CHAPITRE 2: Les sources du droit objectif

Section 1 : les sources historiques du droit

On a tout de suite une difficulté, car LA date : le 21 mars 1804, est l'entrée en vigueur le code
civil de Napoléon 1er, 1ere fois qu'un code comprend des règles qui s'appliquent sur tout le
territoire, et qui sont les m. Car avt le 21 mars 1804, on avait un éclatement total des sources :
-avc des règles qui viennent du droit romain, car finalement tous les bassins médit ont été un jour
sous le droit romain.
-Avc des règles canoniques ( qui viennent de l'église catholique) avc 2 parties : règles qui
s'appliquent au clerc, puis aux baptisés.
-Des coutumes qui variaient d'un endroit à l'autre. Voltaire disait alors «quand on voyage entre
Paris et Orléans, on change de loi aussi souvent que de chevaux». Le droit de l'ancien régime, est
alors un droit morcelé.

I. L'élaborat° du Code Civil

→ Comment on-t-il fait pour élaborer un Code dans un pays qui n'en avait jamais connu
auparavant ?
Bonaparte, est premier consul, ce-dernier va alors évincer progressivement les autres. Alors par
un décret 24 thermidor de l'an 8, corrsp au 13 août 1800, Bonaparte réunit une commiss° chargée de
rédiger le CC. Ils sont alors 4 dans ces com° ( 2 représentants du N de la Fr : Bigot de Préameneu,
Tronchet et 2 représentants des pays du S, sous influence u droit romain : Malleville et Portalis.
C'est alors Portalis qui va présenter le projet du CC aux assemblée législatives du consulat → « le
discours préliminaire ») en 4 mois, ils ont terminé la rédact° du projt de CC. Ils ont alors essayé de
trouver une solut° médiane. Sur chq problème de droit, ils ont regardé ce que prévoyait les droits du
N et du S, pr trouver une harmonisat°, et ont donc essayé de trouver une œuvre de transact°.
Le CC a été alors découpé, en 36 lois .Cq loi à été préparée et votée séparément. Ils ont alors voté
la 37 ème, les 30 vendoses de l'an 12 → le 21 mars 1804, loi sur la réun° des lois civiles, en un seul
corps sous le titre de code civ des fr.

II. Le résultat du Code Civil

A) La forme
-STENDHAL disait qu'il lisait le CC ts les soirs pq admirait la langue du code. C'était finalement du
droit classique, du 18 ème. Ajd, nous avons des phrases vastes, abstraites.
Loi du 22 juin 1982 loi sur le bail art 1er : « le droit a l'habitat est un droit fondamental »
Art 1 du 13 juillet 1991 sur la ville : «Le droit à la ville est un droit fondamental »

B) Le fond
-La laïcité  qui ne s'appliquait pas auparavant et la mise en place de l'état civil. Autrefois tenu par
les prêtres ( ils étaient les seuls à savoir écrire, cultivés)
-Le principe d'égalité → décret du 4 août 1989 avc l'abolisat° des privilèges. On met également en
place le principe d'égalité successorale,(pr éviter le D d’aînesse et le privilège masculin qui est cpt
catastrophique), car ns sommes dans des sociétés agricoles, cpt une fois hectare coupé en 3, il n'a
plus de rentabilité Tocqueville écrit que « la révolut° a inventé une machine à hacher le sol » et
«  l'ancien régime avait fait le fils ainé, le cc a fait le fils unique  ». Finalement, on avait mis en
place l'égalité en nature, qui était anti-économique, ajd, on applique une égalité en valeur.
-Liberté indiv. On retrouve les deux gd principes de lbté, qui apparaît dans le cc art 1780. En 1804,
on a peur que le servage réapparaisse en Fr, → on ne peut s'engager a travailler pr autrui, que pr une
durée deter a l'avance, ou pour une entreprise deter. On chercher à interdire les engagements
perpétuelles.
-Le CC est un code spiritualiste : il traite l'H comme un esprit, comme une vlté. Qd on def le
contrat, c'est un accord des deux voltés. C'est un code pudique, car on ne parle pas de ctns choses ?
Tandis qu'en matière pénale, le droit pénal, appréhende l'H dans un dimens° réaliste.
C)Le rayonnement
L'idée qui domine est que le cc a eu une influence considérable en Eur ( 1er code europ). Ts les
européens sont alors en admirat°, ctns vont alors le prendre comme modèle. Il va également avoir
un rayonnement dans l'empire colonial fr. Les fr, ont alors apporté le cc ds ts les territoires qu'ils ont
colonisé, et dans lq ils se sont installés suffisamment lgt. Cpt, en Algérie on distinguait, le statut
personnel, soumis aux lois musulmanes, tandis que le reste concerné le cc. Une influence, s'est
traduite en Fr, par une espèce de mouv d'admirat°, qui va donner naissance à une école de l’exégèse
→ pdt 1s les juristes étaient ds un tel mmt d'admirat°, ils considéraient qu'il ne devait pas être
modifié. Cpt, la limite va être la révolut° indus. La nature de l'éco va alors changer. Dans le code de
1804, la responsabilité civile était formée sur la faute, mais avc revo, x° des dommages sans fautes.
Ex : le machinisme

Section 2 : les sources actuelles du droit

On étudie la théorie générale de la loi.

Sous-section : Une source principale qui est la loi

Introduction :
Il y a deux sens au mot loi :loi tt règles juridiques exprimées par écrit et qui émanent d'un organe
étatique compétent, cela rejoint la dimens° de droit objectif. Mais il a aussi un sens formel, stricte,
ou on se réfère a la procédure qui a été écrite. Au sens stricte la loi est une règle juridique formulée
par écrit, qui émane du parlement, l'assemblée nationale et le sénat
Il y a deux quest° 

I. L'origine de la loi

A) Les domaines respectifs de la loi et du règlement (art 34 de la C° de 1958)

-Problème : Quelles sont les matières dans lesquelles pour créer du droit il faut impérativement une
loi ? Et quelles sont celles dans lesquelles on peut créer du droit par voix réglementaire ?
-Cette répartit° a son siège dans la C°
Dans la C° de la 3è Rrep ( 1875) et de la 4ème rep ( 1946), la loi était le principe et le règlement
l'exept°. Cad que le pouv exécutif ne pouv créer du droit par décret ou par arrêté que dans un ptt
nmbr de matières qui étaient limitativement énumérées dans la C°. Et toutes les autres matières,
relevaient de la compétence du pouv législatif.
-La C° du 4 octobre 1958, a inversé les choses, ajd, la loi est l'exept°, et le règlement est le principe.
Cad, ajd la C° énumère limitativement, les matières qui sont du domaine de la loi. L'art 34 prévoit
que tt le reste est de la compétence du pouvoir exécutif. – Dans un système démocratique, celui qui
est légitime a créer du D est le parlement. Car il y a un déficit démocratique.

a) Le domaine de la loi (art 34)

Art 34 distingue deux catégories de matières : des matières totalmt soumises à la loi Et les matières
qui ne sont que partiellement de la compétence du parlement.
-La matières totalement soumises à la loi sont : le droit civique ( droit de vote, et déligibilité)/ la
liberté publique/ la nationalité/ le droit des personnes et de la famille/ les succéss°...Également une
partie du droit pénale ( la déterminat° des crimes et des délits)/ ce qui concerne l'impôt ( assiette..).
→ Dans ces matières la, le parlement va être compétent pour fixer les O° principale, les principes
fmdnt, mais encore pour fixer les détails de la mise en œuvre de ces principes. Cela exprime la
compétence maximale que l'on peut reconnaître à un parlement.
-Les matières partiellement soumises à la loi : parlement compétents que pr fixer les matières
principales → des lois cadres ou lois d'orientat°.
Principes fondamentaux : défense nationale, pas ttlmt soumise à la loi/ l'enseignement n'est pas tlmt
du domaine de la loi/ l'administrat° des collectivités pub (pouv département) que partiellement de la
compétence de la loi/ protect° de l'environnement/ le régime de la propriété/ les droits du W ( libté
syndicale)

b) Les domaines du règlements

-Pouv réglementaire ( art 37), pouv réglementaire par délégat° : 2 articles : art 38 cet article permet
au gvmt d'empiéter sur les matières de l'art 34. le gnvt doit demander l'autorisat° au parlement → loi
d'habilitat° → il faut donc une majorité pour que le gvnt légifère dans les domaines de l'art 34.
Autorisat° a ct un délai limité → 6 mois. Ainsi, ces ordonnances, ont un délai limité. Mais cmt faire
pour que la durée de vie aille au delà du délai fixé ? → Une loi de ratificat°. Le parlement va alors
se réunir et va décider quelle sont les ordonnances qu'ils valident, ils les ratifient donc, et sinon ils
ne les ratifient pas. Ainsi, l'art 38 organise un empiétement de l’exécutif sur le législatif, mais
empiétement limité.
Ce mécanisme de délégat° se trouve également ds un autre texte : art 16 de la C°. Ainsi, le pres de la
Rep va pouvoir empiéter dans les matières de l'art 34, mais il n'y a plus de limitat°. Il va alors
consulté le 1er ministre et les présidents des assemblées. La seule limitat° est dans le dernier alinéa
du 16, qd article16 dure dps 30 jours, le cc peut être saisit, pour vérifier que les condit° de l'art 16
sont réunis.

B)Les différentes sortes de texte

Il y 3 sortes de texte :
a) La loi au sens formel
Il y a trois catégories de loi :
-La loi constitutionnelle → l'état organise le pouv, le fncmt des insitut°
-La loi organique → loi qui modifie ou complète C°
-La loi ordinaire → parlement crée du droit dans les matières de l'art 34

b)Les règlements
On parle DES règlements pq rès gd nmbr d'autorité sont titulaires d'un pouv réglmntr, la loi vient
que du parlement ( députés, sénateurs) le règlement : un très gn nmbr de titulaires → Le pres de la
Rep, le premier ministre, les ministres ( les arrêtés), le préfet ( 101 préfets) → 40 000 pers titulaires
d'un pouv reglmnt. Cela, engendre un risque, le titulaire d'un pouv réglmt risque de vouloir en
abuser. Il existe pour recours de excès de pouv cpt → permettre d'obtenir l'annulat° du règlement
( compétence du trib admi) et se prescrit pas 2 mois a compter de la pub° de la décis°.

c)les traités internationaux

Ts les états, entretiennent des relat° avc les autres états et ds le cadre de ces relat° ns sommes
emmener a conclure des traités avc ces autres états. La ? est quelle est la place de ces traités inter
dans notre système juridique ?
-Les traités conclus par la Fr avc des étas nn mbr de l'UE :
art 55 de la C° → les traités signés par la Fr vont s'incorporer au D fr, ils ont une autorité sup a
celle des lois → valeur supra-législative. On va avoir alors une hiérarchie particulière : la C°, les
traités, les lois. Il va alors s'intercaler entre les lois et la C° ( intraconstitutionnelle) Cela pose une
série de problème :
• problème de souveraineté du parlement
Le parlement vote les lois, mais selon art 55, traités rentre avc valeur supra-législative. Cpt deux
questions encore :
-Quid des lois antérieures contraire aux traités → ajd on considère que les lois antérieures contraire
sont abrogées par la ratificat° d'un traité.
-Quid des lois postérieures ou contraire aux traités → On a ratifié un traité mais aprs ratificat° le
parmt voudrait voter une loi contraire au traité. Est ce possible ? ( ex : peine de mort) Ajd, les deux
possit° harmonisées : le traité l'emporte sur les lois postérieures contraire. Le parlement ne peut +
voter des lois contraire aux traités.
L'état peut alors dénoncer un traité et restituer un parlement une part de sa souveraineté.
• Problème de sup de la C°
-art 55 : le traité est au dessus des lois mais pas de la C°. Mais un traité ne peut être ratifié
seulement s'il est conforme à la C°. Cpt, s'il ne l'ai pas, il ne devrait pas pouvoir être ratifié ou
approuvé, sauf que le problème s'est posé avc ctns traités ( traité de l'UE → traité de Maastricht, qui
était contraire à la C°, car il permettait a des étrangers de voter aux élect° locales, cpt C° auparavant
niée le droit de vote des étrangers, FM organise alors un referendum, il pose deux quest° : êtes vous
favorable a ratificat° du traité de M, et êtes vous d'accord à la révis° de la C° ? alors on modifie C°
pour qu'elle soit conforme au traité. Finalement ch fois doit ratifier traité contraire à la C° on doit
réviser C°.

-Les traités conclus par le Fr avc les états mbres

Ces traités sont applicables de plein droit ( cad sans qu'il ai besoin d'une ratificat°, ni approuvés par
référendum) Ils vont rentré en vigueur au dessus des lois, mais sous la C°. Les traités sont négociés
par les commissaires europ avc les représentants du gvmt fr. Puisque c'est de plein droit →
suppress° du contrôle. On a réussi a organiser une sup d'un droit qui n'est pas démo → traité europ.

C)La hiérarchie des texte

Notre droit accueille largement la théo de Kelsen, pq les N juridiques en Fr sont hiérarichisés

a)Reconstitut° de la hiérarchie

CONSTITUION
TRAITES
LOIS ( 34) – DECRETS AUTONOMES ( 37)
DECRETS D'APPLICATION
LES ARRETES
LES ARRETES PREFECTORAUX
LES ARRETES MUNICIPAUX

3 Remarques :
-Tous le monde pas d'accord sur les lois organiques. Pas présentes sur schéma, car comme loi
organique modifie C°, elles vont donc faire parties de la C°, elles sont incluses dedans. Cpt, ctns
auteurs disent qu'elles s'intercalent entre les T inter, et les L ordi.
-La convent° collective ( D du W) n’apparait pas.
-N'apparaissent pas les circulaires ( instruct° de services donnée par écrit, à des subordonnées, par
une até hiérarchique) → Présent dans l'administrat°. Pas présent, car les circulaires ne sont pas
considérés comme de véritables sources de droit. Elles ne sont pas véritablement sources de droit.
Il y a alors un débat : tout le monde est d'accord, le c d'état en 1er, car la circulaire émane d'un
ministre mais pas d'un représentant du peuple → dc pas source de droit. Cpt, les administrés
peuvent opposés la circulaire à l'administrat°. Ex : Elle n'est pas source de droit dans le sens ou
minis des finances donnent une instruct° aux services fiscaux départementaux → circulaire. Cpt,
administrés pvt opp circulaire, car ns pouvons demander à l'admi° de respecter la circulaire qui viet
de l'autorité hiérarchique.
-Ce qui estime que circulaire pas s de droit voulait la mettre en dessous des arrêtés, car norme
juridique la + modeste.

b)Le fcnmt de la hiérarchie

→ La hiérarchie des Nn est faîte pour organiser un contrôle de la hiérarchie des N par
rapport aux autres.
1) Il faut distinguer le contrôle par rapport au droit interne
• le contrôle de la validité des lois
On parle alors de contrôle de constitutionnalité
-le contrôle a priori : il intervient avt la promulgat°, la loi a fini son parcours au parlement, c'est
alors une « petite loi » il y a un délais de 15 jours pour que le PR la promulgue, elle est alors
promulguée, et devient alors une loi. Le conseil peut être saisi, avant sa promulgat°. Ce qui est
pervers, c'est que le président peut supprimer ce délais en promulguant la loi de suite.
Le cc va statuer alors sur l'ensemble du corpus, le fdmt des articles et également le préambule de la
C°. Si dans la loi différée, dispo° inconstitutionnelles alors la loi pas promulguée si entièrement
inconst, cpt retranchement, si inco n'est que partial.
Réserve d'interprêtat° : ils nous disent a l'avance cmt juges du fond vont
Ex : loi de 1999, qui a instituée le pacs, elle était virtuellement incos, donc le cc a dis « je censure
pas si elle est comme ça ».

-le contrôle a posteriori ( loi du 23 juillet) : QPC → il s'agit alors de contester un texte qui a déjà
été promulgué.Il s'agit alors d'une perso en train d'être jugée sur le fdmnt d'un texte, et pour sa
défence elle peut soulever l'inconsti du texte.
Elle prévoit que pr une ?, soit transmise au cc, que ce soit une ? Nouvelle/ qu'elle soit susceptible
de s eoser dans de nbrx litigies, et que le grief d'inconsti paraissent sérieux.
Si la réponse non → refuse de transmettre et renvoit → La cour de cassat° ou CE ont décidé que
c'était en accord avc la const ( opp art 58 , puisqu'on reconnaissait cc monopole).
Si réponse oui → cc doit stature : c'est donc conforme, il rejette QPC, doc magistrat peut reprendre
procédure.
Si c'est inconstitu, le cc a le pouv de prononcer l'abroga° de la loi
( art 62) a compter de l'abrogat° au JO, ou de l'abrogat° différée. Parfois, besoin de voter une nouv
loi. Ex:2009 → QPC sur la garde à vue en Fr, or système garde à vue → on peut s'entretenir avc
avocat au bout de 20 ème heure. Cpt contraire droit de l'H → cpt nouv disposit° valable seulement
après 6 mois pr laisser tps parlement d'adopter nouv loi.

• Le contrôle de la validité des règlements

Il existe deux procédures :
-La voie d'act° :
-Un procès qui est fait à un acte réglementaire qu'on estime irrégulier → nn conforme à N sup.
-Il est de la compétence du tribunal admi.
-Si recours aboutit, il a le pouv de l'annuler «  erga homnes » ( à l'égard de tous). Ils sort de notre
ordre juridique. → recours vs excès de pouv
-La voie d'except° (sens procédural : myn de défense)
-Procès fait un une pers en matière pénale (solo) et pour sa défense, cette pers que l'on poursuit
invoque l'illégalité du texte.
-de la compétence du juge pénale des contravent° ( art 37)
-Si le juge p des contra°, estime que le règlement est illégal, il n'a pas le pouv de l'annuler. Car
seulement juge admi à le pouv de l'annuler → séparat° des pouv, qui se double d'un principe de
séparat° des ordres de jurdict°. Tt ce que le JDA peut faire est l'écarter, et l'irrégularité du texte. Cpt,
texte pas annulé et reste en vigueur, on pourra alors poursuivre d'autres personnes sur le fondement
de ce texte.

2) Le contrôle par rapport au droit international

a)Le traité international n'a pas crée de jurdict° chargée de le faire respecter, de suivre son applic°
Ce sont la cour de cassat° dans le CJ et le conseil d'état qui sont compétents pr la conformité d'une
N à un traité inter ratifié. Car le cc a tj refusé de faire ce contrôle --> le contrôle de
conventionnalité. Il s'estime compétent seulement pour le contrôle de constitutionnalité.
Cpt difficulté, si cour de cass° constate contrariété entre art du code c, et un traité inter ratifié. La
cour de c n'a pas pouv d'abroger art du code c, mais on considère que cet art se toruve tacitement
( nécessairement) abrogé.

b)Le traité inter a institué une juridict° spécialisée qui est chargé de son applic°.
-Le traité sur l'UE ( traité CEE)  a crée une cour de justice ( CJCE) qui a son siège au Luxembourg.
-La cour européenne des droits de l'H ( CEDH) → CESDHLF, qui a été signé a Rome en 1950, et
ratifiée par la Fr, en 1974. Elle a crée une juridict° chargée de son applicat° ( CEDH) qui a son siège
a Strasbourg.
Dans cette hypothèse, il y avoir un double contrôle, pq les juridict° alternes se reconnaissent
compétentes. On va alors avoir un contrôle interne de la conformité par rapport aux traités → C
inter de la conformité aux traités.
→ Cpt comment faire lq contrôle interne et contrôle inter divergent ?
Ctns auteurs : On pourrait donner la priorité à la CEDH.
-Cpt en droit fr, la CEDH n'est pas le sup hiérarchique de la cour de cassat°.
-La cour europ lq constate non conformité, elle ne peut que prononcer des sanct° financières, à celui
qui a été victime d'une règle qui n'est pas conforme à la C° → satisfact° équitable
tribunal des conflits : magistrats de la cour de cassat° et du conseil d'état → répartir les affaires
entre O admi et judiciaire.
→ La jurisprudence de la cour des droits de l'H a de + en + d'importance en droit interne car
convent° europ proclame un ctn nobr de droits, qui sont des droits larges : art 2 de la CEDH
consacre le droit à la vie/ art 3 : interdit la torture ainsi que les traitements inhumains ou
dégradants./ art 7 Le principe de non rétroactivité/ art 6 : prévoit le droit pr tt pers d'être jugé dans
un délais raisonnable par un tribunal indep et impartial, établit par la loi. Finalement si jugement
se fait rapidement = erreur judiciaire ; tt dépend également de la complexité du litige ; le délais
dépend des compts des partis opp ( s'ils sont collaboratifs ou non). D'autre part, les magistrats sont
des fonctionnaires, et on a le droit de se syndiquer ou de ne pas se syndiquer, cpt qd il faut être
impartial. Egalement, dans les grosses villes avc des gros TJI, cpt dans les petits endroits avc des
petits TJI ( ex : Aurillac) les 3 jugent au civil et au pénal, cpt problèmes se posent, lors du jugement
pour garder cette impartialité. Puisque les juges peuvent avoir déjà vu l'accusé/ art 8 : prévoit pr
chq ctyns, le droit au respect de sa vie privée et familiale ( art 9 cc)
→ affaire PASCAUD : élevé par sa mère et mari de sa mère. Cpt pas très loin de l'endroit ou élevé,
vieux célibataire propriétaire de nbrx hectares d'un gd cru de Bordeaux, n'ayant pas de descendant,
il donne tt sa propriété à la commune, revendu a 4,5 mil° d'euro. PASCAUD déclare alors que le
propriétaire est son père.Cpt, délais de prescript° ( 10 ans ap majorité) à la recherche de paternité.
Cpt, tribunal n'a pas reconnu PASCAUD comme le fils du propriétaire.

II. La force obligatoire de la loi

A) La durée de la force obligatoire
a)La loi est obligatoire entre deux dates : entrée en vigueur
Deux condit°cumultaives doivent être remplies :
• La promulgat° de la loi
-Acte par lequel le président de la Rpe, constate que le prmlt a adopté une nouv loi, et donne l'odre
de l’exécuter
-Promulgat° prd la forme d'une décret du président de la Rep, et date de ce décret qui dvt alors la
date de la loi.
-Le pres de la Rep peut refuser de promulguer et demander au palmt une nouv délibérat°. Si parlmt
refuse, le pres de la Rep peut dissoudre l'assemblée nationale.
• La publicat° de la loi
-Elle se réalise par la mise en ligne du texte de loi sur le site du journal officiel, autrefois public°
papier.
→ A quelle date la loi va-t-elle entrer le vigueur ?
Principe pas d'ordre pub : le principe exprimé par art 1 du cc → loi entre en vigueur le lendemain
de la mise en ligne du texte sur le site internet du journal officiel, on peut cpt fixer une date difft.
Les disposit° par lesquelles on déroge à l'art 1 ( dispos° transitoire) sont :
-Retarder l'entrée en vigueur de la loi ( lq loi comporte un très gd nmbr d'art, une réforme impt... car
si loi impt, les cytns.. n'auront pas eu le tps de la connaître)
Ex : loi du 26 mai 2004 → entrée en vigueur le 1er janvier 2005
La réforme du Code P, votée par une loi du 22 juillet 1992, et entrée en vigueur le 1er mars
1994
-On va anticiper son entrée en vigueur ( une loi expressément rétroactive) on les rencontre : en
matière fiscale

b) l'abrogat° de la loi
-La loi est une manifestat° de la souveraineté nationale, elle a alors un caractère de permanence →
la loi est permanent, elle ne perd pas son caractère, sa force obligatoire dans le tps. La loi conserve
alors sa force obligatoire indéfiniment. Elle conserve sa force obligatoire tant qu'elle n'a pas été
abrogée.
-Il existe alors deux types d'abrogat° :
-L'abrogat° expresse ( expressis verbis = par des paroles prononcées) –> La loi nouvelle
déclare, clairement qu'elle abroge les disposit° intérieure.
-L'abrogat° tacite : (Taquere) : finalement la loi nouvelle ne dis pas qu'elles sont les dipos° qu'elle
abroge. Mais puisque les lois sont perpétuelles, on peut alors considérer que toutes les lois restent
en vigueur. Cpt, la loi nouv peut contredire les dispo° de la loi ancienne.
Ex : La loi nouvelle entre en vigueur qui fixe l'âge de la majorité civile à 16 ans. Cpt imp. Il donne
alors préférence à la loi la + récente en date → express° de la + récente vlté nationale, car peuple
souverain. Le critère est alors l'incompatibilité. Cpt pas tj facile →
Ex : la loi nouv nous dis âge de 13 compte bancaire avc carte de crédit, cpt loi 1974, majorité à 18
ans abrogée ? Elle reste cpt en vigueur pq elle pas incomp avc la précédente. La majorité est à 18
ans, mais pour avoir un compte bancaire → except°.
Il y a incomplté lq la loi nouv contient des dispo° diff de la loi ancienne, pour un m domaine
d'applicat°.

B)L'intensité de la force obligatoire

a)Les juges sont tenus de respecter la loi
-La loi est obligatoire pour tous et à l'égard de tous, «  inga omnes », elle est également obligatoire
pour le juge, qui est tenu d'appliquer la loi et il ne peut pas refuser sous prétexte du silence de
l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi → art 4 Code c «  Le juge qui refusera de juger, sous
prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme
coupable de déni de justice »
→ Le juge n'a alors pas le droit de refuser de juger → sinon déni de justice, ne peut refuser de juger,
car justice est une dette de souveraineté ( contrat social de Rousseau), car justice dette de l'état,e t
juge doit s'acquitter de cette dette, déni → art 734-7 du code pénale, juge peut avoir une peine qui
va jusqu'à 7000 euros d'amande, et texte prévoit interdict° d'exercer sa profess° pdt 20 ans.
→ M si loi silencieuse, le juge est obligé de juger, m si je ne comprend pas la loi je dois rendre ma
decis°, si loi pas suffisante pour mon cas, jge quand m obligé de juger → prétexte. Si juge obligé de
juger m quand loi insuffisante → Jurisprudence créatrice de droit, le juge crée du droit.
Lafontaine quand il parle des juges

b) Les cytns sont tenus de respecter la loi

-S'ils ne respectent pas la loi, ils encourent les sanctions prévues par la règle de droit.
-Les ctyns doivent se renseigner sur le contenu des dispos° législatives ou réglementaire → devoir
d'informat°. Car la règle « Nemo censetur ignorare negem » → Nul n'est censé ignorer la loi.
→ Si nul n'est censé l'ignorer, tt le monde est censé la connaître. Nemo Censetur installe une
présemption de connaissance de la loi → Lq qlq poursuivi en justice, on ne peut pas invoquer son
ignorance de la loi.
→ On ne peut alors pas se prévaloir d'une erreur de droit ( on se trompe sur le contenu de la loi)
Il s'agit alors de savoir si c'est une présemption ( mécanisme d'induction, qui a partir d'un fait que
l'on connaît permet de démontrer un fait antérieur que l'on ignore ) simple ( celle qui permet une
preuve contraire → présempt° de paternité*) ou irréfragable ( n'admet pas de preuves contraires,
pas discutable → lq automobiliste commet une contravent° de sationnement interdit, on va constater
la matérialité de l'infract°, et on présume irréfragablement qu'il avait l'intent° de le faire) Il y a
également des presempt° légale et judiciaire ( ex : accident de la circulat° : on cherche à établir
vitesse des véhicules au mmt de l'impact – les juges : on peut établir la vitesse en mesurant les
traces de freinage sur le sol --> + trace de freinage longue, + vitesse élevée --> cpt présempt°
simple, car traces de freinage courte avec une vitesse élevée
Art 312 du Cc*→ présempt° de paternité : on part d'un fait que l'on connaît ( naissance d'un
enfant naît d'une femme mariée) → c'est une présempt° légale
La réponse est à mi chemin, car la présempt° de la connaissance de la loi est quasiment
irréfragable → Il y a cpt des exept° :
-La force majeure ( evnt imprévisible, irrésistible, insurmontable et extérieur à celui qui l'invoque)
→ un evnmt de force majeure a empêcher une personne de connaître la loi. Cpt FM admis une seule
fois, par un tribunal correctionnel de Vouzier ( Ardenne, le 20 mars 1941) : la 2GM et le partage du
pays en 2 zones, on condamne une personne vivant dans le nord de la France, de ne pas être
renseigner sur les lois du gnt de Vichy.
-La théorie de l'erreur de droit invincible → Le ctyn a fait l'effort de se renseigner sur le contenu
de la loi, mais on lui a donné un faux renseignement, la personne consultée la alors induit en erreur.
Retenu qu'une fois par la cour de cassat° dans un arrêt de la cmbr criminelle du 9 octobre 1958. Les
premières lois syndicales, se mettent en place. On va alors poursuivre un chef d'entreprise qui va
réunir son commité, sans laisser cpt participer les représentants du personnel. Il invoque alors une
lettre qu'il a reçu du ministre du W. Suivant, alors les renseignements du collaborateur du ministre.
Cette erreur est invincible d'une part, car il ne pouvait pas la découvrir.

Remarque : Il existe des degrès dans la force obligatoire de la loi, il y a des lois + obligatoires que
d'autre. Il faut alors distinguer les lois impératives d'un côté ( loi d'ordre public) et les lois
supplétives. Les lois impératives sont des lois auxquelles il est imp de déroger, il est impératif de
s'y soumettre, car ce sont des lois qui protègent l'intérêt général. La conséquence ( art 6 du Cc) : La
convent° par lq on essayerait d'écarter une loi d'ordre pub est nulle, de nullité absolue. La loi
supplétive, a une force obligatoire moindre, pq les partis, les ctyns pvt l'écarter, y échapper, par une
manifestat° de volonté. Si on a pas manifesté de volonté, il faut une règle, donc cette loi va
suppléter. L'absence de volonté des individus.
Ex : Article 214 du cc : la contribut° aux charges du marriage → on doit supporter ensemble les
dépenses de vie. Les charges du mariage doivent être supporter par les deux époux donc, si les
convent° matrimoniales n'en disposent pas autrement. Les deux époux contribuent, sauf si contrat
de mariage en dispose autrement. Dans le contrat on peut écarter l'article 214.
Ex : Article 1387 du cc → texte sur régimes matrimoniaux ( ensemble des règles qui s'appliquent
aux biens, aux patrimoines des époux pendant leur mariage). C'est une ? De propriété, à qui est
quoi ?/ des ? De pouvoir, qui a le pouv de vendre tel bien... Cpt, parfois pouv et propriété ne se
superpose pas. Si les époux pas choisi un autre régime, on leur appliquera le régime de la cmmté
réduite aux acquêts ( B que l'on a acheté). Il y a alors les biens propres du mari/ les B propres de la
F et les biens communs → tombé en cmmté → b qu'ils ont acheté ensemble apr leur mariage. Il ne
s'applique alors qu'à défaut de choix d'un autre régime.
Ex : les articles 731 et suiv du Cc, texte sur l'ordre des héritiers → loi fixe un ordre des héritiers :
dévolut° légale successorale. On peut cpt la modifier en faisant des testaments, des donnations.
La convét° par lq on écarte une loi supplétive, elle est valable.
 III.Les autres sources du droit
1) La coutume
A) définition
Règle de droit établie non pas par l'état mais apr la pratique des indvs eux-m. On distingue alors
deux éléments :
-Un élément matériel :pratique répété qui dvt une habitude
-Un élément intentionnel : La croyance dans son caractère obligatoire.
Ex : Lq femme se marie, elle porte le nom de son mari, c'est une habitude. Alors que ce n'est pas
obligatoire.
Ex : femme veuve, continue de porter nom du mari. C'est purement coutumier.
La coutume a un avantage et un inconvénient.
-Car droit qui vient d'en bas, droit très adapté aux réltés sociales, au terrain. La loi prévue d'en haut
n'était finalement pas adaptée, donc droit réaliste.
-Cpt, coutume, pas écrite → problème de connaissance et de preuve. On a alors inventé des
certificats de coutume.

B) Le rôle de la coutume en tant que source

Aujourd'hui la coutume à un rôle très restreint. Il faut distinguer trois hyp :
-La coutume secundum ( second, celui qui suit) legem : la coutume suit la loi → Ce sont des textes
qui renvoient à la coutume. On se rapporte alors aux coutumes. Ce sont des questions subalternes :
L'écoulement des eaux de pluie = art 645 → se rapporter à la coutume/ art 663, 671, 674 = Quelle
est la distance à respecter qd on veut effectuer une plantat°, construire → se rapporter à la coutume.
-La coutume praeter ( au-delà) legem → coutume va au-delà de la loi. La loi est alors silencieuse
→ La loi ne prévoit pas de solut° : Le nom de la femme mariée par ex. La coutume est source, elle
vient compléter les lacunes de la loi.
-La coutume contra legem → coutume se dresse vs la loi. La coutume s'est établie dans un sens
contraire à ce que prévoyait la loi. Cela dépend si présence loi impérative ou supplétive. Loi imp →
coutume pas de valeur/ loi supp → La coutume est admise, valable. La manifestat° est qu'on va
choisir de se soumettre à la loi et non à la coutume.

2) La jurisprudence
A) Definition
-Sens large : L'ensemble des décis° de justice, rendu par les juridict° ( tribunaux, cours..)
-sens strict : ensemble des décis° rendu par une juridict°

B) Rôle en tant que source

Dans l'ancien régime, les parlements étaient souverains. Ils avaient alors bcp d'indep. A la
révolut°, on crée tribunal de cassat°. A la révolut°, on veut que le juge soit soumis à la loi →
Montesquieu : « le juge est la bouche qui prononce les paroles de la loi ». Les juges ne pvt pas créer
du droit, car représentants du peuple. Donc, il ne devrait pas y avoir de jurisprudence, mais
applicat° stricte des textes.
-Cpt en pratique → jurisprudence, rôle impt, créateur. Un rôle créateur par interprétation. Elle va
interprétêr des textes, pas suffisamment précis, ou pas assez étroits.
Ex : en matière pénale : circonstances aggravantes → la peine sera alors + élevée. L'usage d'une
arme, est une circo agra, cpt, code pénal de def pas ce qu'est une arle. La cour de cass° def l'arme →
arme pas nature ( objet en lui-m) ou arme par destinat° ( npt qu'elle objet).
Ex : le vol ne peut porter que sur une chose. Cpt vol d'électricité pas admis dans le code c.
-Le juge complète également la loi, il crée alors des règles juridiques entières.
Ex : les mères porteuses ( la gestat° pour autrui) lq première mère porteuse accouche, et remet
enfant vs rémunérat° → pas de règle dans le code c. Donc Cour de cassat° dans un arrêt d'assemblée
plénière (1991) qui a considéré que le contrat de mère porteuse est d'une nullité d'absolue, car
contraire à l'ordre pub, car remettre un enfant vs rémunérat° est interdit. Dès lors art 16 du Code c.
Ex : la responsabilité civile : art 1382 dvt 1240 du code civil → responsabilité fondée sur la faute.
La cour de cassat° a alors créée de toute pière une responsabilité sans fautes.
Ex : 1242 cc → nat° à contenu varaible donc qd le juge doit appliquer une telle not°, il doit
connaître son contenu, mais qd il n'y en a pas , il doit la crée.

Remarque : il arrive que la jurisprudence, s'inverse, que les juges changent leur manière de juger.
C'est un revirement de jurisprudence.
Ex : Le décès accidentel, du concubin

2) La doctrine
A) définition

B)Rôle
Ex : jean Carbonnier, professeur à Poitier, qui a rédigé, ts les projets de réforme, du droit des pers et
de la famille, entre 1964 et 1982.
Ex : Gérard Cornu, auql le gvnt a demandé de rédiger le projet de réforme du code de procédure
civile.