Droit constitutionnel

Dans le sens commun toute chose possède une constitution, c’est le cas d’une association, d’une
organisation, d’un organisme, etc.… Ici il s’agit d’étudier la constitution dans son sens normatif
c’est à dire la norme suprême de l’État il s’agit de la norme juridique qui dispose de la plus grande
valeur au sein de notre ordre juridique.
Normes : règle juridique impérative et possiblement sanctionnée.
Discussion théorique sur la norme, certains estime que pour qu’il y ait une norme il doit y avoir
sanction, sinon c’est une règle non sanctionné.
L’enseignement du droit constitutionnel possède une particularité par rapport aux autre
enseignement du droit. Il ne s’agit pas d’un commentaire exégétique de la constitution, car cela va
au-delà. Maurice ORIOU considérait le droit constitutionnel comme la première des sciences
sociales car il repose sur notre contrat social, c’est à dire les raisons pour lesquels nous nous
sommes associés pour vivre dans un Etat. L’étude de droit constitutionnel est donc une étude social,
une étude du vivre ensemble et des fondements de la société politique actuelle. C’est aussi, le
témoin de la culture juridique d’un pays.
Et à la question quelle est la meilleur constitution, le philosophe SOLON répondait « pour quel
peuple et à quelle époque » Il y a donc un lien étroit entre la constitution et la société elle-même. Ce
lien est confirmé par l’Art 16 de la DDHC de 1789 qui dispose que toutes sociétés dans laquelle la
garantie des droits n’est pas assurées ni la séparation des pouvoirs déterminés n’a pas de
constitution.

S1/ Définition de la notion de constitution et objet du droit constitutionnel

§1/ L’objet du droit constitutionnel

3 objets : les institutions, la protection des droits fondamentaux.

A -Le droit constitutionnel institutionnel

Il vient fixer la manière dont l’État s’organise, c’est à dire ses institutions, leurs natures, leurs
organisations, leurs fonctionnement et les rapports entres elles. Il détermine donc qui est habilité à
voter la loi (parlement), qui détient le pouvoir exécutif → exécuter la loi et qui détient le pouvoir
juridictionnel → le pouvoir le juger.

B -Le droit constitutionnel normatif

Il vient déterminer comment l’État produit des normes juridique impérative. Par ex, selon quelle
procédure la loi doit être votée et toute loi qui ne respecte pas cette procédure ne sera pas valide.
( Navette assemblé national, sénat etc.. )

C -Le droit constitutionnel substantiel

Garantie les droits et libertés fondamentaux. Il assure aux citoyens le respect de ses droits et
libertés. Liberté de conscience, de religion, d’expression, interdiction de la torture, droit au travail,
droit de vote….

§2/ Les Constitutions et leurs classifications

Comment reconnaît on la constitution dans cet État. La reconnaît on formellement sous sa forme ou
matériellement sur le contenu des règles?
A -Constitution formelle et Constitution matérielle

Une règle données correspond-t-elle aux 3 objets ? → Matérielle → sur le fond.

Il existe une distinction qui renvoi à la manière dont on identifie des règles constitutionnelles. Les
constitutions formelles se reconnaissent par leur forme. C’est à dire que les Règles
constitutionnelles sont identifiées car elles sont contenues dans un texte appelé constitution ou loi
fondamentale ( Lois fondamentales allemande) qui à été adoptée au terme d’une procédure
constituante. Ici on ne se préoccupe pas du contenu de ces règles.

Les constitutions Matérielles ne peuvent pas être identifiées par leur forme, car il n’existe pas de
texte constitutionnel à proprement parlé. Les règles constitutionnelles trouvent leurs sources dans
différents textes, des lois ou encore des coutumes et même dans la jurisprudence ( décision de
justice) mais elles vont être reconnues comme ayant valeur constitutionnelle, car sur le fond elles
touchent à l’un des trois objet du droit constitutionnel, c’est à dire les institutions, les droits
fondamentaux ou la production des normes. C’est la cas en Grande Bretagne ou les règles
constitutionnelles ont été identifiées dans différentes source comme la coutume ou des actes
législatif.
Ex : Règle Constitutionnel Britannique : Le monarque nomme 1er ministre le leader qui a remporté
les élections législative à la chambre des communes.
Attention ; travail d’actualisation des textes. Ex : téléphonie en 1700

B -Constitution souple et rigide

Cette distinction repose sur la manière dont on peut réviser, c’est à dire modifier la constitution. Si
la Constitution peut être modifiée, selon une procédure qui n’est pas plus difficile que celle d’une
loi ordinaire, on parle de constitution souple. On modifie la constitution aussi simplement qu’on
vote une loi. En revanche lorsque la révision constitutionnel passe par une procédure renforcé, on
parle de constitution rigide.

C -Constitution écrite et Constitution coutumière

Écrite est celle qui se présente sous la forme d’un ou plusieurs textes écrits.
Coutumière, est une constitution non-écrite faite d’usage et de coutumes constitutionnel.
Dans la plupart des cas une constitution est à la foi écrite et coutumière. C’est à dire qu’elle repose
d’abord sur un ou plusieurs texte mais qui peut être complété par des principes non-écrits ou par des
usages.
Ex : 1er ministre qui avait la même couleur politique que la majorité de la constitution. Et lorsque
nommé il rend au président de la république une lettre de démission signé et non daté.

S2/ L’élaboration et la révision de la constitution

Qui élabore ? Comment réviser ?

Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir souverain qui vient adopter une nouvelle
constitution en créant un nouvel ordre juridique. Par exemple une nouvelle république ou une
nouvelle monarchie → un nouveau régime.
Le pouvoir constituant dérivé appelé aussi pouvoir de révision est le pouvoir souverain qui vient
modifier, réviser, la constitution dans les formes et suivant les limites fixés par le pouvoir originaire.

§1 le pouvoir constituant (l’originaire ou le modif)

A -le peuple comme pouvoir constituant.

Le peuple peut disposer du pouvoir constituant dans ce cas, la Constitution devra être approuvé par
le peuple et donc par référendum (Irlande proposition constitutionnel).
Ne pas confondre la préparation de la Constitution et l’adoption de la Constitution.
Le peuple ne fait qu’adopter la Constitution mais cette dernière peut être préparée par différentes
autorités comme le parlement, un gouvernement ou encore des commités consultatifs mais ces
autorités n’ont pas de pouvoir constituant. La décision final revient au peuple par l’adoption ou le
rejet du projet Constitutionnel.
( 1er empire : les plébiscites : Souhaitez vous restaurez …. ? )

B- Les représentants du peuple comme pouvoir constituant.

Ici, ce sont les élus qui représentent le peuple, qui vont bénéficier du pouvoir constituant. Il peut
s’agir d’une assemblée nationale constituante ou d’une convention spécialement désignée pour
élaborer une constitution souvent les représentant du peuple dispose de la faculté de réviser
également la Constitution.

C- Le chef de l’État comme pouvoir constituant.

Il est arrivé, que le titulaire du pouvoir constituant soit le chef de l’État et souvent dans les
monarchies. Cette hypothèse, se retrouve dans des régimes monarchiques dans lesquels la
Constitution est une charte (1815-30 a voir plus tard ) octroyer par le monarques à ses sujets. C’est
donc le roi qui décide de concéder volontairement une Constitution à son peuple.

D- le pouvoir constituant partagé

Dans ce cas, la Constitution est établie et adopté par le chef de l’État et une ou plusieurs assemblée
d’élus. On parle alors souvent de pacte constitutionnel car la Constitution est établie par un accord
entre un Homme ou une femme ( Chef de l’État) et une ou plusieurs assemblée politique.
Ex : En 1215 en Angleterre avec la Maniacarta (Grande Charte) qui garantie certains droits aux
sujet de la couronne. Texte toujours Constitutionnel et pose l’Habeas corpus.

§2 Le pouvoir de révision Constitutionnel ou constituant dérivé

A- La nature du pouvoir de révision

est celui qui vient modifier la Constitution déjà établit. La Question de sa nature n’est pas évidente à
trancher, car pour certains auteurs il s’agit d’un pouvoir totalement souverain. À ce titre, il peut
venir sans limite réviser la constitution. Pour d’autres, ce pouvoir n’est pas aussi souverain que
l’originaire et est limité dans ses possibilités.
Par ailleurs, il n’est pas toujours facile d’identifier une transition constitutionnelle. C’est à dire le
moment où on bascule d’une constitution à une autre. Imaginons que le pouvoir de révision ne
vienne pas établir un nouveau régime mais modifie la totalité des articles, assiste-t-on à la
manifestation d’un pouvoir constituant dérivé ou d’un pouvoir constituant originaire.
On compare cette problématique à celle du bateau de TEZER dont le navire à été continuellement
modifié et ne ressemblait plus à la fin à celui qu’il était au départ.

B- le pouvoir de révision et la supra constitutionnalité

En la matière, 2 thèse s’opposent. Un premier courant est favorable à la supraC, c’est à dire qu’il
estime que certaine limites s’imposent au pouvoir de révision le constituant dérivé ne pourrait donc
pas tout réviser, cela implique qu’existe des dispositions supraC, sur lesquels on ne peut pas revenir.
Ants KELSEN dans son ouvrage « la théorie pure du Droit » considère que la Constitution contient
des dispositions intangibles.
On trouve également cette idée, dans la doctrine actuelle à travers la notion d’identité
constitutionnelle. Le pouvoir de révision ne pourrait pas toucher à l’identité de la Constitution
originelle.

L’un des auteurs qui le premier à évoquer cette idée est Karl SCHMITT dans son ouvrage « la
théorie de la constitution ». Ici il considère que la constitution reflète l’unité de la nation. Et ce
concept d’unité politique génère une véritable identité de la constitution. Cette unité, cette identité,
veulent assurer leurs conservations. Il y a donc un principe implicite d’auto conservation dans la
constitution qui souhaite se maintenir dans son existence et dans ses fondamentaux. C’est cela
l’identité Constitutionnelle que le pouvoir de révision ne peut pas toucher.

On retrouve une idée équivalente, chez Olivier BEAUD, ce dernier estime qu’existe des limites à la
révision et qu’il y a aussi une forme d’identité constitutionnelle à préserver. Si l’on se tourne vers le
droit comparé, cela donne du crédit à la thèse de la SupraC.
En effet, certaine constitution limite le pouvoir de révision.
Ex : Loi fondamentale allemande de 1949 interdit de réviser la forme fédérale de l’État. Ou encore
le principe de dignité humaine. La cours Constitutionnelle Allemande s’est même reconnu
compétente pour contrôler les révisions constitutionnelles et en 1991 elle à confirmée que certain
principe s’oppose au pouvoir constituant dérivé. De même qu’en 1988, la Cour Constitutionnelle
Italienne à estimé que la Constitution contient des principes suprêmes qui relève de l’essence des
valeurs sur lesquels reposent la Constitution, ses principes ne peuvent pas être modifié.

Par ailleurs un second mouvement est opposé à la supraC, l’idée est que le constituant originaire et
le constituant dérivé sont tout aussi souverain, donc le dérivé n’a aucune limite à son action. Certain
auteur critique la supraC, sous l’angle du Droit Naturel.
Il a 2 conceptions qui s’opposent. D’une part le positivisme juridique, qui considère que le Droit se
résume au Droit positif, règle officiellement établies par l’État. D’autre part le Droit Naturel ou
Naturalisme qui prétend qu’au delà du Droit positif, existe un droit Naturel innérant à la nature de
l’homme, non-écrit et qui s’impose à l’État.
La supraC, est critiqué sous cet angle car la Constitution étant la norme suprême, les limite qui sont
imposées au pouvoir de révision ne peuvent provenir que du droit naturel. Or ce Droit n’est pas
objectivement saisissable.
Autre critique, qui tiens à l’impossibilité théorique de la SupraC. Car si la SupraC existe s’est
qu’elle se situe en dehors de l’ordre juridique. Or, il n’y a rien en dehors de l’État.
Enfin, Dernière critique de la Supra Constitutionnalité, certain affirme qu’il n’y a pas de différence
de nature entre les pouvoirs constituant originaire et dérivé. C’est notamment la position d’edouard
LAFFERIERE , qui considère qu’aucun pouvoir n’est supérieur à l’autre.
En France, la position du conseil constitutionnel est paradoxale.
En 1992 dans sa décision MAASTRICHT 2, estime que le pouvoir constituant est souverain y
compris le dérivé et qu’il lui est possible de modifier ou de compléter la constitution dans le sens
qu’il souhaite. Mais dans le même temps, il précise que cela doit se faire dans les limites posées par
la Constitution. Notamment interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement.

Ce qui est paradoxal est d’affirmer dans le même temps que le constituant est souverain et qu’il est
soumis à des limites.
S3 L’autorité de la Constitution

A- La Constitution au sein de l’État de droit Constitutionnel et l’émergence du Néo-

Constitutionnalisme

Initialement, l’État de droits était conçu comme un genre particulier d’État → « État de raison » ou
« État de l’entendement » c’est à dire un État gouverné de manière rationnelle pour le bien
commun. Au cours du 19° siècle, une conception formelle de l’État de droit va s’imposer et se
diffuser au 20°s en France, sous l’impulsion de Léon DUGUIT et Raymond Carré de MALBERG.
Cette conception formelle de l’État de droit implique que le pouvoir ne peut utiliser que ce qui est
autorisé par le droit. Les individus disposent des voies de recours pour se défendre contre les abus
du pouvoir. Les organes de l’État sont donc encadré par le droit ils doivent respecter les règles
juridiques, son administration est contrôlé par les juges. L’État de droit est donc un État soumis au
Droit et qui exclu totalement l’arbitraire. Mais il s’agit d’une conception formelle à laquelle on s’est
longtemps limité.
But complétude Etat de droit.

Les limites de la conception formelle, sont apparues évidentes. Tout d’abord, cet Etat de droit était
incomplet car le législateur, n’était pas soumis à la règle de droit. Il y avait donc un caractère
incomplet de cette construction. Pour rassurer totalement l’État de droit, il fallait que la loi elle
même soit soumise aux règles juridiques et donc soumise à la Constitution et à un contrôle de
constitutionnalité de la loi. C’est la Seconde GM qui à constitué un tournant dans ces réflexions.
L’État de droit ne pouvait plus cantonné à sa conception formelle, il fallait aussi s’occuper du
contenu des normes juridique.
Dans cette transformation, l’Allemagne à joué un grand rôle puisque sa loi fondamentale de 1949,
inscrit pour la 1ere foi le concept d’État de droit dans une constitution. Désormais, l’État doit non
seulement respecter le droit mais il doit aussi adhérer à un ensemble de principes et de valeurs qui
sont incarnés dans les droits fondamentaux de la personne humaine. Désormais il structure les
ordres juridiques de nombreux États européens. L’État de droit devra donc soumettre totalement ses
organes au Droit y compris le législateur. En assurant un contrôle de constitutionnalité de la loi et
l’ensemble de ces règles devra être respectueux des droits fondamentaux.
Ex : Hongrie 1911 si pas d’équilibre complet.

Depuis les Années 90’ est apparu l’expression de Néo-constitutionnalisme. Cette expression
désignait d’abord un certain renouvellement du droit Constitutionnel. Mais désormais cette
expression vient désigner un courant particulier de la théorie du Droit Constitutionnel. Les
catalogues de droits fondamentaux ont intégré la plupart des constitutions et le néo
constitutionnalisme part du principe que le droit est irrigué sous tendus par un certain nombre de
valeurs et que le droit constitutionnel actuel est avant tout caractérisé par ses valeurs communes.

C’est notamment la position de Ronald DWORKIN. Ce dernier au 20°S, va s’intéresser aux

principes qui irriguent le droit. Pour lui le droit ne peut se résumer à de simple règles mais on doit
rechercher des fondements implicites et moraux. Il s’agit d’une justification ético-politique du droit.
Et pour identifier ces principes il faut reconstruire la philosophie qui à donné naissance au droit
positif. Sa théorie est en réalité un avatar très sophistiqué du Droit Naturel. L’idée de Hiérarchie des
Normes.

B- La Hiérarchie des Normes