Droit Constit

introduction au droit constitutionnel Massias
Introduction au Droit
constitutionnel
notation droit constit : deux notes,
• un écrit 3H (dissert ou commentaire de texte) :
difficulté 1= identifier la question
difficulté 2= répondre a la question, montrer les grands axes, choisir les bons exemples
• TD : controle continu:
écrit de 3H
oral, participation orale en TD
préparation écrite ramassé
Qu’est ce que le droit constitutionnel?

En premier lieu, le droit constitutionnel est une branche du droit public qui repose sur un
instrument juridique particulier; la constitution. La constitution est un acte juridique, une norme
juridique particulière. Elle présente deux caractéristiques spécifiques;
1. La spécificité formelle : la constitution est une « « loi » » différente des autres. La forme
juridique est spécifique
2. La spécificité matérielle : le contenu de la constitution est aussi spécifique, on ne le retrouve

pas dans les autres actes juridiques.
Si la spécificité est scindée en deux, l’application de ce droit se compose de la combinaison

simultanée des deux spécificités.
Rôle de la constitution
Quels éléments dans la constitution spécifient cet acte juridique ?
Lorsqu’on regarde la forme de la constitution par rapport à celle de chaque état dans le
monde, on remarque des points communs. La fonction de la constitution est d’être la norme
suprême dans l’ordre juridique interne. C’est a dire que dans un état comme la France,
l’ensemble des textes acceptés doivent s’y soumettre et la respecter. Cela constituent l’ordre
juridique hiérarchisé.
La constitution unifie l’ordre juridique Français, c’est une fonction de rationalisation du système.
Les autres lois ont alors la possibilité de dire autre chose sans pour autant s’y opposer. Cela
signifie que toutes les autres normes juridiques doivent être conformes et aller dans le sens de la
constitution.
Cette idée de la suprématie constitutionnelle impose deux mécanismes procéduraux:
I. Le contrôle de constitutionnalité : Il est question d’un mécanisme permettant le contrôle de la

hiérarchie des normes; donc qu’aucune norme inférieure ne contredise la constitution. Ce
contrôle est aujourd’hui confié à un juge qui doit assurer la proclamation et le respect de la
constitution. On peut le considérer de manière ambivalente, soit le contrôle du respect des
lois envers la constitution est une conséquence de sa suprématie; soit c’est l’élément qui
permet de donner et de garantir cette suprématie à la constitution.
II. Garantir la stabilité de la constitution : La constitution doit être protégée des actifs au pouvoir
qui veulent la modifier. On va donc mettre en place un une procédure écrite dans la
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constitution elle même: c’est la procédure de révision de la constitution. Ce mécanisme de
modification doit être plus compliqué à mettre en place que les règles d’adoption d’une loi.
Adoption d’une loi: Avec l'art 34-40, le parlement (assemblée + sénat) vote. la loi est
acceptée à la majorité absolue, (50% + 1 voix). Si le sénat s’oppose, il peut être mis de côté par le
gouvernement.
Modification de la constitution du 4 octobre 58 : Avec l’art 89 elle st considérablement

plus difficile à modifier qu’une loi.
REMARQUES :
En termes conceptuels, l’art 89 illustre une distinction entre une constitution souple (facilement
modifiable, comme on adopterait une loi) et une constitution rigide (difficilement modifiable, le
changement est plus difficile que l’adoption d’une nouvelle loi).
Aujourd’hui lorsqu'on regarde les différentes constitutions dans le monde, on s’aperçoit qu’elles
sont majoritairement rigides. Le problème peut venir de cet excès de rigidité. Malgré cette
nécessité fondamentale pour sauvegarder la suprématie de la constitution, elle ne devrait pas être
rendue immuable. En effet, si la constitution ne peut pas être changée, elle ne peut pas s’adapter.
« le droit des morts ne doit pas empêcher l’évolution du droit des vivants ».
Cette rigidité nous emmène à un débat primordial entre deux fonctions du droit ;
1. la stabilisation sociale, la sécurité juridique (ici la rigidité, régule la stabilisation);
2. l’adaptation, le droit n’est que le produit d’une réalité sociale (s’il est déconnecté il n’est plus
applicable et donc plus appliqué. Cela remet en cause la sécurité juridique)
Il faut donc trouver un équilibre entre la rigidité constitutionnelle et l’adaptabilité constitutionnelle

afin qu’on puisse malgré tout parfois la changer.
Parfois, le droit se limite à certains domaines, il est notamment impossible de changer

l’ensemble de la constitution, le droit ne le prévoit pas.
« la révolution reste désespérément illégale »
Spécificité formelle de la constitution
A. Diversité formelle de la constitution
Il existe des différences formelles entres les constitutions des différents états. Leur forme
résulte de l’histoire de la société dans lesquelles elles s’appliquent.
Deux grandes différences sont à noter quant à la forme des constitutions :
• les constitutions écrites
• les constitutions coutumières ( non écrites)
Certains états n’ont pas formellement de textes de constitution, mais au contraire, des principes
non écrits qui jouent le rôle de constitution. Elle se fabrique par la répétition d’un usage qui
devient une coutume juridique.
ex : En grande Bretagne il n’y a pas de constitution écrite mais des principes qui se répètent et qui
acquièrent la valeur de constitution. Ça n’empêche en rien le fait que la grande Bretagne soit un
état de droit où l’autorité judiciaire est extrêmement forte, le juge et le droit sont d’une grande
importance. C’est d’ailleurs compatible avec la démocratie, et ce jusqu’au point faisant de la GB
l’inventeur du régime parlementaire, considéré comme le régime le plus démocratique au monde.
—> 80 % des systèmes dans le monde reproduisent celui de la GB.
Aujourd’hui, la distinction entre constitution écrite et constitution coutumière est partiellement

dépassée. On parle de constitution majoritairement écrite et majoritairement coutumières.
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ex : En 1840 la France (un des pays qui écrit le plus le droit) a écrit sa constitution, pourtant
comporte des lois coutumières. Aujourd’hui, le 1er ministre présenté sa démission au lendemain
des législatives alors que ce n’est écrit nul part dans les textes constitutionnels. C’est une
convention de la constitution que les acteurs appliquent régulièrement. C’est devenue une quasi-
règle constitutionnelle.
autre ex: Dans le système britannique coutumier, la procédure de dissolution du parlement n’est
pas écrite dans un texte constitutionnel. Néanmoins, un certains nombres de textes le sont:
• La Magna carta en 1215: reconnait la limite du pouvoir royal, complété par un texte en 1689
• Le Bill of rights en 1701 : procédure de succession au trône britannique:
• L’acte du parlement en 1911 : réduction des pouvoir de la chambre des lords , re-modifié en 45.
• Le Human Rights Act du 9 novembre 1998 : la convention européenne des droits de l’homme
est intégrée dans le droit britannique.
Les britanniques en dépit de leur organisation particulière se voit dotés une véritable
démocratie. Le parlement peut d’ailleurs s’opposer à l’exécutif.
aujourd’hui même si nous constatons une grande majorité de constitution écrite, nous retrouvons
des systèmes hybrides dans lesquels on retrouve des principes écrits et coutumiers.
B. L’adaptabilité des différentes formes de constitution
Un équilibre nécessaire afin d’assurer la sécurité juridique et l‘adaptation juridique.
Par déduction, nous savons qu’une constitution non écrite est plus adaptable. En effet,
des coutumes non écrites sont plus amovibles que des textes écrits. Les constitutions écrites
visent la stabilité, la prévisibilité tandis que les autres visent l’adaptabilité.
Le problème réside dans la rencontre d’un équilibre entre ces deux fonctions.
D’ailleurs, c’est illustré à travers « Le droit vivant » italien pour qui le maintient de la vie du droit
réside dans l’adaptabilité du droit.
Les limites de l’adaptation de la constitution par des conventions.
Il peut advenir des travers des amendements de la constitution. Nous pouvons aller
jusqu’à nous demander si les conventions visent à compléter la constitution ou à la modifier de
manière insidieuse, de la reformer voire même de la violer
ex : Article 8 de la constitution française actuelle : Il prévoit les règles de nomination et de renvoi
du premier ministre. Le président qui nome le premier ministre tandis que celui-ci met fin à ses
fonctions « sur présentation de sa démission ». Le président n’a donc pas le de renvoyer le
premier ministre.
Pourtant, le premier ministre démissionne après les législatives par coutume lorsque le président
de la république lui demande , même s’il n’est pas d’accord.
( ex Michel Rocard avec Mitterand est un exemple d’une convention de la constitution, une
pratique non écrite, qui n’est pas conforme a la constitution, peut être même inconstitutionnelle.)
La très grande difficulté pour le droit à être respectée réside dans le consentement des victimes.
( ex précédent ). En dépit de la suprématie de la constitution, de la rigidité constitutionnelle, le
droit n’est jamais une science exacte.
Les conséquences du rapport entre la nation, son histoire, et la constitution
Certains états n’ont jamais changés de constitution tandis que d’autres plusieurs fois.
4 Exemples :
I. La France, archétype d’un état en instabilité constitutionnelle. Formellement le premier texte

constitutionnel date de septembre 1791, et jusqu’en 1958, La France a connu 16 textes de
constitutions. De plus, pendant cette période, 5 ou 6 constitutions ont failli être adoptées.
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REMARQUES
1. L’instabilité constitutionnelle témoigne de l’instabilité politique en France , les 16
constitutions correspondent à 3 types de régimes politiques, alterné régulièrement
entre eux:
a) republique
b) monarchie
c) Empire
2. L’instabilité politique n’est pas le seul critère d’explication, même au sein d‘un même
modèle il y a des mutations constitutionnelles :
ex la république mise en place en 1875 a généré 3 constitutions
3. La France est un pays de constitution idéologique, marqué de changements de
constitutions. C’est à dire qu’on ne sait pas modifier la constitution mais qu’on en
change constamment. C‘est une sorte de constitutionnalisme de crise. La
multiplication des constitutions signale des crises politiques et des changements de
régimes. Cependant, ce mouvement général du constitutionnalise français semble
s‘inverser depuis 1958. L’adoption de la constitution de la 5eme république toujours
appliquée comporte une grande caractéristique. C’est la seule constitution réformée
( + de 20 révisions)
II. Les EUA, à l’inverse leur constitution du 17 septembre 1787, appliquée depuis mars 1789, est
encore en vigueur aujourd’hui.
REMARQUES
1. La stabilité politique résulte d'un régimes inchangé. Le constitution ne nécessite donc
pas d’être changée.
2. Même si les EUA ont connu des crises et mutations ( guerre de sécession 1861-1865)
ils n’ont pas changé de régime politique. Pour autant, 27 amendements ont été
adoptés (le dernier en 1912).
Les amendements correspondent a des périodes de l’histoire américaine :
a) Les 10 premiers sont effectués entre 1789 et 1791, il s’agit de « finaliser » et de
compléter la constitution :
(1) premier amendement : Le Bill of Rights portant sur la liberté d’expression
(2) deuxième amendement : l’autorisation du port d’armes par des milices
citoyennes. ( contexte critique aux EUA )
b) Les autres arrivent après la guerre de sécession,( ils portent sur l’esclavagisme, sur
le droit de vote pour les différentes ethnies )
3. Ces mécanismes d’amendements permettent le maintient de la constitution en

complétant le texte ancien. Le système américain est révélateur de 2 mécanismes:
a) La culture de la stabilité et de la réforme; là où l’évolution fait des révolutions, les
EUA adaptent leurs textes.
b) Le pragmatisme, Le changement advient lorsque qu’il est nécessaire et pas selon
le bon vouloir. La stabilité constitutionnelle américain témoigne de la spécificité de
sa culture (idem pour France)
III. L’Allemagne fédérale, sa constitution date de 1871, sur les bases de la défaite française
avec la Prusse. Elle est signée en France pour marquer cette défaite. La constitution sera
ensuite modifiée en 1918 avec la république de WEIMAR.
En 1949, une nouvelle constitution est adoptée en Allemagne. Elle est toujours en application
aujourd’hui. La chronologie des constitutions allemandes montrent leur politisation extrême.
1918 sa défaite, l’incapacité de l’état face à la guerre.
1949 la défaite allemande et la proclamation d’une nouvelle démocratie. Pourtant, lorsqu’on
regarde son contenu, le même type de régime est mis en place. C‘est un constitutionnalisme
symbolique, la proclamation d’une nouvelle Allemagne (en partie rédigée et adoptées par des
juristes américains). On aurait pu penser que la chute du mur de Berlin signifierait nouvelle
constitution. Ce n’est pas le cas car il faut cette fois ci faire comme si elle n’avait pas existé, la
RFA veut montrer que la RDA à toujours été Allemande. La stabilité de constitution mais
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parfois utilisée a des fins symboliques. La constitution au delà de sont contenu peut devenir
un véritable symbole politique.
IV. La nouvelle Zélande : Ce pays comporte un nombre de spécificité incroyables, c’est une
ancienne colonie britannique devenue indépendante en 1907 et totalement souveraine en
1947. Elle reste largement dominée par une culture britannique, donc par le concept de
constitution coutumière. C’est aussi un pays où cohabitent deux grandes communautés; les
blancs descendants des colons britanniques et les autochtones, principalement maoris, qui
constituent une part importante du peuple.
Le système de constitution nouvelle zélandaise reflète cette complexité culturelle et
sociologique de ce pays. La constitution se compose de textes, qui structurent la vie
politique, et de coutumes. En 1947 on va rédiger un texte sur indépendance, en 1983 on
rédige une loi sur le poste de gouverneur général (=subordonné de la reine). Depuis les
années 80, la constitution devient de plus en plus écrite.
En 90, le traité international sur les droits de l’homme rentre dans la constitution.
En 2001 la transposition du droit coutumier en droit écrit :Le manuel du cabinet.
Le traité du Waitangui est intégré a la constitution en 1840.Les britanniques (reine victoria) et
les maoris qui séparent les territoires étatiques (il ne sera pas respecté par les autorités). En
réponse à ces abus, on crée un tribunal de waitangui (paritaire) en 1975 qui s’assure de
l’application des règles . Indemnisation de plus 360 000$ par les britanniques aux maoris et
l’équivalent de 200 000 hectares de terre relis aux maoris. On notera que le contenu de la
constitution, complexe, reflète l’histoire de la Nouvelle-Zélande.
La forme des constitutions n’est pas un point de détail, c’est le reflet de l’histoire.
Pour qu’un droit constitutionnel puisse s’appliquer correctement, on a la conjonction de 2
éléments :
- Le respect de la hiérarchie des normes
- L’application de règles adaptés; Il faut sociologiquement comprendre, d’ou l’adaptation et
l’adéquation logique des règles avec les populations
Spécificité matérielle de la constitution

A. Complexité de la spécificité
Aujourd’hui lorsqu’on regarde le contenu des constitutions, la plupart dans le monde comportent
4 grands types d’éléments :
2 « classiques »
- Les règles d’organisation des institutions politiques (pouvoir, compétences, limites)
- Les droits des citoyens (listes de droits reconnus)
ex : en France dans la constitution de 58, un préambule de la constitution comporte un certain
nombre de droits reconnus aux citoyens
2 « particuliers (selon les états) »

- Des dispositions qui symbolisent l’état, la nation (la langue, les données historiques, la religion)
- Les fondements de la politique économique et sociale
Cette extension (= tous les domaines touchés) du champs constitutionnel renvoie à un
concept, à une distinction; le concept de constitution formelle et constitution matérielle.
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1. Dispositions relatives au pouvoir politique

comment le pouvoir est organisé ? Qui exerce le pouvoir ? Qui est le titulaire du pouvoir ?
Comment est désigné le titulaire du pouvoir ? Comment fonctionnent les organes du
gouvernement ?
Ce sont les plus anciennes. On les retrouve dans l’ensemble des textes constitutionnels.
On pose les « règles du jeu » politique. Ce sont des dispositions ultra classiques du droit
constitutionnel. On les retrouve dans toutes les constitutions, et elles ont d’abord un objectif de
rationalisation : informer, montrer comment le pouvoir est organisé et comment il va fonctionner.
Si on dit que c’est le cas dans toutes les constitutions du monde, ça ne veut pas dire qu’on aura
les mêmes règles dans tous les pays du monde, au contraire il y a une grande diversité. Ce qui est
universel, c’est qu’elles sont posées partout.
Sans ce noyau, on n’est pas dans la constitution. Il est légitime que dans une constitution on
trouve ces règles.
2. Dispositions relatives aux droits de l’homme

Dans la plupart des constitutions, on va avoir un texte qui va accorder un certain nombre
de droits aux personnes. Ce sont des dispositions très classiques du droit constitutionnel, elles font
partie de l’histoire du droit constitutionnel parce que si on fait l’historique des constitutions, on
s’aperçoit que les textes des droits de l’homme sont des textes généralement très anciens. Le
premier grand texte date de 1215, c’est la Magna Carta Britannique dans laquelle les barons
d’Angleterre imposent des limitations au pouvoir du roi. Le texte est développé par le Bill of Rights,
DI aux USA, DDH, etc… Ces textes qui viennent affirmer que les hommes ont des droits
participent à l’histoire des constitutions. On les retrouve pratiquement dans chaque constitution.
Ce sont des textes constitutionnels car ils s’intéressent aux droits de l’homme directement, mais
indirectement ces textes concernent le régime politique, l’organisation du pouvoir : si un texte
accorde des droits aux citoyens, alors indirectement cela veut dire qu’on est en démocratie. La
nature des droits accordés aux citoyens renseigne sur le régime politique. La conception des droits
de l’homme est en quelque sorte une conséquence du choix fait.
Pour que la reconnaissance constitutionnelle des droits de l’homme soit efficace, il ne suffit pas de
reconnaître les droits de l’homme dans la constitution ; il faut aussi que la constitution prévoit des
mécanismes concrets de garantie du respect de cette loi (prévoir un juge spécifiquement chargé
de faire respecter les droits de l’homme). Si la constitution ne s’intéresse pas à la garantie des
principes, alors elle est inefficace.
3. Dispositions symboliques et identitaires :

On trouve dans les constitutions des passages qui viennent affirmer un certain nombre
d’éléments d’identité de l’Etat (hymne nationale, drapeau, territoire, langue, conception du lien
national…). Ces dispositions qui visent à mettre en place l’identité de l’Etat soulignent vis à vis du
droit constitutionnel une double question :
- question de l’utilité dans un texte juridique ? La constitution est utilisée comme un
instrument politique d’affirmation de l’Etat ou d’une certaine identité de l’Etat. On n’est plus tout à
fait dans le droit, on passe dans la politique et dans le symbole. On fait de la constitution un
instrument de discours politique, on en fait un acte plus symbolique.
- Question de légitimité ? ces dispositions symboliques et identitaires sont parfois
dangereuses : elles peuvent correspondre à une vision particulière du pays, qui peut être
contestable. Cela devient un élément de politique. On a une constitutionnalisation d’une histoire et
d’une identité officielle, on rend juridiquement obligatoire une conception de la société française.
Pour ceux qui ne sont pas d’accord, il faut qu’ils puissent changer la constitution : problème des
minorités nationales ?
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4. Dispositions économiques :
Certaines constitutions viennent inscrire dans le texte constitutionnel des choix
économiques (1789 : droit de propriété, c’est un choix économique). En 2007, on a eu une
tentative de révision de la constitution française qui avait pour objectif d’inscrire la « règle d’or
budgétaire » dans la constitution (Sarkozy) : principe que le budget de l’état devait être voté en
équilibre. Impossible de voter un budget en déficit. Mais ce choix relève de conception
économique (économistes qui défendent plutôt le déficit = gauche, plutôt l’équilibre = droite, les
libéralistes). Si on constitutionnalise un choix politique, on porte atteinte à la démocratie. De plus
en plus de données politiques sont présentes dans les constitutions.
Aujourd’hui, on assiste à un développement quantitatif des dispositions constitutionnelles, mais au

fond ce développement soulève un problème de légitimité car la Constitution devient un instrument
pour une politique et cela peut poser des problèmes démocratiques.
B. Distinction entre constitution matérielle et

constitution formelle
1. Constitution matérielle
La constitution matérielle est définie par son contenu, qu'il soit écrit ou non, qu'il porte ou non
la dénomination de Constitution. Son objet doit se rapporter à l'organisation, aux conditions
d'attribution et à l'exercice du pouvoir.
Exemples :
• Le Royaume-Uni, dont aucun texte ne rassemble les règles formant une constitution,
dispose cependant une constitution matérielle avec les textes "constitutionnels" que sont
"Magna Carta", "Habeas Corpus Act", "Bill of Rights", "Parliament Act", etc.
• En France, le mode de scrutin qui fait partie du fonctionnement des institutions est régi par
une loi. Pour cette raison, cette loi est l'une des composantes de la constitution au sens
matériel.
2. Constitution formelle
La constitution formelle accorde à un texte une valeur de norme constitutionnelle lorsque, du fait
de son importance, il résulte une procédure spéciale, solennelle, plus difficile à mettre en oeuvre
ou à modifier qu'une règle ordinaire. Il se situe au-dessus des autres règles et peut permettre
d'élaborer des normes de niveau hiérarchiquement inférieur.
Contrairement à la constitution matérielle, ce n'est pas le contenu qui fait d'un texte un élément
de la constitution formelle, mais son mode d'adoption et de révision.
Exemple : en France l'article de 2 de la Constitution fait du français la langue de la République

sans que cela relève de l'organisation et de l'exercice du pouvoir.
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La distinction s’impose car il n’y a pas toujours de lien entre la constitutions formelle et la
constitution matérielle. Pourtant, tout ce qui est dans la constitution matérielle devrait être inscrit
dans la constitution formelle et inversement.
exemple : En France les députés de l’assemblée nationale sont élus au suffrage universel.
( matérielle). Toutefois, les modalités d’élection des députés ne sont pas inscrits dans la
constitution formelle.
Attendu que ce soit une loi, la disposition est facile à changer. Si c’était dans la constitution elle
serait difficile a changer. À l’inverse, des choses inutiles peuvent être ajoutées dans la constitution
pour ne pas être facilement changées, pour être revêtues du caractère obligatoire de la
constitution.
Dans toutes les constitutions il y a deux types de principes :

Les droits fondamentaux et les droits supplétifs
Cela pose un problèmes sur ce qui peut être qualifié d’artifice juridique
Historiquement la formation des constitutions a été liée au développement des démocraties,

l’écriture des règles devait limiter le pouvoir. Le principe était tel : lorsque l’organisation des
pouvoirs est écrite dans un texte, elle doit être respectée par ceux qui sont au pouvoir. Ils ne
peuvent donc pas aller plus loin ( au delà du texte ).
La constitution apparaît comme une limite a l’exercice du pouvoir.
Limites de la constitution
À partir du 20ème siècle, il y a une sorte d’inversion de la dynamique, les dictatures vont
utiliser l’instrument constitutionnel à leur bénéfice. Le texte de la constitution se retrouve
composé de principes qui ne sont pas démocratiques. Ces principes vont pourtant, garce à leur
insertion dans la constitution, devenir obligatoires.
La constitution n’est plus un instrument de limitation des pouvoirs, elle octroie au contraire des
libertés au pouvoir autoritaire, elle permet à la dictature d’être plus efficace et plus rationnelle.
On s’aperçoit qu’il peut exister une contradiction; des principes contraire à la démocratie s’insère
dans la constitution qui vise au départ à limiter le pouvoir.
À partir de là, deux situations peuvent se dessiner :

- Une constitution totalement contraire à la démocratie qui met en place un régime autoritaire
- Une constitution globalement démocratique mais dont le contenu des règles peut être détourné
de son sens, pouvant aboutir à une application non démocratique.
A. La constitution explicitement autoritaire

La constitution peut être explicitement autoritaire, elle met en place un système autoritaire.
Plus elle est appliquée, plus le régime autoritaire sera renforcé. Les dictateurs vont se servir de la
rationalité juridique, de sécurité juridique pour faire mieux fonctionner leur dictature. Le droit peut
permettre de renforcer la dictature même si ce n’est pas le droit qui fait la dictature.
Si le dictateur n’a comme instrument de pouvoir que la constitution, il y a peu de chance pour
qu’il exerce vraiment son pouvoir.
ex : Le texte de la constitution à pour objet de renforce l’autoritarisme du pouvoir. Les acteurs

politiques sont des dictateurs et se comportent en temps que tel, la société est une dictature, et
donc la constitution fonctionne bien avec.
URSS 1917-1991 : gouverné selon des doctrines léninistes et marxistes. Ces deux auteurs
considèrent une dictature de classe sociale: le prolétariat. Le prolétariat doit dominer la
bourgeoisie, la constitution va donc servir ici d’instrument de domination. L’URSS a connu 4
constitutions pendant le régime, 1918, 1924,1936 et 1977. Elles contiennent des mécanismes qui
permettent la dictature. Par exemple les élections dans la constitution de 1924 ne sont pas
ouvertes à tous les électeurs, elles sont réservées aux ouvriers, aux paysans pauvres (= ceux qui
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ne possèdent pas leurs terres) et aux soldats. Le concept de séparation des pouvoirs n’existent
pas, il n’y a pas de contre-pouvoir dans la constitution.
L’état à tous les pouvoirs.
Dans la constitution de 1977, il est prévu que le pouvoir suprême dans l’état appartienne au
pouvoir politique qui représente la classe sociale du prolétariat, c’est écrit dans l’article 6 de la
constitution. Le parti communiste est la force qui dirige la société.
Ce n’est pas la constitution qui crée la dictature mais c’est elle qui se sert de la constitution pour
mieux régir.
ex : Constitution Afrique du sud de 1983 (ancienne colonie britannique, colonisée vers 1600 par
des blancs hollandais et germains. Au 18 ème les anglais arrivent et au 19ème de l’or est
découvert sur les terres, il en nait la guerre des Boers ( les anglais vont gagner ). Les hollandais en
dehors du territoire vont mettre en place un système d’apartheid avec 4 communautés ethniques,
les blancs, les métisses, les asiatiques et les noirs. Les blanc ont le pouvoir exclusif et les noirs
n’ont aucun pouvoir. Ils sont considérés comme des étranges dans leu propre pays. C’est une
des dictatures les plus sanglante du 20eme siècle (Mandela s’est battu contre). Les noirs se
révoltent et le gouvernement blanc va tenter de renforcer sa dictature. Le président Peter Botha
(conservateur) va essayer d’« encore plus dominer les noirs » avec plusieurs mesure :
- mise en place de l’état d’urgence qui permet à la police blanche de tout faire.
- la constitution va être reformée.
P Botha fait en sorte que le président soit élu au suffrage universel. Il va créer un nouveau
parlement tri-cameral, la première pour les blancs, la secondes pour les asiatiques et la troisième
pour les métisses.
Il n’y a pas de chambre noire car ils sont considérés comme des étrangers et les étrangers ne
votent pas.
Les trois chambres sont distinctement compétentes pour les affaires intracommunautaires,
( chaque communauté à le droit de choisir mon mode d’éducation ). Pour les affaires nationales,
sécurité nationale les chambres votent ensembles. Les juristes sud africains vont créer la règle de
421, les blancs vont pouvoir élire 178 députés, les métisses 85 et les asiatiques 45. Ces deux
derniers, même réunis, ne portent pas assez de voix face aux blancs qui détiennent alors les
pleins pouvoirs. Ici la constitution renforce la dictature.
B. La constitution démocratique détournée

Il peut y avoir des constitutions à contenu démocratique mais qui vont être détournées de
leur sens. Ces constitutions qui devraient permettre la démocratie ne vont pas pouvoir empêcher
la mise en place d’un système autoritaire, elle participe a l’autoritarisme. C’est le
dysfonctionnement constitutionnel qui permet a la dictature de fonctionner. Il peut prendre deux
formes :
1. La constitution n’est pas appliquée, personne ne le respecte et ne l’applique
2. La constitution s’applique globalement mais peut être détournée de son sens par des
événements extérieurs. On peut la prendre à son propre piège et rendre les
mécanismes constitutionnels inefficaces.
Cette idée de constitution et de dictature renvoie à une problématique ; le droit par rapport à la
réalité sociale. Ici, ce qui va faire que la constitution est autoritaire, c’est la réalité sociale. Cela
renvoie au positivisme, c’est une manière de lire et de concevoir le droit, c’est ce qui est écrit
dans la constitution et ce que va dire le juge. « si on est juriste, on ne fait que ça ; lire les textes et
écouter l’interprétation du juge ». Les américains eux vont mettre en évidence une école réaliste,
le droit ne peut pas se détacher de la réalité politique et sociale, c’est la confrontation du texte et
de la réalité. Le droit ne peut pas être compris si la réalité non plus.
ex : La constitution Allemande de 1933, régime national socialiste. Le régime d’Hitler, les nazis, va
crier une constitution autoritaire. La création de cette constitution va se faire par la transformation
d’une constitution démocratique (république de Weimar) née après la première guerre mondiale.
Elle va être remodelée dans les années 30 pour en faire une constitution autoritaire. Ils ne vont
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pas changer tout la constitution mais modifier certains articles de la constitutions, qui, de
modification modification, vont transformer le système.
Le NSDAP adopte une ordonnance du président du reich le 28/02/1933 qui suspend un article sur
les libertés fondamentales « pour contrer le communisme ».
Ensuite 24/03/1933 une loi prévoit que désormais les lois votées par le parlement majoritairement
nazi peut déroger à la constitution. Enfin le 14/07/1933, une loi dit qu’il n’y aura plus qu’un seul
parti politique allemand.
Donc en 3 reformes, on va vider de son sens la constitution libérale pour la transformer en
autoritaire. Certains articles la rendent autoritaire(=technique chez les dictateurs).
On trouve ce type de procédé en Syrie. La constitution de 1973 à 2012 avec Rafat El Assad est
un démocratie mais détournée. On a à la base une vrai séparation des pouvoirs, un président élu
au suffrage universel, des juges indépendants. L’article 8 cependant indique bien qu’i y ai des
partis différents mais qu’un parti qui a tous les droits; le parti Ba’ath (Bass) de Bachar El Assad
REMARQUES :
I. on a deux manières de faire des constitutions autoritaires :
A. La manière soviétique, l’object est de faire une constitution originale.
B. La manière allemande, créer une constitution autoritaire sur la base d’une constitution
démocratique : deux séries d’articles, des libéraux et des autoritaires. Ici elle a deux
objectifs ;
1. permettre l’autoritarisme.
2. Légitimer la constitution : faire semblant que la constitution ne soit pas totalement
autoritaire.
II. Ce constitutionnalisme autoritaire est peu efficace, le droit n’est pas nécessairement un bon
instrument de dictature, pour deux raisons :
A. pour que le droit soit efficace, il faut qu’il soit respecté par tout le monde, donc
respectable. Il faut que tt le monde la respecte.
B. Ensuite ce qui fait tenir la dictature c’est un rapport de force, le dictateur domine parce
qu’il est fort.
Le 20 eme siècle est le siècle avec lequel on va détourner la constitutions a des fins dictatoriales.
C. La constitution qui n’empêche pas les pratiques

autoritaires
Nous prendrons pour exemple le contrôle de constitutionnalité, les juges ont pour fonction
en faire en sorte que la constitution soit respectée de manière neutre. On va prendre cas de
constitutions dans lequel le contrôle n’a pas empêché l’abus de pouvoir.
Le Gabon :
La constitution démocratique est très copiée du modèle français ;
• Un président de la république élu au suffrage universel direct,
• le conseil constitutionnel est chargé de faire respecter la constitution
• comme en France la surveillance des élections.
• Les 9 magistrats qui composent le conseil constitutionnel suivent les même modalités qu’en
France : 3 par le président de la république, 3 par le sénat, 3 par l’assemblée.
Deux dysfonctionnement : En 2009 interviennent les élections suite a la mort d’Omar Bongo. 23
candidats s’opposent pendant les élections dont Ali fils d’Omar. Les élections ne se passent pas
bien et les opposants disent que Bongo n’a pas gagné normalement, le site constitutionnel est
alors saisi. Le juge rend son verdict, aucune fraude n’est perçue dans es élections. En 2016, Ali
est encore dans la compétition. 55% des gens votent et il est élu avec 5000 voix de plus de Jen
Ping. Celui-ci n’est pas d’accord avec le résultat. Le Gabon est composé de 10 provinces, Bongo
gagne avec 3 provinces, dont 95% dans une (sa région natale). La encore la cour constitutionnelle
ne déclare pas de fraude alors qu’il est impossible de gagner autant de voix dans la
circonscription.
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Que peut on penser de ce comportement du juge ?
Selon la méthode d’analyse positiviste, toutes les règles ont été respectées, il n’y a aucune raison
de remettre en cause la cour constitutionnelle. Les magistrats de la cour constitutionnelle sont
élus comme en France et la présidente est incontestable.
Cependant, on s’aperçoit que le mécanisme de constitution est politiquement sans sens.

L’assemblée nationale est majoritaire pour Ali, il à alors 6 voix dans la cour de constitution
La présidente de la cour constitutionnelle est l’ancienne femme de Omar, son père. La situation
politique peut détourner la constitution de son sens libéral. La constitution est donc limitée.
les EUA:
• un président élu au suffrage universel
• cours suprême très indépendante.
Les élection présidentielle de 2000 : George W Buch républicain, est élu face à Al Gore avec très
peu de voix d’avance. Buch gagne grâce à la Floride. Des rumeurs font circuler le bruit que les
résultats auraient été mal comptés. En plus, le frère de George bush est le gouverneur de l’état de
Floride. La cour suprême de Floride organise alors le recompte des bulletins et les résultats
s’inversent.
George Bush saisit alors la cour suprême des états unis. Elles donnent raison à George bush a 5
votes contre 4. Sur les 5 juges qui ont votés 4 ont été nommés par Reagan dont Busch père était
le bras droit. Ensuite Buch père a fait nommer le 5eme juge lorsqu’il est président.
Cela montre qu’une constitution démocratique dans un événement globalement démocratique ne

peut pas tout prévoir.
Nous allons cette fois ci nous intéresser à la séparation des pouvoirs. Ce mécanisme
constitutionnel fait que le parlement peut renvoyer le gouvernement et que le gouvernement peut
dissoudre le parlement. Il y a des états dans lesquels la constitution est dite parlementaire alors
qu’en réalité tout le pouvoir appartient au gouvernement.
La Russie :
Elle fonctionne sur une constitution datant de 1993. Celle ci prévoit un équilibre entre le président
et le parlement. Dans la réalité, cet équilibre n’existe pas. Le parlement est complément dominé
par Poutine (nommé en 1997 en temps que président de transition, élu lors des première élection
en 2000). Les 2 tiers du parlement est du parti de « Russie unie », parti de Poutine.
Idem pour la France. Cela montre la relativité du droit en droit constitutionnel. Le droit ne fait pas
tout et est en grande partie conditionnée par politiques. La constitution s’adapte à
l’environnement politique. Ce n’est pas toujours automatique. Le droit n’est pas une science
morale, le droit n’est pas nécessairement juste, dépend du contenu du droit
Le droit constitutionnel fixe le cadre et le contenu du pouvoir politique
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Chapitre I
Le cadre du pouvoir politique
UN OBJECTIF DU DROIT CONSTITUTIONNEL : STRUCTURER ET DE POSER DES LIMITES AU DROIT
POLITIQUE
Section I : Cadre juridique du pouvoir

Cela signifie deux choses :
• La constitution va poser un certain nombre de règles qui vont permettre l’action politique
• La constitution va poser des limites au pouvoir politique.
Le pouvoir politique doit rester dans les limites de la constitution. Ce cadre juridiques se rattache
à cette fonction de limitation du pouvoir par le droit. La constitution doit limiter et organiser le
pouvoir politique, cependant elle ne doit pas l’empêcher. Pour que la constitution joue un rôle de
limitation, il faut que deux conditions soient réunies :
• La constitution doit avoir un statut juridique spécifique
• La constitution doit posséder des instruments de limitation
I. Le statut spécifique
Pour que la constitution limite l’action du pouvoir politique il ne doit pas pouvoir la modifier
facilement (elle ne doit cependant pas être in-modifiable pour être adaptée) . La constitution doit
donc détenir un statut protecteur (notion de constitution rigide).
Cela renvoie à au concept de pouvoir constituant (=le pouvoir d’agir sur la constitution, de la
changer), il est opératoire autour de l’adoption des constitutions et de la modification des
constitutions.
A. Adoption de la constitution
On va s’intéresser a l’adoption de la constitution, le fait d’adopter intégralement une nouvelle
constitution renvoie au pouvoir constituant originaire.
I Les spécificités du pouvoir constituant originaire
En droit constitutionnel il présente deux caractéristique :
I. il est totalement souverain; aucune règle ne s’impose au pouvoir constituant originaire,

lorsqu’on adopte une constitution, on met ce qu’on veut dedans. La constitution est au
sommet de la hiérarchie des normes donc elle ne doit respecter aucun principe. Cette notion
renvoie beaucoup plus à la politique qu’au droit; si je suis politiquement fort, je mets dans la
constitution ce que je veux. Pour que la puissance étatique soit vraiment souveraine, elle doit
être politiquement indépendante et n’avoir aucun principe « universel »à respecter. Dans la
réalité ce n’est pas souvent le cas, des états adoptent des constitutions sous la contrainte.
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II. Le PCO est d’application rare, on l’utilise dans ces 4 hypothèses :
• en cas de révolution : on ne crée pas un nouvel Etat, mais on change tellement de régime
politique qu’on adopte une constitution totalement nouvelle. On va changer la nature même du
régime politique, même si pour adopter le nouveau régime on a pris des règles de l’ancienne
constitution. Dans le cadre d’une dictature, on imagine qu’elle fasse l’objet d’une contestation
sociale et politique. Pour arriver à instaurer une démocratie, 2 possibilités :
• soit la révolution violente : attaquer le gouvernement, tuer les dictateurs et adopter une
nouvelle constitution,
• soit comme la Hongrie en 1990 : on a une dictature marxiste qui va être renversée
politiquement, et ce renversement politique va aboutir à l’adoption d’un nouveau texte
constitutionnel qui met en place une démocratie libérale. Mais en Hongrie, le changement
de constitution a pris la forme d’une révision constitutionnelle de l’ancienne constitution
marxiste, on avait toujours l’application de 1949 mais on en avait changé tous les articles.
• un territoire se sépare d’un groupement étatique. USA en 1787, les anciennes colonies
britanniques devenues individuellement indépendantes décident de se retrouver dans une
confédération. Hypothèse de la Suisse en 1848 : les cantons suisses qui sont des états
indépendants se réunissent, on a une confédération qui devient un Etat fédéral. Cet Etat
fédéral est l’apparition d’un nouvel état qui va utiliser lui aussi le PCO.
Contre-exemple : Allemagne.
• Création d’un nouvel état, cette hypothèse va trouver un nouveau sens au 20e siècle avec
d’abord le phénomène de la décolonisation, les Etats qui appartenait à un Etat qui les avait
colonisés vont accéder à l’indépendance. L’accession à l’indépendance des peuples colonisés
va permettre la mise en place du PCO puisque cela entraîne la création de nouveaux Etats, et
donc chaque Etat nouveau va adopter sa constitution. Ce phénomène de la création des Etats
est très important à partir de 1945 puisque toutes les puissances coloniales vont perdre leur
empire, ainsi qu’à partir des années 80 avec la disparition des Etats communistes européens
qui vont ensuite éclater : la Tchécoslovaquie (République Tchèque et Slovaquie), la Yougoslavie
(entre 91 et 98 qui laisse sa place à 7 états indépendants), l’URSS (décembre 1991, traité ALMA
ATA dans l’ancienne capitale du Kazakhstan avec la disparition de l’URSS en tant qu’Etat, et
l’apparition officielle de 15 états indépendants dont la Russie, l’Ukraine, Géorgie, Estonie,
Lettonie…..).
50 nouveaux états apparaissent entre la décolonisation et l’éclatement.
• on adopte une nouvelle constitution sans changement territorial et sans changement de

régime politique, ex de l’adoption de la constitution de 1958 : on adopte globalement une
nouvelle constitution, on utilise donc le PCO pour créer un régime politique très proche du
régime précédent. Les mécanismes ne sont pas toujours techniques et juridiques, ils peuvent
aussi être très politisés. En 58, on adopte une nouvelle Constitution parce qu’on change de
gouvernement. La nouvelle Constitution est très personnalisée, elle symbolise l’arrivée au
gouvernement du Général de Gaulle.
II Les techniques du pouvoir constituant originaire

Comment mettre en place le pouvoir constituant originaire, comment rédiger une nouvelle
constitution ?
L’exercice du pouvoir constituant originaire est complexe car il suppose de remplir 3
conditions apriori incompatibles.
1. constitution doit être démocratique (recevoir un soutien important) ce qui explique qu’on fasse
un referendum. En théorie c’est bien mais en pratique c’est compliqué. Cela suppose deux
conditions :
1. L’avis favorable des citoyens
2. Détenir la possibilité qu’ils comprennent pourquoi ils votent
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Le referendum est indispensable mais assez illusoire, on ne peut pas considérer que le
peuple n’adopte pas lui même la constitution mais il faut qu’il la comprenne.
2. La constitution doit être bien rédigée afin qu’elle soit cohérente. Il faut accepter que la
constitution soit une affaire d’expert ayant la compétence de la rédiger
3. Les énoncés de la constitution ne doivent pas se contredire. Cependant les constitutions sont
affaires de compromis, tous les partis doivent s’y retrouver et être d’accord.
III Ex : constitution française
1875 —> III ème république

1946 —> IV ème république
1958 —> V ème république
Ces trois constitutions sont adoptées avec des techniques différentes, présentant chacune des
points positifs et des points négatifs
Constitution de 1875
En 1871 la France est dans une situation politique compliquée. Son armée est écrasée par
la Prusse et une partie du territoire Français est occupé. Le second Empire s’est effondré et
Napoléon est prisonnier des allemands. Le peuple Français va élire une assemblée nationale
ayant deux fonctions:
1. gérer la question de la paix avec l’Allemagne
2. mettre en place une autre constitution
Cette assemblée souveraine doit voter la constitution mais deux camps s’opposent :
• les monarchistes, d’accord pour la paix avec l’Allemagne, pour la négociation (ils sont
principalement dans les campagnes en France)
• les républicains, ils veulent continuer la guerre. (ils sont dans les grandes villes)
Le résultat est sans appel, les monarchistes gagnent en raison de l’assemblée remplie au 2/3 de
monarchistes. On aurait donc dû adopter une constitution monarchiste, pourtant, ils ne sont pas
d’accord :
- les uns veulent le comte de Chambord
- les autres veulent le comte de Paris
En 1875, aucun texte n’a encore été voté , les monarchistes « légers » se rallient aux républicains
à l’assemblée, une constitution républicaine sera appliquée jusqu’en 1940.
On peut ici constater que la dimension démocratique de la constitution n’a pas été respectée; la
majorité voulait la monarchie et et l’adoption du texte fut trop longue. C’est un système ni
démocratique ni applicable.
Il faut remonter à 45, fin de la seconde guerre mondiale, date de la libération. Le 21
octobre 45, le gouvernement provisoire va organiser le même jour 2 élections :
• Election de l’assemblée nationale (députés)
• referendum sur les pouvoirs de cette assemblée. Deux questions en ressortent :
1. l’assemblée nationale doit elle être constituante ? (rédiger une nouvelle
constitution)
2. Si elle est constituante, l’assemblée nationale doit être souveraine ? Si la
réponse est ici négative, l’AN devra respecter une procédure spéciale de la
rédaction de la constitution.
On ne veut pas que le processus échappe au peuple, donc il intervient directement au début et
à la fin. Pour compléter le tout, il est prévu des délais : le parlement élu doit adopter une
Constitution dans un délai de 7 mois. Si dans ce délai il n’approuve pas le projet de Constitution,
l’Assemblée Constituante va faire l’objet d’une dissolution et on va élire une nouvelle
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Assemblée Constituante. De même, si le NON l’emporte au dernier référendum, on dissout
l’Assemblée Constituante. On voit bien comment le processus de 1946 est une réponse aux
échecs de 1875 : on veut aller vite, et on veut que le peuple contrôle le résultat du processus.
• Contexte : En apparence, on peut penser que ce processus est idéal mais les choses
n’ont pas véritablement bien fonctionné. En 1944, la France est libérée et met en place un
gouvernement provisoire dirigé par De Gaulle, où sont représentés tous les courants politiques de
la Résistance Française, notamment les communistes qui sont à l’époque le parti politique le plus
important (plus d’un million d’adhérents, le journal du PC se vend à presque 500 000 et 1 million
d’exemplaires vendus par jour). On organise le 21 octobre 1945 un référendum et une élection
parlementaire. On élit des députés parlementaires, et on fait un référendum sur deux questions :
1) Voulez-vous que l’AN élue aujourd’hui soit une Assemblée constituante ? (rédaction d’une
nouvelle Constitution) → OUI massif, 96% des français veulent une nouvelle Constitution.
2) Si oui, voulez-vous qu’elle soit libre de s’organiser ou voulez-vous qu’elle respecte les
dispositions du projet de loi annexé au bulletin de vote ? → Partagé, 65% des français veulent
encadrer l’action de l’Assemblée Constituante.
Donc le projet s’impose.
A côté, on met en place la nouvelle assemblée et les résultats de la législative sont clairs :
lors des élections législatives d’octobre 1945, les communistes deviennent le 1e parti de France
avec 27% des élus, le deuxième parti est celui des socialistes (marxistes) et le troisième parti est
le MRP (Mouvement des Républicains Populaires, parti démocrate chrétien de centre gauche).
2ème tentative : Juin 1946, élection d’une nouvelle assemblée constituante qui va rapidement
adopter un nouveau projet constitutionnel, lui adopté par référendum le 13 octobre 1946. Le 27
octobre 1946, la nouvelle Constitution est adoptée à la suite du 2e référendum.
BILAN :
En apparence, cela a fonctionné. On va adopter la Constitution dans un délai assez rapide, le
processus a été démocratique, car le peuple a pu s’exprimer et rejeter les projets, entre ces 2
dates auront lieu 2 élections législatives au SU.
Mais le texte adopté a été soutenu par les 3 plus grands partis politiques français (PC, Socialistes,
MRP) qui pèsent plus de 75% des voix. Dans la réalité, ce processus va dysfonctionner parce qu’il
n’y a pas de cohérence dans l’attitude des électeurs. Après l’échec du premier référendum, on
organise des élections législatives et le problème est que ces élections donnent les mêmes
résultats que les élections de 1945 : ce sont les mêmes partis politiques qui obtiennent les mêmes
scores. Finalement, le texte de 1946 va être adopté au travers d’un compromis passager. Le
processus de 46 échoue comme le précédent car la Constitution est adoptée sur la base d’un
compromis politique et ce compromis politique est très fragile comme l’était celui entre les
monarchistes et les républicains. Rapidement, politiquement ça va éclater, il n’y aura plus de
majorité pour gouverner la France.
Ici, le parlement disparait, la constitution de 58 ne prévoit pas son intervention. Le processus va
fonctionner assez vite car le gouvernement est investi le 1e juin et que la Constitution sera
adoptée le 4 octobre 1958, parce qu’elle a été validée par référendum le 28 septembre avec
79,25% de soutien. Le mode d’adoption est efficace.
Le gouvernement ne prépare pas le texte tout seul, il réunit un comité d’experts qui envoie
le texte au conseil d’Etat (composé de hauts fonctionnaires, conseillers du gouvernement et juges)
ainsi qu’au comité consultatif constitutionnel (organe spécifique de l’évaluation de la Constitution,
composé de 39 personnes : 26 sont désignées par les parlementaires et 13 par le premier
ministre).
Mais cette phase présente aussi des lacunes démocratiques parce que le processus d’adoption de
la Constitution pourrait être décrit comme la rencontre d’un homme avec une situation : on ne
comprend pas ce qu’il s’est passé si on ne sait pas que la France de 1958 est doublement en crise
car la Constitution de 1946 ne fonctionne pas (12 démissions de premier ministre, l’exécutif ne
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fonctionne pas, on n’a plus de majorité) et de plus, depuis 1955, la France est confrontée à la
guerre d’Algérie. En mai 1958 se produit en Algérie une sorte de coup d’état ; l’armée française
avec la population d’Alger prend le pouvoir et les militaires français demandent le retour du
Général de Gaulle. De Gaulle se présente comme le sauveur, mais il veut être libre de faire sa
propre Constitution. De Gaulle va être investi le 1e juin 1958 Premier Ministre, et le 3 juin 1958
l’AN vote une loi qui lui donne la compétence de créer une nouvelle Constitution.
Certes, la Constitution obtient un très large soutien populaire. Mais ce soutien populaire est
beaucoup plus conditionné par la volonté qu’ont les français de devoir régler la crise, plutôt que
pour faire une Constitution. C’est un vote de peur : c’est le Général De Gaulle, ou un coup d’état
B. Modification de la constitution
Lorsqu’on parle de pouvoir constituant dérivé, on parle de pouvoir de révision de la constitution.
Pouvoir originaire Dérivé

On estime que ce pouvoir dérivé vient du pouvoir originaire de la constitution. Cela signifie que les
règles relatives à la révision constitutionnelle sont inscrites dans la constitution. C’est le pouvoir
constituant originaire qui fixe le cadre du pouvoir dérivé.
Cela sous entend qu’il existerait une forme de hiérarchie à l’intérieur du pouvoir originaire (pouvoir
d’adopter la constitution). Cette forme de hiérarchie soulève une autre question , est ce que le
pouvoir constituant dérivé est un pouvoir illimité ou limité ? Est ce qu’on peut tout réviser dans
une constitution.
Deux écoles s’opposent;

• L’école positiviste ; Celle de Kelsen, selon laquelle il n’y a pas de raison de limiter le pouvoir
constituant dérivé. Si on ne doit pas pouvoir utiliser la révision sur certaines parties de la
constitution, il faut l’inscrire dans sont texte même ; tout peut être dérivé sauf si la constitution
va interdire explicitement certaines révisions.
• L’école naturaliste ; Celle de Carl Schmitt, qui pense que le pouvoir constituant dérivé est par
essence limitée. La révision ne peut pas permettre de tout changer dans la constitution ; on
peut changer les détails mais on ne peut pas changer les principes. Il existe dans un texte
constitutionnel une logique naturelle qui fait qu’une constitution est composée de 2 types de
dispositions. :
• Les dispositions fondamentales (la constitution matérielle ne se constitue que de ça)
• Les lois constitutionnelles (principes secondaires : ex mode de scrutin et nombre
députés)
Pour Schmitt, le PCD ne peut toucher qu’aux éléments secondaires, c’est un pouvoir
d’adaptation. En toute logique, les aspects fondamentaux ne peuvent pas être révisés, sinon on
n’adapte pas mais on change fondamentalement la constitution. Pour cette école, la révision
constitutionnelle ne doit pas changer la constitution car sinon il n’y a plus de différence entre les
deux pouvoirs.
Ce principe (pouvoir originaire et dérivé) a eu un rôle très important dans l’histoire de France.
Deux constitutions ont été complètement changé.
On parle d’un pouvoir constituant dérivé parce qu’il dérive du texte de la constitution ; c’est le
texte de révision de la constitution.
Dans cette notion , il y a une dimension de hiérarchie : en théorie le pouvoir constituant dérivé est
inférieur au pouvoir constituant originaire. Dans la réalité constitutionnelle cette hiérarchie est
assez compliquée à mettre en place. Très souvent; le pouvoir constituant dérivé est plus
important que le pouvoir constituant originaire et ce pour deux raisons :
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• raison quantitative : on révise bien plus souvent la constitution qu’on en en change. (certains
états n’ont pratiquement jamais changé de constitution)
• Raison qualitative : en théorie le pouvoir constituant originaire et plus important mais en

pratique il est extrêmement difficile de limiter le pouvoir constituant dérivé. Si nous ne sommes
pas capable de limiter le pouvoir constituant dérivé, quelle est la différence avec le PCO ?
Le PCO peut il limiter le PCD ? Peut il notamment limiter le champs de la révision
constitutionnelle ? Y’a t’il des parties de la constitution qui ne peuvent pas être changés?
Exemple en France avec l’article 89 de la constitution

Est ce que l’art 89 peut permettre la révision de l’art 89 ?
Ce questionnement est techniquement important, on peut changer une constitution rigide

a une constitution souple. Lorsqu’on prend l’histoire constitutionnelle Française, deux régimes
politiques ont été mis en place par le biais d’une révision de la procédure de révision.
La loi du 10 juillet 1940
Elle porte sur la révision de la procédure de Révision Constitutionnelle prévue par la Constitution
de 1875. La nouvelle procédure de RC donne compétence à un homme pour adopter une
nouvelle Constitution. Cette loi de juillet 1940 est à comprendre avec son contexte historique :
juridiquement, on est sur la IIIe République, depuis 1939 la France est en guerre contre
l’Allemagne, et depuis le mois de mai 1940, on est dans une situation de défaite militaire, les
troupes allemandes avançant très rapidement sur le territoire français. Le gouvernement se replie
en province, à Bordeaux, et le 16 juin 1940, le gouvernement de la République démissionne et le
poste de Premier Ministre (président du Conseil) est légalement donné au maréchal Philippe
Pétain qui négocie l’armistice avec l’Allemagne. Le parlement français est rapatrié dans la ville de
Vichy et ce parlement français réuni à Vichy va voter le 10 juillet 1940 une loi qui révise la
Constitution de la IIIe République, c’est une loi très brève (un seul article) qui dit que
« l’Assemblée nationale donne tout pouvoir au gouvernement de la République sous l’autorité et

la signature du maréchal Pétain pour édicter une nouvelle Constitution de l’Etat français, cette
nouvelle Constitution devra respecter les droits du travail, de la famille et de la patrie. »
Cette loi permet la mise en place du régime de Vichy.

Cette loi est votée à une très large majorité par les parlementaires. Sur l’ensemble des
parlementaires présents, seuls 80 vont voter contre, et 559 pour (Assemblée Nationale élue au
SU, en 1936, front populaire). Ce texte introduit deux éléments radicalement nouveaux en droit
constitutionnel français, d’abord le pouvoir constituant est donné à un homme, et de plus cette
nouvelle Constitution ne sera pas républicaine. Il est explicitement mentionné dans le texte que
l’on abandonne la devise « liberté, égalité, fraternité » pour « travail, famille, patrie ».
Formellement, rien à dire sur ce texte, mais politiquement c’est un système qui change totalement
la nature du régime politique français.
Mais on se pose alors une question ; quelle est la légitimité juridique de ce texte qui, de plus, a
été adopté sous la contrainte militaire ? On voit bien ici l’intérêt de la loi de 1940 : politiquement, il
y a un danger à mettre en place une révision de la Constitution, elle à permis légalement la mise
en place d’une dictature.
La loi du 3 juin 1958
c’est une loi importante car c’est l’acte de naissance de la Constitution de 58, c’est celle par
laquelle le parlement français donne au Général de Gaulle le droit d’adopter une nouvelle
Constitution. Cette loi est en quelques sortes une révision de la Constitution de 1946 (IVe
République). Le texte de 1958 présente des points communs avec celui de 46 et avec le texte de
40 car la loi du 3 juin 58 est adoptée en conséquence d’une crise militaire ; on est en pleine
guerre d’Algérie depuis mai 58. L’armée française a pris le pouvoir de l’Algérie et il y a une
menace de coup d’Etat militaire sur la France qui va forcer les députés à adopter cette loi. De
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Gaulle est considéré comme la seule manière d’échapper au coup d’Etat. Le Général de Gaulle
vient d’être nommé premier ministre le 1e juin 1958.
La loi de 58 est juridiquement beaucoup plus limitée et structurante que celle de 1940
parce que symboliquement, la loi de 58 ne mentionne pas le nom du Général de Gaulle mais parle
du « gouvernement investi le 1e juin », mais surtout la loi du 3 juin fixe un certain nombre de
limites à la nouvelle Constitution. Certes, le Général de Gaulle peut préparer une nouvelle
Constitution, mais cette future Constitution se voit appliquer deux séries de limites : une limite de
procédure, elle devra être soumise à l’accord final d’un référendum, puis une limite de fond car
elle devra respecter 5 principes qui sont le SU, la séparation des pouvoirs, le régime
parlementaire, l’indépendance des magistrats, l’obligation d’organiser les relations de la
République avec les peuples associés (peuples des anciennes colonies françaises, le principe de
la décolonisation est fixé). On ne veut pas que le régime politique construit ne soit pas une
République parlementaire. On tente d’encadrer le pouvoir, cet encadrement du pouvoir
constituant va en quelques sortes légitimer la loi du 3 juin 58 et va la distinguer de celle du 10
juillet 1940. On ne changera pas de régime politique, on ne mettra pas en place une dictature.
Ces deux exemples montrent bien tous les dangers de la révision de la procédure de RC.
Quand on touche à la procédure de révision, on prend le risque de toucher à la notion même de
Constitution, c’est là qu’on voit que l’analyse de Schmitt est une analyse très pertinente.
Effectivement, il y a des principes dans les Constitutions qui sont par nature fondamentaux ; la
RC est un de ces principes. Pour autant, la prohibition nécessaire de la révision de la révision est
matériellement et juridiquement pratiquement impossible à mettre en place. C’est là la limite
même du droit. La encore le PCD prime sur le PCO
Si les exemples présentent des points communs ils présentent des différences:
La loi de 58 présente deux parties :
- Une première partie qui donne au gouvernement De Gaules le droit d’adopter une constitution
- Une seconde partie qui limite les pouvoirs à l’exercice du constituant : DG peut adopter une
nouvelle constitution mais pour ce faire il a un pouvoir limité, il de respecter :
• Les élément procéduraux ; DG doit respecter la loi procédurale de mise en place de la
constitution
• La constitution devra respecter un certain nombre de points :
• La constitution doit organiser les rapports entre la république et ses anciennes
colonies
• Le nouveau régime doit être une démocratie
• Le nouveau régime doit être un régime parlementaire (séparation des pouvoirs,
gouvernement est responsable devant l’assemblée nationale (AN peut renverser le
pouvoir)
• L’autorité judiciaire (les magistrats) doit rester indépendante
• Le régime doit respecter les droits de l’homme
La loi 58 est finalement très différente de 40, l’une peut tout changer alors que l’autre doit
respecter plusieurs obligations. Cela peut avoir des conséquences extrêmement importantes.
Autre exemple en France : changement d’une constitution avec une loi

inconstitutionnelle
Peut on revenir au pouvoir constituant originaire ?
Cela part d’une situation dans laquelle le pouvoir en place veut changer la constitution mais il ne
peut pas le faire par la majorité du pouvoir constituant (parlement).
Loi de 1962:
Loi de révision de la constitution de 1958. C’est une révision fondamentale de manière

inconstitutionnelle. On va adopter une nouveauté très importante qui va presque changer le mode
de gouvernement. Elle porte sur les modalités de désignation du président de la république. Elle
va permettre la mise en place de l’élection du président par le suffrage universel direct.
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Les règles de l’époque prévoyaient que le président de la république soit élu par un collège
électoral de 80 000 personnes (l’ensemble des personnalités politiques du pays, maire préfets
etc). DG avait été élu facilement en raison de la guerre d’Algérie mais il était évident qu’avec ce
mode d’élection il ne serait pas élu. DG a donc décidé de changer la constitution et de créer une
nouvelle procédure d’élection ; le suffrage universel direct.
Au lieu d’utiliser l’art 89 (cet article demande le soutien du parlement dans son usage mais DG
n’aurait pas pu changer les choses parce que ni le sénat ni l’AN n’étaient d’accord avec lui).
Il a donc décidé d’organiser le changement par l’art 11 de la constitution: Faire adopter la loi par
un referendum. D’un point de vu juridique c’est totalement inconstitutionnel; toutes les juridictions
Françaises ont marqué leurs hostilités mais DG à quand même organisé ce referendum.
Il a lieu en octobre 62 et se solde par un vote positif; la constitution est donc révisée. En 65, lors
des nouvelles élections, le président est élu au suffrage universel.
Une disposition très importante de la constitution, qui est appliquée régulièrement, est d’origine
inconstitutionnelle. Selon la théorie kelsen elle ne devrait pas s’appliquer.
Remarques
- le système constitutionnel Français n’a pas été capable d’empêcher le viol de la constitution
- le conseil constitutionnel a refusé de punir la loi (pas de leur ressort puisque referendum)
- D’u point de vue théorique les gaullistes disaient qu’on ne violait pas constitution mais que
c’était un retour au PCO, le peuple ayant été d’accord pour adopter la loi, on ne peut plus
s’opposer à lui PCD < peuple
- Le processus de révision de la constitution est au fond une question tout aussi politique que
juridique : Pourquoi DG a réussi a faire qu’elle s’applique ?
Car il a d’abord réussi à l’imposer politiquement : le peuple l’a soutenu et ce, à 2 reprises
- pour le referendum oui > 60% avant le referendum : l’AN s’était opposé a la révision
constitutionnelle. Elle avait donc fait démissionner le gouvernement du DG, il a donc
dissout l’AN
- Apres la nouvelle élection favorable de son gouvernement par le peuple.
C’est donc un pb de force, la révision de 62 est inconstitutionnelle mais est
voulue.
Juridiquement le pouvoir constituant dérivé est inférieure au PCO mais d’un point de vue politique
il est parfois extrêmement difficile de distinguer e O du D. La cons
L’application en France du pouvoir constituant dérivé

Comment en France applique-t’on le PCD depuis 58 ?
Le PDC s’organise autour De l’art 89 en France et met en place une constitution rigide.
La révision de la constitution repose sur 3 idées :
1- il y a des périodes dans lesquelles on ne peut pas procéder à la révision de la Constitution

• quand une partie du territoire national est envahi,
• si le président de la république n’est plus en fonction, et qu’il s’agit d’un gouvernement par
intérim (le président du sénat prend alors sa place) ex démission de DG en 69 ou mort de
Pompidou en 74, Alain Poher, président du sénat, est devenu président de la république à deux
reprises
• La constitution n’est pas révisée si l'article 16 (pleins pouvoirs du président en période de crise)
de la const est en vigueur. Il a été utilisé une fois en 71, coup d’état militaire sous de Gaules en
Algérie
2- certaines notions ne peuvent pas être révisées (« la forme républicaine du gouvernement ne

peut pas être révisée » : en France, on ne peut pas changer la Constitution pour dire qu’on passe
de la république à la monarchie).
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3- pour les périodes et les domaines où la révision est possible, on met en place une procédure
spécifique de révision : on n’utilise pas la règle utilisée pour les lois, mais une procédure spécifique
considérablement plus exigeante que la procédure administrative. Deux autorités en France
peuvent proposer la révision constitutionnelle : le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.
- exécutif : président de la République sur proposition du gouvernement ou premier ministre
- législatif : les parlementaires
Le texte, quelque soit son origine parlementaire ou présidentielle, est ensuite soumis aux votes de
l’Assemblée Nationale et du sénat. La Constitution est stricte : le texte doit être adopté par
chacune des deux chambres à la majorité absolue en termes identiques (AN et sénat doivent
accepter). « Termes identiques » signifie que les parlementaires n’ont pas le droit de le modifier,
contrairement à la loi. Si une des deux assemblées ne vote pas le texte, la procédure s’arrête, le
sénat ne peut pas être écarté, ce qui est différent de la loi (une loi peut être votée et mise en place
seulement par une chambre (l’assemblée nationale) sur décision du gouvernement).
Le texte va ensuite être renvoyé au président de la République, et une deuxième étape se
met en place : le président va devoir distinguer les textes d’origine parlementaire (proposition de
révision) de ceux d’origine exécutive (projet de révision).
Si le texte est une proposition de révision (parlementaire), pour être adopté définitivement il
doit être soumis à un référendum.
Si le texte est un projet de révision (exécutif), le président de la République a le choix soit
de soit mettre en place un référendum, soit de convoquer le congrès : c’est la réunion dans une
même assemblée des députés et des sénateurs. Il se tient à Versailles sous l’autorité du président
de la République, et le congrès doit voter le texte à la majorité des 3/5 pour qu’il soit adopté. C’est
une majorité dite « qualifiée », plus exigeante que la majorité simple des 50,1% des
parlementaires.
C’est donc une procédure complexe, considérablement plus difficile à mettre en place que
la procédure d’adoption de la loi. On a l’exemple de ce qu’est une Constitution rigide. On peut dire
que celle de la 5e République est rigide car sa révision est très difficile. Les seuils de majorité
parlementaire sont difficiles à obtenir, le référendum n’est pas une procédure simple.
la procédure s’est montrée 10 000 fois dans la 5ème république et ça n’a réussit que 25 fois.
REMARQUES
Lacunes juridiques de l’art 89 : par la constitution on ne peut pas toucher à la forme républicaine
cependant…
- qu’est ce que la forme républicaine ? (langue, suffrage universel ?)
- Qui est la pour en empêcher le fait ? (aucune procédure juridique ne vient protéger l’art 89, les
lois portants sur le changement de la const ne sont pas controlées) exemple avec Pompidou en
73 qui a suspendu une révision de la const mais ce n’a jamais été repris. (en raison de sa
santé).
- Dans la pratique : l’art 89 appliqué 24 fois, la const de 58 est certainement la const la plus
révisé dans l’histoire de la république. Elles montrent la régularité de la révision et que les
révisons constitutionnelles peuvent être d’intensité politique différentes et que certaines ont pu
pratiquement changer le régime politique.
Révisions constitutionnelles importantes en France
I. 6 novembre 1962
La révision du mode de désignation du président de la république
Avant la reforme, il est élu par un collège d’environ 80 000 électeurs
Apres la reforme, il est élu au suffrage universel
Cette reforme est issue d’une procédure inconstitutionnelle avec l’utilisation de l’article 11 et
pas de l’article 89. Il s’agit d’une des deux grandes révisions de la 5ème république. Elle a
pour conséquence de développer la presidentialisation du système français, de renforcer le
rôle du président de la république dans le fonctionnement du système politique français.
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II. 29 octobre 1974
Elle concerne le conseil constitutionnel, le contrôle de constitutionnalité des lois.
Elle est capitale car elle permet à l’opposition politique de déclencher le contrôle de
constitutionnalité. Elle permet aussi à 60 députés ou 60 sénateurs de faire contrôler la
constitutionnalité d’une loi. On peut considérer que c’est une étape capitale dans la création
d’un état de droit et dans la construction d’une véritable pyramide des normes. Elle a été
obtenue par l’application de l’art 89 de la constitution et le vote à été acquis par le congres à
la majorité des 3/5.
III. 2 octobre 2000

Il s’agit de réduire la durée du mandat présidentiel, il était auparavant de 7 ans mais passe à 5
ans.
Elle présente 3 caractéristiques:
a) Application de l’art 89 par referendum, le président de la république après avoir
constaté l‘adoption de la révision par les deux assemblées a organisé un
referendum: c’est le seul de la 5ème république sous cet article.
b) C’est une reforme qui a été présentée comme anecdotique, le discours disait qu’il
s’agissait d’un changement technique sans grande importance (Chirac président à
l’époque) Cette minoration de la reforme constitutionnelle à entrainé une
participation au referendum assez faible (- 30% des électeurs)
c) C’est la reforme la plus importante de la 5ème république parce qu’elle a changé
fondamentalement la nature du régime.
IV. 23 juillet 2008

Elle visait à reformer plusieurs articles de la constitution française.
Elle présente des caractéristiques spécifiques
a) Elle est obtenue par l’art 89 et passe à 1 voix lors de la réunion du congrès (Nicolas
Sarkozy président à cette époque)
b) C’est une reforme globale de la constitution, elle concerne plusieurs articles,
l’objectif de cette reforme constitutionnelle était de faire une sorte de
« toilettage »de la constitution. Il avait été préparé par un comité d’expert, des
juristes et des politiques, de droite et de gauche, elle touche 15 articles de la
constitution. Elle a eu un impact considérable car elle permet aux citoyens d’aller
directement devant le conseil constitutionnel.
Deux éléments à retenir :

• Certaines reformes constitutionnelles obtenues par l’application normale de l’article 89 ont un
tel impact qu’on peut se demander si on a pas changé de régime politique.
• La révision de 2000 à été présentée comme une simple révision technique, un « détail » dans la
constitution. Finalement les changements ont été très importants, on ne peut jamais prévoir
l’impact d’un changement d’un article sur l’ensemble de la constitution. Les révisions
constitutionnelles peuvent produire des effets qui n’étaient pas voulus par ceux qui les ont
adoptés.
• Sous la 5ème république, la révision constitutionnelle reste d’abord une question politique. Le
fait de demander le changement de la constitution est d’abord une démarche politique qui
s’inscrit dans la démarche d’un acteur. L’acteur veut changer la constitution pour son image
politique, parce qu’elle lui serait bénéfique. Le refus est souvent le résultat d’une opposition
politique, peut importe le contenu.
Ex 1984, Francois Mitterand est président de la république, élu en 1981. C’est le premier
président socialiste de la 5ème république. Un des axes de la campagne de Mitterand était de
reformer le système scolaire, d’unifier toutes les écoles (publiques et privées) dans le même
service publique. La droite d’y oppose et rassemble une grande manifestation a Versailles.
Mitterrand veut alors organiser un referendum pour trancher. Cependant pour faire ce
referendum doit modifier la constitution. La droit parlementaire (le sénat) refuse de bloquer lame
texte est donc la reforme constitutionnelle est bloquée.
1989, réélu en 88 Mitterand arrive sous le Bi-centenaire de la révolution Française. Badinter,

garde des sceaux de Mitterand, ministre de la justice, veut pouvoir donner aux français le
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pouvoir de directement saisir le conseil constitutionnel. Le sénat va alors encore bloquer le vote
pour des questions politiques (mesure proposée par un ministre de gauche).
REMARQUES
On peut en déduire deux choses

• la révision constitutionnelle à été partiellement vidée de son sens sous la 5ème république. Il ne
s’agit plus d’adapter la constitution mais d’en faire un instrument politique, le parlement veut
pouvoir affaiblir le président et vice-versa.
• Les acteurs politiques qui n’ont pas la possibilité de modifier la constitution en raison du sénat
hésitent à passer par l’article 11. (Macron)
• Mélanchon a proposé dans son programme de campagne en 2017, il propose de reformer la
constitution et former la 6ème république et donc de réunir pour ceci une assemblée
constituante. La loi devrait être adoptée par l’art 11 pour réunir cette assemblée.
L’art 89 est-il un article trop rigide ? Est ce que le sénat est légitime pour bloquer une révision
constitutionnelle alors qu’il est élu au suffrage universel indirect ?
Sociologiquement le sénat représente une France conservatrice, rurale et politiquement à droite.

Le droit constitutionnel français se caractérise par un degré élevé de politisation, de plus, la
constitution continue d’être un instrument politique.
II. Instruments constitutionnels de limitations du

pouvoir politique
Si la constitution doit limiter la puissante politique, elle doit avoir uns statut particulier
(texte au sommet de la hiérarchie des normes) et doit disposer d’instruments constitutionnels qui
mettent en oeuvre la fonction de limitation. En droit constitutionnel classique, il existe deux
instruments qui s’appuient sur la suprématie de la constitution et qui permettent de limiter le
pouvoir politique :
• Le contrôle de constitutionnalité
• Le droit fondamental
A. Le contrôle de constitutionnalité
C’est devenu un élément central du droit constitutionnel. Il s’étudie autour de 2 questions.
Pourquoi faire du contrôle de constitutionnalité, quels sont ses fondements ?

Comment fait on du contrôle de constitutionnalité, quelles sont les modalités du contrôle de
constitutionnalité ?
Les fondement théorique du contrôle de constitutionnalité
Dans le droit constitutionnel, c’et une activité récente, il est apparu au début des années
1800 aux EUA et apparait en 1921 en Europe (alors que des constitutions existent depuis 1200).
C’est une sorte de paradoxe historique qui fait qu’il y a eu pendant longtemps un droit
constitutionnel sans véritable contrôle de constitutionnalité. Ce paradoxe s’explique par le fait que
le contrôle de constitutionnalité repose sur une contradiction;
C’est à la fois le fruit d’une logique juridique et d’un paradoxe politique.
Ce paradoxe explique pourquoi on a mis si longtemps avant d’adopter un contrôle de
constitutionnalité, apparu dans le droit français en 1958 et dans la réalité pratique en 1971.
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Si on veut comprendre la mise en place du CC, on a deux sortes d’arguments ;
Les arguments juridiques :

Hans Kelsen, professeur de droit à Vienne, établie une théorie du droit, le positivisme
normativisme. Il l’expose dans son livre très important « théorie pure du droit », et soutient une
étude pure du droit, sans connotation politique ni philosophique. Le droit est un ensemble de
normes (=les textes juridiques obligatoires qui s’appliquent dans un état) nommés dans son livre
un ordre juridique.
Pour Kelsen, le droit est hiérarchisé, les normes sont classées en fonction de leur hiérarchie dont
le sommet se constitue de la constitution. Celle ci va produire des effets sur l’ordre juridique, elle
fonde l’ordre juridique, elle est la norme juridique suprême comporte donc des conséquences sur
le droit. Le droit inférieur reproduit le droit supérieur et produit du droit nouveau qui n’est pas
dans la constitution mais qui doit y rester conforme.
Kelsen va imaginer un ordre juridique logique qui passe forcément par la hiérarchie des normes.
Pour garantir la suprématie de la constitution, il faut mettre en place un juge spécialisé qui va
contrôler la bonne application de la constitutionnalité.
Pour Kelsen, il n’y a pas de droit sans ordre juridique, pas d’ordre juridique sans constitution, pas
de constitution sans contrôle de constitutionnalité. Dans sa pensée, le contrôle de C est
consubstantiel à la constitution. Kelsen va assimiler l’état et le droit, il n’y a pas l’un sans l’autre.
Donc il n’y a pas de droit sans contrôle de constitutionnalité, de plus, le fondement du droit est le
droit. Cela signifie que le fondement du droit n’est pas le contenu de la règle mais l’ordre
juridique.
La création du contrôle du constitutionnalité repose sur une démarche de dépolitisation du droit

constitutionnel. Le droit constitutionnel n’est plus l’expression d’un droit politique mais devient un
élément technique de la structuration de l’ordre juridique. Le concept juridique de constitution
inviolable n’apparait qu’avec kelsen.
Les arguments politiques :

D’un point de vu politique c’est plus compliqué, des écoles ont refusé la constitutionnalité non
pas pour des questions juridiques mais politiques.
Est-ce que le contrôle de favorise la démocratie ?
Certains auteurs pensent que la constitution favorise indirectement la démocratie car qu’il va
produire des effets de limitation de pouvoir politiques, de lutte contre les dictatures.
Dans chaque pays qui cesse d’être une dictature pour devenir une démocratie, la première
reforme faite c’est la mise en place du contrôle de constitutionnalité »
ex : contrôle de const en Allemagne après le nazisme, en Italie après le fascisme, en Espagne
après le franquisme
Le contrôle de const rajouterai une dimension à la démocratie en partant du principe que la

démocratie c’est le suffrage universel et que le suffrage universel c’est le pouvoir donné a la
majorité. C’est un instrument de démocratisation mais dangereux à ce niveau pour certains
acteurs; les libertés des minorités. Le contrôle de constitutionnalité peut protéger les minorités.
C’est l’idée qu’en démocratie le suffrage universel ne suffit pas à protéger les libertés et que le
contrôle de constitution vient protéger le droit des minorités contre certaines atteintes de la
majorité démocratique. Ce serait une sorte d’otage supplémentaire dans la démocratie
Le contrôle de constitutionnalité est un instrument de pacification de la société, on a en

permanence des oppositions entre la majorité et l’opposition. Le contrôle de C renforcerait la
qualité démocratique d’un système politique.
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BILAN
Certes le contrôle de C améliore la démocratie mais il ne peut pas la construire. La démocratie

c’est d’abord le suffrage universel, le pluralisme des partis. Le contrôle de c vient après, c’est une
option supplémentaire à la démocratie. Il y a des dictatures qui mettent en place des tribunaux de
constitutionnalité.
Ce n’est pas le contrôle de c qui fait la démocratie, c’est l’inverse.
Le contrôle de constitutionnalité ne peut pas tout faire. En théorie S’il y avait un eu contrôle de
constitutionnalité en Allemagne les textes nazis dans la constitution auraient été annulés. En
pratique ils auraient été tués.
Exemple Russie en 93 avec le juge constitutionnel
LE contrôle juridiquement c’est fondé, politiquement ça pacifie.
LIMITES ET ARGUMENTS INVERSES
Le contrôlent de constitutionnalité est anti-démocratique, (argument Français). Cela

explique pourquoi on a mis autant de temps à les adopter.
L’application de la constitution est regardée par des juges qui sont nommés sur leurs qualités
juridiques (ils ne représentent personne). Ils s’opposent a des députés élus au suffrage universel
direct, donc les juges s’opposent à la volonté du peuple. La loi selon Rousseau
« c’est l’expression de la volonté générale »
Il y a donc une forte illégitimité politique du contrôle de constitutionnalité, pourquoi la loi pourrait
être remise en cause par des juges pas élus.
Cela vient d’une tradition française, le legi-centrisme qui consiste à mettre la loi au centre de la
démocratie. Pour s’opposer au contrôle de constitution, Edouard Lambert va inventer le concept
de gouvernement des juges (= c’est quand les juges décident à la place des élus) qui s’opposent
au concept d’état de droit.
Ce gouvernement s’exprime de deux manières;
• une primaire : le juge déclare une loi décidée par les représentants du peuple inconstitutionnelle
• Les juges réécrivent la loi ou la constitution à travers les procédés d’interprétation du texte. Le
juge donne a la constitution le sens qu’il entend lui donner
Ex Pologne droit a la vie et droit a l’avortement.
LA ré-interprétation de la constitution amène à la réécriture de la constitution par les juges.
Donc pour Lambert c’est doublement inconstitutionnel. Vivant aux EUA, il a écrit ce livre contre la
cours suprême des états unis. C’est aujourd’hui une critique encore utilisée contre le contrôle de
constitutionnalité .Si on essaie d’analyser cette critique ; on peut s’apercevoir qu’elle est
partiellement infondée. En effet, si les députés représentent le peuple, le peuple à directement
voté pour la constitution, et donc la constitution a une légitimité plus importante que les
parlementaires.
En revanche, le juge créateur de droit est une critique en partie fondée. Le juge s’approprie et
interprète la loi. Parfois certains juges vont extrêmement loin dans l’interprétation et réécrivent la
constitution. Ils vont donner un sens qui va bien au de la du texte. La critique d’EL ne remet pas
en cause l’existence du contrôle de Constitutionnalité qui sert d’instrument d’examen du contrôle
de la constitutionnalité. Il fixe une sorte de ligne rouge que le juge ne peut pas dépasser.
L’ancien président du conseil constitutionnel, Jean Louis Debré, lorsqu’on on lui demandait quelle
était la limite du conseil face a un texte partiellement vu comme inconstitutionnel, disait que le
conseil constitutionnel pouvait utiliser une gomme mais pas un crayon.
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Le contrôle de constitutionnalité
Comment réaliser le meilleur contrôle de constitutionnalité possible ?
Faut il confier le contrôle de constitutionnalité à un juge ?

La réponse n’a pas été toujours positive. Pendant longtemps on a pensé qu’on devait conférer le
contrôle de constitutionnalité à une commission parlementaire considérant que c’était une activité
politique, et donc que c’était aux politiques de l’exercer.
Dans le cadre de la constitution de 46 , le contrôle de constitutionnalité était confié à un comité
constitutionnel composé de députés. On avait opter pour un contrôle politique parce qu’on ne
voulait pas faire de gouvernement des juge. On ne voulait pas que des personnes non élus au
suffrage universel puisse diriger les gestes d’une personnes élus. Le groupe parlementaire du
conseil composé d’élus paraissait donc légitime pour faire du contrôle constitutionnalité. Cette
solution n’a jamais était fonctionné car le contrôle de constitutionnalité n’a jamais été bon.
Deux dysfonctionnements :
- les contrôleurs n’étaient pas compétents, il faut être un juriste à haut niveau pour réaliser de
tels actes
- Les contrôleurs n’étaient pas indépendants (politiquement)
Le problème est que ce contrôle est politiquement incorrect. Comment imaginer que la majorité
qui a adopté la loi va se faire abroger la loi par ses confrères, issus de la même majorité, au
parlement. La seule solution réglant la question de l’indépendance et de la compétence est
juridictionnelle; confier le contrôle à un juge. Le juge est le meilleur instrument de garanti du
contrôle constitutionnel.
Quel juge doit être compétent pour le contrôle de constitutionnalité ?

Deux réponses possibles qui construisent deux modèles de contrôle de constitutionnalité.
• Le modele de la cour suprême (Modele américain)
• Le modele de la cour constitutionnelle (Modele européen)
Ces deux entités sont considérées comme les deux procédures possibles pour exercer le
contrôle de constitutionnalité.
Modele de la cour suprême

Dans ce modele, le contrôle de constitutionnalité n’est pas confié à un juge spécialisé. Il est
exercé par tous les juges sous le contrôle terminal de la juridiction suprême. Ce modèle s’est
principalement développé aux EUA. Il est donc très largement marqué par le système américain.
IL a été longtemps cantonné au nord américain (canada eua) et n’est que très peu développé
dans le monde.
la cour suprême des états unis
C’est la juridiction la plus élevée dans le système américains. C’est tout à la fois le conseil d’état,
le conseil constitutionnel et la cour de cassation.
Les EUA deux systèmes de juridictions.
D’abord les juridictions fédérales. Elles représentent l’état américain et sont à plusieurs niveaux.
On trouve les cours fédérale puis, au plus haut, la cours suprême. En premier lieu, il existe les
cours fédérés. Chaque état fédéré à son propre système de justice, elles sont aussi à plusieurs
niveaux. La cour suprême tranche tant au niveau national qu’au niveau fédéré. C’est donc une
juridiction très importante parce qu’elle détient le dernier mot sur toutes les discussions rendues
chez les cours fédérales et chez les cours fédérés. C’est elle qui donne une voix unifié aux états
unis. La cour suprême est une juridiction fédéraliste. On parle de contrôle de constitutionnalité
diffus (il se diffuse partout)
La composition de la CS
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La cours suprême depuis 1862 est composée de 9 juges. (Ça allait entre 5 et 9 juges avant). Ces
juges sont nommés à vie par le président des EUA après approbation du sénat. On ne peut pas
les renvoyer, même après 70 ans.
« les juges de la cour suprême meurent rarement mais ne meurent jamais »
Cela montre la grande stabilité de l’institution. Il arrive qu’un président ne nomme aucun juge.
Celle-ci va être considérable parce qu’elle permet au président d’avoir un soutien au sein de la
cour suprême. Avant la nomination des juges, il y a cependant un contrôle profond par les
parlementaires (1 sur 6 refusé). L’idée est de garder la compétence et l’indépendance des juges.
On en a récemment parlé car Donald Trump a eu à nommer deux juges. D’abord pour remplacer
M Scalia (juge extrêmement conservateur, jack borror la torture). Son remplacement devait déjà
avoir lieu sous Obama mais le sénat, conservateur, avait bloqué les nominations pour éviter la
nomination d’un juge libéral. Trump, après son élection en 2018, nomme très rapidement Gorsuch
(conservateur).
Un autre juge annonce sa démission, M. Kennedy âgé de 82 ans, qui décide de se retirer de la
cour suprême. Il était extrêmement indépendant et parfois prenait des décision libérales alors qu’il
était conservateur. Pour le remplacer, Donald Trump va nommer Kavanaugh qui présentent deux
caractéristiques lorsque Trump le nomme, il est extrêmement conservateur (ancien membre du
gouvernement de Busch fils, poursuit Clinton (démocrate) pour Monica Lewinsky ) Il est nommé à
52 ans (va donc juger 30 ans). Lors de sa nomination, 3 sénatrices vont révéler des scandales
sexuels (complexe en pleine affaire me too). Kavanaugh va être auditionné le 28 septembre par la
commission judiciaire du sénat. Ils autorisent sa nomination sous réserve de l’acceptation d’une
affaire du FBI. Cependant, Trump impose une enquête très courte, elle n’aboutira à rien,
s’assurant le soutien de Kavanaugh. À 51 voix contre 49 au sénat, il est nommé. Obama avait
modifié la loi selon laquelle il fallait que 60 voix au minimum pour qu’un juge soit nommé.
Seulement 51 sont maintenant nécessaires, c’est considéré comme une erreur.
paradoxe :
Ils sont nommés à vie et donc sont indépendants des gens qui les ont nommés. Les nominations
sont très politiques, les équilibres politiques vont peser sur la cour suprême. On parle de cours
suprême progressiste lorsque les nominations sont majoritairement démocrates ou des cours
suprêmes conservatrices lorsque les nominations partent d’un décision d’un président
républicain.
Remarque
Le comportement des juges va être plus compliqué que leur appartenance politique. Un juge de
couleur représente les afro, 1 israélite, des femmes etc.. panel de représentations. On peut avoir
des juges très conservateurs sur des questions et très progressistes sur d’autres.
Dans le comportement de la cour suprême, son président est un acteur très important. On va le
designer sous le terme de chief justice, il a un rôle extrêmement capital.
jurisprudence de la cours suprême
Fonctionnement du contrôle de constitutionnalité.

Deux choses :
Les EUA n’avaient originellement pas de contrôle de constitutionnalité. La cour suprême va se
l’auto-attribuer en 1803 avec l’affaire Marbury contre Madison :
Dans ce contexte post-électoral, Jefferson est nommé président et Marbury avait été nommé juge
par l’ancien président, Adams. Jefferson décidé de ne finalement pas nommer Marbury. Celui ci
conteste et trouve une loi qui oblige à sa nomination, il la présente à la cour suprême. Le
président de la cour suprême Marschall n’avait pas envie de rentrer en conflit avec la nouvelle
gouvernance présidentielle, il s’est alors demandé comment ne pas appliquer cette loi. Il décida
finalement que la loi n’est pas conforme à la constitution. Avec ceci, il inventa indirectement le
contrôle de constitutionnalité et son attribution à la CS. C’est un contrôle pragmatique qui
s’adapte aux circonstances et qui lui donne un pouvoir considérable. Le contrôle de
constitutionnalité va être complètement géré autour de ce que veut le juge.
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La jurisprudence de la cour suprême américain est à la fois juridique et politique. En effet, le sens
de la jurisprudence dépend de la majorité politique des juges. Des domaines en sont très
largement influencés
Ex : l’égalité entre noir et blanc. La cour suprême va changer de positions selon sa majorité
politique. Il faut s’intéresser à un arrêt, celui de Plessy contre Fergusson en 1893. La cour
suprême doit statuer sur l’égalité raciale, il s’agit de savoir si le principe d’égalité entre les
citoyens est compatible avec la ségrégation raciale (Mississippi). elle répond, en 96, que ce n’est
pas incompatible « separates but equals ». Pour certains, avoir des bus séparés, des systèmes
éducatifs différents, etc… ne semble pas inégalitaire. Il faut savoir qu’a cette époque il y a une
majorité de conservateurs à la Cour Suprême.
Cette décision va être modifiée en 1954 dans l’affaire Brown contre education of Topeka. Il s’agit
de savoir si les jeunes noirs peuvent aller dans les collèges. la Cour Suprême déclare que les lois
qui interdisent aux noirs l’accès des collèges « blancs » sont inconstitutionnelles. C’est
interessant car entre ces deux affaires la constitution n’a pas changé. Pourtant les juges vont
interpréter de manière totalement différente la même constitution. Ce changement est dû au
retournement de la majorité politique dans la cour suprême. C’est en 54 une cour progressiste
présidée par Warren.
Mais la Cour suprême n’arrête pas d’évoluer : en 1984, elle s’est prononcée contre la législation
qui accordait des protections spécifiques aux minorités (textes de discrimination positive disant
que les minorités doivent être protégées), la Cour suprême considérait que cette protection n’était
pas constitutionnelle et donc que ces textes ne sont pas conformes à la Constitution donc les
Etats du sud vont revenir à des pratiques ouvertement racistes concernant les licenciements. Les
travailleurs renvoyés en premier sont les noirs.
C’est pour ceci qu’en 1921 Edouard Lambert va créer le concept de gouvernement des juges.
La cour suprême, au delà du caractère politiquement aléatoire est une cour extrêmement
structurée et qui va organiser le contrôle de constitutionnalité autour de 4 cas d’annulations. Cela
signifie qu’il y a 4 clauses qui peuvent entrainer une non conformité de la loi:
• Une clause de procédure, 5th amendment, nul ne peut être privé de ses biens, de sa liberté, de
sa vie sans avant qu’il y ait eu une procédure de défense de ses droits. Tout citoyen à le droit de
bénéficier d’un procès qui doit être équitable et garantir les droits naturels. C’est la première
grande cause qui fait que toute procédure doit permettre à la personne de se défendre devant
un tribunal
- Clause du caractère raisonnable , c’est l’idée qu’aux EUA le droit doit équilibrer
raisonnablement les droits et les obligations des citoyens.
- Clause des contrats, la loi ne peut pas remettre en cause le principe du contrat entre les
citoyens. Pour la Cour Suprême, le contrat doit rester la principal mode de gestion des relations
entre les citoyens.
- Clause d’égalité, la loi ne peut pas rompre le principe d’égalité entre les citoyens et notamment
l’égalité raciale.
C’est au nom de ces 4 principes que la cour suprême va rendre le plus grand nombre de
décisions.
Ces principes sont libéraux, ils sont très clairement orientés politiquement vers le libéralisme. On
ne peut pas mettre en place une société socialiste, le texte même de la constitution est un texte
libéral.
Ces 4 cas donnent un pouvoir considérable au juge, il peut interpréter librement la loi. Lorsqu’il
parle de notion « raisonnable », cela renvoie a un principe juridique; le standard (= une norme
dont le contenu dépend de l’interprétation).
Lorsque la cour suprême décide qu’un texte n’est pas conforme a la constitution, elle va utiliser
plusieurs techniques pour sanctionner le texte mais notamment une très spécifique; la technique
d’exception d’inconstitutionnalité. Si le juge estime qu’une texte n’est pas conforme à la
constitution dans une affaire, il va exceptionnellement écarter l’application de ce texte. C’est une
technique spécifique du contrôle de constitutionnalité aux EUA.
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BILAN
Le texte comporte 3 caractéristiques;
• C’est un modèle diffus, toutes les juridictions sont habilitées à exercer un contrôle de
constitutionnalité.
• C’est un modèle par voie d’exception, il s’appuis sur l’exception de la constitution.
• C’est un contrôle concret ; On ne va pas devant le juge pour lui demander de réaliser du
contrôle de constitutionnalité, le juge l’effectue lorsque la nécessité s’offre au cas.
Modèle de la cour constitutionnelle

Qualifié de modele Européen en raison de sa création en Europe, il apparait en 1921 sous
l’impulsion de H Kelsen. La création du modèle européen par Kelsen s’effectue en 2 temps:
I. La création de la cour constitutionnelle d’Autriche où Kelsen va être juge suit une grande
construction intellectuelle et théorique, cela s’oppose au pragmatisme américain.
II. Avant de créer cette juridiction Kelsen va élaborer la théorie du contrôle de constitutionnalité
qui sera appliquée dès la création de la cour.
Il se diffuse considérablement au début 20eme en Autriche puis il apparait en Espagne en 31 et
se développe partout en Europe et dans le monde après 45, notamment en Allemagne, en Italie,
en Belgique, en Autriche, en France (avec le conseil constitutionnel en 58). Enfin, dans toute
l’Europe de l’est après 90. Ce modèle va se developper sur tous les continents, on considère qu’il
y a plus d’une centaine de cour constitutionnelle dans le monde.
« Le 19eme siècle a été le siècle des constitutions, le 20 siècle à été le siècle des cours
constitutionnelles »
pierre Bond
Organisation de la cour constitutionnelle
Le contrôle de constitutionnalité est confié exclusivement à une juridiction unique et

spécialisée. On parle alors de contrôle concentré (s’oppose au contrôle diffus). Cela veut dire
qu’une seule cour, une cour spécialisée, dispose du monopole du contrôle de constitutionnalité
des lois. Cette cour constitutionnelle va faire un contrôle dit abstrait; c’est à dire que la cour
constitutionnelle va être saisie à propos de la loi en général et pas sur une affaire en particulier.
Cela ne dit pas que ce n’est pas une juridiction, mais juste qu’elle est indépendante, elle
fonctionne sur le principe du contradictoire, c’est une véritable juridiction bien que ses membres
ne soient pas toujours des juges de profession.
Autre différence avec le modèle de la cour suprême, le contrôle s’effectue par voie d’action. Si la
cour constitutionnelle déclare une loi non conforme à la constitution cette loi disparait
immédiatement et pour tout le monde. Aux EUA, la loi disparait sur une affaire, un cas particulier.
La bonne organisation de la cour constitutionnelle repose sur quelques points;

• La composition de la cour constitutionnelle (entre 7 et 20, voire 25 mais rare), les juges sont
nommés selon une procédure spéciale (différente des autres juges). Ils sont nommés par des
autorités politiques, la nomination par le chef de l’état intervient après proposition ou validation
du parlement.
Ex : la France, 3 juges sont nommés par le président, 3 juges sont nommés par le sénat, 3 juges
sont nommés par l’assemblée nationale.
Dans beaucoup de pays on demande des compétence juridiques. Il n’y a qu’en France que l’on
peut être nommé au Conseil constitutionnel sans être forcément juriste
Ex : ne sont compétents que les gens qui ont un diplôme de droit voire une expérience juridique
• Le principe de l’indépendance pour assurer un contrôle de constitutionnalité efficace est

nécessaire. Dans le modèle Européen, il est garanti par deux techniques :
✴Les juges ne peuvent pas être renommés (ils sont nommés pour une période déterminée
et c’est tout) On estime que ce statut est protecteur de leur indépendance.
L’indépendance des juges est fondamentales mais le droit ne peut jamais complètement
garantir l’indépendance d’un juge. Ce qui la garantit c’est son éthique personnelle. Il faut
que le juge ai conscience qu’il suit la loi et pas pour ses opinions politiques.
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« les juges constitutionnels ont un devoir d’ingratitude vis à vis des membres qui les ont
nommés »
Robert BADINTER
✴Le statut de la cour constitutionnelle est définie par la constitution. Si on veut toucher à la
cour constitutionnelle il faut la réviser. C’est pour qu’une simple majorité politique ne puisse
pas remettre en cause les décisions du conseil constitutionnel.
• Le modèle de la cour constitutionnelle repose sur des principes de fonctionnement et sur l’idée
que dans le fonctionnement il doit y avoir deux principes qu’on ne pour pas remettre en cause:
✴L’ouverture du droit de saisine (= le droit applicable à la cour constitutionnelle doit permettre
la saisie de la cour par ceux qui en ont besoin). Elle est chargée de faire respecter cette
constitution contre la loi. Or la loi est votée par la majorité politique, donc la minorité va
contester la loi. Il est indispensable que les minorités puissent saisir la cour. Dans la plupart
des états n’importe quel citoyen peut la saisir, c’est une notion importante. Cependant, il
faut éviter l’engorgement de la cour (= trop d’affaires sans intérêt déposées (des filtres sont
mis en place))
✴L’autorité de la chose jugée , pour la cour constitutionnelle existe et fonctionne comme une
vrai cour constitutionnelle il faut que ses décisions soient définitives et obligatoires. Elles
s’imposent à tout le monde icomrpis à la majorité politique. Le seul moyen de revenir sur la
décision constitutionnelle c’est une révision de la constitution.
La décision de la cour constitutionnel a une valeur constitutionnelle.
REMARQUES :
Les contrôles de constitutionnalités entre la cour suprême et le conseil de constitutionnalités
s’inspirent entre elles. La cour suprême a inspiré le conseil de constitutionnalité pour le contrôle
concret, le contrôle constitutionnel le faisait a priori et la cour suprême a posteriori. Maintenant,
tout le monde utilise un contrôle a posteriori. Les modèles se rapprochent en restant distinct.
LIMITES
On a contesté l’idée de conseil de constitutionnalité dès les années 1920 avec la théorie
de la souveraineté des juges par Edouard Lambert. Cette question de la limitation du pouvoir des
juges se pose encore plus aujourd’hui car tous les systèmes au monde mettent en place un
contrôle de constitutionnalité. Il s’agit de savoir jusqu’où le juge constitutionnel peut aller sans
qu’il ne gouverne le parlement.
Pour y répondre, il faut combiner deux notions :
- la notion d’interprétation de la constitution par le juge (il est obligé de l’interpréter pour
l’appliquer)
- La limite de cette interprétation afin qu’elle reste légitime et qu’il fasse pas de gouvernance.
Pour Kelsen, cela ne dépend pas de la présence de l’interprétation mais de la nature de
l’interprétation. Le juge constitutionnel à le droit d’interpréter la constitution mais pas de la
réécrire. Pour que l’interprétation soit admissible, il faut que ça soit un acte de connaissance mais
pas un acte de volonté. Quand il donne une interprétation, pour qu’elle soit admissible, elle doit
être basée sur ses compétences juridiques, c’est un acte de connaissance (Le juge interpréter un
passage avec la connaissance d’autres articles ou des travaux préparatoires avec de connaitre la
« direction » voulue). En revanche l’interprétation ne doit pas s’inscrire dans la création d’une
valeur juridique, dans un acte de volonté ( c’est donner un sens a un texte en rajoutant quelque
chose qu’il n’y est pas).
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Cependant, la nécessité de l’interprétation ne dépend pas toujours du juge. Lorsqu’un texte est
volontairement ambigu ou simplement mal écrit, il doit obligatoirement l’interpréter par la création.
Herbert Hart, grand philosophe du droit au 20ème siècle, donne deux cas:
• le cas simple où le contenu suffit à comprendre le texte,
Ex : Les voitures doivent rouler à 90 Km/h
• le cas complexe où le texte est insuffisamment rédigé pour le comprendre. Il va en distinguer
deux normes :
✴Les normes à contenu indéterminé (on peut comprendre ce qui peut être dit)
Ex : Les voitures doivent rouler à une vitesse qui leur permet de s’arrêter en 100 mètres
✴Les normes indéterminables.

Ex : Les voiture doivent rouler à une vitesse raisonnable
Kelsen a alors développé la Théorie du Législateur négatif, dans son livre Théorie pure du
droit. Lorsque le juge rend une décision en matière de contrôle de constitutionnalité, et
notamment quand le juge rend une décision négative (loi déclarée inconstitutionnelle), il va créer
par cette décision du droit. Le droit applicable après cette décision ne sera pas le même que le
droit applicable avant la décision, donc il écrit d’une certaine manière un nouveau droit.
On ne peut pas, pour Kelsen, empêcher le juge d’être un législateur parce qu’il va créer du droit.
En revanche, ce législateur peut être de deux sortes:
• négatif (retranche du droit)
• positif (rajoute du droit).
Le juge est bien légitime à faire de la législation négative mais pas à faire de la législation positive.
La distinction être le législateur positif et le législateur négatif repose sur le concept de libre
création. Le législateur positif créé librement et positivement du droit alors le législateur négatif
est conditionné, il ne peut que retirer du droit existant et mécaniquement lorsque la loi est retirée,
on repasse juste à la loi précédemment applicable.
Sur ces deux théories, Kelsen va venir poser les limites modernes du gouvernement des juges. Il
ne doit pas rajouter droit par sa propre volonté. Il s’agit de la notion de libre création, technique
utilisée par les juges, par laquelle on renverse l’interprétation de la loi pour la diriger dans un sens.
Il peut s’effectuer lors du contrôle de constitutionnalité, la loi est conforme à la constitution sous
réserve de l’interpréter de telle manière.
Dans la décision du juge il y a toujours plus ou moins les règles d’interprétations du juge. Ce
concept s’est développé avec la cour suprême pour s’étendre aujourd’hui dans les différentes
juridictions constitutionnelles. Elle peut être utilisée en tant que technique diplomatique entre les
institutions de l’état, ainsi, la cour constitutionnelle peut éviter de rentrer en conflit avec le
parlement (CF affaire Marbury et Madison).
Parfois le juge constitutionnel va donner à la loi un sens que le législateur n’a pas donné. La
question est devenue compliquée, elle passe par le concept de libre création et le juge
constitutionnel utilise parfois la technique de l’appel au législateur.
C’est une technique inspirée de la cour constitutionnelle Allemande. Le juge, lors la vérification de
conformité à la constitution peut juger la loi comme inconstitutionnelle par ce qu’elle ne dit pas. Il
ne l’annule cependant pas et donne un délai pour qu’elle soit proposée. Là encore c’est un
procédé diplomatique, on évite le vide législatif, le confort parlementaire etc.
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La question des droits fondamentaux
Ce concept se base sur l’inscription de droits particuliers, fondamentaux, dans la constitution.

Chaque citoyen va demander le respect de ces droits pour garantir leur protection et leur
pérennité face a la puissance publique.
Comment les droits fondamentaux sont inscrits dans la constitution ?
Dans les constitutions il y a plusieurs catégories de contenus : 4

• Les règles politiques
• Les symboles nationaux
• Les droits fondamentaux
• …?
Historiquement les droits fondamentaux font partis des plus vieux textes constitutionnels
Ex : 1215 la Magna carta ,
1789 la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
Pour autant l’inscription des droits fondamentaux dans la constitution n’est pas toujours sans
problème, il en existe deux principales séries :
• un problème de clarté; très souvent les textes qui touchent aux droits fondamentaux sont
anciens et philosophiques créant donc un problème d’interprétation.
• Un problème de cohérence; collectivement les droits fondamentaux renvoient à des réalités
politiques, certaines socialistes et d’autres libéraux (cf fondements socialistes en 46 et libéraux
en 89, tous deux dans la constitution de 58).
Ex : La Constitution Française de 58. On va essayer de voir où et quels sont les pb liés à

l'intégration de droits fondamentaux. Elle comporte :
• La déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 aout 1789 (texte rédigé)
• Le préambule de la constitution de 46 (texte rédigé)
• La listes des principes économiques et sociaux particulièrement nécessaire à notre temps
( texte rédigé)
• Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la républiques (pas rédigé)
• La charte de l’environnement qui est adoptée en 2005 dans la const textes rédigés
Donc la const de 58 se subdivise en 4 parties (on ne prend en considération que les parties
écrites),le texte qui n’est pas rédigé pose problème, on ne sait pas de quels principes on parle, ce
n’est pas clair.
1. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen
La DDHC présente 3 caractéristiques;

• c’est un acte de garantie juridique, il s’agit par ce texte de garantir un certain nombre de droits,
• c’est un acte de construction politique
• c’est un acte solennel qui à vocation à s’appliquer universellement.
Elle ne concerne donc pas seulement la France mais tous les pays et toutes les époques.
De surcroit, elle s’inscrit dans la théorie du droit naturel, inhérent à la nature humaine.
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Le texte présente en terme des norme deux grandes caractéristiques;

• c’est un texte inachevé, ceux qui l’ont adopté pensaient pouvoir y revenir. Les articles du textes
ne sont alors pas classés donc il ne faut pas tirer de conséquences de la numérotation (le 1
n’est pas le plus important).
• Intellectuellement, c’est un texte très construit et très bien rédigé, il est clair d’interprétation. Il
repose sur une idée simple, les droits de l’homme sont séparés des droits du citoyen. Pour les
auteurs, les droits de l’hommes sont universels et intemporels, inhérent à la nature humaine.
Chaque être humaine les possède en lui à la naissance. À côté des droits de l’homme il y a les
droits du citoyen. Il s’agit de l’adaptation à la vie sociale des droits de l’homme, c’est la
conséquence sociale des droits de l’homme (presque le mode social des droits de l’homme).
L’article 2 est le plus important « le but de toute association politique est la préservation des
droits naturels et imprescriptibles de l’homme; ces droits sont la liberté, la sureté, la propriété et
la résistance à l’oppression ».
D’abord on parle de droits naturels et imprescriptible, personne ne peut les remettre en cause.
Ensuite le but de toute association politique ( ici l’état ) est la préservation de ces droits.
La liste de ces droits est limitative ( liberté etc..) , on remarque que l’égalité n’est pas un droit de
l’homme puisqu’elle n’y figure pas de la manière dont on l’entend. L’abbe Sieyes et ses
contemporains savaient exactement ce qu’ils écrivaient, c’est un système libéral (on fait par
exemple de la propriété un droit naturel).
Viennent ensuite toute une série d’articles qui mènent en application ces droits; les droits du
citoyen.
Ex: La liberté est posée dans l’article 2 ( La définition de la liberté ) et l’article 4 ( fixation des
limites de la liberté ) du texte définit la liberté dans le cadre citoyen.
La propriété est posée dans l’art 2 (définition) et renvoie à l’article 17 (exception et limites),
et l’article …? ( atténuations et limites )
La Sûreté est posée dans l’article 2 (définition) et renvoie aux articles 7,8,9
La résistance à l’oppression revoie aux articles 11,12 et 15.
Deux autres éléments sont à prendre en compte:
Premièrement :
Le concept d’égalité est dans une situation paradoxale. Ce n’est pas un droit fondamental de
l’homme mais on le retrouve dans l’article 1 et dans l’article 6 (égalité des citoyens devant la loi)
de la constitution. C’est une égalité limitée (elle existe seulement en droit mais pas en faits).
Lorsqu’on regarde les brouillons du texte de la DDHC un article n’ayant finalement pas été inséré
à l’intérieur énonce « l‘inégalité des propriétés est une suite naturelle de l’inégalité des talents », ce qui
signifie qu’à la base tout le monde à le même droit mais mais que le talent amène des résultats
différents (la propriété) et qu’ils sont donc naturels
Deuxièmement
L’Article 5 de la constitution énonce « la loi n’a le droit de défendre que des actions nuisibles à la société,
tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, nul ne peut être contraint a faire ce que la loi
n’ordonne pas ». Ainsi, tout ce qui n’est pas explicitement interdit par la loi n’est pas répréhensible,
la loi est elle même limitée (aux actions nuisibles) et elle ne peut pas forcer à faire le bien mais
juste empêcher de faire le mal. Cela signifie que la France est un état gendarme, extrêmement
libéral (incarné par Montesquieu, suprématie de l’homme sur l’état).
Lorsqu’on analyse sociologique deux rédacteurs du texte on constate qu’ils ne sont pas nobles et
mais ils sont riches (cf analyse de Vedel). Ils veulent être égaux en droit pour récupérer un pouvoir
politique pris par la noblesse, les droits de l’homme représentent un moyen pour qu’ils
sauvegardent leur pouvoir économique et qu’ils acquièrent un pouvoir politique jusqu’ici
impossible à détenir.
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BILAN
Les préambules font partis de la constitution, ils sont alors au sommet de la hiérarchie des
normes. Dans la constitution, il faut dissocier les droits de l’homme des droits des citoyens. C’est
un texte extrêmement libéral, qui incarne la philosophie des lumières et la pensée de la révolution
de 1789.
2. La préambule de 1946
Le deuxième texte figurant dans la constitution de 58, inscrit dans le préambule de 46, est les
textes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps. Ils sont au nombre de
18.
Quel est leur contenu ?
Comment se combinent ils avec les textes de 1789 ?
Pour les comprendre, il faut penser au contexte. Ils ont été rédigés en 46, juste après la
secondaire guerre mondiale, par les deux assemblées constituantes élues en 45 et en 46. La
première a échouée dans son rôle d’adoption de la constitution. Politiquement, ces assemblées
de 46 sont issues d’un double mouvement.
Elles sont dominées par les partis politiques Frances ayant participé à la résistance :
• Le parti communiste (idéologie marxiste) 25-26% des voix
• Le SFIO (socialistes) 22-24% des voix
• Le MRP (centre droite)
C’est donc une chambre extrêmement à gauche et sociale. Elle va influencer le contenu des
textes économiques et sociaux.
L’Europe de l’après guerre est marquée par la pauvreté, les aspirations sociales y sont donc
particulièrement importante. De plus en 46, l’Union Soviétique détient un pouvoir d’attraction
considérable (c’est un des principaux vainqueurs de la guerre).
Ces 18 articles se présentent comme étant le prolongement de la révolution de 1789, C’est

directement inscrit « on réaffirme solennellement les droits de 1789 ». De plus, on inscrit la
déclaration des droits de l’homme dans le préambule. Malgré cette affirmation, on voit néanmoins
que les textes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps présentent
deux caractéristiques spécifiques qui les distinguent du texte de 89 :
• le texte de 46 prétend réaffirmer les droits de l’homme de 89 mais il va surtout essayer de les
actualiser en donnant leurs donnant une définition actuelle de la vie en société :
• On va d’abord tenter d’actualiser la sureté (elle était déjà prévue en 1789, on ne pouvait
pas arrêter quelqu’un sans jugement) en y ajoutant le droit d’asile, c’est le principe 4
« Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur
les territoires de la République.» Ainsi la sûreté c’est non seulement la protéction d’un
état autoritaire mais aussi la protection des défenseurs de libertés partout dans le
monde.
• La notion de liberté, remaniée aux points 6 « Tout homme peut défendre ses droits et ses
intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix. » et 7 « Le droit de
grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. ». Ils prévoient et rajoutent la
liberté de Faire grève et la liberté syndicale.
• La notion d’égalité, avec de nouvelles formes d’égalités ;
• l’égalité homme-femme,
• l’égalité raciale,
• l’égalité religieuse
• l’égalité fiscale.
• Au delà de l’actualisation des droits, le texte va proposer une nouvelle conception de l’état, de
société. Elle se caractérise elle même deux idées
1. la création d’un certain nombre de droits spécifiques
2. la mise en place d’une nouvelle relation entre l’état et le citoyen, d’un nouveau
rôle de l’état.
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1. Le droit spécifique : Le texte de 46 veut être généraliste mais plus de la moitié des écrits
correspondent et s’intéressent à la dimension sociale; l’Homme au travail.
Ce texte organise le travail, il prévoit la liberté syndicale, le droit de grève, la participation
des travailleurs à la gestion de l’entreprise. Le point 8 énonce « Tout travailleur participe,
par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail
ainsi qu'à la gestion des entreprises.» , c’est la création des comités d’entreprises où les
salariés pourront s’impliquer. Le texte prévoit également au point 11 « Elle garantit à tous,
notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la
sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de
son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de
travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence » la
mise en place d’un système d’assurance chômage et de sécurité sociale. (Ambroise
Croizat est le père de la sécurité sociale et du système des retraites en France). En ajoutant
ces textes dans le droit de la constitution, on donne leur donne une valeur
constitutionnelle (par exemple a la sécurité sociale). Au point 9 « Tout bien, toute
entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou
d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. », on s’intéresse au travail
en entreprise en prévoyant la nationalisation des entreprises selon certaines conditions.
REMARQUES:
On actualise le texte par rapport à 89 car la déclaration ne prévoyait rien sur la vie de l’homme au
travail. Ces éléments, bien au delà de l’actualisation, inversent la protection: Les propriétaires
sont protégés par la déclaration en 89 alors qu’en 46, les salariés son protégés. L’article 9 de 46
en est la preuve avec le principe de nationalisation des entreprises (ex : Renaud, les mines avec le
« charbonnages de France »). Il s’oppose à l’art 17 (sur la propriété) de la déclaration de 89. Les
droits ne sont pas regardés de la même manière : l’intérêt du propriétaire prime en 89 alors que
l’intérêt de la collectivité et de l’état prime en 46.
Ces droits de l’homme au travail sont des droits d’inspirations marxistes. Ils sont extrêmement
idéologiques (très différents de l’idéologie 1789).
2. Le nouveau rôle de l’état : Lorsqu’on regarde le contenu de ces droits, on s’aperçoit

qu’ils visent à attribuer certaines prestations de l’état aux citoyens. L’état à le devoir de
remplir un certain nombre de missions. D’abord dans le domaine de l’education où le point
13 énonce « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la
formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et
laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat. ». La nation doit mettre en place la
démocratisation de la culture et de l’éducation. Les articles précédents sont aussi
extrêmement importants, l’article 10 dispose que « La nation assure à l’individu et a la
famille les conditions nécessaires à leur développement » et l’article 11 précise que « Elle
garantie tout, notamment a l’enfant, a la mère et au lieu travailleur la protection de la
santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »
REMARQUES
Les textes marquent une différence fondamentale avec 1789, au fond pour eux 3 choses sont
fondamentales :
• L’état doit intervenir
• L’état n’a pas de limite : santé, sécurité matérielle, etc.. l’état doit intervenir dans tous les
domaines de la vie (ex : création de ministères des sports)
• L’article 11 fait attention à trois catégories extrêmement pauvres de la société;
1. les femmes (qui n’ont pas les même droits que les hommes),
2. Les enfants (en raison de la rareté des denrées alimentaires, 1/2 enfant était rachitique à
cette époque)
3. les vieillards (qui n’avaient plus rien, les retraites n’existaient pas).
Il vise à combler les inégalités de la société avec une intervention particulière sur certains
domaines.
Sujet examen : 89 l’état intervient juste pour interdire actes nuisibles , 46 l’état intervient partout
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• Le texte de 89 protège tt le monde mais est construit de façon à garder les plus forts. En 46, le
texte revoit ceci et tient une attention particulière aux plus faibles. Ils sont aux antipodes
idéologiques, cependant, les enjeux n’étaient pas les mêmes. Il faut les replacer dans des
contextes particulier, celui de 89 reflète la doctrine libérale de la révolution contre l’absolutisme
alors que le texte de 46 reflète l’apogée du socialisme.
—> LIRE LES ARTICLES (17 DES DDH et 18 du préambule de 46 )
3. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république
C’est le troisième texte prévu par le préambule de 46, il fait donc partie dans le texte de 58. Il
n’est pas rédigé, les principes reconnus dans la liste vont poser un problème d‘identification.
Pourquoi ont ils été mis dans la constitution ?

Quelle était la volonté de ceux qui avaient posé le texte dans la constitution ?
Pour répondre à ces questions, on est allé étudier les débats de 46. Lors de l’élaboration de la
Constitution de 1946, il y avait trois partis politiques : le MRP, le SFIO, le PCF. Le MRP était
favorable à l’inscription de la liberté de l’enseignement dans la Constitution mais cela a été refusé
par les députés du SFIO et du PC étant hostile à une constitutionnalisation de cette liberté aux
côtés des autres droits consacrés dans le Préambule. Le MRP a menacé de ne pas ratifier la
Constitution si ce droit n’y figurait pas. Ils ont donc trouvé un consensus : cette liberté y figure
sans y être mentionnée sous la forme des PFRLR.
Ils avaient été proposés par le député André Guerin du MRP (idéologie chrétienne) pour d’après
lui « consacrer l’oeuvre sociale de la 3ème république ». Celle ci fut marquée de reformes sociales
(congés payés front populaire, travail de nuit pour les femmes), il paraissait donc important
d’inscrire ces principes dans la constitution.
Il n’était pas trop important pour André Guerin de donner une liste pour utiliser l’expression de
"principes fondamentaux » parce qu’elle avait déjà été utilisée dans un débat parlementaire de
1931 . A l’époque on avait qualifié comme un principe fondamental le principe d’enseignement,
c’est à dire la coexistence entre un enseignement public et un enseignement religieux. La
question de cette cohabitation à toujours donné lieu à une débat extrêmement tendu entre les
partisans de l’église et les partisans de la république, finalement en débat gauche droit. Il est
évident qu’en tant que député de droit , AG tenait à un enseignement religieux.
Ainsi, il constitutionnalise ce droit sans l’accord des autres partis. Cependant, on distingue alors
un gros décalage entre la notion officielle et la notion officieuse du texte, l’appliquer et discerner
le sens du texte était presque impossible. Le grand juriste Jean Rivero disait que le texte n’existait
juridiquement pas, normalement pour un problème il y a une loi donnée mais ici la loi n’est pas
donnée.
Pendant longtemps, le texte n’a pas été utilisé, il s’agissait de « folklore » pour la matière
juridique. Pourtant le 16 juillet 1971, le conseil constitutionnel est saisi par le sénat car une loi
semble violer la liberté d’association. Ce même jour, pour déclarer la loi non conforme à la
constitution, le conseil constitutionnel va s’appuyer les principes fondamentaux reconnus par la
république en considérant que la liberté d’association fait partie de ces principes. C’est la
première fois qu’on utilise ces principes et qu’on reconnait ces principes comme « vivants »
juridiquement. La liste de ces principes fondamentaux fut progressivement inscrite au travers des
décisions du conseil constitutionnel. On a maintenant une trentaine de décisions.
Ex 1976 : les droits de la défense sont reconnus par le cc comme principe fondamental
1977 : la liberté de conscience idem
1980 : l’indépendance des professeurs d’université est aussi un principe fondamental
Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république sont des principes essentiels
posés par le législateur républicain qui touche au droits et libertés et qui ont reçus une
application constante dans la législation antérieure à 1946.
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REMARQUE:
La définition donnée par le conseil constitutionnel rajoute deux éléments aux principes
fondamentaux reconnus, ils doivent toucher aux droits et aux libertés et avoir une application
régulière avant 46. (Cette disposition n’était pas inscrite dans la constitution de 46 ni dans celle de
58). C’est une belle illustration de la théorie du gouvernement des juges. Ici le contenu de la
constitution est directement rédigé par le conseil constitutionnel. ( rapport PFRLF avec la
législation négative de kelsen. )
4. La charte de l’environnement
Le dernier texte qui compose le préambule de 58 est rédigée en 2004 et a été introduit dans la
constitution par un vote du congrès le 28 février 2005. C’est une création de Jacques Chirac, qui,
le 3 mai 2001 à Orléans, propose l’adoption d’une charte de l’environnement. Il la reprend d’un
engagement de campagne en 2002 et une fois élu, il va confier à Yves Coppens (spécialiste de
l’histoire de l’humanité, père de la découverte de Lucy) le soin de présider une commission de
travail qui va rédiger la charte de l’environnement.
C’est un texte assez bref de 10 articles qui part du principe du droit de chacun de vivre dans un
environnement équilibré et respectueux de sa santé. Il repose sur deux grandes idées ;
1. la notion de devoir social : toute personne a le devoir de prendre part à la sauvegarde de la
terre et est responsable du dommage qu’il cause
2. Le devoir de précaution (par l’article 5): lorsqu’on a pas conscience à 100% des
conséquences d’une politique on ne l’exécute pas.
Il est tellement général que son application est juridiquement compliquée.
Le préambule de 1958 soulève 3 questions :

• la question de la représentativité: De ce point de vue le texte de 58 est un texte remarquable, il
manifeste une double représentativité. D’abord, l’histoire de France, avec des passages issus
de la révolution, de la 3ème république, de la libération en 46, des enjeux écologiques du
21eme siècle la charte de l’environnement de 2004. L’intérêt de ce préambule est d’inscrire
l’histoire de France dans le droit positif.
La discontinuité historique des textes constitutionnels français est compensée par la continuité
historique du préambule. Le texte du préambule de 58 représente la diversité idéologique de
l’histoire de France (texte libéral en 89, socialiste en 46, écologique en 2004). Une théorie
juridique s’illustre, celle des trois générations de droits de l’homme.
Lorsqu’on parle des droits fondamentaux en droit, on les distingue en 3 générations :
• 1- génération des droits civils et politiques
• 2- génération des droits économiques et sociaux
• 3- génération des droits environnementaux et sociétaux.
Ensuite, le texte présente une véritable diversité intellectuelle, les idéologies et les personnes
rédactrices sont différentes dans le temps et l’espace.Donc, ce préambule de 58 est certes
complexe mais cela témoigne de sa représentativité intellectuelle et historique.
• En raison de sa représentativité intellectuelle et historique, le préambule de 58 pose des

problèmes d’application. Les textes de 1789 sont tout aussi juridiques que philosophiques et ils
sont anciens. La difficulté pour le juge réside dans leur réécriture et leur actualisation, ils sont
écrits avec des termes généralistes et les préciser reste inéluctable à leur application.
• Le préambule de 58 présente une difficulté particulière pour le juge, il est composé de textes,
celui de 89 et celui de 46, qui se contredisent.
Exemple: En 1982 est voté une loi sur la nationalisation des entreprises. La disposition est
compatible avec le texte 46 mais reste contradictoire au texte 89 (principe de propriété). Le juge
en combinant les textes, concevra un consensus, en autorisant la nationalisation dans certains
cas. Dans cette affaire se pose alors la question du gouvernement des juges. Jusqu’ou le juge
peut aller pour combiner des textes contradictoires ?
Les droits fondamentaux représentent le domaine qui renvoie le plus à cette problématique.
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La protection des droits fondamentaux
Les doits fondamentaux sont protégés de deux manières;

1. la protection générale par le contrôle de constitutionnalité : toute loi qui porterait atteinte aux
droits fondamentaux serait déclarée inconstitutionnelle par le mécanisme général du contrôle
de constitutionnalité.
2. Le mécanisme de sauvegarde des droits tenant compte de particularités; il est extrêmement
rare qu’une loi porte frontalement atteinte aux droits fondamentaux. Après l’adoption de la loi
et son l’entrée en vigueur, il faut que son application dans un cas concret remette en cause un
droit fondamental. Cette forme particulière de violation des droits fondamentaux, apriori après
que les dispositions s’appliquent, donnent lieu à des contrôles concrets (issus de cas
concrets) et pas abstrait (analyse la loi hors d’un cas). De plus, on voit arriver à côté dans les
constitutions occidentales des mécanismes spécifiques de garanties des droits
fondamentaux; la cour constitutionnelle qui met en place des procédures concrètes et a
posteriori. Deux possibilités ;
• saisie directement par un citoyen pour contester une norme juridique violant les droits
fondamentaux.
Ex : Allemagne : un citoyen peut saisir le juge constitutionnel. De même en Belgique et en
Autriche
• Saisie par un citoyen contre un acte d’administration aux motifs que celui-ci va violer les
droits donnés par la constitution. Pour se rendre devant la cour constitutionnelle, il faut
que les autres cours aient refuser de l’entendre, que cela soit en dernier ressort. En
Autriche, le citoyen peut aller directement devant la cour constitutionnelle sans aller
devant les autres voies de recours
Autres cas :
• le citoyen jugé peut saisir la cour constitutionnelle aux motifs qu’un juge déterminé a violé
ses droits constitutionnels.
REMARQUE:
Ces procédures risquent de mener à l’engorgement constitutionnel. Il est alors mis en place des
mécanismes de filtres dont l’objectif est de permettre seulement aux affaires importantes de s’y
rendre.
Il s’agit ici d’un contrôle concret car on part d’une affaire concrète. Il débouche sur une sanction
par voie d’action. Cela signifie que lorsque le juge constitutionnel constate la violation des droits
et déclare l’inconstitutionnalité, la norme est retirée pour tous et toujours.
• Dans un procès, un juge ordinaire peut être saisi à propos de l’inconstitutionnalité d’un
acte qu’il utilise dans le procès. Dans ce cas le juge peut décider de renvoyer la question
au le juge constitutionnel. Le juge ordinaire va attendre la réponse du juge constitutionnel
pour statuer sur le procès, il va constituer un filtre entre le citoyen et la cour
constitutionnelle
REMARQUE:
Selon les pays tous les juges ne sont pas compétents pour renvoyer devant la juridiction
constitutionnelle. Souvent ce sont les juridictions supérieures qui décident de renvoyer ou de ne
pas renvoyer l’affaire. La réponse du juge constitutionnel est très souvent demandée sous un
délai afin de ne pas trop retarder l’affaire.
La décision finale du juge constitutionnel est généralement abstraite, c’est à dire que si la norme
juridique remet en cause la constitutionnalité, son inconstitutionnalité va avoir des effets sur
toutes les autres affaires.
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Ces modèles de juridictions sont très développés, les mécanismes sont distincts selon les pays.
La France fonctionne avec la QPC, c’est un des dernier états à avoir mis un place un tel système.
Il est issu de la révision constitutionnelle de 2008. On dénote son entrée en application à partir de
2010. Avec ce système on a bcp modernisé le contentieux français, aujourd'hui 90% de l’activité
du conseil constitutionnel s’organise autour de cette QPC.
BILAN :
Les droits fondamentaux nécessitent une procédure spécifique de protection qui vient s’ajouter à
la procédure globale du contrôle de constitutionnalité. Elle repose soit sur une saisie direct de la
cour par le citoyen soit indirecte par un juge.
Section 2 le cadre territorial du pouvoir

La constitution va dans cette disposition organiser les rapports qui existent rentre le territoire et le
pouvoir politique. Elle va le faire au travers du concept d’état, la forme institutionnalisé de l’état.
Ce concept d’état va poser plusieurs questions. La définition de l’état ne relève pas que du droit
constitutionnel, il y a des définitions économiques, politiques et sociologiques.
Fondamentalement le droit constitutionnel ne permet pas de définir l’état mais de le décrire;
• le droit constitutionnel participe à l’approche structurelle de l’état en permettant d’établir la
nature des relations entre les institutions.
• Le droit constitutionnel va distinguer plusieurs formes d’état, ces diversités résident dans les
rapports qu’entretiennent l’état et le pouvoir politique avec le territoire. Elles mettent en relation
une autorité politique et le territoire.
I. Le cadre structurel de l’état

On s’intéresse à la capacité des règles constitutionnelles à structurer un état. L’approche de l’état
en droit constitutionnel est faite des certitudes et d’incertitudes. L’état est composé d’éléments
constitutifs, reconnus et consacrés juridiquement. Un état en droit c’est la combinaison de trois
éléments constitutifs :
• le territoire : le droit constitutionnel exige un territoire, il n’y a pas d’état sans territoire. Son
étendue ne compte pas (URSS 22,5 millions Km2 et les iles Nauru 21 km2) le territoire peut être
discontinu ou continu mais aussi maritime (200 miles) et aérien. La clé juridique du territoire
c’est la frontière, le concept de frontière est un concept juridique .
• Le gouvernement, monopole ou quasi-monopole de la contrainte armée (Max Weber). On se
moque totalement de la légitimité du gouvernement en droit.
ex : L’état libanais dans les années 80 était assailli par des forces armées de tous côtés, on le
considérait pourtant comme un état
• Une population, il faut un groupe humain qui respecte (spontanément ou pas) l’autorité du
gouvernement. La population est liée par la notion de nationalité, c’est le lien juridique
d’appartenance d’une population à un gouvernement. Le gouvernement dispose des critères de
choix sur les conditions d’acquisition de la nationalité.
Ce sont trois critères sont cumulatifs, ils sont tous nécessaires. Le plus complexe est celui de la
population, toutes les personnes qui vivent sur un territoire ne sont pas nécessairement des
nationaux et n’ont pas la nationalité de l’état. Certaines sont étrangères et d’autres sont apatrides,
donc sans aucun état de protection. En droit constitutionnel on suppose le concept objectif de
population et le concept subjectif de peuple. Cela suppose un lien plus serré et affectif entre les
membres de la populations.
A. La population
La population, c’est un terme objectif, la totalité des personnes vivants sur un territoire
Ex : c’est le fait d’être français.
Le peuple ou nation, c’est un terme plus subjectif, un groupe de personnes vivant sur un territoire
et qui se sentent dépositaires d’une identité collective
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Ex : le sentiment français.
Il est important de distinguer ces deux notions parce qu’il faut que la population accepte l’autorité
de du gouvernement pour que l’état fonctionne.
Pour cela, il faut qu’elle ait la sensation d’appartenir a une communauté; ce qui fait l’Etat c’est le
degrés d’adhésion des citoyens à ce territoire.
1. La nation
La nation est une théorie inventée pour créer un lien de solidarité entre les personnes vivant sur le
territoire. C’est un concept qui donne de la légitimité et de l'opérationnalité à l’Etat.
Un problème réside dans la différence entre la définition de nation et de lien national.
Qu’est-ce qui fait qu’on appartient a une nation plutôt qu’a une autre?
Il existe deux conceptions de la nation;

• la conception objective définie comme la conception allemande. L’appartenance à une nation
repose sur des critères objectifs que l’on possède ou pas. Lorsqu’on détient la plupart des
critères, on appartient à cette nation. Cette conception fût développée par le penseur allemand
Fichte. Il n’expose en 1807 dans son Discours sur la nation allemande.
Ceux qui appartiennent à la nation remplissent un certain nombre de critères objectifs;
• le territoire sur lequel ils vivent
• leur langue
• leur religion
• leur race ( leur physique )
• leur histoire
Alors, on ne choisit pas vraiment sa nation.
• la conception subjective définie comme la conception française. Développée par le penseur

français Ernest Renan. Il l’expose en 1882 dans son Qu’est-ce qu’une nation. E. Renan va
définir la nation selon des critères subjectifs. Il va réfuter les critères de Fichte et en proposer
d’autres. Pour lui, la race, la langue, la géographie, la religion, etc… ne sont pas des critères
recevables car il y a des mélanges de race, des gens qui parlent une même langue mais ne sont
pas de la même nation… etc. La nation est un élément subjectif, c’est un sentiment
d’appartenance a la nation. Le sentiment d’être héritier d’une histoire et de perpétuer celle-ci.
Appartenir à la nation est une volonté qui s’inscrit dans un héritage intellectuel et historique et
qui se projette vers un futur.
Au delà des deux principes, ces deux définitions présentent deux points communs :
Ils souhaitent créer une solidarité entre les membres de la nation.
Deux discours hypocrites, car ce sont des discours instrumentalisés politiquement:
• Fichte, alors qu’il n’y a pas d’Allemagne, trouve des liens objectifs afin de créer un Etat. Il crée
une nation inéluctable, afin de inéluctablement créer un Etat.
• Renan proclame une nation alors que la France a voté pour la monarchie dix ans auparavant,
que la moitié de la population ne parle pas français et qu’elle est traumatisée par la défaite
militaire. Il veut inventer les français, une nation. Il veut créer une solidarité. Il a besoin d’une
nation pour donner une réalité a son Etat.
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Relation entre la nation et l’état

Le concept de nation est politique. L’existence d’Etat nécessite une nation pour exister donc il
fabrique la nation dont il a besoin.
Cette réponse va dépendre de la conception de la nation que nous avons.
Le droit constitutionnel va présenter quatre cas de figures :
• La théorie de l’Etat-nation; l’Etat est composé d’une seule nation.

Exemple: La France.
On applique la conception subjective de la nation, il ne peut n’y en avoir qu’une car la Constitution
impose juridiquement l’unité de la nation. Donc on considère juridiquement qu’un France il n’y a
qu’une seule nation même si c’est socialement faux.
• La théorie de la nation pluri-étatique; une nation peut se trouver sur le territoire de plusieurs
Etat. Deux situations :
1. une nation sans Etat se trouve sur le territoire de deux Etats.
Ex : Pays-Basque
2. une nation majoritairement sur un territoire mais que se trouve aussi sur d’autres
territoires.
Ex : Hongrie.
• La théorie de l’Etat plurinational, plusieurs nation dans un Etat :

Ex : URSS, Yougoslavie, Grande Bretagne. Dans le territoire britannique, il y a cohabitation de
quatre nations, dont trois ne vivent que dans ce territoire.
• La théorie de la nation sans Etat, aucun Etat n’est porteur de cette nationalité.
Ex : Kurdes, Catalogne, Palestine, Pays-Basque.
Quatre situations regroupant l’Etat et la nation.
Cette question de nation et d’Etat soulève deux grandes questions constitutionnelles:

La question du droit pour une nation d’avoir un Etat donc le droit des nations a disposer d’elles-
mêmes. C’est une notion compliquée et d’actualité.
Une nation a-t-elle de droit de devenir un Etat? Peut-elle déclarer son indépendance?
Deux principes :
En droit, la question de l’indépendance est à la fois
• une question de droit constitutionnel (quelques Etats dans leur Constitution inscrivent le principe
et la procédure d’indépendance de certaines parties du territoire. Mais, généralement, le droit
constitutionnel l’interdit.)
• Une question de droit international. Celui-ci s’impose à tous les Etats, il est très ambiguë sur la
question de l’indépendance: D’un côté il prévoit le droit a l’indépendance pour les anciens
territoires colonisés, alors qu’il n’octroie pas facilement ce droit pour les territoires non
colonisés. Cependant, un avis de la Cour Internationale de Justice datant de Juillet 2010 statue
sur l’indépendance du Kosovo. Elle lui donne le droit à l’indépendance tout en précisant cette
déclaration ne vaut pas un principe général.
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L’indépendance plus qu’une question juridique est une question politique. Le droit à
l’indépendance ne signifie rien et n’existe pas. Ce qui existe est le droit de l’indépendance :
Comment l’Etat peut organiser les conditions d’une indépendance dont le principe lui échappe?
Pour cela, il fait considérer la question du droit des minorités car généralement, dans un territoire
étatique donné, il y des nations majoritaires et des nations minoritaires.
Trois Exemples :
Les 3 cas sont des états démocratiques à peu près équivalent en termes sociologiques
Le Quebec
Il fait partie du canada composé de plusieurs états, c’est un secteur francophone. Le parti
québécois, partisan de l’indépendance, à fait organiser deux referendums pour sortir du canada.
Le premier réalisé en 1970 est largement négatif, le second dans les années 80 est négatif de
peu. Un troisième référendum a failli être organisé en 90.
La Cour Suprême du canada a été saisie pour la légalité des procédures indépendantistes. Aux
vues de la constitution, la CS va écrire les modalités d’indépendance d’un état (d’autres avant
n’avait pas été sanctionné). Pour reprendre les termes des juges canadiens, l’indépendance n’est
ni réprimée, ni autorisée. Le cour suprême déclare que la question de l’indépendance est
strictement politique et qu’elle va séparer en deux majorités légitimes; la majorité des québécois
qui ne veulent pas partir et la majorité des québécois qui veulent partir.
• La première condition nécessaire pour la CS à s’inscrire dans un processus indépendantiste est
l’organisation d’un referendum clair. Le texte ne peut être adopté par le parlement car la CS le
juge incompétent, c’est une question à laquelle le peuple doit absolument participer. De plus, la
question posée au peuple doit être claire (sortir oui ou non pour éviter les ambiguïtés et que le
peuple ne comprenne pas).
• Le deuxième critère est basé sur le respect d’une certaine forme de temporalité.
L’indépendance ne peut pas être immédiate, il faut prévoir un délai qui soit suffisamment long
avant le referendum pour permettre une véritable campagne et un vrai débat. Si le vote pour
l’indépendance est positif, il faut accorder un certain délai avant la sécession pour organiser
l’indépendance (douanes, commerce etc).
• Le dernier critère imposé est celui de la négociation. Pour la Cour Suprême, l’indépendance ne
peut pas être le fruit d’une décision unilatérale du Quebec. Il doit y avoir une négociation entre
les canadiens et les québécois sur l’indépendance. L’indépendance doit être le fruit d’un
consensus, il n’est ni automatique ni impossible.
On peut tirer 3 conclusions de ceci, les juges de la CS reconnaissent que le droit ne peut pas tout
régler, que l’indépendance n’est pas une question nécessairement juridique et qu’il n’existe pas
de règle pouvant être automatiquement mise en oeuvre.
Ensuite, la mise en oeuvre du droit de l’indépendance auquel l’état peut prétendre se constitue de
modalités complexes. Elles sont longues et hésitantes, le but est de trouver un équilibre entre
l’importance de la décision d’indépendance et le pragmatisme juridique. Créer un nouvel état
n’est pas insignifiant, il faut mettre en place une procédure qui respecte la complexité d’une telle
oeuvre. Les juges de la CS pensent que la sortie ne doit pas être interdite juridiquement car on
exclurait le droit du processus organisatoire de l’indépendance.
La Cour suprême énonce le retour à un processus preconstituant, l’indépendance c’est au fond

adopter une nouvelle constitution. Non seulement l’état nouvellement indépendant va devoir
accepter sa propre constitution mais en plus l’Etat qui se sépare d’une partie de son territoire va
subir une modification très importante. C’est ce que disait Schmitt, on change la constitution elle
même. L’intérêt de la CS est de montrer les limites et les compétence du droit en matière de droit.
Les électeurs québécois n’ont jamais accepté l’indépendance mais si le parti québécois revient, il
organisera un nouveau referendum qui risque de passer.
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L’Ecosse
Province du RU, elle a été conquise par celui-coi il y a plusieurs siècles. Leurs relations étaient
basées sur le principe énonçant « ensemble pour toujours ». Dans les années 90, le SNP, parti
indépendantiste, gagne les élections. Dès l’année 2000, le SNP détient la majorité absolue en
écosse. Alex Salmond, premier ministre écossais (socialiste et progressiste), organise alors le
processus d’indépendance. Il est négocié avec le premier ministre britannique David Cameron
(conservateur). La négociation aboutit sur un traité le 15 octobre 2012 avec la signature d’un
accord prévoyant les modalités de séparation des deux états.
Cet accord doit reposer sur 3 idées

• Le RU en dépit du traité reconnaît le droit écossait à être indépendant et accepte la possibilité
d’un processus d’indépendance
• Le processus indépendantiste doit être organisé autour d’actes juridiques particuliers, il sont au
nombre de 2 :
1. Le vote par le parlement écossais d’une loi à la majorité absolue des écossais
2. Cette demande parlementaire doit être organisée par la loi écossaise autour de 2
principes:
1. Elle doit faire preuve de clarté
2. le gouvernement écossait (même si porteur de l’indépendance) doit veiller la
parfaite information des électeurs sur les conséquences de la sécession, les
arguments pour et contre.
• Le processus indépendantiste s’inscrit dans une temporalité spécifique.
On est dans la même forme intellectuelle qu’au Canada. Si le référendum est négatif, la question
ne peut pas être reposée trop régulièrement. Le referendum fut organisé le 18 septembre 2014 et
sa réponse fut négative. Plus de 80 % des écossais ont participé au referendum.
Même si les écossais perdent le référendum, les élections en 2015 conduisent les
indépendantistes à rester majoritaires. Sur 59 députés 56 sont indépendantistes. Aujourd’hui la
sortie du RU de l’UE c’est une cause de réouverture des débats sur le referendum
indépendantiste écossais. Le droit écossais est caractérisé par le pragmatisme.
La catalogne
C’est une région extrêmement riche de l’Espagne. Elle a toujours connue des velléités
indépendantistes, recrudescentes depuis la chute du franquisme. À partir de 2005 les choses
vont s’emballer, le parlement est majoré par des indépendantiste et des autonomes. Ils vont
adopter un nouveau statut spécifique pour la catalogne (CF séance 4). Les régions espagnoles
sont indépendantes et sont régies par des texte qu’elles ont voté et qui donnent leur modalités
d’organisation. Les catalans redéfinissent ce texte en disant que le la catalogne est une nation
dans la nation. Le tribunal espagnol annule ces choses après une procédure très longue.
La catalogne puisqu’elle ne peut pas être une nation dans la nation veut devenir une nation hors
de la nation espagnole. Tous les 11 septembre, sorte de fête nationale de la Catalogne, les
catalans se réunissent pour la sortie de la catalogne. En 2014, Artur Mas qui est à la tête de la
catalogne (conservateur indépendantiste) veut organiser une procédure de referendum pour
organiser la sortie de la catalogne. Le gouvernement donnent au referendum des airs de sondage
en sous-entendant qu’il n’y aura pas de répercussion légale.
Cependant, une négociation véhémente entre l’Espagne qui nie le referendum et Artur Mas
conduit à la dissolution du parlement catalan avec des élections anticipées. La majorité
indépendantiste reste à la tête du parlement, en septembre 2016 se crée un pacte autour du
referendum qui débouche, en septembre 2017, sur l’organisation d’un nouveau referendum
d’indépendance. Il est immédiatement suspendu par le Tribunal constitutionnel Espagnol qui
envoie des mises en demeure à chacun des maires afin qu’ils refusent par le vote parlementaire
l’organisation du nouveau referendum. Celui-ci finit pourtant organisé par le gouvernement
catalan le 1er octobre 2017. Quelques jours avant le referendum, les autorités espagnoles
viennent saisir les scrutins et sceller les salles de votes pour empêcher la mise en place du vote et
quelques temps après le referendum, les autorités espagnoles vont arrêter ses organisateurs. Le
1er octobre, le referendum est organisé dans les écoles. La journée est extrêmement violente en
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raison des polices catalanes qui répriment les votants. Certains bureaux de votes étaient fermés
et d’autres couvert pas la police donc, on ne connait pas réellement les résultats (bulletins saisis).
En octobre 2017, suite au referendum, le gouvernement saisit l’article 155 de la constitution

permettant de suspendre le fonctionnement de la catalogne avec la mise en place de nouveaux
représentants. L’idée est de calmer les fureurs indépendantistes d’ici les nouvelles élections. A la
nouvelle élection la majorité sera à nouveau indépendantiste. Les représentants indépendantistes
sont mis en prison et viennent chacun d’être condamnés à plus de 10 ans de réclusion.
REMARQUES:
Le processus n’est pas politiquement réglé; les indépendantistes sont toujours majoritaires et les
arrestations vont renforcer la fureur des indépendantistes.
L’Espagne, avec la Turquie d’Erdogan, est le seul pays à lier aussi étroitement le droit pénal et
constitutionnel face à des oppositions politiques non violentes (avec des peines aussi
importantes). La relation nation-état est politique, cela montre aussi la souplesse démocratique
du pays (qui dans se cas n’est pas souple).
La question du droit des minorités.
Est ce que ces entités distinctes ont des droits particuliers, est ce que le droit constitutionnel
reconnaît le particularisme culturel ?
En temps que minorités, ces groupes doivent avoir des droits et le contrôle de constitutionnalité
assure les droits à ces minorités. Dans la réalité politique du droit constitutionnel démocratique,
on connait des situations extrêmement diversifiées. Dans certains états, les droit minoritaires sont
très reconnus alors que dans d’autres ces droits minoritaires sont négligés.
la Hongrie
C’est un état d’Europe centrale qui est apparue de manière indépendante après la premier
mondiale et dont les territoires ont bcp bougés aux grés de la politique issue de la seconde
guerre mondiale. La Hongrie actuelle se caractérise par une constitution adoptées au début des
années 2010 qui suit la constitution reformée de 1989. La Hongrie fait aujourd’hui l’objet de
critiques avec sa démocratie autoritaire (voir le premier ministre).
En 1993, la Hongrie adopte une loi sur les minorités nationales interessante à trois niveaux:
• Elle reconnait l’existence en Hongrie de 7 minorités nationales qualifiées d’historiques (les
bulgares, les roumains)
• elle donnent la possibilité à d’autres minorités nationales, à conditions qu’elles remplissent
certains critères sociaux, le droit d’exister en temps que minorité nationale.
• Elle considère que les minorités nationales ont des droits collectifs propre à l’identité (les
minorités en Hongrie sont des minorités déterritorialisées, il n’y a pas de région bulgare ou
slovaque). Cela signifie deux choses;
• elles ont des droits collectifs; pratiquer leur langue, mettre un enseignement dans leur
langue et dans leur culture, d’accéder à leur culture.
• Elles peuvent être représentées au parlement en raison de leurs droits collectifs (un certain
nombre de députés roumains, slovaques, etc..). Il y a des groupes collectifs de
représentations à ces minorités, c’est la loi la plus développée et la plus forte en Europe
sur les minorités, alors que ce type de loi est développé en Europe. Tous les états en
Europe, frontaliers de la France, reconnaissent des différents dialectes dans leur pays
alors que nous en France, nous ne reconnaissons que le Français.
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De l’autre coté il y a des états qui refusent de reconnaitre les minorités. La constitution montre
qu’il n’y a qu’un peuple, qu’une nation et qu’une langue. Ce principe à été appliqué par le conseil
constitutionnel Français
La France
(Exemple de cette application)
En 1991, le conseil constitutionnel rend une décision sur la Corse. Le parlement avait voté un
texte sur le statut territorial de la Corse où était mentionné que « la république française garantit à
la communauté historique et culturelle que constitue le peuple corse en temps que composant du
peuple français les droits à la préservation de son identité culturelle et a la défense de ses
intérêts » . Cela signifie donc qu’il y a une communauté culturelle et historique, qualifié d’un
peuple corse, comme faisant partie du peuple français. Le conseil institutionnel a déclaré cette loi
inconstitutionnelle en déclarant que juridiquement il n’existe qu’un peuple; le peuple français.
En 1999, la France a signé un traité international adopté au conseil de l’Europe nommé la charte
européenne des langues régionales ou minoritaires. Il a été élaboré par l’assemblée parlementaire
de l’Europe. La France a participé a la rédaction de ce texte et a imposé le terme de « langue
régionale », n’ayant pas de langue minoritaire . Avant que le traité entre en application, il doit être
ratifié par le président de la république. Celui ci, J. Chirac, avait saisit le conseil constitutionnel
pour savoir s’assure de la conformité du texte à la constitution.
Le traité comporte deux parties, une première où il y a une demie-douzaine de principes généraux
obligatoires devant être respectés par le les états qui signataires et une deuxième partie qui
comporte un certain nombre d’engagements, la France s’engage à en respecter 39 (35 minimum).
Le conseils institutionnel va rendre sa décision en 2 temps, il déclare les 39 engagements
conformes à la constitution mais les engagements fondamentaux attentatoires à la constitution.
La charte des langues énonce que les groupes de locuteurs (= pers qui parlent une langue) ont le
droit de parler leur langue. Pour le conseil constitutionnel, cette notion de groupe de locuteur
reste en contradiction avec la constitution en vertu du principe d’unité du peuple français.
REMARQUES
La situation est radicalement opposée à la Hongrie alors même que la structure des deux états
est juridiquement identique, que ces états sont membres de l’UE et du collège de Europe
Même si on peut contester le radicalisme du conseil, la décision est conforme aux articles 1,2 et
3. On atteint ici les limites du droits, les décisions du conseil viennent montrer qu’il applique un
droit qui existe juridiquement mais à une situation sociale qui n’existe pas (qui peut dire ajrd qu’il
n’existe pas de peuple Corse) Donc le droit positif ne peut pas garantir une réalité, ce n’est pas
un élément absolu.
CF Loi falloux avec ikastolas et écoles cathos

Cette loi montre qu’il faut se rappeler de la fonction de droit de pacification de la société et se
rapproche de ce grand principe dans le droit positif pour éviter les pb
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B. Les formes de l’état

On va voir juridiquement quelle forme il va prendre. Les formes de l’état dépendent de sa
structure, un état pluri-nation ne va pas être organisé de la même manière qu’un état-nation. Le
droit constitutionnel est une boite à outils qui donne plusieurs formes d’états dans l’organisation.
A chaque conception de l’état on a une conception différente. On va l’étudier autour de 2
questions.
Diversité des formes de l’état
En droit constitutionnel on peut classer les états selon des catégories qui reposent sur le rapport
entre le pouvoir et le territoire. Elles répondent à une question, comment s’organise
territorialement le pouvoir. Si on tente de répondre à cette question, on s’aperçoit que le droit
constitutionnel apporte deux éléments d’appréciations.
Un premier élément d’appréciation statique. Le droit constitutionnel établie des situations qui
correspond à 4 ou 5 formes de régimes politiques. Mais il permet aussi une appréhension
dynamique qui conduit non seulement à la comparaison des réalités différentes mais à
observation des évolutions, le passage progressif d’une forme d’état à une autre forme d’état. Le
droit constitutionnel des formes de l’état c’est d’abord le droit constitutionnel d’une mutation
régulière des états. Les états sont en évolution permanente donc il est plus important de voir ls
dynamiques que les statiques.
Les contradiction dans les formes de l’état

Un modèle, l’état fédéral se définit comme un « état » composé d’états.
comment peut il exister deux états dans le même territoire ?
C’est la forme d’état la plus contradictoire mais la plus utilisée et la plus démocratique dans le
monde.
Formes d’états et relations entretenus avec le territoire
Lorsqu’on regarde le concept d’etat il va revêtir plusieurs formes selon le territoire qui le
compose:
• un état unique
• Des états séparés
A partir de cette constatation on va établir toute une série de formes différentes.
L’état unitaire s’oppose à l’état composé. On se rend compte qu’on peut établir plusieurs
modèles d’états.
• L’état centralisé,
• l’état décentralisé,
• les états dits régionaux,
• les états autonomiques
Avec le concept d’état composé on voit :

• état fédéral
• état confédéral
• l’état séparé.
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Ce sont différentes modes de gestions de territoire et de répartitions des pouvoirs dans le

territoire.
L’état unitaire centralisé : l’état nation,

• un Etat
• une nation
• un territoire
• un pouvoir qui s’exerce sur l’ensemble du territoire.
Ici le pouvoir est une seule autorité publique qui s’exerce sur l’ensemble du territoire.
L’état unitaire centralisé déconcentré

Un seul pouvoir sur le territoire avec les modalités d’exercice pour le pouvoir spécifiques. Le
pouvoir centralisé va s’exercer dans des micro territoires par l’intermédiaire de ses représentants.
On divise l’état dans des micro territoires et dans chacun d’eux on va envoyer un représentant du
pouvoir central qui va agir au nom du pouvoir central.
Exemple en France le préfet incarne le pouvoir déconcentré, ce préfet n’est pas élu il est nommé
par le pouvoir, sa seule autorité c’est de représenter le gouvernement, il dispose dans le cadre de
son territoire d’un pouvoir de tutelle; il a le droit de contrôler les décisions prises par les organes
locaux par exemple les maires, mais puisque système déconcentré le préfet peut annuler les
décisions, notamment sur les considérations d’opportunité, il a le droit pour des considérations
politiques d’annuler l’acte.
Donc le système de la déconcentration reste un système extrêmement centralisé (tout lez pouvoir
appartient au gouvernement) mais c’est un modalité d’exercice du pouvoir (le déléguer à des
représentants). Jusqu’en 1982 ce fut le système exclusif de la république française. C’est un
système intellectuellement logique au regard de la théorie de l’état nation. Le système français
connaît cette organisation pour d’autres domaines.
Exemple; les inspecteurs pour le recteur académique
En pratique, la centralisation complète nécessite un micro territoire pour que le gouvernement

puisse se représenter partout sans déléguer.
L’état unitaire décentralisé

Le pouvoir central unique s’exerce par des représentants, par des préfets, mais à côté de ce
pouvoir de l’état central on va reconnaitre un au micro territoire un pouvoir local intellectuellement
autonome qui est exercé par des élus. Il y a une différence entre un pouvoir central et un pouvoir
local. Le système de décentralisation repose sur 4 principes:
• une séparation entre les affaires locales (compétence des territoires locaux) et les affaires
nationales (compétente du pouvoir central).
• l’existence de pouvoirs locaux élus au suffrage universel qui vont pouvoir exercer les
compétences locales. L’élection leur donne une légitimité propre différente de la légitimité
étatique (étatique=préfet, locale=élus)
• un état décentralisé repose sur l’existence de plusieurs types de personnes publiques: plusieurs
institutions de droit public (états, entité locales: département, commune, région) qui renvoient au
concept de personnalité morale : des structures peuvent avoir une personnalité distincte de
ceux qui la compose. Il y a la personnalité de droit moral privé (association et entreprises) il
existe des personnes morales de droit public ( qui se caractérisent par la capacité d’adopter des
actes pour tt le monde; il y a l’état et les micro territoires ) donc les micro territoires, sur leur
territoire et dans le domaine de leurs compétences les personnes publiques peuvent adopter
des actes qui s’imposent
• existence d’une séparation juridique entre les deux domaines de compétences (attribution des
compétences garantie par la loi). Cette création de la répartition législative des compétences
implique la disparition des pouvoirs de tutelle. Cad que lorsque le représentant de l’état n’est
pas d’accord avec une décision prise localement il ne peut plus l’annuler. Il peut juste saisir un
tribunal s’il estime que l’entité locale n’a pas respecté la loi et le tribunal n’abroge la loi que
lorsqu’elle viole l’attribution des compétences.
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La différence fondamentale entre la déconcentration et la décentralisation réside dans le fait que

la première n’a qu’un seul pouvoir avec des modalités particulières et que la seconde détient
deux pouvoirs distincts qui se séparent le pouvoir.
REMARQUE
La France connaissait un modele centralisé (monarchie) mais depuis 1882 l’état se décentralise
de plus en plus. La décentralisation n’empêche pas la déconcentration. Le pouvoir central peut
très bien être exercé de manière déconcentré dans la partie de compétence de l’état central (Il
n’empêche le maintient d’une déconcentration avec préfet ou recteur).
Généralement ce qui caractérise les états décentralisé simple est le déséquilibre très important en
faveur du pouvoir central (la loi détermine la répartition des compétences).
Un état décentralisé postule pour la symétrie (toutes les entités locales ont le même pouvoir.)
Les états régionaux ou autonomes

intellectuellement, c’est la même chose qu’un état décentralisé. Il s’agit d’un état unitaire avec
une nation, la séparation des compétences et des territoires locaux. Dans l’état régional on va voir
apparaître deux phénomènes :
• L’asymétrie; toutes les entités locales n’ont pas toutes les mêmes pouvoirs. De plus, on
reconnait un pouvoir plus important sur un territoire au nom d’une représentation culturelle
locale plus importante (hymne local, drapeau régional etc).
• Les pouvoirs locaux sont très importants, le pouvoir législatif local (le parlement local) peut voter
des lois. Certaines de ces dispositions sont constitutionnelles. C’est le juge qui va juger la
répartitions des compétences.
Il s’agit d’un système très démocratisé : l’Italie , l’Afrique du sud avec des provinces, l’Espagne et
la GB. l’Espagne compte un certain nombres de régions autonomies sur son territoire. La GB
s’organise différemment : Irlande du nord, écosse et etc…
REMARQUES
On ne choisit un état autonome que parce qu’on reconnaît une identité locale et donc un statut
autonome. Il existe officiellement deux types de régionalismes:
• Le régionalisme symétrique : Toutes les entités autonomes ont le même pouvoir. Attention, en
Espagne il existe deux réserves à cette répartition égalitaire des pouvoirs selon les
communauté;
• La symétrie n’a pas été immédiate, on a d’abord crée avec la constitution de 78 des
territoires avec beaucoup de pouvoirs et d’autres moins. Ce fut ensuite réorganisé pour ne
pas donner trop de pouvoir au territoire autonome (catalogne et pays basque).
• La symétrie est relative car on distingue 4 autorités autonomes en Espagne qui peuvent
établir leur linguistiques sur leur territoire, elles ne cherchent pas la même chose.
• Le régionalisme asymétrique : Toutes les entités locales n’ont pas les même compétences. La
Grande Bretagne est tout à fait caractéristique de cette asymétrie :
• Tous les territoires britanniques ne sont pas autonomes (l’Angleterre n’a pas le même statut
que l’écosse)
• Les pouvoir de l’écosse du pays de galle ne sont pas les mêmes. Les écossais ont plus de
pouvoir et des pouvoirs différents. Les demandes des territoires ne sont pas les mêmes, la
volonté d’indépendance est plus importance en écosse qu’au Pays de Galles.
La France est un état centralisé classique sauf qu’on peut aussi la placer ici car on a sur le
territoire français des régions autonomes (comme Irlande ou l‘Ecosse). C’est le cas de la
Polynésie Française, de la nouvelle Calédonie, des territoires d’outre mer et même d’entités
métropolitaines (la Corse). La France glisse petit à petit dans l’asymétrie régionale. Par exemple
lorsqu’on prend les entités plus autonomes, la nouvelle Calédonie détient plus de compétentes
de la Polynésie. On s’aperçoit qu’au delà du cadre général de l’état unitaire, ce type de droit sert
aussi de variables d’ajustements. On essaie de s’adapter à la réalité avec des ajustement
politique (l’Espagne reconnait le basque mais pas l’andalou) le droit va servir le droit.
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Les états composés :

Théoriquement ils sont séparés mais il y a une forme de continuité.
On constate une véritable frontière entre un état fédéral et un état confédéral. Le fédéralisme ne
sous-entend l’existence que d’un seul état même si ses entités locales ont des compétences très
importantes. Le confédéralisme lui, réside dans l'association de plusieurs états indépendants.
Le principe d’un état fédéral est similaire à celui d’un état régional, cependant, ses entités locales
ont plus de compétences et une reconnaissance institutionnelle de leurs compétences plus forte.
Dans un état fédéral, il y a des constitutions locales, leurs, loi, leur hymne, leur drapeau, le
pouvoir est consacré par la constitution. Deux types d’états :
- L’état fédéral qui représente le pouvoir central
- Les états fédérés
La constitution prévoit la répartition des compétences entre les états fédères et les états fédéraux
(Allemagne, Russie, Belgique). On parle d’un état composé d’états, c’est juridiquement une
aberration mais intellectuellement une réalité. Le fédéralisme est parfois posé par la constitution
parfois par un traité fédéral ajouté à la constitution par les états fédérés pour créer un état fédéral.
Plusieurs états vont déléguer une partie de leurs compétences à une structure commune qui va
gérer ces compétences.
L’état confédéral est caractérisé par 3 choses.

1. Des institutions spécifiques : Généralement dans la confédération il y a un conseil d’état et un
conseil des chefs de gouvernement, un conseil des ministres. Chaque état envoie son chef de
l’état et chaque état envoie ses ministres. Il peut aussi y avoir une réunion parlementaire (de
tous les états) dont les députés ne sont pas élus par les citoyens de la confédération mais par
ceux des états.
2. La confédération n’a pas de constitution mais un traité signé par les états. Comme elle n’a
pas de constitution, c’est une organisation qui n’est pas considéré comme un état.
3. Les règles fondamentales dans la confédération sont l’égalité et l’unanimité. Dans une
confédération toutes les décisions se prennent à l’unanimité. On ne peut apriori pas imposer à
un état membre une décision dont il ne voudrait pas. Si un état n’est pas d’accord dans
l’application d’une décision elle ne lui sera pas appliquée. Tout état membre peut sortir de la
confédération et de ne plus y appartenir.
Les états séparés

Le droit constitutionnel organise 5 autre formes d’états dont le critère de distinction repose sur le
degré d’autonomie juridique des pouvoirs locaux.
REMARQUE
Ces 5 catégories sont juridiques, elles permettent de structurer un espace intellectuel qui ne
correspondent pas a la réalité politique (UE confédération avec des choses de fédérations, la
France aussi rentre dans plusieurs choses).
Ce tableau va parfois induire en erreur, certains états vont s’inclurent dans la confédération alors
qu’ils ne correspondent pas à une confédération (suisse CH).
Ce tableau est une présentation statique de 5 situations, il ne peut se comprendre qu’avec une
approche dynamique. Il tente d ‘apporter une réponse juridique rationnelle, stabilisée à une
situation politique complexe et perpétuellement en mouvement.
Dans les états séparés vivent des peuples différents, il s’agit de trouver une formule pour faire
vivre des peuples dans un même état. Selon le degré de spécificité on va avoir des réponses
différentes.
Deux idées contradictoires : on veut que les états vivent ensembles alors que de l’autre côté on a
des peuples qui ne veulent pas vivre ensemble. On va s’apercevoir que tous les modèles
étatiques retrouvés dans les constitutions peuvent se lire comme l’expression d’une agrégation
ou dune désagrégation.
Ex : les EUA , à la base l’état s’est formé de colonies indépendantes qui s’agrègent ensuite dans
une confédération, pour finir aujourd’hui dans une fédération. C’est donc un phénomène
d’agrégation, les peuples se rapprochent.
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Ex : le régionalisme Espagnol, fruit d’une guerre sous la monarchie constitutionnelle puis de la
fin du franquisme (centralisé) résulte de la volonté des peuples de se séparer. On constate ici un
phénomène de désagrégation.
La Belgique, état unitaire, est devenue fédérale. Il y a des dynamiques dans l’histoires
nationales qui influencent les procédés juridictionnels. Le même régime constitutionnel peut être
la caractéristique d’une réunion ou d‘une séparation.
Lorsqu’on rapproche le fédéralisme belge du fédéralisme allemand, on peut constater que les
régions ont même degré d’autonomie. Néanmoins, le fédéralisme allemand ne résulte pas d’un
problème de séparatisme et belge si. On peut alors rapprocher le modèle Allemand de fiançailles
et celui de Belgique comme une conciliation avant divorce.
Le système fédéral
C’est un élément extrêmement paradoxal du droit constitutionnel. Intellectuellement le
fédéralisme ne devrait pas exister. Il repose sur une contradiction intellectuelle majeure alors que
c’est dans la pratique le modèle étatique le plus développé et et plus sophistique (inde aussi)
Théorie générale de l’état fédéral :

Il faut admettre que l’état fédéral repose sur deux principes théoriques: d’une part le partage
général de souveraineté et d’autre part les principes fondamentaux du fédéralisme. Un état
fédéral est un état composé d’entités territoriales qui sont également qualifiées d’états fédérés. Ils
ont également une constitution et un territoire. L’idée du partage de la souveraineté: en droit
constitutionnel on considère qu’un état est une personne morale de droit public qui est
souveraine et territoriale (définition état de droit en constit).
L’état est titulaire d’un pouvoir qui s’appelle la souveraineté, concept juridique qui est définie de
la manière suivante. C’est un pouvoir de droit originaire et suprême. La souveraineté c’est le
pouvoir des pouvoirs, le pouvoir à l’origine du pouvoir.
Si l’état à le droit d’adopter la constitution qu’il veut c’est parce qu’il est souverain.
Si l’état est juridiquement égal à n’importe quel état dans le monde, qu’aucun état ne peut lui
imposer des règles c’est parce qu’il est souverain.
Pour qu’un état soit un état il faut qu’il soit souverain, aucun pouvoir supérieur à la souveraineté.
Partager la souveraineté de l’état fédéral et de l’état fédéré est impossible intellectuellement. Il ne
peut pas y avoir de partage de souveraineté car elle ne se partage pas. On a jamais pu trouver
une explication intellectuelle suffisance à la co-souveraineté. Ce concept doit être transformé en
partage de pouvoir. On reconnait intellectuellement et juridiquement que le seul titulaire de la
souveraineté est l’état fédéral. Les états fédères ne sont pas véritablement souverains. Donc il
faut considérer qu’aujourd’hui un état fédéral est un état souverain qui accueille des états pas
vraiment souverains.
REMARQUES
A l’origine de la distinction du partage de souveraineté il y a la politique. L’état fédéral est d’abord
un instrument intellectuel de négociation (agrégation). On crée un état fédéral dans deux
situations:
• On a des états indépendants qui veulent se rapprocher pour créer une entité plus forte. Ils
signent un traité pour former cette entité. Les états fédérés ne conservent que leurs souvenirs
de souveraineté.
• Un peuple qui veut se séparer. (Belgique) Cependant le pouvoir politique veut garder l’état donc
ils sauvegarde une souveraineté partielle (président, drapeau, hymne, etc…) Ici la réalité rattrape
la théorie, le partage de souveraineté prend tout son sens. Il est cohérent en politique
(géopolitique des nations)
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Le droit constitutionnel pour le partage de souveraineté repose sur des questions techniques. Elle
va trouver une traduction dans la rédaction des constitutions. On va avoir nécessairement un
chapitre qui repartit les compétences. Ce chapitre peut être rédigé de trois manières, de trois
modes de rédactions différentes.
• Un place les compétences de l’état fédéral dans une liste exhaustive et attribue le reste à l’état
fédéré. Les états fédérés priment (+ de compétences) et l’état fédéral ressemble à une
exception.
• Un dit les compétences de l’état fédérés sont limitatives et attribue de la meme manière que
susdit le reste à l’état fédéral
• Un autre énonce la liste des compétences de l’état fédéral et des compétences de l’état fédère.
Ici on peut avoir un véritable équilibre des compétences.
Le mode de rédaction des constitutions est l’illustration de l’ambiguïté du concept de partage de
souveraineté. Ce concept est ambigu parce qu’il est politique.
Les Institutions de l’état fédéral

L’état fédéral repose sur 3 principes (qu’on retrouve dans chaque constitution fédérale)
• l’autonomie; Il existe un pouvoir de décision exclusif qui appartient aux états fédérés. Les états
fédérés ont des compétences que l’état fédéral ne peut jamais exercer à leur place.
• Le principe de participation : dans un état fédéral, les états fédérés ont le droit de participer à la
formation politique de l’état fédéral. Ce pouvoir de participation s’inscrit au travers de 2
fonctions :
• d’abord une fonction constituante; les états fédérés participent au pouvoir constituant et
notamment participent aux pouvoirs constituants dérivés. Il ne peut pas y avoir de
révision constitutionnelle sans l’accord des états fédérés. Par exemple la révisions de la
constitution américaine (fédérale), n’est possible qu’avec l’accord des 3/4 des états
américains (article 5 constit).
• Ensuite, les états fédérés doivent participer à la fonction législative. Lors du vote de la loi
fédérale les états fédères peuvent être associés aux modifications d cela loi fédérale. C’est
dans ce principe de participation que réside la principe spécificité l’état fédéral; on peut y
distinguer les états fédéraux des états régionaux. Si on compare l’Allemagne et l’Espagne,
la différence n’est pas dans les compétences des régions autonomes mais dans leurs
participations.
• Le principe de superposition : un citoyen d’un état fédéral doit appliquer deux systèmes de
droits superposés, le système de l’état fédéré et le système de l’état fédéral.
comment l’état fédéral traduit son fédéralisme d’un point de vue institutionnel; y’a t’il des
institutions spécifiquement fédérales ?
On va distinguer le pouvoir exécutif (chef d’état + gouvernement) du pouvoir législatif (parlement)

et du pouvoir judiciaire (juge)
Généralement le pouvoir exécutif est la branche la moins marquée par le fédéralisme, il n’y a pas
de spécificité fédérale de l’exécutif. Quelques systèmes ont mis en place un chef d’état collectif
(par exemple la suisse). Quand on parle d’un chef d’état collectif (collégial) on parle d’une
représentation fédérale mais c’est rare.
La spécificité fédérale intervient au niveau du parlement, tous les états fédéraux dans le monde
vont être organisés avec une structure parlementaire spécifique. Le parlement fédéral est toujours
bicameral, il est toujours composé de deux chambres. Il existe des parlements qui sont
bicameraux (France, Espagne, GB) sans état fédéral mais il ne peut pas y avoir de fédéralisme
sans bicaméralisme.
La chambre basse représente l’état fédéral donc elle représente l’ensemble de la population. Pour
designer les parlementaires on va organiser une élection sur la base démographique, on va diviser
le nombre d’électeurs en nombre d’élus et on va découper le pays en autant de circonscriptions
que d’élus.
La deuxième chambre du parlement représente les états fédérés, chaque état fédéré quelle que
soit sa taille va envoyer le même nombre d’élus.
Ex : le sénat américain avec automatiquement 2 sénateurs par état.
Les lois sont votées par les deux assemblées, il faut l’une et l’autre, c’est l’illustration du concept
de participation. Au travers de leurs représentants, les états fédérés participent au vote de la loi
fédérale.
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Lorsqu’on regarde la justice, le système fédéral va l’influencer puisqu’il y aura nécessairement
dans un état fédéral une juridiction suprême (cour constitutionnelle ou cour suprême) dont la
fonction sera d’arbitrer les conflits de compétentes entre les états fédérés et l’état fédéral.
Aujourd’hui dans la plupart des états fédéraux du monde, on s’aperçoit que que le système
constitutionnel est traversé par deux données contradictoires :
• le plus souvent dans le texte des constitutions les états fédérés sont avantagés par les
institutions, donc parfois la chambre haute peut avoir plus de pouvoirs que la chambre basse.
Le droit constitutionnel de l’état fédéral est particulièrement protecteur du principe de
participation. En revanche, le fonctionnement de cette institution est plutôt favorable à la
pratique fédérale. Dans la réalité c’est plutôt les structures fédérales qui dominent. Deux raison :
- Aujourd'hui dans toutes les constitutions l’exécutif prime sur le législatif; l’exécutif choisi la
politique de l’état et le législatif obéi. C’est une donnée importante qui va faire évoluer
l’état fédéral.
- L’économie; il est bien clair qu’aujourd’hui la partie la plus importante du gouvernement
d’un état réside dans l’économie, hors elle est gérée par l’exécutif (pouvoir fédéral).
Donc le fédéralisme contemporain est juridiquement très fort mais politiquement très faible car le
pouvoir réel est plutôt dans l’état national et moins dans les régions.
Il y a des contre-exemples au fédéralisme global: le fédéralisme belge. Les compétence

principales relèvent des entités fédérés et l’organisation fédérale est vraiment particulière. Le
choix en Belgique d’une unité avait été fait en 1830. En 1831 on avait adopté une constitution
copiée sur le principe français du pouvoir de la nation, De l’état-nation.
Il fonctionnait plutôt bien mais en 1970 la Belgique connait une crise économique qui conduit à 4
grandes révisions constitutionnelles:
Une en 1980, une en 1990 et une autre en 1993. Elles transforment la Belgique en état fédéral et
délèguent les pouvoirs de l’état nations aux entités fédères (archétype d’un fédéralisme par
désagrégation). Le but est d’éviter l’explosion de l’état et permettre de tenter la cohabitation des
différentes nations de la Belgique. Il existe 6 entités fédérées dans la Belgique. Elles ne sont pas
toutes des entités territoriales; D’un coté les provinces: la flandre, la Wallonie et la région
Bruxelles capitale, de l’autre trois communautés linguistiques, une flamande, une française et une
germanophone.
Donc il devra exister 7 parlements en Belgique, le parlement belge de Belgique et les 6

parlements régionaux et linguistiques. On n’en compte cependant que 6 car le parlement de la
communauté linguistique flamande a fusionné avec le parlement territorial de flandre. Les autres
sont distincts car par exemple la linguistique Française ne correspond pas pas au territoire de
Wallonie, il y a aussi des francophones à Bruxelles.
Le fédéralisme belge reste compliqué car il incarne toutes les contradictions de la Belgique. Cela
s’explique par la réalité politique; c’est de permettre la cohabitation entre des entités nationales
différentes.
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le droit constitutionnel comme

instrument d’exercice du pouvoir
Dans les constitutions on va avoir toute une série de règles juridiques dont toute une série vont
servir à l’organisation du pouvoir politique, c’est une fonction assez ancienne.
Elle va se déterminer en deux axes;
I. qui a le pouvoir dans l’état, donner le détenteur du pouvoir politique, toutes les constituions
au monde le disent
II. Comment le pouvoir politique est exercé, comment sont prises les décision politiques et
comment se repartissent les compétences au sein de l’état, c’est la question des modalités.
Ce sont des questions fondamentales en droit constitutionnel.
Section I la question du détenteur du pouvoir

Elle renvoie au concept de la souveraineté. L’état était lié à la souveraineté, qu’il n’y a pas d’état
sans souveraineté. En droit constitutionnel, il y a deux formes de souveraineté :
- La souveraineté de l’état
- La souveraineté dans l’état,
Il s ‘agit de savoir qui est le détenteur de la souveraineté ou qui va l’exercer au nom de l’état
Cette question du détenteur de la souveraineté détermine la nature du pouvoir politique. Elle va

être inscrite dans la constitution et donner le détenteur du pouvoir. Ce faisant, il sera écrit dans la
constitution qui « est le pouvoir » mais va déduire de ce choix des modalités d’exercice du
pouvoir. Selon l’identité du détenteur du pouvoir, on n’organise pas le pouvoir de la même
manière. (monarchie ou peuple)
L’étude de la question du détendeur du pouvoir s’étudie en 3 temps. Cela renvoie d’abord a un

débat philosophique (qui a le pouvoir ), ensuite cette question se transformera en question
constitutionnelle, enfin on aura un temps politique, l’application réelle de la constitution dans ce
domaine. La politique va modifier la théorie juridique
Droit
Norme juridique
Appliquée par des acteurs
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I. Les grandes théories de la souveraineté.

Quelles sont les théories philosophiques intégrées par le droit constitutionnel pour déterminer le
détenteur de la souveraineté ?
Deux grands types de réponses

- Des réponses non démocratiques qui considèrent que le pouvoir ne peut pas être détenu par
des hommes, la souveraineté n’appartient pas aux hommes
- Des réponses démocratiques qui font du peuple le détenteur de la souveraineté
A. les théorie non démocratiques de la souveraineté

Elles sont globalement aujourd’hui dépassées (cad moins soutenues ajrd) mais il existe encore
des formes de ces théories. Elles peuvent s’exprimer de deux manières
• les théories d’exclusion démocratiques : le peuple n’a absolument pas la fonction de décider, le
peuple était considéré indigne de décider
• Les théorie de limitation démocratique :
• Certes disent que tout le peuple n’est pas apte à décider, seul certains éléments du peuple
peuvent décider à la place du peuple.
• D’autres considèrent que l’homme n’est pas apte à se gouverner et que le pouvoir
appartient à dieu. Ce sont des théories théocratiques de la souveraineté. C’est une forme
ancienne que l’occident a connu sous deux formes différentes;
• le droit divin surnaturel
• droit divin providentiel rattaché a l’église orthodoxe (le pouvoir appartient à dieu mais les
hommes peuvent l’exercer). Il est bcp moins restrictif en période démocratique.
Elles sont plus oui moins dépassées mais on trouvent encore dans les constitutions actuelles des
éléments qui vient limiter la souveraineté humaine au profit de la religion.
Exemple théories théologiques

la constitution Irlandaise ; le pouvoir du gouvernement provient après dieu des hommes
la constitution d’Israël : lors de l’indépendance le 14 Mai 1948, on ne peut pas édicter de
constitution israélienne car elle viendrait en contradiction avec le texte religieux. Ils vont alors
adopter des lois fondamentales en 1950.
Entre 58 et 88 ils ont adopté 9 lois fondamentales qui tiennent lieu de constitution, puis deux
textes de lois fondamentales ont été rajoutés en 92 sur le contrôle de constitutionnalité.
Le 18 juillet 2018, le parlement israélien va adopter une loi fondamentale qui va tenir lieu de
véritables constituions d’israël et qui pose le principe d’Israël comme état nation du peuple juif.
Elle est extrêmement religieuse et dit que la capitale d’israël est Jerusalem, que l’état va engager
la colonisation juive en Cisjordanie et que la langue officielle de l’état est l’hébreu.
L’arabe devient une langue à statut particulier. Adoptée sous Benjamin Netanyahu elle est
controversée parce que soit disante incompatible avec la déclaration d’indépendance d’israël (en
cour devant la cour suprême d’Israël)
Constitution de la république d’Iran c’est une république islamique depuis la révolution en
1979, date à laquelle fut adoptée la constitution adoptée. Elle fut révisée en 89.
Le premier principe parmi les 14 dit que le gouvernement de l’Iran est une république islamique
construite sur sa foi séculaire dans le coran.
Au point 2 la république islamique est définie comme basée sur sa foi, celle ci se base sur 6
éléments dont le premier est de dire qu’il existe u dieu unique disposant de la qualité de légiférer.
Les théorie non démocratiques continuent d’exister dans les constitutions
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Exemple de pouvoir qui appartient aux hommes mais a tous les hommes. Seule une partie de leur
population devait exercer la souveraineté dans certaines constitutions
la constitution soviétique avec l’exclusion sociale de de 1924 qui exclue les bourgeois de
l’exercice du pouvoir
La constitution d’Afrique du sud avec l’exclusion raciale excluant les noirs de l’exercice du droit
de vote.
REMARQUES:
Ces systèmes d’exclusions sous cette forme sont aujourd’hui bcp moins développées mais ces
systèmes d’exclusions sociales ou raciales doivent nous interroger sur leurs subsistance implicite:
Y’a-t’il toujours des systèmes politiques qui fonctionnent toujours sur une réalité d’exclusion?
Par exemple avec une partie du peuple n’a pas le droit de vote.
Ex : En 1848 on parle de suffrage universel sauf que femmes l’obtiennent en 1945
En France aujourd’hui avec l’exclusion sociale très pauvres
Le droit de vote du Brexit : les anglais vivant à l’extérieur du pays ne pouvaient pas voter
automatiquement voter, il fallait qu’ils s’intègrent dans certaines modalités.
Le suffrage universel est relatif (population exclue)
B. Les théorie démocratiques de la souveraineté

Ce sont les théories qui considèrent que le pouvoir appartient aux hommes, il y a deux grandes
théories :
La théorie de la souveraineté populaire

Elle est extrêmement simple dans sa conception. Apparue aux 17-18ième siècles par le
philosophe dans Jean Jacques Rousseau (1712-1778) qui, dans son contrat social de 1762,
présente sa conception de la démocratie et défend la théorie de la souveraineté populaire: le
pouvoir appartient à tous les hommes.
« si un pays est composé de 10.000 citoyens la souveraineté se divise en 10.000 parties dont
chaque citoyen se trouve investi »
Cette théorie sera minoritaire dans la révolution française, elle sous entend deux idées
constitutionnelles:
• l’électorat est un droit inhérent à la souveraineté, personne ne peut lui voler ce droit.
• Le suffrage universel, tous les citoyens doivent disposer du droit de vote
La théorie parait simple mais à l’époque elle parait révolutionnaire. Pour la réaliser il s’inspira de la
conception athénienne de la démocratie. C’est aussi un citoyen suisse donc il est très fortement
marqué par la démocratie directe suisse (assemblée de village et les électeurs votent sur la place
publique), il a une conception absolutiste de la démocratie et arithmétique de la démocratie.
Pourtant la pensée de Rousseau est bien plus complexe, on va dire a Rousseau qu’il établie une
dictature de la démocratie avec la dictature de la majorité. Pour lui, la souveraineté s’exprime par
la loi et « la loi est l’expression de la volonté générale ». Ce concept de volonté générale est
extrêmement important pour comprendre la théorie de la souveraineté populaire. Pour Rousseau
la volonté générale n’est pas qu’un concept quantitatif. Pour Rousseau elle doit être associée a la
vertu, quand il parle de la volonté générale il parle de l’intérêt général. La souveraineté appartient
aux hommes qui doivent penser à l’intérêt général en l’utilisant. On dénote une dimension
métaphysique dans sa conception.
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La souveraineté nationale
Elle nait de l’abbé Sieyes (1848 - 1945). Il va défendre la souveraineté nationale, défendue aussi
par Montesquieu. Si on part du schémas de la France de 1789, il faut choisir entre une
souveraineté au roi et une souveraineté au peuple. Les partisans de l’identité nationale ne veulent
ni de l’un ni de l’autre. Il va décider d’imaginer un système dans lequel plutôt que de transférer la
souveraineté au peuple on la transfère à la nation.
Le problème de la nation qu’il s’agit d’une idée et qu’elle n’existe pas, Sieyes va dire que la nation
n’existe qu’au travers de ses représentants. La souveraineté nationale de facto sera la
souveraineté des représentants. La question est de savoir comment la nation choisit ses
représentants. On fait intervenir le peuple pour designer les représentants qui ont le pouvoir mais
dans cette conception il faut comprendre que le peuple n’est pas la nation. Cela signifie que les
représentants de la nation ne sont censé représenter que la nation, donc ils ne doivent rendre
aucun compte au peuple qui les a élus.
Puisque le peuple ne fait que désigner les représentants de la nation, l’électorat n’est pas un droit
mais simplement une fonction. Ainsi, le peuple n’est pas souverain. Ce système aussi compliqué
fut inventé par ceux qui rédigent la DDHC de 1789. Sieyes va être le principal rédacteur de ce
texte, et ses contemporains sont des bourgeois libéraux propriétaires. Ils ont déjà le pouvoir
économique mais il leur manque le pouvoir politique, donc ils font partir le roi. Cependant ils ne
veulent pas donner leu pouvoir au peuple pour ne pas perdre leur avantage économique.
Nicolas de Condorcet disait « par le mot peuple on désigne une populace imbécile »
Donc on a deux théories, la première extrêmement démocratique mais peu réaliste, d’ailleurs
« pour que les hommes se gouvernent aux même il faudrait qu’ils soient des dieux » et la seconde
bien moins démocratique mais bien plus réaliste . Cette cohabitation est intéressante dans
l’intellectuel français met en illustration le paradoxe de la démocratie constitutionnelle qui doit
rafler deux questions apriori contradictoires; être a la fois la plus juste, la plus démocratique et la
plus efficace.
Le peuple dans la souveraineté nationale n’est pas souverain, le peuple n’a qu’une seule fonction,
la désignation des représentants de la nation. Celle ci s’exerce par un électorat fonction (pas un
électorat droit).
Des éléments permettent de comprendre la création d’une théorie aussi complexe.

D’abord la théorie de Montesquieu, qui en 1748 avec l’esprit des lois, à travers sa théorie plus
libérale que démocrate (liberté plus importante de la démocratie veut limiter le rôle du peuple
dans la politique. On doit éviter la monarchie absolue (pas de voix du peuple) mais aussi la
démocratie absolue (que la voix au peuple = conception rousseauistes). Donc le peuple doit être
associé au pouvoir mais ne doit pas gouverner pour des raisons
- le peuple ne veut pas gouverner
- Le peuple n’est pas capable de gouverner, toutes les personnes de la population n’ont pas la
capacité de comprendre la situation.
Le rôle du peuple réside dans la désignation de représentants assez intelligents pour gouverner.
Cela renvoie à l’article 1 et 5 de la DDHC
Le contexte socio économique de l’époque. La souveraineté nationale est l’embryon issu de la

révolution nationale de 1789. Jusqu’en 1791, date de la premier constitution, on va avoir une
assemblée constituante, ancien tiers-état, qui doit édicter la nouvelle constitution. Elle se
constitue de la grande bourgeoisie de l’époque qui souhaite accéder au pouvoir politique et
sauvegarder leur pouvoir économique.
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Les conséquences de telles conceptions

Comment va t’on transposer dans la constitution de telles conceptions philosophiques ?
les conséquences constitutionnelles des théories non démocratique
Pendant très longtemps, lorsqu’on avait une conception non démocratique de la souveraineté, on
n’avait pas de constitution. Aucun texte n’attribuait les pouvoirs, tout ce que qui est texte
constitutionnel reste pendant très longtemps considéré comme instrument de limitation des
pouvoirs.
Ex : la grande charte, la magna carta 1215: texte imposé au roi selon lequel il détient un pouvoir
mais il doit respecter les modalités d’exercice
DDHC
Progressivement au 19ème et au début du 20ème on va avoir des régimes politiques qui utilisent
le droit constitutionnel pour assoir leur dictature (Hannah Arendt droit + dictature) et donc on va
avoir des constitutions qui vont organiser un pouvoir non démocratique. Il va alors apparaitre un
constitutionnalisme de la non démocratie, le texte est contraire a la démocratie.
On va s’intéresser à la constitution Iranienne.

C’est un régime extrêmement sophistiqué, constitutionnellement il organise la souveraineté
théocratique, qui fait cohabiter entre la démocratie électorale et la théocratie .La souveraineté
appartient à Dieu, l’Iran est un état dont la constitution est globalement appliquée et repose sur
deux piliers :
๏ une démocratie élective, il y a des élections, un suffrage universel direct et le vote égal des
hommes et des femmes. Ce peuple vote 3 fois, pour designer le président de la république
( dernière 5 aout 2017 pour Hassan Rohani 57% ,des voix, il avait été élu en 2013, 72% de
participation), le parlement iranien composé de 290 députés et de l’assemblée des experts.
๏ La théocratie, comment Dieu va exister dans la constitution ? Cela ramène au Guide de la
révolution, autorité religieuse qui va exercer une autorité importante. Le guide est le chef des
armés, le chef judiciaire avec l’assemblée des gardiens (structure composée de 12 personnes
qui effectue une sorte de contrôle constitutionnalité sur les lois parlementaires). Il est nommé
par l’assemblée des experts (86 religieux), elle même nommée par le suffrage universel après la
proposition d’une liste au peuple. C’est l’ensemble des institutions religieuses qui va avoir la
souveraineté sur la constitution.
La cohabitation avec des systèmes de souverainetés permettent au religieux de prier sur la

démocratie. Ce système constitutionnel la « cohabitation de souveraineté » n’a pas été inventé
par les iraniens.
Paradoxe Intellectuel, ce modele est calqué sur le modèle soviétique. On a un système équivalent
avec un état, un parlement, un chef de l’état, un conseil des ministres (donc idée de démocratie)
et en face le parti communiste de l’union soviétique avec le secrétaire général, le congrès qui
détient la possibilité constitutionnelle de primer sur la démocratie (idée idéologique).
Ce sont des systèmes dans lesquels on fait participer le peuple mais on ne lui donne pas le
pouvoir. Il existe aujourd’hui un constitutionnalisme de la non démocratie. Il n’exclue pas
totalement le peuple (élections partiellement pluralistes) pour qu’il participe mais il l’exclue du
pouvoir suprême. Donc on a d’autres institutions qui ont le droit de dominer les institutions
politiques.
Ce système est en dehors des démocraties des régimes qui se revendiquent comment non
démocratiques mais qui utilisent la démocratie (les élections), il faut donc considérer que
l’élection ne fait pas nécessairement la démocratie, elle n’est pas suffisante.
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Les conséquences constitutionnelles des théories démocratiques
Comment le droit constitutionnel va t’il pouvoir rendre compte de la souveraineté de la théorie

nationale et de la souveraineté de la théorie populaire ?
Il faut remarquer que juridiquement, globalement dans la constitution ces deux conceptions de la
souveraineté débouchent sur deux types de régimes qui sont radicalement différents, ils ne
fonctionnement pas de la même manière et sont même opposés
Cette distinction constitutionnelle qui reste intellectuellement fondamentale à aujourd’hui

tendance à disparaitre et ce pour deux raisons :
• les deux régimes vont utiliser les même techniques
• Il semble apparaitre des régimes mixtes (qui relèvent à la fois de l’un et de l’autre)
Les conséquences constitutionnelle de la souveraineté nationale
Elle débouche sur un régime constitutionnel particulier, le régime représentatif. Il repose sur l’idée
de la représentation de la nation. Un régime représentatif organise la représentation de la nation.
Le régime fonctionne dans la constitution de manuel simple, le pouvoir existe à travers la nation et
la anti. ‘existe qu’a travers ses représentants.
Comment va t’on organiser techniquement la désignation des représentants de la nation ?
On dénote deux éléments de réponse

• on utilise des techniques électorales (organisation des élections)
• On veut non seulement organiser la désignation es représentants mais surtout on veut donner
un statut à ces représentants qui va leur permettre de parler au nom de la nation tout en étant
protégé de l’influence des personnes qui les désignées.
« Le peuple m’a envoyé au parlement pour exprimer mes idées mais pas les siennes »
Nicolas de Condorcet
Cela signifie qu’une fois élu par les électeurs, il peut faire ce qu’il veut sans devoir rendre de
compte au peuple, il représente la nation mais pas le peuple (élection fonction). Le droit
constitutionnel de la souveraineté nationale va déboucher sur la création d‘un mandat (acte qui
permet de représenter, ici la nation) spécifique, à la fois représentatif et collectif.
Représentatif : A travers l’exemple français de la première république. Il représente la nation

toute entière mais ne représente pas ses électeurs. Donc il n’a pas de lien particulier avec la
partie du territoire ou il a été élu (même s’il est élu dans les Pyrénées, à Paris il représente la
nation française, entité infractionnable). Cela signifie que la constitution va empêcher l’électeur
d’avoir un pouvoir, elle va organiser l’indépendance de l’élu par rapport à l’électeur. Donc pendant
son mandat on ne peut pas le destituer.
On ne met pas rarement en place le suffrage mais c’est un suffrage limité, capacitaire.
Cependant pour voter il faut remplir un certains nombre de apacités. On met en place un suffrage
censitaire (ne peuvent voter que les gens qui payent un certain nombre d’impôts, car il travaillent
ils ont des revenus donc il ont un talent, + de sous équivaut à + de talent donc on laisse ceux qui
ont le plus de talent donc le plus de capacité).
Le représentant ne pouvait pas se représenter, il était élu pour un seul mandat (permet une
grande indépendance sur les électeurs, ils ne seront de toute manière pas réélu).
Collectif : Le député représente toute la nation mais la nation est représentée collectivement par
l’ensemble des députés. Dans la constitution de 1791 son article 7 dit que les représentants
étaient nommés dans un département mais qu’ils ne représentaient pas le département, plutôt la
nation toute entière.
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Exemple : Avec la signature en 1871 le traité de paix avec l’Allemagne (don d’un territoire) les
députés de l’Alsace veulent démissionner mais la France ne leur donne pas le droit, ils sont
« représentant de la nation française » et pas du département.
Le but est de bâtir une souveraineté nationale, la constitution de 1791 est une bonne
représentation de cette idée de mandat représentatif. Si on regarde aujourd’hui comment il
fonctionne dans les constitutions, il est marqué par une forme de paradoxe :
- c’est le régime qui s’est surement le plus développé dans les démocraties parlementaires, il
fonctionne bien.
- Cette domination quantitative des régimes représentatifs doit être complétée par le fait que les
régimes représentatifs ne sont plus vraiment aujourd’hui des régimes représentatifs car une
partie de leur logique institutionnelle fut remise en cause. Ce qui fut remis en cause ici c’est le
suffrage universel (aujourd'hui plus censitaire) et la réélection des élus (aujourd'hui moins
d’indépendance). A partir du moment ou les électeurs ont tous eu le droit de vote et qu’ils aient
pu se représenter la cohérence du régime représentatif est cassée. Les élus ne sont plus
indépendants car ils peuvent se représenter.
Les conséquences constitutionnelles de la souveraineté populaire
C’est un nouveau type de régime qui est qualifié de démocratie directe, c’est le qualificatif
constitutionnel de souveraineté populaire. Pour le comprendre il faut revenir au concept
rousseauistes qui dit que puisque la souveraineté appartient au peuple il convient que le peuple
l’exerce le plus directement possible. Des les premières pages du contrat social de 1762, il
l’énonce. Puisque la souveraineté appartient au peuple elle ne peut pas être déléguée, elle
confère au peuple le devoir de s’en servir. Un peuple qui délègue sa souveraineté est un peuple
décadent, un peuple non vertueux (très important la vertu chez rousseau)
Il va prendre l’exemple anglais (peu d'exemple de démocratie a cette époque) et déclarer que le
peuple anglais n’est pas libre, il est prisonnier des élus et la liberté sauf tous les 5 ans lors les
élections.
Comment faire pour que les peuple puisse exercer son pouvoir le plus directement possible ?
Il est né a Genève et rousseau est très marqué parce qu’il voit en Suisse, à cette époque on y
trouve un système de démocratie directe (aussi au pays basque avant), les décisions se prennent
collectivement par les citoyens qui se réunissent sur la place publique.
Rousseau va être très marqué pat la transparence, concept posé par l’historien et psychanalyste
J. Starobinski dans son livre Jean-Jacques Rousseau, la transparence et l’obstacle. La vertu vient
de la transparence avec le mythe du bon sauvage. Les constitutionnalistes qui vont se baser sur
sa pensée vont mettre en exergue deux idées
- le peuple doit décider le plus souvent possible. La démocratie constitutionnelle populaire

impose un instrument particulier; le référendum. Il peut prendre plusieurs formes,
- Le référendum dit de véto populaire , proposition faite au peuple
- Le référendum ouvert, le peuple choisit entre plusieurs options (plusieurs lois le peuple
tranche)
- Le référendum d’initiative populaire (forme la plus aboutie) dont le principe même est
imposé par le peuple. C’est le peuple qui décide quelle question va être posée et quelle
sera elle. Un groupe citoyen va décider d’une question à poser, la proposition de question
de celle ci doit être approuvée par une certaine partie de la population puis organisation
du référendum. On le trouve en suisse, en Italie et en France.
—> privatisation des aéroports de Paris
C’est l’instrument principal de la démocrate populaire et et directe
- Le peuple doit contrôler ceux qui decident à sa place. Les penseurs rousseauistes sont
conscients qu’on ne peut pas toujours faire voter le peuple. Ce sont des élus qui le présentent,
on dénote trois grands différences avec ceux de la souveraineté nationale :
- Ils sont élus au suffrage universel direct
- Ces élus représentent le peuple (commissaires du peuples, commis)
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- Ces élus restent en permanence sous le contrôle de leurs électeurs par un mandat
impératif. Très différent du mandat représentatif car l’électeur peut renvoyer l’élu avant la
fin de son mandat. Ce mandat impératif existe en suisse, en Allemagne et aux EUA. Ils
s’organisent techniquement de deux manières :
- Mandat impératif collectif : possibilité pour les électeurs de renvoyer tous les élus,
sorte de dissolution populaire. C’est organisé sur la base d’un référendum très
souvent d’initiative populaire (Allemagne).
- Mandat impératif individuel : possibilité de renvoyer un député ou un groupe de
député avec la procédure du Recall (EUA et suisse).
REMARQUES
Très peu de systèmes dans le monde se réclament de la démocratie directe. En revanche, il y a
beaucoup de systèmes qui introduisent des instruments de démocratie directe dans le système
de démocratie représentative (Allemagne, EUA, France).
En France le débat entre démocratie représentative (droite) et démocratie directe (gauche), le
premier qui a demandé le mandat impératif c’est Robespierre, suivit du communisme et
maintenant de Mélenchon. La constitution de 58 contient un article 3 ambigu selon lequel la
souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par le referendum et par ses
représentants.
Il n’a apriori pas de sens intellectuel puisqu’il mélange deux régimes antagonistes. Il montre
qu’aujourd’hui le droit constitutionnel va dépasser l’affrontement souveraineté nationale et
souveraineté populaire. On tend à des régimes mixtes. Au regard de l’histoire constitutionnelle
française va évoluer sur ce concept en 3 étapes.
1. 1791 : l’émergence de la souveraineté nationale avec le rejet de la pensée Rousseauiste.
2. 1875 : ce régime représentatif évolue vers un régime ultra représentatif selon Georges Vedel.
Le parlement à capitalisé tous les pouvoirs et il va se créer une classe politique, un groupe
politique très régulièrement élu qui sera déconnecté du pouvoir.
3. 1958 : démocratie semi-représentative. On a des une représentativité limité
Ce débat sur la démocratie directe ou le régime représentatif est aujourd’hui apriori

philosophiquement dépassé mais qui reste extrêmement actuel :
Il oppose l’idéalisme et le pragmatisme. La seule vraie démocratie c’est le régime rousseauiste

idéaliste mais ne fonctionne pas car il suppose une vertu des citoyens pour marcher. Les gens
doivent voter, ne doivent pas abuser pas de leur pouvoir et pensent à l’intérêt collectif = la volonté
générale. Le comportement des citoyens ne permet cette instauration, l’homme devrait être
parfait (Rousseau sait que cela n’est as possible car il dit que les homme pour se gouverner
devraient être des dieux).
Les régimes nationaux fonctionnement mieux, les gens votent et une élite fait le travail. Ce n’est
pas juste mais c’est efficace. Les systèmes idéalisent ne fonctionnent pas bien et le pragmatisme
est moins idéal mais fonctionne mieux. C’est clairement l’idée d’opposition entre rousseau et
Montesquieu. Ils sont portants de doctrines différentes et de rôles différents pour les institutions
(Montesquieu pense qu’elles doivent corriger les hommes)
« Rousseau dans son rapport au droit est un optimiste anthropologique mais un pessimiste
sociologique alors que Montesquieu est un pessimiste anthropologique et un optimiste
sociologique »
Pour Rousseau l’homme est bon de nature mais la société le pervertit alors que pour
Montesquieu l’homme est mauvais de nature mais les instituions vont le corriger.
On peut aujourd’hui malheureusement voir qu’apriori Montesquieu avait raison.
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L’application pratique de ces souveraineté
Comment on met en place réellement ces instruments constitutionnels ?
On va les appliquer mais aussi les détourner. Ces techniques vont produire des résultats qui ne
sont pas ceux qu’on pouvait globalement attendre. Ces élections ne représentent pas un idéal et
le referendum peut être détourné de la démocratie directe. S’ils sont détournés c’est parce que
les acteurs politiques qui vont mettre en place ces techniques vont détourner ces techniques
constitutionnelles à leur bénéfice. Il va y avoir une sorte d’accaparement des logiques
constitutionnelles. Cet accaparement politique présente deux caractéristiques :
- il touche les deux formes de régimes (représentatif ou démocratie directe),
- Il touche les instruments constitutionnels tels que les élections ou le referendum
Donc aucune des deux techniques n’est plus vertueuse que l’autre.
Lorsqu’on parle de cet accaparement on ne parle pas de triche, de fraude (trafic des chiffres).
Dans cette dénaturation politique c’est l’utilisation politique d’un résultat objectif, c’est un vote
instrumentalisé
Démocratie représentative
Ce régime repose sur l’élection, les citoyens votent et le vote débouche sur un résultat qui
représente la volonté des citoyens. Le souci arrive au mode de scrutin,
Comment sur 25 millions de personnes on arrive à 577 députés ou 1 président ?
Le régime représentatif doit représenter les citoyens par des représentants, fruit de la tendance
politique du moment. Cet idéal est détourné politiquement à deux niveau :
I. sur le vote.
Il existe des techniques constitutionnelles qui peuvent apparaitre comme des techniques de
stricte application mais qui vont changer le résultat et influencer le résultat : Traditionnellement on
a 1 citoyen qui équivaut à une voix. Cependant il existe en droit constitutionnel des techniques de
restriction et des techniques de pondérations :
A. La Restriction : tout le monde ne peut pas voter.

Ex : Une population donnée vit sur un territoire mais 9 sur 25 millions peuvent voter.
L’exclusion capacitaire
- En France, la première restriction du droit de vote est lié à la capacité liée à l’âge, on ne peut
pas voter avant 18 ans. Le résultat ne sera pas le même, s’il se posait la question de légalisation
du cannabis une population vieillissante ne donnera pas le même résultat qu’une population
adolescente. Les femmes avant 45 en France ne pouvaient pas voter.
- La nationalité : un étranger ne peut pas voter sur le sol français
- La condamnation : après une condamnation on peut être privé de ses droits civiques
- L’exclusion capacitaire:L’exclusion raciale : les canaques en nouvelle Calédonie n’avaient pas le
droit de vote avant 58
l’exclusion censitaire :
Besoin d‘argent pour voter jusqu’en 1848, les autre sont considérés comme inutiles, incapables.
CF polémique Macron chroniqueuse BFMTV.
Remarque
Certains pays vont mettre en place des mesures inverses. Par exemple en Belgique losrqu’on ne
vote pas on a une amende conséquente
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B. La pondération:
c’est une forme de technique ancienne, jusqu’à une date assez récente les systèmes électoraux
pouvaient donner aux citoyens le droit de voter plusieurs fois.
Par exemple aux alentours de 1820 la France avait mis en place un système de double vote, les
riches votaient plusieurs fois (raison économique).
En 40 sous Pétain, tous les hommes votaient mais les hommes à la tête d’une famille de plusieurs
enfants (idée de chef de famille) avaient le droit de voter deux fois. (raison sociologique).
La Grande Bretagne va mettre en place un autre système. Lorsqu’on était 2 fois propriétaires, on
pouvait voter sur le lieu de résidence des deux propriétés. Certains profs (Cambridge, Oxford)
avaient le droit de vote sur leur lieu de travail et chez eux.
La pondération électorale moderne, un peu insidieuse, peut exister au travers d’un mécanisme de
découpage de circonscriptions. On se demande comment découper les circonscriptions : le
découpage inégalitaire peut mener à des inégalités de poids.
En 1951 en France, la plus petite circonscription avait 26000 électeurs, ils avaient un député dans
la Lozère. La plus grosse circonscription électorale comprenait 186000 électeurs, qui avaient aussi
un député dans l’aussone.
En 1986 on a révisé les découpages électoraux, pas plus de 20 % d’écart entre les
circonscriptions. Ça ne règle pas tous les problèmes, par exemple sur une région peuplée de
30.000 personnes, on envoie 3 députés au parlement. CF SCHEMAS
C’est la technique de Gerry Mandering. Cette technique a été appliquée en décembre 1982, c’est
une disposition extrêmement démocratique car elle permet à l’opposition de siéger dans les
conseils municipaux. Trois villes auront une particularité, paris, Lyon et Marseille car elles sont
découpées en arrondissement.
A Paris, chaque arrondissement vote pour un maire d’arrondissement et ils votent pour la
commune de paris.
A Marseille c’est le découpage en secteur, même principe. Le maire de marseille gagne 5 secteurs
sur 8, il a cependant perdu sur des gros secteurs laissant apparaitre un énorme paradoxe : Celui
qui a perdu détient 2500 voix de plus que le maire Gaston Defferre.
A cette époque Gaston Defferre est ministre de l’intérieur et donc a mis les choses à son
avantage. Le principe de re-découpage électoral est extrêmement important, d’une rue à l’autre
les résultats des circonscriptions peuvent changer (intégration d’un quartier populaire et d’une
usine pour socialiste).
C. Le mode de scrutin
C’est ce qui permet de transformer des voix en sièges. Il existe deux grands types qui ont une
fonction. En démocratie, la fonction du mode de scrutin c’est de représenter le résultat des
élections (fonction de représentation) et de déterminer un vainqueur qui peut gouverner.
On va connaitre deux modes de scrutins, le scrutin proportionnel et scrutin majoritaire.
- Scrutin proportionnel : il repose sur un principe dont le nombre de siège obtenu repose sur
le la proportionnalité du nombre de voix
- Scrutin majoritaire : Celui qui est élu est celui qui gagne à l’élection. Les candidats vont être
élus dans leur circonscriptions et ensuite vont siéger
Ces deux modes de scrutins sont démocratiques, il sont appliqués régulièrement dans les pays
démocratique (la France à connu l’alternance des deux). Cependant, ils donnent des
représentations extrêmement différentes.
Exemple : élections législatives en France en juin 2012 remportées par le parti socialiste (scrutin
majoritaire) . Le parti socialiste obtient 295 siège sur les 577 sièges et l’UMP obtient 220 sièges et
ses alliés. Les communistes melenchonistes obtiennent 15 sièges, les écologistes 18 et FN 2
sièges.
Si on avait utilisés le scrutin proportionnel, les communistes auraient eu 46 sièges, les écolo à 38
sièges, le PS 201, l’ump à 200, le FN 81 sièges.
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À l’intérieur des modes de scrutin il existe des changements de variables.
Scrutin proportionnel : Le résultat électoral représente les votes exprimés, si on obtient 25% des
voix on a alors 25% des sièges.
Exemple : FN en 90, 15% des voix = 2 sièges.
Le scrutin proportionnel nécessite des arbitrages. Des pays ont fait le choix d’une circonscription
nationale, liste préconçue pour élire les 577 députés (la Russie avec la douma et Israel). C’est le
système idéalement le plus juste qui reproduit exactement l’électorat. Il est très difficile d’obtenir
une majorité avec ce principe.On devise le pays en circonscription électorale ans laquelle on
organise une élection proportionnelle.
Ex : on veut obtenir 500 députés, on divise le pays en 100 circonscriptions donc on va élire 50
députés dans chacune.
Ce qui va faire varier dans la proportionnelle c’est le mode de calcul des voix. Le plus fort reste,
ou la plus grosse moyenne.
Exemple circonscriptions pour 5 sièges, ce jour la 75 000 électeurs. Plusieurs listes de proposées
A- 35000
B- 21000
C- 12000
D- 7000
Pour déterminer le quotient électoral on divise le nombre de voix totales par le nombre de sièges
Ici 75000/5 = 15000 voix nécessaire pour un siège
A- 2 sièges
B- 1 siege
C- 0 siege
D- 0 siege
Deux problèmes sont visibles, tous les siège n’ont pas été pourvus et toutes les voix n’ont pas été
employées. C’est là qu’intervient la technique « des plus forts restent » ou de « la plus forte
moyenne » :
Les plus forts restent : on va utiliser les voix restantes et on va attribuer les sièges qui restent
par rapport au nombre de voix restantes.
D et C obtiennent un siège car elles ont le plus de voix restantes.
La liste A majoritaire n’est plus majoritaire, le scrutin proportionnel avec la technique des plus fort
veut représenter le plus de partis politiques mais le moins la majorité. C’est le plus juste car tous
ceux qui obtiennent des voix détiennent des sièges. Cependant la majorité est moins efficace car
ceux qui gagnent ne peuvent pas gouverner. Cela donne lieu a une chambre ingouvernable avec
une circonscription nationale.
Pour calculer le résultat on va faire une simulation électorale. (retour à l’étape du calcul du
quotient électoral)
A- 35000 - 2
B- 21000 - 1
C- 12000 - 0
D- 7000 - 0
On va faire comme si chaque parti avait un siège en plus
A-3
B-2
C-1
D-1
Donc on divise ensuite pour trouver le coefficient électoral
A - 11600
B - 10500
C - 12000
D - 7000
Le quotient électoral le plus élevé est à la liste C donc on attribut le 4ème siège à la liste C.
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On re-divise pour obtenir un nouveau coefficient électoral
A - 11600
B - 10500
C - 6000
D - 7000
Donc le siège est donc a la liste A
Avec la technique de la plus forte moyenne, on valorise le parti qui est en tête, avec la technique
du plus fort reste on repartit avec le plus de parti.
La techniques de la plus forte moyenne est un correctif du scrutin proportionnel qui lui permet
d’être plus efficace. On dégage une majorité mais c’est un peu moins juste car tt le monde n’est
pas représenté. Les effets du choix du scrutin proportionnel peuvent être modifiés selon que l’on
choisisse pas fort reste ou lus forte moyenne et une seule circonscription ou plusieurs
circonscriptions. La encore la grille de lecture simple montre des variétés de résultats importants.
La clé de compréhension de ces 4 résultats différents se lie autour de la question de la justice et
de l’efficacité.
Juste = représente le plus la réalité
Efficace = dégage la majorité
Ces choix ne se posent pas dans la constitution mais parfois par la loi et souvent par des décrets.
C’est en grande partie ça qui va faire que le pouvoir va s’avantager
Ex : 1985 Mitterand est au pouvoir depuis 81, il a dissout le parlement et a eu une majorité de
gauche. Les députés sont élus pour 5 ans donc en 86 il y aura une nouvelle élection législative
sous Mitterand. Le socialiste perd sa majorité et le parlement se retrouvent majoritairement de
droite, le RPF et l’UDF. Donc Chirac risque d’être premier ministre. Mitterand pour ne pas arriver à
cela transforme le mode de scrutin majoritaire en scrutin proportionnel. En 86 l’application de
cette loi n’empêche pas la loi d’arriver au pouvoir mais va lui donner une très faible majorité (3-4
voix alors qu’avec l’ancien scrutin elle allait écraser la gauche) et le front nationale obtient 35
députés, c’est un choix politique.
Le scrutin majoritaire : c’est un peu l’inverse, il est considéré comme efficace mais injuste.
Ex 2012 : le ps obtient 40% des voix, 60% des sièges et FN 15% des voix moins de 1% des
sièges.
Il repose sur des circonscriptions, dans chacune d’elle, il y a une élection avec un député d’un
parti majoritaire. C’est efficace car même si ce député obtient 49,9% face à 50,1% son parti aura
100% de la représentation de la circonscription.
Il se divise en deux techniques qui vont aussi avoir des conséquences, une est très efficace et
plus injuste; le scrutin majoritaire à 1 tour
L’autre moins efficace mais plus juste scrutin majoritaire 2 tours
• Maj à 1 tour : celui en tête gagne

• Maj à 2 tours : le premier tour, si quelqu’un a la majorité absolue il est élu, sinon on organise un
2ème tour entre au minimum de 2 candidats mais toutefois en nombre restreint. Celui qui gagne
au 2ème tour est élu.
Ces deux systèmes sont très efficaces, celui à 1 tour particulièrement car le parti qui le gagne
gagne tout.
La grande Bretagne connaît l’élection à 1 tour. Ce type de scrutin entraine à terme deux partis qui
s’affrontent.
Ex : GB : les conservateurs contre les travaillistes
Tony Blair = premier ministre GB
Jeremy corbin
Exemple Francais: les députés français sont élus au suffrage universel à 2 tours. Il y a 577
circonscriptions en France. On va donc organiser une élection dans chacune d’elle. Lors de la
premier élection dans chaque circonscription, si le député est élu à plus de 50% des suffrages
exprimés et qu’elles correspondent à 25% des électeurs alors il est élu.
Sinon un deuxième tour est organisé entre les candidats qui ont obtenu un score au premier tour
≥ 12,5 % des inscrits. Il peut donc même y avoir une élection dite triangulaire, entre 3 partis ou
une quadrangulaire, entre 4 partis.
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En revanche, si aucun candidat n’a dépassé la marche des 12,5 on garde les deux premiers
candidats. On garde celui qui arrive en tête.
Ce mode de scrutin à deux tours est considéré comme efficace, il permet des alliances. Il y a
beaucoup de candidats au premier tour et les candidats non-élus vont proposer à leurs partisans
de voter pour le candidat restant le plus proche de leurs idées politiques. Le scrutin majoritaire à 2
tours favorise le compromis politique, si on veut des élus on doit favoriser une alliance avec
d’autres partis politiques. Ce mode de scrutin pose en revanche problème pour les partis
politiques qui ne font pas d’alliance
Exemple: Le Front national qui n’a jamais passé d’alliance avec un autre parti politique. Il se
retrouve toujours isolé.
Ce mode de scrutin est déformant. On voit bien qu’aujourd’hui la question de la représentation

passe par le concept de mode de scrutin. Ce sont des éléments déterminants pour la nature des
régimes constitutionnels. La 5ème république ne serait pas la même s’il n’y avait pas se mode de
scrutin. La 4ème république aurait survécue s’il y a avait une majorité politique, il fallait un mode
de scrutin different. Les scrutins sont édictés par me biais de la loi. Aujourd’hui la tendance est à
la proposition de mode de scrutins mixtes: on va associer scrutins majoritaires et scrutins
proportionnels. L’idée étant d’essayer d’équilibrer les avantages.
Exemple : En France la réglementation est menée par la constitutionnalisation d’un mode de

scrutin. Si on avait le scrutin majoritaire on aurait 92 républicains, 250 en marche, 23
communistes, 22 socialistes, 5 FN. Si on élisait à la proportionnelle intégrale on aurait 58
communistes, 57 socialistes, 137 en marche et 56 FN.
Les modes de c-scrutins participent a une sorte de déformation de la transformation. Selon le
critère choisi on aura pas du tt le même résultat. La pratique des modes de scrutin peur remettre
en cause le régime représentatif.
C. Le référendum
Comment on pratique le referendum ? Instrument de démocratie directe? Permet au peuple
d'avoir le pouvoir?
La constitution française de 1958 en matière de referendum est riche. Il y a au moins 5

procédures de referendum prévues en 1958 :
• Procédure de l'article 89 qui prévoit qu'un referendum est possible ou obligatoire, possible si le
texte soumis a la révision est un projet ( gouvernement, président ) et est obligatoire si la
révision est une proposition ( parlementaire).
• Article 53 de la constitution, referendum en cas de cession d'un territoire de la république, si

jamais une partie du territoire souhaitais accéder a l’indépendance ont doit obligatoirement
organiser un referendum pour les citoyens concernés.
• Article 72 de la constitution pour créer le referendum d’intérêt local pour consulter les
populations sur des problèmes.
• Article 88 de la constitution, referendum en matière de fonctionnement européenne.
• Article 11 de la constitution, qui prévoit un referendum législatif c’est à dire de prévoir que des
lois normalement relèverais de la compétence du parlement puisse être voté par referendum
populaire → innovation de la 5ème république. Pas un referendum de crise. Cet article fait du
peuple un législateur ordinaire, le peuple adopte la loi mais dans la constitution et rien ne
distingue une loi adopté par le peuple d’une loi adoptée par le parlement. C’est une conception
du Referendum extrêmement Rousseauiste (Instrument de démocratie directe). Il fut Utilisé 8
fois).
Le problème c'est que cette présentation doit être un peu nuancé, le referendum de l'article 11
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est un mécanisme extrêmement ambigu qui montre une certaine dénaturation de la philosophie
Rousseauiste. Pour comprendre, on va avoir deux idées:
Comment le referendum a été mis en place et organisé dans la constitution de 1958 et quelle est
sa philosophie générale ?
Philosophie générale
Pour comprendre la philosophie générale de cette pratique référendaire, il faut comprendre que le
referendum est repartis en 5 étapes :
1931
C’est une étape théorique très importante, le professeur de droit RAYMOND CARRE DE
MALBERG va publier un article sur le referendum qui va révolutionner la pensée française sur le
referendum car il va inventer une nouvelle philosophie référendaire.
On est sous la 3ème république, elle se caractérise par un régime de souveraineté nationale
absolu qui lui même se caractérise par la domination totale du parlement, de plus, on est dans un
système de démocratie ultra représentative qui se caractérise par le pouvoir du parlement, par
l'affaiblissement du pouvoir législatif et donc cette domination du parlement sur le gouvernement
induit sur un dysfonctionnement du gouvernement. On est dans un système de dénaturation du
régime représentatif.
RCM dit qu'on peut imaginer un referendum qui remplira en même temps deux fonctions, donner
du pouvoir au peuple mais surtout retirer du pouvoir au parlement. Enfin de retirer le pouvoir aux
parlementaires on va organiser des referendum pour adopter des mesures que le parlement ne
voudrait pas adopter et dont l'initiative pourrait venir du gouvernement. Le gouvernement qui se
voyait limité pourrait organiser un referendum pour le contredire, une sorte de referendum de
deuxième chance qui permet au gouvernement de résister face au parlement. Gouvernement qui
veut être soutenu par le peuple.
Cette proposition de créer un referendum de limitation parlementaire doit se comprendre entre

deux idées : fonction du referendum qui doit être équilibré, le peuple peut dire non, et que ce
nouveau referendum ne correspond pas à l'idée de démocratie directe mais de collectif de la
souveraineté nationale et du régime représentatif. On met en place une nouveauté.
1945
Libération de la France, nouvelle constitution mise en place. Réflexion sur la constitution pour
qu'elle ne produise pas de défauts. Le Général de Gaulle va charger deux spécialistes, Jean louis
DEBRE et René CAPTITANT qui ont été les élèves de MARLERG et qui sont là pour réécrire la
constitution.
Les deux personnages ne sont pas d'accord sur le referendum, CAPITANT veut un referendum
mixte et DEBRE veut un referendum qui serait exclusivement chargé de corriger les excès du
parlement → referendum de rationalisation parlementaire. On va avoir en 1945 la reprise des
idées de MALBERG mais en les séparent comme DEBRE qui ne prend qu'une partie de ces
idées.
C’est une Période importante car on va s'apercevoir qu'entre les deux conceptions la différence
est surtout procédurale. La différence vient de la conception, un referendum démocratique contre
un referendum de rationalisation. Ce qui les différencie repose dans la procédure, le referendum
démocratique de CAPITANT permet au peuple de décider du résultat mais aussi de l'organisation
du referendum alors que le referendum de DEBRE est un referendum exclusivement en main de
l’exécutif qui lui seul choisit s'il y a ou non referendum.
Forme d’ambiguïté, referendum peut avoir l'apparence de démocratie directe mais en réalité va
être un instrument de démocratie rationnelle.
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1958
DEBRE triomphe, il a su imposer sa conception de referendum. Il va imposer dans la constitution
une procédure référendaire de rationalisation. Cette procédure est imposé par DEBRE mais la
victoire de DEBRE est une victoire caché car la constitution de 1958 est écrite par des Gaulliste
mais négocié avec les non gaulliste et dans la proposition initiale de DEBRE le referendum « le
président de la république peut soumettre a referendum tout projet de loi qui aurait été rejeté par
le parlement» cette première rédaction de l'article 11 dit 3 choses :
• le referendum ne concerne que les projet de loi ( texte que le gouvernement a écrit) ,
• c'est le président qui choisit ,
• le referendum portera sur tous les projets de lois repoussés par le parlement.
Sorte de deuxième chance du gouvernent, cette formulation est trop anti-parlementaire et va être
repoussée pour une autre formulation. Les gaullistes vont faire des concessions, ce n'est plus le
président qui décidé seul du referendum, il le décide sous proposition.
Cette proposition de referendum peut venir du gouvernement ou du parlement par le vote conjoint
des deux assemblées et les projets de lois qui peuvent être soumis a referendum sont limité a
trois domaines :
• les accords de communauté,
• l'organisation des pouvoirs publics
• Le projet de la de ratification des traités qui sans être contraires a la constitution ont des
incidences.
Les gaullistes acceptent de faire disparaître la clause de rejet du parlement, on n'organisera pas
de referendum des textes rejetés par le parlement. Les Gaulliste ont changé l'article 11 mais pas
de conception du referendum, il reste un referendum de rationalisation pour deux idées : le
président de la république a toujours un rôle fondamental, c’est lui qui décide si le referendum se
fait.
L’idée d'un vote conjoint du parlement pour organiser un referendum est a priori illusoire car c'est
extrêmement difficile d'obtenir un tel vote et il n'y a aucun intérêt. C’est un Referendum
d'apparence équilibré mais qui au fond reste déséquilibré, il va être globalement inchangé
jusqu'en 2008. En 1997 on va juste changer les matières qui peuvent faire objet d'un referendum,
on fait disparaître les accords de communauté et on rajoute sur les questions qui touchent à la
politique économique de la France et les services publiques qui la compose.
2008/2010
La révision de 2008 va introduire deux modifications fondamentales dans la constitution :
• La possibilité de réaliser des referendums sur des questions environnementales
• La mise en place d’une deuxième procédure de déclenchement référendaire; un referendum
peut être organisé sur proposition de 1/5 des parlementaires et de 1/10ème des électeurs.
En apparence c’est une révolution constitutionnelle car on n’est plus dans un référendum de
rationalisation mais dans un référendum de démocratisation tel que Capitant l’avait souhaité. On
aura donc cohabitation d’un referendum de type Capitant et de type Debré.
Cette révolution du référendum populaire est limitée car le conseil constitutionnel doit contrôler la
question posée pour savoir si elle est conforme à la constitution, ce n’est pas le cas du
referendum de rationalisation.
Ensuite, les seuils fixés sont délirants, 184 parlementaire et 4,7 millions de personnes.
Le référendum n’est pas automatique, le texte est renvoyé à l’ordre du jour parlementaire (le
parlement statuera) ou si ce n’est pas le cas ce sera la référendaire.
Ce texte est donc extrêmement difficile à appliquer mais il n’empêche qu’il est mis en action
depuis le 9 avril 2019. 248 parlementaires ont proposé une proposition de loi référendaire qui
demande à ce que les aéroports de paris soient considérés comme un objet de service public et
ne puisse par faire l’objet d’une nationalisation. Cette proposition fut soumise à l’article 11, et au
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conseil constitutionnel qui a validé la proposition le 9 mai. On a ouvert une phase de recueil des
signatures qui s’est ouverte le 13 juin 2019 et qui sera clause le 12 mars 2020. Le but étant de
recueillir les 4 millions signatures. Pour l’instant le conseil constitutionnel à validé les 900 000
signatures (on est encore loin du compte), on relève des pb
• le recueil des signatures peut se faire sur ordinateur, dans les mairies mais le site pour les
recueillir est très compliqué
• le site ne mentionne pas le comptage des signatures donc le conseil constitutionnel depuis
juillet 2019 publie régulièrement les cotas des signataires.
• La presse ne parle que très peu du processus mis en place (500 articles sur le referendum
contre 13 000 pour le grand débat)
On constate que les signatures déposées par la population correspondent à un groupe social
catégoriel : une population suréduquée et très politisée.
Nouvelle ambiguïté, le peuple peut organiser un referendum mais c’est carrément impossible et le
pouvoir décide au final.
2020
iL y a un projet de loi constitutionnelle déposé par le premier ministre pour le président de la

république intitulé « de la participation citoyenne » qui revoit 3 innovations en matière de
référendum ;
• La création d’un nouveau référendum dont le champs d’application sera le même que l’article
11, lui même étendu aux questions de sociétés et territoriales.
• Le referendum de l’article 69 serait décidé sur des seuils beaucoup plus limités que ceux de
l’article 11 actuel. On aurait besoin seulement d1/10 des parlementaires (95) et d'un million des
électeurs.
• La possibilité d‘initiative électorale : un parti même sans être élu peut proposer un référendum
Ce projet de loi constitutionnelle doit être regardé de biais car le gouvernement peut la faire
examiner par le parlement. C’est également une proposition de révision de la constitution donc
cela suppose que le sénat (la rep en marche n’est pas majoritaire au sénat) accepte la révision.
Cela pourrait être une révision constitutionnelle déposée par le gouvernement en sachant que
cela ne serait jamais accepté.
Bilan
Il se dégage un certain nombre de points importants, la révision de l’art 11 et la rédaction art 69
renvoie au oppositions debré et Capitant. On voit que le referendum n’est pas de type
rousseauiste mas par certains cotés renforcent le régime.
Il y a deux dynamiques dans la 5ème republique, au départ la mise en place d’un referendum de
rationalisation (rien de démocratique au sens de capitant jusqu’en 2008) puis démocratisation du
referendum à partir de 2008 et encore plus si 2020 ok. La rédaction de l’article 11 est révélatrice
d’ambiguïté et de stratégie constitutionnelle, le texte est rédigé de manière ambigu, il laisse croire
qu’on a fait en 58 des concessions au parlement mais en fait pratiquement aucune place n’a été
laissé au parlement. L’article 11 est très stratégique, il a été fait et appliqué dans le cadre d’une
stratégie présidentielle. Lorsqu’on regarde la pratique de l’article 11, il a été plus utilisé comme un
instrument au bénéfice présidentiel que comme un instrument au bénéfice du corps exécutif
(l’homme et pas l’institution). D’un point de vue Rousseauiste c’est doublement mauvais.
Principaux référendums sous la 5ème république

1961, pour accepter l’autodétermination de l’algerie
1962 les accords d’evian pour la guerre d’Algérie De Gaulle
1962 élection au suffrage universel direct
1969 sénat non
1972 GB pour réunion européenne Pompidou
1988 ratifications des accords de paix a Matignon nouvelle Calédonie
1991 masstrich ue Mitterand
2005 ratification de la constitutionnalisation du traité européen non Chirac
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REMARQUES
Touts les referendums n’ont pas été positifs, 1/4 se soldent par un échec. Tous les présidents de
la république n’utilisent pas le referendum. Deux référendums posent problème d’un point de vue
juridique (ceux de 62 et 69) car ils sont inconstitutionnels, l’article 11 ne prévoit pas de réviser la
constitution, on aurait du avoir recourt à article 89.Le référendum de 62 est inconstitutionnel mais
c’est le changement le plus conséquent de la 5ème république. Ce referendum reste en
permanence dominé par le président de la république.
On va s’apercevoir que ces referendums sont tous presidentialisés, le président joue un rôle
important dans le referendum. On a clairement ici deux périodes :
• Avant 72 le referendum est politiquement simple mais juridiquement extrêmement contestable.
Le général de gaule fait jouer un détournement constitutionnel du referendum.
• A partir de 72 le referendum devient plus conforme mais sa pratique politique devient
extrêmement complexe voire extrêmement contradictoire.
Appliquation des référendums sous la 5ème république

Un référendum avait été organisé en 2000 sur la base de l’article 89 et pas sur la base de l’article
11 (Sur le 11 c’est typiquement la conception rousseauiste)
Les référendums sous la 5ème république

Les 4 premiers sont simples mais inconstitutionnelles mais les 4 autre sont plus beaucoup plus
complexe. Pour comprendre la pratique référendaire sur la 5ème, il faut comprendre qu’il ya une
grande séparation entre les referendums faits par de Gaulle et fait après de Gaulle. Le passage
des référendums gaulliens aux référendums post-Gaulliens se caractérisent par deux mutations.
On passe d’un referendum simple à un référendum complexe…. :

Le référendum est un instrument politique au service du président de la république, c’est vrai pour
la question posée et pour la réponse apportée jusqu’en 69 compris
Le passage d’un référendum présidentiel à un référendum ambigu.
Un référendum est présidentiel parce que le président rédige la question, les textes soumis sont
imposés et décidés par le président, y compris ceux du premier ministre. (Jusqu’en 69 le
président impose le referendum au premier ministre).
La réponse est aussi extrêmement presidentialisée, le référendum en 69 contient 2 question :
• Un officielle : êtes vous pour ou contre le texte proposé.
• Une officieuse : êtes pour ou contre le président de la république.
Les référendums sous de Gaulle sont des référendums plébiscitaires, on répond au moins autant
pour l’officieuse que l’officielle. D’ailleurs De Gaulle dit clairement pendant la campagne électorale
que si le non l’emporte il démissionne. C’est ce qu’il fait le Soir-Même du résultat référendaire.
Pour le général de Gaulle cette pratique est une fonction du pouvoir, il considère qu’il est élu pour
7 ans, c’est assez long et donc il faudrait pour lui confirmer l’élection présidentielle, c’est un
élément de récupération de la légitimité.
Donc il est demandé par le président et conditionne la survie du président.
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À partir de 72 les choses sont bien différentes, la question posée n’est pas d’initiative
présidentielle, ce n’est pas le président français qui décide de l’entrée de la GB en Europe.
Dans celui de 88 qui concerne les accords de paix avec la Nouvelle Calédonie, Francois
Mitterand n’est pas responsable des accords de paix sous l’initiative de Michel Rocard.
Enfin, les deux deniers référendums portent sur la ratification de traités européen donc les textes
ne sont pas non pus d’origine présidentielle.
Ce n’est plus un instrument nécessaire à la survie du président, à partir de 72 alors même que les
référendums sont très serrés, le président de la république fait savoir que quel que soit le résultat
du référendum il ne démissionnera pas. D’ailleurs, Jacques Chirac en 2005 perd largement le
référendum et reste jusqu’à la fin de son mandat sans démissionner, il respecte ainsi la
constitution (celle ne prévoit pas la démission du président en cas de réponse négative au
référendum).
D’un point de vue juridique, le passage d’un groupe de référendum à l’autre se traduit par le
passage de l’inconstitutionnalité à la constitutionnalité car la pratique du Général De Gaule ne
respecte pas le sens de la constitutions pour deux raisons :
- Non seulement a constitution ne prévoit pas l’obligation de la démission du président de la
république mais en plus c’est philosophiquement contraire à la constitution. (sinon ça serait un
mandat impératif or la constitution ne le veut pas)
- C’est une conception antagoniste à la démocratie, Das les 2 derniers référendums les
questions posées sont inconstitutionnelles. La proposition faite est celle de reformer la
constitution. En 62 (suffrage universel, c’est une résolution fondamentale) on n’a pas le droit de
passer par l’article 11 pour effectuer des modifications constitutionnelles mais par l’article 89.
Les modifications constitutionnelles ont été possibles car le conseil constitutionnel en 62 va

estimer qu’il n’est pas compétent (il ne voulait pas s’opposer au peuple) pour contrôler la
constitutionnalité des lois adoptées par référendum (ce qui est juridiquement un non sens) alors
que la constitution est claire, une loi adoptée par référendum vaut loi ordinaire.
Le passage d’un référendum simple à un référendum complexe
AVANT 72
Le référendum n’est pas simplement une opération constitutionnelle et juridique. C’est
évidemment aussi une opération politique.
En termes politiques il y a deux grandes catégories de référendum. Les 4 premiers referendums
en termes politiques sont très simples; le referendum est décidé par le président et l’origine
présidentielle du référendum va constituer ce qu’on pourrait appeler la ligne de partage, sont
favorables au référendum les partisans du président et y sont défavorables les opposants.
Ex : En 62 Il n’y a que le parti gaulliste qui appelle à voter oui (UNR), tous les autres partis
appellent à voter non.
La victoire du « oui » est une victoire exclusivement présidentielle (CF question officieuse), De
Gaulle qui a gagné politiquement devant tt le monde, il impose en conséquence sa révision
constitutionnelle. C’est pour cela que le conseil ne se déclare pas compétent, il ne veut pas
s’opposer politiquement aux français.
C’est un référendum populiste, le chef demande au peuple de le soutenir, si le peuple le soutient il
faut ce qu’il veut.
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APRES 72
Apres 72 ce n’est plus simplement un référendum présidentiel; cela se voit car des forces
politiques qui ne soutiennent pas le président vont appeler à voter lorsque celui-ci se rapproche
de leurs idées. Puisque le oui-non n’est pas exclusivement présidentiel, la victoire du « oui » n’est
pas exclusivement la victoire du président, idem pour le non.
Ex: en 72 la droite libérale est favorable au référendum alors que le président n’est pas du
même parti (mais reste de droite)
En 92 seulement deux partis appellent à voter non.
Au sein d’un parti il y a des clivages (UPR oui Chirac Non Seguin)
Ex : En 2005 le parti socialiste avait dit de voter oui (à l’intérieur certains étaient pour et d’autres
contre)
Le référendum est officiellement dé-présidentialisé mais il reste quand même pollué par la
présence du président, la dé-presidentialisation n’est pas complète. Rien que le fait de poser la
question, de recourir au référendum est présidentiel. Le président n’est pas à l’initiative du
référendum mais il décide de poser la question. Si le président n‘est pas d’accord le référendum
n’a pas lieu, il n’est pas tenu d’accepter la proposition du gouvernement.
En 92 Le référendum vise ici à autoriser le président à ratifier le traité, or la procédure

normale de ratification d’un traité est prévue aux articles 54 et 55 de la constitution, c’est le vote
d’une loi au parlement. Le président de la république aurait très bien pu faire passer le texte par le
parlement mais il a choisi le référendum alors qu’a l’époque il lui état beaucoup plus simple de
passer par le parlement car il avait une très large majorité parlementaire. Il l’a fait car il pensait
que stratégiquement il avait intérêt à le faire.
En 72 le président Pompidou (gaulliste) élu en 69 après De Gaulle détient une majorité

parlementaire extrêmement large. L’assemblée nationale a été élue après la crise de mai 68 et elle
est très favorable à Pompidou.
La vie politique française a évolué, surtout la gauche Française, en deux temps :

- En 71 l’ancien parti socialiste SFIO a disparu et s’est transformé en PS, parti moderne après le
congres de l’Epinay grâce auquel Mitterand arrive secrétaire général de ce parti
- En 72 est signé le programme commun du gouvernement entre 3 partis politiques;
• le mouvement des radicaux de gauche PCF
• le nouveau parti socialiste PS
• le parti communiste qui reste 1er parti de France MRG.
• C’est la première fois que la gauche se réunit car elle veut prendre le pouvoir, avant la droite
avait une victoire assurée par la fragmentation de la gauche.
Pompidou va alors essayer de diviser la gauche. Les PCF ne sont pas pour l’Europe et le PS oui,
il organise alors un référendum pour faire éclater la gauche et mettre au jour leur désunion.
C’est une stratégie politique moins claire que sous de Gaulle, plus complexe.
En 92, pour la traité de Maastricht , la gauche est majoritaire depuis 88 au parlement

(Mitterand avait dissout les assemblées) et Mitterand est au pouvoir. En 93 arrive l’élection
législative et la droite semble pouvoir gagner. Mitterand pense que Jacques Delors va lui
succéder, il est a cette époque président de la commission européenne, il est alors à l’initiative du
traité. S’il gagne il montre que la gauche est forte et doit donc rester majoritaire au parlement.
La aussi l’intérêt est insidieux.
On voit donc l’ambiguïté du président dans la question mais aussi dans la réponse.
Les partis politiques se rendent compte qu’il a une sorte de piège, cela va déboucher sur des
pratiques politique particulières. En 72 les socialistes sont embêtés, ils sont pour le traité mais
sont contre le président, donc les communistes appellent à voter non mais les socialistes
appellent à l’abstention. Même chose en 88, le RPR (parti gaulliste) n’assumera pas d’être opposé
à la paix mais il ne peut pas voter oui donc il appelle à l’abstention.
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L’ambiguïté de la question présidentielle débouche sur une ambiguïté de la réponse apportée.
Cela devient une vrai pratique politique, des gens qui ne veulent pas dire non mais qui ne peuvent
pas dire oui.
Conclusion sur le concept de référendum

Dans la constitution de 58 par rapport à notre interrogation de rousseau
1. La pratique référendaire sous la 5ème république est extrêmement importante pour

comprendre le sens des révisions de 2008 (puis peut être de 2019) car le référendum
d’initiative partagée (après 2008) c’est au fond un instrument constitutionnel de
dé-presidentialisation du référendum de l’article 11. Le président sera moins associé au
déclenchement du référendum.
2. On s’aperçoit que la procédure référendaire de l’article 11 est illustratrice d’une réalité du droit
constitutionnel. Dans le droit constitutionnel il y a une confrontation permanente entre le
respect du droit et l’exercice de la politique. Souvent la politique domine le droit, on le voit en
62. Cette domination marque les confiance car tous les président depuis 72 qui organisent un
référendum sont confrontés à cette forme d’inconscient plébiscitaire. Quand ils votent, la
plupart des électeurs, répondent à une question qu’on ne leur pose pas ou plus.
3. Le referendum de l’article 11 montre la distance qu’il peut y avoir entre la théorie rousseauiste
du référendum et la pratique qui fait du referendum un outil du président. Cela montre bien
que la pratique constitutionnelle peut très largement se détacher du fondement théorique.
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Section 2 les modalités d’exercice du pouvoir

Comment exerce t’on le pouvoir ? Comment la constitution fixe les règles qui déterminent les
modalités d’exercice du pouvoir ?
La question des modalités d’exercices des pouvoirs est corrélée à la question de qui détient le
pouvoir. Cette question va permettre de faire des classification d’exercice du pouvoir.
Elle distingue deux types de régimes politiques;
• les régimes politiques modérés
• les régimes politiques absolus.
Cela renvoie en droit constitutionnel à une notion: les contres-pouvoirs
Un régime modéré est un régime dans lequel existe des limites au pouvoir, des mécanismes qui
permettent de limiter le pouvoir. Cette distinction peut dépasser la notion de démocratie; il peut y
avoir une démocraties modérée (le pouvoir n‘a pas tous les doits) et une démocratie absolue (le
pouvoir détient tous les droits = théorie de Rousseau sur la souveraineté populaire). Ce concept
de contre pouvoir est un concept constitutionnel car la constitution peut mettre en place des
mécanismes juridiques dont l’objet est de limiter l’exercice du pouvoir. Au premier rang de ces
contre-pouvoir constitutionnels on va voir arriver la théorie de la séparation des pouvoirs. C’est la
théorie la plus fondamentale en matière de contre-pouvoir.
3 temps pour aborder la théorie des pouvoirs
I. Son assise philosophique, quels sont les fondements de ..

II. Conséquences constitutionnels de cette théorie, quels sont les mécanismes constitutionnels
qui reproduisent la séparation des pouvoirs
III. Dans la pratique politique et constitutionnelle comment cette théorie est appliquée.
I. Les assises théoriques de la séparation des

pouvoirs
Quelles sont les théories philosophiques qui ont débouchées sur ce concept ?
D’un point de vue intellectuel cette conception est née au 18ème sous la plume de Montesquieu,
en 1748 avec l’Esprit des Lois. On rattache la théorie moderne de séparation des pouvoirs à
Montesquieu mais pour autant cette paternité intellectuelle appelle deux remarques :
- Montesquieu n’est que le fruit d’une évolution historique, d’autres auteurs avant lui ont
formulés les prémisses de sa théorie
- La théorie de Montesquieu est extrêmement complexe et extrêmement rationnelle
C’est une théorie qu’on doit qualifier d’idéologie des pouvoirs, tant ‘un point de vue politique que
social
A. La théorie de la séparation des pouvoirs comme fruit

d’une évolution intellectuelle
Don esprit des Lois est extrêmement important (31 volumes), le but de l’esprit des lois à deux
buts ;
- Découvrir la diversité des lois dans le monde, c’est un ouvrage de droit comparé
- Montesquieu ne cherche pas seulement à décrire les lois mais à les comprendre. Ce qui fait
que la loi fonctionne comme elle fonctionne
Il part du principe qu’il existe une réalité méta-législative qui viendrait expliquer le fonctionnement
de la loi. La théorie de la séparation des pouvoirs se trouve le chapitre 6 du volume 11, nommé de
la constitution d’Angleterre. Dans ce chapitre Montesquieu décrit les institutions britanniques
avec une certaine proximité puisqu’il est en exil en GB et qu’il est convaincu de la supériorité du
système britannique sur le système Français. C’est un adversaire de la monarchie de droit divin.
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Deux grands auteurs vint avant ravaler les bases de la séparation des pouvoirs; Aristote et John
Locke qui écrit en 1690 qui écrit un « essai sur le gouvernement civil qui va poser les bases de la
séparation des pouvoirs ». Sa pensée est très proche de cette de Montesquieu, l’exercice du
pouvoir politique se divise en 3 fonctions;
- Le pouvoir législatif
- Le pouvoir exécutif
- Le pouvoir fédératif (faire la guerre et faire la paix)
Cette subdivision en 3 fonctions se comprend autour de 2 principes :
- la séparation des organes, toutes les fonctions du pouvoir sont pas exercés par la même
personne, il distingue deux organes; le parlement qui exerce le pouvoir législatif et le
gouvernement (roi et 1er ministre) qui exercent pour exécutif et fédératif.
- Il y aurait un danger si ces qui écrivent la loi soient ceux qui l’exécutent, pour liches il y aurait
un danger d’accaparement du pouvoir.
La séparation du pouvoir se forme donc sur l’efficacité et la prévention politique. Pour

Montesquieu on a bien une séparation des fonctions mais ce ne sont pas les mêmes fonctions.
Pour lui il faut séparer :
- Pouvoir législatif, faire la loi
- Pouvoir exécutif, exécuter et faire appliquer la loi
- Pouvoir judiciaire
De ce point de vue Montesquieu est plus moderne que Lockes, il vas comprendre l’importance et
la nécessité de l’autonomie du pouvoir judiciaire. Ces 3 fonctions doivent déboucher sur 3
organes différents. Montesquieu actualise la séparation des fonctions mais aussi la séparation
des organes. EN 1748 il n’apporte donc pas beaucoup de différences par apport à Lockes mais
Montesquieu à compris ls fonctions et le organes. Surtout Montesquieu dans son approche va
beaucoup plus loin que Lockes car Pour lui, le schéma organisationnel n’est que la traduction
d’une construction philosophique ou idéologique. Cette conception est extrêmement importante
car elle est pragmatique,
- elle s’adapte à la réalité
- Elle est transposable à la réalité pare qu’elle s’y adapte.
Montesquieu distingue la philosophie et les instruments, la séparation des pouvoirs n’est pour lui
qu’un instrument dont l’objectif est de garantir une philosophie. Il est adapté a la réalité anglaise,
c’est la traduction universelle sur le système anglais d’une philosophie
B. La théorie de Montesquieu, une théorie globale

Le texte de Montesquieu repose sur une mécanique intellectuelle en 3 temps,
I. Objectif final : Garantir la liberté, c’est un penseur libéral.

II. Atteindre l’objectif : nécessité de l’organisation politique qui ne traduit que par un
gouvernement modéré
III. Définition de la technique à utiliser : la séparation des pouvoirs qui assure la modération du
gouvernement et donc la préservation de la liberté.
REMARQUES
La philosophie de Montesquieu est opposé à celle de Rousseau car celui ci veut un
gouvernement absolu par le peuple. Il faut analyser le contexte politique :
On a en France une monarchie absolue avec l’un coté Montesquieu et de l’autre JJ Rousseau, ils
ont un point commun, ils ne supportent pas la monarchie absolue.
Pour Rousseau cela signifie remplacer la monarchie absolue par la démocratie absolue, l’égalité
Pour Montesquieu souhaite la liberté, on ne comprend pas le système de séparation des pouvoirs
sas savoir qu’il est libéral et pas démocrate
Le raisonnement en 3 temps de Montesquieu est hiérarchisé, la liberté conduit au gouvernement

modéré qui nécessite à la séparation des pouvoirs. La liberté est pour lui une valeur intemporelle
et universelle. Le gouvernement modéré c’est l’instrument de la liberté. La séparation et des
pouvoirs est simplement une technique à la valeur universelle qu’est la liberté.
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Lorsqu’on regarde comment Montesquieu organise son raisonnement, on constate qu’elle repose
sur un pessimisme anthropologique. Les sociétés humaines sont marquées par a perversion
fondamentale de l’être humain. Puisqu’il est mauvais il incombe à la société de compenser cette
perversion humaine, c’est un optimiste sociologique. Toute la théorie de la séparation des
pouvoirs est basée sur cette théorie, l’Homme est mauvais donc la société doit l’améliorer.
Rousseau c’est l’inverse, il pense que l’homme est bon mais que la société les pervertit.
La pensée de Montesquieu est progressive « la liberté politique n’existe que si l’autorité politique
ne la viole pas » et l’autorité politique pourrait la violer parce qu’au fond pour qu’il y ai liberté il ne
faut pas qu’il y ait abus de pouvoir. Or, le constat de Montesquieu est de dire que dans toute
société humaine, tout homme qui a du pouvoir va naturellement tenter d’en abuser, va mener la
liberté. Il faut alors que le pouvoir s’organise pour compenser cet effet.
Comment faire pour que ces institutions empêche l’abus de pouvoir ?
Il faut prendre les hommes tels quels sont et utiliser leur volonté d’abus de pouvoir. Ainsi le
pouvoir des uns va arrêté le pouvoir des autres « le pouvoir arrête le pouvoir », chaque titulaire du
pouvoir n’aura pas la force d’arrêter le pouvoir de l’autre. Il ne faut pas analyser Montesquieu
comme philosophe de l’affrontement mais comme un philosophe de l’harmonie. Pour
Montesquieu, le plus important est de bâtir un système d’équilibre de poids et de contre-poids
« les choses doivent aller de concert », doivent fonctionner de manière équilibrée. Des auteurs ont
eu une vision assez interessante en disant que Montesquieu est le philosophe du juste milieu. Le
fonctionnement de l’état va être équilibré parce qu’aucun pouvoir ne peut s’assoir sur les autres
donc cela va fonctionner. C’est un instrument de modération des comportements politiques, c’est
un instrument de pacification politique.
Le texte de Montesquieu sur la séparation des pouvoir est un texte de pragmatisme
sociologique, ces Montesquieu il y a l’idée qu’i faut s’appuyer sur la société telle qu’elle est. Toute
la société britannique est représentée dans les institutions (noblesse, bourgeoisie et reste du
peuple), c’est mettre en place un affrontement institutionnel qui correspond à un affrontement
social débouchant à une harmonisation, une modération, l’un ne peut pas dépasser l’autre. V’est
un instrument de la liberté. C’est un penseur libéral mais pas démocrate. La démocratie est
dangereuse parce qu’elle donne trop de pouvoir au peuple, la monarchie est dangereuse parce
qu’elle donne tout le pouvoir au roi et donc Montesquieu veut un système intermédiaire ou
personne n’a tout le pouvoir.
Cette Théorie a été très critiquée par Althusser qui pense que c’est une manière de prendre le
pouvoir au peuple pour favoriser la bourgeoisie. C’est une théorie d’une extreme cohérence
intellectuelle, on peut ne pas être d’accord avec le primat idéologique. La cohérence de la
construction du libéralisme chez Montesquieu est remarquable comme l’est rousseau avec sa
conception.
II. Conséquences constitutionnelles de la théorie

L’idée c’est de s’interroger sur la transposition institutionnelle de la théorie de Montesquieu. C’est
un instrument constitutionnel de classification des regels politiques, toutes les constitutions
n’appliquent pas la situation des pouvoirs mais on peut classer toutes les constituions du monde
en fonction de cette théorie. C’est un instrument intellectuel de compréhension des régimes
politiques.
Deux grands systèmes : régimes qui acceptent la séparation et régimes (séparation des
pouvoirs) qui refusent (confusion des pouvoirs) . On peut considérer aujourd’hui qu’il y a dans le
monde 1 régime sur 2 qui met en place cette séparation des pouvoirs. En revanche, la
compréhension de la notion de séparation des pouvoirs peut s’opérer au moyen de deux
instruments.
Le premier moyen est de lire la constitution et de regarder si le droit applicable témoigne de la
séparation des pouvoirs, si dans la constitution il existe des mécanismes qui appliquent la
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séparation des pouvoirs. A coté de ce mode du texte on peut avoir une seconde méthode
d’analyse fondée sur la pratique, il s’agit de savoir si le régime fonctionne sur la séparation des
pouvoirs. Cette seconde méthode d’analyse peut laisser sous entendre qu’un texte juridiquement
basé sur la séparation des pouvoirs ne pourraient pas forcément fonctionner sur la base de la
séparation. Cette distorsion entre théorie-pratique est visible dans ma réalité.
Un pays peut changer de catégorie selon qu’on regarde le texte ou le fonctionnement

Ex : la constitution de 58 qui officiellement est un texte de séparation des pouvoirs n’est pas tout à
fait dans la pratique un texte de séparation des pouvoirs. Il existe plusieurs formes de confusions
des pouvoirs est plusieurs formes de séparations.
La confusion des pouvoirs peut être soit au bénéfice de l’exécutif (dictature) soit au bénéfice du
législatif (régime d’assemblée).
La séparation des pouvoirs, inscrite dans la constitution qui partage les pouvoirs entre l’exécutif
et le législatif. On peut avoir la séparation souple (chaque pouvoir peut renverser l’autre, c’est le
régime parlementaire) ou la séparation rigide des pouvoirs (les deux pouvoirs ne peuvent pas
agir l’un contre l’autre, c’est le régime présidentiel)
Un régime parlementaire peut être dirigé par un présidente et un régime présidentiel peut contenir
des parlements.
Les dictatures
On distingue les formes anciennes des formes modernes. Le pouvoir appartient à l’exécutif, c‘est
a dire au chef de l’état. La forme ancienne le pouvoir est soit au bénéfice d’un chef e tributs oit
d’un monarque. La forme moderne c’est au dictateur
REMARQUES :
• C’est une des formes le plus développées dans le monde. Si le régime de confusion se
caractérise d’une façon simple; la quasi-totalité des pouvoirs au chef de l’état, les procédés de
légitimations du pouvoir sont très diversifiés.
• Il peut être légitimé par une élection, par la tradition, par la religion, par la puissance militaire,
bref il peut y avoir toute une série de facteurs qui permet d’attribuer tous les pouvoirs au chef
de l’état; Cela renvoie à la théorie de Max Weber avec les trois types de dominations politiques :
- traditionnelle
- Charismatique
- Légale et rationnelle
• Cette forme de domination de l’exécutif renvoie à une relation particulière entre pouvoir et
constitution. La domination du pouvoir peut être prévue par la constitution (régime de
confusion es pouvoirs constitutionnels, une dictature constitutionnelle), de manière
temporaire ou définitive. Des constitutions prévoient que dans certaines circonstances les pleins
pouvoirs soient octroyés à l’exécutif (art 16 de la constitution en France). La confusion des
pouvoirs au bénéfice de l’exécutif ne procède pas de l’application de la constitution mais d’un
détournement de la constitution. C’est alors une confusion des pouvoirs de facto alors qu’il y a
une séparation de jure. C’est un hypothèse fréquence mais qui recouvre des réalités très
différentes.
Plusieurs hypothèses à cette dernière remarque ;
- la dictature dans laquelle le dictateur faut semblant d’appliquer la démocratie. (chili de
Pinochet).
- La démocratie (pluralisme politique et alternance politique) qui détourne la constitution;
par exemple la France de la 5eme république, depuis 58 le président concentre pouvoirs
(décide de la mise en place de la loi, de la politique économique, sociale, etc). Exemple de
concentration mais pas de confusion.
- La confusion des pouvoirs au bénéfice de l’exécution notamment en démocratie peut être
temporaire ou définitive. Situations dans lesquelles le parlement peut exercer ses pouvoirs
et d’aitres situations ou moins. Comparaison parlement britannique et parlement français.
Le régime d’assemblée
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C’est un régime dans lequel presque tous les pouvoirs appartiennent au parlement;. C’est un
régime rare duquel peut en distinguer deux hypothèses :
- Un régime d’assemblée constitutionnel (prévu dans la constitution)
- Un régime d’assemblée dans la pratique (réalité politique fait qu’il comme en tant que tel)
SP - présidentiel stricte iml
souple moniste dualiste
- con assemblée
dictature
III. Pratique de la séparation des pouvoirs

Est ce que ces modèles respectent la séparation des pouvoirs ?
L’étude de la pratique montre clairement que le concept de séparation des pouvoirs à tendance à
reculer. Les régimes politiques qui sont censés appliquer la séparation des pouvoirs, on voit
qu’elle n’est pas appliquée et qu’on est au contraire confronté à une confusion des pouvoirs.
A. Dénaturation de la séparation des pouvoirs

On va s’intéresser à l’idée de dénaturation du pouvoir, formulé autour de 2 questions :
- Les régimes constitutionnels de séparation des pouvoirs débouchent-ils sur une pratique
équilibrée ?
- La pertinence contemporaine de la séparation des pouvoirs, puisque ce système n’est plus
appliqué ou très mal appliqué, ce concept de séparation des pouvoirs a-t’il encore une utilité?
Si on regarde l’application réelle de la séparation des pouvoirs, on constate que ces

régime d’équilibre des pouvoirs débouche sur une pratique déséquilibrée soit au bénéfice du
pouvoir législatif, soit au bénéfice du pouvoir exécutif. Ce déséquilibre va avoir pour conséquence
de transformer la réalité matérielle du régime. Un régime qui juridiquement est un régime de
séparation devient politiquement un régime de confusion. Il va y avoir une distorsion légale.
Exemple de régimes de séparation des pouvoirs qui ont débouché sur un régime de confusion des
pouvoirs au bénéfice du législatif; un régime constitutionnellement parlementaire mais en pratique
un régime d’assemblée.
Ces deux régimes suivants sont parlementaires, ils sont à l’origine d’un régime parlementaire
dualiste (double responsabilité pour le gouvernement, il se trouve sous l’autorité du président mais
aussi sous l’autorité du parlement). Ces régimes dualistes vont se transformer en régime
d’assemblée (législatif≥exécutif).
La Constitution de 1875
On a à l’origine de cette constitution un texte parlementaire équilibré, très inspiré du régime
politique britannique. Il a été rédigé par des députés monarchistes et repose sur un système
dualiste. Il est prévu que l’exécutif se compose d’un président de la république et d’un
gouvernement. Face à l’exécutif se dessine un parlement bicameral composé d’une assemblée
nationale et d’un sénat. Le sénat de la 3ème république ressemble considérablement à la
chambre des lords, il est même prévu qu’une partie des sénateurs soient nommés à vie. Ce
modele va se transformer et progressivement, ce modele équilibré se transforme en régime
d’assemblée.
Il se déséquilibre dans la pratique, le droit de dissolution disparait alors qu’au contraire les
gouvernements sont systématiquement renversés. Entre 1920 et 1940, on a 40 gouvernements et
0 dissolution (une seule dissolution sous la 3ème république). Le chef de l’état qui avait un rôle
politique va voir son rôle considérablement diminuer, on va même avoir des situations ou le
président de la république va être contrait à la démission par les parlementaires. C’est le cas
notamment en 1887 lorsque les parlementaires refusent de nommer un gouvernement si le
président reste sur le siège.
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Le facteur déclenchant de ce déséquilibre survient d’une crise politique. En 1877 le président de
la république est un monarchiste (maréchal de Mac Maon) en conflit avec son gouvernement
(républicain). Il provoque une dissolution de l’assemblée nationale mais les électeurs revotent une
majorité républicaine. Il est obligé de se soumettre à l’électorat et à l’assemblée nationale en
renonçant au régime dualiste. Cette défaite politique de MM en 77 est confirmée en 79 par la
nouvelle majorité au sénat; une majorité républicaine. La réalité politique domine ici la réalité
législative, il y a une application déséquilibré de la constitution.
Ce renoncement politique apparait en 77 mais se retrouve différemment en 1947 (sous la 4ème

république)
La Constitution de 1946
Elle met en place un régime parlementaire organisé pour ne pas avoir les mêmes problèmes que
sous la 3ème république. C’est un régime parlementaire qu’on va essayer de rééquilibrer par deux
mécanismes :
- le gouvernement ne peut être renversé que par un vote à la majorité absolue et plus relative.
- La nomination du gouvernement s’opère autour d’un mécanisme qui vise à renforcer le chef du
gouvernement, le chef du conseil (=1er ministre)
Il est prévu dans la constitution que le président désigne un 1er ministre qui doit obtenir la
confiance des parlementaires pour avoir le droit de nommer le gouvernement. Celui-ci va
commencer directement à travailler. A partir de 47 on ne respectent plus ces prérogatives. Les
membres du gouvernement décident de démissionner. Quand ils nomment les premiers ministres
à partir de Paul Ramadié vont demande un second vote, cela les soumet aux parlementaires. Les
gouvernements sont minoritaires, c’est le début en France de la guerre froide et les communistes
sont repoussé.
Cette transformation est assez historiques, c’est aujourd’hui l’inverse avec l’exécutif qui limite le
législatif
Le régime parlementaire britannique.

C'est en gb que s’est créé le régime parlementaire. A l’origine du système britannique il y a une
confusion des pouvoirs au bénéfice du roi. Le poids du parlement est progressivement monté, en
passant d’abord par un régime parlementaire dualiste pour arriver au régime parlementaire
moniste. Ainsi, Le Parlement domine le roi et le gouvernement n’est responsable que devant le
Parlement. Le régime parlementaire moniste est déséquilibré en faveur du gouvernement et en
faveur du 1er ministre.
On a longtemps présenté l’évolution du régime britannique comme un détournement du régime
parlementaire car il n’y avait jamais de notions de censures contre le gouvernement. Dernier
renversement 1970, louis. Le droit de dissolution était toujours utilisé mais on parlait de
dissolution à l’anglaise, une dissolution non pas pour une crise politique mais quand tout allait
bien pour le gouvernement, une popularité du gouvernement (avancer la date des élections dans
un contexte estimé favorable). Tous les 1ers ministres ne sont pas partis par renvoi.
L’actualité récente semble avoir inversé la tendance; Teresa May, l’ancienne 1er ministre a
été confirmée par des élections législatives en 2017. En juillet 2019 elle a démissionné en raison
de l’opposition des parlementaires britanniques (y compris sa propre majorité) à sa politique. En
effet, les parlementaires conservateurs à trois reprises se sont opposés au plan proposé par le
gouvernement britannique portant sur la sortie de l’Union Européenne; Le parlementarisme
britannique reste capable de s’opposer à l’exécutif. Borris
Johnson rencontre actuellement les mêmes difficultés. Il est majoritaire, n’est pas renversé par le
Parlement mais ses projets politiques sont régulièrement bloqués par la majorité parlementaire.
Depuis 2017/2018 on a un renouveau de la séparation des pouvoirs britannique.
Régime français de la Vème République formellement la Constitution 1958 est une

Constitution parlementaire dualiste (séparation souple des pouvoirs où le chef de l’Etat a un rôle
politique). Du point de vue de la séparation des pouvoirs, le système est juridiquement
parlementaire mais ce parlementarisme va être « complété » « compliqué » par deux séries de
mécanismes constitutionnels :
La Constitution de 1958 par réaction à la pratique constitutionnelle de la IVème république

veut créer un régime parlementaire rationnalisé. C'est un régime où l’exécutif dispose de moyens
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constitutionnels qui lui permettent de gouverner mécanismes d’efficacité constitutionnel. Au
regard de la Constitution ces mécanismes sont plus favorables au 1er ministre
Entre 1958 et 2019 il y a eu au moins 2 grandes réformes constitutionnel du statut du chef

de l’Etat qui l’ont renforcé. 1962 (élection président suffrage universel) et 2000 (réduction
mandataire présidentiel de 7 à 5 ans quinquennat)
Régime juridiquement parlementaire mais rendu compliqué par le régime rationnalisé et les
modifications du statut présidentiel (ne changent pas la nature). Mais la combinaison de ces
facteurs + facteurs politiques font en sorte que le système de séparation des pouvoirs de la
Constitution de 1958 va considérablement changer dans la pratique. Le système français dans sa
pratique n’est plus vraiment un système parlementaire équilibré et qu’il s’est opéré une double
mutation d’une part au bénéfice de l’exécutif et d’autre part au bénéfice du président dans
l’exécutif. Ce détournement est à l’origine du concept de régime semi-présidentiel –> au nom de
cette double mutation on estime que le régime français est un régime intermédiaire entre
parlementaire et présidentiel. Pour le régime français il faut parler de régime présidentialiste
régime formellement parlementaire mais dans la pratique présidentialiste (dominé politiquement
par le Président). Cette domination présidentielle n’est pas continue sous la Vème République. La
domination présidentielle connait trois périodes
• 1958 – 1986 système présidentialiste limité car cette période se caractérise par deux
éléments :
Le mandat présidentiel est de 7 ans

Le mandant parlementaire est de 5 ans
Le président pendant son mandat devra avoir une élection parlementaire. Jusqu’en 1986 tous les
présidents auront une majorité parlementaire qui les soutienne. Domination mais risque de perdre
la majorité. En 1978 d’Estaing a failli perdre les élections.
• 1986 – 2007
Le mandat présidentiel est de 7 ans puis de 5 ans en 2002 (réforme 2000)

Mécanismes de cohabitation coexistence politique entre un président et une majorité
parlementaire qui lui est opposé (86/88 Mitterrand majorité de droite ; 93/95 Mitterrand majorité
de droite ; 97/02 Chirac majorité de gauche)
Système parlementaire rationalisé dominé par le 1er ministre qui domine aussi le président de la
République car il est majoritaire à l’an.
• 2007 – 2019
Majorité parlementaire soutient le Président

Alignement des mandats
Régime pratiquement présidentiel. Président élu en mai, assemblée en juin. Le président n’aura
pas de difficulté à avoir une majorité parlementaire un mois après. Cohabitation intellectuellement
impossible. Il est quasi-sûr de ne pas être renvoyé. Le régime devient présidentiel.
Juridiquement un régime peut être parlementaire mais la pratique politique peut changer la nature
du régime. Généralement la Constitution ne peut pas l’empêcher.
Si aujourd'hui une remis en cause structurelle de la séparation des pouvoirs intérêts ? cf
question 2. Remise en cause conceptuelle.
Le premier ministre domine le president de la république car Balladur et Jospin
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2007-2019 La majorité parlementaire soutient le président de la république, le parlement est élu
pour 5 ans et le président aussi. Ce n’est plus trop un régime semi-présidentiel mais
complètement présidentiel. Lorsque le président est élu en mai il a une majorité parlementaire en
juin donc la cohabitation est pratiquement impossible. Les mécanismes de la séparation des
pouvoirs sont déjoués, Plus de dissolution et plus de motion de censure. Juridiquement, un
régime peut être parlementaire et la pratique du régime peut changer sa nature. La constittuion ne
peut pas l’empêcher.
Ex : branche GB et rance
Remise en cause structurelle de la seoérartioân des pouvoirs est avérée donc est ce qu’elle est
remise en cause conceptuellement
Observation de deux situations : des régimes politiques montrent que la séparation de

pouvoirs existe encore mais est différente (article gaudemet). La séparation des pouvoirs entre
exécutif et législatif semble dépassée. Ceci à cause du suffrage universel. Montesquieu disait que
le pouvoir exécutif (chambre des lords et des communes) et législatif (peuple et bourgeoisie)
s’opposait. Aujourd’hui ça ne tient plus, il ya une majorité parlementaire qui fait que le premier
ministre et gouvernement. Le concept de séparation des pouvoirs entre exécutif et législatif n’et
plus opérant car il n’y a plus de séparation exécutive et législative. Ca ne veut ps dire que la
séparation a disparu, il faut la lire selon d’autres critères en distinguant le pouvoir de décision des
pouvoirs de contrôle. Le pouvoir de décision appartient à la majorité et le pouvoir de contrôle à
l’opposition. Cela nous renvoie au concept de contre pouvoir. Ils ne sont pas exclusivement
parlemeniateres (ausi la presse, les assos, les syndicats). On peut considérer qu’il ya une
mutation des pouvoirs mais des pouvoirs de décision contre des pouvoirs de contrôles. La ou il y
pouvoir de contrôle il y a séparation des pouvoirs.
Il y a des systems politiques dans lesquels il n’y a pas de séparation de pouvoir car il n’y a pas de
controle.
Exemple de la Russie : elle est organisée par une constitution qui date de 1993, globalement très
inspirée du modele français. C’est une régime parlementaire, rationalisé, dans lequel le président
de la république est élu au suffrage universel. Son rôle est à peut près équivalent au président
français, les juristes russes voulaient un président avec des pouvoirs comparables.
Il y a cependant une différé fondamentale, dans la vie politique le contre pouvoir n‘existe pas. S’il
n’y a pas de contre-pouvoir il y a pas de séparation des pouvoirs. Donc si juridiquement les
constitutions françaises et russes son très proches, politiquement les systèmes russes et
française sont extrêmement différents.
- découvrir les mécanismes en droit constit, le droit constitutionnel est école de la diversité,
pleins de modalités différentes. Une des difficulté est de gérer cette diversité.
- En droit constitutionnel il n’y a pas que la lettre de la constitution. Celui ci est nécessairement
affecté par des variables aléatoires, il faut donc combiner ces 3 éléments :
- Ideologie
- Rapport de forces politiques
- Culture
Exam : texte bref

Approche de synthèse le droit constit est il la démocratie
Contrôle du pouvoir ( dernière seance, fédéralisme et contrôle de const)
Essayer de démontrer
Fin 1ere heure intro et plan fini
Plan
1 faire un schéma en arbre
2faire un plan très simple (principe exception, oui-non)
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III. Pratique
Comment dans la réalité on applique ces modèles & vérifier si le concept de sdp est correctement
appliqué
L’étude de la pratique montre que la séparation des pouvoirs a tendance à reculer dans
les régimes politique censés appliquer la séparation des pouvoirs on s’aperçoit que la séparation
des pouvoirs n’est pas appliquée et qu’on est au contraire dans un système de confusion réel des
pouvoirs
A. Dénaturation de la séparation des pouvoirs
1. Les régimes constitutionnels de séparation des pouvoirs débouchent-ils sur une pratique
équilibrée ? (Constitution respectée ?)
Les régimes constitutionnellement équilibrés d’application de la séparation des pouvoirs

débouchent sur des pratiques déséquilibrées soit en faveur du pouvoir législatif ou exécutif. Ce
déséquilibre a pour conséquence de transformer la réalité matérielle du régime. Un régime
juridiquement de séparation des pouvoirs devient politiquement un régime de confusion.
Distorsion entre la réalité légale (séparation des pouvoirs) et la réalité matérielle (confusion des
pouvoirs). Un régime peut se trouver à deux classifications différentes.
Régime de séparation des pouvoirs qui débouchent sur des régimes politiques de
confusion des régimes au bénéfice du législatif
Devient un régime d’assemblée dans la pratique et constitutionnellement un régime

parlementaire
Constitution 1875 et Constitution 1946 ces deux régimes constitutionnellement sont

des régimes parlementaires qui sont à l’origine des régimes parlementaires dualistes c'est-à-dire
qu’elle prévoit une double responsabilité pour le gouvernement qui se trouve placé sous l’autorité
du Président de la République et du Parlement. Ces régimes parlementaires dualistes se
transforment en régime de confusion des pouvoirs c'est-à-dire en régime d’Assemblée. Ils se
transforment en un régime déséquilibré à dominance législative.
Constitution 1875 : à l’origine un texte parlementaire dualiste équilibré inspiré du régime

politique britannique. Texte rédigé par des députés monarchistes (compromis avec les
républicains). Il est prévu que l’exécutif soit composé d’un président de la République et d’un
gouvernement, pas de 1er ministre et face à l’exécutif un parlement bicaméral composée d’une
assemblée nationale et d’un sénat. Le sénat de la IIIème république ressemble à la chambre des
Lords.
Ce modèle va se transformer progressivement en régime d’Assemblée de deux manières :
Il se déséquilibre dans la pratique droit de dissolution disparaît, alors qu’au contraire

les gouvernements sont systématiquement renversés (1920-1940 40 gouvernements et 0
dissolution, 1 seule en 1877).
Le chef de l’Etat a son rôle politique très diminué. Situations où le Président sera contraint
à la démission par les parlementaires. 1887 Wilson sera contraint à démissionner.
Le facteur déclenchant de ce déséquilibre est une crise politique qui survient très tôt, dès 1877
le Président de la République est un monarchiste est en conflit avec son gouvernement
républicain ; il renvoie ce gouvernement ; il provoque une dissolution de l’Assemblée nationale ;
les électeurs votent pour des candidats républicains et il se soumet donc à la volonté des
électeurs et obéit à l’an en renonçant à exercer son rôle de chef d’Etat d’un régime dualiste
cette défaite politique du maréchal de machmaon entraîne la défaite juridique de l’institution
présidentielle et donc la disparation politique du chef de l’Etat.
La réalité politique domine la réalité juridique. Pas de violation de la Constitution mais une
application déséquilibrée. L’exécutif renonce à exercer ses compétences face au législatif. Ce
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renoncement politique de l’exécutif apparaît en 1877 et on le retrouve sous une forme différente
en 1947
La Constitution de 1946 met en place un régime parlementaire organisé pour essayer de

ne pas avoir les mêmes problèmes que sous la IIIème république. Régime parlementaire qu’on
tente de rééquilibrer en faveur de l’exécutif. Dans la Constitution on adopte deux séries de
mesure :
Le gouvernement ne peut être renversé que par un vote à la majorité absolue des
parlementaires (pas de majorité relative)
La nomination du gouvernement s’opère autour d’un mécanisme qui vise à renforcer le

chef du gouvernement pour nommer un gouvernement le président désigne un 1er ministre qui
doit aller devant le Parlement ; obtenir sa confiance ; s’il l’obtient le 1er ministre nomme le
gouvernement et ce dernier commencera à fonctionner.
A partir de 1947 la procédure ne sera plus respectée. Les gouvernements qui ont eu
contre eux un vote à la majorité relative démissionnera alors que constitutionnellement ils ne sont
pas tenus de la faire.
Tous les 1ers ministres à partir de 1947 lorsqu’ils ont nommé ; lorsqu’ils nomment leur
gouvernement ils demanderont un second vote de confiance qui les fragilise aux yeux de l’an
en les mettant dans une position de supériorité. Ils le font pour des raisons politiques les
gouvernements sont eux-mêmes minoritaires car en 1947 c'est le début de la guerre froide et
c'est le départ des parlementaire communistes.
Cette transformation est aujourd'hui plutôt historique et mtn la tendance est inverse
transformer des régimes parlementaires en un régime de confusion des pouvoirs au bénéfice de
l’exécutif.
2. Pertinence contemporaine de la séparation des pouvoirs puisque ce système est mal

appliqué, le concept de séparation des pouvoirs a-t-il encore un intérêt aujourd'hui ?
La séparation des pouvoirs est un concept qui existe encore sous une forme différente
plus la même séparation ni pouvoir
La séparation des pouvoirs entre législatif et exécutif semble dépassée à cause du suffrage
universel. Selon Montesquieu, opposition institutionnelle car opposition politique (roi/noblesse)
mais aujourd'hui plus d’opposition majorité majoritaire parlementaire débouchant sur un
gouvernement qui la représente. Intérêt nul d’une opposition. Le concept de séparation des
pouvoirs aujourd'hui n’est plus un concept opérant car plus de séparation politique entre
l’exécutif et le législatif. Mais ce concept existe toujours il faut lire la séparation des pouvoirs
selon d’autres critères. En distinguant les pouvoirs de décision des pouvoirs de contrôle. Le
pouvoir de décision appartient à la majorité et le pouvoir de contrôle appartient à l’opposition.
Renvoi au concept de contrepouvoir. Mutation de la séparation des pouvoirs pouvoir de
décision/pouvoir de contrôle en raison du suffrage universel. Dans les pays où il y a un pouvoir de
contrôle indépendant il y a la séparation des pouvoirs. En revanche il y a des systèmes politiques
dans lesquels il n’y a pas de séparation des pouvoirs car pas de contrôle. Russie est organisée
aujourd'hui par une Constitution datant de décembre 1993 ; au regard de la Constitution c'est la
copie de la Constitution française régime parlementaire rationalisé dans lequel le président est
élu au suffrage universel, son rôle est presque le même qu’en France ; juristes ont copié notre
Constitution pour donner les mêmes pouvoirs qu’a le président français au président russe ; dans
la vie politique de la Russie le concept de contrepouvoir n’existe pas pas de séparation des
pouvoirs ; si juridiquement les Constitution russe et françaises sont proches, politiquement les
systèmes russe et français sont extrêmement différent présence et absence de contrepouvoir.
L’idée de séparation des pouvoirs existe mais sa réalité a changé, elle se place ailleurs.
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Le droit constitutionnel est d’abord une école de la diversité. Il y a pleins de solutions différentes.
En droit constitutionnel il n’y pas que la lettre de la Constitution. Le texte est nécessairement
affecté par des variables aléatoires : politique/idéologie ; rapports de force politique ; culture. Il
faut toujours confronter le texte à une réalité.
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Droit Constit

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introduction au droit constitutionnel Massias

Qu’est ce que le droit constitutionnel?

2. La spécificité matérielle : le contenu de la constitution est aussi spécifique, on ne le retrouve

Si la spécificité est scindée en deux, l’application de ce droit se compose de la combinaison

Cette idée de la suprématie constitutionnelle impose deux mécanismes procéduraux:

I. Le contrôle de constitutionnalité : Il est question d’un mécanisme permettant le contrôle de la

Modification de la constitution du 4 octobre 58 : Avec l’art 89 elle st considérablement

Il faut donc trouver un équilibre entre la rigidité constitutionnelle et l’adaptabilité constitutionnelle

Parfois, le droit se limite à certains domaines, il est notamment impossible de changer

« la révolution reste désespérément illégale »

Spécificité formelle de la constitution

A. Diversité formelle de la constitution

Aujourd’hui, la distinction entre constitution écrite et constitution coutumière est partiellement

B. L’adaptabilité des diﬀérentes formes de constitution

Un équilibre nécessaire afin d’assurer la sécurité juridique et l‘adaptation juridique.

Les limites de l’adaptation de la constitution par des conventions.

Les conséquences du rapport entre la nation, son histoire, et la constitution

I. La France, archétype d’un état en instabilité constitutionnelle. Formellement le premier texte

3. Ces mécanismes d’amendements permettent le maintient de la constitution en

Spécificité matérielle de la constitution

2 « particuliers (selon les états) »

1. Dispositions relatives au pouvoir politique

2. Dispositions relatives aux droits de l’homme

3. Dispositions symboliques et identitaires :

Aujourd’hui, on assiste à un développement quantitatif des dispositions constitutionnelles, mais au

B. Distinction entre constitution matérielle et

Exemple : en France l'article de 2 de la Constitution fait du français la langue de la République

Dans toutes les constitutions il y a deux types de principes :

Historiquement la formation des constitutions a été liée au développement des démocraties,

À partir de là, deux situations peuvent se dessiner :

A. La constitution explicitement autoritaire

ex : Le texte de la constitution à pour objet de renforce l’autoritarisme du pouvoir. Les acteurs

B. La constitution démocratique détournée

C. La constitution qui n’empêche pas les pratiques

Cependant, on s’aperçoit que le mécanisme de constitution est politiquement sans sens.

Cela montre qu’une constitution démocratique dans un événement globalement démocratique ne

Le droit constitutionnel fixe le cadre et le contenu du pouvoir politique

Section I : Cadre juridique du pouvoir

I Les spécificités du pouvoir constituant originaire

En droit constitutionnel il présente deux caractéristique :

I. il est totalement souverain; aucune règle ne s’impose au pouvoir constituant originaire,

II. Le PCO est d’application rare, on l’utilise dans ces 4 hypothèses :

• on adopte une nouvelle constitution sans changement territorial et sans changement de

II Les techniques du pouvoir constituant originaire

III Ex : constitution française

1875 —> III ème république

Pouvoir originaire Dérivé

Deux écoles s’opposent;

• Raison qualitative : en théorie le pouvoir constituant originaire et plus important mais en

Exemple en France avec l’article 89 de la constitution

Ce questionnement est techniquement important, on peut changer une constitution rigide

La loi du 10 juillet 1940

« l’Assemblée nationale donne tout pouvoir au gouvernement de la République sous l’autorité et

Cette loi permet la mise en place du régime de Vichy.

La loi du 3 juin 1958

Autre exemple en France : changement d’une constitution avec une loi

Loi de révision de la constitution de 1958. C’est une révision fondamentale de manière

L’application en France du pouvoir constituant dérivé

La révision de la constitution repose sur 3 idées :

1- il y a des périodes dans lesquelles on ne peut pas procéder à la révision de la Constitution

2- certaines notions ne peuvent pas être révisées (« la forme républicaine du gouvernement ne

Révisions constitutionnelles importantes en France

III. 2 octobre 2000

IV. 23 juillet 2008