Université de la Polynésie Française

Licence de Droit Général

SEMESTRE 1 / Année 2022-2023

DROIT COMPARÉ DU PACIFIQUE

COURS MAGISTRAL
Enseignant : Moyrand Alain

2 Notes:
- 1 devoir à rendre de 4 pages au moins sur un thème choisi (les coutumes du droit ou des spécificités
requises) avant le 30 octobre.
- Liste de questions

Introduction

La plupart du temps on compare les systèmes étatiques différents.

Peut-on tout comparé ? Une partie de la doctrine dit que non. On ne peut comparé que ce qui est
comparable, c’est le courant culturaliste qui défend cette idée.

On peut comparé la notion d’état de droit.

D’après la notion de D C il y a très peu d’aspect théorique. Il n’y a pas de véritable discipline
juridique avec des méthodes scientifiques qui lui soit propre. On compare le droit comme on
compare les littératures, la religion.
Il n’y a rien d’original propre au droit. Mais ça nous permet de connaitre d’autres système
juridique, connaitre ses droits et les comparés. Il y a beaucoup de système qui se regroupent par
grande famille.

Chapitre 1er – Origine et développement de l’étude du droit comparé

Section 1 – Histoire du droit comparé

§ 1 – Les prémices
A – L’antiquité
1 – La Grèce
a) - Les législateurs

Les législateurs étaient appelés les sages. Ils ont voyagé dans les pays
étrangers et ont étudiés les moeurs, les coutumes, les institutions et les règles
juridiques. Ils retournent en Grèce et vont procédés à des réformes grâce à leurs
nouvelles idées. La Politeia (c’est la C matérielle d’une cité). Solon vécu entre -484
et -485 au temps du siècle de Péricles, il a établi une typologie du régime politique,
il étudie la démarcation artésienne, la monarchie perse et l’oligarchie spartiate.
 b) - Les philosophes

Ils vont comparé les divers régimes politique. Aristote est un

précurseur du droit comparé. Il a vécu à l’époque d’Alexandre le Grand
au temps de la démocratie en crise, il a réuni 300 C°, son but est
d’améliorer le droit positif, on est à la recherche de la meilleur C° pol,
la plus stable, durable, juste et équilibré. Pour en arriver là il faut que la
C° ait un caractère mixte, à la fois monarchique, oligarchique et
démocratique.

2 – Rome
a) la loi des XII Tables de 451 av. J-C.

En 450 Rome vit une crise. La plèbe décide de faire cessession, ne veut
plus être enrôlé à Rome, menace grave de l’avenir de Rome. On décide de désigné
10 magistrats extraordinaires qui peuvent faire un code de loi juste.

Solon a ramener la paix et a stimulé l’économie artisanal. Athènes

est devenue la première cité grecque. Un an après ils vont promulgués la
loi des 12 tables, c’est le premier code complet pour la 1ère fois de
l’histoire. Elle devient un principe supérieur de la cité car le pouvoir des
consuls est coiffé par cette loi des 12 tables, pour la 1ère fois elle est
limité par la loi, ça s’appelle le principe de légalité. Il arrive et rentre
dans l’ordre juridique romain. C’ets le premier exemple des démarches
comparatives dans l’histoire du droit. Il y a un esprit pratique derrière
cela.

b) Le ius gentium ou « droit des gens ».

Les romains ont divisés le droit, l’ordre juridique en 3 partie, le droit

naturel, le droit des gens et le droit civil. Dans le droit naturel il présente un
caractère universel, il est commun à tous les êtres sur la terre et même les
animaux. Dans le droit civil il propre à chaque cités, les droits civils, donc, sont
divers singuliers mai sont communs à l’ensemble des citoyens d’une cité. Dans le
droit des gens il est intermédiaire, il va être inventé au moment où l’empire romain
se met en place. Ça se passe au 3ème siècle avant notre ère, il construit un empire
romain colonial qui va jusqu’à l’Egypte. Il y a une relation commercial intense.
D’où les milieux d’affaires entretiennent des relations (des banquiers, des
négociants, des amateurs…). Sur certains marchés il y a une rencontre de peuples
différents. Parfois les rencontres se passent mal et pour s’affronter, ils vont au
tribunal du prêteur. À l’époque les romains n’ont pas ue l’idée des règles du droit
 internationales privés. C’est la détermination de règles qui va permettre de choisir
entre plusieurs règles de droit. Mais ils vont promouvoir un corps commun de
règles spécifiques au opérations internationales, notamment ils ont réussi a créée
un droit commercial et un droit maritime, c’est ce qu’on appelle le droit des gens.
On a créée l’arbitrage, la règle du risque maritime, le contrat de vente, le contrat
de transport maritime… On a un droit qui unité par delà les nations. On a besoin
de l’unification du droit et c’est ce qui s’est passé à Rome. Aujourd’hui le droit
des gens c’est le droit international public.

B – Du moyen âge à la Révolution

1 – Le moyen âge

On est à la recherche de principe et de solution d’un droit idéal, c’est à dire un

droit juste. À l’époque du moyen-âge on étais profondément marqué par le christianisme.
Le droit doit être conforme à la volonté de Dieu, à la nature. Cette idéal commun à
l’ensemble chrétien, ce droit va être dégager par l’étude du droit romain et du droit Canon
(le droit de l’église, du Pape). Beaucoup de comparaison entre ces deux droit romain et
canon. On cherche un principe de droit commun, qui soit commun à la chrétienté car à
l’époque la France est une mosaïque juridique, rempli de coutume qui se ressemble mais
pas toujours. On va réorganiser l’ordre juridique. Au nord de la France on applique le
droit commun. Mais il y a des divergences, des conflits. Toute la France essaie d’unifié le
droit par la comparaison.

2 – La renaissance

On peut parler de droit français ou droit national au 16ème siècle. Ce droit français
ou François à l’époque, se construit à partir de la comparaison des coutumes, un
comparatif inter-coutumier. Le parlement a joué un rôle essentiel. Pour dégager le droit
français on va dégager le droit romain qui vient de Rome, d’Italie. Grâce au droit
comparer on va détruire le droit romain et construire le droit français. On a construit le
droit français à partir du droit comparer. On rejette le droit extérieur et on construit un
droit intérieur. On va dégager des règles communes pour tout le royaume. Pour construire
un droit unifié, alors que notre est oral, on va écrire, rédiger les coutume à partir de la
guerre des 100 ans. Dans une première ordonnance, on ordonne la rédaction des
coutumes. On a découvert ensuite l’imprimerie qui va faciliter la diffusion des coutumes.
Puis les juristes commencent à commenter le droit des coutumes avec des notes savants.
On va essayer de chercher des coutumes pour unifier. Les juristes vont utiliser la
comparaison qui permet de voir les divergences. Le droit coutumier vont éliminé le droit
romain. On a ensuite les manuels. C’est le comparatisme qui permet d’unifier le droit.

3 – La Révolution

On va faire de la comparaison à partir de la révolution. On procédé à la réception

d’institutions étrangères. On va retrouver dans le droit français beaucoup d’influence
étrangère. C’est les anglais qui ont inventé la Déclaration des droits de l’homme, elle a été
dégagé par John Locke. Chez les Hollandais, ils inventent l’arbitrage. L’assemblée
 national constituante lui a même donné une valeur constitutionnel. On va retrouver dans le
droit français aussi l’héritage italien, avec Beccaria qui a humanisé le droit pénal. On a
aussi l’influence américaine. Notre problème pendant la révolution c’est le conflit entre
l’assemblée et le roi. Il faut utiliser le veto. Mais on ne l’utilise plus à présent.

§ 2 – L’émergence d’une nouvelle discipline juridique

A – Le XIX° siècle

En 1801, Napoléon a créée le bureau de législation étrangère. Ce bureau à une fonction qui
s’intéresse au droit étranger, et on compare ce qu’on peut retenir ce qu’il faut pour la France.
En 1869, on créée la législation du droit comparé. Ça sert à chercher des pratiques pour
améliorer notre propre droit.

Edouard de Laboulaye.

La méthode comparative va pénétrer toutes les sciences sociales. Les privatistes s’intéresse au
droit comparé. On va s’intéresser au droit commercial anglais, au droit des sociétés. En
matière des moyens de paiements on s’inspire des anglais qui ont inventé les chèques. On a
inventé les entrepôts, le gage commercial. Tout cela inventé par les anglais. On créée un
office de législation étrangère pour avoir une institution avec une documentation étrangère.

B – Le XX° siècle

On va emprunter de plus en plus aux législateurs étrangers. Ça se fait en droit des sociétés, en
droit économique et même en droit constitutionnel. Dans le domaine du droit économique, les
américains ont inventé le droit de la concurrence. À partir de 1900 on va créée la science du
droit comparé. Le premier congrès a eu lieu à Paris en 1900. Ce congrès était une des
manifestation scientifique te culturel à Paris. On pense qu’il faut unifié le droit.

Un auteur, Edouard Lambert, comparatiste français.

On cherche un droit commun de l’humanité civile. Le droit comparé a la fonction d’unifié le

droit. Très vite, on va abandonner l’idée que l’ensemble des branches du droit doit être unité.
On va mettre en avant le pluralisme juridique, c’est la richesse car c’est la reconnaissance de
la diversité des cultures.

Il y a de nouvelles idées, les variétés et les différences. À Partir de là, le droit comparé va
investir l’ensemble des nations.

Section 2 – Objet et méthodes des études juridiques comparatives

§ 1 – L’objet du droit comparé

L’objet du droit comparé c’est la connaissance des ordres juridiques différents de celui auquel on
appartient.

A – Les fonctions du droit comparé

1 – Les fonctions techniques
 a) – Le perfectionnement du droit

On parle à l’époque de science législative quand on étudie le droit étranger

pour améliorer notre propre droit. On cherche à faire progresser. On va chercher
dans le droit étranger des technique, de nouvelles pratiques pour améliorer notre
propre droit. On parle donc de mimétisme, aller chercher ce qui marche bien
ailleurs. On va s’inspirer du droit étranger.

b) – La réception du droit

Ce phénomène de réception du droit est l’accueil par un système juridique

de notion de règle qui proviennent d’un droit étranger. Le problème c’est que la
réception peut provoquer une acculturation du droit qui la plus part du temps peut
être perçu comme une assimilation de la culture. Parfois ça va être avec une
adaptation pour qu’il n’y pas de rejet. La plus part du temps la réception résulte
d’un acte d’autorité. Il va y avoir un transfert plus ou moins important, des
branches du droit, un code en entier. Par exemple, le Japon au 19ème siècle.

c) – L’harmonisation et l’unification du droit

Tous ces échanges internationaux peuvent être contrarié si les ordres

juridiques sont incompatibles d’où il est nécessaire d’harmoniser le droit et peut
être même unifier le droit. L’unification est parfois critiqué. On a inventé le droit
international privée pour résoudre des interdictions. L’unification du droit fait parti
des constantes du droit comparé. C’est devenu secondaire aujourd’hui et ne
concerne que quelques branches du droit. Elle se fait aussi par les conventions
internationales.

d) – La construction du droit

Le droit comparé a aussi une fonction constructif, la construction du droit.

La formation des droits internationaux, au 16ème siècle du droit français, il s’est
formé par la synthèse du droit coutumier des royaumes.

2 – La fonction didactique

Certains auteurs ont prétendu que le droit comparé poursuivait un autre but, que ça
permet le maintien du progrès. On pensait que ce droit permettrait de réduire les tensions
internationales, d’unifié davantage les peuples, le droit comparé c’est donc la paix. À
l’article 31 qui a créée l’unesco, le but c’est la connaissance et l’étude des droit étrangers.
Ce serait la paix entre les peuples. Le but n’a pas été atteint. À la base du droit comparé il
y a la connaissance des droit étrangers.

B – La classification des systèmes juridiques

1 – La classification est un instrument de connaissance
 Le droit, comme toutes les autres disciplines scientifiques, utilise comme
instrument de connaissance la classification pour parvenir à une meilleur compréhension
des divers ordres juridiques. En effet, toutes sciences cherchent, à pour but d’expliquer les
phénomènes qu’elles étudient. Le problème est qu’on ne peut pas passer de l’observation
directement à leurs explications, à leurs compréhension. Il faut d’abord des opérations
intermédiaires qui vont être destinés à ordonné. Il va y avoir deux autres phases, des
étapes préparatoires. Ces étapes c’est la description et la classification et puis en dernier,
tenter d’expliquer. La description c’est rassembler les observation et essayer de donner
une image. La classification est fondamental car on ne peut pas exploiter la description
des phénomène si on les laisses tel qu’elle sont. Il faut classer, car c’est le début de la
méthodologie pour dominer la confusion. On essaie d’introduire un début de rigueur.
Donc on analyse. Le but c’est regrouper des phénomènes identiques ou qui présentes de
grandes similitudes puis on réduit un certains nombres de catégories. On procède donc en
faisant une généralisation pour regrouper un certains nombres de phénomènes puis on
passe à une phase de réduction qui permet de répartir les multiples faits observé. La
classification permet de synthétiser les divers ordres juridiques. Puis on obtient des
informations sur les rouages essentiels des systèmes juridiques.

Par exemple en droit constitutionnel on a procédé à une classification.

2 – Les diverses classifications des systèmes juridiques

a) – La classification de René David

Ça remonte aux années 1950. Ses travaux ont fait autorité. Pour procéder à une classification il y
a deux critères, le premier critère est technique qui se fond sur une classification du même
concept. Le deuxième critère est idéologique, c’est la prise en compte d’un certain nombre de
principe philosophique, politique, économique. On peut distinguer le principe laïque. On doit
prendre ces deux critères ensemble. On ne doit pas oublier le temps.

René DAVID propose 3 grandes familles. La première famille est Romano-germaniste, la

deuxième grande famille est la Common Law et la troisième famille est les systèmes des droits
socialistes.

Pour la première famille, la France appartient à ce système. Les Etats ont influencé le droit
romain, l’Italie, la Roumanie, etc… Le premier critère, le système juridique Romano-germanique
est important. La particularité est de faire des règles juridiques général qui sont codifiés. Dans
notre système on dit que le juge est « la bouche de la loi » (Montesquieu). Le juge se contente de
dire le droit. Le critère idéologique, dans notre système le droit tend à la justice, le droit est là
pour faire régner la justice entre l’Etat est les citoyens, et les rapports entre les particulier.

Pour la deuxième famille, le critère technique, la particularité est que le droit porte
essentiellement du juge. Le juge se réfère à du droit écrit mais à la vérité les notions
fondamentales et beaucoup de solutions on les trouves dans les précédents, les décisions
antérieurs. Le critère idéologique, c’est le même que pour la première famille, on recherche la
justice.
Pour la troisième famille, elle reprend à chaque fois le critère technique. Le droit repose
essentiellement sur la loi. Par contre pour le critère idéologique, c’est un critère singulier. La
finalité du système socialiste est de construire une société nouvelle, une société communiste.
L’Etat mais aussi le droit vont dépérir.

b) – La classification de Mauro Bussani et Ugo Mattei

Ce sont deux auteurs anglo-saxon. Ils ont proposés une classification par
grande air civilisationnelle.

On a la tradition juridique occidental, juive, musulman, subsaharienne, sud-

américaine et des caraïbes.

On a ensuite une classe juridique suisse sui generis.

La classification de Mauro est davantage culturelles, garder le système en

lui-même.

c) – La classification de Thierry Rambaud

Il propose 3 critères.

Le premier critère est (…).

Le deuxième critère est le rapport du juge (…). Est-ce que le juge est
maitre de la loi ou bien la bouche de la loi.

Le troisième critère est la conception social de la règle de la loi.

On a pas critère pertinent qui nous permettrais de classer tous les systèmes.
Tous sont obligés de recourir à la catégorie sui generis.

D’autres auteurs disent qu’on va y arriver. Pour distinguer les particularité

on va faire des groupes, puis des sous-groupes. (Raymond Legeais).

§ 2 – Les méthodes d’étude du droit comparé

Il est impensable de passé à côté de la méthode en droit comparé. Quel choix mythologique les
auteurs vont-il retenir ? Il n’y a aucune originalité en la matière. Tous les manuels vont avoir un
développement sur les qualités du chercheur. Il des auteurs comparatistes qui utilisent la méthode
fonctionnaliste. Mais on se redirige vers la méthode culturaliste du système juridique. Mais il y a
des limites avec cette méthode.

A – Les qualités intellectuelles du chercheur

On a pas découvert de méthode original alors les comparatistes vont nous prodiguer des
conseils sur la bonne habitude qu’il faut avoir quand on fait du droit comparé. Un des grands
comparatistes Vlad, il découvre la règle des CCC (connaitre, comprendre et comparaitre). Pour
connaitre et comprendre il faut travailler, étudier. Pour comparaitre c’est totalement tautologique,
puisque le chercheur va faire de la comparaison. Les manuels vont nous découvrir la bonne
attitude intellectuel que chaque comparatiste doit avoir. « Il faut avoir de l’intuition, du
discernement, de la perspicacité et de la critique ».

B - Le fonctionnalisme

C’ets école fonctionnel qui a développé cette méthode. C’est une méthode des sciences
humaine, c’est une théorie qui accorde à la fonction d’un élément, d’un système et au
fonctionnement du système la primauté sur tous les autres éléments et modification du
système. On va rechercher la fonction dans une norme, une notion, une institution. Ça va
permettre de dégager comment fonctionne le système. À la base découvrir la fonction
permet d’aller plus loin dans la compréhension qu’une simple distinction. On va dans la
compréhension. Le problème est qu’il y a des institutions qui ont des fonctions multiples,
donc laquelle on privilégie ou laquelle est plus importante. Cette approche a été critiqué.
Les orientations de cette théorie postule que « tous les systèmes juridique tend à régler les
systèmes sociaux de la même manière et on pense que les solutions se ressemble ». Avec
ce système on recherche qu’à mettre en évidence que les convergences. On a fini par
abondance cette méthode.

C – Le culturalisme

C’est une réaction au fonctionnalisme. Le fonctionnalisme pour les culturaliste apparait

trop (…).

On va comparer les cultures d’où viennent le droit. Comme elle est élaborer, interpréter.
Aucune école n’est parvenu à donner une définition acceptable de ce qui convient
d’adapter la culture juridique. Certains diront que la culture juridique c’est des idées, des
avaleurs ou des attendent envers le droit et ces instituions, d’autres diront que c’est ceux
qui mettent en oeuvre. Si on retient cette méthode on peut comparer que les systèmes qui
partage à peu près les mêmes valeurs d’où l’aspect réducteur de l’analyse. Les auteurs qui
s’intéressent qu contexte le font avec les outils des sciences sociales, il n’y a rien de très
juridiques. Ce sont les méthodes des sciences sociales.

D - Le recours aux méthodes des autres sciences sociales

C’est pour aller au delà du culturalisme. C’est parce qu’on a pas de méthode spécifiquement
juridique qu’on être obligé d’avoir recours à d’autres sciences sociales. On va s’intéresser au
fondement. Donc le droit n’est qu’un élément placé dans un contexte plus large, politique,
économique ou même idéologique. En d’autres termes, le droit est envisagé comme un tout, donc
les racines sont sociologique, historique, etc… C’est une démarche multidisciplinaire mais en fin
de compte le droit est juste un phénomène culturel.

D’où ce n’est pas du droit comparé mais de la sociologie juridique. Le droit n’est qu’un élément
des sciences sociales.
En conclusion il n’y a pas de méthodes spécifiques au système juridique qu’on appelle droit
comparé. À la vérité avant d’avoir une méthode on a d’abord la connaissance, il est bon de
connaitre les autres systèmes juridiques, comment ils fonctionnent. Ça c’est l’étape qui précède la
comparaison.