République du Congo

UNIVERSITÉ MARIEN NGOUABI

Kkkkkkkk Unité*Travail*Progrès
FACULTÉ DE DROIT

MASTER I

CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

M. ANDZOKA ATSIMOU Severin

Année académique 2021-2022

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 En 1803, l’arrêt Mabury/Madison, le contrôle de la constitutionalité des lois
n’est pas inscrit dans la constitution des USA. C’est la cour suprême dans sa décision Made juger
contbury/Madison s’est octroyée la compétence du contrôle de constitutionalité des lois. La suite
de cette décision va déterminer le modèle droit américain.

Le modèle droit américain est un modèle qui se distingue par ses caractères diffus ou
décentralisés, concrets et principalement incidentiels et à postériori.

Il tient ses qualités du fait qu’aux USA, n’importe quel juge (tribunal), est compétent pour
apprécier et juger la constitutionalité des lois.

Il peut d’abord lorsqu’il est parti à un procès, contester la constitutionalité d’une loi qu’on veut
lui appliquer en soulevant comme moyen de défense l’exception d’inconstitutionnalité. Il oblige
ainsi le tribunal ou le juge avant de juger concrètement l’affaire au fond à examiner la loi pour
décider si elle est ou non constitutionnelle et applicable au cas d’espèce ; le contraire intervient
donc nécessairement après promulgation et l’entrée en vigueur de la loi (contrôle à postériori).

- Il peut ensuite, sans attendre l’occasion d’un procès né de l’application de la loi contester
directement sa constitutionalité s’il estime la requête fondée, le tribunal ou le juge
prononce une injonction à l’encontre de l’administration lui interdisant d’appliquer la loi.
- Le citoyen peut, enfin en cas de difficulté d’application d’une loi, demander au juge de se
prononcer par un jugement déclaratoire sur la constitutionalité.

2emodèle : le modèle européen est le fruit d’un travail théorique d’un grand juriste autrichien
Hans Kelsen qui s’efforça de fonder en raison pure la garantie juridictionnelle de la constitution.
Selon Kelsen, « l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au
rang, mais un édifice à plusieurs étapes superposées, une pyramide ou hiérarchie formée d’un
certain nombre d’étapes couches de normes juridiques ».

En France, alors que sa création était passée inaperçue en 1958, le conseil constitutionnel est
devenu un acteur majeur de la vie politique. Il doit son succès également au bloc de la
constitutionalité (référence du juge constitutionnel) au préambule de la constitution à la suite de
la décision du 16 juillet 1971 (liberté d’association) ; l’affirmation pour la première fois de la

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valeur constitutionnelle du préambule de la constitution du 04 octobre 1958 (DDHC, 26 aout
1789, préambule de la constitution du 27 octobre 1946). Par conséquent, la possibilité pour le
conseil constitutionnel de vérifier si le contenu (contrôle interne) de la loi respecte ou non les
droits et libertés énoncés dans ces textes dotés désormais d’une autorité supra-légale.

Cette décision du 10 juillet 1971 représente un saut quantitatif important en ce qu’elle augmente
le nombre et surtout modifie profondément la valeur des textes au regard desquels une loi peut
être appréciée.

En effet, la déclaration de 1789 comme le préambule de 1946, contiennent avant tout des
principes relatifs aux droits et libertés amenant aussi nécessairement le conseil constitutionnel à
s’en faire le gardien, protecteur et défendeur et sanctionnant les lois qui s’y porteraient atteinte
(droits et libertés).

Depuis 1974, l’ouverture du droit de la saisine à 60 députés ou 60 sénateurs (article 61-al2  ;

120 constitution béninoise un seul peut saisir le juge). Le conseil constitutionnel arbitre plus
particulièrement les conflits entre l’opposition et la majorité présidentielle, parlementaire.

De ce fait, les lois adoptées lui seront presque toutes différées pour examen de leur
constitutionalité : c’est le contrôle à priori (article 62 de la constitution française ; 179 de la
constitution de la République du Congo).

Plus largement, les 19 révisions constitutionnelles adoptées entre 1992 à 2008 n’ont pas manqué
de multiplier les normes de référence. L’intégration d’une charte de l’environnement le 1er mars
2005 illustre cette tendance. Ces normes de référence ont irrigué ces dernières années, toutes
années toutes les branches du droit au point de constitutionnaliser les principaux fondamentaux.

En 1985, la loi n’exprime la volonté du peuple que dans le respect de la constitution (DC, 28
Août 1985 ; Macédoine).

Par conséquent, l’article 6 de la DDHC vient d’être tué par la position prise par le juge
constitutionnel (DC, 23 Août 1985).

La fabrication parlementaire de la loi ne suffit pas à garantir sa validité normative ; la loi ne

pourra prétendre exprimer la volonté générale que si et seulement si elle respecte la constitution.
Autrement dit, que si et seulement si le conseil constitutionnel juge que « le texte voté par le

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parlement ne porte pas atteinte à tel ou tel droit ou principe constitutionnel car il en était ainsi,
c’est-à-dire, si le texte était jugé contraire à la constitution, il ne pourrait exprimer la volonté
générale et en conséquence la qualité de la loi ne pourrait lui être reconnue.

En 2008, la mise en place de la question prioritaire de constitutionalité, l’article 6-al1 de la

constitution française. Depuis le 1er mars 2010 a donné naissance à une nouvelle dynamique à ce
mouvement.

-l’exception d’inconstitutionnalité au Congo article 180 en plaçant la constitution au centre du

débat contentieux dont les domaines sensibles des droits fondamentaux, cette procédure a élevé
le conseil constitutionnel ou le juge constitutionnel au rang de régulateur des ordres
juridictionnels.

Le contrôle français jusqu’à la révision de 2008 exclusivement concentré a priori, abstrait et par
voie d’action alors que le contrôle américain est diffus, a posteriori, concret par voie d’exception.

La loi n’est pas tout le droit, ce qui veut dire que la jurisprudence devient aussi du droit.

Les sources : plusieurs dispositions fondent et délimitent les différentes missions du conseil
constitutionnel-articles 56 à 63. Elles sont mises en œuvre par l’ordonnance organique de 07
novembre 1958 et du décret du 13 novembre 1959.

I- ORGANISATION JURIDICTIONNELLE
A- LA COMPOSITION
1- PRÉSIDENT

Exemple en France, Congo, autre pays africains, le président est désigné par le chef de l’Etat
(article 56 constitution française, 183 constitution congolaise). Parmi les membres du conseil
constitutionnel nommés ou siégeant de droit, il a la voix prépondérante en cas de partage des
voix. Un président par intérim peut être désigné en application d’une règle non écrite née de la
mise en congé de « Rolland Dumas » le 23 mars 1989, visé par une procédure judiciaire alors
qu’il était président du conseil

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 2- MELMBRES NOMMÉS

En France le conseil constitutionnel est composé de 09 membres nommés par le président de la

république, du sénat, de l’assemblée nationale par un mandat de 9 ans (article 56-al1)
renouvelable. Tous les 03 ans chaque autorité désignent un conseiller.

Au Congo, le nombre reste identique. Ils sont nommés ainsi : 03membres par le président, 02
membres par le président du sénat, 2 membres par le président de l’assemblée nationale, 2
membres par la cour suprême (article 182)

REMARQUE : le juge constitutionnel congolais réécrit amplement la loi du côté du législateur

en ce qu’il recadre le législateur sur le règlement antérieur de l’assemblée nationale relative à la
question de nomination des membres de la cour constitutionnelle.

En l’espèce, l’article 18-al11 du règlement intérieur de l’assemblée nationale prévoyant « le

président de l’assemblée nationale propose deux (02) membres au président de la république en
vue de leur nomination à la cour constitutionnelle ».

Pour la cour, aux termes de l’article 182, la cour constitutionnelle est composée de ce qui suit
« (…) deux membres par le président de l’assemblée qu’il en infère que le libellé de l’article 18-
al11 du règlement intérieur n’est pas conforme à la constitution et doit être réécrit comme : il
nomme deux membres de la cour constitutionnelle (AVIS n°008-AAC-SVC/17 du 21 novembre
2017  ; Avis de conformité).

3- PROCÉDURE DE NOMINATION

La révision de 2008 encadra la procédure de nomination des conseillers en imposant de recueillir

l’avis de la commission des lois constitutionnelles des assemblées parlementaires. La
nomination d’un conseiller ne peut pas intervenir si l’addition des votes négatifs représente
plus de 3/5 des suffrages exprimés (article 56 constitution française).

Pour les reste, aucune condition, notamment d’âge ou cde qualification n’est requise.

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 4- REMPLACEMENT

En France, il est procédé au remplacement d’un conseiller décédé ou démissionnaire le cas

échéant d’office en cas d’incompatibilité (article 10 de l’ordonnance du 07 novembre 1958).

Au Congo, en cas de décès, d’empêchement définitif de démission ou de condamnation ou une

peine affective et infamante d’un membre de la cour constitutionnelle, il est pourvu à son
remplacement dans 15 jours pour le reste du mandat par nomination d’un nouveau membre
suivant les modalités prévues à l’article 04 de la loi organique du 07 Août 2018 (article 182
constitution congolaise).

5- MEMEBRES DE DROIT

Les anciens présidents de la république en France ou en Côte d’Ivoire sont membres de droit à
vie du conseil constitutionnel et ne peuvent pas démissionner (article 58-al2 constitution
française 1958).

Désireux de surmonter cette impossibilité, l’ancien président Nicolas SARKOZY a pourtant

annoncé le 014 juillet 2013, à la suite du rejet par le conseil constitutionnel de ses comptes de
campagne pour l’élection présidentielle de 2012, (Décision DC n°2013-156 PDR du 04 juillet
2013, qu’il démissionnait immédiatement. En pratique, cette décision s’est traduite par le refus
de siéger au sein du conseil constitutionnel.

Pour le reste, les anciens président sont soumis au droit commun applicable à tout conseiller
(membres du conseil constitutionnel ou de la cour constitutionnelle), (incompatibilité, obligation
de discrétion …).

- Incompatibilité au Congo

La fonction des membres de la cour constitutionnelle sont incompatibles avec celles des
membres du gouvernement, parlement, de la cour suprême (article 154 de la constitution
congolaise).

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 - Obligation de réserve

Les conseillers doivent veiller à ne pas compromettre l’indépendance et la dignité de leur

fonction. Ils doivent à ce titre s’abstenir de s’exprimer publiquement ou d’occuper des fonctions
publiques au sein des parties politiques.

Toutefois, leur fonction ne les prive pas « du droit normalement reconnu à tout citoyen (…)
d’être candidat à tout mandat électif  », (décision DC du 07 novembre 1984).

B- LES RÈGLES DE FONCTIONNEMENT

1- LE QUORUM

En France, les décisions et les avis du conseil constitutionnel doivent être rendues par 07
conseillers au moins, sauf en cas de force majeur-en cas de partage, la voix du président est
prépondérante (article 56)

- Cette dernière règle est tenue en échec lorsque le conseil constate que le président de la
république est empêché d’exercer ses fonctions (article 07 constitution française-
interdit formellement)
- De même, en cas de manquement aux obligations d’un conseiller, il se prononce à la
majorité simple de ses membres (plus de majorité absolue parce que le membre est
écarté)

Au Congo, le quorum des délibérations de la cour est de 07 membres au moins (article

28-al2 loi organique 07 août 2018)

2- LE SECRÉTAIRE GÉNÉRAL

Nommé par le président de la république en France sur proposition (rapport) du président du

conseil, un secrétaire général garantie le fonctionnement du conseil (article 09 loi organique
du 07 août 2018, le secrétaire général et le secrétaire adjoint).

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Sa fonction excède le cadre de simple mission administrative. Présent aux délibérations, il assure
une mission de représentation auprès des autorités et organes concernés par une décision du
conseil.

3- LE RAPPORTEUR ADJOINT

Chaque année, le conseil arrête une liste de 10 rapporteurs adjoints qui sont choisis parmi les
maitres des requêtes du conseil d’Etat de les conseillers référendaires à la cour des comptes
(article 36 ordonnance du 07 novembre 1958).

Au Congo, le rapporteur est nommé à l’occasion de chaque affaire par le président de la cour
constitutionnelle (article 21 loi organique 2018).

Il instruit l’affaire, il dispose des pouvoirs d’investigation les plus étendues-absolue- (article
22 loi organique 2018).

N’ayant pas voix délibérative ils sont chargés de l’examen d’une affaire et assistent les
conseillers.

II- LES COMPÉTENCES DU JUGE

A- CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITÉ
1- NATURE DU CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITÉ

Selon une fiction juridique communément admise, le juge constitutionnel se borne à opérer un
contrôle de conformité des lois hiérarchiquement différentes. C’est la pyramide des KELSEN.

S’abstenant de se prononcer en opportunité sur le fond de la loi qui lui ait déféré, il n’est qu’un
aiguilleur qui dénonce l’incompétence du législateur.

Lorsque celui-ci empiète sur le domaine réservé au législateur organique ou au pouvoir

constituant.

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Cette conception écartait le spectre d’un gouvernement des juges évitant toute idéologie de
gouvernement juge, les décisions s’imposent aux pouvoirs publics, mais elles peuvent être
invalidées par le pouvoir constituant, que peut toujours modifier la norme fondamentale pour
permettre l’adoption d’une loi jugée contraire à la constitution.

Le conseil constitutionnel, par exemple, s’est opportunément rangé à cette fiction en admettant
que sous certaines réserves, le pouvoir constituant et souverain (DC 20 septembre 1992).

- CONTROLE A PRIORI
a- MISE EN ŒUVRE DU CONTROLE
-LES INCLUES DU CONTROLE
1- LA SAISINE

Les lois organiques avant leur promulgation et règlements des assemblées parlementaires et du
congrès avant leur mise en application, sont obligatoirement soumis devant le juge
constitutionnel (conseil constitutionnel en France, la cour constitutionnelle au Congo), pour un
examen de leur conformité à la constitution (article 61-al1 er, article 178 de la constitution
congolaise).

Avant la promulgation, lois simples peuvent être déférées aux même fins par le président de la
République, le premier ministre, les présidents parlementaires et depuis la révision
constitutionnelle de 1974 par 60 députés ou sénateurs (article 61-al2 constitution française).
Cette dernière faculté a permis d’augmenter le nombre de saisine. Elle exclut toutefois une
saisine de 60 parlementaires, sauf si le recours porte sur les dispositions identiques à celles
critiquées par une première saisine (DC-29 Décembre 1989).

Au Congo, le règlement intérieur de l’assemblée parlementaire fait désormais partie du bloc de la

constitutionnalité, c’est-à-dire élevé à une règle de valeur constitutionnelle « qu’au regard des
faits tels qu’exposés supra, le pouvoir de régulation de la cour constitutionnel lui permet
d’aviser le Senat, tant au regard de la constitution que de son règlement intérieur, sur les
options qui sont de nature à maintenir un fonctionnement régulier et satisfaisant de cette
institution  ; ci e dépit des contraintes commandées par la stratégie mondiale de la lutte contre

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la propagation du corona virus, une maladie de contamination sommaire et d’extrême
fatalité ». (Avis n°002-AAC-SVC/20 du 30/03/2020).

En dépit de l’obligation constitutionnelle de contrôler avant son application, il se trouve que les
règlements intérieurs des assemblées ne doivent pas faire l’objet de promulgation et de la
publication au journal officiel.

Au Sénégal par contre, le règlement intérieur de l’assemblée nationale fait l’objet de

promulgation au journal officiel.

2- LES LOIS EXCLUES DU CONTROLE

Le conseil constitutionnel français refuse de statuer sur la constitutionnalité des lois référendaires
(DC 611, 1962).

- Les juridictions qui assument le contrôle de révision (loi constitutionnelle) Benin, Mali,
Tchad

En Afrique, depuis 1990, on peut observer 02 types de situation :

- Sur le plan formel, il y a des Etats dans lesquels le pouvoir constituant semble être
attribué formellement au juge constitutionnel.

En effet, certaines dispositions constitutionnelles font du juge constitutionnel un acteur parmi

d’autres dans le processus constituant comme en Afrique du sud et un acteur de révision
constitutionnelle comme au Congo.

Au Congo, lorsqu’il émane du Président de la république, le projet de révision est soumis

directement au référendum après avis de conformité de la cour constitutionnelle. Lorsqu’il
émane du parlement, la proposition de révision doit être votée par les 2/3 des membres des 2
chambres du parlement réunies en congrès après avis de la conformité de la cour
constitutionnelle (article 186 de la constitution du 20 janvier 2002).

Au Burkina Faso, Afrique du sud, le constituant confère à ces juridictions le pouvoir de contrôler
la constitutionnalité de procédure de révision.

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Au Sénégal, par exemple, sa constitution consacre 02 voies de révision : celle prévue à l’article
103 qui constitue la procédure de droit commun de la révision constitutionnelle et celle prévue
à l’article 51 qui permet au chef de l’Etat de soumettre tout projet de loi de révision au
référendum, après avoir recueilli l’avis du conseil constitutionnel

A cela il y a 02 modes de révision : article 103 et 51.

Comme en France, depuis 1962, l’article 89 droit commun et 11. Ainsi lorsqu’il s’agit de
l’article 103 de la constitution sénégalaise, le juge constitutionnel déclare son incompétence (DC
n°44/98 du 9/03/1998 et la DC n°92/2009 du 18/01/2006).

Pour le professeur Ismaëla, le juge constitutionnel « a construit à travers plusieurs décision une
véritable doctrine d’incompétence ».

En revanche, concernant l’article 51, le conseil constitutionnel déclare sa compétence (DC

n°1/2016 du 15/01/2016).

En France, on peut observer une sorte de contrôle indirect des lois de révision. Depuis un certain
temps, une voie semble se dessiner dans la jurisprudence du conseil constitutionnel en faveur
d’une remise en cause indirecte des lois constitutionnelles.

Sur le plan jurisprudentiel, il y a certains Etats comme le Tchad en 2005, la Mali et le Bénin en
2006, où les cours s’auto habilitaient les prérogatives d’exercer du contrôle de constitutionnalité
des lois de la révision constitutionnelle.

- Les juridictions qui réfutent de contrôler la loi de révision

Dans plusieurs Etat d’Afrique francophone les juges constitutionnels ne contrôle pas les
révisions tel le cas en France, au Sénégal etc.

CONTENU DE LA SAISINE

En France, la saisine du conseil constitutionnel n’est soumise à aucune condition formelle. Dans
les faits, parlementaires et gouvernement procèdent à un échange d’arguments par des mémoires
qui sont rendues publiques. Cette pratique a permis de faire naitre une forme de contradictoire.

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Des mémoires, il reste que le conseil n’est pas tenu de répondre aux arguments soulevés dans
une saisine et peut contester d’office toute inconstitutionnalité.

L’INSTRUCTION DE LA SAISINE

Elle est assurée par un rapporteur. S’appuyant notamment sur les mémoires présentés au conseil,
il est chargé de préparer un projet de décision et un rapport pour les conseillers. Cette instruction
étant encadrée dans le temps, elle se résume à une réunion avec les représentants du secrétariat
général du gouvernement et des membres du cabinet du ministre concerné.

Au Congo, le rapporteur fait constituer le dossier par secrétariat général de la cour. Après
distribution aux membres de la cour de son rapport écrit, auquel est annexé le projet de décision
ou d’avis préparé par lui, le rapporteur procède à sa présentation orale (article 23, loi organique
de 2018)

b- MOTIFS D’INCONSTITUTIONNALITÉ
1- INCOMPÉTENCE CONTROLE EXTERNE

La conséquence majeure de cette décision du 16/07/1971, liberté d’association est ainsi de

provoquer un déplacement de l’objet du contrôle. Jusqu’à cette date, le juge français vérifie
essentiellement la régularité externe de la loi contestée ; c’est-à-dire, le respect de la procédure
législative de la répartition des compétences entre le parlement et l’exécutif. A partir de 1971, le
juge s’engage principalement dans la vie d’un contrôle interne ; c’est-à-dire, d’un contrôle
portant sur le fond, sur le contenu même de la loi contestée premièrement, le contrôle de la
constitutionnalité externe.

Deux types d’incompétences sanctionnées par le conseil constitutionnel

a- INCOMPÉTENCE POSITIVE

Selon le juge constitutionnel français, l’incompétence positive, c’est lorsque la loi méconnait le
domaine réservé au législateur organique ou au pouvoir constituant. Elle ne concerne pas

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l’empiètement du domaine réservé au pouvoir réglementaire (article 126 Congo, 37 France) par
le législateur à travers l’article 34 de la constitution de la constitution de 1958 (DC 30/08/1982).

Au Congo, voir la décision du 14/04/2022. Clément M. « le constituant en édictant une

obligation l’a strictement encadré dans le temps ».

B- INCOMPÉTENCE NÉGATIVE

Le conseil exige par ailleurs que le législateur épuise sa compétence, ne reporte pas sur d’autres
autorités administratives ou juridictionnelles, loin de fixer des règles qui relèvent du domaine de
loi (article 34 France, 125 Congo). En commettant une incompétence négative c’est-à-dire le fait
que le législateur soit resté en deçà de sa compétence. Le législateur expose de surcroit les sujets
de droit à un risque juridique, les silences de la loi étant comblés rétroactivement par les autorités
incompétentes.

LA QUALITÉ DE LA LOI

La conséquence du contrôle de l’incompétence négative, le contrôle de la qualité de la loi,

aboutit à censurer les dispositions indéterminées, imprécises et ambiguës.

Fondé sur l’objectif de valeur constitutionnelle, d’intelligibilité et d’accessibilité des normes de

droit, bref de la question de la sécurité juridique, il impose au point d’adopter « des dispositions
suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit
contre une interprétation contraire à constitution ou contre le risque d’arbitrage », (CC, DC
24/07/2008 et 29/07/2008).

VICE DE PROCÉDURE

La méconnaissance d’un élément de procédure jugé substantiel entraîne l’invalidation de toute

ou d’une partie de la loi contestée.

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Pour une invalidation de l’ensemble de la loi voire DC 24/12/1979 « inversion de l’ordre
d’adoption de 2 parties de la loi de finance ». Ce vice peut être intérieur à la discussion d’un
texte ou d’une loi, c’est le cas lorsque la constitution requiert la consultation d’un organisme
avant le dépôt du projet de la loi (article 39 France)

- Vérification des consultations imposées par la constitution

- Le juge vérifie si les décisions au sein de l’assemblée nationale c’est bien déroulé dans
les conditions prévues (Aff., Benin, 2006)

Le conseil peut également dénoncer un vice propre à la procédure constitutionnelle (DC

18/03/2009, adoption d’un amendement sans lien avec l’objet du texte.

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