chapitre II : Les Sources du droit objectif

Les sources du droit sont les éléments de référence qui constituent

l’ensemble des règles juridiques dont le juge fait appel en cas ou un
litige se présente devant lui.

Les sources de droit peuvent être soit matérielles soit formelles :

• Les sources matérielles : Elles sont constituées de l’héritage

historique, idéologique et religieux, que ce soit juridique ou extra-
juridiques et qui a une influence directe ou indirecte sur le contenu
des règles juridiques applicables. Autrement dit, il s’agit des causes
profondes qui ont influencé la formation de la règle de droit.
Ex. La Charia islamique est une source matérielle du droit tunisien.
Ex. Le droit romain est une source matérielle du droit français.

• Les sources formelles : Elles sont les règles juridiques qui se

forment sur la base des sources matérielles (usage, morale,
religion…) et qui ont été consacrées par le législateur en tant que
droit objectif, positif, sanctionné par les tribunaux.
Section 1 : Les sources principales du Droit positif

Sous-section 1 : La hiérarchie des textes juridiques

On distinguera entre trois catégories de sources principales, à

savoir : Les sources supra législatives, les sources législatives et les
sources infra législatives.

A- Les sources supra législatives :

Il existe deux principales sources supra législatives : la constitution

et les conventions internationales.

a. La constitution
C’est le texte fondamental de l’Etat. Selon la définition formelle, la
constitution se limite à l’ensemble de règles revêtant une forme
spéciale, consistant en un document écrit solennellement adopté, par
une autorité, généralement supérieure à celle des lois et ayant une
procédure de révision plus lourde.

La constitution est le texte qui organise le rapport entre les

différents pouvoirs de l’Etat, donc il organise le fonctionnement de
l’Etat. 

Selon la définition matérielle, il peut y avoir des règles

constitutionnelles sans qu'il y ait forcément une constitution
formelle. Ainsi en Grande Bretagne par exemple, il n' y a pas un texte
de constitution, mais des règles parfois écrites (magna carta, Habeas
corpus...) ou non écrites, qui organisent le mode d'exercice et
d'attribution du pouvoir. 
La constitution est le texte de base qui détermine les principales
règles de l’organisation politique dans un Etat déterminé. C’est aussi
l’ensemble des normes juridiques suprêmes "revêtant une forme
spéciale, consistant en un document écrit". Pour la Tunisie, on trouve
la Constitution tunisienne de 2014 (2014 ‫ )دستور تونس‬est adoptée
le 26 janvier 2014 par l'Assemblée constituante élue
le 23 octobre 2011 à la suite de la révolution .
Norme juridique suprême du pays, elle constitue la
troisième Constitution de l'histoire moderne du pays après la
Constitution de 1861 et celle de 1959.

b. Les Conventions internationales

Selon l’article 2 de la convention de Vienne sur le droit des traités de

1969, un traité est tout « accord international conclu par écrit entre
Etats et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un
instrument ou dans des instruments connexes et quelque soit sa
dénomination particulière ».
Les conventions internationales sont des engagements qui obligent
deux ou plusieurs pays. C’est la raison pour laquelle on trouve des
conventions bilatérales et des conventions multilatérales.
Pour produire leurs effets sur le plan national, elles doivent être
approuvées par un acte législatif intérieur (pour la Tunisie, l’article
20 67 et 77 de la constitution disposent que les conventions doivent
être ratifiées par la loi et n’entrent en vigueur qu’après leur
ratification.

Ainsi adoptés, les traités internationaux deviennent supérieurs au

droit interne. L’hiérarchie ainsi établie implique qu’en cas de conflit
entre une loi et une convention internationale, le juge devra appliquer
la convention.

B- Les sources législatives : les lois

Les sources législatives comprennent les textes de lois adoptés par

le pouvoir législatif.
 Selon la définition matérielle, le terme loi, englobe toute règle
juridique à laquelle le juge se réfère lors d’un litige. Cela comprend
entre autres, les règles émises par le Parlement et celles émises par
le pouvoir exécutif, telles que les décrets et les règlements. Elle
englobe aussi les règles assimilées. C'est-à-dire, la coutume et les
principes généraux de droit. Autrement dit, elle comprend toute
règle à caractère général abstrait permanent et obligatoire. Cette
définition exclue les jugements et les contrats.

Au sens formel, le terme loi comprend l’ensemble des textes votés

par le pouvoir législatif. Cela vient par opposition aux autres textes
(les décrets, les arrêtés…).
Les lois ont pour objectif d’orienter la vie économique et sociale du
pays et de fixer les fondements juridiques de la vie en société.

Dans la hiérarchie des lois, on trouve les lois approuvées par voie
référendaire, les lois organiques et les lois ordinaires.
Donc on peut dire qu’il existe plusieurs catégories de lois. Les lois
ordinaires et les lois organiques, loi constitutionnelle et lois
référendaires.

a. Les lois organiques et les lois ordinaires

1. Les lois organiques

Pour la loi organique, c'est la loi votée par le parlement pour préciser
ou compléter les dispositions de la constitution
Les lois organiques sont des lois qui définissent l’action et le
fonctionnement des institutions et organes publics.

Les lois organiques sont peu nombreuses par rapport à l’ensemble des
textes adoptés par le Parlement. L’objectif des lois organiques est de
rendre applicable les dispositions constitutionnelles. Ainsi, elles
fixent les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs
publics. La constitution ne donne que les principes généraux. Pour les
rendre applicables, il faut faire adopter des lois organiques, qui vont
donner un aspect concret à ces principes. Ces mêmes lois organiques
ont besoins des lois ordinaires pour organiser les détails. Quant aux
lois ordinaires elles s'occupent des détails et des questions
ordinaires.

Ex de loi organique: La loi organique des communes, loi organique

relative aux conseils régionaux. 
Selon l’article 64 de la constitution 2014, les lois organiques sont
adoptées à la majorité absolue de ses membres (50%+1). Alors que
l'adoption des lois ordinaires, se fait à la majorité des membres
présents, à condition que les membres présents ne soient pas
inférieurs au tiers des membres de l'ARP (l'Assemblée des
représentants du peuple).
2- le lois ordinaires
En ce qui concerne la loi ordinaire, c'est l'acte voté par le parlement
selon la procédure législative établie par la constitution.

La constitution Tunisienne 2014 détermine à l’article 65 le domaine

de la loi, c.-à-d. les matières auxquelles le parlement est compètent
pour légiférer, en laissant les autres questions au pouvoir
règlementaire de l’exécutif
Sont pris sous forme de loi ordinaire à titre d’exemple, les textes
relatifs aux obligations civiles et commerciales ; aux procédures
devant les différentes catégories de juridictions à la détermination
des crimes et délits et aux peines qui leur sont applicables, ainsi
qu’aux contraventions sanctionnées par une peine privative de
liberté ; à l’amnistie générale ……..

b. Les lois constitutionnelles et les lois référendaires

Les lois constitutionnelles sont une autre catégorie rare de sources

législatives. Elles sont adoptées, en vue de réviser la constitution .
Lorsque la loi exige un référendum (article 3 et 82d e la constitution
2014) , on parle alors d’une loi référendaire . Ainsi, le président de la
République soumet le projet de loi au peuple et La loi électorale fixe
les modalités du référendum et de proclamation de ses résultats
(Vérifier art 82 de la constitution).
Selon le LEXIQUE DES TERMES JURIDIQUES (DALLOZ), la loi
référendaire est la loi résultant de l'adoption par référendum d'un
projet de loi soumis au peuple par le président de la république.

C- Les sources infra législatives du droit

On dénombre quatre sources infra législatives : les décrets-lois, les

décrets. les arrêtés et les circulaires.
a. Les décrets-lois. (‫ )المراس يم‬- (Appelés aussi ordonnances en
France)
Les décrets-lois sont des actes émanant du Président de la
République lui permettant d’intervenir dans le domaine législatif pour
une raison spécifique, objet spécifique et durée limitée. Ils doivent
être soumis à une ratification postérieure par le pouvoir législatif.

Il est à noter que les décrets-lois constituent des mesures

exceptionnelles dont le Président de la République fait recours pour
assurer la continuité de l’Etat conformément à la Constitution.
Il existe selon la constitution tunisienne, trois hypothèses dans
lesquelles le Présidents de la République peut intervenir pour édicter
des décrets-lois.
- Cas de l’habilitation,
- Cas des vacances parlementaires,
- Cas de dissolution de la chambre des députés

1- Cas de l’habilitation (‫)التفويض‬

Selon l’article 70 de la Constitution «…. . L’Assemblée des représentants du peuple

peut, au trois-cinquième de ses membres, habiliter par une loi, le Chef du Gouvernement, pour une
période ne dépassant pas deux mois et, en vue d’un objectif déterminé, à prendre des décrets-lois,
dans le domaine relevant de la loi. À l’expiration de cette période, ces décrets-lois sont soumis à
l’approbation de l’Assemblée…...
Il est important de noter que l’habilitation donne au décret-loi la
valeur provisoire d’une loi. Toutefois si le Président de la République
dépasse les pouvoirs qui lui sont attribués par l’habilitation (l’objet de
l’habilitation, durée de l’habilitation), il risque de voir le décret-loi
rejeté lors de son approbation postérieure par le pouvoir législatif.

2- Cas des vacances parlementaires (‫)عطلة برلمانية‬.

Selon la Constitution Le Président de la République peut, pendant les

vacances de l’Assemblée des représentants du peuple, prendre des
décrets-lois qui sont soumis, selon le cas, à l’approbation de
l’Assemblée des représentants du peuple, au cours de la session
ordinaire qui suit les vacances .
RQ/ L’intervention du Président de la République est limitée dans le
temps : la durée (la période des vacances de l’Assemblée des
représentants du peuple). Comme le cas de l’habilitation, le décret-loi
adopté pendant les vacances parlementaires doit être approuvé par
l’Assemblée des représentants du peuple pendant la session ordinaire
d’après les vacances.

3- Cas de dissolution de la Chambre de députés (‫)حل مجلس النواب‬

Selon l’article 70 de la Constitution « En cas de dissolution de

l’Assemblée des représentants du peuple, le Président de la
République peut prendre, en accord avec le Chef du Gouvernement,
des décrets-lois qui seront soumis à l’approbation de l’Assemblée au
cours de la session ordinaire suivante... »
Pour les mêmes raisons que les cas de l’habilitation et des vacances
parlementaires, le Président de la République intervient pour combler
le vide laissé par l’Assemblée des représentants du peuple en cas de
dissolution .

Egalement, les décrets-lois doivent être approuvés par la suite par

l’Assemblée des représentants du peuple

b. Les décrets. (‫ )األوامر‬- (appelés en France règlements ou

décisions)
Un décret est un acte exécutoire à portée générale ou individuelle
signée soit par le Président de la république soit par le Premier
ministre.

Le décret peut constituer dans certains cas un instrument entre les

mains du Président de la République, avec lequel il exerce un pouvoir
réglementaire, parallèle au pouvoir législatif exercé par le Parlement.
Les décrets peuvent être soit individuels, soit règlementaires : Les
décrets individuels, ont des effets juridiques sur des individus bien
déterminées, en raison de leurs noms. (Nommer une personne par
exemple (Art. 78 de la constitution. ex nomination du Mufti de la
République tunisienne )) ; tandis que les décrets réglementaires ont
pour objet de produire des règles générales permanentes et
obligatoires, soit pour appliquer une loi, soit pour créer des normes,
autonomes parallèles aux lois, selon l’article 65 de la constitution.
Ainsi, seuls les décrets réglementaires qui peuvent produire des
règles de droit. Les décrets individuels épuisent leur force juridique
dès leur édiction et n’ont pas, ni le caractère général, ni le caractère
permanent, tandis que le décret réglementaire a toutes les
caractéristiques d’une règle juridique.

c. Les arrêtés. (‫)القرارات‬

Déf. : Les arrêtés sont des actes qui peuvent émaner du Premier
ministre, des ministres ou mêmes par les autorités régionales ou
locales, telles que les gouverneurs, les chefs de municipalités…

Les arrêtés peuvent être, soit individuels, soit règlementaires. Ils

sont soumis aux textes supérieurs (décrets, décrets-lois, lois,
conventions internationales et constitution). A cet égard, c’est le
tribunal administratif qui est chargé de contrôler la légalité de ces
actes.

d. Les circulaires (‫)المناشير‬

Les circulaires, sont des textes administratifs internes. Elles sont

prises sous forme d’instruction de service. Leur but est d’expliquer
aux agents de l’administration la façon avec laquelle il faut appliquer
les textes juridiques, qui les concernent : Les circulaires sont donc
des textes édictés par les supérieurs hiérarchiques sous forme
d’instructions ministérielles et des mesure de service, afin d’indiquer
aux fonctionnaires comment interpréter ou appliquer une loi ou un
règlement.
Bien que les circulaires soient des textes internes de
l’administration, leur impact peut s’étendre aux citoyens ordinaires,
en dehors de l’administration. Cela est vérifié notamment dans les
cas où leur application s’impose à des fonctionnaires qui sont en
contact direct avec les citoyens.

Sous section : Le rapport hiérarchique entre les sources

principales du Droit

La hiérarchie des normes est une idée chère à H. Kelsen qui

considère que l’ordre juridique n’est pas un système de normes
juridiques placées toutes au même rang. Il est plutôt constitué d’un
ensemble de règles superposées, de façon à ce que toute norme
inférieure tire sa force et sa légalité de la norme qui lui est
supérieure. Au sommet de la hiérarchie se situe la constitution.

Il existe des techniques de contrôle du respect de cette hiérarchie.

Parmi ces techniques, on cite notamment le contrôle de la
constitutionnalité des lois et le contrôle de la légalité des actes
administratifs.

Le contrôle de la constitutionnalité se fait soit à travers un organe

politique (ex. le conseil constitutionnel en Tunisie) ; soit à travers un
organe juridictionnel (ex. la Haute cour aux USA).

Il est aussi possible d’effectuer ce contrôle par voie indirecte, dite

par voie d’exception. Cela se fait à travers les juridictions ordinaires
à l’occasion d’un litige en cours. Cette technique ne permet pas
d’annuler une loi pour inconstitutionnalité, mais seulement de ne pas
l’appliquer pour l’affaire en cours.
Le contrôle de la légalité des actes administratifs se fait à travers
une juridiction administrative (ex. le tribunal administratif). Cette
technique permet d’annuler un acte administratif (décret, arrêté ou
même une circulaire), s’il s’avère que l’acte en question a violé une
règle supérieure