Chapitre 1 : le droit, système de normes

Le législatif créer le droit.

Section 1- les sources formelles des normes

Les sources formelles du droit se définissent comme l’ensemble des procédés par les quels les
organismes habilités vont créer des normes. L’ensemble des procédés regroupé en 2 grandes
catégories : le système de Common Law et le système de droit écrit. Nous sommes dans un
pays de droit écrit donc soumis à la codification. La codification est à l’origine de notre droit,
le 1er acte de codification : le code civil en 1804. Il y a plusieurs types de normes écrite : la
constitution- les règles internationales et les règles de sources interne. Tout le système de
norme repose sur la hiérarchie car c’est elle qui va résoudre les conflits entre les différentes
normes.
§1- La hiérarchie des sources formelles

Elle sert à garantir l’ensemble des droit et libertés tel que celui-ci est définit par la
constitution. Norme suprême : la constitution. Lorsque l’on prend comme fondement de
notre système de droit la règle hiérarchique des normes la base c’est de prendre en postulat
la norme suprême.
A) Le principe de la hiérarchie des normes

En France, elle dépend de la hiérarchie des autorités qui sont habilité à créer le droit. Plus une
autorité est haute, plus la règle créer sera haute dans la hiérarchie. En France, l’autorité la
plus haute c’est le peuple. Le référendum expression directe de la volonté du peuple alors
que le législatif est la voie indirecte. Donc le référendum > législatif
Ex : le président est élu par le peuple, donc il est au-dessus des lois.
Hiérarchie des créations de lois ; le peuple, le parlement, le juge qui interprète la règle, le
pouvoir exécutif qui se contente d’appliquer la règle, il obéit aux ordres.
Art 16 de la déclaration des droits de l’homme « toute soc dans laquelle la garanti des droits
n’est pas assuré ni la séparation des pouvoir déterminé n’a point de constitution. » cela fonde
dans notre pays la règle de la hiérarchie des normes.
Voir pyramide de Kelsen dans l’intro.
® Le principe de légalité plan vertical de la pyramide : terme juridique pour parler des
normes selon la pyramide de Kelsen c’est-à-dire que le principe de légalité c’est le principe en
vertu duquel toute norme inférieure reçoit sa légitimité de la norme supérieure et de sa
conformité à celle-ci. C’est pour cette raison qu’une loi doit être toujours conforme à la
constitution. Les normes de rang inférieure sont protégées par les normes qui sont
supérieure.
La QPC a été instauré le 23 juillet 2008 par la réforme de la constitution, entrée en vigueur le
1er mars 2010 art61-1 de la constitution. La QPC se définit comme le droit reconnu à toute
personne qui est parti à un procès ou à une instance afin de soutenir que tout textes adoptés
par l’autorité détenant le pouvoir législatif porte atteinte au droit et liberté que la
constitution garantie. La QPC peut être avancée devant un tribunal administratif ou devant
une juridiction judiciaire, pour éviter le chaos. Un citoyen peut remettre en cause une loi mais
il faut un cadre supérieur c’est-à-dire un procès. C’est la juridiction qui est saisie du procès,
elle va faire le 1er examen de la requête en constitutionnalité. Pour qu’une QPC puisse être
examiner 3 conditions de recevabilité : 1- la loi contesté doit être applicable au litige 2- la loi
ne doit pas avoir été déclarée conforme à la constitution par le conseil constitutionnel 3- il
faut que la question présente un caractère sérieux ou n’est pas déjà été tranchée.

Une fois que la juridiction de fond a considéré que la QPC est recevable, la question est
transmise au conseil constitutionnel. Il a donc l’obligation de traiter cette question dans une
délai de 3 mois.
On a deux solutions possibles :
- Soit le Conseil constitutionnel dit que la loi est conforme à la Constitution et donc le juge est
obligé de l’appliquer. - Si à l’inverse, déclare que la loi contrarie la Constitution, la loi disparaît
simplement de l’ordre juridique. Le conseil constitutionnel est garant de la hiérarchie des
normes.

B) La mise en œuvre du principe de hiérarchie des normes

La mise en œuvre suppose de distinguer 2 types de fonctionnement : moniste et dualiste.

Pb : comment intégrer les normes à valeurs dans le système hiérarchique d’un état ?
® Dualiste : système qui consiste à faire cohabiter 2 échelles de normes côte à côte, c’est-à-
dire qu’il n’y a pas de hiérarchie entre les normes internes et les normes internationales (elles
sont à la même hauteur) les pays anglais fonctionne sur le principe de dualisme.
Moniste : système ou les règles internationales sont intégrées dans l’ordre juridique interne.
C’est le cas de la France art 55 de la constitution « primauté de la norme supranationale »
c’est-à-dire que les traités sont supérieurs à la loi
Art 54 de la constitution « si un traité international comporte une règle contraire à la
constitution il faut modifier la constitution avant d’intégrer le traité à l’ordre juridique
interne. » ex : le traité européen de la monnaie unique ® il a fallu changer la constitution car
avant on ne payait pas en euro.
Les traités ont une valeur supra législative d’une part ils sont supérieurs à toutes les lois

§2- L'indentification des sources formelles

A) Les sources formelles internationale
a) les règles internationales

Elles sont fixées par des traités internationaux. Un traité international se définit comme un
accord passé entre des états ou des organisations internationales destinées à produire des
effets de droit.
Ne pas confondre un traité international et un contrat international qu’est une convention
passée entre un État et une société́.
Les traités internationaux peuvent être conclus dans tous les domaines. Des traités sur les
droits de l’homme, en matière de commerce, industrie...
Il y a deux types de traités internationaux :
® Les traités bilatéraux : ce sont des traités passés exclusivement entre deux États ou deux
personnes de droit public qui crée une règle qui n’est valable qu’entre ces deux pays. Les pays
qui n’ont pas signé ce traité ne peuvent pas se prévaloir les règles de ce traité.
Jusqu’au début du 19e siècle, il n’y avait que des traités multilatéraux.
® Les traités multilatéraux : le multilatéralisme se définit comme le système de relations
internationales qui privilégie les négociations, les coopérations et les accords entre plus de
deux pays dans le but d’instaurer des règles communes.
Le multilatéralisme s’est surtout développé à partir de la fin de la 2e guerre mondiale.
Ces traités multilatéraux au départ avaient essentiellement une vocation économique et
humanitaire (DIDH). A l’heure actuelle, les traités internationaux ont pour objet de protéger
l’environnement.
La conclusion d’un traité : c’est une procédure longue et complexe. La plupart des temps, la
conclusion d’un traité multilatéral prend plusieurs années.
Il y a 3 phases :
® Négociation : les États entre eux négocient les concessions qu’ils acceptent de faire pour
pouvoir intégrer la norme collective. Ex : La France quand elle a renoncé à sa monnaie.
® Signature : signifie qu’il n’y a plus de discussions entre les pays. Le contenu, une fois signé,
ne pas être modifié.
® Ratification : correspond à l’intégration du traité dans le droit interne. C’est l’acceptation
par chaque État au niveau interne de contenu de chaque traité. Ex : Entre le moment où la
France à signé CEDH et le moment où elle l’a ratifié, il y a 25ans.
Tous les traités dès qu’ils sont ratifiés ont une valeur supérieure à la loi. Pour qu’il est une
valeur supérieure il faut 3 conditions :
® Le traité doit exister c’est-à-dire remplir ces conditions propres d’existence
® Il faut que le traité soit ratifié c’est-à-dire que l’état doit reconnaître le traité comme
relevant du droit positif
® Le traité doit être publié c’est-à-dire exactement comme une loi, s’il n’est pas publié il n’a
aucun effet impératif parce que si nul n’est censé ignoré la loi alors il faut qu’on la connaisse
D’après l’art 55, dès lors qu’une loi fait partie de ces 3 conditions alors elle fait partie du droit
français.
Constitution > Traité > Loi.
Lorsqu’une loi de 2000 vient contredire un traité de 2020, la loi disparaît du système
juridique. Elle n’a plus d’effets juridiques.
La caducité : privation d’effet juridique. C’est différent de la nullité ou l’abrogation.
En revanche, lorsqu’on a une loi de 2020 qui vient contredire un traité de 2000. Ce qui se
passe c’est un « contrôle de conventionalité ». Il ne faut pas confondre avec le contrôle de
constitutionnalité parce que par une décision du Conseil constitutionnel du 15 Janvier 1975,
le CC se déclare incompétent pour examiner la conformité d’une loi à la stipulation d’un traité
ou un accord international
Deuxième décision du CC du 3 Septembre 1986 va dire ce qui relève du contrôle de
conventionalité, c’est à dire qu’il appartient aux juridictions ordinaires d’apprécier la
conformité d’une loi postérieure à un traité antérieur.
Le contrôle de conventionalité c’est lorsqu’une juridiction ordinaire apprécie la conformité
d’une loi postérieure à un traité antérieur. C’est à dire qu’il appartient au tribunal
administratif, à la Cour d’appel administrative ou Conseil d’État, TJ, CA, C Cass. D’apprécier la
conformité.
b) Les règles communautaires

Au niveau européen, il y a 3 types de règles :

- Le droit européen des droits de l’homme qui repose sur la convention européenne du droit
de l’homme et qui a été signé par la France en 195à et a été ratifié par la France en 1975.
Ces droits sont un droit fondamental car ce n’est pas attaché à l’essence même de l’homme.
Et c’est du droit fondamental par du droit pur car ça représente les valeurs économiques et
sociales sur lesquelles est fondée l’Europe.
C’est la même chose que la Convention européenne des droits de l’Homme puisque le droit
européen des droits de l’homme est fondé sur cette convention.
Tous les États signataires s’engagent à faire respecter ses valeurs, d’ailleurs pour pouvoir
intégrer l’Union européenne, il faut obligatoirement avoir signé la Convention européenne des
droits de l’homme. C’est à dire qu’il y a 47 Pays qui ont signé le pays mais il n’y a que 28 pays
dans l’UE.
La Cour européenne des droits de l’Homme qui se situe à Strasbourg, composée de 47 juges,
un juge par pays adhérent et donc c’est la Cour européenne qui sanctionne et condamne
l’État à une amende et en plus il doit changer ses lois mais ne peut pas être exclu.
A côté de ces règles, il y a deux autres types de règles européennes.
- Droit primaire.
- Droit dérivé.

1) Le droit primaire

Il est constitué par les traités européens c’est à dire les règles qui fondent l’organisation
juridique de l’EU. C’est le droit fondateur de l’UE. (C’est l’équivalent de la Constitution de la
France en quelque sortes).
Il comprend :
- D’abord les traités fondateurs de ce qu’était la communauté européenne économique : le
traité de Paris de 51 qui crée la CECA (la communauté européenne du Charbon et de l’acier).
Ensuite, les deux traités de Rome de 1957. Ces traités avaient purement une destination
économique.
Ces traités ont été modifiés par la suite puisqu’on a transformé la CEE par l’UE par l’acte
unique en 1986 et 1992 le traité de Maastricht a transformé ce qui était simplement un
accord économique en accord politique. C’est à dire que par le traité de Maastricht tous les
États signataires renoncent à une partie de souveraineté. (Ex : Les pays qui ne respectent pas
la Convention européenne des droits de l’homme).
La monnaie, les frontières et on met en commun l’armée, l’agriculture et en matière judiciaire.
- Tous les traités postérieurs à Maastricht, pour la plupart et notamment le cas du traité de
Lisbonne de 2009 cherchent répartir les compétences entre les différents États et l’UE, font
partie du droit primaire.
Résumé : le droit primaire contient deux types de normes : D’une part les normes qui
prévoient et fixent les objectifs européens et sont plutôt dans le domaine économique et
social et d’une autre part les règles européennes qui organisent les pouvoirs entre les
institutions qui sont chargées de mettre en œuvre les œuvres européens.

2) Le droit dérivé

Le droit dérivé c’est les lois de l’Europe c’est à dire les textes qui mettent en application les
objectifs fixés par le droit primaire.
Le droit dérivé c’est l’ensemble des actes émis par les différentes institutions européennes.
C’est l’exécutif et le législatif européen. Au niveau européen, le pouvoir exécutif a plus de
pouvoir que le pouvoir législatif.
Mais pourquoi c’est le pouvoir exécutif qui prévaut ? Pour rentrer dans l’UE, tous les États ont
abandonné une partie de leur souveraineté qui relève de leurs pouvoirs exécutifs et par
conséquent il prévaut.
Ex : En France, le président de la République représente la souveraineté nationale, la monnaie
était un élément essentiel de la souveraineté, quand on est passé à la monnaie unique, on a
abandonné une partie de notre souveraineté. Et comme la monnaie relève de l’exécutif.
C’est l’exécutif qui a une prévalence au niveau européen car l’UE est fondée sur un abandon
de la souveraineté.
La liste des institutions qui fixent le droit dérivé
Première institution créatrice de loi au niveau européen :
• Le conseil européen des chefs d’État et de gouvernement : c’est le conseil des chefs de
l’exécutif. Son rôle c’est de déterminer les grandes lignes politiques à venir. C’est eux
qui fixent les points à venir sur lesquels on a abandonné la souveraineté.
• La commission de Bruxelles : elle est composée de fonctionnaires nommés par les
États membres. C’est normal qu’ils soient des fonctionnaires car ils dépendent dès
l’exécutif. Son rôle est de proposer les réformes. Créer la loi.
• Parlement européen qu’est à Strasbourg : il est constitué par les députés européens,
ils sont élus par les citoyens de chaque pays de l’UE et le nombre des députés
européens varie en fonction de la population de chaque pays membres. Son rôle est
de voter le budget de l’UE. Voter les impôts pour assurer le fonctionnement de l’EU et
des services publics.
• Le Conseil des ministres de l’UE : il est composé de ministres de l’exécutif qui sont
concernés par la réforme et c’est le conseil des ministres qui va adopter ou pas les lois
qui sont proposées par la commission européenne. Là, on a des ministres qui ont un
pouvoir législatif.

On a deux types de textes dans l’UE :

- Des textes qui créent des obligations juridiques et des textes qui n’en créent pas.

✗ Les actes contraignants

Dans ces actes, on a :
- Le règlement européen qui sont des actes juridiques à portée générales, ils ont vocations à
s’appliquer de la même manière à l’ensemble des États membres. Ils sont directement
applicables dans les États membres. Application directe veut dire que n’importe quel citoyen
peut les invoquer.
- Les directives européennes qui sont des lois qui fixent un cap (un objectif) aux États mais qui
leur laisse le choix des modalités de mise en œuvre des moyens utiles pour arriver à cet
objectif. Une directive pour entrer dans le système interne des pays il lui faut une
transposition. Transposition = modalités fixées par un État pour mettre en œuvre la directive.
- Les décisions européennes qui sont également applicables directement dans les droits
nationaux. La particularité des décisions c’est qu’elles peuvent visées aussi bien des États que
des particuliers. C’est à dire qu’à la différence des règlements ou des directives, les décisions
n’ont une valeur contraignante que pour l’État ou la personne privée visée.

✗ Les actes non contraignants

Ils n’ont pas de valeur coercitive, ils ne créent aucune valeur juridique. C’est tout simplement
des incitations, c’est un rôle d’avis.
Le principe de subsidiarité : chaque fois que l’on considère que l’action européenne est plus
utile que l’action interne, la compétence étatique est retirée. C’est à dire que les institutions
internes n’ont plus le pouvoir de légiférer et la compétence revient alors à l’UE. Cette règle
signifie que l’Europe à le droit de priver le législateur français de sa compétence souveraine et
ceux sur une appréciation d’utilité. Non seulement cela modifie la loi, mais cela peut retirer
aux organes exécutifs internes des décisions issue de la souveraineté internationale.
CJCE Arrêt Costa 1964 : dès lors qu’une règle interne est contraire à une règle internationale,
elle devient caduque. C’est le contrôle de conventionalité.
B – Les sources formelles nationales

a) Le bloc de constitutionnalité

Le bloc de constitutionnalité est composé du préambule, de la déclaration européenne des

droits de l’Homme et de la charte de l’environnement de 2004.
Avant la Constitution de 58 :
Première génération : droit naturel, Déclaration européenne des droits de l’homme.
Deuxième génération : droit positif économique et social à destination des individus.
Troisième génération : droit de valeur universel qui a vocation à protéger l’ensemble des êtres
humains.
Le bloc de constitutionnalité est un ensemble de textes qui organisent le fonctionnement des
institutions, la répartition des pouvoirs et qui affirme les grands principes qui fondent le
système juridique français.
La Constitution du 4 Octobre 1958 c’est le texte écrit qui définit le mode de désignation la
détermination des compétences et les rapports entre les autorité politique.
Art. 89 de la Constitution : la constitution peut être modifiée soit par référendum soit par le
parlement.
En France, la Constitution est dite neutre, une Constitution neutre se limite aux aspects
techniques juridiques. C’est à dire qu’elle ne fait qu’organiser les rapports entre institutions.
Une Constitution idéologique à l’inverse, vient proposer une philosophie juridique plus au
moins prononcée.
Dès lors qu’une Constitution est neutre, les institutions ne doivent suivre que deux intérêts :
- L’impossibilité d’une dictature ou la prise de pouvoir par une institution sans les autres.
La spécialité qui revient à parler de séparation des pouvoirs est en cours de contrôle,
permettant d’éviter l'absolutisme et donc un régime de dictature.
La compétence internationale c'est le président.
La compétence intérieure c'est la première ministre.
→ Principe de spécialité.
- La finalité des autorités qu’est la poursuite de l’intérêt général. Donc la constitution de la 5e
ne définit les autorités que par des intérêts généraux : protection des autorités politiques.
La particularité de la 5e République c’est d’avoir introduit un contrôle de constitutionnalité. Par
le biais du Conseil Constitutionnel, Art. 61 le CC ne fait que vérifier la conformité des lois.
Depuis 1971, il a élargi son pouvoir de contrôle de constitutionnalité. Entre 58 et 71, le CC ne
faisait que vérifier la conformité des lois à la Constitution. Mais après 1971, il a commencé à
apprécier la conformité des lois à l’ensemble des textes qui constitue le bloc de
constitutionnalité et non seulement la Constitution.
Le bloc de constitutionnalité peut se définir comme l’ensemble des normes qui ont valeur
constitutionnelle parce que protéger comme tel par le Conseil constitutionnel.
b) La loi

La loi se définit comme une règle juridique écrite, votée par l’autorité détenant le pouvoir
législatif donc en France par le Parlement.
Une loi n’est applicable en France qu’après promulgation par le Président de la République et
après sa publication au JO.
Principe de spécialité :
Art. 34 de la Constitution définit les domaines de la loi. Relève de la loi :
- Les droits civiques, tout ce qui est relatif au droit de vote.
- Les libertés publiques, libertés de religion, d’expression…
- L’État des personnes c’est à dire la capacité juridique.
- La définition des crimes et délits.
A côté de la compétence exclusive de la loi, il y a d’autres types de textes :
Les lois cadres : des lois qui déterminent que des principes fondamentaux dont les règles sont
précisées par des décrets. Ex : le droit de propriété n’est défini que par des lois générales.
Quel que soit sa nature, la loi est toujours impérative. C’est à dire qu’elle doit répondre à un
certain nombre de critère :
- Générale – impersonnelle, abstraite, précise, coercitive.
Il y a plusieurs types de lois :
- Les lois référendaires : celles qui sont soumises par le président de la République au peuple
par voie de référendum.
Comme un référendum est supérieur à l’indirect car le peuple est souverain et sa volonté est
supérieure. Ces lois sont insusceptibles devant le CC.
- Les lois organiques : celles qui organisent le fonctionnement des grands organes de l’État.
- Les lois ordinaires : celles qui sont définies par l’art. 34 de la Constitution. Elles sont adoptées
au terme de ce qu’on appelle la navette parlementaire, c’est à dire des aller-retours entre
l’assemblée nationale et le sénat. Lorsque l’assemblée nationale accepte la loi et le Sénat non,
c’est l’assemblée nationale qui va le revoter. Ce sont les lois qui ne déterminent que des
principes fondamentaux, dont les règles sont précisées par des décrets.
c) Les textes réglementaires

Sont des actes administratifs à portée générale. Décrets ou arrêtés.

Les décrets ont une valeur inférieure à la loi puisqu’ils se contentent de l’appliquer.
Les textes à valeur réglementaire sont faits par l’exécutif.
Les règlements sont repartis selon une hiérarchie :
- Les décrets : les plus hauts et surtout ceux du président de la République.
- Les décrets du premier ministre.
- Les décrets ministériels
- Les décrets préfectoraux.
- Les décrets municipaux.
Un règlement sert à appliquer la loi.
Principe de spécialité : tout ce qui ne relève pas d’une spécialité relève d’une autre.

Par exception, nous avons les ordonnances.

Une ordonnance et un texte émanent de l’exécutif mais qui a une valeur législative. Art. 38 de
la Constitution. Le gouvernement peut demander au législatif l’autorisation de lui permettre
de créer des lois. C’est l'autorisation du parlement qui fait que les ordonnances ont une
valeur législative. Tout ça a pour but d’être rapide.

Section 2 – Les sources matérielles des normes

Les sources matérielles se définissent comme l’ensemble des valeurs, des idées et des
principes qui inspirent le contenu juridique. Ça relève de la sociologie car la sanction n’existe
pas.
Les sources matérielles à priori, ne sont pas du droit car elles leurs manques toutes un des
éléments caractéristiques de la règle de droit, soit le caractère général ou coercitif. Mais
surtout parce que la Constitution n’a pas donné aux sources matérielles un pouvoir créateurs
de droit.

Les sources matérielles vont du bas vers le haut pour créer une autorité. On étudie le
comportement des gens pour créer la norme.
Les sources formelles vont du haut vers le bas, elles s’imposent aux individus.

Paragraphe I – La jurisprudence

Elle se définit comme l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur une question de
droit.
La jurisprudence est-elle une source de droit ? Non, car elle n’a pas de vocation générale et
surtout une décision de justice est propre à deux parties particulières. Elle n’a pas de
caractère général ni impersonnel et elle est soumise à l’appréciation du juge et c’est le critère
important car le juge ne crée pas la règle, il ne fait que l’appliquer.

Et d‘ailleurs, interdiction des arrêts de règlement sont des arrêts qui ont une portée générale.
Le juge est interdit de statuer de manière générale. Art. 5 du Code civil.
Si le juge fait un arrêt de règlement, sa décision va être cassée c’est à dire que la Cour de
cassation va le sanctionner.

C’est la différence entre le droit écrit et le droit anglo-saxon. Car dans le droit anglo-saxon est
basé sur le précédent.

Même s’il n’y a pas de précédent, une décision à l’autorité de la chose jugée. Art. 1355 Code
civil, c’est à dire que l’arrêt fixe la règle qui ne va s’appliquer que pour les parties du litige.
L’autorité de la chose jugée est une valeur relative des décisions de justice, la juridiction de
justice crée une règle de droit mais que pour des personnes bien déterminées.

La différence entre l’arrêt de règlement crée une règle de droit générale ce qui est interdit en
France. L’autorité de la chose jugée est incontestable car elle ne s’applique que pour les
personnes en litige.

Le principe de l’autorité de la chose existe pour stabiliser les droits des individus. C’est un but
de sécurité juridique pour éviter qu’une personne mette en cause une règle de manière
indéfinie. On ne peut pas remettre en cause une décision définitive. C’est qu’on ne puisse
jamais par la voie de la procédure voire l’application de la décision.

L’autorité de la chose jugée veut dire que la décision de justice devient exécutoire. La décision
devient alors obligatoire. La force publique peut l’obliger alors à faire ce que la décision de
justice dit.
La conséquence de la chose jugée = le caractère exécutoire.
Ce caractère exécutoire dépend de l’autorité de la chose jugée quand la décision est définitive.

La cour de cassation a-t-elle un caractère suspensif ? Non, car elle juge l’application de la règle
de droit qui a un caractère général. Car la Cour de cassation ne traite pas le fait.
Lorsqu’une voie de recours existe, le caractère obligatoire de la décision est suspendu.
L’appel suspend le caractère contraignant de la juridiction de premier degré.
Un arrêt d’appel n’est pas suspendu jusqu’à ce que la Cour de cassation prononce une
nouvelle décision.

→ Après tout ça, la jurisprudence est-elle une source de droit ? Non, car elle est personnelle
et la chose jugée porte sur les parties des procès.

Par exception à cette règle de principe, les décisions de justice peuvent dans certains cas et à
des conditions bien particulières être créatrices de droit. Les conditions :
- La jurisprudence crée du droit lorsque la règle de droit est imprécise ou lorsqu’on a
plusieurs textes contradictoires. Pourquoi est-ce qu’un arrêt d’assemblée plénière ou de
chambre mixte est un arrêt de principe car c’est un arrêt qui unifie l’interprétation des
différentes chambres de la Cour de cassation.
Les juges dans ce cas ont un pouvoir créateur de droit.

- Art. 4 du Code civil : le juge a l’obligation de statuer alors même qu’il n’y a pas de
texte. L’obligation qu’est faite au juge de statuer lorsque la loi n’existe pas.
Ex : Arrêt Teffaine du 16 Juin 1896, la loi n’existait pas et la Cour de cassation a créé la
responsabilité des faits des choses. Elle est venue pallier l’absence du législateur.
Pour que le juge crée la norme quand il n’y a aucune loi applicable à son litige, il va la créer
selon les principes généraux du droit.

- Lorsque la loi délègue au juge le pouvoir créateur de droit. C’est à dire que lorsque la
loi ne fait que fixer une notion de cadre sans fixer de conditions particulières.

- La plupart du temps pour qu’une jurisprudence soit reconnue comme règle de droit
elle être répétée plusieurs fois. La différence entre la coutume et la jurisprudence, c’est que
cette dernière doit se répéter durant un certain temps.
Par exception à cette règle de répétition, on peut avoir des arrêts qui ont eux-mêmes sans
répétition. Ce sont les arrêts de l’assemblée plénière car son but est de créer une règle de
l’interprétation de la norme.
Paragraphe II – La doctrine

Elle se définit comme l’ensemble des travaux des auteurs qui expriment leurs conceptions du
droit et qui commentent les lois.
La doctrine par définition est subjective, elle ne fait que représenter l’avis de quelqu’un. La
doctrine se rapproche de la morale. Par conséquent, elle n’a pas de valeur juridique en tant
que telle.
Elle ne sert pas à créer une règle de droit car elle n’a pas de caractère général.
Par contre, il y a une influence visible de certains élaborateurs sur l’amélioration de la règle de
droit.
M. Ghestin a énormément influencé la réforme du Code civil de 2016 sur le droit des contrats.

Paragraphe III – La coutume

En revanche, la coutume est une source matérielle de droit. Elle doit avoir deux critères pour
qu’elle soit considérée comme une règle de droit.
- Un élément matériel : la répétition matérielle dans le temps du comportement.
- Un élément psychologique : les gens qui appliquent la coutume, doivent la considérer
comme une règle de droit.
La croyance des individus a considéré que leur comportement a valeur de règle de droit donc
la seule répétition d'un comportement ne suffit pas à caractériser une règle de d'organisation
sociale, pour qu'il y ait coutume il faut penser que c'est une obligation juridique.
Un usage est restreint sur un territoire donné. La coutume est répandue sur un large
territoire.
La coutume en principe à force de loi dès lors qu’elle se substitue à une règle de droit ou dès
lors qu’elle vient compléter les manques d’une règle.
La coutume contra legem peut exister, c’est à dire une coutume qui se développe contre une
loi.
Lorsque la loi est du droit positif, c’est à dire lorsqu’elle est encore appliquée, c’est la loi qui
l’emporte sur la coutume.
Lorsqu’une loi n’est plus appliquée, la coutume peut se substituer à la loi.