S1-L1 DROIT CONSTITUTIONNEL.

INTRODUCTION GÉNÉRAL :

Définir le droit constitutionnel

Le droit constitutionnel : Ensemble de règles destinées à encadrer les relations du pouvoir,

dont la portée est évolutive et dont l’effectivité repose sur des interprétations.

Section 1-Le droit constitutionnel comme branche du droit

Constitution : définition

Partie 1 : Structuration du pouvoir :

Nous nous devons d’analyser l’histoire historique constitutive française car elle possède
d’importante perspective historique : les constitutions se forment toujours dans un contexte.

 Lumière passé ultérieur, on se positionne par rapport au passé, aux constitutions

antérieures pour comprendre les profondeurs historiques.

Constitution actuelle : définition

PREMIÈRE PARTIE- LA CONSTITUTION DE L’ÉTAT

TITRE I- La Constitution

Chapitre I- Les définitions de la

Constitution
Section 1-La Constitution au sens matériel et au sens formel
I- La Constitution au sens matériel :

 Constitution au sens matériel : Ensemble des règles écrites ou coutumières qui

déterminent la nature et la forme de l'État (unitaire ou fédéral), la dévolution et
l'exercice du pouvoir.

II-La Constitution au sens formel :

 Constitution au sens formel : Au sens formel, la Constitution est un acte élaboré

de manière plus solennelle, plus exceptionnelle que tous les autres actes
 juridiques. Cela vaut aussi bien pour l’élaboration proprement dite que pour
la révision de la Constitution.
 Cela implique que la constitution ne peut être modifiée par une loi ordinaire. Une des
caractéristiques de ce texte est de ne pas pouvoir être modifier facilement car son contenu est
protégé.
C’est donc un aspect symbolique d’y mettre des choses importantes, notamment un contenu qui sera
protégé. Les majorités politiques qui viennent et s’en vont du pouvoir ne pourront pas le modifier.
S’ils souhaitent le modifier, ils doivent engager une procédure de révision très longue et contraignante
d’un pt de vu politique et procédurale.
Ce qui n’est pas le cas d’une loi ordinaire, où il suffit d’avoir la majorité de vote pour la modifier.
Donc ce texte est protégé par une procédure.
Ces normes constitutionnelles vont également déterminées la manière dont tt les autres normes dans
un ordre juridiques sont produites.
C’est dans une constitution qu’on trouve la définition de la loi par exemple.
Les normes constitutionnelles sont des normes qui vont déterminer formellement la production de tt
les autres normes juridiques. (Apprendre les pouvoirs du juge constitutionnel…). D’un pt de vu il est
important de voir si ces écrits sont formellement ou matériellement constitutionnel.

 La procédure de révisons, la création de normes juridique et la validation de celles-ci :

Les normes constitutionnelles ont une valeur supérieure à toutes les autres normes du système
juridique. Si on prend la métaphore de la pyramide de Kelsen, les normes constitutionnelles se situent
au sommet de la pyramide et sont supérieures à toutes les autres normes, dans le sens où ces dernières
pour être « valides » doivent respecter la constitution.
Une loi non adoptée selon une procédure prévue par la constitution n’est pas une loi. Elle ne sera pas
considérée comme telle.
Toute loi pour exister et être valide doit respecter la constitution. La constitution est le fondement de
la validité de toutes les normes de l’ordre juridique.
La constitution est la norme supérieure (au sommet) et qui est le fondement de validité des autres
normes, qui ne peuvent exister si elles n’y sont pas conformes.

Section 2-La suprématie de la Constitution

I-La rigidité́ de la Constitution

Une Constitution est dite "souple" lorsqu'elle peut être révisée par les mêmes organes
(assemblée législative ordinaire) et selon les mêmes procédures servant à l’adoption des lois
ordinaires.

L’intérêt de cette procédure est de pouvoir adapter la Constitution aux circonstances sans
formalisme excessif et sans blocage politique. Mais elle présente cependant le risque d’aboutir à
une instabilité du texte constitutionnel. Celui-ci peut être modifié au gré des circonstances et des
rapports de force, alors même qu’il a pour fonction de mettre en place un cadre institutionnel
permettant de surmonter les crises. La Constitution perd ainsi de sa portée symbolique, voire de
sa suprématie par rapport aux autres textes juridiques.

Une Constitution "rigide" ne peut être révisée que par un organe distinct (ex : Congrès du
Parlement) et/ou selon une procédure différente (ex : référendum) de celles servant à l’adoption
des lois ordinaires.
La Constitution est alors préservée des modifications trop fréquentes. Elle conserve ainsi un
statut spécifique et sa primauté par rapport aux autres règles de droit correspondant à son rang
de "pacte fondamental" de la Nation. En revanche, la contrainte de telles procédures peut
engendrer des blocages difficilement surmontables.

II-La Constitution comme source des sources du droit

Les règles de droit proviennent de différentes sources, hiérarchisées entre elles : la

Constitution, les traités internationaux, le droit européen, la loi, les règlements, la
jurisprudence, la coutume et la doctrine, le contrat.
Quand on utilise le mot « source » cela signifie que constitution vient de quelque part. Cela peut
paraître anti-démocratique (quelque chose qu’on ne voit pas mais qui existe).

Quelle est la source de la norme suprême juridique ? On a des réponses différentes en fonction des
auteurs, des nb théories ….
D’un côté les approches matérielles du droit constitutionnel et de l’autre les sources formelles.
 Caractéristiques communes : entités originelles au droit lui-même – c’est pour cela
qu’on les appelle des sources matérielles.

Sources matérielles : à l'intérieur des sources matérielles on peut distinguer deux sous-types de
fondement :

• Personnifier le pouvoir ultime ou originaire dans un souverain, premier réflexe du

constitutionnalisme moderne dès le 18ème siècle : idée que la constitution doit être l’expression de la
volonté d’un souverain que l’on appelle « peuple » Acte fondateur de l’organisation d’une société qui
s’affranchit du despotisme de l’Ancien régime. Ce mythe est né par la justification Figure du peuple
comme source du droit constitutionnel

• Fonder les ordres politiques sur d’autres ordres normatifs naturels, philosophiques, sociologiques… -
œuvre des contre-révolutionnaires la création de l’ordre juridique par un pouvoir souverain est une
œuvre artificielle les sources de la constitution ne peuvent pas découler d’un acte du souverain à un
moment T. La constitution pour qu’elle soit vraie doit être le reflet d’un ordre naturel des vérités et des
valeurs qui préexistait à la constitution. Le pouvoir politique a la possibilité de changer les choses
Sources formelles : est lié à la volonté de certains auteurs d’élaborer une science du droit
constitutionnel qui ne tient pas compte des présupposés philosophiques, moraux, religieux… (en faire
donc un objet d’étude neutre). Expliquer les sources du droit constitutionnel par le droit lui-même.
Cet objet d’étude neutre est le droit positif (tel qu’il existe dans les textes).

Positivisme : science du droit positif (c’est-à-dire posé dans les textes) part du principe que le droit est
un ordre normatif autonome. Courant qui veut faire du droit une science. Droit = ensemble de
normes hiérarchisées Kelsen voudrait que cette suprématie s’explique par le droit lui-même ->
hypothèse de la norme fondamentale : la constitution est un pouvoir suprême parce qu'elle tire sa
validité d’une norme fondamentale hypothétique (ce qui renvoie à toutes les possibilités

Aujourd’hui le débat entre les sources matérielles et formelles de la constitution se présentent de

manière différente des débats qui ont eu lieu au 18ème siècle puisqu’à cette époque où il n’y avait pas
de constitution écrite. Le document officiel de la constitution s’est présenté comme une solution
notamment au moment de la révolution à comment on s’oppose au pouvoir du roi, comment on
produit la norme constitutionnelle et comment on identifie telle ou telle norme ?
A partir du moment où on a disposé d’un document écrit, le débat entre les sources formelles et
matérielles s’est déplacé, le débat est différent : il consiste à savoir s’il existe des normes
constitutionnelles qui sont produites en dehors du texte écrit ; Savoir si les normes constitutionnelles
peuvent exister ou être produite en dehors du texte constitutionnel. L’objectif est de constater un
décalage entre le texte et la pratique du texte.

Ex durant la 5ème république : la constitution de 1958 met en place un régime

parlementaire, c’est à dire idée selon laquelle l’assemblée élue à le pouvoir de
renverser le gouvernement lorsque sa politique ne convient plus à la majorité à
l’assemblée nationale. On a des mécanismes qui prévoient des articles qui
permettent de renverser le gouvernement en place. On dit dans ce cas-là qu’il
s’agit d’un gouvernement parlementaire.
L’Assemblée nationale depuis longtemps ne renverse plus le gouvernement pour
des raisons politiques : le gouvernement du fait des élections du président dispose
toujours d’une majorité à l’Assemblée Nationale (PR et A.N tous deux de la
même couleur politique).
Mais on peut remettre en question ce caractère de coutume.
Il se trouve qu’aujourd’hui, l’assemblée nationale ne renverse plus le
gouvernement. Ces articles, pour des raisons politiques se sont pas mobilisés.
C’est la raison pour laquelle on parle de la Fr comme étant un régime semi
présidentiel, du fait de l’importance du président.
Le texte de 1958 met en place un régime parlementaire et une pratique on a celle
d’un régime semi présidentiel, qui n’est pas conforme avec le texte (texte et
pratique ne coïncide pas)

A partir du moment où on a une constitution écrite on peut se demander : la

pratique est-elle conforme à la constitution ? Le texte constitutionnel est-il
toujours d’actualité ? Applicable ? (En vue de son ancienneté).

Quant à la question d’ordre politique qu’on peut se poser : qui est finalement le
peuple souverain ? Est-ce que l’éloignement de la pratique porte atteinte à ce
souverain ? Le gouvernement va-t-il le droit d’interpréter la constitution à sa
façon ? Un enjeu qui se pose en vue des théories constitutionnelles et qui rejoint
l’idée de coutume constitutionnelle.

II. La Constitution est une source des droits fondamentaux

La Constitution de la Ve République a acquis ses lettres de noblesse en droit

administratif dans la mesure où, pour la première fois, elle s’est imposée, à
l’image notamment de la Loi fondamentale pour l’Allemagne ou de la
Constitution américaine, comme la source juridique, et non plus seulement
symbolique, des libertés et droits fondamentaux en France.

Elle doit cet aspect non à son « corps » même, qui, en dehors de « l’égalité́ devant
la loi de tous les citoyens » (art. 2), de l’unité́, de l’égalité́ et du secret du suffrage
(art. 3), de la liberté́ des partis politiques (art. 4), ou de la liberté́ individuelle (art.
66), ne contient l’énoncé que de très peu de libertés, mais à l’ensemble des droits
fondamentaux auxquels le peuple français marque son attachement, par renvoi
au préambule de la Constitution de 1946, à la Déclaration des droits de l’homme,
ou à la Charte de l’environnement. Ce corpus complet de droits et libertés
fondamentaux, a aujourd’hui une valeur juridique certaine, et constitue pour le
juge administratif, défenseur des libertés publiques, une source essentielle.

A. L’ensemble des droits et libertés auxquels renvoie le préambule de la

Constitution de 1958 constitue un corpus complet de droits fondamentaux

L’expression « bloc de constitutionnalité́ », forgée par Claude Émeri, renvoie à

l’ensemble des normes de référence à valeur constitutionnelle à partir desquelles
le Conseil constitutionnel effectue son contrôle de constitutionnalité́ des lois.
Outre la Constitution elle-même, elle désigne ainsi les principes contenus dans le
préambule de 1946 (principes particulièrement nécessaires à̀ notre temps et
principes fondamentaux

Reconnus par les lois de la République), les 17 articles de la Déclaration des

droits de l’homme et du citoyen de 1789, et la Charte de l’environnement.

L’ensemble de ce bloc de constitutionnalité́ constitue un corpus complet de l’en-

semble des droits et libertés aujourd’hui reconnus comme fondamentaux.

On y distingue en premier lieu l’ensemble des droits et libertés dits de « première

génération », contenues dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789, à
laquelle renvoie le préambule de la Constitution de 1946 : la liberté́ elle-même
(art. 1er, 2 et 4 de la Déclaration), que le Conseil constitutionnel a reconnu dans
ses composantes essentielles (liberté́ d’aller et venir, CC, 12 juillet 1979, Ponts à
péage ; liberté́ du commerce et de l’industrie CC, 30 octobre 1981, Monopole de
la radiodiffusion ; ou liberté́ du mariage, CC, 13 aout 1993, Maitrise de
l’immigration), l’égalité́ (art. 1er de la Déclaration, CC, 27 décembre 1973,
Taxation d’office), qui se décline également en égalité́ devant la justice (CC, 23
juillet 1975, Juge unique) ou devant les charges publiques (CC, 12 juillet 1979,
Ponts à péage), ou enfin le droit de propriété́ (art. 17 de la Déclaration), droit
inviolable et sacré dont nul ne peut être privé sous réserve de la nécessité
publique et d’une juste et préalable indemnité́ (CC, 16 janvier 1982, Loi de
nationalisation).

Le préambule de 1946 lui-même, en deuxième lieu, définit essentiellement à

travers les principes « particulièrement nécessaires à̀ notre temps » les droits
politiques, sociaux et économiques, dits de « seconde » ou « troisième » génération
: l’égalité́ homme-femme, le droit d’asile constitutionnel, la liberté́ syndicale, le
droit de grève, l’égalité́ d’accès à l’instruction...

Bien que, globalement, l’ensemble de la liste ait valeur constitutionnelle, il faut

toutefois distinguer, parmi ces différents droits, ceux dont l’énoncé est
suffisamment précis pour pouvoir être directement invoques devant le juge, et
ceux dont la formulation trop générale n’impose que des objectifs. Parmi les
premiers, le droit de grève est le plus connu, puisque c’est sur le fondement du
préambule de 1946 que le Conseil d’Etat l’a consacré́ dans les services publics, en
l’absence de législation d’ensemble le régissant (CE, As., 7 juillet 1950, Dehaene),
mais il faut aussi évoquer celui selon lequel « la nation garantit à tous,
notamment à̀ l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la
santé, la sécurité́ matérielle, le repos et les loisirs » (CE, Sect., 23 avril 1997,
GISTI). Et l’on peut citer, parmi les seconds, le principe selon lequel la nation
proclame la solidarité́ et l’égalité́ de tous les Français devant les charges qui
résultent des calamites nationales (CE, 10 décembre 1962, Société́ indochinoise de
constructions électriques), ou, de manière moins compréhensible, le principe
selon lequel tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté́
a droit d’asile sur les territoires de la République (CE, 27 septembre 1985, France
Terre d’asile).

Parmi les droits et libertés mentionnes par le préambule de 1946, mention à part
doit être faite des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République ». Le préambule n’en donne aucune liste, ni aucune définition. Il est
revenu au juge constitutionnel de les dégager, selon des critères qu’il a lui-même
fixes (ils doivent avoir enté mis en œuvre sans discontinuité́ par des dispositions
législatives adoptées par un parlement républicain, avant 1946 : CC, 20 juillet
1988, loi portant amnistie). Parmi les plus importants des 12 « PFRLR »
actuellement reconnus, on peut citer la liberté́ d’association (CC, 16 juillet 1971),
ou l’indépendance et la préservation des compétences des juridictions
administratives (CC ; 22 juillet 1980, validation d’actes administratifs et CC, 23
janvier 1987, Conseil de la concurrence).

La nature juridique des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Repu-
blinque est encore relativement discutée : sont-ils des normes d’origine
jurisprudentielle – faisant craindre ici le spectre de la République soumise au bon
vouloir des juges – ou des normes écrites, comme semblait le sous-entendre le
doyen Vedel ? La querelle parait aujourd’hui dépassée : après plus de 30 ans de
recul, le Conseil constitutionnel n’a dégagé́ que des principes fondamentaux dont
la nature et les origines paraissent incontestables, en prenant grand soin,
d’ailleurs de rattacher, la plupart du temps, ces principes fondamentaux à des
dispositions écrites de la Constitution. La véritable originalité́ de la création
jurisprudentielle du juge constitutionnel se situe en fait au niveau des autres
principes qu’il dégage, et notamment des « objectifs à valeur Conti- fusionnelle ».
Bien que ceux-ci aient également certains fondements dans le texte de la
Constitution, ils n’en restent pas moins, sans doute, la marque d’une véritable
politique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel : l’exemple de l’objectif à
valeur constitutionnelle d’accessibilité́ et d’intelligibilité́ de la loi, dégagé dans une
décision Codification par ordonnance du 16 décembre 1999, et aujourd’hui
largement utilisé, conformément à̀ la ligne du Conseil de renforcement des
garanties de sécurité́ juridique, en est sans doute une excellente illustration.
La dernière grande catégorie de droits prévus par le bloc de constitutionnalité́ est
encore en devenir. Depuis le 1er mars 2005, le préambule de la Constitution de
1958 a en effet enté modifié. Désormais, le peuple français y proclame également
son attachement à̀ l’ensemble des dispositions de la Charte de l’Environnement.
Par cette modification, le droit interne a ainsi en quelque sorte « nationalisé » au
plus haut de la hiérarchie des normes, un ensemble de droits fondamentaux qui,
jusqu’alors, entaient essentiellement définis et protèges par des traites
internationales. Parmi les droits et normes qui y sont définis, on y trouve, pêle-
mêle, le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé
(art. 1), l’obligation pour chacun de contribuer à la réparation des atteintes qu’il
porte à l’environnement (art. 4), l’oubli- gâtion pour les politiques publiques de
promouvoir le développement durable (art. 6), le droit pour toute personne
d’accéder aux informations sur l’environnement détenues par les autorités
publiques (art. 7), ou, pour le principe qui a sans doute fait couler le plus d’encre,
une définition du principe de précaution : « Lorsque la réalisation d'un
dommage, bien qu'incertaine en l'Etat des connaissances scientifiques, pourrait
affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques
veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines
d'attributions, à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques et à
l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation
du dommage. » (Art. 5).

Section 3-La conception normative de la Constitution

I. Les origines de la Constitution normative

A/-Le soubassement issu de la philosophie politique libérale

B/-Le rôle pionnier des États-Unis

Le point de départ de la révolution américaine est symboliquement exposé par la

Déclaration d'indépendance du 4 juillet 1776. Celle-ci exprime le rejet définitif de
l’emprise de la couronne britannique sur les populations du continent américain
(Treize colonies). Œuvre de Thomas Jefferson (1743-1826), ce texte « rappelle des
vérités évidentes » (le principe de l'égalité naturelle entre les hommes ; la
reconnaissance de droits inaliénables aux individus tels que la vie, la liberté, la
recherche du bonheur) et constate que l'Angleterre usurpe ces droits naturels. La
Déclaration en conclut que « tout lien entre les colonies et la Grande-Bretagne est
et doit être entièrement dissous ». L'indépendance, obtenue notamment grâce à
l'alliance militaire de 1778 signée entre le royaume de France et les Américains,
sera officiellement reconnue par le Royaume-Uni en 1783 par la signature du
traité de Versailles, la Déclaration d'indépendance des États-Unis du 4 juillet
1776 s'ouvre sur un Préambule à vocation universelle, qui proclame que « nous
tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes sont
créés égaux; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables; parmi
ces droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les
gouvernements sont établis par les hommes pour garantir ces droits ».

Ensuite, chacune des treize colonies se dote d'une constitution et d'une

déclaration de droits dès que l'indépendance les fait accéder à la qualité d'États.
La plus célèbre est celle de la Virginie de 1776. Les treize colonies fondent un État
de type fédéral.
La Constitution des États-Unis de 1787 est proclamée en réaction au modèle
anglais.
La naissance des États-Unis débute par la rédaction de la Constitution entre 1783
et 1787. Réunis en congrès à Philadelphie, 55 représentants des treize colonies
vont élaborer un texte constitutionnel original. L'influence du Fédéraliste est
essentielle pour la fondation du droit constitutionnel américain (D. Mongo in, Le
Pari de la liberté,2012). Cet ouvrage fut rédigé par Hamilton, Jay et Madison afin
de convaincre les délégués de la convention de Philadelphie de ratifier la
Constitution de 1787. Les trois auteurs se cachent derrière un personnage,
Publies, qui plaide en faveur d'une république démocratique fonctionnant suivant
un équilibre parfait entre les organes de l'exécutif, du législatif - nécessairement
bicaméraux - et du pouvoir judiciaire.

Que déduire de ce processus constituant ? Précisément que la Constitution

politique des États-Unis est un acte de volonté. La Constitution américaine expose
au nom du peuple libre la manière dont le pouvoir politique se constitue. Thomas
Paine définit ainsi ce qu'est une constitution : « un acte non pas du gouvernement
mais du peuple constituant un gouvernement ». L'originalité et le caractère
essentiel résident dans l'antériorité de la Constitution sur les pouvoirs politiques.
On retrouvera cette idée fondamentale dans la conception des révolutionnaires
français : les pouvoirs constitués agissent en vertu et sur le fondement de la
Constitution, œuvre du pouvoir constituant.

C/-L’héritage de la Révolution française

Les révolutions du XVIIe siècle marquent la naissance de l'idée de « constitution

».
Cette dernière se définit, depuis cette époque, comme la Loi fondamentale,
adoptée et modifiée dans des conditions spéciales, qui organise le pouvoir dans
l'État en vue de le limiter, De cette définition se dégage une double perspective de
la notion. Sur le plan formel, une constitution se présente comme un document
unique adopté en forme solennelle au nom du peuple souverain par le pouvoir
ultime (le constituant) et modifiable dans des conditions particulières (appelées «
la procédure de révision »). Sur le plan matériel, une constitution énonce des
règles juridiques et des valeurs politiques dotées d'une autorité supérieure (à la
loi) car elles organisent, au nom du peuple souverain, le pouvoir politique de
l'État et garantissent les droits fondamentaux du citoyen. Cependant, une
constitution écrite a besoin d'être appliquée (ou interprétée) pour produire des
effets, et chaque disposition ne prend sens que dans une relation dynamique avec
les autres normes et les principes constitutionnels qui forment un tout (la logique
des institutions étant fréquemment invoquée pour trouver une signification
acceptable à un énoncé constitutionnel).

L'idée de « constitution » est ancienne. Toutefois, l'expression ne revêt pas les

mêmes significations selon les époques. Les révolutions américaines et françaises
inventent la Constitution politique écrite, œuvre du pouvoir constituant et
élaborée en vue d'encadrer les modalités d'accession, d'exercice et de cessation du
pouvoir politique.

La révolution française scelle durablement la nouvelle conception de la

constitution politique sur le territoire de l’Europe continentale. Pour donner suite
au serment du jeu de paume (20 juin 1789), les révolutionnaires de 1789 renverse
des principes d’organisation du pouvoir d’ancien régime. L’Assemblée nationale,
considérant qu’appeler à fixer la Constitution du royaume [...] arrête que tous les
membres de cette Assemblée prêteront serment de ne jamais se séparer (.)
jusqu'à ce que la Constitution du royaume soit établie et affermie sur des
fondements solides. » Une assemblée nationale constituante composée de
représentants élus se charge de rédiger la Constitution.

Elle commence par formuler, durant l'été 1789, la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen (l'écriture est arrêtée le 26 août) afin d'exposer les droits «
naturels, inaliénables et sacrés de l'homme » et afin que les actes du pouvoir
législatif et du pouvoir exécutif les respectent. Puis les constituants engagent la
rédaction de ce qui deviendra la première Constitution française : celle du 3
septembre 1791. Le mot « constitution » prend alors son sens moderne : il
correspond au « texte réglant les modalités de formation et d'exercice de la
puissance publique » (F. Furet, La
Monarchie républicaine,1996). Le débat sur la question de la place du roi dans les
institutions illustre le changement de perspective.

En septembre 1789, les révolutionnaires se divisent sur la reconnaissance au roi

du droit de sanctionner les lois votées par le corps législatif. Deux courants
s'affrontent : pour les uns (Sieyès), le roi ne saurait opposer sa volonté à la
souveraineté de la nation ; pour les partisans de l'ancienne idée de Constitution
(Mounier, Lally-Tollendal), le roi seul incarne le bien commun ; il doit donc
pouvoir opposer sa volonté à l'entrée en vigueur d'une loi. La Constitution du 3
septembre1791 marque la victoire des partisans d'une limitation des prérogatives
royales. Les « pouvoirs constitués » - y compris le roi - sont soumis à la volonté de
la Constitution puisqu'ils n'existent que par elle : le roi, jusqu'alors monarque de
droit divin, devient un organe public soumis au droit constitutionnel.
Le principe du constitutionnalisme libéral va s'inscrire dans le texte final.
L'article 3 (chapitre II, tome III) de la Constitution dispose : « [...] il n'y a point
en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle, et ce
n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obéissance. »

II-La définition de la Constitution normative

A/-Elle définit le mode de désignation et les compétences des pouvoirs constitués

On appelle constitution normative une constitution qui est considérée comme une
loi fondamentale et suprême. Elle est composée de règles écrites établies de
manière formelle par un pouvoir constituant et se situe au sommet de la
hiérarchie des normes juridiques. Inspirée par une philosophie politique qui fixe
un cadre contraignant et des objectifs aux gouvernants, elle privilégie les libertés
individuelles en limitant les pouvoirs de l'Etat.

Une constitution normative se situe au-dessus des organes constitués. Elle va de

pair avec une justice constitutionnelle qui est chargée de veiller au respect de ses
principes et à l'efficacité de son fonctionnement. Ainsi un juge constitutionnel ne
peut accepter des règles établies par ces organes, qui viendraient modifier la
norme suprême.

Dans Corpus constitutionnel, le juriste et homme politique français Paul Bastid

(1882-1974) distingue la notion de constitution normative de celle de constitution
descriptive ou organique qui est la description d'un état de fait, le reflet fidèle des
institutions de l'Etat en place et des rapports de pouvoir qui se sont établis entre
ces institutions. Il relève cependant que la plupart des constitutions sont à la fois
normative et descriptive, à différents niveaux.

La conception normative de la constitution s'est développée aux États-Unis qui

ont voulu se démarquer de la conception britannique qui donne la suprématie au
Parlement sans qu'il y ait de contrôle de constitutionalité.

En France, la constitution de la Ve République est normative. Elle met en place

une justice constitutionnelle portée par le Conseil constitutionnel qui est une
institution politique au même titre que le Président de la République ou le
Parlement.

B/-Elle protège les individus par la séparation des pouvoirs et la garantie des
droits

La notion de séparation des pouvoirs marque une rupture avec les conceptions
monarchiques de l'exercice de l'autorité légitime. En France, elle s'oppose en
particulier à l'absolutisme, où l'ensemble des pouvoirs sont concentrés entre les
mains du roi.

Formulée par le philosophe anglais John Locke à la fin du XVIIe siècle, la

séparation des pouvoirs est théorisée, en France, par Montesquieu. Dans De
l'Esprit des lois (1748), il distingue trois pouvoirs :

 Le pouvoir de voter la loi (pouvoir législatif) ;

 Le pouvoir d'exécuter les lois (pouvoir exécutif) ;
 Le pouvoir de rendre la justice (pouvoir judiciaire).

« Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps exerçait

ces trois pouvoirs : celui de faire les lois, celui d’exécuter les
résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends
des particuliers. - Montesquieu

L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de

1789 dispose : "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas
assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution". Ce
concept est aujourd'hui reconnu comme un principe à valeur constitutionnelle.

§2 Une séparation stricte ou souple

Dans les démocraties modernes, selon les pays, le principe de séparation des
pouvoirs s’articule de manière différente. On parle d’application plus ou moins
stricte ou souple en fonction de l'ampleur du contrôle qu’exerce chacune des
fonctions sur l’autre.

Par exemple, les institutions des États-Unis sont le plus souvent définies comme
un système où la séparation des pouvoirs est très stricte. Le Président n’est pas
responsable devant le pouvoir législatif, et il ne dispose pas du pouvoir de
dissoudre la Chambre des Représentants. Seule la Justice peut être amenée à
trancher des différends entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

En France, en revanche, le chef de l’État peut décider de dissoudre l’Assemblée

nationale (mais pas le Sénat), et le Gouvernement est responsable devant le
Parlement.

C/-Elle tire sa légitimité́ de son adoption par le Peuple souverain :

L’Europe reste, avec les États-Unis, le berceau du droit constitutionnel. L'Islande
connaît un embryon de régime politique de type parlementaire dès le début du Xe
siècle. Elle instaure, en 930, le plus vieux parlement d'Europe, l’Acting. Un peu
plus tard, la Suisse se constitue en Confédération helvétique à la fin du XIIIe
siècle. On peut ainsi rejoindre le grand juriste Georges Scelle et parler de «
Constitution » avant même l'existence de l'État moderne tant la notion de «
Constitution » est « inséparable de la notion de société politique » (« Le droit
constitutionnel international », Mélanges Carré de Malberg, Librairie E.
Douchemint, Paris, 1977, P. 505). Le Royaume-Uni (expression utilisée pour
désigner la réunion de l'Angleterre, de l'Ecosse, de l'Irlande du Nord et du pays
de Galles) a, de son côté, inventé plusieurs techniques constitutionnelles : le
parlementarisme, la monarchie limitée (ou constitutionnelle), les déclarations de
droits (Habeas corpus,1679).

La Constitution correspond, chez les Anglais, à une œuvre de la nature, les règles
organisant le pouvoir devant être forgées par le temps et les traditions. Dans ses
Commentaires sur les lois d'Angleterre (1753), William Blackstone explique que
la loi n'est bonne que si elle respecte la coutume. Or, selon lui, la qualité d'une
coutume dépend du fait qu'elle ait été en vigueur pendant un temps immémorial.
Cette représentation coutumière du droit constitutionnel a permis le
développement d'un droit constitutionnel original. Mêlant le respect de la
tradition et de la modernité constitutionnelle, la monarchie constitutionnelle
britannique fait figure de modèle. C'est en observant le régime anglais que
Montesquieu élabore au XVIIIe siècle, dans « De l'esprit des Lois » (1748), la
théorie du gouvernement modéré. Au sein de ce régime, une double évolution
apparaît : l'émergence du Parlement bicaméral où sont représentées très tôt les
classes sociales de l'aristocratie (la Chambre des lords) et de la bourgeoisie (la
Chambre des communes) ; une collaboration entre l'exécutif et les parlementaires
pour gouverner, qui donnera naissance au régime parlementaire. Ce dernier se
définit depuis comme un système politique au sein duquel le gouvernement est
responsable devant le parlement (une assemblée parlementaire étant en mesure
de révoquer les ministres).

La France révolutionnaire de 1789 fonde, un peu plus tard, le volontarisme

constitutionnel. La Constitution politique devient un acte juridique écrit dont
l'auteur est la nation souveraine ; elle exprime la volonté souveraine car son texte
organise la séparation des pouvoirs et est censé garantir les droits de l'homme en
les déclarant. La France de 1848 découvre, par ailleurs, la démocratie politique
en reconnaissant le suffrage universel et en proposant l'élection directe du
président de la République. L'évolution des régimes politiques européens a
montré des convergences entre les pays en matière constitutionnelle. Fruit de
l'histoire, ces régimes sont homogènes sous certains aspects et très variés dans les
techniques de fonctionnement du pouvoir. On y retrouve cependant quelques
critères essentiels. Tous fonctionnent selon le modèle classique de la démocratie
parlementaire.
I. Des démocraties

En « démocratie » telle que les États européens la conçoivent et la pratiquent, le

peuple est à la fois la source (A) et la finalité (B) du pouvoir.

A- Le peuple, source du pouvoir

1. La désignation des gouvernants à la suite d'élections libres

L'élection est un procédé qui réalise deux fonctions. Une fonction technique,
d’abord : elle permet la désignation des détenteurs du pouvoir dans le cadre
d'une compétition électorale encadrée par le droit électoral.

Toutefois, elle n'est pas le seul « instrument » démocratique : le tirage au sort, la

cooptation, la nomination servent également à assurer cette fonction (Boris
Johnson a été choisi par son parti politique pour remplacer Theresa May au
poste de Premier ministre en Grande-Bretagne en juillet 2019 ; il a été désigné
par une élection interne au parti, avec 92 000 voix en sa faveur contre 46 000 à
son adversaire Jeremy Hunt). Au-delà de cette fonction technique, l'élection
remplit une fonction de légitimation : elle garantit le consentement des gouvernés
à l'exercice du pouvoir par ceux qu'ils ont élus. En démocratie, le fondement de la
souveraineté (de la puissance légale) doit reposer sur le peuple tout entier.
L'élection permet de réaliser cette exigence.

Dans une signification contemporaine et européenne, la démocratie est pluraliste

La Charte de Paris pour une nouvelle Europe du 21 novembre 1990, rappelle que
« le gouvernement démocratique repose sur la volonté du peuple, exprime à
intervalles réguliers par des élections libres et loyales »). Elle renvoie à un régime
constitutionnel où les citoyens délèguent à des représentants, élus au cours d'une
compétition électorale, le soin de gouverner à leur place : la démocratie - qui
existe depuis l'Antiquité - s'accomplit aujourd'hui de façon « représentative ».

Il appartient au droit constitutionnel de poser les conditions propres à assurer les

impératifs démocratiques : la périodicité du vote, la liberté de candidature (qui
repose elle-même sur la libre formation et le libre fonctionnement des partis
politiques), la liberté de suffrage (qui implique le caractère universel du suffrage
et le principe de l'égalité en matière électorale), la liberté du scrutin (qui
s'accompagne de certaines exigences comme le secret du vote, l'encadrement de la
propagande électorale et la réglementation financière de la campagne électorale),
le contrôle par les juridictions ou les autorités administratives indépendantes de
la compétition électorale... autant d'exigences que le droit constitutionnel de
chaque Etat réglemente.

En démocratie, le citoyen vote et sa voix égale celle d'un autre. Ce principe

d'égalité entre les citoyens est réalisé par le suffrage « universel ». Cette formule
renvoie à un système politique qui accorde le droit de vote à l'ensemble des
citoyens. Initialement restreint, le suffrage universel fut proclamé pour la
première fois en France en 1792 et, à titre définitif, en 1848. Mais, à l'époque,
l'universalité ne concernait que les citoyens masculins. Il faut attendre le début
du XXe siècle pour que les femmes accèdent au droit de vote : notamment en
1913 en Suède, en 1915 au Danemark, en 1918 en Grande-Bretagne, en 1920 aux
États-Unis d'Amérique, en 1944 en France et en 1971 en Suisse. Dans toutes les
démocraties européennes, le suffrage universel s'applique pour les élections des
assemblées parlementaires ; en revanche, les États qui pratiquent l'élection au
suffrage universel du chef de l’Etat sont peu nombreux : Autriche, France,
Portugal, Irlande, Finlande, Islande, Pologne, Russie (le rôle politique de
l'élection présidentielle dépend du système institutionnel dans lequel elle prend
place : central en France ou en Russie, il apparaît secondaire dans les autres
démocraties). Dans les systèmes parlementaires- cas le plus fréquent en Europe -,
l’élection des députés, tous les 4 ou 5 ans (sauf hypothèse d'élections législatives
anticipées en cas de dissolution), est l'événement central de la vie politique.

§2 Les droits de participation citoyens

Les citoyens détiennent et exercent effectivement des droits de participation

politique. « Les citoyens ont le droit de participer aux affaires publiques
directement ou par l'intermédiaire de représentants, librement élus lors
d'élections périodiques au suffrage universel » (art. 23, Constitution du Royaume
d'Espagne du 27 décembre 1798). En tant que droit de participation, les droits
politiques permettent aux citoyens de désigner leurs représentants ou de prendre
des décisions « directement par des mécanismes constitutionnels appropriés. Des
instruments démocratiques apparaissent, selon les cultures politiques nationales,
tantôt comme des correctifs aux insuffisances de la démocratie représentative,
tantôt comme des mécanismes obligatoires pour protéger la souveraineté du
peuple.

Au titre des mécanismes correctifs, on peut citer le référendum abrogatoire

italien. Le nom est trompeur car il s'agit plutôt d'une combinaison entre
l’initiative populaire et le référendum. La Constitution de 1948 aménage cette
procédure de droit de veto populaire à l'égard des lois : « Il y a référendum
populaire pour l'abrogation, totale ou partielle, d'une loi ou d'un acte ayant
valeur de loi, lorsque cinq cent mille électeurs ou cinq conseils régionaux le
demandent » (art. 75). Ce référendum abrogatif ne saurait porter sur certaines
matières telles que « les lois fiscales et budgétaires, d'amnistie et de remise de
peine, d'autorisation de ratifier les traités internationaux » (art.75). La Cour
constitutionnelle italienne contrôle la recevabilité des demandes en la matière.
Une proposition soumise à référendum est adoptée si la participation électorale
atteint 50 % des inscrits et si la majorité des votants vote en sa faveur. Lorsque le
résultat du référendum est favorable à la proposition, le président de la
République constate par décret l'abrogation du texte concerné. Cette dernière
prend effet le jour suivant la publication du décret au Journal officiel. Toutefois,
sur proposition du ministre concerné, le président de la République peut retarder
de soixante jours l'entrée en vigueur de l'abrogation.
Le premier référendum abrogatif italien a eu lieu en 1974 à propos du
financement des partis politiques (la loi permettant son application datant du 25
mai 1970).
Jusqu'en1985, aucun de ces référendums n'a abouti à l'abrogation d'une loi votée
par le Parlement. La tendance s'est inversée entre 1987 et 1994 : sauf en 1990
(faute d'une participation suffisante), tous les référendums ont entraîné
l'abrogation des lois contestées dans les années 1990 : leur objet était destiné à
moraliser le système politique (ex. : passage au mode de scrutin majoritaire pour
l'élection des députés et suppression du financement public des partis politiques
en 1991 :62 % de participation, 95 % de « oui »). Après 1995, le référendum
abrogatif se banalise.
Au total, entre 1974 et 2020, 67 référendums se sont déroulés, dont 23 ont abouti
à l'abrogation d'une loi.
Au titre des consultations obligatoires, certaines constitutions réservent aux
citoyens la compétence pour modifier ou abroger des dispositions
constitutionnelles ou législatives. En Autriche, Espagne ; Irlande et Suisse, toute
modification totale de la Constitution doit être obligatoirement soumise à un
référendum constituant ouvert à l'ensemble des citoyens. Dans quelques pays,
certaines réformes législatives supposent l'organisation d'un référendum législatif
; par exemple, pour sa réorganisation du territoire fédéral en Allemagne, pour
modifier L'âge de la majorité électorale au Danemark pour la fusion ou création
des régions en Italie...
La France, le Portugal et la Grèce maintiennent une position de méfiance à
l'égard des techniques populaires.
Le champ d'application du référendum y est strictement balisé, et il reste une
technique facultative. L'initiative citoyenne n'est pas reconnue en France, même
si le référendum d'initiative partagée (RIP) est parfois assimilé à un instrument
d'association des citoyens à la prise de décision publique. En réalité, comme l'a
démontré le RIP sur la privatisation d'Aéroport de Paris - initié en 2019 et
clôturé en 2020, faute d'avoir obtenu le seuil de 4,7 millions de soutiens -, les
électeurs ne sont pas les initiant de la procédure, mais simplement les signataires
d'une proposition de loi déposée par au moins 1/5e des membres du Parlement.

B- Le peuple, finalité du pouvoir

Dans sa mise en œuvre, la démocratie est essentiellement (voire exclusivement)

représentative. Les citoyens délèguent aux représentants le soin de gouverner en
leur nom. Cette nécessaire médiation dans l'exercice du pouvoir démocratique
implique plusieurs conséquences : tous les représentants ont vocation à exercer le
pouvoir et à y participer ; l'opposition qui exprime un désaccord avec la majorité
au pouvoir dispose, à cet égard, d'un statut et doit être respectée (1) ; par ailleurs,
les représentants (gouvernants et opposants) doivent respecter les droits et
libertés fondamentaux - la démocratie suppose l'État de droit (2).

1. Le respect de l'opposition politique

L'opposition détient des droits et doit toujours se préparer à assurer l'alternance
au pouvoir. Le terme d'opposition » a été créé en Angleterre, en 1704, pour
désigner un parti ou un ensemble de partis s'opposant au parti gouvernant. Il y a
dans l'opposition une fonction d'empêcher (qui renvoie à la formule de
Montesquieu : « rendre nulle une résolution prise par un autre » et de critique à
l'égard de la majorité. Elle accomplit également une fonction constructive en se
préparant à exercer le pouvoir.
Elle est un « contre-gouvernement », Par conséquent, elle est indispensable à la
démocratie en ce qu'elle rend acceptable la domination de la majorité.
Identifier l'opposition en droit reste un exercice difficile. En Europe, l'opposition
désigne un groupe minoritaire (dans une assemblée parlementaire, dans une
formation politique ou au sein d'un gouvernement). Pour qu'il y ait opposition, il
faut la présence d'une majorité. Le plus grand nombre gouverne, le plus petit
nombre forme l'opposition : tel est le principe de la démocratie électorale (à quoi
il faut ajouter que les élus gouvernent dans le respect de la Constitution et du
droit sous le contrôle des juges, axiome de la démocratie constitutionnelle). En
outre, l’opposition à la majorité n'est pas nécessairement homogène (on peut
parler « des oppositions » pour désigner les formations politiques qui ne
soutiennent pas le gouvernement). En règle générale, les groupes minoritaires de
l'opposition se déclarent comme tels au sein d'une assemblée parlementaire
(sachant aussi qu'un groupe minoritaire peut soutenir la majorité) ; ils
s'identifient par leur programme (de contestation de la politique
gouvernementale).

L'opposition détient un statut constitutionnel. Elle dispose de droits (coutumiers

ou reconnus par les textes) : les droits de l'opposition. Le premier de ces droits est
celui de se porter candidat aux élections nationales. À cet effet, le financement des
partis politiques et le temps de parole dans les campagnes électorales ne doivent
pas la désavantager. Au sein des assemblées parlementaires, différentes
prérogatives sont reconnues : saisine de la Cour constitutionnelle ; présidence de
commission parlementaire (en Grande-Bretagne ou en France), présence
obligatoire en commission parlementaire (Allemagne, Espagne) ; participation
des groupes au titre consultatif pour la nomination des hauts magistrats ou des
juges constitutionnels ; droits de convoquer des commissions d’enquête ; droit de
questionner et de censurer le gouvernement.

2. La liaison entre la démocratie et l'État de droit

L'expression « État de droit » est originaire d'Allemagne (« Reichstadt »). L'État

de droit désigne un mode d'organisation de l'État. Il correspond à une étape
(considérée comme ultime ou achevée) du développement de celui-ci. L'État de
droit a succédé à l'Etat de police et à l'État légal. L'état de police est celui dans
lequel les gouvernants concentrent le pouvoir de faire la loi, de l'exécuter et de
juger de son application. L'État légal soumet le pouvoir exécutif
(l'administration) et la justice au respect de la loi votée par le parlement. L'État
de droit, pour sa part, « n'est pas l'Etat de n'importe quel droit » (Jacques
Chevallier, L'Etat de droit, IGD], Lextenso,2017, 6º éd., p. 15) : il est celui dans
lequel les gouvernants (y compris le législateur) respectent le droit supérieur sous
le contrôle des juges.

L'État de droit est progressivement devenu une condition première de la

démocratie (alors même que les deux phénomènes ont des histoires différentes, à
l'instar de la République et de la démocratie). Certaines constitutions
reconnaissent ce mode d'organisation du système politique comme la condition
première d'un régime démocratique. La Loi fondamentale de 1949 en Allemagne
dispose dans son article 20.3: « Le pouvoir législatif est lié par l'ordre
constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit » ;
la constitution espagnole de
1978 proclame dans son article 1er : « L'Espagne constitue un Etat de droit, social,
démocratique, qui défend comme valeurs suprêmes de son ordre juridique la
liberté, la justice, l'égalité et le pluralisme politique ».

L’Etat de droit repose sur quelques principes clairs :

L’Etat agit au moyen du droit ses organes sont soumis au respect des normes
juridiques, elles-mêmes hiérarchisées les juges - gardiens des droits et libertés -
assurent le contrôle de la légalité (ou juridicité) des actes publics.

Dès lors, se pose une difficulté : que le juge constitutionnel contrôle (et censure) la
loi heurte le principe de la démocratie électorale qui repose sur le suffrage
universel. Mais, si l'on estime que, par le contrôle accompli par les cours
constitutionnelles, les représentants doivent tenir compte des droits des
gouvernés, alors l'intervention des cours constitutionnelles s'avère indispensable
pour imposer la volonté du pouvoir constituant sur les pouvoirs constitués.

Il. Des régimes parlementaires

Les élections (législatives) permettent à une majorité politique (conduite par

l'exécutif avec le soutien d'une majorité législative) d'assurer la conduite des
affaires publiques. La forme institutionnelle retenue par les États européens
s'appelle « la démocratie parlementaire ». Elle a connu trois évolutions majeures
depuis le milieu du XXe siècle.

A- Le parlementarisme rationalisé

La rationalisation du parlementarisme est le premier point commun entre les

Régimes parlementaires d'après Seconde Guerre mondiale : les constituants ont
cherché à donner aux gouvernements les moyens juridiques pour exercer
efficacement le pouvoir. Autrement dit, les constitutions ont été rédigées en vue
d'affaiblir l'influence des assemblées parlementaires, jugées coupables de n'avoir
pu s'opposer aux régimes liberticides de la première moitié du XXe siècle. Les
moyens juridiques inscris dans les textes constitutionnels sont variés mais
permettent tous d'encadrer le parlementarisme : limitation du domaine de la loi ;
initiative législative confiée à l’exécutif ; procédure parlementaire maitrisée par le
gouvernement ; accélération, des débats et des votes au Parlement à la demande
du Premier ministre ; possibilité pour l'exécutif d'adopter des textes législatifs à
la place du Parlement, etc.

B- Le parlementarisme présidentialisé

La concentration du pouvoir au profit du chef du gouvernement est une tendance

globale dans les régimes parlementaires européens : on peut parler de la
présidentialisation des exécutifs. Cette caractéristique concerne tous les régimes
parlementaires.
Elle en est un critère commun et une déformation (le régime parlementaire étant
censé être un régime d'équilibre entre les pouvoirs).
En Allemagne par exemple, le chancelier concentre l'autorité. Konrad Adenauer
(Chancelier de 1949 à 1963), Helmut Kohl (chancelier de 1982 à 1988) et Angela
Merkel (chancelière depuis 2005) en atteste.

Dans tous les États parlementaires, le chef de l'exécutif assure la direction du

gouvernement. La France reste une exception. En apparence... puisque le
président de la République, chef de l'exécutif, domine à la fois le gouvernement et
le Parlement.
Mais des divergences entre les régimes parlementaires existent sur les modalités
de désignation du Premier ministre et sur le rôle du chef de l'État. La nomination
par ce dernier (président de la République ou monarque) du vainqueur des
élections législatives est le modèle le plus ancien (cas du régime britannique). En
Grande-
Bretagne, selon une convention de la Constitution qui date de 1894, le Premier
ministre est nécessairement un député de la Chambre des communes, issu du
parti politique ayant remporté les élections générales. Il est officiellement nommé
par la reine, mais, en réalité, c'est le parti politique qui l'a préalablement
sélectionné et le peuple qui l'a choisi.

On retrouve ce système de nomination du chef de la majorité parlementaire dans

les principales monarchies européennes : Danemark, Norvège,
Pays-Bas, Luxembourg. La nomination par le président de la République d'une
personnalité de son choix qui dispose du soutien de la majorité à la Chambre des
députés correspond à la situation française ; on la retrouve en Autriche, en
Islande, en Italie et au Portugal. La liberté de choix est toutefois conditionnée par
la composition politique de l'Assemblée. L'élection du Premier ministre par le
Parlement est la solution « à l'allemande ». Dans ce cas, le chef de l'État propose
au Parlement le nom du candidat à la fonction de chef du gouvernement. En
Allemagne, l'article 63.1 de la Loi fondamentale retient ce système (Angela
Merkel a remporté les élections législatives de 2005, 2009, 2013 et 2017) que l'on
retrouve en Espagne, Belgique, Estonie, Finlande, Hongrie, Irlande, Slovénie et
Suède.
D/-Elle constitue la loi suprême de l’Etat car elle est supérieure aux autres règles
juridiques :

La Constitution est considérée comme la règle la plus élevée de l'ordre juridique

d'un État, dont découlent toutes les autres règles.

Cependant, la suprématie de la Constitution n’est pas toujours garantie. Malgré

sa place au sommet de la hiérarchie des normes, elle demeure une règle interne à
chaque pays et peut entrer en concurrence avec les règles internationales.
Certaines juridictions internationales, comme la Cour de justice de l’Union
européenne ou la Cour européenne des droits de l’homme, font ainsi primer les
engagements internationaux sur l’ensemble des règles internes des pays
concernés, y compris leur Constitution.

Par ailleurs, la suprématie de la Constitution sur les règles de droit interne n’est
pas systématiquement assurée. Ainsi, dans certains systèmes juridiques (ex : en
France avant 1958), la Constitution est avant tout un texte fondateur qui n’a pas
vocation à s’imposer aux règles de droit produites par les institutions qu’elle a
définies. Dans ce cas, la loi a rang de norme de référence et aucune autorité ne
peut en contester la validité.

Pour que la Constitution soit véritablement la norme suprême, il est

donc nécessaire que les tribunaux puissent écarter l’application d’une convention
internationale, d’une loi ou d’un règlement qui lui serait contraire. La suprématie
de la Constitution est effective quand il existe un contrôle de constitutionnalité.
Dans certains pays, tout tribunal peut procéder à un tel contrôle, tandis que
d’autres confient cette fonction à une juridiction spécialisée, qui a rang de cour
constitutionnelle.

Chapitre II- L’évolution du texte de la Constitution

Section 1-L'élaboration du texte par le pouvoir constituant originaire

Illégitimité́ et nature du pouvoir constituant originaire

II-Les modes d’élaboration de la Constitution

En démocratie, il existe deux processus d’élaboration de la Constitution : la

discussion parlementaire par une assemblée spécialement élue à cet effet ou la
rédaction d’un texte par le Gouvernement ou un comité de spécialistes. Il faut
savoir à quel moment l'état peut être confronté à la nécessité de faire une
constitution. Lorsque l'état vient d'être créé (exemples des anciens états annexés
par l'ex URSS, qui sont redevenus indépendants après la chute de l'URSS).
Lorsque l'état subit une crise profonde, un mécontentement général, qui est
confronté à un disfonctionnement de ses institutions, qui est confronté à une
guerre à une révolution. Pour refaire démarrer le pays on commence par
élaborer une constitution.
L'organe qui élabore c'est le pouvoir constituant originaire. Les détenteurs de ces
pouvoirs varient, on distingue ce pouvoir en fonction des modes d'élaboration de
la constitution.

 L'élaboration démocratique est à distinguer de celle qui est autoritaire.

A/-Les modes non démocratiques :

Élaboration autoritaire.

C'est un procédé où le peuple n'intervient pas. La constitution est ici souvent le

fait d'un seul homme. Dans les régimes dictatoriaux le chef de l'état décide un
jour d'élaborer une constitution afin de légitimer son pouvoir. Cas particulier de
Louis XV Ill qui avait décidé en 1814 d'octroyer une charte à ses sujets, sorte de
constitution.

B/-Les modes démocratiques

Ici, les citoyens participent à l'élaboration. C'est le peuple ou la nation qui détient
la souveraineté et donc le peuple doit participer. L'intégralité des citoyens ne peut
y participer. Ainsi, le peuple élit des représentants chargés de la rédaction.
L'assemblée rédactrice est appelée la Convention. De façon plus étroite, le peuple
peut participer à l'élaboration. Une fois constitution rédigée, on peut ainsi la
soumettre à l'approbation du peuple, par référendum (constituant).

C/- Exception :

Élaboration mixte.

Elle combine les 2 procédés. C'est le cas du chef de l'état qui rédige une
constitution et invite le peuple à venir l'approuver. Exemple de Napoléon (le
peuple l'a approuvée massivement par plébiscite). Cas particulier de la
constitution de 1958 qui n'a pas été le fait d'une assemblée élue, mais de l'exécutif
(gouvernement), et une fois rédigée elle a été soumise au peuple. Elle fut
largement le fait du Général de Gaulle, certain y voyant une ressemblance d'avec
le plébiscite napoléonien. Cependant, il y a une grande différence, là notre
parlement, nos élus, avaient accepté cette procédure et par ailleurs avait instauré
un cadre incluant les grands principes que devait recouvrir la constitution. Ainsi
l'exécutif rédacteur était enfermé dans des règles démocratiques dans son œuvre
de rédaction.
Section 2-La révision du texte par le pouvoir constituant dérivé

Illégitimité́ et nature du pouvoir de révision :

Le pouvoir constituant dériver ou institué est un pouvoir constituant prévu par la

Constitution, elle-même, qui lui confère une compétence de révision
constitutionnelle. Il tire donc sa légitimité et son fondement du pouvoir
constituant originaire, par le biais de la Constitution.

A noter cependant qu'une Constitution peut évoluer sans que son texte en soit
modifié, par exemple en cas de changement dans son interprétation
(jurisprudence du Conseil constitutionnel). Le pouvoir constituant dérivé obéit à
des conditions de formes (composition, procédure) ou de fond (portée de la
révision) qui permettent d'apprécier le degré de flexibilité ou de rigidité de la
Constitution, c'est-à-dire la facilité avec laquelle on peut la modifier. Les
constitutions flexibles (ou souples) peuvent être révisées selon des procédures
semblables à celles des lois ordinaires.

Les constitutions rigides le sont avec des procédures plus solennelles et plus
complexes, par exemple avec une majorité qualifiée (qui peut être des 3/5 ou plus)
du parlement et/ou avec une ratification par référendum. La France dispose
d'une Constitution considérée comme "rigide" car elle nécessite le respect de
procédures spécifiques telle l'approbation par référendum ou par la majorité
qualifiée des 3/5 des suffrages exprimés des deux chambres du Parlement réunies
en Congrès.

II-La procédure de révision constitutionnelle (La Constitution complétée : « le

droit constitutionnel vivant »).

Une constitution évolue : son texte est modifiable à la suite d'une opération de
réécriture qui s'appelle la révision (A) ; dans la manière dont on l'interprète ou
l'applique, elle fait l'objet de multiples adaptations selon les circonstances (B),

A- La révision de la Constitution

Ce que l'on appelle « révision » de la Constitution désigne une procédure

particulière et l'acte qui résulte de cette procédure.
En tant que procédure, la révision correspond aux modalités prévues par la
Constitution pour modifier ses dispositions. Plus précisément, cette procédure est
empruntée pour ajouter, modifier ou supprimer un article (ou plusieurs) du texte
constitutionnel. S'il est théoriquement impossible de réviser toute la Constitution
(la révision n'étant pas un changement total de Constitution), la procédure a pu
servir à passer de la Constitution de 1946 vers la Constitution de 1958 en France.
Généralement, l'opération de révision comporte plusieurs étapes : l'initiative
(confiée au pouvoir exécutif ou au Parlement), la discussion parlementaire,
l'adoption. Si, en démocratie, il est d'usage de recourir à un référendum
constituant pour adopter une loi constitutionnelle, une assemblée constituante -
comme le Congrès en
France - peut exercer cette fonction au nom du peuple. Le déclenchement de la
révision n'implique pas toujours l'adoption d'une loi constitutionnelle : les projets
de révision échouent fréquemment, pour des motifs d'abandon liés à des critères
politiques (une majorité consolidée soutenue par l'opinion publique s'avère
indispensable à la réussite d'une réforme constitutionnelle).
Le résultat de la procédure de révision s'appelle une « loi constitutionnelle » :
Parce qu'elle s'insère dans la Constitution, la loi constitutionnelle est souvent
assimilée, en i
France, à la notion de « constitution ». Pourtant dans d'autres États, comme
l’Allemagne ou l'Italie, il est d’usage de distinguer « la Constitution » et « la loi
Constitutionnelle » (ou « loi de révision »). La première est l couvre du pouvoir
Constituant originaire ; la seconde non puisqu'elle est adoptée par un pouvoir
d’une autre nature, le pouvoir constituant dérivé (ou institué). La différence entre
les deux pouvoirs est importante à un double titre. Sur le plan politique, le
pouvoir constituant originaire est celui qui a fondé la Constitution et lui a insufflé
les propriétés
(Symboliques, juridiques...) et les qualités (en termes d'efficacité, de démocratie,
d'équilibre des pouvoirs, de respect de certaines valeurs.) qu'on lui reconnait ;
pour sa part, le pouvoir de révision n'est que la majorité politique du moment.
Sui le plan juridique, l'auteur de la révision est tenu de respecter des limites
prévues par la Constitution. La plupart des textes constitutionnels interdisent de
réviser durant certaines périodes ou dans certaines circonstances particulières.
De plus, il n'est pas possible de porter atteinte à toutes les dispositions d'une
Constitution.
En Allemagne, par exemple, le constituant a choisi de mettre hors d'atteinte du
pouvoir de révision les droits fondamentaux énoncés dans la loi fondamentale de
1949 (articles 1, 20, 79.3) ; la Cour constitutionnelle fédérale veille au respect de
ces limites (arrêt des Écoutes téléphoniques de 1970). Au Portugal, la
Constitution de 1976 proclame l'intangibilité du caractère unitaire de l'État (art.
288, al. I) ; au Maroc, la forme monarchique de l'État ne peut être révisée (art.
175 de la
Constitution de 2011) ; au Brésil, la structure fédérale de l'Etat est protégée (art.
60 de la Constitution de 1988) ; en France (art. 89 de la Constitution de 1958) et
en
Italie (art. 139 de la Constitution de 1948), est interdite toute révision portant
atteinte à la forme républicaine de gouvernement.

Une fois adoptée, la loi constitutionnelle - ou loi de révision - entre en vigueur

- immédiatement ou après un certain délai lié à l'adoption de mesures
complémentaires (en France, les lois organiques de mise en œuvre d'une réforme
constitutionnelle sont fréquemment votées plusieurs années après la révision, à
l'image de la loi organique du 24 novembre 2014 relative à l'application de
l'article 68 adopté 6 ans après la révision sur la destitution du chef de l'État) - et
elle est dotée de la même autorité que la Constitution. La doctrine française est
profondément marquée par la conception du Doyen Vedel qui refusait d'admettre
l'existence d'une hiérarchie juridique au sein des normes constitutionnelles («
Souveraineté et supra-constitutionnalité », revue Pouvoirs, N° 67, Seuil, 1993, p.
79).
Par la révision, la Constitution s'adapte aux nécessités des époques et aux
aspirations de la société. Depuis quelques années, le rythme des réformes
s'accélère. Les majorités politiques ont tendance à instrumentaliser la
Constitution pour faire
Passer des réformes qui ne nécessitent pas toujours un ancrage constitutionnel.
Cette tendance à la banalisation de la révision concerne toutes les démocraties :
en Italie, le réformisme constitutionnel a conduit au rejet, par les électeurs, de la
réforme sur la fin du bicamérisme égalitaire en 2016 ; un projet concernant
l’abaissement du nombre des parlementaires est défendu en 2019 par le Premier
ministre, G. Conte, mais suspendu en raison de la crise du coronavirus de 2020.
En Espagne, la Constitution a été modifiée en 2011 pour gérer la dette publique ;
face aux revendications séparatistes de la Catalogne, le gouvernement de Pedro
Sanchez, nommé chef du gouvernement en 2018, envisage une nouvelle réforme
constitutionnelle. En Allemagne, la Loi fondamentale a connu 62 modifications
depuis 1949 ; article 20 A inséré en 1994 et complété en 2002 proclame que :

« Assumant également sa responsabilité devant les générations futures, l'Etat

protège les fondements naturels de la vie et les animaux par l'exercice du pouvoir
législatif ; dans le cadre de l'ordre constitutionnel et des pouvoirs exécutif et
judiciaire dans les conditions fixées par la loi et le droit. » En France, chaque
président de la République défend, avec plus ou moins de succès, son projet de
réforme de la Constitution censé « moderniser » ou « adapter » le texte suprême;
après avoir présenté, en mai 2018, un projet de loi constitutionnelle « pour une
démocratie plus représentative, responsable et efficace ») - texte abandonné dès
l'été suivant, en raison de « l'affaire Benali » -,le président Macron défend
désormais le projet de loi constitutionnelle « pour un renouveau de la vie
démocratique », déposé au Parlement à la fin de l'été 2019.

III-L ’intangibilité́ de la Constitution ou les limites au pouvoir de révision

A/-Les éventuelles restrictions à l’entendue de la révision constitutionnelle

B/-Le respect des restrictions mises à la révision de la Constitution

Section 3-L’interprétation du texte de la Constitution

I. La position du problème
A/-La finalité́ de l’interprétation : interpréter pour appliquer

§C Les modifications informelles de la Constitution

Une Constitution fait toujours l'objet d'une interprétation contextuelle au

moment de son application. Le général de Gaulle le rappelle lors de sa conférence
de presse du 31 janvier 1964 : « une constitution, c'est un esprit, des institutions,
une pratique ».
Les acteurs politiques interprètent les dispositions constitutionnelles dans
différentes directions et créent des règles constitutionnelles. Certaines lectures de
la
Constitution viennent d'abord compléter les lacunes du texte ; d'autres viennent
" neutraliser » la portée d'une disposition ; enfin, d'autres délivrent des
significations nouvelles. À titre illustratif, l'article 13 de la Constitution française
a été interprété comme laissant au président de la République le droit de ne pas
signer les ordonnances du gouvernement. La lettre de la Constitution semble
pourtant claire :« Le président de la République signe les ordonnances et les
décrets délibérés en Conseil des ministres. » Mais, en 1986, au début de la
première cohabitation (station politique dans laquelle la majorité parlementaire
et la majorité présidentielle ne coïncident plus), le président de la République,
François Mitterrand, autorisé de signer les ordonnances que lui présentait le
Premier ministre, Jacques
Chirac. Ce précédent a fixé une nouvelle signification de l'article 13 selon laquelle
le chef de Etat est en droit de refuser de signer des textes délibérés en Conseil des
ministres, car il préside ce Conseil (article 9 : « Le président de la République
préside le Conseil des ministres »).

B/-La nature de l’interprétation : acte de connaissance ou acte de volonté́ ?

Certaines interprétations constitutionnelles « comptent » plus que les autres. Il

s'agit de celles délivrées par les cours constitutionnelles, Interprètes
juridictionnels de la constitution, les cours S'appuient sur les dispositions du texte
pour adapter la Constitution à l'esprit du temps. Ainsi, de façon spectaculaire, le
Tribunal constitutionnel de Karlsruhe a déduit de la Loi fondamentale le droit
pour toute personne d'être aidé à mourir dans la dignité (arrêt du 27 février
2020). Cette lecture des droits fondamentaux, dégagée à l'occasion de l'examen de
la conformité d'un article du Code pénal qui réprime l'aide au suicide, oblige le
législateur allemand à revoir sa copie afin de respecter la Constitution. Car
l'autorité des décisions des cours constitutionnelles s'impose à tous, pouvoirs
publics et personnes physiques.
Enfin, le texte constitutionnel est concrétisé par les pratiques qu'en donnent les
acteurs politiques. Si le Premier ministre a pris l'habitude, en Belgique, de
présenter la démission du gouvernement le lendemain des élections législatives,
c'est en vertu d'une tradition et non parce que la Constitution le lui impose ; cet
usage est observable dans d'autres pays, notamment en France. Il s'agit d'une
règle complémentaire au texte constitutionnel, que l'on désigne parfois comme
une convention de la Constitution, expression rassemblant « tout ce qui est
nécessaire pour faire marcher la Constitution » (P. Avril, Les Conventions de la
Constitution,
PUF,1997). La pratique des « questions au gouvernement » menée, en France, au
sein de l'Assemblée nationale en est une illustration. Depuis 1974, les députés de
la majorité et de l'opposition interrogent les ministres durant la première heure
de la séance du mercredi après-midi. Cette pratique est considérée comme un
moment fort de la vie parlementaire (la séance du mercredi est télévisée depuis
1981), bien qu'elle n'ait été consacrée par le droit écrit qu'en 1995 (loi
constitutionnelle du 4 août 1995).

Le droit constitutionnel des grandes démocraties européennes (chapitres2 et 3)

puis celui de deux régimes singuliers - l'Angleterre et les États-Unis d'Amérique
(Chapitre 4) - précèderont les évolutions du droit constitutionnel français
(chapitre 5) et l'étude du régime de la Ve République (chapitres 6 à 10).

II-Les grandes théories de l’interprétation

A/Les théories classiques ou l’interprétation comme acte de connaissance

B/-Les théories réalistes ou l’interprétation comme acte de volonté́

III-Le statut des auteurs de l’interprétation

A/-L’interprétation authentique

B/-L’interprétation scientifique

TITRE II-La garantie juridictionnelle de la Constitution

Chapitre I- Les modes de protection de la Constitution

Section 1-La protection politique de la Constitution

Ila protection par le peuple

A/-Le droit de résistance à l’oppression (DDHC, art. 1er)

B/-La remise au Peuple

II-La protection par les organes politiques

A/-Le rôle des pouvoirs constitue

B/-La création d’organes spécialisés

Section 2-La protection juridictionnelle de la Constitution
I. les conceptions de la protection juridictionnelle

Le contenu du bloc de constitutionnalité, qui est l’ensemble des principes et

dispositions que le Parlement doit respecter dans l’exercice de son pouvoir
législatif, a progressivement été établi par le Conseil constitutionnel.

À l’origine, le Conseil vérifiait seulement que les lois étaient conformes aux
articles de la Constitution.

Mais, dans sa décision Liberté d’association du 16 juillet 1971, qui a consacré la

valeur constitutionnelle du préambule de la Constitution de 1958, le Conseil a
étendu le bloc de constitutionnalité aux droits et libertés énoncés par les deux
textes visés par le préambule, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
(DDHC) de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946 :

 La DDHC énonce tous les grands principes qui fondent les démocraties
libérales (ex : la liberté, la sûreté, la liberté d’expression, l’égalité devant la
loi) ;

 Le préambule de la Constitution de 1946 évoque les « principes

fondamentaux reconnus par les lois de la République » (ex : la liberté
d’association) ainsi que des principes économiques et sociaux (ex : le droit
à la santé, le droit à l’instruction, la solidarité nationale).

Le bloc de constitutionnalité a par ailleurs été complété par le constituant qui a

adossé à la Constitution la Charte de l’environnement lors de la révision
constitutionnelle du 1er mars 2005. Cette Charte introduit de nouveaux principes
de portée constitutionnelle ayant trait à la défense de l’environnement, au
principe de précaution ou au droit d’information des citoyens sur les
conséquences environnementales des politiques publiques.

Le contrôle de constitutionnalité est obligatoire pour les lois organiques, les

règlements des assemblées et les propositions de lois prévues à l’article 11 de la
Constitution (droit d’initiative citoyenne). Pour les lois ordinaires et les traités
internationaux, le contrôle n’est pas systématique, le Conseil constitutionnel doit
être saisi.

Dans les deux cas, il s’effectue a priori, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la
loi. Lorsqu'il estime qu’une loi n’est pas conforme à l’un des principes du bloc de
constitutionnalité, le Conseil peut la censurer en totalité ou en partie. Il peut aussi
ne pas la censurer mais l’assortir de réserves d’interprétations, c’est-à-dire
déclarer conforme la loi sous réserve d’une certaine interprétation.

Depuis la révision de juillet 2008, le Conseil peut contrôler la conformité d’une

disposition de loi déjà entrée en vigueur et éventuellement l’abroger, s’il a été
saisi sur renvoi par le Conseil d’État ou par la Cour de cassation d’une question
prioritaire de constitutionnalité (QPC). Cette procédure intervient lorsqu'une
personne, partie à un procès, soutient que cette disposition législative porte
atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Par l’extension progressive tant du bloc de constitutionnalité que celle,

progressive, des conditions de sa saisine, le Conseil s’est érigé en garant de l’État
de droit.

A/-Le contrôle juridictionnel diffus (États-Unis)

A. L’affirmation du système américain

de justice constitutionnelle
L’existence d’un contrôle de constitutionnalité́ des lois n’est pas prévue par la
Constitution des États-Unis du 17 septembre 1787. Son article 3 prévoit
seulement, sous le titre « Pouvoir judiciaire », que le pouvoir judiciaire des États-
Unis sera conféré́ à une Cour suprême et à telles cours inferieures dont le
Congrès pourra de temps à̀ autre ordonner l’institution (section 1). Elle indique,
en outre, que le pouvoir judiciaire s’entendra à tous les cas de droit et d’équité́,
ressortissant à la présente Constitution, aux lois des États-Unis, aux traités déjà̀
conclus, ou qui viendraient à l’être sous leur autorité́ (section 2). Il n’est
nullement question d’un contrôle de constitutionnalité́ des lois. Pourtant, dans
l’esprit des Peres fondateurs de la Constitution, le contrôle de constitutionnalité́
de la loi n’était pas exclu. Il était en effet envisagé, en réaction à̀ l’autoritarisme
de la législation coloniale britannique (voir la Déclaration d’indépendance du 4
juillet 1776), comme constituant une garantie nécessaire pour se préserver des
abus de la major- rité. Alexander Hamilton, notamment, défendait l’idée d’un
contrôle de la loi exercé par le pouvoir judiciaire et où la Constitution serait
préférée à la loi qui lui est contraire. Mais aucun mécanisme de contrôle de
constitutionnalité́ de la loi par le pouvoir judiciaire n’a enté inscrit dans la
Constitution américaine.

Ce n’est que quelques années après l’adoption de la Constitution que le contrôle

de constitutionnalité́ de la loi va être affirmé par la Cour suprême. La Cour
suprême était saisie d’une affaire mettant en cause la nomination d’un juge au
district de Washington (William Marburg) décidée par le président battu (John
Adams) et refusée par le président nouvellement élu (Thomas Jefferson) et son
secrétaire d’Etat (James Madison). Dans l’arrêt Marbury v. Madison, rendu le 24
février 1803, la Cour suprême a voté́ à l’unanimité́ l’opinion du Juge Marshall
(ancien secrétaire d’Etat qui venait d’être nommé président de la Cour suprême
par John Adams). Selon l’opinion du Juge Marshall, la Cour suprême ne pouvait
faire droit à̀ la demande d’injonction présentée par Marbury au motif que la loi
sur l’organisation judiciaire qui confère pareil pouvoir d’injonction à la Cour
suprême à l’égard du pouvoir exécutif est contraire à̀ la Constitution. En
procédant de la sorte, la Cour suprême renonçait au pouvoir d’injonction qui lui
avait enté reconnu par la loi, mais elle dotait l’ensemble du pouvoir judiciaire de
la mission de contrôler la constitutionnalité́ de la loi.

Depuis cet arrêt, les juges américains peuvent, à l’occasion d’affaires dont ils sont
saisis, se prononcer sur la conformité́ de la loi à la Constitution. Il s’agit aussi
bien des lois fédérales que, le plus souvent d’ailleurs, des lois des États fédérés (v.
E. Zöllner (dira.), Marbury v. Madison : 1803-2003. Un dialogue franco-
américain, Dalloz, 2003). Ce contrôle de constitutionnalité́ de la loi, exercé par
tous les juges, est régulé́ par la Cour suprême des États-Unis. Une large part de
son activité́ concerne ainsi des affaires mettant en cause la constitutionnalité́ de la
loi.

A. Le contrôle diffus ou le contrôle concentré

Le modèle américain de justice constitutionnelle, fondé avec l’arrêt Marbury v.

Madison, implique que l’ensemble des juridictions sont habilitées à̀ exercer le
contrôle de constitutionnalité́ des lois : il s’agit d’un contrôle diffus. À l’in- verse,
dans le modèle européen, seules les cours constitutionnelles contrôlent la
constitutionnel lité des lois : c’est un contrôle concentré.

Dans le cas d’un contrôle diffus de constitutionnalité́ de la loi, les organes de

contrôle sont des juridictions généralistes : elles sont compétentes dans différentes
matières et exercent le contrôle de la loi lorsqu’elles sont saisies de litiges
ordinaires relevant de l’une de ces matières. Ce contrôle s’exerce à chacun des
niveaux de l’organisation judiciaire (fédérale ou fédérée, en première instance, en
appel, devant la Cour suprême). Au sommet du système, il y a une Cour unique,
la Cour suprême, qui assure la régulation du contrôle de constitutionnalité́,
comme une Cour de cassation régulé la jurisprudence en matière civile,
criminelle, sociale, etc.

Dans le cas d’un contrôle concentré de constitutionnalité́ de la loi, la cour

constitution- nielle, qui dispose d’un monopole, est un organe spécialisé́. Sa
mission principale, voire exclusive, est d’assurer la sanction des méconnaissances
de la Constitution par les autres organes de l’Etat au premier rang desquels
figure le législateur. La cour constitutionnelle n’a pas vocation à̀ résoudre des
litiges individuels.

Il existe ainsi des juridictions constitutionnelles généralistes (modèle de la Cour

suprême) et des juridictions constitutionnelles spécialisées (modèle de la Cour
constitutionnelle). En conséquence, dans le modèle de type américain, la justice
constitutionnelle est tout entière

Intégrée à l’appareil judiciaire, alors que dans le modèle de type européen, la

cour constitutionnelle est placée hors hiérarchie judiciaire (au sens large). Elle est
à̀ part dans l’organisation juridictionnelle. D’ailleurs, souvent, les Constitutions
réservent à la cour constitutionnelle une place distincte de celle qu’elle accorde au
pouvoir judiciaire (c’est le cas, par exemple, dans les Constitutions française,
italienne ou espagnole). Mais ce n’est pas toujours vrai (exemple de la
Constitution allemande). En tout Etat de cause, les cours constitutionnelles sont
rarement sans liens institutionnels avec les autres juridictions. À l’inverse, il ne
faut pas déduire du monopole de la cour constitutionnelle pour exercer le
contrôle de constitutionnalité́ des lois que les juridictions ordinaires se trouvent
estrangères aux affaires constitutionnelles. Les juridictions ordinaires, qu’elles
soient civiles, pénales, administratives, financières, etc., ont vocation à̀ appli-
qu’Er et faire respecter la Constitution dans leur champ de compétences
respectives. En principe, un acte administratif, de droit privé ou juridictionnel
contraire à la Constitution pourra être annulé pour ce motif.

Diffus ou concentré est le critère le plus essentiel pour distinguer les modèles
américain et européen de justice constitutionnelle. C’est ce critère qui explique la
différence fondamentale qui existe entre l’exercice de la justice constitutionnelle
dans sa version américaine et l’exercice de la justice constitutionnelle à
l’européenne. De lui découlent les autres.

B/-Le contrôle concentré de la loi (Kelsen)

B. La construction d’un modèle européen de justice constitutionnelle

En Europe, le système de justice constitutionnelle issu de l’arrêt Marbury v.

Madison, qui n’est évidemment pas inconnu, n’a pas été transposé de manière
générale (il le sera, mais plus tard, dans quelques pays, par exemple au Portugal à
partir de 1911). L’une des raisons pour lesquelles le système américain n’a pas été
copié, que ce soit par les constituants ou les juges, doit être recherchée dans la
conception de la loi à cette époque. L’exemple français est caractéristique à cet
égard. La Révolution française et l’indépendance des États-Unis sont
concomitantes de quelques années, mais la nature des motifs qui ont conduit à̀
contester le pouvoir alors en place est différente. Là où les colonies américaines
contestaient l’oppression de la loi britannique, les révolutionnaires français
remettaient en cause l’autoritarisme du Roi. Et la Révolution française a placé en
la loi toute sa confiance pour se prémunir des abus du Roi. La loi, votée par un
Parlement considèré comme étant souverain, est devenue sacrée. En outre,
l’expérience des abus des Cours d’Ancien régime a conduit les révolutionnaires
français à se méfier des interventions des juridictions dans les affaires législatives
et administratives.

Certes, le préambule de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26

aout 1789 comporte une phrase qui pourrait être considérée comme justifiant
l’existence d’un contrôle de constitutionnalité́ de la loi. Ce préambule indique en
effet que « les Représentants du Peuple Français (...) ont résolu d’exposer, dans
une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme
(...) afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant
être à chaque instant compares avec le but de toute institution poli- tique, en
soient plus respectes ». Mais il n’en est rien. La loi est l’expression de la volonté́
générale (article 6 de la Déclaration du 1789). En vertu de la loi sur l’organisation
judiciaire des 16-24 aout 1790, « les tribunaux ne pourront prendre directement
ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou
suspendre l’exécution des décrets du corps législatif, sanctionnés par le Roi, à
peine de forfaiture » (article 10). Et la Constitution du 3 septembre 1791 indique
également que « les tribunaux ne peuvent, ni s’immiscer dans l’exercice du
pouvoir législatif, ou suspendre l’exécution des lois, ni entreprendre sur les
fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de
leurs fonctions » (article 3 du chapitre V sur le pouvoir judiciaire).

À ce moment, l’opinion majoritaire considère que la tâche d’assurer le respect de

la Constitution est dévolue au législateur lui- même qui a vocation à̀ n’adopter
que des lois conformes aux intérêts de la Nation et respectueuses des droits et
libertés des individus. Au demeurant, l’expérience américaine de justice
constitutionnelle est présentée, avec une part considérable d’excès, comme un
exemple du « gouvernement des juges ». Pareil système, où les juges peuvent
gouverner à l’égale du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, heurte de front la
conception française, et plus largement européenne, de la séparation des
pouvoirs. Il n’est donc pas imaginable de pratiquer, en Europe, la justice
constitutionnelle à l’américaine. C’est alors pour d’autres motifs et en
empruntant un autre cheminement que la justice constitutionnelle va se
développer en Europe.

Conceptuellement, le modèle européen de justice constitutionnelle résulte des

travaux de Hans Kelsen, juriste autrichien. Dans le cadre de sa pensée juridique,
qui comporte notamment des développements substantiels sur la suprématie de la
Constitution dans l’ordre juridique, Kelsen introduit l’idée, et les modalités, d’un
contrôle de constitutionnalité́ de la loi (et d’autres actes juridiques) exercé par un
organe spécialement dédié́ à cette fonction : la cour constitutionnelle. Pour
Kelsen, ce n’est pas « sur le Parlement lui-même que l’on peut compter pour
réaliser sa subordination à la Constitution. C’est un organe diffère de lui,
indépendant de lui et par conséquent aussi de toute autre autorité́ extatique qu’il
faut charger de l’annulation des actes inconstitutionnels – s’est-il̀-dire une
juridiction ou tribunal constitutionnel » (« La garantie juridictionnelle de la
Constitution (la justice constitutionnelle) », RDP, 1928).

Les idées de Hans Kelsen ne seront pas seulement théoriques.

 Elles seront aussi mises en œuvre. La Constitution autrichienne du 1er

octobre 1920 (à la rédaction de laquelle participe Kelsen) crée une Cour de
justice constitutionnelle (dont Kelsen est membre) dotée de multiples
compétences, dont celles de contrôler la constitutionnalité́ des lois fédérales
 et des lois dès Länder. En 1929, cette Cour deviendra une Haute cour
constitutionnelle (par une révision constitutionnelle qui provoque le départ
de Kelsen), laquelle existe toujours (en tout cas depuis le rétablissement de
l’Autriche en 1945). Peu de temps avant, la Tchécoslovaquie s’était
également dotée d’une juridiction constitutionnelle, dénommée « Cour
constitutionnelle », chargée d’examiner la conformité́ des lois de la
République tchécoslovaque et des lois de la Diète de Russie subcarpathique
à la Constitution (Charte constitutionnelle de la République
tchécoslovaque du 29 février 1920 et plus particulièrement sa loi
préliminaire relative à l’entrée en vigueur de la Charte). Quelques années
plus tard, l’Espagne républicaine adopte également le système de la cour
constitutionnelle. La Constitution du 9 décembre 1931 (en vigueur
jusqu’en 1939) crée un Tribunal des garanties constitutionnelles (article
121, qui figure dans le Titre intitulé « Garanties et réforme de la
Constitution »). Ce tribunal, spécialisé en matière constitutionnelle, est
notamment compètent pour connaitre des recours en inconstitutionnalité́
des lois.

C’est ensuite au lendemain de la deuxième guerre mondiale que l’adoption du

modèle européen de justice constitutionnelle va se généraliser. Les peuples et les
responsables des pays européens désireux de restaurer ou d’établir des
démocraties libérales ont alors pris conscience de la nécessité de prévoir des
garanties et des proć- dures pour se prémunir des risques de déviation autoritaire
du pouvoir. L’une de ces garanties porte sur le contrôle de la loi : elle conduit à̀
l’instauration de systèmes de justice constitutionnelle. Le modèle de type
européen, pratiqué avant-guerre en Autriche, en Tchécoslovaquie et en Espagne,
est alors préfèré pour plusieurs raisons. Il est notamment plus commode de
mettre en place un organe spécialisé́ chargé du contrôle de la constitutionnalité́
des lois plutôt que de convertir à cet exercice l’ensemble des juges d’un pays et
d’adapter en conséquence le système judiciaire afin de réguler cette fonction à
l’instar de ce que fait la Cour suprême des États- Unis. À cet égard, dans de
nombreux États, il existe plusieurs ordres de juridiction, comportant chacun à
leur sommet une Cour suprême, ce qui n’aurait pas facilité cette nécessité de
régulation.

Plusieurs cours constitutionnelles sont ainsi créées : en Italie (Constitution du 22

décembre 1947, qui institue une Cour constitutionnelle) et en Allemagne
(Constitution du 23 mai 1949, qui met en place une Cour constitutionnelle
fédérale) ; puis en France (Constitution du 4 octobre 1958, qui crée le Conseil
constitutionnel) ; puis au Portugal (Constitution du 2 avril 1976, qui établit un
Tribunal constitutionnel) et en Espagne (Constitution du 27 décembre 1978, qui
instaure également un Tribunal constitutionnel).

À coté́ de ce mouvement de généralisation de la justice constitutionnelle en

Europe, les États européens s’engagent aussi dans un processus de garantie
commune des droits et libertés, en particulier en créant le Conseil de l’Europe
(1949) et en adoptant la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales le 4 novembre 1950. Une juridiction
spécialisée est créée : la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle n’est
pas une cour constitutionnelle et ne contrôle pas, formellement, des lois mais est
apte à̀ condamner les États membres en cas de violation de la Convention.

II-Le refus d’une telle protection dans la France d’avant 1958

A/-Le poids de la Révolution

B/-Le refus des juges administratif et judiciaire

Chapitre II- La justice constitutionnelle

Section 1-Les juridictions constitutionnelles

La justice constitutionnelle : deux mots dont la combinaison indique qu’un juge
indépendant reconnu par la constitution est doté d’un statut particulier afin de
protéger la Constitution ; sur un plan fonctionnel, la justice constitutionnelle est
l'activité juridictionnelle de résolution des litiges entre des parties portant sur la
conformité constitutionnelle des normes juridiques ou de certaines décisions
publiques (les décisions de justice ou des actes des autorités publiques). L'arrêt de
la Cour suprême des États-Unis d'Amérique Marbury vs. Madison de 1803 fixe,
pour la première fois, le principe du nécessaire respect de la Constitution par les
lois. Le juge américain accepte d'écarter l'application d'une loi contraire à la
Constitution de 1787. En Europe, des juridictions spéciales - les cours
constitutionnelles -compétentes pour protéger la Constitution, se sont développées
depuis 1945. La mission de contrôle de la constitutionnalité des lois s'avère très
importante en démocratie : par la sanction juridique, les juges constitutionnels
imposent au législateur le respect de la Constitution. Ce pouvoir juridictionnel
soulève la Question de la légitimité de l'organe assurant le contrôle : détenant le
pouvoir décanter l'application des lois votées par les représentants du peuple ; le
juge constitutionnel agit comme une Co législatrice à côté des représentants élus.
La présentation des principaux modèles de justice constitutionnel (D) met en
relief l'originalité du système français (II).

I-L ’organisation et la composition des juridictions constitutionnelles

Le système français de justice constitutionnelle s'organise autour du Conseil

constitutionnel, juridiction particulière (A) chargée de veiller au respect d’a
constitution.

A- Le Conseil constitutionnel comme juridiction particulière

1. La composition

Les membres du Conseil constitutionnel sont nommés. Le projet de réforme

constitutionnelle (« Pour un renouveau de la vie démocratique » ; 2019) pourrait
mettre fin à la catégorie des membres de droit.

Les membres nommés

Aux termes de l'article 56 de la Constitution du 4 octobre 1958, « le Conseil

constitutionnel comprend neuf membres, dont le mandat dure neuf ans et n'est
pas renouvelable » (art. 56).
Cet effectif est légèrement inférieur à celui des cours constitutionnelles
européennes qui comprennent, en moyenne, 12 (République fédérale
d'Allemagne) à 15 membres

(Cour constitutionnelle italienne). Les neuf membres nommés au Conseil

constitutionnel le sont pour une durée de neuf ans par les trois plus hautes
autorités politiques de l'État. L'article 56 dispose que « le Conseil se renouvelle
par tiers tous les trois ans. Trois des membres sont nommés par le président de la
République, trois par le président de l'Assemblée nationale, trois par le président
du Sénat ». Ce mode politique de désignation des membres du Conseil se
distingue doublement des règles de sélection habituelles des juges constitutionnels
dans les autres démocraties européennes. Avant tout, les membres du Conseil ne
sont pas élus mais nommés par des autorités politiques. De plus, aucune condition
d'âge ou de compétence particulière n'est exigée pour être nommé au Conseil.
Ainsi, les autorités de nomination peuvent librement privilégier les préférences
personnelles et partisanes lors du choix des membres. Ce pouvoir discrétionnaire
dont bénéficient les autorités de nomination peut constituer un obstacle à la
représentation des divers courants d'opinions politiques au sein du Conseil. En
outre, la politisation des nominations accentue le risque des critiques concernant
la légitimité du Conseil constitutionnel : nommés discrétionnairement par des
hommes politiques, les conseillers seraient des proches du pouvoir politique ; en
conséquence de quoi, le Conseil constitutionnel constituerait un organe politique,
mais pas un organe juridictionnel.

Parmi les neuf membres nommés se trouve le président du Conseil constitutionnel

L'article 56, alinéa 3, de la Constitution dispose que « le président est nommé par
le président de la République. Il a voix prépondérante en cas de partage ».
Le président du Conseil constitutionnel bénéficie d'un rang protocolaire élevé (le
g° dans l'ordre des préséances) et d'indemnités plus importantes que les autres
conseillers. Dans le domaine administratif, le président ordonne les dépenses,
recrute le personnel du Conseil et propose au président de la République le nom
du secrétaire général de la juridiction constitutionnelle. Mais surtout :« Le
Conseil constitutionnel se réunit sur la convocation de son président » (art. 13,
ordonnance du 7 novembre 1958). Ce dernier désigne le rapporteur de chaque
dossier, dirige les débats au sein de l'institution et bénéficie d'une voix
prépondérante en cas de partage. Au regard de ces prérogatives, le président du
Conseil dispose d'une autorité prédominante au sein de l'institution.

II-Les missions des juridictions constitutionnelles

Section 2-Les modalités du contrôle de constitutionnalité́ des actes

I-Les actes juridiques contrôlés

Le Conseil constitutionnel a plusieurs missions.

Il est, d’abord et avant tout, chargé d’assurer le respect de la Constitution, qui est
la norme suprême en droit français. Il effectue pour cela un contrôle de la
constitutionnalité des lois et des traités internationaux, c’est-à-dire qu’il vérifie
leur conformité à la Constitution (art. 54 et 61 de la Constitution).

Ce contrôle est obligatoire pour les règlements des assemblées, les lois
organiques et, depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008, pour les
propositions de lois prévues à l’article 11 (droit d’initiative citoyenne) avant
qu’elles ne soient soumises à référendum. Il est facultatif pour les lois ordinaires
et les engagements internationaux.

Depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008, le Conseil peut également être

saisi, sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, lorsqu'il est
soutenu au cours d’une procédure de justice, qu’une disposition législative porte
atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution (art. 61-1). Cette
mesure permet à tout citoyen de saisir par voie d’exception le Conseil à propos
d’une loi déjà entrée en vigueur, ce qui jusqu'alors était impossible. Les
justiciables disposent donc d’un nouveau droit : la question prioritaire de
constitutionnalité (QPC).

Rappel :

2. La QPC (Question prioritaire de constitutionnalité)

La réforme du 23 juillet 2008 instaure la QPC (art.61-1) que l'on peut définir
comme le droit subjectif dont dispose tout justiciable à obtenir l'abrogation d'une
disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés garantis par la
Constitution.
L'article 61-1 dispose : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une
juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et
libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de
cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se
prononce dans un délai déterminé ». Cet article est complété par la loi organique
(LO) 1523 du 10 décembre 2009. La mention du caractère « prioritaire » de la
question de constitutionnalité fut d'ailleurs ajoutée par le législateur organique.
Tous les justiciables, en tant que parties à un procès dirigé par une juridiction
relevant de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, sont concernés par la
nouvelle procédure.
La seule restriction mentionnée par la LO concerne les parties à un procès devant
la cour d'assise. La QPC ne peut être soulevée d'office par le juge. La rédaction
de l’article 61.1 précise, en effet, que la question de constitutionnalité ne peut être
soulevée qu'à partir du moment où « il est soutenu qu'une disposition législative
porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Dans
l'intention du constituant, le déclenchement de la procédure repose sur la volonté
expresse de l'une des parties au procès. Le moyen doit nécessairement être «
présenté dans un écrit distinct et motivé » (art. 23-1, LO).

Toutes les lois en vigueur peuvent faire l'objet d'une QPC, y compris les lois
abrogées.
Le Conseil constitutionnel considère, en matière de disposition législative
abrogée, « que la modification ou l'abrogation ultérieure de la disposition
contestée ne fait pas disparaitre l'atteinte éventuelle à ces droits et libertés;
qu'elle n'ôte pas son effet utile à la procédure voulue par le constituant; que, par
suite, elle ne saurait faire obstacle, par elle-même, à la transmission de la question
au Conseil constitutionnel au motif de l'absence de caractère sérieux de cette
dernière » (CC2010-55 QPC, 18 octobre 2010).

Seules les dispositions législatives de nature organique, constitutionnelle et

référendaire échappent à la QPC, ainsi que les lois autorisant la ratification des
engagements internationaux (CE 14 mai 2010, Rujovic) ou transposant des
directives communautaires. Une fois soulevée, la demande de QPC est « filtrée »
par les juridictions du fond puis par la juridiction supérieure (CE ou Cour de
cassation) qui vérifient la réunion de trois conditions : l'existence d'un lien entre
la disposition législative attaquée et le litige ; l'absence de contrôle préalable de la
disposition législative par le Conseil constitutionnel ; la pertinence du caractère
sérieux de la question soulevée. Cette collaboration entre les juges ordinaires et le
Conseil constitutionnel s'avère indispensable au succès de la procédure.
En cas de renvoi, le Conseil constitutionnel se prononce dans le cadre d'une
procédure contradictoire et publique. Les parties à l'instance présentent leurs
observations par l'intermédiaire de leurs avocats. Ils exposent les motifs de leur
demande d'abrogation de la loi (pour la partie requérante) ou développent des
arguments plaidant en faveur de la conformité de la loi par rapport à la
Constitution (pour la partie adverse ou pour le gouvernement). Le Conseil
constitutionnel rend sa décision QPC selon une forme juridictionnelle classique. Il
rappelle d'abord les textes vus pour exercer son contrôle. Comme en matière de
contrôle préventif
(CC74-54 DC,15 janvier 1975, IVG) il refuse d'intégrer les engagements
internationaux dans les normes invocables contre une loi (CC 2010-605 DC, 12
mai 2010). La décision constitutionnelle est construite par des motifs qui exposent
le raisonnement du juge. Elle se clôt par un dispositif qui peut soit déclarer la
disposition législative conforme à la Constitution (dans ce cas, la loi s'applique au
litige à l'origine duquel est soulevée la QPC), soit prononcer l'abrogation de la loi.
En résumé, avec la QPC, le justiciable peut s'approprier la Constitution et
défendre ses droits constitutionnels devant les tribunaux.

Le Conseil constitutionnel est en outre le juge de la régularité des consultations

nationales que sont l’élection présidentielle, le référendum, les élections
législatives et sénatoriales (art. 58, 59 et 60 de la Constitution).

De manière beaucoup plus exceptionnelle, le Conseil constitutionnel est amené

à émettre des avis et à constater l’existence de certaines situations (empêchement
ou vacance de la présidence de la République, situation justifiant l’octroi des
pouvoirs exceptionnels conférés par l’article 16 de la Constitution au président de
la République).

A/-Les lois et autres actes de portée législative

B/-Les autres actes juridiques

II-La saisine des juridictions

Le Conseil constitutionnel ne peut pas s’autosaisir. Mis à part les cas de saisie
automatique (ex : règlements des assemblées ou lois organiques), il exerce le
contrôle du respect de la Constitution sur les lois ou les traités uniquement
lorsqu'ils lui sont déférés par les autorités habilitées à le saisir.

A/-La saisine par les autorités constitutionnelles : le contrôle par voie d’action

En 1958, lors de sa création, seules quatre autorités pouvaient le saisir : le

président de la République, le Premier ministre, le président du Sénat et le
président de l’Assemblée nationale.

Le droit de saisine a été étendu à soixante députés ou soixante sénateurs, par la

révision de la Constitution du 29 octobre 1974, afin de permettre à une minorité
politique au Parlement de demander le contrôle de constitutionnalité d’une loi.
Cette réforme a été la source directe d’une augmentation sensible du nombre de
recours, et a ainsi donné les moyens au Conseil constitutionnel de s’imposer
comme un gardien efficace des droits et libertés fondamentales.
Saisi en général par des opposants à une loi adoptée par le Parlement, le Conseil
constitutionnel a parfois été saisi afin de donner une consécration à un texte
particulièrement important et consensuel (ex : les lois bioéthiques de juillet 1994).

Avant 2008, le droit de saisine du Conseil constitutionnel ne pouvait être exercé

qu’a priori, c’est-à-dire avant qu’une loi ne soit promulguée ou avant qu’un
traité ne soit ratifié. Depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, il peut
s’effectuer a posteriori et les citoyens français, comme c’est le cas dans d’autres
pays, peuvent désormais demander le contrôle de constitutionnalité des lois en
vigueur, à l’occasion d’une action en justice les concernant, s’ils estiment que la
loi porte atteinte à leurs droits et libertés (question prioritaire de
constitutionnalité). Toutefois, le Conseil n’est pas saisi directement par le citoyen,
mais par le Conseil d’État ou la Cour de cassation auxquels la demande a été
transmise. Ces hautes juridictions de l’ordre administratif et judiciaire font office
de filtre.

Le contrôle par voie d'action est un contrôle de la conformité d'une norme

(considérée par rapport à la norme constitutionnelle) et qui après contestation est
directement adressé à la norme en question, utilisé uniquement dans des fins
d'abrogation ou de réforme de celle-ci. Ce contrôle est exercé sous la forme d'un
recours direct devant le juge constitutionnel. Les juridictions non
constitutionnelles ne font pas de filtrage dans le cas du contrôle par voie d'action.
Le contrôle peut avoir lieu avant l'entrée en vigueur de la norme ou une fois la
norme entrée en vigueur...

B/-La saisine par renvoi des juridictions ordinaires : le contrôle par voie
d’exception

Le contrôle par voie d'exception est un contrôle de la conformité d'une norme

considérée par rapport à la norme constitutionnelle incidemment à un problème
juridique. La contestation de la norme en question n'est alors que la conséquence
d'un problème juridique autre. Autrement dit, le contrôle par voie d'exception
est exercé à l'occasion d'un procès devant un juge ordinaire ou une juridiction
non constitutionnelle. La question est soulevée devant le juge, ou par le juge lui-
même. Elle doit être tranchée avant le règlement au fond du litige, toutefois, il
convient d'ajouter que la décision rendue par le juge est dite "exceptionnelle" car
la disposition attaquée demeure dans le droit positif3. Selon les systèmes
juridiques, le juge ordinaire effectue directement le contrôle, réglant en même
temps la question de constitutionnalité et le litige du fond, ou renvoie la question
de constitutionnalité devant la cour constitutionnelle. Dans ce dernier cas, le juge
ordinaire règle au fond le litige après la décision statuant sur la question de
constitutionnalité.

Le contrôle est dit a priori lorsqu'il porte sur une norme n'étant pas encore
entrée en vigueur. La saisine a priori se fait donc nécessairement par voie
d'action. En France, la saisine a priori est obligatoire pour les lois organiques, les
règlements d'assemblée et les propositions de lois soumises au référendum4, et
elle est facultative pour les lois ordinaires avant leur promulgation, les
engagements internationaux avant leur ratification et les lois du pays. Le
contrôle est dit a posteriori lorsqu'il porte sur une norme déjà entrée en vigueur.
La saisine a posteriori est généralement une saisine par voie d'exception. Ce type
de contrôle est à la base du modèle américain de justice constitutionnelle, et existe
dans le modèle européen par l'intermédiaire de la question préjudicielle,
introduite en France en 2008 avec la question prioritaire de constitutionnalité
(QPC). Le contrôle a posteriori concerne non seulement les lois, mais aussi les
décisions juridictionnelles et les actes administratifs.

C/-La saisine par les individus : les recours constitutionnels

III-Les normes de références du contrôle

I-Les effets du contrôle : effet sur les actes contrôlés ; effets dans le temps

SECONDE PARTIE -L’ÉTAT CONSTITUTIONNEL

TITRE I-L’ÉTAT

Chapitre I-La notion d’Etat

Le texte constitutionnel est le fondement d’une structure globale dénommée Etat.

Dans ce texte, sont consacrées les principales caractéristiques de l’Etat que la
constitution régit. Ce concept fondamental doit donc être étudié avant d’en
examiner les formes les plus classiques.

Section 1-Les conceptions philosophico-politiques de l’Etat

I-Les théories du contrat social

A/-L’Etat garant de la sécurité́́ : Thomas Hobbes (1588-1679)
B/-L’Etat garant des libertés : John Locke (1632-1704)
C/-L’Etat garant de l’égalité́ et de la souveraineté́ du Peuple : J.-J. Rousseau
(1712-1778)

II-Les autres conceptions

Section 2-Les conceptions juridiques de l’Etat

A. Le concept d’Etat
Juridiquement, l’Etat se définit par trois critères : son territoire, sa population, et
l’autorité́ politique suprême qui le dirige.

Cette autorité́ politique possède la souveraineté́. C’est un concept majeur en droit

constitutionnel.

Pour comprendre ce concept, il faut préciser que la souveraineté́ comprend deux

aspects distincts.

D’une part, au niveau international, un Etat est souverain, ce qui signifie qu’il
peut agir avec d’autres États, passer des conventions, décider de sa propre
protection.

D’autre part, au niveau interne, la souveraineté́ a un sens juridique spécifique.

Pour le comprendre, il est nécessaire de prendre un exemple dans le système
institutionnel lui-même.

Dans un Etat comme la France, le pouvoir de faire la loi s’est-il̀-dire la fonction

législative appartient à̀ une institution qui vote les lois. Cette institution est un
Parlement composé de deux chambres. En droit cela signifie que le Parlement a la
compétence législative.

Toutefois, le parlement n’a pas décidé́ lui-même d’avoir la compétence législative.

Un pouvoir supérieur lui a donné́ la compétence de faire la loi. Ce pouvoir
supérieur est donc compété pour fixer la compétence des autres institutions. C’est
un pouvoir souverain. Dans cette perspective, on peut dire que la souveraineté́
s’incarne dans la compétence de fixer la compétence. C’est le souverain qui est
l’auteur de la Constitution.

I-La définition classique par les composantes

A/-Un peuple
Il ne peut y avoir d'Etat sans population, c'est-à-dire un groupe humain,
d'individus sédentaires, rattachés à un Etat.

Cette population a longtemps été confondue avec la nation.

Celle-ci peut être définie comme un groupement humain dans lequel les individus
se sentent unis les uns aux autres par des liens à la fois matériels et spirituels, et
qui se conçoivent (ou se perçoivent) comme différents des individus qui
composent les autres groupements nationaux.

Le concept de nation a revêtu plusieurs sens : deux définitions se sont

développées, l'une d'inspiration allemande, l'autre de conception française, et ces
conceptions furent d'une certaine façon à l'origine des guerres des XIXème et
XXème siècles.

 La conception allemande est objective : la nation est le résultat d'éléments

objectifs et subit l'influence du déterminisme. En font partie la géographie,
d'où l'idée de frontières naturelles, la langue qui veut que tous les
germanophones soient englobés dans cette nation, y compris s'ils vivent
dans les Sudètes, en Belgique ou en Alsace, la religion, l'idéologie et même
la race. Cette conception a connu son apogée sous le IIIème Reich, à partir
de 1933. La nation s'identifie alors à la race et conduit ainsi à l'élimination
- par l'exode ou par la mort - de tous les non-nationaux, c'est-à-dire de
ceux qui n'appartiennent pas à la même race. Les génocides anciens ou
modernes relèvent aussi de cette vision.
Le conflit yougoslave survenu en 1991, né de l'éclatement de l'ex-
Yougoslavie, a été une illustration plus récente du "concept" de
purification ethnique.

 La conception française, inspirée par les travaux des historiens comme

Fustel de Coulanges et Renan, fait rentrer, à côté de ces éléments objectifs,
la volonté de vivre ensemble, ou selon Renan un " vouloir-vivre collectif ",
ce qui correspond à des éléments subjectifs. La nation se forge alors par
différents facteurs, faits notamment de souvenirs communs, bons ou
mauvais, comme les guerres, ou les victoires sportives (cf. la fête nationale,
l'hymne national) ! En font partie aussi la communauté d'intérêts
économiques, le sentiment de la parenté spirituelle comme se sentir
français ou suisse ou américain : le salut au drapeau tous les matins est une
façon d'inculquer ce "sentiment national". La nation dépasse aussi les
individus vivants, et elle unit les générations passées et celles à venir. La
nation se rapproche alors de la patrie.
Ce sentiment "subjectif" peut naître aussi de conquêtes qui "imposent" la nation
à des territoires qui n'étaient pas nationaux, comme le montrent les exemples des
colonisations européennes ou la conquête de l'Ouest américain.

Ce « sentiment national » se construit souvent par rapport à d'autres groupes,

par un sentiment de différences avec d'autres groupes ou nations, ce qui peut
conduire à l'exclusion. L'unité nationale se fait souvent contre les autres nations.
Il peut aussi de cette manière être facteur de guerres.

L'unité de la nation, qu'elle soit objective ou subjective, conduit à assimiler l'Etat

et la nation, avec le concept d'Etat-nation, parce que cette nation doit s'incarner
dans une « réalité juridique ». Cette identification n'est pas toujours réalisée et a
été, là encore, facteur de conflits.

En Europe, les nations ont souvent précédé l'Etat qui a pu servir à concrétiser
politiquement et juridiquement la nation : l'Etat italien, l'Etat allemand ont suivi
l'émergence de la nation italienne ou allemande. Mais en France, il est fréquent
de dire que l’Etat a précédé la nation. C'est lui qui a progressivement forgé la
nation, autour des Rois de France puis de la République. Il en est peut-être de
même dans les États africains nés de la décolonisation et qui ont dû parfois créer
une « nationalité », à partir de frontières imposées par le colonisateur.

Se pose alors la question de savoir si toute nation doit avoir un Etat.

Le principe des nationalités, développé à partir de la Révolution française, selon

lequel toute nation a droit à devenir un Etat, traduit une réponse positive et
rejoint l'idée de « souveraineté nationale ». Napoléon a contribué à propager cette
idée nationale dans ses conquêtes. Ce principe fut combattu au moment du traité
de Vienne de 1815 par les vainqueurs de la Sainte Alliance. Il renaît en 1848 avec
les révolutions de cette époque.

Le traité de Versailles de 1919 développe ce thème en Europe centrale et

orientale. La carte de l'Europe est refaite sur cette base.

Ce principe a pris la forme nouvelle du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes,

inscrit dans la
Charte de l'ONU , au paragraphe 2 de l'article 1er, et dans le Préambule de la
Constitution française de 1958 à l'alinéa 2, ce qui peut entraîner une modification
possible du territoire national.

Ce droit a joué un grand rôle dans le mouvement de décolonisation de l'après

Seconde Guerre mondiale sous la forme du droit à l'autodétermination.
  Si la nation a souvent précédé l'Etat, la nation ne correspond pas toujours
à l'Etat. La nation peut être écartelée entre plusieurs États, et être
découpée par des frontières étatiques mais non nationales.
o Ce fut le cas de l'Allemagne écartelée de 1945 jusqu'en 1990 entre
deux États, la République démocratique allemande et la République
fédérale allemande.
o C'est encore le cas des deux Corée ou de la nation kurde éclatée
entre la Turquie, l'Irak, l'Iran et la Syrie.
o Il existe aussi beaucoup d'exemples en Europe centrale, avec les
minorités hongroises dans d'autres pays comme la Roumanie et la
Slovaquie. La « nation » basque est également partagée entre
l'Espagne et la France.

 En sens inverse, des États peuvent aussi regrouper plusieurs nations et l'on
parle alors d'États bi ou multinationaux. Ce fut le cas de l'Empire austro-
hongrois jusqu'en 1918, de la Tchécoslovaquie jusqu'en 1991 et de l'URSS
jusqu'en 1991. De façon moins radicale, le Canada et la Belgique
contemporaine se trouvent dans cette situation.

Il est à noter que la population d'un Etat comprend aussi des étrangers : un Etat
n'a pas seulement à gérer ses "nationaux" ou ses ressortissants, mais aussi des
"étrangers" qu'il doit "administrer", et qui sont précisément des administrés et
non des citoyens, mais qui ont certains droits, comme le droit de saisir une
juridiction, ne serait-ce que si on leur refuse la qualité de réfugié par exemple, ou
le droit de se faire soigner.
L'Etat ne se confond donc pas totalement avec la nation, ni même avec ses
nationaux.

La "nationalité" unit d'ailleurs l'Etat aux personnes, avec en général comme

conséquence, la citoyenneté, c'est-à-dire le droit de participer à la vie politique de
l'Etat. L'article 88-3 de la Constitution inséré dans la Constitution française en
1992 dissocie cependant la nationalité et la citoyenneté pour les élections locales -
municipales, en instituant le concept de citoyenneté de l'Union européenne. Cet
article se présente comme une dérogation à l'article 3 qui affirme bien le lien
entre la nationalité et la citoyenneté.

B/-Un territoire
Le territoire est la partie de l'espace géographique qui "appartient" à l'Etat, qui
relève de cet Etat. C'est l'espace sur lequel l'autorité politique va exercer son
pouvoir. Sans territoire, le pouvoir de l'Etat ne peut s'exercer. Un Etat sans
territoire en est-il encore un ? C'était pendant longtemps le problème palestinien
ou celui des "États" en exil à la suite d'une guerre. Cet espace est délimité par des
frontières.

 Le territoire peut être constitué de plusieurs entités avec des solutions de

continuité : c'est le cas des archipels, de la France avec les Départements
d'outre-mer et les collectivités d'outre-mer, des États-Unis avec l'Alaska et
les îles Hawaï. Cette discontinuité peut être source d'éclatement : c'était le
cas avec les deux parties du Pakistan, séparées par 16 00 km, avant la
création du Bangladesh en 1971.

 Certains États sont enclavés en totalité dans un Etat étranger comme Saint
Marin, le Vatican, sans parler de parties d'Etat enclavé dans un autre
comme le Haut-Karabagh, une région de Transcaucasie enclavée en
Azerbaïdjan qui a déclaré son indépendance et réclame son rattachement à
l'Arménie. La communauté internationale ne reconnaît pas l'indépendance
du Haut-Karabagh et considère qu'il fait partie de l'Azerbaïdjan. C'est
aussi le cas de la région de Kaliningrad, qui relève de la Fédération de
Russie et qui forme une enclave russe entre Pologne et Lituanie.

 La taille des États importe peu dans la définition : il existe des micro-États
comme Monaco, Saint Marin, ou le Lichtenstein ou des États gigantesques
comme la Russie, le Canada ou la Chine. Monaco est le plus petit Etat de
l'ONU avec 2,5 km² et la Cité du Vatican, qui n'est pas membre de l'ONU,
ne compte que 700 habitants.

Face au danger des revendications territoriales, causes fréquentes des guerres,

beaucoup de constitutionnalistes posent le principe de son intangibilité et
interdisent aux pouvoirs publics de consentir à des abandons de territoire. On
peut remarquer que ce n'est pas le cas de la France, avec l'article 53 al 3 de la
Constitution de 1958, qui prévoit la possibilité de cession, mais aussi d'adjonction,
de territoires.

Le territoire, sur le plan juridique, ne comprend pas seulement la surface mais

aussi le sol et le sous-sol.

 En outre, le territoire n'est pas seulement terrestre : les États étendent de

plus en plus leur souveraineté sur l'espace maritime, avec des compétences
identiques à celles exercées sur le territoire terrestre. C'est le cas de la mer
territoriale (12 mille marins à l'heure actuelle, 1 mille équivalant à 1 852
m) et de la zone économique exclusive qui englobe le plateau continental
sur lequel repose le territoire (ou mer patrimoniale). Pour la France, le
"territoire" maritime représente donc 188 milles marins (c'est-à-dire 348
173 m ou 348 km). L'exploitation de la mer prime sur les considérations
liées à la navigation, pour des raisons économiques telles que la pêche, le
pétrole et autres richesses sous-marines. Ainsi l'étendue minimale de la
souveraineté maritime de l'Etat riverain est fixée à 200 milles nautiques,
c'est-à-dire 12 plus 188 milles. Au-delà s'étend la haute-mer, ouverte à tous
les États, riverains ou non, en vertu du principe de liberté, notamment celle
de la navigation.

 La souveraineté concerne aussi l'espace aérien qui surplombe ainsi l'Etat,

c'est-à-dire l'atmosphère au-dessus du territoire terrestre et de l'espace
maritime. En est exclu l'espace extra-atmosphérique qui reste libre.
C/-Un gouvernement
L'Etat a deux caractéristiques juridiques :

 La première considère que le pouvoir exercé dans l'Etat est souverain,

aussi bien à l'égard des autres États qu'à l'intérieur du territoire.
 La seconde assimile l'Etat à une personne juridique identifiable par le biais
de la théorie de la personnalité morale.

A. L'Etat et la souveraineté

Sur la population de ce territoire, l'Etat doit exercer une autorité politique

exclusive, appelée souveraineté.

Celle-ci implique la négation de toute entrave, de toute subordination à l'égard

d'autres États, en dehors des limitations librement acceptées, comme les
limitations de souveraineté dans le cadre de l'Union européenne, du fait de
notamment la politique monétaire commune. Cette acceptation volontaire se
distingue de la situation des protectorats qui existaient du temps de la
colonisation. L'Etat dispose ainsi de la "compétence de sa compétence" selon la
formule du juriste allemand Jelinek. La souveraineté est liée à l'idée d'Etat.

Jean-Jacques Rousseau

Mais cette souveraineté est ambiguë, car elle s'exerce au dehors et au dedans du
territoire : on distingue alors la souveraineté dite extérieure, ou de l'Etat, et la
souveraineté intérieure ou dans l'Etat. Mais dans un cas comme dans l'autre, on
peut appliquer la définition de Jean-Jacques Rousseau selon lequel « Il est de
l’essence de la puissance souveraine de ne pouvoir être limitée : elle peut tout ou
elle n’est rien » (« Lettre écrites de la montagne »).
 Jean Bodin

La souveraineté de l'Etat a été dégagée par Jean Bodin, en 1576, dans « De la

République » pour qui souveraineté signifie indépendance absolue. Il s'agissait de
protéger l'indépendance de la Couronne française vis-à-vis du Saint-Siège et du
Saint Empire romain-germanique : l'Etat souverain est affranchi de tout autre
pouvoir. Cette souveraineté est absolue, perpétuelle et indivisible. Mais cette
définition est essentiellement négative, sous la forme de souveraineté-
indépendance par rapport à une autre puissance, car elle se définit par rapport à
d'autres souverains.

La souveraineté de l'Etat se manifeste aussi par des signes extérieurs, parce que
l'Etat est le seul à détenir certains signes, ou marques de souveraineté selon Bodin
: le droit de faire la loi, de rendre la justice, de battre monnaie, et de lever une
armée.

L'Etat exerce ainsi une compétence à l'égard d'une population sur un territoire
donné.

La souveraineté comprend donc le pouvoir d'édicter des règles de droit, ou

normes juridiques, sans se soucier d'autres règles juridiques qui seraient
extérieures ou supérieures. L'Etat rédige ainsi la Constitution, les lois. C'est le
pouvoir d'édicter librement des règles, c'est-à-dire avoir la compétence de ses
compétences

Se pose alors une question essentielle mais difficile à résoudre sur le plan
seulement juridique : comment l'Etat ou le pouvoir politique peut-il être soumis
au droit puisque c'est lui qui l'a créé ? Une conception absolue de la souveraineté
conduit à penser que l'Etat, souverain, ne peut être soumis à des règles qu'il a lui-
même créées.

Pour combattre cette conception, plusieurs doctrines ont été avancées :

 La théorie du droit naturel ou jus-naturalisme, qui s'oppose au droit

positif, considère qu'il y aurait un droit préexistant, constaté et non pas
 créé, en dehors des lois de l'Etat, et fondé sur la raison et idéal, et qui
s'impose à l'Etat, quel qu'il soit, où qu'il soit et à n'importe quelle époque.

Ex. Cette théorie est illustrée dans le mythe d'Antigone qui oppose les lois justes
et les lois injustes. Le droit naturel peut justifier la désobéissance s'il y a des lois
injustes. Pour Aristote, la Nature est la Raison. Il est très facile, sur le terrain
métaphysique, de remplacer la Nature par Dieu. Il existe cependant une difficulté
sérieuse pour cerner le contenu de ce droit naturel. En outre, s'il y a un droit
naturel, la souveraineté n'est plus illimitée

 Une autre théorie est celle de l'autolimitation : l'Etat consent à se lier lui-
même en posant la règle en application de l'adage latin « patere legem
quam fecisti » ou « respecte la règle que tu as faite ». Cette théorie pose la
question des garanties face à l'Etat. L'autolimitation est-elle en outre
éternelle et peut-on dépendre du seul bon vouloir de l'Etat ?

Les réponses ne sont pas strictement juridiques et elles sont sûrement politiques :
l'évolution des sociétés et des États conduit néanmoins vers moins d'absolutisme
et d'arbitraire.

C'est une évolution récente, fragile, qui est loin d'être universelle. C'est toute la
fragilité de ce qu'il est convenu d'appeler, selon une formule traduite de
l'allemand « l'Etat de droit » qui impose que l'Etat soit lui-même soumis au droit.

Ce pouvoir de l'Etat apparaît aussi comme un pouvoir de contrainte organisée. Il

possède le monopole de la force organisée pour faire respecter ses décisions mais
aussi pour faire respecter les règles que les citoyens ont créées entre eux. Afin de
faire respecter les contrats, par exemple, les particuliers doivent s'adresser à
l'Etat et ne pas avoir recours à la force privée, car il n'y a pas de droit de se faire
justice à soi-même. Même les règles de droit privé sont ainsi, dans cette
conception, sanctionnées par l'Etat.

Ce pouvoir de contrainte doit être accepté par les gouvernés, ce qui pose alors la
question de la légitimité. Il faut que la volonté du pouvoir soit unie à la confiance
des gouvernés.

Cette théorie politique naît au Moyen Age, se développe au XVIème siècle, puis
s'épanouit au XVIIIème et avec les révolutions anglaise du XVII siècle et française
de 1789.

Sans consentement, le pouvoir politique se confond avec le règne de la force. La

légitimité est une notion abstraite, qui repose sur l'idée de consensus et de
croyance : si le pouvoir est pensé comme légitime, il est accepté, ainsi que ses lois,
considérées comme légitimes et justes. Lorsque cette croyance disparaît, le fossé
peut se creuser entre la légitimité et la légalité. Le régime de Vichy, entre 1940 et
1944, a illustré cette dissociation. Il a fallu l'ordonnance du 9 août 1944 sur le
rétablissement de la légalité républicaine pour retrouver une adéquation
retrouvée entre légalité et légitimité.

La légitimité a un côté « magique » et irrationnelle. Elle se confond, dans les

sociétés anciennes, avec le charisme, ou avec la convergence des aspirations du
groupe social avec les objectifs du pouvoir. De manière plus moderne, la
légitimité est synonyme d'un certain nombre de valeurs communes qui
constituent la charpente de l'ordre social, c'est-à-dire la société dans son
ensemble, et aussi de l'ordre politique.

B. L'Etat, personne morale

Le pouvoir politique, conçu comme le troisième élément de définition de l'Etat au

sens large, est assimilé à la puissance publique.

Or, par une difficulté de langage préjudiciable à la bonne compréhension, cette

puissance publique est souvent qualifiée d'Etat. Le même mot désigne donc
l'ensemble et un élément de l'ensemble. Le même terme peut donc avoir plusieurs
sens.

L'Etat - au sens de puissance publique - a des caractéristiques juridiques et il est

présenté comme une organisation dotée de la personnalité morale. On dit aussi
que l'Etat est une personne morale, qui est distincte de la personnalité physique.

En tant que telle, l'Etat est une collectivité organisée : c'est une entité abstraite,
distincte de la personne de ceux qui parlent en son nom. La personnalité morale
est conçue pour donner une existence juridique et une capacité juridique à des
groupements d'individus qui poursuivent un but identique.

La personnalité morale existe en droit privé, sous la forme de sociétés, ou

d'associations.

Elle existe aussi en droit public, au profit de l'Etat et d'autres personnes

publiques, ou personnes morales de droit public, comme les collectivités
territoriales ou les établissements publics. La personnalité morale est une
abstraction mais elle permet d'expliquer certaines caractéristiques juridiques de
l'Etat qui distinguent l'Etat de la personne de ses dirigeants, comme l'illustre la
formule de l'Ancien Régime « Le roi est mort, vive le Roi ».

L'Etat est engagé par ses décisions, quels que soient les hommes au pouvoir. Cela
sera vrai aussi pour les autres pouvoirs publics, comme les collectivités
territoriales. Les gouvernants ne sont pas propriétaires de leurs fonctions, ils en
sont titulaires, ou investis.
Le patrimoine des gouvernants est ainsi distinct du patrimoine de l'Etat.
L'expression « locataire de l'Élysée » est parfois utilisée pour désigner cette
occupation temporaire du pouvoir par le président de la République, même s'il y
a abus de langage d'ailleurs quant à l'emploi du mot « locataire ».

Cette conception moderne s'oppose à une conception "patrimoniale" de l'Etat,

qui est héritée de la féodalité : les attributions publiques étaient considérées
comme une propriété susceptible d'être vendue, selon le système de la vénalité des
offices. Il existe encore à l'heure actuelle des charges publiques pour certaines
professions, comme les notaires. La conception moderne remonte à 1789, puisque
sous l'Ancien Régime les biens publics du roi étaient confondus avec les choses
publiques telles que les routes, ou les fleuves navigables. Le Trésor public, c'est-à-
dire les ressources de l'Etat, se confondait avec la cassette du souverain. Pour se
protéger contre cette confusion, la règle de l'inaliénabilité du domaine du
royaume a été posée en 1566 par l'édit de Moulins afin de protéger ces biens du
royaume utiles à la collectivité et qu'il fallait distinguer des biens privés du
monarque.

En même temps, la personnalité morale explique que l'Etat en tant qu'entité,

puisse posséder des biens, contracter, engager sa responsabilité, comme une
personne physique. Il peut aussi être engagé en justice.

La personnalité morale permet d'expliquer la permanence de la puissance

publique, par-delà les individus et les élections.

La théorie de la personnalité morale, difficile à justifier sur le plan théorique, a

des implications pratiques nombreuses et utiles pour la suite des études
juridiques.

I-La définition juridique du droit interne

A/-Une personne morale de droit public

B/-Une personne publique titulaire de la souveraineté́

Chapitre II-Les formes d’Etat

En raison de l’histoire, de multiples formes d’Etat sont apparues. Plus ou moins

stables, certains de ces États ont peu à̀ peu développé des modes de
fonctionnement spécifiques. De manière générale, on relève deux formes
principales d’Etat, l’Etat dit unitaire et l’Etat dit fédéral.
Section 1-L’État unitaire

Cette forme se caractérise par une relation privilégiée avec le concept de

souveraineté́. Dans un Etat unitaire, le souverain a choisi de confier l’exercice de
la souveraineté́ dans son ensemble à des organes intègres dans une structure
unique, dénommée Etat.

§ 1. Le principe

Cette délégation de l’exercice de la souveraineté́ intervient lors de la rédaction de

la constitution. À ce stade, le souverain choisit de confier les compétences à
différents organes. C’est cette répartition qui constitue l’acte suprême de
souveraineté́. Dans le cadre de l’Etat unitaire, la constitution ne prévoit qu’un
seul niveau décisionnel, l’Etat.

Ceci permet de faire coïncider l’entité́ Etat au niveau international et au niveau

intérieur. La souveraineté́ extérieure, internationale, est détenue par la même
organisation qui, au niveau interne, se voit déléguer l’exercice de la souveraineté́,
c’est-à-dire le pouvoir.

Dans cette forme, la principale action du délègué du souverain en matière

politique, la fonction législative, s’est-il̀-dire le fait de concevoir une loi, est
concentrée au niveau extatique. Il n’existe donc qu’un seul niveau compètent
pour rédiger une loi.

§ 2. L’exemple français

La France est un exemple d’Etat unitaire. Son histoire permet d’ailleurs de

comprendre l’évolution du souverain et la transformation politique qui en a enté
la conséquence. Historiquement, la France entait une monarchie, dirigée par un
roi également dénommé souverain. Le roi disposait de la totalité́ des compétences
qui lui entaient attribuées par voie héréditaire. Il pouvait fixer les compétences
d’autres organes et les modifier à sa guise. L’évolution historique a conduit au
remplacement du roi souverain par un peuple souverain. Suite à̀ cette
transformation, le peuple, ne pouvant exercer directement la souveraineté́, a
confié́ l’exercice de la souveraineté́ à l’Etat par l’adoption de constitutions
successives.
I -Les critères juridiques généraux

A/-L’unicité́ de l’ordre constitutionnel de l’Etat avec unité́ du pouvoir législatif

B/-L’organisation territoriale décentralisée et/ou déconcentrée définie par la loi

C/-L’uniformité́ du statut juridique des citoyens (nationalité́, droits et libertés)

B. Centralisation et déconcentration

L'Etat simple ou unitaire est presque naturellement centralisé, comme le montre

la construction de l'Etat monarchique absolutiste, avec le nivellement des
particularismes locaux. Le mouvement s'est continué sous la Convention avec les
Jacobins, dont le nom est devenu synonyme de centralisateurs, et Napoléon
Bonaparte créant les préfets par la loi du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800). La
construction du chemin de fer en étoile depuis Paris illustre aussi cette tendance.

Cette centralisation à l'extrême n'est guère réalisable en dehors des micro-États.

Un géographe a pu ainsi parler en 1947 de "Paris et le désert français", tandis
que Lamennais, au XIXème siècle parlait de « l'apoplexie du centre et de la
paralysie des extrémités » pour décrire la situation française à leur époque
respective. Cette centralisation ne peut donc être totale et ne l'a jamais été, même
en France. D'abord, l'Etat est divisé en circonscriptions administratives, simples
découpages territoriaux, ne serait-ce que pour mieux exécuter les ordres venus
d'en haut. Même à l'époque napoléonienne, il y a des départements, des
arrondissements et des communes avec à leurs têtes des autorités locales chargées
d'exécuter, comme les préfets, les sous-préfets et les maires.

Cette centralisation peut ensuite être tempérée par la déconcentration, qui est un
aménagement territorial du pouvoir de décision à l'intérieur de l'Etat. Les
attributions de l'Etat sont réparties entre des autorités de l'Etat, nommées par
lui, dans des circonscriptions administratives de l'Etat.

La déconcentration est un déplacement du pouvoir de décision et, selon la

formule d'Odilon Barrot, homme politique du milieu du XIXème siècle, « c'est
toujours le même marteau qui frappe, mais on en a raccourci le manche ». Ces
autorités ne sont pas seulement instituées pour exécuter, elles reçoivent un
pouvoir de décision. Mais ces autorités sont soumises à un pouvoir et à un
contrôle hiérarchique à la fois sur les actes, par un pouvoir d'injonction et un
pouvoir de réformation, sur les personnes car la déconcentration permet la
nomination et la révocation des autorités subordonnées.

Les préfets, les directeurs départementaux ou régionaux des services

déconcentrés de l'Etat, les recteurs d'académie et même les maires, sont des
autorités déconcentrées. Il en est de même des procureurs généraux et de la
République. La déconcentration est parfois présentée comme une spécificité
française.

C. Etat unitaire et décentralisation

Mais l'Etat unitaire peut également être décentralisé, ce qui donne une plus
grande autonomie aux autorités locales. Au sein des États unitaires, il peut y
avoir de grandes différences selon qu'il y a plus ou moins de décentralisation.

La décentralisation est la reconnaissance de collectivités, ou d'entités

administratives, distinctes de l'Etat pris en tant que personne morale, dotées elles
aussi de la personnalité morale, agissant selon un principe d'autonomie, qui est
différent du contrôle hiérarchique. La personnalité morale leur donne une
autonomie juridique et financière.

Ces entités administratives ne sont là que pour créer et gérer des services publics,
faire œuvre d'administration, et non édicter des lois. Elles n'ont pas non plus la
compétence de leurs compétences, c'est à dire qu'elles ne peuvent pas déterminer
elles-mêmes leur domaine de compétence ou d'action, comme le précise l'article
72 al 3 selon lequel les collectivités territoriales s'administrent librement « dans
les conditions prévues par la loi ». Elles bénéficient d'une autonomie et non d'une
indépendance, car elles font l'objet d'un contrôle, du fait de l'Etat unitaire, appelé
tutelle ou contrôle de légalité. Celui-ci a connu une évolution, par la
Loi du 2 mars 1982
.

Ces « entités » peuvent correspondre à des territoires infra étatiques, collectivités

territoriales ou collectivités locales, qui peuvent avoir le même cadre
géographique (et porter le même nom) que les circonscriptions administratives
dans le cadre de la déconcentration : communes, départements et régions. C'est là
une des difficultés de l'organisation administrative française.

Mais la centralisation et la décentralisation sont un peu des modèles-types et la

réalité est parfois différente de ces modèles théoriques : la France s'est
considérablement rapprochée du modèle décentralisateur à partir de 1982 et dans
les années qui ont suivi, dans la plupart des domaines, qu'il s'agisse de la
suppression de la tutelle, de l'élection des organes exécutifs, de la répartition des
compétences, ou de la fonction publique territoriale. Cet acte I de la
décentralisation a été suivi, à partir de la
Révision de la Constitution du 28 mars 2003
, d'un acte II. La réforme des collectivités territoriales menée en 2010 a été
présentée par les uns comme un acte III de la décentralisation, par les autres
comme l’acte I d’une recentralisation.

Il y a parfois des situations intermédiaires entre l'Etat unitaire et l'Etat fédéral :

on parle souvent de l'Etat régional ou même parfois d'Etat autonomique à propos
de l'Italie ou de l'Espagne. Le partage des compétences se fait, entre l'Etat et les
collectivités décentralisées, dans la Constitution et celle-ci autorise ces collectivités
à s'organiser partiellement et à définir leur mode de fonctionnement. La situation
est alors très proche de celle de l'Etat fédéral, et il existe plus de différences de
degré entre toutes ces formes d'États, que des différences de nature, selon
l'existence d'une plus ou moins grande autonomie. De même, l'autonomie donnée
à certaines parties du territoire français outre-mer éloigne la France du strict
modèle unitaire.

Le rapprochement du pouvoir de décision n'est pas la suppression du pouvoir.

Sont parfois critiqués, du fait de la décentralisation, les notables locaux, le
développement de la corruption, le gaspillage et l'augmentation des disparités
entre collectivités territoriales riches et collectivités territoriales pauvres.

La centralisation garantirait en revanche l'anonymat du pouvoir et l'égalité de

traitement.
II -Le cas de la France (C° 4 oct. 1958, art. 1er ; 34 ; 72 et suivants)
A/-Une République indivisible dont l’organisation est décentralisée

B/-Les catégories constitutionnelles uniformes de collectivités territoriales

C/-La décentralisation mise en œuvre par la loi

III- L’Etat unitaire menacé ? : L'Etat régional ou autonomique (Espagne, Italie,

etc.) A/-L’unité́ de l’ordre constitutionnel de l’Etat qui reconnait l’existence de
régions B/-La diversité́ institutionnelle des entités régionales dotées d’un pouvoir
législatif C/-Le rôle du juge constitutionnel pour réguler les compétences
Etat/régions

Section 2-L’État fédéral

I-Les critères de l’Etat fédéral

2. La forme fédérale, l’exemple américain

Dans la forme fédérale, la principale différence réside dans la délégation de

l’exercice de la souveraineté́ à deux instances distinctes, des États et un
Gouvernement fédéral. L’exemple américain permet de comprendre cette
organisation.

Dans la constitution initiale, en 1787, la fédération était perçue comme une union
entre des États qui conservaient de très nombreux pouvoirs d’intervention. Il a
fallu une guerre entre les États pour conduire à une démocratie fédérale.

§ 1. La fédération initiale

Dans le texte de départ, en 1787, la préoccupation majeure résidait dans les

relations entre les États et dans les dysfonctionnements nés du système prévu en
1783. La nouvelle constitution prévoit donc deux niveaux distincts en matière
constitutionnelle pour faciliter le fonctionnement global de la fédération.
Toutefois, parce qu’il ne résout pas réellement les problèmes entre les États, le
système d’équilibre issu de la convention de Philadelphie va se trouver remis en
cause par les États eux-mêmes au milieu du XIXe siècle.

La fédération telle qu’elle est envisagée en 1787 prévoit deux niveaux distincts
dans la constitution.

À ce titre, l’union américaine comporte un niveau fédéral, doté d’un

Gouvernement composé de trois organes, législatif, exécutif et judiciaire, et un
niveau extatique qui permet à̀ chaque Etat de conserver sa constitution et ses
compétences.

La constitution fédérale fixe des compétences pour le niveau fédéral et des

compté- tenaces pour le niveau extatique. Elle opère un équilibre entre les deux
niveaux en ne donnant la priorité́ à aucun. À ce titre, dans la constitution de 1787,
le niveau fédéral et le niveau extatique cibistes sans être hiérarchiquement
définis. Autrement dit le Gouvernement fédéral n’est pas supérieur aux États et
les États ne sont pas supérieurs au Gouvernement fédéral.

Cet équilibre a été rendu possible par un certain nombre de concessions, en parti-
culier en ce qui concerne l’esclavage puisque cette politique a enté laissée aux
États.

Les 10 premiers amendements sont un symbole de cette volonté́ d’équilibrer des

concessions entre les États, à Philadelphie. Ils sont votés et mis en place en même
temps, en 1789, et constituent une contrepartie pour s’assurer du vote de certains
États en faveur de la ratification de la constitution. Autrement dit, le Bill of Right
est la condition posée par certains États qui ont ratifié le texte constitutionnel.

Cet aspect est important car il donne une coloration particulière à̀ cette
déclaration des droits. Dans son approche initiale, le Bill of Right est avant tout
une déclaration des droits pour limiter l’action du Gouvernement fédéral. La
crainte de certains États était de voir un Gouvernement fédéral agir sans
contrôle. En inscrivant dans la constitution 10 règles supplémentaires qui doivent
limiter l’action du pouvoir fédéral, les États pensent se protéger pour l’avenir.

A/-La Constitution fédérale : pacte politique fédératif et code des relations entre
États
B/-Une double structure constitutionnelle avec pluralité́ de pouvoir législatif
C/-Un tribunal fédéral suprême pour régler les litiges de compétences
interétatiques

I-La naissance de l’Etat fédéral

A/-La création par agrégation d’États (États-Unis)
B/-La création par désagrégation d’un Etat unitaire (Belgique)

III-Le fonctionnement de l’Etat fédéral (ou les « lois » du fédéralisme)

A/-L’autonomie des États fédérés par rapport à̀ l’Etat fédéral

B/-La participation des États fédérés au fonctionnement de l’Etat fédéral

C/-La superposition de l’Etat fédéral et des États fédérés

Section 3-L’association d’États I-Les formes anciennes

A/-L’union d’États : union personnelle et union réelle

B/-La confédération d’États

II-Les formes contemporaines

A/-Les organisations internationales à vocation de coopération

B/-Les organisations internationales à vocation d’intégration : l’Union

européenne

A. La Confédération d'États

Fla confédération est une association d'États par un traité international.

Les États parties au traité sont les États membres de la Confédération. Le traité
instituant la Confédération peut créer un organisme central qui exercera des
compétences communes et énumérées dans le traité.

Cet organe est généralement composé de représentants des États nommés par
leurs États respectifs. Les décisions sont en général prises à l'unanimité pour
respecter l'autonomie de chacun des États, avec des décisions parfois prises à la
majorité. Ces décisions ne sont pas directement applicables dans l'ordre interne
des États et nécessitent l'utilisation du procédé de la ratification.

Les États acceptent de coopérer pour un certain nombre de domaines, en règle

générale pour les compétences diplomatiques ou militaires, mais conservent, à
titre principal, leur souveraineté, et leur existence internationale.

Dans une Confédération, un membre peut en principe se retirer, à la différence

de l'Etat fédéral, où cette possibilité est refusée : ce fut l'enjeu majeur de la
guerre de Sécession entre les Confédérés et les Nordistes, assimilés à des
fédéralistes ou partisans du pouvoir central.

Exil y eut plusieurs exemples dans l'histoire :

 Étaient des confédérations la Confédération des États-Unis de l'Amérique

du Nord de 1778 à 1787 pendant la guerre d'Indépendance, avant la
transformation en Etat fédéral,

 La Confédération helvétique avant la transformation en Etat fédéral en

1848 mais qui a gardé cette dénomination désormais trompeuse,

 Et la Confédération germanique de 1815 à 1866, englobant l'Autriche, puis

la Confédération de l'Allemagne du Nord jusqu'en 1871, avant la naissance
de l'Etat fédéral.

 Plus proche de cette époque, il faut citer le Commonwealth qui rassemble

les liens historiques entre le Royaume Uni et ses anciennes possessions mais
les liens sont très distendus.

 La C.E.I. ou Confédération des États indépendants rassemble dans une

confédération les ex-républiques soviétiques, sauf les États baltes, depuis
1991.

Les Communautés européennes, créées par les traités de 1951 et de 1957, puis
l'Union européenne en 1992 avec le Traité de Maastricht signé le 7 février 1992
complété par celui d'Amsterdam en 1997, celui de Nice de 2001 et celui de
Lisbonne de 2007, sont proches de la Confédération. Mais elles présentent des
originalités multiples.

 D'une part, les compétences mises en commun étaient au départ

essentiellement économiques et non politiques ni militaire.

 D'autre part, le droit communautaire ou de l'Union prime sur le droit

interne et est directement applicable aux États-membres, sans ratification,
comme dans un Etat fédéral. Pour certaines règles de droit
communautaire, les États doivent adapter leur droit national pour
transposer ces règles communautaires. En outre, les règles de droit
communautaire priment sur les règles nationales, y compris les lois. Seule
 la Constitution échappe (provisoirement ?) à cette primauté, et sous
réserve, en France des articles 88-1 et suivants.

Souvent la Confédération est une étape vers une intégration plus poussée, le
fédéralisme. Les confédérations ne sont pas faites pour durer et l'on dit parfois
que la fédération est une confédération qui a réussi.

Mais il existe aussi des Confédérations de dislocation comme la CE.I. La

Confédération ne serait alors qu'une étape vers moins de liens entre les États ou
plus de liens.

TITRE II-LE POUVOIR DANS L’ÉTAT

Chapitre I -La souveraineté́ dans l’Etat Section

1 -Le titulaire de la souveraineté́

I- La Nation ou le Peuple
II-Les théories de la souveraineté́ nationale et de la souveraineté́ populaire

A/-Une opposition dans les principes

B/-Une conciliation nécessaire

III-La citoyenneté́

Section 2 -L’expression de la souveraineté́ en démocratie

I-Définir la démocratie

A/-La définition organique :

B/-La définition matérielle :

II-Démocratie directe et représentative ?

A/-La démocratie directe

B/-La démocratie représentative

III-La démocratie semi-directe (ou semi-représentative)

A/-L’objet du referendum
B/-La portée du referendum

C/-Les procédures référendaires

Le référendum est une procédure de vote permettant de consulter directement le

peuple sur un projet (d'origine gouvernementale) ou une proposition
parlementaire de révision constitutionnelle.

Il peut également être organisé au niveau local. Cette faculté n'est établie qu'en
2003.

Dans les faits, on distingue différents cas d'utilisation du référendum, ceux

organisés selon la procédure de l’article 11 ayant été les plus nombreux (huit sur
les neuf organisés à ce jour) depuis 1958 :

 Pour l’adoption d’un projet de loi ou d'une proposition de loi portant sur
l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la
politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux
services publics qui y concourent (art. 11 de la Constitution) ;
 Pour l’adoption d’un projet de loi tendant à autoriser la ratification d’un
traité (art. 11) ;
 Pour réviser la Constitution (art. 89). Toutefois, une révision
constitutionnelle, même approuvée par référendum, ne peut pas porter sur
"la forme républicaine du gouvernement" ;
 Au niveau local, pour soumettre à la décision des électeurs d’une
collectivité territoriale, un projet d’acte relevant de sa compétence (art. 72-
1).

Le référendum est donc, avant tout, un instrument de "démocratie

directe" permettant au peuple d’intervenir directement dans certains domaines
de la politique nationale ou locale.
Depuis 2003, quatre types de référendum
Le référendum national, tout en gardant son objet principal, peut cependant être
détourné et servir à consacrer la légitimité du président de la République et de sa
majorité, glissant alors vers le plébiscite.

On parle de plébiscite lorsque la question posée peut être utilisée à d’autres fins
par son auteur, notamment en cas de forte personnalisation du pouvoir pour
renforcer sa légitimité, parfois pour contraindre un Parlement réticent. Le
général de Gaulle a utilisé le référendum en ce sens.

Aussi, quand en 1969 les citoyens rejettent sa proposition de réforme du Sénat et

de régionalisation, il s’est aussitôt démis de ses fonctions.

Toutefois, ses successeurs n’ont pas emprunté cette voie.

Ni François Mitterrand (en septembre 1992 pour le traité de Maastricht), ni
Jacques Chirac (en septembre 2000, pour le quinquennat, et en mai 2005 pour le
projet de Constitution européenne) n’ont lié la poursuite de leur mandat au
résultat de la procédure référendaire qu’ils avaient initiée.
Vers quels usages à l'avenir ?
Il s'agit cependant d'une participation sollicitée par les pouvoirs publics :

 La formalisation de la question posée doit être sans ambiguïté et empêcher

toute forme de plébiscite ;
 Pour autant, dans les faits, les référendums s'apparentent souvent à une
approbation ou un rejet du pouvoir en place, ce qui explique sans doute un
moindre recours à cette procédure depuis 2005.

Aujourd'hui, beaucoup d’observateurs proposent de recourir davantage au

référendum, notamment pour faire évoluer certains secteurs de la vie sociale
difficiles à réformer.

Un usage plus fréquent du référendum d'initiative populaire est également

souhaité par une partie grandissante du corps électoral.

I-La démocratie participative

A/-La théorie

B/-La pratique

Chapitre I-La séparation des pouvoirs constitues

Section 1 - La doctrine classique de la séparation des pouvoirs

PARAGRAPHE I – L’émergence du principe de séparation des pouvoirs

A- Les origines du principe

Le principe de la séparation des pouvoirs trouve son origine en Angleterre. C’est

un principe qui a enté d’abord forgé par l’histoire avant d’être théorisé. Trois
grandes dates marquent de ce point de vue l’histoire de l’Angleterre. Chacune de
ces étapes est caractérisée par un repli de l’absolutisme du pouvoir monarchique
pour finalement aboutir à un système politique dans lequel le pouvoir va être
partagé entre le roi et un parlement représentatif du peuple. En 1215 est adopté
la Grande Charte (Magna carta) qui est une sorte de pacte établissant les droits et
les devoirs réciproques du roi d’un côté́ et de ses vassaux de l’autre. Ce texte
prévoit notamment aucun impôt ne devra être établi par le roi sans l’accord des
nobles et du clergé́. Dans le même temps, les représentants de la petite noblesse
sont des communes d’Angleterre prenne l’habitude de se réunir dans le cadre
d’une assemblée qui deviendra plus tard la Chambre des Communes s’est-il̀-dire
le Parlement actuel qui siège à̀ Westminster. La deuxième date importante est la
révolution anglaise de 1640. Cette révolution va conduire d’une part à la
réunification des trois couronnes d’Angleterre, d’Ecosse et d’Irlande puis à la
transformation de la constitution anglaise médiéval en constitution moderne
consacrant le régime représentatif et la séparation des pouvoirs. La troisième
date enfin - sans doute la plus importante - est la Révolution de 1688 et l’adoption
du Bill of Right (terme que l’on peut traduire par Déclaration des Droits). Cette
révolution débouche sur deux avancées majeures : le Parlement se voit accorder
de nouveaux droits et les libertés individuelles connaissent une nouvelle
expansion. En définitive, avec la révolution de 1688, la place du Parlement dans
l’exercice du pouvoir est consacrée. Le roi doit partager l’exercice du pouvoir
avec l’assemblée élue. L’aboutissement de ce processus historique sera
l’institution du régime parlementaire en Angleterre qui implique notamment que
le gouvernement ne peut agir que s’il obtient le soutien du Parlement à sa
politique.

C- La formulation théorique du principe de séparation des pouvoirs

I-L'énoncé de la doctrine : Montesquieu (1689-1755), L’Esprit des lois,
Genève, 1748.

Deux auteurs sont à̀ l’origine de l’expression théorique du principe de séparation

des pouvoirs : l’Anglais John Locke et le Français Montesquieu. Le premier a
formulé́ sa conception dans l’Essai sur le gouvernement civil paru en 1690 ; le
second dans l’Esprit des lois paru en 1748.

Pour Montesquieu, qui a développé́ la pensée de John Locke, il existe trois

pouvoirs sépares le législatif qui fait les lois, l’exécutif qui les applique de manière
générale et le judiciaire qui les applique de manière particulière. Chacun de ses
trois pouvoir doit être confié à un organe distinct et indépendant des deux autres.

Ainsi, la puissance législative est exercée par des représentants, la puissance

exécutive par un monarque et la puissance de juger par des gens ordinaires, ceux-
là̀ même sans doute qui composent les jurys, caractéristiques du système
judiciaire anglais.

L’apport décisif de Montesquieu à la théorie de la séparation des pouvoirs se

mesure sur deux plans. Il lui donne tout d’abord sa formulation moderne en
mettant en évidence à la différence de Locke l’existence d’un pouvoir judiciaire
qu’il détache de la fonction exécutive. En second lieu, il assigne à cette division
une fonction précise qui est de garantir la liberté́ politique. Montesquieu montre
ainsi à̀ partir de la situation observée en Angleterre qu’un régime de liberté́
dépend de la consécration mais aussi du respect effectif de cette division des
pouvoirs. C’est à̀ condition que chaque pouvoir puisse défendre en permanence
ses prérogatives et que « le pouvoir arrêtant le pouvoir », le gouvernement restera
modèré.
 D- L’affirmation du principe de séparation des pouvoirs par les révolutions
américaines et française
III-La séparation ettatique des pouvoirs dans la France d’avant 1958

Les révolutions américaine (1776) et française (1789) ont été fortement

influencées par les réflexions de Locke et de Montesquieu. En France cependant,
s’est ajoutée l’influence de Jean-Jacques Rousseau et cela a conduit à̀ une
conception plus rigide de la séparation des pouvoirs.

Pour les constituants américains, la nouvelle organisation politique qu’ils

voulaient mettre en œuvre impliquait la conjonction de deux éléments : une
Constitution d’une part est un gouvernement équilibré d’autre part. La
Constitution tout d’abord comme moyen d’encadrer le pouvoir et de garantir les
libertés individuelles. La séparation des pouvoirs ensuite comme moyen de
parvenir à̀ un gouvernement équilibré et donc, à l’exercice d’un pouvoir non
arbitraire. John Adams, qui succèdera à̀ George Washington comme président
des États-Unis formule ainsi la conception américaine de la séparation des
pouvoirs : « un pouvoir législatif, un pouvoir exécutif et un pouvoir judiciaire
représente tous ce que signifie et ce qu’implique la notion de gouvernement. Seul
l’équilibre de ces pouvoirs entre eux peut refréner les tendances de la nature
humaine à la tyrannie, les tenir en échec et préserver quelque liberté́ dans la
Constitution ». Mais, à cela ça ajoute l’idée que si les pouvoirs sont séparés, ils ne
peuvent être conçus pour fonctionner de manière isolée. Autrement dit, chaque
pouvoir doit conserver des moyens de surveillance et de pression sur l’autre.
C’est ce qu’en anglais on exprime par le terme Cheiks and Balances et qui permet
précisément de parvenir à̀ un équilibre global entre les différents pouvoirs,
surtout entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. On voit donc qu’aux
États-Unis, et contrairement à̀ une idée répandue, la séparation des pouvoirs
n’exclut pas certaines formes de collaborations entre eux comme le révèlera la
pratique constitutionnelle américaine.

A/-L’échec de la séparation rigide des pouvoirs (1791, 1795, 1848)

La conception des révolutionnaires français est différente et va même conduire à̀

prendre certaines libertés avec que les enseignements de Locke et de
Montesquieu. Pour ces derniers, la séparation des pouvoirs était un principe de
répartition des fonctions dans l’Etat dans le but d’assurer l’équilibre des
pouvoirs et donc de garantir les droits individuels. Dans un sens donc, les
révolutionnaires américains sont restés plus fidèle que les révolutionnaires
français aux idées de Locke et de Montesquieu.

En effet, les révolutionnaires français vont lier étroitement séparation des

pouvoirs et souveraineté́ en imposant une conception plus abstraite et réductrice
du principe. Celui-ci va devenir un principe de philosophie politique en vertu
duquel les pouvoirs entant des composantes de la souveraineté́ chacun d’eux
reçoit en quelque sorte délégation de la Nation pour accomplir une fonction. Il en
résulte que le seul vrai représentant de la Nation, celui qui incarne la volonté́
générale, est le pouvoir législatif, lequel dans la pratique va devenir le pouvoir
prédominant. La conception révolutionnaire dominante en 1789 va donc retenir
le principe de division ou de répartition des fonctions, pour mieux garantir au
pouvoir législatif l’exclusivité́ de la fonction qu’il incarne en délaissant le principe
essentiel (aux yeux des révolutionnaires américains) d’équilibre des pouvoirs.
C’est ici que se manifeste l’influence des idées de Jean-Jacques Rousseau qui
considère qu’il ne peut y avoir dans l’Etat qu’un seul pouvoir, celui de la volonté́
générale, ce qui débouche sur la souveraineté́ parlementaire absolue (laquelle
caractérisa le régime politique de la IIIe République en France). Faute
d’équilibre et de contrepoids, le système de division des pouvoirs en France
conduira en effet à l’omnipotence du pouvoir législatif et à l’échec des régimes
d’assemblée comme le furent ceux de la Convention après 1792 ou de la IIIe
République de 1875 à 1940 ; s’est-il̀-dire à des régimes politiques qui sont en
définitive contraires au principe de séparation des pouvoirs car ils organisent
dans les faits la confusion des pouvoirs au profit du seul pouvoir législatif.

En définitive les révolutions américaine et française ont donné́ naissance a deux

modelés de séparation des pouvoirs, un modèle américain et un modèle européen,
un peu comme il existe deux modelés de justice constitutionnelle. L’un et l’autre
donneront naissance dans la pratique à deux formes de régimes politiques : le
régime présidentiel d’un côté́ et le régime parlementaire de l’autre (voir les
régimes politiques, infra).

B/-L’enracinement progressif d’un régime parlementaire avec souveraineté́ du

Parlement

L’objectif assigné par Montesquieu à cette théorie est d’aboutir à l’équilibre des
différents pouvoirs : "Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que,
par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir."

La doctrine des checks and balances

Cette théorie a fortement inspiré les rédacteurs de la Constitution américaine, qui

ont institué en 1787 un régime présidentiel organisé selon une séparation stricte
des trois pouvoirs, tempérée par l’existence de moyens de contrôle et d’action
réciproques conçus conformément à la doctrine des "check and balances" (que
l’on peut traduire par l’existence de procédures de contrôles et de contrepoids).

Afin d’éviter que chacun des pouvoirs n’abuse de ses prérogatives, les
constituants américains ont ainsi prévu un strict partage des compétences entre
organes fédéraux et États fédérés. Ils ont également réparti le pouvoir législatif
entre deux assemblées, donné au Président un droit de veto sur les textes
législatifs, et reconnu parallèlement au Sénat la faculté de s’opposer aux
nominations relevant du Président ou encore aux traités internationaux négociés
par l’administration.
Toutefois, cette théorie n’a pas toujours été strictement mise en œuvre par les
différents régimes démocratiques. En effet, une séparation trop stricte des
pouvoirs peut aboutir à la paralysie des institutions : tel fut le cas en France sous
le Directoire (1795-1799) et sous la IIe République (1848-1851), où le conflit entre
l’exécutif et le législatif s’est à chaque fois soldé par un coup d’État.

Aussi de nombreux régimes préfèrent-ils le principe de la collaboration des

différents pouvoirs à celui de leur stricte séparation : la distinction entre le
législatif, l’exécutif et le judiciaire demeure, mais ces pouvoirs disposent de
moyens d’action les uns à l’égard des autres. La faculté pour le chef de l’État de
dissoudre l’une des chambres composant le Parlement, la possibilité pour le
pouvoir législatif de renverser le Gouvernement, la soumission des magistrats du
parquet à l’autorité hiérarchique du Gouvernement en sont autant d’exemples.

La conception française de la séparation des pouvoirs

En outre, la théorie de la séparation des pouvoirs a pris, en France, une
signification particulière, que le Conseil constitutionnel a qualifiée, dans une
décision du 23 janvier 1987, de "conception française de la séparation des
pouvoirs". Celle-ci se distingue de la théorie classique, puisqu’elle trouve son
origine dans les lois des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III
(2 septembre 1795) qui interdisent aux tribunaux de l’ordre judiciaire de
connaître des litiges intéressant l’administration. Par ces textes, le pouvoir
législatif et le pouvoir exécutif ont été soustraits au contrôle des juridictions
judiciaires, au motif que celles-ci ne disposaient pas d’une légitimité suffisante
pour juger des actes émanant d’autorités procédant du suffrage universel et
agissant au nom de l’intérêt général. L’institution d’une juridiction
administrative à compter de l’an VIII (1799) devait partiellement modifier cette
situation : depuis cette date, les actes de l’administration ont pu être contestés,
mais devant une juridiction, distincte de l’autorité judiciaire. Au sommet de
l’ordre administratif se trouve le Conseil d’État, créé en 1799, qui outre ses
fonctions juridictionnelles exerce un rôle de conseil du Gouvernement.

La « conception française de la séparation des pouvoirs » est donc aujourd’hui

associée à l’existence d’une dualité de juridictions dans notre système
institutionnel.

II-La remise en cause pratique de la théorie

D'une manière générale, la réalité politique dépasse la théorie de la séparation

des pouvoirs. Deux phénomènes remettent en cause cette théorie :
 - 1. La suprématie des exécutifs

La Grande Bretagne a été le modèle de référence dans l'étude et l'élaboration de

la théorie de la séparation des pouvoirs. Or le rôle dominant que joue le cabinet
britannique tend à atténuer le caractère d'un régime souple de pouvoir. Le
Premier ministre britannique, sûr de sa majorité ne redoute pas d'être censuré,
contrairement au président des USA qui collabore avec le congrès. La
responsabilité politique est plus pratiquée aux USA.
Le système américain se caractérise d'une part par le leadership du président et
ce leadership peut conduire à la concentration des pouvoirs entre les mains du
président. D'autre part, le président des USA participe à la fonction législative et
le congrès est associé à la fonction exécutive (nomination des hauts
fonctionnaires).
Il y a donc une certaine dérive vers la collaboration des pouvoirs

- 2. Le parlementarisme majoritaire
Par le fait du scrutin, le parti au pouvoir détient pratiquement la totalité des
pouvoirs, cela conduit au conservatisme des régimes en place (ex : en GB avec les
conservateurs ou en France sous la Ve République). Il y a une dérive de la
séparation des pouvoirs.

En dépit de ces critiques, l'intention fondamentale qui a présidé à l'instauration

de la séparation des pouvoirs est encore plus actuelle. La séparation des pouvoirs
constitue les critères qui permettent de distinguer la démocratie des autres
systèmes politiques. Toutefois cette démocratie connaît une crise :

- aucun régime libéral n'a respecté la séparation des pouvoirs, les pouvoirs
restent rarement cantonnés dans les domaines qui leurs sont assignés.

- le parlement lui-même se transforme en un contrôleur du gouvernement

puisqu’au lieu de faire la loi, il surveille plutôt l'action du gouvernement et
sanctionne ses erreurs.

- l'indépendance des juges est ainsi remise en cause ces derniers temps. En
principe les juges ne doivent pas avoir d'ordre à recevoir du pouvoir législatif ou
du pouvoir exécutif.

Le constitutionnalisme moderne
S’opposer au cumul du pouvoir du roi qui sous l’ancien regime était à la fois les 3
ordres. Il faut que la constitution determine qui fait quoi. Cette repartition se
fonde sur la confection de la constitution selon un raisonnement qui est
instrumentale. Elle repose sur des aspects instrumentaux comme la séparation
des pouvoirs etc. Mais ce raisonnement-là est également insuffisant car le but
n’est pas seulement de faire l’equilibre mais egalement de la faire accepter. Il faut
donc pas montrer qu’elle est la meilleure mais prouver son caractère juste et
montrer que le choix qui a été fait est le plus juste. La séparation ne suffit donc
pas comme principe il faut aussi q

Elle peut etre convaincante que si le

C’est pour cela que ces principes sont de plus en plus souvent présentés selon des
règles. Ce sont des principes incontestables placé toujours en tete (préambules)
sont la plupart du temps forgé à posteriori une fois qu’on a decider la distribution
des pouvoirs.
Les memes principes de representations ont pu justifier des repartitions des
pouvoirs différents d’une constitution à l’autre. Cette idée de justification du
pouvoir etatique et de repartition des pouvoirs tel dit dans la constitution revoie
d’un poit de vu philosophico-politique sur l’idée de « pourquoi certaines
personnes peuvent commander les autres ». C’est une question qu’on qualifie en
sociologie de « legitimité de commandement ». Pour repindre à cela il y’a très peu
de reponses possibles :

- On peut retenir que ceux qui gouvverne sont légitime car ils sont
d’une autre nature que les hommes= mettre tous les pouvoirs dans
un souverain assimilé à dieu
- Il s’agit d’homme commun mais qui ont une légitimité car ils ont été
choisis par une autorité incontestable. (Dieu, Peuple, Nation...).
L’aspect divin était très present auparavant alors que le second argument est un
type de justification qu’on retrouve dans les sociétés modernes.

Il y’a donc plusieurs variantes de combinaisons de principes justificatives puisque

ces théories doivent répondre à deux questions :

- La nature de cette autorité incontesté et incontestable : qui délégue ?

- Théorie moderne : Le lien entre cette autorité et les gouvernants.
La théorie moderne de la justification des pouvoirs (cf plus haut) introduit
automatiquement la question du lien entre les deux parties. Les deux théories qui
repondent a cela dans les constitutions modernes sont la théorie de la
représentation qui repondra à la question du lien et la théorie de la souverainenté
qui repondra à la question de la nature.

1. La théorie de représentation
Pour comprendre cette théorie on va s’interesser a 3 subdivisions (mettre l’a))
Il y’a plusieurs concepts de représentation et les constitutions modernes sont
fondés quasi exclusivement sur l’interdiction du mandat impératif

a) La distinction démocratie direct/ régime représentatif

Nous avons l’habitude aujourd’hui d’utiliser les deux noms dans une seule et
meme expression qui est celle de démocratie representative. Nous connaissons
aujourd’hui ce nom comme tel et non comme difference avec la démocratie : les
deux vont ensemble. Or ces deux termes ont toujours été antinomique. Cad qu’ils
se sont toujours fortement opposés.
Aux 2 révolutions les deux termes s’opposaient fortement et c’est à ce moment-là,
ou les deux pays vont mettre en place une constitution ecrite, qu’on a inventer le
terme de representation politique pour justifier les constitutions modernes que
ces pays (sens repulique inventer au sens moderne) vont mettre en place par
oppositions aux démocraties que l’on ne voulait pas. Donc le concept de
representation et de republique va devenir l’embleme d’un regime politique qui
n’est pas une democratie. République = representatif alors que démocratie =
gouvernement du peuple pour le peuple. Mais avec l’avenement du suffrage
universel tout au long du 19-20e siecle vont faire muter le concept de
representation et on va pouvoir parler non plus de « regime representatif » mais
de « démocratie representatif » car le corps electoral s’élargie.

La théorie classique des formes des gouvernement qui remonte à Aristote

distinguait 3 types de régimes politiques :

- La monarchie
- L’aristocratie
- La démocratie

Aristote et d’autres vont faire le catalogue de ces regimes avec les mauvais
penchant

- Olligarchie
- La démagogie pour la démocratie
C’est pour cela que Aristote va concevoir un regime mixte qu’on appelera un
gouvernement mixte.
Le concept de representation permet de justifier nimporte qu’elle forme de ce
regime politique car dans les 3 cas on peut admettre que le peuple souverain est le
titulaire du pouvoir mais ce pouvoir soit il l’exerce lui-même (democratie) soit il
le délégue au meilleur (aristocratie) soit à un seul, un monarque dans le cas ce
serait de la monarchie. Donc la théorie de la représentation introduit un principe
important et une distinction entre le titulaire du pouvoir qui décide d’exercer le
pouvoir lui-même ou bien de le deleguer. Si on reprend la théorie classique cad
celle de l’antiquité, les regimes modernes ne peuvent pas etre qualifier de
democratie mais d’aristocratie et si on prend la théorie de representation on peut
très bien parler de démocratie (avec la déléguation). C’est la raison pour laquelle
la theses aujourd’hui dominante est celle qui constite à dire que la démocratie
comporte deux variantes.

- La democratie directe : Mettre def

- La democratie representative : mettre def
Cette explication est importante dans les regimes politiques actuels car le degré
de democratisation etc est entierement dependant de la qualité du lien entre les
gopuvernés et les gouvernants. Quand on parle de crise de la démocratie ou de la
représentation cela renvoie à la question de l’approfondissement du lien en
l’occurrence ici un mauvais lien. Dont l’importance des éléctions et des
programmes politiques... Tous ces instruments politiques qui sont aujourdh’ui
certe en déclin mais qui tous au long du 19-20 eme siècle se sont forgés afin de
pouvoir utiliser le terme démocratie accoler au terme représentation.

Mais les constitutions reposent generalement sur une théorie de la representation.

b) Les théories de la représentation

On va essayer de comprendre comment les théories de la representation ont été

choisi et appliquer dans les constitutions modernes.

Dans le langage ordinaire on parle de representation lorsqu’un objet possède qq

caracteristiques principaux et s’emblable à ceux d’un autre objet de tel mainière
qu’on puisse reconnaitre cette ressemblance si bien qu’on dit que le premier est
l’image du second, le representé est à l’image du representant. = rendre qq qui
est absent présent car premier semblable au second. Cependant ce n’est pas le
seul sens du mot représentation ni celui retenue dans les constitutions modernes.

Le mot peut avoir un sens plus abstrait et peut signifiait la réincarnation de qq

chose/qq cela signifie qu’une personne physique va incarner une entité abstraite
qui n’a pas d’existence physique en dehors de son représentant.

C’est le pouvoir écclesiastique, le droit canonique qui est à l’origine de cette

imagination. Le pâpe était le premier representant de Dieu.

Le royaume par exemple était une entité abstraite dont le roi constitue la figure
representative. La figure du representant n’est donc, par conséquent par les
memes selons les cas.

Dans le premier cas (cf plus haut) qui est également le même sens dans le mandat
civil entre le mandataire et le mandaté. Le representant pour pouvoir rendre
présent celui qui est présent est totalement transparent il est tout simplement « la
bouche du représenté. » = doit rendre présent l’absent.

Dans le second cas au contraire le représenté n’existe pas avant le représentant, il

existe seulement psq il y’a son representant.

Il a toujours été pensé que dans le second sens du concept de representation les
representants incarne une antité abstraite qui est depuis que les constitutions
existes la nation ou le peuple. C’est la raison pour laquelle toutes les constitutions
interdisent ce qu’on appelle le « mandat impératif ».
On a donc 2 théories très différentes de la représentation avec des liens
représentés représentants qui selon les théories sont differentes. On appelle ce
lien un mandat.
En fonction de ces deux théories de la représentation on a des liens différents on a
d’un côté le mandat dit impératif avec le représentant qui est seulement la bouche
du representé = premiere représentation = il ne peut pas aller au dela de ce dont
le representé lui a confié ; en d’autres termes le representant est soumis à la
volonté du représenté.

De l’autre côté on a une représentation on parle alors d’un mandat qui est
représentative. Dans l’idée d’un régime représentatif on fait le choix de prohiber
un mandat impératif au profit d’un mandat représentatifs. Plusieurs
conséquences :

- Seules les autorités législatives sont des représentants car seule la loi
exprime la volonté générale
- Ex : Constitution de 1791 = Le roi et le parlement sont representants
- La qualité de representant est tout à fait independant du mode de
désignation = on peut etre representant sans etre élus. Selon cette
théorie, sont représentants tous ceux qui ont un bout du pouvoir
législatif
- Le mandat représentatif a toujours un caractère collectif il ne peut
pas être exercer par une seule personne mais par une autorité.
- Selon le droit constitutionnel une personne seul ne peut pas être
représentante. Ex : un député n’est jamais seul représentant : c’est
l’assemblée nationale qui représente la nation tout entière. Député
pas lié.

Il faut déterminer et conceptualiser qui a le pouvoir cette notion sert donc à

qualifier le pouvoir.

Mot de souveraineté qui à plusieurs fonctions etroitement liés à la notion d’etat

en droit constitutionnel la fonction du concept est celle de la justification de ce
pouvoir étatique.

Qqs mot sur la notion de souveraineté : Dans un système dit de démocratie

représentative le gouvernement exerce le pouvoir légitimement et exerce la
souveraineté mais ils ne sont pas les titulaires de cette souveraineté. On utilise le
mot souveraineté pour désigner le titulaire du pouvoir qui a une puissance
particuliere car il est supreme. Il y’a plusieurs sens du mot souveraineté et dans
tous les cas cela renvoie au mot « supreme ». En premier lieu on utilise le terme
souveraineté soumis en aucunes autres entité exterieur. (Cf partie de l’Etat et ses
caractéristique). On parle aussi de souverainté du parlement pour montrer que la
loi est soumise à aucuns état. On dit aussi que la souveraineté est indivisible car
c’est la qualité de celle qui est supreme. Dans ce sens cette souveraineté est tout à
fait indivisible car on peut distribuer ces attributs à différentes autorités tout en
distinguant celui qui décide et execute. La souveraineté est la qualité de l’etre réel
ou fictif au nom duquelle est exercé le pouvoir au « sens de » et c’est dans ce sens
qu’on dit que le peuple, la nation est souveraine.
Ces différentes significations sont parfois

Sur ce point on oppose de manière traditionnel deux doctrines

- Souveraineté nationale
- Souveraineté populaire

1. La souveraineté nationale

La doctrine constitutionnel postule que le titulaire de la souveraineté est la

nation, nation entité tout abstraite qui n'est pas composée que des homme vivant
à un moment donné mais qu'on définis en prenant compte la continuité des
generation, un interet general qui transcende les intérêt particulier, elle n’existe
que par le billet de ses représentant, la nation ne peut pas exercer la souveraineté
dans ce cadre l'idée d’une démocratie direct ne serait pas possible puisque la
nation ne peut vouloir que par le biai de ses représentant. Une fois élus les
représentant ne peuvent pas être soumis par un contrôle de la nation car ces yeux
qui incarne la nation

Entité abstraite qui n’existe que par le biais de ses representants. L’idée d’une
démocratie directe ne serait pas possible dans le cadre de cette doctrine
constitutionnel car la nation comme entité constitutionnel ne peut vivre que par le
biais de ces representants.

Une fois élus ces representants ne peuvent pas etre soumis à un contrôle car c’est
eux qui incarnent la nation.
Lorsqu’ils font le choix

Deuxième conséquence : Vote comme une fonction et non pas un droit. Dans ce
cas-là on se trouve dans une idée de prohibition du mandat impératif.

On oppose cette idée à la souveraineté populaire

2. Souveraineté populaire

Selon cette doctrine la souveraineté appartient au peuple qui (def) qui serait un
etre réel et plus une entité abstraite.
Compatible avec l’idée de démocratie direct, cependant celle-ci n’est pas
praticable pour des raisons de masses alors ils peuvent déléguer a des
représentants cette souveraineté. Lorsqu’il le déléguent ils le contrôle.

La doctrine de la souveraineté populaire aurait 3 conséquences :

- Le vote n’est plus simplement une fonction mais un droit et va avec

l’idée de suffrage universelle
- La SP accepterait des éléments de démocratie direct (référendum)
- Mise en place éventuelle d’un mandat impératif.

Il y’a un choix entre les différentes doctrines, les constitutions qui se rapprochent
de la SP serait progressiste alors que SN serait régressif.

1. La révolution

Il s’agit d’un véritable laboratoire constitutionnel avec énormément de régime

différent. Historiquement on peut voir comment ces concepts ont été construits,
justifier dans des contextes particuliers. De 1747 à 1788 la France a connu 15
constitutions iférieur au nombre de. Régime politique qui se sont succéder. Cette
histoire est riche pour comprendre les cycles constitutionnels.

Appuyé sur qq principes qui eux sont restés inchangés comme l’idée de
souveraineté, la SP, que la souveraineté est l’entité d’une nation. Dans cette
continuité la révolution renvoi à un laps de temps assez court, une dizaine
d’année durant lesquelles on a décliner toutes les idées démocratiques. L’idée
démocratique va s’installer d’abord dans un gouvernement de typé monarchie
parlementaire. Période qui va provoquer une réaction. Autoritaire qui est le
césarisme de Bonaparte. La DDHC de 1789, va provoquer une révolution
politique et juridique dans un laps de temps court. Ce changement est tellement
radical avec notamment la réunion des Etats Généraux qui se transforme en
assemblé nationale constituante qui aura besoin d’un document qui marquera
une rupture entre le futur et l’ancien régime et ce texte correspond à la DDHC.

A. Le contexte historique des États généraux

La monarchie de Louis 16 traverse une crise rudimentaire et économique et le roi

se voit se faire bloquer ses décisions par les parlements qui avaient le pouvoir
d’enregistrer les actes. Afin de faire effectuer des changements sur les droits
fiscaux va devoir réunir les EG. Ils n’avaient pas été réunis depuis des siècles.

Louis 16, avec sa monarchie qui se voit affaibli se voit convoquer les États
généraux de manière obligatoire. Cette réunion sera composée de manière
hiérarchique.
La première revendication qui va déclencher la révolution, (ils étaient plus
nombreux que l’autre partie) et le début vote par tête ou par ordre va déclarer la
révolution.

5 mai 1789 = réunion des EG avec les élections qui se sont produite peu de temps
avant.

(TE= Tiers etats) Le 17 juin 1789 = Premier moment de la révolution ; elles vont
être appuyé par le changement d’appellation des députés du TE : assemblé
nationale = estime que le titulaire de la souveraineté est la nation et non plus le
roi et que les députés du TE sont les représentants de la nation et non plus le roi.
La nation se montre comme un concept de nation unique.

20 juin 1789 : Serment du jeu de paume : les députés du tiers état qui se font
appeler assemblés nationales constituantes et eux même comme représentants de
la nation et idée d’une rédaction d’une constitution.

Objet du serment : ne pas se séparer sans la rédaction d’une constitution.

Et par un de circonstance le roi voudrait que les députés des trois ordres n’aillent
pas aussi loin avec les cahiers de doléances. Les députés eux voudraient haut dela
de ces mandats impératifs. Aussi bien le roi que les députés vont œuvrer pour un
mandat representatif et non impératif.

3 septembre 1791= Constitution avec 2 documents : La DDHC comme premier

texte voté le 26 aout 1789.

Pour justifier la nouvelle constitution elle doit mettre en place un nouvel ordre
politique. L’explication fourni sera la Raison qui va remplacer la tradition. Cette
raison s’exprime par la DDHC qui fonde ce nouvel ordre politique.

Des principes qui existe et qui découle de la nature : le but est de faire en sorte
que ces déclarations servent de guide a cette nouvel ordre politique et qui découle
de l’etat de la nature. Des vérités qui sont donc valable à l’ensemble de la planète.
Pour présenter ces principes qui vont guider le nouvel ordre les idées des
philosophes etc et des idées des lumières vont venir appuyer les déclarations
notamment les mouvements qui pensent que l’etre humain est titulaire de droit
inérhant à sa personne qui sont étroitement lié à la religion protestante (école
naturel).

La constitution joue un role de point de départ, avec toute la philosophie

contractualise (contrat social) et qui permet de sortir d’etat de nature, on va
également empreinter à rousseau que la loi est le principe de la volonté général.
Le contenu de la déclaration est bref, court (17 arts) et a été adopté en 1 mois de
discussion alors qu’il comporte des théories etc extrement radical pour l’époque.
Un peu un paradoxe d’avoir des députés des 3 ordres

1. LA DDHC

« Les hommes naissent libres et égaux en droit » : c’est là où on trouve un

pouvoir politique qui n’a pas d’emprise sur les droits= but de protection des
droits naturels et imprescriptible de l’homme

Les définitions que donne la déclaration se dégage une conception plutôt

individualiste de la société, en qq sorte tout est prévu pour assurer la cohésion
sociale et cela renvoi automatiquement à une limitation des prérogatives des
pouvoirs = antinomique moins de pouvoir + de liberté.

On ne voit pas de dispositions d’ordre social= pas parti de la philosophie des

droits et libertés fondamentale.

La liberté est protégée lorsque l’etat n’intervient pas = liberté d’expression

lorsqu’il y’a pas censure. Dans la DDHC de 1789 la liberté est le thème le mieux
représenté on y retrouve l’idée de liberté individuelle lié aux principes de la loi
pénal (art 7-9) qui ont par la suite été repris par tous les textes internationaux, le
fait de ne pas etre arreter de manière arbitraire, la non-rétroactivité de la loi. On
trouve également l’influence anglaise (Common Löw) et italienne (Beccaria-Des
délits et des peines) avec l’idée de sureté individuelle. On y voit la liberté de la
presse (art.11) comme le plus important pour l’homme.
Cette liberté va faire soulever des critiques la plus connue étant celle de Marx, le
caractère individualiste et bourgeois sera rapproché. Cette critique aura
beaucoup d’impact sur la conception des droits et des libertés Parralelement à la
conception sociale. Ex : Liberté de presse et population qui ne savent pas écrire=
il faut instruire le peuple.

Elle va insister sur la liberté mais le texte est beaucoup plus complexe car la
déclaration va appuyer également son discours sur l’égalité, il est certe moins
solennelle mais il est concret et le mouvement révolutionnaire est tourner vers
l’abolition de la propriété, des ordres... Art 6 et 13 et 16 étant les plus connus.

De manière générale la déclaration va également insister sur l’interet général

conçu comme une limite possible des pouvoirs. En ce qui concerne le contenu, il
est beaucoup plus complet car elle impose une place beaucoup plus complète au
principe d’égalité. Elle est un guide en vue de doter le royaume de France d’une
constitution, c’est pour cela qu’on va trouver une énumération de principes que
les institutions politiques doivent respecter comme le principe de souveraineté
nationale, celui de la SP et le consentement à l’impot. En ce qui concerne le
principe de SP, cet article n’édicte pas une règle constitutionnelle précise mais
plutôt un principe négatif qui consiste à dire qu’une seule propriété ne peut pas
avoir tous les pouvoirs = non-cumuls des pouvoirs.

En ce qui concerne l’article 3

Principe de représentation inventé. C’est pour cette raison que cet article parle de
toute souveraineté pour comparer l’Etat nation et la nation souveraine.
L’art va aussi implicitement distinguer les titulaires de l’exercice du pouvoir, les
corps et les individus = ils sont sur le même pied d’égalité. La loi est l’expression
de la volonté générale, cette affirmation est directement empreintée à Rousseau.
L’idée que la loi sera la volonté générale et le meilleur rempart contre
l’arbitraire. = On est dans l’idée de la décision politique du pouvoir qui part de la
volonté générale il est directement libérateur et protecteur des droits. Cette
généralité va être produite par la participation des citoyens à sa formation. Pour
Rousseau on ne peut pas représenter.

Légicentrisme

Celui des rapports entre droit naturel, les droits qui sont préalables et
imprescriptible et la place de la loi et donc des droits tels qu’ils sont envisagés par
le pouvoir politique. Et la déclaration face à des difficultés doit rappeler des
principes universels en faisant face au droit naturel mais en pleine periode
révolutionnaire c’est pour cela qu’il y’a des tensions entre le statut des citoyens et
les droits naturels. Et c’est la raison pour laquelle la déclaration est susceptible de
fournir deux réponses différentes en fonction de la lecture (légicentrisme ou
naturaliste).

Selon la lecture naturaliste : Les droits du citoyen sont les droits naturels de
l’homme délimitées, garantis et rendues obligatoire et l’etat sociale est une sorte
d’institutionnalisation de cette etat de nature elle rend effectif les droits avec
lesquelles les hommes sont venues dans cette organisation politique. Et sous cet
angle-là, la loi quand bien même elle serait l’expression de la volonté general elle
a toujours pour étalon les lois naturels. Elle serait légitime que si elle respectait
les lois naturelles = problème du contrôle de constitutionnalité.

Il y’a des références aux limites de la loi, on nous dit par exemple que la loi n’a le
droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Il y’a cette idée de loi qui
doit toujours être jauger avec les droits naturels

Selon la lecture légicentrisme : Affirmation d’une thèse un peu opposée selon

lesquelles les lois des citoyens ne découleraient pas des lois naturelles mais de
l’intervention de l’etat mais aussi de l’intervention du parlement. D’où la
référence « loi expression de la volonté général » mais aussi comme « seul moyen
pour faire exécuter les lois ». = sous réserve de l’interprétation de la volonté
générale.
Cette première constitution va doter le royaume de France d’une monarchie
constitutionnelle. La mise en œuvre d’un certain nombre de principe qui depuis
cette date sont considérée comme les principes fondamentaux.
L’idée de la suprématie de la constitution et de séparation des pouvoirs ne vont
pas bouger.

1. Titulaire de la souveraineté

Dans la constitution de 1791 la souveraineté appartient à la nation qui constitue

une personne juridique distincte des individus qui la compose cela signifie plus
précisément que l’expression de la souveraineté n’est pas l’addition des
differentes volontés individuelle mais l’expression d’une volonté qui émane de
cette entité abstraite qui est la nation. Cette souveraineté est inaliénable et
imprescriptible, une identité ne peut pas l’usurper et ne peut pas détrôner la
nation de cette souveraineté.

Exercé la souveraineté c’est exercer la fonction supreme cad la fonction

législative par laquelle les representant prennes des décisions pour changer (ex :
la societé) et conformément à cette conception les organes qui participe à la
fonction législative.

Le roi est representant de la nation non parce qu’il détient la pouvoir éxecutif
mais parce qu’il est co législateur.

Le pouvoir législatif est accordé au corps législatif qui est representant de la

nation et il a trois caractéristiques : il est d’abord monocaméral : l’assemblée
nationale législatif = refus qui découle de l’abolition des privilèges pendant la
période révolutionnaire de conserver une statue de noblesse en France car le seul
modèle qu’on a de parlement bicaméral c’est la modele anglais introduit avec la
période du directoire après la terreur avec l’idée de limiter le pouvoir législatif.

Caractère monocamérale, cette assemblée est permanente et ne peut pas etre

dissout par le roi. Mais moyen de pression.

Du fait de leurs forces symboliques. Dans cette organisation politique ces citoyens
ne peuvent être que des citoyens = gros problème pour les constituants de 1791
comment va ont nommé les citoyens qui ne vote pas.

L’assemblée national est permanente et ne peut pas dissoudre par le roi.

L’exécutif et le législatif on des moyens de pression identique, l'idée des membres

du corps législatif du fait de leur force symbolique
L’assemblée nationale constituante = discussion sur le vote pour que le vote soit
un droit pour les citoyens mais il refuse et la donne a quelque individu, la fonction
d'électeur n’est pas un droit.

Cette assemblée national constituante imagine un système électoral qui va

pouvoir mettre en place ceux qui votent et ceux qui ne votent pas, mais le
problème est que d'après la DDHC, dans cette organisation politique les citoyens
ne peuvent être que des citoyens donc comment va ton nommer les citoyens qui ne
vote pas, (citoyens passif et actif ) actif= ceux qui participent qui ont cette
fonction d'être électeur que la nation leur a confié passif= il non pas la fonction
électoral les condition requise pour être actif porte dans la constitution de 91 =
payer une contribution en impôt (cens) cette contribution était égal à 3 journées

2. Le droit de véto

L’assemblée constituante va voter pour le droit de veto suspensif du roi

Il y’a differentes manières de voir le droit de veto. Droit de veto absolu = si le roi
oppose son droit de veto le texte ne pourra pas rentrer en vigueur, le veto signifie
refus du texte ; Ou droit de veto suspensif = le roi va suspendre le texte et le
renvoyer à une autre discussion parlementaire (assemblée constituante) le droit
de véto dans la constitution de 1792 et accordé au roi. Une fois voté= loi sinon
décret.

Le pouvoir executif pose un vrai problème constituant. Le roi avec son droit de
véto est un representant et en tant qu’organe législatif partiel son premier
objectif est de conservé pleinement l’indépendance du roi. Il est representant de
la nation donc il ne peut etre indépendant pour exercer cette fonction, donc il
fallait garder une certaine indépendance mutuelle entre le roi et l’assemblée

C’est pour cela que le roi est irresponsable politiquement inviolable le legislatif ne
peut pas le renverser comme le roi n’avait pas le droit de dissoudre le legislatif

Les 2 organes partiels doivent etre independant aucun ne doit avoir un pouvoir
sur l’autre mais le roi est le détenteur du pouvoir executif et en tant que
détenteur de ce pouvoir il doit etre subordonné à la loi surtout en 91 ou la
fonction exécutive n’avait aucunes autonomies et devais respecter la loi.

Comment faire pour contrôler l’exécution des lois : Si c’était le pouvoir législatif
on donnait la possibilité d’intimidation de l’executif au roi dans sa fonction
législative. Pour échapper à ce dilemme la monarchie constituante va s’inspirer
du modèle anglais : d’un côté rendre le roi inviolable et sacrée politiquement et de
l’obliger de choisir des ministres (au nombre de 6 en 1791) et révocables par le roi
et ces ministres doivent contresigner les actes du roi. Ce sont les ministres qui
sont responsables devant le corps legislatif et cette responsabilité des ministres va
s’exercer selon une procedure pénal selon le système anglais le corps legislatif
peut accuser ces ministres et seront ensuite juger par un organe plus complexe la
haute cours national= les délits pour lesquelles ils peuvent etre accuser dans la
constitution il n’ya aucunes définitions mais il est claire que le delit est constituer
lorsque le ministre a contresigner un acte illégale du roi. Cette idée, avec le temps
c’est transformer en responsabilité politique. `
Le régime de 1791, est parfois considéré comme ayant une séparation rigide des
pouvoirs. La règle du contreseings empeche de dire qu’il n’y avait qu’une
séparation rigide des pouvoirs = on tend vers un regime parlementaire
(responsabilité politique). La constitution de 1791 a pour objectif d’éviter ou de
refuser le cumul des pouvoirs en ce qui conserne la répartition des pouvoirs, la
question ne porte pas aux mécanismes de responsabilité mais entre les fonctions
exercées par le roi pour la distribution des pouvoirs

- Spécialisation des organes, qui a pour conséquences de produire une

hiérarchie entre les organes puisque la fonction la plus importante
est la fonction législative, la fonction exécutive est subordonnée
Participation de plusieurs organe a la fonction législative partagées en plusieurs
organes dont l’exécutive, cela va etre le choix de la constitution 1791. Fonction
plus conservateur = pouvoir modérer car l’élaboration de la loi compte car il faut
l’accord de l’executif

Cette constitution de 1791 ne va pas durer longtemps, les monarchies

européennes se préparent pour s’opposer au pouvoir
A partir de ce moment c’est un autre pouvoir qui se met en place, le pouvoir
legislatif va proclamer le suffrage universel, et la république la monarchie est
abolie l’organisation des premiers suffrages universel d’homme et une nvlle
assemblée portant le nom de convention.

1 assemblée constituante avec SUM, cette assemblée nationale constituante va

dans un premier temps du fait de son caractere prétendre un regime politique
plus radical que la constitution de 1791 cette convention va mobiliser les principes
constitutionnels de celle de 91 mais elle va egalement devenir un contre modele
car l’idée c’est d’aller plus loin. Cette convention va rédiger 2 constitutions
correspondant à 2 temps de cette convention

- La première est celle de 1793 = constitution la plus radicale

dans l’histoire mais qui ne sera jamais appliqué tout d’abord cette
constitution va concevoir le droit de vote extrêmement large elle
s’oppose à toutes idées de suffrage censitaire elle remplace le veto
royale par un veto populaire = contestation des assemblées locale si
contestation = referendum, spécialisation des organes accordant la
suprematie aux élus. Arret imed le bg
L’autre raison pour laquelle cette constitution est radical c’est par sa déclaration.
Droit au travail, droit à l’instruction charge de l’etat. La constitution
montagnarde est l’une des premières constitutions accorder par referendum mais
ne rentrera jamais en vigueur car elle sera suspendue. Le comité de salut
publique va suspendre cette constitution à partir de là c’est la terreur qui va
commencer. Les montagnards sont renversés en 95, on ne va pas faire rentrer en
vigueur la constitution de 93 les membres de la convention vont se mettre à
rediger une autre constitution avec la chute de Robespierre il y’a non-application
de cette constitution. Avec la création de la constitution de 95 seconde
constitution créer par la convention, serra appeler le directoire. La constitution
de 1795 doit faire œuvre de continuité des principes revolutionnaire (SP,
constitution écrite) et doit en meme temps ne pas faire les memes choses que les
constitutions précédentes (1791,1793). Elle va mettre d’avantage l’accent sur le
respect de l’ordre, sur le respect des libertés sur la soumission des orgones
legislatif, et va devoir inventer une autre façon d’équilibrer les pouvoirs. Là aussi
les caractéristiques principales de cette constitution seront preceder d’une
nouvelle déclaration des droits mais pour la première fois et c’est dû au contexte,
elle sera appelée déclarations des droits et des DEVOIRS du citoyen. En vue de
préserver le corps et l’organisation politique, les citoyens on egalement des
devoirs.

La période est liée à cette manière de concevoir les libertés sans lilmites =
recherche de regime politique qui va mettre fin à la revolution. Avec cette idée
des devoirs l’autre caractéristique l’organisation des pouvoirs.
On ne veut pas d’un executif faible : la solution sera de mettre 5 chefs à la tete de
l’executif (le directoire). C’est un peu un compromis avec l’idée d’une seule tete a
l’executif. L’autre particularité, cette constitution de 1795 c’est une constitution
républicaine qui ne peut pas supporter l’idée d’un pouvoir législatif qui sera
confié à l’executif dans l’idée républicaine les organes sont toujours spécialisée et
on veut mettre en avant le legislatif est en subordination l’éxecutif mais elle ne
veut pas faire comme celle de 91 en confiant le législatif a l’executif mais en meme
temps elle ne veut pas la toute-puissance du législatif = pas un regime
d’assemblée. Sieyès va inventer une idée en proposant de garder la spécialisation
des organes en donnant la fonction legislatif et diviser le parlement en 2 chambres
(bicaméralisme). Ce n’est pas le meme bicameralisme comme il existe en
Angleterre celui-ci est spécifique la première chambre est élue comme la première
mais les conditions d’éligibilité est différente. D’un côté on a le conseil des 500 et
de l’autre le conseil des anciens. Pour etre élue au conseil des anciens il y’avait
des conditions (personnes qui réfléchissent) et chez les 500 (des personnes plus
jeunes pour de nouvelles idées). La loi modéré = une chambre empeche l’autre.

L’autre particularité : elle va rétablir le suffrage censitaire. La période de la

constitution de 95 est trouble et la revolution ne prend pas fin elle est marquée
par des crises politiques insurmontables et des coups d’etat soit le corps legislatif
soit les électeurs mobilisent l’armée pour s’imposer et le dernier coup d’etat celui
de Napoléon va etre le déclenchement de procedure d’une nouvelle constitution et
va mettre fin au regime du directoire. Les directeurs vont faire appelles à
napoléon pour s’imposer face au pouvoir legislatif ce coup d’etat est assez bien
preparer et assez rapidement ils vont se mettre à rediger une nouvelle
constitution rediger par qq personnes dont Siéyes et qui va etre une constitution
qui va garder un peu les principes constitutionnels et va tourner ces principes
vers de l’autoritaire c’est ce qu’on appellera le consulat car il y’avait plusieurs
consuls.

Qq mots sur la 3e république.

La 3e république marque définitivement elle a duré le plus longtemps

C’est la referundum apres la 2nd gm qui va mettre fin a la 3e republique.

L’importance de la 3e republique reste encore considerable notamment psq elle a
garder une grande importance dans la constitution. Mais aussi dans le cadre de
l’élaboration et les discutions de l’elaboration des autres constitutions. La
constitution de la 3eme republique était un contre modele. L’importance de ces
lois constitutionnelles à influencer l’idée des nouvelles constitutions qu’on allait
mettre en place. Ce sont ces textes constitutionnelles de 75 qui ont créer les
traditions parlementaires et certains mecanisme ont produit des
disfonctionnement auquels on a essayer de remedier, cependant d’autres sont
encore vivantes aujourd’hui. C’est une periode durant laquelle on a egalement
adopté toute une série de lois qu’on a repris comme PFLR et qui sont encore en
vigueur comme la libérté de la presse, la libérté d’association... Toute une serie
donc, de grande lois qui sont encore en vigueur.

1. Le choix hésitant de la République

Contexte relativement longs pour l’écriture d’une constitution. On va

mettre 5 ans pour doté le régime d’une constitution l’assemblée nationale
constituante ne va pas se séparer.

A. De la capitulation de l’empereur à ...

Le 4 septembre 1970 l’empereur est capturé apres la guerre franco-allemande. A
Paris une grande manifestation est mise en place ainsi qu’un gouvernement de
fait. Ce gouvernement va immédiatement profiter de cela pour proclamer la mise
en place de la République.
Ce gouvernement va s’appeler GDN, Gouvernement de la defense nationale
composée de Gambetta, Simon... qui sont des républicains ; Le fait que ce
gouvernement s’appelle « defense national » montre qu’ils veulent continuer la
guerre contre l’Allemagne. Comme nous sommes en période de guerre,les
elections seront impossible : celle-ci seront reportée 11 septembre 71.

Savoir si la guerre pouvait continuer ou alors s’il fallait signer la paix.

Mettez en place une assemblée et devait permettre à cette assemblée de mettre en
place de nouvelles institutions. Les enjeux constitutionnels de redaction d’un
nouveau texte est etroitement liée a la question du traités de paix que ce
gouvernement aller signée avec Bismarck. Ils se réunissent à bordeaux puis va
s’installer à Versailles et avec cette AN une nouvelle histoire gouvernemental de
la France commence qu’on va appeler gouvernement des assemblées. Elle avait
une double tache. Elle devait assurer la paix et regir le pays en attendant qu’il
y’ait une constitution fixe et definitive il fallait trouver un accord de paix avec
Bismarck et l’autre et sa nature constituante, car elle avait preparer le nouveau
texte constitutionnelle. Et la manière dont cette assemblée va gouverner durant
ces 5 années va etre instructive et va s’installer lentement des pratiques que nous
allons trouver durant la république. Certains etaient hésitant car la position des
républicains etaient cachée du public et non organiser sachant que les
monarchistes qui eux sont très nombreux vont mener une campagne d’avantage
pessimiste. A par les electeurs de Paris le reste de la France etaient d’avantage
penchée pour la paix de ce contexte ANC est donc majoritairement monarchiste
vous avez donc la proclamation de la republique apres la fin du 2ND empire avec
l’AN qui est censée mettre en place une constitution avec les députés qui sont
largement monarchiste ; mais ce qui va jouer d’avantage par les républicains
c’est la divisions au sein des monarchistes ils sont diviser entre les legitiste (Ceux
qui soutenaient les descendants de Louis 16) et de l’autre les Orléanistes (ceux qui
soutenait les descendants de Louis 1). Il va progressivement se constituer, les
divisions politiques sont assez fortes. Donc cette ANC qui est fortement divisé
n’est pas du tout pressé pour faire une nouvelle constitution. On va faire en sorte
qu’elle soit retarder et le très connue pacte de bordeau de janvier 71 est l’un des
premiers pactes fait par l’ANC ce pacte acceptait la trève entre les parties en
mettant en priorité un fonctionnement du gouvernement provisoire et la premiere
place de l’AN sera de regler le problème avec l’Allemagne. Cette assemblée veut
également se distinguer de la convention et elle ne veut donc pas exercer le
pouvoir executif. Notamment dans l’idée de negocier avec l’Allemagne il faut
trouver une personne qui va exercer l’executif. Cette assemblée la va trouver une
personne pour trouver une personne pour l’executer et ce sera Adolph Thiers.
C’est un Orléaniste. La commune de Paris va se réunir en opposition au régime.
Il a de l’experience politique. Cette ANC va adopter en 71 un texte dans lequelle
elle va explicitement mettre en role en chef du pouvoir executif Thiers L’idée
d’un premier ministre chef du gouvernement avec ces ministres qu’il aura lui-
même choisi est mise en place. Ce chef du gouvernement est placé sous autorité de
l’assemblée il possede une déléguation de l’assemblée exécutive.

Thiers va donner à cet executif une tournure differentes qui elle va donner une
physionomie différente c’est qq qui a beaucoup de compétence il sera très
autoritaire, il se transforme donc très vite en chef de l’assemblée c’est l’assemblée
nationale qui est en qq sortes soumise a Thiers. L’assemblée nationale joue de son
jeu de démission pour faire adopter ses décisions à l’assemblée. L’idée
républicaine ne lui déplait point. Cela deplait fortement aux monarchistes d’où la
loi du 31 aout 1871 appeler egalement constitution Rivey qui vise à diminuer
l’influence de Tiers sur l’assémblée nationale. Les monarchistes n’ont plus besoin
de tiers, la commune est réprimer et cette constitution, cette loi va jouer un
double jeu elle va recompenser Thiers tout en essayant de diminuer son influence.
On va lui déscerner le role de président de la république. Mais pour le limiter,
cette loi va préciser que le président de la république demeure sous l’autorité de
l’assemblée et explique explicitement que le PR est responsable devant
l’assemblée. En outre cette loi va attribuer d’avantage de pouvoir aux ministres.
L’idée de cette loi Rivey qui va durablement sceller cette idée va forcer le PR à
s’effacer et l’isoler au profit de la mise en avant des ministres en divisant
l’executifs puisqu’ils ont des pouvoirs plus grands. Dans les faits cette loi ne va
pas changer grand-chose. C’est la raison pour laquelle les monarchistes vont aller
plus loin ; C’est la loi du 7 mars 1873 c’est la loi de Broglie. L’idée de cette loi est
de ce débarasser d’Adolph Thiers, ils veulent en réalité empecher Thiers de
prendre la parole. Il ne pourra seulement faire un monologue et il y’aura plus de
débat avec l’assemblée. C’est une réunion plutôt solennelle, ou un discours est
présenter. Ce monologue ne collait pas du tout à la personnalité de Thiers et il va
tenter de critiquer la loi de Broglie en la qualifiant d’antirépublicaine et l’AN ne
va pas le suivre sur ce coup-là et va le forcer en qq sorte à démissionner.

L’AN en mai 1873, va désigner ce meme jour un autre PR qui est très fidèle qui
n’est pas très fort dans le domaine de l’éloquence : Le maréchal Mac-Mahon. Sa
personnalité va changer les institutions il va laisser plus de place à l’assemblée, le
problème de la personnalité est terminé.

B. Le contexte des lois constitutionnelle du 16 juillet 1875

METTRE COURS IMED :

Vont simplement servir après le mandat de Mac-Mahon, le vote de loi

constitutionnelle qui s’impose par une sorte de lassitude il fallait faire semblant
que c’était un regime républicain.
Cette ANC va reussir dans cette situation de faire voter 3 lois constitutionnelles
qui vont successivement décrire les institutions de la république. Le pouvoir
législatif est diviser en deux assemblée le sénat et la chambre des députés. C’est là
que les mponarchistes vont faire un compromis avec les républicains en échange
du vote entre les assemblées bicamérales les monarchistes acccepte une
proposition répub mettre cours Imed.

Les dates marquant le début et la fin de ce régime sont parfois l'objet de discussions, de nature autant
politique que constitutionnelle : faut-il prendre en compte 1870 ou 1875 pour l'acte de naissance, ou même
une date intermédiaire et, pour l'acte de décès, faut-il considérer 1940 ou 1946 ? En tout état de cause, pour
retracer les événements, il est nécessaire de partir de 1870 et de respecter la chronologie.

Section 1. La difficile installation de la

IIIème République
L'installation de la III République est un exemple intéressant de naissance de
ème
régime politique et constitutionnel, période au cours de laquelle s'affrontent
notamment la République et la monarchie et où se dessinent les traits principaux du
futur régime et des régimes suivants. Ces cinq années ont également été riches en
événements de toute nature comme la guerre avec la Prusse et ses conséquences, dont
la Commune de Paris.

La Constitution de 1875 se présente sous la forme particulière de trois lois constitutionnelles qui
témoignent précisément de la période d'incertitude et illustrent les faiblesses d'un texte constitutionnel qui
est bref et technique.

Cette « Constitution » va connaître une application coutumière particulière différente du texte, à la suite de
différents phénomènes politiques et de l'installation politique, et pas seulement juridique, de la
IIIème République. Ces événements vont se produire peu après l'entrée en vigueur de la Constitution qui va
pourtant connaître la plus longue durée d'application en France, jusqu'à présent tout au moins. Elle va avoir
une durée de vie de soixante-cinq ans, alors que la France avait connu de nombreuses Constitutions entre
1789 et 1870.

§1. La recherche d'un nouveau régime

La défaite militaire du Second Empire à Sedan, le 2 septembre 1870, marque la naissance du régime,
puisque Napoléon III capitule. Dès le 4 septembre, un gouvernement provisoire se constitue autour de
députés parisiens, contre le régime qu'essaie d'instaurer l'impératrice Eugénie. Ce gouvernement provisoire,
présidé par le Général Trochu et qui comprend Gambetta et les trois « Jules », Ferry, Simon et Favre,
proclame la République au balcon de l'Hôtel de Ville de Paris, comme en 1848 : c'est un gouvernement de
défense nationale, censé faire la guerre à l'Allemagne, et un gouvernement de fait qui s'est autoproclamé.
Mais ce gouvernement ne pouvait signer la paix avec l'ennemi, ni donner une nouvelle Constitution, faute
d'une légitimité nécessaire. Le chancelier allemand Bismarck ne voulait signer qu'avec des interlocuteurs
réguliers et les hommes du 4 septembre ne lui inspiraient pas confiance.

Il fallait donc organiser des élections pour élire une Assemblée Constituante. Ces élections, du fait des
revers militaires, ne purent avoir lieu qu'après l'armistice du 28 janvier 1871, le 8 février 1871.
L'Assemblée nationale se réunit à Bordeaux, puis à Versailles à partir du 20 mars 1871.

Elle avait été élue sur la base de la question de la continuation de la guerre ou de la paix. Les Français se
prononcèrent pour la paix et donc pour la monarchie, sous l'influence de la France de province, parce que
les monarchistes étaient favorables à la paix alors que les républicains étaient bellicistes. Elle compte 400
monarchistes sur plus de 650 membres.

La situation politique est paradoxale : la République est proclamée mais l'Assemblée est dominée par des
monarchistes, eux-mêmes divisés entre légitimistes et orléanistes, c'est-à-dire partisans de deux branches de
la même famille des Bourbons, mais opposées quant à la conception de la future monarchie souhaitée.

Les Républicains, eux-mêmes divisés entre une gauche modérée et une gauche radicale, refusaient quant à
eux que l'Assemblée soit constituante, car l'Assemblée était majoritairement monarchiste. L'Assemblée se
consacre essentiellement à la paix et signe le traité de Francfort du 10 mai 1871, qui entraîne notamment la
perte de l'Alsace-Moselle.
 Adolphe Thiers photographié par Nadar. Domaine public

Dès le 17 février 1871, l'Assemblée avait nommé Adolphe Thiers chef du pouvoir exécutif, chargé de
gouverner sous l'autorité de l'Assemblée, mais avec des ministres qu'il choisit et qu'il dirige sur la base
d'une "résolution" adoptée par l'Assemblée. Bien que républicain, Thiers bénéficie d'un grand prestige
politique, ce qui explique son choix en tant que « chef de l'Exécutif de la République française », ce qui
évitait ainsi à un monarque d'endosser la responsabilité d'une paix humiliante.

C'est à cette époque que se situe le phénomène politique et militaire de la Commune de Paris, à partir du 18
mars 1871 jusqu'au 28 mai 1871, mouvement insurrectionnel, social, politique, et militaire.

Craignant Thiers et voulant sauvegarder les chances de la monarchie, l'Assemblée fit voter trois lois «
matériellement » constitutionnelles provisoires, puis fit adopter les trois lois constitutionnelles définitives.
Les trois premières seront riches de conséquences sur les trois secondes.

§2. Les lois constitutionnelle provisoires

Il y en a eu quatre, dont l'une est restée de droit positif, au moins en théorie.

A. La « Constitution Rivet » ou loi du 31 août 1871

Elle avait pour objet de diminuer l'influence de Thiers sur l'Assemblée, car son éloquence
exerçait une forte influence sur elle.

Le titre de Président de la République lui est conféré en guise de récompense car la paix est faite avec
l'Allemagne et la Commune est réprimée, mais ce titre est sans conséquence sur l'évolution du régime. La
loi décide que « Le chef de l'Exécutif prendra le titre de Président de la République », mais ses pouvoirs
prendront fin en même temps que ceux de l'Assemblée.
La loi Rivet
déclare les ministres également responsables devant l'Assemblée, ce qui fait évoluer le régime vers un
régime de type parlementaire avec un « gouvernement » responsable et un chef de l'Etat dont on souhaitait
un rôle moins direct.

B. La « Constitution Tréveneuc » ou loi du 15 février 1872

Il s'agit d'un texte qui est encore de droit positif, car il n'a pas été abrogé.
Cette loi
organise la suppléance de l'Assemblée nationale, ou de celles qui lui succéderont, par une assemblée des
délégués des conseils généraux, au cas où elle serait illégalement dissoute ou empêchée de se réunir. Cette
loi organise l'avenir en cas de coup de force, toujours craint, de la part de Thiers .

C. La « Constitution de Broglie » ou loi du 13 mars 1873

Cette loi
cherche à obtenir ce que la loi Rivet n'a pu réussir, c'est-à-dire diminuer l'ascendance de Thiers
sur l'Assemblée.

Elle met en place un système compliqué de communication entre le chef de l'Exécutif et l'Assemblée,
qualifié de « cérémonial chinois » par Thiers, et destiné par des mécanismes procéduraux à empêcher
l'influence concrète et personnelle de Thiers.

Le Président ne peut plus communiquer avec l'Assemblée que par ses ministres soit,

 dans un sens, par des messages lus par eux, soit,

 dans l'autre, par des interpellations adressées par les députés.

Thiers ne peut prendre la parole devant l'Assemblée que dans trois hypothèses organisées et aucun débat ne
peut avoir lieu après ces messages.

Interpellé le 24 mai 1873 par le duc de Broglie, il est mis en minorité et il démissionne. Il est remplacé par
le Maréchal de Mac Mahon dès le soir même. Le changement d'homme est capital alors que les textes ne
sont pas modifiés. Ce dernier n'est pas un orateur, ni député mais il est partisan du comte de Chambord,
c'est-à-dire légitimiste. Les différentes élections partielles depuis 1871 avaient vu la victoire des
républicains et les monarchistes souhaitaient restaurer la monarchie au plus vite. Mais la "querelle du
drapeau" va empêcher celle-ci.
 Le maréchal de Mac Mahon dans les années 1870. Domaine public

D. La loi sur le septennat ou loi du 20 novembre 1873

Les monarchistes étaient partagés entre les partisans du Comte de Chambord, petit-fils de Charles X et
favorable au retour à l'ordre ancien et au drapeau à fleur de lys, et ceux du comte de Paris, petit-fils de
Louis Philippe, et orléaniste, puisque issu de la branche cadette de la famille des Bourbons, et partisan du
drapeau tricolore, c'est-à-dire d'une certaine monarchie constitutionnelle proche de la Monarchie de Juillet.

Il fallait organiser le provisoire en attendant que ces deux prétendants s'entendent ou que le comte de
Chambord meure sans enfant, ou, comme il est dit lors des débats de la loi sur le septennat, en attendant
"que la Providence veuille bien fermer les yeux de M. le Comte de Chambord, à défaut d'avoir pu les lui
ouvrir à temps".

Le Comte de Chambord n'acceptait pas en effet de recevoir la couronne d'une Assemblée, ni une
Constitution rédigée par elle, ce qui explique le refus du drapeau tricolore, symbole d'un régime qu'il
refusait. Il fallait donc attendre qu'il meure...

La loi du 20 novembre 1873 organise ce provisoire en prévoyant une présidence personnelle, une
sorte de régence, au profit du maréchal de Mac Mahon en disposant que « Le pouvoir exécutif
est confié pour sept ans au maréchal de Mac Mahon », consacrant ainsi le septennat .

La situation est gelée en attendant que la monarchie ou la République triomphe. La République, conçue
comme provisoire par l'Assemblée monarchiste, pouvait être transformée facilement en monarchie, car le
pouvoir était confié « intuitu personae » et non pas de façon institutionnelle.

Ce chef du pouvoir exécutif n'était pas responsable devant l'Assemblée et celle-ci ne pouvait le révoquer, et
il gouvernait par l'intermédiaire de ministres responsables devant elle : le régime parlementaire était prêt, ce
que les lois constitutionnelles de 1875 n'ont eu qu'à consacrer.

§3. Les lois constitutionnelles de 1875

La loi du 20 novembre 1873 avait aussi décidé la nomination d'une commission de trente membres pour
rédiger les lois constitutionnelles, appelée précisément « Commission des Trente ». Les débats se sont
éternisés et l'Assemblée s'est lassée. Le 30 janvier 1875, un amendement fut déposé par Henri
Wallon qui transformait le septennat personnel du maréchal en septennat impersonnel et ainsi
rédigé : « Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages par le Sénat et la
Chambre des députés réunis en Assemblée Nationale. Il est nommé pour 7 ans ».

Cet amendement fut adopté à une voix de majorité par 353 voix contre 352, après que Henri Wallon eut
déclaré « Si la République ne convient pas à la France, la plus sûre manière d'en finir avec elle, c'est de la
faire » ! Cet amendement est sans conteste le plus célèbre de l'histoire républicaine.

Cet amendement a été voté grâce à la conjonction des centres, par un accord tacite des membres de
l'Assemblée sur le caractère provisoire des textes adoptés : le centre droit a accepté le principe de la
République en échange de la possibilité de réviser la Constitution dans un sens monarchique, tandis que le
centre gauche se satisfaisait de la victoire de la République. La seconde lecture du texte donna une majorité
d'ailleurs bien plus large à l'amendement.

L'ensemble du texte dans lequel s'insérait cet amendement fut voté le 25 févier 1875.

En réalité, il y eut trois lois constitutionnelles qui fondent la IIIème République, la dernière loi
étant postérieure à février car il fallut aménager ensuite les rapports entre les pouvoirs publics
qui avaient été définis en février.

 Il s'agit de la loi du 25 février 1875 relative à l'organisation des pouvoirs publics, qui est la
première loi constitutionnelle.

 La loi du 24 février 1875 , relative à l'organisation du Sénat, est la seconde. L'antériorité

s'explique par la décision de l'Assemblée de subordonner l'acceptation de la République à
l'institution d'une seconde chambre conservatrice, ce qui était la condition mise par les
monarchistes à l'acceptation de la République. La loi sur le Sénat fut donc votée avant celle
relative aux pouvoirs publics mais fut promulguée après elle. Ces lois sont toujours présentées
dans cet ordre, malgré la chronologie des dates.

 La loi du 16 juillet 1875 sur les rapports entre les pouvoirs publics constitue la troisième loi
constitutionnelle.

Par la suite, l'Assemblée vota la loi organique du 2 août 1875 sur l'élection des sénateurs et la loi organique
du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés. Le caractère organique de ces lois souligne leur
importance, mais ce sont des lois ordinaires quant à leur valeur juridique.

Trois lois constitutionnelles, modestes par leur taille et leur objet, sans Déclaration, ni
Préambule, fondent donc la IIIème République pour soixante-cinq ans. Elles comprenaient 34 articles
à l'origine mais, au terme des révisions, il ne restait plus que 25 articles applicables en 1940, limités au
strict minimum indispensable. C'est la première fois en France qu'un texte constitutionnel est aussi
laconique et aussi peu solennel : ces caractéristiques vont avoir des conséquences juridiques insoupçonnées
en 1875.
Section 2. Le régime constitutionnel
instauré par les lois constitutionnelles
de 1875
Le régime né des lois constitutionnelles instaurait un parlementarisme dualiste. Si ces lois n'ont connu que
peu de révisions, le régime a subi une évolution coutumière qui l'a profondément transformé en une forme
de régime parlementaire déséquilibré donnant l'essentiel des pouvoirs au Parlement

§1. L'équilibre instauré en 1875

Ces lois mettent en place un régime parlementaire dualiste, susceptible de fonctionner aussi bien
dans le cadre d'une République que sous une monarchie modérée, du fait du compromis originel
entre les forces politiques.

Ces lois n'ont subi qu'un très faible nombre de révisions, dont l'une a consacré symboliquement
l'installation de la République.

Les lois de 1875 ne constituent pas un ensemble de textes organisés de manière cohérente et dogmatique.
Le silence des lois constitutionnelles contribua à leur longévité car la pratique a pu les appliquer au gré des
circonstances.

Ces lois appliquent l'essentiel des principes du régime parlementaire mais elles confient des pouvoirs très
importants au Président de la République, car certains avaient imaginé qu'un roi aurait pu succéder à ce
Président.

A. Un pouvoir exécutif bicéphale

1. Le Président de la République

Il est élu par les deux chambres réunies en Assemblée nationale à la majorité absolue, à la différence de ce
qui était prévu en 1848. Un élu au suffrage universel a en effet tendance, croyait-on, à détruire le régime
républicain. Le vote se fait au scrutin secret, ce qui évite les pressions de l'Assemblée, et interdit la
discipline des partis.
Il est rééligible sans limite, mais seuls deux Présidents de la République seront élus deux fois, le premier et
le dernier de la IIIèmeRépublique, Jules Grévy et Albert Lebrun.

Jules Grévy dans les années 1870. Domaine public

Portrait officiel d’Albert Lebrun (1932). Domaine public

Il est irresponsable, sauf crime de « haute trahison », ce qui est un élément du régime parlementaire. De ce
fait, chacun de ses actes doit être contresigné par un ministre.

Mais il dispose de pouvoirs importants, toujours à cause de cette idée d'une transformation éventuelle de la
République en monarchie et du précédent des Chartes : on avait ainsi une monarchie constitutionnelle sans
roi.

Ces pouvoirs sont énumérés aux articles 3 et 5 de la loi du 25 février 1875 et aux articles 2, 6, 7 et 8 de la
loi du 16 juillet 1875.

A ce titre, il possède le droit

 De convoquer les chambres,

 D’adresser des messages,
 De dissoudre la chambre des députés.
  Il a également l'initiative des lois.

Il dispose du pouvoir réglementaire et de celui d'exiger une nouvelle délibération de la loi.

Commandant de la force armée, il a le pouvoir de négociation et de ratification des traités, et il a la faculté

d'utiliser le droit de grâce.

Il nomme et il révoque les ministres, apparemment sans contrainte.

2. Les ministres

Leur réunion forme le « Cabinet », qui constitue l'élément plus instable du pouvoir exécutif.
Rien n'empêche dans la Constitution qu'ils ne soient que les collaborateurs directs du Président.
La réalité sera autre.

Le « Cabinet » n'est pas prévu par la Constitution et le mot n'existe pas. Mais l'article 6 de la loi
du 25 février 1875 prévoit que « les ministres sont solidairement responsables devant les
Chambres de la politique générale du gouvernement, et individuellement de leurs actes
personnels ». L'élément essentiel de définition du régime parlementaire est prévu, avec la
solidarité associée à la responsabilité.

Le choix du chef du gouvernement sera, après 1879, le seul acte politique du Président de la République.
Le chef du gouvernement soumettra à la signature du Président de la République la nomination des autres
membres du gouvernement. Quant à la révocation, elle n'a pratiquement jamais été utilisée, puisque les
ministres démissionnent lorsqu'ils sont mis en minorité.

La fonction du Président du Conseil n'est cependant pas prévue par la Constitution, mais le principe d'un
chef du gouvernement existait depuis la Restauration. Le Président du Conseil est une nécessité dans un
régime parlementaire afin d'assurer la direction des affaires publiques tant en matière politique que pour
l'administration, mais aussi pour représenter le gouvernement devant l'opinion et le Parlement.

Le Conseil des ministres est prévu, incidemment, dans la Constitution, à propos de la nomination des
Conseillers d'Etat (art 4 de la loi du 25 février 1875), et il est présidé par le Président de la République, le
chef du gouvernement ne présidant que les Conseils de Cabinet, en dehors de la présence du Président de la
République. En cela, le droit et la pratique français se distinguent radicalement de la situation prévalant en
Grande-Bretagne.

B. Un Parlement bicaméral

L'Assemblée nationale est, sous la IIIème République, la réunion de la Chambre des députés et du
Sénat.

Le bicaméralisme était, en 1875, la condition du ralliement des monarchistes car le Sénat représentait
l'élément stabilisateur et conservateur du régime qu'ils souhaitaient. C'est un bicaméralisme presque
égalitaire.
1. La Chambre des députés

Elle est élue au suffrage universel direct masculin, qui est acquis depuis 1848, mais les militaires
en activité sont privés du droit de vote.

Elue pour 4 ans, la Chambre des députés est renouvelée intégralement dans les 617 circonscriptions que
compte la France à la fin de la IIIème République. Les députés sont élus au scrutin uninominal
d'arrondissement.

La Chambre des députés possède deux missions essentielles :

 Elle vote la loi et,

 Elle peut mettre en cause la responsabilité du gouvernement.

2. Le Sénat

C'est l'assemblée susceptible de modérer les excès présumés de la Chambre élue au suffrage
universel direct. Elle est composée de trois cents membres, dont soixante-quinze étaient, en 1875,
inamovibles, âgés de 40 ans minimum, alors qu'il fallait avoir 25 ans pour être élu à la Chambre des
députés. C'est un âge censé garantir une certaine sérénité et éviter les emballements.

Ils sont élus pour neuf ans, renouvelables par tiers tous les trois ans, afin d'empêcher les changements
brusques de majorité. Ils ne sont pas élus au suffrage universel direct, mais par un collège électoral de
grands électeurs, composé des députés, des conseillers généraux et de représentants des conseils
municipaux. Chaque commune, quelle que soit la taille, n'élisait qu'un délégué sénatorial : comme la France
possède de nombreuses communes, petites et rurales, la représentation des campagnes, traditionnellement
plus conservatrices, est assurée et renforce le caractère « modérateur » du Sénat. Gambetta désignait le
Sénat de « Grand conseil des communes françaises ».

Les attributions du Sénat sont également nombreuses, ce qui illustre le bicaméralisme égalitaire :

 le Sénat vote la loi, tant constitutionnelle que la loi ordinaire et,

 il peut mettre en cause la responsabilité du gouvernement.

Le Président de la République, en outre, doit obtenir l'autorisation du Sénat, pour dissoudre la Chambre des
députés, ce qui constitue une spécificité de la IIIème République dans l'histoire constitutionnelle française (art
5 de la loi du 25 février 1875).
§2. Les révisions des lois constitutionnelles de
1875

Du fait de sa brièveté et du fait de la lecture coutumière qui en a été faite, après 1879, la
Constitution de 1875 a fait l'objet d'un nombre réduit de révisions : l'une d'entre elles a même
un caractère constitutionnel discutable, du moins sur le plan matériel.

Il y eut essentiellement deux révisions, dont l'une est symbolique.

A. La révision du 21 juin 1879

Cette révision est symbolique. Paris redevient symboliquement le siège des pouvoirs publics, à la place de
Versailles choisi en 1871 (art. 9 de la loi du 25 février 1875). La République a enterré la Commune et peut
retrouver sa capitale « naturelle ».

B. La révision du 14 août 1884

Elle se fait en deux temps et elle possède un double objet.

Il est tout d'abord décidé que la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une proposition
de révision et que les membres des familles ayant régné sur la France sont inéligibles à la présidence de la
République, en souvenir notamment de 1848 et de l'élection de Louis-Napoléon Bonaparte à la présidence
de la République.

Mais c'est un obstacle fragile car il suffit de « réviser » cette révision pour que les membres de ces familles
soient de nouveau éligibles.

Il s'agit cependant d'une étape intéressante historiquement parce qu'elle consacre la victoire complète de la
République et l'installation des républicains sous la IIIème République. Elle limite néanmoins l'idée de
République en faisant de celle-ci le simple contraire de la monarchie, alors qu'elle peut aussi être synonyme
de « principes républicains ». La même loi constitutionnelle opère aussi la déconstitutionnalisation des
articles 1 à 7 de la loi du 24 février 1875 relatifs à l'organisation du Sénat, qui concernaient le mode de
désignation des sénateurs, notamment ceux élus par l'Assemblée nationale et inamovibles.

Le second acte est alors réalisé par une loi ordinaire. Les articles de la loi constitutionnelle furent modifiés
par la loi ordinaire du 9 décembre 1884 qui supprime les sénateurs inamovibles, au nom d'une exigence
démocratique. Les soixante-quinze sénateurs inamovibles resteront en fonction jusqu'à leur mort et seront
progressivement remplacés par des sénateurs élus dans les départements.

Le principe du délégué unique par commune pour le collège sénatorial est supprimé. Le nombre de
délégués est variable selon la taille de la commune, sans qu'il y ait néanmoins de proportionnalité. Avec ce
nouveau principe, au lieu des petites communes, ce sont les gros bourgs et les chefs lieux de cantons qui
sont ainsi favorisés.
C. La loi du 10 août 1926 complète la loi du 25 février 1875

Elle porte sur la Caisse de gestion des bons de la Défense nationale et d'amortissement de la
dette publique dont l'autonomie « a le caractère constitutionnel ». Mais on peut s'interroger sur le
contenu constitutionnel de cette révision qui a été insérée dans un texte constitutionnel afin de lui donner
une plus grande solennité et ainsi rassurer les épargnants en pleine crise financière. Cette révision illustre
parfois la différence qui peut exister entre la forme et le contenu des Constitutions.

Indépendamment des révisions, le système mis en place en 1875 ne va fonctionner tel quel qu'à peine deux
ans. Il va connaître une crise majeure qui va orienter le fonctionnement du régime dans un sens différent et
vers un déséquilibre du régime parlementaire.

§3. Le régime parlementaire moniste de la

IIIème République

La pratique de la IIIème République a modifié l’équilibre né des textes de 1875. Pour autant, le
régime a enraciné la République et la démocratie libérale. C'est aussi l'époque du
parlementarisme absolu.

A. La crise du 16 mai 1877 et ses conséquences

Le régime parlementaire instauré en 1875, qui se caractérisait par une certaine forme de dualisme, va
connaître un déséquilibre au profit de l'Assemblée. La crise a opposé le Président de la République et la
majorité parlementaire qui relevaient de deux majorités politiques différentes.

Ce conflit juridique se double d'un conflit de légitimité entre

 la monarchie en perte de vitesse et,

 la République ascendante qui correspond à l'émergence d'une nouvelle classe sociale, la
bourgeoisie moyenne autour des notables.

Cette époque est d'ailleurs souvent qualifiée de « République des notables ».

La crise du 16 mai 1877 va entraîner une pratique politique et institutionnelle différente de ce que les lois
constitutionnelles de 1875 avaient prévu. Cette crise est importante, car elle va conditionner le
fonctionnement des institutions françaises jusqu'en 1958.
1. Le déroulement de la crise du 16 mai 1877

La présentation chronologique des différentes phases de cette crise qui va durer deux ans est
importante pour en comprendre les enjeux.

 Le 16 mai 1877, le Maréchal de Mac Mahon, Président de la République s'adresse au Président du

Conseil J. Simon, qui est un républicain modéré, une lettre désapprouvant sa politique. Celui-ci
démissionne alors, et est remplacé par de Broglie (monarchiste orléaniste). La Chambre des
députés et le Sénat sont ajournés. La Chambre des députés, républicaine à une majorité des trois
cinquièmes, s'élève contre ce qu'elle considère être un coup de force et vote, le 21 juin, un ordre du
jour déclarant que le gouvernement n'a pas la confiance des représentants de la Nation.

 Le 25 juin, le Président de la République, après avis conforme du Sénat, prononce la dissolution

de la Chambre. La crise est nouée, chacun des pouvoirs a utilisé les moyens de pression dont il
disposait à l'égard de l'autre, le gouvernement est renversé, l'Assemblée est dissoute. C'est alors au
peuple de trancher le litige. La campagne électorale oppose, d'une part,
o le Président de la République qui s'engage personnellement dans la campagne, et d'autre
part,
o les républicains autour de Gambetta, qui déclare qu'en cas de victoire, le Président de la
République devra « se soumettre ou se démettre ».

Les élections donnent la victoire aux républicains.

Le gouvernement de Broglie est remplacé par un gouvernement dont les membres sont pris en dehors du
Parlement. Le Président de la République ne se soumet pas.

 Mais le 24 novembre, la Chambre déclare qu'elle ne veut pas entrer en rapport avec ce ministère
et Mac-Mahon, qui se soumet, constitue un gouvernement Dufaure (républicain modéré) qui
applique une politique différente de celle voulue par le Président.

 En janvier 1879, les républicains obtiennent la majorité au Sénat. Mac-Mahon perd son dernier
appui et démissionne. Il se démet. Les deux chambres réunies élisent un nouveau Président, Jules
Grévy, qui déclare qu'il n'entrera « jamais en lutte contre la volonté nationale exprimée par ces
organes constitutionnels », ce qui implique que le Président de la République n'est pas l'expression
de la volonté nationale. On a parlé, à propos de cette déclaration de '

Constitution Grévy

', car il s'est agi d'un véritable renversement des équilibres institutionnels prévus par les lois de
1875 et d'une interprétation tout à fait particulière de celles-ci.
2. Les conséquences de la crise du 16 mai 1877 : la souveraineté parlementaire

La conséquence essentielle des conditions dans lesquelles cette crise a été dénouée, est le
déséquilibre apporté au fonctionnement du régime parlementaire.

D'abord, le caractère dualiste du régime est abandonné. Les ministres ne sont plus responsables que devant
les chambres et non devant le Président de la République, ce dernier perd ainsi un moyen essentiel
d'intervention dans la conduite des affaires du pays. En effet, le chef de l'Etat étant irresponsable, ses
attributions sont exercées par le gouvernement sur lequel il n'a plus de moyen d'action. C'est l'effacement
du chef de l'Etat, et la procédure de dissolution, qui tombe en désuétude, ne sera plus jamais utilisée sous la
IIIèmeRépublique.

La disparition de ces deux éléments que sont le dualisme et la dissolution déséquilibre le régime
parlementaire au profit des assemblées. Le gouvernement est entièrement entre les mains des
chambres.

Plus largement, cette crise structure le régime institutionnel français jusqu'en 1958. L'effacement politique
et juridique du chef de l'Etat renforce la puissance politique des assemblées, puissance qui ne rencontre
aucune limite juridique. La Constitution de 1875 est l'oeuvre d'une assemblée parlementaire, qui n'a prévu
aucune distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir constitué. La loi, expression de la volonté
générale, est l'œuvre du Parlement, son domaine est fixé par le seul Parlement qui détermine lui-même la
limite entre la loi qu'il édicte, et le règlement qui relève de la compétence de l'exécutif. Un certain nombre
de désordres politiques seront la conséquence de cette situation.

B. La pratique institutionnelle et politique de la IIIème

République

Rq.Si cette pratique est marquée par un grand déséquilibre institutionnel, il ne faut pas oublier les
acquis importants de ce régime, notamment en matière de libertés fondamentales et en matière
d'organisation administrative de la France. La souveraineté du Parlement est aussi celle de la loi qui atteint
ses limites.

Le Président de la République est dessaisi de ses responsabilités depuis la « Constitution Grévy ».

Face à cette situation, et malgré quelques titulaires d'envergure, la présidence du Conseil n'arriva pas
véritablement à s'imposer face aux chambres, ce qui constitue une différence de ce régime avec la Grande
Bretagne. L'effacement du Chef de l'Etat ne profite pas ainsi au Gouvernement et la III ème République
présente un bicéphalisme dont les deux têtes sont affaiblies.

Cette situation explique que cent quatre gouvernements se sont succédé en 70 ans de 1871 à 1940.

La Constitution n'ayant prévu aucune procédure particulière pour la mise en jeu de la responsabilité du
gouvernement, celui-ci prend l'habitude de se retirer dès lors qu'il est mis en minorité par l'une ou l'autre
des chambres, même s'il s'agit d'une question d'importance mineure.

Le gouvernement démissionne parfois aussi à la suite de dissensions internes ou de scandales. De

nombreuses crises politiques secouent le régime comme par exemple le « boulangisme » en 1887 du nom
du général Boulanger qui fut fortement incité à prendre le pouvoir mais finit par y renoncer, l'Affaire
Dreyfus en 1898, ou les Ligues factieuses qui s'en prenaient à la République qualifiée de « gueuse » en
1934.

Cette situation fut facilitée par les raisons institutionnelles qui sont la conséquence de la crise du 16 mai
1877. Le Parlement disposait en fait de pouvoirs législatifs étendus et d'un pouvoir de contrôle très
développé. En ce qui concerne l'exercice du pouvoir législatif, la définition formelle de la loi, qui veut
qu'est loi tout acte voté par le Parlement, fait que son domaine est illimité. L'organe, qui représente à lui
seul la souveraineté nationale, donne aux actes qu'il édicte la force de cette souveraineté. Mais les
chambres, qui empêchent souvent le gouvernement de décider, ne gouvernent pas à sa place, refusant
d'endosser des mesures impopulaires. Les chambres ne pouvant faire face à l'étendue de leur pouvoir
législatif et disposant de la « compétence de la compétence » s'en dessaisissent souvent au profit du
gouvernement en l'habilitant à prendre, par des décrets-lois, des mesures relevant du domaine de la loi,
c'est-à-dire des mesures qui ne sont pas seulement des mesures d'application d'une loi préexistante mais
sont destinées à remplacer la loi.

Mais cette situation a des causes essentiellement politiques. La IIIème République voit la naissance des
grands partis comme

 en 1901, pour le Parti radical et radical-socialiste,

 en 1905 pour la SFIO (Section Française de l'Internationale Ouvrière) et,
 en 1920, pour le Parti communiste à l'occasion du Congrès de Tours.

Mais il existe également beaucoup de petits partis qui constituent des combinaisons ministérielles fragiles.
Les partis sont peu structurés et peu disciplinés. Les petits partis du centre basculent d'un côté ou de l'autre.
En revanche, il existe une grande stabilité du personnel politique à tel point qu'un ministre d'un
gouvernement orienté à gauche, peut se retrouver, le lendemain, ministre d'un gouvernement orienté à
droite, et inversement.

Des tentatives de réforme constitutionnelle sont entreprises, à l'instar du projet du Président Doumergue en
1934, du projet de l'ancien Président du Conseil Tardieu, qui insiste sur la nécessité de distinguer pouvoir
constituant et pouvoir constitué, en tant que seul moyen de limiter les pouvoirs des assemblées. Ces projets
cherchent surtout à renforcer le rôle du Président du Conseil et à permettre un exercice effectif du droit de
dissolution. Ces tentatives échouent.

La présidence de la République aurait pu aussi être restaurée : ce fut l'ambition, notamment, d'Alexandre
Millerand. Elu en 1920, il a revendiqué un rôle actif pour le chef de l'Etat, souhaitant appliquer la
Constitution de 1875 dans son esprit originel. Mais il fut conduit à démissionner en 1924, au terme d'une
crise qui l'opposa aux assemblées. Les voies de la réforme paraissaient impraticables.

Portrait officiel d'Alexandre Millerand (1920). Domaine public

C. Les acquis en matière de droits fondamentaux et
d'organisation administrative

 D'une part, des lois importantes mettent en application des principes posés par la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen comme par exemple la loi de 1881 sur la presse, celle de 1884 sur
le droit syndical, de 1901 sur la liberté d'association, de 1905 sur la séparation de l'église et de
l'Etat.

 D'autre part, la décentralisation administrative, qui permet la participation des citoyens à la vie de
leur collectivité, résulte notamment de la charte départementale de 1871 et de la charte communale
de 1884. C'est, par ailleurs, de 1872, que date la véritable naissance de juridictions administratives.

On peut considérer que de cette époque date la véritable tradition républicaine qui ne sera
interrompue que par le régime de Vichy.

D. La souveraineté législative et ses limites

La Constitution de 1875 ne fait aucune distinction quant au contenu des lois. La définition de la
loi est formelle : est loi tout acte voté par le Parlement quel que soit son objet .

L'initiative appartient concurremment aux membres du Parlement et au Président de la République. Mais,

en réalité, ce sont les ministres et le Gouvernement qui chargent le Président de la République de déposer
des projets de loi qui se distinguent des propositions des parlementaires.

Les projets peuvent être déposés indifféremment devant l'une ou l'autre assemblée, sauf en matière
financière, où la Chambre des députés dispose d'une priorité. Ce sont toutes les lois qui ont pour objet
principal les finances, en matière d'impôts, de douanes, et les lois monétaires. Le Sénat avait peu de temps
pour examiner le projet dont la Chambre avait été saisie.

Cette loi doit être complétée par des actes de détail ou de précision qui sont qualifiés, depuis la Constitution
de l'an VIII, de règlements. La Constitution consacre aussi ce pouvoir à l'article 3 de la loi du 25 février
1875, mais n'utilise pas le mot de « règlement » : « Le Président de la République...[à propos des lois]
surveille et en assure l'exécution ». Derrière cette formule vague, se cache le pouvoir réglementaire
d'exécution des lois. Celles-ci pouvaient confier au règlement le pouvoir de les compléter, ou
indépendamment de cette initiative législative, le Président de la République trouvait un fondement
constitutionnel à son pouvoir dans la loi du 25 février 1875.

Ces règlements sont des actes généraux et impersonnels, qui contiennent des « règles » comme les lois,
mais ce sont des actes seconds ou d'exécution, subordonnés à l'exécution d'une loi préexistante.

Compte tenu de l'équilibre institutionnel, ces règlements sont proposés par les ministres au Président de la
République qui se contente de les signer. Ces règlements prennent la forme de décrets qui désignent les
actes du Président de la République : ce sont donc des décrets réglementaires.

Mais pendant et après la Ière Guerre Mondiale, le législateur n'a pu faire face à toutes ses missions, pour des
raisons de temps, de technicité des mesures à prendre, du fait aussi de problèmes politiques liés à l'absence
de majorité, et des risques d'impopularité.

Le Parlement a donc pris l'habitude d'autoriser l'Exécutif à édicter des règlements à sa place, c'est-à-dire à
la place des lois, ce qui explique le nom hybride de décrets-lois.

Le contenu de ces décrets-lois est fixé à l'avance par le législateur et pour un temps déterminé, mais il est
parfois très étendu, avec des formules très larges comme celle selon laquelle le gouvernement peut prendre
« toutes mesures nécessaires pour parvenir à l'équilibre du budget ». Ces décrets devaient être ensuite
soumis à la ratification du Parlement, ce qui entraînait un changement de leur valeur : de « simples »
décrets, ils acquéraient une valeur législative, d'où leur nom. Cette ratification pouvait être expresse ou
explicite, ou purement implicite, lorsqu'une loi postérieure visait ou modifiait un décret-loi antérieur.

La majeure partie de la législation de cette époque était prise sous forme de décrets-lois. La
IIIème République connut de nombreuses discussions autour de cette technique et de sa constitutionnalité,
mais le législateur pouvant tout faire, il pouvait aussi déléguer ce pouvoir.

Les premières lois d'autorisation sont votées en 1924 et 1926 et donnent naissance aux décrets-lois
Poincaré. Les Gouvernements Doumergue (1934), Laval (1935), Chautemps et Daladier (1937 et 1938),
vont aussi utiliser la technique des décrets-lois.