Droit Romain

Lallemand Ilona 2019-2020
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Droit romain
Introduction
I. Preliminaire
A. Cours magistral ex cathedra
C’est littéralement donné du haut de la chaise de l’évêque. Ici, l’enseignant, le maitre d’école.
B. Syllabus
• Mots du droit et les sources du droit.

• Les personnes et procès.
• Droit des biens.
• Droit des obligations.
C. La langue latine et le droit
Il ne faut pas connaitre le latin pour réussir le cours de droit romain. Le droit actuel est plein
d’adages, de termes et d’expressions latines, toujours sources de droit moderne (ex : nul n’est
censé ignorer la loi, la preuve incombe au demandeur,…).
Le latin demeure dans les langues romanes répandues dans l’Europe mais aussi à la faveur de
la colonisation dans toutes les parties du monde. Il y a donc une universalité du latin.
Concernant l’universalité du droit (romain), il a été imposé une conception d’état et qui
détermine encore aujourd’hui la plupart des systèmes contemporains de droit privé. On
distinguera plus tard le Civil Law de la Common Law.
Enfin, il y a une universalité du christianisme c’est-à-dire de la religion, sous la forme que l’église
catholique lui a donné. Le christianisme devient la religion officielle de l’Empire romain dans
l’antiquité.
Le romain est donc la langue de naissance de l’antiquité. C’est par excellence la langue de droit.
Le latin est resté la langue du droit même dans la partie grecque de l’Empire (Orient) où on
enseignait le droit en latin même si la langue officielle était le grec.
Cette caractéristique d’être la langue du droit se poursuivra après l’antiquité. En 1539 on
impose le français dans l’administration et la justice et il y a la fondation de la chaire de droit
français en 1679. A partir du 16e siècle, le latin cesse d’être la langue du droit grâce à
l’affirmation des états nations. Il y a donc une liaison étroite entre le latin et le français depuis
des siècles.
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D. Le Code civil
Il faut connaitre les dispositions du code civil étudiées en cours. Souvent ces dispositions sont
à interpréter. Code vient de Codex, qui est un ouvrage où ont été consignées les lois de
l’empereur.
Aujourd’hui, c’est un livre de droit avec un souci de complétude, de systématicité, de style.
E. Les monitorats
Les monitorats sont des aides à la réussite. Ce sont des séances facultatives.
F. Bibliographie de base et 2 sites internet
• Roman law library (plutôt pour les chercheurs) : Digeste disponible sur le site. Le digeste
est une compilation d’ouvrages des grands jurisconsultes romains. Compilation en 4
livres de la jurisprudence classique. Si Justinien n’était pas intervenu, nous n’en aurions
plus aucune trace aujourd’hui. Ulpien, dans ses institutes, évoquées dans le digeste de
Justinien, dit que celui qui doit connaître le droit doit d’abord connaitre d’où vient le
terme « droit ».
§ Le droit est l’art du bon et du juste.
§ Ius.
§ Ius gentium
§ …
• Iuventuti cupidae legum : Pour la jeunesse avide de connaître les lois. QCM sur le site.
II. Objectifs du cours
Tout d’abord, le jour de l’examen, on doit procéder à l’étude du système du droit positif romain.
Le droit positif c’est un ensemble des règles de droit applicables sur un territoire donné à une
époque donnée. On doit également procéder à l’exposé dogmatique du droit romain c’est-à-
dire étudier ses institutions fondamentales de droit privé en particulier, à l’apogée de l’empire.
® Approche synchronique : Au même moment. A un moment particulier de

l’histoire du droit romain (nous aurons principalement une approche
synchronique).
® Approche diachronique : Le droit tel qu’il a évolué à travers le temps (voir

comment les institutions se sont construites et transformées au fil du temps et
des époques).
Ensuite, il faut se familiariser avec la terminologie juridique et les modes de raisonnement qui
mettent en œuvre cette terminologie. Il faut apprendre les mots du droit, dans le contexte du
droit.
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Il faut introduire une perspective comparative c’est-à-dire le relativisme juridique qui est de
mettre en relation différents systèmes de droit positif entre eux. En particulier on va comparer
le droit droit interne au droit externe.
Le droit interne, d’abord verticalement, on doit le comparer au droit positif romain avec le droit
positif Belge, pour voir ce qui du droit romain est passé au droit belge ainsi que les
transformations. Ensuite horizontalement, c’est-à-dire entre les systèmes de droit privé
modernes. On fait une comparaison entre les systèmes de droit codifié romano-canoniques
(dévier à partir du droit, principalement sur le continent européen) avec le système de
Common Law. Le Civil Law c’est le droit codifié qui est basé sur les sources du droit desquelles
le droit est censé découlé, ce qui n’existe pas dans le Common Law.
Le droit romain permet de retrouver l’élément commun pour permettre d’expliquer les
différences actuelles entre les systèmes européens et de dépasser ces différences pour créer
un droit unifié. Dans ce contexte-là, le droit romain retrouve une certaine actualité et permet
d’expliquer pourquoi telle règle se diversifie par rapport aux différents pays.
Enfin, du point de vue externe, c’est plus marginal mais il s’agit de situer le droit par rapport à
ce qui n’est pas lui : norme sociale, de savoir-vivre, etc. Qu’est-ce qui fait la spécificité de la
norme juridique par rapport aux autres ?
® Rapport droit – société : droit des personnes. On doit regarder dans les Institutes qui
est le manuel de droit (des personnes,…). Gaius dit que « tous les Hommes sont ou
libres ou esclaves ». C’est un pilier du droit des personnes en droit romain. En droit
moderne, nous avons la déclaration des droits de l’Homme « les Hommes naissent et
demeurent libres et égaux en droit ». Totalement opposé au droit romain qui est lui
inégalitaire, mais n’en est pas moins un système de droit.
Il faut également étudier le processus de réception, de transformation, de recréation des
sources du droit romain dans une société différente.
III. Éléments d’histoire du droit

A. Rome et le droit dans l’histoire. La ligne du temps
Droit ancien Droit classique Droit tardif Règne de Justinien
B. Les périodes de l’histoire du droit romain
Justinien a vécu au 6e siècle pm, c’est un empereur à l’origine d’une grande compilation
appelée le corpus iuris civilis qui est composé de plusieurs livres pour rassembler le droit depuis
les origines de Rome, les 12 tables. Il clos l’histoire du droit romain pour l’antiquité, près d’un
millénaire d’histoire de droit romain (1400 ans) derrière lui quand il élabore cette compilation.
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Cette collection qui disparait après la fin de l’antiquité est retrouvée au Moyen Age. Commence
alors une 2e vie pour le droit romain. Il continue de se recréer dans d’autres contextes socio-
politique totalement opposé à celui de l’antiquité.
® Ancien droit : -753 jusqu’à la fin de la 1ère guerre punique (-264 -> -242). Rome s’ouvre
à l’international, dév du commerce, etc. Rome devient la plaque tournante du
commerce antique et devient une puissance régionale de l’Italie.
® Droit classique : -242, c’est la période de la création du préteur pérégrin jusque -250.
Règne de Dioclétien (284-305 PJC) pour le droit public et le règne de Constantin (306-
337 PJC) pour le droit privé.
• Le droit préclassique pour les 2 derniers siècles de la République (-2e et 1e

siècle).
• Le droit classique qui est le Haut-Empire, jusqu’à la crise du 3e siècle.
® Droit tardif (post-classique) : De Constantin jusqu’au règne de Justinien. Période

d’anarchie militaire. Constantin se convertit au christianisme.
® Règne de Justinien (527-565 PJC).
-450 : Loi des 12 tables

-753 : Fondation de Rome.
-476 : Chute de l’empire romain d’Occident.
Attention : Division de l’empire à la fin du 4e siècle. Empire biculturel gréco-romain (romain :
armée, religion, institutions ; grec : culture). Division de l’empire en 395 après le règne de
Théodose. Capitale : Constantinople (déplacement par Constantin).
Dans l’Occident il y a des tribulations causées par les invasions barbares des peuples
germaniques mis en action par les Huns, qui ont provoqué une grande migration (accélération
du phénomène au début du 5e siècle car le Rhin était gelé, ce qui a permis aux peuples barbares
de le traverser). De ça, résulte la chute de l’empire romain d’Occident en 476.
Dans nos régions, l’an 476 marque la chute de l’empire d’occident avec l’installation des
royaumes barbares (les Francs en France,…) : début du haut Moyen-Âge.
Concernant l’Orient, l’empire continue. Appelé l’empire Byzantin (Byzance : nom de

Constantinople avant que Constantin ne la rebaptise) et elle perdure jusqu’à la prise de
Constantinople par les Turcs en 1453, qui devient alors Istanbul, partie de l’empire Ottoman.
Ainsi l’antiquité s’arrête après le règne de Justinien.
1. Régimes politiques
• Royauté (jusqu’en 509) : On chasse le dernier roi (Tarquin le Superbe).
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• République (-509) : Conquis l’empire connu. Dernier siècle de la République :
guerres civiles (3) desquelles résultent l’Empire (nécessité de remettre de
l’ordre par l’intermédiaire d’un seul H providentiel : l’empereur).
• Empire (-27 avec Auguste) :

o Haut-empire : du début d’Auguste au début du 3e siècle, appelé le principat.
o Bas-Empire : le dominat.
Toutes les cités sont organisées sur base de la même structure, 3 organes :
• Les magistrats (royauté : le roi, République, plusieurs magistrats), qui ont
l’Imperium.
• Le sénat : L’assemblée des Anciens, des sages. Meilleurs citoyens délibèrent de

toutes les affaires les + importantes : la religion, la guerre et la paix,…
• Le peuple : La réunion de tous les citoyens. Peuple tel qu’il est convoqué en
assemblée par le magistrat. Constitué en assemblée par le magistrat (assemblée
du peuple = comices curiates, centuriates et tributes).
Ces 3 organes existent dans chaque régime. Ce qui change ce sont les relations entre ces
différents organes.
® Royauté : Pouvoir d’un seul (le Roi, détenteur du pouvoir suprême, l’Imperium =
pouvoir de vie et de mort sur tous les citoyens). Roi est désigné par le Sénat et règne à
vie.
® République : 2 titulaires de l’Imperium que sont les consuls (régime collégial) et ont toutes les
prérogatives du Roi, la différence est qu’ils sont élus par le peuple (les comices), pour 1 an, qu’ils
ont des pouvoirs égaux, et ont de ce fait un droit de veto l’un contre l’autre. Ceci garanti le
maintien de la pérennité républicaine. Et Enfin les magistrats, certains ont l’Imperium
(les magistrats supérieurs : les consuls et les préteurs urbains et pérégrins), d’autres
pas. Ils sont élus selon le cursus honorum (= carrière des honneurs).
• Populus : dès lors qu’on est citoyen, on a sa place dans le système des comices.
o La plèbe : Elle est composée de ceux qui ne sont pas patriciens. Les
patriciens sont les nobles descendants des compagnons de Romulus
(noblesse de sang). Ils forment une élite qui monopolise l’accès à tous
les rouages du pouvoir et de la décision publique. Tous les autres sont
les plébéiens, exclus de la décision publique, même si certains plébéiens
étaient très riches et influents. Ils n’étaient simplement pas nobles.
Cette distinction reste de mise jusqu’après le début de la république.
o Lutte entre patriciens et plébéiens est politique. Les plébéiens étaient

frustrés après la révolution pour chasser le dernier roi. La révolution
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s’est faite ensemble, mais au final l’ancienne hiérarchie a été maintenue.
Lors des guerres civiles, les plébéiens gagnent le droit d’avoir des
magistrats qui les représentent (les tribuns de la Plèbe) et le droit
d’adopter des lois (les plébiscites).
2. Conquêtes
En Italie, Rome devient une puissance régionale avec la prise de Tarente en 270. Les Grecs
étaient installés sur les côtes italiennes. Rome les repousse en prenant Tarente, et devient une
grande puissance aux cotés des Grecs et des Carthaginois. Elle a donc vaincu tous les peuples
italiques (les étrusques, les sabins,… qui s’étaient ligués contre Rome et avaient même fait
appel pour résister à Rome). Rome entre alors en contact avec Carthage, ce qui marque le
début des guerres puniques.
Ensuite, au 1e siècle, il y a la présence de guerres puniques au terme desquelles Rome vainc

Carthage et entre en contact avec l’Orient Grec. Dans la période ancienne, il y a le droit rural à
Rome basé sur l’autarcie, peu d’échanges commerciaux, droit national (réservé aux citoyens
romains), droit formaliste (soumis à des formalités rigoureuses sous peine de nullité).
Déviation des échanges éco, de la banque, de la finance, l’économie devient monétaire… Rome
devient une plaque tournante du commerce international (avant c’était Alexandrie ou quelques
iles grecques). Il y a donc eu une influence sur le droit, il y a une institution d’une nouvelle
magistrature : le préteur pérégrin.
Il y a également une déviation de la procédure formulaire organisée par le préteur sur base de
son édit (édit du préteur). C’est une procédure formulaire qui privilégie la volonté sur la forme
(reconnaissance des contrats consensuels, sans respect d’aucune formalité, accorde un crédit
à la parole, apparition de la bonne foi,…).
Enfin il y a une laïcisation de la jurisprudence, la jurisprudence n’est plus entre les mains des
pontifes, mais des jurisconsultes (simples juristes = simples citoyens qui connaissent le droit et
conseillent les autres citoyens.
IV. La notion de « source(s) » du droit
A. La métaphore de la « source », latin fons, tis
La source vient d’une métaphore, d’où la « source » s’écoule. Les juristes n’emploient jamais
le mot « source ». Gaius par exemple quand il dresse la liste des sources formelles du droit, il
parle de règles de droit du peuple romain « iura ». On note, cependant, 2 emplois chez un
juriste (qui n’est pas un emploi technique), Pomponius à propos des Lois des 12 Tables. Il y a
aussi un autre juriste, Tite-Live qui fait de la loi des 12 Tables comme la source de tous les droits
romains et privés.
Le premier, à notre connaissance, qui a utilisé le mot « source » pour désigner les lieux
d’élaboration de la règle de droit c’est Cicéron. Mais Cicéron est un philosophe et c’est sous sa
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pensée de philosophe qu’il emploie le mot « source » et non sous une conception juridique. En
droit moderne, les problématiques des sources s’exposent car c’est une notion compliquée à
comprendre et à cerner.
Cicéron est un philosophe et il parle de « la source » et il pense à la loi de nature. Selon lui,
l’Homme est rationnel et l’homme peut reconnaitre que la loi de nature qui est inscrite dans la
nature des choses peut prescrire des comportements. Ce qui nous intéresse c’est le droit dans
son ensemble et de trouver son origine : la loi de nature.
Est-ce que le mot « source » a développé une technique spécialisée ? C’est la conséquence de
l’œuvre de Justinien et la conséquence du droit commun (ius commune) qui comportait le droit
romain et le droit canonique. La collection du droit civil de Justinien a eu une importance et
c’est le point de départ. Le mot « source » était employé que dans les sciences naturelles,
ensuite historiques et philosophiques pour expliquer les fondements. Il faut attendre le 18e
siècle, où on utilisait les Pandectes. Les Pandectes devient une « école » de droit pour créer un
droit en vigueur sur la base du droit romain et de l’affirmation des états communs. Dans ce
contexte-là apparait l’école historique du droit qui a donné un certain prestige au mot
« source » ainsi que son rôle.
B. Que signifie l’expression « sources » du droit dans la langue technique du droit ?
Il y a 3 acceptions du mot « source » :
1. Les sources historiques ou documentaires du droit : Les sources historiques sont importantes
car on étudie le droit à l’époque des romains. En droit moderne, on parle encore de source
documentaire du droit dans un sens plus restreint. Ces sources sont toujours écrites et nous
permettent de connaitre le droit romain qu’elles soient juridiques, littéraires, historiques ou
documentaires au sens strict (exemple : inscriptions, papyrus, monnaies, monuments figurés).
2. Les sources sociologiques ou matérielles du droit : Ce sont toutes circonstances qui, au sein
de la société romaine, ont déterminé la naissance, le développement et l’évolution du droit. Ce
n’est pas du droit mais qui ont forcément une influence sur le droit.
3. Les sources formelles du droit : Il y a une double conception.
• Ce sont des organes de la société habilités à énoncer la règle de droit

• C’est le produit des activité de ces organes
Il y a plusieurs sources du droit romain et on le sait grâce au Digeste. Gaius a dressé une liste :
• Les lois : Ce sont des assemblées délibératives du peuple convoquées par le magistrat
pour voter des lois et élire, justement, les magistrats.
• Les plébiscites : Ce sont une forme de lois votées par la plèbe (concilium plebis =
assemblée de la plèbe). La plèbe se constitue dès le début de la République pour
s’opposer aux patriciens, et est fondamentale pour l’avènement du droit classique. Les
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plébéiens sont les seuls qui ont le droit de voter des lois. A la fin de la république, lois
et plébiscites ne font plus qu’un.
• Les sénatus-consultes : Ce sont les membres du Sénat qui est une assemblée politique
convoquée par le magistrat.
• La coutume : Telle règle à un caractère obligatoire parce que ça s’est inscrit depuis
longtemps dans la nature des choses. Ce sont des pratiques immémoriales.
• L’édit : C’est une source très importante pour le droit privé. Les romains ont été un
peuple de juriste mais pas un peuple de légiste. La loi n’avait pas vraiment d’importance
mais bien le droit. La langue latine a deux termes pour désigner la loi « Ius » et « Lex ».
L’édit des magistrats est compétent pour organiser des procès et c’est là que tous les
concepts du droit privé vont recevoir leur première conception dans le droit.
• La jurisprudence : C’est l’expertise du droit. Ce sont les avis, les opinions des
jurisconsultes. Ca reste également fondamentale car ceci à créer le droit classique.
Attention ! Le mot en latin « iurisprudentia » veut dire totalement autre chose qu’en
français. Le mot jurisprudence en français veut juste dire jugements et arrêts des cours
et tribunaux. Ce ne sont pas des avis.
Il y a 3 catalogues (Gaius, Pomponius et Papinien) et aucun ne mentionnent la coutume

pourtant les romains connaissaient cette notion. Le droit romain suscite l’étonnement dans la
mesure où les 1ers catalogues des sources formelles du droit romain apparaissent à l’apogée
(au milieu) du droit classique (2e siècle de notre ère). Étrange car le droit romain a déjà près de
200 ans d’histoire ! Pour nous la porte d’entrée nécessaire à l’étude du droit positif est une
question que les anciens n’ont pas eu besoin de se poser jusqu’en droit classique.
Cela montre que la question des sources participe à une systématisation du droit, il y a une
volonté de faire du droit un système logique. Et c’est là qu’apparaissent les catalogues.
C. L’œuvre législative de Justinien
L’œuvre législative de Justinien consiste en une entreprise monumentale de « codification »

des sources du droit romain classique et postclassique.
1. Le Corpus iuris civilis
Justinien était originaire de l’actuelle Albanie. Il accède à la tête de l’Empire et a eu une pique
de nostalgie de la grandeur de son Empire etc. Il a voulu restaurer l’Empire. Il entreprend
d’abord de rétablir l’unité territoriale et pour cela il va donc faire des conquêtes (l’Italie,
Espagne, Afrique). Cette unité recomposée retombera dans un état de division après la mort
de l’Empereur (donc lui-même).
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Il s’impose aussi à la tête de l’Église. L’empereur est donc à la tête de l’état ainsi de la religion.
Le pouvoir et la prêtrise se sépare normalement, ce qui n’est pas le cas ici. Dans le contexte
d’une religion ancienne, c’est une hiérarchie publique au service de l’état. Dans le
christianisme, il y a une séparation, chacun à ses normes propres.
Il veut également restaurer le droit classique et fonde le Corpus iuris civilis. C’est une
compilation de règles juridiques en veillant à adapter les textes anciens à la situation de son
temps. C’est un droit qui a déjà 400 ans d’âge donc il voulait « moderniser » les règles de droit
ancien, ce qui va poser un problème qu’on verra après. Dans cette compilation, il y a 4 recueils.
3 recueils composés du vivant de l’Empereur (entrés en vigueur sous forme de lois) et un après
sa mort.
1. Les Institutes : C’est un manuel de droit rédigé pour les étudiants de droit même s’il n’y avait
pas encore d’université à cette époque-là. Celui-ci est calqué sur l’Institutes de Gaius. Gaius est
deux fois exceptionnel pour nous : d’abord parce qu’il est l’auteur d’un livre d’Institutes, un
Manuel qui est probablement la réunion des notes prises par un de ses étudiants. Ensuite,
parce qu’il le seul ouvrage de la jurisprudence classique qui nous est parvenu dans son
intégralité (et non par fragments, via le Digeste).
2. Le Digeste : Ce sont des fragments mis en ordre. C’est une compilation des ouvrages des
juristes classiques. Ces ouvrages étaient dispersés et Justinien a voulu les rassembler et les
compiler.
3. Le Code de Justinien : C’est la compilation des constitutions impériales donc des lois de
l’Empereur, depuis Hadrien jusqu’à Justinien qui restaient en vigueur à l’époque de la
codification.
4. Les Novelles : Ce sont les nouvelles lois. Ce sont des lois qui sont entrées en vigueur après le
Codex.
Les Institutes de Justinien sont calqués sur les Institutes de Gaius. Les Institutes de Gaius est le
seul ouvrage de la jurisprudence classique qui nous est venu dans son ensemble et non par
fragments. Cet unique ouvrage de la jurisprudence est un manuel de droit et c’est pourquoi
c’est un livre qui nous touche.
Partie 1. Mots du droit, sources du droit

Le latin est le seul à avoir 3 termes distincts pour désigner distinctement le droit, la loi et la
coutume : ius, lex et mos. Plus anciennement, le droit était désigné par le mot fas.
Le binôme ius et lex est passé comme distincts dans les droits modernes marqués par le droit
romain comme la Civil Law. Alors qu’en droit romain, ces termes n’étaient pas distingués.
Mots dérivés : jurisconsulte, jurisprudence, jurer, parjure etc.
On remarque le mot abstrait : loi, droit, contrat etc. font défaut dans les droits du Proche Orient
Ancien. Il y avait ces choses mais aucun termes pour les désigner.
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Chapitre 1. Les mots du droit : Ius et lex et fas

I. Ius, une parole-autorité
Ces mots désignent « parole ».
A. Étymologie
Commençons d’abord par le mot ius, on va s’interroger sur le mot lui-même. Mais d’où vient
ce mot ? C’est le contexte des langues dites indo-européenne. Ces langues sont une famille de
langues entre lesquelles se sont rendus compte qu’il y avait des ressemblances avec celles-ci.
Le védique « yoh » est une formule de souhait. Tandis que le yaos avestique signifie purifier.
Le mot « ius » signifie conforme. A l’origine, le droit romain est d’emblée un droit positif c’est-
à-dire qu’il fonctionne sans faire appel à des valeurs morales.
1. Le serment (ius iurandum)
Il y a 2 termes qui désignent le serment : sacramentum et ius iurandum. Le serment sert à

rendre contraignant une parole/un engagement. C’est une affirmation religieuse par laquelle
une personne (le jureur) se dévoue aux dieux infernaux en cas de parjure. Dans le serment, il y
a une formule où on fait appel aux dieux de celui qui ne va pas respecter le serment.
Ius iurandum signifie la parole efficace, pas encore juridique car on ne fait pas affaire aux dieux
mais qui en résulte des effets. C’est la formule du serment que le jureur doit dire. Tandis que
le mot sacramentum désigne le serment par le contenu et non le contenant. C’est l’appel
solennel aux dieux infernaux. C’est un terme qui appartient à la sphère magico-religieuse.
Le droit ancien est un droit oral et rituel à caractère formulaire, une technique positive. C’est
mettre en forme le lien social pour le mettre en état de régularité et donc qu’elle soit effective.
Il faut tout le temps prononcer une formule entièrement exacte selon un calvas type.
Le formalisme c’est une technique du droit qui impose le respect de formalité, de gestes et de
paroles, sous peine de nullité. C’est une technique positive qui ne fait pas appel à la religion, à
la morale, à la justice.
Qui dit conformité dit expertise, il faut accomplir une séquence formulaire et attester le respect
des conditions de forme. Toujours est-il que c’est quelque chose qui se dit mais toujours de
manière conforme.
On verra plus tard que le formalisme demeure un outil fondamental du droit. C’est résiduel
mais c’est crucial d’un point de vue strictement juridique. Donc, le mot « juste » évoque la
justice, quelque chose de juste. Or, à l’origine c’est l’idée de conformité par des rituels.
2. « Dire le droit », la iurisdictio – la juridiction
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• Ius est qqch qui se dit. Ius est un ensemble de règles de droit.
• Ius = livre de droit.
« Dire le droit » :
• Iudex : celui qui dit le droit.
• Iurisdicito : juridiction.
• Iudicium : document qui qualifie le litige.
• Dikè (grec) : formule.
Fondamentalement, toute la scène du procès se ramène à un dire : pensons non seulement à
la parole-action des plaideurs, personne en interaction les uns avec et contre les autres.
Dicere ius = procès. Structure fondamentale du procès, il y a 2 types de parole :
• La parole des plaideurs (paroles des parties, l’une contre l’autre, à égalité l’une par
rapport à l’autre). Parole-action, a vocation à être contredit (par l’autre partie).
• Un parole du magistrat (tiers à l’instance, investi de l’imperium, il dit le droit) = il a

vocation à être obéi. Parole-autorité, s’impose. Le magistrat prononce des formules et
dit les trois verbes solennels « do (je donne), dico (je dis), addico (j’adjuge) » qui
organise le procès.
® Ius est bien à l’origine une formule.

3. Les iura : énoncés-type de la règle de droit
Les iura évoquent des formules qui énoncent une décision d’autorité selon un canevas-type. La
règle de droit aime bien s’énoncer de manière typique et la règle ainsi traverse les générations
toujours sous une forme définitive. Ces iura témoignent d’un âge où rendre la justice n’était
pas une opération intellectuelle exigeant médiation ou discussion : il existe des formules qui
conviennent à des cas déterminés et le rôle du juge est de les posséder et de les appliquer.
Les règles de droit (iura) étaient des formules types d’après un certain style. Non seulement ce
schéma typique d’énoncé, on monte également à l’ancien droit romain (avec les règles des 12
Tables) mais même bien anciennement dans le droit cunéiforme.
Le style de ces iura remontait déjà à une haute antiquité, il reste à ce jour typique de la norme
juridique. Il s’agit d’un schéma bipartite si X, alors Y (cause – conséquence). Il y a des traces dès
la bible hébraïque, dans les droits du Proche-Orient (code de Hammurabi).
Formulation casuistique de la règle
• Hypothèse (= première partie de la règle): C’est le champ d’application de la règle.

Situation à laquelle les conditions de la règle, trouve à s’appliquer (= cause). Les parties
peuvent décider de mettre un terme au conflit en concluant un pacte pour renoncer
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aux représailles. La personne peut également renoncer à se venger contre une somme
d’argent.
• Ensuite vient la conclusion qui est le dispositif : Il énonce la solution. Les parties ont
conclu un pacte, on peut infliger à l’auteur du délit une vengeance. Mais ceci est déjà
un progrès par rapport à la vengeance (par rapport à la loi du Talion). Certes, je peux
me venger mais une seule fois et de manière proportionnelle avec la loi du Talion.
C’est une forme traditionnelle d’énoncer par un schéma bipartite « Si X, alors Y ». Elle
présente donc des échos dans le droit romain. La règle de droit s’énonçait dans ce
schéma et c’est également encore le cas aujourd’hui.
Exemple : art. 1382 c.civ.

Remarque : Le ius est secret et la lex est publique. La loi est rendue comme une proclamation.
Donc, les deux règles sont identifiées par le mode par lequel elles s’annoncent (sous le mode
impératif futur). Toutes ces règles de droit figées dans des formes traditionnelles s’élaborent
dans le secret. Ces formules étaient entre les mains de quelques dépositaires, de quelques
familles. Ce qui a posé des problèmes, notamment, dans la lutte entre les patriciens et les
plébéiens. Les formules étaient entre les mains des pontifes patriciens, c’était donc le
monopole d’une caste. C’est là que les plébéiens vont intervenir. Les plébéiens veulent aussi
l’accès au droit.
4. Les recueils de iura
Il y a l’apparition des recueils de formules c’est-à-dire qu’on rend le droit public. Or, ces recueils
sont appelés les iura qui sont appelés livres de droit et non recueil.
B. Ius et les notions modernes du droit
• Ius au sens objectif : En droit moderne, c’est une notion purement théorique. C’est
l’ensemble des règles obligatoires propre à un territoire déterminé.
• Ius au sens subjectif : C’est la même notion que le sens objectif mais c’est en rapport
avec la personne. Donc, le droit apparait comme étant une faculté du sujet de droit
d’obtenir la reconnaissance et la sanction de ses intérêts personnels et propres face à
tous.
• Droit positif >< droit naturel (seul équivalent en droit romain « ius naturale ») : Le droit
positif on peut l’entendre comme un synonyme de droit objectif. Le droit positif est
situé dans l’espace et dans le temps. Mais, il faut le comparer à son contraire, le droit
naturel. Dans ce sens-là, le droit positif est le droit posé, décidé par les hommes et rien
qu’eux, en suivant des procédures déterminées dont ils en décident également. Puisque
c’est un droit qu’on a posé, on peut aussi en changer voire l’abroger (= droit moniste).
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Q1
Le droit moderne est d’inspiration naturelle. C’est en réaction à cette école que réagit
le droit positif. On a plus besoin de la nature pour composer le droit comme c’était le
cas auparavant. Le droit naturel assume l’existence d’un autre droit idéal car conforme
à la raison naturelle. Et donc, le droit naturel est dualiste.
Est-ce que ces notions existaient en droit ancien ? Non, à part le droit naturel. C’est significatif
car les anciens n’abordaient pas le droit comme nous le faisons. Pour autant, selon les
différents contextes de l’emploi du mot ius on va rencontrer le sens objectif et subjectif. Ces
deux acceptions existent en droit romain mais ils n’avaient pas le besoin de les signifier en tant
que tel.
« Ius quiritum » le droit des Quirites, est-ce un droit objectif ou subjectif ? Ca dépend du
contexte. C’est soit le droit civil (objectif) ou le droit de cité (subjectif) qui fait de moi le sujet
du droit des Quirites. Et pour être sujet de ce droit, il faut être citoyen de la cité en question.
1. Ius Civile
Le « ius civile » est le droit propre aux citoyens romains, le peuple romain est nommé le romanu
quirites, mais chaque peuple applique un droit qui lui est propre, qui est appelé droit civil, ou
Ius civile selon Gaius. Il comporte pour les sujets de droit, des institutions (comices et sénat est
une prérogative pour les citoyens romains) qui leurs sont propres. Par exemple, les seuls les
citoyens romains peuvent avoir la patria potestas. L’expression droit civil en droit moderne a
évolué différemment.
L’expression ius civile n’a donc pas en latin la même extension qu’droit moderne, où on entend
par « droit civil » les branches traditionnelles du droit privé.
Du point de vue du droit romain, tous ces ordres juridiques existant dans l’empire, composent
le ius gentium pour les romains, c-à-dire le droit des nations. Par opposition au droit civil, le
droit naturel est basé sur la raison naturelle, et est observé également chez tous les peuples.
2. Ius gentium
La gens c’est le groupe dont les membres affirment descendre d’un ancêtre commun. Pour les
romains, c’est le droit des ordres juridiques des cités autre que Rome qui est reconnu par Rome
et appliqué sur son territoire, par le prêteur pérégrin.
Deuxième acception, sous l’influence de la philosophie grecque c’est un droit qui est commun
à tous les peuples car il est basé sur la raison naturelle dans le sens où c’est ce qui permet
d’expliquer les institutions que tous les hommes ont en commun. C’est la quasi-universalité des
institutions qui amènent Gaius à affirmer le fondement de la raison naturelle.
Le ius gentium va se poser en tension avec le droit naturel. C’est un droit positif car c’est un
droit humain et est donc imparfait en voie de perfection. Les nations humaines se sont
constituées, les guerres en sont nées, les captivités sont suivies (les vaincus étaient réduis en
esclavage) ainsi que les servitudes (= esclavages) qui sont contraires au droit naturel. Selon le
droit naturel, tous les hommes naissent libres dès l’origine. Les philosophes anciens avaient
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Q1
conclus au fait que tous les hommes ayant part à la raison, au raisonnement en tant que tel,
étaient libres selon le droit naturel.
Du ius gentium viennent aussi presque tous les contrats, comme la vente, le louage etc. Les
hommes n’ont pas attendu le droit romain pour vendre, pour prêter, pour payer, pour faire des
dépots etc., tout ça existaient grâce aux institutions du ius gentium.
Enfin, à la troisième acception on se rapproche du droit naturel. Le droit naturel devient alors
un droit idéal, constant et intangible.
Les droits que chaque cité a constitué pour elles-mêmes changent souvent qui est le droit
positif. Justinien voit deux causes de changements : la désuétude (règle plus appliquée sans
l’avoir dit) ou par une loi successive.
Le ius naturale par Ulpien n’a pas la même notion. Il dit que le droit naturel est ce que la nature
a enseigné à tous les animaux. Ce droit n’est pas propre au genre humain mais il est commun
à tous les animaux.
3. Le droit subjectif
Techniquement, les modernes définissent le droit subjectif en disant que c’est un lien de droit
entre 2 sujets (débiteur et créancier). Le créancier à la faculté d’exiger de l’autre qu’il adopte
un comportement déterminé. Si mon droit subjectif n’est pas respecté, je peux faire un procès.
Idéologiquement (=philosophiquement), le droit subjectif devient un attribut essentiel de

l’humain, une qualité morale de la personne, habilitée à avoir ou à faire quelque chose de
manière conforme au droit.
Le droit subjectif c’est donc la faculté d’avoir ou de faire selon le droit qui s’exerce dans le cadre
d’un procès c-à-dire sur base d’une action. L’édit du préteur établi la liste des actions, sur base
desquelles les citoyens peuvent fonder leurs revendications. A cela on oppose le droit
moderne où le procès n’apparait qu’en cas de violation.
II. lex, une parole- publicité

A. Étymologie
Littéralement, la lex est une lecture. La loi est de nature polysémique :
1. Loi universelle : Les lois universelles énoncent qui est. Ces lois restent toujours vraies.
2. Lois morales et juridiques : Ces lois sont le produit de l’humain. Ce sont notamment des
coutumes qui sont des comportements comme ayant des caractères obligatoires. Elles
énoncent ce qui doit être.
Il y a des lois écrites mais il y a aussi des lois non écrites qui sont généralement des coutumes.
La loi on l’adopte suivant une procédure, et donc selon ces procédures on peut aussi en
changer. La coutume est statique, elle ne change pas car tout le monde fait comme ça et a
toujours fait comme ça.
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Q1
1. Legere « lire »
C’est l’idée de lire à haute voix. C’est soit une lecture à haute voix soit une lecture silencieuse.
On oppose cela au mot « réciter » car c’est toujours à haute voix et publique. Le magistrat
convoque le peuple et fait lecture solennelle à haute de voix de la proposition de loi. Le peuple
devra donc voter oui ou non.
De même au Sénat ou au tribunal. Ce sera une lecture à haute voix en public.
Quand on lit à haute voix, on produit un effet, la parole est efficace. La lecture silencieuse n’a
pas de valeur performative de la parole sacramentelle (= efficacité).
Il y a donc une grande différence avec ius parce que cela s’élabore dans le secret. Au contraire
de la loi, c’est une proclamation orale. Cependant, la loi se caractérise au ius par rapport à son
style. Les iura sont rédigées sous un schéma bipartite sous l’impératif. C’est également le cas
pour les lois, elles sont rédigées à l’impératif.
B. Le binôme ius lexque
Mais il faut bien faire attention à son binôme : ius lexque. Ius c’est l’idée d’une élaboration
d’une règle de droit par des spécialistes (= le collège pontifical patricien) qui ont la main mise
car ils ont un savoir réservé, ils ont donc les formules. C’est eux qui les transmettent, c’est eux
qui ont le pouvoir d’interpréter ces formules mais aussi de les adapter en fonction de
l’évolution sociale. La lex est une ius ensuite rendue publique par une proclamation.
Donc, de ce binôme on peut situer à l’origine de la res publica romaine un double modèle de la
norme : modèle aristocratique (= romain) basé sur le droit et un modèle démocratique basé
sur la loi (les grecs y pensaient mais pas en tant que juristes mais en tant que spécialistes
sociaux) devant laquelle tous les citoyens sont égaux. Tous n’ont peut-être pas voté la loi mais
tous ont dû participer.
Ce qu’on appelle l’égalité devant la loi ça correspond à l’isonomie car certains ne distinguent
pas la séparation entre loi et droit. Il y a l’égalité de l’accès au droit et pas tant l’égalité de tous
devant loi à Rome. C’était une sorte de révolution que tout le monde y ait accès.
III. Fas, une parole- interdit

A. Étymologie
Le mot « fas » qualifie les jours fastes et néfastes qui reposent sur un stade très archaïque.
D’après certains commentaires tardifs, le droit divin c’est le fas et le droit humain c’est ius. Mais
le tout est de savoir expliquer comment on en vient à dire cela.
Comment passe-t-on à l’idée d’interdit/autorisation à l’idée d’un droit divin ? On compare les
différentes langues indo-européennes. Dans le mot « fama » qui veut dire réputation, le bruit,
la renommée bonne ou mauvaise par un comportement. Le terme évoque un bruit fait de voix,
15
Q1
une manifestation sonore dépersonnalisée qui permet de reconnaitre dans la parole une
manifestation humaine, impersonnelle et collective.
Il est intéressent aussi de voir le mot « fatum » qui désigne le destin, le malheur. C’est cognotté
négativement, qui est une source impersonnelle.
B. Les jours fastes et néfastes
Ce qui est autorisé ou interdit en fonction du jour. Ce partage entre les jours est au cœur du
calendrier public des romains. Certains jours étaient institués à cause des dieux, c’était des
jours néfastes. Il fallait une certaine conduite qui interdit aussi le droit. Au contraire, les jours
fastes sont ouverts à l’activité humaine (marché, armée, travail, procès etc.) et les gens
pratiquaient le droit.
Ce partage était variable, décidé par les pontifes en collaboration avec le sénat. Il était annoncé
au peuple chaque mois. Le rex secrorum (c’est ce qui reste du Roi sous la République car à cette
période on lui enlève toutes ses prérogatives qui sont : chef de l’armée et chef civil) annonçait
les jours fastes et néfastes du mois. Les magistrats ont notamment des compétences
sacerdotales (sacrifices) qui rythment le quotidien des gens même si eux-mêmes ne sont pas
sacrés.
Les jours fastes, sont au nombre de 235, ouverts à l’activité humaine en générale et en
particulier à l’activité juridique. Donc les magistrats peuvent convoquer l’assemblée, peuvent
organiser les procès. Les jours néfastes sont consacrés aux Dieux où les mortels doivent arrêter
toutes activités pour se sacrifier à la religion et aux fêtes religieuses. Il existait également des
jours mi-partis qui sont fastes et néfastes en même temps et organisaient fondamentalement
la vie publique.
Les jours fastes où se déploient la parole contentieuse du droit, c’est une parole qui suppose la
contradiction. Dans le cas d’un procès par exemple, un magistrat qui dit les 3 verbes solennels
ne peut pas être contredit cependant les plaideurs vont débattre et entrer en contestation. En
gros, le procès organise la contradiction. Dans les jours néfastes, c’est une parole d’unanimité,
il y a une certaine convivialité, les gens mettent leurs contestations de côté.
Partie 2. Les sources du droit romain

En droit romain la jurisprudence ce sont les réponses des jurisconsultes alors qu’en droit
moderne ce sont les jugements et arrêts des cours et tribunaux.
I. Le catalogue des « sources » formelles du droit romain
On sait que les catalogues arrivent très tard dans l’histoire romain alors que pour nous c’est un
accessoire d’étude pour le droit romain. Le droit privé lui est arrivé dès le droit archaïque avant
que n’apparaisse l’idée de dresser un tel catalogues.
On a trois catalogues de sources formelles :
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Q1
1. Celui de Gaius qui liste les sources.

2. Celui de Pomponius avec l’histoire des sources.
3. Celui de Papinien qui va distinguer le droit civil (trouve sa source par les lois et
plébiscites) et le droit prétorien (trouve sa source par l’édit du prêteur). Et nous, nous
avons distingué le droit civil au ius gentium.
II. Les lois et les plébiscites

A. Définition
Gaius parle de lois et plébiscites. La loi est ce que le peuple ordonne et établit. Et les plébiscites
est ce que la plèbe ordonne et établit.
Le peuple est réuni en assemblée et vote les lois, d’une part, et d’autre part on a la plèbe qui,
sous proposition du magistrat, vote les plébiscites.
Le peuple c’est le corps intégral de tous les citoyens sans aucun distinction. Dans le système
des comices, les citoyens sont réunis. Il y a différents comices mais dans tous les cas les comices
ce sont les assemblées de tous les citoyens.
La plèbe elle, c’est ceux qui ne sont pas patriciens mais tout le reste. Les patriciens étaient les
fondateurs de la plèbe, ceux qui avaient tout mis en place et formaient le sénat à l’origine.
Tous les autres sont les plébéiens, exclus de la décision publique, même si certains plébéiens
étaient très riches et influents. Ils n’étaient simplement pas nobles. Cette distinction reste de
mise jusqu’après le début de la république.
En 509, c’est la révolution. Au lendemain, les patriciens ont confisqué les promesses pour les
plébéiens. Les patriciens se sont réservés le monopole du pouvoir. Ca va être la lutte entre eux
ce qui enclenche un climat révolutionnaire. Les plébéiens menacent de s’en aller et fonder une
cité ailleurs. C’était des menaces concrètes et les patriciens vont céder, ce qui va marquer les
3 premiers siècles de la République.
Les plébéiens veulent l’accès du droit ce qui fonde une importance pour le droit privé. Ce qui
entraine l’apparition de la Loi des 12 Tables mais aussi l’apparition de la laïcisation de la
jurisprudence. Toutes ces ressources que le droit constituait étaient entre les mains de pontifes
patriciens. Donc, les plébéiens étaient exclus de cette ressource. Ils vont donc avoir des
revendications sur ce plan-là également.
Un des grands maillons, en 367 AV.J il y a l’ouverture du consulat aux plébéiens. C’est un
compromis politique. En retour, les patriciens ont la formation d’une nouvelle aristocratie
patricio-plébéienne. Le sénat est composé des anciens magistrats, patriciens et plébéiens.
Au lendemain de cette lutte, il y a une cessation de la plèbe. Le tribun possède des pouvoirs
extraordinaires :
• Le tribun est inviolable : Toute personne qui entrave son activité politique est sacer
(mise à mort).
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Q1
• Le tribun a le pouvoir de porter assistance aux citoyens victimes de l’imperium des
magistrats patriciens.
• Le tribun peut opposer son veto à toute décision prise ou à prendre par les patriciens.
• Pour défendre la plèbe, il y a l’appel du peuple qui est le droit de faire appel devant
l’assemblée du peuple, les comices centuriates, de toute sentence de mort prononcée
contre un citoyen par le magistrat en vertu de son imperium. La décision, de mettre un
mort un citoyen, du magistrat est renvoyée devant le peuple qui lui votera si oui ou non
ce citoyen mérite la mort.
La loi Hortensia, à l’origine, la plèbe a le pouvoir de se faire prononcer par le tribun de la plèbe.
On fait voter des normes qui s’appliquent à la plèbe uniquement (=plébiscites). Puisque la plèbe
a ce pouvoir, le tribun peut faire des propositions de décision à l’assemblée de la plèbe et elle
votera. Mais donc, le plébiscite est la loi de la plèbe.
Ensuite, les plébiscites engageraient également l’assemblée du peuple c’est ainsi qu’ils ont
assimilés aux lois. Plus tard, ils ne distinguent plus les deux catégories de normes.
On a une autre définition de la loi : « la loi est l’ordre général du peuple ou de la plèbe sur
proposition du magistrat ». il y a une demande du magistrat au peuple.
B. Procédure d’élaboration
1. Le vote de la loi (étapes de la procédure)
• Période d’affichage (+- 24 jours).
• Magistrat a la faculté de tenir des réunions informelles sur le texte qu’il soumettra au
peuple. Il propose en réalité très peu de lois qui ne sont pas bien accueillies pendant
ces réunions. Le peuple ne vote pas pendant ces réunions.
• Convocation de l’assemblée.
• Prise d’auspices pour s’assurer que les dieux n’étaient pas en opposition à la volonté
populaire et qu’ils approuvent les démarches.
• Lecture à haute voix de la proposition de loi par le magistrat.
• Répartition du peuple en subdivisions, qui sont les unités de vote ! Ce n’est pas un vote
par tête mais par groupes : curies, centuries ou tributes.
• Tirage au sort de la 1ère unité de vote qui votera la première (valeur de présage). Dans
le cadre du vote oral, la première unité qui va voter va influencer les autres.
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Q1
• Appel au vote des unités.
• Proclamation des résultats et dissolution de l’assemblée.
2. Une prérogative réservée du magistrat supérieur
L’imperium est le pouvoir de commandement suprême. Le titulaire c’est le roi (à l’origine), le

consul, le prêteur et dictateur.
Le pouvoir se divisent en trois volets :
1. Pouvoir militaire : Lever des troupes et commander l’armée sur le terrain d’opération.
2. Pouvoir de convoquer l’assemblée politique délibérante par la lex curiata de imperio qui
confère ce pouvoir. Pour organiser le procès et convoquer l’assemblée ça doit absolument se
faire les jours fastes.
3. Sacerdotal : En collaboration avec les prêtres du culte public il prend les auspices (militaires
et civils) et accomplit les sacrifices inhérents à sa fonction de chef de la communauté politique
(mais lui-même, simple citoyen élu par le peuple, n’est pas sacré dans sa personne).
Fondamentalement, l’imperium est un pouvoir de vie et de mort (= coercition majeure) qui est
le droit au roi d’infliger des peines aux citoyens. Il y a des peines corporelles (décapitation) et
non corporelles (peine d’amendes et prises de gage). Les anciens ont fait une analogie entre
l’imperium du magistrat (pouvoir par rapport aux citoyens) et celui du pater familias (pouvoir
par rapport aux personnes de sa famille) qui a également le droit de vie et de mort.
Les symboles de l’imperium : Le pouvoir de la mort est symbolisé par un faisceau qui contenait
une hache à double tranchant porté par les licteurs qui précèdent les magistrats dès qu’ils se
déplaçaient. Les licteurs étaient chargé d’exécuter les sentences prises par les magistrat.
3. Les réunions informelles (contiones)
Le magistrat pouvait tenir des réunions informelles. Il décidait qui donnait la parole pour
donner leur avis et n’était pas tenu de suivre cet avis. Mais il n’y a pas de proposition au peuple
de décider ce qui est une différence entre ces assemblées et les comices qui sont des
assemblées où le peuple vote.
4. La proposition de loi : la rogatio
La rogatio est une motion (prise d’auspice), il y a une décision qui est proposée. La motion est
de demander au peuple de se positionner par rapport à la décision en votant (soit il ordonne
soit il interdit).
La rogatio peut également désigner le texte de la proposition de la loi que le magistrat va faire
à haute voix.
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Q1
Peut-on parler de souveraineté populaire ? Oui car il est constitué à dire oui ou non à la
proposition qui lui est faite et il est libre de dire non. Mais la marge de manœuvre du peuple
est quand même très étroite. La rogatio est une question fermée, le peuple ne peut répondre
que par oui ou par non. Il n’a pas le droit d’amendement, il n’a pas le droit d’initiative non plus.
Le consul, en concertation avec le sénat, prend l’initiative de convoquer le peuple.
5. Les unités de vote
Le peuple ne vote pas par tête mais par groupes (curies, centuries et tributes).
• Comices curiates : C’était une unité militaire et religieuse. Leurs compétences étaient
la lex curiata de imperio, l’adrogatio (adoption d’un pater familias par un autre) et faire
un testament dit calate.
• Comices centuriates : Ce sont 193 centuries. Ils avaient les compétences pour les
déclarations de guerre et les traités de paix, l’élection des magistrats, jugement des
causes capitales sur appel du tribun (appel d’une peine de mort à l’encontre d’un
citoyen par un magistrat, le peuple vote en dernier ressort).
• Comices tributes : Le peuple est réparti selon leur domicile. Leur compétences est de
voter des plébiscites ou des lois en fonction de si le magistrat est patricien ou plébéien,
mais on ne fait trop de distinction en réalité entre plébiscites et lois.
C. La loi votée : texte, affichage, archivage
1. Le texte de la loi
La lex est identifiée d’après le nom du ou des magistrats qui en ont présenté la proposition aux
comices. La loi est exprimée à l’impératif sous un certain schéma :
• Préambule : procès-verbal de la séance qui indique tous les éléments qui posent le
cadre de ce dont il s’agit.
• Dispositif : Corps des normes.
• Sanctions : Ce sont les conséquences au non-respect des normes.
o Lois parfaites : Sanction complète.
o Lois moins que parfaites : Loi qui interdit de faire quelque chose, et si on
l’a fait, ne l’annule pas, mais frappe d’une peine celui qui a agi contre la
loi. Une fois qu’un acte a été accompli dans les conditions formelles
imposées par la loi, l’acte est valable, et n’est pas annulable. Seule
sanction possible est la peine. Préteur va plus tard s’assurer que l’acte
ne puisse être exécuté.
Exemple : Loi fura testamentaire.
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Q1
o Lois imparfaites : Pas de sanction.
2. Affichage et archivage
La loi votée est affichée dans un lieu public (au forum) où tous peuvent en prendre
connaissance.
Sous l’Empire, tous les pouvoirs se reconcentrent sur la tête de l’empereur. Le Sénat existe
toujours mais n’a plus aucun pouvoir, et le peuple ne se réuni plus.
D. La loi des 12 Tables
Contexte politique : Revendication de la plèbe. La plèbe est constituée politiquement mais

manque l’accès de droit privé pour tous. De facto, les plébéiens étaient exclus de cette
ressource. Sous le coup d’une menace de cessation les patriciens cèdent et une commission
est nommée de 10 membres chargés de mettre les lois par écrit. Ilsemblerait que une
délégation aurait été envoyée en Grèce pour s’informer sur les méthodes de codification
(contesté aujourd’hui). C’est une procédure extraordinaire qui déroge à la procédure d’une loi
basique. Le consulat est suspendu. Après, les lois des 12 tables sont soumises à un vote
populaire après la fin du mandat des 10 membres.
Dix tables publiées en 451, 2 l’année suivante et ont été approuvées par le peuple.
Donc, c’est le premier code des lois du peuple romain, c’est une collection d’amendements à
une coutume qui subsiste plutôt qu’un code véritable. Elle n’a jamais été abrogée et a marqué
le point de départ dans l’histoire du droit privé romain. On n’a pas créée un droit qui n’existait
pas mais simplement promulguer ce droit ce qui a marqué les esprits.
Les modernes disent qu’ils exagèrent en disant que c’est une source du droit public et privé.
Cependant, les lois ont fonctionné comme règles fondamentales.
Ayant été votée par le peuple, elle a été rédigée sur des tables de bronze affiché sur le forum.
Il a continué à être affiché même si les lois n’étaient plus appliquées et tombaient en
désuétude.
III. Sénatusconsultes
Le sénatus-consulte est ce que le sénat ordonne et établit. Il a force de loi quoi qu’on l’ait mis
en question. Gaius dit que ce fait a été mis en question. Ce qui est intéressant c’est que Ulpien,
plus tard dit l’inverse, et affirme bien le pouvoir du sénatus-consulte et dit que c’est une source
formelle du droit sans aucun doute.
On observe l’évolution du rôle du sénat sous la République. C’est l’organe central concernant
tous les domaines. Le sénat avait une telle importance que ses décisions s’appliquaient d’office
grâce à son prestige.
21
Q1
Sous l’empire, le rôle du sénat va évoluer. On est dans un contexte où l’empereur reprend
toutes les prérogatives de l’imperium. Le sénat subsiste jusque sous Justinien, il perd tout
pouvoir politique. Les décisions du sénat sont devenues des règles de droit obligatoires par ce
fait-là.
A partir du règne de Hadrien, pour désigner les décisions du sénatus-consulte on dira « oratio
principis » , le discours de l’empereur. L’empereur a un projet de décision, il va faire un discours
devant les sénateurs. Dans ce contexte, le sénat accepte directement. Ca devient donc un
régime autoritaire car le sénat ne pouvait plus discuter les décisions de l’empereur. Mais le
Prince fait semblant et dit que c’est une décision acceptée par les sénateurs.
IV. Les constitutions impériales
Ce sont des nouvelles sources lorsqu’Auguste arrive au pouvoir. Ces sources deviennent
exclusives au Bas-Empire, c’est la seule source de droit. L’Empereur va se positionner en tant
que super-juge et super-juriste, il va monopoliser la loi, le droit et le procès à lui-même.
Gaius dit que c’est ce que l’empereur établit par décret et l’on jamais douté qu’elle a force de
loi puisque l’empereur lui-même reçoit le pouvoir suprême de la loi. Déjà, sous la République
la lex curiata était une formalité puisque les comices curiates n’avaient plus le rôle de se réunir.
Sous l’empire, cette loi demeure le fondement du pouvoir du prince à établir des règles de droit
(lex curiata de imperio).
Il y a 4 types d’actes normatifs qui sont des constitutions impériales :
1. Rescrits : Lettre de l’empereur en réponse à une requête sur une question de droit de la part
de magistrats et de fonctionnaires pour un litige qu’ils ont à trancher, ou de la part d’un
particulier engagé dans un procès
2. Décrets : Décisions judiciaires de l’empereur assisté des meilleurs juristes.
3. Édits : Ce sont des décisions de l’empereur.
4. Mandats : Instructions administratives de l’empereur aux fonctionnaires.
Concernant la compilation des constitutions impériales, au Bas-Empire, les constitutions

impériales seront réunies dans des codes. Ce sont d’abord des collections privées sous
Dioclétien, qui n’ont pas survécu comme telles. Puis viennent les premiers recueils officiels,
avec le code Théodosien en 438, et le code de Justinien, en 534, que nous connaissons.
V. L’édit des magistrats
Le droit d’édicter appartient aux magistrats du peuple romain mais le plus considérable réside
dans l’édit des deux préteurs : urbain (compétent pour les litiges entre citoyens) et pérégrin
(litiges entre citoyens romains et non citoyens ou pérégrins).
• Édit du préteur : L’édit est le document sur la base duquel s’organise le procès sous le
régime de la procédure formulaire. La procédure formulaire se met en place en droit
préclassique, succède au régime des actions de la loi, qui correspond au droit archaïque,
22
Q1
et sera suivie par la procédure extraordinaire, qui correspond, sous l’Empire, au droit
postclassique.
L’édit peut avoir deux sens :
• Sens large : Proclamation à haute voix par le magistrat au peuple avec ou sans imperium
dans le cadre d’une assemblée informelle.
• Sens strict : Document sur base s’organise la juridiction.
L’édit est donc le catalogue qui comporte une liste de voies de droit de nature judiciaire
ouvertes aux plaideurs accompagné de la collection des formules-modèles prévues pour
chacun des recours possibles.
C’est donc une lex annua (loi annuelle) où l’édit vaut pour l’année d’exercice du magistrat qui
le proclame. Quand un prêteur est élu, il convoque le peuple et annonce son édit. L’édit est
affiché au forum sur l’album écrit en noir sur un panneau de bois blanc.
Cette loi n’a valeur que pour 1 an. Mais comment l’édit persiste pendant au moins 500 ans ?
C’est une œuvre collective, il y a eu 500 prêteurs. Donc, le prêteur garde le savoir de l’ancien
prêteur auquel il ajoute telle ou telle action etc.
Le prêteur n’était pas lié par son propre édit, c’est la lex cornelia qui donnait une validité
subjective de l’auteur de la norme c’est-à-dire que le prêteur doit également suivre son édit.
L’édit perpétuel est le point culminant de l’édit du préteur et l’apogée de la procédure

formulaire. Édit tel qu’il a été rédigé de manière fixe, il reçoit sa forme définitive. Julien
(membre du conseil impérial d’Hadrien) a rédigé cet édit perpétuel. L’édit devient alors un
monument du droit privé.
Mais il y a l’apparition d’un paradoxe, c’est le début de sa fin car il ne pouvait plus évoluer,
s’adapter au rythme des évolutions de la société.
® La procédure extraordinaire (milieu du 2e siècle) prend progressivement le pas sur la

proc formulaire.
® Edits curules : Magistrats avec potestas possèdent pas l’imperium mais porteront en
charge la police de la ville, surveillent la bonne tenue des marchés, s’occupent des litiges
entre les ventes d’esclaves et ventes d’animaux domestiques.
Exemples : esclaves malades, esclaves fugatifs.
VI. Les responsa des prudents
Les jurisconsultes vont dégager des formules des notions abstraites qui ont reçu leur première
qualification juridique sous une forme pratique et rituelle. Ils n’ont pas vraiment inventé le droit
mais une science du droit. Ils ne vont pas l’inventer à partir de rien, il y avait un substrat qui a
eu plusieurs siècles pour la mettre en œuvre.
23
Q1
A. La jurisprudence pontificale
Pomponius envisage la même liste des sources mais sous un sens historique. Il dit qu’on
applique le droit civil à proprement parler qui, sans écrit, consiste dans la seule interprétation
des prudents. Il se réfère donc à une époque très ancienne.
1. Le ritualisme du droit ancien
Nous ce qui nous intéresse est le droit civil à proprement parler. Le droit civil est
essentiellement oral mais n’exclut tout de même pas l’écrit. Ce sont des rites dans lesquels
interviennent des formules que les acteurs du droit doivent énoncer exactement.
Ces rites, au sens moderne, sont des séquences complexes de gestes, de paroles et d’attitudes
corporelles, qui se déroulent dans un ordre strict et progressif sous la surveillance des experts
(= les pontifes) car on doit les faire de manière conforme au modèle.
Les pontifes sont des prêtres de culte public réunis en collège qui sont spécialistes de tous les
rites de la religion romaine. Mais aussi, ce sont eux qui exclus les rites étrangers. Les rites de la
religion sont destinés à mettre en relation la communauté cultuelle avec les dieux (la cité, la
famille, le quartier, l’armée etc.). L’acte centrale de ces rituels est le sacrifice de substitution
d’une victime animale ou végétale.
Cependant, les rites du droit sont destinés à mettre en relation les citoyens entre eux dans leurs
rapports réciproques dans la sphère privée ou publique (organisation de l’état) de la cité où les
gens parlent. Dans ces rites, le sacrifice a disparu.
Dans le domaine de la religion on parle de ritualisme. Pour entrer en contact avec les dieux il
faut respecter des formules existantes. La religion romaine conservera ce trait jusqu’au
christianisme. Finalement abolis par après lorsque le christianisme devient la religion officielle
de l’empire.
Si on ne respecte pas les rites traditionnels chez les anciens ça met les dieux en colère et vont
tirer vengeance en semant le désastre. Tant que les rites sont observés régulièrement et
conformément, il y a la paix des dieux (pax deorum) sinon rupture de la pax deorum, les dieux
se fâchent et mettent en péril la cité dans son ensemble.
Les jurisconsultes vont ensuite extraire les notions de ces rites anciens pour créer le droit privé.
2. Formalisme du droit ancien
Dans le domaine du droit il n’y a pas de ritualisme mais du formalisme. Le formalisme fait
dépendre la validité d’un acte juridique du respect d’une certaine forme ou formalité étrangère
au contenue propre de l’acte lui-même. C’est une notion fondamentale de la technique
juridique. Il peut s’agir de la présence des parties et de témoins à un acte juridique.
Les conditions de forme de validité si elles ne sont pas respectées, l’acte juridique est nul et on
perd donc le procès. Ces actions de la loi le public a commencé à les détester et sont tombées
24
Q1
en désuétude sous la République. Donc, la procédure formulaire est arrivée pour remplacer les
actions de loi avant d’être finalement abrogées par deux lois d’Auguste en 17 AVJC.
Curieusement, le formalisme qui est une notion abstraite, n’a pas de terme en latin pour
désigner l’action en justice.
a) Évolution
Même si le droit classique évolue par rapport au droit ancien, le formalisme demeure une
technique fondamentale de droit même à ce jour.
Pourquoi l’acte juridique était si important en particulier dans le droit privé ? Un acte juridique
c’est toute manifestation de volonté en vue de pouvoir produire des effets juridique. Le droit,
ce qui l’intéresse, c’est de déterminer dans quelle situation l’acte juridique est bien énoncé.
Pour être reconnu par le droit, il ne suffit pas de manifester sa volonté pour que ce soit efficace
mais également respecter des conditions de validité. Et c’est pourquoi le formalisme a été
important pour que les particuliers puissent s’exprimer à l’échelle de la collectivité souveraine.
Le formalisme peut également intervenir dans la preuve de l’acte juridique. Donc on peut
distinguer le droit privé entre deux notions : negotium et instrumentum.
• Negotium : C’est l’acte juridique lequel est soumis à des conditions de validité propre à
lui.
Exemple : Testament, si une des conditions font défaut l’acte est nul.
• Instrumentum : C’est la preuve que l’acte a bien été conclus.

Le formalisme peut donc intervenir dans ces deux notions.
b) Le formalisme en droit moderne
Il y a 3 fonctions résiduelles de formalisme :
• Au niveau de protection de consentement où le formalisme prend conscience à l’auteur

d’un acte juridique de ce qu’il fait (art. 931 C.V.)
Sanction : nullité du negotium.
• Au niveau de la preuve (art. 1325 et 1326 C.V)

Sanction : nullité de l’instrumentum.
Le contrat a été conclu, mais en cas de litige, il faudra prouver que ce contrat a bien été
conclu = instrumentum ! Pour établir la preuve, il faut recourir à des témoins
(stipulation).
25
Q1
• Au niveau de l’opposabilité = assurer la publicité pour que le peuple soit au courant (art.
1 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 en matière d’actes translatifs de droits
réels immobiliers).
Pour pouvoir opposer aux autres l’existence d’un acte juridique, il faut que certaines
formalités de publicité de l’acte soient respectées. Il faut rendre l’acte public,
notamment en matière hypothécaire.
Sanction : inopposabilités aux tiers, qui peuvent alors agir comme si ils ne connaissaient
pas cet acte.
Attention, il faut qu’ils soient de bonne foi ! (ne peuvent pas prétendre qu’ils ne le
connaissaient pas alors qu’ils le connaissaient). Si tel est le cas, l’acte est privé d’effets
externes.
2. Le collège des pontifes
Cette technique du droit, le formalisme, suppose une expertise puisque pour mettre en œuvre
un acte juridique, pour manifester sa volonté, il faut passer par le respect de rites. Il faut donc
le faire de manière conforme car si on ne le fait pas, on perd le procès.
Les pontifes sont des prêtres, qui sont donc des ancêtres des juristes. On est dans le domaine
de la religion, or d’emblée, on distincte les rites du droit et de la religion (c.f. supra). On doit en
assurer la preuve et assurer la publicité de ces actions. Ces prêtres sont donc des experts des
rites de la religion traditionnels et du droit. Les pontifes étant en charge du contrôle et de la
surveillance des rites (= sacra). Si on ne respectait pas les rites traditionnels dans le domaine
de la religion, ceci enclenchait une faute qui menacait la communauté de subir la vengeance
des dieux. Alors que dans le domaine du droit, la faute avait pour conséquence la nullité de
l’acte juridique.
Ces pontifes avaient donc les détails, tout au long de l’année, de toutes les cérémonies
religieuses. Ils excluaient également l’introduction des rites étrangers et assuraient donc la
tradition conforme des rites traditionnels du peuple romain. Les pontifes donnaient aussi des
avis sur les rites funéraires auprès des particuliers et des magistrats et indiquer les présages.
Toutes les notions centrales du droit privé ont reçu leur première qualification, reconnaissance
juridique sur base de ces rites de l’ancien droit.
Concernant le recrutement, le nombre des pontifes fut porté à 9 en 300 AVJC par la Lex Ogulnia
puis à 15 et à 16 enfin par César et étaient bien évidemment patriciens. La lex Ogulnia, dans le
processus de laïcisation de la jurisprudence pontificale ancienne, se fut le moment fondateur.
Revendications constantes des plébéiens depuis la loi des 12 Tables pour l’égalité de l’accès de
tous au droit. Cette lex marque la fin de la lutte entre les patriciens et les plébéiens qui traversa
les 3 premiers siècles qui a eu une importance au niveau des institutions et de la loi des 12
tables.
Il y a un double paradigme :
26
Q1
1. Paradigme aristocratique : Ce sont des formules qui sont maintenues, élaborées, transmises,
archivées aux parties toujours sous le secret.
2. Paradigme démocratique : Basé sur la loi publique et égale pour tous.
Le deuxième grand moment de la lutte, c’est lorsque le collège pontifical tombe. La loi prévoit
que 4 pontifes sur 9 seront des plébéiens. Les plébéiens font donc leur entrée spectaculaire
dans le collège pontifical.
Le troisième moment, 50 ans après la loi Onulgia, on voit apparaitre au sein du collège pontifical
un plébéien qui sera le premier grand pontife plébéien : Tiberius Corancanius, auquel,
Pomponius voit le premier jurisconsulte digne de ce nom. Ce premier donnait des leçons
publiques sur le droit, c’est donc une page qui se tourne. Ce secret qui était propre au droit
pontifical, était non seulement annoncé publiquement sur base des lois des 12 tables mais il y
a également une participation populaire pour le suffrage.
Au niveau du recrutement, les pontifes étaient cooptés au sein du collège. Le recrutement

interne est fermé et le peuple n’avait aucun droit de regard. C’était un monopole sacerdotal et
ils se renouvelaient entre eux. Le peuple aussi veut aussi s’exprimer et décider également de
qui sera pontife. Les pontifes seront donc élus, sous la République, par le peuple mais sur une
liste dressée par le collège lui-même. Les pontifes gardent quand même la main sur le collège
mais le peuple a aussi son mot à dire.
Le collège pontifical reste sous l’empire jusqu’à l’avènement du christianisme. L’empereur

Constantin prend donc fonction de pontife à cette période.
a) Les fonctions des pontifes
Les pontifes avaient une fonction générale de conseil auprès des magistrats, du sénat, mais
aussi des particuliers sur tous les rites religieux. Au niveau du culte public, ce sont les magistrats
qui sont en charge. Au niveau de la famille, c’est le pater familias qui est en charge des rites du
culte familial et implique le droit de vie et de mort.
De manière plus spécifique ils sont en charge de la rédaction des Annales, de la gestion du
calendrier public et de l’expertise dans le domaine de rites non religieux, les rites du droit
auxquels s’identifie l’expérience originelle du droit romain. Ce sont eux qui sont dépositaires
du droit mais aussi dépositaires de l’interprétation et les techniques d’interprétation (=
formules). Ces formules étaient archivées au collège pontifical, délivrées aux parties mais
étaient aussi interprétées par les pontifes.
a) Les annales
Ce sont des chroniques annuelles tenues par les pontifes sur un tableau blanchi à la chaux de
tous les événements dignes de mémoire intervenus au cours de l’année écoulée comme
les noms des consuls éponymes, déclarations de guerre et traités de paix, phénomènes
naturels extraordinaires considérés comme des prodiges.
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Q1
3. Le ritualisme, entre oralité et écriture
Entre temps, que s’est-il passé ? C’est l’évolution du ritualisme qui est la pierre d’angle entre
l’évolution du droit de l’ancien droit et du droit classique. Il y a une laïcisation de la
jurisprudence qui marque l’avènement du droit et qui opère à partir des notions abstraites
dégagés du droit privé (contrat, obligation, propriété etc).
Ritualiste, l’ancien droit romain est un droit essentiellement oral. Pour autant, la technique
formulaire de laquelle il procède suppose une civilisation à écriture. Les éléments suivants,
dégagés d’après les travaux de Jack Goody, l’attestent :
• La formule est un texte qui doit être mis en œuvre de manière exacte, sa conformité
supposant donc un modèle nécessairement écrit de référence.
• Elle fait l’objet d’une répétition mot à mot.
• La formule-modèle nécessite un cadre qui en assure l’archivage et la transmission,
fonction assumée par le collège sacerdotal des pontifes (d’où l’importance, on l’a vu,
des premières compilations des formules du droit qui en opérèrent la divulgation à la
fin de la période de l’ancien droit).
Le droit va échapper au collège sacerdotal c’est-à-dire que les pontifes ne sont plus des juristes.
Mais qui sont-ils alors ?
B. La jurisprudence classique
On est plus dans le cadre pragmatique des formules qu’il faut mettre en œuvre. On est dans le
domaine de la systématisation, on va dégager des notions abstraites et on va les composer en
système et ce sera le système de droit privé.
On ne connait pas bien les détails de l’évolution. Tout ce qu’on connait c’est le plan des
Institutes de Gaius et que Cicéron, à la fin de la République, avait déjà conçu le projet de
ramener le droit en forme de systèmes, faire de toutes les formules plic-ploc un système.
1. La figure du jurisconsulte classique
Le jurisconsulte est un simple particulier. On ne peut le caractériser que par la négative car
c’est un simple particulier. Il n’était pas un avocat, pas un professionnel, pas un magistrat ni un
fonctionnaire en tout cas au début du droit classique.
Le jurisconsulte se forme sur le tas, en suivant son maitre dans sa pratique quotidienne. Cet
enseignement privé du droit supposait donc en principe une bonne naissance, l’appartenance
à une grande famille. C’est quand même un contexte aristocratique pour qu’un jeune homme
ait l’honneur, la chance de pénétrer dans la vie intime d’un maitre il faut qu’il y ait des relations
de famille, que son père puisse l’introduire là. Il n’y a pas d’école de droit pour former les
juristes.
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Q1
• Les magistrats ont fait campagne, ont été élus par le peuple et une fois élus ils ont du
pouvoir. Les juristes pas. Tel magistrat peut avoir par ailleurs une formation de juriste
mais ce n’est pas nécessaire. Pour poser sa candidature pour être magistrat, il fallait
que ses ancêtres aient été magistrats.
• L’avocat était une sorte de témoin de moralité, on l’appelait dans le cadre d’un procès
comme étant un témoin. L’avocat à ce moment-là ne parle pas mais par sa présence il
influence le juge car la personne qu’il l’a appelé peut paraitre comme étant quelqu’un
de bien. Par ailleurs, on va distinguer l’avocat et le juriste.
• Il n’est pas non plus professionnel mais bien un particulier car il transmet son savoir de
manière gratuite. Les juristes étaient des aristocrates, c’est par cette voie-là qu’il avait
de l’argent.
Ça n’empêchait pas d’une personne sans fortune de s’imposer comme un juriste de

qualité. Ce fut le cas de Savinius qui n’avait ni fortune ni famille mais s’est imposé par
sa compétence au public. C’est par l’enseignement privé que se transmettait le droit
aux disciples et ses disciples se sont cotisés pour lui fournir une source de revenu pour
qu’il puisse exercer sa compétence.
• Il n’est pas un fonctionnaire car n’étant pas attaché au Prince ou à son administration.
• Il n’est pas orateur non plus car lui, a contrario de l’avocat, il plaide. C’est l’art de bien
parler, il va essayer de convaincre le public avec son discours. Comment convaincre ?
Avoir de bons arguments, être subtil dans les analyses, faire attention à ce qu’il dit. Ce
qui compte n’est pas tant ce qu’il dit mais comment il va le dire.
Il est cependant vrai que, dès le début de l’Empire, les empereurs cherchent à attacher à leur
personne les jurisconsultes les plus éminents de leur temps.
Le jurisconsulte est donc un simple particulier, en règle un aristocrate, qui met son savoir et
son talent au service de ses concitoyens. Ce prestige attaché à la jurisprudence et à ses maîtres
est une notion importante dans la société romaine : l’auctoritas, qui est comme un sceau de
suprématie à la fois sociale et personnelle dont il existait trois sources de degré décroissant
d’importance : l’armée, l’art oratoire et le droit.
Dans tous les cas, il y a la dimension de combat et de victoire. Deux armées, deux parties, deux
plaideurs. On combat, on discute, on commente, on critique, il faut se distinguer.
a) L’activité des jurisconsultes
L’activité du jurisconsulte comporte un volet théorique et un volet pratique.
Sur le plan théorique, les juristes rédigent des ouvrages spécialisés :
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Q1
• Des traités de droit civil : Les « Trois livres du droit civil » de Sabinus, qui seront
commentés tout au long de l’époque classique.
• Des commentaires de l’édit du préteur.
• Des commentaires à la loi des 12 Tables.
• Des livres de définitions.
• Des manuels de droit comme les Institutes etc.
Sur le plan pratique, l’activité des jurisconsultes peut se résumer en trois verbes :
• Respondere : Ils répondent aux questions qu’on leur pose, ils donnent des
consultations. En répondant, ils donnent des avis et des opinions.
• Cavere : Ils « garantissent », techniquement c’est rédiger les actes juridiques et les
formules d’action en justice.
Exemple : Testament, qu’est-ce qu’il est prévu de mettre mais qu’est-ce qu’il est utile de
mettre dans un testament ?
• Agere : Ils agissent, ils accompagnent les parties dans toutes les étapes d’un procès
(citation en justice, introduction de l’instance, composition de la formule du jugement,
voies d’exécution forcée, etc.)
b) La méthode des jurisconsultes
La méthode des juristes romains est la casuistique : les juristes agissent sur des cas pratiques
dont ils vont extraite les normes, les règles générales et abstraites. Les juristes doivent donc
trouver des accords sur ce qu’il convient de faire par rapport à chaque cas. Donc, on arrive
forcément à des désaccords car ils n’ont pas tout le temps le même avis que chacun. Et c’est
comme ça que s’élabore la jurisprudence, c’est un droit qui s’élabore dans la controverse (= ius
controversum).
A tel point que ce sont constitués deux écoles que tous les jurisconsultes vont continuer à citer :
les Sabiniens et les Proculiens. L’air de rien ça posait quand même un problème de sécurité
juridique. Lorsque les jurisconsultes sont en désaccords, quelle règle le juge soumis à un conflit
va-t-il appliquer ? S’il applique telle règle c’est les sabiniens qui gagnent mais s’il applique
l’autre règle c’est l’autre école qui gagne ce qui entraine une insécurité juridique.
En droit classique, c’est la liberté du juge qui choisit la règle qu’il appliquera au cas d’espèce.
Dans ce contexte, il semblerait que Auguste ait voulu indiquer au juge ses préférences dans ces
controverses (entre les jurisconsultes). Comment ? En donnant aux meilleurs juristes un sorte
de brevet : « le droit de donner des consultations publiques de droit ». Il a donc voulu mettre
de l’ordre. Le juriste ayant un brevet avait une plus grande autorité. Mais en réalité, nous ne
savons pas grand-chose par rapport à cela.
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Q1
2. L’oracle de toute la cité
Il y avait deux manières aux juristes de faire savoir qu’ils étaient disponibles au peuple pour
répondre sur toutes les questions :
1. Déambuler le forum escorté par une petite troupe pour acquérir un certain prestige et une
reconnaissance en mettant son savoir à la disposition de ces concitoyens.
2. Ils se mettaient assis sur le seuil de sa maison pour que les citoyens viennent leur poser des
questions en particulier sur des questions de droit mais pas que.
C’est une des références de l’oracle à l’époque grecque. L’oracle répondait aux questions des
passants, les juristes répondent également aux questions. Nul n’est censé ignorer la loi, tous
avaient la possibilité d’avoir la connaissance du droit en posant des questions et étant donné
que la consultation était gratuite ils n’avaient pas d’excuse.
Est-il est encore vrai aujourd’hui ? Même les spécialistes ne connaissent pas tout le droit car ça
s’est complexifié. Elle n’a pas d’effet en matière civile sauf exceptions : l’aveu et la transaction
(art. 1356 C.Civ, art. 2052 C.Civ).
3. La science romaine du droit
La conclusion sur la jurisprudence classique revient à J.-H. Michel, auquel ce développement

sur la figure du jurisconsulte classique doit beaucoup, et qui insiste sur l’apparition d’une
science du droit en droit classique.
L’apport des jurisconsultes classiques fut donc d’avoir dégagé des rites de l’ancien droit,
concrets et pratiques, une science du droit, logique et abstraite.
C. La jurisprudence en droit tardif
Notable du point de vue du droit public et fiscal est la vaste réforme des structures
administratives de l’État engagée par Dioclétien afin de reconstituer l’unité et la cohésion de
l’Empire face aux menaces barbares.
Non moins remarquable pour l’évolution du droit romain public et peut-être surtout privé est
le règne de Constantin, qui déplaça la capitale de l’Empire de Rome à Byzance qui entraina une
influence croissante de l’hellénisme sur le droit romain, sensible notablement par la
généralisation de l’écrit pour la conclusion des actes juridiques. Constantin a par ailleurs mis fin
à l’ère des persécutions contre le christianisme, qu’il favorisa et auquel il se convertit
finalement sur son lit de mort, avec des conséquences importantes sur le droit privé
1. Un déclin ? La loi des citations
Comment caractériser la jurisprudence au Bas-Empire ? La question sera : est-ce que la loi des
citations est le risque sûr d’un déclin ?
31
Q1
D’une part, dans l’historiogéographie on avait tendance à dire que les 3 premiers siècles du
Haut-Empire avait une connotation positive dans tous les domaines des arts, des lettres, mais
aussi du droit. Et le Bas-Empire c’était le contraire, c’était la violence, l’anarchie, la perte de
beauté dans le domaine des arts etc. Aujourd’hui, c’est remis en question. L’administration et
le droit a pu se maintenir, survivre. Il est certes indéniable qu’il y a une perte d’acuité dans la
précision du raisonnement juridique : se diffuse un droit dit « vulgaire », simplifié et marqué
par un appauvrissement des connaissances juridiques, une perte notamment de la distinction
si importante entre propriété et possession
D’autre part, la grande problématique de l’époque c’est la grande dispersion des sources
documentaires. L’empire est mis à mal, où sont les sources du droit ? C’est pourquoi l’époque
de compilation, donc le développement des livres de droit. On voit ainsi apparaître et circuler
au 4e siècle des livres de compilations, résumés et autres abrégés, des ouvrages des grands
jurisconsultes classiques à cause l’appauvrissement des connaissances juridiques.
Apparaissent également à cette époque-là des facultés de droits. Et également l’apparition du

droit canonique.
Ces lois de citations étaient le signe d’une décadence générale ? Non, même si on peut le croire
à première vue. Il s’agit d’une loi qui prend le sens dans le contexte de la liberté du juge (= ius
controversum mais nous sommes dans une autre époque que vu supra). La loi retient 5 noms :
Gaius, Ulpien, Paul, Papinien et Modestin qui sont 5 jurisconsultes classiques dotés d’une égale
autorité. La loi dit au juge « si ces 5 juristes sont d’accords entre eux sur un cas alors le juge
appliquera la règle, si non, on regardera la majorité. S’il n’y a pas de majorité le juge devra
appliquer la règle de Papinien ». C’est une première interprétation et c’est l’idée que les juges
ne raisonnent plus et on lui dicte la marche à suivre avec une loi.
La loi des citations n’excluent pas que le juge retienne l’opinion que l’un des 5 juristes consultes
dans la loi. Il peut retenir une idée d’autres jurisconsultes seulement dans le cas où le plaideur
(= celui qui invoque un autre juriste autre que ces 5) prouve que l’opinion est bien écrites dans
le manuscrit.
On voit la difficulté que cette loi a voulu rencontrer n’est pas tant une perte d’acuité dans
l’élaboration de la règle de droit par les spécialistes, mais un problème d’accès aux sources et
aux documents du droit, raison pour laquelle vont apparaître les grandes compilations, comme
on va le voir. Ces codes sont des livres de droit. Dans le droit moderne, on les appellera
seulement « code » qui rassemble toutes les dispositions normatives en rapport avec une
matière déterminée du droit, a un plan systématique et énonce de manière claire et concise.
Ici, ce n’est pas le code au sens moderne mais un ouvrage.
2. L’âge des grandes compilations
L’Antiquité tardive est l’âge des grandes compilations de livres de droit, dont la plus illustre sera
celle de Justinien, le fameux Corpus iuris civilis.
32
Q1
L’époque est en effet marquée par l’incertitude du droit, l’éparpillement documentaire des
normes dû lui-même à divers facteurs : la dispersion des manuscrits des jurisconsultes
classiques et l’accroissement exponentiel de l’activité législative de l’empereur. L’accès aux
documents, aux sources, du droit, constitutions impériales, ouvrages des jurisconsultes
classiques, était donc devenu problématique.
Significativement, le projet initial du codex Theodosianus devait comporter aussi une
compilation des œuvres de la jurisprudence classique, laquelle n’a pas abouti et devra attendre
le Digeste de Justinien pour être réalisée.
3. Le droit canonique
Le droit canonique va s’appliquer aux clercs mais aussi aux chrétiens. C’est une des branches
les plus inventives de la pensée et de la pratique du droit dans l’Antiquité tardive, comme
l’atteste, en particulier :
• La reconnaissance du tribunal de l’évêque par Constantin, l’Audience épiscopale,

l’évêque étant juge en matière civile et criminelle.
• Le double canon d’interprétation de la lex Romana et de la lex Christiana, par lequel la
société romaine de l’Antiquité tardive a pu tirer parti du sens chrétien de l’équité et de
la charité.
VII. La coutume : une présence innomée ?
La coutume est absente des trois catalogues que les jurisconsultes classiques Gaius, Pomponius
et Papinien ont inventé. Serait-ce à dire que les juristes romains en ignoraient complètement
le rôle et la nature à la source des pratiques prescriptives ? Pas du tout. On dira donc que la
coutume n’apparaît pas comme telle dans les énumérations des sources du droit classique,
mais seulement de manière indirecte, par le biais d’autres sources formelles, spécialement les
édits des magistrats et les réponses des jurisconsultes.
Cicéron a même dégagé le double critère d’identification de la coutume comme règle de droit,
critères qui seront repris par la suite par les juristes classiques, comme Julien :
• La longue durée.
• Le consentement unanime.
Seulement amorcée en droit classique, l’analyse doctrinale de la coutume se développe surtout

au Bas-Empire. Un troisième critère d’identification de la norme coutumière s’impose alors, qui
rendra possible sa reconnaissance au nombre des sources formelles du droit dans l’Antiquité
tardive et surtout au Bas Moyen-Âge : le caractère raisonnable de la coutume.
33
Q1
34
Q1
CHAPITRE 1. LE PROCES CLASSIQUE

Qu’est-ce que c’est la procédure ? Il s’agit des règles relatives à l’organisation des procès. Or,
le procès joue un rôle fondamental en droit romain, plus particulièrement, en droit privé. Les
3 régimes de procédure sont celles qui gouvernent l’organisation des tribunaux, leur
compétence, le déroulement des procès et l’exécution des jugements. L’importance de la
procédure pour le droit romain se mesure à seule à seule qu’aux 3 régimes de procédure qui
se sont succédés. Or, ces 3 régimes recoupent la division chronologique de l’histoire du droit
romain :
1. L’ancien droit : Correspond la procédure des Actions de la loi qui était très formaliste.
Auguste va clairement abolir les actions de loi même si elles étaient tombées en désuétude
depuis longtemps car le peuple commençait à les détester.
2. Droit classique : Correspond la procédure formulaire (= droit classique) basée sur l’édit du
préteur. Tout au long des 3 premiers siècles l’édit continue à exister. Le remplacement des
Actions de la loi par l’édit du préteur se fait progressivement. Cependant, dès le premier
empereur, se met en place un système alternatif : on passera de la procédure formulaire à la
procédure extraordinaire (se déroule dans les bureaux dans l’administration impériale).
L’édit perpétuel est codifié par le jurisconsulte Julien qui vient après l’édit du préteur. L’édit du
préteur commence à disparaitre comme étant une source du droit.
3. Droit tardif : Correspond la procédure extraordinaire. Dès Auguste, devient la procédure

ordinaire dans tout l’empire à partir du règne de Dioclétien et abolit la procédure formulaire.
A. Praetor ius dicit

1. Le cadre du procès contradictoire
Le procès est le lieu d’une parole contradictoire échangée entre deux parties en litige. L’essence
du procès réside en conséquence dans le dispositif qui assure aux parties les conditions d’une
lutte « à armes égales ». Tiers à l’instance, le magistrat en fait la police et s’assure que les règles
du jeu sont respectées.
2. Une nouvelle conception de la formule
Dans les actions de la loi, comme dans toutes les procédures, elles sont rassemblées sous la
catégorie de l’agir. L’action signifie « agir » et « dire ». C’est une norme de l’agir (= règles de
droit qui régit les comportements que la personne doit avoir) qui est contraire à la faculté d’agir
(règle de droit qui définit une faculté et donc constitue une ressource pour les citoyens qui
agissent pour les personnes et dans leur sphère personnelle et propre. Les citoyens vont donc
émettre des prétentions au droit « avoir le droit de », qui sont des droits subjectifs).
Il faut retenir une distinction entre les actions introductives d’instance et les voies d’exécution :
35
Q1
• Actions introductives d’instance (do, dico) : C’est une formalité qu’il faut accomplir pour
obtenir, d’un magistrat/ préteur, un juge. Le juge va examiner les preuves et rendre sa
sentence, il va donc départager. Cependant, la personne qui fait l’action doit prouver
que la chose est à lui. une fois que le demandeur a obtenu un jugement de
condamnation, celui qui est condamné doit rendre. Si il ne le fait pas, il y a les vois
d’exécution.
o Par enjeu sacré

o Par requête pour obtenir un juge
o Par sommation
• Vois d’exécution (addico) :

o Par prise de corps
o Par saisie de gage
In Ius vocation est la citation à comparaitre devant le magistrat, signifiée par le demandeur au
défendeur. Cette citation devait se faire selon des formes déterminées. Elle devait être faite en
rue et non pas à la maison du défendeur, sous peine de violation de domicile car le domicile
était inviolable.
3. Procès en deux phases (devant deux personnes différentes)
1. Première phase in uere. Phase devant le préteur, où tous, préteur et parties assistés par les
jurisconsultes, contribuent oralement à la composition de la formule du jugement telle qu’elle
sera rédigée et délivrée par le préteur.
Là intervient un travail de qualification juridique de la formule. Cette formule est rédigée, à

partir d’un canevas par le préteur en concertation avec les conseils.
2. Devant le juge : Le juge est un simple particulier, citoyen choisi sur une liste par les parties.
Si les parties ne sont pas d’accords sur la personne, elle sera tirée au sort par le magistrat. Il est
nommé, analyse les preuves puis rend sa sentence (soit une condamnation soit une
absolution). A ce moment-là le défendeur doit exécuter son jugement, s’il ne le fait pas il y
aura une exécution forcée.
Sous la procédure formulaire, le juge donne sa sentence comme dernier ressort. Il n’y a pas
d’autre chance.
4. La juridiction gracieuse
La juridiction contentieuse se complète avec la juridiction gracieuse, où le magistrat participe

à l’accomplissement d’un acte juridique privé. En droit romain, la juridiction gracieuse
(iurisdictio voluntaria) a lieu par le moyen de l’in iure cessio, « la cession devant le tribunal »,
qui est une revendication fictive accomplie devant le préteur :
36
Q1
• Pour transférer la propriété et réaliser d’autres opérations du droit des
biens. On va faire comme s’il y avait procès mais en réalité ce n’est le cas
pour rendre solennel une chose formelle. On va aller devant le préteur, le
demandeur va revendiquer la chose et le défendeur ne va rien dire ou il est
d’accord mais il ne dit pas et ne fait pas la même chose que le demandeur.
B. La phase in uere
Le préteur examine la question de droit soulevée par le litige et, s’il l’estime digne de donner
lieu à un procès, fixe dans la formule la règle de droit applicable à l’espèce, nomme le juge
choisi par les parties et l’investit du pouvoir de juger cette unique affaire.
L’action de la loi par assignation : in rem (choses) et in personam. Les formules sont conjugués
à la première personne comme au théâtre. Les deux plaideurs se trouvent en face du préteur.
La loi par assignation est une action abstraite, elle ne mentionnait pas la cause de l’assignation,
c’est une juridiction contentieuse car l’adversaire dit non. Elle était donnée en sanction pour
une somme d’argent certaine. Le demandeur prétend qu’une chose est à lui, la chose était
donc revendiquée devant le tribunal = action in rem. Une fois que la personne a revendiqué, la
chose devient litigieuse car l’autre personne revendique la chose également. Quand le premier
a posé la baguette sur la chose, son adversaire disait et faisait de même. Le préteur intervient,
il demandait de lâcher la chose.
1. La structure de la formule
La formule est un document par lequel le préteur établit la qualification juridique l’objet du
litige, nomme le juge, auquel il s’adresse à l’impératif, et définit l’identité des parties. Le juge
ensuite doit tirer une conclusion à la seconde phase du procès.
37
Q1
Remarques
L’intentio : Le préteur s’adresse au juge et dit s’il parait que cet esclave (= la chose litigieuse)
en vertu du droit des Quirites est à Aulus Agerius (= à moi, il parle à la 3e personne).
Puis vient alors, la condamnation ou l’absolution après que le juge ait vérifié les preuves. Avec
une différence dans le domaine de l’action en revendication, puisqu’on est toujours condamné
d’une somme d’argent, le juge doit estimer la valeur de la chose (= condamnation pécuniaire).
Pour bien montrer l’importance du procès, on prend les définitions de l’action in rem et in
personam que propose Gaius. On va voir que ce sont des définitions du droit réel et de
l’obligation. C’est sous la forme de l’action in rem et in personam que les romains ont forgé le
concept de la propriété et des droits réels, ainsi que celui de l’obligation.
Ce ne sont plus les parties qui changent les prétentions. Sous la procédure formulaire, ça
montre la part de plus en plus grande du magistrat dans le procès. C’est désormais le préteur
qui parle et s’adresse au juge dans un document où les parties sont désignées à la 3e personne
par un nom de code. Ce nom de code va désigner le demandeur « Aulus Agerius » et celui
contre lequel on agit est le défendeur est nommé « Numerius Negidius ». Dans le procès
concret, on va substituer au nom de code les noms des plaideurs.
38
Q1
La procédure est strictement unilatérale c’est-à-dire que le demandeur ne fait qu’attaquer, le
défendeur ne fait que défendre. En droit moderne, le défendeur peut demander la
condamnation du demandeur lui-même (art. 14 C.Jud.).
a) Les exceptions
Sous la procédure formulaire, l’exception est un moyen de défense opposé par le défendeur à
la prétention du demandeur. C’est un des moyens employés par le préteur, au nom de l’équité,
pour corriger certains aspects, jugés injustes, de la rigueur du droit civil. On voit bien qu’il y a
une évolution car avant c’était une exigence de conformité, ensuite les choses ont évolué, il
faut prendre en considération l’équité.
Pour juger ces rigueurs, il faut prendre en considération la distinction les actions au droit strict
et les actions de bonne foi. Les actions de droit strict dans l’action in rem et in personam en
vertu d’un délit.
L’exception de dol
L’exception la plus générale c’est l’exception le dol. Le dol c’est avoir la mauvaise foi pendant
une fraude. Il s’agit de reprocher au demandeur le dol qui est concomitant au procès qu’on
appelle « dol présent » qui est le dol concomitant de l’instance, que le demandeur commet en
intentant l’action et par le fait même de l’intenter. C’est prétendre que cette chose est à lui et
qu’en fait ce n’est pas le cas.
C. La phase devant le juge
La phase apud iudicem se déroule « devant le juge » qui, examinant l’affaire au fond, quant
aux faits, prend connaissance des moyens de preuve fournis par le demandeur (et le
défendeur, sur exception), et prononce le jugement.
Le juge est simple citoyen choisi par les deux parties sur une liste établie pour un an et affichée
au forum ou, à défaut, tiré au sort par le préteur.
Deux questions se posent en rapport avec le droit de la preuve : la charge de la preuve, qui
établit à qui incombe la charge de la preuve : qui doit prouver quoi ? L’administration de la
preuve, qui définit les modes de preuve admis par le juge.
1. La charge de la preuve
Il y a le demandeur celui qui agit et réclame. Il a l’initiative de tous les actes de la procédure,
notamment de la citation en justice, qu’il entame, ou le cas échéant l’exécution du jugement
39
Q1
qui la termine. Et c’est à lui qu’incombe la charge de la preuve selon l’adage « actor incombit
probatio ». Tout ce à quoi le demandeur prétend, pour obtenir gain de chose, il doit prouver
que la chose est à lui.
Le demandeur agit contre le défendeur. Le défendeur nie les prétentions durant un procès
contentieux. Il est en principe passif, il a été cité à comparaitre.
Le demandeur prouvera le bien-fondé de la chose durant la 2e phase du procès sauf du moins
si le défendeur oppose une exception au demandeur. L’exception est une voie de droit formelle
en défense. Ce n’est pas donc pas une attaque mais une défense. Du point de vue de la charge
de la preuve, le défendeur devra prouver LUI-MÊME que la chose est à lui et non pas le
demandeur = exception. D’où vient l’adage « Le défendeur sur exception se fait demandeur »,
le défendeur deviendra lui-même acteur.
Grands principes du procès
Il y a le principe contradictoire où il y a l’égalité des armes. Tous deux doivent avoir la possibilité
de contredire l’autre. Il y a également le principe dispositif où le magistrat est tiers à l’instance,
il fait la police de l’instance et le procès est la chose des parties donc le magistrat ne peut pas
trancher l’affaire si tous les éléments n’ont pas été soulevé par les parties.
C’est une procédure orale ou/et écrite. La formule est conçu oralement par les parties mais
lorsqu’elles doivent être transmises aux juges elle est écrite. Ensuite elle devient qu’écrite
depuis la procédure formulaire.
Enfin, le dernier principe c’est le publicité.
D. Les classifications parmi les actions
Le temps nous manque pour avoir le loisir de détailler les différentes classifications parmi les
actions. On se contentera donc de les citer, avec quelques développements pour les actions de
droit strict, opposées aux actions de bonne foi.
Les actions sont :
• Civiles ou prétoriennes : Les actions prétoriennes ou honoraires ont été

introduites par le préteur, usant de son imperium.
• Pénales ou réipersécutoires
• Infamantes : Lorsqu’on manque à la bonne foi on est condamné à une somme
d’argent et on est frappé d’infamie.
• Directes ou contraires.
• Certaines formules comportent une substitution de nom.
40
Q1
• En droit classique, la classification fondamentale passe entre les actions in rem
et in personam : nous y reviendrons dans la mesure où elles posent l’archétype
procédural des droits réels et des droits de créance en droit classique.
Actions de droit strict et actions de bonne foi
• Les actions au droit strict : Ce sont les plus anciennes et l’objet de la demande se limite
strictement à ce à quoi le demandeur a droit.
• Les actions de bonne foi : Où le juge se saisit de l’ensemble du rapport juridique et pas
simplement la prétention formulée contre le défendeur par le demandeur. La bonne foi
est toujours restée une particularité de certaines actions, en règles contractuelles
(vente, louage, etc.). Ceci change dans le droit moderne où la bonne foi est devenue
l’un des 5 grands principes du régime contractuel en droit moderne, c’est la
caractéristique de tous les contrats (art. 1134 al. 3 et 1135 C.Civ.).
Quant à la forme l’exception est sous-entendue dans les actions de bonne foi alors qu’elle doit
être insérée dans la formule des actions de droit strict, à l’initiative du défendeur, au cours de
la première phase du procès (in uere). L’exception est toujours conçue à l’inverse de ce
qu’affirme le défendeur, condition négative (et si…ne pas) jointe à la condition positive
exprimée dans l’intention.
Exemple : Voici la formule de la condictio certae pecuniae (= réclamation d’une somme

d’argent certaine) suivie de l’exceptio doli :
Intentio de la condiction certae pecuniae
« S’il appert que Numérius Negidius doit donner à Aulus Agerius
10 000 sesterces »
Exceptio doli (exception de dol)

« Et si, dans cette affaire,
rien ne s’est fait ni ne se fait par le dol malicieux (= dolus malus) d’Aulus Agurus »
Du point de vue des sanctions, il y a les lois moins que parfaites dont l’acte est valable et la loi
n’a pas le pouvoir d’annuler l’acte réalisé aux mépris des conditions. C’est sur base de
l’exception que cette sanction va intervenir. Cette exception permet de pallier l’absence de
sanction des lois moins que parfaites ou imparfaites.
La Lex Laetoria assure la protection des mineurs de – de 25 ans. Lorsqu’il y a un abus de
confiance sur un jeune homme fait par un adulte pour conclure une affaire, il y a une peine
qui est prévue qui est l’infamie (l’auteur s’exposait à une action populaire- la peine venait de
tout le monde- à une condamnation infamante), mais l’acte juridique conclu sur base de cette
41
Q1
situation était encore valable donc exécuté, ce qui est très paradoxal. Certes l’adulte doit
passer devant le juge, mais l’acte est quand même posé. Le juge va vérifier s’il y n’a pas de
violation de la Lex Laetoria sur base des preuves du mineur.
Par la voie du procès, le mineur échappe tout de même à l’acte conclu.
E. Les procédures organisées par le préteur sur la base de son imperium
1. Les stipulations prétoriennes
Les stipulations prétoriennes sont imposées par le préteur, en vertu de son imperium, pour
régler diverses situations entre les parties qui comparaissent devant lui. Le texte de chacune
des stipulations prétoriennes figure dans l’édit et les parties doivent le respecter à la lettre.
Par les stipulations prétoriennes, le préteur règle des situations dont le statut est aujourd’hui
fixé par la loi (la tutelle, l’usufruit, etc.). De même, pour les édiles curules et la garantie des
vices cachés dans la vente.
2. L’envoi en possession
Le préteur autorise le demandeur à prendre possession des biens du défendeur et à les vendre :
• Si le défendeur, condamné, n’a pas payé le montant de la condamnation dans
les 30 jours.
• Si le défendeur assigné pour une dette d’argent a reconnu sa dette.
• Si le défendeur à une action in personam ne se défend pas.
3. Les interdits
L’interdit est un ordre adressé par le préteur, en vertu de son imperium, à un particulier.
L’interdit a pour but soit d’empêcher un particulier de nuire aux intérêts d’un tiers à l’égard des
biens immobiliers, sacrés ou publics, dont tous les citoyens peuvent avoir la jouissance, soit de
conférer ou de protéger la possession d’un bien privé. C’est à ceux-ci que s’applique la notion
d’interdit possessoire.
4. Le restitutio in integrum
La restitutio in integrum, c’est-à-dire, « le rétablissement du demandeur en son état initial »,

est une voie de recours spéciale ouverte par le préteur, en vertu de son imperium, à certaines
personnes que leur statut, - pour le mineur de 25 ans victime d’une lésion, - ou une
circonstance particulière, - dol, violence, absence, - rend dignes de protection.
42
Q1
En annulant l’acte attaqué, le préteur rétablit le demandeur lésé dans son état initial, ce qui
entraîne en principe un processus de restitutions réciproques.
F. Synthèse sur le droit classique
L’édit devient un monument, un document fondateur du droit privé. Son commentaire

constitue un type d’ouvrage spécialisé de la jurisprudence classique : ad edictum. Il y a le
commentaire à l’édit d’Ulpien plus souvent cité dans le Digeste. Comme les commentaires ad
edictum, le Digeste suit le plan de l’édit qui est une « absence de plan » car c’est une forme de
liste.
Papinien ne fait plus simplement la liste, il distingue entre le droit civil et le droit prétorien.
Avant, on distinguait le ius gentium et le ius civile. Le droit civil commence à avoir notre sens,
le droit civil c’est le droit qui trouve sa source dans les lois, plébiscites, les décrets des princes,
de l’auctoritas des prudents. Le droit prétorien trouve sa source dans l’édit du préteur, c’est ce
que les préteurs ont introduit pour appliquer ou compléter (en cas de lacune) ou corriger (par
exemple avec l’exception de dol qui est une ressource miraculeuse par laquelle le préteur a pu
corriger le droit civil sur ce qu’il jugeait injuste pour l’intérêt général) le droit civil.
G. Synthèse sur le droit prétorien
La procédure formulaire a déterminé pour l’essentiel le développement du droit romain tout

au long de l’époque classique, du milieu du IIIe siècle avant notre ère jusqu’au milieu du IIIe
siècle après J.-C.
Même s’ils sont largement tributaires de l’influence des jurisconsultes, ce sont les deux
préteurs, en effet, urbain et pérégrin, qui, par la voie de leurs édits, vont jouer le rôle décisif
dans l’évolution du droit romain durant les deux derniers siècles de la République, dans la
mesure où, organisant la procédure civile, ils sont constamment au contact de la société et des
affaires
H. La cognitio extra ordinem
Le troisième régime, la cognitio extra ordinem, ou procédure extraordinaire, apparaît d’abord

dans les provinces et devient la procédure « ordinaire » dans tout l’empire au plus tard à
partir du règne de Dioclétien (284 ap. J.-C.), les formules étant abrogées au siècle suivant.
Cognitio signifie un pouvoir du juge de connaître d’un litige (tel était déjà le rôle du préteur
dans la phase in iure du procès formulaire).
Voici les cinq caractéristiques essentielles de ce nouveau régime de procédure, qui constitue le
modèle de notre procédure moderne, aussi bien civile que pénale :
1. Le procès se déroule en une phase unique, le magistrat examinant l’affaire en droit et quant
aux faits, et prononçant ensuite le jugement.
43
Q1
2. Le juge est remplacé par un fonctionnaire impérial disposant de la force publique pour
assurer l’exécution des jugements (et non un simple particulier, comme le iudex du procès
formulaire).
3. La procédure devient écrite, rédigées par les parties, alors que la procédure formulaire avait
un caractère essentiellement oral.
4. Le formalisme classique disparaît.
5. Les voies de recours se généralisent. Le magistrat faisant partie d’une hiérarchie à la tête de
laquelle se trouve l’empereur lui-même, la partie qui succombe en première instance peut faire
appel du jugement au degré supérieur, jusques et y compris devant l’empereur.
44
Q1
Table des matières
Introduction ....................................................................................................................... 1
I. Preliminaire.............................................................................................................................. 1
A. Cours magistral ex cathedra ...................................................................................................................... 1
B. Syllabus ...................................................................................................................................................... 1
C. La langue latine et le droit ......................................................................................................................... 1
D. Le Code civil ............................................................................................................................................... 2
E. Les monitorats ........................................................................................................................................... 2
F. Bibliographie de base et 2 sites internet.................................................................................................... 2
II. Objectifs du cours .................................................................................................................... 2
III. Éléments d’histoire du droit ................................................................................................... 3
A. Rome et le droit dans l’histoire. La ligne du temps ................................................................................... 3
B. Les périodes de l’histoire du droit romain ................................................................................................. 3
1. Régimes politiques ................................................................................................................................ 4
2. Conquêtes ............................................................................................................................................. 6
IV. La notion de « source(s) » du droit ......................................................................................... 6
A. La métaphore de la « source », latin fons, tis ............................................................................................ 6
B. Que signifie l’expression « sources » du droit dans la langue technique du droit ? .................................. 7
C. L’œuvre législative de Justinien ................................................................................................................. 8
1. Le Corpus iuris civilis ............................................................................................................................. 8
Partie 1. Mots du droit, sources du droit ............................................................................ 9

Chapitre 1. Les mots du droit : Ius et lex et fas ........................................................................... 10
I. Ius, une parole-autorité .......................................................................................................... 10
A. Étymologie ............................................................................................................................................... 10
1. Le serment (ius iurandum) .................................................................................................................. 10
2. « Dire le droit », la iurisdictio – la juridiction ...................................................................................... 10
3. Les iura : énoncés-type de la règle de droit ........................................................................................ 11
4. Les recueils de iura .............................................................................................................................. 12
B. Ius et les notions modernes du droit ....................................................................................................... 12
1. Ius Civile .............................................................................................................................................. 13
2. Ius gentium ......................................................................................................................................... 13
3. Le droit subjectif ................................................................................................................................. 14
II. lex, une parole- publicité ....................................................................................................... 14
A. Étymologie ............................................................................................................................................... 14
1. Legere « lire » ...................................................................................................................................... 15
B. Le binôme ius lexque ............................................................................................................................... 15
III. Fas, une parole- interdit ....................................................................................................... 15
A. Étymologie ............................................................................................................................................... 15
B. Les jours fastes et néfastes ...................................................................................................................... 16
Partie 2. Les sources du droit romain................................................................................ 16
I. Le catalogue des « sources » formelles du droit romain .......................................................... 16
II. Les lois et les plébiscites ........................................................................................................ 17
A. Définition ................................................................................................................................................. 17
B. Procédure d’élaboration .......................................................................................................................... 18
1. Le vote de la loi (étapes de la procédure) ........................................................................................... 18
2. Une prérogative réservée du magistrat supérieur .............................................................................. 19
3. Les réunions informelles (contiones) .................................................................................................. 19
4. La proposition de loi : la rogatio.......................................................................................................... 19
45
Q1
5. Les unités de vote ............................................................................................................................... 20
C. La loi votée : texte, affichage, archivage.................................................................................................. 20
1. Le texte de la loi .................................................................................................................................. 20
2. Affichage et archivage ......................................................................................................................... 21
D. La loi des 12 Tables .................................................................................................................................. 21
III. Sénatusconsultes.................................................................................................................. 21
IV. Les constitutions impériales ................................................................................................. 22
V. L’édit des magistrats ............................................................................................................. 22
VI. Les responsa des prudents ................................................................................................... 23
A. La jurisprudence pontificale .................................................................................................................... 24
1. Le ritualisme du droit ancien............................................................................................................... 24
2. Formalisme du droit ancien ................................................................................................................ 24
a) Évolution ........................................................................................................................................ 25
b) Le formalisme en droit moderne ................................................................................................... 25
2. Le collège des pontifes ........................................................................................................................ 26
a) Les fonctions des pontifes .............................................................................................................. 27
a) Les annales ..................................................................................................................................... 27
3. Le ritualisme, entre oralité et écriture ................................................................................................ 28
B. La jurisprudence classique ....................................................................................................................... 28
1. La figure du jurisconsulte classique..................................................................................................... 28
a) L’activité des jurisconsultes............................................................................................................ 29
b) La méthode des jurisconsultes ....................................................................................................... 30
2. L’oracle de toute la cité ....................................................................................................................... 31
3. La science romaine du droit ................................................................................................................ 31
C. La jurisprudence en droit tardif ............................................................................................................... 31
1. Un déclin ? La loi des citations ............................................................................................................ 31
2. L’âge des grandes compilations .......................................................................................................... 32
3. Le droit canonique .............................................................................................................................. 33
VII. La coutume : une présence innomée ?................................................................................. 33
CHAPITRE 1. LE PROCES CLASSIQUE .................................................................................. 35
A. Praetor ius dicit ........................................................................................................................................ 35
1. Le cadre du procès contradictoire ...................................................................................................... 35
2. Une nouvelle conception de la formule .............................................................................................. 35
3. Procès en deux phases (devant deux personnes différentes)............................................................. 36
4. La juridiction gracieuse ....................................................................................................................... 36
B. La phase in uere ....................................................................................................................................... 37
1. La structure de la formule ................................................................................................................... 37
a) Les exceptions ................................................................................................................................ 39
C. La phase devant le juge ........................................................................................................................... 39
1. La charge de la preuve ........................................................................................................................ 39
D. Les classifications parmi les actions ........................................................................................................ 40
E. Les procédures organisées par le préteur sur la base de son imperium.................................................. 42
1. Les stipulations prétoriennes .............................................................................................................. 42
2. L’envoi en possession .......................................................................................................................... 42
3. Les interdits ......................................................................................................................................... 42
4. Le restitutio in integrum ..................................................................................................................... 42
F. Synthèse sur le droit classique ................................................................................................................. 43
G. Synthèse sur le droit prétorien ................................................................................................................ 43
H. La cognitio extra ordinem ........................................................................................................................ 43
46

Droit Romain

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Lallemand Ilona 2019-2020

A. Cours magistral ex cathedra

• Mots du droit et les sources du droit.

C. La langue latine et le droit

F. Bibliographie de base et 2 sites internet

II. Objectifs du cours

® Approche synchronique : Au même moment. A un moment particulier de

® Approche diachronique : Le droit tel qu’il a évolué à travers le temps (voir

III. Éléments d’histoire du droit

Droit ancien Droit classique Droit tardif Règne de Justinien

B. Les périodes de l’histoire du droit romain

• Le droit préclassique pour les 2 derniers siècles de la République (-2e et 1e

® Droit tardif (post-classique) : De Constantin jusqu’au règne de Justinien. Période

® Règne de Justinien (527-565 PJC).

-450 : Loi des 12 tables

Concernant l’Orient, l’empire continue. Appelé l’empire Byzantin (Byzance : nom de

• Royauté (jusqu’en 509) : On chasse le dernier roi (Tarquin le Superbe).

• Empire (-27 avec Auguste) :

• Le sénat : L’assemblée des Anciens, des sages. Meilleurs citoyens délibèrent de

o Lutte entre patriciens et plébéiens est politique. Les plébéiens étaient

Ensuite, au 1e siècle, il y a la présence de guerres puniques au terme desquelles Rome vainc

IV. La notion de « source(s) » du droit

A. La métaphore de la « source », latin fons, tis

B. Que signifie l’expression « sources » du droit dans la langue technique du droit ?

Il y a 3 acceptions du mot « source » :

3. Les sources formelles du droit : Il y a une double conception.

• Ce sont des organes de la société habilités à énoncer la règle de droit

Il y a 3 catalogues (Gaius, Pomponius et Papinien) et aucun ne mentionnent la coutume

C. L’œuvre législative de Justinien

L’œuvre législative de Justinien consiste en une entreprise monumentale de « codification »

1. Le Corpus iuris civilis

Partie 1. Mots du droit, sources du droit

Mots dérivés : jurisconsulte, jurisprudence, jurer, parjure etc.

Chapitre 1. Les mots du droit : Ius et lex et fas

Ces mots désignent « parole ».

1. Le serment (ius iurandum)

Il y a 2 termes qui désignent le serment : sacramentum et ius iurandum. Le serment sert à

2. « Dire le droit », la iurisdictio – la juridiction

Dicere ius = procès. Structure fondamentale du procès, il y a 2 types de parole :

• Un parole du magistrat (tiers à l’instance, investi de l’imperium, il dit le droit) = il a

® Ius est bien à l’origine une formule.

Formulation casuistique de la règle

• Hypothèse (= première partie de la règle): C’est le champ d’application de la règle.

Exemple : art. 1382 c.civ.

4. Les recueils de iura

B. Ius et les notions modernes du droit

Idéologiquement (=philosophiquement), le droit subjectif devient un attribut essentiel de

II. lex, une parole- publicité

Littéralement, la lex est une lecture. La loi est de nature polysémique :

B. Le binôme ius lexque

III. Fas, une parole- interdit

B. Les jours fastes et néfastes

Partie 2. Les sources du droit romain

I. Le catalogue des « sources » formelles du droit romain

On a trois catalogues de sources formelles :

1. Celui de Gaius qui liste les sources.

II. Les lois et les plébiscites

• Période d’affichage (+- 24 jours).

• Lecture à haute voix de la proposition de loi par le magistrat.

• Proclamation des résultats et dissolution de l’assemblée.

2. Une prérogative réservée du magistrat supérieur

L’imperium est le pouvoir de commandement suprême. Le titulaire c’est le roi (à l’origine), le

Le pouvoir se divisent en trois volets :

3. Les réunions informelles (contiones)