Introduction historique au droit

Cours de Monsieur Anthony CRESTINI 2022-2023

anthony.crestini@univ-lr.fr

Cette discipline a pour but d’étudier l’évolution du droit public et du droit privée, d’autrefois jusqu’à nos jours

• Qu’est-ce que l’Histoire du droit ? Quelle est son utilité dans une formation juridique ?
Appréhender l’histoire comme un panorama de l’action politique des hommes. Le présent devient une sorte de
passé accumulé. Toute décision politique, toutes les lois prises sont promulguées qu’à travers l’histoire. Les
Hommes ont dû s’adapter pour organiser la société pour qu’elle soit la plus harmonieuse possible.
Pour un regard critique sur nos lois, sur le droit français mais aussi à n’importe quelle loi de l’histoire. Elle
permet d’augmenter la culture juridique. De plus, le droit est une matière vivante, il est constamment en
mouvement et même le droit positif c’est-à-dire le droit actuel est amené au bout de quelques mois, quelques
années à devenir l’histoire du droit.

Première partie : Héritage de l’Antiquité

• Introduction à la première partie

On va décomposer en Haute -750 à et Basse Antiquité 0 à 476. Ce sont les grecs qui ont inventé la notion de
« Polis », ils ont crée des cités. Mais on dit aussi que sont les romains de l’antiquité qui ont inventé le droit et
d’un point de vue culturel gréco romaine elle est omniprésente dans nos cultures occidentales.

CHAPITRE I : LE DROIT DANS LA HAUTE ANTIQUITE

Section 1. Droit et Religion de l’Orient ancien
A. Contexte
La civilisation mésopotamienne né -3000 entre ces deux grands fleuves : le Tigre et sur l’Euphrate (correspond
aujourd’hui au lieu entre la Turquie et l’Irak). Cette civilisation va s’éteindre en -500. En -2500 elle a été
composée de 4 peuples. Ils ont pris le nom de la capitale qu’ils ont choisie : 1.UR, 2 ; SUMER, 3. AKKAD et 4.
BABYLONE.

Pendant très longtemps, on a cru que les romains avaient inventé le droit et puis récemment sur des études on
a pu découvrir que le droit existait bien avant Rome. En faisant des fouilles archéologiques, parmit les tablettes
juridiques trouvés, ils ont été trouver à Babylone et leurs études ont permis de savoir que cela formait un code
que ses chercheurs ont appelé le code « D’Hammourabi » (le nom d’un roi de Babylone qui a promulgué un
code de loi en -1750). C’est le premier code de l’histoire à notre connaissance.

L’Egypte ancienne : c’est une civilisation, né en -3150 sur les rives du NIL, les chercheurs ont découvert des
tables juridiques sur les parois des temples que ceux-ci construisaient. Les romains n’ont donc pas inventé le
droit à partir de rien (Ex nihilo). C’est une civilisation conquise par les romains en -30.

B. Révélation du droit par les dieux

Les règles juridiques sont l’œuvre des Dieux, ce sont eux les Dieux qui manifestent leur volonté profonde à
certains hommes choisis par l’intermédiaire de grands principes supérieurs. Dès l’origine, droit et région
entretiennent des liens intimes qui auront énormément de mal à se défaire. Le code d’HAMMOURABI a été
révélé par les dieux de Babylone.

Quelles ont les conséquences de cette nature révélée du droit ?

- elles sont indiscutables, doivent forcément s’y soumettre
- l’homme que les dieux ont choisis comme une sorte de passeur, être le monde divin et le monde terrestre,
l’homme élu des dieux acquière une légitimité incroyable. Cet homme élu des dieux on l’appelle le roi
législateur. (latin→ lex, legis, signifie loi)

B. Le roi législateur
Si le roi est législateur c’est uniquement parce qu’il a été choisit des Dieux. Le roi lui-même est soumis à sa
propre législation, ce n’est qu’un messager, il n’a donc pas son mot à dire sur les règles énumérées. Il doit sa
royauté législative car il a été choisi par les Dieux.
D. L’exemple de Pharaon
Pharaon = roi législateur de l’Égypte ancienne, les pharaons ont eu une particularité notable, les rois
législateurs ont été considérés comme les dieux eux-mêmes (mais cela était exceptionnel).

On considérait que le dieu Horus (tête de faucon) descendait sur la terre et choisissait un homme pour régner
qui devenait pharaon. C’est pourquoi à la mort d’un pharaon les égyptiens prononçaient une phrase rituel, « un
faucon s’est envolé vers le ciel un autre a prit sa place », les juristes du roi de France sous l’ancien régime
copierons cet ancien rituel du pharaon en disant « le roi est mort vive le roi ».
Les rois sous l’Ancien Régime copieront ses traditions, le pouvoir monarchique sera basé sur cela.

Section 2. Anthropologisation du droit dans la Grèce ancienne (-700)

Anthropologisation  ce mot est composé du mot « anthropos » qui signifie homme et « logos »

A. Contexte
La Grèce ancienne constitue une civilisation qui est né en -1200, qui sera conquise par les Romains, de -1200 à -
700 moyen âge grec, cette civilisation respectait les principes de l’OA. En -700, à lieu le miracle Grec, la
monarchie est abolie dans le Grèce ancienne et les Grecs décident de fonder plusieurs cités, qui se veulent
indépendantes, autonomes, libres, avec chacune la possibilité de créer sa propre culture, langue, propre règles
= miracle Grec.

B. Logos, Eunomia
Eunomia  c’est un principe politique inventé par un grand législateur grec, il était Athénien appelé Solon,
c’est lui qui a posé un principe politique phare, celui de l’Eunomia, celui de la recherche de l’harmonie.

C’est le principe qui doit guider les grecs dans la politique du droit, il faut impérativement qu’il y est de
l’harmonie entre les gens, peu importe leur niveau de culture, leurs ancêtres, leur niveau de vie…

Il faut respecter l’harmonie, pour qu’il y est harmonie dans une cité il faut impérativement qu’il y est harmonie
entre les gens peu importe leurs conditions sociales, leurs métiers, leurs cultures, leurs ancêtres, seul cet
Eunomia, pourra permettre à la cité de perdurer. Cette recherche pourra permettre à la cité de perdurer, d’être
pérenne.

Logos  c’est un autre terme inventé par les Grecs qui a 3 significations en français : la parole, la raison et le
nombre.
LA « parole »  parole échanger entre les hommes et le deuxième terme français qui permet de le définir c’est
la raison.
Le « nombre »  Il faut que le plus grand nombre d’homme possible puissent échanger pour s’entendre et
créer une Eunomia.

C. Anthropologisation
En -700 on passe de règles juridiques d’essence divine de règles pour les Grecs politiques proprement
humaines. Les Grecs n’ont pas possédé de théoriciens juriste mais des philosophes juridiques.

D. Rôle de la philosophie
Les grecs n’ont pas possédé de juristes mais de philosophes politiques qui discutaient des meilleurs choix à
faire pour continuer leur société. La philosophie des grecs sert à guider les hommes grecs, les citoyens dans
l’usage de la parole échangée dans l’espace public de manière à ce qu’ils puissent atteindre l’Eunomia.

Problématique du chapitre
Comprenez-vous que toute la société de l’Egypte ancienne repose sur la nature divine des règles juridiques ?
(Les rapports sociaux, l’économie, le langage lui-même car « hiéroglyphes » signifie « signes sacrés »,
l’architecture car les pyramides sont les tombeaux des Pharaons devant leur permettre d’accéder à l’au-delà)
En quoi l’anthropologisation du droit réalisée par les Grecs a-t-elle modifié à jamais le monde occidental ?
Qu’est-ce que l’Eunomia de Solon, et quel est selon vous son rapport aux règles juridiques dans les cités
grecques?

CHAPITRE II : LE DROIT ROMAIN

Exemple de question au partiel : « héritage antique » (type de question : le prêteur de Rome car le prêteur est
l’intitulé dans le plan ou encore dire les différences entre la jurisprudence romaine et le droit prétorien).

Rome est né en -753 à cheval entre la haute et la basse antiquité, Rome tombera en 476. Les romains ont eu
l’une des civilisations les plus longues de l’histoire des hommes. Ils ont vécu plus de 1200 ans. Les romains ont
rapidement hérité de la culture grecque, en partie bâti sur la philosophie. Cette culture ils l’ont transposé en
juristes, pour par la suite créer du droit.

Section 1. Importance historique de Rome

A. Monarchie (-753 ; -509). République (-509 ; -27). Empire (-27 ; 476)

Elle a adoptée tout au long de son histoire plusieurs « régimes », Rome à d’abord été une monarchie avec un
Roi, de -753 à -509, sera ensuite une république de -509 à -27 pour devenir un Empire de -27 à 476.

Monarchie Romaine → en -753 Rome est une monarchie, son régime politique ressemble à ce qu’on a pu voir
à propos des Rois orientaux, ils ont étés des rois législateurs intronisé par les dieux et donc légitime à
gouverner Rome. Ceux qui étaient choisis par les dieux possédaient tous les pouvoir = appelé imperium.

Fondateurs de Rome → Romulus et Remus (mythe fondateur), cité de Troy a prit feu, à l’issue de la guerre de
Troy des descendants de la famille royale auraient réussis à quitter la cité avant sa destruction totale,
notamment une troyenne qui s’appelle Enée, elle aurait eu des enfants, protégés par Venus pour donner
naissance à deux jumeaux Romulus et Remus recueilli par une Louvre, ils auraient fondé un village qui
deviendra Rome, Romulus aurait tué son frère pour devenir seul roi d’Europe. Rome reste donc sur ce même
principe po jusqu’à -509 c’est à ce moment là que les rois romains vont perdre en crédibilité, à la suite d’une
histoire, en -509 le dernier roi de Rome « Tarquin » va être à l’origine d’un évènement qui fera tomber la
monarchie romaine. Taquin le roi de Rome à réunit des hommes à un banquet, il va trouver au banquet que les
convives boivent beaucoup. Un conflit s’installe à cause de tous.

Tarquin à réunit la plupart des hauts fonctionnaires de Rome pour un banquet, les convives y boivent
beaucoup, ils s’emportent et en viennent presque aux mains car ils ne sont pas d’accord sur un point précis de
leur histoire familiale. Chacun explique à tout le monde que c’est lui qui a la femme la plus vertueuse à Rome.
Ils se sont rendus à Rome pour voir qui avait la femme la plus vertueuse. Mais elles avaient toutes prévus de
passer la soirée avec des amants sauf une (Lucrèce) elle est devenue par la suite …

En -509 les romains pouvaient regarder ce qui se faisait ailleurs en Grèce notamment, c’est pourquoi les
Romains décident à peu près unanimement ce qu’ils appellent alors une république (res publica) .

Elle est donc devenue un symbole de lavette romaine, il y avait un homme haut placé, d’autant plus que le
prince. Il s’est rendu au domicile de Ducrès et il l’a volé. Quand en -509, un fil de roi, un prince abuse de la
femme d’un haut fonctionnaire tout cela par jalousie, les romains ne peuvent donc pas accepter de se faire
gouverner par cet homme. Ils remettent tous les principes monarchiques en question. Il décide à peu près
unaniment de fondé une République dites « Res Publico » Res  choses, les romains ce sont dit mais
finalement l’on met fin à la monarchie, si l’on décide de retirer à ce roi l’impérium et bien justement les
romains décident de dé personnalisé le pouvoir, ils vont expliquer que Rome n’appartient à personne, qu’il
s’agit d’une chose publique. Res  public. Puisqu’ils ont vu que le roi était capable, pour qu’elle soit
véritablement publique cette chose, il va falloir que les plus grands nombres de romains participent à la vie
politique et les romains décident plutôt de confier les plus grandes responsabilités aux plus grands nombres de
romains. Ils élaborent par conception une nouvelle chose politique : ils éclatent l’impérium royale en une
infinité de puissance de commandements et pour créer une infinité de Potestas. Et chaque romain aura une
Potestas et pourra l’exercer au nom de Rome, de la chose publique et donc sans penser à son intérêt propre.
Les Romains ce sont dit finalement si on met fin à la monarchie (retirer imperium au roi) il va falloir fonder le
pouvoir sur un autre grand principe juridique, ils décident de dépersonnalisé le pouvoir, ils vont expliquer que
Rome n’appartient à personne, qu’il s’agit d’une chose public, qu’aucun roi ne pourrait posséder . A partir de ce
moment pour qu’elle soit vraiment public cette chose il va falloir que le plus grand nombre de Romains
participe à sa vie po, plutôt que ce confier une puissance suprême à un homme, les romains décident plutôt de
confier le bon équilibre de la chose public au plus grands nombre de romains. Ils élaborent par conséquent une
nouvelle conception du pouvoir public, ils éclatent l’impérium royale en une infinité de puissances de
commandement, chacune de ces puissances étaient appelées potestas.( éclatent imperium pour créer pleins de
potestas) chaque potestas sera confier comme une fonction po à un Romains qui pourra l’exercer au nom de
Rome, au nom de la chose publique, sans penser à son intérêt propre. (Ils vont exercer une potestas non pas en
personne mais dans l’exercice d’une fonction) A l’époque Royale ça n’existait pas.

Fonction de magistrature → chaque fonction po pourra équilibrer l’autre pour qu’aucun Romain ne prennent
trop de pouvoir pour dominer Rome.

Les grands principes, il y a quand même des règles penser par les romains :
- Les romains ont mis en place un cursus des honneurs « cursus honorum » c’est-à-dire que lorsque l’on
devient un homme à Rome, on confit des honneurs et on grimpe les échelons au fur et à mesure du
temps.
- Le 2ème grand principe est l’annualité des magistratures où un romain ne peut pas occuper une
fonction qu’elle seule année.
Les romains avaient mis au point des dizaines de magistratures pour qu’un grand nombre de romains
participent à la vie de Rome. Exemple de magistratures : le Censeur (il vérifie que les romains se comportent
bien, une forme de censure), un Sénateur, un Consul.

On s’est rendu compte que la magistrature n’étant pas rémunérées et donc les seuls hommes riches voire très
aisés pourraient donc y participer. C’était considéré comme un don de soi, les magistrats sont tous issus de
grand famille : les Patriciens. On les oppose aux Plébéiens. Les Romains ont repensé leur Res Publica, ils ont
même été jusqu’à créer des assemblées, appelés des Comices. Elle avait le pouvoir de la Trèbe, le tribun de
s’imposer à n’importe quelles décisions d’un magistrat quand cela allait à l’encontre du peuple.

Cette cour (République) a tenu jusqu’en -27, les romains ont dû changer, repenser leur politique. L’Empire
romain sera né en -27. En -44, un évènement majeur de l’histoire romain va précipiter la fin de cette politique.
En -44, Jules César c’est fait assassiner et cela va marquer la fin de la République.
En -44, Jules César était consul, c’est–à- dire le plus grand pouvoir confié est confié à un romain. L’un des
privilèges du consul c’est de précéder le Sénat sauf que Jules César représente tout ce que les romains
détestent en réalité. Il est issu d’une famille illustre, richissisme que l’on appel un Gens Julia (famille). L’un des
ancêtres de cette GENS c’est Vénus, il prétend à d’autres pouvoirs. On lui a reproché de porter des couronnes
de laurier qui était un symbole de royauté dans la monarchie. C’est pourquoi une troupe de sénateur ont
réalisé un coup d’Etat pour le contrer pour que Jules César ne prenne pas tout. Par la suite, il se fera assassiner
par une dizaine de sénateur dont son fils Brutus.

Ce qui a posé problème c’est que César une fois mort, ça a pu cristalliser des oppositions violentes qui ont pu
profiter de ses évènements majeurs c’est ce qui va remettre en question Rome et ce qui va l’amener dans une
guerre civile qui ne s’achèvera qu’en -27. Quand un certain Octave prendre le pouvoir à Rome

Octave met fin à la guerre civile à Rome et il fait le choix de rendre l’intégralité des pouvoirs au Sénat de la
République. Le Sénat va lui octroyer un certain nombre de droits, de pouvoir ce qui en réalité met fin à la
République. Voici ses pouvoirs :
- Auctroritas (auteur qui agit). A Rome, on avait l’habitude de dire qu’il s’agissait et qu’on pouvait lui
faire confiance. C’est le seul à pouvoir gouverner Rome.
- Octave possède une puissance tribunitienne, il représente la blèbe, il possède la puissance du
commandement du tribun, c’est-à-dire qu’il peut s’opposer à n’importe quelle décision du magistrat.
- Princeps (princes), avant ce mot ne signifiait pas prince, il voulait dire « le premier magistrat »,il est le
premier des magistrats
L’empire Romain a été séparer en deux blocs : la 1ère période est de -27 jusqu’à 284, dans cette période les
Princeps vont faire comme si Rome était encore une République en conservant le Sénat. A partir de 284, Rome
s’est agrandi en terme de territoire, d’influence, de richesse, le pouvoir du Princeps s’est affirmé. Cette période

En 285, un empereur qui s’appelle Dioct lesiens décide de séparer Rome en deux, car c’est une ville trop vaste
et un empereur ne suffit plus. Il y a une partie orientale et une partie occidentale, quelques années plus tard au
début du 4ème siècle, un empereur romain s’appelant Constantin, il va même fonder une nouvelle capitale
appelé Constantinople. Il y a deux grandes influences qui changent la politique à Rome. Il y a des pratiques de
l’ancien orient qui re né, il avait l’habitude de gouverner en maître.
2ème influence : Au tout début du 4ème siècle, lorsque le christianisme deviendra la première religion romaine.

La partie orientale survit de l’empire romain jusqu’au 15 ème siècle (1453) alors que la partie occidentale tombe
en 476.

B. Invention du droit par les Romains

Les Romains ont inventé une certaine forme de droit qui va nous intéresser. Ils ont hérité de
l’anthropologisation des grecs et des droits orientaux, les romains vont réussir à le détacher du sacré → le
désacraliser.
Pour que ce soit un droit humain issus des hommes et pour répondre au droit des hommes, on dit du droit
romain qu’il s’agit du droit Casuistique c’est-à-dire un droit formé d’un cas particulier. Pour les Romains, les
droits étaient des actions qu’on pouvait inventer au prêt d’un magistrat lorsque l’on subissait un dommage. Au
départ, il existait très peu d’action.

Droit romain : droit casuistique, un droit formé à partir des cas particuliers.

Droit pour les romains = action, action que l’on pouvait intenter au près d’un magistrat quand on estimait
qu’on avait été lésé (vol), c’est l’action qui fait le droit.

C. Le droit romain au-delà de la chute de Rome

La particularité du droit romain c’est qu’il s’est construit à Rome par les romains mais au-delà de Rome et par
l’ensemble des civilisations qui ont pris Rome comme référence. L’histoire du droit romain c’est l’histoire de
l’occident.

Section 2. Le droit de la République (-509 ; -27)

A. Naissance du ius civile (droit civil)

Au temps des tous premiers rois de Rome, le droit n’était pas encore distinct de la religion, il était composé
d’un corpus de règles qu’on pensait qui avait été dictée par les dieux, l’un des tous premiers rois Numa,
prétendait avoir reçu toutes ces lois d’une nymphe, la nymphe égérie. Ces règles dictées par les dieux, les
premiers romains les appelait les fas, c’était ce qui était permit de faire par les dieux, ce qu’il interdirait
s’appelait nefas.

Là où la République va changer la donne c’est qu’au même moment ou les moments éclatent l’imperium en
potestas les romains considèrent que le droit ne vient plus des dieux, ils considèrent que les règles juridiques
n’ont plus rien à voir avec le fas et le nefas, ils leur donnent un nom à ces règles humaines : le ius. → qui
donnera naissance au mot droit.

ius civine → droit civil, qui régule la vie en société. Le fas et nefas était dictée par les dieux et donc était connu
par l’élu des dieux, sous la république ce ius civine de qui va t’il être connu ? Des hommes, des citoyens, des
magistrats, qui dans l’exercice de leurs fonctions seront compétents pour expliquer les règles juridiques aux
romains, compétents pour dire le droit.
Jurisdictio (juridiction, → dire le droit)
En -509, à qui on confie la jurisdictio on les app les pontifs, spécialiste d’origines praticiennes qui définissait
donc des actions que les citoyens romains pouvaient intenter devant eux s’il considérait avoir été la victime
d’un comportement interdit, qui nuit à la société romaine.

Dans les débuts de la rep, la jurisdictio n’appartient qu’à une toute petite case, ce sont eux les seuls à ce
moment, compétent pour définir les règles. Une des plus grandes revendications de la plèbe sera de donner
une base légale, créer une loi écrite qui puisse définir de manière certaines les actions qui existent en droit
romain, les actions susceptibles d’être intentés devant un magistrat. La plèbe se sentant lésé par la
connaissance du droit, à souhaiter faire évoluer le droit romain en lui donnant une base légale. Cette loi qui est
la première loi issue de la plèbe, la lois des Douze tables.

C. Loi des Douze Tables

En -454 les patriciens cèdent aux revendications de la plèbe et acceptent de donner une base légale au droit
civile. C’est une révolution extraordinaire. Elle permet d’arracher une jurisdictio, pour la première fois à Rome
le droit sera écrit, il ne se transmettra plus de manière orale, il sera écrit et certains (...)
Les institutions de la Rome républicaines sont toutes suspendues, et on confie à 10 Hommes réputé pour être
les plus grands connaisseurs, la tâche d’écrire la loi, appelé les Décemuins. Tables de pierres sur lesquels des
listes d’actions, logique casuistique.

Une fois rédigée, cette loi des 12 tables a été approuvée par vote dans les comices, c’est la première loi de
l’histoire de l’humanité qui est voté par le peuple. Il n’en reste pourtant pas grand-chose, voir rien, en -390 les
gaulois berennus, les gaulois envahissent la république romaine, ils arrivent jusqu’au forum et découvre ses
tables de pierre et les détruises.

Les romains ont ensuite décidé de reconstruire ces tables mais en bronze.

En 410, quand Rome est envahie par les Visigos mené par Alaric, les Visigos détruisent les 12 tables de bronzes,
sauf qu’en 410, Rome était dirigée par un empereur, ces lois n’intéressaient plus personnes.

Elles ne nous sont pas parvenues on les connait seulement car on a entendu parler d’elle par les écrivains
romains.

En -450 à Rome la plèbe à demander, à exiger, une base légale au droit civil, obtenue par la promulgation de la
loi des 12 tables, mais ont de suite demandé autre chose, elle a exigé, de retirer la jurisdiction aux pontifs et de
changer le système de l’ouverture des procès, le magistrat qui sera choisis au départ ce sera le consul puis le
préteur (magistrat institué à Rome en – 327) → qui aura une influence considérable sur le droit romain.

De -450 à -327, quand un romain voulait ouvrir un procès pour réclamer la restitution ou pour demander la
réparation du préjudice et bien ce citoyen devra se présenter devant ce fameux consul (ça ne change pas
grand-chose). Entre les pontifes et les consuls, le changement ….
Le préfet remplace donc le consul mais sa fonction va évoluer.

C. Droit prétorien

On parle parfois de droit prétorien, surtout dans le droit anglais

Préteur = magistrats instituer à Rome en -327.

De -450 à -327, quand un romain voulait ouvrir un procès pour faire valoir un droit, pour réclamer la restitution
de choses qu’in lui avait volé, ce citoyen devait se présenter devant le consul. Le consul va écouter citoyen
écouter les faits qu’il reproche et puis le consul nomme un autre citoyen lambda qui sera compétent pour
écouter le citoyen qui a ouvert cette action et celui qui est accusé pour trancher le litige ? LE JUDEX.

Le judex, entendait les 2 parties, avançait des preuves, il se faisait une idée et puis il tranchait le litige, il rendait
une sentence.
Le consul ne peut plus s’occuper de ça, il fallait créer un magistrat qui possède cette compétence de dire le
droit.

Condition factuel → présenter un fait que vous reprocher à une autre partie, qui fasse déjà l’objet

à partir de -327→ préteur ? Il continue de vérifier la légalité de l’ouverture du procès et il continue de désigner
un judex.

>Evolution de sa magistrature. Le préteur va se trouver dans une situation inconfortable, de refus d’ouverture
de procès.
On va reconnaître au préteur de nvl compétences, le faire devenir une sources du droit → créer du droit, des
actions = actions prétoriennes (ce qui a permis au droit d’évolué) .

Chaque nvl années prenait fonction un nv préteur, possibilité à chaque préteur à son entré en fonction, de faire
une liste des actions qu’il sera possible pour un citoyen d’ouvrir = droit prétorien.

L’édit du préteur devait être voté par peuple, Rome évolue en -327 vers un droit prétorial.

On parle encore aujourd’hui de droits prétoriens, référence au système juridique anglais → les anglais
fonctionnent avec un droit prétorien, la décision d’un juge s’impose à l’avenir aux autres magistrats et créer
des limites, le juge créer du droit.

D. Jurisprudence romaine

C’est un terme piège, la jurisprudence romaine n’a rien à voir avec celle qu’on parle aujourd’hui.

Jurisprudence aujourd’hui = sources du droit qui est composé de l’ensemble des décisions de justice rendu par
les juges.

Pour les romains celle-là n’existait pas, car les romains parlaient de Juris prudentia c’est ce qui a mal été
traduit, = c’est la sagesse du droit.

Pour les romains la jurisprudence c’est un terme que l’on a mal traduit puisque les romains parlent de JURIS
PRUDENTIA, c’est ce qui a donné naissance à cette traduction malheureuse. C’est la connaissance éclairée, la
sagesse du droit

Doctrine, ce que produise les chercheurs en droit

Juris prudentia (juris consulte)→ ce dvlp à Rome à partir de -200, jurisprudents, ont écrits des traités juridiques
et ont fait considérablement évolué le droit romain.

Les réponses → responsa sont des conseils des juris consulte

Qui prendrons une importance capitale à Rome au point de remplacer les veilles sources du droit, la loi et
même des actions du préteur.

Rome conquiert la Grèce qui à conquit elle- même sont farouche vainqueur, ce qui influence la civilisation
romaine. Architecture modifiée, des temples grecs sont bâtis, les romains apprécient la poésie grecque, et
surtout ils reprennent la philosophie grecque et c’est en appliquant cette philosophie grecque au droit romain
que les juristes créent des concepts mais juridiques, ils vont transformer le droit et le théoriser.

L’évolution du droit romain républicain, qui s’est détaché des concept religieux connaît un destin extraordinaire
celui de passer d’un droit particulier à l’élaboration d’une véritable théorie.
Droit casuistique → droit théorique

A Rome on commence à penser que le plus important sont les idées et que les comportements des Hommes
doivent s’adapter à ces idées.
Section 3. Le droit de l’Empire romain (-27 ; 476)
A. Pouvoir normatif du princeps sous le Principat (-27 ; 284)

Pouvoir normatif C’est le pouvoir de créer de la norme, des règles juridiques peut-importe leur nature.
Que deviennent les anciennes sources du droit à partir de -27 ? Que deviennent à la fois la loi et l’édit du
prêteur ?
Les comices en -27 sont abandonnées, il n’y a plus d’assemblées populaires, par conséquent le peuple perd
avec les comices une influence sur la vie politique romaine qui avait durement gagné en -450 au moment de la
promulgation de la loi des 12 tables. Plus aucune loi ne sera votée à partir du milieu du premier siècle. De -27
jusqu’aux années 50, quelques lois ont été encore votés dans d’autres assemblées, mais ses lois votées durant
cette période ont été sous l’initiative du Princeps. Mais après le milieu du premier siècle, plus aucune loi ne
sera votée là-bas (Rome). Idem pour l’édit du prêteur, comme la loi cessera d’exister au milieu du premier
siècle. De -27 à 50 il existera encore les prêteurs qui édicteront des listes d’actions mais on a rapidement
compris que les prêteurs se contentés de recopier les listes des anciens prêteurs, on a donc cesser. En 130,
l’empereur Adrian demande à un jurisprudent d’écrire un édit perpétuel. Dans les débuts du Principat, la loi et
l’édit du prêteur sont abandonnés. Ses deux sources du droit disparaissent au profit d’un nouvel acteur de la
vie romaine qui deviendra progressivement le détenteur d’un monopole du pouvoir normatif.
Peut se résumer en une évolution simple celle de l’appropriation progressif du pouvoir normatif par celui que
l’on appellera bientôt l’empereur.
Le princeps va s’adresser au Sénat, et c’est le Sénat sous sa prière qui va créer de la norme, du droit.

Pourquoi Octave en -27 à supprimer les comices pour les ressembler par le Sénat ?
Senatus = consultes
Octave a remis tous ses pouvoirs au Sénat, les sénateurs lui avaient donc donné le surnom d’Auguste et donné
le nom de Princeps. C’est pourquoi c’est le Sénat qui créer le droit mais rapidement les Princeps vont se passer
de ses intermédiaires sénatoriales. Et ils vont créer du droit sans passer par la prière adressée aux sénateurs, il
va créer 4 outils nouveaux : on les a appelés les constitutions impériales. Elles n’ont rien à voir avec les
Constitutions que nous connaissons aujourd’hui. Ce sont des documents juridiques qui vont devenir la seule
source de l’empire romain.
1ère source : l’édit  édicter des règles, ses règles ont une portée générale
2ème source : les décrets de l’empereur  ce sont des jugements de l’empereur prit en son conseil. Elles vont
avoir force de loi, elles vont s’imposées.
3ème source : les mandats  par le mandat le princeps est un acte juridique qui émane de l’empereur par lequel
ce dernier va adresser des recommandations à ses fonctionnaires. L’empereur contrôler ses fonctionnaires en
créant des mandats.
4ème source : Les rescrits  « re-Scriptum » Le fonctionnaire qui insisté envoyer une lettre à l’empereur avec un
rescrit pour lui demander ce qu’il fallait faire, pour être rassurer et respecter scrupuleusement la volonté
impériale.

Les magistrats sont remplacés par des fonctionnaires et Rome devient une sorte de cercle dont le centre est
constitué par l’empereur.
Les constitutions impériales ont remplacé les anciennes sources romaines.

L’empereur a t-il aussi remplacé, se défait t-il de la jurisprudence ? Ou s’entoure t-il de ses intellectuels ?
Il va utiliser la jurisprudence romaine  ULPIEN, il a mit en place un concept dont la formule latine est : Quod
principi placuit legis habet vigorem » « Ce qui plait au prince à la vigueur d’une loi ». A partir de maintenant,
explique le Princeps devient officiellement la seule source, il remplace la loi et l’édit du prêteur.

B. Toute-puissance d’un empereur lex animata sous le Dominat (284 ; 476)

Il cessera à Rome de se cacher derrière une façade républicaine. A la fin du 3 ème siècle, ‘empereur ne sera plus
considéré comme le premier magistrat mais deviendra un véritable maître du dominus « dominat ». Sous le
dominat, l’empereur est définitivement considéré comme l’unique source de droit. On dira même qu’il est
devenu le lex animata = la loi vivante. Il entretient un rapport charnel avec le droit. Sa volonté n’a plus que la
vigueur de la loi, il peut la créer, la modifier et la supprimé en fonction de sa volonté. Il va créer de la norme
dans tous les domaines  la religion, le transport des marchandises. L’empereur va véritablement définir ce
que les romains ont le droit de faire au sein de la société civile. Il ne se contente plus de donner des ordres à
des fonctionnaires, il régule véritablement l’ensemble de la société romaine. Alors que le droit romain dans ses
débuts était uniquement composé d’actions que les citoyens pouvaient intenter devant les magistrats, alors
même qu’à la fin de la république la jurisprudence n’était composée que de grands principes en faveur de la
liberté des romains. On observe que le droit impérial par sa main mise sur le pouvoir normatif régule
l’ensemble de la vie sociale romaine et surtout augmente considérablement le contenu du droit romain.

C. Rome et le christianisme

Certains diront que Rome et le droit romain n’ont existé que pour accueillir la naissance du christ, il est né au
tout début de l’empire romain. Le christianisme va devenir la religion principale de l’empire romain. En 285, un
empereur avait séparé Rome en deux (Occident et Orient), il y avait donc deux empereurs et on décidé d’être
accompagné, assister par un César. Il y a donc deux empereurs et deux Césars à Rome à ce moment-là, on
appelait cela la Tétrarchie. Les empereurs de chaque côté se font la guerre pour obtenir à lui seul le pouvoir,
cette guerre civile va s’achever en 312 quand les deux empereurs Constantin d’un côté et Maxence de l’autre.
Ils se font la guerre en 312 et elle s’achève sur le pont Milvus en droit d’une célèbre opposant les deux troupes.
La mère de Constantin très croyante lui a dit qu’il devait se convertir au christianisme. Constantin va recevoir
en songe la visite d’un ange qui lui prendit une croix en lui disant « In hoc signo vinces » « par ce signe tu
vaincras ».
D’après ce récit, Constantin a accepté la proposition de cet ange et le jour de la bataille il a brandit la croix et
les chevaux de l’ennemi partent en bataille et Constantin gagne la bataille, il devient donc seul empereur
romain.

Au cours du dominat, l’empereur s’est substituer à la loi du peuple et l’édit du prêteur. Il est devenu la loi
vivant à partir de Constantin en 313, cet empereur possède une légitimité nouvelle, divine qui est donc
semblable à celle qui possédait les anciens rois de l’Orient. On se rend compte qu’il existe des siècles qui se
répètent. On se retrouve à la fin de l’empire romain avec le même type de personnage.

Section 4. Compilations de Justinien (530)

Tout ce qu’on connait du droit vient des compilations de Justinien.

A. Compilation ou « codification à droit constant »

En 410 après JC, des barbares avaient envahi et occupé Rome. Dès le début du 5 ème siècle que l’on appelle les
barbares, littéralement ceux qui ne savent pas lire, envahissent Rome. Ils passent les frontières du mur
d’enceinte de Rome que les romains appelaient le LIMES, et ces invasions barbares provoquent la chute de
l’empire romain en 476. Il se prouve que le dernier empereur romain qui s’appelle Romulus Augustule dépasse
les armes littéralement au pied du chef barbare qui se prénommé Odoacre. L’empire romain va se dissoudre, le
droit romain va cesser d’être appliquée, ils vont perdre leur affluence en 476. Il dépose aussi ses vêtements,
les vêtements de l’Empereur qui sont appelés les insignes impériaux. Tout ce qui concerne l’Empereur est
recueilli par le chef barbare, il envoit les armes en Orient qui ont pour capitale Constantinople. En 476,
l’empire romain d’occident chute, mais l’idée d’Empire subsite par exemple à Constantinople et l’empire
d’orient va récupérer l’héritage de l’empire d’occident.

L’empire romain d’orient devient le seul empereur. Justinien a régné de 527 à 565 à Constantinople, il s’est
rendu compte rapidement que tout a changé, qu’il y a en occident une véritable révolution juridique, culturel,
politique. Il se rend compte que toute civilisation est mortelle et que la civilisation romaine est en train de
mourir, et que lui est héritier de cette civilisation. Justinien est empereur mais aussi passionné par le droit, il
prend conscience d’être devenu en 527 au début de son rège, le seul héritier de cette évolution extraordinaire
romaine. Ce droit romain n’est plus appliqué en Occident. Si le règne tombe à Constantinople, Justinien
entreprend créer une œuvre juridique qui pourrai compiler, assembler plus d’un millénaire de règles juridiques
inventés par les Romains. Une codification a droits constants, création d’un code qui regroupe des textes
juridiques. Ce code rassemble des textes juridiques qui existent déjà.

B. Corpus iuris civilis

L’empereur Justinien considéré comme l’un des empereurs les plus compétents, brillant juridiquement parlant.
Il s’entoure de brillant juristes, pour créer, réaliser cette compilation de règles (tribonien). En 530, il propose à
l’empereur Justinien une compilation qui est composé de 4 éléments :
- Code (c’est un immense ouvrage qui réunit les constitutions impériales : édits, mandats, récrits et les
décrets, il contient le romain dont la source est l’empereur. Ce code est divisé en 12 livres et chaque
livre est divisé en titres et chaque titre contient les constitutions impériales dans un ordre
chronologique)
- Digeste (les Allemands les appellent les Pendecs, c’est un ouvrage, c’est le plus dense, cet ouvrage met
en œuvre l’intégralité de la jurisprudence romaine, le digeste regroupe le concept de jurisprudence
romaine. Il regroupe 450 ans de concept jurisprudence romaine. Sur 3 millions seul 1/20 a été écrit
dans le digeste, le reste a été perdu. Le Digeste est l’œuvre phare des compilations justiniennes. « Je
viens de réaliser ce qui parraisser tout à fin impossible à l’esprit humain : ramener à l’unité et à
l’harmonie le droit de Rome depuis le fondement de la vie jusqu’à notre époque »)
- Institutes (c’est un manuel écrit par Tribonien à destination des étudiants pour leur expliquer ce
qu’est le droit. Les institutes sont divisées en 3 parties : le droit des personnes, des biens et des
services. 1300 plus tard, Napoléon et ses juristes utiliseront la même structure qui rédigé en 1804 le
Code Civil. Ses 3 ouvrages ont été commencé en 530 et ont été achevé dans la période de 530 à 533,
rien n’a empêché l’empereur Justinien de créer des constitutions impériales. En 565 le corpus iuris
civilis, n’était pas complet car il manquait des constitutions impériales de 533 à 565. 158 constitutions
impériales ont été rajouté et inclus dans le corpus iuris civilis.)
- Novelles ( Les constitutions impériales manquantes sont les Novelles).

Problématiques du chapitre
Quelle est la grande particularité du droit romain qui fait de Rome le berceau de l’histoire du droit occidental ?
Quels acteurs de la vie politique romaine ont possédé la jurisdictio, la potestas de « dire » les règles du ius
civile?
Est-ce finalement le pouvoir normatif dévolu à l’empereur qui constitue la différence fondamentale entre
Principat et Dominat ?

Deuxième partie : Ancien droit

Introduction à la deuxième partie

L’ancien droit c’est le droit qui était applicable sous l’ancien régime (476-1789). Le nouveau régime de 1789 va
devoir le remplacer, il le découpe en 2 grandes périodes qui découpent l’ancien régime : (476-1492 : Moyen-
Age) et (1492- 1789 : Ere moderne).
En 476 Romulus dépose les armes, il abandonne la fonction impériale aux mains de barbare, il y dépose ses
vêtements d’empereur. Juridiquement, l’Empire romain d’occident cesse d’exister.

CHAPITRE I : PLURALISME JURIDIQUE DE LA CHUTE DE ROME A LA REDECOUVERTE DU

DROIT ROMAIN (476 - XIIe SIECLE)
Section 1. Personnalité des lois (476 – IXe siècle)

A. Une mosaïque de peuples et de traditions à la chute de Rome

Depuis la fin du 4ème siècle, Rome subit des migrations de populations intenses. Des peuples qui vivent de l’Est,
ils franchissent les frontières de Rome (le Limès) dans l’espoir de s’installer sur le territoire romain. Les Francs,
les Burgordes, les Alamans, les Wisigotts et les Ostrogotts tentent de s’installer sur le territoire romain. A partir
de 476, ces peuples ne sont pas soumis ni au droit romain ni aux instits romains, ils décident donc de créer des
foyers pour se rassembler et chacun de ses peuples va désigner son propre chef et créer sa propre organisation
politiques. Ils ont tout de même la même force politique, celle d’un royaume. Ils ne connaissent rien à la vie
romaine, ils ne parlent pas le latin et n’ont pas la même vision de la vie politique. Il y a donc une mosaïque de
peuples et de traditions à la chute de Rome. Ses peuples vont rapidement être vaincu et prêter allégeance à un
de ses peuples.

B. Naissance du royaume franc

Ce royaume franc est gouverné par un roi qui en 481 s’appelle Clovis et ce roi possède des particularités, il est
le titulaire personnel d’un pouvoir qui se transmet par le sang. Les Dieux francs lui ont transmet un pouvoir, ils
l’ont choisi. Clovis a un ancêtre mythique se nommant Mérovée, il prétend être le descendant. C’est pourquoi
la descendance qui s’impose seront appelés les Mérovingiens, ils gouverneront en Occident de 481 à 751.
Clovis a réussi à imposer son pouvoir à tous les autres peuples barbares. Clovis a été en concurrence avec un
certain nombre de rois puissants, les Francs n’étaient pas forcément les plus armés et vont s’imposer sur tous
les autres. Clovis a été un stratège politique et militaire, il a analysé les forces politiques en Occident depuis la
chute de Rome et il a décidé de s’allier à ses forces politiques en faisant des concessions. La 1 ère force politique
c’est l’ancienne aristocratie romain. Il va proposer à cette dernière de s’allier avec elle et en cas de victoire final
il va les inclure dans la vie politique. Il leur apprend le latin et il se fait même appeler Consule. 2 ème force
politique : c’est les chrétiens. L’ensemble des peuples barbares ne connaissent rien au christianisme. Clovis va
promettre de ne pas persécuter les chrétiens, il promet même aux évêques de combattre pour eux, et
persécuter les barbares qui sont contre les chrétiens et il promet de se convertir au christianisme. Aux yeux des
romains et des chrétiens, il est vu comme Constantin, il se présente aux yeux de tous comme l’héritier de la
romanité et même comme le chef des barbares que les dieux auraient choisi.
« Regnum Francorum » c’est le royaume des Francs. Le baptême de Clovis a lieu en 498 à Reims, il s’effectue au
cours d’une cérémonie par laquelle un homme est baptisé, il est intégré à la communauté des chrétiens. Pour
cette cérémonie, la ville de Rome avait vu les choses en grand : du palais royal à la cathédrale, les rues son
richement décorées avec des bijoux, du parfum, des peintures, des draps. D’abord s’avance les évêques et
l’église, ils tiennent des bannières, des croix tout le long du chemin, ils étaient chargés comme des mules. Le roi
en l’occurence Clovis, traverse ce chemin parfumé et décoré avec l’évêque de Reims qui s’apprête à le baptiser
et le tient par la main. Clovis et l’évêque se rendre jusqu’à la Cathédrale, et tout est prêt pour le baptême.
L’évêque qui va le baptiser s’appelle Rémi, il se place dans le baptistère. Il s’apprête à se faire oindre et un
commis de Rémi s’approche pour lui fournir l’ampoule sauf que cette huile ne se pose jamais de problème, sauf
qu’en Noel 498, il s’approche de l’oreille de l’évêque et il lui dit qu’il n’y a plus d’huile dans l’ampoule.
Le peuple se rend compte qu’il y a un problème car il n’y a plus d’huile sacré et c’est peut-être dieux qui l’a
voulu. Dieu ne veut pas de cette alliance avec ses barbares. Miracle, une lumière s’illumine de la cathédrale et
aperçoit une colombe du saint esprit et tient entre ses ailes une ampoule d’huile. L’évêque Rémy recueille la
Saint Ampoule et baptise Clovis. Il devient roi des Francs et roi des Chrétiens. Il devient le symbole, ce baptême
aura créer un lien entre les chrétiens et les francs.

C. Des lois ethniques

Clovis est un homme de compromis, Clovis sait qu’il existe dans son royaume de Franc, qu’il existe des
populations d’origines différentes. Il décide d’adopter un principe juridique simple qu’on a appelé « la
personnalité des lois. En vertu de ce principe juridique, et appliqué à un homme la loi de ses origines. Ils vont se
contenter de faire appliquer des lois ethniques au lieu d’en créer. Les francs comparés aux romains, ils ne
distinguer le droit civil et le droit criminel, ils n’appliquaient qu’une seule procédure. Lorsqu’une personne du
royaume avait un litige avec une autre, il en référé au roi et les deux étaient invités à se réunir au cour d’une
Assemblée et à ce moment-là un tribunal était constitué et celui qui présidait le tribunal demandait au deux
parties du litige sous quelle loi vivait t-il, et à ce moment-là on leur appliqué la loi de leur origine. Les lois
ethniques ne défendaient pas les mêmes idées.
Le roi franc est un guerrier, ce n’est pas vraiment un homme politique ou un juriste, c’est un guerrier.
Autres problèmes rencontrés par les rois mérovingiens : c’est le mécanisme de leur succession. L’ensemble du
royaume appartient au roi comme un bien propre, son pouvoir et son royaume est transmis à la mort d’un roi.
N’importe quels patrimoines est divisé lorsqu’il y a plusieurs héritiers. Mais cela se transmet par le sang, donc
le pouvoir doit donc être divisé. Les différents héritiers vont être héritiers du « sang sacré ». On parle de
défauts originels des francs. Ca va poser problème puisque des frères héritiers vont se faire la guerre. Les cartes
du pouvoir sont redistribuées et l’ensemble des pouvoirs du royaume vont etre re découpés.

Les lois barbares appliqués aux populations en fonction de leur ethnique (481-761). Dès la fin du 5 ème siècle, les
hommes ont eu l’idée de faire paraître des lois par écrit et non plus par la parole (écrit en latin).
Ex : les francs dispose d’une loi barbare qui s’appelle la loi salique, leur loi à eux qui régissait dans la population.
Les francs ont une particularité en terme de pouvoir politique. En terme, de territoire alors que les romains
possédaient le territoire entier. A force d’être diviser le territoire, il s’est décomposé en trois grandes entités :
l’Austrasie, Neustrie et la Bourgogne. Rapidement dans chacune de ses régions c’est former un palais royal qui
a réussi à prendre de l’importance politique. Ses palais gagnent une importance politique qui devenait de plus
en plus importante que le roi lui-même. Ils sont composés de fonctionnaires royaux, les francs sont nommés
par le roi pour occuper une fonction précise dans le maire du palais, qui s’appelle Major Domus. Le maire c’est
celui qui gère le palais dans son ensemble. Il détient un pouvoir délayé du roi, il peut donner des ordres à tous
les fonctionnaires au nom du roi. Le maire du palais est un peu une sorte de premier ministre du roi
mérovingiens.

Au cour du 6ème siècle, une grande famille de l’aristocratie francs (les pépinides), ont réussi à s’imposer comme
membre du palais. En 751, un maire va renverser la dynastie mérovingienne.
Etant donné que les rois mérovingiens avaient tendance à délaiguer les pouvoir aux fonctionnaires du palais, de
plus en plus de rois mérovingiens se sont lasser, ennuyés du pouvoir politique. Ils ont une mauvaise réputation,
ils se racontent dans le royaume que le roi mérovingien ne fait rien et à partir du 7 ème siècle, on les a appelé les
rois feignants.
Tableau : homme à Clovis II (1883) Albert Maignan
Règne de Clovis (639-657) accède au pouvoir royal, il a 4 ans au moment où son père meurt. Sur le tableau on
constate une grande détresse. Il s’accroche au drap comme s’il devait absolument se tenir pour ne pas tomber,
ce tableau montre la fébrilité des rois et cette fébrilité est accentué avec le comportement des hommes autour.
La personne de gauche (le maire) se tient tout droit, il s’appuie sur la table où se trouve les lois et la couronne
dédier au pouvoir.
La famille des pépinides :
Pépin le Bref descendant de cette famille, il va faire comme Clovis en 481, il va analyser et puis va leur proposer
de s’allier en prenant le pouvoir. Ils contactent les membres imminents de leur aristocratie. Il va contacter un
évêque, le deuxième évêque, le plus important « l’évêque de Rome » qu’on appelle plus tard un pape, et pépin
le Bref lui aurait demander qui de roi mérovingien ou du roi légitime a régné. Et Zakari lui a répondu « qu’il est
légitime à être roi celui qui a le pouvoir par rapport à celui qui ne l’ait pas ».
Le pape Zakari propose à Pépin le Bref de faire sacré, Pépin ayant réussi un coup d’Etat et exerce le pouvoir, il
devient roi aux yeux de l’aristocratie franc et aux yeux des citoyens et souhaite imposer une nouvelle dynastie.
L’évêque meurt, le Bref va demander au nouveau pape de venir légitimer ses 2 enfants. Le plus jeune à 3 ans se
nommant Carloment est reçoit l’action divine, son frère a 12 ans s’appelant Charles, il aura la fonction de
pouvoir.

En conclusion de tout ça, la chute de la dynastie mérovingienne  Les anciens maires du palais ont réalisé
plusieurs coup d’Etat, un coup d’état laïque en obtenant le soutien de l’aristocratie des Francs, un coup d’Etat
plutôt religieux, il substitue à l’évêque de Reims, l’évêque de Rome qui va devenir l’intuition de légitimisation
des rois. Ils vont mettre fin de manière définitive aux principes juridiques qui s’est imposé chez les
mérovingiens à la personnalité des lois. Ils vont gouvernés un peuple, un roi positionné sur le territoire uni, et
pour cela ils abandonnent tout les francs, la conception franc en revenant au conception romaine. Il met en
œuvre cette romanisation « renovatio impéri » = rénovation.
Charlemagne se fait couronner à Rome par le pape et il pousse l’idée plus loin, il choisit comme lieu la Basilique
Saint-Pierre. Dernier coup d’Etat juridique car après avoir abandonner toutes les conceptions francs du
royaume, il était nécessaire d’abandonner le principe juridiques et des lois que l’on appelle cela le principe de
territorialité des droits (principe qui peu importe l’ethnie d’une personne habitant l’empire. Le droit applicable
est unique et dicté par l’empereur et certainement pas conforme à des lois barbares.

Section 2. Territorialité du droit (IXe siècle – XIIe siècle)

A. L’unité restaurée (mais éphémère, utopique...) de l’Empire carolingien (768 – 843)

Cette dynastie va mettre fin au principe juridique qui s'est Imposé chez les mérovingiens ils vont mettre fin à la
personnalité des loi. Ils vont vouloir gouverner sur un peuple uni positionné sur un territoire uni et pour cela ils
abandonneront toutes les conceptions franc en revenant à des conceptions romaines. En 800, Charlemagne
met en œuvre ce royaume carolingiens en fondant un empire : Reniado kroperi. Il se fait couronner à Rome par
le Pape à la basilique St Pieme. Comme Clovis avant, charlemagne se présente comme un nouveau Constantin.
Dernier coup d'état réaliser par les carolingiens): coup d'état juridique en abandonnant la personnalité des lois.
L'empire va connaître à son tour un grand péril qui va le faire tomber très rapidement à la fin du 9eme siècle
Les capitulaires, l'empereur les prononcés à haute voie lorsque les guerriers francs se réunissaient. lls se
réunissaient sur le champ de mars, l'occasion d'officialiser les normes impériales. Les capitulaires de
charlemagne ont donc permis le passage de la personnalité du droit à la territorialité du droit. Il a unifié le droit
au sein de son empire et à achever le processus de romanisation des lois barbares. Toutefois, le droit de
charlemagne qui est territorial, ce droit va être de courte dune car l'empire carolingiens lui-même va rentrer
rapidement en déclin
Cela va précipiter la France dans la période féodale. Charlemagne a régné de 768 à 714.A sa mort en 714 aucun
problème de succession car il a un seul fils : louis le Pleux. Il va régner de 814 à 840.

751 : coup d'état de Pépin le bref. Pépin le bref ayant réussi son coup d'état, il devient roi aux yeux de
l'aristocratie francs et des chrétiens, et il souhaite imposer une nouvelle dynastie. Il a deux enfants, il se dit qu'il
ferait mieux d'assurer la légitimité de ses enfants de suite. Sauf que le pape meurt, un autre le remplace.
Etienne Il. Il appelle le pape pour le sacrer à nouveau et en même temps de sacrer ses deux enfants Carloman
et Charles. Charles prend le pouvoir et devient charlemagne. Les anciens maires du palais à la solde du roi
mérovingien ont réalisé plusieurs coups d'états. Un coup d'état laïque en obtenant le soutien de l'aristocratie
franc. Un coup d'état religieux puisqu'il substitue à l'évêque de Reims. Cette dynastie va mettre fin au principe
juridique qui s'est imposé chez les mérovingiens, ils vont mettre fin à la personnalité des lois. Ils vont vouloir
gouverner sur un peuple uni positionné sur un territoire uni et pour cela ils abandonneront toutes les
conceptions francs en revenant à des conceptions romaines.
En 800, Charlemagne met en œuvre ce royaume carolingiens en fondant un empire: Renivatio imperi. Il se fait
couronner à Rome par le Pape à la basilique St Pierre. Comme Clovis avant, charlemagne se présente comme
un nouveau Constantin. Dernier coup d 'état réaliser par les carolingiens : coup d'état juridique en
abandonnant la personnalité des lois. L'empire va connaître à son tour un grand péril qui va le faire tomber très
rapidement à la fin du 9eme siècle

B. Conséquences juridiques du démembrement de l’Empire (843)

Les capitulaires, l'empereur les prononcés à haute voie lorsque les guerriers francs se réunissaient. Ils se
réunissaient sur le champ de mars, l'occasion d'officialiser les normes impériales. Les capitulaires de
charlemagne ont donc permis le passage de la personnalité du droit à la territorialité du droit. Il a unifié le droit
au sein de son empire et à achever le processus de romanisation des lois barbares. Toutefois, le droit de
charlemagne qui est territorial, ce droit va être de courte durée car l'empire carolingiens lui-même va rentrer
rapidement en déclin. Cela va précipiter la France dans la période féodale. Charlemagne a régné de 768 à 714.
A sa mort en 714 aucun problème de succession car il a un seul fils : louis le Pieux. Régner de 814 à 840. Les
trois fils de Louis le Pieux vont diviser le territoire. La période occidentale va être la seule à connaître une
période féodale et qui en terme de pouvoir, de création du droit ne à aucune autre période.

C. Féodalité (An Mil – XIIe siècle)

L’empire féodale s’étend de l’An 1000 jusqu’à la fin de 12 ème siècle et elle est caractérisée par l’absence d’une
intuition centrale forte, pas d'empereur. Charlemagne, pour maîtriser l'ensemble de l'aristocratie franc et
imposé la démocratie impériale, Il avait eu une idée : Créer un corps de fonctionnaires choisi parmi les gens les
plus modestes et départi sur l'ensemble du territoire muni de compétences politique, muni de la capacité d'agir
au nom de charlemagne. Charlemagne avait offert deux choses à ces fonctionnaires : un titre (un honor) et des
terres pour que ces derniers puissent s'enrichir. Les membres devaient tout à Charlemagne. Les titres étaient
viagés c'est à dire un titre que l'on l’a à vie mais que l'on redonne à notre mort à notre supérieur.
Démembrement de l'empire carolingien, ces fonctionnaires impériaux n'ont pas obéis au fils de charlemagne,
contre son autorité.
Chaque nouveaux fonctionnaires se retrouvaient à représenter le nouvel empereur Charlemagne. Il avait l’idée
d’offrir des terres pour qu’ils puisent s’enrichir. Que sont devenues ces fonctionnaires impériaux A la toute fin
du règne de Charles en 977, Charles reconnait juridiquement l’héridité d’honores. Les descendants de Charles
en franco-occidental vont être dépassé par cette situation, les titulaires d’honores vont s’approprier de plus en
plus de pouvoir, de prérogative, de puissance publique. Ils vont à l’intérieur de ce territoire, chausse seigneur
s’arroge la compétence de légiférer, de rendre la justice.

Ils ont dû se lier d’amitié avec d’autres hommes puissants et riche, assez pour que les hommes viennent les
aider. A partir de l’an 1000, il existe de nouveau une territorialité du droit, lais qui est différente de la
territorialité du droit qu’avait imposé Charlemagne. Cela a permis l’avènement d’une norme nouvelle, que l’on
a appelé la coutume. Ces choix juridiques vont comme s’encré dans un territoire, perdurer sur un temps long
en développant une pratique, un usage.
Section 3. Émergence de la notion de privatae leges: coutumes, franchises, statuts
A. Privata lex

Le régime juridique de la période fédérale dans son entier sont définit par des lois privées, qui s’appliquent
sous certaines conditions : il en existe 3 : la coutume, des franchises et des statuts.
La coutume : ce terme existait déjà dans la jurisprudence romaine. La jurisprudence romaine avait parlé de
consuetado, ils avaient expliqué que parfois il existe des normes qui sont respectées par tous sans qu’elle n’ai
vraiment été prise par personne. Dans la période fédérale, on reprend la conception et on la francise en
l’appelant coutume. La coutume s’agit d’un droit qu’un long espace de temps en temps a rendu obligatoire par
la volonté de tous sans intervention d’une autre source du droit. Elle participe au pluralisme juridique qui
s’étend et qui gouverne l’accident de 476 à la fin du 12ème siècle.
Les personnes qui dépendaient de d’autres personnes s’appelaient les Cerfs. A partir de l’An 1000, les seigneurs
commencent à affranchir les cerfs dans des proportions notables. Et quand ont affranchi un cerf, on lui donne
la qualité de francs et on lui a bénéficier d’une franchise. Régime rigide particulier qui ne s’appliquera qu’à un
individu.

Les statuts sont des ordres juridiques crée spécifiquement pour être appliqué aux membres d’un corps, les
corps de métiers.

B. Vers la rédaction de « coutumiers »

Elan juridique survenue à la fin du 12 ème siècle, les juristes français se sont rendus compte d’un point de vue
juridique que la France était un vrai chaos. Le principe d’une coutume c’est d’être une règle qui s’est imposé
sur le temps long et ils étaient très difficile de les connaître par cœur. Alors on a trouvé une solution quand
quelqu’un allégué l’existence d’une coutume, il fallait qu’il soit en mesure de prouver l’usage. On ne tardera
pas à vouloir harmoniser, le droit coutumier. La rédaction du droit coutumier, l’uniformisation coutumier est le
chant du cygne du pluralisem.

Conclusion Chapitre 1 :

La chute de Rome en 476 prive l’occident d’un droit uniforme applicable à tous, le droit romain impérial. Une
nouvelle physionomie du territoire ainsi que les francs à opter pour le principe de la personnalité des lois, en
vertu duquel chaque personne se voit lui faire appliquer les lois de ses origines. Charlemagne mettra fin à ce
pluralisme juridique mais pour courte durée car l’empire carolingien est démembré en 883, laissant la France
occidentale dans les mains de rois devenus incapable d’imposer leurs volontés. La France entre dans une
période féodale, période gouvernée par le principe de territorialité du droit mais où les règles juridiques sont
morcelées en une infinité de seigneurie.

Problématiques du chapitre
Quelles évolutions politiques et démographiques intervenues à partir de la chute de l’Empire romain
d’Occident ont favorisé le système de la personnalité des lois ?
Ce qu’on appelle la « territorialité du droit » recouvre-t-elle la même réalité sous Charlemagne et au cours de la
période féodale ?
Que désigne en droit la notion de privilège ?

CHAPITRE II : CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA REDECOUVERTE DU DROIT ROMAIN EN OCCIDENT

Section 1. Renaissance du ius civile

Ius civile  droit des romains. A la fin du XIème siècle renaît l’intérêt des européens pour ce qui a fait la
Romanité.

A. Incendie de la bibliothèque d’Amalfi : mythe ou réalité ?

On se trouve à la fin du XIème siècle dans la baie de Naples (Amalfi) → propagation incendie avec proportion
énormes → car tout est en bois, menace de réduire en cendre la grande biblio principale, les habitants se sont
rués dedans pour sauver le + grand nombre de livres. En brisant faux mur→ tombent né à né avec des livres
dont ils ne connaissaient pas existence mais présente une valeur culturelle. Le Conseil municipale décide de
confier les ouvrages à université de Bologne (l’un des 3 des plus prestigieuses). Irnérius reçoit sur son bureau
ces vieux manuscrit fragiles à peine ouvert, il se rend compte qu’il s’agit des compilations Justiniennes.
Première fois qu’en occident un Homme tenait un exemplaire de ce type, car pensait qu’il n’en existait plus. Il a
décidé de dédier sa vie à étudier les compilations Justiniennes et fin de sa vie enseignement du droit romain.

Juristes les plus importants :

- martinus

- bulgarus

- hugo

- jacobus

Ils ont eux même étudier le droit romain même au-delà des études effectuées par leur maître, ils ont eux
même formé des disciples et surtout ces 4 premiers civilistes (spécialistes du ius civile) décident que s’ils font
des études si prestigieuses autant quelles leurs rapportent.

Fréderic Barberousse, est l’un des tous premier saint- empereur germanique. Sous influence de ces civilistes, il
va décider de romaniser son territoire et institution.

Les disciples vont aussi vouloir se mettre à la somme des grands pouvoirs européens, ils vont constituer 3e g des
spé du droit romain et vont travailler pour des rois, pour des municipalités. Cela a permit de romaniser
ensemble des pouvoirs, et transforme le régime juridique de la France. Dès l’origine de la redécouverte du droit
romain, il est associé direct au pouvoir, cette association perdurera pendant des siècles.

Ces spécialistes ont leur a donner beaucoup de noms :

- des légistes (fin XIème siècle début XIIème siècle, on appelle le droit romain : les leges)

Compilation justinienne = lois impériales

B. Les « glossateurs » de l’Université de Bologne

Des glossateurs, car dans leurs manières d’appréhender le droit romain, ils ont utilisé une technique que l’on
appelle la glose, gloser les compilations justiniennes = lire texte originale et chaque mot qui mérite explication
et bien encadré en rouge avec précision dans la marge. Chaque glossateur a voulu ajouter sa précision en
marge.
En 1240-45, on demande à un immense juriste, Accurse, de mettre de l’ordre dans les gloses. Il va proposer un
texte que l’on va appeler la grande glose et qui depuis sa présentation est considéré comme le seul texte
valable des compilations justiniennes.

Incendie → mythe fondateur de la redécouverte du droit romain

Création d’un nouveau texte juridique fondamentale la grande glose, en même temps un autre texte juridique
qui lui aussi sera fondamentale, est réaliser grâce à la redécouverte du droit romain, les juristes du pape, les
juristes associés au pouvoir de l’église vont eux aussi profiter de cette redécouverte du droit romain pour
redéfinir complément le régime politique ecclésiastique. Ce qu’on va appeler le droit canonique.

Section 2. Avènement des compilations canoniques : Enjeux européens de l’utrumque ius

A. Que signifie le terme « canonique » ?
Depuis l’an 0, les règles applicables en matière religieuses, ce sont formées par une assurance d’évêques
(concile). Parmi les évêques certains on + de poids que les autres, c’est ce droit canonique qui avait vocation à
s’appeler à tous les membres de l’église. Droit canonique s’appelle à tous mêmes aux laïques dans les matières
qui concernait la religion. Ces règles devaient être hétérogènes.

Le droit romain va aussi avoir une influence sur droit canonique qui va se romaniser et se transformer : - parce
que l’institution qui va en être la source va être modifier, on va retirer aux évêques les compétences de dire le
droit ecclésiastique. Période féodale, les évêques tiennent le titre d’évêque, qu’ils ont tendance à considérer
comme honore, vont faire comme tous les seigneurs, vont se mettre à transmettre titre d’évêques. L’église va
trouver la solution dans une grande réforme qui a lieu en 1075, la réforme grégorienne.

B. Réforme grégorienne (1075)

Monastères→ très riches, au point de mener des révolutions

Grégoire VII → pape
En vertu de la réforme, seul le pape est compétent pour nommer les évêques, elle a instauré centralisation
autour du pape. Après nomination des évêques, après centralisation du pape, elle va définir que seul le pape
compétent peut créer du droit canonique. (Pape seul est source du droit ecclésiastique)
On offre à ce nouveau pape tête de l’église une compétence normative directe, on l’autorise à prendre des
édits (décrétales). L’église contrôle ses évêques, les juristes du pape vont pouvoir étudier université de
Bologne. Le premier grand canoniste s’appelle Gratien.

C. Décret de Gratien (1150)

Ce juriste Gratien va être payé par le pape pour mettre de l’ordre dans le droit canonique, Gratien va proposer
une compilation de droit canonique. En 1150 appelle le décret de Gratien. Droit canonique → décret de
Gratien
Partout en Europe les règles juridiques obéiront soit aux droits civils soit droits canoniques.

Ces choix ont été dictés par le pape et par conséquent l’ensemble du droit canonique possède une coloration
pontificale.

D. Décrétales de Grégoire IX (1234)

Il se trouve que le décret de Gratien dans la compilation des règles canoniques a comme stimulé l’activité
normative des papes, qui ont usé les secrétaires pour utiliser les règles qui les arrangent  ils ont un nom
spécifique des décrétales extravagantes (extra decretum vagantes).
Durant cette période, les papes ont pris un grand nombre de décisions qui a rendu le décret de Gratien
obsolète. Par ce biais là en devenant source de l’église, le pape se romanise et se présente comme l’héritier de
césar et emporte même les vêtements. Le pape est comme l’ex animato = loi animée comme les états, les
empereurs. C’est lui qui décide seul, au bout de 84 années de décrétales, il fallait qu’un grand juriste les
harmonise et les mettent en ordre dans un campus, c’est précisément un pape grec qui va ordonner à des
juriste la création d’un grand ouvrage qui contiendra les décrétales. L’ouvrage est publié en 1234 et il va
constituer avec le décret de Gratien, un immense corpus qui prendra le nom de « corpus iunis canonici », une
sorte de continuité entre les compilations justiniennes et les compilations canoniques. Quand on parle de
compilation canonique, on désigne les 2 ouvrages, ouvrage Gratien de 450 et ceux de Grégoire 9.

E. Utrumque ius ou ius commune

Données naissance deux grandes formes juridiques : le droit civil enfermé pour la période qui suit dans la
grande glose et la deuxième c’est le droit canonique. A partir du milieu du 13 ème siècle jusqu’à nos jours, les
juristes tout horizon confondu réfléchiront au droit en se saisissant ou bien des corpus de droit civil ou du droit
canonique. L’une ou l’autre de ses formes juridiques romaines ont appliqué l’un ou l’autre droit.

La formule de droit commun c’est imposé « Utrumque ius ». Finalement le droit civil et le droit canonique sont
imposés pratiquement dans toutes les universités et les bons juristes de l’ancien régime, connaissant les deux.
Rien n’empêche au juriste d’aller chercher les règles dans le droit canonique même si de nos jours on se réfère
plus au droit civil.
Parfois ses deux droits, on les appelle des droits savants, tout simplement car ce sont les deux seules formes
juridiques qui ont fait l’objet d’étude savante et par conséquent ses deux formes juridiques ont été questionné
au fil du temps.

Section 3. Les postglossateurs (XIVe siècle) et la construction des cités de la Renaissance

A. Mos italicus

Littéralement « mos italicus » signifie le « courant italien » dans le sens juridique du terme. Après la grande
glose d’Arcus en 1240, les civilistes se sont retrouvés embêtés car il n’avait plus rien à gloser. La technique de la
glose commence à s’essoufler. Ils ont du mal à se mettre à solde du pouvoir européen, c’est en France
précisément que l’on comprend que la glose est dépassée et qu’il faut porter un regard neuf sur les
compilations justiniennes. Donc ils ont eu l’idée de laisser tomber la technique de la glose et on préférer la
technique du commentaire à l’université d’Orléans au 14ème siècle. Ses juristes possèdent désormais le nom de
commentateur ou prost glossateurs.
Pourquoi cette technique juridique du commentaire s’est-elle développée à l’université d’Orléans et pourquoi
elle ne sait pas développée dans l’université de Paris ?
Tout simplement car en 1219, un pape qui s’appelle Honorius III prend une décrétale qui va compter beaucoup
en France puisqu’il interdit l’enseignement du droit civil à l’université de Paris, il interdit donc tout
enseignement du droit civil en France.
Le pape se permet de prendre ce décrétal et le roi de France ne s’y oppose pas mais il tente tout de même à
détourner son choix. C’est pourquoi tout en respectant les vœux du pape, il s’arrange pour former une
nouvelle grande université française à Orléans et intimé aux universitaires orléanais de travailler sur le droit
civil.

Pourquoi on n’a appellé ça Mos italicus ?

Car elle va très largement se développer et atteindre son apogée en Italie. Un grand juriste (Bortole) s’impose.

Au moment que la redécouverte du droit romain à la fin du 11 ème siècle, naissent et prennent forme des villes
sur le sol de la péninsule italienne et comme à ce moment-là le saint empereur romain germanique n’a pas
encore de pouvoir fort à ce moment-là, le pape n’a pas réussi à imposer sa puissance et bien ses villes ont le
champ libre pour se développer en autonomie pour être indépendante.
Pise (ville) se forme en 1095, Milan en 1097, Bologne et Siègne en 1125, Florence se forme juridiquement en
1137. Elles réunissent à s’épanouir mais sont confrontés à de graves problème politique, 2 institutions
européennes (saint empereur germanique) commencent a revendiqué du plein droit à la possession de la
péninsule italienne qui s’appellent la regum italicus.

La période qui va de 1350 à 1450 alterne en Italie entre des guerres menées pour le saint empereur entre des
villes et des guerres menées entre des pontificales. La géopolitique est très compliquée, les villes doivent se
positionnée politiquement. Ce qui mène les villes elles-mêmes à se faire la guerre et il faut attendre le milieu
du 14ème siècle où le saint empereur et le pape s’essouffle parce qu’ils sont confrontés à d’autres problèmes
politiques plus urgent. Il faut attendre que ses villes italiennes gagnent par la force leur indépendance
politique.

Les juristes italiens à partir de là comprennent que cette indépendance politique gagner au tout début du 14 ème
siècle est une indépendance de facto = de fait (ponctuelle). Les villes n’ont réussi à l’arracher parce que les
adversaires ont fait pire. Mais ils leurs manquent quelque chose et leurs manquent une légitimité en droit. Il
faut aussi qu’elles prétendent être les héritiers de la romanité et enfin qu’elles justifient théoriquement leur
légitimité du droit romain (en égard du droit romain).
Ses juristes vont faire deux choses : utiliser cette nouvelle technique du commentaire né à Orléans pour fonder
la légitimité de leur existence.
Ses juristes vont encouragés les artistes à développer au sein de ses villes tout une culture romaine (d’un point
de vue visuelle pour avoir l’impression de rentrer dans l’ancienne rome).

B. Bartole au service de l’indépendance des cités italiennes de la Renaissance

Bartole a lu compilations justiniennes, écrivaient à princeps dans la marge → homme de pouvoir à Rome à
partir de -27 et jusqu’en 284.

Ville péninsule italienne sont quasiment des princeps, des sibi princeps → quasi princeps, elles possèdent en
droit une légitimité qui est en droit égal à celle de l’ancien romain.

Statuts qui différencient les règles applicables dans la ville et conditions d’accès à telle ou telle candidature
municipale. On reproche aux villes italiennes de ne pas être légitimes, en commentant les compilations
justiniennes. Les juristes italiens ce permettent de créer une légitimation de toutes pièces. À partir du 14 ème
siècle, ces villes commencent à apparaître, elles prennent un poids considérable sur l’échiquier politique
européen.
Les premiers glossateurs ont encouragé les prétentions politiques du saint empereur, les canonistes ont
dessinés les contours de la légitimité pontifical et se retrouvent à fonder une centaine de villes italiennes.

Section 4. Nouvelle approche des humanistes français (XVIe siècle)

Au 16ème siècle, prend forme la dernière méthode juridique appliquée au droit romain et il y a une sorte d’effet
de miroir, méthode du 16ème siècle naît d’abord en Italie et s’imposer après en France. A Florence, au
15ème siècle, elle est légitime depuis plus d’un siècle, Florence au 1er siècle est devenu capitale de l’Europe.
Comme l’Ancien, organise à Florence un évènement, un concile œcuménique (assemblée extraordinaire qui
réunit homme d’église d’occident mais aussi les plus grands hommes de pouvoir, représentants des autres
villes), mais ce qui le rend œcuménique c’est que sont invités à ce concile, les hommes d’église et de pouvoir de
l’orient. Réunit tous les hommes du pouvoir de l’époque. Dans cette capitale culturelle, intellectuelle, politique,
commence à ce développement une nouvelle technique, un nouveau regard porté sur le droit romain, que l’on
va appeler l’humanisme. ( Ce concile de 1439 avait précisément comme objet de trouver une solution ce que
rencontrait l’empire romain d’orient)
Finalement depuis que Irnerius a reçu sur son bureau les compilations justiniennes, elles ont toujours été
politisées, les juristes et hommes de pouvoir, s’en sont servit essentiellement pour le pouvoir politique.
En ce 15ème siècle à Florence, si une nouvelle approche peut naître c’est parce qu’en ce temps- là les médicis
dont devenu les maîtres du monde grâce à la banque des médicis. Les juristes florentins vont dépolitiser leur
approche du droit romain, ils vont vouloir purifier les règles romaines, ils vont vouloir retourner aux sources
des règles romaines.
Cette manière de concevoir les compilations justiniennes a été appelé humanisme très tôt, car il dérive du
latin humanitas, qui signifie à la fois nature humaine, savoir vivre, élégance, et culture g de l’esprit.
Ils souhaitent approcher les règles romaines comme des intellectuels, ils ne souhaitent plus les utiliser à des
fins po mais comme trésor pour comprendre histoire de l’humanité. Ce développement forme d’humanisme
juridique, le droit devient outil formidable pour améliorer les hommes et leur vie en société, cet humanisme
juridique va se distinguer de plusieurs manières, deux.
Humanistes car → approche du droit romain s’intéresse aux hommes aux juristes qui l’ont façonné ce corpus,
approche qui dépolitise droit romain.

→ Courant juridique appeler école historique.

mouvement français → mos gallicus

A. Mos gallicus

F. Rabelais « les livres des lois romaines (compil justiniennes), ressemblaient à une belle robe d’or triomphante
et précieuse à merveille qui fut brodée de merde, car au monde il n’y a de livres tant beaux, tant ornés, tant
élégant ; mais la glose d’Acurs et tous les commentaires sont si infâmes et puants que le tout n’est plus
qu’ordure et vilenie ».

Humanistes français vont travailler d’arrache pieds pour historiciser les règles romaines.

Volonté des humanistes français du 16èmesiècle de vouloir purifier droit romain.

- droit romain ne représente qu’une partie infime que ce qu’était Rome, 2 % du droit romain.
Les juristes médiévaux avaient eux tendance à considérer les compilations justiniennes comme un bloc de
concept juridiques dans lequel on pouvait puiser indifféremment, les humanistes de la renaissance française
montrent au contraire tout l’hétérogénéité du droit romain, droit pluriel et multiple, fruit de 4000 ans
d’histoire. Il s’attache donc à donner au corpus un sens historique et à rattacher chaque règle aux hommes qui
en sont à l’origine. Cette manière d’observer le droit romain, en lui donnant sens historique n’est-ce pas
finalement affirmer que chaque époque possède un lot de règles juridiques légitimes, que le droit est le fruit
d’un instant de la société. En envisageant le droit de cette manière ont rompt la continuité juridique entre
Rome et le 16e s Français, on va pas tarder à considérer que tout comme les romains ont créés en leur temps
des règles utiles pour leur société, et bien le roi français 16 ème siècle doit être compétent pour créer des règles.
Les juristes français observeront droit créer de plus loin, plus haut.

Conséquences politiques de cette manière d’appréhender le droit, le roi de france est délié du corpus de règles
juridiques romaines, il peut s’en extraire et créer ce qu’il veut (délié → solutus), roi délié du passé, libre on dira
que c’est un roi ab solutus. Délie le roi du passé juridique

Humanisme va faire naître encyclopédie.

B. Début de l’encyclopédisme

Tout est partie des juristes, ils ont compris rapidement que pour bien historicisé droit romain il fallait être autre
chose que de simples juristes techniciens, il fallait avoir des connaissances solides en littérature, en histoire, en
sémantique.
Ils commencent à développer que bon juriste = juriste qui a des connaissances immenses dans toutes les
disciplines. Durant la Renaissance, il n’est pas rare de rencontrer juristes aussi poètes, des écrivains, des
mathématiciens, des biologistes, des peintres, des sculpteurs, et même tout ça à la fois.
Jack. K →
Ne tarde pas à créer des savants qui sont capables d’expliquer au monde, une synthèse des connaissances
humaines, d’autant plus riches que maîtrisant plusieurs disciplines, ils peuvent expliquer à quel point le droit
est mathématique comme technique. Ils peuvent expliquer à quel point l’architecture d’un palais, d’une ville,
témoigne des droits applicables aux êtres humains qui investissent cette architecture.

Enkyklios → cercle de connaissances.

Ère moderne, ensemble connaissances humaines. Allemands ont appliqué le droit romain encore jusqu’au 19 ème
siècle.

Section 5. Principaux apports des droits savants

A. Naissance d’un langage juridique européen

Ce qu’on entend par droits savants : le droit romain retrouvé et glosé par les civilistes et le droit canonique.
Droits savants car ses règles civiles et canoniques sont formées par des universitaires, des savants. Ses droits
deviennent de plus en plus techniques. Leur élaboration a permis en tout premier lieu la naissance d’un
langage juridique européen, sorti de la période féodale l’occident était un territoire morcelé juridiquement, il y
avait aucune unité juridique. La redécouverte et l’étude du droit romain a permis d’uniformiser le droit que l’on
appelera le droit français, il va permettre d’uniformiser les règles de droit à l’échelle entière. Toute science
débute par l’apprentissage d’un langage, par conséquent l’un des principaux apports du droit romain a été de
permettre aux juristes européens de parler le même langage pour se comprendre d’un point de vue juridique
et politique.

Le droit romain a mis un terme à cela et a permis de créer une première entente entre les états européens. Il a
permis de faire que les états soient un peu moins étrangers les uns des autres, pour qu’ils puissent se
comprendre, échanger et potentiellement former des alliances politiques. Les spécialistes des droits savants
disent que « c’est une forteresse de mots juridiques ». Cette idée de forteresse de mots que les civilistes et les
canoniques réussissent à bâtir dans le courant du 12 ème siècle, remplacent les forteresses de pierre de l’époque
féodale.
B. Une culture antiquisante
L’Europe entière prend l’apparence

700 ans après la chute de Rome, le monde entier retrouve l’apparence de l’Antiquité. C’est à ce moment que
les juristes commencent à nommer cette période « d’âge moyen », âge juridiquement moins important, moins
développer.
3 exemples de réalisation des hommes à partir du 16ème siècle qui leur permet de s’élever :
- Celui de la mode, car au 16 ème siècle le monde entier s’est romanisé. Toutes les institutions de pouvoir
se disent héritières de Rome. Elles se diffusent dans la société entière et cela va même jusqu’à
transformer les vêtements des gens. L’ensemble des états européens redéfinisse une mode qui
ressemble de très près à ce qui se faisait dans l’Antiquité.
- La conception même du monde, voir même de l’univers. A la renaissance c’est la période où Nicolas
Copernic explique au monde que l’univers n’est pas géo-centré. Plus tard Galilée donnera son avis
avec la création de sa lunette. Galilée et Copernic ont découvert tout cela, la redécouverte du droit
romain car à la lecture d’un ouvrage ancien écrit par un grec de l’Antiquité qui s’appeler Ptolénée.
- A partir du monde où le monde se transforme, on établit un principe qu’une personne cultivée doit
impérativement savoir parler le grec et le latin.
- Des notions romaines qui vont transformés surtout les entités politiques et aussi les hommes de
pouvoir et leur manière d’agir.

C. Les notions d’« État » et de « persona »

Les plus grandes avancées qui ont permis la redécouverte du droit romain concerne le droit public. Deux
notions vont donc nous intéresser celle « d’Etat » et de « persona »  « status nei publica ». En latin le terme
« sto, stare » qui signifie « être stable, être debout », cela signifie que le territoire pour les romains est stable,
autonome et les juristes vont expliquer que leur entité politique est un état au sens romain du terme. Le droit
romain a permis en premier lieu de penser un état détaché de la personne qui gouverne. Une entité qui
posséderai déjà une identité juridique, c’est à partir de ses bases que sera théorisé la continuité de l’état et que
l’entité de l’état demeure et quelle ne cesse jamais d’exister. Les francs avaient déployé une conception
patrimoniale du pouvoir c’est-à-dire que le pouvoir et le territoire leur était attaché comme un bien que l’on
transmet et sur lequel on a une pleine propriété avec l’étude du droit romain. Les droits savants permettent de
casser cette dynamique et de soustraire aux hommes la possession du pouvoir et du territoire.

Le « persona » en latin ça signifie « le masque » inspiré du théâtre grec car on va considérer que les hommes de
pouvoir dans leur exercice de fonction politique portent un masque, le masque de pouvoir. Un homme n’est
pas vraiment lui-même, il est recouvert d’un masque et d’un vêtement qui recouvre son visage et son corps. Ce
masque donne une vision d’un homme, d’un être détaché de toute émotion, de toute sensibilité personnelle.
Celui se séparer précisément la personne humaine et la fonction de pouvoir, cette fonction les romains l’ont
appelé le « persona ».
La société occidentale a séparé les comportements des hommes en fonction des lieux où ils se trouvent.

Conclusion : près de 700 ans après la chute de l’empire romain d’occident, le droit romain réapparaît et fascine
littéralement les intellectuels de toute l’Europe, il est d’abord déchiffré par les universitaires de Bologne qui
glosent les textes des compilations justiniennes et développe un enseignement juridique neuf, et formant des
juristes spécialiste du droit romain appelé glossateurs. Ces juristes se mettent immédiatement à la solde des 2
grandes institutions du pouvoir du moyen-âge, le saint empereur romain Germanique et le pape. Toutefois, le
droit romain est devenu un objet d’étude et comme tout objet il se modernise et se transforme au cours du
temps, l’une de ses transformations fait naître la technique du commentaire et ne tardera pas à être politiser
pour servir la légitimation de la péninsule italienne. Les règles romaines comprises dans les compilations
justiniennes devraient à jamais servir d’outils politiques. Le temps passe et la romanisation du monde
s’accélère à tel point qu’à partir du XVème siècle toutes les institutions de pouvoir se disent héritières de
l’ancienne Rome et le monde entier prend l’apparence de l’antiquité. Les hommes de la renaissance, XVème,
XVIème siècle ils sont eux-mêmes devenu des romains à l’antique et paradoxalement étant devenu eux-mêmes
antiques, ils commencent à prendre des distances avec ce passé lointain. Ils développent en appuie sur
l’Antiquité une plus grande conscience d’eux-mêmes. Ils prennent même des distances avec le droit romain qui
entreprennent d’historiser afin de le remettre à sa place en lui attribuant une valeur historique, il le neutralise.
Nourris des concepts juridiques romains et à la fois libérer de toutes obligations de s’y conformer. Les hommes
entrent de pleins pieds dans l’ère moderne.

Problématiques du chapitre
Quelles sont les différentes techniques juridiques utilisées par les glossateurs, les commentateurs et les
humanistes dans l’étude des compilations justiniennes ?
Le droit romain retrouvé est-il utilisé comme un outil politique par les différentes institutions occidentales ?
Qu’est-ce que l’utrumque ius ? Pourquoi le qualifie-t-on également de ius commune ?
Quels sont les grands apports du droit romain permettant un renouveau du droit public occidental ?

CHAPITRE III : L’ANTIQUITE ET LE DROIT ROMAIN AU SERVICE DE LA RECONSTRUCTION DU POUVOIR ROYAL

EN FRANCE

La reconstruction du pouvoir royal en France s’opère sous Philippe II Auguste de 1180 à 1223. « Auguste » est
une appellation qui est attribué aux empereurs. Une forme d’antiquité dont le plus à l’ouest est le Francis
occidentale qui est prête à devenir la France qui naît juridiquement en 843. Le roi de Francis-occidental à des
difficultés à imposer son pouvoir royal. Alors le traité de Verdun va instituer en Francis un roi de France qui
détient très peu de pouvoir. Il a réussi à s’approprier la capacité de puissance publique, la capacité de légiférer,
de créer une armée = des prérogatives régaliennes (qui appartiennent au roi). A partir de 1043 jusqu’à 1180, les
droits des rois vont être divisés par les seigneurs féodaux.
C’est pourquoi le droit de cette récupération de pouvoir va s’opérer. Mais ce n’est pas le droit romain qui va
servir de juriste. Au début de XIIème siècle, peu de juristes en France ont été formé au droit romain. L’Europe
n’a pas encore découvert les compilations justiniennes. Il faut utiliser le seul droit que l’on connaît : le droit
féodal. Le mécanisme juridique propre à l’état féodal. Les juristes du roi de France se disent que pour
reconstruire le pouvoir royal, il suffit de faire deux choses : s’assurer que tous les juristes prêtent allégeance au
roi et il faut que juridiquement imposer à tous l’idée que l’ensemble des terres du château appartiennent au
roi. Le roi devient le propriétaire originel du royaume. Il détient en réalité que la nu propriété.
Le roi de France depuis le IXème siècle détient des pouvoirs régaliens en Ile de France, il est seigneur de l’Ile de
France mais il est considéré juridiquement comme un seigneur parmi les autres. 2 moyens vont lui permettre
de réaliser ses prétentions : d’abord les alliances (manières douces).
Louis XII se marie à Aliénor d’Aquitaine et le roi de France devient très clairement le seigneur le plus puissant
de l’époque. Ils se sont quittés en 1152 car Louis VII ne respectait pas les engagent les + élémentaires d’un
mari.

Le roi d’Angleterre devient le possesseur d’une sorte d’enclave en Francis qui lui permet de rapatrier les
troupes. Le roi d’Angleterre Henri II enchaîne les conquêtes pour que le France disparaisse à partir de 1152,
l’Angleterre devient l’ennemi juré des français, les deux peuples se feront la guerre pendant des siècles.
Parmi les enfants que Henri II et Aliénor d’Aquitaine ont retrouvé Richard Cœur de Lion. Le prince Jean va
devenir le seigneur d’Aquitaine à la toute fin du XIIème siècle c’est-à-dire pendant le règne de Philippe II
Auguste pendant la reconstruction du pouvoir royal. Philippe II a une idée pour récupérer l’Aquitaine, il va créer
des troubles et il va précisément qu’en vertu du droit féodal, quand des troubles apparaissent et bien le
seigneur qui gouverne le territoire en question, doit rendre des comptes à son propre seigneur (celui qui est
au-dessus de lui).

Il va former des troupes et puis va préciser qu’une vertu des droits féodales quand des troubles apparaissent
dans une seigneurie, le seigneur qui gouverne le territoire en question doit rendre des comptes son propre
seigneur, celui qui est au-dessus de lui. Philippe II convoque le Prince Jean à Paris en lui intimant l’ordre de lui
prêter allégeance comme doivent le faire les seigneurs en vertu des droits féodaux mais là où Philippe II est
malin, c’est qu’il s’adresse au duc et non au roi d’Angleterre sauf que jean et ces juristes ont quand même
l’impression d’être dépossédée de ces titres. Jean va refuser de se rendre à Paris plusieurs fois et le refus de
prêter allégeance à son seigneur entraine juridiquement la confiscation du fief. À partir de ce moment-là on
l’appelait Jean sans terre et Philippe II, on l’appel auguste.

Section 1. Un roi « empereur en son royaume » (dès le début du XIVe siècle)

A. « Le roi ne reconnaît aucun supérieur au temporel » (pape Innocent III)
Tout débute d’une décrétale prise par un pape qui s’appelle Innocent III, il prend une décrétale en 1202, elle
lance la reconstruction du pouvoir royal et s’appelle « Per Venerabilem ». Le pape Innocent III lâche une phrase
dans cette décrétale, il impose comme une règle canonique et il écrit « le roi de France ne reconnaît aucun
supérieur au temporel ». C’est donc le roi de France qui est compétent et non un éventuel seigneur. Il a décidé
de prendre une seconde femme, mais sans l’épouser. Ce sont des enfants issus d’un adultère. Il demande donc
au pape de légitimé ces enfants pour qu’ils puissent participer à l’héritage et devenir éventuellement roi. Le
pape accepte mais cela a fait un effet boule de neige. Un nombre incalculable de seigneur a demandé à rendre
légitime leurs enfants. De plus, la légitimation des enfants est généralement réglée au civil et non des règles
canoniques. Donc en 1202, Innocent III décidé de prendre une décrétale pour dire à tout le monde qu’il n’est
pas compétent pour légitimer les enfants. Cette décrétale sera insérée au grand ouvrage juridique de Grégoire
IX. Le pape décide de répondre au comte de Montpellier qui s’appel Guilhem VII VILLET et a adressé au pape
une demande farfelus, celle de légitimité des enfants de plusieurs femmes différentes.

En 1202 au moment de la décrétale, le pape s’est dit qu’il préféré qu’en France gouverne un roi sacré plutôt
qu’une bande féodaux livrés à eux-mêmes, souvent laïques même quand ils possèdent le titre d’évêque et
lorsqu’ils sont incontrôlables.
Un roi va particulièrement changer les choses, il s’agit de Philippe IV, le bel il a régné de 1285 à 1314. Il
explique que le roi de France ne reconnaît aucun temporel, et bien conséquemment dans les matières civiles et
les limites du royaume, le roi est complètement délié du pape lui-même. Philippe a su allier la légitimité
juridique et l’autorité.
Le pape Boniface VII va répondre en excommuniant (c’est un acte juridique du pape, cela engage l’Eglise par
lequel un homme est rejeté par la chrétienté).
En 1302, Boniface excommunie le roi Philippe, le bel qui ne prend pas peur, il ne demande pas pardon et
décide de former une petite armée et d’envoyer des soldats à Rome pour demander s’il est certain
d’excommunier le roi. Des troupes françaises arrivent à Rome, ils se dirigent vers le palais pontifical, ils
défoncent les portes et investissent et évacuent les lieux et lui explique qu’il est invité par le roi de France et
qu’il faut qu’il se rende le plus rapidement possible à Lyon pour se rendre à un concile dont l’ordre du jour a
été établi par le roi et prévoit la déposition du pape.
Le pape doit être juger par le Dieu lui-même. Demander au pape de déposer un concile semble historiquement
impossible et n’a aucun sens. Réunir un concile à Lyon par un pape, n’a aucun sens. Il a refusé de se rendre à
Lyon et d’y être déposé. Boniface VIII refuse, les soldats du roi de France étaient accompagnés par les
condottières et un italien qui voyait d’un bon œil ce que faisait le pape, il a vu la possibilité de joindre ses
intérêts, il prend donc le pape par le col et lui dit « si tu vas te rendre à Rome maintenant » et Boniface VII lui a
dit « voici ma tête, voici mon cou, tuer moi si vous voulez mais je mourrai en étant pape ». Et l’un des
condottières présents lors des faits, lui a mit manifestement une immense gifle.
La rumeur de l’attentat se propage en Italie, à Rome, les chevaliers chrétiens se mobilisent rapidement et se
rendent tous à Anagni et les soldats du roi rentrent chez eux. Ainsi, le pape ne se rend pas à Lyon. C’est à partir
de ce moment que né un conflit éternel, c’est à partir du règne de Philippe le Bel qu’il y a un conflit entre le
pape de France et Rome. Les juristes de l’Eglise vont inventés théorie sur théorie pour justifier la prédominance
de l’un ou de l’autre.
La théorie des deux glaives considérait que dieu possédait deux glaives, une dans chaque main et qu’il en a
donné au représentant du pouvoir spirituel et un autre à celui du pouvoir temporel. Selon les canonistes, le
pouvoir spirituel est supérieur au pouvoir temporel. En utilisant le droit romain, et en expliquant que le roi de
France est empereur en son royaume.

B. Rex imperator in regno suo

Si le roi de France est l’autorité dans le domaine temporel aux yeux du pape, quand est-il aux yeux des autres
puissances temporelles de l’Europe ? Est-ce que les empereurs romains germaniques vont ils reconnaitrent ça
aussi ?
 Pas sur car la théorie des deux glaives, un problème se pose = qui tient le glaive, le roi de France ou saint
empereur romain germanique ? En 1312, un roi de la province appelé la Germanie, Henri VII est couronné
empereur sur le saint empire romain germanique. Il a tout de suite, envoyé une lettre dans laquelle il explique
que toutes les créatures du monde, en vertu du droit romain, doivent être soumise à un seul homme =
l’empereur. Mais Guillaume de Plaisians répond qu’évidemment c’est l’empereur qui doit régner. Et ça tombe
bien car le roi de France est empereur de son royaume.
Réponse du roi de France au Saint empereur : « Nous avons reçu les lettres de Votre Sérénité, par lesquelles vous avez pris soin
de nous annoncer votre couronnement et nous rendons grâces et louanges à Celui dont procèdent tous les biens d'avoir voulu honorer votre
personne, qui nous a été et nous est, sans aucun doute, toujours chère, d'une telle sublimité. Nous avons examiné attentivement le
préambule de vos lettres et nous avons décidé de faire savoir ouvertement à votre altesse à quel point votre façon de parler a jeté dans un
étonnement considérable les grands de notre royaume auxquels vous avez écrit, comme à nous-même, au sujet de votre couronnement. Si
vous aviez mieux considéré la situation de notre royaume, qui pourtant vous est assez connue, vous auriez dû le reconnaître comme exempt
de cette sujétion générale [que vous revendiquez]. Car il est notoire et généralement connu de tous et partout que depuis l'époque du Christ
le royaume de France n'a jamais eu d'autre roi que le sien, placé directement sous Jésus-Christ, Roi des rois et Seigneur des seigneurs... et
n'a jamais eu ni reconnu aucun supérieur temporel, quel que fût l'empereur régnant. Nous ne pensons pas que vous ayez écrit ce qui
précède dans un esprit de supériorité ; mais si par hasard – pourvu que ce ne soit pas le cas ! – votre intention venait à l'encontre de la
nôtre, cela ne saurait évidemment nous convenir et nous ne pourrions l'accepter. Mais, avec l'aide de Celui pour lequel et au nom duquel
nos ancêtres sont bien connus pour avoir versé leur propre sang, nous sommes bien décidés à maintenir et à défendre de toutes nos forces
l'excellence de notre liberté" ».

Philippe le bel a affirmé la supériorité du roi de France à la fois sur les seigneurs féodaux mais aussi contre le
pape et ensuite il a aussi affirmé l’indépendance de la royauté française par rapport au saint empire
germanique. Que ce soit de politique intérieure ou extérieure, Philippe le bel a redoré le blason de la royauté
capésienne et a placé l’institution royale française au cœur de l’échiquier politique européen. Il a redéfinit
l’histoire de la royauté de manière à tracer une conduite entre l’antiquité romaine et la royauté française.

Les légistes (juristes spécialisés en droit romaine) de Philipe IV le Bel vont romanisés l’institution royale, ces
légistes vont intimé à Philippe IV Le Bel de romaniser jusqu’aux lois françaises, de faire en sorte que les
ordonnances prises par le roi sont explicitement conforme au droit.

 Livre les rois maudits : « Vous avez refait la loi d’après les lois de l’ancienne Rome ».

Quand Guillaume de Plaisiant explique que le roi de France est empereur en son royaume. Est-ce que c’est la
même chose qu’être empereur comme Octave. Au tout début de l’empire, Octave était considéré comme le
Princeps. Philippe IV dans un premier temps va être considéré comme un Princeps, au sens du terme il sera
considéré comme magistrat mais il va posséder un pouvoir issu de Rome, c’est le pouvoir de dire le droit.
En France, le droit royal devra toujours servir de bien commun.

Section 2. Un roi maître de la coutume

Des règles juridiques sont nées, des règles pas forcément dictées officiellement et ne figurer sur aucun acte
juridique mais sont issus de l’acte. Cela a prit le nom de coutume. Ses coutumes qui se sont imposées depuis
plusieurs siècles, lui échappe totalement, il n’a pas de poids sur elles. Précisément car elles se sont élaborées
sur le temps long et non pas sur un acte juridique. En France, le droit échappe au roi. On définit la coutume
comme une longue suite d’acte constamment répéter qui ont acquis leur force juridique d’une convention
tacite et commune. Ce qu’on appelle le droit coutumier est divers, il est à géométrie variable selon l’endroit où
on se trouve dans le royaume de France. La coutume a été théorisé par les Romains, la coutume a une origine
romaine donc les légistes ne peuvent pas prétendre de vouloir s’en débarrasser car ils ont romanisé le droit
français, ils ne peuvent pas dire que les coutumes sont barbares. Les légistes de Philippe le Bel vont adopter
une autre stratégie, ils ont fait du roi le gardien des coutumes et le censeur des coutumes.

A. Un roi à la fois gardien et censeur des coutumes

Tout a commencé avant Philippe IV le Bel avec Philippe II Auguste (il a régné de 1180 à 1223). A partir de
Philippe II Auguste, la question de la légitimité du droit coutumier se pose et à la fin du règne de Philippe II
Auguste, certains légistes proposent au roi de France de se présenter comme gardien des droits coutumiers.
Lorsqu’il meurt c’est son fils qui le succède, c’est Louis VIII (il a régné de 1223 à 1226). Il n’a pas eu le temps
nécessaire pour se présenter comme le gardien des coutumes, c’est donc le fils de Louis VIII qui va s’en
occuper, c’est donc Saint Louis (il a régné de 1226 à 1270). Il va imposer à tous les habitants et les seigneurs sa
fonction de gardien des coutumes en tant que roi de France. Il apparait comme un des plus grands législateurs
de l’histoire, il a embrassé l’ensemble de droit coutumier français.
Ordonnance de 1254 : juger selon les droits d’usage des coutumes approuvé dans chaque lieu. Si une coutume
est bafouée, le roi pourra intervenir directement comme une sorte d’appel du jugement rendu et il pourra
mettre en œuvre sa fonction de gardien des coutumes en s’assurant de leurs respects et cela dans l’ensemble
du royaume. Le roi s’impose au seigneur, et il devient la figure centrale du royaume de France, et il devient
tenu lui aussi de respecter les coutumes, elles s’imposent à lui. Les légistes vont reconnaître une autre fonction
que gardien des coutumes, ils vont faire de lui un censeur des coutumes, il doit contrôler les coutumes qui
seraient mauvaises, qui n’iraient à l’encontre de droit commun. Mais pas de définition de cela, de bonnes ou de
mauvaises coutumes.
Ils vont rassurer le peuple en disant qu’une mauvaise coutume apparaît, ils imposent une taxe excessive et va
pouvoir supprimer les taxes excessives. Sera qualifiée de mauvaise coutume, toute pratique que le roi juge
contraire aux biens communs. On a ouvert la possibilité de censurer une règle juridique sous prétexte qu’elle
serait contraire aux biens communs.

B. Rédaction (début du XVIe siècle) puis réformation (fin du XVIe siècle) des coutumes

Le roi qui est à la fois gardien et censeur des coutumes va s’arroger la compétence en tant que princeps de
rédiger ces fameuses coutumes. Au départ, il s’agit d’obéir à une bonne intention, à la logique pour faciliter la
vie juridique, de renforcer ce que l’on appelle la sécurité juridique. Il fait que les coutumes soient connues ainsi
il faut les rédiger. Le roi renforce sa légitimité romaine, la 1ère étant que les premiers à mettre droit par écrit
sont les romains, en - 450 quand il ont rédigé la loi des 12 tables. Ils se présentent comme des juristes romains.
En embrassant le droit coutumier et en entreprenant sa rédaction, le roi de France, va plus loin qu'être un
simple princeps, il marche dans les pas d'un empereur romain connu, l'empereur justinien. Se rendre maître du
droit coutumier et le rédiger c’est renforcer sa légitimité en tant qu'empereur.
La rédaction des coutumes est une entreprise bien difficile parce qu'elles sont mal connues, et parce qu’au
moment même de leur rédaction dans chaque province des familles entendent bien orienté la rédaction de
celle-ci en fonction de leur propres intérêts. Mais le roi n'a pas le choix, en 1454, c'est Charles VII qui prend une
ordonnance pour acter le début de la rédaction des coutumes et va désigner compétentes pour cette rédaction
des assemblées de juristes locales, elles sont composées de grandes familles.
Le roi envoi des commissaires en qui il a confiance pour contrôler la bonne rédac des coutumes, des
commissaires avec pleins de pouvoirs de censurer au nom du roi n'importe quelles coutumes que les juristes
locaux voudraient rendre pérennes.
 Ordonnance de Montils-lès-Tours en 1454. Les coutumes avaient déjà fait l’objet d’une rédaction. Les
coutumes en tant que tel n’avaient pas été rédiger. Ils se sont toutefois appuyés sur des livres souvent écrit par
des avocats qui avaient rédigées ce qu’on a fini par appeler « des coutumiers ».
Naissent les premières coutumes, elles prennent le nom de l’ancienne province. En 1508 ont été rédigés les
deux coutumes d’Anjou et du Maine, en 1509 a été rédigé la coutume d’Orléans, en 1510 la coutume de Paris,
en 1521 la coutume de Bordeaux, en 1539 la coutume de Bretagne. On a eu un droit coutumier certains et
justiciables, il pouvait s’en servir au cours d’un procès sans être obliger de prouver à chaque fois l’existence
d’une coutume. A la fin du 16 ème siècle, les coutumes sont connues et elles commencent même à être connues
à l’échelle du royaume entier. L’imprimerie va permettre de diffuser en masse ses coutumes, l’imprimerie va
permettre au royaume de connaître leurs droits.
Les sujets du royaume, ayant beaucoup plus pris habitude à se déplacer à travers le royaume, font naître des
conflits juridiques entre deux français de deux coutumes différentes. Certaines coutumes sont apparues
comme étrange et sont nées de plus en plus de conflits de coutumes, à tel point qu’un juriste s’appelant
Charles DuMoulin propose au roi une solution de réformer les coutumes pour les lisser, pour les rendre
homogène. Il souhaite réformer les coutumes à partir de deux coutumes :
- La coutume d’Orléans
- La coutume de Paris
Ces fameuses coutumes sont appelées : les nouvelles coutumes et sont promulguées par le Primt de Paris au
nom du roi, elles vont s’imposées dans le domaine juridique français. Le roi a mis en œuvre leur réformation, il
a donné une unité au droit français. Le droit coutumier était le symbole de deux choses : l’art féodal et le fruit
du temps qui passe donnant naissance à des pratiques juridique accepter par la communauté. Le roi se montre
DC comme celui qui maitrise le temps juridique : il est la synthèse institutionnelle de tout ce qui a précédé.

Le roi de France est véritablement un empereur en son royaume et se présente véritablement comme un
héritier de l’empereur Justinien. Au 17 ème siècle, nait véritablement un droit français, et c’est même louis XIV
qui créera la 1ère chair. On se détache à partir du 12ème siècle du droit romain en France pour élaborer des règles
juridiques nationales.

Section 3. Un roi législateur

Le roi va d’abord être limiter par l’aristocratie française dans son pouvoir de légitimité. On découpe la période
en 2 :

A. Première phase (987-XVe siècle) : le pouvoir normatif du roi limité par un conseil.

987 : élection Hugues Capet

XVème siècle : lancement officiel de la rédaction des coutumes
Pour bien la comprendre, il faut repartir de 843.
843 : Traité de Verdun : les petits fils de Charlemagne ont divisé le royaume en 3. Celui qui hérite du royaume
de France, Charles (le chauve) hérite de la France occidentale (mais il en est incapable)  naissance de la
période féodale (membres les plus éminents de l’aristocratie deviennent seigneurs). Ses descendants n’auront
pas plus de pouvoir que lui, ils vont être tenus par les seigneurs, l’aristocratie. A tel point que le roi de France
devient un « petit » seigneur. En 987, il décide de renverser la dynastie carolingienne, ils veulent enlever le peu
de légitimité qui rester à l’institution royale. En 987, ce qu’on appelle les grands du royaume, vont élire un
nouveau roi et ils évincent le dernier de la dynastie. Le nouveau roi est donc Hugues Capet.

Pourquoi Hugues Capet ?

Car il pensait que c’était le plus faible, c’était donc le moins dangereux politiquement. Les Grands du royaume
vont quand même créer une institution qui va limiter les pouvoirs du roi car il peut devenir puissant :
l’institution de la Cour du roi et l’on appeler « Curia regis », c’est à cet endroit que siège les plus Grands
aristocrates du royaume et les seigneurs les plus puissants pendant l’ère féodale. Principe simple : chaque
seigneur est autorisé à établir des règles juridiques dans les limites de son territoire et ses actes juridiques qui
émanent des seigneurs, sont appelés « des établissements ». Chaque seigneur établit ses propres lois. Le roi de
France ne peut établir des règles juridiques qu’avec l’approbation des Grands du royaume (maîtrise du
pouvoir).

Pourquoi limiter le pouvoir ?

Le roi de France est tout de même sacré (car élu de Dieu) et l’institution royale, même fragilisée en 987 à
encore l’éclat de Clovis. Deux grands rois vont changer la donne, c’est Philippe II Auguste, il va s’affranchir de la
tutelle des Grands seigneurs en agrandissant le domaine royal  le roi est alors le seigneur le plus important.
Philippe 4 Le Bel, il va démembrer la Curia Regis, il l’a complétement supprimé cette institution. Il l’a remplacé
par trois autres : le conseil du roi, le parlement de Paris (siègeront des parlementaires qui sont tous issus de
l’aristocratie féodal) et la chambre des comptes (au sein de cette assemblée siégée des juristes qui avait pour
objectif de vérifier les comptes du royaume).

Au début du 14ème siècle, c’est le moment où le pouvoir se romanise en France. À partir du 14ème siècle, les
établissements du roi n’ont plus besoin d’être approuvés pour acquérir une force obligatoire. Le roi n’a plus
besoin d’être légitimé par l’aristocratie de France. Le roi en son conseil, devient en France la véritable source de
droit. C’est cette réforme qui rendra le roi légitime à être gardien des coutumes, puis censeur des coutumes et
plus tard a entamé la rédaction des coutumes et à les réformer.

En parallèle de cette émancipation, le roi de France bien conseillé par ses juristes, va se mettre à édicter
véritablement de la norme dont la portée sera générale, les juristes n’appelleront plus ces actes
« établissement » puisque le roi n’établira plus de règles mais l’on appellera des ordonnances royales.

Ordonnance = en latin « ordo » ordonnance qui a un double sens c’est à la fois l’ordre. Les juristes disent que
quand le roi prend une ordonnance, il fait deux choses : d’abord il donne un ordre à l’ensemble de ses sujets et
de l’autre et de mettre de l’ordre dans le royaume.

L’ordonnance royale est un acte juridique qui joue précisément avec cette ambiguïté parce que quand le roi
prend une décision, quand il crée de la norme, il donne à la fois un ordre à ses sujets car il les domine, mais il
organise et ordonne en même temps le royaume parce qu’il n’est pas simplement roi pour être maître des
sujets mais il est garant du bien commun. Il est garant précisément de l’ordre public.
Le juriste qui va consacrer la puissance des ordonnances est Jean Bodin. Il a écrit en 1576, les 6 livres de la
République. C’est une thèse d’un grand juriste du roi, qui lancer l’absolutisme royal et qui va donner un élan
aux ordonnances de dépasser les coutumes. Cette thèse va faire du roi la seule source normative du royaume.

Jean Bodin a réalisé une vraie histoire de la royauté française dans laquelle il décortique chaque étape cruciale
de l’histoire de France qui permet au roi et bien d’être légitime.
Pourquoi Jean Bodin a appelé cela les 6 livres de la République si ça ne parle pas de République ?
Il a appelé cela les 6 livres de la République parce que République est à prendre au sens d’Etat, de chose public.

C’est dans cette thèse que Jean Bodin va définir clairement quel est le pouvoir historique du roi de France qui
lui permet d’être souverain, supérieur à toutes les autres entités politiques du royaume. C’est Jean Bodin qui
en France et en Europe a donné le las pour théoriser la souveraineté. Il écrit dedans que ce qui fonde la
souveraineté du roi c’est d’abord sa nature même de la souveraineté, il va la définir comme un point indivisible
puis il s’expliquera que si c’est un point indivisible, elle ne pourra pas être partagé par plusieurs acteurs, une
seule figure politique peut s’emparer de la politique et l’exercer, il ne peut et ne doit exister qu’un seul
souverain. Il explique cela en montrant que quand 2 hommes politiques se sont partagés la souveraineté, ça n’a
jamais fonctionné. Il a pour argument : on est incapable de se mettre d’accord sur quoi que ce soit lorsque
nous sommes plusieurs même pour les choses les plus banales de la vie. Si la souveraineté est concentrée dans
un point indivisible c’est bien que la monarchie est le seul régime politique valable qui permet à un état de
fonctionner et le monarque seul peut être souverain.

Monarque = pléonasme
Mono = seul
Arché = pouvoir

Le pouvoir souverain ne peut être exercer que par le monarque par définition. Il explique ce qu’est la
souveraineté, il va écrire une pensée qui va faire s’imposer partout en Europe, et va dire que la souveraineté se
résume à une seule compétence : celle de légiférer la loi (faire et défaire la loi).
La compétence législative est de très loin la plus importante, c’est une compétence qui est attachée
intrinsèquement à la souveraineté et on doit permettre au souverain = roi d’être tout puissant dans sa
compétence législative.
Il acte dans la doctrine, la puissance des ordonnances royales et le détachement du roi, la prise de distance du
roi par rapport à l’ancienne aristocratie féodale qui devait approuver les établissements. Il fallait attendre
jusqu’à 1576.
En effet, dedans il réduit à presque rien tous les autres pouvoirs, ils sont partagés par différents acteurs dans le
royaume, la compétence judiciaire est encore partagée à ce moment, il va encenser le seul vrai pouvoir qui va
appartenir au roi.

B. Seconde phase (XVIe-XVIIIe siècle) : la toute-puissance des « ordonnances » royales.

Il faut revenir au 31 octobre 1517 : la date qui a eu le plus de conséquence sur le monde occidental. Dans une
ville appelée Wittemberg, un jeune théologien Luther a travaillé et est arrivé au bout d’un immense travail sur
ce qu’est devenu le christianisme en Occident, ce travail se décompose en 95 grands points et l’on appelle cela
les 95 thèses de Luther, ces 95 thèses ont été placardé sur l’Eglise principale de Wittemberg. C’est l’église la
plus influente de l’époque, ces thèses vont être rapidement connues et diffusées en Europe parce qu’elles sont
sensationnelles pleines de bon sens et de raison. Elles sont le fruit véritable de l’ère moderne, de la
renaissance.

Dans ces 95 thèses, Luther critique L’Eglise. Cette institution de l’Eglise qui depuis la réforme grégorienne
datant de 1075 est structurée autour d’une institution centrale et s’appuie sur une figure d’autorité qui
s’appelle le Pape. Dans ces 95 thèses Luther critique le Pape et commence par écrire que les papes ne se
comportent plus du tout comme des croyants, des fidèles de la pensée du Christ. Il explique que le Christ avait
porté un message de simplicité qui envisageait le monde sans luxure, sans plaisir et qui invitait les hommes à se
déposséder des biens matériels, qui les empêchait de connaître les dessins de dieux.

Les papes du 15ème siècle se comportent comme de véritables princes, ils vivent dans des palais luxueux, ils
organisent de grandes fêtes et de grands repas. Il explique que les papes méconnaissent les enseignements du
Christ et ont fini par être corrompu par le pouvoir, par l’argent et que ces hommes politiques ne représentent
plus que des castes politiques.

De plus à cette époque ci, surgit un scandale absolu au sein de l’Eglise et en Europe parce qu’un pape « Jules
II » a décidé de renouveler la ville de Rome et de faire en sorte qu’elle soit somptueuse visuellement. Pour se
faire, il a réuni les artistes les plus brillant du début du 16ème siècle, et il les a payés pour qu’ils renouvellent les
apparences de la ville de Rome. Il demande à Raphael de faire l’inventaire de toutes les statues antiques de la
ville de Rome, de les mettre au même endroit, de les rénover et de les réutiliser et il demande à Michael Ange
de construire la fameuse coupole de Saint Pierre de Rome, qui deviendra la résidence officielle du pape et le
lieu seins chrétien par excellence.

Le pape demande aux artistes d’édifier se bâtiment sur l’ancien palais de Constantin. Au 16ème siècle, 10-15ans
avant les thèses de Luther, le pape de l’époque Jules II s’est trouvé un peu dans l’embarras car il avait des
ambitions importantes mais il s’est rendu compte que les caisses de l’église était vide, il était donc dans
l’embarras pour financer la Basilique Saint-Pierre. Il décide de faire un commerce d’Eglise et de vendre ce
qu’on appelle les Indulgences = un acte juridique qui avait une valeur véritablement qui prouvait qu’un homme
d’église vous avez lavé de vos péchés (obtenir une sorte de pardon).

Les papes du début du 16ème siècle se dise qu’en vendant leurs indulgences, ils allaient avoir énormément
d’argent et c’est devenu la principale source de revenu de l’église. Dans ses 95 thèses il critique l’Église mais
aussi tous les pouvoirs en Occident qui sont prétendument fondés sur le christianisme, il critique le pape, les
empereurs, le roi sacré.

En France, ces thèses donnent naissances à deux courants l’un religieux : le protestantisme et l’autre
politique : le monarchomaque (= détruire le pouvoir d’un seul). Porté par les protestants, un courant politique
se développe par ceux qui décident de rejeter le christianisme. Le mouvement monarchomaque qui incite à
questionner la légitimité politique de ceux qui exerce le pouvoir au nom de dieu, et de plus en plus au cour du
16ème siècle en France, on estimera que si le roi abuse de son pouvoir, s’il est un mauvais roi, ses sujets ont le
droit de le destituer et même en extrapolent, ils ont le droit de le tuer. En France, dans le courant du 16ème
siècle, les rois ne sont pas forcément les plus sereins de leurs prises de décision.

Les sujets du royaume de France se demande après chaque ordonnance, si elle est vraiment juste, est ce
qu’elle libère et ce que le pouvoir normatif du roi sert le droit commun. Sous le règne de Charles IX de 1560 à
1574 s’installe en France une véritable panique, le roi et les proches du rois craignent tout particulièrement un
assassinat et des complots qui serai fromenté dans la capitale française. À tel point que vers la fin du règne
Charles IX, dans la nuit du 24 août 1572, le roi de France Charles et sa mère Catherine prennent
particulièrement peur d’un réseau protestant installé à Paris depuis quelques années qui diffusent une pensée
monarchomaque au sein du peuple. Catherine de Médicis et Charles ont donc décidé de mobiliser l’armée, ils
ont recensé tous les protestants de Paris pour savoir où ils se trouvaient précisément et ils ont mobilisé la
garde royale pour tous les massacrer dans la nuit (20 à 30 milles protestants).

Le massacre de la Saint Barthelemy a fragilisé l’institution politique et le pouvoir royal, très simplement que
vaut un roi qui massacre ses propres sujets. Tout simplement parce qu’ils ont foi différentes ou parce qu’ils ont
été suspecter de commettre un assassinat contre le roi. Le roi de France apparaît au 16ème siècle comme la
figure du roi sacré, du roi chrétien occidentale, qui est devenu un tirant.

Ce massacre va fragiliser le pouvoir royal car Que vaut un roi qui massacre ses propres sujets ?
Donc le Roi de France apparait comme la figure du roi chrétien occidental qui est devenu un tirant car il est
capable d’ôter la vie de ses propres sujets
Et c’est dans ce contexte-là, que Jean Bodin en 1576 pose les principes de la souveraineté pour renforcer la
légitimité du roi de France pour la renouveler.

C’est à partir de ces années 1560-70 que naissent en France, les « Guerres de religions » qui affaiblissent la
puissance royale parce qu’elle crée le désordre dans le royaume et elle pointe l’incapacité du droit à être
gardien, garant de l’ordre publique et ses « Guerres de religions » soulignent que le roi est incompétent dans sa
mission suprême de pacifier le royaume, il fallait donc un évènement doctrinal qui puisse renforcer le pouvoir
royal et c’est Jean Boudin qui s’en occupe : mettre fin aux « Guerres de religion ».
C’est Henri IV qui arrive à régler ses problèmes en prenant l’édit de Nantes, qui est un édit de tolérance
religieuse. Il donne des garanties fiables, pragmatiques, l’édit de Nantes octroie aux protestants des places
fortes, des villes dans lesquelles, ils pourront se réunir et être à l’abri de toutes attaques. Par exemple : la ville
de La Rochelle : place forte. Si le roi décide de régler ce problème, c’est juste parce que ces guerres de religion
ont affaibli sa légitimité.

A partir de Jean Bodin, on a une souveraineté qui est indivisible, et que la première marque de souveraineté
était la puissance législative. Seul le roi peut être souverain, son pouvoir n’est pas partagé avec d’autres
acteurs politiques. S’il est le seul au pouvoir et que la première marque de la souveraineté est la puissance
législative, alors le roi est législateur, il doit devenir la principale source du droit, voir l’unique. Il se détache des
normes coutumières dont il devient le gardien et se détache de la tutelle de l’ancienne aristocratie française, il
peut créer un véritable droit royal, pure produit de sa volonté qui va s’imposer à l’ensemble des sujets du
royaume.
C’est ce qu’il fait par l’intermédiaire des ordonnances, qui permettent à la fois de donner un ordre à chacun et
mettre de l’ordre pour le bien de tous dans son royaume.

 1ère ordonnance qui précède les 6 livres de la République prise par François 1er en 1539 = Villers
Cotterêts
A la base, cette ordonnance intéressait la justice criminelle (aujourd’hui droit pénal), elle a été signée par le roi
à Villers Cotterêts on l’appelait « grande ordonnance de réformation de la justice criminelle ».
C’est grâce à cette ordonnance que le roi seul a interdit l’usage du latin dans les actes juridiques et politiques
en France donc le français devient langue officielle du royaume pour les arrêts, les décisions des juges, pour les
testaments, ordonnances même si c’est une langue moins noble que le latin…

Naissance d’un droit qui pourra être compris par un plus grand nombre. En France pour la 1ère fois les règles
juridiques s’ouvrent véritablement à l’ensemble du peuple. Le droit étant une source, une science du langage
donc modifier la langue du droit c’est aussi modifié la substance même. Dès ce concept issu du langage français
vont irriguer une science juridique → cela laisse la possibilité au droit d’évoluer.

Vulgarisation du langage juridique : en 2008 le gouvernement français a voulu assurer une mission de service
public d’information juridique, ils ont voulu utiliser internet pour diffuser le droit français = Légifrance.
On a dans cette disposition, on a ouvert la porte à des règles juridiques purement française dans l’esprit et
grâce à cette ordonnance les rois de France pourront être autre chose qu’empereur.

En 1539, ce sont les avocats qui se sont pleins au roi de ce changement de langage juridique car ils ont vite
réalisé que si le peuple pouvait lui-même traduire les arrêts, écrire des testaments ou rédiger des testaments
ou des contrats et qu’ils comprenaient seule le droit royal, ils pourraient devenir des avocats.

On a dans cette disposition, on a ouvert la porte à des règles juridiques purement française dans l’esprit et
grâce à cette ordonnance les rois de France pourront être autre chose qu’empereur en leur royaume et même
se passer de la légitimité que leurs apportaient l’antiquité, le droit romain et le latin

En 1539 = avènement de la renaissance française = culture française qui a participé à ce qu’on considère la
France comme un pays unifier avec un seul langage et un seul droit dont le roi est la source.

2e ordonnance de Louis 14 après Villers Cotterêts et œuvre théorique de Jean Boudin = s’ouvre un 17 ème siècle
qui va être le théâtre de la toute puissance normative du roi et tout se rejoint, car le roi est devenu rapidement
le seul à légiféré, et bien sa puissance politique à considérablement augmenter comme il était le seul.

Louis XIV : roi absolu par excellence prend à partir des années 1660 une série d’ordonnances qui vont
marquées le régime juridique français :

Ordonnance civile de 1667 qui sera reprise par Napoléon lors de l’élaboration du Code civil en 1804
Ordonnance criminelle de 1670, elle aussi utilisée par Napoléon pour élaboration du Code Pénal en 1810

Conclusion : La redécouverte du droit romain en Occident a produit des effets importants en France. Les
royautés barbares issus du monde Francs se romanisent et repensent complétement leur vision du droit et du
pouvoir. Le plus grand effet en France du droit romain est sans doute la rechercher d’une unité au sein du
royaume sur les plans politique et juridique.
L’unité politique consiste à reconnaitre le roi comme étant le seul légitime à gouverner en France. Ce roi
volontiers présenté comme héritier des Césars est empereur en son royaume et parvient progressivement à
dominer l’ancienne aristocratie féodale.
L’unité juridique, est cette volonté d’inspiration romaine de ne reconnaitre qu’une seul droit en France
applicable à tous les sujets du royaume. L’histoire du droit de l’ancien régime va donc dans le sens d’un
abandon du pluralisme juridique hérité des lois barbares, pluralisme juridique qui avait réussi à se pérenniser
dans le droit coutumier.
C’est le roi qui réalise l’unité juridique du royaume d’abord en se rendant maitre du droit coutumier ensuite en
devenant l’unique source normative d’un royaume qu’il régule par ordonnance.
Cette évolution n’a-t-elle pas eu sens car le roi de France, empereur en son royaume n’était-il pas le seul fondé
à posséder la « Juris dictio » des romains ».

Problématiques du chapitre
Quelles sont les grandes évolutions politiques et juridiques qui font advenir un roi de France « empereur en son
royaume » ?
Les coutumes du royaume de France participent-elles à la légitimité du roi ou bien limitent-elles au contraire
son pouvoir ?
Le gouvernement par conseil d’origine féodale est-il préférable, selon vous, à la toute-puissance d’un roi
législateur ?

Troisième partie : Naissance du droit contemporain

Introduction à la troisième partie

5 mai 1789 = ouverture des Etats Généraux à Versailles qui dans une salle qui devait normalement servir à
entreposer les outils de jeux de l’aristocratie française (raquettes) qui s’appelle la « Salle des Menus Plaisirs ».

Etats généraux = depuis le roi de Fer 14 ème siècle, le roi avait pris pour habitude en cas de crise politique
financière grave de convoquer une assemblée exceptionnelle qui n’avait pas existence juridique en dehors de
cette occasion, on les appelle les « Etats généraux ».
Il existait dans chaque Province du royaume des Etats Provinciaux avec des députés qui représentait les 3
ordres : le clergé, la noblesse et les tiers états. Mais alors qu’on réunissait tout le monde pour prendre des
décisions importantes au sein de chaque province. Quand les questions politiques intéressait le royaume
entier, le roi appelait cette assemblée des Etats Généraux. Chaque Etat provincial élisait des représentants des
3 ordres qui se rendaient à Versailles, et allaient représenter leur province devant les Etats Généraux.

Depuis le 14ème siècle, très peu des Etats Généraux ont été convoqués par le roi, un peu plus d’1/10 ont été
convoqué, la dernière fois était en 1614.
Avant le début de l’absolutisme royale, il était normal que le roi demande de l’aide des représentants des Etats
des provinces pour avoir la majorité royale, on peut donc comprendre pourquoi avec les débuts de
l’absolutisme royale, à partir du 17ème siècle on considère que le roi n’est plus lié aux états provinciaux.

En 1789 cet assemblée est convoquée, la simple convocation de cette assemblée détruit les fondements de
l’absolutisme royal, le roi avoue ne pas être le seul compétent pour prendre des décisions, le roi reconnaît que
d’autres acteurs politiques en France ont un mot à dire. Il reconnait que sa figure politique même en 1789 ne
suffit plus pour légitimer les décisions seul.

17 juin 1789 = les Etats Généraux n’ont pas réussis à s’entendre sur des questions essentielles et les
représentants du tiers Etat protestent pour l’une des 1ères fois contre le mécanisme même utilisé dans ses Etats
Généraux.
Ils demandent et exigent qu’au moins dans cette assemblée des Etats Généraux, on ne vote plus par ordre mais
par tête et espèrent que certains nobles, hommes d’église soient d‘accord avec leurs revendications et puissent
faire corps et représenter la nation. C’est pourquoi le 17 juin 1789 le tiers état se proclame devant l’assemblée
nationale et impose par tête et non plus par ordre.
20 juin 1789 = Quand les députes du tiers-Etat se retrouvent devant la Salle des Menus Plaisirs inaccessible, ils
sont donc mécontents car ils ne sont pas au courant.
Un député propose que le 20 juin 1789 puisque la salle est fermée de se rendre ailleurs. Il propose une salle
d’un bâtiment privée celui du « Jeu de Paume », ils vont donc faire un serment celui du « Jeu de Paume » de ne
jamais se séparer tant que la France ne possèdera pas une constitution écrite.
Alors que la police royale tente de faire sortir les députes de force de cette salle, un députe noble (Compte de
Mirabeau) aurait dit « nous sommes ici par la volonté du peuple et nous n’en sortiront monsieur que par la
force des baïonnettes » mais il aurait dit que cette Assemblée Nationale représentait le peuple et celui qui
voudra les déloger, les sortir de force sera un tirant et non un bon roi.

9 juillet 1789 = l’Assemblée nationale est auto proclamée « Assemblée Constituante », ce jour-là la France
connait la plus grande évolution juridique remarquable de son histoire, elle est la vraie rupture historique de la
Révolution Française. Depuis les débuts de l’Humanité, on a dit que les normes supérieures existaient et depuis
l’Antiquité ses normes supérieurs étaient les normes des dieux puis de dieux. Les hommes devaient s’y
soumettre, ses normes étaient intangibles, éternelles, intangibles et justes par nature.

Une Assemblée nationale composée d’hommes se déclare comme une Assemblée constituante. Cette
assemblée se déclare comme constituante donc compétente pour rédiger les normes supérieures, auxquels
toutes les autres devront leur respect. On considère que se sont aux hommes de réfléchir ensembles et de
construite une société neuve qui devra reléguer les règles juridiques du passé comme étant anciennes et
obsolètes.

Nuit 4 août 1789 = Les députés de l’Assemblée Constituante prennent une mesure phare celui d’abolir les
privilèges contraction de la loi privée (3 sortes dans l’ancien droit : les franchises, les statuts, les coutumes).

Privilège = les lois privées et il en existe 3 sortes (franchisses)

La Franchisse n’a pu d’importance car les Hommes naissent libres donc plus de sens.

Les statuts sont abolis comme les statuts municipaux (les actes juridiques) car les révolutionnaires étendent
unifier le droit français. Parmi les statuts abandonnés il y a aussi ceux qui décrivent les corps de métiers,
religieuses.

Les coutumes sont aussi abandonnées car elles n’ont rien de bon pour les révolutionnaires car ce sont le fruit
de l’époque féodal puis réformé par le roi et les citoyens n’ont jamais pris part de cela.

Il y a une transformation totale du régime juridique français, on a voulu retenir que l’abolition des privilèges
de la noblesse. Tous les noms de villes ou villages qui avaient un nom un peu religieux ont été modifié.

Exemple : Charente « St-Bonnet est renommé Bonnet Rouge » // Loire et Charente « Saint Cyr est renommé
Cinq Bougies » // « Grenoble renommé Grelibre ».

26 Août 1789 = DDHC  La Société nouvelle n’est plus composée d’ordres, on reconnait qu’elle est désormais
faite d’individus auquel on a accordé des droits subjectifs.

20 Juin 1791 = Le Roi fuit la France avec sa famille, il décide de se déguiser en serviteur et de monter dans une
calèche et de tenter de rejoindre la Prusse. Il est reconnu et rattrapé à « Varennes », à partir du moment où il
est arrêté et quand la France a vu comment il était déguisé, il a perdu son image. Il est enfermé dans le Donjon
de Varennes et s’ouvre son procès

20 septembre 1792 = Le Roi est arrêté depuis plus 1 an et les monarchies Européennes s’inquiètent pour le roi.
Ils forment une coalition Européenne dans le but de sauver le roi avec création de grande armée avec des
soldats Prussiens et des militaires qui envahissent le sol français.
Bataille de Valmy = l’armée européenne avait vaincu l’armée républicaine, elle était plus forte or il y a eu un
miracle car l’armée républicaine a gagné.

21 septembre 1792 = On proclame en France la 1ère République Française avec une abolition monarchique.
21 janvier 1793 = Le Roi est déclaré coupable de haute trahison et il est guillotinée place de la Révolution qui
est renommé place de la concorde.
« Le roi est mort vive la république », 1ère fois qu’un roi est tué après une décision officielle de l’état. Ces
évènements vont avoir des conséquences philosophique et juridique.

CHAPITRE I : CONSEQUENCES PHILOSOPHIQUES ET JURI

DIQUES DE LA REVOLUTION FRANÇAISE

En 1789, tout est à refaire, les révolutionnaires souhaitent faire table-rasse du passé
Est-ce que vraiment les révolutionnaires vont faire table-rasse du passé et du droit romain ?
Non, ils vont juste transformer le passé

Section 1. Des nains juchés sur les épaules de géants

Métaphore reprise par les révolutionnaires, ils vont eux aussi expliquer au monde qu’ils sont des nains et qu’y
se retrouvent d’un coup bâtisseur du nouveau monde. Plutôt qu’utiliser comme Antiquité l’Empire Romain et le
droit romain impérial, ils vont utiliser comme référentiel la République Romaine (-509 à -27).

Ils abandonnent le référentiel impérial car depuis le 14 ème siècle, les rois se sont présentés comme des
empereurs en leur royaume et les révolutionnaires s’en inspirent. Les Révolutionnaires veulent être citoyens à
l’Antique.

A. L’homme à l’antique retrouvé/ L’Homme comme fondement originel du pouvoir politique

L’une des caractéristiques des citoyens de l’Antiquité, s’était d’être le fondement du pouvoir. Dans l’Antiquité,
l’homme est la source du pouvoir, ce n’est pas donné par des dieux mais cela se trouve dans l’Homme. Ils vont
réimporter de l’Antiquité, une notion politique qui va s’imposer dans la pensée politique Occidentale (1789 à
maintenant).

De manière générale comment était perçu le pouvoir politique sous l’Ancien Régime ?
Sous l’Ancien Régime depuis le début de Antiquité jusqu’en 1789 = le pouvoir a été construit comme une
« Dignitas » un titre donné par une autorité supérieure et qui fonde le pouvoir politique.

Dignitas vient de « Decere » qui signifie convenir = c’est un titre qui fonde le pouvoir, on considérait que c’était
un titre qui convenait à l’homme à qui on le donnait.
Decere a donné le terme « Decens » qui signifie convient.
Decens a donné « Decorum » = apte à s’habiller des vêtements du pouvoir

Seuls les grands Hommes de pouvoir sont véritablement légitimes à décorer leur palais, leur armure et utiliser
le décor qui correspond à leur titre.
Les Révolutionnaires ballaient cette « Dignitas », ils diront que le pouvoir est une « Auctoritas » : une autorité.
L’autorité vient de la capacité qu’a un homme à être acteur et ils vont dire que ce qui fonde le nouveau pouvoir
ce n’est pas la possession d’un titre mais le fait dans la société d’être reconnu par tous comme étant un acteur
efficace.

A partir de 1789, le pouvoir fondé sur l’autorité doit être constamment renouvelé, s’il n’est pas reconnu il perd
son autorité et sa légitimité d’être acteur. On observe le passage d’une conception traditionnelle du pouvoir
fondé sur la « Dignitas » à une conception neuf fondée sur autorité « Auctoritas ». Quand c’est le pouvoir
« Dignitas », on fonde le pouvoir sur le passé mais leur conception s’appuie que sur le temps présent.

En 1789, c’est la conception même du temps politique qui se transforme mais c’est aussi pour ça que tant de
réformes vont intervenir dans une période très courte. Toute la monarchie française est exprimée dans le
Tableau de Louis 14 en costume de Sacre (1701) à la fois Franc et romains. Le Roi qui possède un titre revêt tous
les habits du pouvoir. Le Roi Louis 14 a été immortalisé juste avant son sacre avec la main de justice. C’est un
titre qui est capable de transformer une personne complétement
William Thackeray, Tableau Caricature du roi de France (XIXe siècle)

Fonction royale = c’est n’importe quel homme habillé des vêtements du pouvoir.
Il explique qu’on avait mal vu, Louis XIV en costume de sacre est présenté en ridicule. A travers cette image, les
Révolutionnaires ont voulu exprimer que même Louis XIV après la Révolution n’est plus qu’un individu.
Après avoir abolit les privilèges il n’existe plus aucune idée, ça n’existe plus. L’aristocratie, les rois, la dignité
était injuste car le titre et le décor du pouvoir masquait la réalité.

Est-ce que Louis XIV est-il légitime a régné ? = Et bien non

Avant 1789, le vêtement de pouvoir imposait un régime de vérité hérité de la tradition du passé. Des
Révolutionnaires déshabillent des hommes de pouvoir des codes traditionnels, on considère les hommes nues
en tant qu’individu.

B. Triomphe de l’individualisme

Avec l’individualisme, il y a une double Révolution, dans la source et dans la finalité du pouvoir :

- Source car avant 1789 on considérait que tous les pouvoirs venaient de dieux
Saint Paul a essayé d’expliquer ce qu’était une « potestas », « non est potestas nisi a deo », il n’existe aucune
puissance de commandement si ce n’est celle de dieu.
En 1789, Révolution dans la source du pouvoir, dieu en est soustrait et le pouvoir se trouve dans l’Homme.

- Finalité car après 1789 il ne sera plus question de bien communs ou « respublica », ce qui importe dans
l’exercice du pouvoir, qui en devient la finalité même, c’est l’expression de la volonté.

3 conséquences de l’individualisme à partir de 1789 :

- Restructuration de la société civile, car l’individualisme impose la supériorité des corps intermédiaires et du
coup l’individu se retrouve seul face à la Nation (transforme la structure de la société civile).
- Transformations juridiques assez importante, dans la famille d’abord on a affaibli le rôle du père, dans le
couple les femmes doivent occupées un rôle plus important. En 1789, certains hommes laissaient une place
importante à leur femme dans le couple et se faisait rayer. Dans le domaine patrimonial, un équilibre est
recherché (succession, héritage)
- Changement artistique, bientôt l’avènement du roman, peinture. L’Individualisme se diffuse dans toute la
société et en diffuse l’apparence, la structure, elle influence les règles juridiques. C’est en cela que la société de
1789 s’inspire de l’Antiquité, elle fait de l’Homme la mesure de toutes choses.
Pensée grec « Protagoras » il a dit que « l’Homme est la mesure de toute chose » et on reprend ce terme en
1789
« l’individu est la mesure de toute chose ».

Section 2. Mise en œuvre du légicentrisme

Ce qui caractérise l’Ancien Régime sur le plan juridique, c’est la grande diversité à la fois des sources et des
modes d’expression du droit.
Sur le plan juridique les Révolutionnaires vont critiqués les sources de l’Ancien Droit, et à leurs yeux ne doit
exister qu’un seul droit, une seule source légitime des règles juridique : la Loi citoyenne. L’individu à l’Antique,
devenu fondement originel du pouvoir, doit posséder la jurisdictio, donc = seul légitime à devenir l’unique
source du droit de la nouvelle société.
Les Révolutionnaires ont un objectif prioritaire → rédaction du Code de loi, ils appellent une entreprise de
codification qui permet unification de la Loi citoyenne sur ensemble de la République.

Ce qui a poussé des historiens à penser que Napoléon était le fruit de la Révolution française. Les
Révolutionnaires appellent à une codification, car ce qui caractérise leur esprit juridique c’est de vouer un vrai
culte à la loi.

A. Le culte de la Loi
A partir de 1789, la Loi devient la norme la plus importante puisque c’est l’expression de la volonté
individuelle, du citoyen, la Loi devient une sorte de norme unique qui doit triompher dans le régime juridique
français.
Certains Révolutionnaires ont parlé de l’amour de la Loi, et non du culte de la Loi, on dit que ce sont des
« Nomophile ». Les Révolutionnaires communient dans le culte de la loi et ils considèrent que « si les lois sont
bonnes les mœurs sont bonnes », c’est ça le légicentrisme = considérer qu’une bonne loi suffit à réguler toute la
société.

C’est pourquoi ils mettent en place un certain nombre de réformes pour faire régner la loi :

Décret du 5 et 11 août 1789, la France est redécoupée d’un point de vue administratif, n’est plus découpée en
provinces. On considère qu’elle est divisée en département car les provinces étaient encore marquées par un
droit coutumier, elles étaient également imprégnées d’une tradition locale. Les Révolutionnaires veulent
mettre fin à cette tradition. En annulant l’existence des provinces = volonté des Révolutionnaires de fragiliser
ses traditions encrées au niveau local.
Ils divisent la France en département, dont le tracé suit une autre logique que celui dans l’ancien droit féodale.
Il fallait que d’une extrémité d’un département à l’autre, un homme puisse parcourir le chemin au cheval en un
jour, idée de philosophie qui découpe la France. Dans ces départements, la loi française s’imposera de la même
manière pour tous sans exception, elle devra être connu de tous.

Si la loi est l’expression la plus pure, préside à tous mais a qui on donne la puissance législative ?
Depuis Jean Bodin, la puissance législative est ce qui fonde la souveraineté, doit être protégé et doit être
confier à l’institution en laquelle on a le plus confiance. Cette institution doit-on véritablement lui faire
entièrement confiance ? Est-ce qu’on ne devrait pas mettre en place des moyens pour contrôler cet organe ?

Au cours du 18ème siècle, des dizaines de grands penseurs et écrivains politiques discutent dans leurs écrits de la
place de la loi dans leur société et puis de la meilleure institution qui sera à même de créer la loi et pour
certains ils discutent des moyens de contrôler la loi.

B. La toute-puissance de la Loi en tant qu’expression de la Volonté générale (Rousseau)

En effet, Jean Bodin dans son ouvrage principal « du contrat social, ou principes du droit politique », publié en
1762, il écrit que la loi est l’expression de la Volonté générale et donc indiscutable par conséquent. Que ce
sont les citoyens directement ou des représentants qui ont façonnés la loi donc elle ne peut pas être
mauvaise. Donc la loi issue de la volonté générale est bonne et doit être inviolable et indiscutable.
La volonté générale ne peut pas exister à l’échelle d’une nation. Donc la loi ne peut pas être l’expression de la
volonté générale car ça n’existe pas et personne ne saurait la déterminer. C’est pourquoi Rousseau à des
difficultés à aller au bout de l’analyse, nation trop grande, plus elle est grande = plus de monde = moins facile
pour l’expression de la volonté générale.

Avis du prof de droit historique : la volonté générale n’a pas de sens, elle n’existe pas, elle va à l’encontre des
idées des lumières car elle représente la négation de l’individu. C’est un concept reprit par la plupart des états
autoritaires, il ni ce qu’est la richesse du genre humain, mort de la démocratie.

Rousseau écrit lui-même à la fin de son ouvrage comment une multitude aveugle qui souvent ne sait ce qu’elle
veut, parce qu’elle fait rarement ce qui lui est bon, comment elle exécuterait d’elle-même une entreprise aussi
grande, difficile, qu’un système de législation.

Thèse du contrat social : hérité de la pensée philosophie des Lumières dont le but premier et de déterminer les
causes de la naissance de la société, comment les hommes ont fait la société ?
Les penseurs vont expliquer que la société est née d’un contrat, mais personne n’est d’accord sur les
conditions de ce contrat, sur ces effets. Ce que tous les penseurs font, c’est définir un état de nature et
présente l’Homme à l’état de nature, Rousseau doit être le seul à considérer que l’homme est bon, qu’il est
libre parfaitement libre mais que d’une certaine manière c’est la société qui va le corrompre le pervertir.

Deux choses vont pervertir les hommes :

La rencontre de l’altérité d’un autre, en rencontrant l’autre on prend conscience de nous-même, naît donc la
conscience et la liberté s’envole ne même temps, on devient esclave des jugements de l’autre. Il explique que
de cette rencontre avec l’autre naît également la propriété.
Mais la rencontre fait naître aussi la propriété d’après Rousseau enlève à l’homme toute sa bonté, il se
retrouve mauvais et esclave. Ils ont souhaité faire une société en établissant des règles strictes par contrat afin
de revenir en arrière, de gommer les défauts du monde, qui ne permettent pas aux hommes d’être bons et
libres et d’être Hommes eux-mêmes. Pour Rousseau, le contrat social c’est ce qui va créer une société
politique à défaut de mieux.

C. La puissance de la Loi maîtrisée, limitée par des contre-pouvoirs (Montesquieu)

Montesquieu s’adresse aux gens du 18ème siècle, qui s’apprêtent à entrer dans une nouvelle société et les mets
en garde contre la supercherie de Rousseau, contre l’absolutisme de la volonté générale. C’est fort d’associé
volonté à l’absolutisme.
Il écrit dans son ouvrage de l’esprit des lois « Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de
magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; parce qu’on
peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques, pour les exécuter
tyranniquement ».
Montesquieu est l’un des rares à se méfier des conséquences de la philosophie des lumières. Elle met à égalité
la tyrannie potentielle d’un roi, d’une même personne, et la tyrannie exécrer par un corps une institution. Ils
font donc selon lui, la séparation des pouvoirs. Il faut aussi donner le pouvoir de contrer les autres sur un plan
politique. Une démocratie viable ne pourra exister que si d’importants contre-pouvoir sont mis en place
constitutionnellement. Montesquieu dit « Il faut que le pouvoir arrête de pouvoir »

Conclusion : La Révolution française a ouvert de nouveaux horizons dans tous les domaines. Sur le plan
politique, elle a d’abord mit fin à la monarchie capétienne et a instauré la première République française le 21
septembre 1792. Elle a ensuite proposé une nouvelle conception du pouvoir fondé sur l’autorité et non plus
sur les titres et non plus sur les dignités héritées du passé, son objectif est de parvenir à une pure égalité entre
les Hommes.

La Révolution a également enlevé toute transcendance au pouvoir, ce dernier n’est plus considéré comme un
don de dieu mais il se trouve véritablement inscrit dans l’homme, dans l’individu politique. Sur le plan
juridique, les Révolutionnaires mettent fin au pluralisme de l’ancien droit et déclarent la supériorité de la loi
citoyenne. Les citoyens sont-ils assez sages et respectueux du monde, des autres et d’eux-mêmes, pour être de
bons législateurs ? Le vœu le plus cher des Révolutionnaires est de mettre par écrit la loi citoyenne, l’esprit
des Lumières dès le début invite les juristes de la nouvelle société à réaliser la codification. Réalisé au tout
début du 19ème siècle.

Problématiques du chapitre
Comprenez-vous bien que les Révolutionnaires se servent également du référent antique pour légitimerleur
société? À la petite différence que si les légistes des rois de France reprenaient de l’Antiquité la notion
d’Empereur, de princeps, les Révolutionnaires, quant à eux, reprennent plutôt celle de citoyen.
En quoi l’individualisme révolutionnaire est-il diamétralement opposé à la société d’ordre d’Ancien Régime ?
Quelles sont les deux conceptions de la Loi développées par Jean-Jacques Rousseau et par Montesquieu ?

CHAPITRE II : LES GRANDES EVOLUTIONS JURIDIQUES DU XIXe SIECLE

Le 19ème siècle, s’ouvre sur le coup d’état de Napoléon Bonaparte, il renverse le pouvoir mis en place, 18
Brumaire an VIII, 10 novembre 1799. Le point 0 de notre ère n’est plus la naissance de Jésus Christ, ce point
de départ c’est la 1ère République française = 21 sept 1792.
Ce jour, Napoléon renverse le régime en place par un coup d’état et impose en France le Consulat. Le 19ème
siècle, s’ouvre sur le Consulat de Napoléon Bonaparte, en réalité il était plus Consul, il était le premier donc le
Chef de l’état. Il n’était pas le seul il était 3 mais c’était le 1er considéré comme le chef de l’Etat.

En 1802, il proposera aux français de voter « oui » ou « non » pour le prolongement de sa fonction politique à
vie et les français voteront « oui ».
En 1804 par le même procédé, il se fait nommer empereur de France et donc ce 19ème siècle qui s’est ouvert
sur un Coup d’Etat qui accueillera bientôt un Empire, c’est ce dernier qui va réaliser l’entreprise de codification.

A la chute de Napoléon en 1815, que faire ?

L’empereur n’exerce plus le pouvoir il s’est exilé, il a été chassé de France et on décide de restaurer la
monarchie française.
En 1815, s’ouvre une période la Restauration, soit la restauration de la monarchie. On suit la logique des lois
fondamentales du royaume et celui qui est légitime pour être roi de France en 1815 et commencer la
restauration c’est le petit frère de Louis XVI, c’est Louis XVIII. Il va régner jusqu’à sa mort en 1824, celui qui
prendra sa suite derrière c’est Charles X. Louis XVIII et Charles X n’ont pas pu exercer le même pouvoir
politique.
En juillet 1830, la France est entrée dans le Révolution industrielle. La plupart des grands bourgeois industriels
voient du mauvais œil l’existence d’un roi, ça ralentit le commerce. C’est pourquoi à cette date Charles X est
renversé par un coup d’état, monté par la grande bourgeoisie française. Les bourgeois souhaitent une
monarchie contrôlée mais ils ne veulent pas non plus d’une République, ni d’un empereur, ils en ont peur.
Mais qui mettre sur le trône du royaume de France ?

Pour comprendre qui il faut mettre sur le trône, il faut revenir à Louis XIII. En 1643, à la mort de Louis XIII,
Louis XIV avait 5 ans, un roi ne peut exercer ses fonctions qu’à 14 ans et 1 jour. Sa mère Anne d’Autriche va
assurer la régence en attendant. En 1651, il a 13 ans et va connaître une longévité incroyable puisqu’il va
régner jusqu’en 1715. Son frère Philippe ne sera jamais roi de France car il meurt avant le frère aîné.
Le problème quand Louis XIV meurt, héritier à 5 ans. Celui qui s’occupera de la gérance en attendant c’est le
fils de Philippe, qu’il a appelé Philippe. On a réussi à les distinguer parce qu’on confiait au frère du roi des
propriétés importante. En 1830, alors qu’il n’y a plus de descendants de Louis XIV, les royalistes. Louis Philippe
I, est un descendant de la branche cadette de leur famille (les bourbons). Louis Philippe n’a aucun pouvoir car
il doit son titre de roi à une supercherie historique.

Histoire du professeur de droit historique → Il existe en France aujourd’hui, un descendant de Louis XIV, Louis
XX.

Renverser en 1848 au court d’une Révolution Populaire, cette année estimera la mise ne place la nouvelle
République française (2ème République) de 1848 à 1852. Cet Empire a ouvert la voie à la restauration de la
monarchie française, le peuple se révolte en 1848 et mets fin aux déboires du 19ème siècle, on instaure une
nouvelle République et les gens vote pour Louis Napoléon Bonaparte. En 1852, Louis Napoléon Bonaparte
fonde le Second Empire français, il durera jusqu’en 1870, date de l’avènement de la III République française.
Traces laissées = juridique car codification réalisée.

Section 1. Codifications napoléoniennes

Quand Napoléon Bonaparte entreprend de codifier la loi française, il veut se placer dans l’évolution. Il
souhaite marquer l’Histoire mais il s’est que l’entreprise sera difficile car la plupart des grands Hommes de
pouvoir en France se méfient de la loi car ils connaissent sa puissance.

Face aux réticences de la grande bourgeoisie française, Napoléon demande à l’un de ses plus grands juristes,
Portalis, de présenter à la France entière ce que c’est qu’une codification, pour essayer de les rassurer, il va le
faire dans un discours prononcé devant le Conseil d’Etat le 21 janvier 1801, qui va ouvrir la voie à la
codification.

Portalis présente devant des conseillé d’état défavorable à la codification, le discours sur le premier projet de
Code Civil. Pourquoi Napoléon Bonaparte a choisi ce juriste ?
Portalis est un bourgeois qui était avocat, en 1801 lorsqu’il proclame son discours il a 55 ans, Napoléon
Bonaparte l’a choisi comme un symbole de la codification car il trouve qu’il est l’orateur le plus brillant qu’il
connaisse car c’est lui qui a révoqué les codes du barreau. Ces plaidoiries ont marqué une rupture dans la
manière d’exercer le métier d’avocat. Avant lui, les avocats ne s’exprimaient pas toujours en prose parfois en
vers donc on ne comprenait rien alors que Portalis ne s’exprimait qu’en prose comme nous tous, de manière
naturelle. Portalis correspond un peu comme à l’avocat Dupont-Moretti.
Le Code Civil est un recueil de loi qui contient des règles. Il est là pour imposer aux citoyens du même nation,
des comportements déterminés.
Idée de Platon : il évoque le Code serait un mode de tyrannie, qu’il peut juger une civilisation au nombre de lois
qui sont créer. Plus une société tombe dans l’inflation législative, plus un peuple est soumit aux lois, plus c’est
un mauvais peuple.
Idée française : un code doit tout régir, tout prévoir et déterminé les comportements en société.

Un code est écrit à l’instant T en fonction des besoins régulateurs de la société, en fonction des vis d’un
peuple pour pouvoir poser des limites. Mais la société évolue rapidement ainsi que le comportement des
hommes, donc ce code fixé à l’instant T pourra t-il être encadrer un peuple à l’avenir ?

La codification de Portalis, son discours : « Quoi que l’on fasse, les lois positives ne sauraient jamais
entièrement remplacer l’usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie (Portalis rassure les conseillé
d’Etat, ils rassurent la bourgeoisie, on va créer des codes mais ils ne seront pas soumit à la tyrannie). Les
besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés
et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout. Dans les matières mêmes qui
fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux
et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi.
D’ailleurs, comment enchaîner l’action du temps ? Comment s’opposer au cours des événements ou à la pente
insensible des mœurs ? Comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ?
La prévoyance peut-elle jamais s’étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre ?
Un code quelques complets qui puissent paraître n’est pas plutôt achevé que 1000 questions inattendus
viennent s’offrir aux magistrats car les lois une fois rédiger demeure tel qu’elles ont été écrites, les hommes au
contraire ne se reposent jamais, ils agissent toujours et ce mouvement qui ne s’arrête pas et donc les effets sont
diversement modifiés par les évènements produits à chaque instant, quelques combinaisons nouvelles, quelques
fait, quelques résultats nouveaux ».
Conclusion de Portalis : « Une foule de chose sont donc nécessairement abandonné à l’empire de l’usage, à la
discussion des hommes instruits et à l’arbitrage des juges. Ils proclament l’office de la loi est de fixer par de
grande vue, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquence et non de
descendre dans le détail des questions dans chaque matière ».

A. Code civil (1804)

Le Code Napoléon, promulgué le 21 mars 1804 et il reprend exactement la même structure que les instituts
des compilations justiniennes. Reprendre les mêmes structures c’est aussi affirmer cette volonté de vouloir
instituer le droit français. C’est un code qui libère, il fait pour enseigner le droit à tous les français. On considère
que la loi est la norme suprême. Le Code Civil a une apparence particulière car c’est lui qui va permettre
d’agencer la société selon des grands principes.
Pour bien comprendre ce qu’est le Code Civil, il faut s’imaginer qu’il s’agissait d’une Constitution civile de la
France. Napoléon avait un désir ultime, c’était que tous les Français se reconnaissent dans son code, dans ses
grands principes féconds en conséquence. Qu’ils se sentent compris et protégés. Il souhaite que toutes les
sphères soient représentées dans toutes les discussions qui devait permettre la création du Code Civil. C’est
pourquoi, il a nommé une commission composée de 4 grands juristes charger de faire un premier projet de
Code :
- Tronchet (spécialiste de droit coutumier)
- Bigot de Préameneu (spécialiste de droit coutumier)
- Portalis (spécialiste de droit romain)
- Maleville (spécialiste de droit romain)

Tronchet est spécialiste de la coutume de Paris alors que Bigot de Préameneu est un breton spécialiste de la
coutume rurales, ils ne s’entendent pas. Maleville est originaire du Périgord donc spécialiste d’un droit romain
issu de l’école d’Orléans, un droit romain universitaire, tardif alors que Portalis est originaire d’Aix donc
originaire d’un vrai pays de droit écrit, il faisait part du bassin méditerranéen. Ils sont compétents dans toutes
les sphères du droit français.
Ils vont élaborer un premier plan de Code Civil, que Portalis a présenté devant le Conseil d’Etat le 21 janvier
1802 dont on a présenté le discours. A l’issus de cette élaboration les conseiller d’Etat vont le remanier jusqu’à
sa promulgation. Le Code Civil a été discuté durant une centaine de séance du conseil d’état et Napoléon a
présidé à une cinquantaine de séance.

4 grands principes du Code Civil de 1804 :

- L’égalité de tous devant les citoyens devant la loi

- La désacralisation progressive du droit et l’une des plus grandes conséquences de cela intervient au
mariage, c’est un sacrement de l’Eglise. En 1804, le Code Civil pose comme principe que ce n’est plus
un sacrement de l’Eglise mais un contrat. Le mariage est devenu un contrat. A partir du moment que
ce soit un contrat, il peut être dissout par les conditions prévues par la loi.

- La propriété est définie comme étant un droit absolu aliénable, nul ne doit être inquiéter dans ses
biens.

- L’autorité paternelle est réaffirmée par la loi.

Postérité du Code Civil : Napoléon était particulièrement fier de son Code Civil, il était appelé « Mas de
Granit ». A la fin de sa vie, il expliquera que de toute ses réalisations, c’est le Code Civil qui aura été le plus
remarquable. C’est l’une des clés du monde juridique en 1804, il a été copier et repris dans le monde entier, il a
été lu et relu.
Plusieurs codes européens voient le jour sur le modèle du Code Français :
 Le Code du royaume des deux Siciles, reprend mot pour mot le Code Civil français)
 Code Civil italien en 1865
 Code Civil portugais en 1867
 Code civil espagnol en 1889

Bürgerliches Gesetzbuch : BGB de 1898, le Code Civil allemand. L’ensemble des codes civiles d’Amérique sont
inspirés du code civil de France, tous les Codes Civils sont grandement inspirés de Code Civil français.

2 conclusions :
- Le Code Civil de 1804 est de fait non seulement un mouvement de l’histoire juridique de France et une
monument juridique mondiale
- Ce recueil de principe qui devait donner une civilisation à un peuple qui devait le guider et bien le
monde entier adopte le Code Civil français.

Hypothèse : dans le courant du 19ème siècle, le monde entier adopte la manière française de vivre en société. La
Codification de Napoléon s’est répandue dans le monde entier.

Le comportement humain dans le monde entier a accepté de se comporter comme les Français en mettant en
avant les grands principes et les limites. La codification a-t-elle donc permis d’harmoniser les peuples
d’Occident ?

B. Code de commerce (1807)

Si le Code Civil a connu une renommer mondiale et bien les deux Codes (voir-ci-dessous : Code de Commerce
et Code Pénal) vont beaucoup moins fasciner le monde entier, ils vont être moins admiré.

Les activités commerciales appartiennent au roi. Les règles juridiques en matière commerciale sont crées par le
droit royal, les ordonnances royales. Avant 1807, avant le Code de Commerce, il n’existait aucune distinction
entre le droit civil et le droit commercial. Les règles de droit commerciales étaient inclues dans le droit civil,
cela venait des romains : ils considéraient que les règles de droit commerciales venaient du droit civil.
Napoléon en 1807 distingue donc c’est deux branches du droit en créant de toute pièce un droit commercial.

Le Code de Commerce va être un grand échec pour plusieurs raisons :

  En Europe, dans le monde au 19ème siècle, ce ne sont pas les français qui sont les plus avancés dans le
monde commercial, ce sont les anglais qui sont en avance dans le monde commercial.
 Dans la plupart des pays qui ont eu un héritage fort de la romanité, dans la plupart de ses pays, le
christianisme s’est imposé et par nature le christianisme a tendance à ralentir le développement de la
richesse et les échanges commerciales.
 Ça tient à la nature même des règles commerciales, le droit civil régit le rapport entre des individus
d’une même nation. C’est un droit qui est censé s’appliquer à des semblables. Alors que dès le 19ème
siècle, le droit commercial possède une particularité car il est confronté à des échanges commerciaux
entre des personnes de nationalités différentes donc soumit chacun à des droits civils différents.

On a lu des procès verbaux en Grande Bretagne car des espions français se faisaient passer pour des touristes
qui faisait un tour de l’Angleterre surtout l’Ecosse, ils allaient là-bas pour recueillir des informations
importantes. Ils se tatoués sur le corps les informations précieuses. Les anglais sont en avances sur tout le
monde au 19ème siècle en matière commerciale, ils ont beaucoup moins été influencés par le droit romain.
C’est un système « Common Law ». Ils n’ont donc pas connu la codification, ils n’ont pas copié le modèle
français.

La plupart des commentateurs qui ont parlé du code de commerce, ont relevé que ce code était un mauvais
code car Napoléon et ses juristes n’ont pas réussi à prévoir les évolutions de la révolution industrielle. On peut
dire que les grands principes fixés en matière commerciale ne sont tout simplement pas ce qui se sont imposé
à l’échelle internationale, ça a donc été un flop.
En 1807, le commerce imaginait la société française comme une accumulation de tout petit commerce de
faible production. Ce code de commerce n’a donné aucun moyen juridique pour penser, ce que les anglais vont
nous transmettre, c’est-à-dire les grands magasins.

C. Code pénal (1810)

C’est le dernier code promulgué par Napoléon et ses juristes. Dès son coup d’état en 1799, il estimait que deux
codes étaient nécessaires pour la France : le code pénal et le code civil. Des juristes ont commencé dès 1798
pour l’élaboration. La justice donc la plus haute des justices, celle de réprimer les crimes est l’une des
prérogatives essentielles de la royauté, celui qui rend la justice c’est le roi et ses agents. Les règles en matière
criminelle émaner de la volonté du roi et de ses juristes, il se trouve que les sujets du roi de France se plaignait
constamment tout au long du 18ème siècle de la justice royale.

Depuis la redécouverte du droit romain (12ème siècle) on considère quelque de chose de merveilleux, on
considère que les preuves qui doivent conduire à une justice, doivent être des preuves rationnelles qui
s’appuient sur deux raisons. 2 sont identifiés : le témoignage mais surtout l’aveux et un droit ultime. Le
système probatoire = système de preuve. Sauf que les juristes d’ancien régime comprennent que les aveux, ils
n’en ont pas. A partir du moment où il n’y a pas d’aveux, on était désigné innocent. Les juristes de l’ancien
régime on crée quelque chose qui permettait l’aveu : la torture. La torture s’accompagne d’un magistrat qui
représente la justice royale.

Le principe qui s’est imposé tout au long du moyen âge : c’est le secret de la procédure. La justice étant
l’affaire du roi, personne ne devait être informer de ce qu’il se passait au cours d’un procès.

Napoléon veut mettre fin à la torture, il veut pacifier la société, mais quand il commence à réfléchir à
l’élaboration du code pénal, il est confronté à un problème de traille : puisqu’il se trouve que la réalité de la
société française impose l’élaboration d’un code pénal, sévère et dur. Le taux de criminalité au 19 ème siècle,
n’a jamais été aussi haut, il y a aussi un fort taux de récidive. Ils ont développé des thèses qui sont
complètement en dehors de la réalité. Le droit pénal n’était pas la priorité, ils commettaient de crimes parce
qu’ils se sentaient mal et opprimé. En 1789, il doit concilier la réalité de la société française et les
révolutionnaires, il va aller à l’encontre des principes révolutionnaires sur 2 points :
 Il va créer le code le plus sévère de toute l’histoire « le code de fer »
  La peine de mort est appliquée largement : à tous les homicides, crimes politiques et même parfois en
cas de vol.

Il maintient la notion d’arbitraire, il se défait de ce que les révolutionnaires exiger de lui : la mise en place d’un
juge automate. Un juge automate c’est un juge qui se contente d’appliquer la loi qui ressemblerai un peu à
une machine judiciaire. Napoléon va à l’encontre de ce désir et va consacrer un principe qui a survécu
aujourd’hui : le principe de l’arbitraire des juges c’est-à-dire que devant un fait précis on reconnait un juge, une
capacité d’interprétation, capable d’adoucir les peines prononcées.
Napoléon a été critique pour son code pénal, pour sa sévérité, pour son opposition aux principes
révolutionnaires les plus fondamentaux. On a pu aussi questionner quelles étaient les différences entre la
justice napoléonienne et la justice royale et en plus la justice française évoluant progressivement vers
l’abolition de la peine de mort, vers une justice de moins en moins répressives qui condamne plus légèrement
 on va vers une justice conciliatoire.
Le temps qui passe à accentuer les critiques, le code pénal de 1810 sera imposé par la conquête à toute
l’Europe jusqu’à la chute de Napoléon et après les conquêtes napoléoniennes plus personne ne reprendra le
code pénal français sauf un peuple qui a appliqué pendant longtemps une justice criminelle.

D. La codification : une synthèse de l’histoire

Discours de Portalis : Un Code Civil doit conjuguer l’héritage du temps passé et l’intensité de la Révolution en
même temps, un code doit être un guide pour l’avenir parce qu’il fixe de grand principe, il fixe l’histoire.
Il commence par dire : les lois des 12 Tables sont sans cesse proposé pour modèles : mais peut-on comparer les
institutions d’un peuple naissant ? Rome né pour la grandeur est destiné pour être la vie éternelle ? Tardera-t-
elle à reconnaître l’insuffisance de ses premières lois : les changements survenus insensiblement dans ses
mœurs n’en produisent-ils pas dans ses législations ?
Cette loi n’a pas eu vocation à prévoir le futur et le changement de mentalité des romains. Ne vit-on pas à
mettre successivement les plébiscites, les édits de préteurs, les actes des consuls, les écrits des jurisprudences,
les mandats ?
« L’histoire de la législation de Rome, n’est pas l’histoire » dit tout le peuple. C’est-à-dire que la codification
n’a pas pour vocation à être la seule et unique source normative du 19ème siècle. La codification a vraiment
pour objectif de guider le peuple français dans la création de sa nouvelle société. Elle n’est pas une fin en soit,
elle est un chemin qui s’ouvre en même temps que l’ère contemporaine, qui appel à être parcouru par le
peuple français. Il s’agit vraiment avec la codification non pas des penser une rupture mais plutôt l’inverse.
Napoléon au tout début du 19ème siècle, a eu l’intelligence d’effacer ce sentiment de rupture révolutionnaire
pour créer du lien social, rassembler le peuple français autour de la même nation et la codification a sans cesse
était un outil de rassemblement, de constitution, d’une idée commune. Surtout, elle a fait un lien entre
l’Antiquité, l’ancien régime et l’ère contemporaine. Elle a incité la Révolution dans l’histoire alors que les
révolutionnaires eux-mêmes voulait être hors du temps.

Section 2. Le positivisme juridique

A. Qu’entend-on par « positivisme juridique » ?

Au départ c’est une philosophie qui a été développée par un grand juriste : Hans Kelsen, qui publié un ouvrage
en 1934 qui s’appelle « théorie pur du droit ». Une norme doit sa validité à sa conformité aux conditions qui
sont fixé par une norme supérieure (hiérarchie des normes). Depuis l’antiquité on n’a jamais détaché le droit
de la morale, c’est-à-dire que ce qui devait permettre de se prononcer ou non sur la validité d’une norme, ce
n’était pas du tout sa conformité, c’était la nature même de cette norme, était-elle juste et utile ?
En plein début du 20ème siècle, il explique que le droit n’a rien à voir avec la morale. Que les normes obéissent
à leurs propres natures, raisons d’être. Elles sont presque la production de l’état qui les produit
mécaniquement mais sans aucune réflexion morale. C’est le positivisme juridique, que l’on oppose au droit
naturel.

Le droit naturel : ne peut être définit parce qu’il implique et désigner un certain nombre de règles qui sont
attaché, inhérente à la société même qui les fait naître. Le droit naturel est un peu le versant juridique de la
morale philosophique d’un peuple. Depuis l’Antiquité romaine, depuis Ciceron, le droit n’est qu’une
expression de la morale, c’est un outil au service de la morale, d’un peuple qui permet de réguler la société
et de la pacifier. Le droit vient de la justice, c’est l’expression même de la justice.

Positivisme juridique : c’est le droit qui est créateur, c’est la norme qui est démiurge elle-même et qui permet
de constituer la morale avec une certaine forme de justice. Ce qui rend valable une norme, ça ne peut être sa
manière d’être juste ou non.

B. Droit constitutionnel

En France, c’est un droit qui est né en 1791, il apparaît lors de la Codification et il était là pour être un guide et
seulement un guide. C’est le positivisme d’Hans Kelsen qui a fait un droit supérieur. La hiérarchie des normes
n’existait pas en 1791. Ce droit constitutionnel n’avait pas du tout vocation à devenir maître de toutes les
normes. Le roi qui décide en dernier ressort de l’intégralité des règles et normes juridiques. Mais en 1791,
c’est un droit naturel qui devait le mieux exprimer la morale du peuple français, qui devait guider : la
Constitution devait poser les grands principes qui devait présider à la codification prochaine.

Problématiques du chapitre
Pourquoi à votre avis le code civil de 1804 a connu une bien plus grande longévité que le code de commerce de
1807 ? Les pratiques commerciales évoluent-elles plus rapidement que le caractère des hommes ?
La codification napoléonienne est antiquisante. Pourquoi ?
Quelles différences faites-vous entre les principes de l’Ancien droit et ceux du positivisme juridique
contemporain ?