvait plus résister et grâce à l'opiniâtreté
de Monsieur Nicolo, Aficionado (c'était une personne qui a beaucoup saisi les juridictions
administratives).

Ainsi, grâce à Monsieur Nicolo, le Conseil d'État a enfin pu procéder à ce revirement de

jurisprudence dans ce célébrissime arrêt du 20 octobre 1989 . Cette affaire soulevait la
question de la vérification de la compatibilité d'une loi électorale avec les stipulations du
traité de Rome.
Cet arrêt est très intéressant parce que il ne va pas être rendu en considération les
spécificités du traité de Rome et de la construction du droit communautaire de l'Europe
communautaire.
Le contrôle de conventionnalité est effectué sous le visa de l'article 55 de la
Constitution.
On a un revirement franc et massif à partir de Nicolo. Le Conseil d'État va contrôler
la conventionnalité de toutes les normes de de toutes les normes internationales.

A retenir : le revirement opéré par l'arrêt Nicolo a une portée générale.

Petite précision, le visa des décisions du juge administratif comporte les principes qui
justifient la décision. Or quand il y a un texte dans un visa d'un arrêt, cela signifie que l'arrêt
est un arrêt de cassation.
Ici, il y a l'article 55 de la Constitution qui permet d'apporter un fondement général au
contrôle de conventionnalité des lois.

2e remarque importante : il s'agit d'un contrôle d'un type particulier. Ce n'est pas un
contrôle de conformité, mais un contrôle de compatibilité.
● Le contrôle de la conformité consiste à vérifier si deux normes voire deux actes
produisent des effets juridiques, savoir si celui qui est en dessous respecte celui
qui est au-dessus.
Alors si j'exige un contrôle de conformité, il faut que ce soit en respect parfait et conforme.

● Dans le cadre d’un contrôle de compatibilité, on admet un peu plus

l'approximation.
Pourquoi ?
Parce que c'est du droit international. De ce fait, le contrôle de compatibilité est plus souple,
il est moins strict que le contrôle de conformité. On n'exige pas une conformité parfaite, un
respect absolu. On n'exige que le texte que la loi soit compatible avec la norme
internationale. On tolère donc de légère nuance, une certaine marge de manœuvre est
laissée au juge .

Il convient de rappeler que dans l'affaire Jacques Vabre, la cour de cassation

s’était placée sur le terrain de la spécificité du traité de Rome.
A retenir : Le contrôle de compatibilité est la portée générale du contrôle de conventionalité
En définitive, le contrôle de comptabilité concerne l’ensemble des normes internationales :
droit international, traité international et accord régulièrement ratifié et publié (article
55), droit européen originaire et droit européen dérivé.

un mot sur la portée du contrôle de conventionalité des lois: 2 observations

● observation 1 : la portée générale du fondement : l’article 55 de la C à conduit

le juge administratif a contrôler la comptabilité des lois avec des textes issus des
textes d’organisation internationale qui consacre les droits fondamentaux des
individus : la convention européenne des droit de l’homme de 1950 (ratifiée en
1974), le pacte internationale sur les droits civils et politiques adopté en 1966
sous l’égide de l’ONU.

Ce contrôle permet au juge administratif de contrôler la conventionnalité des lois au regard

des principes et libertés fondamentaux des personnes. De ce point de vue, aujourd’hui avec
la QPC, on peut se poser la question d’une éventuelle concurrence entre le contrôle de
conventionnalité des lois et les contrôle de constitutionnalité des lois.

Entre 1989 et 2008 (pendant 20 ans), le CE a pu assurer le contrôle de la

conventionalité des lois au regard des principes et libertés fondamentaux alors qu’il n’était
pas possible de contrôler la constitutionnalité des lois.

Illustration : arrêt du 21 décembre 1990 confédération nationale des associations

familiales catholique portant sur la pilule abortive.
Dans cet arrêt, le CE souligne qu’il ne peut pas contrôler que la loi IVG est contraire au droit
à la protection de la santé de la femme et des enfants. En revanche, il va pouvoir contrôler
la conventionnalité des lois au regard de l’article 2 de la convention européenne des
droits de l’homme qui consacre le droit à la protection de la vie.

● Observation 2 : le contrôle de conventionnalité a conduit le CE à reconnaître la

responsabilité de l'Etat français de la méconnaissance du droit international.
A partir du moment où on sanctionne une loi pour incompatibilité avec une norme
internationale, on reconnaît que l’Etat à commis une faute qui sera sanctionné.

Que se passe-t-il quand l'inconventionnalité de la loi cause un préjudice ? Est ce que

la responsabilité de l’Etat sera engagée ?

SÉANCE DU 26 OCTOBRE 2022

Le juge va accepter et procéder lui-même à l'interprétation des normes

internationales. Le revirement est opéré dans l'arrêt Gisti du 29 juin 1990 qui met fin à la
pratique de la question préjudicielle devant le ministre des Affaires étrangères pour
l'interprétation des normes internationales. En outre, cet arrêt indique que dorénavant seul le
Conseil d'État est compétent pour interpréter les nombres internationaux.
Historique ( un pas en arrière) : Auparavant, quand il y avait un problème d'interprétation de
la norme internationale, la pratique était la suivante : le juge prononçait un sursis à statuer,
c'est -à -dire qu’il suspend provisoirement l'instruction du dossier.
Il faut souligner qu’on est dans la phase d'instruction de l'affaire et là, il allait poser la
question au ministre des Affaires étrangères de savoir dans quel sens, il fallait interpréter la
Convention. Et il posait la question, qui était évidemment compétent en question sérieuse
pour la résolution du litige

Pourquoi la France a été condamnée?

Parce que la Cour européenne des droits de l'homme, qui est garante du droit à être
jugé selon les règles du procès équitable, article 6 paragraphe 1 de la convention, cette
pratique était considérée comme une ingérence du pouvoir exécutif dans le fonctionnement
de la justice. C’est l'arrêt Gisti qui a procédé à ce revirement et la France a été condamnée
antérieurement dans un arrêt dommartin de 1994. Mais là, c'est un arrêt de la CEDH
(Dommartin contre France 1994), condamnation de la France en raison de cette pratique du
renvoi préjudiciel.

Cela avait déjà été indiqué dans le cadre de la clause de réciprocité et du revirement
de prudence avec l'arrêt Cheriet-Benseghir.
Dans la même veine, la Cour européenne des droits de l'homme, elle, a
condamné la France pour la pratique du renvoi préjudiciel, en considérant que c'était une
ingérence du pouvoir exécutif dans le fonctionnement de la justice. Ce qui est contraire au
principe de la séparation des pouvoirs et au droit à un procès équitable.

Il y a 2 limites à cette interprétation des normes internationales.

D'une part, seule la Cour de justice de l'Union européenne est compétente
interpréter le droit de l'Union
D’autre part et comme il est bien indiqué dans l'arrêt commune de Porta de
2000 qui rappelle qu’il n'appartient pas au Conseil d'État de se prononcer sur le
bien-fondé des stipulations d’un engagement international.

On se serait tenté de dire que le conseil d’Etat effectue ce contrôle de façon

indirecte quand il s'agit des actes de transposition des directives. Mais là encore, c’est un
cas particulier et ça ne porte pas sur le bien-fondé des stipulations d’un engagement
international..
De plus, dans la plupart des cas s'agissant d'un acte de transposition d'une directive,
s'il y a un doute sur la validité de la directive, c'est évidemment à la Cour de justice de
trancher ou pas au Conseil d'État.

Évocation de l'arrêt CNB (Ça n'a rien d'essentiel dixit la prof).

Cet arrêt converge plus ou moins dans le sens de l'arrêt arcelor. C'est la même chose que
l'arrêt Arcelor, sauf que là, il s'agissait de confronter une directive avec les stipulations de la
Cour européenne des droits de l'homme.
 SECTION III. LES SOURCES LÉGALES ET RÉGLEMENTAIRES

Paragraphe 1: Les domaines respectifs de la loi et du règlement

l'essentiel des sources du droit administratif tient dans des lois et des règlements.

La loi et le règlement présentent les mêmes caractéristiques.

● Matériellement, la loi et le règlement peuvent être définis comme des actes

juridiques de portée générale et impersonnelle.

Au 2nd semestre, les différentes catégories d'actes administratifs unilatéraux seront étudiés
et il s’agira aussi de distinguer les actes réglementaires des actes individuels. À ce stade, il
est essentiel de retenir qu'un acte réglementaire, c'est un acte de portée générale et
impersonnel, donc un acte qui ne vise pas une personne déterminée. Autrement dit, le
destinataire de la norme, n'est pas nommément désigné dans l'acte.

● Formellement, la loi est l'acte voté par le Parlement, alors que le règlement est dicté
par une autorité administrative qui est rattachée plus ou moins directement au
pouvoir exécutif.

Pour respecter la logique de ce chapitre consacré au renforcement des sources écrites et à

la question de la hiérarchie des normes, il conviendra évidemment de s'interroger sur les
rapports que la loi et le règlement entretiennent. Mais avant cela, il convient de
préciser les domaines respectifs de la loi et du règlement parmi les sources du droit
administratif.

Les domaines respectifs de la loi et du règlement ont été fixés par la Constitution du
4 octobre 1958 (les articles 34 et 37 de la Constitution). Voir cours de L1
les ordonnances de l'article 38.

A. Les règles de répartition des matières entre la loi et le règlement

1. Les articles 34 et 37 de la Constitution

La Constitution 1958 veut mettre fin au dogme de la suprématie de la loi qui avait
déjà été un peu entamée sous la 4e République. Et dans une entreprise de rationalisation
du parlementarisme, il a aidé, décidé d'une part, de confier au gouvernement des pouvoirs
pour éviter un blocage du Parlement.
Et nous sommes en plein dedans avec la mise en œuvre de l'article 49, alinéa 3 de la
constitution de 58.

La répartition des compétences entre le le domaine de la loi et du règlement, résulte

des articles 34 et 37 de la Constitution.
Ce qui est intéressant du point de vue juridique, C’est qu’il ressort de l'article 34 que la loi
fixe les règles concernant :
➔ les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice
des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les
sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs
biens ;
➔ la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités ;
➔ la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la
procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut
des magistrats ;
➔ L'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le
régime d'émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :

➔ le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des

instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions
d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des
assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
➔ la création de catégories d'établissements publics ;
➔ les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ;
➔ les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur
public au secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

➔ de l'organisation générale de la Défense nationale ;

➔ de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs
ressources ;
➔ de l'enseignement ;
➔ de la préservation de l'environnement ;
➔ du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
➔ du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
➔ Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat dans les
conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
➔ Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de
son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs
de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique.
➔ Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État.
➔ Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de
programmation. Elles s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des
administrations publiques.

Au regard de cette liste, il ressort au terme de l’article 37 de ladite constitution que :

Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.
Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets
pris après avis du Conseil d'Etat. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en
vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil
constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent.

Du point de la répartition des compétences, qu'est-ce que cela signifie ?

Cela signifie qu'en principe, une norme générale et impersonnelle relève du règlement, sauf
si la matière est une de celles visées par l'article 34 de la constitution.

Toutefois, cette interprétation libérale n'a pas été respectée dans la pratique de la
Ve République. Donc effectivement, c'est le pouvoir réglementaire qui dispose d'une
compétence de principe et le pouvoir législatif d'une compétence d'attribution.

Mais cette interprétation, enfin, cette cette lecture littérale, n'a jamais été
véritablement respectée.
En même temps, l'article 34 est très vague.
Enfin, il reconnaît un large champ d'intervention pour le pouvoir législatif puisque la
loi fixe les règles concernant les droits
civiques………………………………………………………………

Par ailleurs, la nouveauté aussi, avec la Constitution de 58, c’est la reconnaissance

de l'existence d'un pouvoir réglementaire autonome, position retenue par les interprètes de
la Constitution. Et selon la doctrine, à travers l'article 37, alinéa 1, on reconnaît l'existence
d'un pouvoir réglementaire autonome, c'est-à-dire un pouvoir qui est mis en œuvre en
toute indépendance par rapport au pouvoir législatif.

Alors encore une fois, le pouvoir réglementaire intervient en dehors de toute loi, mais
évidemment, le règlement autonome reste soumis aux normes internationales et
constitutionnelles. C'est cela un règlement autonome.
Mais à côté du pouvoir réglementaire autonome, Il existe également un pouvoir
réglementaire d'exécution des lois. Et celui-là, il est à l'article 21 de la Constitution.

L' article 21 de la Constitution de la cinquième République française fait partie

du titre III de la Constitution du 4 octobre 1958, qui traite du gouvernement. Il présente les
fonctions et pouvoirs du Premier ministre . « Le Premier ministre dirige l'action du
gouvernement. Il est responsable de la Défense nationale.
➔ Il assure l'exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le
pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires.
➔ Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.
➔ Il supplée, le cas échéant, le Président de la République dans la présidence des conseils
et comités prévus à l'article 15.
➔ Il peut, à titre exceptionnel, le suppléer pour la présidence d'un Conseil des ministres en
vertu d'une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé.
En gros, il exerce un pouvoir réglementaire d'exécution des lois. Cette nuance, entre le
pouvoir réglementaire autonome et le pouvoir réglementaire d'exécution des lois, est très
importante.
Et en pratique, la plupart des règlements sont les règlements d'exécution des lois,
c'est -à -dire des textes qui permettent la mise en œuvre de la loi.
Par exemple, en droit de la responsabilité civile.
Imaginons un texte qui définisse un régime législatif de responsabilité d’indemnisation des
victimes. Un accident corporel est pris en charge par là collectivité publique donc
Responsabilité objective, mais seulement à partir d'un certain seuil de gravité.
Et la loi dit que ce seuil de de gravité sera fixé par décret. Et bien, c’est le décret
d'application qui va déterminer le seuil de gravité qui correspond à un taux d'incapacité
physique permanente de la victime.
Vu que, c'est un acte réglementaire d'exécution de la loi qui va déterminer la charge
de la collectivité, si ce texte réglementaire n'est pas pris, n'est pas adopté la loi, elle n'est
pas applicable directement. Et par conséquent, elle va rester lettre morte tant que le
règlement d'application n'est pas intervenu.

Recommandation : Aujourd'hui, toutes les réflexions autour de l'élaboration des textes,

les études d'impact, l'évaluation des normes, le suivi de l'adoption des normes, ce qui
est très intéressant depuis la révision de 2008, c’est qu’il est possible d'avoir beaucoup de
ressources les concernant sur Internet.
Par conséquent, si le besoin de connaître si les textes d'application nécessaires
pour la mettre en œuvre ont été adoptées, il suffit juste d’aller sur le site du Sénat ou
de l'Assemblée nationale et suivre l'état d'application de la loi.

La pratique de la 5e République nous conduit-elle à relativiser cette répartition

entre le domaine de la Loi et du règlement ?

2. L’interprétation extensive du domaine de la loi

Au regard de l'interprétation extensive du domaine de la loi, la liste des matières

relevant du législateur est formulée en des termes très généraux. C'est bien que
quantitativement, l'essentiel des normes générales et impersonnelles. Pas l'essentiel des
normes mais le législateur ne s’est jamais senti véritablement bridé dans son travail de
collaboration des textes.

A retenir : il y a certes l'article 34 qui limite le champ de la compétence du du du

législateur, mais il y a d'autres textes qui jouent ce même rôle.
Par exemple, on sait à la lecture de l'article 4 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen que seule une loi peut porter atteinte à l'exercice d'une liberté
publique.

Le préambule de la constitution de 46 renvoie à une loi le soin de définir les

conditions d'exercice du droit de grève.
 dire que c’est la loi qui fixe les règles concernant les droits civiques et libertés
fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ne veut pas
dire que la loi est compétente pour entraver l'exercice d'une liberté. d'après la déclaration de
droit du citoyen, 'il faut une loi.
Le régime de la police administrative, il faut une loi pour porter atteinte à l'exercice
des libertés. De même que la charte de l'environnement, on l'a vu renvoie à la loi le soin
de préciser le principe de responsabilité du principe pollueur-payeur.

En définitive, il n’y a pas que l'article 34 qui fixe les bornes d'intervention du
législateur.

Au-delà des textes, le conseil constitutionnel à fait une interprétation très extensive
de l'article 34. Et combien même par 34 indique que la loi fixe les règles ou les principes
fondamentaux.A laissé le dictateur faire quand il s'est agi.Donner beaucoup de précision.
Et donc en pratique, le législateur s'est senti très libre de régler dans les moindres
détails tout domaine évoqué à l'article 34.

Mais comme c'est le gouvernement qui a la maîtrise de l'ordre du jour au Parlement,

c'est lui le plus souvent qui dépose des projets de loi (enfin, la plupart des lois qui sont
adoptées sont d'initiative gouvernementale et non pas la d'initiative parlementaire). Et si le
gouvernement décide ainsi, finalement l'interprétation du Conseil constitutionnel, c'est qu'à
partir du moment où le gouvernement a décidé de déposer un projet de loi qui intervient
dans un domaine qui n'est pas forcément celui de l'article 34, à partir du moment où c'est un
choix du gouvernement, le Conseil constitutionnel a laissé faire en quelque.

La Constitution a prévu néanmoins des règles procédurales pour garantir cette

répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir réglementaire (voir cours de
L1).

3. Les procédures destinées à éviter les empiètements d’un domaine sur

l’autre

32, 51 MIN

Dans ce cadre, il y a l'article 41 et l'article 37 alinéa 2 de la constitution.

● L'article 41 précise que si au cours de la procédure une proposition ou un

amendement n'est pas du domaine de la loi, le gouvernement peut opposer
l'irrecevabilité. Cette procédure relève du droit parlementaire.

Si le gouvernement ou le président de l'assemblée saisi considère qu'une loi du domaine

réglementaire est entrain d'être adoptée, il peut opposer l'irrecevabilité. Cela devra être fait
dans la discrétion des ces deux institutions.

Il faut aussi souligner que le conseil constitutionnel peut être amené à trancher si le
désaccord persiste.
 ● Le deuxième moyen de la procédure consacrée par l'article 37 alinéa 2 autorisé le
gouvernement à intervenir de la loi et à modifier une loi parce que cette loi est
intervenue dans une matière réglementaire.

Vu que l’acte ne relève pas d’une matière de la loi mais réglementaire, le gouvernement va
se dire qu’il n’a pas besoin d'une procédure législative pour modifier ce texte et va le faire.
Pour pouvoir le faire lui-même, il va saisir le Conseil constitutionnel d'une demande
delegalisation, c'est-à-dire qu'il va demander au Conseil constitutionnel de
reconnaître que la loi a une valeur réglementaire qui peut être modifiée par décret.

Exemple de décision portant délégalisation : C. doc. 7 et 8 (décisions L du CC).

NB :Les décisions L du CC sont des décisions rendues au titre de l'article 37 alinéa 2 de la

constitution.

Aujourd'hui, il existe un code qui précise les règles du procès administratif et le code
de justice administrative. Ce code de justice administrative a été adopté en 2000 et contient
en préambule une dizaine d'articles qui rappellent les principes fondamentaux applicables
au procès administratif. Et dans ces principes fondamentaux, il rappelle le rôle de
l'institution, du commissaire du gouvernement qui était un membre de la juridiction qui au
moment de l'audience publique prononce des conclusions et indique en toute indépendance,
comment il entend régler le litige. Il évoque publiquement une position juridique.

Donc, le commissaire du gouvernement est une institution qui a toujours existé

devant les juridictions administratives et la France a eu maille à partir avec la Cour
européenne des droits de l'homme. La Cour considérait que le commissaire du
gouvernement (cette institution) était de nature à faire douter de l'impartialité de la juridiction
parce que le commissaire du gouvernement se prononce publiquement sur le sens à donner
sur la manière dont le litige peut être réglé.
Ensuite, il participe à la formation de jugement, va participer au délibéré et il va
prendre, voire voter, la décision juridictionnelle qui sera adoptée. La Cour européenne à
considéré que cette pratique laissait planer un doute sur l'impartialité objective de la
juridiction, du moins en apparence.
Et la Cour émet des interprétations, elle utilisé le principe de la théorie des
apparences dans l'interprétation du texte de la Convention.

Et le gouvernement français à modifier un petit peu les conditions d'intervention de

cette institution pendant l'audience publique. Et puis, le besoin de changer le nom de cette
institution s’est fait sentir puisque ce changement d'appellation rendrait cette institution un un
peu plus impartiale cette institution parce qu'effectivement, par commissaire du
gouvernement, on a quand même l'impression que le commissaire du gouvernement, c'est
un représentant du gouvernement. Or donc c'est un allié de l'administration qui pouvait
prendre parti pour le gouvernement, ce qui n’est pas très impartial par rapport à aux pauvres
administrés qui non seulement sont opposés à l'administration et se retrouvent être en
présence d’un allié dans la juridiction.
 Par conséquent, en 2006, le gouvernement a décidé de changer l'appellation.
Cependant, le problème, c'est que l'appellation commissaire du gouvernement figure dans la
partie législative du code, donc il faut une loi normalement pour modifier une loi. De ce fait,
le gouvernement va saisir le Conseil constitutionnel pour lui demander de reconnaître que
cette disposition du code de justice administrative peut être modifiée par décret.
Tel se présente le sens de ce document 8 de cette décision du 30 novembre 2006

Effectivement, l'article 34 confie au Parlement, à la loi, le soin de déterminer les

règles de la procédure pénale. Mais toutes les autres règles de procédure, la procédure
civile et la procédure administrative contentieuse relèvent du domaine du règlement.

Ainsi, on n'a pas besoin en principe de loi pour fixer les règles de procédure devant
les juridictions pour la procédure civile, procédure administrative contentieuse. Le Conseil
constitutionnel a indiqué au gouvernement qu'il pouvait modifier l'appellation et celle-ci a été
modifiée par un décret de janvier 2009.
sur légifrance, option code de justice administrative, dans le titre préliminaire,
l’article L 7 :
Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose
publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger
les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent (Version en vigueur depuis le 01 février 2009)

Juste au-dessus de ce texte, il est mentionné que ce texte a été modifié par Décret
n°2009-14 du 7 janvier 2009 - art 1.

A retenir : c'est une procédure intéressante et importante à connaître alors.

La question s'est posée également de savoir si au-delà de ces procédures,

Est-ce qu’une loi qui intervient en matière réglementaire est contraire à la
constitution?
Est-ce qu'un règlement qui intervient dans une matière législative est illégal ?

● Hypothèse 1 : Est-ce qu’une loi qui intervient en matière réglementaire est

contraire à la constitution?

Si là, par exemple, le législateur est intervenu pour fixer, pour définir le rôle du commissaire
du gouvernement, est ce que cette disposition législative, est-ce que cet article L 7 du
code de justice administrative n'était pas contraire à la Constitution ? Puisqu’il a violé
l'interprétation combinée des articles 34 et 37 de la constitution ????????

la question qui se pose, c'est, est-ce que le fait d'intervenir dans le domaine réglementaire
ne rendrait pas la loi inconstitutionnelle ? oui ça pourrait.
Sauf que jamais le Conseil constitutionnel n'a accepté de sanctionner une loi qui était
intervenue en matière réglementaire. Donc intellectuellement, la loi est dans ce sens
inconstitutionnelle. Mais en pratique, jamais, le Conseil constitutionnel au titre du
contrôle de constitutionnalité des lois par voie d'action au titre du contrôle de
constitutionnalité des lois, par la voie de l'article 61 de la Constitution.
 Jamais il a déclaré, selon une jurisprudence constante qu’une disposition
réglementaire contenue dans une loi n'est pas pour autant frappé d’inconstitutionnalité

Le raisonnement du Conseil constitutionnel n'est pas absolument contestable. Le

Conseil constitutionnel livre des arguments à cette position et ses arguments, c'est qu’il
existe des procédures qui permettent d'éviter que cet empiètement se produise.

Ainsi à partir du moment où le gouvernement n'a pas utilisé ces procédures ou que le
Parlement n'a pas joué son rôle, le CC estime qu'il ne lui appartient pas de censurer une loi
qui contient des dispositions. Autrement, cela ne relève pas de l'office du juge constitutionnel
dans l'exercice du contrôle de constitutionnalité des lois.

Dans la décision 512 DC (document 6) loi d'orientation et de programme pour

l'avenir de l'école, le CC reconnaît un certain nombre de dispositions, dont un caractère
règlement réglementaire. Mais cette reconnaissance n’entraîne pas la déclaration
d'inconstitutionnalité. Le fait que le Conseil constitutionnel reconnaisse que ce texte a une
valeur réglementaire suffit pour habiliter ensuite le gouvernement à modifier ces dispositions
par voie réglementaire.

Le Gouvernement ne sera pas obligé de saisir de nouveaux conseils constitutionnels

pour demander quelle est la nature de la disposition législative visée.
Dans le cadre de la procédure de l'article 37, alinéa 2 et le rôle du Conseil
constitutionnel, quand le CC rend des décisions
● DC : décision de conformité,
● QPC : est une question prioritaire de constitutionnalité.
● L : par rapport à l’article 34 alinéa 2 : quelle est la nature d’une loi? est elle
législative ou réglementaire?

Dès lors que dans la décision 512 DC, le CC indique qu'il y a un certain nombre de
dispositions dans cette loi qui ont une valeur réglementaire, cela ne les attache pas ipso
facto d'inconstitutionnalité puisqu’il met en œuvre le raisonnement expliqué plus haut.
En revanche, c'est un signal qu'il envoie au pouvoir réglementaire et que le pouvoir
réglementaire pourra ultérieurement, en visant cette décision, modifier cette loi par voie
réglementaire.

● hypothèse 2 : Est-ce qu’un règlement qui intervient dans la domaine de la loi, est
illégal? Oui

absolument puisque dans cette hypothèse, on retrouve la hiérarchie des normes.

Et donc le Conseil d'État sanctionne les dispositions réglementaires qui empiètent sur le
domaine de la loi. Cela a été rappelé dans l'arrêt d'Assemblée du 3 octobre 2008,
commune d'Annecy qui figure dans les grands arrêts de la jurisprudence administrative et
qui a été vu à propos de la valeur de la charte de l'environnement. C’est ce même arrêt qui
pose comme principe que l'ensemble des dispositions du préambule de la Constitution ont
une valeur constitutionnelle, y compris la charte de l'environnement.
 Le Conseil d'État sanctionné les dispositions réglementaires qui empiètent sur le
domaine de la loi. De ce fait, un décret qui intervient dans le domaine de la loi est illégal. Le
texte sera alors annulé pour violation des articles 34 et 37 de la Constitution.

B-les régimes dérogatoires

La Constitution de 1958 a aménagé plusieurs dérogations au régime normal de

répartition des compétences entre le législateur et le pouvoir réglementaire.

l'article 16 de la Constitution ( utilisé une fois par de Gaulle) confère au président de

la République les pleins pouvoirs ce qui aboutit à un régime de confusion des pouvoirs qui
est synonyme de dessaisissement du Parlement.
Il conviendra tout de même de revenir sur les ordonnances de l’article 38.

1. Les ordonnances de l’article 38 (la pause)

les ordonnances de l'article 38, comment fonctionnent-elles et à quoi servent-elles ?

Son du délai mentionné au premier alinéa tu présentes un cycle, les ordonnances ne

peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.
Donc, comment ça se passe ?

Cela est perceptible au 1er alinéa de l’article 38 de la C° : Les ordonnances ne

peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

L'article 38 a été adopté pour mettre fin à une pratique sinon à des pratiques
excessives des IIIe et IVe républiques avec la pratique des décrets-lois. donc on a voulu
encadrer cette possibilité que le gouvernement a d'intervenir dans le domaine de la loi.

A cet effet, il y une loi d’habilitation qui est adoptée par le Parlement.
Cette loi d'habilitation contient un certain nombre d'éléments obligatoires pour que la
procédure soit respectée.
➢ Tout d'abord, elle fixe le champ d’intervention du gouvernement
➢ Elle fixe la durée d’habilitation qui dure en moyenne entre quelques mois, un
an et demi et deux ans maximum.
➢ Ensuite, elle fixe un second délai qui est la date limite pour qu’un projet de loi
portant ratification soit déposé devant le parlement.
➢ Ensuite, une fois que la loi d’habilitation est votée, le gouvernement dispose à
ce moment d’une période d'un an pour adopter des ordonnances qui seront
évidemment délibérées et prises en Conseil des ministres après avis du
Conseil d'État avant d'être signées par le président de la république.

Ces ordonnances rentreront en vigueur selon les mêmes modalités qu'un texte
réglementaire après leur publication au journal officiel.
Remarque : le président de la République peut ne pas signer les ordonnances (pas
une obligation). C'est ce qui s'est passé au cours de la première cohabitation au cours de
laquelle, François Mitterrand avait refusé de signer les ordonnances de privatisation de
grandes entreprises nationales.

Les questions juridiques qui sont véritablement intéressantes à ce niveau concernent :

● le du statut des ordonnances
● la pratique du recours aux ordonnances.

Est-ce que la pratique des ordonnances est une pratique courante ou pas ?

➔ Entre 1960 et 1990, il y a 158 ordonnances qui ont été adoptées

➔ A partir des années 2000, on observe une forte forte augmentation.
➔ Ainsi entre 2000 et 2020, il y a eu 904 ordonnances qui ont été publiées et le chiffre
le plus intéressant, c'est que depuis 2002, il y a eu 9 années au cours desquelles,
il y a eu plus d'ordonnances que de lois ordinaires, ce qui est énorme.

Il ressort de ce constat que le système juridique est inondé de texte et ce qui justifie le
recours aux ordonnances, c'est d’abord, l'encombrement du Parlement.

Et pourquoi le Parlement est-il encadré ?

parce qu’il y a la présence de lois qui sont beaucoup trop bavardes.
Ex : la loi 3DS, cad la loi de décentralisation qui comporte plus de 100 pages au journal
officiel.

Aujourd'hui, il y a aussi le fait qu’il y a un problème de société en raison duquel, le

législateur doit intervenir à travers les textes.
On peut aussi noter les enjeux politiques jouent un rôle très déterminant dans ce
phénomène puisque les partis passent par les lois pour gouverner ou imposer leurs
idéologies.

En outre, cette pratique s’explique par le fait que le législateur s'est lancé dans une
entreprise de codification des branches du droit et que la plupart des codes ont été adoptés
à partir des années 2000, ont été adoptées par la procédures de l'article 38 parce que cela
court-circuite le débat parlementaire puisque la procédure parlementaire est jugé un peu
trop lourde pour adopter des codes à droit constant, c'est à dire sans modification des règles
de fond.

NB: la procédure de codification exclut la modification des règles de fond.

l'expérience a été tenté avec le code général des collectivités territoriales. Il y a eu une
centaines d'amendements qui ont été déposés, et qui ont un petit peu obstrué le débat
parlementaire. Du coup, le législateur a été que les codes, c'est de la matière technique.
Alors pour y faire face, la solution a été d’adopter par voie d'ordonnance. C'est comme si la
réforme du code civil s'est faite de façon anti-démocratique (absence de débat alors que
c’est une réforme et pas une codification).
on a effectivement des lois extrêmement, des textes extrêmement longs et extrêmement
techniques ce qui aggrave la complexité du droit et du coup on arrête pas de voter les lois
de simplification du droit.

Recommandation : aller sur le site du parlement européen pour voir la structure d’une
directive européenne : ce sont des dispositions très techniques et il n’est pas rare qu'une
directive soit transposée par ordonnance

Entre 2002 et 2004, il y a eu vingt-et-une lois d'habilitation en 12 ans et depuis 2004. Cette
tendance persiste au-delà de la question de la simple codification.

Revenons à l'analyse juridique qui n'est pas simple et le statut de ces ordonnances.

❖ le statut des ordonnances :

Quand on lit le texte de la Constitution, on comprend que l'ordonnance est adoptée

en Conseil des ministres.

Quelle est la valeur juridique de l'ordonnance ? est elle réglementaire ou législative?

Il y a certes une habilitation mais c'est le pouvoir réglementaire qui est l'auteur de
l’ordonnance. Par conséquent, l'ordonnance a bien une valeur réglementaire mais pas
éternellement.
En effet, l'ordonnance a une valeur réglementaire jusqu'à ce qu'elle soit ratifiée par le
Parlement

NB : Ne pas confondre le transfert de compétences et l'habitation.

“Le texte constitutionnel indique que l'ordonnance devient caduc si un projet de loi
n’est pas déposé avant le terme fixé par la loi d'habilitation”. Il faut retenir noter que c'est
le dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale ou du Sénat, mais c'est pas la
ratification qui doit avoir lieu avant l'expiration de ce délai.

Une fois que l'ordonnance est adoptée, le gouvernement doit déposer sur le bureau
de l'Assemblée nationale du Sénat un projet de loi de ratification et le dépôt de ce projet de
loi suffit à remplir la condition fixée par les textes constitutionnels.

Ouverture : le document 11 du dossier sur la loi, le règlement et les principes généraux

Ce document concerne les Ordonnance et le Conseil d'État qui a dû contrôler la
légalité d'une de ses nombreuses ordonnances qui ont été adoptées pendant la crise
sanitaire.

Pourquoi le conseille l'État a rendu cette décision? parce que le Conseil

constitutionnel lui-même a rendu une décision occupée QPC le 3 juillet 2020 qui a brouillé
tous les repères s'agissant du statut des ordonnances.
 En effet, le Conseil constitutionnel suggère qu'il peut contrôler la constitutionnalité
d'une ordonnance non ratifiée.

Le Conseil constitutionnel affirme, dans le considérant 11, que les dispositions que les
dispositions d'une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de leur habilitation.
Mais elles doivent être regardées dès l'expiration du délai d’habilitation comme des
dispositions législatives.
Donc le raisonnement du Conseil constitutionnel est simple, à partir du moment où
le CE ne peut plus modifier une ordonnance après l'expiration du délai d'habilitation, cela
suppose que l'ordonnance à valeur de loi. Donc implicitement, pour le Conseil
constitutionnel après le délai d'habilitation, on peut plus attaquer une ordonnance devant le
juge administratif, mais le juge administratif a dit l'inverse.

Toutefois, le Conseil d'État n'est pas d'accord et va indiquer que les ordonnances
ont une valeur réglementaire jusqu'à ce qu'elles soient ratifiées.
En effet, le Conseil d'État, a répliqué dans cet arrêt d'Assemblée du 16 décembre 2020
Fédération CFDT des finances et autres le Conseil.

Le CE reconnaît qu' effectivement, on peut plus modifier le contenu de l'ordonnance,

mais cela ne veut pas dire que pour autant l'ordonnance à valeur législative. Le conclut alors
cette ordonnance peut toujours faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil
d'État, donc devant le juge administratif.

Ce qui précède signifie que :

➢ l'ordonnance a une valeur réglementaire tant qu'elle n'a pas été ratifiée.
Elle devient caduque si un projet de loi de ratification n'est pas déposé sur le bureau de du
Parlement avant l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation.
➢ Une fois que le délai d'habilitation expiré, les dispositions de l'ordonnance ne
peuvent plus être modifiées que par une loi.

Attention!!!!: cela ne concerne que les dispositions de l'ordonnance qui entrent dans le
domaine de la loi parce qu'il va y avoir des dispositions dans l'ordonnance qui relèvent plutôt
du règlement.

Mais l'ordonnance peut toujours être contrôlée par le Conseil d'État. Toutefois,
comme c'est de la matière législative, sont contrôle est extrêmement limité puisqu’il sera
juste amené à contrôler ici, si la procédure a été respectée sans toutefois s'aventurer sur le
bien-fondé des dispositions car c'est un contrôle qui n'est pas du tout de même nature que
le contrôle qu'il exerce sur les décrets réglementaires.

Paragraphe 2: les rapports entre la loi et le règlement dans la hiérarchie

des normes

La loi œuvre du Parlement à une autorité supérieure à celle des actes

réglementaires. Mais sous l'empire de la Constitution de 58, la loi a perdu sa suprématie.
Par ailleurs, l'exercice du pouvoir réglementaire est de plus en plus encadré.
 Alors, la loi est supérieure aux actes réglementaires, y a pas de difficulté là-dessus
quoi qu’on peut se poser la question de savoir si tel est le cas quand nous sommes en
présence d’un règlement autonome.

La loi est-elle supérieure à un règlement autonome?

Il n'y a pas de loi au-dessus normalement puisque seule la loi, régulièrement promulguée,
publiée et contenant des dispositions normatives a une valeur supérieure au règlement.
De plus, la loi peut désormais faire l'objet d'un contrôle de conventionnalité et d'un contrôle
de constitutionnalité.

A. La supériorité de la loi sur les actes réglementaires

NB : le Grand A sera abordé partiellement car il ne présente pas de difficulté majeure,

On parle d'une du contrôle de la qualité de la loi, parce qu'effectivement, pendant un

moment, le Conseil constitutionnel a censuré les lois qui contenaient des dispositions sans
portée normative.

❖ Les neutrons législatifs ????

Un neutron législatif est une disposition législative dépourvue de toute portée
normative.
ref : Contrôle de constitutionnalité qui inclut un contrôle de la qualité de la loi et la censure
des neutrons législatifs (décision 512 DC du 12 avr. 2005).

Dans cette décision, il est indiqué que : L'objectif de l'école est la réussite de tous les
élèves. Compte tenu de la diversité des élèves, l'école doit reconnaître et promouvoir toutes
les formes d'intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents.
Dans l'espèce, on voit une proclamation, mais on ne voit pas très bien concrètement,
où est la prescription.
Donc, le Conseil constitutionnel, pendant un temps, a censuré les dispositions
législatives sans portées normatives au nom du contrôle de la qualité de la loi, et au nom
du principe de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de
la loi.
l'objectif de valeur constitutionnelle, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi a été
dégagé en 1999 par le Conseil constitutionnel, justement à propos de cette politique de
codification des branches du droit du contrôles des lois d'habilitation pour pouvoir adopter un
certain nombre de codes dans ces fameuses lois, dites de simplification du droit qui
contiennent beaucoup d'articles d'habilitation.

À la suite de cela, le Conseil constitutionnel à censuré les neutrons législatifs, mais cette
jurisprudence n’est pas très stable et elle est revenue en arrière par la suite.
Les plaideurs essaient souvent d'obtenir la censure de dispositions législatives qui ne serait
pas suffisamment précise ou trop floue. Mais cela ne marche pas très bien et on se rend
compte que c'est un moyen d'inconstitutionnalité très efficace.
 B. L’encadrement du pouvoir réglementaire

Faites ce que.Alors, l'encadrement du pouvoir réglementaire ?Euh, les actes réglementaires

sont édités par les autorités administratives. Il s'agit alors un règlement, c'est un acte
administratif unilatéral, de portée générale et impersonnelle, donc.la ministration hein le le
règlement c'est vraiment son c'est c'est vraiment sa source la plus importante qui est la
source la plus importante qui détermine son champ d'action.

Alors, la question qu'on peut se poser à ce stade, c'est :

➔ Qui est titulaire du pouvoir réglementaire ?
➔ Quels sont les titulaires du pouvoir réglementaire ?
➔ Quelle est l'autorité des actes réglementaires dans la hiérarchie des normes ?

1. Les titulaires du pouvoir réglementaire

Il y a deux points à examiner ici :

● la question du partage du pouvoir réglementaire général.
● les titulaires d'un pouvoir réglementaire spécial.

a. Le partage du pouvoir réglementaire général : lecture combinée des articles

13 et 21 de la Constitution.

Le Président de la République est compétent pour signer tous les décrets

réglementaires effectivement délibérés en conseil des ministres (CE, ass. 10 avr. 1992,
Meyet) ; pour les décrets non délibérés en CM, sa signature est surabondante (CE, ass. 27
avr. 1962, Sicard). Maintien d’un pouvoir réglementaire autonome de police entre les mains
du premier ministre : CE, ! août 1919 Labonne b. Les titulaires d’un pouvoir réglementaire
spécial.

L'article 13 : Le Président de la République est compétent pour signer tous les

décrets réglementaires effectivement délibérés en conseil des ministres (CE, ass. 10 avr.
1992, Meyet) ; pour les décrets non délibérés en CM, sa signature est surabondante (CE,
ass. 27 avr. 1962, Sicard).

Article 21 : Le Premier ministre dirige l'action du gouvernement, est responsable de

la défense nationale, assuré l'exécution des lois sous réserve des dispositions de l'article 13.
Il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires, sous réserve
des dispositions de l'article 13.

Qui est dotée du pouvoir réglementaire en principe?

● C'est le premier ministre et non le président de la République

Il est très important de savoir qui a une compétence de principe et qui a une compétence
d'attribution, c'est vraiment fondamental.
 Dès lors qu'il a écrit, sous réserve des dispositions de l'article 13, il exerce le pouvoir
réglementaire. On voit bien que le président de la République a une compétence
d'attribution : il signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres, ce
qui veut dire qu' il ne peut pas prendre un autre texte en dehors du Conseil des ministres.
Par conséquent, les textes qui passent par le Conseil des ministres, il ne peut pas les signer.

Ainsi, le Président de la République est compétent uniquement pour adopter les textes
réglementaires qui passent devant le Conseil des ministres.

Mais en pratique, la plupart des règlements ne passent pas par le Conseil des
ministres.
Et en tout état de cause, on voit bien que là il y a une compétence qui est limitativement
énumérée. Alors que l'article 21 confère au Premier ministre le pouvoir réglementaire sous
réserve des dispositions de l'article 13. Donc sauf.penser de la compétence du président de
la république il est compétent donc ça veut

Il convient de souligner que la compétence du président de la République est

essentiellement formelle dans le sens où le PR est compétent que pour signer toutes les
ordonnances et tous les décrets délibérés en Conseil des ministres.

Remarque : un décret n'est pas nécessairement de valeur réglementaire.

Pourquoi ?
Il y a des actes réglementaires et des actes individuels parmi les actes administratifs
unilatéraux.

Le décret du président de la République qui nomme Madame Élisabeth Borne,

Premier ministre, est-ce qu'il est réglementaire?
Non, mais c'est un décret. Donc, il existe des décrets qui ne sont pas réglementaires.

Dans le cadre du cours, il sera question de s'intéresser uniquement au décret

réglementaire qui sont des actes qui peuvent être pris soit par le président de la République,
soit par le Premier ministre : ce sont les 2 seules autorités qui peuvent édicter des décrets.

La compétence du président de la République se limite en matière réglementaire où décret

qui sont délibérés en Conseil des ministres. Mais le général De Gaulle n'a pas fait cette
lecture et a adopté les actes réglementaires en dehors.

La jurisprudence administrative à considéré que les décrets du président qui n'avaient pas
été adoptés en Conseil des ministres étaient en réalité des décrets du Premier ministre.
Donc le conseil a dit à l'époque au général De Gaulle que ses décrets ne sont pas de lui
mais du PM de l'époque puisque les décrets adoptés en Conseil des ministres doivent être
signés par les ministres responsables. Le PR est irresponsable et que les décrets du PM
doivent être contresignés par ministre chargé de leur exécution.
C’est ce qui ressort de l'article 22 de C° : Les actes du Premier ministre sont
contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution.
Article 19 de la C° : Les actes du Président de la République autres que ceux prévus aux
articles 8 (1er alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 sont contresignés par le Premier ministre
et, le cas échéant, par les ministres responsables.

Il ressort de cet article que tous les décrets présidentiels, a noté, en dehors du Conseil des
ministres, revenait juridiquement au Premier ministre. C'est le sens de l'arrêt Sicard, rendu
par l'assemblée du contentieux le 27 avril 1962.

Ensuite, il faut dire que si De Gaulle avait voulu étendre sa compétence

réglementaire, il suffisait de demander à son Conseil des ministres d'adopter les textes,
donc encore une fois, sur le plan quantitatif, il peut faire adopter autant de textes qu'il veut
en Conseil des ministres. Mais il faut que ça passe par le Conseil des ministres.

Alors on peut se poser la question de savoir, comment est-ce qu'on justifie le passage en
conseil des ministres puisque c’est une compétence d’attribution?
il n’y a pas beaucoup de règles qui indiquent qu'un texte doit être adopté en conseil
des ministres

Dans la pratique constitutionnelle, le président de la République demande à ce qu'un texte

soit adopté en Conseil des ministres. Et là, dans ce cas-là, on considère que c'est lui
l'auteur. la conséquence de cela, alors même qu'on n'était pas obligé de passer en Conseil
et pour pouvoir le modifier, Il faudra passer par un décret en Conseil des ministres.
C’est un principe fondamental du droit administratif: le principe du respect du
parallélisme des formes et des compétences (Semestre 2). telle est la portée de l'arrêt
Meyet (CE, ass. 10 avr. 1992).
Dans cet arrêt, le CE retient qu’à partir du moment où un décret a été délibéré en
Conseil des ministres, pour pouvoir le modifier, il faut un décret délibéré en Conseil des
ministres avec les règles de contreseing qui sont prévues à l'article 19.

Les décrets du PM ne sont pas signés par le PR.

b. Les titulaires d’un pouvoir réglementaire spécial.

L'article 21 la C permet au PM de déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres qui

peuvent exercer ce pouvoir réglementaire sur délégation.
Cependant, à ce pouvoir réglementaire délégué s'ajoute un autre pouvoir extrêmement
important. C'est le pouvoir réglementaire autonome dont disposent les ministres en tant
que chefs de services.
Le ministre est le supérieur hiérarchique de tout un service.
Ex: Le ministre de l'intérieur est le supérieur hiérarchique des préfectures.

● Le ministre de la justice est le supérieur hiérarchique de toute l'administration

pénitentiaire.
Ainsi, le garde des sceaux peut prendre toutes mesures réglementaires qui concernent
l'organisation et le fonctionnement de l'administration pénitentiaire.
 Pour exercer ce pouvoir, il n'a pas besoin de texte qui lui confère ce pouvoir car la
jurisprudence dit que ce pouvoir réglementaire existe même sans texte parce qu'il est le chef
de service donc le supérieur hiérarchique.

Ce pouvoir réglementaire des ministres est qualifié de pouvoir autonome et il existe au

profit de tous les chefs de services.
réglementaire délégué.
Cette solution a été dégagée par l'arrêt Jamart du CE, Sect. 7 fév. 1936.

Concrètement, cela signifie que le garde des sceaux(exemple) peut prendre des actes
tendant à l'achat de matelas résistant au feu pour les prisonniers et imposer à
l'administration pénitentiaire ces actes.
Et ses actes ne pourront pas être sanctionnés pour incompétence car il agit en tant
que chef de services en charge de l'organisation et le fonctionnement des établissements
pénitentiaire.

NB : ce pouvoir ne peut être qu'exercé qu'à l'égard des personnes soumises à ses ordres,
des personnes qui sont de son service et qui lui sont subordonnés hiérarchiquement.

Ainsi, le rayonnement de ce pouvoir réglementaire dit autonome ne doit pas toucher en

principe les administrés qui ne sont pas concernés par son service.

Il faut aussi souligner que comme les ministres chargés de service d'intérêt public, le
PM bénéficie de ce pouvoir réglementaire autonome pour éditer des règlements de police
sur tout le territoire.
C'est le sens de la jurisprudence Labonne( CE, août 1919 Labonne) qui porte sur le
maintien d’un pouvoir réglementaire autonome de police entre les mains du premier
ministre.

C'est d'ailleurs en raison de ce fait qu'il a été demandé à Édouard Philippe de prendre un
règlement de police nationale lors du covid.
Cela signifie que si l'état d'urgence n'avait pas été déclaré, le PM dispose de moyens
juridiques destinés à protéger l'ensemble de la population.

❖ Pouvoir réglementaire des autorités décentralisées:

Article 72 de la Constitution de 1958 : Les collectivités territoriales ont vocation à prendre
les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à
leur échelon.

Dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s'administrent librement par
des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs
compétences.

Il faut savoir que toutes les autorités administratives sont dotés d'un pouvoir
réglementaire quand, elles sont chargées de l'organisation d'un service public.
Tout ce qui est en rapport avec l'organisation d'un service public est de nature
réglementaire.
 De ce fait, toute personne qui est chargée d'un service public dispose du pouvoir
réglementaire donc du pouvoir d'édicter des règlements, ce même si, c'est une personne
privée chargé de service public à qui a été délégué un service public.

● Illustration 1: Affaire de la compagnie aérienne Aire France vue plus haut.

Reconnaissance par le CE du règlement intérieur de la compagnie Air France
comme un acte administratif à valeur réglementaire.

● Illustration 2 : réglementaire intérieur d'un lycée est aussi un acte réglementaire

pouvant être attaqué devant le juge administratif.

Remarque : quand on est en présence d'un acte dont les dispositions ne nommés pas des
individus donne, cet acte s'avère en générale être de nature réglementaire.

Il y a des actes qui ne sont ni des actes réglementaires, ni des actes particuliers. Ces actes
s'inscrivent dans un cadre technique et particulier comme l'urbanisme.
Dans les projets d'aménagement par exemple, il y a la présence de plusieurs actes
mais il n' y a ni des actes réglementaires, ni des actes individuels parmi ces actes.

Quelles est l'autorité des actes réglementaires dans la hiérarchie des normes ?

2. L’autorité des actes réglementaires dans la hiérarchie des normes

L'acte réglementaire est censé être soumis à la loi, aux conventions

internationales et à la constitution.
En outre, l'acte réglementaire à une autorité supérieure à celle des actes individuels ou au
contrat qui sont des actes juridiques mais qui ne sont pas considérés comme des actes de
portée général et impersonnel.

Par ailleurs, à l'intérieur des actes réglementaires, il peut exister une hiérarchie des
normes réglementaires. Cette hiérarchie est fonction de l'auteur du règlement.
Par conséquent, un acte du PM à généralement une autorité supérieure à celle du ministre.

En conséquence, le ministre devra respecter l'acte du PM.

L'arrêté préfectoral devra respecter l'arrêté du Ministre de l'intérieur.

Est ce que le PM est le supérieur hiérarchique des ministres ? Est ce que les
Ministres ont des supérieurs hiérarchiques?
Les ministres n'ont pas juridiquement des supérieurs hiérarchiques. Donc le PM n'est pas le
supérieur hiérarchique des ministres.
Cependant, il a une supérieur de nature politique en raison de laquelle, les ministres
doivent respecter les actes édictés par me PM. Mais ce n'est pas parce qu'il est leur
supérieur hiérarchique.

Le PM peut adopter toutes sortes d'actes réglementaires dont le formalisme ne sera pas
forcément le même. Le PM peut édicter des décrets en conseil d'Etat, peut édicter des
décrets pris après avis du conseil d'Etat, peut édicter des décrets simples et même prendre
des arrêtés. A ce niveau, on peut observer une hiérarchie.

● Le décret pris en conseil d'Etat : n'est pas un décret pris par le CE mais un décret
pris obligatoirement après avis du CE.

● Le décret pris après avis du conseil d'Etat : c'est le PM qui décide qu'il va
soumettre son texte à l'avis du conseil d'Etat. Il faut noter que cette procédure d'avis
est facultative.

● Le décret simple : c'est le décret qui n'est pas pris après avis du conseil d'Etat.

C'est cette structuration qui prévaut qui génère cette hiérarchie formelle entre ces actes
réglementaires.

Un acte qui est pris après avis du conseil d'Etat pour qu'il soit modifié, il faudrait qu'il
soit pris après avis du CE.

CHAPITRE 2 : L’AFFAIBLISSEMENT DE LA SOURCE JURISPRUDENTIELLE

La jurisprudence, source fondamentale du droit administratif à reçu assez de

concurrence de la part du droit écrit. Cela ne veut pas dire que la jurisprudence comme
source a tari. Au contraire, elle demeure vaillante.

Le problème, c'est qu'aujourd'hui, à cause du nombre de textes écrits qui concerne la

matière du droit administratif, le pouvoir créateur du juge s'exprime autrement, contrairement
aux époques anciennes( XXe siècle ou années 50).
Mais le juge administratif assume pleinement aujourd'hui son pouvoir de juge créateur, ce
qui est relativement récent.

Section I. La formation des normes jurisprudentielles

Avant d'identifier les normes jurisprudentielles, il conviendra d'aborder le pouvoir

créateur du juge administratif.

Paragraphe 1: le pouvoir créateur du juge administratif.

La question du pouvoir créateur du juge administratif est la même que celle du juge
judiciaire et c'est la question de : la légitimité du pouvoir normatif pretorien.

Les fondements du juge en matière jurisprudentielle sont la rétroactivité de la norme.

Les fondements remontent à la révolution et plus précisément au code civil.
 Le juge n'a pas de pouvoir réglementaire article 5 du code civil mais il ne peut pas
non plus se rendre coupable de déni de justice sous couvert de textes obscures.

Donc la légitimité du pouvoir créateur du juge résulte d'une interprétation combinée des
articles 4 et 5 du code civil si on s'en a une conception normativiste de l'interprétation.

Le pouvoir créateur du juge s'exprime à travers son pouvoir d'interprétation parce

qu'il est chargé d'appliquer la règle générale au fait d'espèce.
Ce pouvoir d'application de la règle s' analyse comme une forme de concrétisation de la
norme et donc comme une norme d'interprétation.

Évidemment, son rôle est circonscrit au texte qu'il doit appliquer. Et ce pouvoir s'applique au
cas à interpréter. Mais la règle jurisprudentielle est intrinsèquement rétroactive ce qui pose
des problèmes au niveau de la sécurité juridique des normes( voir cours de l1).

Aujourd'hui, cette rétroactivité est contestée parce que la sécurité juridique se révèle
plus importante. A cet effet, le CE comme la Cour de cassation ont pris des dispositions
pour permettre que de nouvelles dispositions jurisprudentielles ne produisent pas
nécessairement un effet rétroactif.

Pourquoi la règle jurisprudentielle produit elle des effets rétroactifs?

Parce que si on élabore de nouvelles règles et qu'on les appliquent aux faits, évidemment la
règle n'existait pas quand les faits se sont produits. Donc elle est rétroactive.

Pour limiter les effets de la rétroactivité, le juge administratif à mis en place des
techniques comme la technique de l'arrêt de rejet.

Ex portant sur cette technique : le CE vient de reconnaître que la première disposition du

préambule de la charte de l'environnement, article 1er : chacun à le droit de vivre dans un
environnement équilibré et respectueux de la santé.

Le CE vient de reconnaître dans cet arrêt du 20 septembre 2022, le droit de vivre dans un
environnement équilibré et respectueux de la santé est une liberté fondamentale au sens
d'un article du code de justice administratif qui concerne le référé de liberté.

Le référé liberté à été beaucoup utilisé pendant le covid pour demander au gouvernement
d'intervenir ou de revenir sur des mesures jugées trop liberticides.
Et la pour la 1ere fois, le CE et de nombreux tribunaux ont considéré que cette disposition
de la charte était beaucoup trop vague.
Ils estiment que cette disposition n'est pas une disposition créatrice de droits
subjectifs parce ce que c'est vague malgré sa valeur constitutionnelle.
La encore se pose la question de savoir, si sur le plan constitutionnel, c'est doté d'un effet
direct ou pas.

En gros, le CE vient de considérer qu'il est possible de demander au juge d'intervenir

si on considère que l'action de l'administration porte gravement atteinte au droit de vivre
dans un environnement sain.
 Dans ce cas d'espèce, le requérant contestait l'aménagement d'une route qui allait
détruire tout l'éco système dans lequel il vivait et qui constitue leur activité puisqu'il faisait
partie des scientifiques qui travaillait la.
Le droit de vivre dans un environnement à donc été évoqué par ce dernier.
Ils ont été déboutés en première instance et le CE a donné tort au tribunal
administratif.

Sauf qu'en l'espèce, il va souligner qu'il n'y avait pas lieu de s'opposer au travaux.
Donc il a rejeté le recours tout en interprétant de manière constructive cette disposition
constitutionnelle.

Le CE reconnaît un principe normatif, fait une interprétation constructive sans

toutefois l'appliquer au fait d'espèce.

Par ailleurs, la sécurité juridique ne peut pas se contenter de ce genre de pratique

qui dépend de chaque cas. Par conséquent, il y a eu une réflexion menée par le CE et la
cour de cassation sur l'effet de revirement des jurisprudences.

Et finalement, le CE dans cet arrêt d'assemblée du 16 juillet, Sté Tropic, Travaux,

Signalisation et CE, ass. 4 avr. 2014, Dpt de Tarn et Garonne, va retenir que si en
principe une norme jurisprudentielle à un effet rétroactif, il est possible de ne pas faire
produire d'effet rétroactif au revirement de jurisprudence. Mais de faire en sorte que la
norme jurisprudentielle n'est d'effet que pour l'avenir.

De quoi s'agit-il concrètement ?

On est dans le cas contractuel portant sur un problème d'application du droit de la
commande publique (S2).

Quand l'administration veut réaliser des travaux, elle est obligée de conclure un
marché public. Et pour conclure ce marché public, elle va savoir mettre en concurrence
plusieurs entreprises qui vont répondre à son appel et vont proposer leurs services, chiffrer
les travaux. C'est après cela que l'administration va choisir l'offre la plus intéressante en
fonction des critères qu'elle a dégagés.
Généralement, le premier critère, c'est le coût de la prestation.
Ensuite, elle conclut le marché.

Jusqu'en 2007, l'arrêt d'assemblée du 16 juillet, Sté Tropic, Travaux, Signalisation et

CE, ass. 4 avr. 2014, Dpt de Tarn et Garonne, les tiers au contrat ne pouvait pas attaquer
le contrat.

Et il ne pouvait pas dire par exemple au juge que le marché qui a été conclu n'est
pas légal parce que l'administration n'a pas respecté les règles de transparence et de mise
en concurrence à partir du moment où le marché a été conclu.

Pour la première fois, dans cet arrêt, le CE va dire que si les tiers évincés dans une
procédure d'appel d'offre peuvent attaquer le contrat.
On assisté ainsi à la création par le juge d'une nouvelle loi de recours.
Toutefois, le CE indique dans ledit arrêt que cette nouvelle voie de recours ne sera
ouverte que pour les contrats conclus à partir du 1er septembre 2007.
Tel se présente l'effet non rétroactif.