Droit civil

Introduction générale :

Paragraphe 1 : la distinction droit privé et droit public

Droit privé = relation juridique entre individu. Il a son ordre de juridiction, il a ses
tribunaux ( tribunaux judiciaire ). Sorte de premier niveau dans le tribunal judiciaire,
ensuite sorte de niveau 2 ( cour d’appel et Cour CASS )

Première étape : Tribunaux judiciaire

Deuxième étape : Cour d’appel
Troisième étape : Cour cass ( 1 seule en France, Paris )

Droit public = relation juridique entre individus et les entité publiques ( mairie,
commune, département, régions, gouvernement). Il a ses juridictions qui sont
administratives ( tribunal administratif ).

Premier étape : Tribunal administratif

Deuxième étape : CAA ( cour administrative d’appel )
Troisième étape : Le conseil d’état

Paragraphe 2 : Le droit civil est une partie du droit privé

Branche du Droit privé :

- droit des société

- droit commercial
- droit du travail, en revanche pour les fonctionnaires, s’il y a litige cela relève du
droit public.

Le droit privé est une partie importante, quantitativement et qualitativement. Il va

poser des règles et des fondements que l’on retrouvera dans toute les branches
du droit privé.

Paragraphe 3 : le droit civil est un droit écrit

En droit français, les règles concernant le droit civil sont écrites. En droit, il y a une
prééminence de la règle juridique écrite, celle ci est bien spéci que au système
français. Le code civil est une source essentielle du droit civil -> le droit civil est
contenu dans le code civil.

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 Première Partie : Les règles de droit objectif

Dé nition du droit objectif ou Droit : L’ensemble des règles juridiques applicables

sur le territoire de la Republique Française. Applicable aujourd’hui, à l’instant.

Section préliminaire : La notion de règle de droit

Règle de droit = règle légale

Paragraphe 1er : Les caractères de la règle de droit

Art 215 al 1er du CC « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de

vie »

A/ Le caractère général et impersonnel

La règle est assortie d’une obligation.

« Les époux » = impersonnel, pas nominatif

Il faut distinguer les règles de droit qui sont impératives et les règles de droit qui
seront dans le caractères impératif.

B/ Le caractère obligatoire

1) Principe : règle impératif

« Les époux s’obligent » = caractère obligatoire = impératif

2) Atténuation : la règle supplétive de volonté

La règle supplétive de volonté = caractère impératif par défaut —> elle s’applique
faute d’avoir été écarté par une personne.

Ex : choix d’une option = 3 choix dans un délais limité MAIS elle ne choisit pas à
temps ou ne choisit pas du tout = choix imposé par administration

C/ Le caractère coercitif

Coercitif = mécanisme qui vont sanctionner celui qui ne respecte pas le caractère
impératif. C’est l’Etat qui peut in iger ces sanctions.

Sanctions :

- Pénal : cambriolage -> amende ou/et prison

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- Civil : ( pas de prison en matière civil ) dommages et intérêt, annulation d’un
acte ( mariage, démolition d’une partie de construction qui empiète chez le
voisin )…

Paragraphe 2 : La règle de droit et les autres « règles de vie »

A/ Règles de droit et règles morales

Règle morale : perfectionnement intérieur de l’homme et à l’épanouissement de sa

conscience.
Liberté de conscience = aspect individuel
=> ma morale, personnel, je ne peux l’imposer qu’à moi même.
S’il n’y a pas de caractère morale = il n’y a pas de caractère coercitif

Règle de droit : une ambition assurément moins grande, à savoir maintient de

l’ordre social.
Ex : dans un carrefour, un feux tricolore tombe en panne = attendre la uidité du
passage.

B/ Règle de droit et règle religieuse

Règle religieuse : Vieille au salut de ses dèles, le tout en relation avec Dieu.
La règle religieuse ne fait pas l’objet d’une sanction étatique mais éventuellement
d’une sanction religieuse, ( ex : la notion du péché ). Liberté de croyance.
La règle religieuse comme la règle morale relève de la liberté de conscience et
permets à toutes personnes d’avoir la croyance qu’elle souhaite.
Liberté de conscience = aspect personnel

En France, la règle de droit à une prééminence sur la règle religieuse dans certains
cas ( mariage MAIS mairie d’abord -> église = divorce reconnu par le code
civil et non pour les catholique ).

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 Titre premier : Les sources directes des règles de droit
objectif
Chapitre 1 : La source principale : les textes légaux

Section 1 : La pyramide des textes légaux

Sous -section 1 : les di érents textes légaux

Paragraphe 1 : Les textes légaux constitutionnel ( le bloc « constitutionnel » )

Le bloc constitutionnel :

- Constitution du 4 octobre 1958 ( Vème Republique )

- Texte lui- même de la constitution
- Préambule de la constitution de 1946
- Renvoie dans le texte de la constitution à la déclaration des droits de l’Homme
et citoyen du 26 aout 1789 (DDHC) et au préambule de la constitution de 1946.
- Renvoi dans le texte à a la charte de l’environnement de 2004
• Principes tirés des textes de la constitution : principes fondamentaux reconnus
par les lois de la Republique , principes à valeur constitutionnelle, objectifs et
exigences à valeur constitutionnelle.

Paragraphe 2 : Les textes légaux internationaux (le bloc conventionnel)

Depuis 1950, avec la Construction européenne, nous avons vu apparaître en droit

français des textes (traités, conventions internationales, accords internationaux)
qui ne provenaient pas de notre pays :ce sont des textes internationaux. Il y a une
multiplication de ces textes, on doit les prendre en compte, notamment sur le
terrain de l'union économique européenne (droit de la consommation).

Il existe une juridiction spécialisé → La Cour Européenne des Droits de l'Homme

qui se situe à Strasbourg . Les pays qui ont rati é la CEDH sont plus nombreux
que les pays qui font parties de l'UE (ex: Turquie)
→Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
fondamentales du 4 novembre 1950
→ Les règles de droit internationales «européennes» proviennent dans deux
traités de l'UE:
- traités sur le fonctionnement de l'UE
- les traités sur l'UE
Ces traités forment ce que l'on appelle le droit communautaire primaire (dérivé)
(des règlements et des directives européenne)

Paragraphe 3 : Les Lois et les ordonnances

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 A/ Les Lois (art. 34 de la Constitution)

La loi xe les règles concernant l'organisation des pouvoirs publiques, elle est
votée par le Parlement.
→ L'art 34 doit être interprété strictement, le Parlement n'est compétent que dans
la liste de l'art 34, cependant au contraire, le gouvernement n'est pas compétent
concernant l'art 34.

B/ Les ordonnances (art. 38 de la Constitution)

Quand on parle d'ordonnance, on évoque un texte légal relevant normalement de

la loi et, qui est prit par le gouvernement.
Normalement le texte légal devrait être une Loi donc un texte légal voté par le
parlement. La constitution dans l’art 38 dit que, le gouvernement peut prendre des
textes légaux, qui normalement relèverait du parlement, plus vite car il n’y aura pas
de débat.
Pour qu’il y est la procédure d’ordonnance, il faut que le parlement donne
l’autorisation au gouvernement de prendre des ordonnances. On doit voir
l’ordonnance comme ayant une valeur égale identique à la Loi.

Paragraphe 4 : Les règlements administratifs

Textes légaux qui ne relèvent pas de l'art 34, qui ne proviennent pas du Parlement,
ils proviennent du gouvernement et de toutes entités publiques qui peuvent rendre
des textes légaux.

A/ Les décrets réglementaires

Un décret est dit «réglementaire» quand il contient des dispositions générales et

impersonnelles; cela s'oppose au décret «individuel» donc nominatif (ex: décret de
nomination d'un Professeur d'Université par le Président de la République, paru
dans le JORF du 04 juillet 2012)

1) Les décrets d’application des Lois (art. 21 de la Constitution)

On part d'une loi, soit simple (écrit dans la loi) soit complexe (nécessite d'avoir des
éléments complémentaires dans un texte) donc on a besoin de décret
d'application (un ou plusieurs).
Quand il y a décret d'application on va considérer que ce que va dire ce décret
aura valeur obligatoire parce qu'il va compléter la loi. Parfois le législateur dit
directement dans la loi pour que le gouvernement prenne le décret d'application.
Ex: Loi 1 a un délai indiqué (=loi simple) / Loi 2 le délai n'est pas indiqué
directement donc le PM va prendre un décret d'application de la loi 2, le
gouvernement xera donc le délai.

2) Les décrets autonomes (art. 37 de la Constitution)

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 C'est à dire, lorsque le gouvernement a compétence de cette matière ex:
procédure civil, détermination des contraventions...

B/ Les arrêtés réglementaires

Même chose que pour les décrets, texte légal qui est prit en vertu de la loi par une
entité administrative, sauf qu'il n'y a pas d'arrêté d'application

Paragraphe 5: Les circulaires administratives

Circulaire administrative : texte juridique à valeur légale variable

La circulaire vise à expliquer des dispositions de lois et de dispositions
réglementaires → aide et précise = facilite l'application d'un texte légal.

Quelle est la valeur juridique ?

Pour les juridiction judiciaire : «...Les circulaires administratives, sans lier les
juges, n'obligent que les fonctionnaires auxquels elles sont adressées et dans les
sphères de leurs fonctions.» → le juge civil n'est pas dans l'obligation de suivre la
circulaire
Pour les juridiction administratives : depuis une décision rendue par le Conseil
d'État en 2002, «Dame Duvignères», procède à une distinction entre circulaire
impératives donc obligatoires et circulaires non impératives donc facultatives →
quand elle est obligatoire il faut l'appliquer, dans le cas inverse elle est facultative.

Sous section 2 : La hiérarchie entre les di érents textes légaux

Paragraphe 1 : La primauté d’un texte légal supérieur sur un texte légal

inférieur

A/ La primauté des textes constitutionnels sur les Lois et les décrets autonomes

I/ La primauté d’un texte constitutionnel sur une loi

Comment cette hiérarchie qui donne la faveur au texte constitutionnel sur

une loi, comment cela fonctionne t-il juridiquement ?

On a rme la primauté d’un texte constitutionnel ( ou d’un principe tiré d’un texte
constitutionnel ) sur une Loi. En toute circonstances quand il ya une Loi c’est le
texte constitutionnel qui prime. La solution donné par le texte constitutionnel
l’emportera toujours.

Il y a en France, une juridiction spécialisée our les problèmes de constitutionnalité :

le conseil constitutionnel. Il n’y a qu’un conseil constitutionnel en France, ce
conseil va déclaré si la Loi est constitutionnelle ou non.

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Deux types de contrôle de constitutionnalité :

• Contrôle constitutionnel « a priori » (avant la promulgation de la Loi )

• Contrôle constitutionnel « a posteriori » ( après promulgation de la Loi )
—> QCP ( question prioritaire de constitutionnalité ) soulevée dans une procédure
judiciaire ou administrative.

Conséquence de la saisine du conseil constitutionnel :

• Soit la Loi est considérée comme conforme à la constitution :

—> contrôle « a priori » : si le Conseil constitutionnel dit que la loi est conforme
alors la loi sera promulguée et appliquée `
—> contrôle « a posteriori » : la loi est appliquée si elle est conforme

• Si la Loi est considéré comme n’est pas conforme a la constitution :

—> contrôle « a priori » : elle ne sera pas promulguée totalement ou partiellement

—> contrôle « a posteriori » la loi ne sera pas appliquer totalement ou en partie

Quand Le conseil constitutionnel considère une loi non conforme = il censure la

Loi

Dans le cadre d’un contrôle « a posteriori » avec une QPC, le conseil

constitutionnel considère dans le cadre d’une instance en cours ,devant les juges
judiciaires ou administratif que si la disposition invoquer est non conforme à la
constitution = mise de coté car on sait qu’elle n’est pas constitutionnelle et ne
pourra donc pas être utilisé au procès

Il peut y avoir dans les décisions du conseil constitutionnel des réserves

d’interprétation, elles interviennent alors même que le Conseil constitutionnel a
déclaré la Loi conforme a la constitution. Le CC va dire que la loi est conforme
MAIS elle n’est pas conforme si et seulement si on interprète la loi dans un sens
voulu.

II/ La primauté d’un texte constitutionnel sur un décret autonome

Primauté d’un texte constitutionnel ( ou d’un principe tiré d’un texte constitutionnel
) sur un décret autonome mais le CC ne s’occupe de la constitutionnalité de ces
décrets puisque cela ne relève pas d’une loi.

Pour le décret autonome, il y a possibilité de contrôler sa constitutionnalité par

Conseil d’état dans le cadre d’un procès devant les juges administratifs ( = excès
de pouvoir ou exception de constitutionnalité ).

Le décret d’application, ne font pas l’objet d’un contrôle de constitutionnalité de la

loi car on mets en oeuvre la théorie de la loi écran.

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La théorie de la loi écran : la loi faisant l’objet d’un écran, une sorte de protection
par rapport à un contrôle du CC, on s’occupe de la loi et non d’un décret.

B/ La primauté d’une convention internationale sur les lois et décrets autonomes

Texte A est tiré d’un légal Francais ( loi ou décret ) et le texte B est un texte légal
international rati é par la France.

Qui l’emporte ?

Article 55 de la Constitution « Les traités ou accords régulièrement rati és ou

approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous
réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

—> le texte international est supérieur au texte français

La convention international qui s’applique et la solution de la loi ou du décret

s’écartera.
Comment faire ?

Le CC ne veut pas exercer un contrôle de conformité entre une loi et une

convention international

—> Les juridictions judiciaire, La cour cass dans une décision rendue par
chambre mixte le 24 mai 1975 déclare qu’elle souhaite d’exercer ce contrôle (cf
point 37 de jurisprudence sous l’art 1 du code civil. )

—> Les juridictions administratives, le Conseil d’État rendu dans un arrêt «

Nicolo » le 20 octobre 1989, elle déclare qu’elle souhaite exercer ce contrôle.

La loi, que ce soit pour es juridiction administrative ou judiciaire, elle est écarté.

Paragraphe 2 : La primauté d’un texte légal « spécial »sur un texte légal «

général »

A/ Exemple : le texte légal général de l’art. 259 du Code civil

Article 259 Cciv : « Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme
défenses à une demande peuvent être établis par tous modes de preuves, y
compris l’aveu... »
→ principe général

Article 259 s’appliquera toujours sauf en cas de fraude ou violence.

B/ Exemple : le texte légal spécial de l’art. 259-1 du Code civil

Si un conjoint a obtenu un preuve par un moyen illégal.

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Article 259-1 Cciv : « Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve
qu’il aurait par fraude ou violence. »
→ principe spécial

Dans ce cas là, on applique le texte spécial et non le texte général.

« Quand le législateur ne précise pas les choses, il n’y a pas lieu de préciser les
choses quand le législateur ne le fait pas. »

Section 2 : L’application des textes légaux

Sous section 1 : L’entrée en vigueur du texte légal

Paragraphe 1 : La promulgation et la publication du texte légal

A/ La promulgation des seules Lois

Cf, article 1 al 2 du code civil « En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur
publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes
administratifs pour lesquels le Gouvernement l'ordonne par une disposition
spéciale. »

Promulgation : « La promulgation est l’acte par lequel le chef de l’eau ( President

de la Republique ) atteste de l’existence de la loi et donne l’ordre aux autorité
publiques d’observer et de faire cette loi » Cf . Conseil d’état, 8 février 1974, «
commune de montory » ( pt 5 de jurisprudence sous l’art 1 du Cciv)

Loi du 2 aout 2021, loi n° 2021-2017, relative a la bioéthique, JORF du 3 aout 2021

« L’assemblée nationale et le sénat ont délibéré

L’assemblée nationale a adopté
Vu la décision du conseil constitutionnel n°2021-821 du 29 juillet 2021 ;
Le President de la Republique promulgue la loi dont le teneur le suit (….)

Fait au fort de Bregancon, le 2 aout 2021,

Emmanuel Macron
Le President de la Republique

Jean Castex
Premier Ministre

(….) »

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 Article 10 de la Constit « Le President de la Republique dispose d’un relais de 15
jours pour promulgué la loi adopté par le parlement (…) »

Cette opération de promulgation ne concerne que les seules lois.

B/ La publication au JORF des Lois, des ordonnances et de certains arrêtés a

portée nationale

On parle d’une Loi lorsqu’elle est publié et promulguée au JORF, les secrets et
arrêtes a portée nationale ne sont concerné que par la seule publication.

Article 1 al 1 du Cciv « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal o ciel de la
République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils
xent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l'entrée en vigueur
de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures
d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. (…) »

Article L. 221-9 du code des relations entre le public et l’administration ( CRPA)

—> se trouve après le pt 53 de jurisprudence dans l’art 1 du code civil ( pp10 et
suiv) « Sont publiés au Journal o ciel de la République française les lois, les
ordonnances accompagnées d'un rapport de présentation, les décrets et,
lorsqu'une loi ou un décret le prévoit, les autres actes administratifs. »

=> toute les lois sont publiés

=> toutes les ordonnances sont publiés
=> tout les décrets sont publiés
=> certains arrêtés le sont ( ce sont des « arrêtés a portée nationale » )

Paragraphe 2 : La date d’entrée en vigueur du texte légal ( article 1 du Cciv )

A/ La conséquence de l’entrée en vigueur : l’application du texte légal avec « force

légal »

Au parti du moment où le texte entre en vigueur, il a force légale c'est à dire que le
texte est applicable et que l’on ne pourra pas invoquer la méconnaissance du
texte —> nul n’est censé ignorer la loi

I/ Les deux principes

a) 1er principe : la date d’entrée en vigueur est elle prévue expressément dans le
texte légal ( article 1 al 1 du cciv )

Le texte légal prévoit une date d’entrée en vigueur, cette date d’entrée en vigueur
qui va s’appliquer ( ça veut dire qu’on envisage une entrée en vigueur qui va
intervenir dans le futur et donc pas le lendemain )
Une disposition est expresse quand elle est explicite et écrit en toute lettre dans le
texte légal.

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b) 2eme principe

Quand une date n’est pas prévu expressément dans un texte légal, la date
d’entrée est alors prévu le lendemain de sa publication. ( article 1 al 1 du Cciv)

II/ Les exceptions

a) L’entrée en vigueur de la loi est retardée a l’entrée en vigueur du décret

d’application ( article 1 al 1 du Ccvil)

Article 1 al 1 du Ccvil « (…) Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs

dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d’application (décret
d’application ) est reportée (retardée) à la date d'entrée en vigueur de ces
mesures »

Tant que le décret n’est pas lui même publié, la loi ne peut pas entrée en vigueur. (
la loi ne peut entrer en vigueur que si le décret d’application est entrée en vigueur )

Ex : une loi X est publiée au JORF du 2 mars 2020 ( pas de date quant a son
entrée en vigueur donc ?…Un secret d’application sera publié au JORF le 6
septembre 2020 —> la loi X entrera donc en vigueur de façon retardée, le 7
septembre 2020

b) L’entrée en vigueur du texte légal est avancée en raison du « l’urgence » ( article

1 al 2 Ccvil)

Article 1 al 2 du Ccvil « En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication

( donc en avance d’un jour ) les lois dont le décret de promulgation le prescrit et
les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement ( donc le Premier Ministre
) l’ordonne par une disposition spéciale. »

Urgence qui concerne une loi, il faut que le décret de promulgation du President
de la Republique l’indique. Si l’urgence concerne un texte réglementaire, il sera
publié q’une part et un autre texte sera prit par Premier Ministre qui dira que le
décret ou d’arrêté qui vient d’être publié a été en a avance au vu d’une urgence.

Sous section 2 : Les con its de textes légaux dans le temps ( des lois )

Paragraphe 1 : hypothèses simple : la Loi nouvelle « n’empiète » pas sur la

Loi ancienne

Article 2 du cciv « La Loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’e et
rétroactif. »

A/ « La Loi ne dispose que pour l’avenir » ( article 2 Cciv )

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L’entrée en vigueur de la loi, c’est la naissance. Elle née dans le sens qu’avec la
force légale, elle s’applique.
La Loi aura force légale qu’a partir du moment où elle rentre en vigueur et qu’elle
se projette dans le futur.

I/ 1er cas : La Loi nouvelle intervient sur une question nouvelle où il n’y a pas
eu encore de Loi (schéma 1)

Dans le cas de l’art 37 de la constitution, le parlement intervient sur une question

qui ne faisait pas l’objet d’une Loi.

Schéma 1 :

La loi nouvelle entre en vigueur le 30 octobre 2020 —> elle ne s’applique qu’à
partir de cette date.

II/ 2eme cas : La Loi nouvelle succède à une Loi ancienne abrogée

a) Abrogation expresse ( explicite ) : schéma 2

expresse = ce qui est indiqué clairement, il est écrit en toute lettre par le législateur
que la Loi ancienne est abrogé par la Loi nouvelle

Schéma 2 :

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La LA est née le 26 mars 2000 et est morte le 29 octobre 2020 (pas de
superposition), la LN est née le 30 octobre 2020.

Cette loi nouvelle entrée en vigueur, il est indiqué clairement que la LN abroge LA.
La LN va mentionné qu’elle abroge la LA.

Abrogation « expresse » ou « explicite » = quand le législateur inscrit en toutes

lettres dans la nouvelle Loi que l’ancienne Loi est abrogée

L’abrogation de la loi ancienne : suppression de la loi ancienne par la loi nouvelle

b) Abrogation tacite ( implicite )

Abrogation « implicite » ou « tacite » : quand le législateur n’inscrit pas en toutes

lettres dans LN que l’ancienne Loi est abrogée mais que le résultat de la nouvelle
Loi à compter de son entrée en vigueur aboutit au même.

—> il y a donc incompatibilité de la Loi ancienne par rapport à la Loi Nouvelle =

LN l’emporte donc sur la LA qui est écartée indirectement.

Ex : Imaginons qu’une loi ancienne ouvre des droits dans une situation donnée à
des mineurs à partir de l’âge de 16 ans.
Une loi nouvelle intervient concerna les memes droits mais indique que ces droits
seront désormais ouvert a partir de 17 ans.
À compter de l’entrée en vigueur de la Loi nouvelle, c’est l’âge de 17 ans qui va
s’appliquer et non l’age de 16 ans.
—> Je peux donc dire que la Loi nouvelle ( 17 ans ) abroge implicitement ou
tacitement la Loi ancienne ( 16 ans)

Dans les deux cas, tacitement ou implicitement, l’e et est le même = LA est
abrogée

III/ 3eme cas : La Loi sur une question donnée est « tombée en désuétude »

Loi désuétude = Loi « formellement » en vigueur mais inappliquée ou

« inapplicable »par exemple politiquement.

Conséquence de la désuétude : pas d’abrogation ni expresse ni implicite = la Loi

reste en vigueur.
Elle est simplement « endormie » en quelques sorte et peut se réveiller à tout
moment ce qui veut dire que la Loi en désuétude n’est pas abrogée et elle reste
encore applicable et le juge peut se saisir de la Loi et l’appliquer.

B/ La Loi n’a pas d’e et rétroactif

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 I/ La Loi nouvelle est une Loi non pénale

a) Principe de non - rétroactivité de la Loi non pénale nouvelle

1. Explication du principe ( voir schéma 2 )

Rétroagir : agit sur le passé, c’est en quelque sorte faire une « marche arrière »

Ne pas rétroagir : une situation normale.

« L’empire » de LN, c’est le futur, futur qui commence à partir de son entrée en
vigueur.
« L’empire » de la LA s’étend de son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation
c'est à dire jusqu’à son entrée en vigueur de la LN.

Rétroactivité : la LN va avoir un empire sur le futur et aussi sur le passé

( remettra en cause ce qui avait été décidé par la LA )

2. La nalité du principe : la sécurité juridique

La rétroactivité cela aboutit à l’insécurité juridique car elle brouille le découpage

chronologique normal entre Loi ancienne

( voir schéma 2 )

3. La valeur simplement « législative » et non « constitutionnelle du principe

Conseil Constitutionnel, décision du 7 novembre 1997 ( pt 2 de jurisprudence sous
l’art 2 cciv 2022) « Le principe de non rétroactivité des lois n’a valeur
constitutionnelle en vertu de l’article 8 de la DDHC, qu’en matière répressive
( donc pénale ). »

Conséquence : il n’ y a pas dans la hiérarchie des normes, une norme qui

empêcherait le législateur de faire le choix d’une Loi non pénale qui serait rétroactif

=> il n’y a pas de dispositions relatives aux conventions internationales interdisant

la rétroactivité dune Loi non pénale.

Que l’on soit sur le terrain constitutionnel ou que l’on soit sur le terrain
conventionnel, qui donne une force particulière à l’article 2 du Cciv, il a une simple
valeur de droit.

b) Les exceptions

1. La possible rétroactivité de la Loi non pénale nouvelle ( schéma 3 )

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Schéma 3 :

La rétroactivité est possible légalement en théorie mais en danger « politique »,

en pratique si la Loi nouvelle fait perdre un avantage donné ; il faut donc veiller à
ce que cette rétroactivité envisagée le soit au nom d’un intérêt général su sant.

Quand le législateur décide que la loi nouvelle doit être rétroactive, il doit dire
(l’écrire) de façon expresse.

2. La rétroactivité automatique des Lois interprétatives

Quand une Loi interprète ( explique ) le caractère obscur de la LA, cette Loi
nouvelle interprétative est nécessairement rétroactive car elle fait bloc avec la LA
interprétée.
—> situation rare
II/ La Loi nouvelle est une Loi pénale

a) Le « super » principe de non rétroactivité de la Loi pénale nouvelle ( schéma 4 )

Article 112-1 du code pénal « Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une
infraction à la date à laquelle ils ont été commis. ( légalité des poursuites )
Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même
date. ( légalité des peines ) »

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Schéma 4 : ( loi pénale )

Ex : Avant la loi pénale nouvelle, j’ai commis un acte, est ce que l’on pourrait
poursuivre quelqu’un qui avant l’entrée en vigueur de la LN a commis un acte ?

NON l’article 112 - 1 du code pénal « à la date à laquelle ils ont été commis »

b) La valeur légale du principe

Le principe de rétroactivité de la loi pénale concernant les poursuites, l’infraction

elle même avant la loi pénale qui incrimine, elle ne peut faire l’objet d’une
poursuite.
—> Article 112-1 du code pénal alinéa 1 : valeur législative

La non rétroactivité en matière pénale a :

▶ une valeur conventionnelle → Article 7 de la Convention européenne des
droits de l’homme, paragraphe 1 « Nul ne peut être condamné pour une action ou
une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une
infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est in igé aucune
peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été
commise. »

▶ une valeur constitutionnelle → Article 8 de DDHC du 26 aout 1789 « La

Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne
peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée (entrée en vigueur )
antérieurement au délit ( l’infraction ) et légalement appliquée. »

Par conclusion : une loi pénale ne peut être rétroactive ( principe )

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b) L’exception de la rétroactivité de la Loi pénale plus douce « la rétroactivité in
mitius » ( Schéma 5 )

Idée générale :

Nous sommes dans le cadre d’une procédure pénale en cours, non terminé.
Une nouvelle loi pénale entre en vigueur, la caractéristique de cette loi, prévoit une
peine plus douce que la loi ancienne.
soit la peine maximal est réduit ( ex : 5 ans emprisonnement dans LA et 3 ans de la
LN et de même pour les amendes qui peuvent passer d’une somme exorbitante à
une somme réduite )

Dans ce cas là, par exception de la loi pénale plus douce sera rétroactive c'est
à dire l’allègement et l’emprisonnement ou la minoration de l’amende seront
appliqués à la personne poursuivie.

Schéma 5 :

La règle = on ne peut être poursuivi que lorsqu’au moment où l’on commet un acte
c’est une infraction écrite dans le code pénale.

Niveau de procédure pénale :

1er niveau : tribunal correctionnel

2ème niveau : recours devant la cours d’appel ( chambre spécialisé en matière
correctionnelle )
3ème niveau : cour de cassation ( chambre criminelle )

Quand peut- on dire qu’une a aire pénale est terminée ?

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 Une a aire est terminée quand on ne peut plus faire de recours ( en droit positif ) et
lorsque l’a aire a été jugé force de chose jugée.
Ou lorsque la Cour de cassation rend un arrêt de rejet = a aire est terminée

Lorsqu’un tribunal correctionnelle a rendu sa décision, la personne condamné à un

délai pour faire appel : Formé appel, interjette appel et relevé appel
Si le délai est dépassé le jugement dru tribunal correctionnelle a alors « force de
chose jugée » = c’est terminé

Quelle est la valeur légale à la rétroactivité in mitius ?

• Article 112 -1 alinéa 3 du code pénale « Toutefois, les dispositions nouvelles

s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur ( rétroactivité
donc ) et n'ayant pas donné lieu а une condamnation passée en force de chose
jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.( loi pénale
plus douce ) »

• Pacte international relatif aux droits civils et politiques ( ONU, 16 décembre 1966)
« Article 15
1. Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas
un acte délictueux d'après le droit national ou international au moment où elles
ont été commises. De même, il ne sera in igé aucune peine plus forte que celle
qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si,
postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine
plus légère, le délinquant doit en béné cier. »

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 • Le Conseil Constitutionnel, dans une décision rendue le 19 et 20 janvier 1981 a
considéré que la rétroactivité de la loi pénale plus douce ( la rétroactivité « in
mitius » ) avait valeur constitutionnel.

Si la rétroactivité a valeur constitutionnel, le législateur ne peut pas écarté la règle.

Paragraphe 2 : hypothèse complexes : la Loi nouvelle « empiète » sur la Loi

ancienne ( schéma 6 )

Une situation juridique en cours (non terminé) qui a commencé sous l’empire de la
LA, une Loi nouvelle intervient et la Loi nouvelle ne dit rien sur le pb qui va se
poser. Le problème est de savoir si désormais, une fois la LN intervenue, c’est la
LN ou LA qui s’applique ?

A/ La di culté est résolue expressément par le législateur dans les dispositions

« transitoires »

Le législateur considère qu’on est dans un schéma transitoire, c’est à dire que le
législateur considère qu’il ya une sorte de passe de transition d’où l’idée de prévoir
des dispositions transitoires et nales = précision sur une date d’entrée en vigueur
de la loi qui serait repoussé dans le temps

Dispositions transitoires : c’est quand, très concrètement, le législateur va dire

dans quelle situation c’est la LA qui va s’appliquer
—> se reporter au nouveau texte de loi pour voir s’il y a une rubrique de
dispositions transitoires.

B/ La di culté n’est pas résolue expressément par le législateur mais par la

jurisprudence de la Cour de Cassation

Dans une situation dans laquelle le législateur n’a pas réglé le pb concernant
l’application de la Loi : l’a aire se retrouve devant la juridiction judiciaire.

Distinguer les situation juridique non contractuelle et celle contractuelle.

Contrat =
Article 1101 du code civil « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou
plusieurs personnes destiné а créer, modi er, transmettre ou éteindre des
obligations.

La Cour de cassation distingue se qui décale d’un constat et ce qui n’en découle
pas.

I/ Pour les situations juridiques non contractuelles en cours

a) Principe : application de la Loi Nouvelle ( Civ. 3eme, 13 novembre 1984, pt 8

de jurisprudence sous l’art 2 du code civil 2022 )
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 « Toute loi nouvelle s'applique immédiatement aux e ets а venir des situations
juridiques non contractuelles en cours au moment oщ elle entre en vigueur. »

- immédiateté de la LN ( Paul Roubier )

- Dans les situations juridiques non contractuelle
- LN s’applique pour les e ets à venir ( futur ) à partir de l’entrée en vigueur de la
LN

Schéma 7 :

La cour de Cass nous dit :

- Les e ets antérieurs a la LN restent attaché à la LA ( implicitement )

- C’est la LN qui va s’appliquer aux e ets futur de la situation judiciaire

Comparer : « les lois modi ants l’etat et la capacité des personnes (…)
s’appliquent immadiatelebt aux situation existences… » Cf. Paris, 26 novembre
1968, Gaz. Pal. 1969, 1, 72 ( arrêté rendu par la cour d’appel de paris, 26 nv 1968,
gazette de palais 1969 )

TGI : Tribunal de Grande Instance = ancienne appellation de TJ ( Tribunal

Judiciaire )

Tout ce qui concerne l’état, c’est l’état civil de la personne ou ce qui va concerner
à la personne mariée.
La capacité des personnes : C’est le fait pour une personne seule ou non, de
pouvoir passer ou non des contrats ou de pouvoir agir sur son état civil.
—> personne sous tutelle ont une restrictions.

b) Exception : application de la Loi ancienne s’il y a atteinte à des « droit acquis »

( Civ, 29 dec 1942 ; arret rendue a propos d’une nouvelle loi sur le divorce )
( schéma 8 et 9 )

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 « Toute loi nouvelle s’applique ( immédiatement ) aux situations (juridiques non
contractuelles ) établies (…) formées des avant sa promulgation ( et son entrée
en vigueur ), quand cette application n’a pas pour résultat de faire échec à des
droits acquis »

On parle de droits acquis quand des droits sont entrées dé nitivement dans
le patrimoine d’un sujet de droit. —> Il sont entrés en vigueur il n’ont pas à sortir

Schéma 8 :

Il n’y a pas atteinte a des droits acquis, c’est donc que l’on a atteinte uniquement
à des expectatives de droits ( espérances de droit ). On parle de s’expectative de
droit quand ces ne sont pas encore entrés en dé nitivement dans le patrimoine du
sujet de droit.

Pourquoi ce sont des expectatives de droit ?

- Car ils sont pas encore entrés dans le patrimoine

Schéma 9 :

En résumé :

- Atteinte à des droits acquis —> application de la LA

- Atteinte à des expectatives de droits —> application de la LN
Di culté : Comment savoir a priori si l’on est dans une hypothèse de droits acquis
ou dans une hypothèse d’expectative de droits ?

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Comparé, dans le même sens : ( Civ, 3eme, 29 janv 1980, pt 36 ou 37 ?? de
jurisprudence, sous l’art 2 du code civil )

La LN porte atteinte à des droits acquis, LA continue a interférer.

II/ Les situations juridiques contractuelles en cours

Contrat : article 1101 du code civil « le contrat est un accord de volontés entre
deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modi er, transmettre ou éteindre des
obligations. »

a) Principe : application de la loi ancienne ( Civ, 1er, 12 juin 2013, pt 45 de

jurisprudence sous l’art 2 du Code civil )

« La loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le

législateur, aux actes juridiques ( contrats) conclus antérieurement à son entrée en
vigueur »

Schéma 10 :

b) Exception : Application de la Loi Nouvelle

Schéma 11 :

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b-1: Application de la Loi Nouvelle aux e ets légaux des contrats en cours ( Cf,
Civ. 3ème, 17 novembre 2016, pt 52 de jurisprudence, sous l’art 2 du code civil )

« La loi nouvelle régissant immédiatement les e ets légaux des situations

juridiques ( contractuelles sous entendu ) ayant pris naissance avant son entrée en
vigueur et non dé nitivement réalisées… »

b-2 : Application de la Loi Nouvelle, au nom de considérations impérieuses

d’ordre public ( Cf. SOC. 12 juillet 2000, pt 27 de jurisprudence, sous l’article 2 du
code civil )

« L’ordre public social ( impérieux ) impose l’application immédiate aux contrats

de travail en cours et en conclus avant leur entrée en vigueur des loi nouvelles
ayant pour objet d’améliorer la condition ou la protection des salariés »

Chapitre 2 : La source secondaire : les coutumes

La coutume a un rôle dans certains domaines du droit privé par exemple, dans le
droit commercial. La coutume aussi peut jouer un rôle sur le terrain international :
les usages constants.

Section préliminaire : La dé nition générale de la coutume

Coutume (def non juridique) : manière d’agir établie par l’usage chez un peuple,
dans un groupe social ; tradition : une coutume ancestrale. (synonyme : habitude,
tradition, usage) → dictionnaire larousse

- Dans le sens commun du mot commune on renvoie à l’usage = manière

établie par l’usage

- tradition : il est de tradition … → on se réfère à quelque chose qui

perpétue dans le temps (renvoie dans le passé avec l’idée que cela se perpétue)
La coutume ancestrale → ce sont les anciens = vision dans le temps et
planétaire

Coutume (def. Juridique) : Règle de droit non étatique que la collectivité fait sienne
par habitude dans la conviction de son caractère obligatoire. → dictionnaire
juridique Cornu

- la coutume est une règle de droit qui ne provient pas de l’État, terme de
croyance dans la coutume

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 Section 1 : les éléments constitutifs de la coutume

Paragraphe 1 - Un usage ancien et répétitif

Cet élément est un élément objectif ; c’est le temps qui passe (sans que l’on
sache d’ailleurs de façon très précise, la durée, même si l’on est plutôt en termes
d’années), l’usage, l’habitude s’instaure car il se répète de la même façon. En tout
cas comme dit l’adage, « une fois ne fait pas coutume »

Paragraphe 2 : une conviction juridique

Cet élément est d’ordre subjectif ; c’est la croyance que l’usage est obligatoire et
donc que l’on doit le respecter, comme étant une règle de droit. (cette croyance va
rendre obligatoire)

- > La coutume part d’actes, d’agissements de membres d’une communauté

Section 2 : le rôle de la coutume

Paragraphe 1 - Le rôle de la coutume « secundum legem » (selon la Loi)

On parle de coutume selon la loi quand la loi elle-même renvoie à la coutume ou à

l’usage.

Article 671 al. 1er Cciv : « Il n'est permis d'avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes
près de la limite de la propriété voisine qu'à la distance prescrite par les
règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et
reconnus (= coutume) et, à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de
deux mètres (...) pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la
distance d'un demi-mètre pour les autres plantations (= règle?) »

Imaginons que nous sommes dans la nature avec un terrain A et un terrain B, le

terrain A et B ont des propriétaires di érents, en vertu de l’art 671 alinéa 1er, il faut
respecter une distance pour planter des arbres, pour des bons rapports de
voisinage la loi ne permets pas des arbres sur la limite, ils ne peuvent donc pas
mettre des arbres sur la limite.
Ils doivent selon l’art 671 respecter des distances, des règlements administratifs
s’il y en a ; s’il n’ y en a pas on utilise les usages constants et reconnues, ici on a
bien un mécanisme où le code civil fait référence à la coutume.

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S’il n’y a pas de coutumes, on va a défaut de règlement et d’usage appliquer la
règle de 2 mètres pour les plantations de deux mètres et 50 centimètres pour des
petits arbres (quand il ne dépasse pas deux mètres).
Parfaite illustration du rôle de la coutume, dans cet article, le code civil renvoie à la
coutume elle-même en disant que s’il n’y a pas de règlement administratif, alors
on pourra utiliser la coutume ; s’il n’y a ni textes administratifs, ni coutume la loi va
donner la règle de 2 mètres ou de 50 centimètres.
—> C’est la loi qui dit que la coutume s’applique.

Paragraphe 2 - Le rôle de la coutume « praeter legem » (à la place de la Loi)

On parle de coutume à la place de la loi quand la loi laisse faire la coutume c’est-à-
dire, ne pose, n’édicte aucunes règles de droit o cielles ; il n’y a pas de règles
étatiques qui se mettent en travers de la coutume.

Par exemple, (exemple historique) la coutume de Paris disait que lorsqu’il y avait
mariage, la femme portait le nom patronymique de son mari (n’est pas dans le
code civil). Il faut attendre 1893 pour qu’une loi reprenne les choses en main et a
transformé la règle coutumière en règle légale écrite et étatique. Actuellement la
question est réglée par l’article 264 al. 1er Cciv : « A la suite du divorce, chacun des
époux perd l’usage du nom du conjoint » → donc pendant le mariage, le mari
comme la femme peut porter le nom de son conjoint.

Paragraphe 3 - Le rôle de la coutume « contra legem » (contre la Loi)

On parle de coutume contre la loi, quand pour une même situation la loi et la
coutume sont en con its → solution donnée par la loi et une autre solution donnée
par la coutume. C’est toujours le texte légal étatique qui l’emportera.

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 TITRE 2 : Les sources indirectes des règles de droit objectif

Chapitre 1 : la jurisprudence

Section préliminaire : Les deux dé nitions de la jurisprudence

Dé nition au sens large : Personni cation de l’action des tribunaux, par opposition
à la législation ou à la doctrine. G. Cornu

Dé nition au sens étroit : Tendance habituelle d’une juridiction déterminée ou

d’une catégorie de juridiction à juger dans tel sens. Ex. jurisprudence de la
Chambre criminelle de la Ccass, jurisprudence des juridictions du fond.

Section 1 : La jurisprudence entendue dans son sens large

Sous section 1 - Une décision de justice est rendue par un juge « disant le Droit »

Paragraphe 1 : Les deux obligations du juge « disant le Droit » : juger et juger en

Droit

Dire le droit, c’est pour le juge donner vie au droit. Le juge va appliquer des règles
générales et impersonnelles (les règles légales) à des situations concrètes et
personnelles.

« Da mihi factum, dabo tibi jus » : donne moi le fait, je te donnerai le droit.

A) L’interdiction du déni de justice (art. 4 Cciv.)

● Article 4 Cciv : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de

l’obscurité ou de l’insu sance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de
déni de justice. »
-> Le juge ne peut pas ne pas juger sinon il est coupable de déni de justice
prohibé par l’article 4 du Code civil.

Qu’est ce qu’une loi silencieuse ?

Loi qui ne donne aucune solution directe au problème que doit trancher le juge →
le juge doit alors se référer à d’autres règles légales et à des principes car il doit
juger méthode d’analogie

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 Qu’est ce qu’une loi obscure ?

Loi qui n’est pas claire ou confuse → le juge doit alors utiliser une méthode
d’interprétation car il doit juger.

Qu’est ce que l’insu sance de la loi ?

Loi qui apparaît incomplète, elle traite certes du domaine dans lequel se situe le
procès (ou l’instance en justice) mais de façon incomplète et imprécise → le juge
devra juger → recours à une méthode d’interprétation + recours éventuellement à
des principes.

Le déni de justice est un délit → article 434-7-1 du Code pénal :

- puni de 7 500€ d’amende
- interdiction de l’exercice des fonctions publiques pour une durée de 5 à 20
ans

Au- delà même de l’article 4 du code civil, le déni de justice peut aussi apparaitre
quand le juge refuse de juger en raison de l’insu sance des preuves fournies par
les parties.

C’est ainsi que la CCass ( Civ. 2eme, 21 janvier 199, pt 3 de jurisprudence sous
l’article 4 du code civil ) a considéré que le juge « le juge ne peut refuser de
statuer ( de juger) en se fondant sur l’insu sance des preuves qui lui sont fournies
par les parties »
Il commet donc, en l’espèce un déni de justice.

B/ la soumission du juge en droit et non à l’équité

1) Le juge doit juger conformément aux règles de droit

Article 12 du nouveau code de procédure civile ( NCPC ) « le juge tranche le litige

conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »

—> soumission du juge au droit

2) Le juge n’a pas a juger conformément à l’équité

Que veut dire juger en équité ?

Pour le Doyen Cornu : l’équité c’est une « manière de résoudre les litiges en
dehors des règles de droit, selon les critères tels que la raison, l’utilité, l’amour de
la paix, la morale… »

- Chacun de nous peut donc avoir une dé nition di érente de l’équité.

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- L’appliquée au(x) juge(s) cela aboutirait aussi à une grande di érence
d’appréciation d’un magistrat à l’autre ; trop de subjectivité -> risque d’un
arbitraire

a) Le principe ( Civ. 6 mars 1876, a aire dite du « Canal de Craponne », Cf. Pt 3 de

jurisprudence sous l’ancien article 1134 du code civil )

Dans cet arrêt célèbre, la Cour de Cassation a rme un principe important « dans
aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse paraitre
leur décision »
—> condamnation sans équivoque de la possibilité du juge de recourir à l’équité

Explication historique : sous l’ancien régime donc avant 1789

Elle se résume à ce proverbe du monde des « gens de robe » ( du monde
judiciaire) de 1626 : « Dieu nous garde de l’équité des Parlements ! » ->
Parlements = juridictions supérieures nationales)

b) Les exceptions

b-1 : « l’amiable composition »

Le tribunal arbitral qui statue en « amiable composition » reçoit par une

convention d’arbitrage ( signé entre les parties au litige ) la mission de trancher le
litige en équité, sans être tenu de suivre ( sauf si elles sont d’ordre public ) les
règles de droit.
Qu’est ce que l’arbitrage ?

• L’arbitrage est un mode juridictionnel de résolution des con its, réglementé par
le code de procédure civile ( CPC) des articles 1442 à l’article 1527

• Il Consiste à soumettre un litige par voie contractuelle, à un tribunal arbitral

composé d’un ou de trois arbitres qui tranche(nt) le litige de façon dé nitive en
rendant une sentence arbitral.

• Cette sentence arbitral ne peut faire l’objet de recours que dans les situations
strictement dé nies par le CPC

—> Cette décision à la même valeur qu’un jugement rendu par un tribunal de
commerce

Par ailleurs, ce mode juridictionnel concerne surtout à le droit commercial français

ou international car il est rapide et le temps étant de l’argent…

L’amiable composition est un arbitrage particulier, dans la convention d’arbitrage si

l’on ne dit rien, on va donc considéré que les arbitres jugeront en droit comme
aurait jugé un juge dans un tribunal de commerce.

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 b-2 : l’équité « secundum legem »

Article 270 alinéa 3 du code civil sur l’octroi d’une prestation compensatoire dans
le cadre d’un divorce : « Toutefois, le juge ( JAF ) peut refuser d'accorder une telle
prestation si l'équité le commande, soit en considération des critères prévus à
l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui
demande le béné ce de cette prestation, au regard des circonstances particulières
de la rupture. »
> Toutefois est le signe d’une exception.

La loi permet au juge d’avoir recours a la notion d’équité selon la Loi.

Divorce aux torts exclusifs d’un époux et lorsqu’il demande une prestation
compensatoire : Le juge peut refuser de la donner au nom de l’équité.

Cette équité selon la Loi est dans cet article, particulière encadrée ; il n’est pas
laissé carte blanche au juge.

Paragraphe 2 : la nécessité pour le juge « disant le droit » d’interpréter les règles

de droit

Le juge doit juger en droit, s’il ne le fait pas, il commet un déni de justice, à partir
de ce moment où il oblige le juge a chercher la ou les bonnes règles de droit
applicable au litige.
Le juge est amené à interpréter s’il le faut le ou les textes légaux qui sont
applicables.

Quelles sont les di érents méthodes d’interprétation auxquelles le juge peut

avoir recours en droit civil ?

A/ La méthode exégétique et littérale

Exégétique : tirer tout ce que l’on peut du texte même ( exégèse )

Littérale :

- méthode d’interprétation qui met en avant le texte même de la Loi, dans sa

lettre ( d’où « littérale » ) comme dans son esprit ( l’esprit du texte )
- On quali e aussi cette méthode de « classique » ou traditionnelle » ; c’est
historiquement la plus ancienne par qu’elle va connaître un âge d’or du code
civil c'est à dire le 19e siècle.

Règle de cette méthode : (cf Doyen Cornu)

1ère proposition : « Quand la loi est claire, il faut la suivre »

—> l’appliquer pour le juge

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2ème proposition : « Quand la loi est obscure (…) il faut en approfondir les
dispositions pour en pénétrer l’esprit »
—> Au travers de ce qui a été voté

Il faut donc que le juge procède à une recherche dans les « travaux parlementaire »
; fait une « remontée aux sources » de la Loi.

Critique de cette méthode :

—> faire la part trop belle au code civil : au 19 siècle, on a idolâtrer le code civil, au
point que les anciens professeur de Civil faisait un cour sur le code napoléon et
n’évoquaient jamais la JP = tout est dans le code et rien d’autre n’est dans le code
—> croire (= une ction) que le code civil a réponse à tout

B/ la méthode de libre recherche scienti que

La méthode de libre recherche scienti que est quali é de « moderne » à l’égard

de la méthode classique ( méthode précédente ); Gény, n du 19e silence et début
20e siècle

Il arrive parfois que le juge constate que RIEN n’est prévu par le législateur, dans
le litige auquel il est soumis -> le juge va donc procéder à une recherche —> cette
recherche est libre -> mais aussi scienti que ( donc reposant sur des données
objectives, qu’elles oint historique, économiques, psychologiques…).

→ Cette recherche va permettre au juge de trouver les critères sur lesquels il va

dégager sa décision

Cette méthode, on lui oppose une critique principal = elle laisse trop de liberté aux
juges devenant dans le silence de la Loi, un législateur subsidiaire → cela signi e
que le juge n’a pas à faire le droit ( doit dire le droit)

C/ La méthode téléologique

Téléologique : « teleos » en grec = le but, l’objectif

Quel est le but poursuivi dans le texte ( par exemple le but social ) ?

Pour ce faire, le juge va remonter aux source ( travaux préparatoires de la Loi ) + le

débat parlementaire dont « exposé » des motifs d’un projet de Loi ou d’une
proposition de Loi) → cela veut dire que lorsque l’on travaille sur un texte de loi
voté, promulgué on veut trouver quel est le but poursuivi du texte :
= première indication : l’exposé de motif

L’expose de motif est expressément écrit lors d’un projet ou d’une proposition de
la loi -> Les motifs c’est l’objectif du gouvernement ou des parlementaires.

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Une fois, ce but trouvé ( par ex, dans un texte de loi, l’objectif est de protéger les
locataires ) → le juge va donc orienter son raisonnement pour aller vers cet objectif
de protection ( des locataires par conclusion dans l’ex )

On peut donc remarquer qu’ici le juge ne substitue pas au législateur mais qu’il
complète le texte légal.

Synthèse :

—> Point de départ, toujours le(s) texte(s) s’il(s) existe(nt)

= Si texte clair : méthode classique ( exégétique et littérale )
= Si le texte n’est pas claire ( obscure ) : méthode téléologique —> si cela ne
fonctionne pas : méthode de la libre recherche scienti que

Remarque nale :

En droit en privé ≠ en droit pénal, le juge ne dit pas vraiment dans son jugement la
méthode d’interprétation qu’il utilise —> il faut donc la déduire : ce qui est un
exercice délicat, le juge pouvant en pratique « mixer » les méthodes
d’interpellation

Sous section 2 : une décision de justice rendue par un juge « ne faisant pas le
Droit » ( article 5 Cciv)

Article 5 du Cciv « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »
→ On parle à propos de cet article 5 de « prohibition des arrêts règlement ».

• « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire (…) » = le juge ne

peut édicter, créer une nouvelle règle de droit.
• « (…) sur les causes qui leur sont soumises » = à l’occasion d’un litige qui leur
est soumis c’est à dire le code civil ne permet à un juge de régler une règle de
droit avant régler le litige.

Cette interdiction découle notamment de la séparation des pouvoirs ( législatif et

exécutif ) avec l’Autorité judiciaire.
Cette interdiction marque une rupture avec l’ancien régime où les Parlements
pouvaient rendre des arrêts de règlement.

Section 2 : La jurisprudence entendue dans son sens étroit

Paragraphe 1 : La jurisprudence de la cour de cassation, source indirecte du

droit objectif

Peut on dire que la jurisprudence de la Cour cassation est une source

indirecte du droit objectif ?
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OUI
—> La jurisprudence de la cour de cassation est une source de droit objectif :
( par ex : l’immédiateté de la LN dans des situations non contractuelles en cours
dan lesquelles il n’y a qu’une espérance de droit)
→ la solution donnée ( la règle légale donnée ) est bien une source du Droit
puisqu’elle apporte une solution à un problème bien particulier que seul l’article 2
du code civil ne donne pas directement

=> La jurisprudence de la Cour de cassation est une source indirecte du Droit

objectif, car la di érence de la règle légale classique ( législative et réglementaire),
il faut passer par l’intermédiaire du juge.

Paragraphe 2 : La jurisprudence de la Cour de cassation, source incertaine

du droit objectif

Pourquoi incertaine ?

D’une part, il peut y avoir ce que l’on appelle « revirement de jurisprudence » : la

1ère Chambre civile après avoir jugé dans le même sens pendant 5,10 ans voire
plus en disant « rouge », opéré un revirement de jurisprudence en jugeant « bleu ».

D’autre part, les juridictions du fond ne sont pas tenues d’aller dans le même sens
que la jurisprudence d’une Chambre donnée de la Cour de cassation. Elles
peuvent s’opposer ; en pareil cas, normalement dans un premier round ( la
chambre en question qui peut l’emporter) donc cassation de l’arrêt ou du jugement
rendu en premier et dernier ressort.

Deuxième round, c'est la juridiction de renvoie de l’arrêt ou de jugement qui a été

rendu. Si la cour d’appel ou le tribunal refuse de suivre → nouveau pourvoi →
Assemblée Plénière qui aura le dernier mot :
- Soit rejet du pourvoi : les juges du fond ont gagné : revirement de jurisprudence
- Soit cassation et la juridiction de renvoie devra alors juger dans le sens voulu
par l’assemblée plénière -> maintient de la jurisprudence

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 Chapitre 2 : la doctrine
Section 1 : Les dé nitions de la doctrine

• Sens large : « Ensemble des opinions émises par le juristes, magistrats, avocats
et surtout professeurs de droit, que l’on appelle acteurs » ( Bernard Beignier)

Ces opinions se trouvent dans des livres ( manuels traités) dans des articles
publiés dans des revues ( revue trimestrielle de droit civil, revue Dalloz…) dans des
commentaires de jurisprudence ( on parle alors de note de jurisprudence ), surtout
d’arrêts « important de la Cour de cassation.

• Sens étroit : elle a alors trait aux opinions des auteurs sur un domaine juridique
particulier ( par exemple, on peut parler de la doctrine concernant les méthodes
d’interprétation de la règle de Droit, c'est à dire les opinions des auteurs relatives
aux méthodes d’interprétation )

Section 2 : Le rôle de la doctrine

Paragraphe 1 : la doctrine peut inspirer le juge

Le juge avant de rendre une décision peut lire, pour s’en inspirer ou pas, ce que
les auteurs ont pu écrire sur la question ; de même quand il y a une nouvelle Loi, le
juge pourra lire avec intérêt les commentaires écrits par les auteurs de la doctrine
sur cette nouvelle Loi.

Paragraphe 2 : la doctrine peut in uencer le législateur

Dans le cadre des travaux parlementaires, des auteurs de doctrine sont entendus
par les commissions spécialisées du Sénat ou de l’Assemblée nationale -> ce
faisant, ces auteurs peuvent donc contribuer à des modi cations législatives
( nouvelles Lois )

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 SECONDE PARTIE : LES DROTS SUBJECTIFS

Droits subjectifs : prérogatives individuelles attribués à des sujet des droits par le
droit subjectif

Titre 1 : la preuve des droits subjectifs

Un système juridique aussi parfait soit il, un droit objectif aussi beau soit- il, n’est
rien si une personne ne peut prouver ce qu’elle avance.
Un droit subjectif que l’on ne peut prouver est un droit morné.

Chapitre 1 : Les préalables à toutes les preuves en matière civile

Section 1 : la charge de la preuve initiale en matière civile ( article 1353 cciv )

Paragraphe 1 : Le principe des deux temps de l’article 1353 du cciv

Dans un procès civil entre le demandeur à l’action et le défendeur à l’action à qui

incombe la charge de la preuve initiale ( on parle aussi parfois de fardeau de la
preuve ).

Article 9 du code de procédure civile n’apporte pas vraiment de réponse : « Il

incombe à chaque partie. De prouver conformément à la loi les faits nécessaires au
succès de sa prétention »

Réponse :

Article 1353 du cciv « Celui qui réclame une obligation doit la prouver
Réciproquement celui qui se prétend libérer doit justi er le paiement ( ou le fait qui
a produit l’extinction de son obligation »

1er temps : l’alinéa 1

=> c’est au demandeur à apporter d’abord la preuve

Ex : X (préteur ) demande à Y de lui rembourser une somme prêtée, c’est donc

normalement à X ( le demandeur ) à prouver d’abord l’existence de ce prêt qu’il a
accordé au défenseur ( l’emprunteur )

2e temps : l’alinéa 2

=> c’est ensuite au défendeur à apporter la preuve qu’il est « quitte » ( qu’il est
« libéré » ) à l’égard du demandeur.

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 Ex : En reprenant l’exemple précédent si Y ( défendeur emprunteur) a déjà
remboursé à X ( demandeur prêteur ) le prêt consenti, c’est donc à lui à prouver
qu’il a e ectivement remboursé le prêteur.

Paragraphe 2 : Les deux exceptions

1) Lorsqu’une présomption entre en jeu ( on présume l’existence d’un contrat )

→ le demandeur est dispensé de la preuve initiale -> on passe directement au
2e temps = c’est favorable au demandeur
=> renversement de la charge de la preuve ( initiale ) : on renverse parce
qu’on passe directement au 2e temps.

2) En matière contractuelle dans certains cas les parties peuvent dans une clause
particulière expresse du contrat, dédier d’écarter le 1er temps ( donc l’alinéa 1 ) →
cet article est donc supplétif ( de volonté ) et non impératif.

Section 2 : La recherche de la preuve en matière civile

La recherche de la preuve ( des preuves ) en matière civile, est placée sous

l’autorité du juge civil : le juge civil a un pouvoir « d’instruction civile »

Article 10 du CPC « Le juge a le pouvoir d’ordonner d’o ce toutes mesures

d’instruction légalement admissibles. »

Ce pouvoir d’instruction civile s’étend :

→ aux parties au procès ( demandeur et défendeur ) : article 11 alinéa 1 du

CPC « Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction
sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus. »
( ex : expertise génétique refusée en matière de liation )

→ aux tiers : article 11 alinéa 2 du CPC « Le juge peut demander ou ordonner

(…) la production de tous documents détenus par des tiers.. »

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 Chapitre 2 : La preuve selon l’origine du droit subjectif ( la distinction
entre actes juridiques et faits juridiques )

Section préliminaire : notions de départ

Un droit subjectif non prouvé, met en grande di culté son titulaire.

→ un propriétaire ne pouvant prouver son droit de propriété, peut ainsi se trouver

en grande di culté par rapport a des tiers…

Une preuve nommée et une preuve inommée :

Une preuve est dite « nommées » quand elle est prévue, dé nie, et organisée
dans la code civil ( ex : la preuve par un acte authentique est une preuve nommée )
Une preuve est dite « innommée » quand elle n’est pas prévue, de nie et
organisée dans le code civil.

Une preuve parfaite et une preuve imparfaite :

Une preuve est dit « parfaite » quand elle s’impose au juge donc quand le juge
n’a pas de liberté d’appréciation sur cette preuve.
Une preuve est dite « imparfaite » quand elle ne lie pas le juge, qui dispose donc
d’une liberté d’appréciation.

Une preuve est dite « préconstituée » quand cette preuve est établie, avant tout
litige. Elle pourra servir, si un litige survient. C’est le cas s’agissant de la preuve par
acte authentique ou par acte sous signature privée pour les actes juridiques.
→ Cf. Article 1364 du code civil « La preuve d'un acte juridique peut être
préconstituée par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée. »

Section 1 : la preuve d’un droit subjectif découlant d’un acte juridique

Rappel :

→ un acte juridique est une opération juridique reposant sur la volonté d’une (ex :
testament) ou de plusieurs personnes ( ex: un contrat de vente ).
→ l’acte juridique ≠ fait juridique qui est un événement créant des e ets
juridiques non recherchés ( ex : La majorité légale ou un accident entrainant un
préjudice pour une victime )

Sous section 1 : La supériorité a chée de la preuve par « grand écrit » ( c’est- à-

dire par un acte authentique ou par un acte sous signature privée )

Un « grand écrit » est un écrit probatoire réalisé dans le carde d’un acte
authentique ou d’un acte sous signature privée.

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 Dans la tradition historique liée à la formule : « verba, volent, scriba manent » :
« les paroles volent, les écrits restent »

Paragraphe 1 : La distinction entre actes authentiques et actes sous signature

privée

A/ Le « grand écrit » papier produit est un acte authentique original ou acte sous
signature privée original

- Le grand écrit papier n’est pas dématérialisée, c’est un acte dans le sens du
documents ( contenu)
- Le grand écrit est un acte original

I/ l’original acte authentique

a) dé nition de l’acte authentique

Article 1369 du code civil « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les
solennités requises, par un o cier public ayant compétence et qualité pour
instrumenter »

3 éléments caractérisent donc l’acte authentique : un acte authentique est un

acte :

1. « reçu (…) par un o cier public » → essentiellement les notaires, mais aussi
les o cier d’état civil -, les huissiers, les commissaires - priseurs.
2. Reçu par un o cier public pouvant « instrumenter ». En simpli ant, peut dire :
reçu par un o cier public pouvant légalement établir cet acte.
( Plus précisément, pour un notaire est visé le fait d’avoir un master de droit et
d’avoir été nommé arrêté du Ministre de la justice, Garde des seaux : cela peut
faire intervenir aussi la compétence dans le sens juridique du terme.)
3. « avec les solennités requises » : il s’agit de certaines formalités précises,
posées par la Loi et nécessaires à la validité de l’acte authentique.

→ Ne pas respecter ces formalités → nullité de l’acte authentique (et même nullité
grave ) = nullité absolue
Dans certains cas, la nullité de l’acte authentique peut entrainer un déclassement
de cet acte authentique dans la catégorie des actes sous signature privée ( à
condition, toutefois que les règles principales des actes sous signatures privées
soient respectées) article 1370, Cf. Civ 1er, 11juillet 1955, sous l’article 1370 pt 2
de JP.

Par exemple au titre de ces formalités de ces « solennités » pour un acte

authentique passé par un notaire :
- la présence « physique » et la signature du notaire sur l’acte authentique original
- la présence et la signature des parties
- la véri cation de l’identité des parties et leur signature.
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 b) E ets principaux de l’acte authentique

b-1) sur le plan probatoire

Principe :

Article 1371, alinéa 1 in limite Cciv « L'acte authentique fait foi (…) »

→ il a donc pleine valeur probante ( ou pleine valeur probatoire )

→ c’est donc une preuve parfaite

Atténuation du principe :

Article 1371, alinéa 1 Cciv « L'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de
faux »
→ jusqu’a ce que cet acte authentique soit déclaré ( considéré) comme un faux

Sur le plan pénal :

Article 441-4 du code pénal : un délit passible de 10 ans d’emprisonnement et de

150 000€ d’amende.

Sur le plan civil :

Dans le cadre d’une procédure « d’inscription de faux ou en faux », procédure

déclenchée par celui à qui on oppose l’acte authentique et qui le conteste, le juge
civil peut surprendre l’exécution de l’acte contesté.

article 1371, alinéa 2 Code civil « En cas d'inscription de faux, le juge peut
suspendre l'exécution de l’acte »

Quelles sont les suites de l’action en inscription de faux ?

- Si l’acte est déclaré faux part un juge → il n’aura aucune valeur probatoire
- Si l’acte est déclaré « vrai » par le juge → cet acte sera pleinement « rétabli »
dans sa pleine valeur probatoire

b- 2) sur le plan exécutoire

L’acte authentique, à la di érence de l’acte sous signature privée est exécutoire de

plein droit comme un jugement, il n’est donc pas nécessaire a priori de faire
intervenir un juge pour le rendre exécutoire.

II/ L’original est un acte sous signature privée

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 Acte sous seing privée devient après l’ordonnance du 10 février 2016 l’acte sous
signature privée.

a) Dé nition de l’acte sous signature privée

Pas de dé nition donnée dans le code civil. Le code civil envisage dans l’art 1372 (
premier article de la sous section relative l’acte ss signature privé (assp) tout de
suite les e ets.

Dé nition ( juridique) : L’acte "sous seing privé" (on dit aussi sous signature
privée) est une convention écrite établie par les parties elles-mêmes ou par un
tiers, qui a été signée par elles ou par une personne qu'elles ont constituée pour
mandataire en vue de régler une situation contractuelle.

Pourquoi ?

→ Le législateur considère que les termes acte sous signature privée contiennent
en eux-mêmes sa dé nition : c’est un acte conclu sous la (les) signature(s)
privée(s) des parties donc sans la signature o cielle du notaire ( comme dans un
acte authentique )
→ Signature manuscrite

b) E ets de l’acte sous signature privée

b-1 : Généralités

→ On peut avoir un acte assp rédigée de façon manuscrite ou dactylographiée par

l’une des deux parties ou par un tiers.

→ Dans tous les cas, la signature des deux parties est une nécessité absolue.
→ On signe généralement que la dernière page et l’on met paraphe ( mettre ses
initiales) les pages précédentes.

Principe :

Article 1372 du ccvil « L'acte sous signature privée, reconnu par la partie à laquelle
on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui
l'ont souscrit et à l'égard de leurs héritiers et ayants cause. »

A partir du moment où l’un des deux parties oppose à l’autre l’assp, l’autre partie à
le choix soit de reconnaitre la validité de cet assp en le mettant en oeuvre
( « reconnu par la partie à laquelle on l’oppose » ) soit de le contester.

- S’il ya reconnaissance de la validé de l’assp → « fait foi » → pleine valeur

probatoire ( comme pour un acte authentique )

- S’il y a contestation de la validité de l’assp

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 Exception :

article 1373 du ccvil in limite et in ne « La partie à laquelle on l'oppose peut

désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d'une partie
peuvent pareillement désavouer l'écriture ou la signature (…). Dans ces cas, il y a
lieu à véri cation d’écriture. »

→ Le juge fera le plus souvent appel à un expert qui véri era ssi l’assp est/ou
n’est pas un faux.
→ Si c’est un faux : l’assp n’aura aucune valeur probatoire + poursuite pénale
( délit : 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende )

Si ce n’est pas un faux ( donc c’est bien l’original) → l’assp fera foi et aura pleine
valeur probatoire.

Contrairement à l’acte authentique, l’assp n’est exécutoire de plein droit : à défaut

d’une exécution spontanée, il faudra nécessairement passer par un juge pour qu’il
puisse être mis en examen à exécution forcée.

Cas particulier :

Article 1374 al 1 du ccvil « L'acte sous signature privée contresigné par les
avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait foi de
l'écriture et de la signature des parties (…) »

b-2 : Particularités des articles 1375 ( et article 1376 ccvil )

(pas de question dessus aux partiels )

Article 1375 al 1 « L'acte sous signature privée qui constate un contrat

synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de
parties ayant un intérêt distinct (…) »

Contrat synallagmatique : article 1106 du ccvil « Le contrat est synallagmatique

( ou bilatéral ) lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers
les autres. » ( ex : contrat de vente )

La règle : il faut autant d’originaux qu’il y a d’interêts ≠ ex : contrat de vente entre

A et B → 2 originaux car 2 intérêts distincts

La conséquence de la règle :

Article 1375 al 2 « Chaque original doit mentionner le nombre des originaux qui en
ont été faits. »
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Exception : n de l’alinéa 1

Article 1375 al 1 « L'acte sous signature privée qui constate un contrat

synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de
parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de
remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé. » ( ex : un proche, un notaire,
avocat )

Que se passe t-il si les alinéas 1 et 2 de cet article 1375 du code civil ne sont
pas respectés ?

1er Hypothèse : le contrat est exécuté spontanément alors même qu’il n’ya pas
le nombre voulu d’originaux ou qu cela mention de leur nombre n’apparait pas.

→ Réponse : alinéa 3 « Celui qui a exécuté le contrat, même partiellement, ne

peut opposer le défaut de la pluralité d'originaux ou de la mention de leur nombre. »

2ème hypothèse : le contrat n’est pas exécuté spontanément, le nombre voulu

d’originaux n’apparaît pas ou la mention de leur nombre n’apparait pas.

→ Le contrat n’est pas nul, mais il est privée de pleine valeur probante (principe) et
il peut valoir « commencement de preuve par écrit »

Exception :

Article 1362 Ccvil « Constitue un commencement de preuve par écrit tout écrit qui,
émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il représente, rend
vraisemblable ce qui est allégué.
Peuvent être considérés par le juge comme équivalant à un commencement de
preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution
personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.La mention
d'un écrit authentique ou sous signature privée sur un registre public vaut
commencement de preuve par écrit. »

B) Le « grand écrit » papier produit est la copie d’un acte authentique original ou
d’un acte sous signature privée original

I/ L’acte original existe

Situation aisée :
• cf. Art. 1379 dernier alinéa du Code civil « si l’original subsiste, sa présentation
peut-être toujours exigée (par le juge sous-entendu) » .

II/ L’acte original n’existe plus

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L'acte authentique original n’existe plus :

- Pour un acte authentique, l’original = la minute (qui est conservée par le notaire
- Le notaire va donner aux parties présentes (parties “comparantes”, une copie
exécutoire (appelée autrefois la “grosse”).
- Le notaire peut aussi établir sur la base de la minute des copies, quali ées de
copies authentiques.

Que se passe-t-il s’il y a plus la minute ?

Deux niveaux de raisonnement, sur la base de l’art. 1379 du Code civil :

• 1er niveau, cf. Alinéa 1er in limine pour des copies ables, par exemple une
copie par photocopie ou par “scan” de l’orignal

l’art. 1379 du Code civil alinéa 1 “la copie able a la même force probante que
l’original. La abilité est laissée à l’appréciation du juge...”

• 2ème niveau : cf. Alinéa 1er in ne (pour les copies exécutoires ou authentiques
“copies originales” car délivrées o ciellement par le notaire)

l’art. 1379 du Code civil alinéa 1 “Néanmoins est réputée able la copie
exécutoire ou authentique”

“est réputée able” = présomption (absolue) →le juge est lié par cette copie.

Conclusion :
Il vaut mieux, quand il n’y a plus de minute d’un acte authentique, posséder une
copie exécutoire ou une copie authentique de ce dernier.

L’acte sous signature privée original n’existe plus :

Cf. Art. 1379 al. 1er et al. 2 du Code civil Al 1er : “la copie able a la même force
probante que l’original”.

Cf. Art. 1379 al. 1er et al. 2 du Code civil Al 2 : “est résumé able jusqu’à preuve
du contraire, toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et
du contenu de l’acte (original sous-entendu)… »
Par un procédé “de reproduction qui entraîne une modi cation irréversible du
support de la copie”

Conclusion du paragraphe : Alors mieux vaut-il un acte authentique ou un

acte sous signature privée ?

Parfois l’acte authentique est obligatoire (ex pour une vente d’immeuble → acte
authentique)

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 Parfois choix possible entre acte authentique plus cher (honoraires du notaire +
frais scaux dits “d’enregistrements” de l’acte alors que l’assp, lui est en principe
est gratuit.
Mais du côté de l’acte authentique (conseil du notaire qui engage d’ailleurs sa
responsabilité professionnelle), ce qui n’est pas le cas pour un assp établi
uniquement par des particuliers.
L'acte authentique, comme nous l’avons vu est plus sûr, moins contestable qu’un
assp, sans parler de son exécution directe.

Paragraphe 2 : Le domaine des « grands écrits »

A) La règle de principe de l’art. 1359 al. 1er

• L’application de ce texte

Article 1359 alinéa 1 « L'acte juridique portant sur une somme ou une valeur
excédant un montant xé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée
ou authentique. Il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte
juridique, même si la somme ou la valeur n'excède pas ce montant, que par un
autre écrit sous signature privée ou authentique. »

→ somme ou valeur « excédas un montant xé par décret » = 1500€ (cf. Décret

modi é du 15 juillet 1980, indication donnée sous l’article 1359 du code civil Dalloz
2022).
En revanche, quand les intérêts en jeu sont inférieur ou égaux a 1500€, il n’y a pas
obligation de passer un acte écrit, cela devient facultatif.
→ l’acte peut ne pas être alors prouvé par un « grand écrit », et on peut passer par
la liberté de preuve (ou preuve par tous moyens),

Article 1358 du cc « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être
apportée par tout moyen. »

→Si l’acte concerne une somme ou une valeur supérieur à 1500€ , il doit être
prouvé par « grand écrit ».

• La non-application du texte

→ ce texte ne s’applique pas en matière commerciale

B) Les 3 exceptions de l’art. 1360 du Code civil

Article 1360 du Cciv « Les règles prévues à l'article précédent (donc article 1359)
reçoivent exception en cas d'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un
écrit, s'il est d'usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l'écrit a été perdu par
force majeure. »

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 I/L’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit [Civ. 1 ère, 13
mai 1964 et Civ. 1ère, 10 octobre 1984]

• Impossibilité matérielle
Exemple donné par la JP sur le fondement de l’ancien article 1348 aliéna 1er du
CC, la situation d’un analphabète :
« Un partie incapable d’écrire est dans l’impossibilité (matérielle) de produire une
preuve littérale (c'est à dire par grand écrit) » (cf. 1er civ. cour de cass, 13 mai
1964, point 1 de la jp sous l’article 1360 du cc)
→On peut donc considérer dans cette hypothèse qu’il y a bien une impossibilité
matérielle.

• Impossibilité morale

Selon la JP rendu en vertu de l’article 1348 aliéna 1er ancien du cc, des liens de
parenté, d’amitié, d’a ection peuvent constituer une impossibilité morale; les
jugent doivent alors expliquer en quoi les liens invoqués ont pu constituer, en
l’espèce, une impossibilité morale.

• Conséquence
En cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un « grand écrit » → la
preuve pourra alors être établie par tous moyens (indices, témoignages,
présomptions…) en application cumulée des articles 1358 et 1360 du cc → pas
besoin même si les intérêts en jeu sont supérieur à 1500€ de passer par un
« grand écrit ».

II/ « L’usage de ne pas établir un écrit »

• C’est une nouveauté « textuelle » issue de l’Ordonnance de 2016, sur la base

de la JP antérieur de l’interprétation de l’ancien article 1348 alinéa 1er du cc.

• Comme illustration : par exemple, l’usage en matière de vente agricole qui

autorise les parties à les conclure verbalement (donc, pas par écrit, même si
la somme en jeu est supérieur à 1500€), (cf. Com. 22 mars 2011, pt 6 de jp
sous l’article 1360 du cc.)

• L’usage est une sorte de coutume « secundum legem » (= coutume selon la

loi)

• Conséquence
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En cas d’usage admis par les juges de ne pas établir un écrit, la preuve là-aussi,
qlq soit le montant des intérêts en jeu, pourra être établi par tous moyens
(application conjointe des articles 1358 et 1360 du cc)

II/ La perte du « grand écrit » par force majeure

• Cette hypothèse était déjà prévue par l’ancien article 1348 alinéa 1er du
cc. (L’original authentique est perdu, et il n’y a pas d’autre copie)

Pour qu’il y ait force majeure admise par le juge pour empêcher la constitution
d’un « grand écrit » que 3 éléments soient cumulativement présents dans
l’évènement qui est a l’origine de cette force majeure :
- l’évènement doit être extérieur (aux parties)
- irrésistible
- imprévisible.

Ce qui est irrésistible, c’est ce qu’on ne peut pas arrêter (ex : inondation).

Ainsi « l’original remis à l’expert judiciaire commis n’ayant, malgré les recherches,
pu être retrouvé, après le de ces de ce dernier, la perte du testament (acte juridique
unilatéral) ainsi due à un fait extérieur, irrésistible et imprévisible caractérisé un
cas de force majeure » (cf. Civ 1ere, 31 mars 2016 point 9 de jp sous l’article
1360 du cc)

Sous Section 2 : La supériorité relativisée de la preuve par « grand écrit »

C'est à dire par acte authentique ou par acte sous signature privée.

Paragraphe 1 : Au titre de l’application de l’art. 1361 du Code civil

Article 1361 du cc : « Il peut être suppléé (=remplacé) à l'écrit (au « grand écrit »)
par l'aveu judiciaire, le serment décisoire ou un commencement de preuve par
écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

→ On peut remplacer l’écrit, si le juge le veut bien, dans une série d’hypothèse qui
sont d’autre moyen de preuve.

A) L’aveu judiciaire (art. 1383 et 1383-2 du Code civil)

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 l’article 1383 alinéa 1er du cc : « L’aveu (judiciaire) est la déclaration par laquelle
une personne reconnaît pour vrai un fait (donc un acte) de nature à produire contre
elle des conséquences juridiques. »

Deux types d’aveux

→ article 1383 ccvil : « il (l’aveu) peut être judiciaire ou extrajudiciaire »

1. Aveu judiciaire = « est la déclaration que fait en justice la partie ou son
représentant (son avocat par ex) »
article 1382 alinéa 1er cc = on peut donc déduire facilement ce qu’est a
contrario, un aveu extrajudiciaire.
2. Aveu extrajudiciaire = c’est une déclaration/aveu qui n’est pas fait devant
un juge.

• Conclusion
« L’aveu judiciaire fait foi contre celui qui l’a fait (l’aveu judiciaire) »
→ il s’impose donc au juge.

Aveu extrajudiciaire qui est laissé, lui, à l’appréciation souveraine des juges du
fond.
→( cf article 1383-1 alinéa 2 du cc, cf 1er civ. le 28 oct 1970, point 3 de jp sous
l’article 1383-1 du cc) « les juges du fond apprécient souverainement le degré de
con ance qu’il convient d’accorder à une déclaration faite en dehors de leur
présence, et peuvent s’estimer convaincus par un aveu extrajudiciaire. »

Appréciation souveraine = relève d’une question qui ne sera pas controlé par la
cour de cass

B) Le commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve

(art. 1361 et art. 1362 du Code civil) [Civ. 1ère, 12 juillet 1972]

I/ Le commencement de preuve par écrit…

Pour qu’il y ait commencement de preuve par écrit 3 conditions cumulatives

doivent être remplies. Il faut donc :

1. Un écrit : « constitue un commencement de preuve par écrit, tout

écrit », même un « petit écrit » (ex : simple lettre, cheque…) ou acte sous signature
privée ne respectant pas les conditions formelles de l’article 1375 cc (V. Supra; cf.
Civ. 29 janv 1951, Bull. Civ. I, n°35, p 28 « l'acte qui ne satisfait pas à l’article 1325
(1375 nouveau) ancien peut valoir commencement de preuve par écrit »)

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 2. Un écrit « émanant de celui qui conteste un acte »

3. Un écrit « qui rend vraisemblablement ce qui est allégué »

Précision complémentaire : cf. Article 1362 aliéna 2 du cc : « Peuvent être

considérés par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit
les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus
de répondre ou son absence à la comparution. »

II/ Le commencement de preuve par écrit « corroboré par un moyen de

preuve »

moyen de preuve : « indices, témoignages, présomptions. »

• Conséquence

Ainsi l’absence d’épreuve par « grand écrit » dont les interêts en jeu sont
supérieurs a 1500€, quand les exceptions de l’article 1360 du cc ne peuvent
intervenir, pour être suppléé par l’aveu judiciaire (article 1361 et 1383 suivant du
cc) ou par commencement de preuve par écrit corroboré par moyen de preuve
(articles 1361 et 1362 du cc).

Paragraphe 2 : Au titre de l’inapplication de l’article 1359 du Code civil

Hypothèse (sans écrit) où l’article 1359 est écarté :

• Alors, s’il n’y a pas d’écrit comment fait-on ?

• quand les intérêts en jeu sont inférieurs ou égaux à 1500€
• quand les intérêts en jeu sont supérieur à 1500€ mais que les parties ont décidé
d’invoquer l’article 1359 cc
• Quand on est dans le cadre des exception de l’article 136
• application de l’article 1358 cc
• preuves nommées (ci-dessous)

A) Le témoignage (art. 1381 du Code civil) ( = la preuve par témoins)

Article 1381 cc « La valeur probante des déclarations faites par un tiers (…) est
laissée à l’appréciation du juge »

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 Ces déclarations sont, en matière civile, le plus souvent, faites sous forme
d’attestations écrites ou sous forme de dépositions orales devant le juge.
Ces déclarations sont laissées à l’appréciation souveraine des juge du fond : (cf.
Civ 2eme, 28 février 1970, point 4 de jp sous l’article 1381 du cc) « Les juges du
fond ont le pouvoir souverain d’apprécier la valeur probante des témoignages qui
leur sont soumis »
B) L’aveu extra-judiciaire (art. 1383-1 du Code civil)

Voir infra, sur l’aveu judiciaire

C) La présomption (art. 1382 du Code civil)

I/ La présomption légale

Article 1354 alinéa 1er du cc: « La présomption que la loi attache à certains actes
ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au pro t duquel elle
existe d'en rapporter la preuve (initiale). »

Cette présomption peut être (cf. Article 1354 alinéa 2 cc) :

- simple, quand il est possible de prouver le contraire par tous moyens.
- irréfragable ou absolue, quand cette preuve ne peut « être renversée ».
- mixte, quand la preuve du contraire peut être rapportée mais par les seuls
moyens prévus par la Loi.

II/ La présomption judiciaire

Article 1382 du cc « Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont
laissés а l’appréciation du juge, qui ne doit les admettre que si elles sont graves,
précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet la preuve par
tout moyen. »
→ « appréciation (souveraine)des juges du fond »
→« présomptions judiciaires » au pluriel = « indices » en matière civile alors
même que la notion « d’indices » renvoie putto au procès pénal où l’on parle
même parfois de faisceau d’indices convergents…

Sous section 3 : L’adaptation de la preuve écrite « papier » au numérique

Paragraphe 1 : l’écrit électronique

Un écrit électronique n’est pas un écrit numérique.

A/ La dé nition de l’écrit électronique

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 Cf article 1365 du code civil « L’écrit consiste en une suite de lettres, de caractère,
de chi res ou de tous autres signes ou symboles dotes d’une signi cation
intelligible, quel que soit leur support. » ( englobe écrit électronique et papier )

Ainsi, pas de di érence entre écrit papier et écrit électronique

B/ La force probante de l’écrit électronique

Cf article 1366 du code civil « l’écrit électronique a la même force probante que
l’écrit sur support papier ( écrit « papier »), sous réserve puisse être dument
identi é la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans les
conditions de nature à en garantir l’intégrité »

En termes de force probante ou force probatoire, un ecrite électronique = écrit

papier

2 conditions :

1. Identi cation de la personne dont il émane

2. Établissement et conservation placés sous le signe de l’intégrité

Intégrité : « état de quelque chose qui a conservé sans altération ses qualités,
son état originels » ( Larousse )

Paragraphe 2 : la signature électronique

Dé nition :

• Signature en général

cf article 1367 alinéa 1 du ccvil « La signature nécessaire à la perfection d'un acte

juridique identi e son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui
découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un o cier public, elle confère
l'authenticité à l’acte. (..) »

• Signature électronique

cf article 1367 alinéa 2 du ccvil « Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en

l'usage d'un procédé able d'identi cation garantissant son lien avec l'acte
auquel elle s’attache (…) » ( cf décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017, relatif à
la signature électronique )

Section 2 : la preuve d’un droit subjectif découlant d’un fait juridique

Paragraphe 1 : dé nition du fait juridique ( V.supra ) et cf article 1100-2 du code

civil

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 • Dé nition de fait juridique

Article 1100-2 « Les faits juridiques sont des agissements ou des événements
auxquels la loi attache des e ets de droit.(…) »

Paragraphe 2 : la preuve du fait juridique

Les fait juridiques se prouvent par tout moyen. Une liberté absolu de la preuve.

Titre 2 : La théorie générale des droits subjectifs

Chapitre 1 : les di érents droits subjectifs
Section 1 : les droits patrimoniaux

Droit patrimonial : un droit est dit « patrimonial » quand il est évaluable en argent,
dont qu’il a une valeur, pécuniairement parlant.

Les droits patrimoniaux = des biens

Des biens : dans un sens concret un bien est une chose ( une maison..), dans un
sens abstrait, un bien un droit qui permet d’obtenir une chose.

Dans les deux cas, on a des droits qui vont conservé une valeur pécuniaire.

Les droits patrimoniaux sont :

- Cessibles ( cession )
- Transmissibles ( transmissible aux héritiers )
- Saisissable ( l’objet d’une saisi = situation nancière compliqué )
Paragraphe 1 : les droits réels

« Réel » vient du latin « res » = la chose

A/ Dé nition et caractères du droit réel

• Dé nition
Droit réel : le droit réel est un droit direct ( donc sans intermédiaire ) que l’on a sur
une chose et qui « procure a son titulaire tout ou partie de l’utilité économique de
cette chose » (cf doyen cornu, voc juridique)

• Caractères
→Le droit réel est direct et immédiat; donc pas de médiation d’intermédiaire entre
la chose et le titulaire du droit réel.

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 →Le droit réel est opposable à tous ( opposabilité « erga ommes » = a l’égard de
tous) = opposabilité absolue

B/ Les di érents droit réels

I/ Les droits réels principaux

Le droit de propriété envisagé dans la globalité de trois composantes ( l’usus, le

frutus, l’abusus ), on parle de pleine propriété

Article 544 du ccvil ( texte originel : inchangé depuis la création du code civil ) « La
propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus
absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements. »

→ Jouir d’une chose, c’est d’avoir « l’usus » et ou «le frutus »

→ Disposer d’une chose, c’est d’avoir « l’abusus »

a) « l’usus » = usage

Avoir l’usus d’une chose, c’est avoir la possibilité d’en faire usage, de l’utilisé.
ex : je loue une voiture, moyennant un prix, je pourrais utiliser, faire usage de cette
voiture pendant toute la durée de la location.

b) « le frutus » = le fruit

Avoir le frutus sur une chose, c’est avoir la possibilité d’en recueillir les fruits, qu’il
s’agisse des fruits naturels ( pomme, poire, le « croît » (= le fait pour celui qui est
titulaire du frutus d’être propriétaire des petits de l’animal ) des animaux, etc…) ou
les fruits civils.

Les fruits civils : revenu périodique d’un capital : les intérêts d’emprunts et
d’obligations, les dividendes d’actions de sociétés, les loyers…( dico juridique de
S.Braudot )

c) « l’abusus » = abus

Avoir l’abusus sur une chose, c’est avoir la possibilité d’en disposer
matériellement ( jusqu’à la détruire en mangeant par une exemple une pomme ou
brulant de vieux cartons) ou juridiquement ( en le donnant ou en le vendant…)

Le droit de propriété, le plus souvent est envisagé comme globalité ( l’addition )

des 3 éléments ( usus, frutus, abusus). Mais chacun des éléments peut aussi
être envisagé de faon séparée et distincte, on parle de droit de propriété
« démembré » .

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 Le droit de propriété envisage dans la séparation ( ou dans le démembrement )
des trois composantes ( l’usus, le frutus et l’abusus), on parle de propriété
démembrée.

Ex:
→Ainsi lorsque le propriétaire d’un studio le met en location, le locataire aura
l’usus.
→Imaginons qu’un conjoint décède, l’autre conjoint ( on l’appelle le conjoint
survivant ) pourra avoir l’usufruit ( donc l’usus et le frutus ) sur la maison ou
l’appartement des époux jusqu’à sa mort, les enfants du couple, n’auront sur cette
maison que l’abusus « relatif » ; en effet, ils ne peuvent pas disposer de l’usufruit
de leur mère vivante, ils ne sont que des nu-propriétaires (= sans usage et ne
possédant pas de fruits)

II/ Les droits réels accessoires ( sureté réelles )

Un droit réels accessoire : est un droit réel portant sur une chose ( meuble ou
immeuble, élément principal) visant à garantir son titulaire qu’il sera bien « payé »
par le propriétaire de cette chose ( garantie = sureté )

Exemple : L’hypothèque immobilière

Paul veut acheter une maison à jean; malgré son apport personnel, il a besoin de
faire un emprunt auprès d’une banque. Pour consentir à ce prêt, la banque
demande que soit constituée une hypothèque en sa faveur. Paul accepte et
l’hypothèque est donc constituée. La vente de la maison intervient.

1er hypothèse : Paul rembourse normalement son prêt ( capital + intérêts ) →

l’hypothèque n’aura pas besoin de jouer

2eme hypothèse : Paul ne rembourse pas ou plus son prêt → l’hypothèque va jour
→ la banque pourra « saisir » la maison et la faire vendre aux enchères publique,
en étant remboursée en priorité sur le prix de cette vente → on peut dire que
l’hypothèque constituait une garnie, une sureté pour la banque qui, au nal voit son
prêt remboursé.

Paragraphe 2 : Les droits personnels

• Dé nition

Le droit personnel : Si le droit réel est un droit sur la chose, le droit personnel est
un droit à la chose pour un créancier par l’intermédiaire du débiteur. On parle de
droit personnel car le créancier à un droit personnel sur le débiteur.
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C’est normal de mètre en parallèle « tablette » et « l’argent » ( son prix) puisque
nous sommes dans le cadre d’un contrat synallagmatique

• Caractères

→ opposabilité relative ( entre le créancier et le débiteur ) et non opposabilité

absolue comme le droit réel

Paragraphe 3 : Les droits intellectuels

Droit intellectuel : est un droit subjectif qui confère à son titulaire un monopole
d’exploitation

Ex : tout ce qui relève de la propriété littéraire et artistique ( cf loi du 11 mars 1957,

cf 1er, 4 decembre 2001, arrêt du DST du 20 novembre 2021 ) mais aussi ce qui
relève de la propriété industrielle ( brevet d’invention etc…)

Section 2 : les droits extra - patrimoniaux

Contrairement aux droits patrimoniaux, les droits extra- patrimoniaux échappent a

priori à toute évaluation en argent, ils ne sont pas cessible, non transmissible et
insaisissable.

Paragraphe 1 : les droits familiaux ( cf cours second semestre )

→ ce sont des droits qui dérivent essentiellement des rapports entre époux
( mariage), entre partenaire ( pacs) et entre parents et enfants.

Paragraphe 2 : les droits de la personnalité ( cf cours second semestre, droit des

personnes)

→ ce sont des droits inhérents à la personne humaine. Leur caractéristique

essentielle est qu’ils appartiennent a tus les individus ( femmes et hommes )

Ex : droit privée…

Conclusion du chapitre :

Les prérogatives liées aux droits subjectifs s’exercent conformément aux règles du
droit objectif.
Mais il existe une dernière limite, au delà des textes légaux, c’est l’abus de droit.
Ainsi, en matière de droit de propriété depuis un arrêt célèbre rendu par la CCass
en 1915 ( Req. 3 aout 1915 « affaire Clément -Bayard, cf pt 89 de JP sous l’art 544
du Ccvil « l’installation sur un terrain d’un dispositif ne présentant aucune utilité et
n’ayant d’autre but que de nuire à autrui constitue un abus du droit de propriété » )

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 Chapitre 2 : le patrimoine
Section 1 : les éléments constitutif du patrimoine

Paragraphe 1 : le patrimoine est une université de droits

Le patrimoine : est constitué par l’ensemble des biens présents et futurs ( choses
et droits ) ayant une valeur pécuniaire.

Le patrimoine comme dans un bilan comptable est constitué d’un actif ( biens
dans un sens matériel + droits réels + droits personnels ( créances ) ) et d’un passif
( droits personnels ( dettes ).

Paragraphe 2 : le patrimoine est liée à la personnalité juridique

Toute personne juridique ( physique ou morale ) possède un patrimoine ( même s’il

n’y a pas grand chose ou rien momentanément ).

Section 2 : La fonction du patrimoine

Les éléments de l’actif du patrimoine répondent du passif du patrimoine :

Article 2284 du Ccvil « Quiconque s'est obligé personnellement ( en tant que

débiteur = éléments passifs de son patrimoine ) est tenu de remplir son
engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir
( donc sur les éléments actifs de son patrimoine).

Article 2285 du Ccvil « Les biens du débiteur ( les éléments actifs de son
patrimoine ) sont le gage commun de ses créanciers ( la garantie commune de ses
créanciers ) (…) »

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