Cours HDD ASSASNET

1) OBJET DU COURS
But de ce cours : exposer, à travers une perspective historique les « sources du droit ».
Deux éléments importants : d’une part, un sujet d’autre part un cadre
Le sujet sont les sources du droit et le cadre est historique
Métaphore des sources du droit :

L’utilisation du mot source pour évoquer une origine n’est pas propre au droit (ex : les sources
journalistique ou historique)
C’est quoi « une source du droit » ? le recours à cette métaphore est ancien. En effet cette expression est
utilisée depuis l’Antiquité romaine. L’expression latine « fons juris » est utilisé tant par les juristes romains
(comme Cicéron dans Legibus) que par les historiens latins comme Tite-Live. Cette expression s’est donc
étendue au-delà de la sphère juridique, par les non-juristes y compris. Il faudra attendre le XIX e siècle pour
qu’elle devienne un usage courant, une expression fondamentale chez les juristes.
Étymologie : Le mot « source » provient d’un mot français médiéval « sorse » du verbe « sourdre » qui
signifie « jaillir » ou plus rarement « prendre sa source ». « Sourdrede » vient du latin surgere qui signifie
« monter », « émerger »
Provenance du droit : Ou le droit prend-il sa source ? Qu’est-ce qu’y fait le droit ?

Réfléchir sur les sources du droit c’est réfléchir à sa provenance.
Dictionnaire courant, mot sources du droit : ensembles des règles juridiques sur lesquels s’appuient les
juges.
Pourquoi est-il aussi important de s’interroger sur les sources du droit ? Les sources permettent à tout juriste
de répondre à la question suivante : Que peut-on mobiliser comme argument juridique dans une
démonstration ? Permettent de bâtir nos démonstrations « sans sources les juristes n’avancent pas », savoir
chercher la bonne source pour l’utiliser là où l’on doit l’utiliser
Qui est aujourd’hui à l’origine des sources du droit ? Le droit = artefact = phénomène d’origine humaine :
Le droit est en effet un produit de l’industrie humaine, il est créé par l’Homme.
Il est une technologie inventée dans des lieux et des moments différents (le droit diffère en fonction des
pays et des années), mot technologie : ensemble de termes techniques propres à un domaine
=le droit est donc un produit de l’industrie humaine et les sources du droit n’ont pas été les mêmes selon les
époques et les lieux. Le droit évolue en fonction de la société, de l’idéologie, selon les gouvernants au
pouvoir et la forme du régime politique mais aussi en raison de circonstances concrètes, matérielles et
contingentes.
LES SOURCES DU DROIT : D’UNE PART LES SOURCES NATIONALES, D’AUTRE PART LES
SOURCES INTERNATIONALES
HISTOIRE DU DROIT, Licence 1 Droit – Madame la Professeure Céline Combette, 2021-2022.
Polycopié distribué par ASSAS.NET.
Dans les sources nationales : le « bloc de constitutionnalité » avec les principes économiques et sociaux du
préambule de la constitution de 1946 + DDHC + constitution de 1958, la loi, le règlement, la jurisprudence,
la doctrine (= réflexion fondamentale sur le droit opérée par des juristes spécialisés)
Dans les sources internationales : les accords et traités internationaux ou encore le droit européen
Parmi ces deux types de sources l’un a une histoire très ancienne l’autre plus récente.
Les sources internationales ont une histoire bcp plus récente il faut en effet en général attendre la fin de la
seconde guerre mondiale pour voir ces sources prendre une place de + en + importante dans les systèmes
juridiques nationaux. En France ces sources internationales ne sont véritablement reconnues que depuis
1958 (constitution de la 5e République).
On s’attachera donc exclusivement aux sources nationales que nous allons étudier au fil du temps.
De plus, notre droit d’ajd tient bcp au droit d’hier, les racines du droit d’ajd reposent sur celles d’hier. Des
règles et des principes anciens ont contribué par couche successives à façonné le droit français. Les mots du
droit, ces concepts, ces mécanismes et ces règles ne sont pas nés d’hier. Notre fameux code civil de 1804
qui pour parti s’applique encore ajd plonge ces racines dans le passé. Le droit français est ainsi l’héritier
d’une longue histoire, c’est un droit qui n’est pas créé ex-nihilo (= un droit qui n’est pas né de rien, qui
s’appuie sur quelque chose).
Le code civil est ainsi traditionnellement présenté comme un compromis entre le droit écrit (= droit romain)
et la coutume.
Perspective historique = cadre chronologique

L’un des côtés. De ce cadre est facile à poser il répond à la question suivante : jusqu’à quand peu porté ce
cours ? la réponse est simple : jusqu’à aujourd’hui
L’autre bord de ce cadre est lui bcp plus difficile à poser « depuis quand ? »
Quand le droit est apparu ? Peut-on dater l’apparition du droit ? « Ubis societas, ibi jus » là où il y a une
société, il y a du droit.
=Le droit serait dès lors apparu lorsque les hommes auraient formé une société, vécu ensemble
Depuis quelques années et notamment les travaux sur le positivisme juridique du juriste austro-américain
Hans Kelsen ou encore de l’historien du droit Aldo Schiavone cet adage fait l’objet d’une relative de
démystification, de questionnement sur l’apparition même du droit.
Distinction entre doctrine juridique et le droit lui-même
Doctrine juridique : traditionnellement, il est admis que les romains ont été les premiers parmi les peuples
méditerranéens à poser les fondements « d’une science du droit » = c’est à dire une doctrine juridique. En
effet, il existe avec les romains une réflexion sur le droit qui est le fait de juriste. Ces juristes créent un
vocabulaire spécifique celui juridique et systématise des principes.
Qu’en est-il pour le droit lui-même ?

753 av JC (royauté), 476 de notre ère (chute de l’empire romain Occident)
C’est à Rome que née le droit dans sa conception occidentale, se serait les romains qui auraient inventé le
droit. Le droit daterait ainsi de l’Antiquité romaine.
Aux grecs nous donneront la naissance du « politique », aux romains la naissance du « juridique ».
Avant Rome il y a eu des civilisations antiques comme la Mésopotamie ou la Grèce archaïque : ont-elles
vécu sans droit ? Ces questions ne sont pas encore aujourd’hui susceptibles de réponses univoques (les
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auteurs se divisent). Pour certains auteurs, ces textes de civilisations nous sont parvenus et ces textes
contiendraient du droit. D’autres comme Jean-Louis Halpérin dise que ces textes anciens extérieures ne
contiendraient pas du droit au sens que nous lui donnons aujourd’hui.
Code de Hammurabi = texte à controverse, date de 1750 av JC ce code est l’œuvre du puissant roi de
Babylone Hammurabi qui a fait des conquêtes et a voulu réunir celles-ci dans un empire unifié à la fois
administrativement et socialement. Il montre l’unification de son empire
Un code participe à ce désir d’unification, qui mieux que le droit permet d’unifier ?
Ce code est gravé sur d’immenses pierres exposées sur des places publiques, devant le palais ou encore aux
carrefours de rues.
Selon Jean-Louis Halpérien, ce texte ne devrait être analysé que comme un simple programme. Il est divisé
en trois parties (prologue, corps du texte, épilogue) et c’est justement sur l’épilogue que se cristallise les
controverses. En effet, il résume l’œuvre d’Hammurabi et prépare à la perpétuation du texte et la disposition
finale interdit tout changement à l’avenir. Or, selon Jean-Louis Halpérien le possible changement est
justement un critère déterminant pour identifier un ordre juridique = ce texte ne contiendrait pas du droit
II) Aperçu de la tradition juridique antique
On distingue 2 moments au regard de l’histoire du droit =

1er moment : le droit est donné par une divinité
Ces règles de droit sont régies par des sociétés séculières (laïc) mais elles sont données par Dieu, période de
droit sans juriste. Droit qui s’impose aux hommes sans que ces hommes est cru ou voulu le créer
2e moment : immixtion des hommes dans la création de l’ordre juridique
Ils ne se contentent plus de retranscrire les lois dictées par les divinités, mais ils formulent alors tout haut du
droit
A) Un droit venu des cieux
2 exemples :
-le droit mésopotamien
-le droit hébraïque
-Le droit Mésopotamien

Berceau des premiers écrits c’est l’orient qui a donné à l’unanimité ces premières grandes civilisations à
partir du 3e millénaire av notre ère.
Deux particularités en Mésopotamie : c’est au sein de cette région, que l’écriture apparaît sous la forme
cunéiforme (premières traces sur des tablettes qui datent 3000 ans av notre ère) + c’est au sein de cette
région qu’on aurait trouvé les premiers documents juridiques de notre histoire c’est là où on aurait fait la
connaissance du droit.
Il faut distinguer trois étapes dans l’apparition de la règle de droit :
1- on ne sait rien du droit avant environ 2400 av. notre ère, il semble que de recueils ai été trouvé avant cette
période au sein de cité état mais on ne dispose que de très peu d’informations pour en tirer des éléments
importants, des conclusions.
2- nous sommes vers 2100 av JC pouvoir royale et le droit sont d’origine divine donc il serait apparu à cette
date avec l’apparition de droit dans des textes. Premier texte : « code d’Ur-Nammu », Ur-Nammu premier
roi codificateur qui fait l’éloge de sa puissance dans le prologue du corps.

Au final, ce code révèle que le droit est d’origine divine, le roi n’est que le traducteur et l’exécuteur de la
volonté divine, la loi que ce roi édite est celle voulu par les divinités. Il n’est qu’un simple traducteur
puisque les sociétés anti proche orientales sont structurées autour
d’un chef charismatique élu des dieux qui ne fait office que d’intermédiaire entre ces divinités et le peuple
=Cette révélation divine confère à la loi son caractère obligatoire
3-Nous sommes en 1750 av notre ère, c’est à cette époque qu’est établi le code le plus célèbre de l’Antiquité
celui d’Hammourabi : il s’agit de l’œuvre juridique la plus complète que l’on connaisse de cette époque/ ce
texte est l’œuvre du puissant roi du Babylone qui a voulu réunir ces conquêtes, ce code répond à cet objectif
d’unification/ Hammourabi se proclame roi de droit mais il est présenté sur la stèle comme écrivant ce droit
sous la dictée du Dieu Shamash, le droit est placé sous un patronage divin donc ce droit n’est pas destiné à
changer : 1000 ans après le droit du code d’Hammourabi s’appliquait encore et avait peu évolué/ Quelle est
la nature de cette révélation divine ? c’est un droit imprégné de moral, il s’apparente à une sorte de
règlement de paix et insiste sur la qualité de justicier et de protecteur de droit, en haut de la stèle le dieu
soleil rend juge des cieux et de la terre.
Dans le prologue Hammourabi invoque l’autorité des dieux et affirme ses obligations de justicier et de
protecteur, il y résume son œuvre juridique et promet à ceux qui suivront la loi des récompenses divines et il
menace également de châtiment divin ceux qui, au contraire, violeront la loi
= ainsi s’affirme l’origine divine de ce code « c’est moi auquel Shamash à fait présent des lois »
Le corps du texte contient 282 paragraphes courts. Ces paragraphes envisagent des cas concrets et donnent
une solution juridique. Dans un premier temps le texte donne les circonstances décrites avec précision et
clarté avec une phrase formulé avec « si quelqu’un a fait ceci ou cela » puis dans un second temps une
réponse est donnée à ces faits : c’est la solution juridique sous la forme « alors il arrivera cela »
Exemples paragraphe 229 : « si un maître d’œuvre construit une maison pour un homme, mais ne fait pas un
ouvrage solide, la maison qu’il construit s’effondre et cause la mort du propriétaire de la maison, ce maître
d’œuvre sera mis à mort »
Paragraphe 230 : « si c’est le fils du propriétaire de la maison qui meurt, on mettra à mort un fils de ce
maître d’œuvre »
Les rôles de la divinité et du roi sont clairement établis. L’initiative de la loi revient à la divinité et le soin
d’appliquer cette loi revient au roi.
Si le droit mésopotamien invoque le patronage des dieux ce n’est pas un droit religieux il ne concerne pas
les pratiques religieuses. Le droit est fait pour les hommes qui ont une religion mais il laisse cette religion
hors de son propos il s’agit d’un droit séculier d’origine divine.
-Le droit Hébraïque

Ce qui confère au peuple d’Israël une place essentielle dans l’histoire de l’humanité c’est sa religion, c’est la
première religion monothéiste à l’origine du christianisme, de l’islam.
Les hébreux se sont installés en Palestine puis durablement au XVIIIe s av notre ère. Les sources de leurs
droits se trouvent dans les cinq premiers livres de l’ancien testament ils forment ce que l’on appelle le
Pentateuque. Il est également nommé par la tradition juive sous le nom de Torah. Le Pentateuque est une
compilation datant d’environ le 5e siècle av notre ère. Ce mot « compilation » souligne parfaitement la
composition de cet ouvrage, en effet il apparaît comme le groupement d’éléments d’origines et de dates
variées, il regroupe la première liste de texte reconnu officiellement comme faisant autorité pour la foi et la
vie pratique. Ce droit a pour hauteur spirituelle et matérielles Yahvé qui fait office de législateur, ici la loi a
une origine divine mais contrairement au code d’Hammourabi elle n’est pas seulement inspirée par des

Dieux elle est donnée au sens matériel par une alliance faite entre Dieu et le peuple. Cette alliance peut être
même comparée à une sorte de traité de vassalité entre ce peuple et dieu. Donné par Dieu la loi en devient
encore immuable, lui seul à le pouvoir de modifier cette loi. Cette loi échappe ainsi à toute décision
humaine.
D’autre part cette loi est étroitement lié à la religion : c’est un droit religieux qui s’efforce de donner une
direction. Dans cette loi on trouve les prescriptions les + diverses : règlementation du culte, l’organisation
de la famille, de la justice, règles pénales, morales, d’hygiène et diététique.
En matière de culte ce droit enseigne la toute-puissance de Dieu ou encore les devoirs du peuple envers ce
Dieu : Deut v7 « Tu n’auras point d’autres dieux devant ma face » / deut v18 « Tu ne commettras pas
d’adultère »
= la loi dans un même ensemble normatif réunis des principes juridiques, qui fixent les devoirs du peuple
d’Israël
B) Du droit des dieux au droit des hommes
Les hommes prennent une place de plus en plus importante dans la naissance du droit on assiste même à un
transfert de compétence d’élaboré le droit des Dieux aux hommes. Ce transfert on peut l’apercevoir de deux
façons : dans le développement des lois prises par les rois dans l’Orient mais également à travers le droit
grec.
-La loi du roi dans l’Orient

Dans la cité état de Mésopotamie les lois sont dictées par les dieux mais écrites par le souverain, ces rois
s’affirment ainsi comme des agents du Dieu. Mais très vite la cité humaine de cette législation tend à
l’emporter car en réceptionnant le droit des cieux ils adaptent ce droit, le complète voire l’ajuste en fonction
des besoins mais aussi des faiblesses de l’homme.
Le Proche-Orient offre un exemple significatif d’un travail réel : code hittite
L’empire Hittite a connu deux périodes de gloire la première entre le XVIIIe et le XVIe et le deuxième
milieu du XVe et fin du XIIIe av notre ère les informations sur cette civilisation s’arrêtent vers 1200,
l’empire a été balayé par l’invasion de d’autres peuples (on sait tout cela grâce à des fouilles). Ces fouilles
ont été réalisé dans ce qui aurait été la capitale de ce peuple à Hattousa et plus exactement sur le site de
l’ancien palais royal = découverte de plus de 13000 tablettes d’argiles issues des archives royales,
néanmoins on a réussi à percer une infime partie du mystère des Hittite.
Ces tablettes font état de la puissance du royaume mais nous donne également une partie du droit Hittite
(rédigé dans le code Hittite). Ce code Hittite correspond à une compilation de décision judiciaire qui
regroupe les textes par matière et non pas par ordre chronologique. Il y à travers ce code un véritable travail
de construction, il contient des dispositions en matière de droit des obligations mais contient aussi des
dispositions en matière pénal (meurtre, blessure, enlèvement des femmes, dommages causés aux biens). La
date de cette compilation est incertaine, les auteurs retiennent des époques allant du XVIIe au XIVe siècle
av mais deux remarques essentielles traduisent l’apport de l’homme sur ce code :
-parfois les textes font état d’une modification du droit : on trouve ainsi « autrefois, mais ajd »
-cette compilation ne semble pas avoir été réalisée sur ordre royal, ce sont des compilateurs qui ont composé
le code hittite (preuve de l’intervention de la main de l’homme dans la rédaction)
-Le droit grec

Contrairement à l’Orient qui a connue des lois écrites dès la fin du troisième millénaire la Grèce a été elle
lente à découvrir la loi, son expression et sa mise par écrit. Mais on aura un droit d’origine humaine.
1er temps : on part des envahisseurs d’orient, à ce premier temps est rattachée la notion des poèmes
homériques = l’Iliade (le plus ancien) et l’Odyssée d’Homère, ils semblent qu’ils s’inspirent d’autres
poèmes plus anciens avant qu’un poète ne leur ai donné une forme définitive.
Iliade a pris sa forme définitive aux environs de l’an 800, à travers ce poème le poète fait vivre une société
des dixièmes et neuvièmes siècles avant notre ère
L’Odyssée décrit une société plus récente le 8e siècle mais il ne faut pas retenir comme indiscutable les
données de ces poèmes : la société homérique n’existerait que dans l’imagination du poète. Malgré cet
élément l’image de ces poèmes mêmes irréelles donne des éléments qui nous permettent de connaître la
société de cet état, ils empreintes des traits réels de la société des 10 e, 9e siècle ils sont d’un très grand intérêt
historique.
Dans ces poèmes on trouve de nombreuses références à Thémis : divinité, épouse de Zeus, déesse de la
justice, de la loi et de l’équité on lui attribue trois filles : Economia, Eneré, Diké. Pour comprendre le rôle de
Thémis il faut revenir sur le personnage central de ces poèmes : le roi présenté comme le justicier et c’est au
roi que revient le rôle à ce personnage central des poèmes homériques rôle voulu par Zeus de dire le droit et
de pose la loi : comment fait-il ? Zeus l’inspire pour que ce roi donne des solutions justes, c’est en
prononçant un jugement que le roi établi ce qui est permis il le fait à travers des thémistes (racine commune
avec la déesse Thémis) = le roi est ainsi juge et législateur ou plus exactement juge donc législateur, le roi
fait le jugement qui lui est inspiré par une origine divine (pas encore de loi)
2e temps : apparition de la loi, le mot « loi » fait son apparition au 6e siècle av notre ère = ce mot est forgé à
partir d’un verbe « nemen » signifiant partagé, répartir.
Mais dans quelles circonstances est apparu cette loi ?
Dès la fin du 8e avant notre ère les monarques connaissent des difficultés ils sont même supplantés même
par des régimes aristocratiques qui dureront jusqu’au 7e siècle
Exemple de régime aristocratique Athènes qui s’appuie sur diverses institutions mais surtout sur l’institution
de la cité. La cité est alors décrite comme un état communauté où le pouvoir appartient à diverses
institutions.
Ces organes assurent ce qu’on appelle « la vie de la cité » : quels sont ces organes ?
On trouve d’abord un gouvernement de la cité entre les mains de plusieurs magistrats (au nombre de 9, élus
par les propriétaires fonciers les personnes les + importantes de la cité) ; on trouve également comme autre
institution l’Assemblée du peuple mais le pouvoir est entre les mains de la classe dominante qui commet des
abus, face à ces abus le peuple adressera de nombreux grièffes à ce régime ce qui provoquera la disparition
de nombreuses cités : mais comment ces organes sont-ils organisés (magistrat, assemblée du peuple)?
Ils le sont à travers la loi.
Nous sommes à l’apparition de la cité=polis cette cité est ce qu’on appelle un état communauté (au nombre
de 150) cette cité comprend une ville mais s’étend également à la campagne environnante. Une cité n’est
pas seulement une ville c’est aussi la campagne qui l’entoure. Tous les habitants de la ville, de la campagne
sont membre de la cité et ils ont tous les mêmes droits.
Mais 3 catégories d’individus : citoyens, métèques, les étrangers (ou barbares). En général la superficie
d’une cité est modeste, Sparte fait 8000km2 mais en général c’est 1000km2. En termes d’habitants d’une
cité en moyenne 30 à 40 mille citoyens adultes ce qui avec les femmes et les enfants environ 200 mille
personnes libres auquel on ajoute 200 mille esclaves et environ 40 mille métèques.

Cette cité c’est tout d’abord une communauté de citoyen (ex : Les athéniens) ne correspond pas simplement
à une famille cette communauté implique une véritable solidarité entre les citoyens : solidarité d’abord
affective qui découle de l’attachement des individus au territoire où ils sont nés mais solidarité également
religieuse puisque tous sont soumis à un culte commun celui de la divinité poliade et accomplissent tous les
mêmes fêtes religieuse, tous les citoyens doivent respecter cette divinité. Cette solidarité se traduit aussi par
le rejet des autres, cette solidarité à un versant on rejette ceux qui n’appartiennent pas à cette communauté
(métèque, barbares ceux qui sont en dehors de ces cités communautés grecques).
Au sein de cette cité communauté le gouvernement est assuré par plusieurs organes qui assurent la vie de la
cité : l’ensemble de ces organes prend alors le nom de politeia et ce sont les lois qui organisent les modalités
selon lesquels ces organes se constituent mais également comment ces organes exercent leurs fonctions. Ces
lois sont alors appelées « nomoi »
A compter du 7e siècle et jusqu’au milieu du 6e on assiste à une grave crise sociale au sein de ces cités états,
le pouvoir aristocratique est entre les mains de quelques individus qui sont les propriétaires fonciers et qui
forment la vieille aristocratie. Soit la bourgeoisie ayant fait fortune réclame alors une participation à la
politique soit les plus pauvres réclament une abolition des dettes et une redistribution des terres. A partir de
là des révolutions éclatent et dans la plupart des cités le pouvoir est confié alors à des particuliers qui vont
porter le nom de tyran (personne qui se sont enrichis, ils font preuve d’une certaine autorité donc on leur
confie leurs droits). Ces tyrans sont dès lors dotés des pleins pouvoirs mais ils ont une mission bien
particulière qui est de sauver la cité en la rénovant et réformer le droit pour le rendre accessible à tous. Les
tyrans les plus célèbres sont ceux d’Athènes : Dracon/Solon Athènes en 640 les privilèges des nobles ne
sont plus acceptés, Dracon ouvre l’ère des réformes avec Dracon nous sommes aux environs de 621 av notre
ère il a reçu les pouvoirs extraordinaires qui lui ont permis de promulguer des lois accessibles à tous et
identiques pour tous, Dracon publie le droit et prive d’un des pouvoirs les plus redoutables des nobles : la
connaissance et l’interprétation du droit avec Dracon la loi est déformée.
Il publie dans le domaine pénal, en matière de droit familiale ou encore les règles de dévolution successoral
tout le monde connaît ces règles. En matière pénal sa législation est également connue pour établir des
peines fixes et égales pour tous on met ainsi un terme à l’arbitraire des juges. Il dévoile la loi, le droit mais
malheureusement il ne parvient pas à enrayer la crise sociale c’est Solon qui va parachever son œuvre.
Solon était vers 640 av notre ère, l’histoire voudrait qu’il soit né dans une famille noble mais il aurait refusé
cet héritage et ce serait enrichi seul grâce au commerce et il va multiplier les lois. Parmi les lois les +
célèbres celles concernant la fin de l’esclavage.
Pour survivre parfois on était obligé d’emprunter pour manger, si on ne remboursait pas on pouvait devenir
esclave ou être exilé et les terres que ns pouvions avoir étaient confisquées et mises au profit du prince.
Mais Solon va interdire l’esclavage pour dette désormais on ne peut plus garantir sa dette sur notre propre
personne on peut la garantir que sur des prêts. Les débiteurs actuels sont libérés de leurs dettes. Solon va
encore plus loin car la loi qui met forme à la fin de l’esclavage est rétroactive cad que les anciens citoyens à
qui une mésaventure étaient arrivé avaient leur liberté rendu = fin de l’esclavage pour dettes c’est ce que les
auteurs ont l’habitude d’appeler la levée ou rejet du fardeau. On remplace ce fameux régime aristocratique
par ces tyrans.
Cette tyrannie est une étape intermédiaire qui nous mène peu à peu vers le régime démocratique. Chassé par
le peuple dont elle a pourtant favorisé l’émancipation, tyrannie s’effondre complètement vers 510 av notre
ère. Cette tyrannie laisse place à la démocratie qui se construit par étapes. Les sources ne nous permettent
pas de reconstruire avec exactitude la manière dont s’est construit cette démocratie à Athènes on sait
cependant qu’elle s’est formée par étapes. Après que Clisthène et ses successeurs aient posé les bases d’un
gouvernement démocratique c’est Périclès qui permet à cette démocratie d’atteindre son apogée en

permettent à tous de participer aux affaires publiques. Pour être citoyen il faut être libre, ne pas révéler de la
catégorie des métèques et tout enfant né en justes noces de deux parents athéniens = cette qualité de
citoyens ne sera donnée qu’a peu d’individus. Le régime démocratique est alors dominé par deux principes
fondamentaux : égalité devant la loi & liberté.
Égalité devant la loi : la loi est l’expression de la volonté du peuple, cette loi est votée par l’Assemblée
Ecclesia qui réunit la totalité des citoyens de plus de 18 ans et au sein de cette assemblée on a un système de
gouvernement direct = le citoyen exerce lui-même ses fonctions politiques et siège au sein de cette Ecclesia,
le vote de la loi se fait au sein de cette Assemblée par tête et à main levée. Comme il s’agit d’une
démocratie directe tous citoyens peut soumettre à l’Assemblée une proposition de loi qui peut l’exposer à de
graves sanctions si ce projet est vue comme illégale ou préjudiciable à la cité, de même tous citoyens à le
droit de poursuivre et ce pendant un an l’auteur d’une telle mesure, il peut le faire sans limite de temps
devant les Héliastes (forme un tribunal populaire appelée Héliée) = on a des droits mais ne doivent pas
excéder ce qu’ils offrent un risque de perdre sa qualité de citoyen
Cette démocratie s’effondre à son tour à la fin du 4e siècle période hélistique qui va durer et s’effondre à son
tour à la fin du 2e siècle av notre ère : la loi redevient l’expression d’un seul homme le monarque qui fait
figure de maître absolu, ce monarque sera lui-même qualifié de loi vivante c’est lui qui fait la loi. Parmi ces
rois le plus célèbre serait Alexandre Le Grand, la compétence législative échappe aux divinités pour devenir
une compétence exclusivement humaine caractérisé par le triomphe de la loi.
PREMIÈRE PARTIE : LA NAISSANCE DU DROIT, LES RACINES ROMAINES

ET GERMANIQUES
Premier élément : l’apparition de la France définit en tant que nation ne remonte qu’au XIVe siècle
Deuxième élément : la naissance de ce qu’on appellera le droit français ne remonte qu’au XVII
= ce cours est l’étude de notre droit il commence au mieux au XVIIe siècle, on s’affranchit de ces éléments
car notre système juridique est l’héritier de traditions juridiques beaucoup plus anciennes. Ce sont ces
traditions qu’il faut donc avant tout autre chose étudier
Quelles sont ces traditions ?
Principalement : l’apport romain d’autre part l’apport germanique

L’apport romain est fondamental, le droit a été le génie de Rome on a d’ailleurs appelé le peuple romain, le
peuple du droit.
En ce qui concerne l’apport germanique celui a aussi à également grandement contribué à façonné le droit
français.
A côté de ces deux traditions juridiques il faut également évoquer le christianisme, il va avoir une influence
réelle sur le droit occidental en générale et sur le droit français en particulier. A l’origine le christianisme ne
se soucie absolument pas du droit, son objet est complètement indifférent mais dès le milieu du premier
siècle de notre aire la communauté chrétienne perçoit la nécessité justement de poser ces propres règles et
procède à la création de son propre droit=le droit canonique= droit de l’Église. Ce droit s’étend du VIe au
Xe siècle (moment du développement important du christianisme) il atteint son apogée au XIIe. Époque de
l’apparition de ce que l’on appelle les droits savants (droit romain et droit canonique et droit germanique),
ces droits sont indépendants les uns des autres. Mais ils vont commencer à s’amalgamer dès le 5 e siècle
marquant ainsi le point de départ dans l’élaboration du futur droit français.
CHAPITRE 1 : L’APPORT ROMAIN

Rome constitué une expérience unique à la fois dans l’espace et dans la durée.
Dans l’espace : Rome au départ est une simple petite cité qui va passer au fur et à mesure des conquêtes à
un immense empire. Apogée de Rome 2e siècle les frontières de l’empire vont de la Bretagne au Golf
persique de l’Afrique du nord à la mer noir de la Libye, de la Nubie et au Danube.
Dans le temps : Rome aurait été fondée selon la tradition légendaire en 753 av notre ère et l’empire romain
d’Occident s’achève en 476 de notre ère. Entre la fin de l’empire romain d’Occident et celui d’Orient : 565
morts de Justinien, dernier empereur à utiliser le latin comme langue officiel et on estime dès lors que le
droit romain touche à sa fin, le latin perd son caractère de langue officielle on arrête l’histoire du droit
romain à cette date.
Si l’on s’en tient qu’à l’occident Rome a alors existé pendant 14 siècles au cours desquels elle a connu 3
régimes politiques : royauté, république, empire.
Royauté : 753 à 509 av notre ère car en 509 révolution aristocratique qui suscite l’organisation d’une
République
République : 509 à 27 de notre ère = régime politique où le gouvernement est la chose publique, chose de
tous les citoyens. Elle va s’abîmer dans des guerres civiles au cours du 1er siècle av JC
Empire : se subdivise en deux temps, le Haut-empire (27 jusqu’à 284 après JC) et le Bas-empire (284 après
JC à 476 pour l’occident), pour l’Orient 284-565.
Au cours de cette longue histoire romaine, le droit a bien évidement évolue afin de s’adapter à la société
qu’il régit et les grandes périodes du droit romain ne coïncident pas avec les grandes périodes politiques de
Rome. On assiste pourtant à Rome à une division tripartite de l’histoire du droit romain
1er période : l’ancien droit Romain apparait au moment de la royauté et s’achève au 2 e av notre ère. Il
s’achève car à la fin du 2e siècle profite de ses conquêtes mais en subit également les conséquences : il faut
donc adapter le droit romain à ces conquêtes.
2ème période : le droit classique qui coïncident avec l’âge d’or du droit romain, apogée du droit à Rome va
jusqu’au milieu du 3e siècle av notre ère.
Dernière période : le droit post classique, 3e siècle-6e siècle après JC (IIIe-VIe après JC)
SECTION 1 : L’ANCIEN DROIT ROMAIN
Cette époque correspond à la naissance de Rome et à ses premiers développements notamment avec la
conquête de l’Italie et du bassin Méditerranéen. Au cours de ces 5 siècle passe du statut de village à celui de
cité état avec tout ce que cela implique sur le plan économique, politique, sociale et juridique. Rome doit au
cours de cette période adapter son droit à cette nouvelle société en plein essor, on peut dès lors distinguer au
cours de cette épisode de l’ancien droit deux temps : le droit de l’époque royale et le droit qui s’appliquera
au cours d’une grande partie et celui de l’époque républicaine.
Le droit à l’époque royale : 753-509 av notre ère
a) Le droit de la Rome primitive
-c’est au cours de cette période du droit de la Rome primitive qu’on assiste au passage progressif du droit
sacré au droit civil. Il faut monter à l’origine, à Rome comme dans les autre sociétés Antique le droit plonge
ses racines dans la religion, les règles qui organisent en effet la société romaine passe pour avoir été dicté

par les dieux, ces règles d’origine et de nature religieuses sont désigné à Rome par un terme « fas » =
indique ce que les dieux ont dit ou ce qu’ils permettent/ vs « nefas » = ce que les dieux interdisent.
En outre que le droit est lié à la religion la vie juridique à Rome est entre les mains d’un collège de prêtres le
« collège des pontifes ». Ils interprètent ce que les dieux disent mais surtout il à la maîtrise du calendrier
judiciaire, ce sont ces pontifes qui déterminent les jours conformes au fas où il est permis de plaider et donc
de se présenter devant un magistrat pour réclamer justice et également les jours « nefas » où les procès sont
impossibles + maîtrise de la procédure = eux seuls connaissent les formules précises que les plaideurs
doivent prononcer pour intenter un procès ou pour conclure un acte juridique (ex : on veut aller en justice
car le voisin a abattu notre arme on doit donner devant le magistrat la formule exacte, seuls les pontifes
connaissent ces formules donc on doit les interroger pour qu’ils ne les délivrent). Tite-Live dira ainsi que
« le droit civil était caché dans le sanctuaire des pontifes ».
Ce collège des pontifes appartient exclusivement à une catégorie à Rome, la catégorie des patriciens. En
effet à Rome il existe deux grandes catégories les patriciens et les plébéiens.
-Les patriciens ce sont des romains de viellent souches qui ont pris le pouvoir au début de la république et
ils détiennent le pouvoir politique et la richesse foncière
-Les plébéiens d’origine diverse, moins riche et surtout exclut des affaires publiques.
Alors que les patriciens détiennent le pouvoir, les plébéiens (qui sont pourtant majoritaires) sont exclus de la
gestion de la société et donc du droit, les plébéiens accusent les patriciens de n’interpréter le droit que dans
leur sens. Les plébéiens réclameront la révélation des formules judiciaires ou encore la fixation du
calendrier judicaire, revendication qui seront satisfaite aux alentours de 304 av JC. Mais avant cette victoire
de la plèbe, on assistera à une évolution majeure les romains vont dissocier le domaine du « fas » (religieux
par nature) de celui du « ius » = droit humain fait par les hommes pour les hommes = processus de
laïcisation du droit qui va se dérouler jusqu’au début de la République.
-Droit civil (=ius), le droit de la Rome primitive n’est pas un droit écrit.
b) La coutume et les « lois royales » : source archaïque du droit
-la coutume : le droit à Rome comme dans toute la société archaïque a commencé par être coutumier. La
connaissance et l’interprétation des coutumes relèvent là encore du privilège des pontifes et là encore les
plébéiens reprochent à ces pontifes d’interpréter ces coutumes dans leur seul intérêt.
« La coutume peut se définir comme un ensemble d’usage d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire
dans un groupe socio-politique donné par la répétition d’actes publiques et paisibles pendant un laps de
temps relativement long »
(John Gilissen). La coutume s’installe dans le temps.
A cette définition on peut en donner une autre, celle de Cicéron « droit qu’un long espace de temps a rendu
obligatoire par la volonté de tous sans intervention de la loi » les coutumes naissent ainsi d’un usage
pacifique répété ou encore de la répétition de décision judiciaire
A l’époque royale, la coutume constitue la source essentielle et exclusive. Elle prend deux formes : d’une
part les coutumes de groupes familiaux (mores gentium) et les coutumes de la cité d’autre part
Cette coutume est désignée au début de la République par une expression assez vague « mas majorum » = la
façon d’être des anciens. Peu à peu le droit devenant plus savant, les juristes désigneront cette coutume par
un autre mot « consuetudo »
-les lois royales, selon la tradition romaine des lois royales auraient été voté par l’Assemblée et promulgué
par les 7 rois légendaires de Rome, ces lois sont surtout attribuées aux premiers rois Romulus et Numa (roi
législateur). Ces lois royales contiennent des dispositions en matière de rituelles de sacrifice, de droit privé

ou encore de droit pénal. Ces lois royales sont connues ajd à travers les écrits d’historiens grecques ou
encore auteurs littéraires latins. Problème pour ces lois :
-il n’existe pas à l’époque royale de loi votée par l’Assemblée
-le droit à cette époque n’est pas écrit, l’écriture est en effet exceptionnelle à l’époque royale.
=ces lois royales désignent en réalité certaines coutumes de la Rome primitive qui ont été mises sous le
patronage des rois légendaires de Rome
Les sources du droit à l’époque Républicaine

La coutume reste une source importante du droit à l’époque républicaine mais cette coutume est
concurrencée par d’autres sources : au début de la République apparaissent les lois, parmi ces lois peut être
la + importante d’entre elle la loi des douze tables à la suite d’autres lois vont être promulgués.
Apparition d’une autre source : la doctrine
a) La loi des XII tables

Correspond à la première expression d’une législation romaine, apparaît comme le plus prestigieux des
monuments juridiques de Rome, elle est fondement du droit civil= droit réservé aux citoyens romains. Elle
désigne l’ensemble du droit de la cité.
Origine de cette loi ? La rédaction de cette loi est comme souvent à Rome le résultat d’une crise interne qui
menace la survie de la République. Patriciens et plébéiens s’opposent.
462 av notre ère, les plébéiens réclament de façon express des lois écrites cad la connaissance du droit qui
leur permettra de garantir la protection de chacun, une égalité entre les mains de la cité et garantir leurs
libertés. Ils réclament cela à travers un magistrat, un tribun de la plèbe du nom de Terentilius Aria. Une
commission va être désigné afin que les coutumes soient mises par écrit et ainsi le droit divulgué.
451, la commission est composée de 10 membres plébéiens et patriciens qui prenne le nom de Décemvirs.
Pendant un an ils ont les pleins pouvoirs, eux seul peuvent rédiger des lois. Selon les traditions l’œuvre de
rédaction de cette commission auraient été précédé d’une mission en Grèce, charger d’examiner le droit
grec et afin de chercher un modèle de législation notamment afin de s’inspirer de Solon.
450, 10 tables sont rédigées elles seront complétées l’année suivante par deux autres tables. Sur ces douze
tables sont transcrites les nouvelles dispositions du Ius. Ces lois des douze ables sont gravées sur une pierre
affichée au forum pour que tous les citoyens Romain puissent lire cette pierre et connaître ainsi ces droits =
on doit considérer cette loi comme une entreprise législative exceptionnelles car elle reste en vigueur
jusqu’à la compilation de Justinien au Vie (10 siècles d’application) = malheureusement il ne reste rien de
ces douze tables, la pierre a surement été détruite lors du passage des gaulois à Rome en 390.
Que contient exactement cette loi des douze tables ? Cette loi ne nous est connu que par des citations de
certains passages réalisés par des juristes consultes romains ou encore des auteurs littéraires. Ces passages
rapportent parfois le texte même de la loi ou en donne simplement l’idée générale. On ne connaît ni
l’intégralité ni l’ordre dans lequel les dispositions législatives se succède.
Sur le fond, trois éléments :

-Son principal objet est de reconnaître certains droits et de donner aux citoyens romaines les moyens de les
faire sanctionner en justice.
-cette loi exprime un souci de rétablir la paix sociale, puisque des peines sévères sont prévues en cas
d’atteinte aux personnes ou encore aux biens

-une large place est faite aux dispositions de caractère religieux, au droit privé (notamment droit de la
famille et successions) et à la procédure de droit civil
=la loi des douze tables doit être considérés comme une mise par écrit des anciennes coutumes les +
importantes dans le but essentiel de désormais prévenir toutes contestations à leurs sujets, ce qui permet de
rendre certain qui jusqu’alors était incertain.
Cette loi des 12 tables s’appliquent à tous les citoyens, plébéien et patriciens ce qui limitent le pouvoir de
certains magistrats.
Cette loi contribue à laïciser le droit notamment en substituant dans certains cas aux sanctions religieuses
des sanctions civiles et pénales.
Elle marque l’intervention du peuple dans le vote de la loi (le peuple réunis en comices)
La loi issue du peuple prend ainsi l’ascension sur les autres sources du droit : quelles sont les autres sources
du droit ?
B) La législation de la république romaine
Désormais le droit civil, le droit des citoyens romaines prend la forme de loi écrites c’est-à-dire de lois de la
volonté du peuple, en légiférant le peuple désormais dit le droit.
A la royauté succède donc la République qui est la conséquence d’une révolution aristocratique.
Conséquences de cette révolution aristocratique : ceux qui gouvernent le pouvoir ce sont ceux qui
appartiennent à la catégorie des patriciens qui ont notamment mit la main sur la seule magistrature créée en
509 : les consuls. Ces consuls, ces magistrats (=celui qui est le plus vient de magister celui qui a le + de
pouvoir) détiennent alors le pouvoir à Rome car ils disposent de l’imperium (=pouvoir suprême). Ils
incarnent l’autorité de l’état. Au départ le choix de ces consuls relève d’anciens consuls avec l’accord du
Sénat. Le sénat est composé d’une part de patres (=l’ancienne noblesse patricienne qui siège au sénat de
façon héréditaire) et d’autre part les conscripti (des hommes qui se sont enrichis ce qui leur a permis de
siéger au Sénat à titre individuelle). Au départ, nos consuls sont majoritairement des patres mais quelques
conscripti sont désignées à cette fonction de consul (=preuve d’ouverture). Mais peu à peu on ne trouve plus
aucun consciripti devenant consul, les patres confisquent le pouvoir. On va reprocher aux consuls leur
puissance infini. Une crise économique et sociale doublée d’une crise politique va précipiter les évènements
de 494.
D’où née cette crise économique et sociale ? Elle est liée à l’endettement des petits propriétaires terriens, ils
forment le gros des combattants mobilisés pour maintenir l’hégémonie de la cité, ils vont régulièrement
combattre et reviennent sur leurs terres ensuite qui sont ravagés ils sont obligés d’emprunter pour exploiter à
nouveau leur terre mais aussi se nourrir et ne peuvent pas rembourser donc ils tombent en esclavage, le
créancier peut donc faire ce qu’il veut.
A cela s’ajoute une crise politique : Rome connaît une déception on pensait que la République allait
permettre de mettre en place des institutions tel qu’elles existent à Athènes mais certains riches prennent
conscience qu’ils n’accèderont jamais au pouvoir et d’autres prennent clairement le parti des revendications
populaires et réclament une redistribution des terres.
494 moments clé, une partie de la population quitte Rome, elle fait sécession, refuse de la guerre. On assiste
en 494 à la fameuse naissance de la plèbe correspond à la partie de la cité qui se place en opposition de
l’organisation patricienne (on ne veut plus de cette organisation qui fait tout pour elle). Quand ils reviennent
au sein de la cité ces hommes installent leurs propres instituttions : le but de la Plèbe est d’avoir les outils

permettant un dialogue avec les institutions patriciennes. Parmi ces institutions, ce qu’on appelle le tribun de
la plèbe : celui que tous citoyens se sentant menacé par un acte d’autorité légitime peut saisir.
Les plébéiens sont protégés par l’inviolabilité tribucienne lors de la sécession jurant par un serment donnant
une loi sacrée de condamner à mort tout individu qui ne respecterait pas les individus dont elle se dote. Le
tribun est donc sacré (on ne peut pas s’en prendre à lui). Au départ ce caractère sacré ne s’impose qu’à la
Plèbe puisqu’elle seule à prêter serment lors de cette sécession celui qui ne respecte pas le tribun et par
conséquent les intérêts de la Plèbe devient un maudit quiconque peut dès lors le tuer impunément afin
d’éliminer de la cité la souillure qu’il incarne. Cette inviolabilité va très vite être reconnu par les patriciens
(449), les lois disposent que « celui qui frappera les tribuns de la plèbe (…) sera consacré à Jupiter et ses
biens seront vendus au profit de Cérès, Liber et Libera »
Autre institution mis en place : le concile de la plèbe assemblée présidé par un tribun de la plèbe (471) cette
institution est extrêmement importante pour les sources du droit c’est ici que la loi va naître.
A Rome il existait des assemblées nombreuses réunissant les citoyens parmi ces assemblées citons les
comices curiates qui avaient pour appétence de voter la loi curiate d’investiture des hauts magistrats ou
encore de veiller au respect des structures familiales. A côté de ce comice curiates il y avait les comices
centuriates tous les citoyens y siègent mais ils sont repartis en fonction de leur bien, du montant du cens
qu’ils payent, de leur fortune. En fonction de ce montant ils appartiennent à une centurie déterminée et il
existe 193 centuries. Mais ces centuries ne contiennent pas le même nombre d’individu plus la centurie est
peuplée plus la contribution militaire est légère pour chaque individu mais plus ces droits politiques sont
restreints.
La centurie la plus importante celle qui appartient à la première catégorie est peuplée d’individus très riches
qui vont devoir payer pour l’effort militaire mais qui auront bcp de droit politiques/ Dernière centurie :
habitants qui ne payent même pas le cens, la répartition des obligations militaires se fait entre tous les
membres donc application moins importante mais des droit politiques également faibles. Chaque centurie
appartient à une classe, la première classe comprend 98 centuries au plus haut 18 centuries de chevalier (ce
sont les plus riches citoyens romains, il leur fallait au moins 100 mille as de cens, il y a peu d’individus dans
cette catégorie). Les autres classes de 2 à 5 contiennent 90 centuries.
A ces centuries il faut ajouter ce qu’on appelle les hors classes : tous les autres (ex : musiciens, prolétaires
ceux qui n’ont pas cens). Ceux qui appartienne à la première classe à, la majorité le vote de cette seule
classe suffit pour qu’une loi soit adopté.
Mais la législation prend alors deux formes : les lois de la cité et les plébiscites
-les lois de la cité : les lois ordinaires (leyes rogatae), lois dont le vote est demandé. Ces lois sont votées par
les citoyens dans les fameux comices centuriates.
Comment une loi est votée à l’époque Républicaine ? le vote est demandé au peuple par le magistrat qui
préside l’Assemblée (le consul) car lui seul dispose de l’autorité suprême, il a lui seul l’initiative des lois
Concrètement : un projet de loi émane d’un magistrat, le projet doit être porté à la connaissance des citoyens
par voie d’affichage qui doit durer au moins 24 jours. Puisque pendant ce délais les citoyens discutent entre
eux lors de réunions informelles sur ce projet. On peut suggérer des modifications, le magistrat à l’origine
du projet peut amender ce projet mais s’il le modifie on repart au 24 jours. Au jour du vote, le magistrat lie
le projet devant les citoyens puis il les invitent à se prononcer sur le texte : plus aucun amendement n’est
désormais possible vous devez vous prononcer sur le texte qui a été lu par un oui ou par un non public le
vote se fait publiquement : pour connaître ce que les autres ont voté si nos clients ont suivis ce qu’on leur a
dit a été appliqué amis également on estime qu’à Rome le peuple inspiré puisqu’il a besoin d’être guidé
dans ses choix par les plus riches ceux qui appartiennent à la première catégorie qui sont les premiers à aller

voter. Si le vote tourne mal, si le magistrat pense que son projet ne va pas être adopté il peut retirer ce
projet.
Le magistrat doit promulguer la loi par une déclaration solennelle loi qui est ensuite désignée par son objet
et le nom de famille du magistrat à l’origine de son initiative. Le peuple ainsi vote mais sa volonté n’est au
final exécutoire que parce qu’un magistrat l’ordonne. Pour obtenir force exécutoire la loi votée par le peuple
doit être ratifiée par le sénat qui accorde à travers un sénatus-consulte à cette mesure son autoritas = le refus
de donner l’autoritas à une mesure prive le vote de toutes valeurs.
339 : le Sénat désormais ne donne plus qu’un avis sur la proposition de loi avant le vote populaire à travers
un sénatus-consulte. En donnant ainsi son autoritas le Sénat donne une tout autre valeur à la proposition.
Le Sénat peut-il refuser de donner son autoritas ? Le refus de ce sénatus-consulte fait que le magistrat se
retire on a que 6 exemples de magistrats ayant tout de même présenter le projet devant l’Assemblée en
passant outre cette absence d’autoritas du Sénat.
Une fois la procédure terminée la loi est gravée sur les tables marbres porté à la connaissance du public
grâce à un affichage.
=les lois de la cité mais d’autres types de loi les plébiscites
-Les plébiscites
Ce sont des « lois votés par les Assemblées de la plèbe ».
449 : le plébiscite n’a aucune qualité normative, simplement l’expression d’une revendication de la Plèbe
cela tient à la fameuse composition du concile de la plèbe siège au sein de ce concile les plébéiens. Nous
sommes dans un schéma inverse de la loi : nous avons les plébéiens qui délibèrent, se concertent entre eux
puis synthèse faite par le tribun.
A l’origine du projet de loi un magistrat qui soumettait ce projet aux comices ici c’est l’Assemblée qui est à
l’origine du projet du plébiscite mais même sans qualité normative à l’origine le plébiscite a une force
politique remarquable. En effet, il exprime une volonté de réforme de la Plèbe et pour obtenir cette réforme
la Plèbe va dresser des ultimatums au Sénat afin qu’il prenne un sénatus-consulte qui donnerait pleine
valeur au plébiscite.
Voilà comment le plébiscite prend de la valeur en 449.
449 il est décidé que les sénatus-consulte donnant valeur à ces plébiscites seront conservés au temple de
Cérès Liber et Libera cela implique de mettre la pression au Sénat pr qu’il reconnaisse le plébiscite.
Nouvelle étape franchie en 286 : la Plèbe fait une nouvelle sécession et à la suite la lex Hortensia assimile
loi et plébiscite désormais ils ont même autorité et doivent être considéré comme des sources formelles du
droit.
De plus, à partir du IIIe la législation est élaborée sous la forme de plébiscite ils deviendront la grande
source des lois romaines.
En près de 5 siècles on dénombre environ 800 lois très peu d’ailleurs évoquent le droit public (à peine une
cinquante sur le droit public) ajd en un an 58 lois promulgués dans la session 2019-2020.
C) les débuts de la doctrine ou juris prudencia (=la science du droit)
Cette science née puisque les règles posées par les coutumes étaient souvent obscures voire insuffisantes, les
romains vont dès lors recourir à des spécialistes pour les appliquer, les interpréter et les compléter.
C’est en cela que la doctrine devient une source de droit puisqu’elle interprète le droit. Ces spécialistes sont
les juristes, les juris peritus = ceux qui sont habiles en droit.
2 remarques :

-ces spécialistes se distinguent par leurs connaissances avisées et prudentes du droit c’est-à-dire qu’ils
réfléchissent sur le droit on les qualifiera de jurisprudent ou de prudent ce sont les connaisseurs du droit
mais ils sont également d’autre part consultée par des particuliers sur des questions pratiques on les qualifie
alors de juris consulte (ce mot met l’accent sur l’activité de consultant du juriste)
-ce que l’on appelle à Rome la jurisprudence correspond exactement à ce que nous appelons aujourd’hui la
doctrine. La doctrine est la réflexion fondamentale sur le droit qui justifie à l’occasion une activité de
consultation.
Dans un premier temps durant la Rome primitive les spécialistes du droit sont les fameux prêtres, les
pontifes puisque le droit est d’origine religieuse et parce que seuls les pontifes disposent de l’instruction
pour interpréter ce droit. Ce sont ces pontifes qui assistent le roi pour régler les conflits et pour dire le droit.
Évolution dans un deuxième temps fin du 4e siècle l’application de la règle de droit jusqu’alors tenue secrète
par les pontifes est divulguée sous l’effet du processus de laïcisation du droit. Participe à ce mouvement la
loi de youstav qui donne les règles qui étaient connu seulement par les pontifes mais ils ont gardé quelque
chose pour eux : la manière de mettre en application ces règles. Pour faire reconnaître son droit on doit
disposer des actions or la formule de ces actions ne sont connues que par les pontifes. Ce monopole est brisé
en 304 un certain Cnacus Flavius scribe du consul Appius Claudius Caecus publie les formules et le fameux
calendrier judicaire (on peut donc aller en justice dès lors que l’on dispose des formules des actions).
254 : le collège des pontifes s’ouvre au plébéien, le premier grand pontife plébéien innove en admettant des
auditeurs lorsqu’il rend des consultations juridiques à ces auditeurs il explique oralement les raisons qui
motivent son avis : on fait face au premier professeur de droit Tiberius Coruncanius.
On connaît désormais les règles de droit, la façon de s’en servir au cours du IIIe siècle on voit apparaître à
coté de nos pontifes les premiers juristes laïques. Ils donnent des consultations juridiques en public sur tous
les aspects du droit, ils délivrent des conseils techniques à leur concitoyens sous la forme de consultation et
ils le font à titre purement privé (pas d’attache direct entre eux et le pouvoir). A côté de ce repsondere
(donner des consultation juridiques) il y a cadere (=rédiger des actes juridiques), agere = prêter une
assistance juridique aux parties, aux avocats et aux juges dans un procès. Sans leurs activités il aurait été
impossible de dire le droit ou de résoudre certains litiges.
Le droit romain désormais laïcisé devient une science autonome.
Quel est le rôle de cette jurisprudence ? On assiste à une évolution, qu’elle soit l’œuvre des laïques ou des
pontifes présente un caractère pratique et concret. Le rôle des premiers juristes à Rome est de donner des
consultations, d’aider les partis dans la rédaction d’actes juridiques ou dans la conduite de procès. Leur
décision est alors double d’une part appliquer et interpréter les règles mais aussi adapter ces mêmes règles
aux besoins nouveaux. Ces jurisconsultes sont avant tout des praticiens (hommes de la pratique). Dans un
second temps au cours du IIe siècle la culture grecque pénètre l’Italie, elle pousse les jurisconsultes à se
mettre à la lecture de grands auteurs grecques Platon, Aristote et ils en deviennent des jurisprudents (= des
théoriciens du droit) ils se mettent eux-mêmes à publier leurs consultations ou encore des commentaires du
droit en vigueur. On assiste alors à Rome à un va et vient constant entre la théorie et la pratique ce qui
justifie la richesse de la jurisprudence à la fin de la République.
SECTION 2 : LE DROIT CLASSIQUE ROMAIN (IIE SIÈCLE AV. – IIIE APRÈS)
Rome atteint son apogée entre la fin du IIème siècle et le milieu du IIIème siècle après JC, Rome et la
société romaine connaît en conséquence de profondes transformations qui obligent à une modification ou
encore à une création de nombreuses règles juridiques. Cette transformation du droit est rendue possible par

l’apparition de nouvelles sources du droit. C’est entre le Ier siècle av JC jusqu’au début du IIIe que le droit
romain atteint lui sa plus grande performance technique c’est le droit classique.
Ce droit classique se distingue par trois éléments :

-l’activité de grands juristes consultes
-l’usage d’une procédure qui aide au progrès du droit
-le développement d’une législation impériale
Paragraphe 1 : la doctrine une source du droit en expansion

C’est grâce aux juristes consultes romains que le droit est devenu une science, l’époque voit ainsi se
développer une doctrine juridique (A) dont l’activité restera longtemps privée avant que certains juristes
n’acquièrent une autorité officielle à compter du règne d’Auguste (B)
A) Le développement de la doctrine
Comment se produit l’essor de la doctrine ? il se produit en deux temps.

1er temps : vers le milieu du IIe siècle av JC la jurisprudence se développe considérablement sous
l’impulsion de ceux qui sont considérés par Pomponius (juriste du IIe siècle de notre ère) comme les trois
fondateurs du droit civil : Manlius Manilius, Maarcus Jurius Brutus, Publius Mucius Scoevola. Grâce à eux
le terme de juriste consulte est désormais réservé aux seuls juristes laïques et d’autre part car ce sont les
premiers à être considérés comme ceux qui connaissent le droit. Cette connaissance du droit est un préalable
indispensable à sa mise en œuvre, le juriste ne se contente pas de réfléchir et de spéculer sur le droit il doit
aussi l’appliquer. Les juris consulte ne sont que de simples hommes privés qui ne peuvent en aucun cas
imposer les principes juridiques qu’ils découvrent et qu’ils enseignent.
Quelle est l’activité de ces juristes consultes ? ils exercent une activité de praticien, ils collaborent à
l’application du droit en remplissant une triple mission : consultant, rédacteur d’acte et ... Mais ils exercent
également une activité de théoricien, ils composent des œuvres doctrinales principalement consacrés au
droit privé qui prennent la forme de droit civil, de recueil de consultation ou encore de manuel destiné aux
étudiants. Quel que soit leurs activités ils n’hésitent pas à poser des règles nouvelles en cas de silence de la
loi et à déduire des conséquences nouvelles de ces règles générales. Cette double activité contribue à faire
de la doctrine une source du droit. Parmi les juristes les plus célèbres, Labéon, Celse et Julien ou encore
Ulpien, Modestin, Popinien ou encore Paul.
B) La valeur de la doctrine (ius publice respondendi)
Définition : il s’agit d’un privilège conféré par l’empereur à certains jurisconsultes leur permettant de
donner des consultations qui sont revêtues de l’autorité du prince.
Jusqu’alors repose sur le prestige social de celui qui est emmené à l’origine, la population a de plus en plus
recourt à ces juristes le nombre de juriste augmente. Pour dénoncer la qualité médiocre Cicéron « en trois
jours je me ferais jurisconsulte » = critique formulée par Cicéron.
Solution : au début de l’empire à l’époque d’Auguste on accorde à certains juristes une sorte de permis créer
du droit c’est ce qu’on a appelé le ius publcie respondendi = privilège conféré par l’empereur à certains juris
consultes. Ce privilège est une sorte de brevet officiel. De même eux seul peuvent prendre le titre de juris
consulte au sens stricte du terme, ils seront alors une trentaine à bénéficier de ce privilège soit la moitié des
juristes connues pour la période du haut empire. Cette mesure sera renouvelée par les successeurs

d’Auguste, les autres ceux pas brevetés restent libre d’enseigner ou encore de composer des ouvrages
juridiques parmi eux Gaius.
L’octroi de ce privilège confère aux réponses de ces juristes une autorité de fait quasiment officielle. Les
juges sont ainsi poussés à se conformer à leur décision et à s’y référer de nouveau lorsqu’ils devront traiter
des affaires similaires postérieures : on participe encore plus à la création du droit. Cette mesure présente un
nouvel intérêt pour l’empereur d’une part elle permet de contrôler l’activité des juristes par ce contrôle il
s’agit de garantir la qualité et d’assurer la valeur du droit ainsi créé mais aussi d’autre part de rallier certains
de ces juristes au nouveau pouvoir. En effet, à l’avènement de l’empire certains juristes n’ont pas hésité à
critiquer ce nouveau régime parmi eux Labéo il s’agit ainsi d’attirer les juristes dans leurs mythes
impériales.
Ce système qui a fonctionné pendant au moins trois siècles marque un premier pas vers l’unification des
sources du droit au profit de l’empereur.
Paragraphe 2 : Le droit prétorien, une nouvelle source du droit
Au début de la République une magistrature était créée celle des consuls alors la seule magistrature crée au
début de la République. Au fil du temps, d’autres magistratures vont être crées car les consuls voient leurs
activités se multiplier parmi celles nouvelle celle du prêteur. C’est un magistrat disposant de l’imperium
nommé pour 1 an et sa magistrature à lui correspond à une magistrature judiciaire. Il exerce ainsi tant au
civil (à travers la justice civil) qu’au pénal (à travers la juridiction criminelle). La création de cette
magistrature remonte à 367 av JC à l’origine cette magistratures est réservé aux patriciens, les plébéiens
accèderont à la préture en 336 av JC puis en 242 un nouveau prêteur apparaîtra le prêteur pérégrin : on aura
le prêteur urbain et le prêteur pérégrin. Le préteur urbain : connaît des litiges entre romains/ pérégrin : entre
pérégrin (=étrangers à la cité) et romain ou entre pérégrin résidant dans la cité.
On a instauré ce prêteur pérégrin car Rome est en pleine expansion commerciale et les romains rentrent
fréquemment en relations juridiques avec des pérégrins or aucune solution car le prêteur est réservé aux
litiges neutres romains. Les deux sont maîtres de la justice, d’autres prêteurs seront instaurés au fur et à
mesure des conquêtes de Rome : 4 prêteurs seront envoyés à la tête des provinces de Sicile ou de Sardaigne
ils auront le même rôle : maître de la justice au sein de ces provinces.
Comment le prêteur devient source du droit ? cette magistrature chargée de la justice va concourir à la
formation du droit romain, nouveau droit : le droit prétorien.
A) Le prêteur romain, un créateur de droit, le droit honoraire (ou droit prétorien)
Pour comprendre ce pouvoir créateur de ce prêteur il faut faire de la procédure romaine :

Dès le début de la République, le procès civil romain a la particularité d’être partagée en deux phases :
-la première phase se déroule devant notre magistrat judiciaire le prêteur et avant lui le consul
-deuxième phase se déroule devant un juge privé devant qui les débats se tiennent et qui donnent un avis.
Juge désigné par le magistrat mais choisis par les partis.
A propos de la première phase : la procédure romaine repose sur ce que l’on appelle les actions de la loi il
faut revenir à la fameuse loi des XII tables. Avant 450 le consul en application de son pouvoir de dire le
droit juris dictio pouvait refuser d’ouvrir un procès ou encore moduler le montant de la réparation d’un
dommage désormais à partir de la loi des XII tables le magistrat est lié par la loi dès qu’un citoyen dénonce
l’atteinte d’un droit légalement sanctionné : ce sont les actions de la loi.

Matériellement : on retient la procédure dans l’une de ces actions de la loi (il en existe 5) la procédure dans
le Sacramentum : après une citation à comparai privé, c’est le demandeur qui va indiquer à celui à qu’il est
opposé qu’il doit comparaître devant tel tribunal tel jours, les partis se retrouvent devant le tribunal et celui à
l’origine de la procédure doit convaincre le magistrat que l’objet du litige correspond exactement à l’une des
catégories prévues par la loi. Le magistrat vérifie la situation c’est-à-dire qu’elle est bien protégée par la loi
et plus exactement qu’il existe bien pour cette situation une action. L’action à Rome est primordiale car
autant ajd l’action ce n’est que l’accessoire du droit. Le droit est défini par la loi et dès qu’un droit n’est pas
respecté une action peut être ouverte : le droit précède l’action (vision d’ajd)
A Rome l’approche est complètement différente, le droit ne naît qu’à partir du moment où une action existe
on dit ainsi que l’action précède le droit. Une action permet à tout romain d’agir en justice pour se faire
reconnaître un droit : pas d’action = pas de droit. C’est au prêteur de donner la formule de l’action
correspondant à sa situation et le magistrat vérifiera :
Exemple : la loi des XII tables protège les atteintes contre les personnes à travers un ce qu’on appelle le
délit privé qu’on porte le nom d’ignoria qui règle trois situations :
-le membre arraché (atteinte définitive au corps)
-l’os brisé (atteinte qui s’efface avec le temps)
-l’injure légère (claque, atteinte à notre dignité)
Pour chaque atteinte la loi des XII tables prévoit une peine différente, en cas de membrum ruptum la peine
est celle du talion qui s’applique (sauf si l’auteur des faits propose une proposition pécuniaire à la victime et
qu’elle accepte cet accord financier) en cas d’os fractum peine fixe 300 as lorsque la victime est romaine
150 si c’est un esclave en cas d’injure légère 25 as. La victime doit invoquer l’action correspondant à la
situation dans laquelle elle se trouve si la victime invoque l’action dénonçant un membrum ruptum alors
qu’en fait le dommage subit correspond à unos fractum le magistrat refusera l’ouverture du procès : il faut
prendre la bonne action et donner la bonne formule de cette action. Le plaideur doit utiliser la formule telle
que donnée par la loi et rien que cette formule.
Exemple : Institutes de Gaius personne qui a agi en justice en demandant l’application d’action d’arbre
arraché alors que c’était une vigne mais la loi des XII tables visaient les arbres en général donc cette action
collait parfaitement, mais le plaideur est passé à côté.
Si le plaideur emploie un mot pour un autre, il perd son procès le magistrat n’ayant aucune marge de
manœuvre il ne peut protéger une situation que la loi aurait ignoré. Celui qui vient devant le tribunal ne doit
donner que la formule de cette action, le magistrat vérifie qu’il a bien utilisé les bons termes.
A la suite de cette vérification, les partis débattent jusqu’à arriver à faire un pari qui serait formulé de la
façon suivante : « puisque tu as fait une opposition injuste à mon droit je te défie par un serment de 300 as »
l’autre répondait « et moi de même » = action de la loi, les deux partis débattent sur les droits que chacune
revendique. Il s’agit désormais de déterminer lequel des deux à affirmer son droit à tort, l’objet du litige est
désormais fixé le magistrat investit un juge privé qui connaîtra les différentes preuves soumises par les
partis et qui prononcera une condamnation = reconnaissance de celui qui a perdu son pari. Cette procédure
se révèle inapte à répondre aux changements de la société romaine, ces actions de la loi étaient suffisantes
dans le cadre d’une économie fermée tel qu’elle se présentait au moment de la loi des XII tables en 450 à
une époque où les romains ne faisaient des transactions juridiques qu’une faible nombre et surtout qu’entre
eux. A partir du moment où les relations juridiques se sont multipliées avec nos fameux pérégrins
notamment il a fallu prendre des libertés avec les actions de la loi Nouvelle procédure qui voit le jour : la
procédure formulaire, cela se fait très progressivement et au départ les actions de la loi existent encore :
coexistence au début. Cette évolution dû au travail du prêteur pérégrin parce que lui est en première ligne :
il est chargé des procès entre romains et pérégrins ou entre pérégrins. Or, les actions de la loi visaient les

situations où seuls les romains étaient la cause. Dans le cadre de la procédure formulaire, la procédure
commence par une citation, là le plaideur peut avoir recourt à la force privée et à des moyens publics. Le
demandeur peut obtenir du prêteur l’envoie en possession des biens du défendeur : on lui attribue le
patrimoine du demandeur, pour le récupérer le demandeur doit se présenter devant le tribunal.
Changement : précédemment le préteur devait vérifier que l’objet du litige correspondait exactement à l’une
des catégories prévues par la loi là le demandeur indique quelle action il entend demander si l’action
n’existe pas le prêteur doit se demander s’il est opportun d’en crée une pour protéger cette nouvelle
situation. Si tel n’est pas le cas, le prêteur refuse l’action c’est terminé pour le demandeur. Si le prêteur
décide que la situation mérite d’être protégée il rédige avec les partis une formule c’est à dire un programme
détaillé destiné aux juges en délivrant cette formule il attribue une action au parti et à travers cette formule il
ordonne au juge d’émettre un jugement. Contenu d’une formule : la nomination du juge privé d’abord puis
les faits le juge peut soit condamne soit absoudre (ce que le juge fait si les faits sont bien avérés). Le prêteur
délivre une action qui n’était pas prévu par la loi, elle n’avait pas prévu de protéger cette situation. Les
actions ainsi crées par le prêteur portent le nom d’action prétoriales.
Ces actions prétoriennes peuvent correspondre à l’adaptation d’une action civile. Les actions civiles ne
s’appliquent qu’aux citoyens romains. Si le demandeur est pérégrin normalement il est bloqué, il peut se
présenter devant le prêteur qui ne pourra lui appliquer l’action mais le prêteur peut demander au juge de
condamner si les faits sont avérés comme si le demandeur était romain. Le préteur utilise ainsi le droit civil
comme point d’ancrage de son action et provoque une extension de cette action civile = on parle d’action
fictice le prêteur crée une fiction = première hypothèse d’action prétorienne.
Mais on trouve également les actions in factum autre catégorie d’action prétorienne, le pouvoir du prêteur
est à son apogée : le prêteur ne peut pas s’appuyez sur les actions civiles puisque rien n’existe faisant état de
la situation du demandeur, les faits qui lui sont soumis ne correspondent pas à des cas prévus par le droit
existant. Mais le prêteur veut protéger juridiquement les faits qui lui sont soumis : il écrit alors dans sa
formule ces faits et demande au juge de condamner si ces derniers sont avérés. Cette possibilité de création
est a rattaché à la reconnaissance en 125 d’une liberté illimitée de crée des actions : exemple d’action
intervient dans le cadre du dépôt un individu dépose chez un autre un objet et cette personne refuse de
restituer l’objet. Le prêteur a inventé l’action du dépôt pour répondre à ces situations. Le pouvoir créateur
du prêteur est à son apogée : il crée des actions donc crée du droit, quel que soit l’action le prêteur à travers
les actions factices ou factum crée du droit au profit du demandeur : celui de faire juger sa cause.
Le prêteur ne part pas de rien : il a sa charge pour une année, le prêteur désigné par l’assemblée des citoyens
publie à son entrée en charge un édit : édit du prêteur.
Cet édit dresse la liste de situations pour lesquels il délivre au cours de son mandat une action au
demandeur : à l’entrée en fonction on connaît les situations que ce prêteur s’engage à respecter =sorte de
catalogue de promesse d’actions « dans tel situation je délivrerai une action ». A travers ces promesses, le
prêteur reconnaît que certaine situation déterminée mérite d’être protégées, il est écrit sur de grandes
planches de bois peintes en blanc d’où le nom d’album, l’album était ensuite affiché pour que chaque
citoyen connaisse les situations où il serait protégé
B) Une source du droit originale
Pourquoi est-ce une source originale eu droit ?

-ce droits prétoriens complètement distincts du droit civil, droit civil établie pas les lois ou les anciennes
coutumes. Il forme donc à côté du droit civil un ensemble de normes autonomes

-il n’est pas réservé aux citoyens romains contrairement au droit civil (cela tient à sa raison d’être) il s’est
constitué à une période d’expansion de Rome qui a eu pour effet de multiplier les rapports entre romains et
étrangers qui n’avaient pas accès au droit civil. Grâce au droit prétorien de nouveaux actes a été créé pour
eux mais aussi pour les romains, c’est aussi pour les protéger
-il est souple : l’édit du prêteur n’a d’autorité que pendant l’année où son auteur est en fonction, chaque
année nouvel édit qui rentre en charge. La nuance tient au fait que le catalogue d’actions ne change pas
d’une année à l’autre chaque prêteur reprend les actions de ses prédécesseurs en y ajoutant parfois ses
propres innovations = une masse d’action s’est ainsi progressivement constitué et elle se transmet de prêteur
en prêteur ce qui fait que l’édit est devenu une source permanente du droit
-droit qui est dit honoraire : le droit prétorien est fondé sur l’activité juridictionnelle du magistrat, le prêteur
ne juge pas il organise le procès. Après avoir vérifié que les faits relèvent bien d’une action, le magistrat
donne au juge l’ordre de trancher, le droit prétorien n’est pas jurisprudentiel, il n’est pas formé par des
sentences ou encore par des précédents judiciaires. Le magistrat n’est pas une jurisprudence au sens
moderne du terme, droit crée par le prêteur en tant que magistrat chargé d’administrer la justice. Droit
honoraires honos la charge du magistrat : une situation n’est pas sanctionnée juridiquement on crée du droit
Évolution : l’édit du prêteur reste une source créatrice de droit jusqu’àu milieu du Ier siècle de notre ère =
jusqu’à cette époque il joue même un rôle considérable puisque les lois deviennent de plus en plus rares,
jurisprudence peu développée, la législation impériale ne fait qu’apparaître : le droit prétorien est
complètement libre de s’affirmer comme une source majeure du droit romain. Peu à peu ce droit prétorien
va être concurrencé par la jurisprudence et surtout par la législation impériale il commence dès lors à se
figer : les nouveaux prêteurs se contente de transmettre leur édit d’une année à l’autre sans ajouter de
dispositions nouvelles, l’édit se fige. Au début du IIe, l’édit est sclérosé l’empereur Hadrien demande au
juriste Julien de donner à l’édit une forme définitive : les édits des prêteurs successifs sont réunis dans un
seul recueil qui porte le nom d’édit perpétuel qui restera la base du droit d’agir en justice jusqu’àu VIe
siècle. Il faut désormais un édit définit que tout le monde connaîtra = édit perpétuel.
Paragraphe 3 : La législation impériale, une source du droit en devenir
L’instauration du régime impérial n’a pas mis un terme immédiat à l’activité législative de l’assemblée du
peuple, cette activité a subsisté et l’assemblée à continuer à voter des lois. En général, ces lois ne font que
traduire la volonté de l’empereur. Le premier siècle après JC marque la fin de la législation comiciales
(comices) la loi de l’empereur finit par l’emporter elle s’exprime d’abord à travers les sénatus-consultes (A)
mais surtout au moyen des constitutions impériales (B)
A) Les sénatus-consultes expression officieuse du pouvoir législatif de l’empereur
Depuis le début de la République le Sénat a la possibilité de rendre des avis, il indique ce qui lui apparaît
comme devoir être fait ces avis sont appelées sénatus-consulte.
Valeur : c’est un avis non revêtu d’un caractère juridique obligatoire cependant ils sont dotés d’une certaine
autorité puisqu’en général ils sont suivis sans aucune discussion.
Au premier siècle le sénat joue un rôle de plus en plus actif dans l’évolution du droit.
Propice au développement de l’activité législative du sénat pour deux raisons :
-les comices sous l’empire s’enfoncent dans une léthargie fatale et le pouvoir normatif de l’empereur ne
peut pas alors encore s’exprimer pleinement. L’activité du sénat va ainsi être importante notamment en

matière de droit privé : à la suite d’une initiative impériale comme disposition du droit privé citons le
sénatus-consulte macédonien. Nous sommes à l’époque de l’empereur Vespasim (69-79) la cause de ce
sénatus-consulte est un scandale : un fils de famille a emprunté à un usurier (Macédos) et ce fils de famille
se trouve incapable de rembourser l’usurier. Comme il s’agit d’un emprunt contracté à des fins personnelles,
le père n’a pas l’obligation de répondre de la dette de son fils l’usurier est contraint d’attendre la mort du
père de famille pour obtenir son remboursement, poussé par l’usurier le fils de famille tue son père c’est à la
suite de cet assassinat que le Sénat renonce au sénatus-consulte macédonien qui interdit de prêter de l’argent
à un fils de famille. Problème : l’interdiction est prise par le Sénat mais il est encore dépendant du prêteur à
cette époque, en effet le prêteur doit sanctionné par une action la mesure prise par le Sénat, il faut attendre le
IIe siècle sous le règne d’Hadrien pour voir le Sénat se reconnaître un véritable pouvoir de légiférer à
travers ces sénatus-consulte, Gaius reconnaît ce pouvoir législatif du Sénat tout en indiquant qu’il a été
autrefois discuté. Le Sénat a accaparé l’autorité normative comiciales dans ses manifestations les plus
complètes, il édicte des normes qui ont valeur de droit civil comme en 160 à travers un sénatus-consulte qui
permet à une mère de recevoir le droit muni d’une action de succéder au bien de ses enfants.
Dans la réalité, le sénat n’est qu’un prête nom : les pouvoirs du sénat sont plus apparents que réels.
L’activité en effet législative du sénat n’est pas autonome le sénat est autorisé à légiférer que parce qu’il
dépend de l’empereur : ce Sénat ne dispose même pas de l’initiative de la loi qui revient à l’empereur.
Comment le sénat peut-il être le prête-nom de l’empereur ? Une mesure est proposée au sénat par
l’empereur (=prince) ou un magistrat qui est son porte-parole cette empire fait l’objet d’un discours
prononcé devant les sénateurs dans lequel l’empereur prie le sénat d’adopter tel mesures. Ce discours prend
alors le nom de raccio principis : une fois le discours achevé les sénateurs se contente de donner un
assentiment de pure convenance en mettant juridiquement en forme la mesure envisagée par l’empereur ils
le font à travers un sénatus-consulte ce qui revient à dire que la prière de l’empereur est un ordre ce qui
signifie que le véritable auteur de la mesure est bien l’empereur et non le Sénat. On a fini par désigner ces
mesures non plus sous le nom de sénatus-consulte mais de raccio principis. Pour certains auteurs l’autoritas
de l’empereur a étouffé l’autoritas du Sénat.
B) Les constitutions impériales, expression officielle du pouvoir législatif
Les premières constitutions de l’empereur remontent à Auguste alors même qu’Auguste ne s’est pas fait
attribuer officiellement un pouvoir législatif, Auguste exerce un pouvoir à plusieurs reprises mais il l’utilise
avec prudence et sans excès les autres empereurs font exactement le même chose. A partir du IIe siècle, les
juristes ont désormais figé la législation impériale parmi les sources du droit la loi n’émane plus des
comices légiférer devient l’apanage de l’empereur.
Il lui reconnaisse une autorité incomparable, l’empereur a désormais le pouvoir de faire la loi, de faire du
droit, d’interpréter ce droit, de le modifier ou encore d’en excepter l’application.
Les constitutions impériales forment une source nouvelle autonome du droit à la fin de l’époque classique
elles deviennent même une source presque exclusive du droit. On a ainsi assisté au transfert du pouvoir
suprême du peuple à l’empereur pour légiférer.
Ces constitutions impériales peuvent être divisé en quatre catégories :
-l’édit à ne pas confondre avec l’édit du prêteur qui délivre des actions. L’édit correspond à une prescription
de portée générale applicable à tous l’empire ou au moins à une catégorie déterminée de personne ou à un
certain territoire.

-le décret : jugement rendu par l’empereur ou plus exactement par son conseil à l’occasion d’un procès
devant lui en première instance ou en appel, ce décret est normalement limité au cas d’espèce, aux litiges.
Du fait du prestige et de l’autorité de l’empereur le décret rendu dans une affaire peut être allégué dans une
affaire analogue selon le principe du précédent
-le rescrit correspond à une réponse écrite de l’empereur à des questions d’ordre juridique ou administratif
posés par des particuliers, des fonctionnaires ou des magistrats à l’occasion ou en dehors d’un litige. Cette
forme de requête montre l’extrême accessibilité de l’empereur de tout l’empire. Si la question porte sur un
point de droit par ce rescrit l’empereur peut uniformiser le droit : on est face à une consultation juridique.
-le mandat correspond à une instruction administrative adressé par l’empereur à ses fonctionnaires et
notamment au gouverneur de provinces.
L’activité législative impériale se manifeste essentiellement par des décrets mais surtout par des rescrits, la
législation impériale est ainsi principalement constituée de consultations juridiques. L’empereur doit avant
tout être considéré comme un justicier. L’empereur légifère ainsi sur des cas individuels ce qui montre que
le droit romain n’a pas perdu son caractère pragmatique et casuistique.
SECTION 3 : LE DROIT POST CLASSIQUE IIIe – VIe SIÈCLES
3e : Rome connaît une triple crise : politique, économique, religieuse (Rome hésite entre les religions) parce
que l’empire se révèle être trop vaste et n’est pas en mesure de résister aux nombreuses forces divergentes,
son absence de cohésion apparaît enfin au grand jour. Il n’y a absolument aucun pas d’unité entre l’occident
et l’orient pas d’unité économique à l’intérieur même de l’occident et de l’orient. Au cours du 3 e siècle,
commence à s’opérer officieusement le partage entre l’occident et l’orient partage qui deviendra effectif au
4e. Ces transformations politiques d’abord … sur les sources du droit et ceci à trois niveaux : la source
essentielle…
Plus largement, la concentration du pouvoir entre les mains de l’empereur va amorcer l’unification des
diverses sources du droit dans une somme du droit romain que tenteront de réaliser les compilateurs de
Justinien.
Paragraphe 1 : Triomphe de la législation impériale
Elle devient une source exclusive du droit au cours de cette époque
A) L’empereur source du droit
On a laissé l’activité législative de l’empereur prendre une place dès le 3e siècle développement d’une
intense activité législative qui ne cesse de s’accroitre lors des siècles suivants et ceci tant en Occident qu’en
Orient. Normalement, elle s’applique à l’ensemble de l’empire mais en réalité partage bien réel et effectif.
Chaque texte s’applique à la partie de l’empire soumise à l’autorité de l’empereur qui a légiféré.
Comment se manifeste la toute-puissance de l’empereur ?
D’une part l’empereur est désormais considéré comme loi vivantes (lex aminata) d’autre part par une
intervention sur toute sorte d’objet (organisation familial, condition des personnes, religion…) = toute
puissance de l’empereur
Cette législation impériale encadre et contrôle la vie des citoyens y compris dans ces aspects les plus privés.
Les constitutions impériales sont désormais appelées par le mot loi les différentes catégories de

constitutions (édit, mandat…) demeurent mais les frontières sont désormais troubles elles sont qualifiées de
loi. Les empereurs ne sont pas des techniciens du droit, les lois sont fréquemment issues de propositions
formulées par des fonctionnaires impériaux compétents dans le domaine. Après avoir été discuté au conseil
impérial la proposition est rédigé en forme de loi puis un exemplaire du texte est adressé au préfet du
prétoire qui à son tour le transmet aux fonctionnaires placés sous ces ordres qui à leur tour le transmet aux
fonctionnaires placés sous leurs ordres etc = la loi naît alors
Problème ? On assiste à une accumulation de mesures législatives certains auteurs parlent même de
prolifération législative ce qui rend désormais délicat le maniement des règles de droit. Une mise en ordre
s’avère très vite nécessaire.
Detrop auteur d’un ouvrage sur l’histoire romaine à destination de valence qui dit à propos de Constantin
« il prie l’initiative de nombreuses lois fondées sur l’équité la plupart inutile, bcp sévère » = inflation
législative qui ne sert pas à grand-chose, ils sont parfois mêmes contradictoires les uns avec les autres. Face
à cette inflation, il faut au moins donner de l’ordre dans ces différentes constitutions.
B) Des premières compilations aux premières codifications

1. Des œuvres privées
Nous ne savons pas encore aujourd’hui quel a été quantitativement la véritable activité législative des
empereurs on sait juste qu’elle a été considérable. Si certains de ces textes nous sont parvenus nous savons
que nous n’en avons conservés qu’une partie peut être même infime. Face à l’accroissement de la législation
impériale un pb majeur est survenu : comment connaître ces textes ? Tout le monde ne connaît pas tous les
textes c’est un pb de sécurité juridique, le procédé de diffusion n’est pas convenable : tout repose sur les
fonctionnaires de l’empire ils doivent diffuser la bonne parole impériale elle marche + ou moins bien en
fonction des territoires. Ce sont les juristes qui les premiers vont apporter des solutions. Il n’y a rien
d’étonnant car les juristes ont très tôt ressenti le besoin de regrouper les actes créateurs de droit Dès la fin du
IIe, ces juristes vont mettre en ordre la législation impériale ou tout du moins essayer. De créateur de droit,
les juristes vont ainsi devenir des compilateurs. Le premier recueil de constitution impériales aurait été
réalisé par un juriste du nom de Papyrus Justus = on ne sait pas grand-chose de lui, même pas s’il
remplissait des fonctions publiques tout du moins sait-on qu’entre 161 et 192 il réalisa une collection de 20
livres de constitution. De même Paul au début du IIIe recueil des constitutions impériales.
Il y eu d’autres entreprises du même genre mais ces recueils posent deux problèmes :
-d’une part, ces recueils ne donnent que très rarement les termes mêmes des constitutions il s’agit en général
d’une analyse des dispositions particulièrement importantes : part de subjectivité c’est possible que le juriste
ait interprété le texte dans un sens plutôt que dans un autre alors qu’un autre juriste l’aurait interprété
autrement on est encore face à de l’insécurité juridique
-ces recueils sont d’origine privée ce sont de simples particuliers qui les composent cela n’offre aucune
garantie d’authenticité de ces textes : on n’a pas le texte même et pas le tampon légal
Le résultat ainsi obtenu est loin d’être satisfaisant. De nouvelle tentatives s’avèrent indispensable surtout
que les textes continuent de s’accumuler.
De nouvelles tentatives vont avoir lieu tentatives largement plus satisfaisante dans le sens où elles donnent
le texte même des constitutions ou tout du moins un résumé. Ces nouveaux ouvrages vont désormais être
désignés sous le nom de Codex.
Codex, ce mot a deux acceptions :

-ce mot à le sens d’une part d’un ensemble de lois concernant les matières d’une même branche de droit (le
code civil renvoie à cette définition) mais ce mot désigne aussi d’autre part simplement un mode de
présentation des textes. En effet, les textes étaient écrits sur des papiers russes rassemblés en rouleaux après
avoir été collé les uns aux autres par les extrémités. Difficulté pour consulter matériellement ces rouleaux
ainsi collés les uns aux autres. Il est apparu plus pratique pour consulter ces constitutions ou différents
autres textes de réunir désormais ces textes dans un codex, correspondant à des feuillets attachés par le côté
= le livre commence à naître. Le codex désigne ainsi la forme d’un recueil, livre d’abord en papyrus puis en
parchemin. Cette présentation va énormément plaire aux juristes tant et si bien que le mot codex va faire
fortune chez ces juristes : nous sommes au IIIe siècle.
A partir de là on va connaître deux codes qui vont tenter de mettre de l’ordre dans les constitutions
impériales :
-le code Grégorien, un juriste du nom de Gregorius rassemble grâce à cette présentation du Codex des
constitutions impériales en 291-292 : c’est le code Grégorien qui reproduit une sélection de constitutions
promulgués de 150 à 291. Le texte même de ce code grégorien ne nous a pas parvenue directement mais il a
pu être en très grande partie reconstruit grâce aux citations que l’on trouve de lui dans les lois romano-
barbares qui font de larges citations de ce code grégorien
-295 : le code Hermogénien ce code complète le précèdent et comprend surtout des constitutions de 292 et
294 : lui se compose d’un seul livre mais divisé en une centaine de titres : le juriste Aurelius Hermogenianus
en aurait été à l’origine, en est l’auteur. Comme avec le code Grégorien aucune version du code
Hermogénien ne nous ai parvenu. Lui aussi a été reconstitué grâce à des sources indirectes les mêmes que le
code Grégorien : les lois barbares. Ce code a connu un réel succès tant et si bien qu’il a fait l’objet de deux
rééditions dont la dernière de 378. Que ce soit le code Grégorien ou le code Hermogénien ces œuvres se
distinguent des premiers recueils puisqu’ils citent pour la première fois le texte des constitutions impériales
ou du moins en font un résumé (ils n’analysent pas).
Ces recueils apparaissent eux aussi limités pour deux raisons :
-ils n’entendent pas être exhaustifs, jamais ils ne vont dire qu’ils comprennent l’ensemble des constitutions
impériales, ils ont fait une sélection et on retrouve essentiellement des constitutions relatives au droit privé
-ces codes sont encore des œuvres privés sans valeur officielle, ces œuvres, ces codes veulent juste rendre
service aux praticiens qui connaissent désormais les constitutions dont ils ont besoin ils entendent juste être
utile que ce soit Gregorius ou Aurelius Hermogeninanus = ils ne peuvent être mis au rang de codification
Le mot code utilisés pour ces recueils ne fait ainsi référence ici qu’au support utilisé. Mais ce recueil n’a pas
le tampon officiel, dioclétien serait intervenu et aurait donné l’ordre de rédiger cette œuvre.
2. Le code théodosien
On est face à quelque chose d’officiel. Nous sommes au Ve siècle, les deux codes précèdent n’offrent aux
praticiens sauf quelques rares exceptions que des textes des IIe et IIIe siècles. Or au IVe, on assiste à une
nouvelle inflation législative et ceci alors même que la consultation de ces textes est encore délicate et que
ces textes sont parfois mal rédigés puisque parfois contradictoires et parfois n’ayant même aucun sens =
situation délicate. Nous sommes en 429 assiste au premier projet de codification : deux recueils sont
envisagés.
Le premier devait contenir toutes les constitutions impériales de portée générale de Constantin à Theodus y
compris celles abrogés : travail énormissime. Le deuxième recueil dont l’objet est plus incertain parce que la
constitution est peu claire devait avoir pour base le premier recueil mais également les codes grégoriens et
hermogénien complétés par des extraits d’œuvre des jurisconsultes classiques = novateur mais n’a jamais eu
de suite.

Le 20 décembre 435 une constitution de Théodose ordonne que soit rassemblé les constitutions générales
émises depuis Constantin. Ce travail est confié à une commission composée de 16 membres tous au
fonctionnaire dont un d’eux au titre de docteur en droit. Cette commission est invitée à ne reproduire pour
chaque constitution que ce qui a valeur législative et donc à supprimer les développements inutiles. Cette
commission est également invitée à modifier ce qui paraissait nécessaire pour adapter les textes aux
nouvelles situations mais aussi à ajouter ce qui paraissait nécessaire : interpoler les textes pour les mettre à
jour. Achevé en 437 ce code est remis cette année-là aux deux empereurs à Constantinople ce qui en assure
la diffusion tant dans la partie occidentale qu’orientale de l’empire. Promulgué officiellement le 15 février
438 le code Théodosien aura valeur officielle en orient jusqu’au code de Justinien et en Occident jusqu’à la
fin de l’empire.
En effet, ce code a survécu à l’empire, dans les royaumes barbares ce code va demeurer une source
essentielle de la connaissance du droit romain. Tant et si bien qu’une partie du code Théodosien fut reprise
par les commissaires d’Alaric pour composer la loi romaine des wisigoths. Ainsi par l’intermédiaire de ce
bréviaire, le code théodosien fut la principale source du droit romain en Occident et ceci jusqu’à la
renaissance juridique du XIIe siècle.
L’empire connaît donc à travers le code sa première codification officielle seul à désormais valeur en justice
le texte tel qui est contenu dans le code. Il faut s’interroger sur une question fondamentale : quel est au final
le but de ce code théodosien ?
Ce code au final a un but important, politique au-delà du juridique à travers ce code il s’agit de réaffirmer
l’unité de l’empire. Théodose rêve d’une chose : d’un droit commun universel et ce code doit lui servir à
imposer ce droit commun universel. Son contenu ? Ce code rassemble les constitutions émises depuis
Constantin depuis 310 ce code est divisé en 16 livres eux-mêmes subdivisés en titres, chaque titre traitant
d’une matière particulière et à l’intérieur de ces titres les textes sont classés par ordre chronologique. A
travers ce code, une large place est accordée au droit public les autres codes des mesures surtout privé = ont
rétablie l’équilibre en tenant compte de ce caractère mineur du droit public de ces deux codes antérieurs. A
noter un livre 16 le dernier qui traite du christianisme et des liens qui commencent à unir l’empire et l’église
chrétienne.
Paragraphe 2 : La coutume et la doctrine des sources du droit aux destins opposés
A. La coutume survie
Absolutisme impérial aurait dû faire disparaitre la coutume mais il en a juste réduit son champ
d’application. La législation impériale ne peut pas tout prévoir (raison 1) La coutume demeure une source
du droit à part entière. Le préteur ne joue plus le rôle qu’il avait auparavant, il n’est plus créateur de droit
(raison 2).
Quelle est l’autorité de la coutume ?
-Elle intervient car elle comble une lacune de la loi. Elle s’impose dans le silence de la loi, source supplétive
de la loi et a donc valeur obligatoire.
-Question beaucoup plus délicate : est-ce que la coutume fait concurrence à la loi ?
Plusieurs conceptions à Rome se sont succédé. Des juristes ont dit que la coutume ne peut vaincre la loi (car
elle est la volonté du prince). La loi ne saurait être écarté par un simple usage contraire. Idée qui s’est vite
heurté avec l’idée de consentement général. Coutumes et lois ont le même fondement : la volonté populaire.

Si cette volonté est exprimée formellement par la loi, cette même volonté est exprimée tacitement par la
coutume. La coutume peut jouer de praeter legem mais dans ce cas la loi est frappée de désuétude.
Quel est le fondement de la force obligatoire de la coutume ?
-Consentement. Pour construire cette théorie de la coutume, les juristes s’appuient sur la philosophie
grecque et sur la doctrine chrétienne.
-Ancienneté : La coutume résulte de la répétition de faits identiques. A partir de cmb de temps est ce qu’on
estime que les faits ont été répétés pour qu’ils deviennent coutumiers ?
-Exigence du caractère rationnel de la coutume : seule la coutume raisonnable doit être exigée
A travers ces différents critères les juristes forment la théorie de la coutume
La coutume prend deux formes :
-Le droit des peuples vaincues, cad les droits des locaux provinciaux :
Il faut souligner l’intelligence romaine, ils ont laissé les peuples conquis suivre leurs usages traditionnels
-Édit de Caracalla a fait disparaitre certains usages. Romains y voyait un atout plus qu’un handicap. Ouvre
donc aussi ces mêmes citoyens l’accès au droit romain. Usages locaux persistent voire contaminent le droit
romain. Des auteurs comme Cicéron vont critiquer ces usages locaux.
Contrats à Rome : stipulation qui nait d’un dialogue entre un débiteur et un créancier. Promesse. Adapté
pour que les pérégrins puissent l’utiliser. La parole est libre, difficile d’en apporter la preuve. D’un acte
orale la stipulation devient un acte formaliste écrit sous l’influence de ceux qu’il va se passer dans les
provinces.
-Droit vulgaire : droit romain simplifié. Né au troisième siècle par les praticiens.
B. La doctrine tend à disparaitre
Au cours de l’époque postclassique on assiste à un renforcement du pouvoir impérial sur les juristes. Les
interventions du prince deviennent de plus en plus nombreuses et elle devient l’unique source créatrice de
droit au détriment de la doctrine. Si les juristes servent l’empereur dans le bureau, seul le nom de l’empereur
est indiqué dans les constitutions. A partir de la fin du IIIe siècle les juristes s’effacent dans l’ombre du
pouvoir ce qui entraine de fait la disparation du Ius Publice. La doctrine est le fait de deux catégories de
juristes : les fonctionnaires impériaux et les enseignants qui enseignent dans des écoles de droit désormais
organisées (délivrance des diplômes, figuration du nom des élèves…). Deuxième caractère de la doctrine
postclassique : anonyme. On n’a pas conservé le nom d’un juriste important (notamment à partir du IVe
siècle). Autre caractère : elle est plus dogmatique et moins didactique. Les juristes de l’époque postclassique
marquent leur préférence pour les définitions les classifications au lieu au détriment de cas d’espèce. On
oublie tout ce qui faisait l’origine de la doctrine et même du droit romain (qui était pragmatique). 4e
caractère : cette doctrine a « le goût de la simplification » qui se traduit par des œuvres courtes, souvent
abrégées voire sommaires. Dernière caractéristique : cette doctrine n’est plus créatrice de droit. Les juristes
sont devenus des compilateurs qui font une mise en œuvre du droit existant.
Au final, que devient la doctrine à la fin de l’Empire ?
Constitutions par valentinien 426 : loi des citations. Trop de textes, on n’arrive plus à s’y retrouver. Les
empereurs décident peu à peu de mettre de l’ordre. Les 5 grands juristes voient leur autorité consacrée. Seul
leur avis peut être désormais invoqué en justice, sauf s’ils citent eux-mêmes un autre auteur. + procuration
d’un manuscrit.
De même la loi des citations fait disparaître la libre appréciation par le juge de la valeur les opinions
s’imposent à lui il n’a plus la possibilité d’écarter les opinions. L’empereur est le seul législateur, le seul
créateur de droit, c’est lui qui désormais décide de l’origine des sources du droit.

Paragraphe 3 : les compilations de Justinien
Nous sommes en 528 un an après son avènement l’empereur d’Orient Justinien entreprend un énorme
travail de compilation du droit. Son travail est guidé par des motivations précises et débouche sur
l’élaboration de quatre recueils.
A) L’esprit des compilations
Les compilations de Justinien sont d’une tout autre dimension que celles de Théodose : quels sont les
objectifs visés par celle-ci ?
1. Il s’agit de répondre à des nécessités pratiques, remise en ordre du droit s’impose.
Pourquoi faut-il mettre en ordre le droit ? Puisque d’abord la codification existante se révèle incomplète,
elle a vieilli. Depuis le code Théodosien de nouvelles et d’importantes constitutions sont intervenus et
même si de nouveau recueils ont vue depuis le jour il ne s’agit que d’initiatives privées. De même, la
législation impériale ne règle pas tout : la codification se révèle être incomplète.
L’œuvre doctrinale des juristes classiques reste applicable et continue de fournir aux juges des solutions au
procès mais cependant cette doctrine classique est de plus en plus mal connue. Les nombreux commentaires
sur les œuvres de la doctrine rendent même aléatoire la connaissance du droit = on perd la connaissance
même du droit classique. Le droit classique est en effet trop savant voire trop subtile pour les juristes
postclassiques qui se contentent d’un travail de simplification voire d’abrègement de ce droit
classique. Parmi ces œuvres : Les sentences de Paul il l’aurait rédigé pour son propre fils pour lui montrer
sous une forme didactique les solutions faisant autorité mais en réalité cet ouvrage a été rédigé par un juriste
consulte inconnue dans les années 300 à partir d’œuvre d’auteurs variés, à l’intérieur aucune discussion
juridique il exprime sous la forme de maximes l’opinion de juristes classiques avec plus ou moins
d’exactitude : elle est tellement abrégée et travaillée qu’on a peut-être même plus ce qu’elle était à l’origine.
Les sentences de Paul ont connu un vrai succès, plusieurs éditions, cet ouvrage a même été décrit comme
« le livre qui incarne à merveille la clarté, la perfection du style… ». Ces sentences pouvaient être cités en
justice comme s’il s’agissait d’une œuvre originale alors qu’il ne fait que citer des auteurs variés. De plus, la
jurisprudence classique est mal connue et dispersée dans des milliers de volume aux textes parfois
incertains. Une remise en ordre du droit est donc indispensable
2. Cette compilation a aussi pour objectif de satisfaire les ambitions politiques de Justinien qui souhaite
restaurer l’empire romain dans sa splendeur et pour lui cela passe certes par une politique de reconquête des
territoires mais également par une législation commune à cet empire « qu’est-ce qu’y fiat l’unité d’un
empire ? » = son droit donc il veut le restaurer. D’où la nécessité d’entreprendre ce travail de compilation du
droit.
Comment procède-t-il ? Il devait être réalisé dans un délai de 10 ans pour compiler l’ensemble du droit
romain. Le but du travail à accomplir : le droit doit être synthétise de deux façons. On doit rejeter les règles
de droit dépassées, concilier les opinions et les constitutions contradictoires : on demande de rajeunir et de
concilier le droit. On interpole à nouveau les textes que l’on retient et on les adapte aux situations actuelles,
on coupe les textes, on les modifie, on en ajoute. Ces compilations ne sont au final qu’une somme des droits
de la Rome ancienne. Cette compilation ne se veut pas créatrice du droit même si les interpolations peuvent
passer pour une forme de création du droit.

B) Le contenu des compilations
A la suite du travail réalisé par les compilateurs 4 recueils sont élaborés : codes, digestes, institutes et novel.
Le code : le travail est confié à une commission de 4 membres dirigés par un professeur de droit de
Constantinople du nom de Tribonien on trouve des avocats et des professeurs voir des fonctionnaires. Cette
commission avance vite, le travail est publié le 7 avril 529 code officiel comme le code théodosien l’était
demandé par Justinien et approuvé par justinien. Les textes réunis sont ceux qui feront foi devant les
tribunaux. Ce code rassemble les constitutions impériales donc les plus ancienne remontent à Hadrien et les
plus récentes à Justinien. Ce code prend la suite du code T qui était dépassé depuis plus d’un siècle mais ce
code utilise des matériaux, il ne naît pas de rien. Il utilise le code Grégorien, Hermogénien et le code
Théodosien. On ajoute à partir de là les nouvelles constitutions. Sur le plan formel est divisé en 12 livres en
référence à la loi des XII tables. Le premier livre traite du droit ecclésiastique et des sources du droit, le 2 de
la procédure : chaque livre étant divisé en titres et chaque titre correspondant à une matière. Chaque
constitution contient en outre le nom de l’empereur qui l’a promulgué, date et lieux de publication et
identité du destinataire. Appliqué en Orient ce code de Justinien n’est reçu en Italie qu’à la faveur d’une
reconquête éphémère et fut même rapidement publie en Occident. La publication de nouvelles constitutions
après 529 rend nécessaire la publication d’une deuxième édition du code en 534 (16 novembre) et rentre en
vigueur le 29 décembre 534.
Le digeste : Le digeste correspond à une compilation des fragments de jurisconsulte classique, œuvre
périlleuse.
15 décembre 530 : Justinien ordonne par une constitution la compilation du Ius (= jurisprudence classique),
le but de digeste est de fournir aux juges et aux plaideurs des solutions fermes. On laissera à Tribonien le
soin de composer l’équipe qui l’accompagnera dans son travail cette nouvelle commission compte alors
d’avantage de savants que celle qui a élaboré le code : 11 avocats, 4 professeurs de droit et 2 hauts
fonctionnaires. Le digeste sera promulgué le 16 décembre 533.
Pour ce digeste, les compilateurs ne sont pas partis de rien ils ont utilisé les œuvres de 38 jurisconsultes et
on trouve parmi les plus utilisés Gaius, Paul, Papinien et surtout Ulpien. Le travail semble avoir été réparti
en 3 sous-commissions : la première charger de travailler les ouvrages contenant des commentaires sur le
droit civil puis l’édit du préteur puis sur l’œuvre d’Ulpien. Ces commissaires ont réalisé un travail
titanesque. Ils ont dépouillé 1600 ouvrages. Qu’ils aient découpe, fragmenté pour en réduire le volume. Sur
les 3 millions de livres cette commission n’en a conservé que 150 mille 1/20 ème des œuvres consultés. Ces
extraits ont été ensuite introduit dans un plan préétablie chaque fragment est précédé de l’indication de son
auteur et de celle de l’ouvrage dont il a été tiré. Les dispositions du digeste ont reçu par la volonté de
Justinien force de loi tous ont une égale autorité comme s’ils avaient été émis par notre bouche divine.
Justinien interdit sévèrement tout commentaire de son œuvre : la doctrine est une source du droit sous la
coupe de l’empereur et de son pouvoir législatif. L’empereur à assurer la conservation de la doctrine mais
en la sélectionnant on ose imaginer tout ce qui a été perdu = ultime victoire de l’empereur sur les
jurisconsultes classiques. Mais très vite va se poser l’utilité pratique de cette œuvre. Cette compilation a été
fabriqué à partir d’œuvres dont la masse la plus récente date d’il y a plusieurs siècles, le digeste apparaît dès
lors comme une œuvre déjà dépassée et cette œuvre n’a pas rencontré le succès auprès des praticiens.
Quel est l’intérêt du digeste ? Sa réalisation a une explication idéologique, elle traduit le désire de Justinien
de restaurer la grandeur de Rome. Il s’agit d’affirmer la permanence et la supériorité la culture romaine en
défendant la grandeur du droit classique.

Les institutes de Justinien : bref manuel d’enseignement à l’attention des étudiants pour leur faciliter leur
initiation à l’étude du droit elles ont force de loi. Cet ouvrage a été préparé en même temps que le digeste
par trois membres de la composition du digeste Dorothée, Théophile et… Ces institutes se sont fortement
appuyées sur les institutes de Gaius. Publie le 21 novembre 533 un an avant le digeste elle rentre en vigueur
le 30 décembre.
Novel : il s’agit de l’ensemble des constitutions impériales promulgués par Justinien entre la 2 e parution du
code en 534 et sa mort en 565 ce recueil complète le code sans pour autant en avoir le caractère officiel.
2 remarques : ces compilations ont été promulgués théoriquement pour l’ensemble de l’empire romain mais
elles n’ont été connues qu’en orient. En occident c’est le code théodosien qui s’est imposée, qui a demeuré
jusqu’au XIe il est resté l’une des principales sources voir l’unique permettant de connaître le droit romain.
Les compilations de justinien vont entrer dans une sorte d’hibernation entre leur publication et la
renaissance du droit Romain XIe-XIIe siècle. Même si elles ont hiberné ces compilations ont joué un rôle
considérable c’est essentiellement par leur intermédiaire que l’on connaît le droit romain qui est la base
même de notre droit. Il faudra attendre le XIe pour que le droit de Justinien soit redécouvert en Occident.
On donnera à ces compilations le nom de corpus juris Civilis = le corps du droit civil cette redécouverte va
influencer fortement la conception du droit en France.
DEUXIEME PARTIE : L’APPORT GERMANIQUE

Quelques propos introductifs :
La période qui s’étend entre le 5ème et le 7ème siècle est connue sous le nom des « Grandes Invasions » : des
populations entières se déplacent, des mvts migratoires venus d’Asie avec les Huns ont d’abord ravagé la
Chine et l’Inde et déferlent vers l’Occident, poussant, du même coup d’autres population à se déplacer. Ces
populations sont ceux qu’on appelle les Barbares. Elle renvoie à ceux qui ne participent pas à la culture
grecque ou latine. Ils vivaient jusqu’alors dans les forêts du Nord de l'Europe ou sur les rives de la mer du
nord. Ce sont les alamans, les francs, ceux qui vivaient le long du Rhin = les Goths. Leur mouvement
provoque la fin de l’empire. En 476 (date théorique), en effet Rome ne disparait pas en un seul jour, de plus
il y a d’autres causes qui s’alliaient à cette pression, ceci d’autant plus que la présence de ces peuples est
réelle depuis très longtemps. Rome a développé des solutions pour accueillir ces peuples. Ces mouvements
migratoires et cette pop vont avoir un impact sur le plan de notre construction juridique.

Schématiquement on peut reconstruire ces invasions en plusieurs étapes :

La première correspond aux deux premiers siècles, au cours de ceux-ci, l’empire romain subit des invasions
ou en Gaulle ou d’autres territoires administrés mais Rome et ses empereurs arrivent à contenir ces
incursions. Mais à partir du IIIème siècle, la pression s’accentue. Rome réagit en se liant à certains d’entre
eux, des incorporations de Barbares ont alors lieu. Incorporations : Rome met en place ≠ statut pour cela.
Ainsi, certains barbares vaincus sont placés sous le statut de déditices ; ils st placés à travers ce statut sous la
puissance de Rome. Ils st attribués à de grands proprio terriens car certaines terres doivent être mises en
culture et ils manquent de bras pour travailler ces terres, dès lors ce sera la fonction de ces déditices. On les
répartit quasi individuellement. Ils doivent aussi protéger ces terres, ils sont dès lors soumis à des
obligations militaires ; l’administration militaire romaine, ils doivent aussi payer l’impôt.
Les lètes (terme d’argot mili germanique qui signifie les laissés, ceux qu’on a laissé vivre après la bataille) ;
prisonnier de guerre dépendant des vainqueurs. St considérés comme des immigrés barbares installés sur des
terres publiques et qui doivent eux aussi le service militaire mais eux ne sont pas séparés. Ils forment des
communautés létiques : parmi lesquelles, les Francs. Les lètes vont former des familles : donc vont vouloir
protéger leur famille et sont de moins en moins enclin à prendre les armes pour défendre Rome.
Mais la pression s’accentue, alors que faire ?
Rome doit puiser de nouveau renforts parmi les barbares : 3ème statut les fédérés. Il découle de la signature
de traités entre Rome et une tribu barbare
Exemple : vers 286, Maximien pourtant victorieux du roi franc Gennobaud, signe un traité et admet ce
dernier et son peuple dans l’empire
Le peuple devient donc fédérés = lié par un traité. À ce peuple, est octroyé un territoire où il s’établit aux
côtés des sujets de l’Empire. Précisons que ces traités varient d’une tribu à l’autre, les clauses st plus ou
moins favorables à Rome en fct de sa position de force, mais quoiqu’il en soit à partir du moment où on est
fédéré, notre peuple est totalement indépendant, il conserve usages juridiques et organisation sociale. Ainsi,
sur le territoire concédé au peuple fédéré Rome lui reconnait une structure d’état indépendant fonctionnant
avec ses propres lois, mais c’est du donnant donnant. Si Rome concède des terres c’est pour que le peuple
doit lui aussi traiter le service militaire, il se doit de combattre aux côtés de l’armée impériale mais ≠ aux
lètes et déditices, il combat selon ses propres méthodes et sous l’autorisation de son propre chef. Le statut
est ≠ des autres peuples barbares. On a ainsi ≠ statuts.
Rome en faisant entrée des barbares au sein de l’empire, parvient à se protéger.

Exemple : 451 « victoire des Champs Catalauniques, cette victoire sur les Huns commandé par un général
romain d’origine barbare. D’ailleurs ces barbares occupent des fcts élevées ds l’armée et devient un moyen
d’intégration pour ces barbares. Les meilleurs deviennent généralissime de l’armée voire régent de l’empire.
Cela soulève encore un autre point, l’aristocratie germanique a une fascination pr Rome et n’hésite jamais à
emprunter aux institutions romaines.
Exemple : les mérovingiens vont faire preuve d’une fascination pour Rome et vont faire usage de certains
titres romains, dignités, fcts pu. Ainsi, avant la bataille de Soissons, 486, l’évêque Rémi de Reims, qualifie
Clovis de gouverneur Romain. On utilise des titres Romains avant mm de bâtir le royaume franc.
Cependant, les liens de ces grps avec Rome deviennent de + en + lâches.

Exemple : Les Whisigots (=peuple chassé par les Huns qui se sont répondus dans l’empire romain) ils
avaient signé avec Théodose traité en 382 et un autre en 397 à travers lequel Alaric obtient le contrôle
militaire de l’Iliade. Malgré la signature des traités qui en font des fédérés, ils pillent Rome en 410 mais on
les remet en fédérés en 418. Ils forment ensuite du royaume de Toulouse de 418 à 507, du royaume

wisigothique d’Espagne. Lorsqu’ils s’installent à Toulouse, ce royaume est un état autonome mais alors
soumis à l’autorité de l’empereur du fait de la signature du traité. En 475 la rupture est consommée lorsque
Euric contraint l’empereur Nepos à reconnaître la caducité (touche à sa fin) de ce traité qui les liait à Rome.
De plus, il le contraint à avouer implicitement que le royaume wisigothique est indépendant de l’empire. Ce
qui se passe avec ces wisigoths permet de comprendre ce qui se passe de manière générale. Nous sommes à
la base de ce qui s’appelle par certains auteurs les royaumes romano-germaniques, les royaumes barbares.
De nbx royaumes voient le jour et le coup de grâce est donné par le chef des Hérules alors que le statut de
fédérés vient d’être refusé à son peuple, chasse le dernier empereur d’occident, Romulus-Augustule.
L’empire romain d’occident est devenu une mosaïque de royaumes barbares.
À la fin du 5ème siècle, l'Europe occidental se répartit en royaume, ou en principautés indépendantes. Le
territoire de la Gaule subit le mm sort.
-Au nord le royaume de Syagrius, le royaume des Francs,
-À l’est et au SUD EST royaume des alamans, royaumes des Burgondes,
-à l’ouest et sud-Ouest Royaume des wisigoths.
Juxtaposition de deux sortes de population : les autochtones = les romains + les nouveaux venus, les
envahisseurs = les barbares
2 phases du point de vue du droit :
Dans une première phase, les peuples conservent leur système juridique. Le droit a un caractère ethnique.
Chacun suit le droit du peuple auquel il appartient.
Dans une seconde phase, les distinctions liées à l’origine s’estompent car les peuples germaniques et
romains se mélangent : mariage. L’attache territoriale finit par l’emporter sur l’appartenance ethnique, les
lois ethniques st remplacés par une multitude d’usages locaux qui annoncent l’apparition progressive d’un
droit territorial. Ainsi, comme le disait Jean Gaudemet dans Les naissances du droit « on assiste à une
naissance du droit en deux vagues successives, celles des migrations, entre le milieu du 5 ème et la fin du 6ème
siècle : puis celle du 7ème et 8ème siècle »
SECTION 1 : LA PRÉÉMINENCE D’UN DROIT ÉTHIQUE
Rome est composée d’une mosaïque de royaumes barbares. Ces derniers ont été établis par traités et
s’installent dans la région entre Bruxelles et Cambrai (leur roi s’installe à Tournai). En 481, avènement de
Clovis qui va fonder la dynastie mérovingienne. 5 ans après son avènement, il a éliminé la dernière parcelle
de territoire romain en Occident, en battant à Soissons, Syagrius. Il était présenté comme roi des romains
par certains auteurs il a été considéré comme le dernier symbole de domination romaine en gaule. Le
royaume de Clovis s’étend donc jusqu’à la Loire et se heurte au sud aux wisigoths et aux burgondes, à l’est
alamans qu’il arrive à vaincre lors de la bataille de Tolbiac (fin du 5ème et début du 6ème siècle). C’est à la
suite de cette bataille que Clovis se convertit au christianisme et se fait baptiser avec 3000 de ses guerriers à
Reims, on situe cette date entre 497-498. Ainsi, il fait alors preuve d’un géni politique car la plupart des
barbares en arrivant dans l’empire romain se st faits chrétiens mais on suivit l’arianisme et non le
christianisme. Or, arianisme déclaré comme hérésie lors du concile de Nicée, en 325. Cette hérésie tendait à
nier la divinité du Christ. Et c’est donc cet arianisme que les royaumes burgondes et wisigoths ont suivis. Et
les romains l’ont repoussé. Donc Clovis s’attire la sympathie des sujets gallo-romains en se baptisant. Il ne
fait que parachever le processus de romanisation. Intégrés dans l’armée romaine, l’état romain, les francs le
sont aussi dans l’église romaine et s’attirent donc le soutien de la pop gallo-romaine ainsi que celui de son
église. Soutient important pour Clovis car les évêques indiquent que ce st eux les vrais détenteurs du
pouvoir au sein des cités. 507 Clovis remporte la victoire face au wisigoths à Vouillé. Les évêques

accueillent Clovis les bras ouverts lorsqu’il chasse les wisigoths. A la mort de Clovis, presque toute la gaule
est sous domination franque. Clovis a créé le Regnum Francorum, le royaume des Francs. Regnum
correspond au territoire fr actuel + la Belgique.
1er élément ;
La gaule mérovingienne regroupe outre les francs, les gallo-romains, les burgondes et les wisigoths qui st
restés ainsi qu’un ensemble de petites peuplades. C’est donc un ensemble composite de peuples et d’ethnies
qui coexistent
2ème élément :
Chacune de ces populations apportent ses propres traditions. Traditions qui sont bien ≠ du droit romain pour
les gallo-romains. Faute d’unité le droit ne peut pas être uniforme.
Il n’est pas du tt évident encore ajd de dégager les traits communs à ces populations barbares. La société
barbare nous est très mal connue ajd mais donnons-lui quelques caractères communs.
-Elle connait de larges disparités au sommet l’aristocratie qui fait remonter sa généalogie jusqu’aux Dieux.
-Ensuite, les majoritaires st les hommes libres : dont le statut social varie en fonctions de l’importance de
son cheptel.
-Ensuite, les prisonniers de guerre, les esclaves
Cette société est patriarcale (basé sur l’autorité du père) et pratique la polygamie, les foyers st regroupé en
famille, cette famille regroupe les Amina (famille paternelle) mais aussi les Cognas (maternelle). L’action
d’un membre entraine la responsabilité du clan entier. La notion d’individu n’a donc pas de sens. Au-dessus
des familles il y a les centaines, à leur tête un centenier. Au-dessus la tribu. La tribu : plusieurs familles qui
pensent descendre des mêmes ancêtres. Ces tribus se matérialisent par des traditions et des institutions
communes. La paix doit régner au sein de ces tribus, la violence entre les membres de la mm tribu st
interdits, notamment lors de moments clés comme les fêtes religieuses. Sinon on s’expose à être jugé par la
tribu elle-même ; il risque d’être banni à partir du moment où on est banni, on n’est plus protégé par la tribu
et tt le monde peut s’en prendre à nous. On risque aussi la mort. Voilà le thème commun= la solidarité. La
solidarité familiale règne.
Sur un même territoire ≠ lois barbares vont s’appliquer. Elles consacrent un véritable pluralisme juridique
dont le fondement se trouve dans le système de la personnalité des lois.
§1 : droit fondé sur le système de la personnalité des lois
Territorialité des lois ≠ Personnalité des lois

La cohabitation de ces peuples hétérogènes pose la question du droit applicable, alors mm que ce territoire
est réunifié et placé sous la domination d’un mm roi.
Principe : normalement une loi est d’application territoriale, i.e. elle s’applique à tous les individus vivant
sur un mm territoire on parle alors de territorialité des lois. Dès lors, tenir compte de l’origine de l’individu
= prendre en compte le peuple auquel il appartient pour savoir droit s’applique. Alors mm que dans le
système de la territorialité des droits, tt le monde est soumis à la mm loi, dans le système de la personnalité
des lois, il existe autant de lois applicables qu’il y a d’individus de nationalité ≠. Il faut souligner que le
choix entre ces deux systèmes est plus lié à des considérations politique qu’à une question juridique. En
effet, les sujets gallos romains ne veulent pas se départir de leur droit mais les barbares ne veulent pas
oublier leurs usages.

Le droit de ces barbares est qualifié de rudimentaire et leurs usages varient d’un peuple à l’autre. C’est un
droit qui n’est pas écrit, qui ignore la généralisation. C’est aussi un droit où la solidarité joue fortement, elle
engage le clan tt entier dans la vengeance lorsque l’un de ses membres est victime ou auteur d’une
agression, elle est dite privé et prend le nom de faida. Or, chaque vengeance en entraine une autre = cascade
de vengeance.
A) Une Tradition romaine
Ce système de personnalité des lois a des origines romaines. En vertu de cette tradition, Rome laissait aux
peuples conquis leur droit dans la mesure où il ne contrevenait pas l’ordre public. Les pérégrins ne
bénéficiaient pas du Ius Civile Romain. Ils conservaient leur propre droit. Entre romains et pérégrins on
utilisait le Ius Gentium. Les droits locaux ont subsisté après la généralisation de la citoyenneté romaine en
212 (édit de Caracalla). Entre temps, le droit romain s’est imposé mm si certains usages ont demeurés. Les
pérégrins st à l’intérieur de l’empire mais il en a été de mm avec les barbares. Rome leur a permis de
conserver leur propre droit mm avec la signature des traités. Le traité aménageant les rapports juridiques
entre les populations romaines provinciales, parmi lesquelles les barbares vivaient et où s’appliquaient le
droit romain. Quoiqu’il en soit, si ces barbares recourent ce système ce n’est pas pour maintenir cette
tradition : il résulte de la cohabitation sur un mm territoire de pop de culture et de puissances numérique ≠.
Les barbares présentent une minorité en comparaison de la masse des gallo-romains ou de romains. Une
coexistence juridique s’est imposée entre les barbares qui voulaient conserver leur propre droit et les gallos
romains qui voulaient faire de mêmes. Ces-derniers ont connu une organisation judiciaire hiérarchisée et ont
vécu sur un droit romain organisé mm s’il peut être teinté de provincialisme mais efficace et ne veulent pas
qu’on leur ôte. L’élite barbare ne voulait pas mettre fin à ce droit romain, elle était romanisée. De mm, le
droit romain avait un allié de taille ds l’église qui vivait sous la loi romaine. Alors certes ils ont dû imposer
leurs décisions ds des domaines indispensables pr leur pvr ces barabres comme en droit pu mais pr les
rapports entre particuliers il fallait mieux que cela soit régi par les lois perso. Voilà pk il y a un système de
perso des lois.
B) L’application du système dans le monde franc
La loi applicable est déterminée pour chaque personne d’après le droit du groupe ethnique auquel elle
appartient. Chaque individu a une loi d’origine qui est celle de sa naissance, cad une loi nationale (vient de
nacere naître) on conserve ainsi la mm loi tout au long de sa vie, sauf les femmes qui adoptent loi de son
mari. Conséquence : en cas de conflits, la première chose à connaitre devant le tribunal est de connaitre la
nationalité des partis, les juges posent tous la question au début « sous quelle loi vis-tu »  déterminer et
établir le droit applicable. Réponse : « mon père et mes ancêtres vivaient sous telle loi » cette réponse
correspond à ce qu’on appelle la professio legis. Cette réponse détermine l’application de la loi. Enfin, là il
y a 2 hypothèses :
-1ère ; les deux partis appartiennent à la mm ethnie. Elles relèvent ainsi du mm droit et le juge applique la loi
nationale qui leur est commune.
-La difficulté survient lorsque les deux partis appartiennent à deux ethnies ≠ ; le juge se trouve en présence
d’un conflit de loi. Il est souvent difficile de déterminer à quelles lois le juge doit recourir. Les solutions
retenues sont complexes et sont mouvantes car elles mettent en jeu une série de principes qui prennent en
compte les intérêts respectifs des partis et l’origine. Alors, en matière pénale on a retenu la loi du défendeur
et puis celle de la victime. En droit de la propriété c’est la loi du proprio qui est retenue.

§2 – les lois des barbares
Il existe 2 types de lois rédigées à partir de la fin du 5ème siècle.
A) Les lois nationales des barbares s’appliquent
La rédaction de ces lois nationales des peuples barbares est entreprise sur l’ordre de leur roi peu après leur
établissement en Gaule à partir du 5ème siècle. Elle consiste à mettre par écrit les coutumes barbares qui sont
alors promulguées en qualité de lois. Pourquoi procéder à la rédac de leurs lois dès leur arrivée ? 2 raisons :
- fixer les coutumes ≠ pas les figer. Grace à cette fixation, il s’agit de préserver l’originalité de son droit.
Ainsi, fixé il peut résister à l’influence du droit romain. Il s’agit d’autre part, d’assurer la paix et l’ordre
social. Car ces lois veulent grandement limiter l’usage germanique de se faire justice soi-même, i.e. se faire
vengeance. La vengeance pv est pr les barbares un droit voire un devoir sacré. Ce caractère se trouve dans
les écrits de Grégoire de Tours à la fin du 6 ème siècle, il raconte plusieurs cas récents de vengeance pur et
simples ce qui montre que ces lois n’ont pas pleinement atteint leur but ; il retient la formule suivante « si je
ne venge pas mes parents tués on ne m’appellera plus un homme mais une faible femme » la vengeance est
un devoir qu’on a à l’égard de ma famille. Le but de réduire cette pratique est clairement exprimée dans une
des lois les + célèbre de la loi barbare la loi Salique. Celle-ci a pour but de mettre un terme à l’enchaînement
des violences. Avec cette rédaction, ce droit germanique devient un droit écrit en langue latine, i.e. un droit
formellement comparable au droit romain. On assiste avec cette rédaction à une véritable révolution. Cette
mise par écrit du droit montre que les barbares se sont civilisés au contact de la romanité. Chaque peuple a
sa loi.
La loi des wisigoths : remontons à 475 qd Rome renonce à contrôler la gaule, les wisigoths décident de se
doter d’une nouvelle législation. En 476, première rédac des lois des wisigoths est due à l’initiative du roi
Euric ; on parle du Code Euric. On assiste à une vraie codification des lois barbares. Mais on sent
l’influence du droit romain (ref au régime romain de l’hospitalitas) mais aussi chrétienne (le titre 4 relatif à
l’asile auprès des églises). Il mêle tradition wisigothique, influence chrétienne et solutions romaines. Sa
rédaction est faite par une collaboration active de juristes romains et d’un point de vue matériel le droit
pénal tient la première place = l’évêque de Clermont « on assiste au Passage des armes à la loi », une
dizaine de titres sur 31 pour incendies, crimes, etc. le code Euric sera à la base de deux autres rédactions
successives de la loi des Wisigoths. On assiste au 6ème siècle, à une seconde rédac à l’époque du roi
Léovigild et au 7ème siècle c’est sous le règne de Receswinthe qui prendra le nom de Liber iudiciorul en 654
on assiste à une nvelle rédac de cette loi des wisigoths. Elle correspond à une synthèse du droit wisigothique
car reprend deux siècles de législations royales. Elle est alors appli à tous les sujets du royaume barbares et
romains. Ce Liber rassemble 12 livres, 54 titres, 600 articles environ.
Loi des Burgondes : rédigée sous le roi Gondebaud vers 502 aussi sous le nom de « loi Gombette » et sera
connue à l’époque carolingienne sous le nom de « lex Gondebaudbada » elle présente les mm carac de la loi
des wisigoths mais témoigne d’une plus grande influence des trad juridiques gallo-romaines, on va la
considérer comme la + romaine des lois barbares. Elle comprend des traits caractéristiques du monde
germanique : solidarité et emploi du serrement purgatoire et duel judiciaire. A ce propos, l’évêque de
Vienne avait contesté vs ce mode de preuves mais ne disparaitra pas. Mm si cette loi s’adresse aux seules
burgondes, du fait de son influence romaine elle ne reprend pas que le droit burgonds primitifs.

La loi franque :
Ce st celles qui ont conservé le plus fidèlement les traditions germaniques car les francs st établis sur des
terres où l’influence romaine s’est faite moins sentir. Les francs Saliens st ds le nord de la Gaulle la partie la
plus occidental et les francs regnent sur une partie du Rhin.
Deux lois franques ;
La loi salique :
Malgré les quelques 90 manuscrits qui nous sont parvenus, l’histoire de la loi salique est encore méconnue.
La plus ancienne de ses versions remonte sans doute au règne de Clovis, elle fut rédigée entre 507 et 511.
Mais il y aurait déjà eu une formulation orale de cette loi vers 350 où les francs sont de simples lètes, ils
sont soumis à l’autorité militaire romaine or cette-dernière a été poussée à concéder à certaines de ces
populations des lois qui réalisent alors des compromis entre normes romaines et usages germaniques. Parmi
elles, ce dispositif pour les francs. Ce dispositif donné pour les populations franques de l’actuelle Belgique
et est pensé par des officiers impériaux eux même d’origine franque (PK concède-t-on ce dispositif, cette
loi, cette formulation de règles à l’oral ?) Elle aurait eu pour but de contenir le système de vengeance en
imposant des compositions pécuniaires. On rachète en argent le droit à la vengeance de la victime. Il est
certain que la mise par écrit de cette loi salique remonte à l’époque de Clovis elle prend le nom de « pactus
legis salicae » le prologue signale que le texte a été établi par des juristes puis discuté pendant 3 réunions
successives au cours desquelles les grands du royaume ont donné leur avis. Mais il rappelle aussi que c’est
Clovis qui a pris l’initiative cette rédaction et que c’est lui qui décida. Lui-même et ses successeurs
ajoutèrent des dispositions nouvelles au texte primitif. Une révision eut lieu en 802-803 et donne un texte
bref « lex salica emendata » sous charlemagne. Elle comprend des dispositions pénales et fondé sur le
principe des composition pécuniaires. Elle est perçue comme une longue liste de tarifs de compositions. En
cas d’infraction, le coupable doit composer avec victime càd la dédommager d’une somme d’$ qui prend le
nom de « wergeld », le prix de l’homme. Il laisse entrevoir une hiérarchie sociale = 600 pour le meurtre
d’un compagnon du roi, 200 = meurtre d’un salien, homme libre. 100 = romain proprio foncier et 62 simple
colon. Ces compos s’expliquent parfaitement par l’époque. La première version déf de la loi salique vient
une dizaine d’années seulement après le baptême de Clovis, il gouverne en étant entouré d’évêques.
L’évêque veut rétablir la paix et le pardon. Par ces compositions rétablir la paix entre partis du litige, paix
définitive. La réconciliation est obligatoire et la vengeance interdite. En imposant les montants il s’agit
d’éviter toute hésitation, toute chicane qui pourrait rendre non-effective ce rétablissement de la paix. 1/3 de
la compo est versé au roi, l’argent de la paix « fredum ». Le roi est le gardien de la paix du royaume.
Sur le fond, loi salique donne l’image d’un droit archaïque qui vise à régir une société frustre dans laquelle
la violence règne. Sur la forme, cette loi se présente comme une liste de long tarif de réparation fixe.
2ème loi franque : la loi Ripuaire ou loi des francs du roi, rédigée entre 633 et 639 sous le règne de Dagobert
et connu par manuscrits d’époque carolingienne, environ 89 titres. Elle reprend des usages germaniques et
influence romaine ; preuve qui peut se faire par serrement avec cojureur et influence romaine on la sent à
travers la place laissée à l’écrit.
A) Les lois romaines des barbares
En plus de leur sujet barbares, les rois germaniques régnaient sur des sujets gallo-romains qui sont eux par
définition, régis par le droit romain. Deux problèmes se posent :
-le droit romain devient de plus en plus lointain pour ces gallo-romains qui l’appliquent qd mm

-le droit romain est dispersé dans une série de sources difficile d’accès. Du coup, certains rois germaniques
ordonnent la compilation de droit romain spécialement conçue pour leurs sujets de droit romains. On va
compiler des constitutions impériales et extrait d’œuvres de jurisconsultes classiques. Mais en général le
résultat est décevant, sommaire, simplifié, appauvri, vulgarisé car ce droit romain avait déjà subi avant mm
le début des invasions, des modifications et adaptations qui en avaient altéré la teneur.
Il existe deux grands types de lois romaines des barbares :

Les lois romaines des wisigoths : elle prend la forme de deux grands textes officiels. L’édit de Théodorique
460 environ. L’œuvre de Théodorique II, premier exemple de législation édictée par un roi barbare pr une
pop romaine. Cette loi reprend plusieurs règles du droit romain et se présente comme réalisée à la fois pr les
barbares et les romains et intervient avant le code Euric. C’est au roi que revient l’initiative de cette loi et
c’est de lui qu’elle détient son autorité. Dans son préambule et dispositions finales ce texte est présenté
comme fait pour les barbares et les romains et s’imposent dc aux uns comme aux autres. 154 article
largement inspiré par le droit romain car ils ont pr source des constitutions impériales, des textes de juristes
romains ou encore des œuvres doctrinales post classique comme Sentences de Paul. A contrario, l’influence
germanique est très faible voire inexistante.
La lex Romana wisigothorum ou Bréviaire d’Alaric 506. Il est promulgué par Alaric II qui promulgue cette
loi pour ses sujets romains et seulement pour eux. L’objet de cette loi est affiché dès le préambule : faire
disparaitre toute obscurité dans les lois romaines et le droit ou encore corriger ce qui pourrait sembler
injuste dans le droit. Le nouveau texte se substitue au droit antérieur, lui seul peut être invoqué en justice.
C’est au 9ème siècle que ces lex prendront le nom de Bréviaire d’Alaric. Ce texte n’est pas une nouvelle
rédaction du droit romain, compil, mm juxtaposition de textes déjà publiés ou connus comme les codes
romains (germain, théodosien) et extraits d’œuvre doctrinales antérieures. Il ne s’applique qu’aux romains
car les wisigoths ont obtenu le code Euric qui date de 476.
Après la conquête de l’aquitaine par Clovis en 507 le Bréviaire est conservé et étendu à toute la gaule par
les francs. Alaric meurt sur le champ de bataille de Vouillé et Clovis étend son royaume jusqu’aux Pyrénées
et déclare que ce texte d’Alaric sera applicable à toute la Gaule. Conséquences : ce bréviaire devient recueil
off du droit romain pour l’ensemble du royaume franc. Va donc influencer considérablement l’Europe
occidentale c’est par son intermédiaire qu’on connait le droit romain jusqu’à la redécouverte des
compilations de Justinien à la fin du 11ème siècle.
Lois romaines des burgondes, ou Papien : elle est élaborée à l’initiative du roi Gondebaud entre 502 et 516
donc après la loi Gombette pour les sujets germaniques. Son influence est réduite et son niveau est < à celui
des recueils wisigoth car son contenu est inspiré des mm sources antiques que le bréviaire d’Alaric mais
demeure par contre fortement imprégné des éléments germaniques. Cela signifie qu’en dehors de
l’aquitaine, restée fortement romanisée les solutions romaines st déjà - comprises. Matériellement se
composent de 47 titres et là encore infraction ont une place considérable.
Pour conclure, le droit romain se maintien mais glisse de + en + vers un droit vulgaire et subit toujours +
largement les influences locales. Donc au 10 ème siècle, le droit romain a presque partout cessé en tant que
système juridique écrit.
SECTION 2 : L’APPARITION PROGRESSIVE D’UN DROIT TERRITORIAL

Il faut partir d’un constat : la mise par écrit des lois nationales, a pour effet de révéler au grand jour la
diversité juridique. Cependant et alors même que la rédaction de ces lois se poursuit on assiste à
l’affirmation du pouvoir monarchique fort. Devenant le cadre politique unique avec Clovis ce pouvoir
monarchique franc introduit des éléments d’unité au sein de cette diversité juridique. La diffusion de ce
droit commun va précipiter le déclin puis la disparition du système de la personnalité au profit de la
territorialité.
Paragraphe 1 : le développement d’une législation commune (Vie-milieu IXe)
A côté des lois barbares les époques mérovingien et carol connaissent une législation qui émane du roi et
qui s’applique à tous le territoire soumis à l’autorité de ce roi. Puisque cette législation répond à un idéal
d’unité (A) et s’exprime sous la forme de texte particuliers les capitulaires (B)
A) Une législation répondant à un idéal d’unité
Remarque : la possibilité d’imposer des lois à caractère général, est étroitement lié aux structures politiques
ce phénomène ne peut se développer qu’à partir du moment où le pouvoir en place est fort et puissant or
cette possibilité existe chez les francs : tant chez les mérovingiens que chez les carolingiens. Toutefois, cette
législation émanent du roi sera quantitativement plus importante à l’époque carolingienne que
Mérovingienne. De même, à l’époque Mérovingienne on ne peut que s’interroger sur la réelle application de
cette législation. En effet, est ce que le pouvoir mérovingiens disposait des relais suffisamment pour en faire
respecter l’application ? La réponse est loin d’être évidente. On sépare les deux époques, chronologie.
-Chez les mérovingiens : Clovis avait porté le titre de Rex ses successeurs ses fils même vont eux porter le
titre de rex francorum (rois des francs). Déjà roi des francs montre bien qu’on prend des textes à portée
générale on n’a pas cette notion de territorialité, ce n’est pas roi des Gaulle. Quels sont les prérogatives de
ce Rex Francorum ? Deux termes germaniques serviront pendant deux siècles à désigner les prérogatives de
ces rois : mundium et bannum
Mundium = désigne l’autorité qui s’exprime par la bouche, matériellement il exprime la puissance
protectrice que le roi exerce. Le roi, doit en effet une protection générale à ses sujets et en plus une
protection spécifique à certains d’entre eux : comme les veuves. Comment cette protection s’exerce-t-elle ?
En rendant la justice. Contrevenir à la protection du roi, s’en prendre à uns de ses sujets porte atteinte à la
paix. C’est en application de ce pouvoir de mundium rend ainsi la justice. Le coupable, celui qui a brisé la
paix du roi encoure des sanctions pécuniaires à l’égard de sa victime et doit également une somme d’argent
au roi (fredum : prix de la paix). En plus de cette puissance protectrice, le roi a une autre prérogative c’est le
bannum.
Ce terme renvoi au pouvoir de commandement du chef cad au pouvoir d’ordonner ou d’interdire. C’est en
application de cette prérogative que le roi exige les services ou des prestations à ces sujets : pour convoquer
son armée ou son tribunal. Mais c’est surtout en application de cette prérogative que le roi se fait législateur,
qu’il peut donc prescrire des mesures d’ordre générale. Versant : que risque-t-on si on n’obéit pas ? La
désobéissance au banc du roi est accompagnée d’une amende de 60 sous. Mais la peine peut être beaucoup
plus grave comme le fort banisme, le fort bannissement entraîne l’exclusion du royaume et fait du forbanit
un être sans protection que n’importe qui peut tuer impunément, le fort bannit est désormais hors de la
parole du roi. C’est en s’appuyant sur ces éléments qu’au cours de cette période 6e 7e siècle on assiste au
développement de la législation royale. Elle reste très modeste au temps mérovingien : on dénombre

seulement une petite dizaine de textes de lois, certains auteurs en dénombre 7 promulguées en l’espace de
deux siècles = rien du tout. La dernière loi pour cette époque c’est un édit de Clotaire II qui date de 614.
Leur faible nombre insiste à une très grande prudence dans leur analyse. A partir de ces textes on peut tenir
trois remarques :
-nom : quel nom leur donne-t-on ? les textes de cette époque portent le nom d’édit, de constitution ou de
décret. On a rencontré ces termes à Rome, ces termes montre une affluence du modèle législative de
l’empire romain sur la législation mérovingienne. Rien de surprenant, la royauté mérovingienne est marquée
sous le sceau de la mixité entre d’une part la tradition franque mais également la tradition romaine, le tout
agrémenté d’une influence chrétienne. Cette mixité se ressent au niveau de la prérogative qui permet aux
rois de faire la loi, s’il peut faire la loi c’est qu’il possède le pouvoir de commandement le bannum (terme
germanique grossièrement latinisé).
Les termes sont romains mais s’il ils le sont la façon de légiférer est-elle romaine ? A Rome, l’empereur
était loi vivante, ce que veut l’empereur à force de loi. L’influence semble bel et bien germanique et non
pas romaine il y a avec les mérovingiens intervention du peuple ou plus exactement des Grands ils
interviennent en vue de l’élaboration des mesures de portée générale. Une telle procédure de consultation,
de ces peuples se retrouvent dans le mouvement de rédaction des lois nationales. La formulation de la règle,
d’une loi nationale n’a pas été le résultat de la seule volonté du prince et de son conseil mais le fruit d’une
réelle consultation et d’un accord entre les élites de l’ethnie concernées.
On peut prendre pour exemple le fameux bréviaire d’Alaric, ce bréviaire a été promulgué par le roi des
wisigoth en 506 ce texte a été promulgué par le roi, le fait de promulguer la loi est sans doute de la part du
roi une façon de reprendre à son compte une forme d’autorité de Rome. Cependant, la procédure
d’élaboration n’est pas à proprement parlé romaine une fois le choix des textes réalisés le texte a été soumis
à l’assentiment des évêques et notables gallos romains. Gallo romains qui n’avaient pas l’habitude de se voir
ainsi questionner sur les textes en soit = on a ajouté quelque chose par rapport à ce que le droit romain
connaissait.
L’élaboration de la loi salique, est elle-même intéressante : c’est Clovis qui aurait pris l’initiative de la
rédaction or les auteurs se partagent sur ce point. Quoi qu’il en soit comme le relate le préambule celui qui
tient le rôle central dans cette loi salique c’est le peuple, le peuple et plus exactement ses représentants. En
effet, c’est parmi eux qu’ont été choisis ceux qui allaient se réunir à trois reprises au tribunal de Malus afin
de discuter de toutes les origines des causes et pour chacune de ces causes décrétés un jugement = ce sont
eux qui ont fait la loi. Le roi au cours de cette procédure est bel et bien absent, procédure collective qui
concrétise la loi salique. Ainsi, chez le peuple germanique c’est au peuple que revient le pouvoir traditionnel
de modifier la coutume et plus généralement de définir la règle applicable.
Et après, ces lois nationales comment s’est passé la procédure d’élaboration des textes mérovingiens ? Le
mode d’élaboration ne fait intervenir que le roi est au nombre de trois, ils sont des fils de Clovis. Cette
élaboration laisserait à penser que cette génération a été en mesure de légiférer sans le concours des grands
du royaume. Cependant, si on écarte ces trois textes, la législation royale merov semble bien demeurer
fidèle à la tradition germanique ou tout du moins concilier un rôle effectif du monarque (Clotaire II
revendiquait une aptitude à légiférer seul) et l’idée de consultation du peuple. Ce peuple n’intervient qu’à
travers ces élites ces grands du royaume. Le cadre de l’intervention de ces élites semble être celui du champ
de mars où ils sont alors convoqués en arme au début de chaque printemps époque où les campagnes
militaires commencent. Le roi peut invoquer les grands à d’autres moments de l’année, et les consulter sur
des mesures d’ordre générale.

2ème remarque : cette législation mérovingienne a pour objectif de garantir la paix et l’ordre social, ces lois
portent en effet sur l’organisation judiciaire, la procédure ou les obligations des juges.
3ème caractéristique : cette législation est marquée par des liens étroits qui unie désormais le pouvoir royale
de l’Église. Le texte même de 614 édits de Clotaire est une preuve : il s’agit d’un traité du roi séculier qui
persistera jusqu’à la rupture du XVIIIe siècle : la législation est marquée par un lien étroit qui unit le
pouvoir royale et l’église
Bilan de la législation mérovingienne : les conditions pour créer un droit général, applicable à l’ensemble du
territoire ne sont pas encore complètement réunis et ceux pour plusieurs raisons :
-la conception même du royaume : il est considéré comme un bien patrimonial, la succession en
conséquence du roi est réglé comme une simple succession ordinaire et on applique dans ce domaine les
règles qui régissent les successions privées pour régler la succession du droit la loi salique, la loi nationale
des francs. Or, selon cette loi le père est obligé de distribuer le patrimoine familial à part égales entre ses
fils. Or a la mort de Clovis en 511 le regnum doit être divisé entre ses quatre fils : Thierry, Clotaire,
Clodomir et Childebert = partition du royaume entre les quatre héritiers de Clovis. Ils auront le titre de rex
francorum. Cependant s’il y a plusieurs rois, il n’y a pas plusieurs royaumes mais un seul royaume divisé
chaque héritier ne reçoit qu’une part du royaume et quoi qu’il en soit ses divisions successives n’aident pas
à la mise en place d’un droit générale.
Il y a encore une faiblesse, mais aussi une insuffisance des moyens d’actions que les carolingiens
dépasseront ce seront eux qui seront eux chargés de porter les capitulaires à la connaissance de la population
de l’empire. Même si les conditions ne sont pas encore remplies pour qu’il existe un droit général applicable
à l’ensemble du royaume l’existence même de cette faible production législative, il y a quand même une
dizaine de textes pour l’époque mérovingienne prouve que le cadre trop étroit des lois barbares est en train
d’être progressivement dépassée = époque mérovingienne
Chez les Carolingiens

Jusqu’au milieu du IXe siècle, les carolingiens vont incarner un pouvoir fort qui se traduit par une politique
territorial expansionniste d’abord dans le cadre de la restauration de l’autorité royale puis dans celui de la
restauration de l’empire. En conséquence, pour régir les territoires le pouvoir centrale impose une
législation impériale. On assiste à une recrudescence de l’activité législative pendant l’âge d’or des
Carolingiens (de Charlemagne à Charles le Chauve) puis déclin.
Sur le modèle romain, avec Charlemagne la volonté de l’empereur apparaît comme la source du droit.
2 remarques :
-la législation carolingienne est importante : près de 300 textes en moins d’un siècle et demi
-cette législation a pour but d’instaurer l’unité juridique voire l’unité tout cours au sein d’un empire
extrêmement disparate. Cette motivation trouve sa source dans une dimension chrétienne de l’empire qui
n’a fait que se renforce au lendemain du couronnement de Charlemagne en 800.
Le constat établi à cette époque est le suivant : tous les sujets de l’empereur ne forment qu’un seul peuple
car unit dans la chrétienté. La qualité de chrétien transforme les différences ethniques. Ce terme est cher aux
hommes d’église notamment ceux qui entoure le roi carolingien ils sont pénétrés de cet idéal d’unité.
Or, à cette époque les hommes vivent encore sous l’empire de lois qui leur sont propres alors même que la
rédaction des lois nationales se poursuit des lois célèbre contre le système juridique dit de la personnalité
des lois. Parmi ces lois celle de l’archevêque Agobard de Lyon : personnage singulier vie dans une région
où la distinction des lois est extrêmement marquée et il évoque cette diversité de loi non seulement dans le
même pays, dans la même ville et dans la même maison, « 5 hommes peuvent être réunit sans que deux

d’entre eux suivent la même loi pour les choses d’ici-bas ». La diversité fait qu’on ne s’y retrouve pas
parfois à l’intérieur même d’une même maison. Pour Agobard comment dès lors accepter qu’unie dans le
christ els sujets de l’empereur chrétien reste désunit pas la diversité des lois. L’église se prend ainsi à rêver à
une unification du droit. Tous les sujets de l’empire devraient alors obéir à la même loi : Quelle loi ? Pour
eux il faudrait obéir à la loi de l’empereur, la loi salique mais Agobard émet quelque réserve la difficulté de
la tâche « c’est peut-être quelque chose d’impossible à l’homme ». Il ne faut pas oublier que dans le
contexte idéologique de la rénovation, les intellectuels de l’entourage royale identifient le souverain à la loi.
Dans une lettre de 599 Alcuin énonce parmi les fonctions royales l’élaboration de la loi, il relie cette
prérogative à la grâce divine. L’onction est réputée d’avoir tissé entre Dieu et le roi des liens qui font que ce
dernier est un excellent interprète de la loi y compris en matière religieuse. On veut unir un peuple désuni
grâce à cet empereur auquel on reconnaît la possibilité d’élaborer la loi.
B) Les capitulaires, forme d’expression de la législation du prince
La loi carolingienne prend le nom de capitulaire, prévient de la manière dont se présente ces textes. Le corps
d’un texte carolingien est divisé en rubrique qui porte le nom de capitula (=petit chapitre). La présentation a
donné son nom à l’ensemble. De même il s’agit d’un terme générique puisqu’il désigne toute sorte
d’instruction, de prescription qui émane du prince.
Comme au temps mérovingien et conformément à la tradition franque l’élaboration des capitulaires se fait
dans le cadre de grandes assemblées : plaids généraux (assemblées réunissant périodiquement autour du roi
carolingiens les Grands et des ecclésiastiques). Ces grands étant supposée représente le populus.
L’association de ces grands à la prise de décision est importante au-delà du respect de la tradition franque =
elle permet d’obtenir pour les carolingiens d’obtenir le soutien de ces cadres, de ceux qui ensuite seront
chargés de faire appliquer ces textes localement. Une fois le texte adopté, il reviendra aux missi dominici
reparti dans l’ensemble empire carolingien d’en assurer la diffusion. Au temps de Charlemagne, la
participation des grands du royaume est assez formelle et ceci en raison du prestige de la vigueur
personnelle de Charlemagne par contre au temps d’autres rois, l’influence des Grands deviendra plus
importante mais aussi plus contraignante pour la royauté. Ils entendront faire connaître leur volonté tandis
qu’au roi sera rappeler que ce qui fait la valeur d’une législation réside dans ce qu’on appelle le consilium et
auxilium (de prendre conseil et aide) et qu’il est tenu de requérir de la part de ses grands. Quoi qu’il en soit
les capitulaires, s’applique à tous les sujets quel que soit leur origine ethnique dans leur royaume = ils sont
l’expression d’un droit territorial.
Quels sont ces capitulaires ?

A l’époque de Louis le pieux deux types de capitulaires :
-ceux traitant des affaires ecclésiastiques
-ceux touchant au domaine séculier
Cette distinction est très artificielle : dans la réalité de nombreux capitulaires traitent des deux sujets. Elle
trouve son origine dans un recueil de capitulaire date de 827.
Les capitulaires ecclésiastiques : ils s’expliquent par les liens qui existent entre la puissance spirituelle et
temporelle, le monarque peut et doit légiférer même dans ce domaine. La plupart du temps ils ne font que
reproduire les décisions des conciles tenues par l’église franque. Mais les souverains carolingiens
n’hésiteront pas à compléter voire à modifier les décisions de ce concile.

Les capitulaires mundana :

3 sortes :
-les capitulaires legibus anadas (capitulaires additifs aux lois nationales) = ils ont pour objet d’intervenir sur
les fameuses lois nationales, ils amendent, corrigent ou encore complètent les lois nationales. A partir de
802, Charlemagne met en place un vaste programme de lecture systématique de l’ensemble de ces lois
ethniques à l’exception d’un texte : le bréviaire d’Alaric dont ses rédacteurs souhaitent qu’ils restent figer
dans sa rédaction d’origine. Ces capitulaires ne s’appliquent qu’aux sujets de l’ethnie concernés mais leur
but est de corriger les divergences entre les différentes lois nationales : on peut donc dire qu’ils participent
bien à l’idéal d’unité.
-Autre capitulaire : ceux qui se suffisent à eux-mêmes, qui en soit ne s’appuient pas sur une loi nationale. Ils
sont généraux, ils s’appliquent à tous les habitants de l’empire leur objet varie à l’infini et concerne en
général leur regnum et tout ce qui touche aux structures administratives, judiciaires, politiques ou encore
militaire. Contribuent encore davantage à l’unification du droit en mettant en place des normes applicables à
l’ensemble de l’empire.
-les capitulaires adressés aux mici dominici : ce sont des instructions données aux mici dominici étant les
représentants de l’autorité centrale. Ils ne sont pas des lois mais il faut les évoquer. Car en général ils
renvoient à toute une série de mesures mais en soit pas des lois.
Ces capitulaires :
-concernent surtout les matières relevant du droit pénal et du droit public : le droit privé est très peu abordé
au sein de ces capitulaires cela montre que le législateur s’est montré plus soucieux du bon fonctionnement
de l’état que du droit des sujets
-les capitulaires relatifs à l’église sont très nombreux cela traduit la solide union entre les princes
carolingiens et l’église
-l’activité législative des carolingiens était si intense que la nécessité de regrouper ces capitulaires est vite
apparu, des collections de capitulaires ont ainsi été composée de bonne heure, et ce dès le IXème siècle.
Il faut nuancer : elles ne sont le fait que d’initiatives privés, elles sont composées en dehors de tout cadre
officielle. On est face à un législateur qui prend de nombreuses mesures or la consultation des capitulaires
est tout sauf évidente, il est difficile de connaître l’existence même de ces capitulaires et ceci comme le
révèle l’auteur de l’une de ces collections l’abbé Anségise le conseiller de Charlemagne et de Louis le
Pieux. Il nous indique au début de la collection qu’il a recueilli les capitulaires qu’il a pu trouver, cette
phrase démontre la raison d’être de cette collection, lui-même n’a pu ainsi collecter que certains
capitulaires. Ces collections auraient rapidement une grande autorité, Louis le pieux renvoi lui-même à ce
recueil.
En 847, paraît un second recueil de capitulaires : cet autre recueil est publié sous le nom d’un personnage
énigmatique Benoît le lévite, il prétend complété la collection de l’abbé Anségise = on introduit les
capitulaires qui ont pu échapper à Anségise. Ce recueil, contient de nombreuses fausses pièces, certains
textes par exemple ne sont pas autre chose que des simples passages. Cette collection malgré tout a connu
aussi un grand succès, une dizaine d’années après sa parution cette collection est citée par un capitulaire
même de Charles le Chauve.
Conclusion : à partir des années 840, les institutions de l’empire commencent à s’étioler et avec elles, la
législation. Législation qui devient alors de plus en plus rare jusqu’à disparaître. Le dernier capitulaire
conservé date de 884, au-delà de cette date, le roi franc aura cessé d’émettre des décisions de portée
générale. L’activité législative tombe dans une sorte de sommeil pour près de trois siècles.

Paragraphe 2 : vers la réalisation de la territorialité du droit (milieu IXe- début XIe)
Le passage de la personnalité à la territorialité du droit ne s’est pas réalisé un seul instant mais s’est opéré
sur plusieurs siècle il a été progressif et ne s’est pas fait de façon linéaire. Pour comprendre ce processus il
faut déterminer les causes du déclin de la personnalité des lois et celles de la formation de ce droit
territoriale (A), ce passage s’accompagne de la formation de règles mais qui ne sont suivies que certaines
parties du territoire (B)
A) Les causes du passage d’un système juridique à l’autre
Constat : l’application du système de la personnalité des lois est attestée par certains textes au cours du IXe
siècle. Dans la réalité, le déclin de ce système est déjà amorcé on a déjà switcher vers l’autre système depuis
bien longtemps. La population cesse d’alléger en justice les ancienne loi personnes, elles tombent peu à peu
en désuétude.
Pourquoi cessent-elles d’être alléguées en justice ? deux raisons principales expliquent cela :
-lié à la population : enracinement de la population, si les habitants se définissaient comme francs, alamans,
romains par leur ethnie d’origine désormais s’ils se définissent par la terre sur laquelle ils vivent, référence
par le sol non plus par le sang
-cette population ne sait parfois même plus qu’elle a été son origine ethnique puisque cet effacement de la
référence ethnique résulte d’un mélange des ethnies. Certaine même parleront de fusion : il est encouragé
par l’église. L’église chrétienne demande cette fusion au nom de l’unité de la chrétienté, ce fameux empire
soumis au même empereur qui vie sous la même religion explique ce phénomène de disparition des
références ethniques = au nom de l’unité de la chrétienté. Elle fait cette unité à travers les mariages mixtes :
l’objectif de l’église va être de contraindre les membres d’une ethnie à trouver un conjoint n’appartenant pas
à sa propre ethnie. Elle parvient à ce résultat en luttant contre les parties endogamiques (mariage à
l’intérieur d’un groupe ethnique déterminé). Pour cela, elle va mettre en place des empêchements au
mariage : ainsi le mariage entre cousin jusqu’à un certain degré sera qualifié d’inceste et donc interdit, on
doit trouver un cousin d’une autre région = affaiblir les différences ethniques afin d’augmenter le sentiment
d’appartenance à une même communauté religieuse et politique. A la tête de la communauté politique, le
roi qui exerce son pouvoir sur le territoire francien.
-On assiste à la dislocation de l’état carolingien, morcèlement politique qui va entrainer l’émiettement
territoriale du droit. Pour comprendre ce phénomène, il faut remonter à la mort de Louis le pieux. En 840,
l’empire est alors convoité par trois de ses fils : Charles, Lothaire, Louis ils ne parviennent pas à s’entendre
sur comment répartir cet empire, est ce qu’il doit y avoir répartition ? A la suite du traité de Verdun,
l’empire est partagé en trois : la partie occidentale (ce qui deviendra la France) est donnée à Charles le
chauve.
Or, au cours des décennies suivantes l’autorité publique va continuer à s’affaiblir et à se diviser en deux
temps.
1er temps : fin du IXe siècle : des pans entiers de territoire échappe au contrôle du roi on voit se former en
Flandres, bourgogne, Normandie, Bretagne, Aquitaine ce que l’on appelle des principautés territoriales avec
à la tête un prince qui se déclare indépendant du pouvoir centrale = mise en place des principautés
2ème temps : XIe : les principautés se fractionnent en seigneurie à leur tête des seigneurs locaux qui se
méprend de prérogatives de nature politique pour les instrumentaliser au service de leur politique
personnelle. A l’intérieur de ces principautés des comtés (qui se déclare indépendant vis à vis des

principautés) et des seigneuries à l’intérieur des comtés = dislocation du pays jusqu’au XIe on ne s’était pas
arrêté plus bas on s’était arrêté au comté = on descend d’un stade progressif roi, prince puis les comtés se
déclarent autonomes et ensuite les simples seigneuries. Les prérogatives sont appliquées au niveau d’une
simple seigneurie. L’état unitaire n’existe plus, une législation générale appliquer à l’ensemble d’un
territoire n’est plus qu’une illusion désormais la création même du droit intervient au sein de ces nouveaux
cadres locaux.
B) L’avènement d’un droit fondé sur des usages locaux
Ce phénomène a touché l’ensemble de l’occident européen mais n’a pas été connu partout par la même
ampleur surtout si de nouvelles pratiques juridiques s’imposent lentement celles-ci ne sont pas développées
sur les mêmes bases. La population a besoin de nouvelles règles elles ne vont pas être créer à partir de rien
elles vont être forgé à partir d’un ensemble de matériaux d’origine diverse parfois très anciens. Les habitants
puisent dans l’ethnie dominant le territoire mais ils puisent également dans des briques de capitulaire, ces
règles sont issues d’une sorte de touffe juridique = sur des matériaux d’origine extrêmement variée.
Distinction entre les lieux régie par la loi romaine et ceux où elle n’était pas alors suivie = les premiers lieux
sont situés dans le sud c’est là que la culture romaine avait laissé les traces le plus profondes c’est là que les
règles sont le plus inspiré par le droit romain. Le droit romain devient un droit territorial puisqu’il
s’applique aussi bien aux familles d’origine romaine que germanique. Les autres règles dans le nord puisent
dans les pratiques germaniques. Ainsi dans les pays entre le Rhin et la Loire (le vieux pays du Franc) la loi
salique tend à devenir après le milieu du IXe siècle un droit territorial s’appliquant à tous les habitants quel
que soit leur origine.
Cette distinction est à nuancer : les expressions lex salica/lex romana n’ont plus le sens complet qu’elles
avaient gardé jusqu’alors. Ces références ne renvoient plus au système juridique structuré mais à des
vestiges de droit souvent mal compris, déforme et avec beaucoup de variantes locales = des résidus d’un
droit ancien dont l’essentiel à sombrer dans l’oubli. A cela il faut ajouter la création de droit nouveau crée
au fur et à mesure des besoins et reproduit dans des situations identiques. Nous sommes à l’origine de
l’opposition de deux types de province au regard des sources du droit qui sera consacré par la royauté au
XIIIe : sud qui obéit au droit écrit car le droit antique était connu par des manuscrits contentant les œuvres
de jurisconsulte classique ou constitution et le nord pays de coutume. On peut parler de droit romain pour le
sud certes mais il est agrémenté d’autres choses : les lois germaniques, les capitulaires, ou dans d’anciennes
règles celtes = mélange au niveau local.
En conséquence de l’apparition de ce droit territorial, il n’y a plus de conflit de lois entre habitants sur un
même territoire et disposant de lois personnelles différentes il ne s’agit que de conflit entre d’une part une
seigneurie qui est régie par ces propres coutumes et un étranger à cette seigneurie qui applique les coutumes
d’une autre seigneurie. Cette évolution importante pour le droit semble être consacrée en 864 capitulaires de
Charles le chauve édit de pistes au détour d’une disposition concernant le crime de fausse monnaie indique
la chose suivante : « dans les régions où les jugements sont réglés par la loi romaine que l’on juge selon
cette loi et dans les régions où les affaires ne sont pas jugées selon la loi romaine que le faux monnayeur
perde la main droite ». Il fait référence à cette distinction entre le pays où on applique le droit romain et les
autres pays.
Désormais le droit applicable à un individu est celui observé dans le territoire dans lequel il est domicilié.
Le processus conduisant de la personnalité à la territorialité des lois est définitivement accompli au Xe
siècle.

Conclusion : L’élaboration des droits n’est plus liée à l’action créatrice de la seule volonté étatique puisque
l’état est en phase de dislocation. Désormais la création du droit résulte d’un ensemble de pratique
coutumière qui reflète l’extrême diversité des seigneuries et de principautés. La coutume territoriale va
devenir l’une de principale source du droit du bas Moyen-Âge toutefois malgré la prééminence la coutume
cette période se distingue par la consécration d’un véritable pluralisme juridique.
DEUXIEME PARTIE : LE MORCELEMENT DU DROIT, LA DIVERSITE DES

SOURCES MEDIEVALES (XE-XVE SIECLE)
La période qui s‘ouvre à la fin du Xe siècle se caractérise par la fin du monde francs et l’avènement de la
dynastie capétienne en 987.
3 moments sur le plan des institutions :
Jusqu’au XIIe la féodalité l’emporte partout en Europe, les seigneurs profitent de l’affaiblissement de
l’autorité royale et du morcèlement de l’état pour usurper les prérogatives de la puissance publique = la
seigneurie succède à l’état en tant que cadre institutionnel éco, sociale et surtout cadre juridique
A partir du XIIe : réaction du pouvoir royale qui engage progressivement la restauration de sa souveraineté
et la reconstruction de son assise territoriale
Au cours du XIIIème à la suite des règnes de Philippe d’auguste et Louis 9 la royauté redevient la principale
puissance dans le royaume.
Fin du MA : le royaume de France deviendra l’un des principaux états d’Europe
Le bas MA période de fixation de l’identité juridique de la France même si elles sont loin d’être homogène,
pluralisme juridique ou coexistent de nombreuses sources du droit concurrentes ou complémentaires. On

voit cohabiter des droits propres qui avant d’être nationaux sont d’abord territoriaux et aussi des droits
savants qui forment le droit commun de l’Europe.
CHAPITRE 1 : L’APPARITION DES DROITS TERRITORIAUX
2 idées :
-le droit écrit a disparu a laissée place à un droit oral qui prend la forme de coutumes territoriales elles
deviennent la source quasi exclusive du droit jusqu’à la période d’après
-cependant à compter du XIIe un droit écrit apparait sous le renforcement de l’autorité monarchique cela se
traduit par l’émergence d’un droit royale qui s’incarne dans la législation du roi
SECTION 1 : LA GENÈSE DES COUTUMES TERRITORIALES
Paragraphe 1 : l’avènement d’un droit coutumier territorial
3 points :
A) La formation des coutumes
-qu’est qu’une coutume ? avant l’An 1000 le terme coutume consuetudo n’est pas d’usage courant il a
même été oublié ou du moins dans son sens unique tel que l’avait fixé le droit romain, il devient plus
fréquent au début du XIe et va connaitre une évolution sémantique :
1er temps :
-le mot coutume désigne essentiellement des obligations, des charges imposés aux habitants d’un lieu
donnés par un seigneur. Elle apparait comme étant toujours lié à une relation de dépendance, elle née d’un
usage répété qui fonde l’obligation de s’y soumettre à l’intérieur du pouvoir du seigneur, d’un cadre
géographique précis qui est celui du territoire sur lequel ce seigneur exerce son pouvoir. En général elles
interviennent dans le domaine fiscal il désigne ainsi des taxes diverses levées habituellement par les
seigneurs pour les habitants d’une seigneurie. Au XIe siècle apparait l’expression « mauvaises coutumes » il
s’agit de taxes, de prestations exigées indument par ce même seigneur puisqu’il s’agit d’une nouveauté
inadmissible autant ont acceptait ces taxes car c’était un usage répété mais désormais on a de nouvelles
taxes et prestations mais ce sont de mauvaises coutumes car nouveauté inadmissible.
2ème temps :
A compter du milieu du XIe on assiste à une évolution : en plus de régler les relations entre seigneurs et
habitants la coutume commence également désigner un ensemble de règles qui s’attache au rapport
juridique entre les particuliers. Cet ensemble est alors en vigueur dans les limites d’un ressort judiciaire
(celui de la seigneurie) on voit ainsi apparaitre des usages de droit privé pour régler les relations
interpersonnelles et surtout interfamilial et cela prend la forme de règles nouvelles crées ou adaptées selon
les besoins.
Ces coutumes ont à chaque fois 4 points caractéristiques :
-1 un droit territorial : il est inscrit dans un ressort précis
-2 droit non écrit au départ simple usage informulée conduite social qui s’impose par sa propre force « ça se
fait ainsi ». Au stade ultérieur, ces usages sont fréquemment formulés sous forme d’adages. Un adage est
une sorte de proverbe juridique dont la tournure facilite la mémorisation.

-3 le temps : la coutume selon l’expression est la « fuite du temps » une coutume se forme dans la durée, ce
qui implique une répétition « une fois n’est pas coutume » : toute la question est alors combien de fois faut-
il pour qu’une coutume existe ? Les juristes de droit poseront la question en termes de délais : « combien de
temps faut-il pour qu’un simple usage devienne coutume ? » Une coutume se prescrit pour 10 ou 20 ans si
elle porte sur une question par régler par le droit romain et pour 30 ou 40 ans si elle est contraire au droit
romain. Lorsque la coutume existe depuis « si longtemps que nul n’a mémoire du contraire » on parle de
coutume immémoriale.
-4 le consentement de la population concernée : la coutume est secrétée par le tissu social lui-même qui est
convaincu de sa nécessité et suivie par ce même tissu social donc droit populaire. L’acceptation continue du
groupe social engendre une force contraignante pour chaque membre du groupe, un individu isolé ne peut
enfreindre la coutume par contre lui peut la modifier voir la faire disparaitre. La jurisprudence en devient
donc indispensable car le juge ne crée pas la coutume mais la constate en l’appliquant à travers une
jurisprudence, le juge joue un rôle essentiel dans un système coutumier.
La coutume présente des avantages et inconvénients :

Avantages :
-droit qui peut évoluer avec le temps au gré des besoins sociaux.
-absence d’opposition de la part de la population car droit sociétale donc ne devrait pas rencontrer de
résistance de la part de la population
Inconvénients :
-la coutume peut évoluer et aussi longtemps qu’elle reste orale elle est imprécise
-les adages sont laconiques et parfois difficile à interpréter
-cette coutume se révèle incapable de régler rapidement de nouvelles situations
Raison d’être : l’élaboration de ces coutumes visent à sortir du flou juridique pour formuler des règles
certaines, et ont vocation à s’appliquer dans le cadre des seigneuries mais les difficultés apparaissent vite
elles se sont multipliées à la suite de la dislocation territoriale. Cela a un impact sur les coutumes et leur
étendue d’application leur complexité coutumière est considérable. On peut mettre en évidence trois cas de
figure :
-on trouve des zones politiquement unifiées : on ne trouve qu’une seule coutume à savoir celle du territoire.
Dans ces zones la solidité des fondements politique du duché ont limité les effets dislocation territoriale on a
bien certes de seigneuries mais les prérogatives sont restées à l’échelon supérieure
-dans les zones politiquement morcelée (ile de France) on assiste à une sorte de coexistence de multiples
seigneuries avec le domaine royale : donc les coutumes sont nombreuses et souvent diverses dans des
ressors peu étendu. Cette situation résulte de la faiblesse du pouvoir royale et de la force des seigneuries
locales
-les zones médianes (Bretagne, Bourgogne) : on trouve des coutumes régionales et locales les deux étant
superposées la raison de ce droit est parce que on a assisté à un état fort mais qui n’ont pu empêcher cette
dislocation elle va se fixer progressivement pour désigner la coutume d’un village, d’une contrée mais
surtout pour être rattachée à des entités juridique précises comme le duché de Bretagne.
A compter du XIIIe les coutumes régionales seront qualifiées de générales et forme le droit commun de la
province.
Résumé :
Autour de l’an 1000, le mot coutume fait état des relations entre les seigneurs et les sujets de ces seigneurs :
il établit des obligations ou des charges aux habitants d’un lieu donné.

Exemple : L’ours du seigneur d’Ardres, un seigneur a ramené d’un voyage en Angleterre un ours, de retour
sur ses terres il organise un combat entre cet ours et des chiens. Les habitants de la seigneurie très amusé par
le spectacle demande la réorganisation de ce combat à chaque jour de fête. Le seigneur accepte mais
demande en contrepartie à ce que le peuple donne un pain à chaque fournée du pain cuit au four du seigneur
pour nourrir l’ours. L’ours meurt… mais la coutume est établie, « les seigneurs d’Ardres continuèrent à
exiger le pain de l’ours ».
C’est pour circonscrire de tel coutume qu’ont été rédigé dès le XIIe des chartes de franchise = profitant d’un
essor éco certaines communautés urbaines ou rurales vont obtenir de leurs seigneurs l’abolition de certaines
mesures considérées comme trop pénibles ou trop récentes (mauvaises coutumes) et abolition de certaines
incapacités personnelles qui pesaient auparavant sur les habitants notamment sur les cerfs. Ces derniers,
réputés non libres selon des modalités différentes selon les lieux se voient alors à travers ces chartes
reconnaître la liberté personnelle : la franchise, la qualité d’homme libre franc. Ces droits nouveaux
reconnus à certains de ces hommes par les seigneurs sont en général appelés les franchises, elles sont
consignées dans des actes écrits appelés charte. Ces chartes servent ainsi à régir entre les seigneurs et les
hommes, elles limitent ou supprime certaines incapacités serviles et fixe une fois pour toute le montant de
certaines redevances, et précise la durée des corvées, elles réduisent parfois l’arbitraire du seigneur en
matière pénale en fixant des garanties de procédure ou encore en établissant des peines fixes pour tel
infraction. Par contre, dans un premier temps elles ne régissent pas les rapports horizontaux : entre membres
d’une même seigneurie. Là se sont des usages qui sont fixés au sein même de la population sans que le
seigneur intervienne : c’est d’abord des usages de droit privé l’apparition de ces usages est plus difficile à
saisir.
A partir d’une certaine époque les anciens systèmes juridiques ont été inopérant, les lois nationales sont
tombées en désuétude, la population s’est dotée de nouvelles règles qui se sont formés à partir de bribes de
l’ancien droit, vestige du bréviaire… Aussi nouvelles solutions créent au gré des besoins, ces règles apparus
dans un cadre restreint parfois familiale vont peu à peu s’harmoniser dans un cadre plus large.
B) Une géographie coutumière
La notion de géographie est essentielle lorsque l’on parle de coutume. La coutume correspond à un droit
territorial : il est inscrit dans un ressort précis. La zone géographique dans laquelle s’applique une coutume
donnée prend le nom de ressort, ce terme s’appliquera ensuite au territoire relevant d’un même tribunal : on
parle ajd encore de ressort judiciaire. Lorsqu’elle est territoriale, le ressort de la coutume peut être locale ou
régionale.
Locale : elle peut s’appliquer à une simple communauté villageoise
Régionale : peut s’appliquer à une étendue géographique beaucoup plus large qu’une simple communauté
villageoise.
Dans les zones politiquement morcelées, là où il existe de multiples seigneuries on observe une
juxtaposition de coutumes locales avec un ressort parfois peu étendu. Par contre dans les zones
politiquement unifiées, on a qu’une seule coutume régionale, coutume du duché. Parfois, dans certaines
régions il y a des coutume locales et régionales superposées. Au XIIIe, les coutumes intervenant au niveau
de la province seront qualifiées de « générale » et celles locales de « particulières ».
Les premières les coutumes « générales » constitueront le droit commun de la province, celles particulières
constitueront un droit d’exception.

Cette notion de territorialité doit être nuancée : en effet, les coutumes ne sont pas toujours territoriales, il
existe en effet des coutumes qui peuvent être propre à certaines catégories de personnes ou certaines
matières ou types de biens.
Ce mot géographique permet de mettre en évidence le fait que la coutume n’est pas la seule source juridique
du royaume à l’époque qui nous intéresse. La France médiévale est sur le plan juridique partagée en deux :
d’un côté ce qu’on appellera les pays de droit écrit, de l’autre les coutumes. Géographiquement l’un
correspond au pays du nord régit par la coutume de nature orale et de l’autre les pays du Sud régit par le
droit romain, qui est écrit qui est connue par les manuscrits contenant les œuvres de jurisconsultes
classiques ou les sénatus-consultes.
Cependant, cette ligne de démarcation entre le nord coutumier et le sud écrit appelle deux remarques :
-pendant longtemps a prévalu la thèse d’un partage stricte entre nord et sud avec comme ligne de
démarcation une ligne entre l’île d’Oléron à Genève : cette thèse est assez trompeuse. D’une part, le nord
n’a pas ignoré le droit romain même si l’influence de ce droit romain est bcp plus faible, on ressent quand
même l’influence du droit romain sur certains coutumes notamment lorsque la coutume fait référence au
droit des obligations. Mais d’autre part, dans le sud si le droit romain prédomine, les coutumes existent
également. Ce droit romain n’a pas complètement gommé les coutumes, qui ont fait l’objet d’une mise par
écrit assez précoce. Dans le sud, on dénombre plusieurs centaines de coutume, certains auteurs avancent
même le chiffre de 800 coutumes pour le Sud. Cette mise par écrit serait une sorte de réaction populaire
contre le droit romain : la population l’aurait considéré comme une menace pour le droit coutumier
traditionnelle, pour les sauver on les aurait mises par écrit. La rédaction en elle-même montre qu’on a un
phénomène d’imitation du droit romain dans ces coutumes mise par écrit = les coutumes pouvaient être
marquées par une certaine romanité, cette référence aux coutumes ne va pas s’estomper avec le temps dans
le sud : ainsi les actes de la pratiques rédigés par des notaires locaux au XIVe ou encore au XVe siècle
contiennent encore des allusions aux coutumes du sud.
Interaction : dans le sud on trouve également des coutumes dont on fait encore référence aux XIVe et XVe
siècle qui empruntent au droit romain : les deux s’alimentent
-Les rois de France, eux-mêmes ne valident pas cette ligne de démarcation. Cela ressort du fait qu’il
souligne le caractère coutumier du droit appliqué dans les provinces du sud = ainsi c’est toujours la coutume
qui confère aux dispositions des textes juridiques romains leur force obligatoire.
1312 : Philippe Le Bel s’exprime en ces termes : « si dans quelque partie du royaume, nos sujets suivent le
droit écrit sur plusieurs points, ils ne sont pas liés par ces règles en tant que droit écrit mais en tout que
coutume conformes à ce droit introduite par l’usage » = il s’agit d’assurer alors l’unité du royaume. La
source formelle du droit est ainsi l’usage répété et admis, c’est la même dans tout le royaume mais son
contenu varie : au sud ce contenu est davantage imprégné des tradition su droit romain et au nord des
traditions juridiques orales mais la source formelle du droit reste la même.
Quel est le contenu de ces coutumes ? Le contenu précis de ces coutumes est difficile à apprécier tant
qu’elles n’ont pas été mise par écrit. Ces coutumes grâce au texte littéraire, aux actes juridiques de la vie
quotidienne on peut savoir qu’elles s’intéressaient au droit des personnes, des biens, des successions mais
aussi parfois au droit des obligations : référence au vente, dépôt et au prêt. Par définition, le contenu même
varie d’une coutume à l’autre.
Exemple : en matière successoral, les coutumes offrent des solutions très diverses : certaines coutumes
avantages l’ainée des garçons d’autres imposent un partage égal entre les différents garçons.
A partir de l’étude des coutumes, les auteurs ont pu mettre en évidence des familles de coutumes : elles
présentent des caractères communs et cette famille apparaît sur un territoire déterminé. D’une famille de

coutume à l’autre les différences sont profondes, il faudra attendre le XVIe pour que les juristes comparent
les ressemblances et les différences entre les coutumes : « conférence des coutumes » nom singulier de la
comparaison des coutumes.
Pour conclure sur ce point, il faut souligner que s’il existe bien deux types de pays (nord et sud) cette
opposition est souple et non stricte.
C) Les conflits de coutume
Principe : selon la règle de la territorialité deux idées se dégagent :

-chaque coutume n’est applicable que dans son ressort
-à l’intérieur de ce ressort la coutume s’impose à tous ceux qui y résident et à tous les biens qui y sont
situés.
Très tôt à partir du XI et le développement des échanges commerciaux, le principe de la territorialité des
coutumes va présenter un inconvénient majeur. Plusieurs coutumes peuvent être appelé à régler une même
situation : laquelle faut-il appliquer ? = conflit de coutumes.
Exemple : un grenoblois vend à un Bordelais une maison qu’il possède à Lille trois coutumes : coutume de
la dauphine, du bordelais et celle de Lille : Quelle coutume appliquer ?
Autre exemple : Jurisprudence, arrêt du parlement de Paris de 1315. Ce parlement est appelé à se prononcer
sur la validation d’une donation entre époux de biens meubles situés dans le ressort d’une coutume où cette
donation est interdite. Le parlement a reconnu tout de même cette donation comme étant valable : la
coutume qui s’est trouvé à être appliqué n’a pas été celle d’où son situé les biens meubles mais celle du
domicile matrimonial qui admettait une telle donation
=il n’existe pas encore à cette époque un droit commun coutumier, mais elle commence à apparaître dans
les écrits de cette époque notamment dans ceux de Philippe de Beaumanoir qui énumère les sources dans
« Les coutumes de Beauvaisis » dans cet ouvrage il parle de cette notion de droit qui est commun à tous.
Comment résoudre de tel conflits ? La J et la doctrine qui vont élaborer un certain nombre de principes qui
vont régir les rapports inter coutumier régit dans la théorie des statuts. Elle opère un certain nombre de
distinction :
-pour les statuts réels (en matière immobilière) la territorialité est maintenue, on applique la coutume du lieu
où se trouve le bien sans tenir compte du domicile des partis en cause
-les statuts personnels : état et capacité personne, la coutume sera celle du lieu de l’individu en cause
Paragraphe 2 : de la tradition orale à la mise par écrit de la coutume
Constat : les conditions de la formation des coutumes et leur oralité rendent la connaissance de leur contenu
obscur.
Conséquences :
-leur application soulève des difficultés de preuve qui vont provoquer la naissance d’un mouvement de mise
par écrit de ces coutumes
A) La preuve de la coutume

Elle a un défaut majeur, elle est difficile à connaître et ceci à cause de son caractère orale il faut souligner
que l’incertitude d’une règle coutumière n’est pas forcément liée à un litige. Ce problème prend une
ampleur à partir du moment où une affaire est portée en justice, il faut fournir la preuve de ladite coutume.
La charge de cette preuve de coutume incombe au plaideur : au demandeur ou défendeur qui invoque ladite
coutume. En réalité le plaideur peut se trouver en présence de deux types de coutumes :
-la coutume notoire : coutume qu’on considère comme étant connue, elle a déjà établi par un précèdent
judiciaire qui s’y rapporte soit par un acte officiel où elle a été fixée c’est le juge qui connaît cette coutume.
La partie au procès qui invoque cette coutume est dispensée d’en apporter la preuve puisque le juge l’a
connaît. Le juge se doit de l’appliquer purement et simplement.
-la coutume simplement privé : dans ce cadre elle n’est pas suffisante affirmée pour s’imposer au juge, elle
demeure un fait elle doit donc être prouvé par la partie au procès qui l’allègue. On procède le plus souvent à
une preuve par témoin qui suppose l’ouverture d’une enquête mais les modalités diffèrent entre le sud et le
nord.
Dans le sud, on privilégie l’enquête par témoin singulier : elle est pratiquée de façon individuelle, le juge
entend isolément chaque témoin. Dans le nord, on procède par l’enquête par turbe (tourba = foule) cette
enquête a été elle-même réglementée par l’ordonnance de Louis IX en 1270. Le juge appel des hommes
sages : prudhommes ou tourbiers ils ont à l’abri de tous soupçons en général choisit parmi les praticiens du
droit, ils sont réputés être des experts sur la coutume Ils sont au nombre de dix, ils prêtent serment de dire
fidèlement ce qu’ils savent il se prononce collectivement sur la teneur ou la portée de la règle coutumière
controversée, l’un d’eux sert de porte-parole pour exprimer lé décision du groupe, deux possibilités :
-décision du groupe unanime, tous les tourbiers sont d’accord, la preuve est faite non seulement le juge doit
appliquer cette coutume à l’espèce en cours mais la règle prend le rang de coutume notoire, elle ne devra
plus être prouvées à nouveau.
-elle peut ne pas être unanime : divergence entre les prudhommes, la preuve n’est pas rapportée mais cela ne
signifie pas que la preuve contraire est établie, de la veut dire que la preuve n’a pas été faite la partie doit
apporter une autre preuve.
Ce système présente trois inconvénients :
-il est lourd, conduit à un allongement du procès que ce soit dans le nord ou dans le sud il faut faire une
enquête individuelle ou par tourbe
-alourdit les frais à la charge des partis
-elle n’offre aucune garantie d’efficacité en raison de l’exigence de l’unanimité et pourtant ce mode de
preuve, cette enquête par turbe persistera jusqu’en 1667 date de son abrogation par l’ordonnance civile.
B) Les premières rédactions de coutume
L’oralité laisse les coutumes incertaines parfois flou, difficile à connaître et à faire respecter. Solution :
mettre par écrit les coutumes pour les rendre plus claire et plus précise. Pour quelle raison cette rédaction et
elle été rendu possible et nécessaire ? Au XII renaissance culturelle qui touche l’ensemble de la société,
dont l’un des aspects fondamentaux a été la diffusion de l’écriture dans le monde des laïques. On assiste en
effet à une propagation de l’usage de l’écrit en dehors du clergé, cet usage de l’écrit modérer permet de
mettre par écrit les coutumes. La langue de la rédaction sera celle du ressort de la coutume.
Nous sommes au XIIe siècle, or à cette époque l’occident connait une forte croissance démographique et
une activité éco accrue. Les échanges devinent plus important et donne lieu à des problème éco ce qui
implique de mettre par écrit les coutumes.
Comment se déroule ce processus de rédaction des coutumes ?

Deux temps :
-mise par écrit intervient avant le milieu du XIIe dans les régions qui ont des droits savants : l’Italie du nord
et le sud. Certaines régions se mettent à rédiger leurs coutumes locales (Avignon, Arles, Montpellier) il
s’agit alors de la rédaction de statuts urbains. Les franchises elles n’intervenaient pas dans un premier temps
dans les relations horizontales (=entre particuliers), désormais avec ces statuts tel est le cas. Ces statuts se
présentent comme des textes officiels pour deux raisons : ils sont élaborés avec le concours de la population
mais également car ils sont sanctionnés par une autorité publique : une ville, un seigneur, ou encore le roi.
Exemple : coutume de Toulouse rédigée en 1286 ce texte comprend dans sa version définitive 160 articles
répartis en 4 titres : consacrées aux règles de procédure, puis aux contrats, puis aux régimes matrimoniaux et
au succession puis au droit de biens et aux tenures. D’un point de vue générale, il forme de long
développement comportant plusieurs dizaines d’articles. Ils abordent divers sujets qui touchent aussi bien au
droit privé, qu’au droit municipal et au droit pénal. Ils traduisent surtout des préoccupations coutumières
mais reste pénétrés par le droit romain.
-deuxième temps : la mise par écrit touche la moitié nord à compter de la fin du XIIe.
La rédaction dans le nord n’a aucun caractère officiel ce travail est l’œuvre en générale de praticiens du
droit qui rédige ces œuvres à titre purement privé (à nuancer). A travers ces ouvrages, les patriciens
exposent les règles de droit de leurs régions voir de régions voisines, on parle de coutumier se référant à ce
type de recueil mais également à leurs auteurs. La production des coutumiers s’est développée sur trois
siècles (=recueil de règles de coutume)
Exemple de coutumiers notables : le premier coutumier fin du XIIe « Le très ancien coutumier de
Normandie », la Normandie est un pays de droit coutumier et à même une coutume unique, cette mise par
écrit précoce s’explique par le fait qu’on est face à un territoire où le système judiciaire fonctionne
parfaitement bien. Mais cette précocité dans la rédaction s’explique par le contexte historique et politique :
nous sommes face à une querelle entre le roi de France Philippe Auguste et Jean Santer, la Normandie est
convoitée par le roi de France et certains praticiens du droit ont pensé que cette coutume était menacée pour
en assurer la pérennité ils l’ont alors mise par écrit. Ce recueil se compose de deux ensembles qui se
chevauchent en partie et ont été rédigés à une vingtaine d’années d’écart : le premier datera de 1199 et 1204
a priori il aurait été rédigé par un clerc. Le second ensemble daterait de 1218 et 1223. Premier : contexte où
le roi de France revendique la Normandie donc mise par écrit (1199 et 1204) le second ensemble est marqué
par un contexte qui intervient à la suite de d’autres évènements. Nous sommes au lendemain de la comice
des terres de Jean Santenerre. Là il faut remonter à juillet 1200 : Jean Santenerre enlève Isabelle
d’Angoulême cette dernière était fiancée à un vassal Hugues de Luzinian de Jean Santenerre il ira même
jusqu’à l’épouser, le vassal se sent léser il en appelle à son suzerain n’étant ni plus ni moins le roi de France
= il a été lésé par son propre seigneur. Le roi de France le 28 avril 1202 fait condamné Jean Santenerre et
entreprend la conquête de la Normandie. Comice : sanction pénale encouru et prononcée en recours extrême
n’intervient qu’après une mise en demeure adressée au vassal par le seigneur = Jean Santenerre est privé de
ses terres.
24 juin 1204 : toute la Normandie est désormais entre les mains du roi France, officiellement le roi de
France se substitue au duc de Normandie les institutions judiciaires reste en place mais les normands sont
surveillés par des clercs venus de paris qui ignorent ou connaissent mal le droit normand c’est dans ce
contexte qu’un clerc entreprend de rédiger un second ensemble destiné à compléter le premier.
Deuxième ouvrage : le grand coutumier de Normandie
Ajd encore ce recueil inspire le droit des îles anglo-normandes, ce grand coutumier est daté de 1235-1258
aurait été écrit par un clerc, praticien du droit et aurait été élaboré à l’initiative d’un duc voire de Philippe

Auguste = ce texte pourrait être considéré comme une rédaction législative. A la fin du XIII la pratique
judiciaire normande reconnaissait une autorité officielle au recueil. Dans sa version achevé le texte s’inspire
du droit canonique il s’inspire ainsi d’une décrétale de Grégoire IX mais aussi des éléments de certains
ordonnances de louis IX de 1254.
Autre ouvrage : « Conseil à un ami » (1253-1259 Pierre de Fontaine)

Cet ouvrage porte sur les coutumes du Vermandois Pierre de Fontaine homme qui fit carrière au service du
roi et siégea au parlement, il fut Bailly du Vermandois. A travers cet œuvre il a voulu « aider le juge » qui
ne sait pas quelle coutume appliquée et se prononce à l’aveugle. Son œuvre fait aussi de larges emprunts au
droit romain : en effet cet ouvrage, rédigé en français comporte certainement emprunter aux collections de
droit romain. Il aurait été composé pour Philippe de Saint Louis cet ouvrage a influencé quelques
coutumiers ultérieurs.
« Le livre de justice et de paix 1259-1270 » auteur pas connue la plus grande partie consiste en une
paraphrase de textes du Digestes ou encore des décrétales. Le recueil comprend aussi 3 ordonnances royales
et c’est ce qui justifie sa mention parmi ces recueils coutumiers 87 livres qui se réfère au droit coutumier
notamment d’Orléans.
« Coutumes de Beauvaisis » de Philippe de Beaumanoir : son auteur est bailly du comté de Clermont
connaît donc très bien la coutume appliquée.
Cette œuvre est fondamentale pour deux raisons :
-Beaumanoir ne se borne pas à raconter ce qu’il sait des coutumes car il fait aussi œuvre de doctrine voire
de théoriciens, il procède à un véritable commentaire de ces coutumes en comparant la coutume de
Clermont à d’autres coutumes de ressort voisin. C’est le premier des grands jurisconsultes français.
-il se montre favorable à une réduction de l’émiettement coutumier et s’engage en faveur de l’élaboration
d’un droit commun, de coutumes générales applicables à tout le royaume
SECTION 2 : L’ESSOR DE LA LOI
Constat : le concept de loi a disparu à la suite de l’effacement de l’état et de l’apparition de principautés et

de seigneuries à partir de la seconde moitié du 9 siècle. Les seigneuries détiennent des prérogatives
s’exerçaient au niveau du royaume. A compter du XIIe siècle, on assiste à une lente mais irrésistible
renaissance de la législation parallèlement à la montée en puissance de la royauté. L’histoire de la
législation royale reflète dans les grandes lignes l’histoire de la royauté.
Paragraphe 1 : la lente renaissance de la législation royale
Constat : le roi est un seigneur comme les autres au moment de l’accession des capétiens sur le trône en 987,
ce roi n’est alors qu’un simple acteur du système féodaux-vassalique. Mais qui se place au sommet de la
hiérarchie grâce au sacre. Au fil du temps, il va peu à peu s’émanciper de ce système en créant du droit au
moyen de la loi. Loi qui va revêtir plusieurs formes.
A) Une émancipation progressive du système féodaux-vassalique
Cette émancipation va s’opérer en quatre temps.

1er temps : entre le Xe et el milieu du XIIe siècle

Royauté affaiblit par la féodalité, le domaine royal sur lequel le roi exerce son autorité ne correspond plus
aux limites du royaume, il n’est plus en mesure d’adopter des règles générale et impersonnelles applicables
à l’ensemble du royaume : ce roi ne formule plus de loi. Cela ne signifie pas pour autant que tout souvenir
de la loi est effacé, il n’est plus en mesure de créer des lois nouvelles. Relève de la coutume locale, c’est son
ancienneté qui lui donne autorité. Le roi dispose comme tous seigneur de la possibilité de portée juridique,
comme tous seigneurs ces actes sont le fruit de son pouvoir de banc. Ce roi agit sur le modèle des grands
princes territoriaux, il promulgue des décisions particulières et individuelles pas des mesures d’ordre
générale. Elles prennent un terme spécifique : diplôme. Ces diplômes ne valent que pour le territoire sur
lequel le roi règne effectivement, il règne sur son seul domaine. Certes, le roi a cette possibilité d’édicter des
règles et de créer des normes mais elles ne s’appliquent que pour son seul domaine : c’est un seigneur parmi
les autres seigneurs. Le roi ne possède ce pouvoir de banc que sur son seul domaine royal.
2ème temps : milieu du XIIe-fin du XIIe :

Le premier acte royal revêtant un caractère législatif est adopté par le roi Louis VII : ordonnance qui a pour
but de faire cesser les querelles et les violences en décidant une paix générale de 10 ans pour tout le
royaume. Un acte législatif de portée général après plusieurs siècles de silence de la part de la loi est enfin
promulgué 1155. Nuance importance à faire au sujet de cet acte : il s’impose à l’intérieur du domaine royal
mais ne franchit pas les limites du domaine. Son application se heurte à la médiatisation féodale en vertu de
la maxime « le vassal de mon vassal n’est pas mon vassal » = le seigneur roi n’a pas de prise directe sur les
arrières vassaux, il n’a de prise directe que sur ses vassaux immédiats, il n’a aucun droit de commandement
sur ses arrières vassaux. Il se heurte là à l’autorité normative des autres seigneurs qui sont souverains dans
les limites de leur sphère de domination. Pour que le roi puisse légiférer sur leur terre et que la loi puisse
s’appliquer à l’ensemble du royaume, ces seigneurs doivent donner leur assentiment. Le roi doit réunir sa
cour pour que cette loi soit générale pour cela il convoque les grands vassaux du royaume qui discute le
texte et ce n’est qu’après discussion que ces grands seigneurs apposent leur souscription, ils approuvent le
texte. Le texte de 1155 en est un bel exemple, il énumère les grands qui présente t à l’assemble de Soisson
ont accepter de faire observer la paix royale. En gros, en 1155 on a un texte de portée générale mais pour
qu’il soit applicable en dehors du domaine royale encore faut-il que les grandes est accepté qu’il le soit sur
leurs domaines.
3ème temps : fin du XIIe-fin du XIIIe

Deux évolutions successives au cours de cette période :
Fin du XII la législation royale commence à prendre le pas sur les lois féodales des seigneurs. En effet à la
fin du règne de Philipe 2 Auguste le roi affirmer de plus en plus sa souveraineté et commence à s’émanciper
du contrôle de ces grands vassaux. Une ordonnance de louis 8 de 1223 l’indique expressément : elle
s’appliquera tant à ceux qui ont consenti qu’a ceux qui n’ont pas consenti à cette ordonnance = évolution
par rapport en 1155.
2ème évolution : au long du XIIe siècle et du règne de Louis 8, 9 et de Philippe 3

L’assentiment des grands vassaux pour les ordonnance générale et tjr nécessaire mais désormais
l’assentiment de la majorité suffit = fin de la règle de l’unanimité. Nuance : en pratique le pouvoir législatif
du roi est loin d’être autonome en effet à plusieurs reprise le roi se contente légiférer encore pour cette
période sur son seul domaine royale sans chercher à imposer cette décision dans les territoires des princes et
autres vassaux = son pouvoir législatif demeure limité.

Dernière période : à compter de la fin du XIII

Période charnière pour la royauté elle est marquée par le règne de Philippe Le Bel et il est à considérer
comme celui marquant comme un véritable tournant pour la reconquête du territoire royal et pour les
pouvoirs législatifs. Désormais le prince, le roi peut éditer des textes normatifs qui ont force obligatoire et
autorité sur l’ensemble du territoire. Le but du roi est d’imposer à l’ensemble du royaume une législation
porteuse d’un ordre juridique uniforme devant facilité l’édification de l’état.
Conséquences : à l’issue de ces quatre époques les actes normatifs ne peuvent émaner que du roi, il a le
monopole de la loi et il peut légiférer sur l’ensemble du royaume.
B) Les différentes formes de loi du XIIe au XVe
Différents moments : jusqu’au XII on a assisté à une sorte de silence du pouvoir royal quant au pouvoir de
faire la loi de quasiment deux siècles et demi, silence du pouvoir législatif du roi. Le pouvoir législatif du
roi au niveau de l’Europe est tombé en désuétude dès le début de l’IXe. Ce n’est qu’au début du XI qu’il
réapparait : en 1037, empereur Conrad II qui promulgue la première loi impériale = se pouvoir de faire la loi
réapparait au niveau européen. Pour la France ce mouvement est lent progressif : France il a été dur de
s’affranchir de cela, ce silence est dû à la féodalisation du territoire. Le roi n’est plus la seule autorité
publique elle est passée entre les mains de grands princes territoriaux cela a été même à l’extrême avec
l’émergence de seigneurie avec des seigneurs qui se sont accaparés les prérogatives royales. Certains de ces
seigneurs dominent de vastes territoires parfois même plus étendus que le domaine royal. Ils prennent des
mesures législatives c’est à dire générale et permanente pour leur territoire. Hugues Capet par exemple ne
peut prétendre légiférer pour le royaume, son pouvoir est celui d’un seigneur féodal et son domaine est
extrêmement modeste : le domaine qu’il contrôle réellement. Il n’a pas le moyen d’imposer ses lois et non
plus de faire ces lois, sa chancellerie est très modeste et peu organisée. Ainsi, avant le milieu du XIIe le roi
prend des mesures mais ces décisions ne s’imposent que sur son seul domaine, si tôt les frontières de ce
domaine franchit, ces mesures se heurtent à la médiatisation féodale = le roi est considéré comme un simple
seigneur n’a de prise que sur ces vassaux immédiats et non sur ces arrières vassaux et en a encore moins sur
les sujets de ces arrières vassaux. En gros, pyramide féodale arrivée jusqu’à la population et entre chaque
trappe de cette pyramide seigneur qui fait une sorte d’écran entre lui et la population. Il y a un adage qui
s’applique pleinement : « le vassal de mon vassal n’est pas mon vassal » et cela trouve encore à s’appliquer
au moment de cette reprise du pouvoir législatif par la royauté en 1155.
Tout part du milieu du XIIe : on attribut traditionnellement à Louis VII la première remanifestation du
pouvoir législatif. Le pouvoir législatif renaît avec l’appui des Grands mais s’en trouve en conséquence
limité. Pour comprendre, il faut revenir sur le texte de 10 juin 1155 : une assemblée de grands se tient sous
l’égide du roi, les grands représentent le clergé et de grands laïcs hormis ceux qui appartiennent au clan des
plantéganeux : le roi Louis VII ordonne par le verbe royal à la demande du clergé une paix pour 10 ans pour
l’ensemble du royaume. Il est désormais interdit de s’en prendre aux églises, aux paysans. Les grands de
leur bon plaisir (en qualité de prince pleinement autonome) s’associent à la décision royale = signifie que la
portée territoriale est liée à un pacte entre le roi et les grands présents. La portée territoriale du texte de 1155
doit donc se comprendre comme limitée au territoire des grands qui ont donné leur consentement de leur
bon plaisir. Ce sont ces mêmes grands qui assureront le respect de cette ordonnance sur leur terre, ils seront

juge ordinaire des infractions à la paix commise sur leur territoire. L’application ainsi de l’ordonnance de
1155 apparaît comme un contrat négocié avec la hiérarchie féodale. Pour cet épisode il faut préciser que la
langue savante, utilise le mot lex (loi) qui s’entend au sens large du terme par contre la langue vulgaire est
plus diversifiée : le vocabulaire pour qualifier les actes de cette période est multiple voire imprécis
1ere tendance : la terminologie parfois emprunter des catégories d’actes du pouvoir romain : on parle de
décret, édit et ceci alors même que la procédure et le contenu des lois romaines ne sont pas connue.
2ème tendance : les termes vagues sont utilisés jusqu’à la fin du XIIe pour qualifier les textes normatifs
royaux : écrits, chartes, lettres.
Problème de cette terminologie vague : il est difficile de différencier les actes du roi de ceux adoptés par le
seigneur qui ont aussi la capacité normative dans le cadre de leur seigneurie grâce au pouvoir de banc, qui
utilisent les mêmes termes que ceux utilisés par la royauté.
2ème moment : sous Philippe Auguste

2 textes :
-1209, extrait des parages promulgué avec l’accord du duc de Bourgogne, de compte de Nevers ou de
Boulogne
-1214 traité des douaires : à travers cette mesure Philippe Auguste décide que la veuve pour prélever sur la
succession de son mari décédé, à la moitié de ce qu’avait le mari le jour où il l’a épousé. Mais ce texte
comme le texte de 1209 sont intervenus avec un concours de volonté du roi et de certains grands. Le
coutumier de Tournesnes Anjou milieu du XIIe souligne ce fait « le roi ne peut légiférer encore à l’époque
de Philippe auguste que du consentement de ses vassaux » pour que le texte soit également applicable en
dehors du domaine royal. Si un seigneur a pleine justice sur cette terre le roi ne peut donner des ordres ne la
terre d ce baron (seigneur) sans son assentiment, le roi pour voir sa mesure appliquée en dehors de son
domaine doit obtenir l’accord des barons.
A partir de cette époque de Philippe Auguste, la terminologie tend à s’incliner en même temps que les actes
royaux ne cessent de croitre. On voit apparaitre différents types d’actes :
-décisions royales à valeur spéciale qui ne dispose que pour une personne ou un groupe de personne à qui le
roi confère un privilège, donne un ordre précis ou attribue une grâce : les lettres privilèges, les royaux
-la loi : les décisions à portée générale traduction concrète de la volonté du roi de légiférer pour tout le
royaume parmi les mesures prises retenons les établissements ou encore les ordonnances à partir du XIVe.
Établissement vient du latin « la chose établit, la chose destinée à durer » cela montre le souci de stabilité
qu’a alors le législateur, le roi. Pour ordonnance signifie qu’à la fois un ordre auxquels il faut obéir mais
aussi il ordonne stricto census il met en ordre là où auparavant régnait le désordre. Il faut signaler que ces
deux termes étaient déjà utilisés par les princes territoriaux.
Il y a également un élément important : Le coutumier de Tournesnes Anjou signifiait même que le roi ne
pouvait légiférer sans le consentement de ces vassaux, à l’époque de ce coutumier (règne de Louis 8)
ordonnance promulgué en 1223 laisse entendre que le roi se contente de l’adhésion d’une partie de son
baronnage pour imposer cette mesure à l’ensemble du royaume, cette ordonnance indique qu’elle
s’appliquera tant à ceux qui l’ont jure a ceux qui ne l’ont pas jurer = la tendance va dans le sens d’une
royauté qui s’impose même à ceux qui n’ont pas décidé d’adopter cette mesure.
Évolution confirmée en 1230 louis IX prend une mesure contre l’usure (prêter avec un certain pourcentage).
Pour tout le royaume et si quelque baron refuserait de l’observer, le roi et les autres barons l’y
contraindront. Peu à peu on va perdre l’habitude d’énumérer les grands qui ont adhéré à ce texte. Cela
n’empêche pas le roi de prendre des mesures que pour son seul domaine royal cas de l’ordonnance de 1258

il met fin à la pratique du duel judiciaire et il met fin à cela que pour son seul domaine « nous défendons à
tous les batailles pour notre domaine » = la royauté n’est pas encore assez solide pour imposer cette mesure
pour tout le royaume, il sait qu’il aura du mal à l’imposer donc il l’applique pour son seul domaine.
Paragraphe 2 : les fondements du pouvoir de faire la loi
Il s’agit pour la royauté d’appuyer son pouvoir de faire la loi sur des bases solides nous sommes face à un
phénomène ou la législation royale doit pouvoir dépasse la médiatisation féodale, il a fallu une base
permettant de justifier que le roi puisse intervenir directement sans intermédiaire jusqu’au plus bas de
l’échelle sociale. Le roi ne pouvait pas toucher la partie la plus basse de la population tjr quelqu’un qui
faisait écran entre lui et cette population. La royauté va s’appuyer sur un fondement double pour justifier sa
capacité à faire la loi :
-lié à la notion de ministère royale (A)
-s’appuie aussi sur le droit romain (B), ce pouvoir de faire la loi va être à la renaissance du droit romain, les
légistes vont exploiter habilement le droit romain au bénéfice du roi et lui permettre ainsi de faire la loi.
A) Un pouvoir découlant du ministère royal
Depuis ses origines ce qu’on appelle, le ministère royal porte en lui toutes les justifications d’un pouvoir
normatif normalement dévolue au roi. Pour comprendre ce ministère royal il faut voir cette notion à travers
trois moments :
-jusqu’à la fin du Xe qu’est-ce que la notion de ministère ? (ministerium)
Ministerium : le mot à un sens religieux à l’origine depuis les débuts de christianisme est désigné pour la
tache pastoral accomplit au sein de l’église ainsi pour l’apôtre Paul le titulaire de la potestas (puissance) est
un ministre de dieu (minister dei) pour protéger ceux qui agissent bien et punir ceux qui font le mal. Au
temps de Charlemagne ministerium est utilisé pour désigner les agents royaux et leurs fonctions.
A compter du début du IXe siècle on assiste à une redéfinition de la royauté : la tâche du roi commence à
être définit par rapport cette notion de ministerium on trouve cela dans certains décrets comme le traité La
vie royale « le roi a pour fonction d’être terres des pauvres, nourricier des orphelins, défenseur des veuves et
éducateur de ceux qui sont étrangers et recteurs de tous en vertu du ministère royal ». Pourquoi tout d’un
coup parle ton de ministerium ? Cela découle de la nouvelle alliance entre le trône et l’église, nouvelle
alliance dont la représentation la plus symbolique est lié au sacre de Pépin le bref en 751. Sous les
carolingiens la royauté devient une fonction, un ministère implique des devoirs et une responsabilité propre
à ses titulaires : amener le peuple chrétien à son salut, protéger le peuple et les faibles favoriser l’expansion
du christianisme. Ce ministerium appartient au roi. Cette doctrine dépasse la réalité des moyens d’actions du
roi.
2ème moment : A partir de l’avènement d’Hugues Capet jusqu’à la fin du XIIIe siècle : les premiers rois
capétiens redonnent une nouvelle jeunesse à la théorie du ministerium regis tout ceci est lié à un seul
homme : Abbon de Fleury. Il est d’abord conseiller du roi Hugues Capet et consacre dans son œuvre
Collection canonique (993) un chapitre à la fonction royale « les ministerio regis » il analyse les principales
prérogatives du roi qui sont selon lui gardien et le protecteur du royaume. Théorie à nuancer : ce qu’il fait
n’est qu’une proclamation de principe car l’autorité du roi demeure alors faible dans le monde féodal, il est
même à contre-courant de la situation que le roi Capet vie alors il est face à un émiettement des pouvoirs.

Néanmoins, cette scission du pouvoir royale implique une prise de conscience qui permet de mener le
combat de la restauration de la souveraineté et de restructurer l’état autour du pouvoir du roi.
-3ème temps : fin du XIIIe : la souveraineté du roi est affirmée, les juristes s’attèlent à définir le contenu du
ministère royal. Remarque : ce contenu va s’élargir au fur et à mesure que va s’étendre le domaine royal et
que s’étiole les prérogatives seigneuriales. Même si la royauté n’intervient pas dans tous les domaines le
contenu des prérogatives royales est double : tout d’abord le roi est un roi protecteur et justicier (comme
avec Abbon de fleury) il a toujours la garde générale du royaume, mais aussi nouveauté le roi est de plus en
plus législateur, on lui reconnaît la capacité et l’obligation d’intervenir en matière législative et ceci aussi
souvent que l’intérêt générale est en cause = possibilité du roi de faire la loi car à la tête d’un ministère il a
le ministerium regis.
B) L’appel au droit romain
La renaissance de la fonction législative doit beaucoup à l’influence du droit de Justinien qui a été
redécouvert en Occident, exploitée à l’avantage de l’empereur germanique Frédéric Barberousse. A partir de
là un combat doctrinal va s’engager entre les juristes de cet empereur et les juristes du royaume de France.
Comment ce droit romain va s’imposer pour le roi au niveau du royaume ?
Si l’empereur peut faire la loi c’est que lui mm est un prince législateur, comment l’empereur peut-il
récupère cette notion de prince législateur ? tout part de 1158, lors de la diète de Roncaglia de par
l’empereur Frédéric Barberousse les spécialistes de droit romain « les 4 docteurs de Bologne » expliquent
que l’empereur est le véritable hériter des anciens empereurs. D’une part, l’empereur dispose sur l’ensemble
du monde une autorité aussi étendu que celle des empereurs romain (dominum mundi) d’autre part les
légistes se fondent sur diverses passages et compilations de justinien pour lui reconnaitre un véritable
absolutif législatif en l’associant à la lex animata. Un empereur qui a le dominus mundi, il est lex animata .
Réaction du roi de France : lui et ses légistes combattent la position de l’empereur, le roi cherche à
s’affirmer comme une puissance de premier plan sur la scène européenne.
Cette réplique face à cette propagande impériale s’opère en trois temps :
-les légistes du roi défendent dès le règne de Philippe Auguste la thèse de l’indépendance du royaume et de
l’équivalence parfaite entre le roi de France et l’empereur, ils attribuent au roi seule la prérogative de
légiférer pour son royaume. Ces légistes vont trouver des alliés de taille : les juristes du pape. Parce que les
canonistes veulent mettre un terme au prétention hégémonique de l’empereur car eux mm ils entendent
mettre ces prétentions hégémoniques au profit de la papauté : on a une alliance de circonstance d’un côté roi
et pape de l’autre l’empereur
1202 : le pape promulgue une décrétale dans lequel le pape précise que le roi ne se connait pas de supérieur
au temporel. Précision ce décrétale ne concerne pas directement la situation politique du roi de France c’est
une simple réponse fait à un comte de Montpellier qui avait sollicité le pape afin que ce-dernier légitime ses
fils bâtards pour qu’il puisse le succéder.
-Les légistes s’appuient pour dire que le roi de France ne serait en aucun cas être soumis à l’empereur, le roi
est égal de l’empereur germanique car il est comme lui l’héritier de l’empereur romain. Dans les années
1210 on assimile le pouvoir du roi à celui de l’empereur « le roi a autant de droit dans son royaume que
l’empereur dans son empire ».
1204 : Rigord le biographe royal et conseiller de Philippe 2 attribue à ce prince le qualificatif d’auguste, on
dit ainsi du roi qu’il empereur dans son royaume.

3ème temps : les légistes cherchent à tirer avantage du droit romain en transposant les pouvoir de l’empereur
à la personne du roi pour en faire un prince législateur. Au cours de la deuxième moitié du XII des juristes
reprenant à leur compte des principes du droit public romain qui concerne le pouvoir de légiférer,
notamment le passage d’Ulpien = le roi est également comme l’empereur l’avait été un prince législateur.
Légistes ont ainsi fait du roi à égale de l’empereur la loi vivante. L’utilité publique, commun profit :
autorise le roi à légiférer pour l’ensemble du royaume car il a lui la charge du bien commun du royaume.
Paragraphe 3ème : les limites et les traits de la législation royale
Le roi dispose dès lors de la souveraineté législative, il a théoriquement toutes les libertés pour modeler
l’ordre juridique. Mais en vrai le p législatif du roi est soumis à d’importantes contraintes.
A) Les contraintes de faire la loi
Le roi en pratique ne dicte pas seul. A partir du XIV on pourra parler de procédure législative.
-Du point de vue de la procédure :

Le roi ne légifère pas seul, il doit prendre conseil avant de légiférer. L’affirmation de la souveraineté
normative du roi imbrique de prendre conseil avant d’appliquer une loi à l’ensemble du royaume. Le conseil
du roi devient le véritable organe de la décision. Au début il prend la forme de réunion auxquelles
participent les grands et les conseillers du roi (surtout des juristes), mais peu à peu ils deviennent
majoritaires. Conséquences : le roi est donc tenu de prendre conseil. Le roi est libre de consulter qui le
conseil et il n’est pas obligé de suivre ces conseils. Ce rôle de conseil est essentiel et la coutume a fini par
prévaloir que le roi gouvernait en conseil voire à grand conseil. Ce principe empêche les décisions trop
hâtives ou trop peu conseillées, c’est un gage de qualité.
L’élaboration de la loi n’est pas l’œuvre matérielle du roi, mais celle du chancelier, il écrit la loi, il est le
conseiller du roi.
-Du point de vue du fond

La nouvelle loi ne se justifie que si elle vise à la satisfaction de l’intérêt général. Le roi ne peut intervenir
que pour « commun profit » et pour « raisonnable cause » Vient de la philosophie politique d’Aristote. La
loi ne peut être contraire à la loi divine sinon les sujets ne seraient tenus de la respecter.
B) Les caractères généraux de la législation
La législation royale demeure dans l’ensemble assez modeste, même si certains rois furent de grands
législateurs. Cette législation présente deux caractères : elle touche essentiellement au droit public car elle a
pour objectif de maintenir l’ordre publique, elle touche également à l’organisation des structures du
royaumes (ex : administrations, services publiques…). Le domaine du droit privé échappe généralement à
l’intervention du roi car ce droit est régi par la coutume et le roi est dans l’impossibilité de la changer, il est
même dans l’obligation de la garder puisqu’il est le gardien de la coutume. A cela une exception officielle à
ce principe : le roi est justicier en cas de mauvaise coutume : contraire à la raison, à la loi divine ou aux
bonnes mœurs. Dans ce cas le roi doit abolir cette mauvaise coutume. 2ème caractère : cette législation est
dominée par l’idée de réformation. Réformation = re formation, remise dans la forme ancienne. Certaines
lois toute en introduisant des nouveautés visent simplement à remettre en ordre les institutions existant afin

de lutter contre des injustices ou des imbus qui se sont introduits avec le temps. La première ordonnance de
reformation date de 1254 Louis IX = roi souhaite restaurer le royaume afin de mettre fin à abus de ces
agents. Cette reformation prend la forme d’une loi qui impose un serment solennel très détaillé aux agents
du roi (baillis/sénéchaux). XIV-XV : le roi adopte toujours des ordonnes de reformations car les abus n’ont
pas cessé ou même sont revenus. Il faut mettre fin aux abus, à tout ce qui a été créé et qui est contraire au
royaume = déclaration du roi. Mais en réalité, la réformation permet d’introduire des innovations radicales :
ordonnance qui met par écrit les coutumes = évolution importante. XVI la tradition des ordonnances de
réformation s’épanoui pleinement avec de nombreux textes sur des domaines très étendus.
Conclusion : sous couvert de restauration, ces textes confortent en réalité un pouvoir législatif qui améliore,
adapte et innove même s’ils ne font pas preuve d’une vraie efficacité comme le prouve la reprise des mêmes
dispositions dans des ordonnances successives parfois sur plusieurs siècles. On décide de quelque chose au
XIII, au reprend la même mesure au XV. Si le roi a la capacité législative pour tout le royaume, l’efficacité
royale n’est pas encore n’est pas encore au rdv.
Chapitre 2 : L’émergence des droits savants
De la chute de l’empire romain jusqu’au 11e siècle, l’Europe occidentale a connu un repli. Elle est en pleine
renaissance. C’est le moment où ces droits savants vont se former.
Cette renaissance survient au moment du développement de l’économie. Jusqu’au 11 e siècle, l’économie

européenne était une économie fermée. La population vivait en quasi-autarcie → produisait ce dont elle
avait besoin, n’avait pas besoin d’aller acheter quelque chose à l’extérieur du domaine dans lequel étaient
produits les biens qu’elle consommait. Chacun produisait au sein de son domaine ce dont il avait besoin.
Très peu d’échanges.
Le réveil de l’Occident commence en Flandres mais aussi en Italie. Ce réveil se matérialise par une
révolution commerciale et par un développement de la culture, notamment profane (aucun caractère sacré
ou religieux). Ce développement de la culture débouche sur la naissance des premières universités.
A Bologne (Italie) est fondée la toute première université européenne en 1088 → l’Alma mater studiorum.
La Sorbonne sera fondée au 12e siècle. De nombreuses autres seront ouvertes au 13e siècle → l’Europe voit
s’implanter de nombreuses universités à partir des 11 e, 12e et 13e siècles. Les universités sont alors
regroupées en plusieurs domaines : les arts, la médecine, la théologie et le droit.
Pourquoi l’émergence d’universités dans le domaine du droit ? Cela se justifie par le renouveau du droit
mais aussi par le renouveau de sa science. Le droit est repensé, systématisé et formalisé. Il est à nouveau
considéré comme un sujet de réflexion autonome, digne de spéculation et d’apprentissage.
Pourquoi à ce moment ? Parce que cela est lié à la révolution commerciale. Elle a joué un rôle considérable
pour le droit parce qu’il a fallu organiser juridiquement les échanges. Pour cela, il faut avoir des hommes
capables de répondre à ces besoins, de comprendre le droit.

Cette étude du droit et sa formalisation a été possible par la redécouverte de la culture antique. En effet,
cette culture antique offre aux intellectuels un vaste réservoir de concepts, techniques, significations
capables d’alimenter leur réflexion. Le droit va se renouveler grâce à de nouvelles méthodes d’apprentissage
et de rationalisation des savoirs. Le tout va permettre l’apparition de nouvelles sources du droit. Ces sources
prennent le nom de droit savant. Ces droits savants sont le droit romain et le droit canonique.
Ces droits savants vont progressivement se diffuser dans la société et bouleverser profondément la pratique
quotidienne du droit. (section 2, pas vue)
Section 1 : Le développement simultané du droit romain et du droit canonique
Pourquoi parle-t-on de droit savant ? Ces droits sont appelés savants parce qu’ils sont écrits et précis, et
aussi parce qu’ils font l’objet d’un enseignement dans les universités. Donc par rapport aux autres sources
du droit.
La renaissance des droits savants a constitué un évènement capital dans l’histoire juridique de l’Europe
occidentale. S’il n’y avait pas eu cette renaissance, les droits européens se seraient développés sur des bases
coutumières et jurisprudentielles (Common law).
Elle va se passer en deux temps : la redécouverte du droit romain, révolution juridique (§1) puis l’essor du
droit canonique (§2).
§1 La renaissance du droit romain
Le droit romain n’a jamais été complétement oublié en Occident. Ce droit romain est notamment connu en
Occident par deux biais. D’abord, par le Bréviaire d’Alaric car il puise ses dispositions dans le Code
Théodosien. Il nous permet de connaître le Code Théodosien.
Le droit romain a également été connu grâce à l’Eglise. L’Eglise a été un vecteur de transmission de la
romanité, elle se déclare ainsi vivre sous la loi romaine. Les papes font référence aux lois romaines et citent
parfois même les lois qu’ils évoquent, ce qui permet de ne pas oublier le droit romain.
Cependant, ce droit romain est tout de même incomplet.
A la fin du 11e siècle, instant-clé pour le droit romain et sa connaissance. Durant les années 1070, on
redécouvre en Occident les compilations de Justinien. Les savants s’attachent dès lors à les travailler et à les
commenter, notamment dans le cadre des universités.
Ce sont les universités qui vont assurer la diffusion du droit romain (A). Ce droit est incomplet, altéré et
parfois critiqué. Il entraîne des résistances, mais elles ne vont pas l’empêcher d’avoir une influence durable
(B).
A) L’étude scientifique du droit romain
Contexte : D’une part, nous sommes en pleine révolution commerciale. Besoin du droit pour gérer ce
commerce. Mais, aussi une situation politique à souligner. Cette situation politique va nous faire chercher
dans le droit romain des solutions aux problèmes politiques qui surviennent.

Situation politique → Nous sommes en pleine réforme de l’Église, menée par le Pape Grégoire VII (1073-
1085). Cette réforme est connue sous le nom de réforme grégorienne. Il s’agit de remettre de l’ordre dans
une Église tombée entre les mains des laïques. Autre élément, le conflit qui oppose la papauté, la royauté et
le Saint Empire romain germanique.
Ces deux événements vont nourrir une importante réflexion juridique et la recherche de textes oubliés et la
science du droit.
Remarque : Les circonstances de la redécouverte du droit romain sont encore mal connues. Les
contemporains avaient d’ailleurs élaboré de nombreuses hypothèses pour expliquer sa résurgence quasi-
mystérieuse. Ce sont les légendes de la (re)découverte du droit de Justinien.
Dès le XIIe siècle, plusieurs légendes circulent sur les circonstances quant au retour du droit romain en
Italie.
• Les unes racontent que des soldats de Pise auraient trouvé un manuscrit du Digeste lors d’une
expédition militaire à Amalfi, caché dans le mur d’une maison incendiée.
• Les autres évoquent le rôle de Burgondio de Pise, magistrat de la ville de Pise envoyé en mission à
Constantinople auprès de l’empereur byzantin et qui en aurait rapporté un exemplaire des textes
romains.
Il faut partir de choses plus certaines. Les compilations de Justinien ont été promulguées par l’empereur
Justinien après la chute de l’empire romain d’Occident. Justinien a régné sur l’empire d’Orient entre 527 et
565. Son rêve était de restaurer l’empire romain dans sa splendeur et son unité. Pour cela, il entreprit de
reconquérir l’Occident alors entre les mains des Barbares.
Sa grande idée était aussi la restauration juridique. Est-ce que cette compilation a été connue en Occident, si
oui jusqu’à quand ?
Justinien indiqua que cette œuvre était destinée pour tous les peuples. Matériellement, la compilation a été
reçue en Italie à la faveur de la reconquête de Justinien. En effet, en 554, le Pape Vigile demanda son
application en Italie, ce que Justinien accepta à travers une pragmatique sanction. Cependant, le destin des
différentes composantes de la compilation a été bien différente.
Ainsi, si le Code, quelques novelles, les Institutes furent bien accueillies en Italie, la Gaule ignora ces
ouvrages. Le Digeste ne rencontra pratiquement pas de succès, notamment auprès des praticiens. Il fut donc
rapidement oublié sauf dans quelques actes pontificaux du 7e siècle. Mention du Digeste de Grégoire le
Grand de 603. Pour les autres œuvres, le Code survécu mais dans une forme abrégée. Elle fut composée du
6e, 7e siècle au 11e siècle. En Italie, on le connaît dans une forme sévèrement abrégée. La Gaule n’a pas
connu ce texte.
Du 6e au 9e siècle, des œuvres contenant des textes plus ou moins anciens du droit romain ont été
composées. Exemple du 9e siècle, avec des mosaïques qui empruntent au Code, Institutes ou à l’Epitome
Iuliani.

Pour la Gaule franque, droit romain connu grâce au Bréviaire d’Alaric. Ce Bréviaire permet de connaître le
Code théodosien. Il y a aussi des constitutions du Code Grégorien ou Hermogénien. Le Bréviaire a aussi été
résumé à travers des épitomes. Ces œuvres, en général de mauvaise qualité, prouvent la survivance du droit
romain en Gaule.
Autre preuve, trouvée dans les actes de la pratique. On y fait référence, mais à un droit romain mal traité car
les scribes à l’origine de ces actes ne le comprennent pas. Ces références au droit romain prouvent la
volonté de maintenir ce droit.
Conclusion : Le droit de Justinien est resté confidentiel en Occident, mais connu. L’Eglise y fait référence.
Sa redécouverte a surtout consisté avec l’intérêt nouveau des écrits en partie connus mais jusqu’alors
délaissés.
Comment se fait cette redécouverte du droit romain ?
Elle se fait en quatre moments.
1er moment : En 1076, au Nord de l’Italie, une référence précise au Digeste est donnée lors d’un procès qui
se tient à Marturi en Toscane devant la marquise Béatrice de Toscane. Elle est donnée par Pepo (promoteur
de la redécouverte du droit romain), qui se dit « docteur en lois », c’est-à-dire diplômé en droit. Il semble
que le droit romain soit utilisé par des juristes/avocats Bolonais mais aussi par une école de droit, peut-être
fondée par Pepo (aucune certitude).
On ne sait pas grand-chose de Pepo, juste qu’il avait une grande connaissance du droit romain. On sait aussi
qu’il faisait aussi des explications (legere) de ce droit romain, on le sait grâce à son successeur Odofredus :
« un certain maître Pepo se mit à faire des lectures sur les lois de sa propre autorité ».
2e moment : Vers 1120, époque d’un nouveau juriste appelé Irnerius. Il enseigne à Bologne et donne des
consultations. L’école de Bologne est alors établie autour de ce maître extrêmement important. Il va être le
créateur d’une nouvelle méthode d’enseignement du droit : des gloses, c’est-à-dire expliquer des textes de
droit romain en suivant leur cours et en commentant terme par terme.
Il transfère pour cela des méthodes qu’il a appris lui-même dans des écoles d’arts libéraux, notamment de
grammaire. On raconte qu’il se serait lancé dans l’étude du droit à la suite d’une simple discussion
grammaticale. La grammaire fournit les instruments nécessaires à l’analyse littérale des textes. Il faut
comprendre le sens des mots, mots dont le sens juridique a été oublié. C’est le début de l’étude scientifique
du droit avec une méthode, un enseignement public et des écrits. L’école de Bologne va à ce moment se
transformer en université. Elle va demeurer jusqu’au 13e siècle la capitale de l’enseignement juridique et
être fréquentée par tous les étudiants de l’Europe.
3e moment : Au milieu du 12e siècle, les ouvrages de droit romain connaissent un développement
considérable. Les juristes sont associés à la vie politique locale et apparaissent comme des théoriciens et
praticiens. Conséquence de ce nouveau statut des juristes : Certains disciples d’Irnerius, notamment les 4
fameux docteurs de Bologne, sont appelés auprès de l’empereur germanique Frédéric Barberousse. Ils
doivent le soutenir dans ses prétentions politiques → montre que le droit romain est appelé à remplir une
vocation politique.

4e moment : Toujours au cours du 12e siècle. A partir de l’Italie, l’étude du droit romain va se propager dans
le Sud-Est du royaume de France. A compter du 13e siècle, cette étude s’étend dans les autres parties du
royaume. Cela se manifeste par la création d’écoles de droit : Toulouse (1229), Montpellier (1289) et
surtout à Orléans (1309). D’autres au cours du 14 e et 15e en France, Italie, Espagne mais aussi Europe du
Nord et de l’Est.
Comment est alors enseigné le droit romain ? Le savoir est transmis dans ces écoles selon des méthodes
particulières qui vont évoluer au fil du temps. Deux phases.
1ère phase : Des années 1120 aux années 1250, correspond à « l’âge d’or des glossateurs ». Les glossateurs
sont partisans d’une explication littérale des textes de droit romain. Parmi eux : Irnerius, docteurs de
Bologne… Chaque glossateur commence par lire le passage à étudier, d’où le nom de « lecture » donné aux
leçons de ces glossateurs. Puis, donne un aperçu général du texte (la summa, sorte de sommaire). Enfin,
explication détaillée du texte, mot par mot. A chaque mot difficile est proposée une explication, c’est-à-dire
une glose. Chaque glose est reportée entre les lignes des textes romains si elle est courte : glose interlinéaire,
soit en marge des textes si elle est longue : glose marginale. A la suite de ces gloses est souvent inscrit un
sigle permettant d’identifier l’auteur de cette glose. Par exemple, signe PLA pour Placenta, AC pour
Accurse.
Les manuscrits contenant ces gloses passent de main en main, de génération en génération, ce qui fait que
les gloses s’accumulent jusqu’au point où il va falloir opérer une sélection.
Dans les années 1240, un professeur appelé Accurse reprend toutes les gloses pour ne conserver que les plus
intéressantes dans un ouvrage appelé la « Grande Glose ». A retenu quelques 100 000 gloses.
Les compilations justiniennes sont alors diffusées dans des manuscrits dans la marge desquelles sont
inscrites ces grandes gloses. Cette manière d’étudier et de comprendre les textes romains se diffuse dans
toute l’Europe.
2e phase : A partir de la 2e moitié du 13e siècle, besoin de renouveler cette manière d’étudier le droit romain
car ce droit est étudié de manière linéaire. Au 13e siècle, besoin d’un droit romain pratique.
Alors, les glossateurs sont remplacés par les post-glossateurs, également appelés commentateurs. Méthode
donnée par l’université d’Orléans, plus précisément de Jacques de Révigny ou Pierre de Belleperche.
L’argumentation s’affine.
Leur méthode : sans rompre avec l’analyse textuelle, on accorde une importance accrue à la casuistique
(=forme d’argumentation). Recourent ainsi à la méthode du commentaire de texte et contribuent à
développer une vision synthétique du droit. Ils prennent du recul par rapport au texte pour développer de
nouveaux concepts juridiques.
Cette méthode va être importée en Italie par un élève de Révigny appelé Cinus de Pistoie. Il permet à l’Italie
de redevenir un centre d’études juridiques au 14e et 15e siècle. Ses plus grands professeurs seront Bartole et
Balde. La méthode se transforme en méthode mos italicus, qui va prévaloir jusqu’à la Renaissance
humaniste au 16e siècle.

B) La réception du droit romain
Le droit romain se met au service du politique. Cette diffusion des doctrines romaines rencontre des
résistances. Ces résistances sont ponctuelles mais se trouvent dans trois domaines.
D’abord, on assiste à une résistance du roi de France (faible). Au milieu du 12e siècle, le droit romain
apparaît comme une arme au service de l’empereur germanique, arme qui l’aide à affirmer sa supériorité.
En 1219, le Pape Honorius III dans sa bulle Super Speculam interdit d’enseigner ou d’étudier le droit
romain dans Paris et ses environs. Il s’agit là de protéger l’étude la théologie. Le roi de France ne réagit pas.
Il ne souhaite pas protéger un droit dont il se méfie. Philippe Auguste aurait même demandé au Pape
d’interdire l’étude du droit romain à Paris parce que les glossateurs ont déclaré Frédéric Barberousse maitre
du monde, dominius mundi.
Dans les années 1230, une école de droit romain s’installe à Orléans. Le roi de France s’aperçoit du profit
qu’il peut tirer de ce droit pour affirmer son autorité contre les seigneurs, l’empereur et le Pape. Il faut
nuancer ce propos. → Les rois de France ont déjà admis depuis un siècle et demi dans leur entourage des
civilis, civilis qui utilisent des arguments tirés du droit romain.
Pourquoi le roi aurait-il demandé l’interdiction d’un droit alors que lui-même en faisait usage ? Le roi
s’entoure de juristes qui instrumentalisent le droit romain au profit du roi.
Il y a aussi une résistance de l’Église (elle aussi assez faible). L’apprentissage du droit romain détourne
selon l’Église la jeunesse de l’étude de la théologie. Ils en viendront même à interdire d’enseigner et
d’étudier le droit romain à Paris.
La papauté va apprendre à utiliser le droit romain de deux façons. D’abord, elle a recours au droit romain
pour faire reconnaître la primauté de la papauté sur l’empire. Aussi, elle utilise les techniques du droit
romain dans la procédure de l’Église et mêle cette procédure au droit canonique.
Également une résistance des populations (plus forte). Le droit romain est perçu par la population comme
une menace pour les coutumes locales. La diffusion des principes du droit romain va rencontrer des
obstacles, obstacles qui n’ont pas la même consistance dans le Sud et le Nord du Royaume.
Dans le Sud → Jusqu’au premiers tiers du 12e siècle, le Sud est encore régi comme le Nord par le droit
coutumier. Or, à cette période, ce droit coutumier noue ses premiers contacts avec le droit romain, du fait de
sa proximité géographique avec l’Italie. Les populations locales décident de se protéger de ce droit étranger
en rédigeant officiellement leurs droits coutumiers. Cela n’empêche pas le droit romain de se diffuser
progressivement dans la pratique, au point de se voir reconnaître un rôle supplétif. Concrètement, le
mouvement de romanisation prend le pas sur les coutumes locales. Cela se traduit par l’adoption d’un
vocabulaire technique, l’évolution de la forme des actes juridiques et des changements dans le fond même
du droit. Droit romain prend de l’ampleur. Au 14e siècle, les coutumes rédigées tombent pour la plupart en
désuétude, au détriment de l’application du droit romain, et ceci même si le roi persiste à défendre l’idée
que c’est la coutume qui confère au droit romain sa force obligatoire. 16 e siècle, romanisation complète du
droit méridional.

Dans le Nord → A partir de la 2e moitié du 12e siècle, le droit romain s’introduit lentement, mais là, effet de
rejet immédiat. Choc. On assiste à la première rédaction privée des coutumes. Mais, le droit romain
progresse, lentement, subtilement grâce aux praticiens. A compter du 15e siècle, il devient un droit
supplétoire dans lequel des solutions sont puisées pour combler les lacunes des coutumes locales.
§2 Le renouveau du droit canonique
Ce droit de l’Église existe depuis très longtemps. Le droit de l’Église commence véritablement à se
développer sous le règne de l’empereur Constantin, qui se convertie lui-même au christianisme en 312.
Demeure alors encore dans l’ombre de l’état romain, qui a la main mise sur le droit.
Avec l’époque franque, on assiste à une évolution. Le droit canonique prend son essor à travers deux
vecteurs.
D’une part, à travers les décisions rendues par les conciles (réunions d’évêques). Il s’agit de résolutions
écrites votées par l’ensemble des évêques, prennent le nom de « canons » signifiant règles, d’où
l’expression droit canonique.
D’autre part, la législation pontificale. Les papes formulent des réponses écrites sur des points de droit à la
suite de questions posées par des évêques ou des laïques. Ces réponses constituent de véritables règles de
droit, ce qui revient à reconnaître un pouvoir législatif au pape.
Le droit de l’Eglise s’est formé pendant près de dix siècles. Au 11 e siècle, les sources du droit canonique
restent inchangées par rapport à l’époque franque. A la fin du 11e siècle, le pape Grégoire VII décide de
mener une réforme : la réforme grégorienne. Elle va se traduire par une remise en ordre du droit de l’Eglise
mais aussi par la redécouverte, le dépoussiérage de certains textes juridiques. On élabore ainsi une nouvelle
et novatrice collection de droit canonique, dont la plus importante sera le décret de Gratien (A). Ce décret
sera suivi d’autres compilations, l’ensemble formant le corpus iuris canonici (B).
A) Le décret de Gratien
A la différence du droit romain, au 11 e siècle, le droit canonique est une source de droit vivante. Deux
éléments illustrent cela.
Des canons continuent d’être votés par les consuls et des décrétales sont édictées par les papes. De même,
on a eu au cours du Moyen-Âge des collections canoniques, qui regroupent ces textes pris par les papes et
conciles. La pratique des collections canoniques apparues au cours du Haut Moyen-Âge se poursuit après
l’an 1000. Cette pratique vise à ordonner plus spécialement le droit créé dans le cadre des conciles.
Or, du 10e siècle au milieu du 12e siècle, une quarantaine de recueils sont confectionnés. Vers 1140, un
recueil est composé à Bologne. Il connaît rapidement un succès. C’est le décret de Gratien. Recueil
fondamental. Il met fin à l’histoire des collections canoniques et ouvre l’ère de la science canonique.
Son auteur, Gratien, nous est peu connu. Le plan de l’œuvre laisse suggérer un travail d’équipe. Comment
se présente ce décret ? Rassemble près de 4000 textes d’origines variées et d’époques diverses, puisés pour
la plupart dans les collections canoniques antérieures.

Ce décret est novateur car pour la première fois, il ne s’agit pas seulement de réunir des textes. Le texte
exact de ce décret est révélateur : « Concorde des canons discordants ». Le nom de décret de Gratien lui sera
donné plus tard. But d’éliminer les disparités et contradictions entre les différents textes.
Comment ? Grâce à une hiérarchie. L’auteur a établi une hiérarchie des sources, novateur. Ainsi, une
décision d’un concile œcuménique prévale sur la décision du concile provincial. Aussi, une lettre du pape
est supérieure à celle d’un évêque. De plus, la collection canonique commence par un exposé sur les
sources. Enfin, chaque texte est accompagné d’un bref sommaire qui indique son contenu et son intérêt.
Ainsi, sur chaque question, les règles juridiques retenues sont assorties d’une présentation et d’une
conclusion qui tente de concilier les opinions opposées.
De plus, des cas fictifs (36) sont ajoutés. Ils sont difficiles à résoudre car ils accumulent des situations
compliquées. Or, pour chaque cas fictif, le décret donne le texte applicable et propose sa solution.
Le décret est à la fois un recueil de textes qui fixe le droit et une œuvre de doctrine. Second aspect qui fait
de ce décret une nouveauté. Succès immédiat et considérable. Bien qu’il résulte d’une initiative privée, très
vite reconnu par la papauté et acquiert une autorité officielle. Il va constituer la base de l’enseignement du
droit canonique pendant plusieurs siècles en Occident. Il va être analysé par le biais de la méthode des
glossateurs.
A) La formation du Corpus iuris canonici
Au moment où Gratien compile les sources du droit de l’Église, le pouvoir du pape ne cesse de se renforcer.
Ils revendiquent pour eux-mêmes, à l’instar des empereurs romains, un pouvoir législatif exclusif
conformément à la formule de l’époque qui veut que le pape ait le droit dans sa poitrine.
La législation pontificale connaît ainsi un essor important à compter du milieu du 12 e siècle. On peut se
demander si le décret de Gratien n’a pas aidé à cette augmentation mais également le fait que les papes
soient des juristes de formation. Un problème se pose : la papauté légifère beaucoup, sous la forme de
décrétales adoptées après le décret de Gratien. Ces décrétales vont alors être qualifiées d’extra Decretum
vagantes, « extravagantes » = « se promènent en dehors du décret ». Il devient donc nécessaire de réunir ces
décrétales dans des recueils pour en conserver la teneur et les authentifier.
Trois étapes :
-Première étape, les premiers recueils de décrétales apparaissent autour des années 1200, ne sont alors que
le fruit de compilateurs privés.
-Deuxième étape, en 1234, le pape Grégoire IX confie à son chapelain Raymond de Peñafort, ancien
professeur de droit canonique à Bologne, le soin de composer une sorte de code officiel sur le modèle du
Code de Justinien. Il s’agit de regrouper les décrétales rendues depuis Alexandre III jusqu’à Grégoire IX. Ce
recueil sera appelé « décrétale de Grégoire IX » aussi connue sous le nom de « Liber extra ».
-Troisième étape, après 1234, le débit de législation pontificale ne diminue pas. Au contraire, il est
nécessaire d’élaborer des compilations supplémentaires. On peut en citer trois.

En 1298, Boniface VIII promulgue un recueil rassemblant les décrétales postérieures à 1234. Ce recueil
prend le nom de Sexte.
Clément V ordonne aussi la confection d’un recueil comprenant notamment des canons du concile de
Viennes, tenu entre 1311 et 1312. Recueil prend alors le nom de Clémentines. Sera promulgué par son
successeur Jean XXIII en 1317.
Aussi des compilations privées, qui rassemblent un certain nombre de décrétales rendues entre le 14 e et le
15e siècle, prennent le nom d’Extravagantes.
Cet ensemble composé du décret de Gratien et de ses compilations successives sera rassemblé et publié au
début du 16e siècle sous le titre de Corpus iuris canonici, resté le code officiel du droit canonique jusqu’au
20e siècle.
Pas de section 2.
Conclusion : En Europe continentale, du 10e au 15e siècle, aucune concordance n’existe entre les cadres
juridiques et les cadres des états qui sont en voie de constitution. Ce sont des droits (droit romain,
canonique) qui transcendent les frontières politiques, qui s’appliquent au-dessus des droits nationaux (la loi)
et des droits limités à des ressorts étroits que l’on peut qualifier d’infranationaux comme les coutumes.
Quelle évolution lors des derniers siècles du Moyen-Âge ? Les systèmes juridiques du continent européen se
différencient pour acquérir une existence propre dans un cadre national, et poursuivent une évolution
spécifique. C’est l’apparition des droits nationaux, et en particulier du droit français. Rationalisation des
sources du droit.

TROISIEME PARTIE : L’UNIFICATION DU DROIT : LA RATIONALISATION

DES SOURCES DU DROIT (XVe-XIXe s.)
Remarques : les périodes où on se va concentrer sont qualifié d’ancien régime= tt les périodes avant la
révolution donc faut mieux parle des 4 dernier siècle de l’ancien régime avant la révolution = le période
moderne.
Dans ces périodes, il y a un pluralisme juridique parfaitement illustré par les propos de Voltaire dans son
Dictionnaire philosophique (v° « Coutumes ») : « Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque
autant de fois qu’il change de chevaux de poste ». Tt est dit, il résume la situation de cette France des 4
dernier siècle d’ancien régime. Ce Pluralisme = héritage du Moyen Âge. La coutume s’est développée dans
le cadre des seigneuries et donc en parallèle de ce morcèlement politique. Coutume pas la seule source du
droit : droit romain sud, coutume nord. Ce droit concurrençait le droit coutumier. Cette influence reléguait
même la coutume au second plan et dressait cette ligne de démarcation entre pays de coutume et pays de
droit écrit. Entre les deux il y a cette législation royale qui essaye de s’imposer à travers les ordonnances=
face à un pluralisme juridique.
A cela il faut ajouter, le contexte historique politique. Cette période au point de vue politique, l’état est
libéré de la féodalité. L’état, la royauté va lutter, contre la féodalité pour parvenir à s’imposer sur celle-ci.
L’état intervient désormais de plus en plus et ceci dans tt les sphères de la société. En plus il faut souligner
un renforcement d’un sentiment national, lui-même née de la guerre de 100 ans. Les deux font qu’il va enfin
apparaitre la notion de droit FR. Ceci a une incidence sur les sources du droit, dès les 15 e, 16e siècle, les
suzerains la prééminence de leurs lois sur les autres sources du droit. Ils défendent l’idée selon laquelle,
seule les sources qu’ils élaborent ou acceptent ont force obligatoire= émergence de l’idée d’un droit
nationale. La prise de conscience de ce droit et le besoin d’en harmoniser les solutions se traduisent par
l’expression « droit FR » qui commence à être employé seulement à la fin du 16 e siècle. Les sources non
législatives sont mises sous la tutelle de ce pouv, Affirmation du règne de la loi qui est la source par
excellence du pouvoir royale
CHAPITRE 1 – LA MISE SOUS TUTELLE DES SOURCES NON LEGISLATIVES

(XVE-XVIIE S.)
Affirmation : le roi acquière le monopole dans l’édiction du droit positif, assiste à une hiérarchie des
normes. Au sommet les lois du roi en dessous les autres de source du droit, des sources dépendantes du roi.

En effet la royauté va s’efforcer de guider et de contrôler de diff façon les autres sources du droit. Autres
sources du droit dont la formation lui échappe. On va ainsi assujettir la coutume. Nous allons aussi
subordonner les droits savants et enfin domestiquer la doctrine et la jurisprudence.
SECTION 1 : L’ASSUJETTISSEMENT DE LA COUTUME
La coutume est la source qui régit les rapports entre particuliers. C’est la source dominante du droit
jusque ‘à la fin du moyen âge. La royauté est confrontée à un pb a l’égard de cette source car celle-ci par
son mode de formation lui échappe, la coutume émane de la société et qui fait elle évoluer la coutume, drôle
de pb pour la royauté. La royauté va vouloir contrôler cette source du droit et lui imposer des correctifs.
Matériellement cela se traduit par la mise en œuvre d’un processus officiel de « codification » à travers tt
simplement une mise par écrit des coutumes. Ce processus emportant différentes conséquences.
§ 1 – La « codification » du droit coutumier
Faut faire un rappel : entre le 12 et 14e siècle, les coutumes ont fait l’objet de rédactions. Ces rédactions ont
eu lieu tant dans le sud du royaume que dans le nord. Mais il ne s’agissait en grande partie que d’initiatives
privée. Le roi va se fixer un double objectif : remédier aux inconvénients du manque d’unification du droit
coutumier : véritable patchwork de coutume et avec des solutions parfois complètement différentes, parfois
même à l’intérieur d’une coutume il y a des solutions, assez antinomique. Hypothèse principale est donc de
remédier aux inconvénients du manque d’unification du droit coutumier= 1er objectif.
Le 2nd objectif= encore plus important pour la royauté= imprimer la marque de son autorité sur ce droit
coutumier. Quelle va être la méthode ?
Le roi ordonne la rédaction officielle des coutumes. Tt commence avec Montils-lès-Tours, ordonnance de
reformation sur la justice.
A/ La rédaction officielle des coutumes
Qqc d’assez contradictoire car depuis le départ dit que c’est un phénomène oral et la dit qu’on va les mettre
par écrit. On aurait voulu la fin des coutumes il ne s’en serait pas pris autrement, peut-être qu’il voulait cette
fin des coutumes.
Nous sommes en 1453, sous le règne de Charles 7 et ce dernier décide la rédaction officielle des coutumes
et le fait à travers un article l’article 125 (le dernier) de l’ordonnance de Montils-lès-tours. Cet article met en
place cette rédaction. On est face à une ordonnance de la justice. Cette ordonnance royale se justifie par le
fait qu’on considère que le roi est le gardien des coutumes du royaume. Voilà pourquoi il se permet à travers
cet article d’ordonner la rédaction des coutumes.
Tt la question est de savoir comment en sommes bous arrivée là, comment le roi s’est il imposé comme le
gardien des coutumes du royaume. Nous l’avons vu la coutume nait et vie en dehors du pouvoir royaume,
elle émane de la société qui fait évoluer la coutume, ce n’est que progressivement que l’intervention de
l’autorité royale dans le domaine des coutumes s’est peu à peu imposée à travers cette formule, le roi est le

gardien des coutumes du royaumes. Pour comprendre comment cette coutume s’est imposer il faut
distinguer deux périodes :
 Le 10s au 14e siècle, il faut distinguer deux temps :
- Entre le 10 et 12e siècle, le pouv du roi sur les coutumes est extrêmement faible, pour ne pas dire
inexistant car d’une part le roi ne contrôle qu’une faible partie du royaume, son seul domaine royal
mais aussi pcq les populations sont attaché à leur usage et refuse par principe des innovations
synonyme d’arbitraire.
- A compter de la fin du 12e siècle, à la fin du 13e, au cour cette période le roi commence à s’affirmer
comme régulateur de l’ordre coutumier, il se revendique gardien des coutumes du royaume.
Gardien= mot important. Selon le dictionnaire historique de la langue française, c’est un mot apparu au
XIIIe siècle, à partir du terme guardenc (apparu lui vers 1130= au moment où le roi se veut régulateur des
coutumes). Selon le Littré = gardien = celui qui garde quelqu’un ou quelque chose. Mais aussi, par
extension, celui qui défend, protège.
De ces 2 acceptions, il ressort que le roi a un rôle de conservateur des coutumes il n’a pas lui le pouvoir de
modifier alors la coutume. Ce rôle trouve à s’exprimer tt simplement à travers le pouvoir de justice du roi.
Le roi doit en qualité de gardien veiller à l’application des coutumes par ces tribunaux. Tt est lié. Il applique
ce principe donc grâce à ces tribunaux, sa justice qui se développe peu à peu. Les juridictions royales
doivent assure en effet le respect de ces coutumes. Chaque fois que le roi faisait l’acquisition d’une nouvelle
région= agrandissait son domaine, ce roi promettait de respecter les particularismes locaux et donc les
coutumes. La royauté se devait de les respecter et de les faire respecter à travers ces tribunaux. En gros
quand il vient à acquérir un domaine il dit au tribunal qu’il instaure sur ce domaine « vous respectez les
coutumes et vous ferez respecter ces coutumes de ce territoire »
 2eme temps= nous somme alors à partir du 15e siècle, la théorie du roi gardien des coutumes se
précise. La doctrine insiste sur le fait que le roi est le gardien des « bonnes » coutume. La royauté
reprend cette doctrine qui avait déjà dégagé cette notion de bonne coutume. Il la reprend à son profit.
Le roi se trouve désormais dans la possibilité de porter une appréciation sur le contenu de la règle
coutumier comment déterminer que la coutume est bonne ? à travers des critères, ces critères permettre
de déterminé les critères sont sensiblement les mêmes dégager par Beaumanoir au XIIIe s.
Ces critères :
 Coutume ancienne est rétablit

 Coutume bien accepte par des populations suffisamment nombreuses qui vient à dire qu’on peut écarter
la petite coutume, celle qui n’est pas respecté par une grande partie de pop
 Cette coutume doit être raisonnable= notion subjective, qu’est-ce qu’une coutume raisonnable ?
A default d’être bonne, le roi se doit d’abolir ce qu’est une mauvaise coutume. Mauvaise coutume car
contraire aux intérêts de ses sujets= contraire aux intérêts des sujets du royaume mais quand même subjectif.
La rédaction des coutumes va souligner celle que le roi retient comme étant de bonne coutume et les mets
par écrit sinon les autres sont les mauvaises.

Montils-lès-Tours qui exige la rédaction des coutumes à travers cette ordonnance, cela revient à confirmer,
ce rôle de gardien de coutumes et que ce rôle est une prérogative royale. Il faut souligner l’objectif de cette
ordonnance. Il s’agit d’une ordonnance de reformation sur la justice. Elle intervient à l’issu de la guerre de
100 ans il s’agit de rendre la justice plus sûre, plus rapide et moins couteuse. En effet les procès pâtissent
alors de l’incertitude de la coutume car il peut exister des contradictions.
A travers Montils-lès-Tours il s’agit de sortir de l’incertitude et des contradictions des droits coutumier. Par
contre cette ordonnance a un grave pb même si l’article 125 qui précise cette rédaction, même si cet article
est long, la procédure de rédaction est floue voire incomplète. Cette ordonnance ne donne que des principes
généraux et cette procédure cependant est déjà en soit intéressante pcq la même procédure doit être partout
suivie. Ce qui constitue déjà un premier élément d’unification= la même procédure de rédaction pour tout le
royaume.
De même cette procédure est déterminée par le roi, ce qui signifie que l’unification se fait suivant la volonté
royale au profit du renforcement de l’autorité monarchique.
Tout d’abord, en ce qui est prévu, quelle est le ressort de la rédaction ?
C’est ce qu’on appelle le pays = notion vague qui correspond en général à un baillage, à une sénéchaussée
voire encore à une région plus réduite. Mais on parle de pays, ce qui correspond à une coutume, la coutume
du baillage ou sénéchaussée.
Le texte doit être présentée sous forme d’article et qui fait la rédaction ? Tout simplement des praticiens, des
juristes locaux se siégeait dans l’un des tribunaux royaux du ressort de cette coutume. Ils sont chargés de
préparer un premier projet par écrit sous la direction en générale du bailli ou sénéchal. Bref, ce sont des
hommes qui ont une bonne connaissance du droit locale, ils connaissent bien évident leur coutume mais peu
des autres coutumes. Or l’ordonnance de Montils-lès-Tours vise notamment expressément la suppression
des contrariétés entre coutume voisine. De même ces juristes ne connaissent pas forcément très bien les
ordonnances royales. Quoi qu’il en soit, une fois ce premier projet terminé, il est transmis au grand conseil
ou au parlement de paris. Ces instances font des observations notamment sur les points restés alors en débat
au moment du premier projet. Une fois leur travail effectué, une édition officielle est alors décrétée et
promulguée par le roi. Donc se fait par étape. Tt d’abord, cette rédaction locale vient d’un premier projet qui
est transmis au grand conseil ou parlement de paris qui font des observations et enfin édition officielle,
décrété et promulgué par le roi. Cette édition officielle, ces lois est alors transmise aux tribunaux du ressort
territoriale de la coutume.
Désormais, il est interdit d’invoquer la règle coutumière dans une forme différente de celle où elle vient
d’être rédigé et décrétée. Seront alors rédigé à partir de Montils-lès-Tours, les coutumes de Touraine, en
1461 ou encore les coutumes d’Anjou, en 1463= très peu de coutume. La royauté est obligée d’intervenir à
nouveau car très peu de coutume sont rédigé après Montils-lès-Tours et la royauté est obligé de revenir à de
multiples reprises sur cette obligation de rédiger la coutume.
Dans un premier temps elle va les faire à travers des Lettres patentes à Lyon le 19 janvier 1495, les lettres
énoncent à nouveau les raisons de la rédaction des coutumes= rendre plus sur la justice notamment. Il y
aussi les lettres patentes de Moulins de 1497 portant commission au premier président du parlement de Paris

et à 8 autres personnalités nommément désigne dans cet acte. Voilà les commissaires nomment pour la
rédaction des coutumes.
Ces commissaires doivent veiller à la rédaction des coutumes selon une procédure qui sera à nouveau
précisé cette fois ci dans l’ordonnance d’Ambroise de mars 1498. La multiplication des textes est surtout la
preuve des hésitations de la politique royale ou encore des obstacles rencontrés par cette rédaction. A travers
ces différentes interventions, on va aller également dans un sens de plus en plus vers un contrôle.
La procédure est désormais largement plus contrôlée par les commissaires royaux. Ils doivent se rendre dans
les baillages et autres sénéchaussées, ils reçoivent mission de réunir des assemblées des 3 états afin que la
population puisse s’exprimer devant une instance officielle ils doivent consulter des praticiens et faire
publier les coutumes ainsi rédigées à l’issu de ces différentes consultations. Ils se voient également attribuer
compétences pour modifier des textes mais là encore à l’issu de ces différents textes, peu de rédactions.
Par une ordonnance de mai 1506, louis 12 republie les textes de 1497 ET 1498 et ordonne leur exécution.
De même, et pour aller plus vite, une nouvelle procédure permet de publier des dispositions coutumières
pour laquelle un consensus général est trouvée. En effet, les rédacteurs peuvent adopter et faire promulguer
certains articles, ceux pour lesquelles l’accord est réalisé sans pour autant promulguée un texte entier. Les
articles ainsi sur lesquels il y a un consensus sont accordées. En effet, l’Ordonnance de 1510 distingue 2
catés d’article : les articles accordés sur lesquelles les intéressés se sont mis d’accord, la règle coutumière
est claire, rédigé et publié et donc va s’appliquer dans la forme arrêtée et les articles pour lesquels il
demeure quelques discordes et donc pour lesquels l’accord n’a pas encore été réalisé. La procédure n’est
ainsi pas bloquée par quelque désaccord. Suite à tt ces interventions, le travail de rédaction s’accélère enfin.
Comme coutumes rédigé à l’issus de ces différents mesures les coutumes de Blois, d’Amiens et la fameuse
coutume de Paris publiée en 1510 qui serait considéré comme peut être celle la mieux rédigé.
Conclusion : cette mise par écrit des coutumes est désormais un véritable succès. Ce succès tient que la
procédure permet une concertation entre les habitants et les officiers du roi. Concertation le mot est lâche,
cette procédure présente un intérêt caché, elle assure à la royauté, la maitrise des opérations et ainsi investie
ces agents d’un rôle important pcq en réalité ce sont eux qui contrôlent les travaux de rédaction et influence
en permanence sur le contenu même de ces coutumes. Ainsi ces commissaires royaux ont eu l’occasion de
faire infléchir les règles coutumière grâce notamment à leur connaissance du droit romain. Ils ont ainsi pu
faire évoluer des coutumes pour les unifier. Pour cela ils ont fait prévaloir des solutions identiques dans
plusieurs coutumes par emprunt a une coutume. De même ils ont influencé sur le contenu des coutumes en
introduisant des solutions romaines. Ils ont eu recours au droit romain pour donner des solutions identiques
à tt les coutumes. La pénétration du droit romain, dans ces dispo coutumier a l’occasion du mvt de rédaction
constitue même un phénomène important. Le texte des coutumes a désormais valeur officielle, on va aller
jusqu’à supprimer l‘enquête par turbe, elle ne sert plus à rien pcq mnt on a le texte officiel des coutumes.
Elle est supprimée par l’ordonnance civil de de 1667. Le succès de ce premier mvt de rédaction rejaillit sur
l’autorité monarchique qui en est à l’origine. La coutume est désormais prise en charge par l’autorité royale.
A. Le mouvement de réformation
Cette royauté ne va pas s’arrêter là. La rédaction des premières coutumes apparait imparfaite et insuffisante
aux yeux de la doctrine et jurisprudence.

Ceci pour plusieurs raisons :
-Il existe encore de graves discordances entres les coutumes.
-Les coutumes écrites n’évoluent plus, bcp de règles coutumières sont considéré comme étant alors désuète
et ceci notamment sous l’influence de l’humanisme juridique ou évolution économique.
-Le roi veut montrer sa véritable main mise sur l’élaboration du droit.
Le roi va décider de remédier à ces imperfections, insuffisances et ceci dès la seconde moitié du 16 e siècle.
La royauté entreprend la reformation des coutumes c’est-à-dire la révision des coutumes déjà rédigée dans
le but de moderniser tant le fond que la forme. Il s’agit ainsi de perfectionner le droit coutumier. Mais ce
n’est pas la seule volonté royale. Les états généraux de 1576, demandait au roi cette révision des coutumes
et le roi accède à la demande des états généraux. Il décide qu’une nouvelle entreprise de rédaction des
coutumes doit débuter et là il faut souligner une évolution quant à la procédure : Les commissaires reçoivent
la mission de réduire les oppositions entre coutumes voisines et donc de les rapprocher ces coutumes. Ils
doivent également dégager des principes coutumiers généraux. Un même commissaire pour cela se voit
charger de la rédaction de plusieurs coutumes, coutume voisine. La coutume de Touraine ou encore de
Poitou, en 1559, les coutumes de paris ou Bretagne en 1589 seront rédiger. Certaines de ces rédactions sont
à considérer comme de véritable petit code civil provinciaux. Une hiérarchie est donc établie entre les
coutumes : au sommet les coutumes générales de tt une province, l’emporte sur les coutumes locales, au
ressort d’application. La royauté rêve même qu’il n’existera plus qu’à terme qu’une seule coutume. Ce mvt
de reformation s’achève à la fin du 16 e s, alors même que les pratiques et mentalités évolue encore et
évolueront du 17e au 18e siècle. On considère désormais que c’est le roi qui inspire vigueur et donc force
aux coutumes. C’est-à-dire que l’initiative de leur modification relève de l’autorité du roi, lui seul peut
décider de modifier la coutume mais au 17 et 18 e siècle, le roi répugne à modernise les coutumes archaïques
il préfère lui largement recourir à la loi, sont instrument, loi qui lui parait plus adaptée pour tendre à
l’unification du droit. Les coutumes révisées du 16e siècle vont rester ainsi en vigueur jusqu’à la fin de
l’ancien régime.
§ 2 – Les effets de la rédaction des coutumes
La mise par écrit des coutumes et leur reformation constitue un évènement fondamental. Cela emporte des
conséquences sur la place et l’autorité même du droit coutumier mais cela créer également les conditions de
l’élaboration d’un droit commun coutumier
A/ La consolidation et la pérennisation du droit coutumier
Jusqu’à la fin de l’ancien régime, cela se manifeste à travers 4 façons :
 Forte diminution du nb de coutume, mais cela ne fait que renforcer les coutumes les plus importante =
les générales, le processus de rédaction en effet concerne les principales coutumes générales donc cela
fait disparaitre les coutumes qui sont dans un ressort plus restreint. Dans certaines provinces comme en
Bretagne ou encore en Normandie on assiste à une unification régionale du droit. Bien évidemment à
cote des générales des coutumes locales ont tt de même subsister, elles ont subsisté à la demande des

populations ce qui fait qu’on 18eme siècle on dénombre 65 coutumes générales régissant tt une province
et environ encore 300 coutumes locales.
 L’accentuation du contraste entre pays de droit écrit et pays de coutumes. Dans le sud-est on assiste à la
disparition d’un nombre important de coutume locale mais cette disparition a aussi une autre cause, le
doit romain connait au 16e siècle, une seconde renaissance et son influence est si important qu’il
emporte sur la coutume. La conquête des provinces du sud est par le droit romain qui est déjà un droit
écrit est ainsi achevé. Dans nord et dans le sud-ouest on assiste au contraire à une résistance des
coutumes. Ces régions font office d’exception dans une Europe qui s’imprègne de plus en plus du droit
écrit à travers principalement le droit romain. On assimile des coutumes à de véritable normes écrites.
Les coutumes forment un droit certain, fixe et solide, désormais elles ne peuvent plus qu’être modifier
en suivant la procédure de rédaction. Conséquence dans le cadre de procès les parties ont plus a apporté
la preuve des coutumes. Elles demeurent liées par le texte de la coutume mais ne peuvent plus alléger
d’autre dispo. Mais il y a une exception, les coutumes orales conservent une certaine légitimité lorsqu’il
s’agit de combler un vide juridique.
 Accentuation du pouvoir monarchique. Les coutumes ne sont exécutoires que si elles ont été approuvées
par le roi elles reçoivent force de loi mais ce principe pose un pb quant à la nature du droit coutumier.
Faisons un raisonnement en 3 temps :
 La force des coutumes repose sur un usage continu et consentement de la pop.
 Or, à partir du moment où c’est l’autorité royale qui demande leur rédaction, et promulgue les
coutumes rédigées, ces coutumes cessent d’être l’œuvre du temps et risque de perdre leur caractère
pop.
 Ces coutumes se rapprochent davantage de la loi dans leur forme comme dans leur fondement.
La doctrine est tt de même divisée sur ce point. Pour certain auteur comme Charles Du Moulin ; ou encore
Guy Coquille. La rédaction ne modifie pas la nature de la coutume. Elle tire tjrs sa force obligatoire du
consentement pop même si ces auteurs précise que le roi autorise et confirme la coutume. Pour d’autres
auteurs comme Le Caron la rédaction modifie la nature de la coutume comme la loi elle tire sa force
obligatoire de la seule volonté royale.
La majorité des juristes n’assimilent pas coutume et loi mais le rapprochement opéré entre ces deux normes
montre qu’ils ont conscience que désormais le droit même coutumier ne s’élabore plus indépendamment de
la volonté du roi. Pour preuve, qu’elle soit écrite ou non on dit que la coutume fait loi dès lors qu’elle est
reconnue par le roi.
B/ L’évolution vers un droit commun coutumier
Avec les entreprises de rédaction et uniformisation, la tendance à l’unification du droit est en marche, la
rédaction des coutumes marque une étape importante vers une codification mais qu’elle ne réalise tjrs pas.
En attendant ce premier pas débouche sur la recherche d’un droit commun coutumier
La notion de droit commun coutumier. Depuis la fin du MA, la notion de droit commun Ius commune
désigne surtt un système juridique commun à tt l’occident et ce droit commun s’est construit à partir du
droit romain et des commentaires de la doctrine savante. Mais à partir du 16eme siècle avec la pousse de ce
sentiment nationale, cette vision du droit commun heurte les juriste FR. ils souhaitent au contraire

promouvoir un droit national et donc un droit FR. Cette notion de droit commun existe donc au niveau de tt
l’occident mais ce droit commun n’est pas le droit commun coutumier= romain et com de la doctrine = les
commentaires du droit savant.
La recherche d’un droit national et la tentative du droit coutumier vont justement se retrouver dans la notion
de droit commun coutumier. Les juristes FR rejette la primauté un droit commun fondé sur le droit romain.
Il prenne un droit commun fondé sur les coutumes ce qui leur permettra d’unifier le droit et donc de voir
apparaitre un droit commun coutumier.
Ce droit commun coutumier résulterait d’un travail de comparaison effectué par la doctrine entre les
différents dispo des coutumes. Les auteurs arrivent à dégager un certain nombre de principe généraux
identiques ou du moins comparable et ce sont ces principes qui dont constitue un fond commun a tt les
coutumes applicables dans le royaume. A partir du 17 e siècle, la coutume de paris devient même
l’expression privilégie de ce droit commun coutumier car elle l’emporte sur tt les autres par la qualité de sa
rédaction.
On assiste donc à un assujettissement de la coutume, on a réussi à travers la rédaction des coutumes a

assujettir la coutume. Mais il reste d’autre source du droit et notamment le doit savant.
SECTION 2 : LA SUBORDINATION DES DROITS SAVANTS
Il faut partir d’un constat, à partir du 16-e siècle, il est posé comme principe que le droit positif ne peut
émaner que du roi. A partir de là qu’elle peut être des lors le devenir des droits considérer comme
universelle ? quelles sont ces droits universels= le droit romain et le droit canonique. Quel est le devenir de
ces droits ?
Ces droits sont de plus en plus contestés car ils sont perçus comme des droits étranger, supra nationaux qui
provienne d’autorité en plus qui n’ont jms régné en FR. le droit romain et le droit canonique perdure mais
occuperont mnt une place secondaire parmi les sources de droit.
§1 - Le déclin du droit romain
Pourtant tt avait bien commencé pour le droit romain, en effet à la fin du 15eme siècle et début du 16 e on
assiste à ce qu’on va appeler la seconde renaissance du droit romain. La première à lieu au 12 e siècle. Cette
seconde renaissance sera plus brève mais surtt n’aura pas les mêmes incidences en FR et dans le reste de
l’Europe. Après que son influence est renforcée dans une grande partie de l’Europe, en FR c’est le contraire,
le droit romain se voit refuser la qualité de droit romain et est même ravalé au rang de simple modelé.
A/ Le refus du droit romain comme droit commun
Il faut partir de l’idée de comment est on arrive à cette seconde renaissance du droit romain, comment se
manifeste même cette seconde renaissance. Elle se manifeste en Europe à travers un double aspect :
 Sur le strict plan matériel, elle se manifeste par la reprise de la diffusion des règles de droit romain et
ceux grâce à développement de l’imprimerie. Les praticiens font notamment l’acquisition d’ouvrage
comprenant ce droit romain. Donc on connait mieux ces règles romaines et elles sont mieux diffusées à
travers l’Europe grâce à l’imprimerie. Cette nouvelle propagation débouche dans certains pays comme

en Allemagne ou Pays bas sur une véritable réception des règles romaines et donc une transformation
profonde du droit en vigueur dans ces pays.
 Le droit romain connait également une renaissance intellectuelle et cette renaissance se rattache à un
courant de pensée apparu d’abord en Italie au 15e siècle et qui va ensuite se rependre dans tt le reste de
l’Europe. Ce courant intellectuelle s’appelle l’humanisme.
Qui sont les juristes les plus représentatif de ce courant ? = André Alciat ou encore Jacques Cujas.
Apparait alors une nouvelle méthode d’enseignement ou d’étude du droit romain ; Le Mos gallicus jura
docendi (méthode française d’enseignement du droit). Pour cette école, les compilations de Justinien
correspondent à un ouvrage qui a été activement fait et en plus réalisé dans une période de décadence de
l’empire. Ainsi pour eux, il ne faudra pas appliquer cet ouvrage à la lettre. Et il faudra de plus contenir
compte des coutumes de chaque pays quand on enseigne le droit.
Comment est perçu cette seconde renaissance du droit romain en FR ?
Pour des auteurs comme Charles Loyseau ; Jean Domat, il faut considère le droit romain comme le droit
commun de la FR mais ils insistent également sur le fait que les règles tire du droit romain peuvent
contribuer à l’unité juridique de la FR. c’est un droit qui peut tirer la FR vers son unité juridique. Tt les
auteurs ne partagent pas cet avis. Dans la seconde moitié du 16 e siècle, des auteurs comme Guy Coquille ;
Etienne Pasquier, continue à faire passe le droit romain comme un droit étranger à la FR.
Leur raisonnement se fait en 3 temps :
 Premier temps du raisonnement : Le droit romain est décrit de deux façons, comme le droit des
romains= comme le droit d’un peuple étranger promulgué par un prince justinien qui n’a jms régner
sur la gaulle mais c’est aussi le droit d’une époque révolue.
 Deuxième temps : comme il s’agit d’un droit ancien et étranger, il n’a pas vocation à s’imposer en bloc
à une autre époque à un autre peuple.
 Ce droit romain ne relève pas du droit positif de la FR, et par extension il faut lui refuser le rôle de
droit commun. Il n’existe alors en principe aucune obligation de recourir au droit romain.
B/ Un droit romain abaissé au rang de simple modèle
Il faut distinguer entre les pays de coutume et les pays le sud= le pays de droit écrit. Dans les pays de
coutume, dès la fin du 16e siècle, le droit romain est perçu comme une réserve d’argument et de solutions
techniques dans laquelle les juristes n’hésitent pas à puiser en fonction de leur besoin. Ces emprunts
doivent contribuer à compléter et enrichir le droit FR. Concrètement, des règles de droit romain sont ainsi
transposé dans le droit coutumier mais simplement pour en combler les lacunes. Deux remarques :
 Ce n’est pas un procédé nouveau, les coutumes privées du moyen âge ont elles même fait appelle au
droit romain tt comme des réformateurs des coutumes du 16e siècle. Cette utilisation sélective du droit
romain, implique aussi parfois de l’interpréter voire de le déformer pour l’adapter aux besoins du
temps et des français. Selon ainsi Etienne Pasquier : « Nous avons naturalisé en notre France le droit
civil des Romains ».

Quant au pays de droit écrit, si le droit romain est considéré comme un droit étranger partt ailleurs, dans le
sud-est du pays le droit romain devient la source principale du droit au détriment des coutumes pour deux
raisons :
 Les populations et les juristes locaux en font usage mais sont également très attache à cet usage de
droit romain depuis le 13e siècle.
 La pénétration du droit romain est d’autant plus facile que bcp de coutume qui s’y opposait, ont été
négligé lors de la rédaction officielle. Le droit romain s’applique non pas en tant que droit étranger
mais parce qu’il est considéré comme coutume. Concrètement il s’agit d’un droit romain modifie,
interpréter par la pratique qui n’a pas parfois bcp de lien avec le droit de justinien. A partir du moment
où les solutions empruntées au droit romain finissant par être pleinement imprégné au droit Fr, le
recours direct au source romaine va devenir inutile au fil du temps.
§ 2 – La régression du droit canonique
Bien évidemment avec l’accroissement de l’autorité royale, cela ne peut qu’entrainer la réduction de la
place du droit canonique comme source droit. Cela se traduit d’une part par une application encadrée de ce
droit en FR et aussi par l’intervention croissante de la législation royal dans des matières auparavant régit
par le droit canonique.
A/ Une application encadrée du droit canonique
Quelles sont les raisons qui font que le droit canonique connait une régression et cet encadrement ?
L’émergence du gallicanisme = une doctrine soulignant la dépendance politique du royaume de FR et
l’indépendance ecclésiastique de l’église de FR par rapport à la royauté. En conséquence, d’une part, le roi
tient directement son pouvoir du dieu et non de l’église et ne doit des comptes qu’à dieu. D’autre part, le
clergé FR relève du roi de FR et lui doit obéissance. L’église de France n’est plus sous l’autorité pontificale.
Comment est née le gallicanisme ? Il faut distinguer deux moments :
 Le gallicanisme trouve ces origines dans la querelle qui a opposé le pape Boniface VIII et Philippe IV
le Bel. Le conflit portait sur des questions bassement financières mais aussi sur les compétences des
juridictions ecclésiastique. De cette querelle le roi en sort vainqueur ce qui lui assure l’indépendance
du royaume à l’égard de la papoté mais amorce aussi l’emprise de l’état sur l’église de Fr c’est la
naissance du gallicanisme politique.
 Lié au Grand Schisme d’Occident (1378-1417) (=séparation des églises d’orient et d’occident) celui-ci
coupe l’église en 2 et met en présence des papes rivaux, Rome, Avignon. L’église est ingouvernable.
Le roi de FR en profite et intervient et soustrait désormais l’église de FR de la tutelle pontificale, il
dote cette église de règles disciplinaires = le gallicanisme ecclésiastique. L’église de FR est désormais
appelée église gallicane.
Bien évidemment cela ne peut avoir que des répercutions sur l’autorité du droit canonique en FR, alors que
la loi du roi se développe et tend à avoir le quasi-monopole comme source du droit. Comme le droit
canonique est élaboré en dehors des frontières nationale, il est considéré lui aussi comme un droit étranger

et ne peut s’appliquer de plein droit à l’intérieur du royaume. Pour qu’il est force obligatoire en FR doit être
accepté par le roi et cette acceptation prend désormais deux formes :
- Elle est considérée comme tacite pour des textes complets dans le corpus iuris canonicie pcq ça fait
depuis lgt qu’il a été reçu et intégré dans le droit FR
- Cette acception est express en présence de règles canonique nouvelles qu’il s’agisse de la législation
pontificale ou des canons des conciles.
B/ L’intervention du pouvoir monarchique sur des matières traditionnellement régies par le droit
canonique
Le droit canonique va être en qql sorte dépossédé de certain domaine qui lui était autrefois dévolu.
Concrètement les juridictions ecclésiastiques doivent appliquer les lois royales mais aussi l’interprétation
qu’en fait les cours de justice du roi, toute sentence qui ne prendrai pas en compte ces lois ou qui ne ferait
pas une interprétation dans le sens de l’interprétions des cours de justice du roi serait immédiatement
cassées. Le roi a le droit de régir l’église FR, il a le droit d’intervenir directement dans les différents
domaines de l’église ecclésiastique. En outre au nom de l’ordre du royaume, le roi intervient dans des
domaines privés autrefois régit par le droit canonique comme par ex, le mariage. Le mariage passe
progressivement sous le contrôle du droit royal. Voilà comment on contrôle le droit canonique.
SECTION 3 : LA DOMESTICATION DE LA DOCTRINE ET DE LA JURISPRUDENCE
§1. L’encadrement de la doctrine
Quelle est cette doctrine ? la pensée juridique FR trouve à s’exprimer par le biais de 2 écoles : l’école des
auteurs coutumier = école qui se développe à la suite de la rédaction et reformation des coutumes mais aussi
l’école des romanistes. C’est surtout sur cette première école qu’il faut s’arrêter.
A/ L’essor de la doctrine coutumière
Quelle est la méthode utilise par cette doctrine ? *
A partir du moment où les coutumes sont mise par écrit, les coutumes peuvent faire l’objet d’une étude. Si
dans un premier temps les juristes glosent les coutumes, point par point sans procédé à un expose générale,
il applique une méthode d’explication littérale comme André Tiraqueau et la coutume de Poitou (1513) ou
Charles Du Moulin et la coutume de Paris (1530). Dans un second temps les juristes adaptent la méthode
des humanistes= la méthode dite du commentaire en se servant d’autre coutume, il dégage l’esprit de la
coutume qu’il étudie et ces principes généraux comme Guy Coquille et la coutume de Nivernais (1590) ou
François Boujon dans Droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes (1747). A
partir de ces méthodes la doctrine fixe pour objectif de dépasser la diversité des coutumes pour chercher à
introduire l’unité autour de la notion de droit romain coutumier. Il s’agit ainsi de dégager un fond juridique
commun pour le royaume. Déjà Charles du moulin en 1546 avait préconisé de réunir toutes les coutumes en
une seule ; trop précurseur, ces réflexions avaient ouvert la voie à un long travail de comparaison entre les
coutumes. Ce travail de comparaison va se poursuivre pdt plus de deux siècles et va déboucher sur des
caractères communs du droit coutumier que le doctrine appelle de plus en plus svt droit FR. La doctrine

devient ainsi le moteur d’un vaste mouvement en faveur de la construction et de l’unification d’un droit FR
mais va très vite trouve le relai dans la monarchie.
A) La reconnaissance officielle du droit français
La notion de droit français a une origine doctrinale. Cette notion ne pouvait qu’attirer la monarchie parce
qu’elle renvoie intégralement à l’idée d’unification. Donc, pour le roi, à une maîtrise totale des sources du
droit.
Comment a procédé le pouvoir royal pour promouvoir ce droit français ? Par le biais des universités.
En avril 1679, la monarchie promulgue l’Edit de Saint Germain-en-Laye. Par cet édit, la monarchie
reconnait officiellement l’enseignement du droit français à l’université. Elle le fait par son article 14 : « et
afin de rien omettre de ce qui peut servir à la parfaite instruction de ceux qui entreront dans les charges de
judicature, nous voulons que le droit français, contenu dans nos ordonnances et dans les coutumes, soit
publiquement enseigné ; et à cet effet, nous nommerons des professeurs qui expliqueront les principes de la
jurisprudence française, et qui en feront des leçons publiques, après que nous aurons donné les ordres
nécessaires pour le rétablissement des facultés de droit canonique et civil ».
Jusqu’alors, seuls le droit romain et le droit canonique faisaient l’objet d’un enseignement universitaire.
Désormais, le droit français devient une discipline universitaire à part entière. On parlerait aujourd’hui
d’offre de formation, elle a été étendue. Mais, ce n’est pas le seul aspect de cet édit.
Cet édit touche trois aspects également de l’enseignement universitaire. D’abord, au niveau du recrutement.
Désormais, les professeurs de droit canonique et de droit romain sont recrutés par concours. Aussi,
l’enseignement du droit français est confié par des professeurs royaux choisis par les parlements. Mainmise
du pouvoir royal.
Autre aspect, les professeurs de droit sont rémunérés directement par le roi.
Troisième aspect, le contenu même de l’enseignement est contrôlé. Les programmes font l’objet d’une
réglementation minutieuse. Université entre les mains du pouvoir royal. Chaque université est obligée de se
doter de trois chairs : une de droit romain, dont l’enseignement est rétabli à Paris après 460 ans
d’interdiction, une chair de droit canonique et une chair de droit français.
Deux remarques sur l’enseignement du droit français. Il est en totale rupture avec ce qui existait jusqu’alors.
Désormais, cette matière n’est non pas enseignée en latin comme les autres mais en latin. Programme de cet
enseignement : l’étude des coutumes, mais aussi des lois du roi et de la jurisprudence.
Comment les professeurs de droit français ont-ils contribué à l’unification du droit ?
Des grands professeurs de ce droit. Claude de Ferrière, a enseigné à Reims puis Paris. François de Boutaric,
à Toulouse. Claude Serres, à Montpellier. Robert-Joseph Pothier à Orléans (dont l’œuvre aura une influence
sur les rédacteurs du Code civil).
A travers leur enseignement, ces professeurs mettent en évidence des principes communs aux diverses
coutumes du royaume. La publication de leurs cours permet la diffusion de ces principes communs, et ceci

alors que dans le même temps la notion de droit français tend à devenir de plus en plus globale. Au début,
droit français = la coutume. Désormais, correspond aux lois du roi, à la jurisprudence.
Ces professeurs contribuent à préparer les esprits à une unification du droit en formant des générations
entières de juristes, jusqu’à celle qui allait faire le Code civil.
§2 Une jurisprudence sous influence
Les juges royaux ont à partir de cette époque eu deux missions principales. D’une part, au nom du roi, ils
doivent écarter les mauvaises coutumes mais aussi préciser et formuler clairement les bonnes coutumes. Ils
sont juges de la coutume. Aussi, ce sont des interprètes de la loi du roi. Ils l’interprètent lorsqu’elle est
obscure. Ces faits sont à mettre en parallèle avec l’idée que le roi délègue aux juges royaux son pouvoir de
justice.
Au sommet des tribunaux royaux se trouvent les parlements. Plusieurs parlements sous l’Ancien-Régime.
Un joue un rôle central : celui de Paris.
Cette place leur permet de disposer de deux pouvoirs : contrôler hiérarchiquement l’intégralité de la
jurisprudence des cours royales, et donc de participer à la création du droit, que ce soit par le biais de la
jurisprudence générale (A) mais aussi par l’autorité propre reconnue à certains de leurs arrêts (B).
A) La jurisprudence générale
Les parlements créent du droit et contribuent à son évolution par leurs arrêts. Dans le processus tendant à
l’unification du droit, la jurisprudence du parlement de Paris a souvent été considéré comme un modèle pour
l’ensemble du royaume. Parallèle avec la coutume de Paris déjà évoquée.
C’est à travers cette jurisprudence que les autres parlements vont se calquer. Deux inconvénients majeurs
qui limitent la portée de ces arrêts.
1er inconvénient : D’abord, il y a un défaut de motivation des arrêts. Le texte de l’arrêt ne comporte que les
faits et la décision. Il n’y a pas la motivation de ces arrêts. On ne sait pas sur quelle base se sont basé les
parlementaires pour rendre leur décision.
Pourquoi ? Principe posé dès le milieu du 14e siècle. D’une part, cette absence de motivation s’explique par
une raison politique. Les cours sont souveraines puisqu’elles statuent sur délégation du roi. Le roi n’a pas à
justifier ses décisions. D’autre part, raison pratique. Il s’agit d’un souci d’éviter de trop nombreux
rebondissements dans un procès. En effet, le fait de justifier et de motiver un arrêt permettrait de casser cet
arrêt. Pour éviter que ces arrêts soient cassés.
Il faudra attendre un décret de l’Assemblée nationale constituante des 16-24 août 1790 pour que soit rendue
obligatoire la motivation de tous les jugements, quel que soit le degré de juridiction.
2e inconvénient : Lié à la publication des arrêts. Les parlements interdisent la publication des arrêts sans leur
autorisation. Il faut faire une nuance. On assistera à la diffusion des arrêts, par le biais de publications
privées réalisées par des parlementaires mais également d’avocats. On parlera d’arrêtistes. Leur recueil
constituera une base de travail importante pour tous les praticiens.

Malgré ces deux obstacles, la jurisprudence joue un rôle décisif à deux points de vue. Tout d’abord, elle
permet la romanisation du droit en faisant application des règles de droit romain, notamment dans le Sud.
Elle joue également un rôle décisif dans l’interprétation des coutumes, puisque la réformation des coutumes
s’est faite largement sur la base de la jurisprudence des tribunaux.
B) Les arrêts des parlements
Il existe deux types d’arrêts. Les parlements créent du droit en raison de leur autorité propre reconnue à
certain de leurs arrêts.
D’abord, les arrêts en équité. A l’occasion d’un procès, les parlements se reconnaissent le droit de modérer
ou d’étendre la loi ou la coutume selon ce qui leur paraît préférable ou raisonnable. Juger en équité permet
de faire évoluer la loi et la coutume. Mais, cela peut très vite glisser vers l’arbitraire ou être source d’erreurs
quand on est face à un juge incompétent ou malveillant. En 1667, l’ordonnance civile enlèvera aux
magistrats le droit de juger en équité à la suite de trop nombreux abus.
Autre sorte d’arrêt, les arrêts de règlement. Aujourd’hui, normalement, un arrêt n’a autorité de chose jugée
qu’entre les parties aux procès. Mais, il existe d’autres arrêts de la part des parlements : les arrêts de
règlements. Eux ont autorité à l’égard de tous. En effet, les parlements vont énoncer à travers ces arrêts une
règle à caractère général qui s’imposera à tous.
3 types d’arrêts de règlements
- Les arrêts rendus lors d’un procès. En effet, lors d’un procès, on s’aperçoit qu’il est nécessaire d’une
intervention plus large. L’arrêt va alors préciser, compléter une règle de droit (coutume, ordonnance)
à l’occasion d’un contentieux. L’arrêt tranche le litige qui lui est soumis mais dispose également
pour l’avenir. C’est en cela que cet arrêt rendu lors d’un procès est un arrêt de règlement qui a une
portée générale. Ce que les parlementaires vont indiquer pour l’avenir sera applicable à tout le
monde. Un tel arrêt fixe pour l’avenir un point de droit en statuant sur un litige donné. Ces arrêts
tendent à être de moins en moins nombreux à la fin de l’Ancien Régime, parce que les coutumes et
les ordonnances sont de plus en plus détaillées. Les parlementaires ont de moins en moins le devoir
de compléter la loi.
Ces arrêts sont à la fois supplétoire et provisoires. Supplétoire en ce sens qu’ils peuvent seulement
combler les lacunes de la législation en vigueur et non modifier les règles établies par cette
législation en vigueur (ordonnances et coutumes). Provisoires, cela implique qu’on est dans l’attente
d’une intervention dans ce domaine. Cet arrêt ne joue un rôle que dans un temps limité, en attendant
que le roi intervienne et complète ce qui devait être complété. Dans les faits, les arrêts de règlements
perdureront dans le temps car l’ordonnance royale n’interviendra pas. C’est contre cette pratique
d’arrêt de règlement lors d’un procès que s’élèvera l’article 5 du Code civil, article qui correspond à
l’application du principe de la séparation des pouvoirs.
-Les « arrêts de police ». Les parlements complètent l’action de l’administration royale en prenant des
décisions, par exemple, en matière d’ordre public, pour lutter contre les incendies ou une épidémie. Cette
forme d’arrêt de règlement est à considérer comme une source de droit. Ils ont une portée géographique
limitée. Ces arrêts ne sont valables que dans le ressort du parlement qui les a rendus.

Les arrêts à portée politique. Ils sont beaucoup plus rares et interviennent surtout en période de crise. Les
-
parlements, surtout celui de Paris, se sont attribués le droit de statuer sur le sort de l’Etat. La monarchie a
toujours refusé de reconnaître expressément cette compétence aux parlements. Certains parlements ont
rendu des arrêts à portée politique qui ont eu une influence indéniable sur l’organisation des pouvoirs
publics, de l’Etat, de la royauté. Par exemple, l’arrêt Lemaistre, rendu le 28 juin 1593. Cet arrêt précise la
portée du principe de catholicité du roi comme loi fondamentale.
D’un point de vue général, ce pouvoir réglementaire des parlements est resté très puissant, et ce jusqu’à la
fin de l’Ancien Régime. En 1789, ce pouvoir suscite la crainte chez les révolutionnaires parce que ce sont
des adeptes de la séparation des pouvoirs. Ils interdiront alors le pouvoir réglementaire des cours de justice
en 1790. Mais, ce pouvoir réglementaire à nouveau est une crainte chez les rédacteurs du Code civil. Elle se
retrouvera dans l’article 5 du Code civil, qui dispose qu’il est interdit aux juges de « prononcer par voie de
disposition générale et règlementaire ».
A la fin de l’Ancien Régime, droits savants, coutume, doctrine et jurisprudence sont des sources du droit à
part entière. Ces sources du droit perdent de leur influence pour deux raisons. D’abord, le pouvoir royal
monte en puissance et contrôle étroitement ces sources du droit. La loi, d’autre part, s’impose peu à peu
comme la principale source du droit.
CHAPITRE 2 : L'AVENEMENT DU REGNE DE LA LOI
Le pouvoir législatif du roi augmente de façon continue au cours des trois derniers siècles de l’Ancien
Régime. Deux moments sont à distinguer. D’abord, la prise de pouvoir de la loi se fait dans un contexte de
pluralité : la loi n’est pas la seule source de droit mais elle est l’outil privilégié de la monarchie de l’Ancien
Régime (S1). Ensuite, au cours du 18e siècle, avec les Lumières, la loi est conçue comme l’instrument de
l’uniformisation de la société. Cette conception nouvelle de la loi est le fruit de la Révolution, qui en fait
l’expression de la volonté de la nation souveraine (S2).
SECTION 1 : LA SUPRÉMACIE DE LA LOI DU ROI
Au début de la Renaissance, la législation du roi constitue désormais la source principale du droit. Cela n’ira
qu’en s’accentuant et entraînera l’émergence des premières codifications.
§1 L’affirmation du pouvoir royal de faire la loi
Comment se traduit la puissance législative du roi ?
A) La liberté législative du roi
Au début du 16e siècle, toutes les conditions sont réunies pour une extension du pouvoir législatif du roi.
Désormais, les lois du roi sont reçues partout et appliquées dans tout le royaume. De même, le roi dispose
d’une capacité d’intervenir dans presque tous les domaines, c’est-à-dire à partir du moment où l’intérêt
général le justifie. En effet, la notion de commun profit existe toujours et justifie le droit du roi d’édicter des
normes applicables à tout le royaume. Plus seulement une imagine du roi législateur comme au Moyen-Âge,
c’est une réalité.

Le roi est encouragé dans cette voie par les théoriciens de l’absolutisme législatif. Deux exemples. En 1576,
Jean Bodin reconnaît au roi le droit de légiférer par ordonnances en matière de droit privé même contre les
coutumes. Mission considérable. Auparavant, le roi ne devait intervenir que dans le droit public et ne
pouvait s’opposer aux coutumes.
A la même époque, Guy Coquille affirme que « l’un des principaux droits de la majesté et autorité du roi est
de faire lois et ordonnances générales pour la police universelle du royaume », c’est-à-dire de régir
l’ensemble du droit public.
Ce courant de pensée absolutiste fait donc du roi la source presque exclusive de normes. Tout ce que le roi
estime être bon pour l’ordre juridique se trouve érigé en droit. Sa volonté est souveraine.
Il n’est pas tenu par les lois de ses prédécesseurs, ni même par ses propres lois. Il peut revenir sur
d’anciennes lois. S’il se soumet à la loi, c’est parce qu’il le veut bien.
Cette liberté se traduit par la formule « Car tel est notre plaisir » figure de plus en plus souvent à la fin des
ordonnances.
Cela rappelle le droit romain. Cette puissance de faire la loi trouve son fondement dans les racines romaines.
Le roi devient loi vivante, « lex animata ».
La procédure d’élaboration de la loi
Le roi est la seule autorité législative du royaume. Ce principe est pondéré par le conseil. Ce conseil va jouer
tout au long de la procédure d’élaboration de la loi.
Cette procédure se divise en trois étapes. 1ère étape, l’initiative de la loi. Toutes les lois procèdent de la
volonté royale. Dès lors, l’initiative de la loi ne peut appartenir qu’au roi. Mais en pratique, le principe du
gouvernement par conseil impose au roi de ne pas agir seul. Le rôle principal de conseil sera tenu par le
chancelier. Pour preuve, les initiatives de d’Aguesseau ou de Michel de L’Hospital. Ils ont fortement
marqué la législation monarchique. Ce sont en général les chanceliers qui seront à l’initiative de la loi.
2e étape, la rédaction. La rédaction n’est pas l’œuvre du roi mais de juristes, d’hommes qui connaissent la
loi. Elle est l’œuvre du chancelier, qui a pour mission de mettre en forme la plupart des textes et de les
revoir.
3e étape, la vérification. La vérification a lieu en deux temps. Dans un premier temps, elle s’effectue par la
chancellerie. Depuis le début du 14e siècle, le chancelier est aussi garde des sceaux. Il n’est pas révocable
dans sa fonction de chancelier mais l’est dans sa fonction de garde des sceaux. (Le roi peut reprendre les
sceaux au chancelier et les confier à un autre personnage, qui ne sera que garde des sceaux. Mais le
chancelier est normalement garde des sceaux) Ce chancelier est proposé à la garde du sceau royal, sceau
royal qu’il doit appliquer à certains actes solennels afin de les authentifier et de les rendre exécutoires.
Apposer le sceau royal n’est pas une simple formalité puisqu’en procédant à l’examen du texte, le
chancelier doit s’assurer que ce texte ne contient rien de contraire à la justice, à l’équité, au droit en vigueur
ou à l’intérêt du royaume. Si l’acte est reconnu conforme, il est scellé et adressé aux parlements afin d’être
enregistré. S’il est considéré comme non conforme, le chancelier doit adresser au roi des observations pour

amener le roi à modifier sa position. 3 cas de figure : soit le texte est amendé par le roi dans le sens souhaité
par le chancelier, soit ce texte est retiré par le roi, soit le projet est maintenu tel quel, le chancelier a
l’obligation de sceller le texte et il le fait avec la mention suivante : « scellé de l’express commandement du
roi ».
Pour que le texte scellé par le chancelier devienne une véritable loi, il doit être enregistré devant le
parlement. 3 remarques. D’abord, la pratique de l’enregistrement est apparue au 14e siècle. Au début, elle
vise à s’assurer de la conservation des actes. C’est l’idée qu’il y a un lieu où l’on reçoit les lois du roi, où
elles peuvent être consultées et donc devenir exécutoires. Mais, le parlement va très vite faire évoluer cette
pratique et procéder à l’examen critique du texte qui lui est soumis. Il va s’attribuer le droit de ne pas
enregistrer les lois qui contiennent des dispositions qu’il juge injustes ou déraisonnables. Donc, il y a tout de
même des contrôles (par le parlement ou par le chancelier). Pour expliquer les motifs du refus et demander
des modifications, le parlement adresse au roi des observations appelées remontrances. Ces remontrances
sont fondées sur le devoir de conseil des parlementaires. En cas d’opposition constante des parlements, le
roi a le dernier mot. Il peut procéder à l’enregistrement forcé du texte : on dit qu’il se déplace au parlement
et qu’il tient un lit de justice.
B) La diversité des lois
Au 18e siècle, une classification relativement stable tend à se fixer autour de quatre grandes catégories
d’actes.
a) Les lettres patentes
Elles prennent la forme d’un document écrit qui se présente ouvert à son destinataire. Regroupe l’essentiel
de la législation royale. On en distingue deux types.
D’abord, les grandes lettres patentes. Elles présentent un certain degré de généralité et sont permanentes.
Elles prennent trois formes : l’ordonnance, l’édit, la déclaration.
L’ordonnance : C’est une loi à portée générale portant sur des matières de première importance et qui peut
parfois englober des prescriptions très variées.
L’édit : Une loi qui porte sur une matière spécifique et délimitée, qui peut parfois ne concerner qu’une partie
du territoire ou qu’un groupe de sujets.
La déclaration : Utilisée pour expliquer ou compléter, voire modifier les articles d’une ordonnance ou d’un
édit.
Il y a aussi les petites lettres patentes. Ces petites lettres patentes sont des actes de portée plus réduite et à
effet temporaire. Visent une portion du territoire ou un groupe de sujets, voire un individu.
b) Les ordonnances sans adresse ni sceau
Ces actes se présentent sans adresse, c’est-à-dire sans le nom du/des destinataire(s) et sont dépourvus du
sceau du royaume. On y trouve la signature du roi et le contreseing d’un secrétaire d’état. Elles montrent la

puissance absolue du roi. Elles échappent à la vérification du chancelier et à l’enregistrement du parlement.

Elles sont immédiatement exécutoires. Le roi se garde de multiplier ces ordonnances mais elles existent.
c) Les arrêts du conseil du roi
Ces actes sont l’œuvre du roi seul aussi. Ils comportent des dispositions générales à vocation permanente.
Ils ne sont pas scellés et ne sont soumis à aucun contrôle.
d) Les lettres closes
Elles sont fermées par un simple cachet de cire qui exprime le sceau du secret. Elles sont signées de la main
du roi. Utilisées pour divers usages : lettres de cabinet (servent à correspondre avec des princes étrangers),
lettres de cachet (pour faire connaître rapidement une information, servent aussi d’injonction ferme à une
personne morale ou physique).
§2 Les premières tentatives royales de codification
A partir du 16e siècle, le pouvoir royal adopte des ordonnances de réformation (A). Dans la seconde moitié
du 17e siècle, il entreprend un travail de codification (B).
A) Les ordonnances de réformation
Le domaine normal de l’activité législative est normalement circonscrit au droit public. La loi du roi ne peut
intervenir en principe dans des domaines régis par le droit privé. Le roi ne va pas se contenter du droit
public.
Les théoriciens de l’absolutisme monarchique reconnaissent au roi le droit de bouleverser par voie
législative l’ensemble du droit privé. Cela est tout de même tempéré par les juristes coutumiers qui
affirment que les coutumes sont des sortes de lois dont le respect s’impose au roi. Pour eux, le droit privé
continue à être régit seulement par le droit coutumier. Ce sont les théoriciens de l’absolutisme monarchique
qui vont peu à peu gagner du terrain.
Jusqu’au 18e siècle, la royauté a assez respecté ce principe. Le roi ne devait pas intervenir dans le domaine
du droit privé. Il l’a alors fait de façon indirecte. Certaines lois royales vont en effet modifier des points de
droit privé de façon indirecte et en s’appuyant sur la notion d’utilité publique. Ces lois vont prendre la forme
d’ordonnances de réformation.
Plusieurs ordonnances du 16e siècle entreprennent de réformer des aspects entiers de l’organisation
administrative et judiciaire, ou des pans du droit existant, dont le droit privé. Des mesures novatrices vont
être prises.
Par exemple, l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539. Elle se présente comme une ordonnance de
réformation de la justice. 192 articles. Traite de la police, des finances, de l’état civil. C’est une œuvre
fondamentale, première ordonnance générale qui apporte des innovations importantes dans tous les
domaines du droit et de l’administration. Deux illustrations. En matière processuelle, elle instaure la
procédure inquisitoire d’office en matière pénale. Progrès pour l’Etat, puisque la puissance publique instruit
désormais le procès, à charge et à décharge, même si aucune plainte n’a été déposée. En matière

d’administration générale, elle impose l’usage du français au détriment du latin dans les actes judiciaires et
notariés. On touche au droit privé.
D’autres lois vont se succéder et toucher également au droit privé. Par exemple, l’ordonnance de Moulin de
1566, ou celle de Blois en 1579. Même si cette législation de réformation n’est que partiellement adoptée,
elle traduit une profonde volonté d’adapter, de moderniser voire de réformer le droit. Surtout, elle annonce
les grandes ordonnances de codifications.
B) Les ordonnances de codification
Aspiration générale vers plus de simplicité. Le pouvoir royal entend réaliser cette aspiration de
simplification. Il a désormais les moyens d’unifier le droit. La monarchie a conscience que l’unité juridique
est le corolaire de l’unité politique.
Quelle est la méthode appliquée ? Il faut d’abord unifier chacune des branches du droit. Le pouvoir royal
abandonne l’idée des ordonnances de réformation et décide de recourir à des ordonnances précises, qui ne
s’intéressent qu’à un sujet à la fois.
Il faut distinguer deux temps. Dans un premier temps, l’apport de Colbert. Colbert est le principal ministre
de Louis XIV, entre 1665 et 1683. Il est à l’origine d’un mouvement législatif. Son but est de réunir toutes
les lois en vigueur dans des codes et en profiter pour y introduire des réformes communes à toute la France.
Il s’agit donc à la fois de codifier et de réformer. Par exemple, l’ordonnance civile en 1667, l’ordonnance
criminelle en 1670, l’ordonnance du commerce en 1673, l’ordonnance de la marine en 1681 et le Code noir.
Les résultats s’avèrent limités dans la mesure où Colbert a réformé la procédure mais sans oser toucher au
fond.
Deuxième moment, l’apport de d’Aguesseau. Une nouvelle étape est affranchie, le chancelier d’Aguesseau
réforme le fond du droit. Son but est d’établir un grand Code de toutes les lois civiles du royaume afin
d’arriver à un droit civil commun. 3 textes sont adoptés : l’ordonnance sur les donations de 1731, celle sur
les testaments de 1735 et celle sur les substitutions de 1747. L’œuvre de d’Aguesseau est tout de même
limitée. Elle ne concerne qu’un espace étroit du droit privé : les actes de transmission à titre gratuit. Elle est
restée lacunaire en raison de la masse énorme des sources du droit en lien avec cet aspect du droit.
La voie est tracée. Elle sera suivie par les révolutionnaires et la codification napoléonienne.
SECTION 2 : LA PRÉÉMINENCE DE LA LOI DE LA NATION
Un évènement important : la philosophie des Lumières, qui proclame la confiance et la confiance dans la
loi. Le raisonnement se fait en 3 temps. 1er temps, pour des penseurs comme Rousseau ou Montesquieu, le
droit ne peut plus avoir d’autres sources que la loi. 2 e temps, la loi est parfaite dès lors qu’elle est faite par le
souverain, qu’il s’agisse du prince, d’une assemblée ou de la volonté générale. 3 e temps, puisque les lois
sont parfaites, leur autorité est absolue.
En mai 1789, les États généraux sont réunis par le roi pour la première fois depuis 1614. Contexte de crise
généralisée et de revendications sociales et politiques virulentes. Le 17 juin, le Tiers-État se constitue en
Assemblée nationale. Véritable révolution juridique car la souveraineté est transférée du roi à la nation. Le 9

juillet, l’Assemblée se déclare Assemblée nationale constituante. Elle commence ses travaux pour donner au
pays des droits et une constitution. Dans la nuit du 4 août, sous la pression populaire, l’Assemblée vote
l’abolition des privilèges. L’ancienne société s’effondre et désormais, les obstacles à l’unification du droit
disparaissent. 26 août, DDHC, annonce une société nouvelle et la fondation d’un nouvel ordre juridique :
l’Etat aura la maîtrise totale du droit et sera en même temps soumis au droit.
Entre 1789 et 1799, la décennie révolutionnaire engendre un droit appelé droit intermédiaire, dont l’un des
principes fondateurs est la primauté donnée à la loi. La loi devient l’instrument majeur de l’uniformisation
du droit (P1). A partir de 1799, après la prise du pouvoir de Bonaparte, un ordre juridique fondé par la
Révolution est codifié (P2).
§1 La loi, instrument de l’uniformisation du droit
Le nouvel ordre juridique repose sur le principe du légicentrisme. Sa mise en pratique est mitigée car ce
principe se heurte encore au poids de la réalité.
Quel est le fondement de ce légicentrisme ? Avec la Révolution, la nouvelle finalité est assimilée à l’ordre
juridique : replacer l’individu au cœur du droit, ce qui implique une nouvelle conception de la souveraineté
et de la loi. Désormais, le nouveau droit privé se fonde sur l’individualisme. De même, la légitimité des
règles posées par l’Etat repose sur le respect des droits naturels de l’individu, respect qui doit aspirer tant au
droit public qu’au droit privé.
L’article 6 de la DDHC définie la loi : « l’expression de la volonté générale ». La volonté n’est générale que
par la participation des citoyens à son élaboration en personne ou par le représentant. La loi s’impose dès
lors à tous parce qu’elle est l’émanation d’une volonté collective, volonté collective qui apparaît comme le
garant et l’arbitre des libertés. Si la loi doit régner sans partage, il n’y a en principe plus de place pour les
autres sources du droit.
La Révolution voue un véritable culte à la loi. La loi est désormais au sommet de l’ordre juridique :
légicentrisme. La loi doit se substituer à toutes les autres sources du droit. Quand la loi a parlé, aucune autre
source du droit ne peut lui faire concurrence.
Le légicentrisme absolu a tout de suite été tempéré par le poids de la réalité qui recouvre de formes. Dans le
domaine où la loi n’est pas intervenue, l’ancien droit est resté en vigueur. Les autres sources du droit ont
survécu.
Autre élément à prendre en considération, les Révolutionnaires ont échoué à la codification du droit.
A) La survie des autres sources du droit
Le monopole normatif de la loi s’est heurté à deux types de sources. D’abord, les sources anciennes. Ce sont
la coutume et la jurisprudence. En ce qui concerne la coutume, dans l’esprit des Révolutionnaires, elle est
condamnée à disparaître avec l’apparition de nouvelles lois. Mais, ces coutumes continuent à régir les
matières qui ne font pas l’objet de réformes législatives. La survie de la coutume se fait dans le vide de la
loi.

Pour la jurisprudence, elle survie malgré les préventions de la loi. La fonction attribuée au juge dans le droit
révolutionnaire est d’appliquer la loi. Il n’est pas question pour lui de créer des normes. En pratique, il va
largement sortir de son rôle. Il profite des lacunes de la législation pour s’attribuer un véritable pouvoir
d’interprétation.
Le monopole normatif de la loi se heurte à une source nouvelle : les règlements du pouvoir exécutif. En
principe, ces règlements sont pris pour l’exécution des lois. En réalité, ils ajoutent des dispositions
réglementaires aux lois. Le règlement prend son essor d’abord de manière officieuse, avant d’être consacré
constitutionnellement en 1789. Il y a donc de la place pour d’autres sources que la loi.
B) L’échec des codifications révolutionnaires
Lorsque la Révolution éclate en France, un mouvement de codification a déjà commencé en Europe. Les
révolutionnaires ont pour but de réaliser une grande œuvre de codification, en matière pénale comme civile.
a) En matière pénale
En matière pénale, la codification devient une réalité. Le Code pénal des 25 septembre et 6 octobre 1791 est
le premier texte de loi français qui porte le nom de code. Il concerne uniquement les crimes mais est
complété par des lois de police pour les délits et les contraventions.
Cet ensemble forme la première nomenclature française d’infractions et la plus systématique de l’époque.
En 1795, un nouveau code pénal est rédigé sous le nom de Code des délits et des peines. Il porte surtout sur
la procédure pénale et renvoie au code de 1791 pour les infractions et les peines.
En droit pénal, on a été au bout.
b) En matière civile
En matière civile, c’est un véritable échec. Le principe de la codification du droit civil était pourtant un
objectif clairement défini. Selon la loi des 16-24 août 1790, « Il sera fait un code général des lois civiles,
clair et approprié à la constitution ». Selon la Constitution de 1791, « Il sera fait un code de lois civiles
communes à tout le royaume ».
Aucun projet n’est examiné par les différentes assemblées avant août 1793. Entre août 1793 et juin 1796,
trois projets de Code civil seront présentés par Cambacérès. Ils vont tous échouer. Ces échecs sont dus
d’abord aux évènements politiques. Ensuite, ils sont causés par les ambitions démesurées des
révolutionnaires. Ils louent un véritable culte à la codification, qui a sûrement contribué à son échec.
Nuances à cet échec. L’effort de la codification n’a pas été complétement vain. Ces projets ouvrent la voie
aux codifications napoléoniennes qui sont adoptées dans un contexte politique bien différent.
§2 La codification, concrétisation du nouvel idéal législatif
La codification est un aspect majeur et durable de l’œuvre napoléonienne. Pour Bonaparte, il s’agit d’un
objectif politique prioritaire. 3 raisons.

Les codes sont pour lui l’un des fondements essentiels sur lesquels doit reposer la société nouvelle. Ensuite,
selon lui, la codification permet de parachever la rupture avec la société de privilèges de 1789 et ainsi de
consolider l’unité nationale. Enfin, elle permet de faire vivre tous les Français sous le même droit.
Bonaparte s’engage dès lors dans la codification du droit civil, mais aussi des autres sources du droit.
A) Les codifications napoléoniennes
Ce vaste mouvement de codification débouche sur la création de 5 codes : le Code civil en 1804 qui
deviendra Code Napoléon en 1807, le Code de procédure civile en 1806, le Code de commerce en 1807, le
Code d’instruction criminelle ou de procédure pénale en 1808, le Code pénal en 1810.
a) Le Code civil
En 1800, Bonaparte désigne une commission de 4 membres chargés d’élaborer le projet de Code civil. Cette
commission est composée de juristes expérimentés, appartenant aux deux grandes traditions juridiques de
l’ancienne France. Deux sont issus des pays de droit écrit : Portalis et Maleville, deux de pays de droit
coutumier : Tronchet et Bigot de Préameneu. Leur projet est élaboré en moins de 6 mois, mais il est
longuement discuté devant le Conseil d’Etat, l’organe chargé de sa mise en forme juridique.
L’ensemble sera promulgué par loi le 21 mars 1804. 2281 articles. Ce Code se présente comme une œuvre
de synthèse. Les rédacteurs ont cherché à concilier le droit révolutionnaire et l’Ancien droit, droit romain et
coutume. Le Code reprend trois traditions juridiques distinctes :
- Le droit révolutionnaire avec les grands principes de la Révolution, le droit intermédiaire

- Le droit de l’Ancien Régime avec les ordonnances royales (testaments, donations), la coutume
(puissance maternelle, régime patrimonial), le droit romain
- La doctrine du droit de l’Ancien Régime. Les rédacteurs du Code civil vont notamment largement
emprunter à Pothier. ¼ des articles du Code vient de formules copiées à Pothier.
Il est conçu par ses rédacteurs comme une œuvre qui permet de fixer les principes. Il ne revient pas au Code
de tirer lui-même les conséquences de ces principes. Ce rôle incombe à ce Portalis appelle le « supplément
de la législation », dans le sens de ce qui supplée, qui aide. Cela signifie que la coutume, la doctrine ou la
jurisprudence sont réhabilitées comme sources de droit. Pour preuve, la faculté d’interpréter la loi et même
de statuer en l’absence de loi est reconnue au juge.
b) Les autres codes Napoléon
D’abord, le Code de procédure civile de 1806. Les rédacteurs qui sont formés à l’Ancien Droit s’inspirent
de l’ordonnance civile de 1667. Mais, l’héritage révolutionnaire transparait aussi sur certains points comme
l’obligation pour les juges de motiver leurs décisions.
Aussi, le Code de commerce en 1807. Ce Code se présente comme une mise à jour des ordonnances de
Colbert (1673, 1681). Le droit commercial est incorporé au droit privé comme une exception au droit civil.

Ensuite, le Code d’instruction criminelle de 1808. C’est une transaction entre l’ancien droit et le droit
révolutionnaire. De l’ancien droit, il retient le principe d’une instruction préparatoire et secrète. Du droit
révolutionnaire, il retient les jurys, les débats oraux et publics avec la pleine liberté de défense.
Enfin, le Code pénal de 1810. Il faut retenir l’article 1er qui établit la distinction entre crime, délit et
contravention. Ces catégories d’infraction seront désormais systématiquement employées pour classifier les
infractions pénales.
B) La subsistance d’autres sources du droit
La loi est considérée comme la source supérieure en droit interne. Il y a d’autres sources du droit pour
compléter et améliorer la loi : la coutume, la jurisprudence et la doctrine.
a) La coutume
Le Code civil a expressément l’ancien droit coutumier dans toutes les matières désormais régies par la loi.
Le droit coutumier a perdu la place qu’il occupait auparavant. Mais, le Code civil a fait explicitement une
place à la coutume, notamment lorsqu’il renvoie expressément à plusieurs endroits à l’usage d’un lieu ou à
l’usage des parties.
Portalis l’indiquait dans son Discours préliminaire : « Une foule de choses sont nécessairement abandonnées
à l’empire de l’usage ».
A la fin du 19e siècle, la doctrine contribuera à revaloriser le rôle de la coutume.
b) La jurisprudence
Marcel Planiol, en 1899, dans son Traité élémentaire de droit civil insiste sur la place de la coutume et de la
jurisprudence. La même année, François Génie publie sa Méthode d’interprétation des sources en droit privé
positif. Il est un de ceux qui ont donné toute son envergure à l’école historique. Pour lui, la règle de droit
doit parfois être interprétée et il faut que la doctrine précise les méthodes d’interprétation. Il faut connaître
l’intention du législateur en se référant aux travaux préparatoires.
Juges, juristes doivent bénéficier d’une certaine liberté de recherche, d’un pouvoir discrétionnaire qui
consiste en une « appréciation raisonnable basée sur des considérations de justice et d’utilité ». Le but de la
jurisprudence est ainsi d’adapter le droit à la vie.
c) La doctrine
Napoléon s’est très rapidement opposé à tout commentaire doctrinal de ses codes. Une telle attitude ne
faisait que traduire sa volonté de contrôler l’interprétation du Code et de ne laisser cette interprétation ni à la
doctrine, ni à la jurisprudence.
Malgré les vœux de Napoléon, dès les premières années du 19 e siècle, des auteurs commentent le droit
positif. Ils cherchent à comprendre le contexte dans lequel la norme a été élaborée et tentent de répondre aux
questions suivantes : Quelles sont les préoccupations et sources d’inspiration du législateur ?

A ces questions, plusieurs courants doctrinaux vont apporter des réponses différentes. Les premiers juristes
qui ont travaillé sur les codifications napoléoniennes avaient vécu avec l’ancien droit. Ils se sont attachés à
expliquer les dispositions de ces nouvelles codifications à l’aide l’ancien droit coutumier ou encore du droit
romain.
Ces auteurs qui ont contribué à expliquer le Code civil forment l’école des romanistes ou encore école
coutumière. Parmi eux, on trouve Merlin de Douai ou Dufour. A côté de cette école va émerger un second
courant, plus important et durable, l’école de l’exégèse. Cette expression désigne un courant juridique
apparu juste après la promulgation du Code civil et va dominer la science du droit entre 1830 et 1882. Pour
les tenantes de l’exégèse, la doctrine ne doit s’attacher qu’à la lettre même du texte et procéder à une
explication littérale.

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Cours HDD ASSASNET

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1) OBJET DU COURS

Métaphore des sources du droit :

Provenance du droit : Ou le droit prend-il sa source ? Qu’est-ce qu’y fait le droit ?

Perspective historique = cadre chronologique

Distinction entre doctrine juridique et le droit lui-même

Qu’en est-il pour le droit lui-même ?

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II) Aperçu de la tradition juridique antique

On distingue 2 moments au regard de l’histoire du droit =

A) Un droit venu des cieux

-Le droit Mésopotamien

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-Le droit Hébraïque

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B) Du droit des dieux au droit des hommes

-La loi du roi dans l’Orient

-Le droit grec

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PREMIÈRE PARTIE : LA NAISSANCE DU DROIT, LES RACINES ROMAINES

Principalement : l’apport romain d’autre part l’apport germanique

CHAPITRE 1 : L’APPORT ROMAIN

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SECTION 1 : L’ANCIEN DROIT ROMAIN

a) Le droit de la Rome primitive

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b) La coutume et les « lois royales » : source archaïque du droit

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Les sources du droit à l’époque Républicaine

a) La loi des XII tables

Sur le fond, trois éléments :

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B) La législation de la république romaine

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C) les débuts de la doctrine ou juris prudencia (=la science du droit)

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Ce droit classique se distingue par trois éléments :

Paragraphe 1 : la doctrine une source du droit en expansion

Comment se produit l’essor de la doctrine ? il se produit en deux temps.

B) La valeur de la doctrine (ius publice respondendi)

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Paragraphe 2 : Le droit prétorien, une nouvelle source du droit

A) Le prêteur romain, un créateur de droit, le droit honoraire (ou droit prétorien)

Pour comprendre ce pouvoir créateur de ce prêteur il faut faire de la procédure romaine :

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B) Une source du droit originale

Pourquoi est-ce une source originale eu droit ?

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Paragraphe 3 : La législation impériale, une source du droit en devenir

A) Les sénatus-consultes expression officieuse du pouvoir législatif de l’empereur

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B) Les constitutions impériales, expression officielle du pouvoir législatif

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SECTION 3 : LE DROIT POST CLASSIQUE IIIe – VIe SIÈCLES

Paragraphe 1 : Triomphe de la législation impériale

Elle devient une source exclusive du droit au cours de cette époque

A) L’empereur source du droit

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B) Des premières compilations aux premières codifications